Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts: Band 3 [4., veränd. Aufl. Reprint 2019] 9783111472690, 9783111105826

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Theorie und Praris M

heutigen gemeinen preußischen

Privatrechts auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts. Bon

Dr.

Franz Förster.

Vierte, veränderte Auflage.

Herausgegeben

von Dr.

Geb.

M. E. EecwS,

Justiz,ath und vortr. Rath int Justizministerium.

III. Band.

Berlin. Druck und Verlag von G. Reimer. 1883.

Förster,

Preußisches Privatrecht. Dritter Band.

Vorwort des Herausgebers. In den vorliegenden Band ist abweichend von den früheren Aus­

gaben nur das Sachenrecht ausgenommen. im vierten Bande seine Stelle finden. fich

Das Familienrecht wird

Auch im Sachenrecht schließt

die Bearbeitung genau an das Förster'sche Werk an.

sondere ist die systematische Folge sestgehalten.

Insbe­

Die Lehre vom Bau

über die Grenze hinaus, die Förster unter den Beschränkungen des Eigenthums erörtert, ist indessen im § 176 der Erörterung des Baus

auf fremden Boden angeschloffen.

Auch konnten die bereits im zweiten

Bande besprochenen obligatorischen Wirkungen des gerichtlichen Zwangs­

verkaufs im § 194 nicht erneute Abhandlung finden; dafür find hier

die

dinglichen Wirkungen deffelben

schien es nothwendig,

eingehender behandelt.

die Besonderheiten

Endlich

der hypothekarischen

und

Grundschuld-Klage erst nach der Besprechung der Entstehung der Hypo­ thek und Grundschuld zu erörtern; fie find deshalb aus demselben § 194 in einen neuen § 199b. verwiesen. Die Ueberschrift des § 199a. hat eine durch Erweiterung des Inhalts bedingte Aenderung erfahren.

Im Einzelnen hat der Herausgeber auch in diesem Bande die­ jenige Freiheit in Anspruch nehmen müssen, ohne welche die Herstellung eines lesbaren, die neue Gesetzgebung und die gerade aus dem Gebiete

des Sachenrechts

besonders reiche Literatur berückfichtigenden Werks

durch einen Anderen als den ursprünglichen Autor unmöglich gewesen

VI

Vorwort.

wäre.

Keine der Lehren hat gan; auf dem alten Standpunkt gelassen

werden können, viele sind sehr erheblich umgestaltet, und auch da, wo an den Förster'schen Ergebniffen festgehalten ist, hat nicht selten eine neue Begründung versucht werden müssen.

Aber wenn auch in Folge

dessen in diesem Bande, wie in den früheren, etwa die Hälfte des Buchs einen

veränderten Inhalt erhalten hat, so glaubt der Herausgeber

dennoch, das Wesentliche des Förster'schen Buchs überall in seine Be­ arbeitung hinüber genommen zu haben.

Den Umfang der Aenderungen wird eine Vergleichung des Inhalts­ verzeichnisses mit dem der früheren Auflagen zum Theil klar stellen.

Die folgende Aufzählung soll auf eine Reihe erheblicherer Abweichungen aufmerksam machen: In der Lehre vom Besitz ist insbesondere bezüglich der Besitzklage

(§ 162) die Einwirkung des neuen Prozeßrechts eingehend erörtert. Ab­ weichend von den früheren Ausgaben ist neben anderen Einzelheiten

ferner die Betonung der Möglichkeit eines Besitzes lösbarer Theile einer Sache, die Annahme, daß die Uebergabe Vertragsnatur habe, und die

Erörterungen, ob die Uebergabe seitens eines Nichtbesihers Besitz be­ gründen könne; mit der im vorigen Bande mehrfach erörterten Auf-

faffung der Rechtsstellung des Gerichtsvollziehers bei der Zwangsvoll­ streckung steht im Zusammenhang die Prüfung des demselben in der Civilprozeßordnung zugeschriebenen Besitzes.

Auch die Grundsätze von

der Klage aus dem besseren Rechte zum Besitz (§ 164) haben eine nicht

unwesentlich abweichende Präzisirung erhalten.

Bei der Besprechung des Gegenstands des Eigenthums (§ 168) hat das Bergrecht ausgiebigere Beachtung gefunden.

In § 169 sind

die Einschränkungen der Verfügungsbefugniß des Eigenthümers nach

ihrer rechtlichen Bedeutung und nach ihrer Einwirkung auf das Grund­

buchrecht mit Rücksicht auf die praktische Wichtigkeit dieses Gegenstands eingehender erörtert, als in den früheren Ausgaben und sonst in der

Literatur geschehen.

Die gesetzlichen Begrenzungen der Benutzung des

Eigenthums (§§ 170. 171) haben in fast allen Punkten theils ergän-

Vorwort.

zende,

theils ändernde Bemerkungen

nöthig gemacht.

Dasselbe gilt

Ganz neu bearbeitet ist der Fund

von allen Eigenthums erwerbsarten.

§ 175.

VII

Bei der Ersitzung ist neben sonstigen Einzelheiten dem Ver­

hältniß der Ersitzung zum Grundbuchrecht und den durch die Civil-

Prozeßordnung

bedingten Aenderungen in der Lehre von der Unter­

brechung der Verjährung besondere Aufmerksamkeit zugewendet.

Bei

dem Erwerb durch Uebergabe ist die Bedeutung der Willenseinigung über den Eigenthumsübergang beim Mangel eines

giltigen Titels

stärker hervorgehoben, und neben sonstigen abweichenden Einzelheiten insbesondere die Uebergabe

durch

Stellvertreter abweichend erörtert.

Zn demselben Paragraphen hat die Auflassung

nach ihrer rechtlichen

Natur und Anfechtbarkeit, überhaupt die Anfechtung des eingetragenen

Eigenthumsübergangs und seiner Folgen zu mannigfachen neuen Aus­ führungen Anlaß gegeben.

Die Begründung

der Eigenthumsklage

überhaupt, die Bedeutung der s. g. Retentionseinrede in den Fällen,

in denen die Eigenthumsklage sich in Wahrheit in einen Einlösungs­ anspruch umwandelt, und die Einwirkung der exceptio rei venditae et traditae bei der Eigenthumsklage des eingetragenen Eigenthümers mö­

gen aus § 180 hervorgehoben werden.

