Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts: Band 4 [Reprint 2019 ed.] 9783111472164, 9783111105284

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Theorie und PrariS de-

heutige» gemeine« preußische»

Privatrechts auf bet Grundlage bet gemeinen deutschen Rechts.

von

Franz FSrstrr, Dr. d R. Heh. Oberjustizrath und rortr. Rath im Zu-itministerim».

IV.

»an d.

Berlin. Druck und Verlag von Georg Reimer.

1873.

Jnhaltsverzeichniß des IV. Bandes. Zweite- Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Bierter Theil- Da- Erbrecht. S- 243.

Seit«

Borrede......................................................................................................................

I.

Einleitung................................................................................................................

1

Einfluß der Reception auf dem Gebiete de- Erbrecht-. 1. Die verschie­ denen erbrechtlichen Systme. 3. Röm. Erbrecht. 5. Bedeutung de- Testa­ ment-. 6. Succession in den Willen de- Erblasser-. 7. succ. in Uni­ versum jus. 8 nemo pro parte. 9 Vermischung mit dem Vermögen de- Erben. 9. suus heres. Pflichttheil-recht. IO. Deutsche- Erb­ recht. 11. Erbverträge. 12. Gemeine- Recht. 13. PreußischeRecht. 13. Französisches, österreichische- 14., sächsische- 15. Systematische Ordnung. 16. Erste Abtheilung.

Erster Abschnitt. Erste- Kapitel.

$. 244.

Die Berufung zur Erbschaft.

Die letztwillige Berufung.

Die allgemeinen Voraussetzungen.

Der Begriff de- Testamente-.....................................................................................11 Abweichung de- ALR. vom römischen R. 17. Beibehaltener Unterschied von Testament und Kodizill. 18. Anhang- $. 35. 19.

§. 245.

Die Testirfähigkeit...............................................

22

Persönliche Unfähigkeit kann nicht durch gesetzliche Vertreter ergLnzt werden. 22. Vollendete- 14. Jahr. Geisteskranke. 23. Taubsbrmme u. s w. 24. Verschwender. 24. Entziehung der Testirfähigkeit zur Strafe. 26. Mönche, Nonnen. 27. Zeitpunkt der Unfähigkeit. Phystsche-, rechtliche- Hinderniß. 27.

Die Teftirfreiheit.

j 246.

I. Beeinträchtigung durch Zwang, Irrthum, Betrug..................................... 28 Einwand de- Zwange- u. s. w. gegen da- gerichtliche Testament nicht zulässig. 28. Anfechtung bei außergerichtlichen und privilegirteu Testamenten. 30.

§ 247.

II. Vertragsmäßiger Verzicht auf die Testirfreiheit. Erbeinsetzungs­ vertrag ........................................................................................ Erbvertrag neben dem Testament al- besonderer Delation-gruvd. 30. Andere Auffassung in der neueren Theorie. 31. Der Vertrag-erbe wird nicht durch den Vertrag, sondern durch die Erbeinsetzung Erbe. 32. Ge-

30

InhaltSverzeichuiß M IV. Bande-.

VI

Sette schichtlicher Ursprung des Erbeinsetzung-vertrageS. 33. Begriff nach ALR. 33. Erbvertrag Verordnung von TodeSwegen. 34. Mischung des vertragsmäßigen und letztwilligen Elements. 36. I Der vertrags­ mäßige Eharacter. 36. II. Der testamentarische *Eharacter 38. Der BertragSerbe erlangt nicht ein sofort wirksames Recht. 39. Wirkungen während des Leben- der Kontrahenten. 41. Zuwachs, Annahme. Ent­ sagung. Unerlaubte Bedingungen. 42. Widerruf. 44. Verschiedene Arten des Einsetzung-vertrages. Dermächtnißvertrag. 45. Konservativer Erbvertrag. 46. Werth de- Recht-institut-. 47.

§. 248.

III. Beschränkung der Testirfreiheit durch da- Recht auf einen Pflichttheil

48

I. Allgemeines. 48. Nur materielle- Notherbenrecht. 49. Rechtliche Natur de- Pflichttheil-Anspruch-. 50. Pflichttheil eine Quote. 50. Ver­ schiedene Ansichten der Literatur. 51. Die Praxi- deS Obertribunals. 52. Andere Gesetzbücher 54. Der PflichttheilSb.erechtigte ist auch nach ALR. Erbe. 54. II. Die Berechtigten. Abkömmlinge. 58. Uneheliche und Kinder aus der Che zur -linken Hand. 59. Ascendenten, Ehegatte. 59. III. Größe des Pflichttheil-. 60. Verschiedene Bruchtheile nach der Zahl der Kinder. 60. Wer wird mitgezahlt? 61. Theilung nach Stämmen. 62. Eine abweichende Ansicht von Koch. 63. IV. Die Zuwendung. 64. Pflichttheil der Kinder aus geschiedener Ehe. 66. V. Die Berechnung. 66. Anrechnungen auf den Pflichttheil. 67. Schulden. 69. VI. Entziehung (Enterbung). 70. Form und bestimmte Gründe. 70. Wann muß die Enterbung-ursache vorhanden sein. 71. Wirkung der nicht formell giltigen Enterbung. 72. Enterbung au- guter Absicht. 73. Oesterr., sächs., franz. R. 75. VII. Die Uebergehung. 75. Ueber §. 443. II. 2. ALR. 75. Uebergehung an- Irrthum. 77. VIII. Die Pflichttheil-klage. 79. Erb­ rechtlicher Eharacter. 79. Nur DermögenSklage, vererblich. 80. Person des Beklagten, Legatare. 81. Verschiedene Anträge. 83. Einreden. 83. Anerkennung des Testament-. 84. Verjährung. 85. Jnofficiose Schen­ kungen. 86. Berechnung 87.

Zweite- Kapitel. 5. 249.

Die TepamentöernchttMg.

I. Die Form des Testamente-............................. -........................................... 89 Bedeutung der Form in den verschiedenen Gesetzgebungen. 89. I. Die ordentliche Form. 90. 1) Die amtlich mitwrrkenden Personen. 91. Richter. 91. Protokollführer. 92. 2) Die vorbereitenden Handlungen. Da- Gesuch. 93. 3) Die Auf- und Abnahme. 93. Die Uebergabe. 95. Besondere Umstände. 97. Sachverständige, Dollmetscher, Unterschrifts­ zeugen. 97. Testament der Tauben, Stummen, Blinden, Analphabeten, Gelahmten. 98. Der Richter zum Erben ernannt. 99. II. Die außer­ ordentlichen Formen. 100. Auf dem Lande, in kleinen Städte«. 100. Soldatentest. 101. Zeiten der Kriegsgefahr, ansteckender Krankheiten. 102. Gesandte; dem Lande-Herrn übergebenes Test. Theilung-anorduung der Eltern unter ihren Kindern. 103. Vermächtnisse auf den 20. Theil. 106. Mündliche Erklärung an den gegenwärtigen Erben. 107. UI. Die Folgen der Berabsäumung der Form. 107. Anh. §. 33. 109. An­ wendung de- örtlichen Rechts. HO.

§ 250.

II. Der Inhalt de- Testaments. Im Allgemeinen.......................................................................................................... 113

I. Die Bedingung. 114. Stillschweigende, unmögliche Bedingung. 115. Unerlaubte. 116. Ehelosigkeit. 117. Gewissensfreiheit. 118. Unverständ­ liche, nothwendige, unnütze, unbestimmte Bedingungen. 119. Auf­ lösende. 120. Erfüllung. 120. II. Zeitbestimmungen. 121. III. Zweck-befiimmunL*122. §. 251.

Die Erbeinsetzung.................................................................................................... irr I. Begriff. 122.

Keine solenne Wortformel. 123.

In conditione non

InhaltSverzeichniß des IV. Bande-.

VII Seite

eat in diapoaitione. 124. Herea ex re certa. 126. II. Wer kann al- Erbe eingesetzt werden- 127. Juristische Personen. 128. III Ein­ setzung mehrerer Erben. 1) neben einander. 130. Wenn die Erbschaft nicht erschöpft oder überstiegen wird. 131. Satzverbindungen. 132. 2) Nach einander, Substitutionen. 132. Erfatzerbe, Nacherbe, Ab­ weichung de- ALR- vom röm. R. 133. Mehrere Ersatz- oder Rach­ erben. 134. Pupillarsubstitution. 135. §. 252.

Da- Vermächtniß

138

I. Der Begriff. 138. II. Die beteiligten Personen. Bermächtnißtrager. 140. Vermachtnißnehmer. 142. Vorvermächtniß (PrLlegat). 143. 111. Die Art der Zuwendung. 143. IV. Der Gegenstand de- BerHLltniffe-. li 3m Allgemeinen. Sachen dem Verkehr entzogen. 144. Vorhandene, künftig entstehende, bestimmte oder bestimmbare Sachen. Wahlvermächtniß. 145. 2) im Besonderen. A. eine Sache, a. eine einzelne Sache. 1) im Eigenthum de- Testator-. 146. Specifikation. 147. 2) Eigenthum de- Bermächtnißträger-, 3) de- VermächtnißnehmerS. 148, einer fremden Person. 148. b. Gattung-sache. 149. c. Inbegriff. 150. B. Dingliche- Recht. 150. C. Da- BermLchtniß eine- SchuldvermächtniffeS. 1) ForderungSvermächtniß. 151. 2) BefreiungSvermächtniß. 154. 3) Schuldvermächtniß. 156. 4) BermLchtniß einer Hand­ lung. Alimente. Au-stattung. 158. D. BermLchtniß zur Strafe. 158.

§. 253.

III. Die Eröffnung de- letzten Willen-.......................................................... 159 Bon Amt-wegen. 159. Antrag. 160. Verfahren. 160. Abschriften und Ausfertigung. 161. Benachrichtigungen. 162. Besondere Vor­ schriften bei außergerichtlichen, Soldatentest. 162.

§. 254.

IV. Die Auslegung de- letzten Willen-...........................................................163

Zum Vortheil de- eingesetzten Erben; im möglichsten Anschluß an die Regeln der gesetzlichen Erbfolge. 164. Au-legung einzelner Au-drücke. 165. §. 255.

V. Die Vollziehung de- letzten Willens...........................................................168 Allgemeiner Eharacter der Vorschriften de- AöR. 168. Geschichtliche Anknüpfung. 169. Verschiedene 'Theorien.*! 70. Prüfung derselben. 171. Vollmacht deS Erblassers, Verttetung des Erben. 172. Folgerungen hieraus. 174. Befugnisse des Test. Exek. 175. Nachlaßtheilung. 176. Besitz. 176. Klagen. 177. Specialvollmacht. 179. Nur testamentarische Berufung zum Vollstrecker. 180. Zede geschäftsfähige Person. 181. Rück­ tritt. 182. Selbständigkeit de- Vollstr. 183. Beendigung. 184. Rech­ nungslegung. 184.

$. 256.

VI. Die Unwirksamkeit de- letzten Willev-

185

I. Ungiltigkeit al- Nichtigkeit. 185. Ungiltigkeit al- Anfechtbarkeit. 187. II. Entkräftung durch gesetzliche Borschnft. 187, durch den Willen deErblafferS. Widerruf. 188. Ausdrücklich. 189. Zurücknahme. 189. Untergang der Urkunde. Errichtung eines neuen Testamente-. 190. III. Vereitelung. 191.

8 257.

VII. Da- wechselseitige Testament

192

Geschichtliche-. 192. Definition de- ALR. 194. Ein Instrument. Wirkung, willkürlicher Widerruf. 195. Ausschlagung de- überlebenden Ehegatten. 196. Einwirkung auf Nacherben. 199, auf Notherben deüberlebeuden. 201. Zweiter Abschnitt.

Erste- Kapitel.

Die gesetzliche Berufung..............................

203

Die gesetzliche Gesammtnachfolge.

L Die Erbfolge aus Grund der Verwandtschaft.

s. 258.

Die Berechtigung zur Verwandtenerbsolge .......................................................... 204

Jnhalt-verzeichniß des IV. Baades-

VIII

Lette

Der vermuthliche Wille des Erblassers. 20*. Berwaudtschast aus vollgiftiger Ehe. 205. Ehe zur linken Hand- 205. 8egitimirte Kinder. 206. Uneheliche Kinder. 207. Kinder aus nichtiger Ehe. Adopttrte 209. Einkindschaft. Boll- und Halbbürtigkeit. 210. Mehrfache Verwandt­ schaft. 210. $. 259.

Die Ordnung der Berwandten-Erbfolge........................................................... 211 Parentelenordnung. 212. Lineal-, Lineal-Gradual-, Gradualfolge. 213. Römische- R. 213. Deutsche- Recht. 214. System de- ALR. 215. Abweichungen vom röm. R. 216. Spatere Gesetzbücher. 218.

$. 260.

Die Klaffen der Berwandten-Erbsolge................................................................ 220 Erste Klaffe: Descendenz. 220. Zweite, dritte, vierte Klaffe. 222. Klaffe. 223. Konkurrirende- Erbrecht de- Ehegatten. 223.

tz. 261.

Der Nachweis der Berechtigung zur Berwandten-Nachfolge Amtliche- Legitimation-verfahren. 224. Gegner. 226. nach dem Gesetz v. 12. März 1869. 226.

§. 262.

Fünfte

....

224

Erbbescheinigung

II. Die Erbfolge auf Grund der Geschlecht-verbindung.............................227 I Geschichtliche-. Römische- R. 227. Deutsche- R. 228. IL Nach welchem Ort-recht. 230. Wahlrecht 230. III. Erbrecht nach Statut oder Provinzialrecht. 233. IV Da- Erbrecht nach gemeinem R. 234. V. Aenderung oder Ausschließung de- Erbrecht- der Ehegatten. 236. Ehevermächtniß. Gegenvermächtniß. Leibgedinge. Witthum 238. Andere Gesetzbücher. 238.

§. 263.

III. Die Erbfolge aus Grund der OrtS- und Staatsangehörigkeit . Armenanstalten. 239.

264.

Zweite- Kapitel.

Erbloser Nachlaß.

Dritte- Kapitel.

239

Die gesetzliche Sondernachfolge.........................................241 Lehnsfolge,

§. 265.

.

Fi-ku-. 240.

BorauSnahmen:

Heergeräth,

Der Erbverzicht.................................................................

243

Nur al- Entsagung de- Pflichttheils von juristischem Werth. 243. Erben de- Verzichtenden. 244. Ueber §. 649. 650.1. 12. ALR. 245. Neuere Gesetzbücher. 247.

Zweite Abtheilung.

Erster Abschnitt. i- 266.

Da- Recht au- der Erbfolge.

Der Erwerb der Erbschaft.

I. Der Gegenstand de- Erwerb-............................................................................249

Der Nachlaß. 249. WaS gehört dazu. 250. Gesammtheit, Inbegriff. 251. Da- privatrechtliche Vermögen. 252. Personenrechte. 252. Aktive- und pafstve- Vermögen. 254. Der freien Verfügung unterworfen. Nicht bedingt durch persönliche Willen-thätigkeit, persönliche Bedürfniffe oder Eigenschaften de-ErblafferS. 255. besitz. Widerruf einer Schenkung. 255. $. 267.

II. Die Person de- Erben........................................................................................ 257

Unbekannter Erbe 257. Vormundschaft oder Güterpflege. 258. Wirkung de-Au-schluffe-. 258. Rückkehr. 259. Ungewiffer Erbe. Leibesfrucht. 260. |. 268.

III. Der Anfall der Erbschaft............................................................................ 260 System de- römischen und deutschen Recht-. 261. Bermittelung bet ALR. 262. Die anderen neueren Gesetzgebungen. 264. Erwerb int Moment bet Tode-. 264. Bei Todeserklärung. 264. Ersitzung bet Erbrecht-- 265. Rückforderung-klage. 265. Besitzergreifung. 266.

IX

Jnhalt-ver-eichniß de- IV. Bande-

Sette

§. 269.

IV.

Die Annahme und Entsagn«- der Erbschaft........................................ 2§8

Ueberlegung-frist. 268 Berechnung derselben. 269. Dem sie zusteht. 271. Wirkung de- Laufs. 272. Annahme. 274. Entsagung. 275.

§. 270.

V. Die Wirkung de- Erwerb-............................................................................277 Universalnachfolge, ihre Bedeutuug. 278. Haftung für die Schulden. Recht-wohlthat de- Inventar-. 279. Antretung ohne Vorbehalt. 280. Erbe mit Vorbehalt. 280. Eingeschränkte- Eigenthum am Nachlaß. 281. pro viribus oder cum viribus hereditatis. 282. Wirkung der AuSeinanderhaltung der Vermögen-massen. 283. Vollständige- Inventar. 284. Verlust der Recht-wohlthat. 287. Erbschaftlicher Liquidation-prozeß. 288. Absonderung-recht. 290.

VI. Da- Recht-verhältniß der Miterben.

§.271.

1) Im Allgemeinen......................................................................

292

Miteigenthum. 293. Gemeinschaftlichkeit der Schulden und Forderungen. Ueber tz '127. 151. I. 17. ALR. 294. Praxi-. 296. Gegenstand deMiteigenthum-, die Erbschaft al- solche, oder die einzelnen Sachen. Plenarbeschluß v. 16. März 1857. 268. Kritik desselben. 269. §. 272.

2) Da- Recht de- Zuwachse-

305

Begriff de- Anwachsungsrecht- al- einer Ausdehnung. 306. Bedeutung desselben ohne den Satz nemo pro parte. 307. Konjunktionen. 308. Zuwachs muß angenommen werden. 309. Ueberbürdung de- Erben. 310. Kein Zuwachs zur Pflichttheilsquote. 310. Verbot de- Erblasser-. 310.

§. 273 .

3) Die Erbtheilung...................................................................................................311

Zweck 311. Die Erbtheilung im röm. R. 312; nach ALR. 314. kanntmachung der Theilung. 316. §. 274.

Be­

4) Die Ausgleichung..........................................................

318

Die Eollation nach deutschem R. 319; nach röm. R- 320. Abweichend das ALR 321. Nur zwischen Descendenten. 322. Ausgleichung-gegen­ stand. 323 Ausstattung. 324. Geschenkte Grundstücke u. s. w. 325. Zweck der Ausgleichung. 326. Ein Vorwegnehmen. 326. Ermittelung de- Betrages. 328. Nur bei Jntestatsuccesfion oder auch bei testamenta­ rischer? 330. Anordnung de-Erblasser-. 331 Ausgleichung bei güter­ gemeinschaftlicher Ehe. 331.

|. 275.

VII. Der Borerbe und Nacherbe

.....................................................

332

1) Recht-verhältniß vor der Restitution. 333. Rechte und Pflichten eineNießbraucherS. 333. Beschränkungen de- Vorerben. 334. 2) Die Re­ stitution. 337. Zeitpunkt. Gegenstand. 337. Verpflichteter, Berech­ tigter. 338. Zweiter Abschnitt.

- 276.

Der Erwerb der Vermächtnisse

339

I. Der Erwerb. Dies legati cedit. 340. Einzelne Fälle. 341. Zu­ wachs. 342. II. Da- Recht-verhältniß zwischen dem Vermächtnißnehmer und Bermächtnißträaer. Dies legati venit. 343. Sicherheit-recht. 346. Pflichten de- Vermächtnißnehmer-. 346. Dritter Abschnitt. ß 277.

WlUBeriiußerung der Erbschaft........................................................................... 348

Gegenstand nach röm. R. 348. Abweichend da- ALR. 350. Der Gegen­ stand. 351. Bei stdeicommiffarischer Erbschaft. 352. Form. 353. Recht-verhältniß -wischen Verkäufer und Käuftr. 353. Gewährleistung. Rechtliche Hindernisse. 355. Verbindlichkeiten de- Verkäufer-. 356.

X

Inhaltsverzeichmß des IV. Bandes.

Seite Rechtverhältniß Dritten gegenüber. Rachlaßgläubiger. nehmer. 356. Nachlaßschnldner. 357.

Vermächtniß-

Vierter Abschnitt. - 278.

Der Verlust der Erbschaft und des Vermächtnisses........................................ 358

Indignität-fälle. 358. Fünfter Abschnitt. - 279.

Der Schutz des Erbrechts....................................................................................... 361

Erbschaft-- oder Erbrechtsklage. 362. Si praejudicium hereditati non fiat. 363. Preußisches Klagerecht Nähere Beziehung zur Eigenthums-

Fünfter Theil. Da- Gesell schaft-recht. §. 280.

Einleitung.................................................................................................................... 369 Systematische Stellung. 369. Theorie von der juristischen Person sehr kontroversenreich. 370. Stufenweise Begriff-entwickelung. 371.

§. 281.

Der Begriff der juristischen Derson...................................................................... 372 Wirkliche Person. 373. Gegner der jurist. Person. 374. Selbstzweck. Vertretung durch Organe. Arten. 376*

§. 282.

Definition. 375.

Begriff der Privatgesellschaft nach 82Ä................................................................ 377

Trennung der äußeren von der inneren Eigenschaft der jurist. Person. 378. Erlaubte, unerlaubte Gemeinschaftlichkeit. 379. Aushebung. 382.

8. 283.

Die Genossenschaften

............................................................................................. 382

Beselers und Gierkes Theorie. 382. Erwerbs- und Wirthschast-genoffenschaft. 383. Solidarhaft. 385. Privatgläubiger. Organe der Genossenschaft. 386. Keine Staatsaufsicht. 387. 8.284.

Die Körperschaften.................................................................................................. 387

Fortdauernder, gemeinnütziger Zweck. 387. Staat-genehmigung. 388. Grundverfaffung. 389. Innere Rechte. 390. Aeutzere Rechte. 391. Organe: Repräsentanten, Vorsteher, Beamte. 392. Ende. 393. Einzelne Arten: Fi-ku-. 394. Reich-fi-ku-. 395. Provinzial- und Kreisverbände. Gemeinden. 396. Zünfte, Innungen. Anstalten: Kirchengesellschaften. 397. Psarrvermögen. Stolgebühren. Kirchenbaulast. 399. Erlöschen der Parochie. 400. Unterricht-, Unterstützung-anstalten. 401. 8- 285.

Die Stiftungen.........................................................................................................401

Begriff. 401. Anficht von Roth. 402. Saviguy. Unger. Koch. Dernbürg 403. Subject de- Stiftung-vermögen-. 404. Entstehung der St. Verwaltung. 405. Rechtsansprüche Dritter. 406.

Register............................................................................................................................................ 407

Förster,

Preußisches Privatrecht. Vierter Band.

Vorwort. •SCJaS Erscheinen de- 4. GandeS ist durch eine im Jahre 1868 ein­ getretene Veränderung der amtlichen Stellung de- Verfasser- und durch vermehrte Berufsarbeiten verspätet worden. Die Vollendung de» Werk» wird möglichst beschleunigt werden. Gegenwärtig ein deutsche- Partikularrecht zum Gegenstand wissen­ schaftlicher Darstellung zu machen, kann fast al» unzeitgemäß erachtet werden. Und doch sind gerade in neuester Zeit solche Arbeiten besonder­ gepflegt worden, wie da- eben erschienene verdienstvolle Werk Paul Rothüber da- bairische Civilrecht beweist. Wenn e» gewiß die Aufgabe der nächsten Zukunft sein wird, au- der unendlichen und unübersehbaren Ver­ schiedenheit der Rechte zu einem einheitlichen deutschen Rechte zu gelangen, so werden jene Arbeiten wenigsten» da- Verdienst haben, wa- tüchtigen Vorarbeiten für ein neue- Unternehmen gebührt, dessen Grundlage doch immer der bisherige Zustand sein wird, welcher deßhalb genau und voll­ ständig gekannt sein muß. Hoffentlich wird weder Muth noch Befähigung versagen, da» große Ziel eine- deutschen CivilgesetzbuchS zu erreichen: wenn je, so muß e- in einer Zeit erreicht werden können, die einzig ist durch die Großartigkeit ihrer Ereignisse. Wie ganz ander», mit wie viel besserer Vorbereitung würde heute ein solche- Werk begonnen werden können, al- 1814, wo der edle patriotische Eifer Thibaut» e- noch ver­ geblich verlangte. Was damals Savignh dagegen einwendete und ein­ zuwenden berechtigt war, trifft heute kaum noch zu. Die Recht-entwicke­ lung in der Doktrin, in der Praxi- und Gesetzgebung ist jetzt so weit vorgeschritten, daß nicht allein eine klare Einsicht in den Umfang und in die Tiefe der Aufgabe, sondern auch eine bessere und einfachere Technik in der Ausarbeitung erreichbar ist, al- sie den bisherigen Gesetzgebungen beiwohnte. Aber Alle- drängt auck darauf hin, die Arbeit zu wagen, -erster, Preuß. Privatrecht. IV,

♦

II

Borwort.

sie zeigt sich al- unabweisbare Nothwendigkeit.

Mag man auch den

Werth des idealen Gutes einer deutschen Rechtseinheit sehr hoch halten; er allein würde nicht ausreichenden Antrieb geben: die realen Nothwendig­

keiten werden viel kräftiger und nachhaltiger dazu treiben.

Die Einheit

des Verkehrs im deutschen Reich ist auf dem volkSwirthschaftlichen Gebiete nahezu erreicht; sie wird nicht gedeihen und immer wieder der Gefahr,

in partikulare Zersplitterung zu zerfallen, ausgesetzt sein, wenn nicht daS

schützende Recht überall dasielbe ist. — Ein einheitliches deutsches Prozeß­ recht steht in Aussicht und eS wird hoffentlich gelingen, trotz der an­

kämpfenden Borurtheile und engen Gewöhnungen dieses schwierige Werk

zu vollenden; aber man täusche sich nicht: die gedeihliche Handhabung deS Prozesses hängt wesentlich von der Gestaltung deS CivilrechtS ab. Wo daS letztere undurchsichtig, stofflich überladen, vielfach bestritten, in

zahlreichen einzelnen Gesetzen zerstreut ist, wird daS mündliche Verfahren mit großen Schwierigkeiten zu kämpfen haben; eS wird sich leicht und elastisch bewähren, wenn daS Civilrecht einfach gegliedert,

auf einfache

Grundsätze zurückgeführt, von erdrückender Kasuistik frei ist. — Da- links­ rheinische Gebiet Deutschland-, in welchem daö dort geltende französische

Recht theil- längst nicht mehr an der Fortbildung Theil nimmt, die e» in Frankreich erfährt, theil- erst in diesen Tagen von derselben getrennt

worden ist, kann nur durch eine Gesammtcodification deS Privatrechts

für die gemeinsame deutsche Recht-bildung wieder gewonnen werden; wird sie ihm versagt, so gebt da- rheinisch-französische Recht in seiner Jsolirung

unvermeidlich einer unheilvollen Versumpfung entgegen.

Schon jetzt ist

seine wissenschaftliche Pflege eine äußerst geringe. — Vor allem aber kann

nicht ernst und nachdrücklich genug darauf hingewiesen werden, daß der Recht-entwickelung in Deutschland eine schwere Gefahr droht, wenn der

organische Zusammenhang de» Privatrechts zerrisien wird, wenn einzelne Theile von der Reich-gesetzgebung geordnet werden, die anderen den vielen Lande-gesetzgebungen frei bleiben sollten.

ES ist schon ein zweifelhafte-

Gut, daß sich von dem gemeinen Obligationenrecht ein besondere» HandelSobligationenrecht zu selbständiger Entwickelung abgezweigt hat;

ein viel

größerer Zwiespalt würde in da- gesammte Privatrecht getragen werden, wenn da» Obligationenrecht

auS seinem Zusammenhang herauSgerisien

als Reich-recht bearbeitet würde.

Wie soll dies geschehen, ohne nicht zu­

gleich tief in alle übrigen Materien deS Privatrechts einzugreifen, wie

soll e» möglich sein, ein solche» Obligationenrecht gleich passend für da­ gemeine, da- preußische und

daS rheinische Recht zu verfassen!

Man

denke nur an die großen Verschiedenheiten des dinglichen Rechts in diesen

Borwort.

III

drei Systemen, insbesondere des Pfand- und Hypothekenrechts, an die Verschiedenheiten auf den Gebieten des ehelichen Güterrechts und deS Erbrechts. Soll denn immer ein deutscher Rechtszustand überreich an Verwickelungen sein, statt endlich einmal zu einer einfachen Entwickelung zu gelangen? Seit der Receptton de- römischen Recht» lagerte sich über die mannigfachen partikularen Rechte daS gemeine Recht; e» bot wohl ein einheitticheS Recht dar, aber eS stand nicht in organischem Zusammen­ hang mit dm deutschen Unterlagen; trotz seine- hohen inneren Werthe­ blieb eS ein fremde- Recht und die theil- auSgeführten, theils unausge­ führt gebliebenm Versuche, durch die Gesetzgebung diese» fremde Recht unseren Zuständen zu assimiliren, siüd daher bi- in unsere Tage zahlreich gewesen. Au- dieser gesetzgeberischen Unruhe werden wir nicht herauSkommen, so lange wir unS nicht zur Ausarbeitung eine- da- ganze Privat­ recht umfassenden Gesetzbuch- ermuthlgen können oder wollen. Und wawird durch da- stückweise Eodifiziren einzelner Materien oder durch die jetzt beliebten Gelegenheit-gesetze erreicht werden? Ein in Fetzen herumflatterndes Privatrecht, ganz ungeeignet, eine dauerhafte und gesunde Grundlage der Recht-entwickelung für die nächsten Generationen zu bilden. Darum aber muß eö sich jetzt vornehmlich handeln, einen solchen Grund zu legen, au- dem ein wahrhaft gemeine- deutsche- Recht emporwachsen kann, endlich einmal die schwere und wohl unlösbare Aufgabe abzuschließen, welche die vergangenen Jahrhunderte der deutschen Rechtswissenschaft und Rechtspflege gestellt haben, täglich fremde- Recht zu recipiren und täglich den Versuch zu erneuern, daS Fremde in einen organisch-systematischen Zusammenhang mit dem Heimischen zu bringen. Gelegenheit-gesetze sind nicht so gut, wie Gelegenheitsgedichte; man kann bei ersteren, wenn sie nicht einen ganz eingeschränkten, vereinzelten Inhalt haben, nie mit Sicher­ heit ermessen, wohin ihre Tragweite sich auSdehnt, wie tief und wie störend sie in da- ganze Recht-system eingreifen und gelegentlich nimmt man eS sich bei solchen Gelegenheit-gesetzen auch nicht sonderlich übel, die juristische Theorie zu durchbrechen. ES ist aber kein Vorwurf gegen Gesetze, die da- Recht normiren, wenn sie juristisch richtig gedacht sind; e- giebt keinen Gegensatz zwischen richtiger Theorie und gesunder Praxis. — Man meine doch auch nicht, daß gewisse Theile deS Privatrechts ihrer Natur nach einen provinziellen Charakter haben und deßhalb von der Codification deS Ganzen ausgeschlossen bleiben müßten. WaS ist denn überhaupt provin­ zielles Recht? DaS ist ein ganz unbestimmbarer Begriff: soll man da­ preußische Allgem. Landrecht so bezeichnen, da eS nicht in allen Provinzen deS Staates gilt, oder daö rheinische Recht, oder da- lübische, was fast

Vorwort-

IV

am ganzen Saume der Ostsee galt und zum Theil noch gilt, — während

doch gewiß da- königl.

sächsische Gesetzbuch gemeines Landesrecht ist?

Freilich mag das Anerben- oder Meierrecht sich in der einen Landschaft ander» gebildet haben, als in einer anderen: Niemand wird eS einfallen,

solche Rechtsinstitute durch eine Codification zu Instituten des gemeinen

Rechts zu machen, oder Lehne und Familienfideicommiffe mit diesem Cha­ Dergleichen mag in dem engen Kreise bleiben, dem

rakter zu bekleiden.

eS angehört.

Auch wird eS angehen, gewissen lokalen Formen de» ehe­

lichen Güterrechts

noch Raum zu geben, wie eS ja z. B. das Allgem.

Landrecht gethan hat.

Aber weder daS Familien- noch daS Erbrecht sind

von Natur provinzialrechtlich.

Wer will dem gemeinen Dotalrecht, dem

römischen Jntestat-, Testaments- und Pflichttheilsrecht, dem ftanzösischen und preußischen Familien- und Erbrecht den allgemeinen Charakter ab­

sprechen, oder wer will behaupten, daß die LebenSkreise, die unter diesen Rechten stehen, an Individualismus, an berechtigten Eigenthümlichkeiten

eingebüßt haben.

Männer, die in der vordersten Reihe der Wissenschaft

stehen, wie Windscheid, hegen die Hoffnung und den Wunsch, daß wir jetzt zur Einheit de»

Privatrechts

gelangen

können.

Noch

fehlt die

formelle Zuständigkeit für daS Reich, da ihm Art. 4 der Verfassung nur daS Obligationenrecht überwiesen hat.

Sollte eS so schwer sein, in

diesem Artikel daS Wort Obligationenrecht mit dem Worte Civilrecht zu

vertauschen?

Berlin, Ostern 1871.

Werter Theil. Das

AM. I, 2. §. 34-35.

Erbrecht.

I. 9. §. 350 -499.

I. 11. 8- 445—510.

1.12. 1.17. 8- Hk

bi« 168. 1.18. 8 358—477. II. 1. 8- 438-542, 621—623, 813-908 H. 2. 8.271—554. 570-589. 651-661 (Gesetz v. 24. April 1854). II. 2. 8-692 bi« 694, 701. 2, 717 -752, 761.62. II. 3. 8 31—53. II. 4. 8-134 -205. Borne­ mann, B. 6.

Koch, B. 2. S. 716.

Lrelinger, System de« preuß. Erbrecht«.

1834. Gruchot, preuß. Erbrecht, in Glossen z. ALR. auf römischer und germa­ nischer Grundlage unter Berücksichtigung der neueren Gesetzgebungen. 3 Thle. 1866 bi- 67.

1866.

Koch, da- preuß. Erbrecht aus dem gemeinen deutschen Recht entwickelt.

Glück mit den Fortsetzungen von Mühlenbruch und Fein, B. 34—45.

Arndts, §. 463 ff.

Keller, §. 455 ff.

Puchta,

§. 446 ff.

Sintenis,

III. S. 158—220. Bangerow, B. 2. Windscheid, III. S. 629. Beseler (2. A.), §. 149. Gerber, §. 248—275. Aus der großen Zahl der Werke über röm., deutsches und gemeines Erbrecht: Gans, das Erbrecht in weltgeschichtlicher

Bedeutung.

4 Bde.

1824—35.

Lassalle, daS Wesen deS röm. und german.

Erbrechts. Thl. 2 f. Systems der wohlerworbenen Rechte. 1861. Hunger, daS Erbrecht nach röm. und heutigen Rechten. 1827. Köppen, System des heutigen röm. Erbrechts. 1862. 64 (unvoll.). Schirmer, Handb. des röm. Erbrechts. 1863 (unvoll.). Deckhaus, Grundzüge des gem. Erbrecht-. 1861 (unvoll.).

Bering, röm. Erbrecht. 1861 TeweS, System des Erbrecht- nach heut. röm. Recht. 2 Thle. 1863. 64. Sydow, Darstellung des Erbrecht- nach den Grund­ sätzen des Sachsensp. 1828. Pauli, Abhandl. auS dem lüb. Recht. B. 3. 1841.

Siegel, da- deutsche Erbrecht nach den R. Qu. de- M. A. 1853. Unger, daLsterr. Erbrecht. Bd. 6 f. System- des österr. allgem. Priv. Rechts. 1864. Zachariä (Anschütz), Bd. 4. S. 1 ff.

§. 243.

Einleitung.

auf dem Gebiete des Verkehr-, der vorübergehenden und lösbaren persönlichen Rechtsverhältnisse, durch die Aufnahme de- römischen Recht- daS Deutsche eine sehr wesentliche Bereicherung empfangen hat, ist durch dieselbe auf dem Gebiete deS Sachenrecht- neben der Bereiche­ rung auch Verwirrung und Verdunkelung wohlbewährter einheimische^ Förster, Preuß. Prtvatrecht. IV.

1

2

vierter Theil.

Da- Erbrecht.

Recht-institute erzeugt worden, welche wieder in Giltigkeit zurückzubringen

eine Hauptaufgabe der neueren Gesetzgebung ist.

Auf dem Gebiete der

Familie ist der Einfluß des fremden Rechts ein verhältnißmäßig geringer geblieben, selbst das eheliche Güterrecht hat sich in noch so weit verbreiteter

Weise nach deutschem Recht erhalten, daß das allerdings gemeinrechtlich gewordene Dotalrecht nur sehr beschränkt gilt.

WaS das Erbrecht betrifft,

welches in Deutschland sich eng an die Familie anschloß, so konnte bei dem Zusammenstößen und Jneinanderfließen deS einheimischen und

fremden

Recht-, deren jedes von ganz verschiedenen Grundsätzen auSgeht, nur ent­

weder die völlige Erdrückung des einen oder eine gründliche Verschiebung der einzelnen Institute beider Rechte die Wirkung deS ReceptionSprozeffeS werden.

ES ist das Letztere eingetreten.

Die Kraft, die das ein­

heimische Recht dem eindringenden fremden Rechte entgegensetzte, erwies sich doch so stark, daß zwar daS römische Recht sich zum gemeinen Rechte

durcharbeitete und die ihm eigenthümlichen, in Deutschland bisher unbe­

kannten Institute giltig wurden, aber daneben sich nicht allein deutschrecht­ liche Institute erhielten, die mit den römischen in keinen inneren und orga­

nischen Zusammenhang

werden konnten, sondern auch — was

gebracht

noch wichtiger ist — die deS römischen Rechts mehr

oder weniger von

ihren Basen weggeschoben wurden, ihre unterliegenden Principien büßten.

Daher entbehrt daS

Produkt dieses

deutsche Erbrecht, der systematischen Einheit, lung auS

ein­

Prozesses, das gemeine der folgerichtigen Entwick­ von Instituten.

festen Prinzipien, eS ist ein loseS Aggregat

Dem großen Reiz, den daS Studium und die wissenschaftliche Darstellung

deS rein römischen Erbrechts wegen seiner geschlossenen organischen Gliede­ rung darbietet, muß bei einer Darstellung deS jetzigen gemeinen Erbrechts entsagt werden.

Vielfach ist unS

Grundsätze verloren gegangen,

sogar daS Verständniß

der römischen

weil die deutschrechtlichen Auffassungen

schlechterdings keine Beziehung zu ihnen finden konnten.

Diesen Charakter

deS Systemlosen, deS Zufälligen und deS unverbundenen Nebeneinanders trägt nun in vorzüglichem Grade das ALR. — auch hier

sprung nicht verläugnend.

seinen Ur­

ES tritt aber noch ein Mehrere- hinzu,

diesen Charakter deS Zufälligen zu verstärken.

um

DaS Erbrecht ist mehr

wie die anderen Theile deS Privatrechts positiven willkürlichen Satzungen zugänglich und die Redaktoren deS ALR. haben hiervon in nicht uner­

heblicher Weise und mit mehr oder weniger ungünstigem, zum Theil auch mit günstigem Erfolge Gebrauch

gemacht.

Den Beweis für diese hier

nur allgemein ausgesprochenen Behauptungen wird die nachfolgende Dar­

stellung deS Erbrechts zu erbringen haben.

Zunächst aber muß eine all­

gemeine Charakterisirung deS Gegensatzes zwischen denjenigen erbrechtlichen

Systemen, auS denen daS ALR. erwachsen ist, das Verständniß des letz­ teren vorbereiten.

L. 243.

s

Einleitung.

Das Erbrecht, d. h. der Inbegriff derjenigen Recht-regeln, welche den Uebergang der Herrschaft über das Vermögen eine- Verstorbene« auf andere Personen bestimmen, findet seine prinzipielle Begründung da­

rin, daß die durch den Willen und durch die Thätigkeit einer Person inDasein gerufenen und zusammengehaltenen RechtSverhältniffe nicht wieder

auseinander fallen dürfen, wenn diese Person au-scheidet, daß die objek­ tive Existenz der RechtSverhältniffe den Tod ihre- Subjekts überdauern

muß, damit daS Erworbene den auf einander folgenden Geschlechtern er­ halten bleibe und die menschliche Arbeit in ihrer Kontinuität, der noth­

wendigen Bedingung einer fortschreitenden Bildung deS Geschlechts, auch

in ihren äußeren Erfolgen nicht immer wieder unterbrochen und auf den Anfang zurückgeworfen werde'). Das Erbrecht hat, indem e- diese Kon­ tinuität sichert, die Aufgabe,

einerseits dem bisherigen Herrn deS Ver­

mögens, dem Erblasser, die Berechtigung zu geben, über fein Vermögen auch noch letztwillig zu verfügen, andererseits aber diese Berechtigung nicht

zu einer absoluten Willkür sich auSdehnen zu laffen und dadurch die Jntereffen derer zu verletzen, die einen natürlichen Anspruch auf daS Ver­

mögen nach ihm haben.

Denn wer ein solches erwirbt und besitzt, erwirbt

und besitzt eS nicht für sich allein, sondern auch für diejenigen, für welche zu sorgen seine sittliche und rechtliche Pflicht ist, für seine nächsten Ange­ hörigen.

Der Tod deS Familienhauptes vermag nicht, der Familie diesen

Anspruch zu entziehen, vielmehr verwandelt sich der letztere grade durch den Tod in daS besondere Recht der einzelnen Mitglieder der Familie. Die Herrenlosigkeit deS Nachlasses, welcher nun Gegenstand der zufälligen und willkürlichen Besitznahme jedes Dritten werde, ist naturrechtlich ver­

werflich und im positiven Recht aller Zeiten verworfen. Die Aufgabe, welche das Erbrecht zu lösen hat, ist aber in den ver­ schiedenen Rechten verschieden

zunächst davon auS,

gelöst

worden.

Geht ein positive- Recht

dem bisherigen Herrn des Vermögens zu gestatten,

letztwillig zu bestimmen, wer sein Nachfolger in dieser Herrschaft sein soll, so wird eS, wenn nicht Willkür eintreten und das Interesse der Familie

ganz zurückgedrängt werden soll,

genöthigt sein, Vorkehrung

zu treffen,

letzte Wille deS Erblassers wenigstens in gewisser Weise be­ schränkt werde zu Gunsten der Angehörigen, eS wird ihnen ein Recht

daß der

auf die Nachfolge gegen den letzten Willen gegeben werden müssen, und nur für den Fall, daß ein solcher

nicht vorhanden ist, muß ein allge-

’) Ueber die prinzipielle Auffassung deS Erbrechts bergt außer vielen andern Stahl, RechtSphilof. II. §.90. Wirth, spekulative Ethik. 1842. B. 2. S. 122. f. Ahrend-, RechtSphilof. S. 600. Savigny, System I. 380 f. „In der Auf­ stellung des Erbrechts liegt die Vollendung des Rechtsorganismus, welcher dadurch über die Lebensgrenze der Individuen hinaus erstreckt wird". S. 385. v. Schenrl, Beitrage I. S. 16. f. Unger, Erbrecht. S- 1. u. Anm. 1. S. 2.

4

Werter Theil.

Da« Erbrecht.

meiner Recht-satz die Bestimmung der Nachfolge ergänzen.

Dieser

Recht-satz hat, weil er nur dann in Wirkung tritt, wenn ein letzter Wille fehlt, eine subsidiäre Bedeutung und diese wird bezeichnend au-gedrückt durch da- Wort successio ab intestato, sofern die Voraussetzung de-

Einttitt- dieser Erbfolge da- Fehlen eine- Testamente- ist. kann nur der

Ihr Prinzip

nicht zum Au-druck gelangte vermuthliche letzte Wille de-

Erblasser- sein. — Normirt dagegen ein positive- Recht die Nachfolge

ausschließlich durch

einen allgemeinen Recht-satz,

mit gleicher Nothwendigkeit die Subsidiarität

so ist nicht umgekehrt

eine- letzten Willen- ge­

geben, weil dieser nicht einen fehlenden Recht-satz ergänzen, ein

sondern den

für alle Male vorhandenen beseitigen, der individuelle Wille sich

stärker al- der allgemeine erweisen würde.

In einem

solchen RechtS-

shstem fehlt also mit dem Recht de- letzten Willen- auch da- Recht gegen

den letzten Willen, die Nachfolge ist nicht sowohl eine successio ab in­ testato, al- vielmehr eine gesetzliche (successio legitima) und ihr

Prinzip nicht der vermuthete letzte Wille de- Erblasser-, sondern der na­ türliche Zusammenhang in der Familie. — ES liegt aber nicht nothwen­

dig im Wesen de- in einem Recht-satz verkörperten allgemeinen Willen-,

daß er sich auSschlteßend gegen den individuellen Willen verhalte und eS

ist daher die Lösung der Aufgabe de- Erbrecht- auch so denkbar, daß der allgemeine Recht-satz zunächst über die Nachfolge entscheidet, zugleich aber dem individuellen Willen de- Erblasser- al- einen letzten Ausfluß seiner

Herrschaft innerhalb

eine- gewissen Raume-

auf die Nachfolge in sein

Vermögen einjuwirken gestattet. Ein solche- Recht-system ist prinzipiell verschieden von den beiden ersten, erweist sich aber zugleich al- die Ver­ mittelung beider und als die richtige Ausgleichung der Interessen der Fa­

milie und de- Erblassers.

Prinzipiell verschieden ist eS namentlich von

dem ersterwähnten System,

indem eS nicht von dem letzten Willen auS-

geht und diesen durch den allgemeinen Recht-satz nur ergänzen oder be­ schränken läßt, sondern von dem letzteren auSgeht und diesem selbst nur

zugleich auch den Inhalt giebt, in gewissem Maße den letzten Willen deErblasser- neben sich gelten zu lassen: e- bedarf daher auch keine- wei­ teren Schutze- gegen den letzten Willen, der, wenn er die ihm allgemein gesetzte Schranke überschreitet, von selbst hinfällt. letzte Wille zum Recht-satz

Hier steht daher der

nur in einem quantitativen, dort

in einem

qualitativen Unterschied. Entscheidet über den Werth eine- positiven Recht- die Einfachheit

und Durchsichtigkeit seiner Sätze, so wird man dem zweiten und dritten

System den Vorzug vor dem ersten geben müssen. Aber da- zweite ist doch insofern zu tadeln, al- eö den Willen de- Erblasser- ganz zurück­

drängt und daher die Aufgabe de- Erbrecht- nur einseitig, daher unvoll­ ständig löst.

Die individuelle Freiheit de- Erblasser-, der durch seine

Thätigkeit das Vermögen erworben und erhalten hat, der deßhalb auch ein vorzügliches Anrecht darauf hat, über dasselbe al- sein eigene- Ver­ mögen zu verfügen, kann nicht absolut grade dann ausgeschlossen werden, wenn eS sich um eine Verfügung darüber über seinen Tod hinan- han­ delt*). Die vollständige Lösung liegt daher im dritten System. Die Geschichte deS Recht- hat alle diese Formen der Entwicklung zur Erscheinung gebracht. Der erbrechtliche Bildung-prozeß in Deutsch­ land insbesondere ist der gewesen, daß da- einheimische Recht, welche- die Nachfolge dem letzten Willen ganz entzyg, mit einem fremden Recht zu­ sammentraf und mit ihm sich shstemattsch verbinden sollte, welche- den letzten Willen de- Erblasser- zunächst entscheiden ließ, zwar einen Schutz gegen den letzten Willen bot, aber die Nachfolge au- dem allgemeinen Recht-satz nur zuließ, wenn ein letzter Wille fehlte. Pie Wirkung war, daß da- Recht deS letzten Willen- sich al- da» erste durchsetzte und der bi- dahin ausschließlich gewesene Recht-satz in die Subsidiarität zurückge­ drängt wurde. Die posittve Gesetzgebung griff in diesen Bildung-prozeß nicht ein und sein Erzeugniß ist da- heutige gemeine deutsche Recht, die Quelle deS preußischen ALR. — Wo aber die Gesetzgebung positiv ein­ griff, um eine höhere Einheit über jenen Gegensätzen zu gewinnen, da war die Möglichkeit gegeben, nicht allein den letzten Willen al- berechttgt zur Bestimmung über die Nachfolge anzuerkennen, sondern ihn auch in da- richtige quantitative Verhältniß zur Nachfolge nach dem allgemeinen Recht-satz zu bringen. Die- ist im Gebiete deS ftanzöflschen Recht- er­ reicht worden'). Auf zwei Fundamentalsätzen ist da- Gebäude de- römischen Erb­ recht- aufgeführt. Zunächst: der Herr eine- Vermögen» ist frei berech­ ttgt, denjenigen zu berufen, der nach seinem Tode der Herr diese- Ver*) Bluntschli sagt in seinen Erläuterungen zum zürcherischen Erbrecht (Privatrechtl. Gesetzbuch für den Kanton Zürich, B. 4. S. 118) treffend: „Eine Erweiterung der individuellen Freiheit zu letztwilligen Verfügungen scheint durch die Zeitentwicklung geboten. So enge und in sich festgeordnet ist der Familienverband heute nicht mehr wie vor Jahrhunderten. Das ganze moderne Leben ist in höherem Grade der individuellen Entwicklung günstig und diese wirkt oft auflösend auf die Kamiliengemeinschaft. Ebenso ist der ganze Vermögen-verkehr weit beweglicher geworden, al- früher, und mehr von der individuellen Thätigkeit abhängig, daher aebührt auch der individuellen Verfügung ein größerer Spielraum. Dem freien Willen des In­ dividuums kommt überhaupt in allen Gebieten de- modernen Leben- ein gesteigerter Einfluß zu. ES wäre daher eine unerklärte Anomalie, wenn er im Erbrecht allein auf Beschränkungen stieße, die ihm jede Bewegung untersagten oder übermäßig er­ schwerten.

’) DaS französ. Erbrecht wird hier mir seinem obersten Prinzip nach gebilligt. Da­ mit ist nicht gesagt, daß die Durchführung de- Einzelnen al- gelungen erachtet wer­ den kann. Daß insbesondere die gesetzliche Erbfolgeordnung de- Code civile erheb­ lichen Ausstellungen unterworfen ist, wird allgemein anerkannt. Zachariä a.a. O. B. 4. S. 11. Bergl. auch die Recenfion von Anschütz in der krit. VL.Schr. B. 12. S. 86. ff.

6

Dal Erbrecht.

Vierter Theil.

mögen- sein soll; uti pater familias legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus esto, lautet der Ausspruch der XII Tafeln*).

Sodann:

derjenige, welcher zur Nachfolge berufen ist, tritt ganz und vollständig in alle Rechtsverhältnisse deS Erblassers ein. — Die Nachfolge ist eine s. g. Gesammtnachfolge; hereditas nihil aliud est, quam successio in Universum jus, quod defunctus habuit$). AuS dem ersten Satz ergiebt sich, daß die testamentarische Erbfolge

die erste und allein entscheidende ist.

In dem Begriff und in der Be­

deutung deS Testaments

rechts.

liegt die Eigenthümlichkeit deS römischen Erb­ Nihil enim est, sagt Konstantin, quod magis hominibus de-

beatur, quam ut supremae voluntatis, postquam jam aliud veile non possunt, über sit Stylus et licitum, quod iterum non redit arbitrium •). In den über den Tod hinauswirkenden Willen legten die Römer den Trost im Tode. ' Neque enim aliud videtur solatium mortis quam

voluntas ultra mortem.

Alioquin potest grave videri etiam ipsum

patrimonium, si non integram legem habet, et cum omne jus nobis

in id permittatur viventibus, auferatur morientibus74).* * Hieraus hat ein neuerer Schriftsteller*) gefolgert, daß das Testament die römische Un­ sterblichkeit sei und darunter versteht er die Fortsetzung des Willen- des

ErblafferS in der Person des berufenen Nachfolger-, deö Erben, der so­ nach mit dem Erblasser in einer Willen-identität stehe').

Die Bedeutung

de- Testaments soll also nicht darin liegen, daß ein neuer Herr über

daS hinterlaffene, durch den Tod des Erblassers herrenlos gewordene Ver­ mögen berufen werde, sondern darin, daß der Erblasser sich in der Person deS Erben einen Fortsetzer seineDaher sei es auch

eigenen Willens

für den Begriff deS Testaments

fetze und berufe'").

und des römischen

„ErbthumS* indifferent, ob Vermögen dasei, ob der Erbe Herr über ein Vermögen werde, ja soweit wird die Konsequenz geführt, daß sogar das zufällige Dasein eines Vermögens den reinen Begriff der Willensnachfolge

störe.

Der wahre Erbe ist der, der Nichts

erbt als den Willen")!

4) Dirksen, über die Zwölstafel-Fragmente. 1824. S. 729. Tasel V. Fragm. 3. •) I. 62. D. de R. J. 1.24 de V. 8. Cicero, Philippica II. 42. in privatis firmissimum «st testamentum. •) 1. 1. C. I. 2. 7) Quinctilianns, declam. 308. *) Lassalle a. a. O. Bergl. z. B. B. 2. S. 21 f. 24 f. •) A. a. O. S. 28 u. a. a. St. ,e) A. a. O. S. 62. s. ") S. 68: „Jene Unabhängigkeit des Begriffs deS Erben als des bloßen FortsetzerS der reinen Willenssubjektivität des Todten — von der Vermögenszuwendung, ja die reale Trennung, in die beide Seiten gegen einander treten können, dies also, daß der Erbe nur als Erbe de- Willens, nicht des Vermögens des Testators er­ scheint, — diese ungeheure Paradoxie, welche unseren heutigen Begriffen von Erb-

§. 243.

Einleitung.

7

Diese Ansicht ist ebenso spekulativ falsch, als insbesondere' durch die rö­ mische Auffasiung des Testament- und Erbrecht- in keiner Weise unter­ stützt"). Wie soll der Wille de- ErblasierS, diese- allerpersönlichste Mo­ ment im Menschen, sich identisch im Erben fortsetzen? In den Willen eine- Anderen al- solchen nachzufolgen, ist schlechthin undenkbar, zumal wenn der Wille nur in seinem abstrakten Dasein, ohne Richtung auf einen konkreten Inhalt oder Gegenstand sich übertragen soll. Und nun vollend- die zahlreichen Au-sprüche der Römer selbst über da- Wesen deErbrechtS, unter denen auch nicht einer aufzufinden ist, der den Erben nur in den Willen de- ErblasierS nachfolgen läßt, die vielmehr sämmtlich davon ausgehen, daß der Erbe in da- Recht de- ErblasierS eintrete, seine Vermögensrechte übernehme, d. h. daß er ebenso der Herr de- Vermögen­ werde, wie e- der Erblaffer gewesen"). Er wird durch den Willen deLetzteren zwar in die Herrschaft berufen, aber er hat und übt die Herr­ schaft nach seinem eigenen Willen. Er erhält da- Recht de- ErblasierS, aber eS ist jetzt sein Recht nach seinem eigenen Willen. Wie aber eine Identität de- Willen- nicht denkbar ist, so kann auch, wa- bei den Neuern traditionell behauptet wird, nicht eine Identität der Person deErblasser- und Erben, ein Fortleben de- Erblasser- im Erben, oder, wie man eS beschränkter auSdrückt, eine Identität der vermögen-rechtlichen Persönlichkeit angenommen werden, .bedeutsame Sprachformen, welche sich durch die ganze Klasie der Juristen verbreitet haben, ein Gemeingut der juristischen Phantasie geworden sind*"). In der That sind die- AuSrecht, welche die Autoren unwillkürlich auch dem römischen zu Grunde legen, so sehr widerspricht, daß sie auf den ersten Blick nicht einmal emen Sinn zu gewähren scheint, diese Paradoxie zeigt sich also durch historischen Beweis als der specifisch« und charakteristische Geist des römischen Erbrechts." **) Lassalle interpretirt den Ausspruch de« Cicero, tuacul. quaest. I. 14. quid procreatio liberorutn, quid propagatio nominia, quid adoptiones, quid teatamentorum diligentia, quid ipaa aepulcrorum monumenta, quid elogia significaut, nisi noa Futura etiam cogitare? dahin: „es ist nicht mehr die na­ türliche Fortpflanzung und Unsterblichkeit de» Einzelnen, welch« in der Zeugung der Familie, nicht mehr die Fortpflanzung und Unsterblichkeit M Namen», welche in der Adoption vor sich geht, e« ist die Fortpflanzung und Unsterblichkeit de« subjek­ tiven Willen» al« solchen, welche im Testament sich Dasein giebt". Ueber Lassalle'S Werk, welche» trotz der unrichtigen prinzipiellen Grundlage, doch eine sehr beachtenSwerthe Leistung ist und überall durch ein tiefe« Eindringen in die Einzel­ heiten de» positiven römischen Recht» und in die Litteratur desselben seine Behaup­ tungen zu erweisen sucht, sich also keineswegs in abstrakten philosophischen Allgemein­ heiten bewegt und in der Erklärung einzelner Fragen oft sehr geistvolle neue An­ sichten darbietet, siehe die Beurtheilungen von Prantl in der krit. Lierteljahrschr. B. 4. S. 458. Michelet in s. Zeitschrift „Der Gedanke", 2. Jahrg. 1862. S- 65f. ") 1. 59. 1. 62 de R. J. 1. 24 de V. 8. 1. 208 eod. 1. 37. D. XXIX. 2. Cicero, topica c. 6. **) Vergl. gegen diese Auffassung und Sprechweise Lassalle, S. 12 f. 489. Besonder» Windscheid, die Actio, S. 161 f. Pand. III. 8.528. Note 6. 7. Köpp en, 8- 22. Schirmer, 8- 3. Note 43. Unger, Erbrecht, S. 10. Anm. 7., S. 12. Anm. 9. Brinz, Pand., S. 672. „ES ist kein Bedürfniß da, den Schatten de» Berstorbenen

Vierter Theil.

8

Da« Erbrecht.

drücke der Phantasie, bildliche Bezeichnungen, die der Rechtswissenschaft

schaden,

welche nicht mit Bildern, sondern mit Raten, bestimmten Be­

griffen zu operiren hat, Bezeichnungen, die jedenfalls nicht von den Rö­ mern verschuldet sind. AIS continuatio dominii bezeichnen die Römer die Vererbung"), nicht als continuatio personae oder voluntatis und

wenn in der Vorrede zur 48. Novelle gesagt ist: nostris videtur le­

gibus unam quodammodo esse personam heredis et ejus qui in

eum transmittit hereditatem, so zeigt schon die Fassung diese- Satze-, daß hier keine Begriffsbestimmung, sondern nur ein vergleichende- Bild

gegeben werden soll, wie eS bei der Sprache der Novellen nicht auffallend ist, ganz abgesehen davon, daß die Bedeutung des Wortes persona mit

dem heutigen der Person als individuellen SubjestS keineswegs zusammen­ fällt, sondern nur den Begriff der Rechtsfähigkeit au-drückt.

Nicht die

Subjektivität des Erben also ist oder wird identisch mit der deS ErblafferS, sondern nur das Recht des Erben ist identisch mit dem des ErblafferS.

So ist denn auch

der Begriff des römischen Testament-

und

Erbrecht-, die vom Erblasser ausgehende Berufung zur iden­ tischen Herrschaft über sein Vermögen.

Der Begriff der Herr­

schaft ist der Begriff deS Rechts, der Erbe als neuer Herr deS Vermö­

gen- tritt also in das Recht des Erblassers ein, dieses ist der eigentliche Gegenstand der Nachfolge und darum kann auch von einer Erbschaft ge­

sprochen werden, wenn daS praktische Resultat ist, daß der Erbe kein Ver­ mögen erwirbt. Hereditas etiam sine ullo corpore Juris intellectum

habet; hereditatis appellatio continet etiam damnosam hereditatem "). DaS Corpus kann fehlen, aber daö ideale Recht geht doch auf den Er­

ben über. Aber weiter:

Das ganze Recht deS Erblasser- geht auf den Erben

über nicht als omne jus, sondern als Universum jus, d. h. die Rechts­

verhältnisse deS Verstorbenen nicht als einzelne, sondern in ihrer Gesammt­

heit alS ein Ganzes, als eine Einheit zusammengefaßt"). Die- ist der römische Begriff des Nachlasses, er ist eine Universitas und in Folge dessen die erbrechtliche Nachfolge eine successio per universitatem.

Und

hereinzubeschwören". Gewiß ist auch die Idee der Personeneinheit nicht tu dem Ausspruch von Cicero, de legibus II. 19.. Dulla est persona, quae ad vicetn ejus, qui e vita emigraverit, propius accedat quam bereu au-gedrückt. Hugo GrvtiuS lcheiut der Erfinder der unitas personae gewesen zu sein (de jure belli et pacis II. 21. §. 19). **) 1. 11. I). XXVIII. 2. In suis heredibus evidentius apparet, continuationem dominii eo rem perducere, ut nulla videatur hereditas fuisse, quasiolim hi domini essent u. s w. 1. 59 de R. J. heredem ejusdem potestatis jurisque esse, cujus fuit defunctus, constat. *•) 1. 60. pr. D. V. 3. 1.119. D. de V. 8. *’) 1. 62. de R. J. Arndt« im Rechtslexikon IV. 1 f. seum VI. S. 271 f.

Huschte im rhein. Mu­

§. 243.

9

Einleitung.

au- dieser Auffassung und au» ihr allein erklärt sich der für da» römische

Erbrecht so charakteristische Satz: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere polest ”). Ist einmal der Wille de» Erblaffer» da» zunächst allein entscheidende Moment

über die Nachfolge und wird die

Nachfolge nur gedacht al» eine in da» gesammte Recht al» Einheit,

so kann jener Wille auch nicht diese Einheit zerreißen, und statt die Ge­ sammtheit de» Recht» zu übertragen, nur über einzelne Rechte verfügen.

Die Gesammtheit hört auf durch die Theilung.

Da- Dasein de» letzten

Willen» entscheidet schon über die Vererbung de» Ganzen, der beschränk­ tere Inhalt de» letzten Willen» läßt nicht neben ihm die Berufung durch

da» Gesetz oder durch einen älteren Willen zu. Die testamentarische und die gesetzliche Nachfolge stehen hiernach zu einander in einem streng aus­

schließenden Derhältniffe.

Tritt die gesetzliche Nachfolge ein, so ist auch

sie eine Nachfolge in da» gesammte Recht; sie kann daher nur eintteten,

wenn kein letzter Wille über die Gesammtheit verfügt hat, und hat ein letzter Wille nur über Theile verfügt, so ziehen diese Theile die anderen, über welche nicht verfügt worden, vermöge der Kraft der in der Gesammt­

heit liegenden Zusammengehörigkeit nach sich.

Earum rerum naturaliter

inter se pugna est testatus et intestatus19). Darau», daß das gesammte Recht de» Erblaffer» auf den Erben

übergeht und dieser ebenso,

wie Ersterer e» gewesen ist, der Herr de»

Bermögen» wird, folgt ferner,

daß sich da» ererbte Vermögen mit dem

bisherigen Vermögen de» Erben unttennbar vermischt, d. h., daß da» er­

stere ebenso, wie e» da» letztere ist, sein Vermögen wird").

Die Ver­

pflichtungen also, die auf dem ererbten Vermögen ruhten, oder richtiger

gesagt, die Verpflichtungen, die der Erblaffer zu erfüllen hatte und wozu ihm sein Vermögen die Mittel bieten sollte, sind ebenso von dem Erben

zu erfüllen und er hat hierzu sein Vermögen, nicht blo» den ererbten

Theil deffelben, zu verwenden.

So hat im römischen Recht durch alle

Jahrhunderte bi» zur neuesten Gestaltung deffelben unter Justinian der Satz gegolten, daß, wer Erbe geworden, unbedingt für die Schulden de» Erblaffer» hafte,

auch wenn der Nachlaß die ausreichenden Mittel nicht

darbiete und gegen den daraus dem Erben drohenden Nachtheil bot nur

ein weiterer, durch diese Auffaffung de» Berhältniffe» de» Erblaffer» zum

*•) §. 5. J. II. 14. I. 7. D. de R. J. Sergi, hierüber Mühlenbruch in Glück, B. 38. S. 145, bes. den Aufsatz von Huschte a. a. O. S. 257 f. und dazu die sehr aus­ führliche, im Einzelnen zu weit gehende Beurtheilung desselben von Lassalle a. a. O. B- 2. . T. Das Gesetz spricht nur von gerichtlich aufgenommenen Testamenten. Daraus ist die Kontroverse erwachsen, ob eS sich auch auf gerichtlich übergebene Testamente beziehe. Dafür hat. sich die herrschende Meinung ausgesprochen. GesetzRev. XVI. 82. Bornemann VI. 22. Koch, Erbrecht. S. 217 a. f. f. Kom­ mentar Note 28 zu §. 23 d. T. Nach gemeinem Recht ist die erzwungene letzte Willenserklärung anfechtbar (Bangerow II. §. 431. Aam. 1). *) Gruchot, Erbrecht I. 346.

§. 246.