Die Bedeutung der Lehre vom

gemeinschaftlichen Eigenthum (§ 182) ist auf die Fälle des Miteigenthums an der einzelnen Sache zu bestimmten Antheilen eingeschränkt, die sonstigen Fälle eines Miteigenthums find am Schluffe des Para­

graphen kurz zusammengefaßt, dabei auch die agrarische Gemeinheits­ theilung kurz erörtert.

In der Lehre von den dinglichen Rechten an fremder Sache haben insbesondere die eingreifenden Fragen des Grundbuchrechts nähere Er­ örterung gefunden.

Prinzipiell abweichend ist die Lehre von der Ent­

stehung der Grundgerechtigkeit (§ 187) behandelt, in der Lehre von den Reallasten, die auch in den Einzelheiten wesentlich ergänzt und umge­ staltet ist, die Natur des Rechts auf die einzelne Leistung als eines

durch das Grundstück dinglich gesicherten Anspruchs.

Auch die Dar­

stellung des Vorkaufs- und Näherrechts ist nicht unerheblich verändert.

Vorwort

VIII

Im Pfandrecht forderten fast alle Lehren eine so eingehende Revision, daß Einzelheiten nicht hervorgehoben werden können.

Auch im Urbri­

gen kann die vorstehende Aufzählung in keiner Weise einen Anspruch

auf Vollständigkeit machen.

Bemerkt mag schließlich noch werden, daß auch der gegenwärtig dem Landtage zur Berathung vorliegende Entwurf eines Gesetzes be­ treffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen in der

vom Herrenhause angenommenen Faffung, insoweit er das materielle Recht berührt, eingehende Beachtung gesunden hat. Berlin im Februar 1883.

Eccius.

JnhaltSverzeichniß des m. Bandes. Zweites Buch. Zweiter Theil.

Die besonderen Privatrechte.

Die dingliche« Rechte oder das Sachenrecht. Seite

§ 156.

Einleitung................................................................................................................... Absolutheit und Dinglichkeit M Recht-. 1. Relativ dingliche- Recht; Ziebarth- Theorie. Da- Recht zur Sache. 4. Gegenwärtige Be­ deutung de- Recht- zur Sache bei Immobilien. 7. Gegenstand, Inhalt de- dinglichen Rechts. 8. System der dinglichen Rechte. 9.

Erste- Hauptstück. Erste- Kapitel.

1

Der Besitz.

Da- Recht de- Befi-e-.

Der Begriff uud die Arten de- Besitze-......................................................... Ob Recht oder Richtrecht. 12. Unvollkommenheit des Besitze- al- Recht. 16. Inwieweit wird er geschützt? und sind danach die Interdikte Delikt-klagen? 17. Da- Recht de- Besitze- nach A L.R. 18. Einwirkung de- deutschen Recht-. 19. Objective- (körperliches) und subjective(geistige-) Moment im Begriff. Verschiedenheit de- geistigen Moment­ bei der bloßen Juhabung und dem Besitz. 20. Arien: Sachen- und Recht--, vollständiger, unvollständiger (abgeleiteter?), redlicher, unredlicher, unrechtfertiger Besitz. 21. Andere Bezeichnungen de- Besitze- in preußi­ schen Gesetzen. 22. Kein „fingirter" Besitz. 23. Der Besitz de- Ge­ richt-vollzieher- bei dem Zwang zur Uebergabe einer Sache 23 und bei der Pfändung. 24.

11

§ 158. Da- Subjekt de- Besitze-...................................................................................... I. Rechtsfähigkeit, Handluna-unfähigkeit. 24. Vertretung von Kindern und Geisteskranken beim Besttzerwerb. Besttzerwerb de- Unmündigen. 25. II. Flures eandem rem possidere non possunt. 25. III. Mit­ besitz. 27 (zu unbestimmten Antheilen. 27”). IV. Besitz juristischer Per­ sonen. 28.

24

§ 159. Der Oktenfanb de- Besitze............................................... Sachen. 28. Inwieweit Sachen außer Verkehr? 29. Rechte. 29. Ent­ wickelung de- gemeinen Recht-. 30. Landrechtliche Einteilung der besttzbaren Rechte in affirmative, negative, Untersagung-rechte. 32. Kein Defitz an Forderung-rechten. 33.

28

§ 160. Der Erwerb und der Anfang de- Befitze-..................................................... I. Im Allgemeinen: coipus, animus. 36. II. Der Besitzwille. Abficht für sich selber zu verfügen. 37. Unvollständiger und vollständiger Besitz. 38. Besitzwille bezüglich reeller Theile einer Sache. 39. III. Der

36

§ 157.

X

InhaltSverzeichniß de« III. Bandes.

5-ritr E rwe rbSakt. 40. A. objective Erfordernisse: bestimmte Sache. 41. Stehende Früchte, angeschlagene Baume. 42. B. SubjectiveS Erforder niß: a. bei Sachen. I. Bringen in die eigene Gewalt. 43. Was dazu nöthig, Thatfrage 44. Besitzergreifung bei Inbegriff und Pertinenz. 45. Ursprüngliche Besitzergreifung, Uebergabe. 46. BertragSnatur der Ueber. gäbe. 46. Succession in den Besitz. 47. Kann der Nichtbesitzer Besitz übertragen. 4s”. Formen der Uebergabe: 1. Körperliche 48. 2. Symbolische 49 Kollision mit körperlicher Uebergabe. 5065. 3. Durch Anweisung. 51. 4. Durch Willenserklärung: brevi manu traditio u. con­ stitutum possessorium. Voraussetzung der RechtSbeständigkeit der Willens­ erklärung. 52. BertragSnatur, Form. 53. Causa. Konstitut auch nach preuß. Recht Besitzerwerb durch Stellvertreter. 54. IV. Besitzerwerb an Rechten. Vermittelt durch Erwerb des Sachbesitzes. 55. Besitzerwerb durch Ausübung des Rechts. Bei affirmativen Rechten 56, bei negativen 57, bei UnterfagungSrechten 58. Besonderheit, daß im Erwerb des UnterfagungSrechtS selbst auch der Besitzerwerb an dem Rechte liegt. Besttzerwerb an Rechten gegen eine Mehrheit von Personen und gegen juristische Perfönen. 59. V. Der Besitzerwerb durch Stellvertreter. 1. Freie Stellvertretung. Mandatar. 60. (Verwalter, Nießbraucher, Miether, Pächter) Die Geschäftsführung ohne Auftrag. 61. Uebergabe an Stell­ vertreter. 62. 2. Nothwendige Vertretung bei Handlungsunfähigen 63, juristischen Personen 64. Bedeutung des Satzes „Ignorant! non acquiritur possessio“. 65. VI. Desitzfehler. 65. Gewalt, Betrug, Heimlichkeit. 66. Prekarium 67. VII. Anfang des DesitzrechtS. Be­ deutung deffelben. 68.

Die Fortdauer und der Verlust des Besitzes................................................ I. Allgemeines. 68. Bethätigung des Besitzwillens im Objekt, solo animo retinere possessionem. Deutsche juristische Gewere. 69. Nach A L R. Verlust des Gewahrsams. Aufhebung des Besitzes. 70. Nicht mehr besitzen wollen, nicht mehr können 72, nicht mehr dürfen 73. II. Fortdauer trotz eintretender Unfähigkeit des Besitzers zu erwerben. 73. Vorübergehendes Nichtwollen oder Nichtkönnen. 74. III. Der Verlust a. des SachenbesttzeS. 75. Nichtwollen. Nichtkönnen. 76. Nichtdürfen. 77. b. DeS Rechtsbesitzes. 77. IV. Besitz durch Stell­ vertreter. a. Verlust an den Vertreter. 79. b. Verlust durch Berhalten des Vertreters. 80. Kenntniß oder verschuldete Unkenntniß des Vertreters nimmt einer Besitzergreifung auch gegen den Eigenthümer den Eharakter der Heimlichkeit. Gelten Nießbraucher und Pächter als Stell­ vertreter des Eigenthümer-? 81.

68

§ 162. Der Inhalt des Besitzrechts. Die Besitzklage................................................ Wirkungen oder Inhalt? 82. Schutz des bloßen Gewahrsams. 83. Register von Desitzrechten oder Vortheilen. 84. Die Besitzklage. Die Bestimmungen über das Possessorium summariissimum in der A G O. in ihrem Verhältniß zum Landrecht. 85. Wegfall der aus der prozeffualischen Natur des Summariissimum entspringenden Schranken des Be­ sitzschutzes durch die Livilprozeßordnung. 87. a. Voraussetzungen. Wirk­ licher ruhiger Besitz unmittelbar vor der Störung oder Entsetzung. 88. Bedeutung der letzteren als schuldhafter, eigenmächtiger, absichtlicher Ein­ griffe in den Besitz zur Ungebühr. 89. Auch die Störung eine Alterirung des Besitzes. 91. b. Kläger: Besitzer, Inhaber, Mitbesitzer. 92. Inwieweit der Erbe. 93. Nicht der Singularfolger. 94. Beklag­ ter. Der Störer, Theilnehmer an der Störung 94, nicht der zur Störung Beauftragte, nicht Verwaltungsbehörden. 95. Wann der einzelne Beamte, der Gerichtsvollzieher? 9566. c. Gegenstand. 96 Be­ sitzschutz bei affirmativen Rechten. 97. d. Inhalt des Anspruchs. 98. Kein Anspruch auf Schadensersatz. 99. e. Verneinende Vertheidigung. Einreden, insbesondere des fehlerhaften Besttzerwerbs 99, der Verjährung. 101. f. Urtheil, namentlich bei zweifelhaftem Besitzstand. 102. g. Bedeutung der einstweiligen Verfügung für den Besitzstreit. 103. h. BesitzfeststellungSklage. 104.

82

§ 161.

InhaltSverzeichniß M III. Bande-.

Zweites Kapitel

XI

DaS Recht zum Besitze.

§ 163.

DaS bessere Recht zum Besitze................................................................................ 105 Grundlage des besseren Recht- zum Besitz im Allgemeinen. Redlichkeit. Ito. Unredlichkeit de- Stellvertreter-, de- Vorbesitzers. Rechtmäßigkeit und Unrechtmäßigkeit. 106. Gleichstellung de- fahrlässig irrenden Er­ werbers mit dem unredlichen. 107. Mala fides superveniens. 108. Unrechtsertiger Besitz. 109. Unredlichkeit bei Mitbesitz 109, bei dem Besitz juristischer Personen, wenn dieselben auch daS Nutzungsrecht für sich üben, 110. Wenn die Mitglieder nutzungsberechtigt sind. 111.

§ 164.

Die Klage au- dem besseren Recht zum Besitze............................................... 113 Die a. Publiciana de- röm. R. 113. Relativität de- EigenthumSbeweiseö nach deutschem R. 114. Delbrück- Theorie der dinglichen Klage de- deutschen R. 115. Die Publiziana im preuß. R. und deren relative Natur. 117. Der unredliche Besitzer weicht dem redlichen. 118. Rechtsstellung de- Inhaber- und Besitzer-. Keine Klage au- bloßem früheren Haben. 119. Klagebegründung entweder au- Verlust de- Be­ sitze- oder de- Gewahrsam- wider Willen 120 oder auf Grund der Darlegung eine- Titels zum Besitz. Vertheidigung de- Beklagten durch Darlegung seine- Titels. Gegenseitige- Verhältniß der dargelegten Titel. 121. Fall, in welchem da- Recht de- redlichen Besitzer- da- Eigen­ thum überwiegt. 12133. — Der unvollständige Besitzer in Kollision mit anderen Besitzern. 122.

§ 165.

DaS bessere Recht zum Besitz bei der Räumung...........................................123 Erheblichkeit der Veränderungen de- Objekts und der Aufwendungen aus dasselbe für den Umfang der Leistung. Retentionsrecht und Klagerecht bei Verwendungen. 123. Der Fall der Räumung des vollständigen redlichen Besitzers, a. Die Sache selbst, in welchem Zustand? b. die Nutzungen und Früchte. Fruchterwerb de- redlichen Besitzer-. 125. Theilung der letztjährigen Früchte. 128. Verwendungen, nothwendige. 129, nützliche, zum Vergnügen. 130. Verschlechterungen; Lasten und Abgaben ; ErwerbSpreiS; Kosten der Räumung. 131. ö. Räumung des vollständigen unredlichen Besitzer-, und zwar de- eigentlich unredlichen 132, de- fingirt unredlichen, des unrechtfertigen. 133. C. Räumung des unvollständigen Besitzers. 134.

Zweites Hauptstück. Erste- Kapitel.

§ 166.