I. Beeinträchtigung durch Zwang, Irrthum, Betrug.

29

waltakt oder eine Drohung gegen den Testator au-geübt werden kann, daß sie die Gewähr bietet, daß der Testator nicht in der Trunkenheit oder in heftiger Leidenschaft seinen letzten Willen erklärt, wohl auch, daß

die Belehrung und Unterredung deS Richter- vielleicht Furcht, Jrrthmn und Täuschungen deS Testator- zu beseitigen vermögen; mit alle dem ist aber immer noch nicht die volle Garantie gewonnen, daß derselbe nicht noch unter dem Einfluß früherer Gewalt steht und nicht noch in irrtümlichen

Vorstellungen befangen bleibt.

ES ist daher nicht richtig, die Bedeutung

der gerichtlichen Form so zu steigern, daß sie den Akt selbst unanfechtbar

macht, und nur wenn der Richter den Mangel gekannt und trotzdem — also pflichtwidrig das Testament auf- und angenommen hat, die Nichtig­ keit desselben vorzuschreiben '). In Betreff deS Zwange- ist jedoch nicht zu übersehen, daß, wenn auch die Verordnung unter dem fortwirkenden

Druck eine- solchen erklärt sein sollte, ihre Widerruflichkeit doch Schutz gewährt, und wenn der Testator sie nicht widerrufen hat, obschon er sie noch hat widerrufen können, deßhalb

dem gesetzlichen Erben oder dem

Erben au- einem älteren Testamente eine Anfechtung wegen Zwänge­ billig versagt wird'). Ander- steht die Sache bei dem Irrthum. Nach

dem allgemeinen Grundsatz ist gegen eine gerichtlich aufgenommene Ur­ kunde der Einwand, daß bei Ausnehmung derselben ein Irrthum vorge­ fallen sei, zugelasien.

keit deS Inhalt-').

Au-geschlossen ist dagegen die Anfechtung der Richtig­ Die- setzt vorau-, daß der Inhalt der Urkunde so

ausgenommen worden ist, wie die Willenserklärung abgegeben wurde, daß

der Inhalt der Urkunde und die Willenserklärung übereinstimmen.

Ist

die- nicht der Fall, so ist die- ein Irrthum, der bei der Ausnehmung

vorgefallen

ist.

Anfechtung

in

Bei Urkunden über Geschäfte solchem Falle unbedenklich.

unter Lebenden ist ihre

Bei Testamenten tritt die

Schwierigkeit hervor, daß ein bei der Ausnehmung vorgefallener Irrthum,

eine solche Verschiedenheit zwischen dem niedergeschriebenen und erklärten

Willen nicht mehr, wenigsten- nicht ohne große Weitläufigkeit erweisbar ist und deßhalb ist bei ihnen eine solche Anfechtung ausgeschlossen.

Der

niedergeschriebene Wille gilt al- der wirklich erklärte; nur vorsätzliche Ver­

letzung der richterlichen Amtspflicht kann dagegen geltend gemacht werden.

Aber der wirklich erklärte und richtig niedergeschriebene Wille kann trotz­ dem ein irrthümlicher sein, gleichviel, ob der Testator durch Andere zu diesem Irrthum verleitet worden ist, oder der Irrthum in ihm entstanden

ist.

Denn offenbar begreifen die Worte deS §. 23 d. T. beide Fälle.

Daß auch hier eine Anfechtung ausgeschlossen sein soll, selbst wenn der

•) §. 24 d. T. •) Bergt, ©euffert V. 195. T) ASO. I. 10. §. 126. Bergt, oben B. 1. §. 40 bei Note 12.

30

Vierter Theil.

Da- Erbrecht.

Irrthum ein wesentlicher ist, wenn er sich auf die Person des Bedachten,

oder auf die Sache bezieht, darin liegt die Uebertreibung der Bedeutung

der gerichtlichen Form').

Dem gemeinen Recht ist die- unbekannt.

Der

wesentliche Irrthum und der Irrthum im Beweggrund, wenn er der allei­

nige Grund

macht

der letztwilligen Erklärung gewesen,

da- Testament

anfechtbar ’).

Außergerichtliche oder privilegirte Testamente sind wegen Zwange-,

Irrthum-

oder

wie

Betrug-

andere

Willenserklärungen anfechtbar").

Der Anfechtung-kläger ist der durch da- Testament verdrängte oder be-

nachtheiligte Erbe.

Hat er den Besitz de- Nachlasse- erlangt, so setzt er

dem Testament-erben die Einrede de- Zwange- u. s. w. entgegen.

Der

Erblaffer selbst bedarf keine Klage, da er seine Verfügung beliebig wider­

rufen kann.

§. 247. II. Vertragsmäßiger Verzicht auf die Testirfreiheit. Erbeinsetzungsvertrag. ALR. I. 12. §. 10. 617 — 647.

Erbrecht II. 316.

Koch II. 789.

Bornrmann VI. 139.

Koch, Erbrecht S. 743 f.

Gruchot,

Scharnweber, der letzte Wille

und der Erbvertrag. 1861. — Savigny, System VI. 492. Hasse, rhein. Mu­ seum II. 149. 300. III. 1. 239. 490 (1828. 29). Beseler, die Lehre von den Erb­

verträgen. 3 B. 1835—1840.

Buddeu« im Recht-lexikon IV. 27 f.

der Zeitschrift für deutsche» Recht.

B. 13. S. 134 f.

Krau« in

Hartmann, zur Lehre von

den Erbverträgen und von den gemeinschaftlichen Testamenten. 1860. Arndt», zur Lehre von den Erbverträgen in der Ssterr. B.JSchr. VII. 269. Ruhwandl in der deutschen Gericht-zeitung. 1863. S. 107.

Unger, Erbrecht. S. 114.

„Der Befugniß, über sein Vermögen von Tode-wegen zu verfügen,

kann man sich durch einen rechtSgiltig abgeschlossenen Erbvertrag begeben"').

Da- ALR. stellt den Erbvertrag unter der allgemeinen Gattung der Ver­

ordnungen von Tode-wegen neben da- Testament und den Kodizill, er ist also al- eine besondere, zweite Art solcher Verordnungen von TodeS-

wegen

aufgefaßt.

Stellung

Da-

Wesen,

de- Erbvertrag-

die

geschichtliche

int Recht-system

sind

Entwicklung aber

und

die

in neuerer Zeit

einer anderen Auffaffung unterworfen worden, al- e- die bisher herrschende

8) Koch, Erbrecht S. 200 f. §. 19. I. 1 spricht sich über die Bedeutung deS §. 23 d. T. in Betreff deS Irrthums und Betrua- nicht aus. Er wendet die allgemeinen Grundsätze von der Anfechtung der Willenserklärungen wegen Betrugs auch auf die Testamente an. Daß das Legat der fremden Sache unqiltig ist, beruht nicht auf dem Irrthum über das Eigenthum der Sache. S. unten §. 252. Note 64. ») Vangerow II. §.431. Anm. 2. «•) §. 25 d. T. «) §. 10 d. T.

Koch, S. 200 f.

Seuffert XXIV. 132.

§. 247. II. Vertragsmäßiger Verzicht a. d. Leftirfreiheit. Erbeinsetzung-Vertrag. Meinung that.

31

Früher nämlich wurde angenommen**), der Erbvertrag

sei neben dem Testament und neben dem Gesetz der dritte selbständige Recht-grund für ein Erbrecht.

keit abgesprochen worden'):

Jetzt dagegen ist ihm diese Selbständig­

er sei nicht- weiter al- ein Testament ver­

bunden mit einem verttag-mäßigen Verzicht auf die Testirfreiheit,

die Freiheit de- Widerrufs zu Gunsten de- eingesetzten Erben.

auf

Hiernach

müßte die Lehre von den Erbverttägen in dem Recht-system ihre der Lehre

von den Testamenten koordinirte Stellung verlieren und der letzteren al-

ein nur da- Testament-recht modifizirendeS Institut untergeordnet werden. Da- ALR.

läßt hierüber

ohne

bestimmte Anweisung.

Der AuSspruch,

daß man sich durch den Erbverttag seiner Befugniß zu testiren begebe, kann für die neuere Ansicht benutzt werden, die Stellung im zweiten Ab­

schnitt des 12. Titel- neben dem ersten von Testamenten und Kodizillen und die Definition: »durch Erbverttäge kann ein Konttahent dem andern,

oder beide einander wechselseitig Rechte auf ihren künftigen Nachlaß ein*

räumen"'),

drückt die ältere Ansicht auS.

Jedenfalls ist ein Bearbeiter

de- preußischen Recht- in Folge dessen nicht gradezu gebunden, er kaun sich der neueren Ansicht

richtige.

anschließen und die letztere ist auch die

allein

Nicht der räthselhafte Satz, der Erbverttag sei contra bonos

mores, welcher überdieß sich nur auf Verträge über den Nachlaß dritter noch lebender Personen und auf die Verabredung einer Strafe für den Fall si me heredem non feceris in den römischen Quellen bezieht'), sondern tiefere innere Recht-gründe sprechen dagegen, eine verttag-mäßige

Erbeinsetzung al- rechtlich zulässig zu erachten.

ES ist zwar auch früher

schon mehrfach ausgesprochen worden, daß ein solcher Verttag von be­ sonderer Art sei,

obligatorisch sei er nicht,

er sei nur ein modifizirteS

Testament, die Modifikation bestehe darin, daß durch ihn da- Testament unwiderruflich werde'), aber die herrschende Meinung hielt doch daran fest, daß der Vertrag selbst der Erbrecht-titel sei.

Wird der Erbverttag

so aufgcfaßt, so fehlt eS ihm am Gegenstand: weder ein Nachlaß existirt

zur Zeit seine- Abschlüsse-, noch kann ein Erbrecht durch ihn konstituirt

werden, weil ein solche- erst durch den Tod de- ErblafferS entsteht, und

*) Bergl. besonders die Aufsätze von Hasse.

Ebenso Beseler, Gerber u. A.

*) Bon Krau«, Hartmann, Arndt«, Unger a. a. A-

«) §. 617 d. T. ') Hasse a. a. O. S. 158 f. Buddeu« a. a. O. S. 34. Beseler II. 2. S. 328 f. Hartmann, S. 13. Koch, Erbrecht S. 770. Auch die gemeinrechtliche Lr«ri« hält noch fest daran, daß ein Erbvertrag über den künftigen Nachlaß eine- Dritten unzulässig sei, jedoch will man eine Ausnahme gestatten, wenn der Dritte verschollen ist, z. B. Stuttgart bei Seuffert l. 252. Bergl noch II. 313 (Lübeck). •) Vergl. Albrecht, Ree. von Beseler« Werk in den kritischen Jahrb. für deutsche RechtS-Wiffenschast von Schneider und Richter VI. S. 333. Walter, deutsche» Privat-Recht. §. 430.

32

Vierter Theil.

Da» Erbrecht.

eS ist ein innerer Widerspruch, daß daffelbe Rechtsgeschäft zugleich Ber­

trag und letztwillige Verfügung sein soll.

„ES würde, sagt Hartmann'),

der Voraussetzung nach der ErbvertragSacceptant zugleich instituirt und zugleich zum Gläubiger in einem Schuldverhältniß gemacht sein, dessen Objekt der Nachlaß bildete und alS dessen passives Subjekt der Jnstitu-

irte erschiene, also gerade auch der Gläubiger selbst"; mit anderen Wor­ ten:

in dem Moment, wo der Vertrag erfüllt werden soll, fehlt eS an

einem zur Erfüllung verpflichteten Subjekt, der Erbvertrag wäre sonach

Können aber weder das Erbrecht noch der

ein Vertrag ohne Erfüllung.

Nachlaß Inhalt oder Gegenstand deS Vertrages sein, so bleibt nur die

Annahme übrig, daß durch den Vertrag eine Verpflichtung zur ErbeSeinsetzung erzeugt wird, d. h., daß durch ihn die Testirfteiheit deS Erblassers

Die Testirfreibeit ist der Gegenstand einer solchen Ver­

beschränkt wird.

einbarung

und man kann wohl sagen, daß die Abneigung der Römer

gegen derartige Geschäfte,

durch welche

die freie

Persönlichkeit eines

Menschen gebunden wird, auf einem sehr richtigen Gefühle beruhte, zumal der Grundgedanke deS römischen Erbrechts gerade die Testirfteiheit war.

Wo dagegen letztere nicht alS das bestimmende Moment des Erbrechts aufgefaßt wird, da ist erklärlich,

nicht anstößig erscheinen kann.

daß eine Beschränkung dieser Freiheit

ES ergiebt sich also als der Begriff des

Erbvertrages, daß durch ihn die Verpflichtung begründet wird, die Erb­

einsetzung einer bestimmten Person nicht zu widerrufen, eine Verpflichtung, die eine Klage

auf Erfüllung, welche nur eine Klage auf Unterlassung

deS Widerrufs fein könnte, nicht erzeugt'), wohl aber die Willensrichtung deS Erblassers bindet, indem sie ihm die freie Wahl eines andern Erben entzieht und ihn nöthigt, die Erbeinsetzung als seinen letzten Willen auf­ recht zu erhalten.

Der BertragSerbe wird aber nicht durch den Vertrag

Erbe, sondern durch die Erbeinsetzung, also durch einen Akt, der seiner Natur nach nichts Vertragsmäßiges haben kann.

Wenn man nun den

Erbvertrag, wie es Koch thut, zwar nicht als einen obligatorischen, aber als einen personenrechtlichen Vertrag auffaßt, als einen, welcher das StatuSrecht deS Erben begründe'), so ist doch dagegen einzuwenden, daß zum

Begriff jedeS Vertrages,

also auch deS nicht obligatorischen,

wie man

einen solchen immerhin sich denken mag, ein Versprechen und dessen An­

nahme gehört, daß aber daS Versprechen, jemanden unwiderruflich zum Erben zu

ernennen

und

die Annahme dieses Versprechens

wohl dazu

') A. a. O. S. 2. *) Koch, Erbrecht S. 771. „Der Erbvertrag erzeugt keine Obligation und also auch keine Klage auf Erfüllung". Bei Seusfert IX. 22 hat Lübeck dem Erbvertrag»acceptanten gegen den künftigen Erblasser eine Klage auf Lonserviruiig de» Erb vertragSrecht» gegeben (Erlaß eine» Pönalmandats).

•) Erbrecht. S. 772.

§. 247. II. Vertragsmäßiger Verzicht a. d. Testirfreiheit. Erbcinsctzuug-vertrag.

33

verpflichtet, keinen andern, sondern den Kontrahenten zum Erben z« er­

nennen, nicht aber den letzteren schon zum Erben macht, sondern daß er die- doch nur durch die zugleich wirklich erfolgte^ Ernennung werden kann. Man wird also immer wieder darauf zurückgedrängt, daß nicht die ver-

tragSmgßige Einigung, sondern die Einsetzung den Erben beruft. Man nennt neuerdings den Vertrag, durch welchen sich ein künftiger Erblasser verpflichtet, eine bestimmte Person al- Erben einzusetzen, durch den er sich also der Befugniß begiebt, anderweitig über sein Vermögen

von TodeSwegen zu verfügen, Erbeinsetzungsvertrag").

Nach der

obigen Ausführung ist dieser Name nicht korrekt, denn er ruft die Vor­

stellung hervor, daß durch den Vertrag der Erbe eingesetzt werde. Immerhin kann er beibehalten werden, wenn man nur darüber klar bleibt, daß nicht der Vertrag, sondern die Einsetzung den Erben beruft und daß der Vertrag dieselbe nur insofern bedingt, als der Testator durch ihn in

seiner freien Wahl deS Erben beschränkt worden ist").

Daß der Erbeinsetzungsvertrag nicht dem römischen Recht angehört, ist bekannt; aber er ist auch nicht ein Erzeugniß deS rein deutschen Recht-,

wenigsten- kommt er vor der Reception nicht vor und die Spuren seiner Entstehung gehen nur bi- in- 17. oder 16. Jahrhundert zurück").

Ob

eine gewiffe Reaktion gegen die dem deutschen Recht ftemde unbeschränkte Testirfteiheit, welche mit der Receptton deS römischen Recht- sich ver­

breitete, auf die Ausbildung diese- Institut- eingewirkt hat, wird sich ge­ schichtlich schwer feststellen lassen.

Ein Produkt de- Gewohnheitsrecht-, in

seiner Ausbildung der Praxi- der Gerichtshöfe

und der Doktrin über­

lassen, hat eS einen schwankenden Charakter behalten").

Im ALR. ist

der Versuch gemacht, den Erbvertrag gesetzlich bi- in- Einzelne au-zubilden und festzustellen, aber auch die Bestimmungen diese- Gesetzbuch- sind

nicht frei von der Unklarheit, die dem Institut im gemeinen Rechte an­

haftet").

Die- zeigt sich zunächst schon in den Au-sprüchen über seinen

Inhalt und Gegenstand.

Wenn eS heißt:

durch den Erbvertrag begiebt

man sich der freien Verfügung über das Vermögen von TodeSwegen "), so erscheint al- sein Gegenstand die freie Verfügung, d. h. die Testir­

freiheit, al- sein Inhalt der Verzicht aus dieselbe.

Wenn e» an einer

*•) Seit «efeler.

**) Hartmann, S. 10. *’) Beseler II. S. 200 f. Deutsche- Privat-Recht, 8 149. 158. Hartmann, |. 3. S. 18 f. Ausführliche Mittheilungen über die Dogmengeschichte der Erbverträge geben auch «och, Erbrecht S. 743 f. 749 f. 767 f. Gruchot, Erbrecht II. 316 f. Bergl. Sachsensp. II. 3. Dazu Koch, Erbrecht 0.767.

*•) Hartmann, S. 30. 31.

Gruchot II. 320 f.

“) Der laudrechtlichen Gesetzgebung über den Erbvertrag waren bereit« vorangegangen Sachsen 1746 und Baiern 1755. Siche hierüber Beseler II. 1. 0.184. “) §. 10 d. T. Förster, Preuß. Priratrrcht. IV,

Vierter Theil.

34

Da« Erbrecht.

anderen Stelle heißt: durch den Erbvertrag werden Rechte auf den künf­ tigen Nachlaß eingeräumt"), so erscheint der Nachlaß al- der Gegen­ stand de- Vertrage- und al- sein Inhalt die Verpflichtung, dem andern

Kontrahenten Rechte auf denselben einzuräumen.

Wenn endlich

wieder

an einer dritten Stelle gesagt wird, daß au- dem wechselseitigen Erbver­ trage der Ueberlebende ein Erbrecht erlange ”), so kann man folgern, daß

der Gegenstand eine- solchen Vertrage- da- Erbrecht, sein Inhalt die

Zuwendung de- Erbrecht- sei.

Man wird diese verschiedenen Au-sprüche

de- Gesetze- nicht dadurch vereinigen dürfen, daß bei einseitigen Erbver­ trägen Rechte auf den Nachlaß, bei wechselseitigen da- Erbrecht selbst zu­ gewendet werde, sondern man wird sagen müffen:

der eigentliche Inhalt

und Gegenstand de- Vertrage- ist auch nach ALR. der Verzicht auf die Testirsreiheit '*) und daraus ergeben sich al- Folgen für den Bertrag-genossen, die Erlangung de- Erbrecht- und der Rechte auf den Nachlaß.

Dann ist aber auch systematisch gerechtfertigt, den Erbvertrag hier bei der Lehre von der Testirsreiheit zu behandeln und ihn nicht al- besonderen Erbrecht-titel neben Testament und Gesetz zu stellen ").

So wichtig aber

auch diese theoretische Auffaffung von dem Wesen de- Erbvertrag- für die

Erkenntniß seiner Stellung im System ist, so sind doch die Gegensätze der

Ansichten für die Einzelheiten de- Dogma- selbst nicht von ebenso erheb­ licher Bedeutung.

Denn mag man den Erbvertrag al- selbständigen Erb­

recht-titel oder al- eine Modifikation de- Testament- ansehen, so ist man doch darüber einig, daß er, soweit und weil er eine Erbeinsetzung enthält,

den Regeln der Testamente unterworfen ist, und daß letztere nur insoweit durch die Regeln der Verträge mödifizirt werden, al- die- au- der auf­

gegebenen Testirsreiheit folgt.

Zunächst also ist der Erbvertrag wie da- Testament eine Verord­ nung

von Tode-wegen.

Die- steht

im gemeinen Recht fest");

im

preußischen folgt e- au- der Stellung de- Erbvertrag- neben dem Testa­ ment im 12. Titel, auch hat e- die Praxis angenommen").

Dagegen

") §. 617 d. T. *’) §. 631 d. T. '•) Bergt, auch Strieth. B. 38. S. 254 a.

*•) Hartmann, S. 12, verweist die Lehre von dem Erbvertrag in da« Kapitel von der mangelnden Testament-fähigkeit. Da» ist nicht richtig, auf bie teetamentifactio hat der Erbvertrag keine Beziehung, er beschränkt die Testirsreiheit. »•) Beseler, d. Privat-Recht. §. 168.1. **) Strieth. B. 26. S. 17 f. B. 27. S. 292 f. Entsch. B. 53. S. 73. Borne­ mann sowohl wie Koch haben in ihren Auffassungen geschwankt und gewechselt. Letzterer insbesondere erNärt den Erbvertrag im Privat-Recht II. *). 812 für eine Form de« letzten Wllen«, in 8.838. Rote 13 für eine Verfügung über die Universalsuccession in der Form de« Bertrage«; im R. d. F. II. 273 hat der Erb­ vertrag ganz die Natur von Verträgen, ebenso Erbrecht S. 241 s. Dagegen das. S. 766 wird gesagt,' daß der Erbvertrag kein Geschäft unter Lebenden, sondern eine

§. 247. II. Vertragsmäßiger Verzicht a. d. Testirfreiheit. Erbeinsetzungsvertrag.

35

ist neuerdings von Scharnweber diese Auffassung angegriffen und die Be­

hauptung aufgestellt worden, daß der Erbvertrag ein Geschäft unter Leben­ den sei, und zwar mit der Wendung, daß er zwar zu den Verordnungen von TodeSwegen, nicht aber in die Klaffe der letztwilligen Verfügungen

gehöre:

er sei ein Vertrag, wie jeder andere Vertrag, nur an die Folmr

deS Testamentes

gebunden").

Man wird jedoch der Ansicht,

daß den

Gegensatz zu den Geschäften unter Lebenden nicht die Geschäfte von TodeS­

wegen, sondern nur eine Klasse derselben, die letztwilligen Verordnungen, bilde, kaum beistimmen können");

eben so wenig ist eS richtig, daß der

Erbvertrag keine letztwillige Verordnung sei.

Zwar kann in einem Ver­

trage an sich nicht ein letzter Wille auSgedrückt sein, aber man kann sich

durch einen Vertrag verpflichten, seinen Willen bis zuletzt auftecht zu er­ halten, d. h. den ausgesprochenen Willen bis an das Lebensende nicht zu

widerrufen, wodurch er der letzte wird. zweifelhaft eine

letztwillige Verfügung,

Insofern ist der Erbvertrag un­ überhaupt

aber

ein Unterschied

zwischen einer solchen und einer Verfügung von TodeSwegen wie zwischen Art und Gattung nicht zuzugeben.

Am allerwenigsten kann eine solche

Meinung auS der Sprachweise deS ALR., die ohnehin immer eine sehr unsichere Stütze bietet, hergeleitet und durch den Schluß begründet wer­

den, daß man sonst an einzelnen Stellen Tautologien annehmen müßte"), die bekanntlich im ALR. nicht gerade Seltenheiten sind.

Daß das Krite-

RechtShandlung von TodeSwegen sei, welche kein letzter Wille ist oder zu sein braucht; S. 772 wird der Erbvertrag nicht als ein obligatorischer, sondern als ein personen­ rechtlicher Vertrag bezeichnet und S. 779 heißt e- in Uebereinstimmung mit der neueren Theorie von Hartmann: „der künftige Erblaffer hat, wie rn einem Testamente, seinen Erben durch seinen Willen ernannt (nach R- d. F 272 soll der Erbvertrag keine Verordnung sein!), und diesen Willen nur zu dem Zwecke an den Willen deS Erben gebunden und mit ihm einen Vertrag geschloffen, damit er diesen Willen nicht wieder ändern könne, worin ein Verzicht auf die Testir­ freiheit und auf den Widerruf enthalten ist". Ueber Bornemann, vergl. Rechtsgeschäfte, S. 38 f. Eivilrecht, 2. Ausl. B. 1. S. 130 oben. In B. 6. §. 388 wird aber die Frage, ob Erbverträge letztwillige Verordnungen, oder Geschäfte unter Lebenden seien, mcht beantwortet. Dagegen S. 151 werden fie, „ihrem inneren Wesen nach", Geschäfte unter Lebenden genannt. Grucho t ll. S. 334 faßt den ErbeinsetznngSvertrag als ein Geschäft von TodeSwegen auf. «) A. a. O. S. 35 f. 38. 41 f. M) A. a. O. S. 46 a. E. 50 u. a. a. St. S. 48 wird sogar au- dem Anh. §. 421 zur AGO. gefolgert, daß unter „letztwilligen Dispositionen" nur Kodizille im Unter­ schied von Testamenten zu verstehen seien, so daß also auch Testamente nicht zu den letztwilligen Verfügungen gerechnet werden könnten. Offenbar ist der Anh. §. 421 nur tautologisch und daraus ein solcher Schluß nicht entfernt gerechtfertigt.

*4) Alle einzelnen Stellen, die von Scharnweber für die Behauptung angezogen werden, daß die Erbvertrage zwar Geschäfte von TodeSwegen aber nicht letztwillige Verordnungen seien, mithin zu den Geschäften unter Lebenden gerechnet werden müffen, lösen sich in Tautologien auf. Sehr häufig werden im ALR. und in der AGO. Art und Gattung de- Begriffs in Folge des Bestreben-, nur ja vollständig zu fein, neben einander gestellt, ohne daß derartige Schlüffe gerechtfertigt find, wie ste Scharnweber daraus entnimmt. Keine einzige Stelle bietet ein zwingende3**

36

Vierter Theil.

Das Erbrecht.

rittttt der Widerruflichkeit nicht da- allein entscheidende für die beiden Arten der Rechtsgeschäfte ist, daß vielmehr wesentlich nur der Umstand ist, ob die rechtliche Wirkung de- Geschäft- erst nach dem Tode eintreten kann, ob e- eine Verfügung über den Tod hinaus enthält, wurde schon früher erwähnt"), und daß die Behauptung, der Erbvertrag sei ein Ver­ trag „tote jeder andere", und erzeuge ein „sofort wirksame- Recht""), waS übrigens auch Bornemann meint"), nicht haltbar ist, hat die obige Au-führung nachzuweisen versucht und wird die weitere Erörterung der dogmatischen Einzelheiten de- Institut- noch bestimmter nachweisen. Der Erbvertrag zeigt also Line Mischung eine- vertragsmäßigen und eine- letztwilligen Element-. Daraus folgt, daß jede- dieser beiden Elemente die seiner Natur entsprechenden Wirkungen äußert, aber man würde zu weit gehen, wenn man deßhalb da- Geschäft in zwei selb­ ständig neben einander stehende Geschäfte, einen Vertrag und ein Testament, zerlegen, gewiffermaßen zerschneiden wollte"); eS ist ein ein­ heitlicher Akt, ein mit beschränkter Testirfteiheit errichtete- Testament und zwar entweder ein einseitiger Erbvertrag, wenn nur ein Theil seine Testirfteiheit gebunden oder ein wechselseitiger, wenn die- jeder Theil dem andern gegenüber gethan hat. I. Der vertragsmäßige Charakter im Erbvertrag liegt in der Argument für seine Ansicht. Vergl. auch Hartmann in d. d. Ger.Z. S. 330. Sp. 3. Ueberhaupt aber lassen sich selche Fragen nicht durch ein Pressen der Worte, sondern nur aus der Entwicklung de-Begriff- selbst entscheiden. Wenn auch Kurlbaum (bei Gruchot III. 216) meint, §.627 d. T. sei die beste Wider­ legung der Meinung, daß Erbverträge letztwillige Verfügungen seien, so kann dieser Ansicht nicht beigestimmt werden. Der §. sagt doch nur: gegen Erbverträge ist keine letztwillige Verfügung zulässig, gewiß also auch nicht ein anderer Erbvertrag mit einer anderen Person. Wären in §. 627 Erbverträge nicht mit zu verstehen, so könnte ja durch einen solchen ein älterer Erbvertrag beseitigt werden. Jin Ge­ gentheil bietet gerade §.627 da- stärkste Argument dafür, daß Erbverträge auch zu den letztwilligen Verordnungen gehören. Der Ausfall Aoch- (Oblig. Recht. B. 2. S 271. Erbrecht S. 243) gwen da- Argument de- Obertrib. au- §. 1. 2. I. 12 ist völlig ungerechtfertigt. Wie wenig auf Wortinterpretationeu in solchen Fällen gegeben werden kann, zeigt auch recht deutlich da- königl. sächs. Gesetz-Buch. AuS der Fassung de- §.2542: „weder durch späteren letzten Willen, noch durch späteren Erbvertrag", könnte doch gewiß geschloffen werden, daß der Erbvertrag nicht zu den letztwilligen Verordnungen gehört. Gleichwohl folgt au- §. 2546 „ daß ein Ä Erbvertrag als letzter Wille aufrecht erhalten wird, nach §.2549 ist die ig der Bedingungen bei dem Erbvertrag wie bei einem letzten Willen zu be­ urtheilen; au- §.2562 „letzter Wille oder Erbvertrag" kann wieder ein Gegensatz zwischen beiden gefolgert werden, de-gl. aus §.2003. 2004. 2005. 2014 und ins­ besondere aus §. 2061. Andererseits muß doch aber gewiß §. 2006 auch auf Erb­ verträge bezogen werden, obschon er nur letztwillige Verfügungen erwähnt.

’8) Oben B. 1. §. 25 bei Note 6. *•) S. 41 und a. a. St.

”) Livil-Recht VI. §. 421 a. A. S. 225.

Richtig dagegen Gruchot II. 334. 348 f.

*8) Dies ist von Hartmann S. 10 geschehen. S. dagegen Gruchot, Erbrecht II. 332. Note 3. Beseler, Privat-Recht. 2. Aufl. S. 658. Note 4. Wiudsch eid Pand. III. 6. Note 3.

§. 247. II. Vertragsmäßiger Verzicht a. d. Testirfreiheit. Erbeinfetzung-vertrag.

37

Beschränkung der Testirfreiheit. Die Beschränkung kann die ganze Testir­ freiheit ergreifen, oder nur zum Theil, so daß dem Versprechenden ein anderer freier Theil übrig bleibt. ES ist also möglich, daß neben den BertragSerben der gesetzliche oder ein anderer testamentarischer Erbe tritt"). AuS dem vertragsmäßigen Charakter des Geschäfts folgt zunächst, daß bei einseitigen Erbverträgen der Versprechende, bei zweiseitigen beide Theile verttag-fähig sein müssen, und daß, wenn eS „bem Versprechenden" an dieser Fähigkeit fehlt, daS Geschäft al- Berttag nicht bestehen kann"). Da- AM. will eS aber in diesem Falle auch al- Testament nicht gelten lasten"), was an sich nicht aus der VerttagSunfähigkeit folgen würde, und auch im gemeinen Recht nicht von Allen angenommen wird"), aber noch keineswegs zu der Annahme berechtigt, daß nach dem AM. im Erbverttage da- verttagSmäßige Element da- vorwiegende sei. ES. folgt fer") § 629 b. T. Koch, Erbrecht. S. 779 f. Gruchot II. 357. Auch nach gemeinem Recht muß angenommen werden, daß die Regeln nemo pro parte und nemo pluribus testamentis pro parte pdictis decedere pofest auf Erbverträge nicht anwendbar sind. S. gegen Hartmann S. 63. Arndt- a. a. O. B. 7. S. 279. Dagegen hat sich in der gemeinrechtlichen Praxi- über die Frage, ob ein gewiffeNachlaßstück, über welche- sich der Erblasser die Verfügung ausdrücklich Vorbe­ halten und über welche- er dann nicht verfügt hat, an den Dertrag-erben oder an den Jntestaterben falle, eine feste Meinung nicht gebildet. Beseler II. 1. S. 287 f. Da- ALR. entscheidet zu Gunsten de- Jntestaterben, bi- einschließlich der Geschwisterkinder ersten Grade-. Sind entferntere Jntestaterben hinterlassen, so geht ihnen der Dertrag-erbe vor. §. 630. d. T. §§ 1087. 1088.1.11. Wenn sich aber der Testator die Verfügung über eine Quote de- Nachlasse- Vorbehalten hat, so wird sie im Zweifel an den Jntestaterben fallen müssen. Siehe hierüber Gruchot II. 363.

’•) § 618. 619 d. T. Koch, Erbrecht S. 773. Daran- folgt, daß die Anfechtung eine- Erbvcrtrgge- wegen Blödsinn- de- Testator-, obschon der Vertrag in gericht­ licher Form errichtet worden ist, sich nicht nach den für Testamente, sondern nach den für Verträge gegebenen Grundsätzen richtet. §. 20 ff. I. 12 sind hier ausge­ schlossen. Strlely. B. 67. S. 91 f. ES fkagr sich ferner, ob Ehefrauen ohne Genehmigung ihre- Manne- Erbvertrage errichten können. Mit Recht bejahet von Koch S. 775, denn die Frau übernimmt hier keine Verpflichtung, durch welche sie die Rechte des Manne- auf ihre Person und ihr Vermögen kränkt. Ebenso Gru­ chot II. 338 f. Bevormundete und minderjährige Hau-kinder können nicht Erb­ verträge errichten. S. Seuffert I. 253. IV. 143 V. 202. ") §. 619 d. T.

") So wenigsten- da- OAG. Oldenburg in Seuffert- Archiv I. Nr. 253. Koch, Erbrecht S. 773. A. M. sind freilich Beseler II. 1. S. 254. Albrecht a. a. O. S. 335. Buddeu-a. a. O. S. 40. Siehe dagegen Hartmann S-32. Nur unwiderruflich kann sich der Unfähige nicht binden. Daran- folgt aber nicht, daß die Verordnung als widerruflich nicht gelten kann, vielmehr tritt sie, wenn sie nicht widerrufen worden ist, als Testament in Wirksamkeit, vorausgesetzt natürlich, daß sie in Testament-form errichtet worden ist. So hat auch Oldenburg in dem cit. Erkenntniß entschieden. (Sette hat angenommen, daß Erbverträge Minderjähriger, da sie keine Veräußerung enthalten, auch ohne decr. de alien. giltig seien (Seuffert IV. 242), dagegen ist von demselben Gericht daselbst V. 202 angenommen, daß ein von einem Minderjährigen ohne Eonsen- de- Vormunde- errichteter Erbverttag nichtig sei. Al- Testament erhält den wegen Vertrag-unfähigkeit de- Erb­ lasser- unwirksamen Erbvertrag aufrecht da- österr. Gesetz-Buch §. 1250 (Unger, § 26. Note 6 und 9\ während da- sächs. §. 2547 mit dem ALR. übereinstimmt.

Vierter Theil.

38

Da» Erbrecht.

ner, daß die vertrag-mäßig gebundene Testirfreiheit nicht durch einen ein­ seitigen willkürlichen Akt de- Versprechenden wieder ungebunden werden kann: e- steht ihm der einseitige Widerruf nur cm- Gründen zu, die auch

Letztwillige Verordnungen gegen den In­

Verträge widerrufen lassen").

halt deS Erbvertrag-

müssen

deßhalb auSgeschloffen sein,

nur

daß der

Erblaffer noch Vermächtnisse bi- auf */10 seine- Nachlasse- willkürlich er­

richten darf").

Hat sich

beide Theile

wechselseitigen Erbvertrage den

im

der einseitig Versprechende, oder

habe« sich

willkürlichen Widerruf

vorbehalten, so liegt darin eben da- Gegentheil von einer Beschränkung

der Testirfreiheit und der Erbvertrag ist darum in Wirklichkeit kein Erb­ vertrag, dessen Wesen nur in dieser Beschränkung liegt, sondern ein ein­

fache- Testament").

AuS der Vertrag-natur folgt endlich noch, daß nur

zu Gunsteu deS Vertrag-erben die Testirfreiheit de- Erblaffer- beschränkt

ist; Dritten gegenüber, denen in dem Berttage etwa- zugewendet ist und

welche dem Verttage nicht beigetteten sind,

gilt derselbe

al- Testament,

waS der landrechtlichen Theorie über Verträge zu Gunsten Dritter ent­ spricht").

Daraus folgt, daß die Zuwendung an den Dritten vor deffen

Beitritt widerrufen werden kann, und zwar bei einseitigen Erbverttägen einseitig von dem Zuwendenden, bei gegenseitigen von beiden Theilen gemein­

schaftlich"). II. AuS dem testamentarischen Charakter de- ErbverttagS folgt.

**) §. 634 d. T. d. h. nach dm allgemeinen bei BertrLgm geltenden Grundsätzen, also nicht, wie Schenkungen au«nahm«weise wegen Undank« oder Uebermaße«. Loch, Lomm. zu diesem §. Auch durch Adoption wird der Erbvertrag nicht gebrochen. Bornemann VI. 211.

M) §. 627. 628 d. T. Auch Schenkungen von Tode«wtgen find gegen den Erbvertrag ungiltig, weil eine solche nicht widerrufene Schenkung dem Bqchenkten die Recht« eine« Legatar« giebt, der Bertrag«erbe aber gegen de» Inhalt de« Erbvertrage« nicht mit Legaten beschwert «erden darf. Bergt. AM. I. 11. $. 1135. Borne­ mann VI. S. 143. Loch, Lomment. Note 4 zu §. 627. Erbrecht S. 789 f. Hartmann S. 56. A. M. Beseler II. 1. §. 10. S. 261 und Gerber, d. Pr.-R. §. 259. Zu §. 628 d. T. siehe noch Entsch. B. 50. S. 162. v. 60. S. 78. ") §. 635 d. T.

Sergi Seuffert VIII. 120.

“) 8 646 d. T. Oben B. 1. §. 75. Hartmann S. 38 f. Bornemann VI. 148. E« war die« schon vorlandrechtliche Praxi«, Llein, Annalen I. 46, und ist noch heute gemeinrechtliche Praxi». Seuffert III. 74 (Dresden). VIIL 64. IX. 319. XVI. 182. XXIII. 352. Die preuß. Praxi« nimmt an, daß der Dritte auch no­ tariell seinm Beitritt erklären kann. Rechtspr. B- 3. S. 100. Entsch. B. 37. S. 187. Strieth. B. 27. S. 92. Gruchot, Beitr. B. 2. S. 96. Loch, Komm. Note 14. A. M. Bornemann VI. 149, welcher Testament-form verlangt und da« Erk. bei Gruchot, Beitr. B. 1. S. 451. Hierher gehört der Fall de« s. g. refiituttven Erbverttage«. S. Seuffert V. 299 (Celle). Der Fideicommissar kann in solchem Falle vom BerttagSerben Laution fordern, wenn sie auch im Vertrage nicht festgesetzt ist. Daselbst V. 206. 299 Vermächtnisse für Dritte: Seuffert VII. 68. Dagegen ist der Erbvertrag ungeeignet, Ppichtweil-berechtiate z» enterben, dazu ist ein wirkliche« Testament nöthig, §. 431. II. 2. AM. Loch, Erbrecht S. 783 f. Sergi Seuffert IV. 138.243. b. V. 36. VII. 76. IX. 321. XX. 147. ") Gruchot, ErbrechtII. S. 383 f.

Seuffert VII. 273.

§. 247. II. Vertragsmäßiger Verzicht a. d. Tepirfreiheit. Erbeinsetzungsvertrag.

39

daß beide Theile die Testament-fähigkeit haben müssen: der Erblasser die Fähigkeit zur Errichtung eines Testaments, der Vertragserbe die Fähig­ keit, aus einem Testamente zu erwerben"); daß eine Errichtung de- Ge­

schäft- durch einen Stellvertreter de- Versprechenden hier so wenig, wie bei der Errichtung eine-

gewöhnlichen Testamente- denkbar ist");

daß

der Erbvertrag sich nur auf solche Sachen und Rechte beziehen kann, über

welche der Erblasser letztwillig zu verfügen berechtigt ist40); daß da- Ge­ schäft

der

unterworfen ist,

ordentlichen Form der Testamente

Regeln von der Errichtung, Aufbewahrung,

daß alle

Eröffnung und Zurückgabe

der Testamente auch hier gelten4') und daß trotz de- Vertrage- der Berttag-genoffe nicht ein sofort wirksame- Recht erlangt, denn nicht allein

daß durch den Erbvertrag der Versprechende nicht gehindert wird, über

sein Vermögen unter Lebenden zu verfügen4'),

so erlangt eich

der Be­

rechtigte nicht sofort ein Erbrecht, und kann ein solche- daher auch nicht auf seine Erben übertragen, wenn er vor dem Erblasser stirbt4').

Da-

M) §. 618 d. T. Gesetz-Rev. XVI. 213. Koch, Erbrecht S. 773. 775. Nr. 2. An­ fechtung eine- Erbvertrag- wegen Blödsinn- de- Erblasser-. Entsch. B. 58. S. 158.

Beseler II. 1. S. 255. Albrecht, Rec. von Beseler- W. in den Jahrb. f. d. R. -W. VI. 335. Hartmann S. 36. Arndt- in d. öftere. B.J.Schr. B. 7. S. 274 f. 287. Gruchot II. S. 347. Koch, Erbrecht S. 774 f. 778. Nr. 5. Da- ALR. verlangt in §. 621 d. T., daß der Erbvertrag persönlich den Gerichten übergeben werde und zwar bei einem gegenseitigen Erbvertrag von beiden Theilen. Entsch. v. 15. S. 180. Rechtspr. B. 3. S. 112. 4e) §. 620 d. T. Auch fideikommiffarische Substitutionen können Inhalt eine- Erbver­ trag- sein. Strieth. B. 60. S. 22. Oben Note 36. “) §. 621—623 d. T. Anh. §. 43. Recht-falle I. 276. ^Strieth. B. 38.-S. 254 b. Koch, Erbrecht S. 776 f. Gruchot II. 342 f. Durch diese Bestimmung ist eine in der gemeinrechtlichen Doktrin zweifelhafte Frage in angemessener Weise entschie­ den. Beseler (Erbrecht II. 1. S. 27. §. 2) meint, daß die mündliche BertragSform zwar sehr ungenügend sei, aber gemeinrechtlich al- giltig angenommen werden müsse, s. auch Seuffert III. 265 VIII. 152 XIX. 167. XX. 146; vluntschli (Deutsche- Privat-Recht § 195. Nr. 2), Hartmann (Erbv. S. 44 f. 47) und Koch S. 777 verlangen auch für da- gemeine Recht die Testament-form. Bergl. Strieth. B. 35. S. 24 (keine besondere Form), v 75. S. 183 (schriftliche ForrrH. Nach preuß. Recht bestehen übrigen- über die Form von Erbverträgen unter Braut­ leuten, den s. g. Ehestiftungen, besondere Vorschriften. AGO. II. 1. §. 10. Nr. 5. Au- der preuß. Praxi- vergl. über die Form der Erbvertrage die Ergänzung zu §. 621 f. (B. 1. S. 593. 5. Aust.) Au- der gemeinrechtlichen Praxi-, Seuffert III. 265. IX. 48. Die privilegirte Testament-form ist bei Erbverträgen ausgeschlossen. Bornemann VI. 141. ") §. 624 d. T. Hartmann S. 57 f. Gruchot II. 348 f. Seuffert XVII. 264. In XXni. Nr. 198 (Wolfenbüttel) ist au-geführt, daß Veräußerungen unter Lebenden zur Vereitelung de- Recht- de- Vertrag-erben von dem letzteren gegen den Erwerber nach den allgemeinen Grundsätzen, d. h. wenn der Erwerber an dem dolus de- Erblasser- Theil genommen oder unentgeltlich erworben hat, angefochten werden können- Ein Anfechtungsrecht wegen Theilnahme am dolus giebt das preuß. Recht dem Vertrag-erben nicht. Eine analoge Anwendung de- Anf.-Gesetzevom 9. Mai 1855 ist nicht zulässig. Bergl. hierüber noch Beseler HI. 257 f. Hartmann S. 57 f.

°) §.631 d. T.

Dieser §. versagt die Transmission

allerdings nur bei wechsel-

vierter Theil.

40

Da« Erbrecht.

Erbrecht erlangt er vielmehr erst, wenn er den Erblasser überlebt,

und

wenn die- nicht der Fall ist, so können seine Erben nur eintreten, wenn sie im Erbvertrage substituirt worden sind").

Die Behauptung, daß der

Bertrag-erbe ein sofort wirksame- Recht nicht erlangt, daß ihm durch den Erbvertrag immer nur die Hoffnung auf den künftigen Anfall der Erb­ schaft gewährt wird, kann man nicht durch §. 625 d. T. widerlegen, denn der ihm hier gestattete Widerruf

erst nach

übermäßiger Schenkungen ist zweifello-

dem Tobe de- Erblaffer- auSzuüben

und eS

ist

eine

falsche

Au-legung, wenn man gemeint hat, der Bertragöerbe könne schon vorher solche Schenkungen widerrufen").

Ihr widerspricht nicht allein die Wort-

faffung de- §. 625 direkt, da er sehr bestimmt von einem Widerruf spricht,

zu welchem „der Erblasser berechtigt gewesen wäre-, dieser Ausdruck aber daraus hinweist, daß der Erblaffer bereit- al- gestorben gedacht ist, wie man überhaupt wohl nicht „Erblaffer" sein kann, ohne gestorben zu

sein, —

sondern

auch die Unmöglichkeit der Ausführung

bei Lebzeiten

eine- solchen

Kock

der diese Unmöglichkeit

der Au-führung selbst hervorhebt, will trotzdem

in der Fristbestimmung

Widerruf-

de- Erblaffer-.

de- §. 625 den Gedanken au-gedrückt finden, daß der künftige Erbe auch schon bei Lebzeiten de- künftigen Erblaffer- deffen Schenkungen widerrufen

seifigen Erbverträgen. Aber auch bei einseitigen ist Transmission ausgeschlossen. ArnSb. Archiv XIII. 125. Bornemann VI. 145 nimmt al-Grund an, daß hier da- Vertrag-recht der Person de- Vertrag-erben anhafte und deßhalb nicht auf deffen Erben übergehen könne; Koch versagt die Transmission, weil der Erbvertrag ein Geschäft unter Lebenden sei (Pr. Recht 11. §. 839. Erbrecht S. 795). Diese Gründe entscheiden nicht; der wahre Grund liegt vielmehr darin, daß der Erbver­ trag nicht schon ein gegenwärtige- Recht begründet, sondern daß auch für den Ver­ trag-erben da- Erbrecht erst durch den Tod de- Erblasser- entsteht. Man kann nicht während de- Leben- de- Letztern die Existenz eine- Erbrecht- für den Bertrags­ erben annehmen; es ist also bei de- Letzteren vorzeitigem Tode noch kein Trans­ mission-gegenstand vorhanden. Vergl. über gemeine- Recht, wo diese Frage sehr bestritten ist, Gruchot II. 364. Hartmann S. 69 f. SeufsertXII. 171. Die neueren Gesetzgebungen versagen die Transmission. Gruchot a. a. O. S. 368. “) §. 632 d. T. sagt: Ist aber in dem Vertrage die Erbfolgeordnung nicht bloß zwischen den Kontrahenten, sondern auch in Ansehung ihrer Erben odxr Nachkommen be­ stimmt: so ist eine solche Verordnung, insofern sie da» eigne Vermögen der Kon­ trahenten betrifft, nach den Regeln der Fideicommiffe und fideieommiffarischen Sub­ stitutionen zu beurtheilen"; d. h. wenn der Vertrag-erbe die Erbschaft abgetreten hat, so gelten die in dem Erbvertrage jub(hfultten PktfölMl auch in Betreff deeigenen Vermögen» deS.Lertrog-erben al- substituirr und letzterer kann ihnen nicht durch eine letztwiuige Verfügung ihr Recht entziehen (Präj. 1234. Samml. S. 76\ Wenn die Substi surrten vor dem Vertrag-erben, aber nach deffen Erbschaft-antritt, sterben, so tran-mittiren sie zwar ihr Substitution-recht auf den Nachlaß de- erst­ verstorbenen Kontrahenten, weil sie diese- durch deffen Tod bereit- erworben haben, aber sie tran-mittiren nicht da- Recht auf den Nachlaß de- noch lebenden VertragSerben. Vergl. Entsch. B. 18. S. 34. Koch, Comment. Note 8 zu §. 632 d. T.

4I) Siehe hierüber Bornemann VI. 142. Gesetzrevisor XVI. 216. Göppert, z. L. von Miteigenthum S- 7. Notel. Gruchot, Erbrecht II. S. 353 f. Koch, Erbrecht S. 791 f. — Beseler II. 1. S. 260 f. Hartmann S. 58 leugnet ge­ meinrechtlich die Befugniß de- Vertrag-erben, Schenkungen de- Erblaffer- zu wider­ rufen.

§. 247. II. BertragSmüßiger verzicht a. d. Testirfreiheit. Erbeinsetzung-Vertrag.

kann").

41

Aber die Fristbestimmung kann den Sinn haben, daß derBer-

trag-erbe nach dem Tode de» Erblasser» nur solche Schenkungen zu wider« rufen berechtigt ist, deren Errichtung dann nicht über 3 Jahre zurückliegt und man muß ihr diese Bedeutung beilegen, weil sonst die Vorschrift de»

§. sinnlo», weil unausführbar Ware.

stand,

Ebenso wenig kann au» dem Um­

daß der §. unter dem Marginale:

»Wirkungen während de» Le­

ben» der Kontrahenten" steht, etwa- zu Gunsten der Meinung geschloffen werden, daß der Widerruf während de» Leben- de» künftigen Erblasser­

zulässig sei, denn §. 625 fehlt im gedruckten Entwurf und ist erst in der

Folge eingeschoben"), bei solchen Einschiebungen sind aber die an sich schon nicht sehr bedeutungsvollen Marginalien gewiß ohne jede Bedeutung.

Dagegen verleihet §. 626 d. T. dem künftigen Bertrag-erben allerdings schon bei Lebzeiten seine» künftigen Erblaffer» da» Recht, darauf anzu­ tragen, ihn für einen Verschwender zu erklären, wenn er durch unbesonnene

Ausgaben die Substanz

zu stark vermindert — da­

seine» Vermögen»

einzige »sofort wirksame" Reibt au- dem Vertrage! Aber grade die- zeigt, wie unergiebig same» Recht

die Bemühung ist, dem Vertrag-erben ein

sofort wirk­

zu verleihen, denn da die Vormundschaft-behörde

ohnehin

von Amt-wegen verpflichtet ist, gegen Verschwender da» Verfahren einzu­ leiten, so kann sie von Jedermann die Anzeige erhalten, und wa» hier

dem Vertrag-erben al» besondere Befugniß zugesprochen wird, ist daher ein Nicht»").

de»

Daß der Erbvertrag

künftigen Vertrag-erben gegen

kein Klagerecht erzeugt zu Gunsten

seinen

künftigen Erblasser,

leuchtet

ohne Weitere» ein; aber mehr noch, er erzeugt auch, wenn der Erblaffer den Erbvertrag nicht durch die Einsetzung sofort erfüllt hat, wa- fteilich immer im Vertrag selbst schon geschehen sein wird, oder wenn er den ein­

seitigen Erbvertrag au» der gerichtlichen Verwahrung zurückgenommen hat

und demnächst ohne letztwillige Verordnung gestorben ist"), kein Klage­ recht gegen den gesetzlichen Erben und da- deutet doch mehr al- Alle­ andere darauf hin, daß der Erbvertrag seinem Wesen nach nicht» weiter

ist, al» ein Testament.

Ko ch meint fteilich"), e» könne in einem solchen

Falle der Inhalt de- zurückgenommenen Erbvertrag» gegen den gesetzlichen

“) Kommentar zu §. 625 d. T. Bornemann VI. 142.

Erbrecht S. 791 f.

Ebenso Scharnweber S. 40.

*’) Bornemann VI. 142

“) Koch, Erbrecht S. 792. „Die Bestimmung ist au» dem gemeinen Recht gedanken­ los ausgenommen und für das preuß. Recht ganz bedeutungslos". Bergt, auch Hartmann S. 59 f. ‘•) Bei zweiseitigen Erbverträgen läßt sich die einseitige Zurücknahme nicht au-führen, wohl aber kann fie bei einseitigen Erbvertrügen geschehen, namentlich wenn eia solcher versiegelt dem Gericht übergeben worden, letztere« daher keine Kenntniß vom

Inhalt hat. s°) Erbrecht S. 778.

Doch vergleich« hiermit S. 706.

Vierter Theil.

42

Da« Erbracht.

Erben auf andere Weise au-gemittelt werden, wie die- dann gestattet ist,

wenn ein Testament durch Zufall verloren gegangen.

Aber von Zufall

kann hier nicht die Rede sein, wo eine willkürliche Handlung vorliegt und

eine analoge Anwendung ist deßhalb hier unzulässig.

Nur eine andere

lehtwillige Verfügung, die dem Inhalt de- ErbverttagS widerspricht, darf

der Erblaffer nicht getroffen haben, diese kann der Bertrag-erbe anfechten nnd zwar Legen den in dem späteren Testamente oder Erbverttag einge­

setzten

Erben").

Auch

in diesem Rechtsgeschäft:

überwiegt da- testamentarische Element

sonst

da- Recht de- Zuwachse-

tritt ein,

Testrrfreiheit in Betreff der Gesammtnachfolge beschränkt,

wenn die

die BerttagS-

erben also in den gesummten Nachlaß berufen sind") und zwar weil eine solche Einsetzung

die gesetzlichen

Erben

ausschließt.

Der

Berttag-erbe

kann wie der Testament-erbe der Erbschaft entsagen, aber eben so wenig

wie dieser,

um sich seine- gesetzlichen Erbrecht-

zu Mienen").

In der

Annahme de- Erbverttag- liegt nicht eine unbedingtt Annahme der Erb­ schaft, oder ein Verzicht auf da- Recht, sie auSzuschlagen.

erbe hat die RechtSwohlthat de- Inventarium-").

Der Verttag--

Ferner werden Erb-

verttäge au» gleichen Gründen rückgängig, wie Testamente"), also wegen Unwürdigkeit des Berttagserben"), oder peil, dem Erblasser nach Errich­ tung de- ErbverttagS pflichttheilSberechttgte Kinder geboren sind*'), oder

au- Zufall'*),

und soweit Testamente

gungen rückgängig werden").

wegen nicht eintteffender Bedin­

An letztere Bestimmung

knüpft sich

eine

neuerding- lebhaft erörterte Streitfrage, welche Wirkung den unerlaub­

ten Bedingungen auf die Erbverttäge beizulegen ist?") Berttäge wer") Die spätere letztivillige Verordnung bleibt aber in Kraft, wenn der Bertrag-erbe die Erbschaft au«schlägt. E- eröffnet sich dann nicht die Jntestatsuccesston. Hart­ mann S. 54 f. Koch, Erbrecht. 786 f. Vergl. Seuffert XVIII. 88.

'*)

645 d. T. Oben Note 29. Koch, Erbrecht S. 80t f. Da« Recht de« Zu­ wachse« tritt auch sür den Testament«erben ein, welcher neben dem Bertrag«erben berufen ist, wenn letzterer vor dem Tode de« Erblaffer« weggefallen ist. Koch a. a. O. 803.

**) §. 641. 642 d. T. Koch, Erbrecht S. 799. 817 f. Entsagt bei einem wechselseitigen Erbverttäge der überlebende Berttag-erbe, so erlangt er wieder die freie Ver­ fügung von Tove-ldegen über fern eigene« Vermögen. Äesetz-Rev. XVI. 220. ") §. 641. 643. 644 d. T.

Koch, Erbrecht S. 797 f.

«) §. 647 d. T.

M) Wenn der Vertrag-erbe den Tod de« Erblaffer- verschuldet hat, §. 599. 600 d. T. Koch S.811. *’) Richt bloß „eheliche" Kinder, wie §. 601 d. T. sagt. Daffelbe muß auch von un­ ehelichen und von Kindern au» einer Ehe zur linken Hand der Mutter gegenüber gelten. Daß übrigen« Erbverträge auch von Kindern wegen Verletzung im Pflicht­ theil angefochten werden können, welche zur Zeit der Errichtung schon geboren waren, ist zweifellos. Insofern ist §. 601 zu eng. Koch, Erbrecht S. 811. H) So wenn der in einem einseitigen Erbvertrage eingesetzte Erbe vor dem Erblaffer stirbt. Eine Tran-misston tritt hier nicht ein. Koch S. 814 f. Oben Note 43. ••) Siehe unten bei der Lehre vom Verlust bc« Erbrecht«. ") Strieth. B.26. S. 13.

B. 27. S. 287.

«ntsch. B. 53. S. 73.

Kurlbaum

§. 247. II. Vertragsmäßiger verzicht a. d. Testirsreiheit. Erbeinsetzung-Vertrag.

43

den durch unerlaubte Bedingungen entkräftet"), bei Testamente« gelte«

Je nachdem der Erbvertrag als Vertrag »bet al»

sie als nicht beigefügt").

Testament aufgefaßt wird,

anwenden

müssen.

einen oder andern Grundsatz

wird man den

In §. 647 d. T.

liegt die Entscheidung

der Frage

nicht, denn er bezieht sich nur auf die Wirkung »nicht eintreffenbet • Bedin­

gungen, er handelt also nur von der Deficienz an sich erlaubter, rechtlich zulässiger Bedingungen").

Deßhalb ist eS auch gar nicht auffallend, daß

hier nicht der §. 63. 1.12 citirt ist, und e- kann daran» allein nicht der Schlaß gezogen werden,

daß §. 63 nur bei Testament« güte, bet Erb­

Unter den in §. 647 citirtea §tz. 478

verträgen aber ausgeschlossen sei.

biS 518. I. 12 befindet sich eben

so wenig

eine Beziehung

auf Z. 227.

I. 5, folglich kaun man auch nicht sagen, daß die Anwendbarkeit de» letz, teren auf Erbverträge im ALR. geboten sei.

E» fehlt vielmehr an einer

au-drücklichen Entscheidung der Frage, wie unerlaubte Bedingungen

Erbverträgen denn auS

zu

beurtheilen sind.

DaS

ist keine Lücke

bet

im Gesetzbuch,

der Natur der Erbverträge folgt die Antwort ohne Weitere».

Da hier die Ansicht vertreten wird, daß Erbverträge nur durch Beschrän­ kung der Testtrfteiheit modificirte Testamente sind und daß nicht da» ver­

tragsmäßige, sondern nur da»

testamentarische Element in ihnen, d. h.

die Erbeinsetzung das Erbrecht de- sog. BertragSerben begründet, so folgt, daß die

unerlaubte Bedingung im Erbvertrag

als nicht beigefügt zu erachten ist “).

ebenso wie im Testament

Will man aber auch der unerlaub-

bei Gruchot III. 215. Scharnweber a. a. O. 491 f. «och, R. d. Ford. II. 271 f. Erbrecht recht II. 386 f. Außerdem Beseler, Erbv. II. S. 51 und in der deutschen Gericht-zeitung 1861. B.J.Schr. B. 8. Litt.-Bl. S. 66.

S. 62 f. und bei Gruchot VII. S. 241. 784 f. Gruchot, Erb­ 1. 268 f. Hartmann, Erbv. III. 329. Arndt» in der österr.

•') §. 227. I. 5.

«) §. 63. 1.12. **) Gruchot, Erbrecht II. 389. Mißverstanden ist $. 647 d. T. von Beseler, Erbv. II. 1. S. 268. Hartmann, Erbv. S. 51. Rote 3. Richtig dagegen Arndt« in der österr. B.J.Schr. B. 8. Litt.-Bl. S. 66, dagegen wieder unrichtig S. 68 und B. 7. S. 276.

“) Dies nimmt auch die preuß. Prari« an. Siehe Rote 60. Dr-gl. Bielitz (Kom­ mentar L S. 500). Äurlbaum a. a. O. Dagegen sind Grävell (Generaltheorie der Bertrage S. 56), Bornemann VI. 150. Erelinger, Erbrecht S. 185. «och, Gruchot, Scharnweber a. a. O. «och sagt im Privat-Recht II. ß. 838. Rote 13 (erschienen 1858), daß di« Anficht, wonach solche Bedingungen den Ver­

trag unwirksam machen, den entscheidenden Grund gegen fich habe, daß hier von einer Verfügung über die Universalsuccesston die Red« fei, welch« nur in der Fo rm eines Vertrage« austrete und nach allgemeinen Recht-grundsätzen nicht die Form, sondern die rechtliche Natur de« Geschäft« dessen Wirkungen bestimme. In seinem Kommentar (2. Aust. 1856) ist Note 17 zu §. 647 d. T. zu lesen, daß die Erbverträge nur in Ansehung der Aufhebung, rückfichtlich de« Einflüsse« der Bedingungen u. s. w. den Testamenten gleichgestellt seien, nicht aber in Hinficht der rechttgiltigen Entstehung der Willen«erklärungen, »daher die von vertrllgen über unmögliche und unerlaubte Bedingungen gegebenen Vorschriften auch bei Erbver­ trägen gelten". Im R. d. Ford. II S. 269 f. (2. Aust. 1859) erklärt er diese

44

Bierter Theil.

Dar Erbrecht.

ten Bedingung die Wirkung beilegen, daß fie den vertragsmäßigen In­ halt des Erbvertrage- vernichte, so würde daraus noch nicht folgen, daß auch der testamentarische Inhalt

dadurch betroffen werde,

erschiene dann die Erbeinsetzung

nicht mehr als Ausfluß einer durch den

Vertrag beschränkten,

sondern als Folge

gebliebenen Testirfteiheit, die

nicht

im Gegentheil

der in Wirklichkeit unbeschränkt

widerrufene Erbeinsetzung

also nunmehr al- einfach testamentarische gelten").

muß

Auch so würde mit­

hin die unerlaubte Bedingung keinen Einfluß auf da- schließliche Resultat

äußern, denn der Vertrag-erbe

würde zwar nicht als solcher,

aber al-

eingesetzter Testament-erbe nachfolgen.

Der Widerruf de- Erbvertrags, welcher nur statthaft ist, wenn er

entweder ausdrücklich Vorbehalten worden, oder wenn Umstände eingetreten sind, welche auch zum Widerruf eine- Vertrage- berechtigen wurden, muß in den Formen au-gedrückt werden, wie bei Testamenten").

Haben sich

Meinung für die allein richtige, weil der Erbvertrag ein vertrag sei. S. 272 heißt es, ein vertrag sei überhaupt keine Verordnung (im Privat-Recht II. §. 838. Note 13 wird der Erbvertrag gradezu eine Verfügung genannt und es bleibt un­ klar, wie Verordnung und Verfügung sich unterscheiden), deßhalb könne §. 63 d. T. nicht auf Erbverträge angewendet werden. S. 273 wird die Entscheidung der Frage an­ der Form de- Rechtsgeschäft- hergeholt und gesagt, daß Erbverträae ganz die Natur von vertragen haben, also Form und Natur einander gleichgestellt. Ebenso im Erb­ recht S. 241 f. (1866). Gruchot findet die Entscheidung der Frage im $. 137.1. 4. ALR.; nicht die Art, sondern der Inhalt der Erklärung gebe da- Kriterium ab; e- handele sich hier also nicht um den Gegensatz von Verfügungen unter Le­ benden und von Todeswegen, sondern um den Gegensatz von einseitigen und ver­

tragsmäßigen Erklärungen. Allein der Inhalt einer Erklärung charakterifirt doch die Art derselben und da- Eitat im §. 137 weist gradezu auf den Gegensatz von Ge­ schäften unter Lebenden (Verträgen) und letztwilligen Verordnungen. Man muß sich also entscheiden, in welche der beiden Kategorien die Erbverträge gehören. 5. 332 sagt Gruchot: „Der Erbeinsetzungsvertrag ist in Wahrheit ein Testament, dem durch die Art seiner Fassung ein Vertrag-element — die Unwiderruflichkeit — hinzugefügt ist". — Windscheid, Pand. III. §.554. Note 17a. sagt mit Recht: „die gleiche Behandlung muß bei der vertragsmäßigen Erbe-einsetzung eintreten, die ja nur eine in ihrer Kraft gesteigerte Erbe-einsetzung ist".

M) Hartmann, Erbv. S. 51. 52 und in der GerichtS-Zeit. S. 330 in der Mittel­ spalte. Arndt-in der öfterr. B.J.Schr. B. 7. S. 276. A. M. Unger §.26. Note 14. Er will unterscheiden, ob die Bedingung dem verzicht auf die Testir­ fteiheit oder der Erbeinsetzung im Vertrage beigefügt worden ist. Aber abgesehen davon, daß eine solche Spaltung de- Erbvertrag- in zwei abgesonderte Geschäfte nicht haltbar ist (oben S. 30), so würde man auch bei der Ansicht Ungerzu demselben Resultat kommen. Ist die unerlaubte Bedingung nur dem verzicht beigefügt, so fällt dieser weg, aber die Erbeinsetzung bleibt bestehen; ist sie der letz­ teren beigefügt, so ist sie ohne Wirkung, e- bleibt also der Verzicht und die Ein­ setzung in Kraft. - Mit Recht macht Koch S. 807 darauf aufmerksam, daß die Be­ stimmung §. 634 d. T. eine ganz inhaltlose ist, denn ein Erbvertrag kann weder wegen Unmöglichkeit der Erfüllung, noch wegen au-bleibender Erfüllung von der andern Seite, noch wegen veränderter Umstände widerrufen werden. ••) §. 634—636 d. T. Die Errichtung eine- Testamente-, dessen Inhalt mit dem dealteren Erbvertrag- nicht bestehen kann, ist eine Ausübung de- Widerrufs, auch wenn dieser nicht ausdrücklich im Testamente ausgesprochen ist. Wird später daTestament hinfällig, so bleibt doch der durch dasselbe bewirkte Widerruf bestehen. Wird dagegen ein spätere- Testament hinfällig, in welchem eine Ausübung de-

45

§. 247. II. Vertragsmäßiger Verzicht a. d. Testirfreiheit. Erbeinsetzungüvertrag.

beide Theile den Widerruf Vorbehalten, aber qor der eine Theil ihn auSgeübt, so verliert der Erbvertrag auch in Betreff de- andern ThellS seine

Giltigkeit"),

freiheit

d. h.

und er

auch

kann

der letztere

erlangt

wieder

seine

volle Testir-

diejenige Verfügung, die er in Folge seiner be­

schränkt gewesenen Freiheit hat treffen müssen, beliebig ändern").

Aber

konsequent mit der Theorie de- AM., welche- nicht dm Grundsatz aner­

kennt,

daß ein Testament ganz

kraftlo-

wird,

wenn die Erbeinsetzung

wegfällt, daß vielmehr trotzdem die anderen Bestimmungen

halten bleiben, werden auch

aufrecht er­

durch den Widerruf de- einen

die in dem

Theil- für den andern unwirksam gewordenen Erbvertrag für Dritte ver­ ordnete Bermächtniffe aufrecht erhalten"), denn diese Anordnungen waren

auch

schon ein Ausfluß

im Erbvertrag

und werden daher

weggefallm ist.

der

davon nicht bettoffen,

Wahrscheinlich

unbeschränkttn Testirfreiheit

daß die Beschränkung derselben

weil die Annahme nahe liegt,

daß die

Dritten, welche mit dem widerrufenden Verttag-theil durch Verwandtschaft

oder .besondere"' Freundschaft verbunden sind, deßhalb im Erbverttag be­

dacht worden und die Zuwendung an sie auch ein Ausfluß der beschränk­ ten Testirfreiheit sei,

sollen die Bermächtniffe an solche Personen

weg­

fallen, wenn der nicht widerrufende Theil seine volle-Testirfreiheit wieder erlangt hat*"). — Hat im wechselseitigen Erbverttag nur ein Theil sich

den Widerruf Vorbehalten, so wird dadurch der andere Theil ein GleicheS zu thun zwar nicht berechtigt,

aber er erlangt

doch durch den Widerruf

des Ersteren auch seine unbeschränkte Testirfreiheit zurück, der Erbverttag verwandelt sich nicht auS einem wechselseitigen in einen einseitigen").

In der gemeinrechtlichen Theorie hat man den ErbeinsetzungSverttag (pactum hereditarium acquisitivum) noch in viele Arten eingetheilt, in

konservative, acquisitive, dispositive, restitutive, — nutzlose Spielereien,

die nicht

in daS ALR. übergegangen finb ”).

Dagegen bedarf

e- nur

noch der Bemerkung, daß der sog. Bermächtnißvertrag, oder wie er

früher genannt wurde, der partikuläre Erbverttag") im preußischen Recht Widerruf« nicht enthalte» war, oder wird da» Testament zurückgenommen, so bleibt der Erbvertrag giltig. ?. 581 b. T. Koch, Erbrecht S. 809 f. ,T) 8 637 d. T.

*•) Die« beweist auch, daß der wechselseitige Erbeins«tzung»vertrag in der Art al« ein Ganze« aufgefaßt werden muß, daß er, wenn er wegen Unfähigkeit de« einen Theil« hinfällig ist, auch in Betreff de« andern, fähigen Theil« nicht bestehen bleibt. S. hierüber Koch, Erbrecht S. 805 f.

“) §. 638 d. T. ’•) §. 638 d. T. ") 8- 639. 640 d. T.

Siehe oben Rote 68.

”) Siehe hierüber Buddeu« a. a. O. S. 27-34 S. 658-

«esele r, Pridat-Recht. 2. Aust.

") Hasse, rheiu. Mus. II. 150. III. 13. Beseler ll. 1. S. 22 f. ®.218f. II. 2. S. 109 f. Albrecht, Rec. S. 325 f. Hartmann S. 73 f. Unger in Jhering,

46

Vierter Theil.

Da« Erbrecht.

anerkannt üt; er unterscheidet sich von dem Erbeinsetzung-Vertrag dadurch, daß bei letzterem die Testirfreiheit in Beziehung auf den gesammten Nach­

laß oder eine Quote desselben, bei ersterem die Testirfreiheit in Begebung

auf einzelne Sachen und Rechte beschränkt ist"). Auch hier hat der Bermächtnißnehmer kein sofort wirksame- Recht au- dem Vertrage, sondern er

erlangt ein Recht

zwar dasselbe Recht,

erst

im Moment de- Tode- de- Erblasser-

und

was ein testamentarischer Bermächtnißnehmer gegen

den Erben hat, all- der einseitigen, in Folge veS Vertrage- ausgesproche­

Natürlich

nen Zuwendung de- Erblasser-").

wenig wie bet dem ErbeinsetzungSvertrage,

Inhalt de- Vertrage- belasten oder verkürzen,

selben

darf letzterer hier ebenso

da- Bermächtniß

gegen

den

oder den Gegenstand des­

einer anderen Person nachträglich zuwenden"),

denn die- würde

der Beschränkung Widerstreiten, die der Erblasser seiner Testirfreiheit durch den Vertrag auferlegt hat.

ES darf daher auch der vertragsmäßige Ver-

mächtnißnehmer bei Erschöpfung de- Nachlasse- durch andere Verfügungen

de- Erblasser-

nicht verhältnißmäßigen Abzügen

Aber der Erblasser behält

unterworfen

werden77).

über die vermachte Sache die freie Verfügung

durch Geschäfte unter Lebenden, so daß wenn er sie veräußert, die Ver­ äußerung giltig ist").

Nur wird durch die Veräußerung nicht auch da-

Vermächtniß beseitigt, der Erbe hat dann vielmehr die Pflicht,

die Sache nicht wieder verschaffen kann,

nebmer zu leisten7*).

Dasselbe gilt,

wenn er

ihren Werth dem Vermächtniß-

wenn

der Erblasser die Sache zer­

stört hat").

Loch

erörtert noch besonder-

den sog. konservativen Erbver­

trag, den zwar da- A8R. nicht erwähne, aber auch nicht au-schließe"). Iahrb. X. 85 f. Arndt« a. a. O. gegen XXIII. 41.

SB. 7. S. 280.

Seuffert XII. 279.

Da-

") §. 620. 629 b. T. Reskr. vom 30. November 1803 bei Mathi«X. 216 f. Koch hat im Privat-Recht II. 790 bestritten, daß durch «inen Erbvertrag eine ©in« gularsucresston begründet werden könne; ein solche« Geschäft sei ein gewöhnlicher Schenkung-vertrag, der erst nach dem Tode M Schenkenden erfüllt werden solle. Im Erbrecht S. 821 hat er aber den Lermächtnißvertrag auch für da» ALR. an­ erkannt. Bergt, noch >rn«b. Arch. B. 15. S. 239. Auch in dem soa. Ehrvermächtniß (II. 1. §. 452.454) liegt eine Anerkennung de« Bermächtnißvertrage«. Gr uchot II. 340 f.

») H. 1. $. 469.

Koch S. 822 f.

") Koch S. 825. Die« gilt natürlich nur gegenüber dem Bertrag-legatar. Ob der Erbe durch da« zweite Bermächtniß derselben Sache belastet wird und dem zweiten Legatar den Werth leisten muß, richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen. S. auch Hartmann S. 79. 80. 81. ") Koch S. 826.

Hartmann S. 82.

") Koch S. 824.

Gruchotll. 351.

*•) Koch a. a. O.

Hartmann S. 81.

Hartmann S.80.

••) Koch a. a. O. Der zufällige Untergang de« Objekt« hebt vertrag auf. Hartmann S. 83. •*) Koch S.826f.

aber den Bermächtniß-

§. 247. II. Vertragsmäßiger Verzicht e. d. Testirfreiheit. Erbeinsetzungsvertrag.

47

So weit aber ein solcher konservativer Erbvertrag mit dem bereit- testa­

mentarisch eingesetzten Erben errichtet wird, unwiderruflich

kung,

macht er nur dir Einsetzung

und dann hat er rechtlich keine andere Natur

und Wir­

al- der oben erörterte Erbeinsetzung-Vertrag, denn die Thatsache,

daß der

Bertrag

über Beschränkung

Erben bei der Erbeinsetzung oder völlig gleichgiltig,

die Wirkung

ist rechtlich

tritt doch

immer erst

de- Erbvertrag-

mit dem Tode de- Erblasser- hervor.

Vertrag mit dem

Und wenn ein solcher konservattver

gesetzlichen Erben abgeschlossen wird,

Bertrag-erbe ebenso,

worden.

der Testirfreiheit zu Gunsten de-

später abgeschlossen wird,

so wird letzterer

mit dem ein Erbvertrag errichtet

wie ein Dritter,

ES liegt daher kein Bedürfniß vor,

den konservattven Erbver­

trag al- eine besondere Art der Erbverträge zu konserviren"). Alle- in Allem, wenn man erwägt daß der Vertrag-erbe während der Leben-Mt de- Erblasser- noch kein wirksame- Recht hat, und^aß er nach dem Tode de- Erblassers sich von dem testamentarischen Erben in Nicht- unterscheidet,^haß die Freiheit de- letzten Willen- in der That

kein

geeigneter Vertragsgegenstand

ist

und daß da- Recht-institut de-

Erbvertrags in der Theorie und Praxi- einen schwankenden,

vielfach be­

strittenen Charakter und eine nicht häufige Anwendung hat, so muß man zu dem Resultat gelangen,

daß kein wahre- Bedürfniß vorliegt, ihn al-

ein eigenthümliches Institut im Svstem der Privattechte zu erhalten; letz­

tere- würde nicht lückenhaft werden entbehren, wenn eS fehlte").

und der Rechtsverkehr würde nicht-

Da- österreichische Gesetzbuch gestattet ihn

nur zwischen Eheleuten"),

auch

und in diesen Schenkungen

von TodeSwegen an die Kinder au- der Ehe

der code civil läßt nur Ehestiftungen

zu, die Ehestistungen können aber auch von den Verwandten der Ehegatten, oder von Fremden zum Vortheil der Ehegatten errichtet werden").

gemein wie da- ALR. erkennen dagegen

All­

den Erbvertrag an das Gesetz­

buch für den Kanton Zürich") und daS sächsische").

•*) Aoch, Erbrecht S. 828 f. erörtert die Frage, ob eia Vertrag, durch welchen ein Grundstück unter Lebenden mit der Bedingung veräußert wird, daß der Erwerber über dasselbe von TodeSwegen nicht verfügen dürfe, ein Erbvertrag zu Gunsten deInftetaterben de- Erwerber- sei und deßhalb der Form de- Erbvertrage- bedürfe und bejahet die Frage, während sie. da- Obertribunal (ÄrnSb. Arch. B. 8. S. 383) verneint hat. Die Stipulation würde als ein sog. konservativer Bermächtnißvertrag -u Gunsten de- Intestaterben anzusehen sein, d. h. zu Gunsten eine- nicht zugezo­ genen Dritten, der seiner Person nach zur Zeit noch unbestimmt ist. Aber grade deßhalb kann hier von einem Erbvertrage nicht die Rede sein, denn dessen Wesen besteht darin, daß zu Gunsten de- Mitkontrahenten auf die Testirfreiheit verzichtet und in Folge dessen diesem Mitkontrahenten Rechte auf den künftigen Nachlaß ein­ geräumt werden, wa- hier gar nicht der Fall ist. ES bedarf daher auch nicht der Form de- Erbvertrags. ") Koch, Erbrecht S. 772 u. f. M) Oeperr. b. Gesetz-Buch §. 602. 1249. «) Code art. 1082. 1093. -) 2113-2137. ") S. 2003. 2542.

§. 248. III. Beschränkung der Testirfreiheit durch daS Recht auf einen PAichttheil. «LR. II. 2. §. 391-480. 501-518 (d. T). II. 1. §. 631-633. Sruchot, Erbrecht IIL ®. 101 f. Noch, Erbrecht S. 447 f. Gärtner, da« Notherbeurecht in seiner

Bedeutnng und nach seinen Folgen im AM. (eine unvollendete Abhandlung) in Simon nnb Strampff, Zeitschr. B. 2. S. 392 f. Thümmel, die Errichtnng de« letzten Willen« nach prenß. Recht. 1865. S. 130 f. Bornemann, Civil-Recht VI. 6.185 f. »och, Privat-Recht IL 823f. - GlückVI. 527. VII. 1 f. Bluntschli,

Entwicklung der Erbfolge gegen den letzten Willen. 1829. Francke, da« Recht der Rotherbeu nud Pflichttheit«berechtigten. 1831. Arndt» im Rechts-Lexikon VIII. S. 79 f. Schmidt, da« formelle Recht der Notherben. 1862. Köppcn, System de« Erbrecht« S. 96. Arndt«, Pand. $. 591 f. Puchta. §. 485 f. Keller.

$. 511 f.

©inteni« III. §. 195 f.

Bangerow II. 8.467 f.

Windscheid III.

8.575 s. — Unger, österr. Privat-Recht VI. 333 f.

I. Allgemeines. Die Redaktoren des AM. sind so wenig davon überzeugt gewesen, daß eS contra officium pietatia handeln heiße, wenn ein Testator ohne Berücksichtigung seiner nächsten Angehörigen über sein Ver­ mögen verfüge, daß sie der Beschränkung der Testirfreiheit durch den An­ spruch gewisser Personen auf den „im Naturrecht nicht gegründeten" Pflichttheil in dem Gesetzbuch nur Aufnahme gönnten, weil sie nicht grade der natürlichen Billigkeit und dem Endzweck deS gemeinen Wesens zu­ wider und überdem in allen königlichen Staaten angenommen sei'). Und doch ist grade hier der Punkt, wo im RechtSgebiet daS „Recht der Natur" sich gegen daS Recht der Willkür in jahrhundertlangem Kampfe erst zur bloß formellen, dann endlich auch zur materiellen Anerkennung durchge­ rungen bat und grade hier ist der Punkt, wo sich die nationalen RechtSshsteme merkbar scheiden. In der Einleitung') ist bereits darauf hinge­ deutet worden, daß das sog. Notherbenrecht der nothwendige Begleiter der Testirfreiheit ist und daß daS Notherbenrecht entbehrt wird, wo die Testir­ freiheit nicht anerkannt ist, daß hierin daS römische und germanische Recht im entschiedensten Gegensatz sich entwickelt haben, daß daS gemeine Recht in Deutschland jetzt beherrscht wird von dem System deS römischen RechtS und daß der Grundsatz deS germanischen Rechts in dem französischen er­ halten worden ist. DaS AM. schließt sich dem römischen Recht an: eS geht aus von der Testirfreiheit und läßt diese nur, weil eS herkömmlich und zweckmäßig sei, durch daS Recht der Notherben einschränken. ES liegt nun in der *) Anmerkung zum gebt. Entw. I. 1. S. 207 bei Siewert, H. 1. S. 66. Koch, Kommentar zu §. 391 b. T. Note 54. *) Oben S. 3 s. Unger, Erbrecht $. 78. S. 333 f. bes. Anm. 2. Gan«, Beitr. z. Rev. der Gesetz-G. Nr. 10. S. 126 f. Dagegen Gärtner a.a. O. S. 407.

§. 248.

in. Da« Pflichttheil-recht.

49

Natur der Sache, daß die Fragen, wie weit die Einschränkung gehen soll, in welcher Form sie geltend zu machen ist, keine prinzipielle Bedeutung haben, daß ihre Lösung der Willkür de- Gesetzgeber- anheimfällt. In so fern ist e- richtig, daß da- Notherbenrecht al- ein Recht gegen den grulidsätzlich unbeschränkten letzten Willen de- Testator- aufgefaßt nicht dem Naturrecht angehört, sondern einen durchaus pofitivrechtlichen Charak­ ter hat. Da- Wahre liegt nur in der Umkehr de» Prinzip-: nicht daRecht der Notherben darf da- äußerlich die Testirfreiheit beschränkende Moment sein, sondern eS muß al- da- innerste Prinzip de- CrbreLt» selbst aufgefaßt werden und die Willkür de- Testator- kann demgegen­ über nur in einem beschränkten Maße zugelassen werden. Wo aber da» Notherbenrecht nur der positive Schutz gegen die Testirfreiheit ist, va wird e» selbst den Charakter der Willkür nicht abstreifen können. CS giebt nicht allgemeine Grundsätze darüber, wie und bi- wohin die Testirfreiheit zurückgedrängt werden kann. Die Geschichte derjenigen Recht-systeme, in denen da- Notherbenrecht nicht die prinzipielle Grundlage, sondern nur die beschränkende Ausnahme darbot, zeigt auch, daß seine innere und äußere Gestalt mehr oder weniger der willkürlichen Satzung anheimgefallen Md daß die unvermeidliche Folge davon keine stetige Recht-entwicklung, sondern ein wiederholte- gesetzgeberische- Eingreifen gewesen ist, welche- — fast möchte man sagen naturgemäß — begleitet wurde von neuen Kontroversen. Da- konnte denn auch den Redaktoren de- AM., die sich dem gemeine« Recht gegenüber befanden, nicht entgehen; sie konnten sich der Einsicht nicht entziehen, daß „die Lehre von der Legitima zu einer der komplizirtesten im ganzen römischen Recht-system * geworden war'). Grund genug, vom Standpunkt praktischer Zweckmäßigkeit hier gesetzgeberisch einzugreifen und neu zu gestalten, den Formalismus de- römischen Recht- zu über­ winden, die Kontroversen zu beseitigen. Alle- zu vereinfachen, die Lehre auf die „dem gesunden Menschenverstände einleuchtenden Grundsätze zu­ rückzubringen *4). In gewissem Maße ist die- auch den Redaktoren ge­ lungen. Da- preußische Recht kennt kein formelle-, sondern nur ein sog, materielle» Notherbenrecht; eine Reihe von zweifelhaften Punsten de- ge­ meinen Recht» ist durch einfache und klare Bestimmungen entschieden und zum Theil auch sachgemäß entschieden; die ganze Theorie hat wirklich sehr an Einfachheit gewonnen'). Und doch fehlt eS nicht an anderen Streitfragen und Dunkelheiten, nicht bloß in einzelnen Partieen, sondern, waS schwerer wiegt, in dem prinzipiellen Grund der ganzen Lehre. E» •) v. Aam ptz, Jahrbuch 8. 41. S. 163.

♦) Ebenda. S. 164. •) S» fallen im preuß. Recht alle die Fragen weg, welche sich im gemeinen Recht an die verschiedenen Systeme de« Notherbenrecht--, Nullität--, Jnoffiziofität»-, gemischten System» knüpfen.

Förster, Preuß. Privatrecht. IV.

60

Da« Erbrecht.

vierter Theil.

wird

auf

die Streitfrage,

werden kann: ob

Wichtigkeit

deren

der Notberbe

nach AM.

gewiß

wirklich

nicht

unterschätzt

ein Erbe ist,

oder

ob ihm nur ein persönlicher Anspruch gegen den eingesetzten Erben zu­ stehe, sofort einzugehen sein.

Bon ihrer Beantwortung hängt es ab, ob

es möglich ist, für die Theorie de- ALR. Klarheit zu gewinnen.

Suarez hat ausführlich darüber Rechenschaft gegeben, worin da-

AM.

„Da- Gesetzbuch hat angenommen,

von dem römischen abweicht.

daß Eltern ihren Kindern und Kinder, die ohne Descendenz versterben,

ihr

Eltern die Legitimam zu hinterlassen schuldig sind;

daß sie ihnen

dieselbe nur au- den im Gesetz ausdrücklich bestimmten Ursachen entziehen oder schmälern können;

daß, wenn die gesetzmäßigen Ursachen nicht vor­

handen find, derjenige, welchem die Legitima gebührt, dieselbe aus dem Nachlasse vollständig erhalten müffe;

daß aber auch in diesem Falle das

Testament in allen übrigen Stücken seine Giltigkeit behalte und zu be­ folgen fei*6).

ES wird

also nur

die materielle Wirkung zu erreichen

gesucht, daß der Berechtigte den Pflichttheil erhält, alle formellen Be-

dingullgeo für die Zuwendung de- Pflichttheils sind abgewiesen. daß der PflichttheilSberechtigte

nicht nöthig,

ES ist

als Erbe eingesetzt werde,

er kann den Betrag auch als Dermächtniß erhalten;

die Verletzung des

Pflichttheilrechts greift nicht weiter, als der Zweck unmittelbar verlangt,

im Uebrigen

bleibt der letzte Wille

einiges Andere erledigt:

in Kraft.

Daneben ist auch noch

die Portion de- Pflichttheils der Abkömmlinge

ist ohne Nothwendigkeit willkürlich anders festgesetzt als im römischen Recht,

zweckmäßig das Klagerecht an

eine kürzere Frist gebunden, und der sog.

cautela Socini eine ganz andere,

weiter tragende Bedeutung unterge­

schoben worden, eine Abänderung, deren Zweckmäßigkeit wohl Bedenken

entgegenstehen. DieHauptftage bleibt immer: welche rechtliche Natur hat der

Anspruch auf den Pfltchttheil?

Sie ist den Derfaffern deS ALR.,

die zu sehr darauf auSgingen, die ganze Materie den nächsten prattischen Zwecken entsprechend zu gestalten, offenbar nicht klar geworden: eS scheint fast, daß sie ihnen gradezu entgangen ist. bloß theoretische-

Interesse,

wenn man

Gleichwohl bietet sie nicht ein einen

solchen

Unterschied von

Theorie und Praxis etwa statuiren wollte und wie wichtig sie ist, zeigt sich schon darin, daß die bedeutendsten RechtSlehrer sie ganz verschieden be­ antworten, daß selbst die Praxis deS höchsten Gerichts von einem gewiffen

Schwanken nicht frei geblieben ist. Man ist zunächst darüber einig, daß der Pflichttheil eine Quote deNachlaffeS ist, die der gesetzlich dazu berechtigten Person von dem Testator nicht

anders

als

aus bestimmten gesetzlichen Gründen

») Jahrb. B. 41. S. 163 f.

entzogen werden

z. 248. III. Da» Pstichttheilsrecht. darf.

51

Da aber da- ALR. nicht zur Bedingung macht, daß der Pflicht*

theil nur al» Erbtheil zugewendet, daß der Pflichttheil-berechtigte al» Gche

eingesetzt werden muß, und nicht die Wirkung der Verletzung diese- Rechtdurch den Testator in die Umstoßung de» Testamente- setzt, da vielmehr da- ALR. nur zu erzielen sucht, daß der Berechttgte den gesetzlichen Be­

trag erhalte — e- sei wie e» sei —, so entsteht von selbst die Frage, ob

sein Anspruch ein erbrechtlicher Erben sei.

oder nur

ein obligatorischer gegen den

In der Litteratur hat die Streitfrage bisher folgenden Ver­ Gärtner') lehrt: der einzige Recht-grund de- Pflicht­

lauf genommen.

theil- ist die Verwandtschaft; die Verwandten haben et« Erbfplgerecht, sie sind Erben ab intestato auf Höhe der Pflichttheil-quote und ihre Klage

hat in allen Fällen die Natur einer Erbschaft-klage, der hereditatis pe-

titio particularis.

Aber, fährt er fort,' der PflichttheilSerbe erwirbt seine

Quote nicht unmittelbar durch den Tod de- Erblasser-, vielmehr muß er da- Testament anfechten und erst da- richterliche Urtheil macht ihn zum Bis dahin ist fein Anspruch nur ein Forderung-recht

wirklichen Erben.

gegen den testamentarischen Erben; durch da» Urtheil nimmt diese» For­ derung-recht die

Natur

eine-

dinglichen Recht- an.

Bornemann')

sieht im Pflichttheil ein Reservat, welche- vermöge Jntestaterbrecht- dem Berechttgten von selbst zufällt, er erachtet Gärtner- Annahme eine- ding­

lichen Recht- für unrichtig. PrivatrechtS')

Koch hat in seinem Lehrbuch de- preußischen

unterschieden:

ist

der

Pflichttheil-berechtigte

mit einer

Summe bedacht, so ist er Bermächtnißnehmer und sein Anspruch hat die Natur eine» Forderung-recht-;

in allen anderen Fällen

ist er Intestat-

erbe auf einen bestimmten Theil de- Ganzen, sein Klagerecht ein erbrecht­

liche-.

In seiner Schrift über Klagen und Einreden ") giebt er in allen

Fällen der Klage die Wirkung, daß der Berechttgte al- Miterbe ab in­

testato auf den Ausführlich

Pflichttheil neben den Testament-erben anerkannt wird.

hat er

zuletzt die Frage

in

feinem Erbrecht

behandelt").

Hier stellt er auf, daß der Pflichttheil in allen Fällen eine wahre Erbquote sei, daß da- dem Pflichttheil-erben etwa von dem Testator zuge­

wiesene Legat (bie bestimmte Sache oder Summe) nur angerechnet wer­

den kann, daß durch eine solche Form der Zuwendung nur die Theilung de- fakttschen Inhalt- de- Nachlasse- angeordnet werde, daß dadurch aber

die Erbe-qualität de- Notherben, die der Erblasser nicht willkürlich geben oder entziehen könne, nicht berührt werde: ja e- sei eine Vettrrung, wenn

') ") •) *•) ")

A. a. O. S. 424—438. Civil-Recht VI. 186. vd. 2. S. 829. S. 1182. 1184. e. 448 f. 451 f. 454 oben.

52

Vierter Theil.

man den Pflichtthetl-berechtigten, stimmten Sache

oder Summe

Da» Erbrecht.

welchem

der Pflichttheil in

au-gesetzt worden,

einer be­

al- Legatar

ansehen

wolle — eine Verirrung, in welche freilich Koch ftüher selbst gerathen

war.

Entgegengesetzt hat Mühlenbruch") au-geführt, daß di« Pflicht­

theil-klage de- preußischen Recht» nicht al- hereditatis petitio partiaria,

der Rotherbe nicht als wahrer Miterbe betrachtet werden dürfe, der Pflicht­ theil vielmehr nur eine gesetzliche Schuld sei, die der Berechttgte gegen den Nachlaß, gegen den Erben geltend macht.

Dieser Ansicht ist Gruchot

beigetteten"): da» ALR. kenne nicht Notherben, sondern nur PflichttheilS-

berechttgte, denen

ein

gewisser BermögenSbetrag

al- Schuld

au»

dem

niemals fei der PflichttheilSberechtigte

Nachlasse verabfolgt werden muß;

al- solcher Erbe gegen den Willen de- Erblasser-, er habe auf die Erb­ eigenschaft

an sich keinen Anspruch.

Nur

seinen Pflichttheil zum Erben eingesetzt

wenn er vom Erblasser sei,

nehme

er die

Stellung de» Miterben ein, also mit dem Willen de- Testators.

auf

rechtliche Aehn-

lich hat sich Hinschiu» geäußert "): da- Landrecht kenne keinen Anspruch

auf Erbeinsetzung, vielmehr nur einen Anspruch der PflichttheilSberechtigten auf ein bestimmte- Quantum de- Nachlasse-; der sog. Notherbe ist nicht

eine Person, deren Erbrecht dem Testator unerreichbar ist, sondern eine Person, welche nur eine Summe au- dem Nachlaß zu fordern, keinen Anspruch auf Gewährung der Erbe-qualität hat, weßhalb in der Regel

von einer hereditatis petitio de- Pflichttheil-erben nicht die Rede fein kann.

Die PrariS de- königl. Obertribunals weist schwankende Aussprüche nach.

In einer Entscheidung vom 22. Mai 1854") heißt eS:

„eS ist

völlig gleichgültig, ob der Notherbe im Testamente übergangen, oder ob ihm weniger al» der Pflichttheil beschieden ist.

Denn der Pflichttheil ist

ein Erbrecht ab intestato, welche- der testamentarischen DiSpositionS-

befugniß de- Erblasser- vorgeht, Erbanspruch*.

„der Pflichttheil ist ein gesetzlicher

In demselben Erkenntniß wird aber auch gesagt: „der hat ein wahre- Forderung-recht an

Notherbe ab

inteatato

Nachlaß, ein

qualifiztrteS Erbrecht',

nahme auf Gärtner.

In

unter

einer Entscheidung

den

ausdrücklicher Bezug­

vom 4. April 1855")

wird ganz scharf ausgesprochen, daß der PflichttheilSberechtigte, selbst wenn

er mit einem Legat bedacht oder auf eine bestimmte Summe angewiesen sei, stet- wahrer Erbe sei, daß der Erblasser gar nicht die Befugniß habe,

ihn zum Legatar zu machen.

“) *») M) ») ")

„Der Notherbe ist eben Erbe wider den

In Glück B. 38. S. 51 f. Erbrecht III. S. 122. 204 f. Bergt. Beiträge I. 458. III. 455. Anwalt»«Zeitung 1866. Sp- 794. Entsch. B. 28. S. 88 f-, bes. S. 95. 96. Entsch. ». 31. S. 40. Strieth. v. 16. S. 316. Gruchot, Beitr. III. 449.

6. 248.

UL

Da« Pflichttheil«recht.

53

Willen des ErblafferS und er muß sich nur alle- da- anrechnen lasten, waer vom Erblasser erhalten hat*. Auch in der Entscheidung vom 22. März

1858*’) wird der PflichttheilSberechtigte den Nachlaßgläubigern al» wirk­ licher Erbe gegenübergestellt; unmittelbar auf Grund des Gesetze- tritt der

zu Unrecht enterbte PflichttheilSberechttgte neben den Testament-erben; sein

Anrecht, heißt eS, ist ein so starke- und von der Willkür de- ErblafferS so un­ abhängige-, daß Letzterer nur wegen gewiffer Verschuldungen eS ihm entziehen oder schmälern kann. Sowett zu Unrecht im Testament da- PflichtthetlSrecht verletzt worden, fehlt es an einer recht-gilttgen Willenserklärung de- Erblaffer-, der Notherbe tritt al» Jntestaterbe auf Höhe

de- PflichttheU-

Gleichwohl fehlt auch in dieser Entscheidung

nebm den Testament-erben.

nicht der Anklang an Gärtner: »Nur soviel sei richtig, daß da- gesetz­

liche Erbrecht de- im Testament

enterbten PflichttheilSberechtigten nicht

schon durch den Tod de- ErblafferS allein und ohne Weitere» in» Leben und in Wirksamkeit trete; nothwendiger Weise müsse er sich erst erklären,

daß er von seinem Rechte Gebrauch machen, da- Testament anfechten,

also Erbe sein wolle.

Wenn al-dann in Folge deffen in so weit und ihm

gegenüber da- Testament rechtskräftig für ungülttg erklärt und sein ge­ setzliche» Miterbrecht

also judikatmäßig

diesem Wege und Kraft

der übrigen Erben ein.*

festgestellt

ist,

so tritt er auf

de- richterlichen Urtel- in die Reihe

In dem Erkenntniß vom 1. Dezember 1862

wird auSgeführt, daß da- Pflichttbeil-recht ein Erbrecht, aber nicht eine Aktivforderung an den Nachlaß oder die ihn repräfenttrenden Testaments­ erben fei1*). Endlich aber wird in einem Erkenntniß vom 28. April 1864")

die ftüher von Koch befürwortete, neuerding- aber von ihm verworftne Unterscheidung gemacht, zu der der dadurch entschiedene Fall insofern keine Beranlaffung darbot, al» der Kläger ohne nähere Bestimmung in dem Testament seine- BaterS auf den Pflichttheil beschränkt,

also nicht aus

eine bestimmte Summe oder Sache angewiesen worden war.

In Ueber­

einstimmung mit seiner sonst ausgesprochenen Ansicht nahm hier da- Ober­

tribunal an, daß der Kläger, weil er auf eine para quota eingesetzt fei, al- Erbe im gesetzlichen Sinne gelte, mithin die Nachlaß-Schulden mit-

tragen mässe.

Wenn aber, heißt e» weiter, der Pflichttheil in einer be­

stimmten Sache oder Summe ausgesetzt ist, so greift §. 269. 1.12 Platz, nach welchem der so Bedachte al- Legatar anzusehen ist.

stützung für diese

Eine Unter­

Unterscheidung wird in dem Anh. §. 164

zu H 18.

§. 574 gefunden").

") Entsch. B. 38. S. 200 f.

") Entsch. B. 49. S. 209 f. '•) Strieth. B. 54. 85.120 f.

Sruchot, »ettr. UI. 455.

’") Au« dem Anh. §. 164 ist keine«weg» zu entnehmen,

daß der Erblasser den Roth-

64

Bierter Theil.

Da» Erbrecht.

ES ist ein naheliegender Gedanke, daß derselbe Zweifel über die recht, liche Natur deS Pflichttheil-rechtS sich doch auch in denjenigen neueren Gesetzgebungen habe entwickeln müssen, die gleich dem ALR. da- formelle Rocherbenrecht abgestreist haben und den Pflichttheil nicht bloß unter der Form der Erbeinsetzung, sondern auch al- Dermächtniß anweisen lassen. Da- österreichische Gesetzbuch") besinnt den Pflichttheil al- Erbtheil, läßt denselben aber ,in Gestalt eine- Erbtheil- oder Vermächtnisse- auch ohne an-drückliche Benennung al- Pflichttheil hinterlassen. Wie nach ALR. heißt e-, daß die gesetzliche Erbfolge ganz oder zum Theil stattfiude, wenn der Erblasser keine gütige Erklärung deS letzten Willen- hinterlassen, oder wenn er die Personen, denen er kraft deS Gesetzes einen Erbcheil zu hinter­ lassen schuldig war, nicht gehörig bedacht hat. Und wie nach ALR. wird der Pflichttheil berechnet ohne Rücksicht auf Vermächtnisse und andere audem letzten Willen entspringende Lasten. Die Verlassenschast. wird be­ zeichnet al- ein zwischen dem Haupt- und Notherben „verhältnißmäßig gemeinschaftliche- Gut". Unger") will in diesen Aeußerungen nur einen Anllang an die ältere unrichtige Ansicht, einige bedauerliche Reste deS Irrthum- erkennen, daß der Pflichttheil nicht bloß der Größe und dem Werthe nach, sondern auch dem Objekte nach al- Quote der Erbschaft zu betrachten sei. Er seinerseits erllärt die Pflichttheilsschuld für eine „qua» lifizirte Erbschaft-schuld", für einen „rein persönlichen Geldanspruch". — Entschiedener als das ALR. und da- österreichische Gesetzbuch spricht dasächsische da- Prinzip au-"): der PflichttheilSberechttgte ist hinsichtlich seine- Pflichttheils al- Erbe zu betrachten; insbesondere steht ihm sowohl auf Gewährung al- auf Ergänzung deö Pflichttheils die Erbschaft-klage nach Verhältniß seine- Pflichttheil- zu. Und doch hat auch diese- Gesetz­ buch da- formelle Notherbenrecht nicht angenommen und verlangt weder die Zuwendung de- Pflichttheils unter der Form der Erbeinsetzung noch knüpft e- an die Verletzung de- Pflichttheil-recht- die Umstoßung des ganzen Testamentes. Daß nach dem zürcherischen Gesetzbuch der PflichttheilSberechtigte al- Erbe aufzufassen ist, folgt daraus, daß dem Erblasser nur bi» auf ein gewisse- Maß die Testirfteiheit gestattet ist und daß der Pflichttheil al- eine Quote deS gesetzlichen Erbrecht- bezeichnet ist"). Da- ALR. sagt zwar an keiner Stelle so bestimmt, wie da- säch­ sische Gesetzbuch, daß der Pflichttheil-berechtigte al» Erbe zu betrachten, daß seine Klage die erbrechtliche sei. Aber eS fehlen doch auch in ihm

") ") «) “)

erben zum Legatar machen kann. Er bezieht sich nur aus die Ermittelung de» Be­ trage« de« Pflichttheil«. Unten Note 32. Bergl. nach Rechtsfälle IV. 104. Oesterr. 6. G. B. §. 764. 774. 727. 786. Erbrecht S. 361. Anm. 2. 3. Sächs. b. G. B. §. 2589. 2583. 2600. Zürch. G. B. §. 2027 f. Bluutschli, Erläuter. B. 4. S. 116 s.

§. 248.

nicht Ausdrücke,

Da« Pflichtthrilsrrcht.

III.

welche darauf hindeuten,

56

daß die Redaktor«

»en der

herkömmlichen Auffassung M gemeinen Recht- nicht ahgewichen find, daß

ihnen jedenfalls nicht in den Sinn gekommen ist, dem Pflichtthellsberechtigten die Erbeneigmschast abzusprechen und ihm nur eine Forderung an

den Erb« zu lass«. dem

der Erblasier

Bezeichnend hierfür ist der Au-druck: »der Erbe,

nicht mehr

al-

einen

ihm

gebührenden Pfltchtthell

hinterlaffen hat"; und: »nothwendige Erb«, denen nach d« Gesetzen ein Pfiichttheil gebührt"").

hingewies«").

Auf diese und andere Ausdrücke hat Roch schon

Aber entscheidend sind sie nicht,

well da- A8R. zu un­

sicher in seiner Sprachweise ist und man nie wissen kann, ob ein Aus­ druck absichtlich in seiner strengtechnischen Bedeutung, oder unwillkürlich

im Anschluß au die minderstrenge Sprache de- täglichen Leben- gebraucht worden ist.

Entscheidend ist für die Ansicht, daß der Pflichttheil-berech«

tigte in allen Fällen gesetzlicher Erbe, daß mithin der Pflichttheil in allen

Fällen derjenige Bettag de- gesetzlichen Erbtheil- ist, welcher nicht ent­ zogen werden darf, der Umstand, daß nach ALR., wie nach gemeinem Recht und nach allen neueren Gesetzbücher der Pflichttbeil ein Bruch -

theil de- gesetzlich« Erbtheil- ist, daß sein Bettag steigt und fällt nach dem Bettage

de- letzteren,

daß

die Nachlaßschulden

vorweg

abgezogen

werd« müssen, ehe die Größe de- Pfiichttheil- gefunden werden kann, daß michin auch der Pflichttheil-berechttgte immer ebenso wie ein Erbe

die Rachlaßschulden zu tragen hat, daß aber die Vermächtnisse, welche

der Erblasser angeordnet hat, für die Berechnung de- PflichtthellS nicht in Betracht kommen und erst zu «ttichten sind nach Befriedigung de»

PflichtthetlS.

Hieraus ergiebt sich, daß der Pflichttheil-berechttgte nicht

bloß berechtigt ist, wie ein Legatar, sondern auch die Pflichten hat, wie der gesetzliche Erbe, daß er nicht in die Reihe der Nachlaßgläubiger, sen­

de« ihn« gegenüber neben den Testament-erben tritt.

Sein Recht ist

ihm durch da- Gesetz gegeben, eS ist dasjenige gesetzliche Erbrecht, welche-

der Willkür de- Testator- euttückt, ihr unnahbar gemacht ist; e- ist er­ worben, wie jede- andere Erbrecht, sobald der Erblasser gestorben.

Da­

rum kann er auch nicht von dem Erb«, al- wäre dieser sein persönlicher

Schuldner, Verzugszinsen fordern, wenn ihm der Pflichttheil erst verspätet

au-gezahlt wird, sondern e- werden die dem Nachlaß seit dem Tode de» Erblasser» bi» zur Theilung zugewachsenen Zinsen verhältnißmäßig dem

Pfltchtthell zugerechnet").

Verletzt der Testator diese- gesetzliche Erbrecht,

") MR. 1.11. §. 1113. 1.17. §. 122. ’•) Erbrecht ®. 449. ”) Entsch. B 31. S. 40. 41. Strieth. B. 16. S. 317. Die zwischen dem LodeStaat und dem Theilung-tage dem Nachlaß zugewachseueu Accefforien gebühren dem PflichtthettSerben insofern, als sie denjenigen Bestandtheil« oder Stücken des Nach­ lasse- zugewachsen find, welche ihm von dem Erblasser überwiesen worden find,

vierter Theil.

66

Da« Erbrecht.

so macht sich dasselbe al» solche» gegen da» Testament geltend.

Man ist

zwar in der Litteratur und Praxi» de» preußischen Recht» darin einig, daß der Pflichttheil-berechtigte Erbe ist, wenn er vom Erblasser auf den Pflichttheil al» Erbe eingesetzt ist").

Aber auch in diesem Falle wird er

nicht durch die Einsetzung Erbe, sondern da» ist er bereit» durch da» Gesetz") ; die Einsetzung enthält nur die Anerkennung diese» vom Willen

de» Erblasser» unabhängigen Recht- und beschränkt dasselbe soweit, ai­ de« Erblasser eine solche Beschränkung durch da- Gesetz zugestauden ist. Ein Pflichttheil-erbe kann daher von dem Testator nur dem Worte, nicht

dem Sinne nach auf den Pflichttheil al» Erbe eingesetzt werden.

Wo e»

aber an der Einsetzung fehlt, sei e», daß eine ausdrückliche, gesetzlich nicht zulässige Enterbung, ober ein stillschweigende» Uebergehen, oder eine un­ zureichende Beschwerung der Verkürzung stattgefunden hat, oder, wa» alle

neueren Gesetzgebungen zulaffen, die Quote de» Pflichttheil- al» ein be­

stimmte» Quantum in der Form de» Vermächtnisse» hinterlassen worden ist, in allen diesen Fällen will man annehmen, daß der Pflichttheil»be-

rechttgte nicht Erbe, sondern nur Gläubiger sei.

Bon vornherein müssen

die Anhänger dieser Ansicht schon zugeben, daß er nicht ein Gläubiger ist wir andere Gläubiger de» Nachlasse», die ihre dem Bettage nach fest­

stehende Forderung gegen den Nachlaß verfolgen, unbekümmert um die Größe de» Nachlasse» und um da» Recht anderer Gläubiger.

Der Pflicht-

theilsberechttgte muß alle Gläubiger erst befriedigen, alle Schulden, die nicht erst durch den letzten Willen de» Erblasser» einseitig auf den Nach­

laß gelegt sind, in Abzug bringen lassen, ehe er wie der eingesetzte oder gesetzliche Erbe wissen kann, in ein wie hohe» Quantum seine Quote um­

zusetzen ist").

Vom Willen de» Erblasser» kann e» nicht abhängen, den

durch da» Gesetz berufenen Erben in einen bloßen Gläubiger zu verwan­ deln, aber dem Willen de» Erblasser» kann e» allerdings anheim gegeben

werden, die Quote de» Pflichttheilserben bereit» in seinem Testament auf

da»

entsprechende

Quantum

zurückzuführen

und

die Beftiedigung

Pflichttheilserben auf da» bestimmte Quantum anzuweisen.

de»

Eine solche

Anweisung auf eine bestimmte Sache oder Summe, welche den Testaments­

erben und den Pflichttheilserben — soweit letzterer dadurch materiell be-

oder welche er bei der Theilung angenommen hat. Die Aecesforien derjenigen Rachlaßflücke, welche dem eingesetzten Erben verbleiben, erhöhen nicht die Nachlaßmasse zu Gunsten bt« PflichttheilSberechttgten. Da« cit. Erk. widerspricht daher nicht dem bei Gruchot HI. 125 mitgetheilten Erk. de« Obertrib. vom 1. Juli 1859. Sergi, unten bei Rote 86. *•) Sergi, auch Unger §.85. Anm. 1. S. 359 f.

«) Sergi. Entsch. S. 38. S. 206.

•") GrucholIII. 126. Auch wenn erst später, nach der Theilung, Erbschast«gläubiger hervortreten, können fie sich an den Pflichttheilserben halten. Mühlenbruch bei Glüp B. 35. S. 287. Seuffert HL 354.

§. 248.

IN

57

Da« Pflichttheil-recht.

friedigt wird — bindet, ändert nicht die Natur de- Recht-, sondern ist

eine Theilung-vorschrift, welche, sobald da- formelle Notherbevrecht ver­ worfen ist, keine weitere Bedenken gegen sich hat.

Schließlich muß jede

Erbquote in ein Quantum aufgelöst werden, erst dadurch erlangt fie ihre Verwirklichung"), und wenn die- der Erblasser schon in Vorau- thut,

so verletzt er dadurch au sich da- materielle Notherbenrecht nicht, wie er e- auch dadurch

Erblasser

in seiner rechtlichen Natur nicht ändert.

Verletzt der

aber da- Pflichttheilrecht durch eine die Quote

nicht deckende

unzureichende Anweisung auf ein bestimmte- Quantum, so wird dadurch

der nicht gedeckte Rest der Quote au- dem Nachlaß verlangt — jtoat na­

türlich nun auch al- eine bestimmte Summe, aber nicht, weil von Anfang nur ein solcher Anspruch dem Notherben zustehe, sondern weil der Erb-

laffer bereit-,

wenn auch

in unzureichender Weise, die Anweisung der

Quote auf ein Quantum vorgenommen hat").

Auch wenn also der Noth­

erbe nur die Ergänzung de- Fehlenden verlangt, stützt er sich nicht auf da-, eine Obligation de» Erben begründende Testament, sondern er greift e» an

und zwar auf Grund seine- Pflichttheil-recht-").

Daß er aber

im Fall der gänzlichen Uebergehung oder der nicht rechtmäßigen Enter­ bung den Pflichttheil al» Erbquote fordert, ist in keiner Weise zu be­

zweifeln.

Wie wenig können dem gegenüber so unbestimmte Au-drücke

de- Gesetze- bedeuten, wie:

„der Erbe soll den Notherben ab finden",

„der Pflichttheil soll au- der Erbschaft verabfolgt werden" u. a., au-

*') Deßhalb (ann auch dem Ausspruch in der Entscheidung bei Striethorst B. SO. S. 43, daß auch derjenige Rotherbe, welcher nur im Allgemeinen auf seinen Pflicht« theil eingesetzt ist, schließlich dach immer nur eine bestimmte Summ« au« dem Rach« laste erhalte, die Bedeutung eine« die Natur de« Pflichttheil-recht« prüzifirrnden Rrchwsatze« nicht beigelegt «erden. In derselben Lage befindet sich der testamenta« rische oder gesetzlich« Miterbe, wenn er bei der Theilung auf Kapitalien angewiesen wird. Schließlich wird immer der Erbtheil ans ein bestimmte« Quantum, d. h. au«

dem Ideellen in da« Reelle umgesetzt. *’) Au« diesem Gesichtspunkt rechtfertigt fich der Anh. §. 164 zu II. 18. §. 574, welcher anerkennt, daß derjenige, welchem der Pflichttheil au«gesetzt ist, Erbe ist, und nur fasern der Erblasser ihn auf eine bestimmte Summe gesetzt hat, vorschreibt, daß er nicht die Subhastation verlangen darf, sondern fich mit der Taxe begnügen muß, welche zu der Ermittelung führt, ob die ihm angewiesene Summe da« entsprechende Ouautum seiner Pflichttyeil«quote sei. Daran» kann nicht gefolgert werden, daß in diesem Kalle der Pflichttheittberechtigte nicht Erbe, sondern Legatar sei. Ander« über diesen Anh. ß. da« Obertrib. Entsch. B. 33. S. 47 f. Strieth. B. 54. S. 120 f. Oben Rote 20. Bergt, noch Recht-fülle II. 5. Weil der Pflichttheil«berechttgte auch in dem Fall, wo ihm ein Quantum angewiesen ist, doch Erbe bleibt und nicht blaß Gläubiger wird, deßhalb ist er auch befugt, vom eingesetzten Erben di« eidliche Manifestation de« Nachlasse« zu fordern, um prüfen zu können, ob er »«kürzt worden ist. Die« ist anerkannt im Reskr. vom 4. Mai 1840 (I. M. Bl. S. 155), besten Ansicht freilich üb« da« Verhältniß eine« solchen PpichttheilSberechttgteu gegen die Rachlaßgläubiger unrichttg ist. Bergl. Koch, Erbrecht S. 494.

Strieth. B. 34. S. 112. ") Förster, »L u. Einr. S. 339 s.

58 denen man

wohl die

Bierter Theil.

Da» Erbrecht,

obligatorische

Natur

des Anspruchs

hat folgern

wollen"). Das

Recht auf den Pflichttheil ist also in Wahrheit ein Erbrecht,

ein in der Quote verkleinertes Jntestaterbrecht und verändert diesen Cha­

rakter auch nicht, wenn der Berechtigte von dem Testator sei eS al- Erbe oder als Bermächtnißnehmer auf den Pflichttheil ausdrücklich bedacht wird.

Eine solche Einsetzung oder Berufung macht den PflichttheilSberechtigten, soweit durch sie der Pflichttheil gedeckt wird, nicht zum testamentarischen

Erben oder Bermächtnißnehmer, sondern sie hat nur die Bedeutung, daß der Erblasser seinem Willen Ausdruck giebt, daß sein gesetzlicher Erbe so­ weit, alS eS das Gesetz zuläßt, beschräntt sein soll.

Man darf nicht seine

Zuflucht nehmen zu unbestimmten und dunkeln Ausdrücken, wie qualifizirte ErbschastSschuld, qualifizirteS Erbrecht und nicht eine durch das Urtheil

bewirkte Verwandlung nehmen.

eines

persönlichen Rechts

in

ein dingliches

an­

DaS kann ein Urtheil nie bewirken und das Erbrecht al- ding­

liches Recht zu bezeichnen, ist eine veraltete Auffassung. In allen Fällen ist also auch die Klage auf Verabfolgung oder Ergänzung des Pflichtteils

eine erbrechtliche Klage. II. Die Berechtigten.

Abweichend vom römischen Recht sind im

preußischen nur die Verwandten der ab- und aufsteigenden Linie und die

Ehegatten pflichttheilSberechtigt.

Für diese

Berechttgten gelten

im We­

Den Geschwistern deS Erblassers ist

sentlichen dieselben Grundsätze").

daS Recht entzogen, denn „die legitima fratrum hat nicht den geringsten

natürlichen oder billigen Grund"").

ES ist daher die Voraussetzung deS

Pflichttheilsrecht- immer ein gesetzliche- Erbrecht, aber nicht jeder Jntestat-

erbe ist pflichttheilSberechtigt").

Ueber die einzelnen Klaffen der pflicht-

theilSberechtigten Personen ist Folgendes zu bemerken. Dem Vater gegenüber müssen die Abkömmlinge aus rechter Ehe

stammen, oder von ihm legitimirt, oder an Kindesstatt angenommen fein; Kinder aus einer Ehe zur linken Hand und uneheliche Kinder haben kein

Pflichttheilsrecht").

Der Mutter gegenüber sind auch die Kinder aus

•**) Z. B. §. 434. 435 d. T. Jeder Erbtheil wird au» der Erbschaft verabfolgt, jeder Miterbe wird bei der Theilung abgefunden. Man vergl. hiermit die §§. 284 288. 1.17, welche durchaus auf dem Gedanken beruhen, daß der Pflichttheil»berechtigte Erbe Miterbe, auch den Gesellschaft-gläubigern gegenüber ist.

") §. 633. II. 1. §. 516 d. T. ••) §. 33. II. 3.

Ueber §. 633 vergl. Entfch. B. 7. S. 1 f.'

Suare,, Schlußvortr. Jahrb. B. 41. S. 146.

") Unger, §. 79. Anm. 2. S. 337. *) §. 585. 655. 691. 692 d. T. Nicht bloß die Kinder ersten Grade», sondern auch die Enkel haben, wenn sie unmittelbare Erben ihrer Großeltern sind, d. h. nicht durch ihren zwischenstehende» Ascendenten au»aeschlLsien sind, ein Pflichttheittrechl. Ties ist von Grakenauer in Kamptz Jahrb. B. 13. S. 325 f. zwar bestritten worden, wird aber sonst von allen Schriftstellern und in der Praxi« übereinstimmend ange­ nommen. Entscheidend ist dafür §■ 437 d. T. „Was von (Enterbung der Kinder

§. 248.

III.

Das Pfiichtthrittrrcht.

59

einer Ehe zur linken Land und die unehelichen zum Pflichttheil berechttgt"),

nur daß die ehelichen vor den unehelichen einen Vorzug insofern genießen, als ihnen au- dem Nachlaß der Mutter

dasjenige in Voraus

gewährt

werden soll, was von ihre- Vater- Seite in demselben vorhanden iftie). Die Verwandten in aufsteigeuder Linie von Vater-seite haben nur in dem Nachlaß de- in rechter Ehe erzeugten oder de- legiti-

mirten Abkömmling- den Pflichttheil");

weder dem Adoptivvater,

noch

dem Vater in der Ehe zur linken Hand, noch dem unehelichen Erzeuger steht ein solche- Recht zu").

Bon der Mutter-ssite dagegen sind die

Eltern ohne Unterscheidung ehelicher oder unehelicher Abstammung pflicht-

theil-berechttgt").

Da- Pflichttheil-recht des Ehegatten hängt davon ab, daß die Ehe

durch den Tod getrennt worden ist.

Scheidung bricht da- Recht.

Unter den pstichttheilsberechtigtenVerwandten entscheidet die Ord­ nung der gesetzlichen Erbfolge").

Die Abkömmlinge und zwar auch die

legitimirten schließen also die Verwandten der aufsteigenden Linie au-");

verordnet ist, gilt auch von Enkeln und anderen Abkömmlingen weiterer Grade, in so weit denselben ein gesetzliche- Erbrecht zusteht". Bergl. Ergänz, zu 5- 391 d. T. — Eingekindschaftete Kinder, welche die Rechte der leiblichen Kinder erlangen (II. 2 §. 734. 737. 747), können übrigen- von dem Stiefelterntheil nicht auf den Pflichttheil beschränkt werden. Da- folgt au- §. 748. II. 2 („also*); ihre Erbrechte find vertrag-mäßig festgesetzt. Bergl. Gutachten der Gesetzkomm. bei Klein, An­ nalen VI. 330. Entsch. B. 2. S. 39. Witte, preuß. Intestaterbrecht S. 137. G ru ch o t, Beitr. IX. 237. DornemannVI. 260 d. f. Blätter für Recht-anwend. VII. 164. A. M. Koch, Erbrecht S. 917 f. Gegen ihn ist zu bemerken, daß -war in der Einkindschaft ein Succesfion-recht ab inteetato stattfiadet, diese- aber durch vertragsmäßige Abmachung begründet wird. Auch folgt au- der Befugniß zur Enterbung, die auch bei der Einkindschaft stattfindet (§. 749 a. a. O.), keines­ wegs die Befugniß der Beschränkung auf den Pflichttheil, denn da- Enterbung-recht ist eine vom Gesetz ausdrücklich gestattete Au-nahme (veral. übrigen- noch Koch, Komm. Note 17 zu tz. 747. II. 2 und oben V. 3. §. 221 bei Note 26). ") §. 586. 656 d. T.

1. 29. §. 1. D. V. 2.

") §. 657 d. T.

") §. 603. 609 d. T. 4*) §. 658. 659. 588. 589. 694 d. T. In Betr. de- Adoptivvater- ist die- im gem. Recht sehr streitig. Die Meisten geben ihm ein mit dem natürlichen Vater konkurrirende- Notherbenrecht. So Franke a. a. O. S. 188. Bangerow §. 474. ") §. 659. 589 d. T. ") §. 681. 632. EL 1. Pflichttheil-berechtigt ist der Ehegatte nach dem sächs. GesetzBuch §. 2578 fg. Zürich. Gesetz-Buch §. 2038, bagcaen nur alimentationsberechtigt nach öftere. Recht §. 796. Ueber röm. Recht stehe Nov. 53 c. 6. Nov. 117 c. 5. Bangerow §. 488. Unger §. 78. Anm. 7. S. 336.

") Koch, Erbrecht S. 491. 1. 8. §. 6. D. V. 2. 1. 8. C. III 28. ") §. 504 d. T. Ebenso nach röm. Recht. Nov. 89. c. 11. §. 2 in f. Bei der Re­ daktion^ de- ALR. wollte man den Ascendenten ein Einwilligung-- oder Widerspruchs­ recht eiuraumen. Bei der Revision wurde die- aber aufgegeben, Suarez war dageaen. Gesetz-Rev. Pens. XV. S. 103. Koch, Erbrecht S. 492. — Haben die Abkömmlinge bei Lebzeiten de- Erblasser- vertragsmäßig auf ihr Erbrecht ver­ zichtet und überleben sie den Erblasser, so können dessen Ascendenten ihren Pflicht-

60

Vierter Theil.

Da- Erbrecht.

Eltern erhalten den Pflichttheil, wenn auch Geschwister vorhanden sind.

Aber die Großeltern, welche

hinter

den vollbürtigen Geschwistern

und

solchen Geschwisterkindern zur Erbfolge berufen sind, können den Pflicht­ theil nur in Anspruch nehmen, wenn keine vollbürtigen Geschwister und Ab­

kömmlinge von ihnen vorhanden sind; sie werden

also in diesem Falle

durch nicht pflichttheil-berechtigte Verwandte von ihrem Pflichttheil ver­

drängt, weil diesen ein nähere- Jntestaterbrecht zusteht").

Reben halb­

bürtigen Geschwistern dagegen und deren Abkömmlingen erhalten die Groß­ eltern den Pflichttheil.

Der Ehegatte tritt in allen Fällen mit seinem

PflichttheilSrecht neben die eingesetzten Erbens. HI.

Größe

de- Pflichttheils. .Während

bei den Eltern

und

Voreltern und bei dem Ehegatten der Pflichttheil immer die Hälfte der­ jenigen Quote beträgt, die int Fall der gesetzlichen Erbfolge dem Berech­

tigten als Erbtheil zugefallen wäre'"),

haben die Redaftoren de- ALR.

im Anschluß an eine Reform Justinian- und ihren an sich richtigen Grund­

gedanken festhaltend,

bei der Berechnung de- PflichtthnlS der Kinder

ersten Grade-, Unterscheidungen gemacht.

Dieselben beruhen auf dem Ge­

danken, daß bei dem Zusammentteffen mehrerer Kinder die Pflichttheils­

quote des Einzelnen in dem Verhältniß höher gegriffen werden muß, als

der gesetzliche Erbtheil sich versteinert.

Hiernach soll nach dem Novellen­

recht *") der Pflichttheil nicht in allen Fällen '/« der Jntestatportion, son­

dern bei ein bi- vier Kindern für jede- */3, bei mehr al- vier Kindern 7t betragen. und

Die Redaktoren de- ALR. gingen au- BMgkeitSgründen

um provinzialrechtliche Verschiedenheiten zu

berücksichtigen"),

einen

Schritt weiter: wenn ein oder zwei Kinder zurückbleiben, so beträgt der

theil nur dann fordern, wenn jener vertragsmäßige Verricht ausdrücklich zu ihren Gunsten geschehen ist. §. 505 d. T. -och, Erbrecht S. 462 f. Denn die« also nicht der Fall ist, so bleibt es bei der im Testament enthaltenen Erbeinsetzung und ein Ppichttheil ist nicht zu verabfolgen. ") §. 492. 518 d. T. Unger §. 79. «nm. 5. S. 338. Arndt«, Rlez. VIII. 123. Da §. 518 d. T. den «fcenbenten zweiten Grades nur dann ein Ppichttheilsrecht einränmt, wenn vollbürtige Geschwister und Kinder von solchen bei dem Ableben de« Erblasser« nicht vorhanden sind, so folgt daran«, daß ein spätere« Ausscheiden der näheren Jntestaterben jenen «fcenbenten da« Ppichttheilsrecht nicht geben kann, also wenn z. B. der vollbürtige Bruder die Erbschaft au«schligt «der sie wegen Unwürdigkeit einbüßt (§. 599. L 12). Sein Erbtheil bleibt in der Nachlaß-Masse und fällt an den testamentarischen Miterben, oder an den nächsten Jn­ testaterben.

") Koch, S. 493. §.621. II. 1. ") §. 502. II. 2. ß. 631. II 1.

»•) No». 18. c. 1. ■*) Suarez, Schlnßvortr. Jahrb. B. 41. S-165. Siehe hierüber Ergänz, zu §. 392 unter Nr. 3. Da« Ssterr. Gesetz-Buch §. 765. 766 giebt den Desc. immer >/„ den «fc. immer da« sächs. Gesetz-Buch §. 2566. 2569 den «sc. '/,, den Desc. bi« 4 Kindern '/>, mehr Kindern */t, e« ist also bei dem röm. Novellenrecht geblieben.

8. 248.

61

III. Da« Pflichttheittrrcht.

Pflichttheil eine» Jeden '/, — wenn drei oder vier Kinder, '/, — wenn

mehr al» vier Kinder */t des gesetzlichen ErbtheUS").

Da der Pflichttheil eine Quote des JntestaterbtheilS ist, so muß zu­ nächst die Größe de- letzteren gefunden werden.

Diese Größe richtet sich

nach der Zahl der zur Zeit deS Todes vorhandenen gleichzeittg berufenen gesetzlichen Erben, auch wenn diese nicht pflichttheilSberechttgte sink").

Es

werden mitgezählt der rechtmäßig Enterbte"), wer auf fein Erbrecht durch einen gUttgen Vertrag mtt dem Erblasser verzichtet hat"), der Rotherbe, welcher

der Erbschaft entsagt")

und in

allen Fällen

der Ehegatte*').

Diese alle verkleinern die Jntestatportion der Uebrigen, aber das enterbte

und da» verzichtende oder entsagevde Kind erhöhen die Pflichttheilsquote seiner Geschwister*').

Dagegen wird nicht gezählt derjenige, welcher beim Tode

de- Erblasser- erbunfähig ist") und auffallender Weise nicht da» legittmirte Kind, wenn eS mtt ehelichen konkurrirt, die zur Zeit der Legitimatton schon vorhanden waren, während eS später gebornen ehelichen Kin-

•*) §• 392 d. T. Schweikart in der Jurist. Wochenschrift 1836. S. 557 f. Sin Äinb erhält also '/« de« Ganzen, von zwei Kindern jede« •/, de« Ganzen, von drei Kindern jede« ebenfalls '/, de« Ganzen, von vier Kindern jede« '/» M Ganzen, von fünf Kindern jede« 7t6 des Ganzen. „Hierbei stellen fich, sagt Schweikart, zwei Verstöße heran-, indem eines von zweien nicht mehr erhält als eines von dreien und eines von vieren sogar weniger als eine- von fünfen". Der Entwurf wollte ohne Rücksicht auf die Zahl der Änder den Pflichttheil auf V, der Intestat­ portion festsetzen. Jahrb. B. 41. S. 165. Wenn mit den Kindern der überlebende Ehegatte konkurrirt, so richtet sich doch die Quote de- Pflichttheils der Kinder nur nach der Zahl der letzteren, der Ehegatte wird nicht mitgezahlt behufs Erhöhung der Pflichttheil-quote auf l/i oder 1/e- Koch, Erbrecht S. 496. “) Francke, Rotherbenrecht S. 211 f. Anm. 1. S. 340.

Arndt-, Rlex. VIII. 125.

Unger, §.80.

•4) §. 417 d. T. Anders nach dem österr. Gesetz-Buck §. 767. Dagegen stimmt mit dem ALR. da- röm. Recht: exheredatua numeram jacit ad äugendam t pattem facit ad minnendam legitimam. Glück VII. 121 f. Arndt-, Älqc. VIII. 125. Denn da- sachs. Gesetz-Buch nach $. 2571 den rechtmäßig Enterbten mitzählt, so stimmt damit nicht § 2599, daß ein solcher al- vor dem Erblaffer verstorben gel­ ten soll. M) §. 488 d. T. Die Redaktoren haben sich der Ansicht von Pufendors, oba. 238. Hommel, rhapa/I. obs. 199. Nr. 1 angeschloffen. Die Neueren zählen den Ver­ zichtenden nicht mit, weil ihm die Erbschaft gar nicht deferirt werde. Nach röm. Recht war ein solcher Verzicht überhaupt unzulässig. 1.35. § 1. C. III. 28. Arndt-, Rlex. VIII. S. 126. Vangerow § 475. ffrancke, Notherbenrecht S. 216. Rach österr. Recht §. 767 wird der Verzichtende nicht mitgezählt. E- ist die- auch jedenfalls die richtigere Ansicht. Unger §.80. Anm. 3. S. 341.

") Gruchot lll. 120 f.

Glück VII. 138.

Sächs. Gesetz-Buch §.2571.