DaS Eigenthum.

Der Begriff des Eigenthums.

Die Definition des Eigenthums............................................................................ 135 Ausschließliche Herrschaft über die Substanz der Sache. 135. Verhältniß de- Eigenthum-- und Besiybegriffs. Ob da- Eigenthum ein Institut des positiven Recht-? 124. Momente des Begriffs: Ausschließlichkeit, Untheilbarkeit, Freiheit und Unbeschränktheit (Recadenz). 138. Bestän­ digkeit. Dauer. Bedingte- Eigenthum. Gleichstellung von Eigenthum und Vermögen im Sprachgebrauch. 139. Systematische Stellung im A.L.R. 127.

§ 167. Geschichtliches vom Eigenthum.................................................................................140 Römisches R. 141. Deutsche- R 142. Gemeinrechtl. Doktrin. 144. Ober- und nutzbare- Eigenthum. 144. Gesammteigenthum. 145. Kritik dieser Theorien. 145.

§ 168. Da- Subjekt und der Gegenstand des Eigenthums...................................... 148 I. Da- Subjekt. Früher Beschränkung einzelner Personenklaffen, jetzt nur noch ausländischer Korporationen. II. Der Gegenstand. 148. Sachen. Rechte. Ob auch Forderungen? Gerechtigkeiten. 149. Hypo­ theken. 151. Eigenthum an beweglichen Sachen, Inbegriffen, Grund­ stücken, Luftsäulen. Inplantatio, inaedificatio. 152. Fließende Wasser 153, stehende, öffentliche Flüsse. 154. Wirkung de- Eigenthum- abwärts in- Innere. Modifikation durch da- Bergregal. 154. Bergbaufreiheit.

Jnhaltsverzeichniß de- III. Bandes.

XII

Berawerk-eigeuthum kein Recht au- fremder Sache. 155. Kohleuabbaugerechngkeit. 155“. Zufälliges Finden. Schürfen. Mutheu. Berleihuug de- Bergwerkeiaeuthums. 156. Die Miueralieu bis zur Gewinnung nicht im Eigenthum. Gegenstand des Bergwerkeigenthums. Unbeweg» liche Natur. Dauer desselben. 157.

§ 169.

Der Inhalt des Eigenthums a. Zm Allgemeinen...................................... 158 Besitzen, gebrauchen, veräußern. Positiver, negativer Inhalt. 158. Die Einschränkungen in den positiven und negativen Befugnissen. Insbeson­ dere Einschränkung in der Verfügung über die einzelne im Eigen­ thum stehende Sache. 1. Gesetzt. Einschränkungen. 159. 2. Richterliche. 160. 3. Einschränkungen zufolge verpflichtender Willenserklärungen, unter Le­ benden 161, von Todeswegen. 162. Wirkung Dritten gegenüber nach Landrecht. 162. Gesetzgebung von 1872. 163. Voraussetzungen der Ein­ tragung einer Einschränkung in da- Grundbuch. 164. Einwirkung der eingetragenen Einschränkung auf die Zulässigkeit anderweitiger Eintra­ gungen. 165. Die eingetragene Einschränkung gegenüber der Zwang-» Vollstreckung gegen den Eigenthümer. 166. — Unbeschränkter Gebrauch. Mißbrauch. 166. Körperliche- Eindringen in einen fremden Eigenthnm-krei-. 167. Gesetzliche Begrenzungen de- Eigenthum-. 168.

§ 170.

b. Gesetzliche Begrenzungen de- Eigenthum-recht- an Grundstücken zum Besten des Nachbars...................................................................................................170 Allgemeine Natur derselben. 170. a. Unterlassungen. Natürliche Privat» flüffe. 171. Künstliche Wasserwege. 172. Raine, Zwischenräume, Winkel. 173. Bedeutung de- Worte- Miteigenthum in dieser Lehre. 173. Bau an der Grenze. Bäume, Reben, Schweineftälle, Kloaken, Gruben, Rinnen, Kanäle. 174. Brunnen, Graben unter dem Grunde des Nachbar-, gemeinschaftliche Scheidewände. 175. Neue Gebäude, Licht und Luft. 176. Fenster. Beschränkung bei Anlegung derselben. 177. Beschränkung de- Nachbarn au» dem Vorhandensein von Fenstern. 178. Thüren, Scheidungen. 180. Bodenerhöhungen und Erniedrigungen, Bäume bei der Windmühle. 182. b. Duldungen Wild ablaufende Niederschläge. Dorflut. 183. Hammerschlag»-, Schaufelschlag--, Leiter­ recht Pflugrecht (Anwende), Betretung-recht. 184. Ueberfalls- und Ueberhang-recht. 185.

§ 171.

c. Gesetzliche Begrenzungen de- Eigenthum-recht- an Grundstücken im Interesse de- gemeinen Wesen-................................................................................ 185 Verhältniß zur Zwang-enteignung. Vergrechtliche Beschränkungen deGrundeigenthümer-. 185. Beschränkungen im Interesse der Lände-ver­ theidigung, der Lande-vermeffung 186, der Waldkultur 187, der Landes­ kultur (Ent- und Bewässerung, Deichschutz). Baubeschränkungen. Bau­ fluchtlinien. Lokalftatuten über da- Banen. Verfall der Gebäude. Bürgersteig. Leinpfad. Merkpfahl. 188. Zertheilung der Grundstücke. Beschränkung des gagdrecht- 189, der Fischerei 190.

Zweite- Kapitel.

Der Erwerb des Eigenthums.

8 172. Allgemeine- über die Erwerb-arten . .........................................................190 Titel und Modu». Ursprüngilicher, abgeleiteter; unmittelbarer, mittel­ barer Erwerb. 191. Succession 192. Universal-, Singular-Succession. Urheber (Autor) Veräußerung. 193. Besitzergreifung. Eigenthum-erwerb ohne Besitzergreifung. 194. Verschiedenheit de- Erwerb- an be« «eglicheu und unbeweglichen Sachen. Alte Besttztitelberichtigung. 195. Eintragung im Grundbuch. 196. Kollision mehrerer Erwerber. 197. Systematische Anordnung. 198. § 173.

A. Eigenthum-erwerb an neuen Sachen............................................................. 200 I. Fruchterwerb. 200. II. An- und Zuwüchse, Anspülungen. 201. Avulfion. 202. Insel. 203. Zugelandete- und verlassene- Flußbett. 205. Säen und Pflanzen aus fremdem Boden. 206. Fremder Samen und fremde Pflanzen. Baum an der Grenze. 207. Befruchtung fremder Thiere. 208.

JnhaltSverzeichniß de» III. Bande».

XIII

Seite § 174.

B. Eigenthum-erwerb an herrenlosen und verlaffeneu Sachen .... 208 I. Ursprüngliche Besitznehmung 208. Dem Staat vorbehaltener Thier» saug 209, bei wilden, bei jagdbaren Thieren; bei Tauben, Bienen. 210. Fischen. 211. II. Besitznehmung verlassener, III. preißgegebener Sachen. 212. C. Eigenthum-erwerb an fremden Sachen.

§ 175.

Der Fund und die Beute..........................................................................................213 I. Der Fund. Recht-Historische». 213. Auzeigepflicht. Bewahrung durch den Finder. 214. Amtliche Bewahrung. Bertauf. Landrechtliche Bestimmungen über Aufgebot und Eigenthum-erwerb an der Fundsache. 215. Da» geltende Aufgebot-recht. Stellung de» Kinder» nach dem Au-schlußurtheil. 216. Stellung de- Verlierer» (Vgeuthümer») dem Finder gegenüber vor dem Au-schlußurtheil. 217. Rechte de- Kinder­ bei der Herausgabe, iu-besondere Finderlohn. 218. Finden Mehrerer. Bergen bei Seenoth. Besonderheiten bezüglich de» Poft- und Eiseubahnbetrwb». 219. Der Schatzfund. 220. II. Die Beute. Plünderung. Kaperei. Bom Feinde erbeutete Sachen. 223.

§ 176.

Arbeit-erzeugnisse........................................................................................................224 I. Mechanische Verbindungen. 224. Auseinandersetzung dabei. 225. II. Verarbeitung (Spezifikation). 227. Wann ist eiu Stoss verarbeitet? 228. III. Bau auf fremden Boden mit fremdem Material. 230. Aus­ schließung der Fälle, in welchen ein zur Restitution de» Grund und Boden» verpflichteter Beptzer deffelbeu baut. 230. Errichtung eine- für sich bestehenden Gebäude» auf fremdem Boden. Wahlrecht de» rechtzeitig widersprechenden Grundeigenthümer-. 231. Eigenthum-erwerb de» Bau­ enden bei unterlassenem Widerspruch. 232. Verbauung fremder Mate­ rialien. Bauen über die Grenze hinaus. 233.

§ 177.

Die Ersitzung................................................................................................................. 234 I. Der Begriff. 234. Die Ersivung unmittelbare Erwerb-art. 237, ur­ sprünglicher Erwerb trotz de- Titel». 238. II Die Erfordernisse. 238. A. Die ordentliche Ersitzung, a. Besitzbare Sachen oder Rechte. 239. Bedeutung de» Unterschied- von gewöhnlicher und ungewöhnlicher Er­ sitzung. 239". Bei Sachen außer Verkehr, bei gestohlenen Sachen. 239. Ausschluß der Ersitzung bei Grundeigenthum und eiazutragenden Rechten. 240. Ersitzung gegen einen nicht eingetragenen Eigenthümer, gegen den eingetragenen titulirten Besitzer, der wahrer Eigenthü­ mer ist, und Ersitzung dinglicher Rechte an Grundstücken. 240”. Keine Ersitzung gegen Verbot-gesetze, b. Vollständiger Besitz, c. Red­ lichkeit. 241. d. Titel. Begriff desselben. 243. Einzelne Ersitzungs­ titel, bes. titulus pro berede. 243M. Muß der Titel formell gültig fein? 245. Putativtitel. 246. e. Zeitablauf 1. Anfang. 247. 2. Fort­ setzung. 248. 3. Zeitdauer. 249. 4. Unterbrechung Besitzunterbrechung. Klage. Einwirkung der L PO. 250. Protestation. 251. Außergericht­ liche Handlungen. 252. 5. Zusammenrechnung de» Besitze» (accessio). 252. B. Die außerordentliche Ersitzung. 253. Die Dreißigjährige. 254. Die Vierzigjährige. 255. Vier und vierzig Jahre. 256. Nor­ maljahr. Fünfzig Jahre. 257. III. Wirkung. 258.

$ 178.

Der Erwerb durch Uebergabe und durch Auflassung......................................259 I Uebergabe. 259. causa 260. Verschiedene Titel. Willenserklä­ rungen, Gesetz, gerichtliche» Erkenntniß. 261. Hindernisse de- Erwerb» durch Uebergabe. 263. Erwerb trotz ungiltigen Titel». 264. Ueber­ gabe durch Stellvertreter. 265. II. Auflassung Aeltere» deutsche» Recht. 266. Preuß. R. 267. Auflassung nur durch den eingetragenen Eigen­ thümer. 268. Miterben. 269. Mündliche und gleichzeitige Erklärung. 269. Unmittelbarer Anschluß der Eintragung. 271. Schwebezustand bei verzögerter Eintragung. Vollendung de» Eigenthum-übergänge». 272. Rechtliche Verfügungen de- Veräußerer» zwischen Auflassung und Eintragung. 273”. Die causa de» Eigenthum-Übergang- bei der

XIV

Inhalt-verzeichniß de- III. Bande-

Seite Auflassung. Formelle Natur der von dem eingetragenen Eigenthümer erklärten Auflassung nach § 9 de- EigenthumSerwerbgesetze«. 274. Be­ grenzung de- Satze«: Keine Anfechtung wegen mangelnden Recht- de« Auflassenden. 275. Anfechtung de- eingetragenen Eigenthum-übergangund seiner Folgen. 277. Anfechtung im Wege der Einrede. 277” Die Anfechtung mit dem Charakter der Eigenthum-klage. 278. Dindikation-charakler derselben, auch wenn der Beklagte nicht im Besitz des Grundstücks ist. EigenthumfreiheitSklage gegen die Folgen anfechtbaren Erwerbs 279. Klageantrag 280. Die Anfechtungsklage als Kondiktion. 280. Keine Anfechtung wegen Formmangels des Geschäft-. Verhältniß zur Paulianifchen Anfechtung. Ergebniß. 281. Wirkung der Auflassung auf die Zubehörungen. Bergwerk-eigenthum und Gerechtigkeiten. 282*. Drittes Kapitel.