67) Gruchot III. 120. Auch wenn der Ehegatte durch einen Ehe- und Erbvertrag ab­ gefunden worden ist. Strieth. B. 66. S. 338. el) §. 417. 488 veral. mit §. 392 d. T. Arndt- im Rlex. VIII. 125 f. Sachs. Gesetz-Buch. §.2571. Ander- da- österr. Gesetz-Buch §. 767. Siehe noch oben Rote 52 a. E.

*•) Da- kann nach preuß. Recht nicht Vorkommen. Jedem, der Vermögen zu er­ werben fähig ist, können auch Erbschaften und Bermächtniffe hinterlassen werden. §. 36.1.12. Die Vermögen-erwerb-sähigkeit steht ohne Unterschied allen Personen zu.

62

vierter Theil.

den» gegenüber mitzählt*“).

Da« Erbrecht.

»Ein erfundene- Recht, welche- den Keim

unabsehbarer Streitigkeiten in sich trägt'").

Hat man in dieser Weise

die Höhe de- gesetzlichen Erbtheil- der Einzelnen gefunden, so ergiebt sich die Berechnung der Höhe de- Pflichttheil- ohne Schwierigkeit von selbst. Nur ist noch zu bemerken, daß wenn Enkel oder weitere AbkSmmlinge

mit Kindern ersten Grade- oder unter einander konkurriren, diese zwar ein eigene- Erbrecht haben, aber niemals eine größere Quote in An­

spruch nehmen können, al- ihr Ascendent erhalten haben würde.. DaS Drittheil, die Hälfte oder die zwei Drittheile bestimmen sich also nur nach

der Zahl der Kinder ersten Grade- und die von demselben Kinde ab­ stammenden Abkömmlinge zählen nur al.S ein Kind.

Da- Prinzip gilt

auch dann, wenn nur Abkömmlinge von einem Kinde vorhanden sind.

Ihr Pfiichttheil beträgt zusammen sind “).

'/3, wenn ihrer auch mehr al- zwei

Für da- preußische Recht ist dieser Grundsatz der Theilung nach

Stämmen durch die Praxis festgestellt und zweifellos richtig").

Im ge-

") §. 607 d. T. el) Koch, Erbrecht @. 485.

") S 350 d. T.

•’) Da- hat, obwohl ein bestimmter Ausspruch des Gesetz-Buchs hierüber fehlt, die Praxis festgestellt (Präj. 2057. Samml. I. 168. Entsch. B. 17. S. 305 f.). Ob die Betonung des Wortes Kinder in §. 392 d. T. und die Begründung des Satzes aus dem sog. Repräsentativsystem (soll wohl heißen: RepräsentationSrecht) gerecht­ fertigt ist, kann bezweifelt werden. DaS gesetzliche Erbrecht und foglich auch daS PfiichttheilS recht der Enkel beruht im ALR. gewiß nicht auf dem Repräsentations­ recht. tz.353—355 d. T. Gruchot, Erbrecht III. 56 f. Ihr Nachfolgerecht ist ein eigenes Recht. Aber in Betreff der Erbportion treten fie an die Stelle ihres Afcendenten und können daher nur deffen Quote in Anspruch nehmen. Koch, Erbrecht S. 932 f. Ebenso im österr. Recht. Unger §. 33. S. 137. Anm. 3 sagt er paffend: „tin besserer Ausdruck wäre Eintrittsrecht oder Nachrückungsrecht". Die Richtigkeit de- Präj. 2057 folgt allein aus dem Prinzip der Stammtheilung, welches da- ALR. angenommen hat. Also:

auf den Pflichttheil beDer Pflichttheil für a b c d zu­ e schränkt erhält '/, der In- J g« ' sammen ist 7, der Jnteftattestatportion des E. iqiatfwrnvn. portion des C. Hat der Erblaffer A nur den d auf den Pflichttheil beschränkt, so erhält er % seiner Jntestatportion.

*

*

In dem ersten Beispiel kann also d nicht 7i seines gesetzlichen ErbtheilS erhalten, weil er mit drei Geschwistern konkurrirt, sondern nur ’/>, denn berechnete man den Pflichttheil deS d auf >/„ so betrüge er verhältnißmäßig mehr, als der seines BaterS C betragen haben würde. Nämlich bei 8000 Nachlaß beträgt der Pflichttheil des 0 7, von 4000 ----1333—10, der Erbtheil des d --- l/4 von 4000 = 1000. Er-

s. 248. in. Da« Pflichttheilsrecht.

68

meinem Recht streitet man, wie der Pflichttheil der Enkel zu berechne«

sei, aber die Stammtheilung

hat doch namentlich unter den älteren Ju­

risten und zur Zeit der Abfassung de- ALR. überwiegend gegolten"). Da- ALR. schließt sich hiernach — wenn man von der Abweichung

bei Feststellung der Pflichttheil-quote der Kinder absteht — im Wesent­ lichen an die Grundsätze

de- gemeinen Recht- an.

Pflichtthell eine portio portionis ab inteatato.

In

beiden ist der

Gegen diese Auffassung

ist neuerdings Koch in seinem Erbrecht ausgetreten“).

Er meint, daß

die Redaktoren nicht allein absichtlich bei der Feststellung der PflichttheilS-

quote der Kinder vom römischen Rechte abgewichen seien — sondern daß auch noch unabsichtlich durch den Wortlaut de- §. 392. II. 2. eine zweite

Abweichung eingeführt sei, die zu unrichtigen Resultaten, ja zu dem ge­ raden Gegentheil von dem führe, wa- unzweifelhaft die Redaktoren ge­ wollt haben.

Sie haben die Pflichttheil-rechte der Kinder bessern wollen,

und haben sie in Wirklichkeit unter Umständen verschlechtert.

Im römi­

schen Recht nämlich, meint Koch, werde die Pflichttheil-quote vom gan­

zen Nachlaß berechnet uzzd diese Pflichttheilsmasse falle an die Kinder mit dem Recht de- Zuwachse-, d. h. der Pflichttheil de- mitgezählten ent­

erbten Kinde- bleibe in dieser Masse, vergrößere also die Hebung seiner Geschwister.

Nach preußischem Rechte aber werde die Pflichttheilsquote

von dem gesetzlichen Erbtheil jede- Kinde- gesondert berechnet, da- Recht

de- Zuwachses sei dadurch ausgeschlossen und der Pflichttheil deS enterbten

KindeS'falle

an

den

Testament-erben.

Allein

ein

solcher Gegensatz

zwischen dem römischen und preußischen Recht ist ganz und gar nicht vor­

handen.

Koch irrt, wenn er annimmt, daß der Pflichttheil im römischen

Recht von dem Nachlaß und nicht von der besonderen Jntestatportion.deEinzelnen berechnet werde. licher Auslegung

gebnissen führt,

„Diese Ansicht,

des Gesetze-

sich gründend

welche nur auf strengwörtzu ganz ungereimten

Er­

wird mit Recht von den Meisten verworfen *“), und

hielte er '/, — 600 al« Pflichttheil, so ergäbe die» auf den Stamm C im Ganzen 2000 Pflichtthril (für ab cd), der Stamm kann aber nicht mehr al» 1333—10 erhalten, folglich d '/, von 1000 = 333—10. Diese viermal genommen geben 1333-10.

**) Gruchot III. S. 50 f. 115 f. giebt Nachweisungen. Die Auffassung de» ALR. findet Vertretung bei Boet, Comment. V. 2. $.48. Berger, oecon. jur. II. 4. th. 16. not. 4. Hofacker, princ. jur. 6.1713. Die Praxi» neigt überwiegend zur Stammtheilung.- Seufsert XIX. 249. •*) S. 482 f. bergt S. 497. Da» Ercerpt in den Ergänz, zu §. 392 unter Nr. 4 mißverfteht Loch'» Ansicht, indem dieser nicht meint, da» ALR. schließe da» Zu­ wacherecht beim Pflichtthril nur dann au», wenn der Tetastor mehrere Pflichttheil«berechtigte ohne Grund enterbt habe und einer derselben da» Testament anerkenne, sondern im Gegentheil den Au»schluß de» Zuwachse« bei der Berechnung de« Pflicht­ theil» nach AM. allgemein behauptet.

“) Arndt« im Rlex. v. 8. S. 125. Note 198-200. Glück v. 7. S. 44. Mühlen­ bruch bei Glück B. 35. S. 261. Die ungereimten Ergebnisse bestehen darin, daß

vierter Theil.

64

Da- Erbrecht,

alter Irrthum, daß bei dem Pflichttheil

e- ist ein

ein Zuwachs statt­

finde "). IV.

Die Zuwendung.

Uebereinstimmend mit allen neueren Ge­

setzgebungen"), oder vielmehr ihnen vorangehend, hat das ALR. da- for­ melle Recht der Notherben gebrochen.

ES kommt nur darauf an, daß

der Notherbe den Pflichttheil erhält, aber eS ist gleichgiltig, wie er ihn erhält.

„Alle-, was einem Kinde auf den Sterbefall, e- fei unter wel­

chem Namen Pflichttheil

eS wolle,

von den Eltern

anzurechnen"").

zugewendet wird,

ist auf den

gebührt nach

dem Gesetz,

Der Pfiichttheil

aber der Erblasser kann diese- gesetzliche Erbrecht

durch Erbeinsetzung,

durch ein Vermächtniß, oder durch die Erklärung befriedigen, daß der Noth­

erbe auf den Pflichttheil beschränkt sein soll.

Nur muß immer der Pflicht­

theil unverkürzt zugewendet werden, er darf weder mit Bedingungen noch mit anderen Einschränkungen belastet werdenT0).

Bekanntlich gestattet da­

bei solcher Berechnung der Pflichttheil de- Einzelnen größer al- seine Jntestatportion werden sann, besonder- wenn nicht pflichttheil-berechtigte Jntestaterben konkurriren. Bergl. über die Berechnung de- Pflichttheils, wenn Kinder mit Enkeln konkurriren, Seuffert XVI. 133. ") Glück B. 7. S. 39 f. 126 f. Francke S. 211 f. Mühlenbruch bei Glück B. 35. S. 256. Kochs Exempel S. 484 f. ist — abgesehen von einigen Druckfehlern in der Summenangabe — überhaupt falsch. Wenn A 30,000 Thlr. hinterläßt, a b c rechtmäßig enterbt, d e übergeht, so erhalten d und e nach römischem Recht zeder */s seiner Jntestatportion, d. h. 3000 Thlr., weil ab c mitgezählt werden; nach ALR. erhalten d e jeder Vi seiner Jntestatportion, also 4000 Thlr. mithin mehr als nach römischem Recht; die Redaktoren haben also ihren Zweck, die Notherben günstiger zu stellen, wohl erreicht und die Mitzählung der Enterbten ist nach ALR. nicht unpassend. Die dreimal 6000 Thlr., . von denen abc ausgeschlossen find, verbleiben nach röm. wie preuß. Recht dem Testament-erben. Glück B. 7. S. 126 f. (vergl. S. 422 f.) giebt folgendes Beispiel nach 1.8. 8.8. D. V. 2 (Ulp.): A hinter­ läßt 12000 Solidi, davon beträgt nach dem Recht -. Z. Ulpian- die Quart für die beiden Söhne zusammen 3000. a und b werden enterbt, a klagt . nicht, aber b fordert den Pflichttheil und zwar in Höhe von 8000, er muß a D aber mit der Mehrforderung abgewiesen werden, weil sein Pflichttheil

nur V4 seiner Jntestatportion von 6000, folglich nur 1500 betrage. große Pflichttheil de- a bleibt also dem Testament-erben.

••) Oefterr. Gesetz-Buch rische- §. 2037.

§.774.

Unger §. 82. S.347.

Der gleich­

Sachs. 8-2583.

Zürche­

") §. 396 d. T. 70) tz 398 h. T. 1. 32. C. III. 28. Verkürzt ist der Pflichttheil, wenn dem Notherben mir der Nießbrauch zuaewiesen wird (Ausnahme bet der Enterbung au-guter Ab­ ficht, §. 425 d. $.), belastet, wenn nur die Proprietät Hinterlassen, der Nießbrauch einem Andern zugewendet wird, wenn fideikommiffarische Substitutionen auferlegt werden, durch Bedingungen, wenn dem Pffichttheilsberechtigten verboten wird, eid­ liche Manifestation des Nachlasses zu verlangen (II. 18. §. 393. 399), wenn der Erb­ lasser dem Notherben die Fortsetzung eines Gesellschaft-vertrages auferlegt (1.17. §. 284). Gruchot III. 138 f. Bergl. auch al- Beispiel einer Belastung Strieth. B. 2. S. 350b. Seuffert XIII. 107. Hier ist ferner des §. 272. 1.12 zu ge­ denken, wonach, von der unrichtigen Fassung de- Gesetze- mehr oder weniger abge­ sehen, welche der Jnterpretatton keine erheblichen Schwierigkeiten entgegenstellt, der Erbe, welcher auf eine unbestimmte Quote eingesetzt ist, zwar soviel erhalten soll,

III. Da, Pflichttheilttecht.

S- 248.

65

römische Recht einem (Erblasset, welcher seinem Notherben «ehr al» den

gesetzlichen Pflichttheil hinterläßt,

diese- Erbtheil mit Bedingungen oder

auf sonstige Weise zu belasten und zugleich anzuordnen, daß, wenn der

Notherbe die Belastung nicht annehmen will, er da- zugewendete Mehr

verlieren und ans den Pflichttheil beschränk sein soll"). daß der Rotherbe zwar den reinen,

Die Folge ist,

unbelasteten Pflichttheil nehmen und

die weitere Zuwendung ablehnen kann, aber,

wenn er die letztere ange­

nommen, sich die Belastung gefallen lasten muß, selbst wenn durch die«

selbe der Pfltchttheil verkürzt werden sollte.(cautela Socini) ”).

Auch nach

AM. find diese Recht-sätze anzuerkennen: da- Mehr kann belastet werden

und e- steht dem PflichttheilSberechtigten frei, da- Mehr mit der Be­ lastung anzunehmen, oder au-zuschlagen und im letzteren Fall den steten

PfltchtthM zu wählen.

Da- folgt au- der Natur der Sache und bedarf

keiner besonderen Bestimmung, die hierüber auch dem AM. fehlt ").

Au-

Gründen der »offenbaren Billigkeit* haben aber die Redaktoren de- AM. diese- Recht-institut nach einer Richtung geändert"). Wenn Eltern ihre« Kindern den vollen Ertheil hinterlassen und dabei verfügen, daß der­

selbe den Enkeln erhalten bleiben soll, so muß da» Kind flch dieser An­

ordnung unterwerfen und darf nicht den Pflichttheil wählen").

Während

also nach gemeinem Rechte der pflichttheil-berechtigte Erbe e» immer in seiner Wahl hat, ob er den Pflichttheil stei oder belastet annehmen will, muß nach AM.

da- Kind sich die Verkürzung seine» PflichttheilSrechtS

gefallen lasten — jedoch nur, wenn da» zugewendete Mehr den vollen Be­ trag

der gesetzlichen Erbportton

Gunsten der Enkel,

Billigkeit

erreicht und die Beschränkung

seiner eigenen Kinder,

auferlegt ist.

ihm zu

Ueber diese

läßt sich streiten, — die Vorschrift enthält doch immer eine

Verletzung de- Pflichttheil-rechtS und ist daher von keiner neueren Gesetz­ gebung nachgeahmt worden").

Noch eine andere Eigenthümlichkeit de» preußischen Recht- ist hervor­

zuheben.

Der Pfltchttheil

ist

seinem Wesen

nach eine Zuwendung von

wie der am mindesten bedachte Miterb«, aber jedenfalls den Pflichttheil erhalten muß, wenn er Notherbe ist. Würd« also seine Gleichstellung mit dem mindest Be­ dachten eine Verkürzung de« Pfiichttheil, enthalten, so muß der letztere von sämmt­ lichen Miterben ergänzt werden. ") Arndt-, Rlex. VIII. 135.

Mühlenbruch, Forts, von Glück 8.35. S . 334.

") I. 36. §. 1. C. III. 28. Nov. 18. c. 3. Oefterr. Gesetz.Buch §. 774. Unger §. 82. S. 348 f. Anm. 4. Da- sächs. Gesetz-Buch §. 2587 gestattet rin Wahlrecht zwischen dem Pflichttheil ohne Beschwerung und der Zuwendung mit der Beschwerung.

") vergl. Latsch. B. 15. S. 304.

Gruchot IIL 146.

’4) Suarez, Schlnßvortr. Zahrb. B. 41. ®. 165 f. ’*) S. 430 d. T. ’*) Gruchot, Erbrecht S. 145. 187 s. §. 774, sachs. §. 2587. girst«r, Prust. Prtv-Incht. IV.

Unger, Erbrecht j.82.

Oesterr. Gesetz-Buch

5

Bister Theil.

66

Tode-wegea, auf beit Sterbefall.

lich an").

Da« Erbrecht.

Da» erkennt auch da» AM. ausdrück­

Gleichwohl läßt e» in einem Falle den Pflichttheil noch bei

Lebzeiten de- Erblasser» au-fetzen und sogar in da- Eigenthum de» Be-

rechttgten übergehen. Theil der Ehegatten,

Wenn eine Ehe geschieden wird, so soll der schnldige

oder wenn beide

Kindern den Pflichttheil auSsetzen.

gleich schuldig sind,

jeder ihren

Verwaltung und Nießbrauch an dem­

selben behält zwar der auSsetzende Elterntheil bi- zu feinem Tode, aber der Pfltchtthetl wird gleich da- »wahre Eigenthum" der Kinder, nur daß sie darüber weder unter ßebettbep, noch von Tode-wegen verfügen dürfen,

so lange derjenige lebt, der ihn au-gesetzt hat").

Eine absichtlich einge­

führte Au-nahme von der Regel viventie null» eat hereditas"),

die,

wie alle dergleichen Recht-erfindungen eine sehr unleidliche Kasuistik nöthig gemacht hat.

ES muß von dem unschuldigen Theil, oder von den Kindern

oder deren Vormund besonder- darauf angetragen, der Antrag durch die

bescheinigte Behauptung unterstützt werden, daß der schuldige Ehegatte der

Verschwendung seine- Vermöge»- verdächtig. sei und e- muß al-dann von

dem Gericht darüber erkannt werden. oder später geschehen.

Da- kann im Scheidungsprozeß

Der Pflichttheil wird von der Vermögenslage und nach

der Zahl der Kinder zur Zeit der Recht-kraft de» Erkenntniffe- berechnet. Unter Umständen muß den Kindern Sicherheit gestellt werden.

E» folgen

dann Vorschriften über die gesetzliche Erbfolge in diesen Pflichtthell, über

die Rechte de» unau-gestatteten Kinde» an demselben, wenn e» au- der väterlichen Gewalt tritt

und

eine

eigene Wirthschaft

errichtet u. s. w.

3m Ganzen vierundzwanzig Paragraphen und zwei Anhang-paragraphen,

von denen der eine") dem erfundenen Instttut eine so große Beschränkung gegeben hat, daß e- dem Recht-leben hat ftemd bleiben können und daher

hier einer weiteren Erörterung nicht bedarf.

»E- verdient, sagt Gruchot

mit Recht"), kaum einen Leichenstein, viel weniger einen Kommentar". Au» der Praxi» ist nur zu bemerken, daß, obschon e» heißt: „den bei der Scheidung au-gesetzten Pflichttheil nehmen die Kinder au- dem Nachlaß gleich einer Schuld", darau» nicht gefolgert werden darf, daß da- Kind nur Gläubiger sei; e- ist, wie jeder andere Pflichttheil-berechttgte, Mit­

erbe "). V. Die Berechnung. lichen Erbtheil-.

Der Pflichttheil ist eine Quote de- gesetz­

Die Berechnung

muß daher zunächst den Bettag des

") 6.396 b. T.

’•) 6.457-480 b. T.

Bergt. Siewert, H. 1. S. 69.

") Koch, Komm. Note 97 zu tz. 458 b. T-

Erbrecht S. 487 f.

M) Anh. $. 92 (au« btt E.-B. »em 30. Dez. 1798. IIL 6.2.3). Materialien brt Anh. S. 52. 119. •') Gruchot, Erbrecht III. S. 257 f.

") Ttrieth. B. 38. S. 323.

Löwenbcrg,

6. 248. ni. Da« Pflichttheil-recht. letztere« feststelleu,

glmgea").

ohue Rücksicht.auf irgend

67

welche letztwMge Setfi*

Wie diese Quote in da- entsprechende Quantum umzusetzen,

darüber gilt Folgende».

Da» Quantum wird gesunde« durch eia« Ser»

handlang mit bem gesetzlichen oder testamentarischen Erben.

Die Grund­

lage der Berechnung ist der Vermögen-bestand zur Zeit de» Tode» de»

Erblasser», nach Abzug der Rachlaß-Schulden, aber nicht der Vermächtniffe, weil sich in diesem Moment auch für den PflichttheilSerben der Er­ werb

vollzieht").

Au-gesckieden

werden Lehne, Fideikommisse, Grade

und Aeergeräth, weil diese nicht zum gemeinen Nachlaß gehören, sondern einer besonderen Erbfolgeordnung unterworfen find, oder, wie da- AM. sagt, weil diese die Kinder nicht von den Eltern, sondern nur durch die

Eltern erhalten “).

Vermehrungen oder Verminderungen de» Erbvermö*

gen», die nach diesem Zeitpunkt eintreten, sind auf die Berechnung de» Pfiichttheil» eiaflußlo»").

Da- Resultat der Berechnung muß sein, daß

da- Quantum die Pflichttheil-quote unverkürzt deckt. da- pflichttheil-berrchttgte Kind, wenn e-

Dazu gehört,

mit Geschwistern

daß

oder deren

Abkömmlingen konkurrirt, da- Recht hat, von diesen Kollation zu ver­

langen'^).

Dem Nachlaß werden alle kollatton-pflichttgen Zuwendungen

an die letzteren hinzugerechnet — al- ob sie sich noch fänden").

im Nachlaß be­

Sodann, d. h. wenn auf diese Weise durch Zurechnung der

•*) Strieth. ». 66. S. 338. M) »och, Erbrecht S. 493 f. •») S. 897 d. D.

Unger, §. 81. S. 341 f.

S euffert IV. 68.

Glück VII. 106 f.

**) Gruchot HL 125 und da« das. mitgetheilte Erk. de« Obertrib. vom 1. Juli 1859. Strieth. v. 34. S. 122. vergl. oben Rote 27. — Glück VII. 67.94. I. 6. 0. III. 28. 1.8. 8. 9. D. V. 2.1. 39 de V. 8. Ander, nach österr. Recht §. 786.

Unger |. 85. Anm 3. S. 361. *») Grnchot in. 131. v. 4. S. 397.

Entsch. v. 31. S. 30.

Strieth. B. 25. S. 112.

Rechtes,

«) RechwfLlle IV. 397. Strieth. «.16. S.816. Bor ne mann VI. 190 nach folgendem Beispiel: A soll den Pflichtteil erhalten, seine Geschwister B C find jede« mit 1000 an«gestattet worden, der Nachlaß betrügt 4000. Demselben werden die 2000 Au-Pattung hinzugerechnet, also der Jntepaterbtheil de« A stellt sich auf */i von 6000 ■ 2000 und sein Pflichttheil auf '/, hiervon — 1000. «rral. auch jurlst. Dmhenschrist 1836. S. 385 f. und Hinschiu«, das. S. 409. — «« ent­ steht hier die Frage, ob auch diejenigen an fich kollation-pflichtige» Zuwendungen brhuf» Berechnung M Pflichttheil« zugerechnet werden müffen, deren Anrechnung der Erblasser »erboten hat. In älterer gemeinrechtlicher Praxi« wurde die« be­ hauptet, z. B. von Lehser, epec. 413. med. 1. Hellfeld $. 1610. Go hat auch da« OAG. Celle angenommen. Seuffert VIIL 69. Andererseits hat Dresden (das. X. 69) au-geführt, daß solche Zuwendungen an fich nicht zu konferiren seien, daß aber da- «erbot der Kollation, soweit dadurch da» Pflichttheil-recht verletzt «erde, mit einer actio ex lege (nämlich 1. 30. c. de inoff. test) angefochten «erden könne. Unger 8- 45. Anm. 7 will mit der qnerela inoffic. dooat. v. dotie helstu. Richtiger ist aber die Ansicht, daß zum Rachthal de« Pflichttheil»rechts eine Kollation nicht Verbote« «erde« darf nnd »ach preuß. Recht «m so mehr,

al- hier die Anfechtung «egen inosfizwser Schenkung nicht au»hrlfen würd^ s. unten a. E. diese« §. Da» sächs. Gesetz-Vuch 8.2370 läßt ein solche- «erbot mcht zu.

68

Vierter Theil.

Da- Erbrecht.

Koufereuda der Betrag der Nachlaßmaffe festgestellt worden ist, muß sich

der PflichttheilSberechtigte, und

zwar

nicht bloß

daS Kind

seinen Ge­

schwistern gegenüber, sondern Jeder auch dem fremden Erben gegenüber•■) gewisse Anrechnungen

gefallen

lasten.

Auch

wird angenommen,

hier

daß die anzurechnendeu Betrage sich noch im Nachlaß befinden, den

also

sie wer­

der Maste zugerechnet und von der solchergestalt vergrößerten

Maste wird nach Abzug Lieser Beträge der Pflichttheil berechnetH),

An­

gerechnet werden und zwar vermöge des Gesetzes, ohne daß e- einer

ausdrücklichen Anordnung des Erblassers bedarf: die Ausstattungen, welche

der PflichttheilSberechttgte von dem Erblasser erhalten,

nach ihrem wirk­

lichen Betrage"), ebenso vom Erblaffer geschenkte Grundstücke, Gerechtig­ keiten und Kapitalien")

und überhaupt Alles,

rechttgten auf den Sterbefall wohin

insbesondere

wa- dem PflichttheilSbe-

von dem Erblaffer zugewendet worden ist,

die bestimmten Sachen

oder Summen

sind, auf welche ihn der Erblaffer angewiesen hat").

zu

rechnen

Sodann, jedoch nur

auf besondere Anordnung des Erblasser- die Schulden, welche er

') Gruchot in. 131. ') Koch, Erbrecht S. 495. Gruchot, Erbrecht III. 131. Unger f. 81. Note 11. A Also: A hinterläßt 40000 Thlr, a und b haben jeder 1000 Ausstattung empfangen, a soll jetzt nur den Pflichttheil erhalten. Mit Zurechnung der 2000 Tblr. Ausstattung für a und b bettägt der -/V Nachlaß 42000. davon der Erbtheil de- a --- 10500, davon sein & h p ^Pflichtteil 5250; auf diesen wird ihm die Ausstattung mit 1000 a D c o angerechnet, er erhält also noch 4250. Wollte man dagegen den nicht ausgestatteten o 6 je 1000 vorweg geben und den Nachlaß auf 38000 fest­ stellen, so betrüge der Erbtheil des a « 9500, sein Pflichttheil 4750, worauf er sich 1000 anrechnen lassen müßte, so daß er nur 3750, also weniger als bei der ersten Berechnung erhalten würde. Die Anficht des Gesetzrevisors (Ergänz, zu §. 393. 394 d. T ), daß in diesem Falle auf den Pflichttheil von 4750 die erhaltene Aus­ stattung von 1000 nicht mehr anzurechnen fei, weil ja schon die Ausgleichung mit den unau-gestatteten Kindern erfolgt sei, ist unrichtig. Die Ausgleichung zur Be­ rechnung des gesetzlichen Erbtheil- ist noch nicht die Anrechnung auf den Pflichtteil. Oder: Nachlaß 40000, b, der mit 1000 auSgestattet worden, soll nur den Pflichttheil . erhalten. Dieser bettägt von 41000 Nachlaß 6830 Thlr., davon 1000 ab, so daß b noch -830 erhält. Giebt man aber 1000 vorweg dem a, so be "ST trägt der Pflichttheil deS b von 89000 Nachlaß nur 6500, mithin nach /\ Abzug der 1000 Ausstattung nur noch 5500. Die Richtigst^ der ertzg Be-

J o

V rechnung folgt aus $. 393 d T., „denn wenn der Betrag der Anßjmttung . nicht zum Erbtheil selbst gehörte, so könnte er auch nicht auf die Pflicht-

theil-quote von diesem Erbtheil angerechnet werden" (Entsch. B. 31. S. 37). Hier wird also nach ALR. ebenso wie nach römischem Recht gerechnet, während zwischen beiden Rechten bei der Kollation der Unterschied besteht, daß nach ersterem nur eine Ausgleichung stattfindet, nach letzttrem aber eingeworfen, d. h. -ugerechnet werden mutz.

“) §. 393 d. T.

**) §. 393. 328 d. T. Belohnende und belastete Schenkungen werden nicht angerechnet. Koch, Erbrecht S. 479 oben. •*) Nach §. 628—630 II. 1 erhält der überlebende Ehegatte bei gesetzlicher Erbfolge ein Voraus« Dasselbe ist aber neben dem Pflichttheil nicht zu fordern, weil daTestament im Uebrigen bestehen bleibt. Strieth. B. 8. S. 44. — Unger §. 81. H,S42s.

$. 248.

m. Da- Pflichttheil-recht.

69

für seinen Abkömmling bezahlt hat und zu deren Anerkennung er gesetz­

lich tticht verpflichtet war").

Au- dieser Bestimmung folgt,

daß eS an

sich gldichgiltig ist, ob die bezahlte Schuld gütig oder ungiftig war, daß

die Thatsache der Zahlung den Erblasser berechtigt, die Anrechnung anzu­ ordnen, daß aber Schulden, die ein Erblasser für seinen Abkömmling in Folge rechtlicher Nothwendigkeit, — weil er sie anerkennen mußte — be­

richtigt hat, nicht angerechnet werden dürfen ").

Welche Schulden in diese

Kategorie gehören, ist oben auseinandergesetzt").

Andere Anrechnungen

dürfen nicht angeordnet werden'**) und überhaupt find diese Vorschriften

streng au-zulegen.

Ergiebt die Berechnung, daß der Pflichttheil-berechtigte

durch da- Anzurechnende bereit- befriedigt ist, so scheidet er bei der Thei­ lung de- Nachlasse- auS;

hat er durch die

angerechneten Zuwendungen

mehr erhalten, al- der Pflichttheil beträgt, so hat er zum Nachlaß daMehr nicht zurüchuzahlen ").

Dem Enkel wird Alle- angerechnet,

was

seinem vorverstorbenen Vater auf den Pflichttheil hätte angerechnet wer­ den müssen").

M) S. 395 d. T.

Gruchotlll. 130.

*) Strieth. B. 25. S. 113. Bergl. hierüber Gesetz-Rev. Motive -u II. 2. S. 307. Bornemann VI. 191. -och, Komm. Note 58 zu §. 395 d. T. Den Geaensatz bildet nicht Giltigkeit und Ungiltigkeit der Schuld, sondern freigebige oder pfnchtSe Zahlung. Freilich hat da- Kind durch die Bezahlung seiner ungiltigen d vom Bater eigentlich „keinen nach Geld zu schätzenden Bortheil erlangt-. -) Oben B. 3. S 593 f. $. 222 f. (1. Aufi. S. 588.)

”) §. 394 d. T. Strieth. B. 2. S. 850 bei c. Die Kollation-Pflicht de- Notherben eutscheidtt also nicht darüber, wa- er sich auf den Pflichttheil anrechnen lassen muß. Eberffo nach gemeinem Recht. Glück VII. 96. Arndt-, Rlex. VIII. 132. 1.20.

pr. C. VL 20. Dagegen da- österr. Gesetz-Buch §. 788. Unger 8.81. Anm. 9. S. 845. Bergl. Seuffert VIII. 69 (dos, donatio propter nuptias, die Kosten der militia, unter Umständen auch eine Schenkung). Nicht Erziehung-kosten (das. XVIIL 97. XIV. 151\ M) Koch, Erbrecht S. 497. nd) auf den Pflichttheil

Also: Nachlaß 25200 Thlr., 4 Kinder, von denen eine­ beschränkt ist. Zwei Kinder A B haben je 3000 Thlr.,

C 5000 Thlr. Ausstattung erhalten. Durch Hinzurechnung dieser 11000 Thlr. er­ höht sich der Nachlaß auf 36200. Davon der Jutepaterbtheil jede- Kinde- 9050, der Pflichttheil 4525, von diesem Bettage wird die Ausstattung de- C mit 5000 Thlr. abgezogen. Er ist als- abgefunden und zahlt den Bettag von 475 nicht zurück. ") Da- wird im ALN. zwar nicht au-brücklnh vorgeschrieben, aber e- folgt au- dem Prinzip der Stamm theilung. Wie der Enkel nur dieselbe Jnteflaiportton erhält alsem Bater erhalten haben würde und zur Berechnung derselben die Ausstattung seine- Bater- kollattoniren muß, so kann auch der Pflrchttheil und die Anrechnung auf denselben nur nach denselben Grundsätzen berechnet werden. Der Enkel erhält die Quote nnd da- Quantum seine- Bater-, wenn gleich aueigenem Rechte (oben Note 63). Die- hat auch da- Obertrib. we­ nigsten- in Betteff der nach §. 395 anzurechnenden Schulden an­ genommen. Aber die Gründe der Entscheidung (Strieth. B. 25. S. 112 f., bes. G. 117) lauten allgemein, beziehen Ach also such auf die in ££. 393.396 erwähnten Zuwendungen. A hinterläßt 30000. Die vorverstorbene Tochter C hat eine Ausstattung von 8000 er­ halten abcd find auf den Pfiichtthell beschränkt. Der Nachlaß d wird gerechnet auf 33000 Thlr., davon '/» mit 11000 der gesetzliche

Vierter Theil.

70 VI.

Da- Erbrecht.

Die Entziehung (Enterbung).

Der Erblasser ist berechtigt,

dem Notherben den Pflichttheil zu entziehen, zu schmälern, oder zn belasten au- Gründen, die da- Gesetz zuläßt'"). lich in der Form

Die Enterbung muß au-drück-

eine- wirklichen Testamente- ausgesprochen

unter Anführung de- besonderen Enterbung-grunde-

mit einigen,

den modernen Verhältnissen

werden,

Da- ALR. hat

entsprechenden Modifikationen,

sonst im Anschluß an da- Recht Justinian- neun Enterbung-gründe gegen

Abkömmlinge'") und fieben gegen Verwandte in auffteigender Linie auf­

gestellt"").

Es sind die- Gründe

eine- strafbaren,

oder der Lieblosigkeit und Undankbarkeit.

unwürdigen Leben­

Zu jenen neun Gründen treten

noch zwei hinzu, welche den Erblasser nur berechtigen, den Notherben bis

auf die Hälfte de- PfiichttheilS zu enterben'") — ebenfalls eine Erfin­ dung der Redaktoren.

Au- anderen oder ähnlichen Ursachen darf nicht

enterbt werden'"), die gesetzlichen Gründe sind daher streng au-zulegen Erbtheil von BCD. Der Pflichttheil der C würde betragen hiervon = 5500, davon werden 3000 abgerechnet, mithin bleiben 2500, welche die Enkel a b c d auf den Pflichttheil noch erhalten.

"•) §. 399. 411. 418. 506. 514 d. T. Arndt-, Rlex. III. 884. VIII. 144. Der Code kennt keine Enterbung, sondern nur Entziehung de- ErbtheilS wegen Indig­ nität. a 727. Da- ist altdeutsche- Recht. Siegel, Erbrecht 8-45.46. Zöpfl in der Zeitschr. für deutsche- Recht V. 127. — Ausnahmsweise können auch durch Einkindschaft -usammengebrachte Eltern und Kinder enterbt werden. 8- 749. H. 2. ALR. Oben Note 38. iel) 8- 431 d. T. Die Form einer privilegirten Disposition nicht hinreichend. Strieth. B. 63. S. 35.

unter Kindern

ist dazu

m) 8 399— 409 d. T. Hochverrath und Majestätsbeleidigung; Nachstellung nach dem Leben de- Einen der leiblichen oder Stiefeltern; wissentlich falsche Anschuldigung Eine- der leiblichen Eltern ber Gericht wegen eine- Verbrechen-, auf welche- eine här­ tere, al- bloß Geld- oder bürgerliche Gefängnißftrase verordnet ist; Thätlichkeiten gegen Eine- der leiblichen Eltern außer dem Falle der Nothwehr; grobe Schmä­ hungen gegen den Erblasser; blutschänderischer oder ehebrecherischer Umgang des Kinde- mit dem anderen Theile der leiblichen oder Stiefeltern; grobe Ver­ brechen de- Kinde-, durch welche dem Erblasser ein Vermögen-schade -ugefügt wor­ den ist, der mindesten- dem Bettage de- dem Kinde gebührenden Pflichtteil- gleich­ kommt; versagte Unterstützung de- nothleidenden Erblasser-; entthrender und meder ttächtiger Leben-wandel ttotz erhaltener ehrbarer Erziehung. — Da- über die ein­ zelnen Enterbung-gründe zu bemerken ist, ist in den Ergänzungen -usammeugettagen: e- bietet keinen Stoff für wissenschaftliche Erörterung. Koch, Erbrecht S. 499—508. Gruchot III. 156 f. Zu 8- 405 vergl. noch Thümmel a. a. O. S. 148.149.

,M) 8- 506—513 d. T. Hochverrath und Majestät-beleidigung; Nachstellung nach dem Leben de- Erblasser-, dessen Ehegatten und Abkömmlinge; durch üble Behandlung und boshafter Weise der Gesundheit de- Erblasser- zuaefügter erheblicher und dauern­ der Schade; wiffenttich falsche Anschuldigung de- Erblasser- wegen eine- groben, mit Zuchthaus- oder Festung-strafe bedrohten Verbrechen-; ehebrecherischer Umgang mit dem Ehegatten deö Erblasser-; gröbliche Verletzung der Erziehnng-pflichten gegen den Erblasser; Versagung der Unterstützung, wenn da- Kind ohne Verschulden in Noth gerathen ist. ie4) 8- 412. 413 d. T- Denn das Kind ohne Einwilligung der Eltern oder de- Rich­ ter- sich verheirathet, oder durch außerehelichen Beischlaf die Einwilligung erzwingen will. Gruchot III. 164. 168.

lt|) 8. 410 d. T. Nov. 115. o. 3. pr. jus civ. contr. V. 2. qu. 13.

Arndt- im Rlex. III. 898 f.

Cocceji,

$. 248.

71

III. Da« Pflichttheilsrrcht.

— aber fie find zulässig, wenn auch der Enterbte nicht selbst de« Erb-

laffer die Beleidigung zugefügt hat, sondern fie ihm durch Andere hat zu­ fügen lassen ***), und umgekehrt in den vom Gesetz bestimmten Fällen, auch wen« die Beleidigung nicht nur den Erblasser persönlich, sondern ihn auch in

der

Person seine- Ehegatten oder Abkömmling-

Durch diese Fassung de- Gesetze-

seitigt'*').

getroffen

hat'").

sind gemeinrechtliche Kontroversen be­

Dem Ehegatte« kann der Pfltchttheil nur au- Gründen ent­

zogen werde«, welche eine Scheidung rechtfertigen und den enterbten Ehe­

gatten für den schuldigen Theil erklären würden'").

Die Enterbung-ursache muß zur Zeit der Testament-errichtung vor­ handen sein und bi- zum Tode de- Erblasser» in demselben fortwirken,

weil die Enterbung sein letzter Wille sein soll'").

steht daher so lange,

Die Enterbung be­

alt der Erblasser da- Testament nicht widerrufen,

oder seinen Willen, dieselbe wieder aufzuheben, nicht deutlich erklärt hat'"). E- bedarf zur Beseitigung der Enterbung immer einer besttmmten Er­

klärung, entweder eine- ausdrücklichen Widerruf» oder doch einer solchen

Erklärung, deren Inhalt zweifellos zu dem Schluß führt, daß der Testa­

tor die Enterbung

nicht mehr hat auftecht

thatsächliche- Verhalten

de- Erblasser- zu

erhalten wollen. dem

Ein bloß

enterbten Verwandten,

welche- al» Versöhnung aufgefaßt werden kann, wie z. B. daß da» Kind

wieder in da- elterliche Hau» ausgenommen worden ist, genügt nicht'").

„3n einer so wichtigen Sache, sagt Suarez, muß man Gewißheit haben und e» ist doch immer sehr , möglich, daß der Vater, der sein Testament ungeändert läßt, bei der Aufnahme de» Kinde- andere Absichten, al- die Enterbung aufzuheben, gehabt haben

könne"'").

Darin

liegt auch die

Rechtfertigung der strengerm Vorschrift: die Wirkung einer thatsächlich eingetretmm Versöhnung wird abgeschwächt durch die entgegenstehmde That­

sache, daß da- Testament ungeändert geblieben, obschon seine Aenderung in der Willkür de» Erblasser» gestanden hat.

Da» ALR. hat hier gegen­

über dem gemeinen Recht, in welchem über die Wirkung einer Verzeihung

'") 8. 404.510 d. T.

Gruchot III. 159.

8- 400.401.402. 405. 507. 511 d. T. Gruchot III. 158. "•) ««gl. «angerow IL 8- 484 (6. Ausl.). S. 338 f. '•*) 8. 682. sinn). erbung erbung Entsch.

»och, Erbr. S. 510.

n. 1. Also nicht au« unverschuldeten Scheidungsgründen (z. B. Wahn­ vornemanu VI. 225. 99 kommt auf dir Gesetzmäßigkeit do« gut Ent­ gebrauchten Scheidung«grunde« an; ««zeihnng kann nur, wie bei btt Ent­ btt »iudrr berücksichtigt werden. 8- 416 d. T. Unten bei Note 111. B. 68. S. 230 f. Strieth. B. 77. S. 282.

'") «och, Erbrecht S. 510. Nr. 2. Gruchot II. 169 f. >") 8- 414 d. T. •") 8-416 d. T. Suarez, bei Boruemann VI. 194. Oefterr. Gesetz-Buch 8- 772. Stillschweigende« Berzrihrn läßt da« sächs. Grsetz-Vuch zu. 8- 2598. ’“) «erntmann VL 194.

72

Vierter Theil.

Da» Erbrecht.

verschiedene Meinungen hervorgetreten sind und noch herrschen'"),

den

Borzug größerer Bestimmtheit und Klarheit, eS schneidet in sachgemäßer

Weise die

vielen Zweifel ab, die über die Wirkungen eines thatsächlich zwischen Erblasser

Enterbten hervortrrten

besseren

Einvernehmen-

können.

Die Erklärung, welche da- ALR. verlangt, muß in ihrer, äußeren

und

Form wenigstens mit den bei einer letztwilligen Verordnung unter Kin­ dern vorgeschriebenen Erfordernissen versehen sein, d. h. wenigsten- vom

Erblasser eigenhändig geschrieben und unterschrieben seinGruchot'") tadelt diese Vorschrift, weil durch die Erklärung doch jedenfalls eine Aende­ rung de- Testamentes in der Erbeinsetzung bewirkt werde und dazu jene

Form nicht ausreichend erscheine.

Offenbar hat man durch die leichtere

Form den Widerruf einer Enterbung begünstigen wollen und hierin liegt

wohl auch

in einem gewissen Maße

eine Rechtfertigung der Vorschrift.

Der Widerruf wirkt so weit, als eS der Erblasser durch feine Erklärung

au-gedrückt hat.

Bleibt daneben die testamentarische Erbfolge ungeändert,

so kann der ftüher Enterbte, wenn mit dem Widerruf nicht ein Weitereausdrücklich bestimmt worden ist, nur den Pflichttheil verlangen;

dann

al- nicht enterbt

er gilt

steht also

und auch als nicht eingesetzt,

einem

Hat eS der Erblasser im Testament

wissentlich Uebergangenen gleich'").

bei der gesetzlichen Erbfolge belassen, so tritt der ftüher Enterbte mit dem

vollen gesetzlichen Erbtheil als Miterbe ein.

ES bleibt die Frage übrig, welche Wirkung, eine Enterbung

hat,

welche nicht in der Form eine- wirllichen Testamente- au-gesprochen ist.

Da- Gesetz sagt: e- tritt Nichtigkeit ein, d. h. Nichtigkeit der Enterbung,

.der

Verfügung, durch

diese gilt alS

welche

nicht geschehen;

der

Pflichttheil

genommen

eS heißt aber nicht,

worden"'"),

daß die letztwillige

Verordnung nach ihrem übrigen Inhalt auch nichttg sei.

Die Folge ist,

daß der Enterbte gegenüber dem eingesetzten Erben nur den Pflichttheil,

gegenüber dem Jntestaterben sein gesetzliche- Erbtheil in Anspruch nehmen kann.

Die Sache steht also auch hier ebenso, al- wäre der formell un-

giltig Enterbte wissentlich übergangen.

Mit dieser Auffassung stimmt die

Praxi- de- Obertribunals'") und Gruchot"").

Mühlenbruch"') und

"*) Glück VH 2l7. Mühlenbruch B. 37. S. IS«. Note IS«. Schmidt, da­ formelle Recht der Rotherben S. 165 f. Unger §.83. Anm. 20. S. 35«. Bon Aelteren vertreten die in da» ALR. übergegangene Anficht: Hellfeld §. 1424. Leyser sp. 357. m. 8. "») §. 415 d. T. '") Erbrecht III. S. 173 f. '") «och, Erbrecht S.523. Gruchot III. S. 174. “•) §. 431 d. T. "•) Praj. 1650- Sammt. I. S. 168. Dazu ArnSb. Arch. B. 12. S. 237. Strieth. B. 52. S. 197. Widersprechend Strieth. B. 39. S. 270. S. unten §. 249 bei II. Theilung-ordnung der Eltern. "«) Erbrecht III. S. 194 f. -") Bei Glück B. 38. S. 50 f.

§. 248.

73

III. Da» Pflichttheillrecht.

Koch '") nehmen aber an, daß die ganze letztwMge Verordnung wegen

der «mgiltigen Enterbung hinfällig wird und nicht der Anspruch auf den

Pflichttheil, sondern auf den vollen gesetzlichen Erbtheil hervortttte.

Da­

gegen spricht aber entscheidend, daß nicht allein der Wortlaut de- Gesetze»

diese Meinung nicht rechtferttgt, sondern daß sie auch einen Rückfall in da- formelle Notherbenrecht darstellen würde, welche» dem Pflichttheil-recht

de» AM.

sonst gänzlich fremd

Grundsatz:

„in allen anderen, die Enterbung nicht betteffenden Stücken

ist.

ES gilt

hier

auch

der allgemeine

bleibt die letztwilltge Verordnung bei Kräften".

Au- dem älteren Pandektenrecht neben der Novelle 115 hat sich eine

Art der Enterbung erhalten,

Recht- in da» gemeine

welche

al- eine Subttlität de- römische«

deutsche übergegangen ist'") und ttotzdem, daß

bereit- da- Corpus juria Frideric. sie abgeschafft hatte'"), doch wieder im

AM. Aufnahme gefunden hat, — einem eigentlichen praktischen Bedürf­ niß kaum entsprechend und nur selten im Leben angewendet: bung

au» stuter Absicht (exhered. non

mala mente,

die Enter­ non notae

gratia facta, nec ut eie odeint, eed ut eis consulant) ***).

Sie ent­

hält eine Fürsorge für den Enterbten und hat im heuttgen gemeinen Recht

nur statt, wenn da- Kind blödsinnig oder verschwenderisch ist'").

Ein

dritter Grund, Unmündigkeit de- Kinde-, ist jetzt unpraktisch'").

Da»

AM. nimmt jene beiden Gründe, Blödsinn und Verschwendung, auf und fügt noch einen dem letzteren sehr nahestehenden bei: wenn da- Kind der­ gestalt in Schulden versunken ist, daß durch diese

selbst der Pflichttheil

wenigsten- bi- zur Entbehrung de- nöthigen Unterhalt- verzehrt werden würde'").

Au» solchen Gründen können

übrigen- nicht bloß Abkömm­

linge, sondern auch Vorfahren, dagegen nicht Ehegatten enterbt werden'"); die Enterbung

muß in

einem wirklichen Testamente

ausdrückliche Angabe de- Grunde- enthalten'").

geschehen und eine

Der Grund muß zur

Zeit de» Erbanfall» noch vorhanden sein, aber die Enterbung wirkt fort,

wenn auch später der Grund wegfällt'").

Der Zweck diese- RechtSin-

"') Erbrecht S. 520. "') Gruchot III. 179 f. Koch, Erbrecht S. 513 f. Glück VII. 255 s. Pufendorf, obeerv. I. 192. G- L. Böhmer, Recht«Me 1.1. Nr. 31. '") Corp. jur. Frider. II. lib. 7. tit ü. §. 22. '«) S. 419—429 d. T. '") 1.12. 6 2. D. XXXVIII. 2. 1.16. §. 2. D. XXVII. 10. Franke, Recht der Rotherben S. 423 f. “’) Koch, Erbrecht S. 518. 1.16. §. 3. D. XXVII. 10. '”) §. 419 d. T. Sine Enterbung au« guter Absicht ist te nicht, wenn dem Enterbten noch mehr al« sein Pflichttheil zugewendet wird. E« gehört rum Legriff der Ent­ erbung, daß von dem Pflichttheil etwg« entzogen wird. Enffch. v. 15. S. 304.

'-) 6.515 d. T. Koch, Erbrecht S. 515. '") 6.431 d. T. Enffch. ».33. S. 95. Gruchot lll. 184. 189 f. "') Gesetz-Rev. Pens. XVI. S. 313 f.

74

Werter Theil.

Da« Erbrecht.

Mut» ist, »dem so enterbten Kinde die erbschastNchen Vortheile so weit

al» möglich zu erhalten

daß ihm solch«

und namentlich z« verhindern,

auf irgend eine Art, in-besondere durch seine Gläubiger oder durch seine« Lebenswandel entrissen werden*"').

Der Erblasser kann hiernach anord­

nen, daß der wohlmeinend Enterbte auch über den Pflichttheil nicht unter Lebenden verfügen, daß seine Verfügung über denselben von TodeSwegm

zum Besten seiner Abkömmlinge

eingeschränkt sein

soll,

und wenn

er

nur Geschwister und Geschwisterkinder hinterlaffen würde, so kann er ihm diese al» Notherben setzen'").

Der Erblasser kann ferner anordnen, daß

die Gläubiger de» Enterbten von der Substanz de» Erbtheil» ganz- von de« Revenüen soweit ausgeschlossen sein sollen,

nothwendige Unterhalt frei bleibt"').

nicht entzogen werden"').

darf dem Enterbten

daß dem Enterbtem

der

Der Nießbrauch de» Pflichttheil» Da» Obertribunal

hat

hieran» den Schluß entnommen, daß die Gläubiger, wenn sie der Erb­ lasser von dem Nießbrauch ausgeschlossen hat,

de» Erbtheil»

nicht berechttgt seien,

nothwendigen Unterhalt» anzugreifen"'). einstimmung

mit Bornemann'"),

hauptet werden,

daß die Rechte

(nicht bloß

de» Pflichtthetl»)

zur Grenze de»

denselben bi»

E» muß hiergegen in Ueber­

Gruchot"')

der Gläubiger

und

Koch'")

be­

de» Enterbten nicht in

dieser Weise zur Verfügung de- Erblasser» stehen "*).

Nur da» Gesetz

beschränk die Gläubiger und nur so weit, daß dem Schuldner der noth-

dürfttge Unterhalt bleiben muß'"), und grade, weil da» Gesetz ein Wei­ tere» nicht bestimmt, verletzt der Richter dasselbe, wenn er hier eine an­

gebliche Lücke ausfüllen will.

Enterbten nicht zu täuschen,

Um die Gläubiger de» au- guter Absicht

soll eine solche Enterbung öffentlich bekannt

gemacht und auf die unbeweglichen Güter eingetragen, nach Umständen

auch die Verwaltung

de»

hinterlassenen Erbtheil-

einem Aurator über­

tragen werden'").

'") Entscheid. B. 33. S. 95 f.

»') §. 423-427 d. T. '-) 5.429 d. T-

Seuffert XV. 139.

'") §. 425 d. T.

*”) Entscheid. B. 48. S. 236 f. (Bergt. Strieth. B. 35. S. 28.) Wenn Hinschin« in der Anw. Z. 1863. S. 327 derselben au« dem Grunde beitritt, weil die honorirende Verfügung al« etwa« Ganze« und Untrennbare» aufzufassen sei, so kann hiernach die Frage gewiß nicht entschieden werden. Bergt, gegen ihn auch Gruchot, Erbrecht III. S. 187. Rote 2.

EivilMecht VI. 195 f. *“) Erbrecht III. S. 186.

'") Erbrecht S. 516.

“") Seuffert M. 86.

Wl) Bezieht der Enterbte seinen nothdürstigen Unterhalt au« anderen Quellen, so können seine Gläubiger den ganzen Nießbrauch de« Pflichttheil« in Beschlag nehmen. Entsch. B. 45. S. 218.

'") §. 428 d. T.

m. Da« Pflichttheil-recht.

$. 247.

75

Da- österreichische Recht kennt eine Enterbung zum Besten de» Enterbten nicht, sondern gestattet nur, einem verschwenderische» Rotherben

den Pflichttheil

und seinen Kindern zuzuwenden"*).

zu entziehen

sächsische Gesetzbuch läßt einem

unordentlichen

de- Pflichttheil» unter Le­

über den Bestand

Notherben die Verfügung

Da­

und verschwenderischen

benden untersagen, jedoch unbeschadet de» Recht» der Gläubiger"').

Der

Code Hilst dadurch, daß er Eltern gestattet, da» zu ihrer freien Ver­ fügung stehende

Vermögen

aus ihre Linder unter

überttagen, daß fie daffelbe

der Bedingung zu

ersten Grade»

an ihre Kinder

wieder ab­

geben sollen"').

VH.

Die Uebergehung'").

willigen Erklärung einen Notherben,

Wenn ein Erblasser in feiner letzt­

obwohl

er dessen Dasein gekannt,

mit Stillschweigen übergangen hat, so gilt der Notherbe al» gesetzwidrig

enterbt und er macht sein Pflichttheil-recht Kräften bleibende Testament geltend "').

de» Uebergangenen die

gegen da» im Uebrigm bet

E» wird also nicht zu Gunsten

gesetzliche Erbfolge eröffnet.

Hieran knüpft da»

AM. die Vorschrift: Abkömmlinge eine- im Testament eingesetzten, aber

hierauf vor dem Erblasser

verstorbenen Kinde- treten

ganz

an dessen

Stelle, auch wenn ihrer im Testamente nicht ausdrücklich gedacht wäre'"). Der Sinn

diese» Gesetze»,

de» Analogon»

der theodofianischen Trans­

mission"'), ist offenbar der: Enkel gelten nicht al» übergangen im Testa­ ment de» Großvater-, wenn in demselben ihr vor dem Großvater ver­

storbener Vater

eingesetzt

ist.

Sie

treten

von Rechtswegen

Stelle und nehmen die ihm beschiedene Zuwendung.

an dessen

Gewiß will die» Ge­

setz in einem solchen Falle die Enkel günstiger stellen, al» wenn fie aueigenem Rechte nachfolgten; seine Bedeutung liegt darin, daß die zur Zett

de- Erbanfall» al- unmittelbare Erben vorhandenen Enkel nicht al» über-

“•) Otsterr. 6. Gesetz-Buch §■ 773.

Unger, Erbrecht S. 357. §. 84.

'") Sachs, b. Gesetz-Buch §. 2577. '") Art. 1048. '“) 6.442—456 d. T. Auf den übergangenen Ehegatten finden diese Bestimmungen keine Auwendung. 633. IT. 1 enthalt nur ernt unbestimmte Verweisung. Da der Ehegatte im röm. Recht nicht pflichttheileberechtigt ist und die Vorschriften de«

röm. Recht« denen de» «LR., wenn auch mit vielen Aenderungen, z» Grund« liegen, so muß man aunehmen, daß die Vorschriften über die Folgen der Ueber» gehnug, welch« nicht nothwendig mit der Lehre vom Pflichttheil zusammenhängen, sondern eigenthümlicher Ratur find, fich nur auf die Deseendentrn de« Erblasser« beziehen. Entsch. B. 7. S. 1 f. Koch» Erbrecht S. 490. Die entgegengesetzte

Annahme „verstößt gegen da« historische Recht". Der Ehegatte ist in allen Fällen, enterbt, übergangen, od«r verkürzt, nur auf den Pflichttherl berechtigt nebeu dem Erben. — Da» österr. Recht bezieht die Vorschriften von der Uebergehung nur aus Descendenten, ß. 781. Unger §. 87. S. 369. '”) t. 440- 442 d. T.

'") §. 443 d. T.

Bergl. österr. Gesetz-Buch §. 779.

'") 1. n°. C. VI. 52. 1. u°. §. 5. C. VI. 51.

Unger ß. 87. «nm. 5. S. 871.

vierter Theil.

76

Da- Erbrecht.

gangen angesehen, mithin nicht in die nachtheilige Lage eine- Ueber« gangenen gebracht, d. h. nicht auf den PflichttheU beschränkt sein sollen.

In den Worten diese- §. hat Koch den Keim zu einem Zweifel gefun­ den l,e).

Wie, wenn der Erblaffer sein demnächst vor ihm Verstorbene-

Kind auf den Pflichttheil eingesetzt hat:

sollen die ganz an dessen Stelle

tretenden Enkel auf diesen Pflichttheil beschränkt sein, während sie sonst

al- übergangene unmittelbare Erben au» eigenem Rechte ihre Pflichtthelle

fordern, mithin mehr erhalten könnten? gründet.

Mögen

die Enkel

al»

Koch- Zweifel ist ganz unbe­

übergangen

au-

eigenem Recht

ihren

Pflichttheil fordern, oder »ganz an der Stelle" ihre- auf den Pflichttheil eingesetzten, vor dem Erblaffer verstorbenen Bater» — in dem einen wie in dem anderen Falle ist der Bettag de» Pflichttheils genau derselbe'").

Denn, wie oben au-geführt'"), gilt die Quote de» Erbtheil- und Pflicht­ theils der Abkömmlinge ersten Grade- auch für die de» zweiten Grade-,

weil Stammtheilung stattfindet, und die de- zweiten Grade- müssen sich auch auf den

Pflichttheil Alle- anrechnen lassen, was ihre

hätten anrechnen müssen'").

Eltern sich

Wenn also der Großvater ein Vermögen von

10000 Thlr. hinterläßt, in seinem Testament den einen seiner zwei Söhne,

A, auf den Pflichttheil beschränkt und dieser mit Hinterlassung von Kin­ dern vor seinem Vater gestorben ist, so beträgt der Pflichttheil der Enkel

immer '/, von 5000 Thlr., mithin 1666 Thlr. 20 Sgr., mögen ihrer

E» kann also der Fall nie

mehr oder weniger al» zwei oder vier sein. eintteten, daß die Enkel,

wenn sie ihren Pflichttheil fordern, mehr er­

halten würden, al- wenn sie in den Pflichttheil ihre- Vater- nachrücken. Dagegen ist allerdings richtig, daß §. 443, wenn ihm der Fall unterge­

legt wird, wo der weggefallene Sohn auf den Pfltchttheil beschränkt war,

eine völlig

überflüssige Bestimmung wäre,

weil sie sich

nach den Vor­

schriften über die gesetzliche Erbfolge und den Pflichttheil der Enkel von selbst versteht.

Soll also tz. 443 eine besondere Bedeutung haben, so

IM) Erbrecht S. 461. Wenn Gruchot, Erbrecht III. 244 in §. 443 d. T. die Aner­ kennung eine- gesetzlichen Repräsentation-recht» steht, so ist die« mit seinen Au«führangen über btt Bedeutung de» letzteren im preuß. Recht daselbst ®. 54 f. (oben Rote 63) nicht in Einklang zn bringen. Auch im Fall de« $. 443 d. T. ist da« Tuccesflon-recht der Cnto nicht ein von ihrem Paren« abgeleitete«, sondern ihr eigene« Recht; fie rücken nur in die dem Letzteren zugedacht gewesene Zuwendung au die Stelle deffelben, gelten durch dessen Einsetzung auch al« eingesetzt. Bergl. noch zur Au-legung de« 6. 443. Entsch. B. 17. S. 313.

*“) Nur in einem Falle würden die Kinder de« vorverstorbenen Sohne« Nachtheil an ihrem eigenen Pflichttheil erleiden, wenn sie ganz an die Stelle ihre« Bater» treten müßten, nämlich, wenn Letzterer von dem Erblasser auf den halben Pflichttheil eingesetzt worden «ar. Daß e« hier nicht die Absicht de« Gesetzgeber« gewesen sein kann, die Enkel nur in den halben Pflichttheil ihre« Bater« nachrücken zu lassen, ist wohl ohne Weitere« anzunehmen. Oben S. 62. Note 63.

“•) Oben S. 69. Note 99.

Entsch. v. 17. S. 305 f.

Strieth. ».25. S. 117.

§. 247.

in. Da« Pflichttheiw-rcht.

kann er nur ans einen Fall bezogen werden, wo

ment mehr al- der Pflichttheil zugewendet ist.

77

dem Sohn im Testa­ Und die- läßt sich auch

au- den Worten diese- §. al- sein Inhalt erweisen.

Ein,im Testament eingesetzte- Lind* kann nicht auf den Pflicht­

theil beschränkt sein, e- muß mehr al- diesen erhalten.

Eine Einsetzung

auf den Pflichttheil ist — wie oben au-geführt wurde"*) — keine Ein­

setzung:

der Pflichttheil-berechtigte, der nach dem Willen de- Erblasser»

nur den Pflichttheil erhalten soll,

setzung

testamentarischer

wird nicht durch

die Worte der Ein­

Pflichttheil-erbe, — einen solchen giebt e-

überall nicht, — sondern er bleibt trotz der Einsetzung PflichtthetlSerbe.

So

gewinnt

Enkel auch dann in die Stelle

ter- treten,

§. 443

gesetzlicher

besonderen Sinn, daß

den

die

ihre- vor dem Erblasser gestorbenen Ba-

wenn dieser ein eingesetzter,

d. h. ein nicht bloß auf den

Pflichttheil beschränkter Erbe geworden wäre, — obschon sie im dem Testa­

ment ihre- Großvater- nicht

also

genannt,

§. 443 hat hiernach auf da- Pflichttheil-recht er soll nur den Begriff der Uebergehung

übergangen

worden

sind.

eigentlich keine Beziehung,

zu Gunsten der Enkel ander­

bestimmen *“). Andere Folgen als die wiffentliche Uebergehung eine- Notherben hat

Der Irrthum besteht darin, daß

dieUebergehung au- Irrthum'").

der Erblasser da- Vorhandensein de- Notherben nicht gewußt hat, sei e-,

daß

er überhaupt von seiner Existenz

niemals Kenntniß

daß er ihn für wieder verstorben erachtet hat.

Ein

erhalten

oder

solcher irrthümlich

Uebergangener ist vom Gesetz günstiger gestellt, al- der wissentlich Uebergangene.

Während Letzterer

immer nur

auf den Pflichttheil

beschränkt

ist, erhält Jener so viel, al- dem im Testament am wenigsten begünstigten '“) Oben ®. 56. ■>•) Daß der §. 443 die Enkel gerade besser stellen will, al« wenn sie auf ihren »der den Pflichttheil ihre« Ascendenten beschränkt würden, folgt auch deutlich au« den entsprechenden §§■ 517. 518 d. T. Hier wird in Betreff der Ascendenten angeordnet, daß fie nicht in die Stelle ihre« vor dem Erblasser gestorbenen, von diesem eingesetzten Descendenten einrücken sollen, sondern nur den Pflichttheil fordern können.

'•*) §. 444—453 d. T. Der §. 444 ist nach $. 269. I. 12 au-zulegen, b. h. auch der Uebergangrne muß sich dem Abzug unterwerfen, den der mindest Begünstigte be­ hufs feiner Abfindung zu tragen hat. Rönne bei Klein, System II. 134. Schwei­ kart in der jur. W.-Schr. 1836. S.341 f. Koch, Erbrecht S.414. Entsch.B.39. S.212, wo aber auch angenommen ist, daß der übergangene Rotherbe nicht verpflichtet sei, diejenigen Beschränkungen zu übernehmen, welch« den übrigen Erben im Testament auserlegt worden stad, sondern di« reine Quote zu fordern habe. In dem ver­ schiedenen Kalle handelte e« sich um Substitutionen und die Auordnung einer Ku­

ratel. Dem Obertrib. ist beizustiwmen, sofern diese Beschränkung«« nur der Per­ son de» Beschwerten auferlegt find. Wird durch dieselben, z. B. durch angeorduete Legate, die Portion de« mindest Begünstigten quantitativ verkleinert, so kann auch der Uebergangrne nur da« lleinere Quantum verlangen — bi« zur Grenze seine« Pflichttheil«. — Daß der im Testament eingesetzte Erb« rin Fremder ist, macht keinen Unterschied. Entsch. B. 24. S. 862.

78

Vierter Theil.