§. 179.

Die Beendigung des Eigenthums.......................................................................282 Veräußerungen Expropriation, rechtskräftige Abweisung der Eigenthum«, klage, Einziehung. 282 Resolutivbedingung. Untergang. 283. Ver­ änderung. verbrauch, Verzehrung. Entfernung. Verlust der Unter­ scheidbarkeit. Bloßer Nichtgebrauch. Nicht wollen. 284.

vierte- Kapitel.

Der Schutz de« Eigenthum«.

§ 180.

Die EigenthumSklage (Vindicatio).......................................................................285 Seltener Gebrauch dieser Klage. 285. Mittelstellung de« A.L.R. zwischen dem römischen und deutschen R. 286. Vindikation beweglicher Sachen. 287. Bindikation von Grundstücken durch den eingetragenen Eigen­ thümer. § 7 Eig.Erw.Ges. 288. A. Die Begründung der Klage. Zeitige Ausdehnung der Klage. 289. Klagegrund da« Eigenthum. Expressa causa nicht erforderlich. Nothwendigkeit de« Nachweise« der Ent­ stehung außer bei der Klage de- eingetragenen Eigenthümer« für den Fall, daß der Klagegrund nicht anerkannt wird. 290. B. Die Parteien. 291. Kläger. Beklagter, Passivlegitimation. 292. 0. Der Gegenstand. 1. Individuelle bestimmte Sachen. 292. Vorbereitende Klage auf Ab­ sonderung (a. ad cxhibendum). Geld und Jnhaberpapiere. 293. Wechsel. In den Läden von Kaufleuten, vom FiSku«, bei öffentlichen Versteige­ rungen erworbene Sachen. 294. 2. Rechte. 295. D. Der Umfang Omnis causa. E. Die Einreden. Einrede eine- Recht- -um Besitz, exceptio rei venditae et traditae. 296, insbesondere bei der Klage au« § 7 Eig.Erw.Ges. 297. Einlösung-anspruch statt der Bindikation bei redlichem Erwerb de« Beklagten. 298. Retention-einrede. 299. Nomi­ nation. 300. Einrede der Ersitzung, und der verjähr. 301. F. Ersatzklage statt der Vindikation gegen den redlichen Besitzer, Klage gegen den gemeinrechtlichen fictus possessor. 302.

§ 181.

Die Eigenthum-sreiheit-klage (Actio negatoria)................................................303 Verhältniß zur Vindikation. Beschränkung auf Grundstücke. 303. Der Grund der Klage. Ob da« Nichtrecht de- Beklagten zu beweisen? 304. Veranlassung: factum turbativum au« wirklicher Anmaßung eine« Recht«. 305, oder wenigsten- Besorgniß der Wiederholung. 307. Wirkliche Stö­ rung. 307. Kläger. 308. Nicht auch dinglich Berechtigte. Schutz de« Gebrauchsrecht« derselben. — Beklagter. 309. Einrede der Berechtigung, der Klagverjährung. Antrag. 310.

Fünfte- Kapitel.

§ 182.

Die Arten de« Eigenthum-.

A. Da- gemeinschaftliche Eigenthum....................................................................... 310 Uebersicht. Beschränkung der Erörterungen zu I bi« IV auf da- Mit eigenthum an einer einzelnen Sache zu bestimmten gedachten Antheilen. I. Der Begriff. 311. Verhältniß zur Theorie eine« Gesammteigenthum«. 314. II. Entstehung de« Miteigenthum«. Gesellschaft-vertrag, communio incidens. 315. III. Gegenstand. Ob auch Forderungen? 316. Antheile. Begriff derselben. Nothwendigkeit der Bestimmtheit. 317. IV.

InhaltSverzeichniß M III. Bande-.

XV Seite

Recht-verhältniß a. der Miteigentümer unter einander und gegen Dritte während de- Bestehen- der Gemeinschaft. Verfügung über Besitz, Be­ nutzung und Substanz nach Uebereinstimmung der Theilnehmer. Ge­ richtliche Ergänzung der Zustimmung. 318. Fälle, in denen die Mehr­ zahl entscheidet. 319. Klagerecht de- einzelnen MiteigenthümerS? 319". Verpflichtungen der Miteigenthümer al- solcher. Gewahrsam, Ver­ waltung der Sache. Lasten und Kosten. 320. Nutzungen. Haftung für Versehen Veräußerung, Verpfändung der Antheile. 321. Recht deMiteigenthümerS auf Nutzungen, obligatorische Natur desselben. Stel­ lung de- Miteigenthümer- bei Veräußerung, insbesondere nothwendiger Veräußerung des Antheils eine- andern. 322. b. Recht-verhältniß bei der Aufhebung der Gemeinschaft. Theilung. 323. Ausschließung der Theilung. Theilung nach dem Willen der Betheiligten als VeräußerungSvertrag. 324. Verschiedene rechtliche Natur de- Theilung-geschäft- nach dessen besonderem Inhalt. 325. Keine richterliche Theilung. Wirkung der Theilung und Anfechtung derselben al« Vergleich. 326. Actio communi dividundo, deren Inhalt nach preuß. Recht. 327. GrenzscheidungSklage. 328. Grenzerneuerung Recht darauf und Bedeutung desselben. 329. V. Eigenthum der Erwerbsgesellschaft, der erlaubten Gesellschaft (II. 6 AL.R)- 329. Miterben Agrarische Gemeinheiten. 330. Ab­ lösung von Servituten. Verkoppelungen 332. § 183.

B. DaS getheilte Eigenthum.....................................................................................333 Theorie des AL R. 333. Lehn, ErbzinSrecht. (Verhältniß desselben zum Erbpachtrecht.) Familienfideikommiß. 334. Praktische Bedeutung des LehnrechtS. 335.

Dritte- Hauptstück.

§ 184
wirksam. 456. Revenuenhypothek. 45633. Verhältniß deS Pfand­ rechts als Sicherung-mittel zu anderen Recht-instituten. 457. Aehnlichkeit mit anderen Rechtsinstituten. 385.

§ 191.

Geschichtliches vom Pfandrecht................................................................................ 457 Altdeutsches Pfandrecht an beweglichen Sachen. Aeltere und neuere Satzung. 458. Institut der Ingrossation. Recht-entwickelung in Preu­ ßen. 460. Hypothekenordnung von 1783. Landrecht. 461. Legalität-» Prinzip. Reform durch das Gesetz v. 5. Mai 1872. 462.

§ 192.

Die Voraussetzungen des Pfandrecht-......................................................... . 462 I. Eine Forderung. Gültigkeit derselben. Nachträgliche Beseitigung von Mängeln. Künftige Ansprüche. 463. Bedeutung deS 8 14 1. 20 nach den früheren Auflagen. 464. Gegenbemerkungen. 465. Inwiefern ist eine bindende Belastung bei der Verpfändung für künftige Forderungen und der Kaution-hypothek schon vor Entstehung der Forderung begründet. 466. Nothwendigkeit bestimmter Bezeichnung der zu sichernden Forde­ rung. Falsa demonstratio. 467. Verpfändung für eine fremde Schuld. 468. II. Berechtigung und Befähigung des Verpfänders. 468. Verpfändung durch einen Unfähigen und Verpfändung fremder Sachen. 468. KonvaleScenz. 469. KonvaleScenz im Grundbuchrecht. 469. Red­ licher Faustpfanderwerb von Nichteigenthümer. 470. III. Verpfändung­ fähige- Objekt. 470. a. Körperliche Sachen. Inbegriff, Inhaberpapiere, künftige Sachen, b. Rechte 471. 1. Forderungen. 472. Keine Suc­ cession in die Forderung. 472. Kein unmittelbar begründete- Dersügung-recht, Nothwendigkeit besonderer Anweisung oder gerichtlicher Ueberweisung. 473. Veräußerung der Pfandsorderung in der Vollstreckungs­ instanz. 474. Pfand an Forderungen auf Sachleistung. 475. 2. Ding­ liche Rechte. Pfandhaftung de- dem verpfändenden Nichteigenthümer der

Börstet, Preuß. Privatrecht. III. 4. Aufl.

*

XVIII

InhaltSverzeichniß des III. Bandes.

Sache zustehenden Rechts an der Sache. 475. Asterpfand. Röm. Recht. Preußisch rechtliche Unterscheidung der vom ersten Verpfänder genehmigten Sachverpsändung durch den Pfandgläubiger, 476 und ter nicht geneh­ migten, der Verpfändung des Pfandrechts. 477. Verpfändung anderer dinglicher Rechte nach gemeinem Recht. 477. Nach preuß Recht. Nieß­ brauch. 478. Gebrauchsrecht. Realservituten. Reallasten. Selbständige Gerechtigkeiten. 479. Bergwerkseigenthum, Eisenbahnen. 480. Ob Ur­ heberrecht? 481. § 193. Die Begründung des Pfandrechts..............................................................481 I. Titel. Beschränkte Wirkung des Titels zum Pfandrecht als Rechts zur Sache. 481. a. Gesetz. 482. Stillschweigende Pfandrechte. 483. h. Vertrag, Testament. Inhalt. Form. Wirkung des Pfandvertrags. 483. c. Gerichtliche Verfügung. 404. Iudizialhypothek. PfändungSpfandrecht. 485. II. ErwerbSart. 485. $ 194. Der Umfang und die Wirkung des Pfandrechts im Allgemeinen . . . 486 I. Umfang. Im Allgemeinen. 486. pignoris causa individua. 487. Gefammthypotbek und Eefammtgrundfchuld. 488. II. Wirkung A. Rechtsstellung des EigenthümerS während der Pfandbaftung. Keine schädigende Snbstanzminderung. 489. Recht des EigenthümerS zur Deräußernug und Verpfändung. 490. Regelmäßiger Ausschluß der Forderung weiterer Sicherheit. Recht des Pfandschuldners, der gleichzeitig persönlicher Schuldner ist, auf Veräußerung des Pfandes durch Klage anzutragen. 491. Pfandverkauf auf Betreiben des Pfands schuldnerS 492. v. Ausübung des Pfandrechts. Veräußerungs­ recht. 492. Regelmäßig nur gerichtlicher Verkauf nach vollstreckbarer Feststellung. Kann der Pfandschuldner durch Gestattung des ZwangSverkauf- seine kostenpflichtige Verurtheilung abwenden? 493. Zulässiger Privatverkauf und seine Wirkungen. 494. Unzulässigkeit der Abwendung deS Zwangsverkaufs durch Einspruch seitens des nicht besitzenden PfandgläubigerS. 495. Wie wenn Theile oder Zubehörungen eines als Hy pothek haftenden Immobile gepfändet werden? 495". Verkauf frei von Pfandrechten. 496. Verhältniß des neuen Entwurfs eines Immobiliar. Vollstreckungsgesetzes zu diesem Satz. 49647. Jus offerendi. Möglichkeit der Geltendmachung des Pfandrechts in eine von mehreren haftenden Sachen, in bewegliches Zubehör des haftenden Immobile, durch ZwangSverwaltung. 497. Subhastation. 498. Einleitung auf Grund eines gegen den „glaubhaften" Eigenthümer vollstreckbaren Titels. Das Auf­ gebot bei der Subhastation. 499. Dingliche Wirkungen des Zuschlags. 1. Freiheit des Eigenthums des Käufers von Pfandrechten und Mögliche keit der Befreiung von anderen Realrechten. Wie bei der Subhastation ideeller Antheile? 500. 2. Rechtsverhältnisse am Erlös. 501. Ueber­ nahme zur Hebung kommender Forderungen unter Zustimmung des Gläubigers in pariern pretii. 50170. Anweisung eines Gläubigers mit seiner Forderung aus den Kaufgelderrückstand. 502. Behandlung der Korreal-Hypotheken und Grundschulden im Falle einer Suhhastation. 503. Die Hyperocha nach Befriedigung der Psandgläubiger. 3. Mehrere konkurrirende Gläubiger. Priorität. 505. VertheilungSverfahren. 506. Anfechtung bei der Dertheilung 506". C. Einwirkung auf die Verjährung der persönlichen Schuld. 507. Verjährung der ZinSforderung eines eingetragenen Kapitals. 508. Wirkt hier Unterbrechung der Verjährung der persönlichen Klage auch auf die dingliche, und um­ gekehrt? 509. Eingreifen der Bestimmung des § 41 des EigenthumerwerbgesetzeS in diese Lehre. Verhältniß von Grundschuld und zu Grunde liegender persönlicher Schuld bezüglich der Verjährung. 510. III. Die K lagerechte. 510. Persönliche Pfandklage. Keine Possessorienklage. Klage auf Rückgabe entzogenen Pfandbesitzes. 511. Mögliche Hypotheken und Grundschuldklage gegen Dritte. Regelmäßige Richtung der Pfandklage gegen den Eigenthümer. Mögliche Kumulation der persön­ lichen Klage. 512. Antrag der Pfandklage. Anspruch auf Zahlung. Litigiosität der Sache. 513. Keine Einrede der BorauSklage im Sinne

InhaliSverzeichniß des III. Bande-

XIX

des gemeinen Rechts. Bedeutung der Berweisung auf das Pfand gegen­ über der persönlichen Klage. 514.