Da« Erbrecht-

Erbe« ausgesetzt ist, mithio den Pfiichttheil nur dann, wenn Letzterer auch

auf denselben beschränkt worden ist, oder weniger als denselben erhaltm

hatllT).

Mehreren

zu gleichen Quoten

irrthümlich Uebergangene in einen

bedachten Erben vermindert der

gleich'großem Maße die Quote und erhält

gleichen Theil mit ihnen"').

Die eingesetzten Erben

und Ber-

wächtnißnehmer müssen dazu beitragen, daß der Uebergangene seinen An­

theil erhalte"').

Sonst bleibt eS auch hier bei der Regel, daß die letzt­

willige Anordnung in allen andern Stücken aufrecht erhalten wird "').

Wieder ander- wird

aber der Fall behandelt,

wo zwar die Ueber-

gehung au- Irrthum geschehen war, nachher aber dem Testator da- Da­

sein de- Notherben bekannt geworden ist.

Hat der Testator

von dem

Zeitpunkt der erlangten Kenntniß ein Jahr verstreichen lassen, ohne da-

Testament zu ändern, so verliert letztere- dem Notherben gegenüber seine Kraft und e- tritt für ihn die gesetzliche Erbfolge.ein "').

Da in Wirk­

lichkeit ein solcher Fall sich nicht von dem der wissentlichen Uebergehung

unterscheidet, so liegt in dieser anderen Wirkung eine ungerechtfertigte Ab­ weichung und entbehrliche Kasuistik'").

Warum soll nicht auch hier der

Uebergangene auf den Pflichttheil beschränkt sein?

Ein Gleiche- gilt von

nachgeborenen Kindern und Enkeln, wenn letztere unmittelbar zur Folge berufen sind; je nachdem der Erblasser vor oder nach Ablauf eine- Jahre­

gestorben, kommen entweder die Grundsätze von der irrthümlichen Ueber­

gehung zur Anwendung, oder eS wird die gesetzliche Erbfolge eröffnet'").

Später angenommene (adopttrte) Kinder entkräften da- Testament,

auch

*‘T) t 444. 446 b. T. Latsch. B. 39. S. 212. Der Uebergangene tritt al« Erbe hinzu. Koch, Privat-Recht II. «.863. S. 831. Dagegen Unger k. 87. Lam. 12. S. 375. In dem Ausdruck „abfinden" in §. 447 d. T. liegt kein Grund, van dem röm. Recht abzuweichen, 1.3. C. III. 28. Rur die Quote ist ander« bestimmt Wege» de« Grundsätze«, daß da« Testament erhalten bleiben soll. •") 6.446 d. T.

«Lutsch. 8.89. S. 212.

**) $. 447. 448 d. T. '") k. 449 d. T.

«ntsch. 8.39. S. 212.

"*) $. 450. 451 d. T.

Voigt in der Anw.-Zeit. 1865. Nr. 26.

'«) Roch, Erbrecht @. 526 f. IU) $. 464. 466 d. T. E« ist in der Praxi« zweifelhaft geworden, ob dies« Vorschriften auch, wenn die Rinder in der zweiten Ehe nachgeboren find, auf da« mit dem ersten Ehegatten errichtete wechselseitig« Testament Anwendung finden. In den Rechwf. I. 108 ist die« verneint, weil die Rinder zweiter Ehe nur an da« Ver­ mögen de« Erblasser« Anspruch machen können, welche« dieser noch zu seiner freien Verfügung stehend in seine spätere Ehe gebracht hat. Später hat aber der Pl.-Beschl. vom 3. Oktober 1849 (Lutsch. 8.18. S. 19) angenommen, daß die Bestimmungen im wechselseitigen Testament zu Gnnstea der Riader erster Ehe durch die Geburt von Rindern m der zweiten Ehe gebrochen werden, und die Vorkinder ihr Jatestaterbrecht erhaltm. In Folg« dessen ist bei Strieth. 8.54. S. 197 angenommen, daß die §. 450. 451. 454 d. T. auch für die Nachkinder in einem solchen Falle zur Anwendung kommm. Vergl. noch Strieth. 8.32. S. 155 in der Anwendung auf Einkiadschast.

5. 248.

wenn

UL Da« PstichttheilStecht.

der Erblasser vor Ablauf «ine- Jahre-

79

Endlich soll,

stirbt'").

wenn ein tat Testament übergangener abwesender Rotherbe erst nach dem

Tode des Testator- für todt erklärt wird, der Anspruch seiner Erben an

den Nachlaß de- Letzteren danach beurtheilt werden, ob der Verschollene

bei dem Tode de- Testator- schon 70 Jahre alt gewesen wäre oder nicht *“). Im ersten Fall erben fk au- eigenem Recht, im letzteren au- dem Rechte de- Verschollenen. VIIL

Die Psltchttheil-klage.

In allen Fällen, wurde

oben

behauptet'"), ist diese -läge ihrer Natur nach eine erbrrchttiche, miemal-

eine persönliche gegen de« Erben; sie ist die- auch dann, wenn nur die Ergänzung de- fehlenden Quantum-, also die Zahlung einer bestimmten Summe verlangt wird.

Denn auch hier kann die Größe der Ergänzungs­

summe nur durch Anrechnung de- im Testament au-gesetzten Quantum­ auf die Quote gefunden werden, letztere ist immer Au-gang-punkt und Grundlage der Klage.

de- Notherben.

Verletzung.

Enterbung

Ihr unveränderlicher Recht-grund ist da- Erbrecht

Nur der Antrag ist verschieden,

je nach

der Art der

Auf Zuerkennung de- Bruchtheils geht er, wenn gänzliche oder Uebergehung stattgefunden hat;

auf Zahlung

einer be­

stimmten Summe, oder Aufhebung der Belastung oder Bedingung, wenn der

Testator den

PflichtthetlSberechtigten

unzureichend bedacht hat'").

Ungiltigkeitterllärung der letztwilltgen Anordnung, welche die Verletzung enthält, wird mit dieser Klage niemals erstrebt"').

schiedenheit

der Pfltchttheil-llagen,

querela inofficiosi testamenti,

der

Eine rechtliche Ver­

wie sie da- römische Recht

querela nullitatis

in der

und der actio

suppletoria kennt'"), hat da- preußische Recht, welche- auf die genera

'•*) §. 466 b. T.

'«) §. 462. 458 b. X. -) Oben 6.58. Bergt. Gärtner a. a. O. 6.422 s.

«och, Erbrecht 6.458 f. 425.

'") $. 432. 433 b. X

{. 436. 449 b. T. Die Existenz einer formell giftigen letztwilligen Anord­ nung (Testament, lkodizill, Erbvertrag, elterliche Theilungen) ist grabe bie Voraus­ setzung bet Pflichttheil«klage, welche überhaupt nur gegen eine solche angestellt, weil nur in ihr da« Pflichttheilsrecht verletzt »erben kann. 6ie finbet daher auch nicht statt gegen bie provinzialrechtlichen Sut«überlastuna«verträge, in benen zwar bie Eltern bei Feststellungen bet Abfindungen für bte Geschwister be« Uebernehmer« in Rückficht aus bereit Eigenschaft al« Erben maßgebend sein lasten, welche aber nicht letzt­ willige Anordnungen, sondern Verträge unter Lebenden find. §. 656. 1.12. Die Praxis bet Obertrib. hat biefen richtigen SestchtSpnnkt immer festgehalten. Sergi. V B. Sntsch. 8. 69. 6.247 f., bes. 6.263. ArnSb. «rch. 8.6. 6.848 f. 662. — Uebrigen« ist et kaum zu begreifen, baß burch eine Entscheidung beS höchsten Gerichtshof« hat festgestellt werben müßen, baß da« Wort „Enterbung" in §.486 auch bie Verkürzung und Belastung mttfegreift Entsch. B. 88. 6.89. Gtrieth. v. 21. 6.291. ***) Die a. enppl wird im Gegensatz zur qaer. inoff. al« eine persönliche «läge, eine condictio ex lege aukefaßt. Arndt«, Wies. VIIL 188. Glück VIL 146. 152. Die quer, inoff. ist nach der richtigen Meinung eine hereditetie petitio

Bierter Theil.

80

Das Erbrecht.

actionum nicht- giebtITe), nicht angenommen und wer wollte leugnen, daß hierin eine sachgemäße Vereinfachung de» Recht- liegt. Die neueren Gesetzgebungen sind ihm hierin gefolgt"'). Die Pflichttheil-klage ist nur noch eine Bermögen-llage, der Charakter einer actio quae vindictam Spiral ist vollständig abgestreist *”). Daher ist sie vererblich'"), der Abtretung fähig (cessibel), aber von den Gläubigern de- PfiichttheilSberechtigten nur dann ein im Wege der Rechtshilfe in Anspruch zu nehmen­ de- Vermögen-objekt, wenn der Pflichttheil bereit- al- eine bestimmte Summe festgestellt worden ist'"). Mehrere gleichberechtigte Notherben haben jeder für sich die Klage auf den eigenen Pflichttheil: will der Eine sein Recht nicht verfolgen, so wächst e- nicht den Anderen zu'"). Der ex causa inofficiosi. 1. 30 pr. D. XXXVII. 4. 1. 34. C. III. 28. Glück VII. 361. Sie bereitet nickt bloß die bered, pet. vor. Descendenten und Aseendenten haben die querela nmlitatis aus der Novelle 115. Die InoffiziofitätSklage haben also nur noch die Geschwister.

,7e) AGO. I. 5. S. 20.

"') Oesterr. Gesetz-Buch §. 775.

"') Loch, Erbrecht S. 460. m)

gemeinem Recht ist nur die bereitSeuffert XIX. 248.

vorbereitete Pstichttheil-klage vererblich.

'") Oben B. 1. §. 99. S. 625 (1. Aust. S. 623). Die Vererblichkeit und Eessibilität der Pstichttheil-klage hat da- Obertrib. anerkannt (Striet h. B. 43. S. 276. B 46. S 335. Entsch. B 49. S. 215), aber daselbst verneint, daß die Mage auf Aner­ kennung de- Pflichttheils recht- ein Gegenstand exekutiver Ueberweisung sein könne. Eine solche sei nur bei Forderungen statthaft, die auf eine bestimmte Geldsumme — also nicht auf eine Quote — gerichtet sind, §. 1. 6 Gesetz vom 4. Juli 1822 und nach §. 17 de- Gesetze- vom 20. März 1854 (G.-S. S. 115) könne auch nur die Klage au- einer auf die Herausgabe einer bestimmten Sache gerichteten Forde­ rung überwiesen werden. Steht dagegen da- Pflichttheil-recht fest, so kann natür­ lich die Forderung aus die Pflichttheil-summe den Gläubigern exekutivisch überwiesen werden. Ebensowenig kann den Gläubigern da- Erbrecht ihre- Schuldners über­ wiesen und ihnen dadurch die Berechtigung beigelegt werden, die Erbschaft, der der Schuldner entsagt hat, an seiner Statt anzunehmen. Ganz etwa- andere- ist e-, daß die Gläubiger die Erbschaft-entsagung ihre-Schuldner- anfechten können, denn die Entsagung ist eine ihnen nachthellige Rechtshandlung (gestain) de- letzteren. Oben B. 1. $. 88. Note 49. Trotzdem ist die oben erwähnte Entsch. de- Obertrib. deßhalb wohl nicht haltbar, weil im vorl. Falle der Gläubigerin nicht daPflichttheil-recht ihre- Schuldner-, sondern der bestimmte Bettag de- Pflichtteilmit 2987 Thlr. 9Sgr überwiesen worden war. Daß Gruchot, Erbrecht III. 213 die exekutive Ueberweisung de- Pflichttheil-anspruch- ohne Unterscheidung für zulässig hält, erklärt sich daraus, daß er diesen Anspruch nicht al- ein Erbrecht, sondern aleine Forderung auffaßt. Oben Note 13. Auch der Konkursverwalter ist nicht be­ fugt, da- Pflichttheil-recht de- EridarS ohne oder gegen dessen Willen gelttnd zu machen. Entsch. B. 56. S. 250 f. Strieth. v. 62. S. 241. B. 63. S. 235. Bergl. über diese Frage R. Koch in der deutschen Gericht-zeitung 1864. S. 43. 1866. S. 102. Pari- daselbst 1865. S. 71. Hanow daselbst 1867. S. 78 (N. F. 2. B.) und nochmal- R. Koch in der preuß. Anw.-Zeitung 1866. Nr. 40. 1TI) Oben Note 67. E- klagt jeder einzelne von mehreren gleichberufenen Notherben seinen Pflichttheil ein. Will der eine derselben nicht klagen, hat er sein Klagerecht durch Verjährung verloren, so verbleibt sein Pflichttheil dem Testament-erben, er wächst aber nicht den anderen Rotherben zu. Da- ist die Konsequenz de- Grundsatzes, dap durch die Pflichttheil-klage da- Testament nicht umgestoßen wird. Wo, wie im römischen Recht die Klage auf Rescisfion de- Testamente- geht, muß umgekehrt der

S- 248. m. Das PMchtthellSrecht.

81

Kläger hat nur nachzuweisen, daß er selbst der nächste Rotherbe ist oder daS Recht de- Rotherben

daß

auf ihn übergegangeu ist,

und

daß das

Recht auf den Pflichttheil durch da- Testament verletzt worden17e).

Für

Letztere- genügt eine einfache Behauptung bei der Enterbung oder Ueber-

gehung.

Aber

Zuwendung.

eS

Hier

bedarf

eine-

näheren Nachweise- bei

hat der Notherbe,

welcher nur

unzureichender

die Ergänzung de-

Quantum- beanspruchen kann, die vorbereitende Klage auf Offenlegung

de- Nachlaßbestande-l77), welche ihm nicht durch die Verfügung de- Erb­

lasser- entzogen werden kann, daß die Aufnahme eine- NachlaßverzeichEin Nachweis der Unrechtmäßigkeit der Ent­

niffe- unterbleiben sott178).

erbung (der Unrichtigkeit de-

angeführten

Enterbung-grunde-) liegt dem

Kläger nicht ob, der Beweis der Rechtmäßigkeit ist Sache der Einrede, also vom

Beklagten zu führenl7’).

Da der Pflichttheil au- der Erbschaft verlangt

wird, ist der.Beklagte in der Regel der Erbe,

entweder der im Testa­

ment eingesetzte, oder, wenn eS in dem Testament an einer Einsetzung fehlt,

der einttetende

gesetzliche besitzende Erbe"8).

Daß die Bermächt-

uicht klagende Notherbe ganz ausscheiden und dem Klager da- -ugesprochen werden, wa- er ohne Testament erhalten hätte, wenn der Nichtklagende gar nicht vorhanden ge­ wesen wäre. 1.17. pr. D. V. 2. Glück VII. S. 431 f. Koch, Erbrecht S. 464. Gruchotlll. 214. ,7e) Dem Testamente steht natürlich der Erbvertrag hier gleich. Seuffert IV. 138. V. 36. IX. 321. XL 64. XX. 147. Aber die Vorschriften des röm. Rechts über die formelle Einsetzung der Notherbeu kommen bei Erbverträgen nicht Mir An­ wendung. Daselbst IV. 243. V. 36. IX. 321.

'") Gruchot ID. 216 f. B. 34. S. 122.

Reskr. vom 4. Mai 1840 (I. M. vl. S. 155 f.).

Strieth.

17e) 5- 393. 404. II. 18 ALR. Münchner Bl. für RechtS-Anw. B. 18. S. 318. Gruchot UI. 218 f. Unger § 81. S. 342. Seuffert V. 35. VII. 212.

l7t) Gärtner a. a. O. S. 441. Bornemann VI. 198. Koch, Erbrecht G. 470. Kommt. Note 78 zu §. 432 d. T. Gruchot III. S. 219 f. Eutsch. B. 33. S. 103 f. Strieth B. 21. S. 328. Schles. Arch. IIL S. 618 f. Glück VII. 263. Unger $. 83. S. 351 f. Nov. 115. c. 3. 4 (A. M. ist Bangerow §. 4781. Seuffert X. 70. Derselbe Grundsatz muß auch bei der Enterbung auguterAbsicht gelten. Das Obertrib. hat aber (Entsch. 98.33. S. 103 f. Strieth. B. 21. S. 328) da- Gegentheil angenommen und von dem Enterbten den Nach­ weis der Unwahrheit de- Grundes verlangt, weil die Ursachen einer solchen Ent­ erbung „mehr negativer (?) Natur sind, vorzugsweise die persönliche Unfähigkeit deEnterbten betreffen, welcher daher (?) den Beweis seiner Fähigkeit führe» muß-. Man sollte meinen, daß Verschuldung, Verschwendung, Wahn- und Blödsinn sehr positiver Natur wären, die vom Erben leicht bewiesen werden können. Siehe da­ gegen Korsch in der Anw. Zeit. 1862. S. 230. Gruchot, Erbrecht IIL 184. Auch Koch, Kommt. Note 72 zu §. 422 d. T., scheint die Ansicht de- Obertrib. nicht zu billigen, hat dieselbe aber im Erbrecht S. 1183 angenommen. Eine RechtSvermuthuug wider den Enterbten hier anzunehmen, dazu liegt kein innerer Grund vor. Im gemeinen Recht ist diese Ansicht nur vereinzelt ausgetreten. Glück VII. 264 f. 18e) Koch, Erbrecht S. 467 bezeichnet den Erbschaft-besitzer al- Beklagten, gleichviel ob er pro berede, pro possessore oder al- Legatar, z. B. al- Nießbraucher, be­ sitze, und auch bei Strieth. B. 43. S. 133 ist au-geführt, daß die Klßx Unterschrift de- Zeugen genügt (in Uebereinstimmuna mit dem Pl. Beschl. ö. 30. S. 393), daß also ein Vermerk darüber, daß die Zeugen bei Ziehung de- Zeichen- gegenwärtig gewesen und daß sie da- Hand­ zeichen al- da- de- Testator- bezeugen, nicht nöthig ist. Ueber gemeinrechtlich schrift­ liche Privattestamente der Analphabeten Seuffert XXIV. 228. — Da- OAG. München (Bl. f. Recht-anw. II. 257) hat für da- Gebiet des ALR. angenommen, daß der Protokollführer und ein Zeuge genüge.

••) § 116 d. T. ES ist hinreichend, wenn der Testator vor den Zeugen erklärt, daß ihm da- Testament vorgelesen worden ist und daß er dessen Inhalt genehmige; es ist dagegen nicht nothwendig, daß au» dem Protokoll hervorqehe, daß der Testator nicht im Stande gewesen, da- Handzeichen beizufügen. Strieth. B. 70. S. 301. ei) Präj. 491. Samml. I. 73. E- ist nicht nöthig, daß der Testator in Gegenwart der Zeugen au-spricht, daß er da- Handzeichen zu ziehen außer Stande sei. Entsch. B. 59. S. 486.

•*) §. 117—122 d. T. Die Fähigkeit de- Zeugen ist nicht nach den Vorschriften der Notar.-Ordnung zu beurtheilen. Entsch. B. 22. S. 133. Da- Obertrib. erachtet Verwandte, den Vormund de- Erben für zuverlässige TeftamentS-eugrn. Entsch. B. 17. S. 192. V. 63. S. 112. Strieth. B. 77. S. 60. Ebenso dieGesetz-Komm. in dem Beschl. vom 25. November 1783 (Rabe I. 375). A. M. Gruchot (Beitr. I. 211 f.) und Koch (Note 17 zu §. 118 d. T.). Vergl. überhaupt über die nö­ thigen Eigenschaften eine-Testament-zeugen Thümmel S. 67—71. E- hat keinen Vnsluß aus die Giltigkeit de- Testament-, wenn in demftlben nicht ausdrücklich von dem Richter bezeugt worden ist, daß die Zeugen Männer gewesen, daß ste bei der Unterzeichnung de- Testator- gegenwärtig gewesen und daß ste die Handzeichen de- Testator- bezeugen. Entsch. B. 61. S. 73. Strieth. B. 74. S. 305.

“) §. 123 d. T. Bergl. Entsch. B. 49. S. 145. Strieth. B. 20. S. 231. Ueber die Verständigung durch Zeichensprache mit einem Tauben oder einem Stummen, welcher nicht Geschriebene- lesen kann, siehe Reskr. vom 24. Juni 1802 (N. A. III. S. 5. Rabe B. 7. S. 175); Reskr. vom 10. Mai 1806 (N. A. IV. 255. Rabe V. 8. S. 591). Oben §. 245 bei Note 11.

8- 249.

I. Dir Form btf Testamente».

SS

nur offen"); der Richter muß ihm den Auffatz vorlesen**) und seine Er­

klärung in ein Protokoll aufnehmen, waS von Unterschrift-zeugen zu unter­

zeichnen und mit dem Aufsatz einzusiegeln ist"). f.

Wenn der Richter selbst17)

in dem mündlich vor ihm erklärten

Testament zum Erben ernannt werden soll, so ist er unfähig zur Auf­ nahme desselben11).

ernannt werden,

Soll eine andere „mitwirkende* Person zum Erben

so muß sie der Richter entfernen und durch eine unbe-

thetligte Person ersetzen").

Soll dem Richter oder einer anderen „mtt=

wirkenden* Person ein Vermächtniß au-gesetzt werden, so hat der Testator entweder am Rande bei der betreffenden Stelle oder bei der Unterschrift

eigenhändig zu vermerken, daß solche- wirklich seine Absicht sei71). er nicht unterschreiben, merk beischreibm7').

so müssen

Mitwirkende

zwei glaubwürdige Zeugen

Personen sind

aber

Kann

den Ver­

alle diejenigen,

welche vom Testator oder Richter zugezogen werden müssen, um den Akt gütig zu Stande zu bringen,

Schöppen

auch

also

außer dem Protokollführer

oder den

die Zeugen, die Dollmetscher, der Sachverständige für

Feststellung der zweifelhaften Verstande-krast de- Testator-71).

Dagegen

•4) §. 113 114 d. T. Der Zuordnung eine- Beistandes für den Blinden bedarf enicht. Entsch. B. 27. S. 329. Strieth. B. 11. S. 375. — Analphabet ist auch der, welcher nur seinen Namen schreiben, sonst aber weder schreiben noch lesen kann. Anh. §. 72 zu §. 19. 1.10 AGO. Da- Obertrib. will diese Bestimmung auf Testamente nicht anwenden. Strieth. B. 15. S. 59. Dagegen mit Recht Thümmel S. 63 f. Da- Obertrib. hat neuerdings in Anwendung auf versiegelt übergebene Testamente seine Anficht festgehalten. Entsch. B. 59. S. 96. Strieth. B. 68. S. 226. ") Der Richter kann den Aufsatz auch von dem Protokollführer vorlesen lasten. Entsch. B. 27. S. 329. Strieth B. 11. S. 375. Dagegen Thümmel S. 61. Der Wortlaut de- §. 114 d. T. spricht für die Anstcht de- Letzteren. M) §. 114 d. T. Den Testament-austatz brauchen die Unterschrift-zeugen nicht zu unterzeichnen, sondern nur da- mit einzufiegelnde Protokoll. Entsch. B. 27. S. 329. Strieth. B. 11. G. 375. In der Miteinfiegelung liegt wohl hinreichende Ga­ rantie der Zusammengehörigkeit de- Testamente- und Protokolls. A. M. Koch Note 11 zu §. 114 d. T. und Thümmel S. 63. eT) Bergl. hierzu Koch Note 27 zu §. 134 d. T. fichtlgung de- §. 13. III. 3. AGO.

Bornemann VI. 32 mit Berück-

••) §. 133 134 d. T. Die Vorschriften §. 133 f. beziehen sich nur auf Testamente, die dem Richter zu Protokoll erklärt werden, die er aufnimmt, nicht auf solche, die er nur ab nimmt. Bornemann VI. 32. A. M. Koch Note 23 zu $. 133. Thllmrtlel S. 80. Nimmt der Richter ein Testament auf, in welchem er als Erbe be­ rufen wird, so ist überhaupt kein Testament zustande gekommen, e- ist ein nichtiger Akt im Ganzen. Koch daselbst. ••) §. 135 d. T.

7e) 1.136 d. T. Wenn diese Vorschriften nicht beachtet find, so wird nur da- Ver­ mächtniß hinfällig, nicht aber das ganze Testament ungiltig. Entsch. B. 68. G. 117 f. 7I) 9.137 d. T. Diese Zeugen können auch die Unterschrift-zeugen sein. Thümmel S. 81. T1) In Üntsch. B. 21. S. 365 (Strieth. B. 4. S. 163) ist ein vom Testator selbst­ gewählter Recht-beistand, der da- Testament, in welchem er bedacht worden, selbst entworfen und in Gegenwart deö Testator- diesen Entwurf dem ausnehmenden

7*

Vierter Theil.

100

Da- Erbrecht.

wird man in diese Kategorie diejenigen Personen nicht zu rechnen haben, welche der Richter zur Auskunft über die Identität deS Testator- herbei­

rüst und befragt, weil sie bei der demnächstigen Testament-auf- oder Ab­

nahme nicht mehr mitwirken. II. Die außerordentlichen Formen. mehrere Arten deS Testamente-,

bei denen

Da- römische Recht kennt

die Formen der Errichtung

au- besonderen Gründen geändert oder vereinfacht sind, da- testamentum ruri conditum, da- testamentum militare,

tempore conditum, parentum inter liberos.

principi oblatum,

pestis

Da- ALR. hat auch diese

besonderen Fälle mit Erweiterungen und Aenderungen ausgenommen, die­ selben noch

durch einige andere vermehrt, dagegen da-

im kanonischen

Recht zugelassene testamentum ad pias causas beseitigt").

1. Bei einer solchen Gefahr im Verzüge, daß der Richter nicht her­ beigeholt werden kann, soll auf dem Lande und in kleinen Städten

da- au- einem Schulzen, zwei vereidigten Schöppen und einem vereidigten Gericht-schreiber

bestehende Dorfgericht

oder der Polizeimagistrat

mit Zuziehung de- Stadtsekretair- befugt sein, Testamente und Kodizille Die Stelle de- Gericht-schreiber- oder Stadtsekre-

auf- und anzunehmen").

tair- kann ein Notar, Recht-anwalt oder der Prediger, d. h. der Prediger

deS OrtS") vertreten.

Die Dorfgerichte und Magistrat-personen haben

Richter übergeben hat, für eine mitwirkende Person im Sinne der §§. 133. 135. 136 erachtet worden, obschon seine Mitwirkung bei der Aufnahme de- Testa­ mente- weder eine amUiche, noch eine sonst nothwendige war. Diese Au-dehnung de- Begriff- de» Mitwirkung über die amüiche oder nochwendige hinau-, ist wohl

nicht -u billigen. Koch Note 29 zu §. 136 d. T. Noch weniger aber die Aus­ führung S. 365, daß §. 136 nicht auf Testament-zeugen und Dollmetscher zu be­ ziehen sei. Im Gegentheil find gerade diese Personen in den §§. 133. 135. 136 unter den mitwirkenden zu verstehen. Zeugen find freilich nach §. 119 d. T. über­ haupt unzulLsstg, wenn ste auch nur mit einem Bermächtniß bedacht werden sollen, ihnen gegenüber genügt also nicht, daß der Testator eigenhändig seine Absicht der Zuwendung bezeugt. Neuerding- hat da- Obertrib. Zeugen und Dollmetscher für mitwirkende Personen im Sinne jener §§. erklärt. Erk. vom 22. April 1870. Entsch. B. 63. S. 117 f. Strieth. V. 77. S. 60. TS) Guarez, Schlußreviston.

Jahrb. B. 52. S. 17.

M) K. 93. 99 d. T. Instruktion vom 11. Mai 1854. I. M. Bl. S. 206. Thümmel S. 89 f. Entsch. B. 13. S. 197. Da- vollständig besetzte Gericht muß bei der Borlesung, Genehmigung und Vollziehung de- Testamente- gegenwärtig sein. Oben Note 37. Der Richtkr kann da- Testament einem Schöppen in die Feder diktiren (vergl. Strieth. B. 52. S. 133 . Der Pl. Beschl. vom 14. Juni 1847 (Entsch B. 15. S. 17. Recht-fälle II. 17) erklärt e- für unwesentlich, wenn die Schöppen da- von dem Gericht-schreiber aufgenommene Testament wegen Schreiben-unkunde nicht unterschrieben haben. Dabei ist jedoch die Nr. 3 de- Resir. vom 27. März 1805, welche- Gesetzkraft hat, übersehen: „daß e-nothwendig sei, daß der Schulze und die Gericht-männer de- Lesen- und Schreiben- kundig seien" (N. Arch. IV. 2. Rabe VIII. 265). Thümmel S. 93. — Ueber die magistratualischen Testamente vergl. Strieth. B. 15. S. 245. — Ueber die Zuziehung von Dollmetschern stehe Entsch. B. 58. S 150. Oben Note 54. Ueber die gemeinrechtliche Praxi- in Betreff de- test, ruri conditum stehe Seuffert VIII. 62. 11.203. ")

94. 99 d. T.

i 249.

I. Die Form btf Testamente».

101

da- Testament demnächst »ohne Zeitverlust" dem Richter etnzuhändtgea"), welchem obliegt, die Mitglieder der Dorfgertchte Und die Magistrat-per­

sonen

umständlich

den Hergang bei der Testament-errichtung

über

zu

dem Erblasser, wenn die- noch geschehen kann,

Protokoll zu vernehmen,

diese- Protokoll zur Genehmigung vorzulegen und endlich dasselbe mit dem Testament im gerichtlichen Depositum zu verwahrens. Die Dorf­ gerichte und Magistrate sind zwar nicht befugt,

oder durch

Post,

durch Boten, durch die

einzelne ihrer Mitglieder da- Testament dem Mchter

zuzustellen, sie müssen sämmtlich eS ihm vielmehr einhändigen, aber e-

schadet der Giltigkeit de- Testamente- nicht, wenn sie e- auch nicht per­

sönlich dem Richter zugestellt haben").

Da da- Institut der Gericht--

halter (Privat- oder Patrimonialrichter) im Bereich der BO. vom 2. Ja­ nuar 1849 nicht mehr besteht, so ist die Vorschrift de- §. 98 d. T. be­

seitigt").

2.

Unter

den formell erleichterten Testamenten

daten da- wichtigste").

ist da- der Sol­

Die Vorschriften de- ALR. §. 177—197 d. T.

nebst den Anh. §§. 36. 37. 38. 41, so wie einige spätere Verordnungen

sind aufgehoben und ersetzt durch da- Gesetz vom 8. Juni 1860").

Ein

wesentlicher Unterschied zwischen dem preußischen und dem gemeinen Recht

besteht bei dem Soldatentestament darin, daß sich im ersteren seine Be­ sonderheiten nur auf die Form der Errichtung beziehen, Aenderungen de-

materiellen Recht- aber nicht enthalten"). keine Veranlassung, da die

Zu letzteren war auch thell-

im römischen Recht den Soldaten gewährte

Befreiung von dem Grundsatz nemo pro parte und von den Beschrän­

kungen der Falcidischen und Trebellianischen Quart, so wie die Berechti­ gung, einen Erben bedingt oder bi- zu einer oder von einer Zeit an zu berufen, ohnehin allgemein im preußischen Recht gilt, theil- auch wären sie, wie die Befreiung von den Vorschriften de- Nocherbenrecht- und der Enterbung in der That nicht zu rechtfertigen.

Da- Gesetz vom 8. Juni

1860 bezieht sich auf die Landarmee und Flotte, e- kennt eine orbenkliche

und eine privilegirte Form de- militairischen Testamente-.

Erstere findet

’*) §. 95 d. T. Die Mitglieder de« Dorfgericht» werden verantwortlich, wenn fie die Uebermittelnng der Uminde an den Richter nnterlaffen oder verzögern. Entfch. B. 4. S. 80. Aber da- Testament wird dadurch nicht nichtig. Thümmel S. 95. ,T) $. 95. 96 d. T. Die Unterlaffnng macht den Richter verantwortlich, aber Testament an fich nicht ungiftig. §. 97 d. T.

da«

”) Dellar. vom 10. Juli 1846 (Ges. €>. S. 263), durch welch« da- Pröj. 273 (Sammt I. S. 73. Entsch. B. 3. S. 119) beseitigt worden ist. ") An di« Stelle de- Gericht-Halter« würd« jetzt der königliche Richter treten, damit diese Testament-form aber al« ordentlich« anfznfaffen sein. *•) Thümmel S. 101 f.

") Gesetz-Samml. S. 240. •’) Koch, Erbrecht S. 600.

Ueber gemeinrechtliche Praxi» steh« Seuffert VII. 201.

Preuß. Gericht--Aeitnng 1860. S. 38 f.

Vierter Theil.

102

Da» Erbrecht.

Anwendung, wenn der Testator sich mit seinem Truppentheil im Auslande befindet, oder nach der Mobilmachung sein Standquartier verlaflrn hat,

letztere

in Kriegszeiten

und

während eines Belagerungszustandes,

oder

wenn da- Schiff oder Fahrzeug, dem der Testator angehört, wirklich in Dienst gestellt ist

und den Hafen

verlaffen hat.

Da- Testament

muß

dem zuständigen Gericht erster Instanz zur Aufbewahrung „und weiteren gesetzlichen Veranlassung", worunter wohl nur noch die spätere Publikation verstanden werden kann, übersendet werden.

ist

ment

schriftlich

eine

Bei dem privilegirten Testa­

solche Uebersendung natürlich nur ausführbar,

errichtet worden.

Daffelbe

verliert

übrigens

wenn

es

seine Giltigkeit

nach Ablauf eine- JahreS von dem Tage, wo der Truppencheil demobil gemacht ist, oder an welchem der Testator aufgehört hat, zu den mobilen

Truppen zu gehören, oder als Kriegsgefangener oder Geißel aus der Ge­ walt deS Feindes entlassen,

oder an welchem daS Schiff oder Fahrzeug

außer Dienst gestellt ist, oder der Testator aufgehört hat, zu demselben

zu gehören;

endlich durch Desertion

deS Testators,

so daß auch durch

den später erhaltenen Pardon die Giltigkeit nicht wieder hergestellt wird.

Im Uebrigen ist auf die Bestimmungen deS Gesetze- vom 8. Juni 1860 zu verweisen, welche zu weiteren theoretischen Erörterungen keinen Stoff

bieten. Auch wer

sich wirklich in See befindet"),

und

wegen ansteckender Krankheiten

oder

auf einem Schiff

Personen de- CivilS,

welche

Kriegsgefahr sich deS Richter- nicht bedienen können"), sind berechtigt,

unter den Formen deS Gesetze- vom 8. Juni 1860 zu testiren").

Bei

ansteckender Krankheit wird vorausgesetzt, daß da- Hau-, in welchem der

Kranke sich befindet"), oder der Ort, oder die Gegend wegm derselben

gesperrt"), ist").

und bei Kriegsgefahr, daß das Gericht

geschloffen worden

DaS Privilegium hört auf ein Jahr, nachdem die Sperre auf­

gehoben oder da- Gericht wieder eröffnet, oder sobald der Seereisende in

«inen Hafen angelangt und nicht so zeitig gestorben ist, daß er noch vor

dem Richter da- Testament in der ordentlichen Form errichten konnte''). Leidet der Testator an einer ansteckenden Krankheit, oder sein HauS gesperrt ist,

ohne daß der Ort

so steht ihm daS Privilegium nicht zu").

•*) §. 205 d. T. -) §. 198 d. T.

•») Gesetz vom 8. Juni 1860. §. 14. Abs. 2. Aber nicht in der Form de« §. 6. Nr. 3 diese« Gesetze«. «ab. Ordre vom 8. Oktober 1831 (Ges. ®. S. 225). ••) «ab. Ordre vom 12. Juli 1831 (Ges. S. S. 156). •’) §. 199 d. T. Gesperrt ist da» Hau«, die Straße, der Ort, wenn sie mit polizei­ lichen Warnungstafeln versehen sind. Entsch. B. 19. S. 164. •") §. 199 d. T.

") §. 201- 207 d. T.

-) z. 202 d. T.

§. 249. aber

der Richter

nicht gezwungen

I

Die Könn de« Testamente«.

103

kann bei offenbarer und augenscheinlicher Leben-gefahr werden,

da- Testament

de- Kranken auf-

oder anzu­

nehmen").

3.

Preußische Gesandte,

Ministerresidenten, Geschäft-träger und

alle zur Gesandtschaft gehörigen, im Staat-dienst stehenden Personen hab« die Wahl, unter den Formen der Gesetze de- Ort-, wo sie ihr Testament

errichten, oder unter einer in dem Gesetz vom 3. April 1823 vorgeschrie­

benen privilegirten Form zu teftiren").

4.

Ein

dem König übergebene- Testament ist giltig, wenn er e-

selbst au- der Hand de- Testator- angenommen hat und die persönliche

Uebergabe glaubhaft bezeugt werden kann ").

Bei Testamenten der Mit­

glieder der königlichen Familie genügt e», wenn sie dem König schriftlich eingereicht und im KabinetSarchiv oder bei einem Gericht zur Verwahrung niedergelegt sind").

5. TheilungSgnordnung der Eltern unter ihren Kindern. Die au- dem römischen in da- gemeine deutsche Recht übergegangene Unter­ scheidung

eine- besonderen elterlichen Testamente-

und

einer elterlichen

Theilung-anordnung") ist von den Redaktoren de- AM. abgelehnt und

nur die letztere von ihnen angenommen worden, obwohl Suarez gerade die letztere unrichtig

mell genügt eS,

laffer selbst

al- Testament der Eltern bezeichnet hat").

wenn

For­

eine solche Theilung-anordnung von dem Erb-

geschrieben und unterschrieben,

oder vor

einem Notar

und

zwei Zeugen mündlich erklärt wird, worüber eine vorschrift-mäßige Nota­ riat-urkunde auszufertigen ist").

Hat der Erblaffer

eine solche Anord­

nung nicht selbst geschrieben, so soll eS endlich auch hinreichen, wenn er

dieselbe auf jedem Blatte (nicht auf jeder Seite) und am Schluß unter­

schreibt und seine Unterschriften vor Notar und Zeugen mit der Versiche­ rung, die Anordnung vorher durchgelesen zu haben, anerkennt.

Der No­

tar hat diese- Anerkenntniß unter dem Original zu verzeichnen"). bar ist diese erfundene Form

umständlich

Offen­

und daher kaum in prakttsche

**) Die Gefahr muß an sich, nicht bloß nach der individuellen Meinung de« Richter« vorhanden sein. Reskr. vom 3. Oktober 1796 (Rabe HL S. 661). ”) Ges.-Samml. S. 40. Dem ALR. fehlen hierüber Bestimmungen. ") §. 175 d. T. -) §. 176 d. T. *) «och, erbrecht S. 617 f. Seuffertl. 78. 100. II. 68. 69. 70. 71. 200. V. 32. 199. VI. 280. XIX. 170. XXII. 184. XXIV. 130. M) Suarez, Schlußrevis. Zahrb. B. 52. S. 17 bei Nr. 6. Berg! hierzu Schles. Arch. HI. 595. Bornemann VI. 46. «och Rote 46 zu §. 880a. II. 2. Erb­ recht S- 621. Gruchot III. 81. Code civ. 1075—1080. Sachs. Eesetz-Buch §. 2115. ") §. 380a. II. 2. -) §. 380b. II. 2.

Vierter Theil.

104

Da- Erbrecht.

Anwendung gekommen"). Daß die Theilung auch vor Gericht erklärt werden kann, ist so selbstverständlich, daß ein dagegen erhobener Zweifel al- unbegreiflich bezeichnet werden mußiee). Eine gerichtliche Verwahrung der Urkunde findet nicht statt. Materiell darf die Theilung-anordnung sich nur auf die Grundsätze und die Art der Theilung de- Nachlasse­ unter den Sintern und weiteren Abkömmlingen beziehen"'). Au-geschloffen von ihrem Inhalt ist jede Verfügung, durch welche ein Erbrecht genommen oder zugewendet wird, mithin auch jede Quotenthellung des Nachlasse-"'). Ausgeschlossen sind ferner alle Verfügungen zu Gunsten de- Ehegatten oder dritter Personen; dieselben werden al- nicht geschrieben angesehen, während der sonstige auf die Kinder sich beziehende Inhalt bei Kraft bleibt'"). Eine solche Theilung-anordnung darf da- PflichttheilSrecht der Kinder nicht verletzen — aber eine Verletzung stößt nicht die Anordnung um, sondern begründet nur die Klage auf Ergänzung dePflichttheils'"). Sofern der letztere unverkürzt bleibt, sind die Eltern berechtigt, den Nachlaß unter ihren Kindern ungleich zu theilen"') und zu bestimmen, ob und welche Ausstattungen oder Schenkungen dem ein­ zelnen Kinde bei der Theilung mit den übrigen in bestimmt bezeichneter Summe angerechnet werden sollen, ohne hierbei auf diejenigen Zuwen­ dungen beschränkt zu sein, welche bei der gesetzlichen Erbfolge angerechnet M) Koch, Erbrecht S. 624. Gruchot, Erbrecht S. 87. Nach Note 4 daselbst ist übrigen- diese Form nicht gänzlich erfnnden. Etwa- Aehnliche- bei Larpzov, juriapr. for. III. 4. 18. Suarez, Schlußrev. Jahrb. B. 52. S. 52, hat diese Bestimmung vorgeschlagen, weil er e- für bedenNich erachtete, wenn der Erblasser die Di-pofition nur auf allen Seiten unterschriebe, obschon sie sonst nicht sein holographum sei.

1H) Strieth. B. 6. S. 68. schäft verbunden werden.

Die Theilung kann auch mit einem anderen Recht-ge­ Daselbst Gruchot III. 87.

"') 5. 379. 380 a. II. 2.

,H) Hie non ordo succedendi mutatur, aed modua diviaionis hereditatis tantum accnratiua definitur. Hellfeld, juriepr. for. §. 1483. Also auch nicht Enterbung, die in einer beabsichtigten ganzen oder theilweisen Entziehung oder Be­ lastung de- Pflichttheil- liegt. Enthält die Theilung-anordnung eine solche Enter­ bung, so wird jene nicht ihrem ganzen Inhalt nach nichtig, wie Strieth. B. 39. S. 270 angenommen, sondern nur die Enterbung, die Entziehung oder Schmäle­ rung de- Pflichttheil- ist nichttg. Siehe oben 8.248 Note 119. Gruchot, Erb­ recht HI. 194 s. — -eine Quoten-Anweisung: Gruchot III. 84 f. Koch, Erb­ recht S. 626. Mühlenbruch bei Glück B. 42. S. 237. Pfeiff er, prakt. «u-f. IV. 111. Doch kann so getheilt werden, daß ein Kind den ganzen Nachlaß als Universalerbe erhalten soll und seinen Geschwistern bestimmte Summen oder Sachen überwiesen werden. Strieth. B. 48. S. 56. Cs kann auch in der Theilung-an­ ordnung eventuell dem unzufriedenen Kinde die Forderung de- Pflichttheil- freige­ stellt werden. Entsch. B. 42. S. 252. 1 ') §. 381. 382. II. 2. 1. 26. C. III. 36. 1. 21. §. 1. C. VI. 23. Nov. 107. c. 1. (Nach der richtigen Meinung die bei der Lodicillarform nöthigen fünf Zeugen, nicht bloß zwei Zeugen nach der Not.-Ordn.)

1M) §.391. II. 2.

Strieth. B. 39. S. 270.

Koch, Erbrecht S. 625.

"') §.383. 11.2. Die- war auch die Ansicht von Meviu-, acker, princip. jur. II. §. 1390. 1.16. 21. C. HI. 36.

decis. IX. 1.

Hof­

I. Die Form bt* Testamente«.

249.

werden ***).

105

Fehlt der angeordneten Anrechnung die Bestimmung de- Be­

trage-, so wird diese Anordnung für nicht geschrieben erachtet'").

Eine

Zurückleistung de- früher Empfangenen in den Nachlaß darf keinem Kinde auferlegt werven'"). — Soweit die gesetzlichen Borschriften über dieseRecht-institut, dem wohl mit Unrecht Gruchot'") die Verwendung im

Rechtsverkehr zu sehr abspricht, wenn

auch nicht gerade ein besondere»

Bedürfniß für dasselbe behauptet werden kann.

Da» Obertribunal hat dm

Gut-übernahme-Vertrag de» Vater» mit einem seiner Kinder, in welchem

übrigen Kinder

die Abfindung-summen der

al-

ihr künftige- Erbcheil

festgestellt werden, unter den Gesichtspunkt einer solchen elterlichen Thei­ lung-anordnung gebracht, um den beengenden Vorschriften über die Ver­

träge zu Gunsten Dritter zu entgehen'"), — und solche Verträge werdm doch täglich in großer Zahl geschloffen.

An diese- Institut knüpfen sich

aber im gemeinen Recht einige Fragen, welche auch für da» preußische Recht erörtert werdm müssen, um eine klare Einsicht in seine Natur und

Bedeutung zu gewinnen.

Da in der Theilung-anordnung keinerlei Ver­

fügung über da- Erbrecht enthalten sein darf, so setzt sie die anderweittge Festsetzung der Erbfolge voran-, regelmäßig die gesetzliche.

spricht kein innerer Grund, eine solche Anordnung rischer Erbfolge zuzulaffen,

Aber e- wider­

auch bei testamenta­

selbst wenn im Testament schon eine andere

Theilung vorgeschrieben ist'").

Die Theilung-anordnung braucht nicht

den ganzen Nachlaß zu erschöpfen, oder sich auf alle Kinder zu beziehen,

sie kann sich auf einen Theil beschränken, Anordnungen treffen;

der Ueberrest

oder nur für einzelne Kinder

vertheilt sich

nach den

Grundsätzen unter die gesetzlichen oder eingesetzten Erben'").

allgemeinen Wa- da­

einzelne Kind bei ungleicher Theilung empfängt, hat nicht die Natur eine-

'") §. 384. 385. 386. II. 2. Der §. 386 setzt Vorau«, daß nicht schon bei der Hingabe die künftige Anrechnung bedungen worden ist. In diesem Fall bedarf rt nicht der Form der Theilung-anordnung. Witte, Jntestaterbrecht 6. 240 f. Koch Rot« 51 zu ?. 386. A. M. Bornemann VI. 174. — Nov. 18. c. 6. Der Erlaß einer Kollation kann auch stillschweigend ertheilt werden. Gruchotlll. 93 f. '•’) 8. 387. 388. H. 2.

IM) §. 389. n. 2. XV. S. 303.

Daß §. 389 dem §. 313. I. 2 nicht widerspricht, vergl. Gesetz-Rev.

'") Sruchot, Erbrecht III. 81. "•) Pl. Beschl. vom 25. August 1846 .Seusfert I. 78 citirt da« Datum falsch). Zn dem im Min.-Bl. 1846 S. 208 mitgetheilten Protokollauszug ist &. 210 dieser Gesichtspunkt hervorgehoben. Dagegen nicht in der au«führlichen Motivirung in den Entsch. B. 14. S. 68 s. Die Mittheilung bei Seusfert IIL Nr. 90 betrifft denselben Plen. Beschl. wie I. 78. *") Sruchot III. 84. 99 f. »och, Erbrecht S. 622f. Mühlenbruch bei Slück B. 42. ®. 232. Utbrigen« haben die Redaktoren de« ALR. gewiß nur die Inte« ^atfuecessto^orauSgesetzt. Da« ergiebt stch au« §. 390. II. 2. Bergl. Seusfert

"') Gruchotlll. 85. 86. setz-Buch §. 2116.

Koch,

Erbrecht €.625.

Code sie. 1077.

SSchs. Se-

Vierter Theil.

106

Da« Erbrecht.

Vermächtnisse- (eine- Prälegat-), sondern ist eine quantitative Vergröße­ rung de- ErbtheilS selbst,

ein Vorau-'").

Da endlich

die TheilungS-

anordnung ihrer rechtlichen Natur nach nur die künftige, von den Erben

vorzunehmende Realtheilung de- Nachlasse- antecipirt und derselben eine bestimmte Richtung anweiset, so bleibt sie auch den allgemeinen Regeln

von der Erbtheilung unterworfen,

d. h. die Miterben müssen sich gegen­

seitig für Entwährung haften'").

6. Eine einfache schriftliche Erklärung, die aber der Testator eigen­ und durch Beifügung de- Jahres

händig geschrieben und unterschrieben

und Tage- ihrer Abfassung datirt haben muß'"), und ohne daß e- der gerichtlichen Verwahrung bedarf'"), verpflichtet den Erben zur Entrichtung

von Vermächtnissen, welche den zwanzigsten Theil deS Nach­ lasses nicht übersteigen'").

Die Schrift kann auch notariell unter

Zuziehung eine- Beweiszeugen ausgenommen werden'").

Vorausgesetzt

wird, daß solchen schriftlichen Aufzeichnungen nicht im Testament die Gil­

tigkeit ausdrücklich entzogen ist'").

Sind mehrere Dermächtnisie in dieser

einfachen Form, sei eS in einer oder mehreren Niederschriften angeordnet,

so gelten sie nur, wenn sie zusammen den zwanzigsten Theil deS Nach­ laffeS nicht übersteigen.'").

Die im Testament ausgesetzten Vermächtnisse

werden dabei nicht mitgerechnet"').

Dem Erben liegt die Einrede und

der Beweis ob, daß der Betrag überschritten sei'”).

"*) Mühlenbruch bei Glück B. 42. S- 242.

Die Überschreitung

Koch, Erbrecht S. 627.

'“) AM. 1.17. §. 97. 98. Koch, Erbrecht S. 627 a. E. f. Im gemeinen Recht war die« streitig Dagegen Gail, ob». H. 116. Loeceji X. 2. 8. 11. Dafür Strhk. na. mod. X. 2. 8- 9. Schiller, exerc. 20. th. 86. Bergl. Sinteni«, CivilRecht ITT. §. 170. Note 33. 1. 77. §. 8. de leg. II. 1. 33. D. X. 2.

*■») §. 161.162 d. T. Es handelt sich hier nicht um Kodizille, die im Testament Vor­ behalten sind. Darüber Anhang §. 35. Siehe darüber oben 8- 244. Koch, Erb­ recht S. 643. E« bleibt aber da« in einer einfachen schriftlichen Erklärung aus­ gesetzte Legat bi« auf */,„ giltig, wenngleich der Erblasser jene Erklärung al« sein Testament beabsichtigt hat. Strieth- B. 32. S. 192. "') §. 161 d. T.

"’)

Strieth. B. 43. S. 248.

§. 161 d. T. Ueber die Bedeutungslosigkeit der Worte: „wahrscheinlich oder nach Bersichernng de« Erblasser«" gegenüber dem 8- 164 siehe Gruchot, Erbrecht I. 498. Ein Privattestament kann bi« aus diesen Betrag ausrecht erhalten werden. Entsch. B. 40. S. 108 (doch s. unten Note 141).. Aber nicht ein gerichtliche« und spifter an« der Deposition vom Erblasser zurückgenvmmcnes. Entsch. B. 19. S. 171.

•••) Anh. §. 34.

Auf Blinde nicht anwendbar.

Grmchot a. a. O.

"') §. 163 b. T. *") §. 165 d. T. Wenn die außergerichtlichen Legat« «/„ übersteigen, so werden sie dadurch, daß ein Legatar sein Bermächtniß auSfschlägt und in Folge dessen durch die anderen Legate nur betragen, letztere nicht zu ihrem vollen Betrage giltig. E« wird da« an«g«schlagene Bermächtniß mitgerechnet und hiernach die Reduktion der übrigen vorgenommen, weil Über da» bet Betrag de« Nachlasse« zur Zeit de« Tode« entscheidet. Entsch. B. 60. S. 80. **•) §. 168 d. T. *•*) §. 164 d. T.

Koch, Erbrecht S. 644.

z. 249.

l Die Form bet Testamente-.

107

hat baun eine Brrmindermq auf den zulässigen Betrag zur Folge, welche

bei mehreren Vermächtnissen von den einzelnen bedachten Personen ver-

hältnißmäßig erlitten werd» muß"'). — Andere,

da» Vermögen nicht

betreffende Punkte, z. B. wegen de» Begräbniffe», wegen der Bevormun­ dung — jedoch nicht die Befreiung de» Vormunde» von der gerichtlichen

Aufsicht "') — können ebenfalls in solchen außergerichtlichen Auffätzen an­ geordnet werden"').

7.

Ueber die dem AM.

ursprünglich fremden,- später aber einge-

sührten testamentarisch »orbehaltenen Kodizille, ist schon stüher gehandelt worden"').

8.

Formlos

bi» zur einsachen

gegenwärtigen Testament»-

kann dem

mündlichen Erklärung

oder gesetzlichen Erben"')

bi» auf den

zwanzigsten Theil seine» Erbtheil» die Entrichtung eine» Vermächtnisse» auferlegt werden (legatum heredi praeeenti injunctum)'").

E» können

durch eine solche nur gegen den einen Erben ausgesprochene Anordnung auch die übrigen Erben verpflichtet werden, wenn der Erblasser die Ent­ richtung de« Vermächtnisse» au» dem Nachlaß befiehlt"').

Dadurch ist

in nicht gerechtfertigter Weise da» Erforderniß der Gegenwart de» Erben bei dieser formlosen Auflage verlassen'").

Der

gegenwärtig

gewesene

Erbe muß seinen Miterben gegenüber beweisen, daß der Erblasser so ver­ fügt habe'").

Hat der Erblasser dem gegenwärtigen Erben ausgetragen,

eine bestimmte Sache,

welche bereit»

im Testament

einem

abwesenden

Miterben beschieden worden ist, al» Vermächtniß zu entrichten, so ist der

letztere dadurch nicht verpflichtet, diese Sache herauSzugeben'"), e» treten vielmehr die Regeln von dem

wissentlich auferlegten Vermächtniß einer

fremden Sache ein"’).

III.

'“) '») "•) '") "')

IM)

*") '") ,M)

Die Folgen der Berabsäumung der Form.

Au» vor-

§. 166 d. T. Oben §. 244 bei Rote 22. 6- 20. »och, Erbrecht S. 645. Oben 8- 244. S. 19. Strieth. ».62. 6.301. §. 172 b. T. Das sog. Oralpdeikommiß. Dasselbe kann auch dem Fiduziarerben oder Legatarnuferlegl werden- Simon, «echtspr. III. 80. Entsch. B. 56. S. 110. Strieth. v. 62. S. 301. Ueber gemeine- Recht stehe Entsch. ». 23. S. 430. Ueber die Beweistlast, daß da» Legat nicht */,, bee Rachlaffes übersteige, Strieth. B. 62. S. 301. Ueber gemeine« Recht s. Seuffert II. 315. IV. 66. V. 38. VHL 72. XIV. 150. XVII. 267. XVIII. 96. §. 173 b. T. »och, Erbrecht S. 645. Ander« nach gemeinem Recht Seuffert XVII. 267. Dagegen sächs. Sesetz-Buch s. 2384. §. 172 b. T. „wenn bet Auftrag erwiesen werden kann". 6-174 b. T. «och, Erbrecht S. 649.

108

Biettrr Theil. Da» Erbrecht.

stehender Darstellung wird zur Genüge die Wahrheit der Behauptung hervorgehen, daß da- ALR. für die gerichtliche Errichtung eine- Testa­ mente- die Formvorschriften außerordentlich gehaust und daß diese Ueber« ladung nicht- weniger al» Sicherheit, vielmehr sowohl in der Prari- albei den Schriftstellern eine Menge verschiedener Ansichten hervorgerufen hat. ES ist an sich schon schwierig, im Gesetzbuch die eigentlichen und wesentlicken Formvorschristen von den bloßen Instruktivvorschriften zu scheiden; noch zweifelhafter ist aber die Lage der Sache geworden durch den Anhang-paragraphen 33, welcher gegenüber den bestimmten Citaten in §. 139 d. T. scheinbar ein allgemeine- Prinzip über die Frage der Wesentlichkeit der einzelnen Formen aufgestellt und gerade dadurch die Beranlaffung zu abweichenden Auslegungen und Anwendungen diesePrinzips gegeben hat'"). Wenn man im Allgemeinen die zahlreichen Entscheidungen de» Obertribunals zur Beseitigung der hervorgetretenen Zweifel übersieht, so. kann man gewiß nicht verkennen, daß da- höchste Gericht dabei im Großen und Ganzen von dem richtigen Bestreben ge­ leitet gewesen ist, überall nur da- al- wesentlich in» Auge zu fassen, wa- die Identität und Echtheit der Urkunde sichert und Alle- al- unwesent­ lich zu bezeichnen, wa» diesem Zweck nicht dient. Aber eS bleibt gegen­ über der Formalkasuistik de- ALR. doch da» große Bedenken bestehen, ob dieselbe einer prätorischen Jurisprudenz überhaupt zugänglich sein darf und kann, ob sie nicht vielmehr nur eine wörtliche Anwendung verträgt'"). Der §. 139 d. T. sagt: „die vorstehend §§. 66—138 bestimmte Form eine» Testamente- ist, wo nicht bei einer oder der anderen Vorschrift die Ausnahme sogleich beigefügt worden, zur Giltigkeit eine- gerichtlichen Testamente» oder Kodizill» dergestalt nothwendig, daß, wenn sie verab­ säumt worden, der letzte Wille nicht bestehen kann". Darau- ergiebt sich zunächst, daß die §§. 66—138 in einem Gegensatz stehen zu den An­ weisungen, welche in den §§. 141—160 enthalten sind und daß hiernach letztere nicht zu den wesentlichen Formvorschriften zu rechnen sind, deren Verletzung da- Testament nicht bestehen läßt. ES folgt ferner au» §. 139 d. T., daß alle in den §§. 66—138 enthaltenen Formvorschriften wesent­ liche sind, bei denen nicht eine ihre Wesentlichkeit beseitigende ausdrückliche Ausnahme beigefügt ist. Solche Ausnahmen enthalten die §§. 70. 73. 97. 112. 127. nach dem Anh. §. 31. §. 132. und in beschränkter Weise §. 138, nach welchem nur ein Theil de- Testamente-, nämlich da- Bermächtniß des Richter- oder der mitwirkenden Person hinfällig wird. So weit wäre die Lage der Gesetzgebung ziemlich einfach und sicher erkennbar geblieben, eS wäre freilich im Einzelnen immer noch die Frage entstanden. ***) Siehe hierüber Thümmel a. a. O. S. 84—89. '«) Bergl. Seusfert XVIIL87 bei Nr. 3.

- 249.

L Dir gern bet Testamente«.

109

ob in diesem oder jenem Fall diese oder jene wesentliche Form wirklich in

richtiger Weife beobachtet worden.

Mehr verdunkelt und in da- Allge­

meine verrückt ist aber die Sachlage durch den Luh. §. 33: über die Errichtung

Protokoll vorschrift-mäßig abgefaßt,

.Wenn da­

de- letzten Willen- aufgenommene

oder Uebergabe

geschlossen und unterschrieben, auch

die Identität de- Aufsatze- gar nicht zweifelhaft ist:

so soll der letzte

Wille allein deßwegen, weil da- Gericht-fiegel nicht beigefügt, oder die

Zeit, wo er dem Richter übergeben wurde, daraus nicht vermerkt worden

ist, oder weil der Richter sonst bei der darauf folgenden Aufbewahrung einen Fehler begangen hat, nicht für ungiltig erachtet werden".

Wollte

man au» der ersten Hälfte diese- §. den allgemeinen Grundsatz entnehmen, daß die Giltigkeit de- Testamente- nur bedingt sei durch die Beschaffen­ heit de- Protokoll-

und durch die Identität, so wären die Vorschriften

die Besetzung

de- Gericht-, die Abordnung de- Richter-, die in

über

seiner Person liegenden Hinderniffe zur

amtlichen Thätigkeit desselben,

selbst die besonderen Regeln über die Art und Weise, wie die Identität

de- Auffatze- festgestellt werden soll, nicht mehr wesentliche, denn jene be­ rühren nicht die vorschriftsmäßige Aufnahme de- Protokoll- in formeller

Beziehung, und die Identität kann doch denkbarer Weise auch ander- ge­

sichert werden.

Der Ausspruch de» Marcellus, den Gruchot zur Er­

läuterung de- Anh. §. 33 anzieht"°):

etsi nihil facile mutandum est

ex Bolennibua, tarnen, ubi aequitas evidens poscit, eet1”), birgt doch manche Gefahr.

aubveniendum

Positiv vorgeschriebene Formen lassen

sich durch andere nicht ersetzen, und wenn an ihre Vernachlässigung nicht

die Ungiltigkeit de- Akte- geknüpft ist, so sind sie überhaupt eine nutzlose Belästigung de- Recht».

zulegen.

Offenbar ist aber so der Anh. §. 33 nicht auS-

Die zweite Hälfte

so nothwendig find,

desselben hebt hervor, welche Formen nicht

daß au» ihrer Nicht- oder mangelhaften Beachtung

die Ungiltigkeit deS Testamente» folgen soll.

1)

Hiernach ist unwesentlich:

Daß da» Gerichtssiegel nicht beigefügt ist, d. h. eS bedarf, wenn die

Urkunde bereit» durch ein andere- Siegel geschloffen ist, nicht noch der Beifügung de- Gericht-siegel-, aber die Versiegelung an sich ist wesent­ lich'"); 2) wenn die Zeit nicht vermerkt ist, zu welcher der Testator da»

Testament dem Richter übergeben hat, d. h. wenn da» Datum der Ueber­

gabe in der Aufschrift de- Couvert- nicht angegeben ist; der Aufbewahrung

ein Fehler begangen ist, also

3) wenn bei

wenn da» Testament

'") Erbrecht I. 486.

»”) L. 183. de R J. ”6 Da« «rgiebt sich au« der Entsch. der Gesetz-lkommisfion vom 13. Februar 1798 und dem Rcskr vom 26. Februar 1798 (Rabe V. 62), au« welchem der Anhang« §• 83 entnommen ist. Dagegen läßt da« Obertrib. ein unversiegelt bei den Akten gebliebene« Testament gütig fein. Lutsch. B. 11. 6.263.

vierter Theil.

110

De« Erbricht.

nicht in da- Depositum gelangt, sondern bei den Akten oder in der sog. Asfervation über die zulässige Zeit geblieben ist.

Koch und da- Ober­

tribunal halten auch den Fall für unschädlich, wenn die Urkunde in dem

Privatgewahrsam deS Richter- geblieben ist'").

Dieser Ansicht ist aber

nicht beizutreten, denn die- ist nicht eine nur mangelhafte gerichtliche Auf­

bewahrung, sondern überhaupt keine gerichtliche Aufbewahrung und letztere bleibt wesentlich trotz deS Anh. §. 33.

Daß letzterer einer strengen Aus­

legung unterliegt, kann nicht bestritten werden.

In allen anderen al- den

drei hervorgehobenen Fällen verbleibt eS bei den nach §. 139 d. T. we­ sentlichen, im A8R. enthaltenen Formvorschristen'").

Verabsäumung

einer

solchen

wesentlichen Form

Die SBirfung der

ist mit Ausnahme der

§§. 136—138 d. T. immer, daß der letzte Wille al- Ganze- nicht be­

stehen kann; sammen,

alle Bestimmungen und Anordnungen

auch solche, welche

können"').

an sich

formlos

desselben fallen zu­

hätten getroffen

werden

In den Fällen der §§. 136—138 d. T. wird nur ein Theil

de» Testamentes

der Richtigkeit;

ungilttg.

Die Ungiltigkeit hat überall

den Charakter

da- Testament kann daher auch nicht durch spätere,

sich giftige Erklärungen

deS Testators

gütig werden'").

Auch

an

die im

Testamente vorbehaltenen außergerichtlichen Auffätze fallen fort, wenn dem

ersteren die formelle Recht-beständigkeit fehlt'"). IV. An diese Erörterung muß zum Schluß noch diejenige einer an­ deren Frage angeknüpft werden,

welche für die formelle Giltigkeit eine»

Testamente- von großer Bedeutung ist und im ersten Bande dieses Werks

nur oben hin hat berührt werden können'"), der Frage nämlich, ob der Rechts­

grundsatz Iocub regit actum unbedingt auch auf die Testamente Anwen­ dung findet.

Daß er überhaupt hier nicht ausgeschloffen sei, d. h. daß die

formelle Giltigkeit nach dem Gesetze deS OrtS, wo da- Testament errichtet worden, beurtheilt werden muß, wird im Allgemeinen zwar zugestanden'"),

,,e) Schief. Arch. V. 220. ,,e) Koch Note 32 zu Anh. §• 33. "') 1.1. §. 1. D. de leg. III. Gruchot, Beitr. I. 6. Erbrecht L 487. Da- Ober­ leib. hat in Entsch. B. 40. S. 108 f. die in einem formlosen Testamente, welche» aber den Erfordernissen der §§. 161.162 entsprochen hat, ausgesetzten Legate bi« auf */„ ausrecht erhalten. Daß diese Au-legung aber der wahren Absicht de« Testator« entspreche, ist mehr al« zweifelhaft. Derselbe hat test irrn wollen und die« nicht gütig gethan, folglich hat er nicht« gethan. Zur Reduktion der Legate bi« auf Vm hat der Testator keine Ermächtigung ertheilt.

"') Gruchot I. 488 f. “•) Anhang §. 35. '") Oben B. 1. §. 11. Note 45 (1. u. 2. Aust. S. 60). Litteratur sie bei Gruchot, Erbrecht I. 445. Note 2. «“) Glück 1.291. Wächter im civil. Archiv XXIV. S. 304. XXV. 368 u.a.m.S«. Savigny, System B. 8. S. 355 f. Bar, internationale« Privat- und Strafrecht S. 394 f. P. Roth, bayrische« Eivilrecht I. S. 141. Ander« nach badischem Landes­ recht vermöge gesetzlicher Anordnung. Seuffert XVIII. 204.

z. 249.

insbesondere

auch

für

111

I* Die Form de- Testamente«.

das

preußische

obschon

Recht'"),

bekanntlich

da- ALR. eine ausdrückliche Anerkennung des Grundsatzes nur in Be­

treff

der Verträge

Aber

enthält"').

die AGO.

giebt doch allgemein,

wenn eS sich um die formelle Giltigkeit einer Urkunde handelt, ■ dem Ge­

setze de- Ort- den Vorzug, „too dieselbe verbindliche Kraft erhalten hat" "*). Ja der Anwendung de- Grundsatzes auf Testamente ist jedoch behauptet

worden, daß da- im Ausland« nach den dort geltenden Gesetzen errichtete Testament seine Giltigkeit verliere, wenn der Testator in seine Heimat zurückkehre uud dem Rechte der letzteren diese Form deS Testamentes un­ bekannt sei'").

Die Folge wäre dann,

nach dem hier geltenden Gesetz er seinen

letzten Wille«

Praxi» ist die Frage

daß der Testator

in der Heimat

die Handlung wiederholen müßte,

in Kraft erhalten wolle.

gegenüber

In der

wenn

preußischen

holographischen Testamenten deS

den

französischen Recht- zur Sprache gekommen und da» Obertribunal hat in einem Falle, wo der Testator, während er auf einem Gute im Bezirk deS rheinisch-französischen Recht- gewohnt und dort holographisch testirt

hat, später aber in da- Gebiet de- ALR. gezogen und hier gestorben ist, für die Giltigkeit de- Testamente- entschieden, während da- Appellations­

gericht zu Hamm eS für ungiltig erklärt hatte'").

Die Ansicht de- letz­

teren ist sodann in Gruchot» Beiträgen weiter ausgeführt worden'").

Auch Koch hat sich gegen die Anwendung der Regel erklärt'").

Prüfung der Gründe Für

und Wider

Eine

läßt aber die Entscheidung deS

Obertribunals, welche durch ein neuere- Erkenntniß eine Bekräftigung er­ halten hat'"), al- richtig erscheinen.

Boran möge bemertt werden, daß

da- Argument, man könne auf diese Weise sehr leicht die im ALR. zum

Schutze

der Testamente

gegebenen formellen Vorschriften umgehen'“),

keinen Werth hat, denn abgesehen davon, daß — wie Savigny richtig

"•) Temme in der Jurist. W.Schr. 1842. S. 250 f. S. 265 f. (anders derselbe daselbst 1845. S. 49.) Löwenberg, Motive 1.1. Savigny, System B 8. S. 364 f. (Bornemann I. §. 36. Rote—*) ist in der 2. Ausl. S. 175 weggeblieben.) Heydemann, Cinl. I. S. 108 f. Für da« preuß. Recht ist der Grundsatz anerkannt von O. H. G. Mannheim. Senffert XVIII. 204. Gegner der Anwendung M Grundsatzes auf preuß. Testamente find Loch, Komm. Rote 44 zu 8- 33. >») §. 428 d. T-

165

8- 253. Da« Vebmächtaiß. wenn die Art der Zahlung nicht au-gemittelt werde» kaun '"), Gesammtschuldner de- Erblasser-

Daß ein

durch ein Bermächtniß befreit werden

kann, ist gewiß, nur darf dadurch da- Rückgriff-recht den übrigen Gesammtschuldnern

gegen

den Bermächtnißnehmer nicht entzogen

werden,

vielmehr ist dann der Bermächtnißträger verpflichtet, letzteren von dem

Rückgriff zu befreien'").

Eine thatsächliche Frage ist e-, ob da- Be-

freiungSvermächtniß sich nur auf den einen Gesammtschuldner oder auf

da-

ganze Gesammtschuldverhältniß

beziehen soll.

Im letzteren

wären alle Gesammtschuldner die Bermächtnißnehmer.

Falle

Wird der Bürge

von der Bürgschaft durch den Erblasser entlassen, so bleibt natürlich die Hauptschuld unberührt; wird eine durch Bürgschaft gesicherte Hauptschuld

erlassen, so fällt auch die Bürgschaft fort'").

Hat der Erblasser noch

selbst die Zahlung vom Schuldner erhalten, so ist da- BefreiungSvermächtniß gegenstandlo-, ein Rückforderung-recht gegen den Erben findet nicht statt'").

Aber die Klaganstellung

de- Erblasser- für sich

allein

nimmt dem Bermächtniß nicht die Wirksamkeit'"). Da- Bermächtniß bezieht sich nicht auf solche Forderungen de- Erb­

lasser- gegen den Bermächtnißnehmer, welche nach der Errichtung desselben

entstanden sind, wenn nicht llar erhellet, daß der Erblasser die spätere Schuld in Voraus habe erlassen wollen'").

Auch die Schuld de- Ber-

mächtnißnehmerS gegen den Bermächtnißträger oder gegen einen Dritten kann Gegenstand eine- Vermächtnisse- sein'").

Im ersten Fall ist der

Bermächtnißträger verpflichtet, die Schuld zu erlassen;

im letzteren Fall,

die Schuld für den Bermächtnißnehmer an den Dritten zu zahlen oder

ihn auf andere Weise von derselben zu befreien'"). — 3. Da- SchuldGruchot a. a. O. S. 233 f.

§. 113.114. 1.16. AL«.

"') Gruchot a. a. O. S. 234 f.

»») Gruchot a. a. O. G. 235. '") Da« folgt au« §. 429 b. T- Da« Legat ist nur wirksam, wenn die Schuld Zeit de« Ableben« noch bestand. Gruchot a. a. O. S. 240.

zur

*“) Da« Bermächtniß wirkt in diesem Fall al« Zurücknahme der Klag«. Gruchot a. a. O. S. 241. Im Erbrecht II. 57 tritt er der Ansicht Unger« bei, welcher (Erbrecht §. 72. Rote 6) auch in der lklaganstellung eine ademtio legati sehen will. Dem ist aber deßhalb nicht btizutretea, weil da« Bermächtniß al« letzter Wille wirkt, mithin trotz der vielleicht älteren Zeit der Errichtung dennoch juristisch den jüngsten Willen au-drückt. Hat der Erblaffer dagegen schon die Zahlung empsangen, so di«ponirt der letzte Wille über etwa- nicht mehr Vorhandene«.

'") §. 426 d. T. “’) Da« ALR. erwähnt dieser beiden Fälle nicht. Gruchot a. a. O. S. 226. 237 f. Die liberatio legata gegenüber einem dritten Gläubiger folgt übrigen« au« §■ 387 d. T. Entsch. B. 11. S. 282.

"*) Gruchot a. a. O. S. 238. Da« römische Recht giebt in diesem Falle auch dem dritten Gläubiger ei» Llagerecht au« dem Testament gegen den Erben und steht ihn daher auch al» Bermächtnißnehmer an. 1.3. 8.5.1.4. D. XXXIV. 3. Der Erbe hat aber gewiß da« Recht, dem Gläubiger die Einreden entgegenznsetzen, die dem Schuldner zustande«. Er befrrit den Schuldner auch, wenn er die rechtskräftige Abweisung de« Gläubiger« erreicht.

156

Sinter Theil.

vermächtniß (legatam debiti).

Dar Erbrecht.

Wenn der Erblasser seine Schuld dem

Gläubiger vermacht, so kann die- nur die Bedeutung eines Anerkennt­

nisse- der Schuld haben'").

Da- Anerkenntniß

hat hier

die Natur

eine- selbständigen Schuldgrunde-, d. h. e- erzeugt eine Klage'").

Dazu

gehört aber, daß die Schuld nach ihrem Betrage und die darüber aus­ gestellte Urkuude vom Erblasser

Angabe de-

genau bezeichnet worden ist'").

Der

älteren Schuldgrundes bedarf e- nicht, ja selbst wenn ein

solcher fehlt oder gesetzlich ungiltig ist, bleibt doch da- Bermächtniß in

Kraft'").

Auch der Irrthum über den Schuldgrund würde ihm dieselbe

nur entziehen, wenn er der einzige Beweggrund für da- Vermächtniß ge­ wesen wäre'")..Die Wirkung eine- solchen Anerkenntnisse-beseitigt nicht

allein die Einreden, die der Erblasser hätte erheben können, sondern macht auch die bedingte Schuld zu einer unbedingten und der Gläubiger erlangt

die Sicherheitsrechte gegen den Erben, welche einem Bermächtnißnehmer

zustehen'").

In diesen Momenten liegt die zum Begriff des Vermächt­

nisse- unentbehrliche Zuwendung'").

Die Zahlung-zeit der Schuld soll

,lf) §.430 d. T. Au- der Erklärung des Erblassers muß.aber hervorgehen, daß er die Forderung noch schuldig sei. Koch, schles. Archiv IV. 360. Bergl. Strieth. V. 16. S. 270. Gruchot, Beiträge I. 243. Erbrecht II. 57. Koch, Erbrecht 1136. ArndtS, Rlex. VI. 337. Unger 308. ne) Der Legatar als Gläubiger behält seine Klage aus dem Schuldverhältniß und er­ wirbt auf dasselbe Objekt eine Bermachtnißklage aus dem Testament. Es entsteht also eine Klagenkonkurrenz: der Gläubiger hat die Wahl. Ist er mit der Schuld­ klage rechtskräftig abgewiesen, so bleibt ihm noch die Klage aus dem Anerkenntniß im Testament. 1. 93. §. 1 de leg. III. Bähr, die Anerkennung. 1. Aust. S. 202 f. Unger S- 311. Anm. 7. Gruchot, Beiträge I. 251. §. 7.

»■) §.431. 438 d. T. 1. 75. §. 1 de leg. 1. §. 15. J. II 20. Gruchot, Beiträge I. 244. §. 2. Ist die Summe geringer angegeben, so wirkt das Anerkenntniß nur so weit. Auf den Mehrbetrag behält der Gläubiger seine Schuldklaae. Ist die Summe höher angegeben, so wirkt da- Anerkenntniß nur auf die wirkliche Summe

der Schuld. Aber es ist eine Interpretationsfrage, zugewendet fein soll.

ob der Mehrbetrag al- Legat

,M) §. 432 d. T. Man hat gefragt, ob da- Vermächtniß auch besteht, wenn die Schuld nichtig ist. Bornemann (VI. 94) und Koch (Komm, zu §. 432) verneinen, die Gesetzrevisoren (Pens. XVI. S. 176) und Gruchot (Beiträge I. 252 f.) bejahen. E- ist der letzteren Anficht beizuftimmen, da- Anerkenntniß ist, unabhängig von einem anderen Schuldgrunde, selbständiger Schuldgrund. Da- ALR. unterscheidet sich in Betreff der nicht existirenden oder nichtigen Schuld nicht vom röm. Recht, was Koch behauptet, mit Ausnahme des in §. 433 erwähnten einzelnen Falles. §. 15. J. II. 20. 1. 75. §. 1 de leg. I. 1. 88. §. 10 de leg. III. 1. 25. D. XXXIV. 3. "*) §. 150. I. 4. An sich ist die bloße falsa demonstratio einflußlos. §. 15. J. II. 20. 1. 75. K. 1 de leg. I. 1. 88. §. 10 de leg. II. 1. 25. D. XXXIV. 3. Oben B. 1. §. 39. ALR. I. 4. §. 145—149. Die doli exe. steht freilich unter Umständen zu. 1. 72. §. 6. D. XXXV. 1. m) §. 434 435 d. T. §. 14. J. II. 20. 1. 13. 14. 25. 28. §. 13. D. XXXIV. 3. 1. 28 pr. 1. 29 de leg. I. u. a. St. Der Gläubiger gewinnt auch, wenn die Schuld einer kürzeren Verjährung unterworfen war, die längere des Legats. Koch, Erb­ recht S. 1138. 1U) §. 14. J. II. 20. Ex contrario si debitor creditori suo, quod debet, legaverit, inutile est legatum, si nihil plus est in legato quam in debito.

157

Da« Bermächtniß.

6. 252.

aber durch ihre Zuwendung al- BermSchtniß zum Nachtheil de- Erben nicht geändert werden, eine vom gemeinen Recht abweichende Borfchrist'").

Auch hat die allgemeine Anweisung de- ErblafferS, der Erb« solle seine

Schulden bezahlen, nicht die Bedeutung eine- solchen Vermächtnisse-, die einzeln« Schuld wenn

gilt hierdurch

nicht al- anerkannt"');

ein Erblasser seinem Gläubiger

eben fo wenig,

eine Summe vermacht,

die der

Schuld gleichkommt, vielmehr ist die- ein besondere- Summenvermächtniß

und die Schuld ist außerdem zu berichtigen"'). seinem Gläubiger die ihm für

die Schuld

Vermacht ein Schuldner

verpfändete Sache,

so kann

hierin ein Bermächtniß der Schuld, eine Anerkennung derselben nicht ge­ funden werden,

ebensowenig

eine Tilgung

der Schuld'").

Der Ber-

mächtnißnehmer bleibt vielmehr Erbschaft-gläubiger, nur sein Pfandrecht

an der ihm vermachten Sache ist durch Konsolidation erloschen.

Hat der

Erblasser die Schuld später, nach errichtetem Bermächtniß derselben, dem Gläubiger „bezahlt", so hat da- Bermächtniß hing,weitete Wirkung ""). ES ist streitig, ob hier nur die eigentliche Zahlung, die im Gesetz er­ oder auch eine andere Tilgung da- BermSchtniß wirkung-lo-

wähnt ist,

macht. Da- Obertribunal behauptet Erstere-'"), Koch'") und Gruchot'")

Letzteres.

Daß da- Gesetz nur der Zahlung erwähnt, würde allerdings

für sich allein nicht entscheiden; wesentlich ist aber, daß die Befriedigung

deS Gläubiger- ein

Willen-akt de- Schuldner-

gewesen

sein

muß,

weil nur au- einem solchen geschloffen werden kann, daß er da- Schuldvermächtniß hat widerrufen wollen.

lung,

aber nicht die Entstehung

Abrechnung vorgenommen worden ist.

jede

„vom Erblasser

vermächtniß

Ein solcher Willen-akt ist die Zah­

einer Gegenforderung, wenn nicht die Wenn daher Gruchot sagt, daß

selbst bewirkte" Tilgung

wirkungslos

macht,

so

kann

ihm

der Schuld da- Schuld-

darin zwar beigetreten

werden, nicht aber seiner Begründung, daß §. 323 d. T. hier analoge Anwendung finden müffe, • weil die vermachte bestimmte Schuld „gleich­

sam die Natur einer körperlichen Sache, einer Spezie-, an sich trägt"'"). Bergt. 1. 29 de leg. I. 1. 11. 25. D. XXXIV. 3. Weil also auch in dem legatum debiti eine Zuwendung enthalten ist, können Ehebrecher sich auch ein solche« Legat nicht hinterlassen. Strreth. B. 2. S. 153. '") §. 436 d. T. 8.14. J. II. 20. 1.13.14. v. XXXIV. 3. 1 82 pr. de leg. II. '") §. 437 d. T. 8. 439. 440 d. T. «och, Erbrecht S. 1137. '») 1. 85 de leg. II. 1.16. C. VI. 37. '") 8 433 d. T. Strieth. B. 16. S. 271. Ander« nach gemeinem Recht. 1.13. D. XXXIV. 3. ol) Da« Erkenntniß ist von Gruchot, Beiträge I. 256 s. Erbrecht II. 65 mitgetheilt.

*”) Lehrbuch de» Privat-Recht« II. 8- 828. Note 5. S. 763. Im Kommentar und Erb­ recht spricht er sich über diese Frage nicht an». "') A. a. O. '“) A. a. O.

Vierter Theil.

158 — 4.

Da« Erbrecht.

kann endlich eine Schuldforderung für den Ber-

Der Erblasser

mächtmßnchmer gegen den Erben koastituire«, d. h. zum Gegenstand de- Vermächtnisse» machen.

Die- geschieht, wenn de« Erben aufgegeben

wird, dem Bermächtnißnehmer

eine Handlung zu leisten:

ein solche-

BermLchtniß ist insoweit giftig, al- der Erbe sich auch vertragsmäßig zu einer solchen Handlung verpflichten konnte'"). in-besondere noch zwei Gegenstände

Ausstattung.

Erbe wird verpflichtet,

Der

Alimente zu entrichten;

Hervorzuheben sind hier

der Vermächtnisse:

Alimente und

dem Bermächtnißnehmer

ihr Betrag richtet sich nach der Art, wie bisher

der Bermächtnißnehmer solche erhalten, oder nach der Leben-art, zu welcher derselbe vom Erblaffer bestimmt worden, oder nach seinem Stande, und

sie sind so lange zu gewähren, als der Bermächtnißnehmer sich selbst zu verpflegen oder zu selbständigem Erwerb nicht im Stande ist'").

Die

Kosten der Ausstattung und de- StudirenS werden unter Alimenten nicht begriffen,

wohl aber.die Kosten zur Erlernung

Handwerks'").

einer Kunst oder eine-

Die erste Ausrüstung zum Offizier gehört zu den Ali­

menten, wenn der Bermächtnißnehmer

von adliger Geburt ist und sich

dem Kriegsdienst gewidmet hat'"). — Da» Vermächtniß der Ausstattung

für eine Frauensperson richtet sich nach dem Stande derselben'"); hört sie einem höheren Stande an,

mit der

als der Erblaffer,

niedrigsten Art der Aussteuer begnügen,

die

ge­

so muß sie sich

sie

nach

ihrem

Stande verlangen könnte'").

D. Endlich ist noch de-Vermächtnisse» zur Strafe zu gedenken. ES besteht darin, daß einem Erben für den Fall, wenn er gewisse An­ ordnungen deS letzten Willen- nicht erfüllt,

stimmte Nachtheile erleiden soll.

oder denselben anficht,

be­

Durch eine solche Anordnung wird dem

Erben nicht da» Recht entzogen, die Richtigkeit oder Gewißheit de» letzten

”*) §. 387 d. T. DaS Eitat I. 5. §. 33 f. in §. 387 ist falsch; e« muss heißen I 5. §. 51. 68 f. 8 21. J. II. 20. I. 11. 8. 25 de leg. III. 1. 112. 8- 2 de leg. I. Hierher gehören auch die Fälle, wenn dem Erben auferlegt wird, eine Schuld de« Legatar« au einen Dritten zu bezahlen (oben Note 117), oder eine Forderung de« Legatar« gegen einen Dritten dem Ersteren zu zahlen, eine eigene Form des debitum legatum, durch welche» der Legatar zwei Schuldner erhält, den ursprüng­ lichen Schuldner und de» Erben, aber zugleich der ursprüngliche Schuldner befreit wird, dieser also ein legatum liberationis empfängt. Oder wenn dem Legatar eine fremde Sacht vermacht ist, welche der Erbe verschaffen soll. Bergl. Entsch. B. 11. S. 282 f.

'">) 8- 441—444 d. T.

Koch, Erbrecht S. 1129.

'") 8. 445 d. T.

*’•) 8 446 b. T. Da« Erforderniß der adligen Geburt ist nach heutigem Recht nicht mehr zu beachten. Uebrigen» kommt ja Alle« aus den Willen M Erblaffer« an, dem gegenüber dergleichen Interpretation-regeln ohne Werth find. Bers. Urk. Art. 4. Koch, Erbrecht S. 1130. •••) 8.447 d. T. “•) 8- 448 d. T.

§. 253.

III. Die Eröffnung btt letzten Willen«.

159

Willen» in Zweifel zu ziehen, auch ist fie nicht auf Auflagen an de» Der­

Erben zu beziehen, deren Erfüllung unmöglich oder unerlaubt ist. gleichen gilt als nicht geschrieben '").

§. 253.

III.

Die Eröffnung -es letzte« Willens.

AM. I. 12. §.208 - 241. «GO. IL 4. §. 10-13 Sruchot, Erbrecht I. 514 f. StErbrecht S. 314 f. Thümmel S. 232 f. Bornemann VI. 54. Koch, Privat-Recht II. 785. — Mühlenbruch bei Glück B. 43. S. 375. Sinteni« in. §. 181. Windscheid III. §. 567.

Tabularum testamenti inatrumentum non est unius hominis, hoc

cst heredis, sed universorum, quibus quid illic adscriptum est: quin potius publicum

est inatrumentum').

Deßhalb bedarf es eine-

sonderen MS der Eröffnung, welcher im preußischen Recht,

Testamente in gerichtliche Obhut nimmt, auch nur Derjenige Richter,

kann').

be­

da e- die

ein gerichtlicher fein

bei dem das Testament niedergelegt

ist'),

muß e- eröffnen, sobald da- Ableben deS Erblasser- als notorisch oder in Folge besonderen Nachweise- feststeht, und nicht etwa der Erblaffer einen bestimmten Zeitpunkt nach seinem Ableben für die Eröffnung angeordnet hat, welcher dann abgewartet werden muß'). Die Eröffnung geschieht entweder von ÄmtSwegen oder auf den Antrag Betheiligter. Bon AmtS-

wegen,

wann sechs Wochen seit dem Ableben verflossen sind,

ohne daß

ein Eröffnung-antrag gestellt worden ist'), oder wenn seit der gerichtlichen

Niederlegung

deS Testamente-

sechsundfünfzig Jahre verstrichen find').

Diese sech-undfünfzigjährige Frist

erstatt

sich

au- der muthmaßlichen

siebenzigjährigen Leben-dauer deS Erblasser-, welche durch Hinzurechnung der vierzehn Jahre, mit welchen die Testament-mündigkeit eintritt, erreicht wird.

Die amtliche Eröffnung erfolgt in diesem Fall, um nachzufehen,

ob da- Testament Vermächtnisse (oder Erbeinsetzungen) zu Gunsten milder Stiftungen enthält').

Der Richter hat da- Dasein eine- solchen Testa­

mente- durch öffentliche Blätter bekannt zu machen, und wenn sich binnen

§. 457. »och, Erbrecht S. 1138. Gruchot II. 73. I. 2 pr. D. XXIX. 3. «och, Erbrecht S. 314. §. 241 d. T. $. 237 b. T. Reser, vom 27. Juli 1818 (v. «amptz, Jahrbücher B. 12. S. 5). §. 216 b. T. Nach Ablauf bieser Frist können die gesetzlichen Erben ber Eröffnung nicht wibersprechen, fall« nicht der Erblaffer eine längere Frist anaeorbnet hat. §. 217 unb Note 4. Suarez, Schlußvortr. Jahrbücher B. 41. S. 82. •) §. 218 b. T. ’) §. 16 b. T. 8- 38. 1.1. «LR. •) §. 219 b. T. Dem gemeinen Recht ist eine solche Bestimmung unbekannt.

"') ') ») ') «) ‘)

vierter Theil.

180

mit dem Antrag

sechs Monaten Memand

Testament zu eröffnen').

von

Die

auf Eröffnung meldet,

da»

milde Stiftung

da­

darin bedachte

ist

setzen, während ihr überlasten bleibt, ihre Rechte

in Kenntniß zu

au» dem Testament

Da« Erbrecht.

weiter wahrzunehmen").

Zu diesem Zweck

ist sie

befugt, die Eröffnung durch Verlesung, bei welcher für die unbekannten Betheiligteu ein Anwalt au- der Zahl

der Gericht-beamten

zugezogen

werden soll, und demnächst die Erthetlung einer Abschrift zu beantragen1'). Nach geschehener Eröffnung und etwa nöthiger Benachrichtigung wird da» Testament mit einer Verhandlung darüber wieder versiegelt und im Archiv

de» Gericht-, d. h. bei den Testament-akten, ohne daß e» einer förmlichen Annahme im Depositorium bedarf, ferner verwahrt").

Zum Antrag auf Eröffnung eine- Testamente- ist Jeder berechtigt, der ein wahrscheinliche- Interesse bei der Sache

anzugeben

vermag"),

insbesondere wer im Besitz der gerichtlichen Bescheinigung über die Nie­

derlegung de- Testamente- ist").

Der Antragsteller hat da- nicht noto­

rische Ableben de- Erblaffer- nachzuweisen ") und jene Bescheinigung tinzureichen.

Findet sich dieselbe im Nachlaß de- Erblaffer- nicht vor, so

hindert die- nicht die Eröffnung;

der Richter kann den Schein ohne ein

förmliche- Verfahren für erloschen erklären "). Eine vorzeitig, d. h. noch während der Testator lebt, erfolgte Er­ öffnung entzieht

zwar

dem

Testament nicht seine Giltigkeit,

vielmehr

bleibt dem Testator, welcher sofort davon in Kenntniß zu setzen ist, über-

laffen, seine ferneren Maßregeln zu nehmen; wenn derselbe aber die Er­ richtung eine- neuen

letzten Willen- für nöthig erachtet,

so treffen den

Richter, der au- mäßigem Versehen zu ftüh eröffnet hat, die Kosten mit Vorbehalt eine- Rückgriff- an denjenigen, der ihn in den Irrthum ver­

setzt hat"). Da- ALR. und die AGO. versehen den Richter mit ausführlichen Anweisungen über die Art und Weise, wie er

bei der Eröffnung de-

Testamente- zu verfahren hat und wa- ihm in Folge derselben obliegt.

•) §. 218. 219 d. T. «•) §. 220 d. T. Auch ausländische milde Stiftungen müssen Nachricht erhalten. vom 26. Januar 1827 (jurist. Zeitung 1836. S. 145).

") §. 223. 224. 227 d. T. w) §.221 d. T.

N.

Kab. Ordre vom 22. Mai 1842 (Ges. S. S. 201).

Bornemann VI. 55.

Gesetz-Rev. XVI. 145.

») §. 213 d. T. Den Gefährdeeid de- röm. Recht- kennt hier da- preuß. Recht nicht-

") §. 214 d. T. ») §. 212 d. T.

") §. 215 d. T. n) §. 209—211 d. T. Da- Obertrib. hat angenommen, daß da- zu Unrecht eröffnete Testament unbeschadet seiner ferneren Giltigkeit offen bei den Akten bleiben und dem Testator auf sein Verlangen Ausfertigung ertheilt werden kann. Entscheid. B. 11. S. 203.

III. Die Eröffnung de» letzten Willen«.

§. 253.

161

Die Eröffnung geschieht in einem Termin, zu welche« die bekannten Be­ theiligten geladm werden, für die unbekannten aber ein von Amt-wegen bestellter Bevollmächtigter zugezogen

werden muß").

werden die Siegel de- au» dem Depositorium

gegebenen Testamente», und

die

Unterschrift

De« Erschienenen

au den Richter heraus­

um sich von deren Unverletztheit zu überzeugen, de»

Erblaffer»

vorgezeigt").

Eine

Verhand­

lung zur Ermittelung der Echtheit der Urkunde, eine cauaae cognitio, wie sie da- römische Recht vorschreibt"), findet bei den gerichtlich nieder­ gelegten Testamenten nicht weiter statt.

Da» römische Recht

da» recitare, d. h. die Verlesung de- Testamente»").

verordnet

Da- ALR. schweigt

trotz aller Umständlichkeit seiner Vorschriften gerade über diesen nicht un« wichtigen Punkt, aber e» ist feststehender Gericht-gebrauch, daß der Richter

den Anwesenden da» Testament vorliest.

Demnächst muß auf der Testa­

ment-urkunde die erfolgte Eröffnung vermerkt und über die Verhandlung

eilt Protokoll ausgenommen

werden").

bkdibt offen bei den Testament-atten,

Die Urschrift de» Testamente» wenn der eröfsttende Richter

auch

der ordentliche Richter de» Erblaffer- (der Nachlaßrichter) ist; sonst muß

dem letzteren die Urschrift mit der Annahme- und Eröffnung-verhandlung

unter Zurückbehaltung beglaubigter Abschriften zugeschickt werden"). Da die Urschrift bei den Atten bleibt, nur

beglaubigte Abschriften

so können die Betheiligten

(AuSferttgungen)

erhalten.

Eine

solche

Abschrift kann Jeder verlangen, der ein „gegründete-" Jntereffe bet der

Sache »nachweisen" kann").

ES

genügt

also nicht bloß

die Angabe

eine- Jntereffe, wie zum EröffnungSanttage, sondern eS muß ein Nachwei»

geführt werden").

Testament Bedachten

Zu den Betheiligten

gehören außer den im

insbesondere die gesetzlichen,

im Testament

ganz

oder zum Theil enterbten oder übergangenen Erbberechtigten, welche auch

", §. 10. II. 4. AGO. §. 223. 224 d. T. Nach gemeinrechtlich« Praxi» wurde« die unbekannten Jntereffenten durch ein Prollam geladen. Meviu», Comm. io jus Lub. II. 1. Art. 11. Nr. 10. Ueber Zuziehung der Testament«zeugen bei der Publikation siehe Seuffert XL 256 a. E.

") §. 225 d. T.

«) 1. 2. §. 4. D. XXIX. 3.

") 1.1. C. VI. 32.

1.2. 8- 5.

1. 6. D. XXIX. 3.

“) §. 225 d. r. ") §. 237 d. T.

Reser, vom 25. August 1823 (Jahrbücher v. 22. S. 85).

u) §. 227 d. T. Die An»fertignng besteht au« dem Testament, dem Eröffnung-V«merk, den etwaigen Rachzetteln, dem Annahme- und Eröffnung-protokoll. Reser, vom 3. Dezemb« 1832 (v. Samptz, Jahrbücher v. 40. S. 416). Bon Amt«wegen werden die Ausfertigungen nicht ertheilt. Reser, vom 12. No». 1819 (v. Lamptz, Jahrbücher B. 14. S. 172). Die Abschrift «theilt d« Nachlaßricht«. Res«, vom 13. April 1821 (Jahrbücher «. 17. S. 12).

”) Siehe hierüber Koch, Erbrecht S. 321. Der Nachwei« mnß dem Erhfchaft-richttt geführt werden, der aber deßhalb noch nicht rin »parteiischer" Richt« ist. Förster, Preuß. Prlvatrecht. IV.

vierter Theil.

162

Da« Erbrecht.

die Vorlegung der Urschrift zu eigener Einsicht unter Aufsicht eine- Ge­ richt-beamten verlangen können").

Nach

geschehener Eröffnung

in dem

angesetzten

der

Termin hat

Testament-richter, oder, wenn dieser vom Nachlaßrichter verschieden ist,

der Letztere von Amt-wegen dafür Sorge zu tragen, daß alle in dem letzten

Willen Gedachten

von dessen Inhalt benachrichtigt werden").

Der

Richter kann die Benachrichtigung selbst vornehmen, oder dem eingesetzten Erben, wenn dieser dm Auftrag übernehmen will, oder dem dm anbe­ kannten Betheiligten bestellten Bevollmächtigten überlassen,

zu beaufsichtigm, daß dieselbe richtig erfolgt ist. daß die Benachrichtigung

an

aber er hat

Die besondere Vorschrift,

einen Pflegebefohlenen dem vormundschaft­

lichen Gericht zugestellt »erben soll"),

hat zwar die Bequemlichkeit für

sich, weil da- letztere immer bekannt ist,

widerspricht aber dem RechtS-

grundsatz, daß der Vormund und. nicht da- vormundschaftliche Gericht der Vertreter de- Pflegebefohlenen ist").

Besondere Vorschriften sind noch für einzelne Fälle ertheilt. Wenn

mehrere Testamente vorhanden

und in dem

jüngsten

die

ftüheren „gänzlich* aufgehoben sind, so sotten letztere so lange uneröffnet bleiben, al- da- eröffnete jüngste noch der Anfechtung unterliegt").

Außergerichtliche letzte Willen-erllärungen müssen von dem,

in

deffen Händen sie sich befindm, dem Nachlaßrichter behufs der Eröffnung eingeretcht werden").

Dieser hat,

den

darüber zu vernehmen, wie die Urkunde

Ueberreichenden „umständlich*

in seinen Gewahrsam gekommen den Umständen,

ehe er zur Eröffnung schreitet,

unter welchen

und wa- ihm

sie errichtet

von dem Hergang

worden,

bekannt ist.

und

Da­

hierüber aufgenommene Protokoll wird demnächst nach erfolgter Eröffnung

den dabei Betheiligten

von Amt-wegen

vorgelegt oder abschriftlich mit­

getheilt"). Privilegirte Soldatentestamente eröffnet der ordentliche Nach­

laßrichter, an welchen sie zur Aufbewahrung und weiteren gesetzlichen Ver-

anlaffung abgesendet werden müssen"). ") 8- 228 d. T. Diese Vorzeigung der Unterschrift an die gesetzlich Erbberechtigten darf der Testator, wenn fle zur Beweisführung in dem Prozeß über da« Testament nöthig ist, dem Prozeßrichter nicht verbieten. 8- 229 d. T.

") §• 230. 238 d. T. und Anh. §. 40. Aus Kosten de« Nachlasse«. Wie die Benach­ richtigung zu ertheilen ist, hat der Richter zu ermeffeu. Gewöhnlich wird eine Ab schrist der betreffenden Stelle de« Testamente« mitgetheilt. “) §. 230—236 d. T. Wenn der Aufenthalt eine« Letheiligten nicht zu ermitteln ist, so muß der Richter eine öffenlliche Bekanntmachung veranlassen.

”) §. 232 d. T.

-) Oben B. 3. §. 229. Note 45.

•*) Anh. §. 39 zu §. 217 d. T.

Gruchot, Erbrecht I. 517 f.

") §. 241 d. T. ") §. 13. II. 4. «GO.

") Gesetz vom 8. Juni 1860 (Ges. S. S. 240). §. 11.

$. 254.

§. 254.

163

IV. Die Auslegung btt letzten Willens.

IV. Die Auslegung des kehle« Willens.

AM. L 12. s. 519-556. Grnchot, Erbrecht IL G. 172 f. Loch, Erbrecht S. 291 f.

Privat-Recht IL J. 880. 6. 772.

Gruchot theilt in seinem Erbrecht

eine Aeußerung de- Verfasser­

de- bairischen Landrecht-, v. Lreittmahr, mit, welche sehr stark aber sehr

richtig die Werthlosigkeit von festen Regeln a«-drückt,

welche die Be­

stimmung haben, den Richter bei der Au-legung letztwilliger Erklärungen

zu binden').

Die gesunde Vernunft, die freie Ueberzeugung kann hier

allein da- Richtige treffen, die unerschöpfliche Mannigfaltigkeit der Er­

klärungen läßt

sich

nicht

auf

einzelne allgemeine Regeln zurückführen.

Da- corpus Juris enthält eine sehr große Anzahl vortrefflicher Inter­

pretationen, die sich aber immer an konkrete Fälle anschließen und daher überall werthvolle Belehrung bieten.

Aber da-

römische Recht-buch ist

Während krstereS

von ganz anderer Natur al- ein moderne- Gesetzbuch.

den Reichthum der Litteratur und der Praxi- des Recht- von Jahrhun­

derten in Au-zügen sammelte, will ein neue- Gesetzbuch allgemeine Regeln in

abstratter,

schlechthin

giftiger Fassung

37 Paragraphen Auslegungsregeln

geben.

gegeben,

die

Da- ALR.

im

hat

in

Wesentlichen dem

corpus Juris entnommen sind, aber dessen Reichthum bei Weitem nicht erreichen und indem sie in abstrakten Sätzen austreten,

auch die Beleh­

rung nicht bieten, die auß dem römischen Recht-buch zu entnehmen ist. Dieselben wissenschaftlich zu erörtern, ist unmöglich, sie können aber hier nicht völlig übergangen werden.

Der Zweck jeder Au-legung eine- letzten Willen- ist der, den wahren Willen de- Erblasser- zu finden *).

Erst, wenn derselbe nicht mit Sicher­

heit zu ermitteln ist, wenn er der Auslegung zweifelhaft bleibt, bietet daGesetzbuch seine Hilfe'). *) Gruchot, Erbrecht II. 172. Note 2. v. Lreittmahr, Anmerkung über bat Cod. Max. Bav. Th. HI. Lap. 2. §. 12. *) 1.35. §. 3. 0. XXVIDL 5. 1.18. 8. 3. D. XXXIII. 7. 1.16. C. VI. 42. 1.12 de B. J. Die Auslegung darf btit Willen bet Erblassers nicht ergänzen. Sensfert III. 181. VII. 67. Ueber bit Beweisauflage über btt Absicht bet Testators siehe daselbst IV. 163. V. 196. IX. 182. XVIII. 69. *) In den Erkenntnissen bei Sensfert IV. Nr. 168 (Lübeck) unb XV. Nr. 31 (Stuttgart) ist bit Frage erörtert, ob die Absicht btt Testators, wenn sie au« seiner Erklärung nicht erhellt, oder in derselben nicht entsprechend ausgebrückt ist, anberwei tig bewiesen werben kann. Lübeck will eine solche Beweisführung an sich zwar zulaffen, aber nut, wenn bestimmte Thatsachen angeführt sind, welche zur Erklärung bes letzten Willens bienen können. In dem Stuttgarter Erkenntniß ist ber Fall eutschieden, wo burch Gegenbeweis ermittelt werben sollte, baß ber Testator etwa» Anbere« gewollt hat, al« in ber letztwilligen Erklärung ausgebrückt war. Ein solcher Gegenbeweis wirb nur insosern zugelaffen, als Thatsache« behauptet «erben, au» denen sich ergiebt, baß ber Erblasser sich bei seiner Erklärung im Irrthum be­

ll *

164

Vierter Theil.

Da« Erbrecht.

Im Allgemeinen kommen bei der Auslegung letztwilliger ErVLrungcn zunächst die Regeln in Anwendung, welche für WillmSerklärungen über­

haupt gelten').

Die Erklärung muß „im zweifelhaften Fall", d. h. wenn

noch die Möglichkeit für eine solche Auslegung vorhanden ist, so gedeutet werden,

wie sie

nach dem Gesetz

am besten bestehen

knüpft daS ALR. zwei allgemeine Regeln.

Ersten-:

kann'). eS

legung zum Vortheil des eingesetzten Erben geschehen'). Allgemeinheit ist der Satz

falsch

und entspricht

Daran

soll die Aus­

In solcher

er nicht seiner Quelle,

dem römischen Recht, denn diese- schreibt vor, daß im zweifelhaften Falle die benignior interpretatio entscheiden soll, unter dieser aber wird ver­ standen,

soll

quod

Minimum est7),

d. h. die Verpflichtung oder Belastung

im geringsten Umfang angenommen

Andere-,

al- der §. 520 d. T.

werden.

ausdrückt

DaS ist etwa- ganz

und ist auch

im ALR.

bei

Schuldverhältnissen anerkannt, welche im Zweifel so erklärt werden sollen,

wie eS dem Verpflichteten am wenigsten lästig ist*1).

ES kann daher

auch der §. 520 nur den Sinn haben, daß die Verpflichtungen eine- mit Vermächtnissen oder Leistungen anderer Art belasteten Erben im Zweifel

nur

im geringeren Umfang gelten sollen,

und die Au-leger de- ALR.

sind hierüber auch einig'). — Zweitens: die Auslegung soll sich mög­ lichst an die Regeln

der gesetzlichen Erbfolge anschließen"),

d. h. eö soll angenommen werden, daß sich der Testator möglichst wenig

von denselben habe entfernen wollen.

rauf aufmerksam,

Gruchot") macht mit Recht da­

daß durch diese Vorschrift eigentlich nicht eine AuS-

legungSregel, sondern die Ergänzung einer fehlenden Willensäußerung de-

funden hat. Für preuß. Recht vergl. §. 531. 534 und 547 d. T., wo der Nach­ weis bee Willen- de- Testator» au« anderen, d. h. außerhalb M Testamente- lie groben Umständen zugelassen wird. Für da- preuß. Recht darf aber nicht außer Acht bleiben, daß der letzte Wille nur bann als solcher gilt, wenn er in der gesetz­ lichen Form erklärt ist, daß also der Nachweis de« anderweitigen, d. h. außerhalb der Form erklärten letzten Willen«, wenn er auch der wahre wäre, nicht« nutzen kann. Siehe Gruchot III. 191 f. Koch, Erbrecht S. 302. *) §. 556 d. T. *) 8 519 d. T. Ebenso im röm. Recht 1. 10 pr. D. V. 2. 1. 5. D. XXIX. 3. 1. 24. D. XXXIV. 5. Der favor teatamenti verlangt eine benigna interpre­ tatio. Gruchot a. a. O. S- 173. Bergt, al» Beispiel den von Sutro bei Gruchot, Beitr. IV. 272 mitgetheiltro Recht-fall.

•) 8 520 d. T. Nur wenn die Erbe-qualität unbestritten ist, kann diele Regel jur Anwendung kommen. Recht-fälle I. 202. ’) 1.10 in f. D. XXXIV. 5. 1. 9. 56.192. §. 1. de B. J. ") 8- 268. I. 5.

») «och, Erbrecht S. 294. Gruchot, Erbrecht H. 176 f. Seuffert VII. Nr. 72. ") 8- 521 d. T. «och, Erbrecht S. 294 f. Ein Beispiel der Nichtanwendung diese» Satze- in den Entscheid. 6.8. S. 313 f.: der überlebende Ehegatte, welcher au» dem Testament erbt, kann nicht noch außerdem den im gesetzlichen Succession-recht begründeten lebenslänglichen Nießbrauch (§. 645. 646. II. 1) in Anspruch nehmen.

**) A.a. O, S. 178.

IV. Die Auslegung des letzten Willen«.

5 254.

165

Hat derselbe also über die Quoten

Erblasser» gegeben ist.

nicht- bestimmt,

und

mehrerer

sonst auch seine

gefetzüchen

Erben, so gebühren den Einzelnen ihre gesetzlichen Erbquoten.

Auch da»

Erben

wären letztere

Obertribunal hat angenommen, daß der §. 521 d. T. die Voraussetzung habe, daß in der Erklärung de» Erblassers etwa» fehle").

Die Regel

fällt also weg, wenn btt Erblasser eine Bestimmung getroffen hat und

e» muß diese au» sich heran» erklärt werden.

für einzelne in Testa­

Nun folgt eine Reihe von A«-legungSregeln

menten vorkommende Aeußerungen,

welche

wegen

ihrer Unbestimmtheit

mehrfachen Deutungen unterliegen können.

Wenn ohne weitere Bestimmung den Verwandten de» ErblafferS") etwa- zugedacht ist,

so sind darunter die nach

der gesetzlichen Erbfolge

nächsten oder gleich nahen zu verstehen"). — Wenn Siner gewissen Fa­

milie etwa» für künftige Zeiten au-gesetzt ist, so soll die» al» Anord­ nung eine» Familienfideikommiffe» gelten");

Besten oder zum Flor

wenn die Zuwendung zum

einer adligen Familie dienen soll,

so wird nur

die männliche Nachkommenschaft für berechtigt gehalten "). — Unter dem Ausdruck Kinder, wenn darunter die eigenen Kinder de» ErblafferS,

de» Erben oder Bermächtnißnehmer» gemeint sind "), werden auch die an deren Stelle tretenden, pflichttheil-berechtigten Abkömmlinge weiterer Grade

verstanden'^).

Insbesondere sollen die Kinder de- Bermächtnißnehmer»,

wenn der Testator

gelten,

wenn

sie hat bedenken wollen,

ihr Vater

") Rechtsprüche II. 56.

al» unmittelbar berechtigt

vor dem Erblasser gestorben ist

und sie ihre»

Schles. Archiv III. 617.

“) Sri brt Obertrib. in der jurist. W.-Schr. 1845. S. 639. schwisterkinder. Entsch B. 61. S. 83.

BSlkenkinder sind Ge­

") 8 522 d. L. Oben 8. 251. Note 13 In der gemeinrechtlichen Praxi« werden hier voll- und halbbürtige Geschwister gleichgestellt. Nach «LR. kann die« aber wegen 8.35. II 3 nicht angenommen werden. AM. Gruchot II. 181. Auf verwandte einer dritten Person findet §. 522 nicht Anwendung. Gruchot, das. S. 183. Unter Geschwistern find nicht auch die Geschwisterkinder zu verstehen, doch ist die« im einzelnen Falle eine thatsächliche Frage. Simon und v. Stram pff, Rechtsprüche II. 56 f.

Koch, schles. Archiv III. 612.

'•) k. 532 d. T. '•) 8 523. 524 d. X. In §. 523 wird nur eine Vermuthung ausgestellt, welche durch Äegtubrwei« widerlegt werden kann. Koch, Erbrecht S. 298.

**) Strieth. B. 5. S. 107.

Entsch. V. 61. S. 80.

") 8- 526 d. T. vergl. 8-1146. 1.11 «LR. «och, Erbrecht S. 299. Auf Stief­ kinder bezieht fich diest Regel nicht. Strieth. V. 107. 1.220 pr. de V. 8. Die gemeinrechtliche Praxis nimmt vielfach die Regel nicht an, sondern ioterpretirt nach dem einzelnen Fall. Seuffert IV. Nr. 133. IX. Nr. 183. Xm. 103. XIV. 45- XXII. 110. Daß bei einer Erblafferin unter dem «»«druck „Kinder" auch die unehelichen zu verstehen find, ist nicht zweifelhaft. Gruchot IL 188. Entsch. B. 47. S. 128. Strieth. B. 46. S. 117. Sind die. Kinder im Testament mit ihren Namen bezeichnet, so fällt die Au«legung«regrl de« 8- 526 weg. Gruchot, vriträge VI. 250.

Vierter Theil.

166

Vaters Erben geworden sind").

Da« Erbrecht.

Sind Kinder anderer Personen be­

dacht, so find nur diejenigen Abkommen des ersten oder eine- weiteren

Grade- au-geschloffen, welche erst nach der Zeit de- Erbanfall- empfangen sind,

worden

wenn nicht der Gegenstand

der Zuwendung

nachgeborenen, Theil

ein erst

in

in welchem Falle auch die

künftigen Zeiten fällig werdender Genuß ist,

d. h. die nach dem Erbanfall empfangenen Kinder daran

nehmen"). —

Zur Feststellung

unbestimmter Bezeichnungen der

Erben,

Vermächtnißnehmer

Regeln:

unter mehreren unbestimmt berufenen Erben oder Bermächt-

oder

Substituten

dienen folgende

nißnehmern hat derjenige den Vorzug, der mit dem Erblasier in Familien­ verbindung gestanden, nächstdem derjenige, der in Freundschaft oder Amt--

verbindung

mit ihm sich befunden hat'');

sind die mehreren Berufenen

in gleicher Verbindung mit dem Erblasier gewesen, so gelten sie alle algleichberufen").

Mehrere mit derselben untheilbaren Sache bedachte Per­

sonen werden Miteigentümer derselben").

Ist der Vermächtnißnehmer

bloß durch sein persönliche- Verhältniß zum Erblasser bezeichnet,

so ist

derjenige bedacht, welcher zur Zeit de- Tode- in diesem Verhältniß ge­ standen").

Betrifft

der Zweifel die Frage,

oder Vermächtnißnehmer»

ein

Bermächtniß

wer von

oder

mehreren Erben

eine andere Auflage

leisten soll, so muß derjenige sich der Leistung unterziehen, welcher die

Gattung von Sachen erhalten hat, zu der da- Vermächtnißstück gehört,

oder — wenn auch hiernach der Zweifel nicht entschieden werden kann.

") H.531 d. T. E« ist eine Streitfrage, ob diese Borschrift, die im Grunde nicht­ andere« sagt, al« daß der muthmaßliche Wille de« Erblaffer« entscheidet, aber aller­ ding« nicht glücklich gefaßt ist (Gruchot II. 191), auf Legate zu beschränken sei, oder auch auf Erbeinsetzungen bezogen werden könne. Für die erstere Meinung stehe Eentralblatt 1838. S. 303, für die letztere Bornemann VI. 62 e. Koch, Komm. Note 33 zu §. 531. Erbrecht S. 291.301. Die Frage ist so nicht richtig ge­ faßt. Um den Gedanken, der in dem $. aulgedrückt ist, auch bei Erbeinsetzungen zur Gelwng zu bringen, bedarf man den §. selbst nicht und man kann daher nicht eigentlich sagen, er sei auch ans Erbeinsetzungen analog anzuwrnden. Wenn au» dem Testament oder anderweitig erhellt, daß der Testator auch die Kinder de« Erben hat bedenken «ollen, so treten sie an dessen Stelle. Scheinbar hat da« Obertrib. bei Strikth. B. 5. S. 107 da« Gegentheil au-geführt, tz. 531 auf Le­ gate beschrankt, aber e« ist zn beachten, daß der Nichtigkeit-richter an die thatsächliche Feststellung de« Appellation-richter» gebunden war, «ich lagen sonst nicht Momente vor, die den Willen der Testatrix klar machten. Au» diesem Grunde können auch Entsch. B. 10. S. 125 und Strieth. B. 24. S. 133 nicht dagegen angeführt wer­ den. Dafür aber sehr entschieden Simon u. Strampff, Rechtsprüche B. 2. S. 61.

") 8- 527-530 d. T. §. 5. J. 1.14. 1.17 pr. de leg. L Seufsert XII. Nr. 174. *•) 8- 540.641 d. T.

**) z. 542 d. T. Grnchot H. 200. 1. 62. §. 1. D. XXVIII. 5.

Nach

gemeinem Recht inatitutio

non raiet.

") 8.543 d. T.

M) 8- 546 d. T. Wenn nicht besondere persönliche Zuneigung eine» anderen Willen de« Testator« anuehmen läßt und die- entweder au» der letztwilltzrn Erklärung oder au- anderen Umständen nachgewiesen werden kann. 8- 547 d. T.

§ 254.

IV. Die Auslegung bte Letzten Willen«.

167

Sind Mehrere substituirt und sind

— der am meisten Begünstigte").

diese ohnehin znr. gesetzlichen Erbfolge berufen, so wird die Verordnung

nach den Regeln dieser Erbfolge erklärt und zwar nach der Erbfolge des­

jenigen Gesetzes, welchem ein Jeder derselben persönlich unterworfen war"). Eine Substitution für kinderlose Kinder erlischt, wenn diese nach Er­ richtung

des

Testamentes

„erbfähige

Nachkommen **

erhalten

haben").

Eine Zuwendung an den Ehegatten und Verlobten ohne weitere Be­

zeichnung gebührt, wenn der Erblasser bereit- verheirathet oder verlobt war, derjenigen Person, die sich zur Zeit der Errichtung de- Testamentes in diesem Verhältniß befunden hat");

wenn der Erblasser zur Zeit der

Errichtung seine- letzten Willens

unverheiratet

noch

oder

nicht verlobt

war, derjenigen Person, die zur Zeit des Todes in diesem Verhältniß zu Dieselbe Regel gilt, wenn dem Ehegatten oder Verlobten

ihm stand").

eines Dritten ohne nähere Bezeichnung Etwas zugewendet

ist").

Unter

Offizianten, Gesinde, Hausgenossen sind die zur Zeit deS Tode­

vorhandenen, und wenn solche nicht vorhanden sind, die zur Zeit der Er­ richtung des letzten Willen- vorhanden gewesenen gemeint"). — Eine

Bezeichnung

der Sache nur nach

ihrer Quantität oder Qualität

muß, wenn nicht eine von dem Erblasser gewöhnlich gebrauchte Benennung entscheiden kann, durch Sachverständige ihre Bestimmtheit erhalten"). —

Da- unbedingte Verbot des Verkaufs der zugewendeten Sache, welches

auch jede andere Veräußerung und die Verpfändung umfaßt, wird dahin

au-gelegt, daß die Sache bei der Familie des Bedachten bleiben soll"). “) §. 544.545 d. T. Wie steht «, wenn Alle gleich begünstigt find? Gieh« hierüber Koch, Erbrecht S. 813, welcher sich dahin au-spricht, daß der Legatar fich de» Se» lastete« z« wählen hat. *•) 5. 536. 537 d. T. Äruchot H. 195.

Ueber §. 537 stehe Suarez bei Bornemann VL 98 f.

**) §. 538 d. X. 1.102. D. XXXV. 1. Legitimirte und uneheliche Kinder find erbfähige Nachkommen; aber nicht Adoptivkinder. Gruchot IL 197. Bergl. §. 1146. 1147. 1.11 «LR.

") -. 550 d. X.

”) 5.551 d. X. M) $. 652.558 d. T. •') ß. 548. 549 d. T.

«) 8 554.555 d. X. 0. XXXHl. 7.

Bergl. §. 67. L 4 ALR.

L 50. §. 3 de leg. L 1. 18. §. 3.

*) 8.584.585 b. X. Sntsch. B. 24. S. 98. Strieth. v. 8. S. 64. @8 fragt fich, ob ein verbot der Beriiußeruag für immer giftig ist. In einem solchen ver­ bot liegt eine fideikommiffarische Substitution, welche im ALR. auf zwei Fälle ein­ geschränkt ist. §. 55 d. X. Nur soweit kann also auch da- verbot der Veräuße­ rung Mittel. Indirekt auf diese Weise ein Familieufideikommiß zu bilden, er­ scheint nicht zulässig. Bergl. Gesetz-Rev. XVI. 196. War die Veräußerung dem Erbe« nur Dr eine bestimmte Reih« vou Jahren verboten, so kann er auf da« ') 1.13. §. 5. “) Oben B. 1. §. 42 bei Note 14. V. 2. §. 141.

") Oben 8.J. §. 42. Note 15.

Text hinter Note 14.

$. 255.

worden ist.

Dit VoÜziehuag brt letzten Willen«.

V.

173

Der Vater, der Vormund und unter gewissen Voraussetzungen

der Ehegatte vertreten de« Bohn, da- Mündel, den Ehegatten und mache« Auch an die Vertretung de» Gemeinschuldner»

sie unmittelbar verbindlich.

durch den Konkursverwalter ist hier zu erinnern. entspringen au» dem Gesetz").

Diese Vertretungen

Warum soll nicht durch die letztvillige

Erklärung eint» Erblasser» eine gleichartige Stellvertretung für den Erben angeordnet werden können, die also für diesen nicht eine freiwillige, sonder«

eine nothwendige ist? Die Begriffe der Stellvertretung und de» Mandat­ decken sich nicht; jener ist der der Gattung, der weitere und allgemeinere,

dieser der einer besonderen Art").

So hat der Testamentsvollstrecker

seine Vollmacht von dem Erblasser durch da» Testament und in diesem Sinne ist er ein Bevollmächttgter de» Erblasser», aber nicht in dem Ginn, daß er ein Geschäft de» Erblasser» au-führen soll.

erwägt,

Redattion de»

daß zur Zeit der

AM.

Wenn man freilich

die

Mandat-theorie

herrschte, so wird zwar zu vermuthen sein, daß die Redattoren unter den Worten: „so ist derselbe ein Bevollmächtigter de» Erblasser»* verstanden

haben, daß.der Erblasser in der Person de» Testamentsvollstrecker» sich

selbst einen Stellvertreter ernannt habe und zwar die» um so mehr, al» dabei allgemein auf

den

13. Titel Abschnitt 1

verwiesen ist").

Aber

nothwendig liegt die» nicht in dem Gesetze-wort und auch keine der wetteren Bestimmungen über diese- Institut drängt diese Auffassung auf.

Selbst

auf Abschnitt 1. Titel 13 kann hier nicht irre machen,

die Verweisung

denn damit konnte nicht gemeint sein, daß alle au» dem Mandat-vertrage

entspringenden

Rechte

und

Verbindlichkeiten

zwischen

Machtgeber

Mandatar und Beider gegen Dritte geradezu Anwendung

—

da»

würde

konnte nur

eine

zu

offenbaren Ungereimtheiten

führen");

analoge Verwerthung fcft Grundsätze von

verttetung, die in diesem Abschnitt

enthalten

sind,

und

finden sollen, sondern

e»

der Stell-

im Sinne gelegen

haben.

Der Testamentsvollstrecker ist also ein Bevollmächttgter de» Erblasser», weil er die Vollmacht von diesem hat.

Die Vollmacht besteht darin, daß

er für gewisse Geschäfte den Erben vertreten soll. hat diese Stellvertretung?

Welche rechtliche Natur

Man würde gewiß zu weit gehen, wenn man

“) Oben B. 1. §. 42. Note 25. §. 74.

“) Laband bei Goldschmidt X. 239 will die Stellvertretung «le ein eigenthümliches, festbegranzte« Rechteinstitut hinstellen. Sie ist aber vielmehr ein allgemeine« Prinzip, wa« mehreren Rechteinstituten zu Gninde liegt. ") §• 557 d. T. So hat auch gelegentlich da« Obertrib. geäußert, daß der Testament«exekutor al« Bevollmächtigter den Erblasser vertrete, nicht den Erben. Strieth. B. 8. S. 242. E« wird immer die Person de» Vollmachtgeber« und de« Vertretenen verwechselt und davon au-geaangen, daß beide nur ein und die­ selbe Person sein können. Bergl. Entsch. B. 48. S. 98. ") Bergl. «och, Erbrecht S. 338.

Vierter Theil.

174

Da« Erbrecht.

sie aU eine vormundschaftliche bezeichnen wollte, denn eS handelt sich hier

nicht nm die Ergänzung einer Handlungsunfähigkeit, nicht um eine ihrer

Natur nach allgemeine, unbegrenzte Vertretung der Persönlichkeit.

Aber

men geht nicht zu weit, wenn man sie unter den Gesichtspunkt einer Güterpflege bringt.

Durch diese soll ein bestimmt abgeschlossener Krei-

Oon Geschäften, oder ein bestimmtes Geschäft für einen Dritten, der der eigentliche Herr des Geschäfts ist, besorgt werden und sie kann angeordnet

werden, auch wenn der letztere handlungsfähig

Nur kann sie nicht

ist.

durch einen Vertrag zwischen dem Herrn deS Geschäft- und dem Güter­ pfleger entstehen, weil sie dann mit dem Mandat zusammenfallen, mithin

sein würde;

der Aufkündigung unterworfen

schäftsführung ohne Auftrag,

sie ist auch nicht

eine Ge­

denn sie ist durch einen Auftrag deS Erb­

lasser- eingerichtet"). Wenn man hiernach definiren muß: die Ernennung eine- Testaments­ vollstrecker- ist die letztwillige Bevollmächtigung, bestimmte erb-

schaftliche Geschäfte in

Stellvertretung deS

Erben

zu ver­

richten"), so ergeben sich daraus, — und die- ist gewiß.eine Gewähr für die Richtigkeit der Begriffsbestimmung — ohne künstliche Herleitung,

gewiffermaßen von selbst alle die Eigenthümlichkeiten, die da- Institut der Testamentsvollstreckung zeigt.

Erstlich: nicht der Erblaffer, sondern der

Erbe wird durch den Vollstrecker vertreten, die Repräsentation deS Erb-

lafferS durch den Erben als seines Universalnachfolgers bleibt ganz unbe­

rührt.

ES findet also nicht

Repräsentation

deS

eine von der materiellen

Erblassers

hierbei

nicht von dem Willen deS Erben ab,

ermächtigt hat.

digen,

er kann

DaS Geschäft,

getrennte formale

Diese Vertretung

hängt

weil er nicht den Vollstrecker dazu

Er kann also die Vollmacht dem Vollstrecker nicht kün­ nicht seinen Willen

gegen den deS letzteren durchsetzen.

das der Vollstrecker besorgen

den Erblaffer entzogen.

nach

statt.

dieser Richtung

soll,

ist dem Erben durch

Die Verfügung deS Erblassers- charakterisirt sich

al- eine Beschränkung

schränkung kann zum Besten de- Erben,

deS Erben").

Diese Be­

oder gegen sein Interesse ihm

auferlegt sein: die- Alle- trifft nur die Mottve de- Erblaffer-, die ohne *•) Labäud in Goldschmidt« Zeitschrift X. 203 hebt mit Recht hervor, daß die Zusammenwersung der Stellvertretung mit dem Mandat für die Erkenntniß de« Be­ griff« der ersteren nachtheilig sei; aber wenn er Auftrag und Mandat identificirt, so erschwert er sich auch die Begründung seiner Ansicht. Da« Mandat ist nur eine besondere Art de« Auftrag-, e« ist der vertragsmäßige Auftrag. Daneben kann eine Stellvertretung auch durch einen nicht vertrag-mäßigen Auftrag begründet werdeu uud dieser ist der letztwillig ertheilte. n) Hinschiu- definirt: „die einseitig vom Testator auf den Tode-fall ertheilte Befugniß an eine oder mehrere Personen, diejenigen Recht-geschäfte, welche zur #on= stituirung und Bertheilung de» Nachlasse» unter seine Erben (ev. auch der Ver­ waltung) nöthig find, mit direkt für die Erben wirkender Kraft vorzunehmen". Anwalt-Zeitung a. a. O. Sp. 764 f.

’•) Gruchot 11.211.

§. 255.

175

V. Die Vollziehung de« letzte» Willen«.

rechtliche Bedeutung find, da fein letzter Wille allein schon hinreicht, sie

anzuordnen.

der Inhalt dieser Bevollmächtigung

Zweiten-:

Vollziehung de- letzten Willen-,

ist die

d. h. die Besorgung solcher Geschäfte,

welche dazu führen, daß die Anordnungen de- Erblasser- über fein Ver­

Da- Testament al- die Vollmacht oder In-

mögen verwirklicht werden.

struktiou Muß angeben, welche Geschäfte darunter begriffen sein sollen"); sie können von

sehr verschiedenem Umfang fein"), aber sie müffen sich

auf die Regelung der Erbschaft beziehen und finden hierin ihre Grenze. Für den Erben

kreis

eine Vertretung anzuordneu, die über diesen Geschäft--

hinau-geht, liegt nicht in der Befugniß de- Erblasser-").

Die

Vollstreckung kann mit einer Verwaltung de- Nachlasse- verbunden sein;

dann verwaltet der Vollstrecker ftemde- Gut, d. h. da- Gut de- Erben,

nicht da- de- Erblasser-.

Wie weit die Befugnisse reichen, wenn da-

Testament ganz allgemein die Vollziehung de- letzten Willen-

kaun im Besonderen zweifelhaft sein.

austrägt,

Man muß daran festhalten, daß

die Anordnung einer Testamentsvollstreckung zwar eine Beschränkung de-

Erben ist und in sofern im Zweifel einer auSdehnenden Erklärung nicht unterliegen

darf,

daß

aber

dem

Vollstrecker

keine

Befugniß

entzogen

werden darf, welche nothwendig ist, um den letzten Willen zu vollziehen"). Hierüber kann nur im einzelnen Fall da- verständige Ermessen entscheiden. Nothwendig liegt nicht in der Vollziehung

de- letzten Willen- die Ver­

waltung de- Nachlasse-; sie muß besonder- übertragen sein und wenn sie übertragen ist,

so ist sie nur soweit übertragen,

Vollziehung de- letzten Willen- dient.

al- sie dem Zweck der

Eine dem Umfang und der Zeit

nach unbeschränfte Verwaltung ist nicht zu vermuthen.

Eine solche würde

dem Erben nicht- übrig lassen, al- den Genuß und ihn nicht zum Herrn de- Nachlasses machen.

Hiernach muß sich auch entscheiden, ob der Voll­

strecker zu Veräußerungen

oder zum Ankauf von Grundstücken, zur Be­

zahlung von Nachlaßschulden

ermächtigt sein soll.

Zu vermuthen find

solche Ermächtigungen nicht, sie müffen ausdrücklich ertheilt sein").

Da-

’*) Kefir, vom 13. Marz 1842 (I. M. »I. S. 138). **) Im gemeinen Recht unterscheidet man hiernach unnötbiger Weise Universal» und Partikularexelutoren. Lauterbach, dies. acad. II. diap. 79. cap. 3. No. 11. Beseler, Zeitschrift a. a. O. S. 191.

") Der Testamentsvollstrecker kann also nicht vom Erblasser ermächtigt werden, durch seine Rechtshandlungen den Erben über die ErSfte de» Nachlasse« hinan« verbind­ lich zu machen. Änr über seinen Nachlaß hat der Erblasser da« Recht der letzt­ willigen Verfügung. Bergt. Zachariii a. a. O. S. 863. **) Wernher, sei. oba. forena. T. III. P. UL oba. 92. Gruchot IL S. 221. Der Vollstrecker hat auch die Vollziehung derjenigen Anordnungen zu betreiben, welche im Interesse de« Erben getroffen find. SeuffertX. 271.

") Lutsch. B. 12. S. 223. Der Testamentsvollstrecker ist z. B. auch an sich nicht befugt, ein im Nachlaß vorgefundene« Wechselblauftt anSzusüllen. Strieth. v. 25. G. 303.

Seuffert XII. 66. Dap der Vollstrecker, wenn er Grundstücke zu veriinßern be­ rechtigt ist, die« bei dem Vorhandensein bevormundeter Erben nur unter Verück-

Vierter Theil.

176

Da« Erbrecht.

gegen find wesentlich alle Befugnisse, welche zur Feststellung und Herbei­

schaffung de- NachlaffeS, zur Theilung deffelben unter die Miterben, zur Ausführung der Vermächtnisse und anderer besonderer Anordnungen ge­ hören.

Diese müssen dem Vollstrecker zuerkannt werden, wenn fie nicht

ausdrücklich ausgeschlossen sind. Aber im Einzelnen sind hier doch noch manche Zweifel zu lösen.

Indem der Erblasser einer bestimmten Vertrauen-person die Voll­ ziehung seine- letzten Willen- überträgt, will er, daß sie auch alle Maß­

regeln ergreifen soll, welche diesem Zweck dienen, d. h. die Nachlaßtheilung herbeiführen.

Die von diesem Geschäfte ausgeschlossenen Erben sind da­

her weder berechtigt, unter sich die Theilung vorzunehmen, noch bei dem Nachlaßgericht die Vornahme derselben zu beantragen ").

Recht eigentlich

ist e- der Zweck de- Institut- der Testamentsvollstreckung,

den Nachlaß

anstatt des Erben und de-S Gerichts zu reguliren, eine ErbtheilungSllage (actio familiae herciscundae)

unter den

Erben

Bermächtnißnehmer gegen die Erben zu befeittgen. Maßregeln gehören dazu?

der Nachlaß konstituirt

und

die Klagen der

Aber welche einzelnen

Im Allgemeinen alle diejenigen, durch welche

wird.

Der Bollsttecker hat also

den Nachlaß

sicher zu stellen, zu verzeichnen, seinen Umfang zu ermitteln, die einzelnen

dazu gehörigen Sachen herbeizuschaffen, die Ansprüche an Dritte zu realisiren").

Der Besitz der Nachlaß-Sachen ist durch den Tod des Erb­

lassers unterbrochen; der Erbe

muß

ihn erst

strecker kann ihn für den Erben ergreifen,

ergreifen").

Der Voll­

er hat zu diesem Zweck die

erbrechtlichen Besitzerwerbsklagen (remediumi ex lege ultima de edicto

divi Hadriani tollendo), er schützt den von ihm ergriffenen Besitz durch die Interdikte.

Bei dieser stellverttetenden Besitzergreifung wird auch der

Erwerbswille des Erben vertreten, sie charakterisier sich dem Erben gegen­ über als eine diesem durch den Erblasser auferlegte, nothwendige Stell-

sichtigung der Borschristen der LormundschastSordnung thun darf, soweit diese nicht der Erblasser zulässiger' Weist ausgeschlossen oder geändert hat, verstrht sich vv» selbst. Gruchot II. 225. ") Hinschiu«, AnwaltS-Zeitung Sp. 790. Nur dem Pflichttheitterben kann diese Befugniß nicht entzogen werden. Wenn er jedoch mehr al» den Pflichttheil erhält, so muß er sich der Anordnung de» Erblasser» unterwerfen. Da» findet auch fia»,

wenn bevormundete Personen Erben find. Anh. §. 517 zu §. 421. II. 18., ent­ nommen au» den« Restr. vom 25. Januar 1796 (N. C. C. X. 55. Rabe III. 248). Der Testamentsvollstrecker ist aber,, selbst wenn er die au»gedehntesten Befugnisse er­ halten hat, dennoch verpflichtet, dem Bormunde de» Erben da» Inventarium vorzulcgen. Entsch. B. 13. S. 380 (sie stützt sich hauptsächlich auf §. 133. I 14 ALR. 8. 29. I. 22 AGO. u) Auch die Versilberung de» Nachlasse» steht dem Vollstrecker zu, wenn sich ohne eine solch« der Nachlaß nicht theilen läßt. Was zur Konstituirnng de« Nachlasse» ge­ hört, läßt sich au» AGO. I. 46. 88.N2. 24 entnehme». Koch, Komm. Rote 51 b. zu §. 557 d. T.

»•) Oben B. 3. §. 160. Note 54. 82. §. 162. Rote 54.

6. 255.

V.

177

Die Vollziehung de- letzten Willen-.

Darum entscheidet auch die Redlichkeit oder Unredlichkeit

Vertretung'^).

deS Vollstrecker- über die Redlichkeit oder Unredlichkeit de- Besitze-, ohne daß eS auf den Glauben des Erben ankommt").

Inhaber.

Der Vollstrecker

er­

sich den unvollständigen Besitz,

er wirb auch nicht bloß

DeS Gewahrsam- kann der Inhaber

jederzeit von dem beffer

wirbt nicht für

Berechtigten, von dem zum Besitz Berechtigten entsetzt werden"), und der Erbe kann gewiß den Vollstrecker nicht entsetzen.

Der unvollständige Be­

sitz hat zwar da- Moment der Stellvertretung in sich, aber zugleich auch

die Sache für sich

da- eigennützige,

findet bei dem Vollstrecker nicht statt.

selbst

zu besitzen")

Sein Besitz

und auch die-

ist vielmehr der de-

Erben, al- dessen Stellvertreter ergreift er ihn und setzt er ihn fort, der

vollständige Besitz den Erben steht

de- Eigenthümer-").

Aber

die Besitzergreifung

nicht nothwendig dem Vollstrecker zu,

für

e- muß sich au-

dem einzelnen Fall, au- seiner Vollmacht ergeben, ob er dazu berechtigt

ist"). — Bestritten ist ferner,

ob und in wie weit der Vollstrecker die

Erbschaft-klagen anstellen kann").

Wenn festgehalten wird, daß der

”) Bergt, besonders HinschiuS in der Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege I. 518 f. 656 f. Koch, Erbrecht S. 359, welcher dem Vollstrecker den Besitz eines Fiduziar- einraumt, weil er im Vollstrecker nicht einen Bettreter de- Erben steht, sondern einen selbständigen Bermächtnißnehmer. Gruchot übergeht im Erbrecht die Frage ganz. Ueber stellvertretenden Besitzerwerb, bei welchem auch der animus vertreten wird, siehe oben B. 3. §. 160. IV. Note 113 und bei Nr. 2 — Im ge­ meinen Recht ist e- streitig, von welcher Beschaffenheit der Besitz de- Vollstreckersei. Juristischen Jnterdiktenbefitz geben ihm Lauterbach, de exec. ult. vol. c. 9. No. 25. Beseler in der Zeitschrift für deutsche- Recht IX. 212, welcher, indem er durch den Vollstrecker den Erblasser formell repräsentirt sein läßt, nothwendig mit dem animos domini in da- Gedränge kommt, denn der Todte kann doch diesen animos nicht mehr haben. Nur Detention nimmt Mühlenbruch B. 43. S . 418. 443 an. SinteniS §. 182. Note 6 giebt dem Vollstrecker zwar juristischen Besitz mit den Interdikten, aber nur Dritten, nicht dem Erben gegenüber. Wenn man die Theorie de- Mandat- fern hält und im Testament-exekutor einen nothwendigen Stellvertreter des Erben sieht, so kann über die Natur der Stellvertretung im Be­ sitz kein Zweifel übrig bleiben. Weil dieselbe eine nothwendige, von dem Willen deS Erben unabhängige ist, deßhalb hat der Vollstrecker auch gegen den Erben selbst die Jnterdicte, die freilich der Vormund gegen den Pflegebefohlenen nicht braucht, weil hier eine handlung-unfähige Person vertreten wird.

M) Bergt. L 7. §.21 — 23. HinschiuS a. a. O. S. 542. S. 340. Oben B. 3. §. 163. Note 5. 6. ••) I. 7. §. 144. ") I. 7. §. 6.

Heydemann,

Einl. I.

HinschiuS in der Zeitschrift S. 530 f.

HinschiuS in der Zeitschrift S. 534 s.

4I) HinschiuS a. a. O. S. 535 f. S-uffert XIV. 102. Daselbst XXIII. 235 hat Eelle angenommen, daß der Vollstrecker pro berede besitze, al- Repräsentant de- Erblasser- und daß daher der Erbe gegen ihn die hereditatis petitio an­ stellen könne. Da- ist unrichtig und unklar. 4t) Koch S. 359 geht zu weit, wenn er den Besitz de- Vollstrecker- immer für noth­ wendig erachtet, weil derselbe sonst nicht inventiren könnte. Da- Reskr. vom 31. Mai 1839 (I. M. Bl. S. 201) sagt hiervon nicht-, eben so wenig da- Reflr. vom 13. März 1842 (I. M. Bl. S. 138). Bergt. HinschiuS a. a. O. S.523. ") Siehe besonder- HinschiuS in der Anwalt-Zeit. V. 1866. Sp. 785 f. Erbrecht IL 232 f. Koch, Erbrecht S. 365 f.

Förster, Preuß. Privatrecht. IV,

jg

Gruchot,

178

Bierter Theil.

Da« Erbrecht,

Zweck de- Institut- die Erbtheilung ist, so muß man stellen:

al- Regel

theilung vorbereiten;

er kann aber keine Klage anstellen,

der Erbrecht-klage (hereditatis petitio) den Erbprätendenten

über

hat.

Der Streit

zur Entwerfung liegen gänzlich außerhalb

also zwischen

über

ihr

die Pflicht

der Sphäre der Testaments­

Dagegen innerhalb derselben liegen die Klagen zur Her­

vollstreckung *4). beischaffung

die die Natur

ihr Erbrecht, über ihre Antheile, über

Pflichttheil-recht, über die Giltigkeit de- Testamente-,

auf­

welche die Erb­

der Vollstrecker ist zu allen Klagen ermächtigt,

von Nachlaßstücken «*),

die Eigenthum-klage

gegen

Besitzer

von Sachen, die zum Nachlaß gehören, die Einklagung der Forderungen ").

Ob aber auf

der Vollstrecker auch al- Beklagter sich ein«

solche Klagen

lassen darf oder muß, ist sehr zweifelhaft. stituirung

de-

Nachlasse-

gehöre

auch

die

Man kann sagen, zur KonFeststellung

der

Schulden,

denn nur nach Abzug derselben ergebe sich die Theilung-masse und zwar nach preußischem Recht um so mehr,

weil diese- den Grundsatz de- ge­

meinen Recht-, daß die Obligationen von Rechtswegen unter den Erben aktiv

und passiv getheilt seien,

de- Erblasser- können nicht

nicht anerkenne.

Allein

durch eine Bestimmung

die Gläubiger

desselben

genöthigt

werden, gegen den Bollsttecker zu klagen, vielmehr muß ihnen wenigstendie Wahl zwischen diesem und dem Erben, der ihr eigentlicher Schuldner

ist,

zustehen und wiederum

kann auch dem Erben

gegenüber der Voll­

strecker nicht für ermächttgt erachtet werden, ihnen nachtheilige Anerkennt­ nisse oder Verzichte") zu erklären, durch verfehlte oder versäumte Verthei­

digung Ansprüche gegen sie zu befestigen, Gläubiger außer der Ordnung ihrer Vorzugsrechte

Bertheilung

de-

zu

befriedigen.

Nachlasse-

Nothwendig gehört auch

die Berichtigung

der Schulden.

nicht zur

E-

muß

") Gruchot II. 236. Entsch. B. 33. S. 43. Strieth. B. 21. S. 4. 291. Hinschio« Sp. 789 f. Seusfert XII. 48. M) Deßhalb kann der Vollstrecker auch gegen den Erben auf Herau«gabe einer Sache klagen, die der Erblasser einem Dritten vermacht hat. Seusfert XV. 142. **) Der Vollstrecker klagt auch in diesen Fällen nur al« Vertreter de« Erben, er ist nicht dominus litis. Nach dem Umfang der ihm vom Erblasser ertheilten Voll­ macht muß freilich zunächst beurtheilt werden, ob er zur Prozeßsührung legitimirt sein soll; im Zweifel ist aber anzunehmen, daß sie zu seinen Befugnissen soweit ge­ hört, al« ebne dieselbe die Nachlaßtheilung nicht ausführbar wäre. Da» Obertnb. leitet die Vefugniß de« Vollstrecker», den Nachlaß aktiv und passiv zu vertreten darau« her, daß er al« Bevollmächtigter des Erblasser« diesen und nicht den Erben vertrete. Daß diese Auffaffung falsch ist, ist oben gezeigt worden. Da« Obertnb. hat sie auch nicht festgehalten. Sergi. Strieth. B. 8. S. 242. B 21. S. 291. Entsch. B. 38. S. 362. B. 48. S. 98 f. In Entsch. B. 38. S. 362 wird dagegen unumwunden anerkannt, daß der Testamentsvollstrecker in den Pro­ zessen Vertreter de« Erben sei. Hinschiu« a. a. O. Sp. 799 f. In der gemein­ rechtlichen Praxi» wird der Vollstrecker nicht für legitimirt erachtet. S. Seusfert III. 73. XV. 34. XX. 50. Doch kann ihm der Erblasser die Vefugniß beilegen. Das. VI. 226. «) Seusfert VI.227.

V. Die Vollziehung bt* letzten Willen«.

§. 255.

179

daher angenommen werden, daß der Bollstrecker mit verbindlicher Kraft

für die Erben nur dann al- Beklagter in Prozessen gegen den Nachlaß

auftreten kann, wenn ihm solche Befugnisse vom Erblasser

au-drückltch

eingeräumt worden pnb44).

Verwaltet der Vollstrecker den Nachlaß, so ändert die- in dem Um­ fang

seiner Klagerechte

nicht-.

Die insbesondere au-

der Verwaltung

entspringenden Klagen müssen, da die Verweisung de- ALR. auf Tit. 14. Abschn. 2 die Anwendung de- §. 123. 1.14 gebietet, ihm versagt werden,

wenn ihn nicht der Erblasser besonder- dazu ermächtigt hat.

Der Ber-

mächtnißnehmer soll nach dem Willen de- Erblasser- seine Befriedigung von dem Testamentsvollstrecker erhalten, er wird daher auch gegen diesen

ujtb nach seiner Wahl gegen den Erben klagen können, jedoch ist, da seine

Zuwendung ihre Quelle nur in dem letzten Willen de- Erblasser- hat, der letztere berechtigt, darüber eine für den Vermächtnißnehmer verbind­ liche Anordnung zu treffen, daß die Klage entweder nur gegen den Voll­ strecker oder nur gegen dm Belasteten erhoben werden darf4').

In allen

Fällen, wo einem Gläubiger oder Vermächtnißnehmer gegenüber eine Berurtheilung de- Vollstrecker-

erwirkt worden ist,

erfolgt die Zwangsvoll­

streckung in den Nachlaß, gleichviel ob der Erbe oder der Vollstrecker ihn besitzt").

—

Weiter

entsteht au- dem Umstand, daß

Tit. 13. Abschn. 1 zurückweist,

die Frage,

da- ALR.

auf

ob der Testamentsvollstrecker

auch ohne besondere Ermächtigung im Testament solche Handlungen vor­ nehmen

darf,

zu denen

da- ALR. eine Spezialvollmacht für

den

Mandatar verlangt, ob er also z. B. Zahlungen annehmen, Hhpotheken-

Kapitalien einziehen,

abtreten und darüber löschung-fähig quittiren darf.

Die Praxi- versagt ihm diese Befugnisse4');

Koch hält die- für inkon­

sequent, wenn man sonst die allgemeine Vollmacht im Testament für auS-

“) Hinschiu«, Anwalt-Zeit. Sp. 796 f. ") Hinschiu» a. a. O. Sp. 798. Koch, Erbrecht S. 362. Die Fragt ist streitig. Da« Obertrib. nimmt an, daß der Legatar immer nur gegen den Erben klagen kann. Strieth. «. 41. S. 14. B. 52. S. 122. Anwalt-Zeit. 1863. 0.405. 1864. S. 86 f. (Bergl. Simon und v. Strampff, Rechtspr. III. 80, wo eine Legatarin gegen den Vollstrecker, der aber zugleich Aurator der Erbinnen war, ge­ klagt hat.) Die Deduktion ruht aber auf der falschen Auffaffung, daß der Erbe deßhalb nicht durch den Vollstrecker vertreten werde, weil dieser nicht sein sonder« de« Erblaffer« Bevollmächtigter sei, weil nicht der Erbe den Auftrag ertheilt habe. In Strieth. B. 41. S. 14 wird wieder gesagt, der Testamentsvollstrecker «erde niemal« an die Stelle de« Erben selbst gesetzt (war wohl kaum Jemand behauptet H. 178 f. Er erklärt S. 199 f. die beschränkte Hast de« Erben au« dem Beispruch«recht. ») $. 418. 419 d. T.

S. 10. I. 15. §. 476. 481. 486. I. 16.

•) «ergl. 1. 7. 8. 17. D. II. 14.

»•) 1. 22. C. VI. 30.

8- 6. J. II. 19.

**) Bergt. Jheriug, Abh. au« dem röm. 9t. S. 153. Not« 1 bei Gruchot I. 178. Note 4. Windscheid ß. 606. S. 215. Seuffert XIX 168. “) }. 413. d. T.

“) 8. 420. 421. Auch die Konkursgläubiger de« Erbe» sind berechtigt zum Vorbehalt bei dem Erwerb der Erbschaft. K.-O. 8- 37. Nr. 2. “) Gruchot I. S. 128-180, der besonder« auf 8. 644. I. 12 Hinweis». S. auch S. 151 a. S. Oesierr. G.«V. -. 803. Mühlenbruch bei Glück «. 41. S- 434 f. nimmt an, daß der Erbe an da« Verbot de« Erblasser«, zu inventarifireu, gebunden

Bierter Theil.

280

Daß die Antretung

Da» Erbrecht.

ohne Vorbehalt eine au-drückliche, dem

Rachlaßgericht abgegebene Erklärung erfordert, ist im §. 269 gesagt"). Der vorbehaltlose Erbe ist Universalnachfolger ohne alle Einschränkung:

er hat für alle gegen die Erbschaft geltend zu machenden Forderungen zu hasten, alle Vermächtnisse zu berichtigen “), und kann sich mit dem Ein­

wande, daß die Schulden da- Aktivvermögen der Erbschaft übersteigen,

gegen diese Vertretung niemals schützen "); er kann seine Forderungen

an den Erblaffer weder zum Nachtheil der anderen Gläubiger, noch der Legatarien geltend machen"), er darf seine Schulden an den Erblasser nicht zum Nachtheil der Erbschaftsgläubiger,

Miterben, Legatarien als

durch den Erbfall erloschen erklären"); er muß, wenn über seine eigenen

Sachen vom Erblasser ihm zum Nachtheil verfügt worden ist, diese Ver­

fügungen anerkennen'"), er kann nicht vindiziren oder zurückfordern, was der ErblaHer aus dem Vermögen seines künftigen Erben veräußert hat"); mit dem paullianischen Rechtsmittel werden Rechtshandlungen des Erb­ lassers gegen den Erben angefochten, ohne daß eS seiner Kenntniß der

Thatsachen bedarf, die die Anfechtung begründen").

Erbe mit Vorbehalt ist derjenige, der bis zum Ablauf der Ueber-

legungSstist entweder sich über die Annahme der Erbschaft gar nicht, oder ausdrücklich vor Gericht erklärt, daß er nur in dieser Art die Erbschaft

annehme").

ES bedarf nicht außerdem einer Einmischung in die Erb­

schaft, auS welcher die Absicht, dieselbe behalten zu wollen, erhellt"): die römisch-rechtliche pro berede gestio ist im preußischen Recht bedeutungs­ los, denn hat eine solche Einmischung stattgefunden, so äußert sie dieselbe ist, und nur durch Ausschlagung der Erbschaft in solchem Falle sich sichern kann. Rauda a. a. O. S. 107. **) Oben S- 275. Einer ausdrücklichen Entsagung de- benef. inv. bedarf es nicht. R. v. 1. Juli 1817. Jahrb. B. 9. S. 187.

*•) Die Gläubiger und die Legatarien haben gegen den vorbehaltlosen Erben die gleiche Stellung, wie auch nach räm. R. (c. 2. 8 2. Nov. 1). Bergt §. 426. 499 d. TPräj. 1170 (Sammt. S. 33). Entsch. B- 19. S. 124 f. Gruchot, Beitr. B. 2 S. 52 f. «’) §. 418. 419 d. T. I. 8. pr. D. XXIX. 2. 1. 22. $. 1. 12. 14. C. VI. 30. Auch gegenüber den Legatarien. Entsch. B-19. S 124. Gruchot, Beitr. B. 2. S. 52, nicht aher gegenüber den Miterben, welche zugleich Prälegatare oder Nachlaßgläubiger sind. Entsch. 8. 11. S. 287. 8. 26. S. 471. Strieth. 8. 16. S- 63.

••) I. 16. §■ 489. Strieth. 8. 44. K. 349. Eine dem Grundstück de- Erben an dem Nachlaßgrundstück zustehende Grnndgerechtigteit erlischt aber nicht durch Erb­ gang. Sergi. Strieth. 8. 57. S. 21. ») 1. 16. §. 490. «) Entsch. 8. 25. S. 118. Bergt auch AM- I. 20. §. 76. 1. 41. v. XIII. 7. 1. 22. D. XX. 1.

") I. 15. §. 10. Bergt auch Strieth. 8. 32. S. 136. **) Ans- Ges. v. 9. Mai 1855. §. 16 und Konk -Ordn. §. 109. «) §. 421. 413 d. T. “) ß. 420 d. T-

8- 270.

V. Die Wirkung de- Erwerb--

281

Wirkung, wie die Nichterklärung oder die ausdrückliche Erklärung *). AlWirkung der Annahme mit Vorbehalt bezeichnet bas ALR., daß der Erbe nur ein „eingeschränkte- Eigenthum am Nachlasse" erlange").

Die- ist

ein falscher theoretischer Satz, der ohnehin schon in ein Gesetzbuch nicht gehört, falsch nicht allein vom Standpunkt de- ALR. selbst"), sondern noch vielmehr

jetzt

nach der Verordnung v. 28. März 1840").

Der

Vorbehalt-erbe wird Eigenthümer de- Nachlasse- so gut wie der vorbe­ haltlose Erbe.

Alle seine Verfügungen über den Nachlaß sind giltig").

Die praktische Wirkung de- Vorbehalt- besteht aber darin, daß der Erbe gegen die Erbschaft-gläubiger, weil er ihnen nur mit dem Vermögen de-

Nachlasse- haftet, legen.

verpflichtet

ist, ihnen den Nachlaß jederzeit offen zu

Zu diesem Zweck soll er ihnen von seiner Verwaltung Rechenschaft

ablegen"); aber die- hat nicht den Sinn einer Rechnungslegung, wie sie

ein Verwalter fremden Vermögen- zu leisten hat, sondern e- sollen durch sie nur den Gläubigern die Mittel und Wege geboten werden, wie sie

jederzeit Kenntniß von dem Bestände de- Nachlasse- erlangen können").

Die Erbschaft und da- eigene Vermögen de- Erben werden um dtese-

ZweckeS willen auseinandergehalten"), aber keineswegs ist die Exbschaft ") Gruchot I. 143 f. ") 8. 443 d. T.

Gruchot I. 177.

1T) Auch nach ALR. reduzirte sich die Einschränkung doch wesentlich auf die den Gläu­ bigern abzulegende Rechenschaft. Die in den aufgehobenen 86- 447 — 451 d. T. enthaltene Beschränkung de- Eigenthum- de- Benef.- Erben an den Nachlaßgrund­ stücken war nur eine Verpflichtung zum Schadenersatz, wenn er zum Nachtheil der Gläubiger über da- Grundstück drSPonirte (§. 451).

2e) Verordn, v. 28. März 1840. 8- 1 „Dem Benefizialerben wird die Befugniß bei­ gelegt, sofern er stch der Verwaltung de- Nachlasse- nicht begeben hat, und ihm auch nicht auf den Antrag der Gläubiger oder Legatarien vom Richter Schranken gesetzt worden sind, über die zum Nachlaß gehörigen Grundstücke nnd Gerechtigkeiten ebenso wie über die beweglichen Sachen zu verfügen."

*’) 8- 446 d. T. Wenn die Verfügungen de- Erben den Gläubigern zum Nachtheil gereichen, so wird der Erbe mit seinem eignen Vermögen haftbar. Die paullianische Anfechtung steht den Erbschaft-gläubigern zu. Gruchot I. 192 f. Vergl. hierzu Entsch. V. 40. S. 409. Strieth. B. 31. S. 202. Entsch. B. 63. S. 76. Führt der Erbe Prozesse über bett Nachlaß, so besorgt er dadurch sein eigene- Geschäft und haftet de-halb persönlich für die Kosten. Gruchot I. 186. XII. 826. ")

444 d. T.

1V) Al- Verwalter fremden Vermögen- stellt den Benef.-Erben dar da- Reskr. v. 17. Jan. 1831 5. A. I. 312. zu 8* 443 -446), dagegen da- Reskr. v. 16. März 1835 (das.) und damit übereinstimmend da- O.-Trib. I. W. 1843. S. 233. An­ dererseits ist doch aber auch wieder vom O.-Trib. behauptet, daß der Venes.-Erbe Rechnung zu legen habe und zum Gläubiger wie der Verwalter zum Prinzipal stehe (Rechtfpr. V. 2. S. 63). Vergl. Koch, Komm. Note, zu 8- 317. I. 16. Jeder einzelne Erbe muß zwar Rechenschaft geben von dem ganzen Nachlaß (Entsch. B. 9. S. 239), hat die- aber ein Erbe gethan, so sind seine Milerben frei, denn e- kommt nur darauf an, daß die Gläubiger Kenntniß vom dem Bestände de- Nachlasse- erhalten.

”) 8- 486. I. 16. Entsch. V. 50. S. 180. Nach 8- 488 das. soll die Vereinigung beider Massen durch die Publikation de- Au-schlußerkenntniffe- eintreten, wenn in Folge de- Aufgebot- sich die Zulänglichkeit de- Nachlasse- herau-stellt. S. hierüber

Förster, Preuß. Privatrecht.

IV,

1H

Vierter Theil.

282

Das Erbrecht.

eine herrenlose Masse, eine Art hereditas jacena; vielmehr ist der BorbehaltSerbe ebenso, wie der vorbehaltlose Erbe al- Universalnachfolger des

Erblassers

der

persönliche Schuldner

der Nachlaßglaubiger

—

Haftpflicht ist nur eine zu seinen Gunsten sachlich begrenzte.

seine

Nur so

weit, als „das Vermögen des Nachlasses" hinreicht, ist er verpflichtet, die Nachlaßschulden zu berichtigen, sein übrige- Vermögen hastet nicht")

Der

Ausdruck „Vermögen de- Nachlasses", den das ALR. gebraucht, und wo­ durch fast wörtlich daS in quantum res substantiae ad eos devolutae valeant") übersetzt wird, deutet wohl zweifellos darauf hin, daß nach

preußischem wie nach gemeinem Recht der Vorbehaltserbe nicht allein pro viribus hereditatia, sondern auch nur cum viribus hereditatis haftet"), daß er die Erbschaftsgläubiger auf die Nachlaßstücke behufs ihrer Befrie­

digung verweisen,

mögens

von

den Bestandtheilen

aber abwehren kann").

seines

eignen übrigen Ver­

Unterstützt wird diese Annahme nicht

allein dadurch, daß eine von den Redaktoren des ALR. etwa beabsichtigte

Abweichung vom römischen Recht hier in keiner Weise erhellt,

sondern

auch dadurch, daß die ExekutionSordnung vom 4. März 1834 die Exeku­

tion in den Nachlaß auf Grund des Inventariums anordnet").

Man

kann also nicht sagen, daß die Haftpflicht deS Vorbehaltserben nur durch oben B. 1. §. 96. Note 9 (1. A. S- 593). Srbr. S. 1170.

Koch, Komm. Note 9 zu §. 488.

“) 8- 422 d. T. Bergt. Strieth. D. 21. S. 132. B. 39. S. 71. B. 76. S. 351. Ein Vorbehaltserbe hastet auch für die Nachlaßschnlden einer Erbschaft, die sein Erblasser vorbehaltlos angenommen hat, nur auf Höhe des auf ihn vererbten NachlaffeS: sein eigenes Vermögen bleibt frei. Gruchot I. 140 f. ") 1. 22. §. 4. C. VI. 30. “) Für daS gemeine Recht folgt dies au- 1. 22 pr. C. VI. 30. quatenus pro hie tantummodo rebus conveniantur, quas in hereditate defancti invenerint; ipsoram autem bona a creditoribus hereditatis non inquietantur. A. M. Brinz, Pand. S. 677 f., der aber die zu Gunsten des Erben durch die Inventar-errichtung eigentlich nur formell gehinderte confusio bonorum mit dem Separation-recht der Gläubiger der Erbschaft verwechselt. S. Randa a. a. O. S. 108. Note. Arndt- im Rlex. IV. 20. ,e) Gruchot hat in seinen Beiträgen I. S 179 f. da- Gegentheil au-geführt, diese Anstcht aber im Erbrecht I. S. 178 ff. wieder zurückgenommen. Auch im österr. R. .ist die Frage verschieden beantwortet. Unger hat in seiner Derlaffenschast-abHandlung S. 161 f. behauptet, daß der Benefizialerbe nur pro viribus, nicht cum viribus hereditatis haste, im Erbrecht §. 42. Änm. 8 ist er aber zu der Theorie de- römischen Recht- auch für da- österr. zurückgekehrt, während Randa a. a. O. S. 108 f. daran festhält, daß der Benefizialerbe zckar pro aber nicht nur cum viri­ bus hereditatis hafte. Legislativ würde freilich diese Theorie den Vortheil bieten, daß die unklare Ausnahmestellung eine- solchen Erben mehr vermieden würde. Randa S- 112 f. Nach franz. R. (Code 802-806, Zachariä IV. 102), hach sächf. R (GB. §. 2328—2332) haftet der BorbehaltSerbe nur cum viribus bered.

,7) Verordn, v. 4. März 1834. §. 2. „Der Benefizialerbe und der VerlassenschaftSKurator können die Exekution innren Nachlaß, wenn das Inventarium Über denselben bereits an gefertigt ist, nur durch den Antrag auf Eröffnung des erbschaftlichen Liquid.-Proz., wenn da- Inventarium aber noch nicht angefertigt ist, nur durch den Antrag auf gerichtliche Inventur und Einleitung de- erbsch. Liqu.-Pr. gbwenden u. s. w.

§. 270.

V.

Die Wirkung des Erwerb».

283

bett Werth ober Betrag deS Nachlasse- begrenzt ist unb baß innerhalb bteser Grenze bet Erbe bett Nachlaßgläubigern auch mit seinem eigenen Vermögen auflommen muß.

Berurtheilt wirb zwar ber Erbe persönlich,

weil er ber persönliche Schuldner ist;

aber wenn

e-

zur Vollstreckung

beS Urtheils kommt, so darf sich ber Gläubiger nur an bie im Inven­

tarium aufgeführten Nachlaßstücke halten").

Hat er Grunb zu ber Be­

hauptung, baß baS Inventarium unvollständig ober unrichtig ist, so stehen

ihm bie Mittel zu Gebote, um ben wahren Bestanb be- Nachlasse- zu erforschen:

vor allem.kann er von dem Erben bie eibliche Manifeftatton

be- Nachlasse- verlangen").

Da- eigene Vermögen beS Vorbehalt-erben

wirb bett Nachlaßgläubigern erst dann verhaftet, wenn er bei ber Ver­ waltung be- Nachlasse- zum Nachtheil berfelben sich ein mäßige- Versehen hat zu Schulden kommen lassen,

unb badurch zum SchabenSersatz

ver­

pflichtet wirb") Die Au-einauberhaltung ber beiden in der Hand be- Erben befinblichen Vermögen-massen hat bie wettere Folge, daß der Erbe Gläubiger

beS Nachlasse- bleibt, wenn er Gläubiger beS Erblasser- gewesen ist"), baß er bie Verfügungen deS Erblasser- über seine eigenen Sachen nicht

anzuerkennen hat, mithin unter Beachtung ber gesetzlichen Vorschriften ber

Wieberetnlösung gegenüber bem reblichen Erwerber vinbiztren kann, wenn seine Sachen vom Erblasser veräußert worben ftttb").

Auch diese Wieber­

einlösung ist nur zu leisten mit ben Kräften be- Nachlasse-").

Die Tren­

nung ber beiden Massen hat bie fernere Folge, baß bie Vermehrungen ober Verminberungen be- Nachlasse-, welche ohne Zuthun be- Erben ein­

treten, mit zum »Vermögen de- Nachlasse-" gehören, b. h. daß sie bett Erbschaft-gläubigern ihr Befriedigung-objekt vermehren oder vermindern").

Die bett Nachlaßgrundstücken zuwachsenden Früchte, die Zinsen der Nach**) Der Borbehaltserbe wird al» solcher unbeschränkt verurtheilt, aber beschränkt exe« quirl. Zur Begründung der Klage gehört aber ter Rachwei«, daß der Nachlaß tut Zeit de« Tode» susfizient gewesen, und daß der Srbtheil de» Beklagten die einge­ klagte Nachlaßforderung deckt. Strieth. B. 75. S. 202. Da der Borbehalterbe mit dem Betrag de» erhaltenen Erbtheil»-haftet (§. 134. I. 17), so folgt, daß auf spätere, d. h. nach dem Erwerb eingetretene Verluste keine Rückstcht genommen werden kann. Entfch. B- 9. S- 238.

»’) §. 440 d. T. AGO. I. 22. §. 29. Nr. 3. Gruchot, Erbr. I. 174. Lntsch. «. 58. S. 64 «•) §#445 d. T. Die Gläubiger können nach §. 446 d. T. den Verfügungen be» Erben über den Nachlaß durch gerichtliche Sicherung»maßregeln Schranken setzen. Luch da» von einem Nichteigenthumer bestellte Pfandrecht erlangt nicht Giltigkeit, wenn der Eigenthümer Benef.-Erbe de» Verpfänder» wird- Strieth. B. 7. S. 38.

8. 76. I. 20. «LR. “) 8- 487. I. 16.

«) 8. 8. 9. I. 15. ") §. 9. I. 15.' ") An» diesem Grunde muß der Benef.-Erbe eu$ über die Nutzungen de» Nckchlasse»

Rechenschaft ablegen.

§. 444 b, T.

Gruchot, Beitr. I. 185 f.

19*

Bierter Theil.

284

Da« Erbrecht.

laßkapitalien, der Gewinn, der auf ein im Nachlaß befindliches, noch von

dem Erblasser zu der betreffenden Klasse bezahlte- LooS fällt, sind von

den Nachlaßgläubigern anzugreifen.

Die BerwaltungSauSlagen, welche der

Erbe wirthschaftlich verwendet hat, müssen sich die Gläubiger in Abzug

bringen lassen");

zufällige Verschlechterungen der Nachlaßstücke gereichen

Zu dem Vermögen de- Nachlasses gehört aber

ihnen zum Nachtheil").

nicht, waS der Erbe durch seine eigene Thätigkeit mit den Kräften oder

durch die Mittel beS Nachlasse- erworben hat, denn er hat die- nicht als Verwalter fremden Gut- oder als Bevollmächtigter für andere, sondern

als Eigenthümer deS Nachlasse- für sich erworben").

Veräußert dagegen

der DorbehaltSerbe Nachlaßsachen, so fällt der Erlös bis zur Höhe der Taxe in das Vermögen de- Nachlasses; bleibt der Erlös unter der Taxe

deS veräußerten Stücks, so haftet der Erbe doch bis zur Höhe derselben, well er daS Vermögen des Nachlasses nicht zum Nachtheil der Gläubiger vermindern darf, und diese- Vermögen durch die Schätzung im Inventa­

rium festgestellt ist48).

Bezahlt der Erbe eine Nachlaßschuld auS Nachlaß­

mitteln, so erwirbt er nicht die Forderung deS bezahlten Gläubiger-, denn

er kann sich nach dem Tode deö Erblasser- nicht mehr zum Gläubiger de- Nachlasses machen, er hat vielmehr seine eigene Schuld, die ihn als

Erben persönlich verpflichtete, bezahlt, und wenn der Gläubiger durch einen geringeren Betrag

seine Forderung für getilgt erNärt hat, so gewinnt

der Nachlaß, nicht der Erbe die Differenz44).

Bezahlt der Erbe dagegen

eine Nachlaßschuld auS seinem anderweitigen Vermögen, so tritt er auf Höhe der Nachlaßschuld, auch wenn der befriedigte Gläubiger mit einer

geringeren Valuta sich begnügt hat,

in

die

Rechte deffelben gegen den

Nachlaß, denn er war zu einer solchen Zahlung nicht verpflichtet und die übrigen Gläubiger erleiden durch seinen Eintritt als Gläubiger keine nach­

theilige Veränderung ihrer Rechte88).

Die RechtSwohlthat wird gewahrt durch die Einreichung eine- voll­ ständigen Inventar- vom Nachlaß bei dem Nachlaßgerichte

der gesetzlichen Frist").

innerhalb

Ein solche- Inventarium muß immer eingereicht

“) Strieth. B. 16. S 29.

Gruchot, »eite. I. 185 f.

") Gruchot, »eite. I. S. 184-189.

") Gruchot, »eite. I. 186. Strieth. B. 39. S. 71. *•) Gruchot, Beitrag I. 187 f. °) Hoch, Komm. Note 78 zu § 444 d. T. Bergl. Gruchot, Beite. I. 174. ••) Lutsch. B. 11. S. 225. Gruchot, Beite. I 186 f. scheidet nicht zwischen den beiden verschiedenen Fällen, wenn die Nachlaßschuld durch die Mittel bet Nachlasse«, «der durch die Mittel de« Erben bezahlt wird. Für den ersten Fall ist Koch« Be­ merkung (s. vor. Note), daß durch Verwendung der Erbschaft der Benefizialerbe nicht« an sich bringen kann, richtig, sie trifft nur nicht die Entsch. B. 11. S. 225, weil hier der zweite Fall vorlag (e- war sogar durch die Mittel eine« Dritten be­ zahlt worden). *

•*) K. 423. 434 d. T.

Für denjenigen, dem da« Erbrecht streitig gemacht ist, kann die

270.

V. Die Wirkung bet Erwerbs.

285

werden, auch wenn gar keine Nachlaßmasse vorhanden ist oder über daVermögen des Erblassers bei seinem Tode bereits der Konkurs schwebt"). Die Einreichungsfrist beträgt sechs Monate vom Ablauf der UeberlegungSfrist, das Nachlaßgericht ist aber ermächtigt, auf Antrag des Erben dre Frist zu verlängern, oder auf Antrag eines Gläubigers oder VermächtntßnehmerS sie zu verkürzen"). Letzteres wird kaum praktisch geworden sein, weil bei dem Widerspruch deS Erben prozessualisch darüber verhandelt werden muß, und inzwischen die gesetzliche Frist wohl abgelaufen sein wird"). DaS Inventarium soll ein möglichst vollständiges Verzeichniß aller Nachlaßstücke mit Angabe ihre- Werth- oder einer solchen Beschrei­ bung, auS welcher dieser gefolgert werden kann, und aller Ansprüche an den Nachlaß enthalten"). Die Allgem. Gerichtsordnung hat den Ge­ richten ein Formular vorgeschrieben, welche- sie anzuwenden haben, wenn von ihnen ein Inventarium aufzunehmen ist"). DaS Nachlaßinventarium kann aber auch der Erbe selbst anfertigen, und auch er soll dasselbe nach jenem Formular einrichten"). Auö dieser Vorschrift ist der Zweifel entFrist erst von dem Moment beginnen, wo e- ihm rechtskräftig zuerkannt ist. Gruchot I- 151. Die Frist wird gewahrt durch den Antrag des Erben, da- Inventar gericht­ lich aufzunehmen, auch wenn die gerichtliche Aufnahme später erfolgt. Entsch. B. 15. S. 109. Gruchot I 158. ES versteht sich von selbst, daß eine Wittwe in daNachlaßinveytarium ihres Mannes nicht auch ihr eigenthümliches Vermögen aufzu­ nehmen hat, denn der Nießbrauch, den der Mann an demselben gehabt hat, gehört nicht zudessen Nachlaß. Strieth. B. 10. S. 281 Stirbt der Benef.-Erbe inner­ halb der Frist, so hat dessen Erbe die volle Frist. setzgeb. u' Rpfl. IV. 531. .

S. Behrend, Zeitschr. f. Ge­

M) Ueber die Frage, ob in dem Falle, daß Nachlaß nicht vorhanden ist, nach ALR. ein Inventar eingereicht werden müsse, hat die Praxis de- OAG. München geschwankt. Glück in den Bl. f. N.-Anw. v. S. 305. 326. 344 f. hält dafür, daß zuvor der Nachlaßgläubiger beweisen müsse, daß der Erblasser Aktivvermögen hinterlassen habe, daß aber dem Erben bei Nichtvorhandensein einer Erbschaft die Aufrichtung eineInventarS nicht obliege; habe der Erbe ohne ein Inventarium einzureichen, inner­ halb der Deliberat -Frist ganz allgemein erklärt, der Erblasser habe nicht- hinter-, lassen als Schulden und er könne diese nicht bezahlen, so genüge diese Erklärung und die Nichteiureichung deS Inventars fei unschädlich (vergl. ALR. I. 4. ß 73 74). Hierfür hat sich im Pleuürtckhluß da- OAG. München erklärt (v. 4. Dezbr. 1844. Bl. s. R.-Anw. X. 206. vergl. auch daselbst XXIII. 78). Dagegen nimmt die preuß. Praxis den im Tert ausgestellten Grundsatz an. Entsch. B. 1. S. 304. Präj. 242 (Sammt. I. S. 32) ArnSb. Arch. B. 9. S. 213. Koch, Beurth. S. 62. Komm Note 62 zu §. 423 d. T. Erbr. S. 1167. Gruchot, Erbr. I. 157. M. bei Schering I. S. 418 f. In Betreff des Falle- de- schwebenden Konkurses. Entsch. v. 5. S. 351.

M) 8. 424. 425. 426 d. T. der Frist. “) §. 428 d. T

Gruchot I. 152 da- gem. R. kennt keine Verkürzung

Vergl. Koch, Komm. Note 64 zu §. 426

u) §. 434. 435 d. T. Gruchot I. 183: „Die Angabe de- Werth- hat nur den Zweck, eine Ueberficht über "die Größe der Erbschaft zu gewähren, nicht aber den Umfang der Haftung-pflicht des Erben zu fixiren." Ein rechnungsmäßiger Abschluß des Verzeichnisse- ist nicht verlangt. Koch, Erbr. S. 1161. Auch ist nicht nöthig, daß alle Nachlaßschulden vollständig angegeben werden. Gruchot, Beitr. XIII. 130.

") AGO. II. 5. §. 53. ") §. 438 .d T.

standen, ob ein Privatinventarium, welche- dem Formular zwar nicht entspricht, sonst aber die erforderliche Vollständigkeit darbietet, genüge. Die Praxis de- Obertribunals bejahet dies"), während Koch eS ver­ neint"). Die Vorschrift des §. 438 d. T. kann aber wohl nur als eine instruktive aufgefaßt werden; da- Gesetz knüpft nicht ausdrücklich an ihre Unterlassung, sondern nur an die materielle Unvollständigkeit de- Inven­ tar- ") den Verlust der Rechtswohlthat, und es ist an sich nicht gerathen, einen so schweren Nachtheil wegen bloßer Verletzung einer Form eintreten zu laffen, wenn im Uebrigen der Erbe materiell dem Gesetz genügt hat, der. Zweck der Einreichung deö Inventarium- also erreicht ist. ES kann daher der Praxi- des Obertribunals Billigung nicht versagt werden. Gerichtlich muß das Inventarium ausgenommen werden, wenn der Nach­ laß auf Antrag der Gläubiger versiegelt worden, oder diese die Besorgniß wahrscheinlich machen, daß der Nachlaß unzureichend ist"). Existirt über denselben schon ein gerichtliches Inventarium, z. B. weil der Konkurs eröffnet worden, so bedarf es nicht der nochmaligen Anfertigung eines solchen"). DaS Inventarium muß bei dem Nachlaßgericht, allenfalls ver­ siegelt, niedergelegt werden"); der Erbe kann auf Antrag eines Betheiligten zur eidlichen Bestärkung desselben, wenn eS privatschriftlich errichtet ist, immer, wenn eS gerichtlich ausgenommen worden, bei nicht erfolgter Siege­ lung oder bei einer Verzögerung der Aufnahme über 24 Stunden seit dem Todestage des Erblassers oder der erhaltenen Kenntniß von demselben angehalten werden"). DaS versiegelte Inventarium wird eröffnet, wenn ") Entsch. B. 10. S. 273 (Pl. Beschl.). Strieth. B. 41. S. 237. S. dagegen die Miere Praxi«. Entsch. B. 1. S. 304. Arn«b. Arch. B. 9. S. 213. Ebenso Gruchot L. 165 f.

") Beurtheilung S. 704. Erbr. S. 1159 f.

••) §. 439 d. T Hier ist ausdrücklich als Zweck des Inventar- die Au-mittelung des Nachlasse- angegeben, und diesem Zweck ist genügt, wenn da- Inventar so eingerichtet ist, daß durch dasselöe die Auömittelüng möglich ist. Wenn der Erbe bei Aufrichtung de- Inventar- keine Kenutuißvon einem Nachlaßstück hat, so ver­ liert er dadurch allein nicht die Venefizialqualität; besondere Nachforschungen nach den Bestandtheilen de- Nachlasse- anzustellen liegit ihm nicht ob. Entsch. B. 58. S. 57 f, •') §. 437 d. T. Vergl. §. 2. Exek.-OrSn. v. 4. Marz 1834. ") Konk.-Ordn. §. 37. Nr. 2. §. 153. Strieth. B. 69. S. 157. Hat der Nach­ laßgläubiger die Erbschaft in Besitz und ist dadurch der Erbe gehindert worden, da- Inventar zu errichten, so kann der Nachlaßgläubiger den Erben nicht al- einen vorbehaltlosen in Anspruch nehmen. Strieth. B. 26. S. 24. Der BorbehaltSerbe kann sich nicht auf da- Inventar beziehen, da- der Nachlaßeurator vorgelegt hat. Seuffert XXIII. 237.

") §. 423 d. T. ES ist streitig, ob die Niederleguüg nothwendig bei dem Nachlaß­ gericht erfolgen muß. Dagegen Reser, v. 8. Mai 1816 (Jahrb. B. 7. S. 182) und Bornemann VI. 304. Dafür Koch, Komm. Note 60 zu §. 423 d- T. Gruchot I. 148. M. bei Schering I. 415 f. “) 8. 441 d. T. 1. 22. §. 10. C. VI. 30. Gruchot I. 171. 172 f. (Da- Ver­ langen deö Manifestation-eide- ist nicht Antretung eine- Gegenbeweise- durch Eide--

§. 270.

V. Die Wirkung des Erwerbs.

287

sich der Erbe einem Gläubiger gegenüber auf die Rechtswohlthat beruft").

der bei der Aufnahme nicht ^gezogen worden,

Jeder Interessent,

ist zu

Erinnerungen gegen da- Inventarium berechtigt••).

Die Rechtswohlthat geht — und zwar von Rechtswegen — verloren,

wenn der Erbe

ein solches Inventarium nicht innerhalb der gesetzlichen

oder vom Richter verlängerten Frist „gehörig eingebracht hat"").

Folge

deS Verlustes

wird").

ist,

daß

Die

der Erbe als ein vorbehaltloser erachtet

Diese Bestimmung ist wegen ihrer Härte getadelt worden");

in der That geht sie wohl auch zu weit, weil selbst derjenige Erbe, der sich der Erbschaft gänzlich enthält, gar nicht- thut,

um den ohne seine«

Willen ihm angefallenen Erwerb sich anzueignen oder abzuwenden, nun-

-ttschiebung. Leistet der Eibe den Manifestationseid nicht, so gilt da- Inventarium nicht als gehörig gelegt.) Bergl. auch Koch, Erbr. ©. 1162 f. und Entsch. B. 50. S. 444. Nach §. 393. II. 18 kann der Erblasser seinem Erben, der mehr alS den Pflichttheil erhält, untersagen, den Manifestationseid von dem Jnventirenden zu verlangen. Das bezieht sich aber nur auf Erben, nicht auf Nachlaßgläubiger. Als engherzig bezeichnet die Vorschrift des pr. R. Randa S. 116.

") §. 433 d. T.

••) §. 442 d. T. S. 1161.

Die Zuziehung ist fakultativ.

Gruchot I.

176.

Koch,

Erbr.

67) §. 427 Diese Vorschrift weicht von dem Erbschaftsedikt v. 30. April 1765 ab, nach welchem erst auf Verlust der Recht-wohlthat geklagt und erkannt werden mußte. Die Aenderung motivirt Suarez dadurch, daß die Verdunkelung des NachlaffeS dadurch verhütet und langwierige und kostspielige Prozesse vermieden werden, daß es ein Nebenzweck der Gesetze sei, den Unterthanen BewegungSgrÜnde zur Aufmerk­ samkeit und Sorgfalt für ihre eigenen Geschäfte, wovon zugleich Rechte ihrer Mit­ bürger abhängen, an die Hand zu geben. Bornemann VI. 304 f. Jahrb. v. 41. S. 26. 27 (Anlage A). Bergl. Entsch. B. 11. S. 216. II.

•8) Er unterliegt also den Vorschriften der §§. 418. 419, welche in §. 427 ausdrücklich in Bezug genommen find. Entsch. B. 11. S. 285. Der Verlust bet Wohlthat tritt aber nur gegenüber den Nachlatzglaubigern und Legatarien, nicht gegenüber den Miterben nnd Prälegatarien ein. Oben Note 17. Bergl. Entsch. B. 11. S. 216.1. Nach aem. R. auch nicht den Legatarien gegenüber, wenn der Erblasser da- Inven­ tar erlassen hat. Seuffert III. 79. Hat einer von mehreren Erben da- Inven­ tarium nicht geleat, so schützt ihn doch die Legung des Inventars durch die anderen Erben. Koch, Komm. Note 69 zu §. 431 d. T- Nach 1. 22. §. 2. C. VI. 30 gilt da- Gegentheil. Dagegen Gruchot 1.150, der die Einreichung des JnventarS als wesentlichen Bestandtheil des Erbantritts anfieht und in letzterem keine Vertretung zuläßt. So eng hangt aber die Einreichung de- Inventars mit dem Erb­ antritt nicht zusammen. Der Verlust wird nicht dadurch abgewendet, daß der Gläu­ biger anderweitig Kenntniß von dem Bestände des LkachlaffeS erhalten hat, oder daß dem Gläubiger aus der unvollständigen oder verfpätettn Einreichung ein Nachtheil

nicht entstanden ist.

Entsch. B. 11. S. 217.

") Ges.-Rev. XIV. S. 16.17. J.-M.-Bl. 1840. S. 3. M. bei Schering I. S. 401 f. bes. S. 422 f. Gruchot, Erbr. I. 155. Im preuß. R. erscheint gegenüber der Theorie vom Erbschaft-erwerb die Vorschrift als ganz ungehörig, während fie zur Theorie des röm. R. paßt. M. bei Scherinsi I. S. 429 f. will deshalb eine Besserung nur darin sehen, daß zur römischrechtlrchen Theorie übergegauaen werde. Mau könnte die Besserung auch darin finden, daß konsequent da- deutschrechtliche Princip durchgeführt würde, und da- war insbesondere die Auffassung der Raturrecht-lehrer. S. bei Gruchot I. 139. Ebenso im sächs. G-B. §. 2328: «Der Erbe haftet für die Erbschaft-schulden, soweit die Erbschaft reicht," obwohl e- in Betreff de- Erwerb- dem röm. R. folgt.

Bierter Theil.

288

Da» Erbrecht.

mehr ohne Vorbehalt hasten soll. ES könnte dem säumigen Erben immer noch überlassen bleiben, den Erbschaft-gläubiger auf ein nach der Frist, aber vor besten Klage eingereichtes Inventarium zu verweisen, eS könnte auch dem Gläubiger überlasten bleiben, ein Erkenntniß darüber zu erwirken, daß nach Lage der Umstände der Erbe der RechtSwohlthat verlustig zu erllären fei70).7 .* In * * *einem * Falle muß die- geschehen: wenn der Richter die Frist verkürzt hat; diese- Urtheil wirkt für alle Gläubiger und Bermärhtnißnehmer7'). Die Fristversäumniß eine- Vormund- oder Kurator- schadet ihren Pflegebefohlenen nicht7') — wohl aber die Versäumniß anderer Ver­ walter ihrem Prinzipal7'), insbesondere auch die Versäumniß de- Vaterseinem erbenden HauSklnde"). Eigenthümlich dem ALR. ist die Vorschrift, daß der Benefiztalerbe die Nachlaßgläubiger nach der Reihenfolge ihrer Vorrechte bestiedigen muß, und sich ihnen mit seinem eigenen Vermögen verantwortlich macht, wenn er dagegen handelt7'). Diese Vorschrift hat da-Bedürfniß erzeugt, dem Erben die Möglichkeit zu gewähren"), sich über die Vorrechte der Ansprüche zu vergewissern. Die Allgem. Gerichtsordnung hat zu diesem Zweck den sog. erbschaftlichen Liquidation-prozeß geschaffen77), welcher nicht allein darin bestand, die sämmtlichen Gläubiger und Legatare öffentlich zu laden, um dann die sich nicht Meldenden wenigstens mit ihrem Vor­ recht auszuschließen, sondern auch eine gerichtliche Verwaltung de- Nach'•) Der Code Art. 798. 800 knüpft den Verlust an die Versäumniß der Frist. 7I) §. 428. 429 d T. Gruchot I. 159 f. bestreitet den Zusammenhang beider §§. und steht im §. 429 einen allgemeinen Grundsatz. Die Faffnng spricht allerdings dafür, nach gem. R. wäre eS auch zweisella»; aber nach preuß. R- bedarf e» zum Verlust der RechtSwohlthat nach §. 427 nicht M Antrags eine» Gläubiger» und eine« Erkenntnisses, er tritt von selbst gegen Jeden ein. Uebrigen» läßt sich die Vorschrift de« §. 429 nicht umkehren. Gruchot, das. S. -162. ’’) §. 430 d. T- Sie werden von Amtswegen durch Ordnungsstrafen zur Errichtung M Inventar» angehalten. $. 431 d. T- Nach röm. R. Restitution. Nach er­ langter Großjährigkeit ist der Erbe der gesetzlichen Frist unterworfen. Eotsch. 8.16. S. 495. Großjährige Miterben Minderjähriger verlieren die RechtSwohlthat, wenn fie die Frist versäumen. Roch, Romm. Note 69 zu i. 431 d. T. Die Vorschrift de« §. 430 d. T. findet auch auf pia corpora, Kirchen, Hospitäler, Anwendung. Entsch. B. 48- S. 43. ") §. 432 d. T.

Entsch. B. 48. S. 43.

'*) Entsch. B. 23. S. 63.

Strieth

8. 5. S. 204. 8. 72. S. 83.

") $. 452 - 454 d. T. Daraus folgt, daß der Erbe gleichberechtigte Gläubiger nur verhältnißmäßig befriedigen darf. Gruchot, Beitr. I. S. 190. Srbr. 1.191. Dagegen Strieth. 8. 57 S. 88 Roch, Erbr. S. 1165 f. In Entsch. 8. 6. S. 245, Strieth. 8 44. S. 206, hat da» O.-Trib. angenommen, daß der Erbe nachweisen mllffe, daß der ganze Nachlaß zur 8efriedigung bevorrechteter Gläubiger verwendet worden sei. Rach den Grundsätzen der 8ewei»last wird wohl der Gläu­ biger nachweisen müssen, daß der Erbe einen schlechterberechtigten oder einen gleich­ berechtigten über die ihm zufallende Quote befriedigt habe.

’•) §. 455. 456 d. T. ”) «GO. I. 51. $. 53 f. S. 117 f.

Oben 8. 1. §. 100 (2. ». S- 647.).

Bergl. Randa

§, 270.

289

V. Die Wirkung bet Erwerbs.

lasse- zur Sicherung der Gläubiger und eine Vertheilung unter fie her­ beizuführen.

Letztere- ging nun weit über den Zweck der Einrichtung

hinaus und wurde um Jo unzulässiger, seitdem die Berordnung vom 28.

März

1840 dem

Benefizialerben grundsätzlich die Verfügung üb« alle

Bestandthelle de- Rachlaffe- sreigegeben hatte.

Die Konkur-ordmmg von

1855 hat daher da- erbschastliche Lequidatton-verfahren auf seinen allein gerechtfertigten Zweck zurückgeführt: e» ist jetzt nur noch eine mit einem

Au-schlußerkenntniß verbundene LadungTe), weder die Richttgkeit noch daBorrecht der Ansprüche wird in

ihm erörtert"). 'Jed« Benefizialnbe

kann e-, auch wenn er vorbehaltlose Miterben hat, innerhalb eine- Jahre­

seit der Kenntniß von dem Erbanfall beantragen80); er bleibt im Besitz und in der Verwaltung de- Nachlasse-, und kann bi- zur Beendigung de- Verfahren-

von keinem Gläubig«

oder Legatar

gedrängt werden.

Faustpfandgläubiger und andne Realgläubtger werden von dem Verfahren nicht betroffen.

Die übrigen Gläubiger müffen sich innerhalb der Ladungs­

frist melden, und werden, sofern sie die- unterlassen, durch Erkenntniß in­ sofern ausgeschloffen, al- sie sich nur noch an Dasjenige halten können,

waS nach Berichtigung

aller rechtzeittg

angemeldeten Forderungen

mit

Ausschluß der seit dem Tode de- Erblasser- gezogenen Nutzungen von dem Nachlaffe übrig bleibt.

Dem Erben steht nicht mehr zu,- waS ihm die

AGO. gestattete8'), den ganzen Nachlaß den Erbschaft-gläubigern abzutteten,

und sich dadurch von der Verwaltung deffelben und von all« Verttetung frei zu machen.

Die Eröffnung de- Konkurse- über einen Nachlaß kann

nur von den Gläubigern oder Legataren beantragt werden, wenn der Erbe

entsagt, ohne zu erllären, daß die- zu Gunsten de- nächsten Erben ge­

schieht, wenn er erklärt, daß er sich der Verwaltung de» Nachlaffe- entschlagen wolle, oder anderweitig dessen Unzulänglichkeit hervorgeht"').

leuchtet

ein,

daß ein

solche- Ladung-verfahren

ES

statt Vortheile [Aber«

wiegepd Uebelstände für die Nachlaßgläubig« herbeiführt, denn der Nachlaß

trägt die Kosten de- Verfahren- vorweg und die Gläubiger sind während ”) Konk.-Ordn. §. 342—361. Durch bat Liquibationtverfahren soll bem Erben nur eine Uebersicht bet Passtvstandet bet Nachlasses verschafft werben. Innerhalb zwei Monate ist bann ber Erbe verpflichtet, vor Gericht zu erklären, ob er bie Schulden berichtigen will. Daburch wirb er persönlich verpflichtet. Giebt er bie Erklärung nicht ab, so sind bie Gläubiger berechtigt', bie Eröffnung bet Konkurses zu bean­ tragen. Strieth. 8. 61. S. 349.

’*) Nach Konk-Orbn. §. 352 werben bie Nachlaßgläubiger nur zusammenberuscn, um sich zu melben und „mit ihren Bemerkungen und Anträgen gehört zu werben." Dat hat eigentlich keinen Zweck. Gewöhnlich bewirkt ber Termin nur eine oft komische Enttäuschung ber Gläubiger, welche ihre Hoffnung, in bem Termine bezahlt zu werden, auf die Befugniß rebuzirt sehen, Bemerkungen zu machen. eo) Der Benes.-Erbe ist aber nicht verpflichtet, biet Verfahren zu beantragen. Silberschlag bei Gruchot, Beitr. III. 220 f.

'■) S. Plathner, bei Gruchot, Beitr. I. 195.

") Konk.-Ordn. §. 323.

Bergt

290

Vierter Theil.

Da« Erbrecht.

der Dauer de- Verfahren- gehindert, ihr Recht gegen den Nachlaß zu

verfolgen; deßhalb müßte, zumal die Zahl der Vorrechte im neuerm Kon­ kur-recht sehr wesentlich vermindert ist, da- obenerwähnte Bedürfniß also kaum noch anerkannt werden kann, da- Liquidation-verfahren überhaupt

entbehrt und zu der Auffassung des gemeinen Recht- zurückgegangen werden,

welche- den Erben ermächtigt, die sich meldenden Gläubiger , ohne Rücksicht auf ein ettpaige-Vorrecht anderer zu befriedigen").

E- liegt auch über­

haupt kein Grund vor, den Erben al- Schuldner, den Gläubigern gegen­ über in eine andere Lage zu bringen, al- den Erblasser, der ohne Rück­ sicht auf Vorrechte seine Gläubiger befriedigen konnte, wie er wollte. Die RechtSwohlthat de- Inventar- ist nur zu Gunsten de- Erben eingeführt.

Sie schützt die Nachlaßgläubiger nicht gegen die Konkurrenz

der eigenen Gläubiger de- Erben und nicht au-reichend gegen betrügerische Verkürzungen oder Verdunkelungen de- Nachlasse-; sie schützt auch nicht die Gläubiger de- Erben, wenn dieser den unzureichenden Nachlaß vorbe­

haltlos angenommen oder die RechtSwohlthat verloren hat.

Um nun einer­

seits die Nachlaßgläubiger, andererseits die eigenen Gläubiger de- Erben gegen

die Nachtheile der Bereinigung de- zulänglichen Vermögen- de-

Erben mit einem unzulänglichen Nachlaß, oder de- zulänglichen NachlaffeS

mit dem Vermögen de- überschuldeten Erben zu wahren, ist ein Abson­ derung-recht gegeben"').

Da- gemeine Recht ertheilt dasselbe nur den

Nachlaßgläubigern, nicht auch den Gläubigern de- Erben"").

ES muß

beantragt und eS muß darüber erkannt werden"); daß der Erbe schon persönlich überschuldet, oder in Konkurs verfallen, oder die Erbschaft über­

schuldet ist, ist nicht Borau-setzung").

Die Wirkung besteht darin, daß

die Nachlaßgläubiger vor den Gläubigern de- Erben au- dem Nachlaß

befriedigt werden, daß sie also ein Vorrecht vor den letzteren in Beziehung auf den Nachlaß erlangen; sie verlieren durch die Absonderung nicht ihre

Ansprüche an da- Vermögen de- Erben, müssen aber, wenn sie letzterenoch zu ihrer Befriedigung in Anspruch nehmm wollen, den Gläubigern

de- Erben nachstehen"").

Die Absonderung kann nicht beantragt werden,

wenn schon beide Massen vermischt worden "), wenn die Nachlaßgläubiger

•*) Gruchot, Seite. I. ISS s. Srbr. I. 188 f. 1. 22. §. 4. C. VI. 30, eia aatiafaciant, qui primi veniant creditorea. Unger, Erbr. §. 42. Anm. 17. Da­ gegen Rands ©. 120 f. Da« OAG. Wolfenbüttel hat jedoch auch für gemeine« R angenommen, daß bei zweifelhafter Snffizienz de« Nachlasse« der Benefizialerbe nur unter gerichtlicher Mitwirkung die Masse unter die Gläubiger vertheilen darf. Senssert IX. 50. De«gl. Lübeck das. XXV. 247. w) Oben B. 1. §. 96 bei Note 11 f. (2. A. S- 594). Rauda a. a. O. S. 90 s. «) 1. 1. §. 2. v. XLII. 6. “) 1. 1. pr. §. 1.1. 6. 1. 14. D. XLII. 6. ") Windscheid III. §. 607. Note 3. Seuffert II. 312. XII. 173. XV. 37. *) 1.1. §. 1. 1: 6. D. XLII. 6. »•) 1. 1. § 12. 1. 2. D. XLII. 6.

§. 270.

V. Dir Wirkung be* Erwerb«.

291

den Erben bereits persönlich in Anspruch genommen oder erklärt haben,

die« thun zu wollen"), wenn fünf Jahr seit der Antretung verflossen Etwas abweichend hat das ALR. das Absonderung-recht gestaltet.

sind").

ES wird nur gegeben, wenn der Erbe in Konkurs verfallen oder eine ver­ schuldete Erbschaft vorbehaltlos angenommen hat"); es steht aber sowohl den Erbschaft-gläubigern und Legataren") al- den Gläubigern de- Erben

zu, letzteren, wenn ihre Forderungen älter find al- der Erbanfall, oder wenn sie im Konkurse von der Rechtswohlthat de- Inventarium- Gebrauch

machen"), beiden Klassen von Gläubigern aber nur, wenn fie ihre An­

sprüche innerhalb eine- Jahre- seit dem Erbanfall gegen den Erken eingellagt

und

haben").

bi-

zur

Konkurseröffnung • die

Recht-verfolgung

fortgesetzt

Die Wirkung ist, daß diejenigen Erbschaft-gläubiger, welche

die Absonderung beantragt haben, selbst vor solchen Erbschaft-gläubigern,

denen an sich bevorrechtete Ansprüche zustehen, die aber ihr Absonderungs­ recht nicht geltend gemacht haben "), vorzugsweise auö dem Nachlasse, die

Gläubiger de- Erben vorzugsweise au- dessen Vermögen befriedigt werden"),

und daß die Bereinigung beider Massen gehindert wirb").

Pfand- und

Hhpothekengläubiger bedürfen nicht der Absonderung, auch darf von den Gläubigern de- Erben denjenigen Erbschaft-gläubigern gegenüber, denen der

Erbe vor eröffnetem Konkurs ein Pfand- oder Hhpothekenrecht an, seinem eigenen Vermögen bestellt hat, nicht darauf angetragen werden").

Erb­

schaft-gläubigern, die mit dem Erben über ihre Ansprüche novirt, d. h. ihren al- persönlichen Schuldner angenommen, oder da- Schuldverhältniß durch Verhandlung mit ihm geändert haben'"), steht da- Absonderungs­

recht nicht mehr zu.

Die Konkursordnung regelt da» Verfahren bei Aus­

übung de» Absonderung-recht-"").

Zu bemerken ist hierbei nur noch,

daß wenn dem Gemeinschuldner die Erbschaft vor der Eröffnung de» Kon­

kurse- angefallen ist,

und die Gemeingläubiger von der dem Gemein­

schuldner zustehenden Recht-wohlthat de- Inventar- Gebrauch machen, über den Nachlaß ein abgesonderter Konkurs eröffnet werden muß'"), und wenn

•*) 1. 1. 5- 10. 11. 15. 16. 1. 7. D. XLII. 6. 1. 1. §. 13. D. XLII, 6. ") 8. 500. 507. I. 16. AM. ") Äont-Drbn. §. 256. 258. ") §. 508. I. 16. ") 8. 608. 508. I. 16. ") 8- 502. 1. 16. ") 8 509. I. 16. ") 8 502. I. 16. "') 8- 506. 511. 512. I. 16. "") §. 604. I. 16.. '") «oiik -Orda. §. 256-262. »') §. 261. Konk.-Ordn.

Vierter Theil.

292

Da- Erbrecht.

der Erbanfall nach der Eröffnung des Konkurse- eingetreten ist, die Gemeingläubiger, wenn sie die Erbschaft annehmen, in die Stelle de- Erben treten, und ebenso wie dieser die Erbschaft-gläubiger beftiedigen müssen **°*).

VI.

Tas Rechtsverhältniß der Miterben. §• 271.

1.

Im Allgemeinen.

AM. I. 9. §. 382. I. 17. §. 115. 116. 127-130. 151. Grnchot, Beiträge, B. 2. S. 377. Göppert, Beiträge zur Lehre vom Miteigenthnm nach pr. Allg. Landr. 1864. S. 77 f. Boa« 8. v. Miteigenth. 1864. S. 64 f. »och, Erbr. S. 1199 s. 1205 f. «ornemenn VI. 328 f. »och, Priv.-R. II. §. 872. III. S. 851. ß. 876. S. 858. »Schling im Arnsb. Arch. B. 9. S. 84. Dane das. 4. 432 f. Sil­ berschlag in Gruchot« Beitr. B. 2. S. 370.

Die gemeinrechtlichen Schriftsteller behandeln die Frage, in welchem Recht-verhältniß die Miterben zu einander stehen, nur in Beziehung auf den Theilung-anspruch, die familiae herciscundae acrtio. Im Uebrigen bietet da- Recht-verhältniß vor der Theilung, so lange die Gemeinschaft dauert, keine Besonderheit. Jeder einzelne Miterbe ist Miteigenthümer an der Erbschaft, solgeweise an den einzelnen Erbschaft-sachen, d. h. esteht ihm an diesen ein Antheil zu, der seiner Erbquote entspricht. Wer zu */4 Erbe ist, ist zu */4 Miteigenthümer jeder einzelnen Erbschaft-sache; bei den Forderungen und Schulden aber kommt der Natur der Sache nach der Bruchtheil nicht in Betracht, sie zerlegen sich nach Höhe der Erbschaft von selbst in Realtheile, Summen: noinina ipso jure divisa *). In einer Darstellung de- preußischen Recht- muß aber dieser Gegen­ stand viel ausführlicher behandelt werden, theils deshalb, weil da- Gesetz­ buch selbst dazu nöthigt, theil- weil eine theoretisirende Praxi- einen Lehrsatz erfunden hat, der, wenn er begründet wäre, allerdings einen durchgreifenden Unterschied von dem gemeinen und jedem anderen positiven Recht aufstellen würde. Da- ALR. sagt zwar nur ganz allgemein: „Mehrere zugleich zu einer Erbschaft berufene Personen werden Miteigenthümer derselben'). Die gemeinschaftlichen Rechte der Miterben sind nach den allgemeinen Grundsätzen vom Miteigenthum zu beurtheilen4);" und an diese grund­ sätzlichen Vorschriften werden sodann die besonderen über den TheilungSanspruch und die Art der Theilung angeknüpft *). Abweichungen von der "') §. 262. Konl.-Ordn. *) Sergi, die enges. Aufs. v. Dane, »Schling und des. Göppert a. a. O. S. 77 f. Wenn auch dem einzelnen Miterben nnr ein Antheil en jeder einzelnen Erbschafts­ sache zusteht, so kenn er doch nntheilbere Sechen von Dritten genz znrücksordern Senfsert I. 101. ’) §. 382. I. 9. *) §. 115. I. 17 (d. T.). *) 5. 117 d. T-lf.

Stiletten.

§. 271.

1. Im Allgemeinen.

293

Theorie de- Miteigentum- für die Dauer der Gemeinschaft der Erben im Verhältniß unter einander enthält da- Gesetzbuch nicht; wohl aber er­ theilt e- in Betreff de- RechtSverhältuiffeS der Miterben zu den Gläu­

bigern und Schuldnern de- Erblaffer- zwei Vorschriften, die einen Ge­ gensatz zum gemeinen Recht bilden:

„Zu den die Erbschaft betreffenden

Schulden und Lasten sind die Erben gegen dje Erbschaft-gläubiger ge­ meinschaftlich verpflichtet'); auch die zur Erbschaft gehörenden Aktiv­ forderungen können die Erben, solange sie im Miteigentum stehen, nur gemeinschaftlich einziehen').

Eine unbefangene Betrachtung dieser Vorschriften sollte wohl zu der Meinung führen, daß dm Grundsätzen vom Miteigentum entsprechend jeder Miterbe nach Maßgabe seiner Erbquote eine Quote an jeder ein­

zelnen Nachlaß-Sache al- sein Eigenthum hat, und daß nur die Geltend­ machung

der Schulden

und Forderungen

der Erbschaft

eine

gemein­

schaftliche sein sollT), d. h. daß nicht der einzelne Miterbe — wie nach rö­ mischem Recht — berechtigt ist, die Nachlaßforderung zu dem seiner Quote entsprechenden Theil einzuklagen, und daß nicht der Gläubiger — wie nach

römischem Recht — berechtigt ist, gegen den einzelnen Miterben den auf

diesen fallenden Theil der Schuld einzullagen.

Man kann über dm Werth

dieser Abweichung vom römischen Recht streiten: nur äußere Zweckmäßig­ keit-gründe haben die Redaktoren dazu geführt.

„Der Grund der Ab­

weichung, sagt Suarez'), ist der, au- welchem bei der Lehre von Correalverbindlichkeiten angenommen worden, daß correi debendi regulariter in aolidum haften.

ES ist nehmlich gegen die ersten Grundsätze de- Recht-

und selbst gegen die natürliche Billigkeit, daß der Creditor de- Erblaffer-,

welcher nur mit einem Manne contrahirt und von diesem da- Ganze zu fordern oder zu erwerben hat, durch dm Zufall, daß sein Schuldner mit

Hinterlaffung mehrerer Erben stirbt, und daß diese zu einer übereilten Theilung de- NachlaffeS schreiten, unter mehrere debitores diStrahirt, und genöthigt werden soll, statt eine- Schuldner- zehn nachzulaufen, und seine

Forderung von ihnen stückweise, Kosten einzuziehen."

Und

mit vervielfachten Weitläufigkeiten

in Betreff

der Nachlaßforderungen'):

und

„der

*) 5. 127 b. T. •) §. 151 b. T- Die Praxis wendet diese Vorschrift auch auf Legatare, denen ge­ meinschaftlich eine Nachlaßfordernng vermacht worden ist, nnb wohl mit Recht an. Sntsch. s. B. 12. S. 244. Strieth. B. 37. S. 95. Loch, Komm. Rote 27 ,u 9. 151. A. M. Iust.-Mmist..Reskr. v. 20. Septbr. 1833 (Jahrb. B. 42. S. 86). *) So ist auch die Auffassung des O.-Trib. in dem PI.-Beschl. v. 1. Mai 1837. Praj. 212. Lasch. B. 4. S. 302. •) Jahrb. B. 41. S. 55. Nach bet Mittheilung bet Gesetzrevisoren XVI. 227 ist Suarez selbst anfänglich anderer Ansicht gewesen. S. Ergänzungen zu $. 127—146 b. T. (5. A. I. S. 757). •) Jahrb. B. 41. S. 56 f.

Grund ist der nämliche, wie bei dem vorigen Falle. Man kann dem debitori bereditario, der nur mit einem Manne contrahirt, und nur. an einen da- Ganze zu zahlen hatte, nicht anmuthen, sich statt dessen mit zehn oder mehr Personen einzulasien und sich den Unbequemlichkeiten und Kosten so vieler Partikular-Zahlungen zu unterziehen. Auch ist hier die Praxis schon jetzt mit der im Gesetzbuch angenommenen Theorie ziemlich conform." Gegen die ersten Grundsätze deS Rechts ve'rstößt nun gewiß nicht die Regel nomina ipso jure divisa; vielmehr ist sie allein die natürliche und pem Recht entsprechende, weil sie anerkennt, was in Wirllichkeit mit innerer Nothwendigkeit eintritt und dies nicht durch einen künstlichen Rechtsbegriff verdeckt'"); Unbequemlichkeiten können freilich dadurch für den Gläubiger entstehen, wenn er statt einer Person vielen „nachzulaufen" genöthigt wird, und für den Schuldner deS Nachlasses, wenn er zu verschiedenen Zeiten von verschiedenen Seiten sich angegriffen sieht. Aber der böse Zufall spielt im menschlichen Leben oft die Rolle, Unbequemlichkeiten zu erzeugen, und eS-ist wohl nicht die Aufgabe deS Rechts, solche thatsächliche Unbe­ quemlichkeiten zu beseitigen. DaS was auf der einen Seite unbequem ist, ist auf der andern bequem, und indem die Gesetzgebung die Unbequem­ lichkeit der einen Seite nimmt, verwandelt sie die Bequemlichkeit der an­ deren Seite in Unbequemlichkeit. Für das preußische Recht war aber überhaupt um so weniger eine dringende Veranlassung zu einer solchen Abweichung vom gemeinen Recht, alS eS einen dem letzteren unbekannten Gerichtsstand der Erbschaft anerkennt"), also dem Gläubiger ohnehin schon dadurch eine erhebliche Erleichterung in der Verfolgung seines An­ spruchs gegen den Nachlaß darbietet. Wenn nun aber diese vom gemeinen Recht abweichenden Vorschriften, wie ja llar auS Suarez Motivirung hervorgeht, lediglich zu Gunsten der Nachlaßgläubiger und Nachlaß­ schuldner gegeben sind, müssen sie dieselben auch gegen sich gelten lassen? Wie wenn der Gläubiger sich da- besondere Vergnügen machen wollte. ••) Koch, Erbe. S. 1205 hat für den Satz de« AM. einen neuen Grund gefunden. Er sagt: „sämmtliche Erbschaft-schulden, für welche die Erben nicht etwa au« einem besonderen Grund« persönlich hasten müssen, sind rei obllgationes, welche auf der ganzen Erbschaft al« einer noch ungeteilten Einheit lasten. Da- ist der Grund, warum die Gläubiger, welche ihre Befriedigung suchen, nicht Einzelne von den Miterben in Anspruch nehmen können, sondern sämmtliche Miteigeuthümer de- be­ lasteten Objekt« zusammen belangen müssen." Warum ist nur den Römern diese Auffassung so ganz entgangen? Jeder ,Samml. I. 99). Hierüber Koch, Erbr. S. 1206"f. Förster, Preuß. Priratreehl. IV. gQ

Vierter Theil

298

Da« Erbrecht.

kann gegen jeden einzelnen Erben auf Quittung-leistung klagen").

Uebri-

geuS bezieht sich der Grundsatz der Gemeinschaftlichkeit der Miterben auch

auf Mitlegatare").

Die Umschau über diese Reihe von Entscheidungen beweist wohl hin­ länglich,

daß sich die Praxi- viel Mühe damit hat geben müssen, die

Grundsätze der Gemeinschaftlichkeit mit denen der Individualrechte der ein­ zelnen Erben möglichst auszugleichen; sie beweist aber auch, daß eS nie

gerathen ist, aüS angeblicher Billigkeit die Grundsätze de- Recht- zu än­

dern, weil man die Tragweite solcher Aenderungen niemals übersehen kann. Schwierigkeiten, wie sie in diesem Punkte die preußische Praxi- zu über­

winden hat, sind der gemeinrechtlichen Praxi- ftemd. ES tritt aber noch eine weitere Eigenthümlichkeit des preußischen ReAS hervor, die weniger eine Schöpfung des Gesetzbuches als der Praxis

ist, wenngleich die Praxis einen Anhalt dafür in der Theorie deS ALR. von der Gemeinschaftlichkeit der Miterben in Betreff der Nachlaßobliga­

tionen gefunden hat.

Zwar in den ersten vierzig Jahren der Giltigkeit

deS ALR. ist diese Eigenthümlichkeit noch nicht entdeckt worden").

Da

zuerst im Jahre 1833") hat die juristische Phantasie eine Theorie über daS Miteigentum mehrerer "Erben an der Erbschaft entwickelt, die, einzig in ihrer Art, jetzt, nachdem der höchste Gerichtshof sie durch einen Plenar­ beschluß befestigt hat"), bi# Praxis beherrscht.

Dieses neue Dogma be­

zieht sich auf die Frage: welche- ist derGegenftand deS MttrigenthnmS

der Miterben, und eS lautet: Der Gegenstand deS MiteigenthumS sind nicht die einzelnen Erbschaft-sachen, sondern die Erbschaft al- solche, alS univeraitas juris*1). Deshalb steht dem einzelnen Erben nur eine Quote “) Strieth. B. 70. S. 229.

") Lutsch. B. 12. S. 244. Strieth. B. 37 S. 95. Koch, Komm. Anm. 27 zu §• 151 d. T. Dagegen da« J.M.-Reskr. v. 20. Sept. 1833 (Jahrb. B. 42. S. 86). ") Göppert S. 82 f.

’*) J.-MReskr. v. 13. April 1883 (Jahrb. B. 41. S. 555 Bef. S. 557) sagt: .Da gegen kommt in Betracht, daß da« AM. den Grundsatz de» röm. R. nicht kennt, wonach Alle«, wa« zur Aktiv- und Passivmasse gehört, auf die Miterben nach 8tr hältniß ihrer Erbquoten ipso jure übergeht, daß also nach AM. erst eine Srbau«einandersetzung v»rau«gehen muß, ehe man mit Bestimmtheit annehmen kann, daß einem Miterben z. B. der 6. Theil an einem gewissen, zur Berlaffenschast gehörigen Grundstück zusteht. Vcrgl. noch die stch widersprechenden Reskr. v. 13. Juni 1836 (3-hrb. B. 47. S. 513) und v. 13. Mai 1838 (Jahrb. B. 51. S. 364V Der Theorie de« J.-Minister« trat da« OLG. Breslau bei (Koch, schles. Arch. B. 2. S. 25 f.). ") Zuerst ist die Theorie angenommen in dem Praj. 1084. Entsch. B. 7. S. 270 v. 17. Dczbr. 1841. Sodann Priij. 1101 v. 14. Jan- 1842 (Sammt. I. S. 97). Strieth. B. 4. S. 201. Entsch. B. 18. S. 245. B. 33. S. 375. Endlich Plenar­ beschluß v. 16. März 1857 (J.-M. -l. S. 162 f. Entsch. ». 35. S. 352 f. Strieth. B. 26. S. -27).

") In Folge dessen kann vor der Theilung der einzelne Miterbe von den andere«» Miterben nicht die Anerkennung eine« ihm gehörigen Antheil« an einer einzelnen Erbschaft-sache verlangen. Strieth. B. 68. S. 179.

z. 271.

1.

Miterben

Im Allgemeinen.

299

an der Erbschaft, nicht aber eine Quote an jeder einzelnen Erbschaft-sache zu.

Der Plenarbeschluß vom 16. März 1857 lautet wörtlich: »Jedem

einzelnen von mehreren Miterben steht während der Fortdauer ihrer Ge­

meinschaft ein bestimmter verhältnißmäßiger Antheil an jedem einzelnen

Nachlaßstücke al- sein besondere- Eigenthum nicht zu. Erst durch die Erbtheilung kann unter mehreren Miterben der Einzelne ein freie- DiSposition-recht über einzelne Nachlaßgegenstände oder Theile derselben er­ langen; während der bestehenden Gemeinschaft aber steht bezüglich auf

einzelne Erbschaft-stücke überhaupt und die Nachlaßgrundstücke insbesondere

ihm daran noch kein nach Verhältniß seiner Erbquote bestimmter Antheil al- sein besondere- Eigenthum zu.

Vor der Theilung kann er daher auch

nicht mit einem seiner Erbquote entsprechenden Antheile an einem Nach­

laßgrundstücke seinem Gläubiger für dessen Forderung an ihn giltig Hy­ pothek bestellen. * Die schwerfällige Wiederholung desselben Gedanken- in diesen Sätzen hat eine äußere Veranlassung: die zwei älteren Präjudizien")

wurden wörtlich zu Plenarbeschlüssen erhoben.

Der Beschluß wurde bet

der Berathung lebhaft bekämpft, auch in der Litteratur ist Widerspruch erhoben worden. Anhänger desselben sind besonder-Bornemann")'und Koch"), welche da- neue Dogma al- ganz selbstverständlich und natürlich

ohne Bedenken annehmen; Gegner sind Gruchot") und Göppert"). Letzterer hat sehr eingehend und scharf dasselbe bekämpft.

Mehrere Jahre

nach besten Schrift ist Koch'- Erbrecht erschienen, aber in ihm ist auf

die Gründe der Gegner nicht die geringste Rücksicht genommen, sie sind nicht einmal erwähnt worden").

Eine wissenschaftliche Bearbeitung de-

preußischen Recht» darf sich aber der Pflicht nicht entziehen, diese- Dogma

genau und streng zu prüfen, denn seine Tragweite ist sehr groß, die ihm zu Grunde liegende Theorie'völlig neu, in Wahrheit eine spontane Er­

findung und ein Beweis dafür, daß zuweilen auch die Praxi-„nur Theo­

rie" treibt.

Da- ist aber viel bedenklicher, al- wenn ein Schriftsteller

falsche Theorien aufstellt, denn bei letzterem bleiben sie Behauptungen, bei den Praktikern aber äußern sie sofort ihre Wirkungen auf den Rechtsver­

kehr und da- Leben. In hohem Grade auffallend muß e- zunächst schon erscheinen, daß da- erwähnte Dogma im ALR. nirgend einen dirrsten Au-druck erhalten, ") S. vorige Note 41. ") «ornemann VI. S. 331 (2. «.) ") Koch, schles. Arch B. 4. S- 16. Lehre v. Urberg, d. Forder. S- 8. Kommentar Rote 10. 11 ju §. 127 d. T. — Der Theorie de- O.-Trib. find auch Silber­ schlag und Boa- a. a. O. beigetreten. ") Beiträge B. 2. S. 377 f. Gegen die Theorie de- O.-Trib. auch Dane und Köchlin a. a. O. ") Zur Lehre v. Miteigentham S. 107 f. ") Erbr. S. 1199. 1205.

Da- Erbrecht.

Bierter Theil.

300

daß die Redaktoren mit keiner Silbe dasselbe rechtfertigen.

Die Gründe,

auf welche eS gestützt wird, sind daher auch nur Schlußfolgerungen von

sehr indirekter und negativer Natur.

Die anfängliche Behauptung zwar,

daß das Dogma schon im römischen Recht gelte, war nur eine vorüber­ gehende Verirrung; eS ist, wenn es wahr ist, eine dem preußischen Recht

ganz eigenthümliche Erscheinuüg.

Und

so ist auch der Plenarbeschluß

motivirt. DaS Obertribunal meint, daß der Nachlaß als solcher, die Erbschaft,

ein andere- PechtSobjekt sei als die einzelnen Sachen und Rechte, die

ihn bilden, daß an dem ersteren jeder Erbe Miteigenthümer nach Höhe seiner Erbquote sei, daß aber an letzteren dem einzelnen Erben vor der

Theilung nicht ein dieser Erbquote entsprechendes Miteigenthum, daß das Eigenthum vielmehr nur der Gemeinschaft der Miterben zustehe.

DaS

heißt: wie der Nachlaß ein von seinen einzelnen Bestandtheilen verschiede­ nes und getrenntes Rechtsobjekt ist, so haben auch beide Objekte ver­

schiedene Rechtssubjekte: .der Nachlaß alS Ganzes die einzelnen Erben nach Quoten; die einzelnen Sachen die Gemeinschaft der Erben als Ein­ heit.

Ein Miteigenthum, ein nach Quoten

unter Mehrere

getheiltes

Eigenthum besteht also nur an der Erbschaft als solcher; an den einzelnen Sachen und Rechten besteht nur das Alleineigeuthum der Gemeinschaft.

Nach beiden Seiten muß die Ansicht bekämpft werden.

Der Nachlaß ist

nicht- weiter, als das Vermögen deS Erblassers; dieselbe Herrschaft, die der Erblasser über sein Vermögen gehabt hat, geht auf seinen oder seine Erben über.

Sein Tod kann nicht fein Vermögen spalten in ein leeres

inhaltloses und wesenloses Gedankending und in die einzelnen Bestandtheile. Nun hat gewiß der Erblasser nicht bloß das Eigenthum an seinem Ver­

mögen alS ideales Ganze, sondern recht eigeiktlich an den einzelnen Sachen

und Rechten gehabt, die seine realen Bestandtheile sind — aus welchem Grunde sollte der einzelne von mehreren Erben nur ein ganz inhaltloses Miteigenthum an der Erbschaft alS solcher haben, die zum leeren Begriff wird, wenn man die einzelnen Sachen und Rechte von ihm trennt?

Ein

solcher Erbe erbte Nichts und wäre nach der Theorie Laffalle'S allerdings der wahre Erbe").

Wenn aber — was die preußische Praxis ja nicht

leugnet — der Alleinerbe durch den Tod seines ErblafferS nicht blos das

Eigenthum an der Erbschaft, sondern auch an ihren einzelnen Sachen und

Rechten erwirbt, warum soll dies ganz anders sein, wenn der Erblasser von mehreren Personen beerbt wird?

Ein so zufälliger Umstand kann

unmöglich ein so verschiedenes Recht erzeugen. ES ist auch in der That gar kein Grund erfindbar, weshalb hier die allgemeinen Vorschriften vom Miteigenthum auSgeschlosien sein sollen. ") S. oben S. 6. Rote 11.

Freilich beziehen sich die §§. 1

§. 271.

Mitcrben.

1. Im Allgemeinen.

301

bis 114 des 17. Titels, welche jene einzelnen Vorschriften enthalten, nur

auf daS Miteigenthum (gemeinschaftliche Eigenthum) an einzelnen Sachen,

weil daS ALR. außer, der Erbschaft andere Universalübergänge eines ganzen Vermögens als Inbegriff auf einen neuen Herrn nicht kennt.

Der Btta-

lizienvertrag, die Schenkung eines ganzen Vermögens, der ErbfchaftSkaus sind Singularsuccessionen in die einzelnen Sachen und Rechte des Ver­

mögens oder der Erbschaft; die Veräußerung einer kaufmännischen Hand­ lung mit allen AktiviS und PassiviS — die man auch als Vermögen, alS

Jnbegriff auffassen kann- — tritt unter denselben Gesichtspunkt und es ist nicht zweifelhaft, daß wenn Mehrere durch den Bitalizienvertrag, die

Schenkung, den Erbschaftskauf, den Verkauf der Handlung das Vermögen

erwerben, sie damit zugleich auch das Eigenthum seiner einzelnen Bestand­ theile erwerben. Wäre dies nun bei der Erbschaft ander-, so hätte

doch das Gesetzbuch, zumal es dem gemeinschaftlichen Eigenthum der Mit­ erben einen eigenen Abschnitt widmet, darüber irgend Etwa- sagen müffen. Daß dies nicht geschehen, ist ein gewichtiger Beweis dafür, daß man die

allgemeinen Grundsätze vom Miteigenthum hier nicht hat ändern wollen"). ES ist oben erörtert") und braucht nicht wiederholt zu werden, daß bet Begriff einer Universitas Juris, wie ihn das Obertribunal annimmt und

wie ihn ftüher auch die gemeinrechtliche Praxis angenommen hat, in sich

unhaltbar ist, daß insbesondere daS MR. zwar den Nachlaß einen Inbe­

griff von Sachen und Rechten nennt, aber weit von einer solchen Trennung zwischen dem Ganzen und dem Einzelnen entfernt ist. Der Nachlaß alGanzeS ist keine besondere Einheitssache, kein besondere- Recht-objekt"). Da nun aber da- Obertribunal die- meint, so entsteht von selbst die

weitere Frage: wer wird Eigenthümer der einzelnen Nachlaßsachen, wenn eS die einzelnen Erben nicht werden? DaS Obertribunal antwortet dar­ auf: die Gemeinschaft der Erben. Diese Gemeinschaft ist aber kein ein­

heitliche- Recht-subjekt, keine juristische Person, kein von den einzelnen Mitgliedern verschiedene-, ideal über ihnen schwebende- Ganze"); sie ist

eine zufällig entstandene Gesellschaft einzelner Personen, die durch ein ge­ meinschaftliche- Interesse und Recht vereinigt sind, von denen aber jede 4’) Dieser Beweis ist um so wichtiger, al» für eine Aenderung de» gemeinen Recht» durch da- ALR. überhaupt nicht präsumirt werden darf. In dem Hofreskr. v. 2. Mürz 1795 (Rabe 5. VII) heißt e«: Wie bei den einzelnen Materien und Dispositionen allemal zu präsumire» sei, daß da» ALR. die Vorschriften de» ge­ meinen Recht» nicht habe ändern, sondern nur erkläre», streitige Frage» entscheiden und die von dem eigentlichen Inhalt de» Gesetze» bisher schon abgegangene praxin foreoeem näher bestimmen wollen. Bergl. auch Suarez, Jahrb. B. 41. S. 79. „Da e» bei der ganzen Bearbeitung de» Gesetzbuchs regierender Grundsatz war, die bisherigen Rechte so viel al» möglich beizubehalten und nicht ohne die erheblichsten Ursachen Neuerungen darin vorzunehmen." Savigny, System I. S- 104. ••) S. 251.

") Göppert S. 107 f.

m) Gruchot, Beitr. II. 392 unten.

vierter TM

302

Da» Erbrecht.

einzelne Person in der Gemeinschaft ihr eigene-, besondere- Interesse und

Recht hat").

So kann also weder zugegeben werden, daß der Nachlaß

al- Ganze- ein besondere- Recht-objekt, noch daß die Gemeinschaft der

Erben ein besondere- Recht-subjekt, ist. Damit fällt die Theorie de- Obertri­ bunals zusammen. Sie wird auch nicht gehalten durch Eigenthümlichkeiten

de- preußischen Recht-: vielmehr enthält da- ALR. Vorschriften, die nur unter der Voraussetzung zu verstehen sind, daß die Miterben auf ihre Quote auch Miteigenthümer der einzelnen Erbschaft-sachen sind.

Dahin gehören

namentlich die §§..261. 264. 265. 266. I. I2 und §. 528. II. 18, denn man wird doch nicht leugnen, daß in letzterem da- Wort tHxsitzrecht Eigen­ thum am Grundstück bedeutet. Da- Obertribunal behauptet aber, daß da- preußische Recht Eigenthümlichkeiten darbiete, welche den bekämpften

Satz rechtfertigen.

ES argumentirt: „Das ALR. kennt keine Repräsen­

tation de- ErblasierS durch den Erben im Sinne de- römischen Rechts,

so daß jeder Erbe die Person deS Erblassers pro rata repräsentire; dem zufolge sind dem ALR. auch die Consequenzen deS römischen Rechts unbe­ kannt. Die Regel nomina sunt ipso jure divisa ist im ALR. ausdrück­ lich ausgeschlossen, und schon daraus ist zu folgern, daß der auS dem­ selben Grunde wie jene Regel abgeleitete Rechtssatz, daß jeder Miterbe

pro rata condominus jeder zu der Erbschaft gehörigen körperlichen Sache

wird, ausgeschlossen ist."

Bei diesen Argumentation ist zunächst unver­

ständlich, waS es heißen solle, daß die Rechtssätze nomina ipso jure divisa und corpora non ipso jure divisa, d. h. daß sie pro rata Objekte des Miteigentums sind — auf demselben Grunde beruhen. hat seinen ganz selbständigen Grund.

Jener erste Satz

Wenn gesagt wird, mir steht */,

an 1000 Thlrn. zu, so ist damit sofort und von selbst gesagt, daß mir 333'/, Thlr. gehören, bei Forderungen ist in der Quote sofort und von selbst daS Quantum auSgedrückt, deshalb bedarf eS nicht erst einer Zu­

rückführung der ersteren auf das letztere, sie theilen sich von selbst, ipso jure.

Das verhält sich aber bei den körperlichen Sachen grade umgekehrt.

Sodann ist in jener Schlußfolgerung der eigentliche Obersatz nicht deutlich zu erkennen.

Soll geschlossen werden:

weil der preußische Miterbe den

Erblasser nicht pro rata repräsentirt, deshalb sind die Forderungen nicht

getheilt, und deshalb auch die Sachen nicht getheilt (pro rata), oder soll umgekehrt geschlossen werden:

weil die Forderungen

nicht getheilt sind,

deshalb sind cS auch nicht die Sachen urid deshalb auch repräsentirt der

Miterbe nicht den Erblasser pro rata? Was von der sog. Repräsentation der Person deS Erblassers durch den Erben, oder, wie man eS auch auS-

••) Al« zufällige Gemeinschaft ist die der^Miterben auch dann zu erachten, wen» sie durch einen Erbvertrag begründet ist. Bornemann VI. 328. Koch, Komm. Anm. 1 zu $. 116 d- T.

§. 271.

Miterben.

1. Im Allgemeinen.

303

drückt, von dem Fortleben der juristischen Persönlichkeit de- Erblassers in

der Person des Erben zu halten sei, ist oben erörtert"). Abgesehen hier­

von muß behauptet werden, und ist auch bisher immer unbestritten ge­ wesen, daß der Begriff der Universalsuccession im ALR. identisch mit dem deS römischen Recht- ist, daß eine Verschiedenheit zwischen beiden nicht besteht. In der ersten Schlußreihe ist der Obersatz fälsch, eS können daher

auch nicht jene Folgerungen daraus gezogen werden. Bei der zweiten Schtußreihe muß zwar zugegeben »erben, daß nach preußischem Recht die Schulden und Forderungen dem Nachlaßgläubiger

und dem Nachlaßschuldner gegenüber nicht al- real getheilt angesehen

werden sollen, folgt darau-, oder kann daraus gefolgert »»erden, daß des­

halb auch die Körper nicht ideal getheilt sind? Und die- führt zu einem wetteren Angriff gegen die Theorie de- ObertttbunalS.

Sowohl bei ihm,

al- bei allen Schriftstellern, die seiner Theorie anhängen, trifft man auf eine durchgehende Verwechslung der Begriffe von Antheil und Theil, von Quote und Quantum, von pars pro indiviso und pars pro diviso,

folgeweise auf eine unrichtige Auffassung der Bedeutung de- TheilungS-

gefchästS.

ES ist ganz richtig, wenn da- Oberttibunal sagt"): erst durch

die Erbtheilung kann der einzelne Miterbe ein freies Disposition-recht

über einzelne Nachlaßgegenstände, über Theile derselben erlangm,

oder wenn Koch sagt"): der Miterbe könne nicht über einen seiner Quote entsprechenden Theil einzelner Erbstücke verfügen.

Gewiß kann er

da- nicht, ebenso wenig aber jeder andere Miteigenthümer; denn erst durch

die Theilung deS MiteigenthumS wird ermittelt, welche- Quantum, welcher Theil der einzelnen Sachen auf die Quote fällt. Aber darum handelt es sich ja gar nicht.

Kein Erbe kann vor der Theilung sagen, mir gehört

von dem Nachlaßgrundstück der oder jener Acker, die- oder jene- Hau-,

diese oder jene bewegliche Sache — aber er kann sagen, mir steht ein Antheil zu so und so viel an jeder einzelnen Nachlaßsache zu und toeftn ich auch nicht verfügen kann über diesen oder jenen Acker, so kann ich doch über meinen Antheil an dem Grundstück verfügen, der Antheil ist mein Sondereigenthum. Sobald getheilt ist, giebt e- keine Antheile mehr, son­

dern nur

getheilte Sachen.

Da- ALR. faßt auch die Bedeutung der

Theilung ganz richtig: sie ist sogar erst zulässig, wenn kein Streit mehr

ist über da- Erbrecht, d. h. doch also auch über die Erbquote des Ein­ zelnen ”), die Ermittelung der letzteren ist gar nicht Gegenstand de- Thei-

lung-geschäftS ").

ES ist daher auch nicht richtig, wenn das Obertribunal

sagt, daß vor der Theilung der Antheil des einzelne» Erben an der

ErbschaftSmaffe nicht zu übersehen"): Der Antheil, die Quote, steht immer

Vierter Theil.

304

Das Erbrecht-

fest, nur der Realtheil ist noch unermittelt.

Und wenn eS weiter argu-

mentirt, die antheil-weise Verfügung deS einzelnen Miterben über einzelne Sachen sei deshalb unzulässig, weil zu dem Nachlaß als Inbegriff auch die Verbindlichkeiten gehören, deren Träger die Sachen seien'"), so fragt

man doch, warum diese Auffassung nicht auch im römischen Recht gilt, da doch auch dieses die "Schulden zum Nachlaß rechnet.

Nun kann es sich

freilich ereignen, daß der einzelne Erbe bei der Theilung Nichts erhält, weil das seiner Quote entsprechende Quantum bereits, sei eS durch seine Schuld gegen den Erblasser oder durch anzurechnende VorauSempsänge,

oder durch persönliche Verbindlichkeiten gegen seine Miterben, absorbirt ist. Hat ein solcher.Erbe vorher über seinen Antheil an den einzelnen Sachen,

die er nun weder ganz noch theilweise erhält, zu Gunsten Dritter verfügt,

den Antheil an sie veräußert oder ihnen verpfändet, so folgt, daß der Dritte daS Schicksal de- Erben, seines RechtSurheberS, zu theilen hat, daß er nichts oder weniger real erhält, als er gehofft hat zu erwerben").

Alles in Allem kann man nur den Worten GruchotS beistimmen"):

„Man versuche eS, einem mit den Geschäften deS bürgerlichen Lebens wohl vertrauten Manne aus dem Volke die Idee des Obertribunals begreiflich

zu machen, er wird mit seinem llaren, natürlichen Verstände sich darein nicht zu finden wissen."

Zum Verständniß der Theorie deS Obertribu-

nalS muß aber noch hervorgehoben werden, daß eS sich hierbei lediglich um da- rechtliche Verhältniß handeln soll, in welchem sich der einzelne

Miterbe den übrigen Miterben gegenüber befindet, wie weit also die Ver­ fügung deS einzelnen Miterben .rechtliche Wirkung in Beziehung auf die

Erbschaft-masse hervorzubringen geeignet ist. welche- zwischen dem einzelnen Miterben

DaS rechtliche Verhältniß,

und. einem Dritten möglicher

Weise besteht, soll hierbei ganz unberührt bleiben: nur in diesem Sinne

sei der Plenarbeschluß aufzufaffen"). Entscheidung

(1864)

gesagt"),

Und so ist auch in einer neueren

die Pfandbestellung eine- Miterben zu

einem besfimmten Theil (im vorliegenden Fall war eS */J des Nachlaß­

grundstück- vor geschehener Theilung sei nicht schlechthin, nicht von HauauS ungiltig, weil jener Grundsatz nur rücksichtlich der nicht zugezogenen Miterben ergangen, da- Recht des Dritten aber nicht berühre.

Entscheidung v.

26. Sptbr. 1856")

In der

war jedoch ein Unterschied gemacbt

zwischen der Eintragung einer solchen Hypothek auf einen bestimmten Antheil deS Miterben, oder auf seinen Antheil überhaupt, und nur letzteres

in dem Sinne für zulässig erklärt worden, daß, wenn dann der Miterbe bei der Theilung da- Grundstück erwirbt, die Hypothek convaleScire. “) •’) ") ")

das. S. 365. ") GSppert S. 147 f. Suchst, Beitr. B. 2. S. 391. Sntsch. B 35. S. 367. “) Strieth. B. 56. S. 222. Entsch. B. 33. S. 381.

Und

§. 272

Miterben.

2. Das Recht bef Zuwachses.

305

in dem Erkenntniß v. 31. März 1862") ist auSgeführt, die Hypothek sei

keineswegs ungiltig, ihre Wirksamkeit bleibe nur so lange fu-pendirt, bis die Miterben sich darüber erklärten, in welchem Umfange sie den PfandnexuS anerkennen wollten.

Aus alle dem geht jedenfalls al» die Ansicht

deS höchsten Gerichtshofes chervor, daß die Verfügung eines Miterben über

ein einzelnes Nachlaßstück auf Höhe feine» Antheils an der Erbschaft nicht absolut, sondern nur relativ ungiltig ist, daß sie giltig wird, wenn später

daS Nachlaßstück -diesem Miterben überwiesen wird, daß die Relativität

der Ungiltigkeit nur den anderen Miterben, nicht aber dem Dritten gegen­ über eintritt.

Wird dies aber angenommen, so verliert der Plenarbeschluß

wieder gänzlich seinen Inhalt, denn dann ist zugegeben, daß der einzelne

Miterbe über seinen Antheil am einzelnen Stück verfügen kann, daß nur vor der Theilung noch ungewiß ist, ob der Antheil ganz pder teilweise

oder gar nicht realisirt werden wird.

Mit einem Wort sagt jetzt der Satz

nicht- weiter als: die Verfügung über den Antheil am einzelnen Stück

präjuhizirt nicht der Theilung.

Dieser Satz aber ist niemals bestritten

worden, er gilt nach römischem wie nach preußischem Recht, von dem Mtteigenthum der Erben wie von jedem anderen Miteigenthum.

eine solche Verfügung

der Realtheilung

Weil durch

nicht präjudizirt werden kann,

darum ist auch der Dritte, der durch diese Verfügung- Rechte auf den An­

theil erlangt hat, nicht ohne Weiteres befugt, die Sache selbst im Wege der Exekution anzugreifen: er kann nur Sicherheitsmaßregeln vornehmen, oder muß sich die ErbtheilungSklage feines RechtSurheberS abtreten lasten,

um durch diese den Realtheil herau-zubekommen ") Wie viel bester wäre eS für eine einfache und natürliche Gestaltung

der Praxis gewesen, wenn die §§ 127. 151. nicht in das ALR. ausge­

nommen worden wären.

§. 272. 2. Das Recht des Zuwachses. ALR. I. 12. §. 281-287. Gruchot, Srbr. I. @. 542 f. Koch, Ei.br. ®. 432 f. Kor te, Entw. d. L. v. jus accr. nach preuß R, im ArnSb Arck. B. 2. S. 476 f. Bornemann VI. S. 71 f. Koch, Pr.-R. II. §. 849. S. 810 (hier systematisch bei dem Jntestaterbrecht abgehandelt). — Mühlenbruch bei Glück B. 43 S. 243 f. Baumeister, da- Anwachs-R. unter Miterben nach röry. 9t. 1829. Witte im Rlex. B. 1. S. 270 f. Baron, GesammtrechtSverhältniffe S. 420 f. Seusfert 4 A. B. 3. 8- 593. Sintenis in. tz. 203. Bangerow II. 493 f. Wind­ scheid III. §. 603. — Unger, Erbr. §. 38 (2. A. S. 155 f.).

") Gntsch. B. 47. S. 150 f. 67) Entsch. D 7. S. 280 f.

306

Vierter Theil.

Da« Erbrecht.

Wenn da- Gesetz Mehrere in derselben Klaffe zu Miterben beruft, so kann da- Ausfallen de- Einen nicht die Wirkung haben, daß eine der Nächsten Klaffe angehörige Person al- Erbe einrückt, die Nachfolge bleibt

vielmehr in derselben Klaffe und wenn Stämme berufen sind, innerhalb dieser; durch den Wegfall eine- Miterben

Portion der anderen').

vergrößert sich von selbst die

Wenn aber die Berufung auf der letztwilligm

Verfügung de- Erblasser- beruht, so entsteht die Frage: wer erhält die

Portion de- ausfallenden Erben? wortet werden.

Da-

römische

Diese Frage kann verschieden beant­

Recht,

welche-

beherrscht ist von

dem

Grundsatz nemo pro parte, konnte den vakanten Erbtheil nicht so zu

sagen au- der testamentarischen Berufung herausfallen lasten, denn Ke

bloße Thatsache, daß der Erblasser überhaupt testirt, d. h. letztwillig Erben

berufen hat, «schließt jede Möglichkeit au-, daß eine nicht durch den letzten

Willen berufene Person nachfolgen kann.

Mag der Testator nur über

einzelne Quoten seine- Vermögen- verfügt haben, welche da- Ganze nicht erschöpfen, oder mag die eine oder andere Quote dadurch frei geworden

sein, daß der berufene Erbe sie nicht erwirbt: niemals kann der gesetzliche

Erbe eintreten, immer muß die Erbschaft in dem Kreise der berufenen Erben bleiben.

Da- heißt mit anderen Worten: die testamentarische Be­

rufung eine- Erben hat auch dann, wenn ihm nur eine Quote angewiesen

worden, den Sinn, daß er auf da- Ganze berufen ist').

Hat er keine

Miterben, so erwirbt er da- Ganze, trotzdem ihn der Erblasser auf eine Quote beschränkt hat; hat er Miterben, so wird er durch da- Recht dieser auf seine Quote zurückgedrängt, aber sobald ein solcher Miterbe vor dem

Erwerb wegfällt, dehnt sich da- Erbrecht der übrigen von selbst wieder auS.

Dagegen vermag weder der Wille de- Erblasser- noch de- Erben

etwa- — die

Folge

tritt

von

Rechtswegen

ein').

Eine

Ausdehnung

de- Erbtheil- kann dagegen nicht mehr stattfinden, wenn der ausfallende

Erbe sein Erbcheil bereit- erworben hat, weil e- in diesem Fall an seine

Erben tranSmittirt wird').

Man nennt die Ausdehnung der im Testa­

ment ausgesetzten Erbschaftsquote, wenn ein Miterbe vor oder nach der Delatton,

jedoch vor dem Antritt wegfällt,

da-

Anwachsungsrecht

(jus accrescendi)'), insofern nicht unrichtig, al- man eine Ausdehnung ein

*) Ueber da« Zuwach«recht bet der Jntestaterbfolge f. Bangerow §. 420. Anm. 2. Abs. §. 421. Anm. SBitte a. a. £>■ S. 275. Mühlenbruch a. a. O. S. 270. Korte a. a. O. S. 477 f. 490. Oben S. 220. §. 260. ') §. 5. 7. J. II. 14. -I. 13. §. 2. 3. 1. 33. 1. 78. §. 1. v. XXVIII. 5. 1. 80. D. de leg. III. •) Bangerow §. 494. Anm. unter Nr. 1. 1. 31. I. 76. pr. D. XXIX. 2. L 2 §. 8. D. XXXVII. 11. 1. un. $. 10. C. VI. 51. «) 1. un. § 5. C. VI. 51. 1. 88. in f. v. XXVIII. 5. *) Das Acereseenzrecht ist eine Eigenthümlichkeit de« Rechtsverhältnisse« der Miterben und Mitlegatare; e« kommt nicht allgemein bei jedem Miteigenthum vor. Göppert z. 8. v. Miteigenth- S. 47 f.

$. 262.

Miterben.

2. Da« Recht de« Zuwachse«.

307

Wachsen nennen kann, insofern aber nicht ganz korrekt, al- die- An­ wachsen zwar eine äußere Ursache hat, aber doch nicht von Außen statt­ findet, vielmehr von Innen geschieht, denn jede testamentarische Berufung geht ihrem Begriff nach aufs Ganze'). Man kann auch Koch') darin beitreten, daß da- Anwachsungsrecht bei solcher Auffaffung eigentlich kein besondere- Recht ist, sondern nur eine der Berufung inwohnende recht­ liche Eigenschaft, die sich sofort geltend macht, wenn da- thatsächliche Hin­ derniß wegfällt. Da- römische Recht hat, indem e- da- Anwachsen aleine der Willkür de- Testator- entrückte Recht-nothwendigkeit auffaßt, dtedoch nur so weit verstanden und verstehen können, daß die Erbschaft-quote nicht au- dem Kreise der eingesetzten Erben herau-fallen darf;-e- hat aber die weitere Trage, welchem von den Miterben die Portion änwachse, au- äußeren Umständen beantwortet, die einen Rückschluß auf den Willen beS Erblasser- begründen und dadurch dem letzteren auch wieder Geltung gewährt. Diese äußeren Umstände sind die sog. Konjunktionen, d. h. die Art und Weise, wie die Erben im Testgment verbunden oder getrennt berufen sind. Diese Konjunktionen haben die römischen Juristen sehr subtil behandelt und hiernach manche Unterscheidungen aufgestellt'). Es leuchtet ein, daß ein erbrechtliche- System, welche- den Grundsatz nemo pro parte verwirft, eine ganz andere Unterlage dem Anwachsungs­ recht geben muß, wenn e- dasselbe überhaupt beibehalten will. Au- recht­ licher Nothwendigkeit folgt e- dann nicht mehr, e- kann nur begründet werden durch den mutmaßlichen Willen de- Testator-, welcher, indem er teftirte, kund gethan hat, er wolle seine gesetzlichen Erben auSschlteßen'). Ob er diesen Willen wirllich gehabt, ist eine thatsächliche Frage und daher, ob Anwachsung eintreten soll oder nicht, nur Gegenstand der In­ terpretation. Allein auch hier läßt sich ein verschiedener Weg der Gesetz­ gebung denken: entweder wird durch da- Gesetz der Wille de- ErblasserS interpretirt und der Richter ist an diese gesetzliche Auslegung gebunden; oder e- steht zur freien Ueberzeugung de- NichterS, ob er in dem ein­ zelnen Falle die Anwachsung al- vom Testator gewollt, oder nicht gewollt, annehmen kann. Da- ALR. so wie da- österreichische und sächsische Ge­ setzbuch haben den ersten Weg eingeschlagen, wähdend da- preußische Ge­ setzbuch ") den zweiten gewählt hat. Die Redaktoren de- ALR. nehmen

•) Windscheid a. a. O. S. 204. Unger §. 38. Anm' 4. *) Erbr. ®. 432 f. *) S. hierüber Bangerow. §. -496. Anm. 2. Die verbi» conjoncti haben keinen vorzug-weisen Anspruch auf den Zuwach-, die re coojuncti und re et verbi» conjoncti stehen sich gseich. ') Strieth. B. 40. S. 297. Io) S. Gruchot, Erbr. S. 545 f. Oesterr. ®.«8. §. 560 — 562. Unger §. 38Anm. 2. SLchs. G.'B. §. 2269. 2271. 2272. Zürch. **».,!». §. 2085.

308

Vierter Theil.

Da» Erbrecht.

an"): »zwar könnte eS scheinen, daß da- ganze jus accrescendi hätte

aufgehoben werden sollen, indem dasselbe ursprünglich in der Absicht er­ funden worden, zu verhindern, daß die Portion deS desicirenden Miterben "nicht an die heredes ab intestato fallen möge. Allein daS jus accrescendi hat außer diesem noch einen anderen vernunftmäßigen Grund, nämlich die

Präsumtion, daß der Testator diejenigen, die er im Testament zu seinen Erben ernennt, mehr geliebt habe, als seine heredes ab intestato. *

Sie

gingen also davon au-, daß jeder, der ein Testament macht, dadurch allein schon zeigt, daß er seine gesetzlichen Erben nicht nachfolgen laffen wolle.

Diese Vermuthung kann nur dadurch beseitigt werden, daß der Testator

den Zuwachs „ausdrücklich verbietet")." Fehlt eS an einem solchen aus­ drücklichen Verbot, so muß der Richter den Intestaterben ausschließen, auch wenn sonst der Inhalt deS Testaments bei freier Interpretation zu

einem anderen Ergebniß führen würde. Allein doch nicht so wie im rö» mischen Recht gilt die Einsetzung auf eine bestimmte Quote alö Einsetzung

aufS Ganze; hat der Testator nur über einzelne Quoten verfügt, so erhält den Rest der gesetzliche Erbe von Rechtswegen"). ES muß vielmehr be­ sonders erhellen, daß der Testator, obschon er nur über einzelne Quoten

verfügt hat, doch beabsichtigt habe,'die eingesetzten Erben aufS Ganze zu berufen").

Ob dies aber der Fall, unterliegt freier Interpretation").

Steht die Absicht der Berufung mehrerer Erben aufs Ganze fest, so tritt

bei dem Ausfall des einen Erben der Zuwachs an die anderen von Rechts­ wegen ein, wenn er nicht ausdrücklich verboten ist. Der Unterschied vom römischen Recht springt in die Augen: nach letzterem kann der Testator die Anwachsung nicht verbieten; andererseits aber auch der Zusammenhang

deS ALR. mit seiner Quelle: der Zuwachs tritt von Rechtswegen ein, wenn

ein Verbot nicht vorliegt, und die Absicht der Berufung aufs Ganze auS dem Testamentsinhalt hervorgeht").

DaS ALR. unterscheidet sich bei dieser Lehre noch in einem anderen

Punkte vom gemeinen Recht.

Durch Aufhebung der zu subtilen Unter­

scheidungen zwischen den verschiedenen Arten der Konjunktionen hat man die Lehre möglichst zu simplifiziren gesucht"), und man hat die- erreicht. Tritt ein Zuwachs ein, so wird nicht weiter gefragt, ob der eine Erbe

venqöge seiner Konjunttion mit dem ausgefallenen, oder ob auch die übri­ gen Erben an dem ZuwackS theilnehmen. Die Quoten aller Erben deh­ nen sich ohne weitere Unterscheidung auS, und zwar in demselben Ver-

“) ") ") *•) ")

Jahrb. B. 41. S. 79. §. 285 d. T. Sergi, oben S- 132. §. 256 d. T. „Antheile". '*) §. 254 d. T. Bergt, al« Beispiel Rechtspr. II. 60 f. Gruchot I. 552. *’) Jahrb. B. 41 a. a. O.

§ 277.

Miterben. 2 Da« Richt bt» Zuwachse«.

309

HLltniß, in welchem die Quote de- Miterben zum Ganzen steht *’). Man hat früher eine Quoten-Konjunktion auch im ALR. anerkannt finden wollen, und zwar in der Vorschrift"):

„Sachen

Erben zusammen auf ihre Erbportionen

und Rechte, welche mehreren

ungethcilt angewiesen worden,

fallen beim Abgänge deS einen dieser Mitgenossen nur den anderen, mit Ausschließung der übrigen Erben anheim."'' Die Ansicht ist jetzt wohl seit

Korte'S") Ausführung aufgegeben.

Offenbar sagt die Stelle nur, wenn

mehreren Erben auf. ihre Quoten eine einzelne Sache oder ein einzelneS Recht, d. h. ein einzelnes Nachlaßstück ungetheilt angewiesen ist, der An­

theil deS ausfallenden Erben an diesem Stücke nur denjenigen Miterben

zufällt, welche mit ihm auf dieses Stück angewiesen worden sind.

Wenn

A. B. C. D. jeder auf */4 eingesetzt und verordnet ist, A. und B. werden mit ihren Quoten auf das Grundstück angewiesen, sollen sich diese- auf

ihre Quoten anrechnen, so hat dadurch der Erblaffer den Willen kundge­ than, daß da- Grundstück nur A. und B, nicht C. und D. erhalten sollen.

Hat A. den Erblasser nicht überlebt oder fällt er sonst au- einem Grunde aus, so sind zwar B. C. D. jeder nunmehr auf 7$ eingesetzt, aber B. er­

hält bei der Theilung mit C. und D. daS Grundstück allein.

Erreicht der

Werth deffelben noch nicht daS ihm gebührende '/,, so erhält er daFehlende aus dem übrigen Nachlaß; übersteigt er das '/„ so muß der B.

die anderen Erben auf andere Weise auögleichen.

ES handelt sich hier

nicht um ein Zuwachörecht, sondern um eine Theilung-vorschrift.

Derjenige, welcher sein ursprüngliches Erbtheil behalten will, muß auch den Zuwachs behalten, letzterer darf nicht allein au-geschlagen oder

angenommen. werden").

Der Grund liegt darin, daß der Erbe nicht be­

rechtigt ist, dem Willen deS Erblaffer- entgegenzutreten. Hat der Erb­ lasser den Zuwachs gewollt, so ist der Erbe daran gebunden. Hierin kann in dem Fall eine unbillige Schädigung deS Erben liegen, wenn er

durch die Lasten, die ihm der Zuwachs mit bringt"), überbürdet wird.

Denn nach ALR. witd der ursprüngliche Erbtheil im Moment deS TodedeS Erblasser- erworben, die Ausschlagung ist an eine gesetzliche Frist ge­

bunden.

Nach Ablauf derselben darf nicht mehr au-geschlagen werden,

der berufene Erbe gilt den Gläubigem und Vermächtnißnehmern gegenüber al- Erbe.

Tritt nun der Zuwachs nach Ablauf der AuSfchlagung-frist

ein, so ist der Erbe nicht mehr in der Lage, den Zuwachs ablehnen zu können, weil er sein ursprüngliche- Erbtheil nicht mehr ablehnen darf").

") *’) •“) ") **) **)

§. 264. 6. 284 Korte §. 286 Portio Striet

265. 281. 282 d. T. b. T. a. a. D- S. 496. Vruchot I. 550 Koch, Erbr. Sb. T. I. 53. §. 1. D. XXIX. 2. 1. un. §. 10. C. «empor cum onere accreecit. 1. un. §. 4. C. VI. 51. h. B. 23. S.247. B. 68. S. 60. Bergt. Entsch. ©.

440 f. I. 51. Seuffert I 266. 26. S- 253.

vierter Theil.

310

Da« Erbrecht.

Einer Ausgleichung dieser Unbilligkeit, eines Schutzes de- Erben gegen die

Ueberbürdung bedarf eS in Betreff der'Nachlaßfchulden jedoch nicht.

Der

Schutz liegt hier schon darin, daß der Erbe, wenn er die AuSschlagungSftist

versäumt hat, nur als Erbe mit Vorbehalt der RechtSwohlthat gilt.

Er

kann also, auch wenn er durch den späteren Zuwach- mehr Lasten alS Vor­ theile erhält, doch nicht über die Kräfte seines durch den Zuwachs erwei­ terten ErbtheilS in Anspruch genommen werden.

Hat er freilich sein ur­

sprüngliche- Erbtheil ohne Vorbehalt angenommen oder die RechtSwohlthat wegen Versäumung der Inventar-frist verloren, so wird durch den späteren

Zuwachs in seiner rechtlichen Lage auch nicht- geändert, er haftet über die Kräfte seine- erweiterten ErbtheilS.

Andererseits gewährt aber daS ALR.

den Legataren gegenüber den erforderlichen Schutz.

Die auf dem Zuwachs

lastenden Vermächtniffe sind nur aus den Kräften des Zuwachses zu be­ richtigen und dies gilt auch dann, wenn der Erbe ohne Vorbehalt ange­

nommen hat, der ursprüngliche und der zugewachsene Erbtheil werden in Betreff der Vermächtnisse aus einander gehalten"). DaS römische Recht beseitigt die Gefahr einer durch den nach dem

Erwerb des eigenen ErbtheilS eintretenden Zuwachs bewirkten Ueberbür­ dung des Erben dadurch, daß diesem von dem Zeitpunkt des Zuwachs-

Anfalls gestattet wird, sein bereits erworbenes ursprüngliche- Erbtheil noch nachträglich mit dem zugxwachsenen abzulehnen, vorausgesetzt, daß er zur Zeit de- Erwerbs seine- ursprünglichen ErbtheilS den Zuwachs der

Portion des ausfallenden Miterben nicht schon gekannt hat").

Eine ausfallende Erbquote wächst' Legatarien

oder solchen Erben,

welche eigentlich nur Legatariey fälschlich von dem Testator Erben ge­ nannt sind, nicht zu, also nicht dem sog. heres ex re certa, nicht dem

Prälegatar'°).

Auch eine PfltchttheilSquote kann sich nicht durch Zuwachs

erweitern, weil sie von der Jntestatportion berechnet wird und bei dieser Berechnung ein ausfallender Erbe ad minuendam legitimem mitzählt").

Daß auch nach gemeinem Recht bei dem Pflichttheil kein Zuwachs statt­ findet, ist herrschende Meinung.

Fällt also ein PflichttheilSberechttgter

neben anderen PflichttheilSberechügten aus, so wächst die ftei gewordene

Quote nicht diesen an, sondern gelangt an den oder die Haupterben"). Wenn der Erblaffer den Zuwach» ausdrücklich verboten hat, oder wenn die Absicht de- Erblasser-, durch da- Testament nicht über daGanze verfügen zu wollen, erhellt, so gebührt die ausfallende Quote dem

Jntestaterben"). ") ») «) *•) »)

Hat der Erblasser Substitutionen angeordnet, so wird

§. 2Ü7 d. T. Gruchot 1. 554 f. 1. 55. 56. D. XXIX. 2. §. 283 d. T.G ") Gruchot I. S. 548 f. Oben S. 64. Note 67. §. 256. 254 d. T.

§. 273.

Miterben.

3. Die EritHeilung.

311

dadurch der Zuwachs ausgeschlossen,0), und die- gilt auch bei fideicommissarischen Substitutionen, weil solche die gemeine in sich enthalten "). Wie au- Testamenten findet auch aus ErbeinfetzuvaSverttägen und zwar nach gleichen Grundsätzen das Zuwachsrecht statt"). Bei dem ErbschaftSkauf fällt zwar der Zuwachs an den Erben, aber er gelangt durch diesen an den Käufer"). Bei Einsetzung eines Bor- und Nacherben (fideicommiffarische Substitutton) fällt der Zuwachs an den Vorerben, aber er verbleibt nicht diesem, sondern vergrößert die fideicommiffarische Erbschaft, gelangt also von dem Vorerben an den Racherben").

§. 27g.

3.

Die Erbtheiluug.

ALR. I. 17. $. 117-168. AGO. L 46. §.2-25. Bornemann VI. 334 f. «och, Privatr. II. 858 f. Pro,..Praxi» S. 1195. Erbr. S. 1215 -1233. 1201. 1209. «orte im Arn«b. Arch. VI. S. 206 f. Göppcrt, z. L. v. Miteigentum S. 147 (Gruchot übergeht diese Lehre im Erbrecht, s. III. S. 400). - Glück B. 11. S. 1. Heimbach im Rlex. III. 947. Arndt» §.527. «eitet §. 537. Puchta §. 511. Seuffert 4. A. B. 3. §. 590 f. Sinteui« II. §. 188. Windscheid III. §. 608. Unger §. 44 (2. «. S. 188). Randa, Erwerb der Erbsch. S- 144.

Der Zweck der Crbtheilung ist eS, die Antheile oder Quoten der ein­ zelnen Erben in Theile oder Quanta umzusetzen, die Gemeinschaft aufzu­ lösen. ES muß also, ehe zur Theilung geschritten werden darf, nicht allein bereit- feststeheu, daß diejenigen Personen, welche die Erbschaft unter sich theilen wollen. Erben sind, sondern auch in Betteff jeder einzelnen, zu welchem Antheil sie erbt'). So sehr'ist dies erforderlich^ daß da- ALR, ausdrücklich vorschreibt: „die Theilung der Erbschaft muß auSgesetzt blei­ ben, bis der Stteit über das Erbrecht oder die Erbantheile vollständig entschieden ist*)/ und die AGO. beifügt: „da, so lange die Erbrechte und Quoten der Jntereffenten nicht au-gemacht sind, die Anlegung einer Erdschicht unter ihnen sich nicht denken läßt, so müssen zuvörderst diese «) §. 281 d. T. ") §• 58 d. T- Koch, Erbr. S. 447. •*) §. 645 d. T«) §. 476 I 11. -) 1. 59. S. 3. D. XXVIII. 5. Nach ALR. nm so zweifelloser, al« auch der Nacherbe wirklicher Erbe, nicht bloß Universalvermächtnißnehmer ist. Oben S. 133. *) S. oben B. 3. §. 182. S. 260 f. (1. A. S. 265). In den Entscheid, v. 7. S. 279 ist gesagt: .Durch die Theilung löst stch da» bisherige Recht«verhAtniß auf, und e» -ersetzt sich gleichsam der Gegenstand desselben, die nur rechtlich im Begriff existirende Universitas Juris in wirkliche Sachen." Göppert a. a. O. S- 147 tadelt mit Recht an dieser Aeußernng, daß sie den Theilung»akt zu einem sachenschaffenden macht, statt daß die Theilung doch nur Sondereigeuthum Einzelner an den schon existirenden Sachen bewirken soll. Die Unklarheit jener Auffaffnng zeigt sich schon in dem „gleichsam", welche« beizufügen für nothwendig erachtet worden ist. — Bergt. Senffert XXV. 141. ') §. 166 d. T-

Vierter Theil.

312

Da« Erbrecht.

beiden Präjudiziafragen, wenn die Parteien darüber uneinS sind, nach den

Vorschriften des ordentlichen oder gewöhnlichen Prozesses entschieden wer­

den')."

Nur Sicherheitsmaßregeln, um Verdunkelungen deS Nachlasses

zu verhindern, können vorher ergriffen werden').

Steht der Erbantheil,

die Quote, an der Erbschaft an sich fest, so ist damit von selbst auch die

Quote an jedem einzelnen Nachlaßgegenstand gegeben.

CS ist daher eine

falsche Ansicht, daß erst durch die Theilung die Quote deS Einzelnen er­

mittelt werde, daß biSdahin noch nicht feststehe, auf welchen Antheil der

Eizelne erbe').

Nur das steht noch nicht fest, und wird erst durch die

Theilung ermittelt, waS und wie viel der einzelne Erbe auf seinen Antheil

erhält, ob das auf diesen fallende Quantum bereits durch Leistungen an die Miterben, durch Anrechnungen auf VorauSempfangcneS ganz oder theil-

weife abforbirt ist6). Nach römischem Recht wird die Theilung der Erbschaft, d. h. die

Aufhebung der unter den Miterben bestehenden Gemeinschaft entweder durch freien Vertrag — wenn die Erben überall über die Ausführung

einig sind — oder int Wege der Klage (actio familiae herciscundac) geltend gemacht').

Jeder Miterbe ist zur Theilung verpflichtet, der Erb-

laffer kann sie nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vertagen/ nicht aber verbieten ’’).

Wird der Weg der Klage ergriffen, so darf der Richter nichts

ungetheilt lasten, d. h. er muß die Erben vollständig auseinandersetzen').

Soweit nicht TheilungSvorschriften deS Erblassers binden, hat der Richter

nach seinem Ermeffen das Beste und allen Nützlichste zu thun, boni et

innocentis viri officio eum fungi oportet"**). **) Er bewirkt die Theilung entweder durch körperliche Zerlegung der Sachen, oder indem er bei nicht

ausführbarer Zerlegung die ganze Sache dem einen oder anderen Miterben

zuspricht und die übrigen

von dem Empfänger entschädigen läßt, oder

durch Versteigerung der Sache und Vertheilung deS erzielten Erlöses"). WaS der TheilungSrichter dem einzelneit zuspricht, wird dessen gesondertes

AGO. I. 46. §. 3. «) «GO. I. 46. §. 3. *) Oben S. 303. *) Ueberhaupt über Charakter und Wirkung der Theilung eine« Miteigenthum« oben B. 3. S. 260 1255) f. und Gbppert a. a. O. S. 40 ff. ’) 1. 57. D. X. 2. 1. 1. 5. 17. 0. III. 36. 1. 35. D. II. 14. 1. 1. pr. I. 2. pr. D X. 2. Auch diese Klage setzt eine Recht-verletzung voraus, sei