§ 195.

Die Aufhebung des Pfandrechts............................................................................515 1. Durch Bertauf. 2 Durch Untergang der Sache. 515. 3. Durch Tilgung der Forderung, durch Entsagung. 516. 5. Verlust zur Strafe, 6. Verwirkung, 7. Verjährung, 8. Ersitzung des Eigenthums, 9. Kon­ solidation. 517. 10. Ablauf der Zeit. 518.

Zweiter Abschnitt.

DaS Pfandrecht im engeren Sinne.

§ 196.

Die Pfandbestellung durch körperliche Besitzübertragung................................. 519 I. Begründung und Aufhebung. Körperlicher Gewahrsam. Sym­ bolische Uebergabe als Ergänzung der BertragSform. Aufhören des Pfand­ rechts durch freiwilliges Aufgeben des Besitze-. 519. Besitzpfand an Grundstücken. Unmöglichkeit eines BesttzpfandeS Mehrerer für verschiedene Forderungen. 520. Anschlußpfändung 521. II. Rechte und Pflichten des PfandgläubigerS: u»vollständiger Besitz, Pflicht der Verwahrung, Gebrauch, Benutzung. 521. Pflicht und Recht der Verwaltung, frucht­ tragender Pfänder' 522. AntichrefiS. Weiterer Versatz. 523. Rück­ gabe. 524. Vertretung dabei. Abschlagszahlungen. 525. III. Pfand­ recht gewerbsmäßiger Pfandleiher. Besonderheiten der Entste­ hung. 526. Natur und Bedeutung des Pfandscheins. 527.

§ 197.

Die Pfandbestellung durch f. g. symbolische Besitzübertragung .... Standpunkt deS Landrechts, § 14 Eins »Ges. z. Kouk.-Ordn. 528. Ver­ hältniß zum Landrecht. Allgemeine Bestimmungen. Einzelne Fälle: 1. Forderungen. 529. Hypotheken. 530. Pfändung von Forderungen, deren Schuldner im AuSlandewohnhaft sind- 531M. 2 Frachtschiffe. 531. Faustpfand daran. Symbolische Verpfändung durch Vermerk auf die Eigenthum-urkunde. 532. Schiffregister. Umfang de- Pfandrechts. Geltendmachung 533. 3. Kaufmännische Disposition-papiere. Sonstige symbolische Verpfändung eingehender und ausgehender Waaren. 4. Lagernde Waaren. Verpfändung an die Bank. 534.

Dritter Abschnitt.

528

DaS Recht der Hypothek und der Grundschuld.

§ 19h.

Die Begründung des Recht-..................................................................................... 531 Grundbuch. 534. Eintragung des Recht- in daffelbe bei eingetragenen Grundstücken, Bergwerken und Gerechtigkeiten. 535. Rekognitionen. 436. Voraussetzung der Eintragung als der ausschließliche ModuS: Bewilligung des Eigenthümer-. 537. Inhalt der Bewilligung bei der Hypothek. Nothwendige Uebereinstimmung des angegebenen Schuld­ grunde- und der Urkunde. Grundschuld 538, insbesondere Grundschuld deS Eigenthümer-. 539. Bestimmte Angabe des Berechtigten. 539. Bestimmte- Grundstück. Bestimmte Belastung. 540. Verhältniß der Gesammthypothek und Grundschuld hierzu. Bewilligung durch den Eigen­ thümer, der die Eintragung erlangt. Keine Erweiterung deS eingetra­ genen Recht- durch spätere Bewilligung. Keine bedingte oder betagte Bewilligung. 541. Aber Möglichkeit bedingter Verpfändung-erklärung und der Abgrenzung der Grundschuld als eines bedingten Rechts. Ver­ hältniß der bedingten und der Kautions-Hypothek. 542. Vormerkung von Hypotheken und Grundschulden. 543. Voraussetzung endgiltiger Eintragung. 544 Grundschuldbriefe, Hypothekenbriefe. 544. Rechtliche Bedeutung derselben. 545.

§ 199.

Der Umfang deS Rechts, der Hypothek und der Grundschuld *. . . . 546 I. Wie weit haftet da- Grundstück? 1. Jedem Gläubiger ganz. Anfechtung nichtiger Poften durch den späteren Gläubiger. 546. Bei der Grundschuld. 547. Ausrückung der Belastung bei Löschung vorein­ getragener Posten. 2. Die ganze Sache. Abgelöste Parzellen. Mög­ lichkeit deS Ausscheiden- aus der Pfandhast bei unschädlichen Ver­ äußerungen. 548. 3. An- und Zuwüchse. Früchte. Einwirkung der Veräußerung durch den Eigenthümer, insbesondere bei stehenden Früchten;

XX

Inhaltsverzeichnis; des 111. Bandes.

Einwirkung der Verpfändung und Pfändung. Wegschaffung. Zinsen und Hebungen. 549. BorauSerhebung, DorauSabtretung oder Ver­ pfandung; Zerstörung des Rechts des Hypothekengläubigers durch Zahlung u. f. w. 550. — Natürliche Recessionen. Künstliche. Ge­ bäude. 551. 4. Pertinenzstücke Bewegliche. Wodurch scheiden -sie auS der Pfandhaft? 552. Unbewegliche. 553. 5. VerficherungSgelder. 554. 6. Zugeschriebene Gerechtigkeiten. Ablösungsgelder dafür. 555. — II. Wofür haftet das Pfandobjekt? Für die ganze Schuld. Zinsen. 555. Kosten. 556. § 199 a. Übertragung, PriorilätSabtretung u Umwandlung der Hypothek und der Grundschuld............................................................................................5557 I. Uebertragung. Keine Trennung der Hypothek und persönlichen Schuld. 557. Untergang der persönlichen Schuld bei Trennung des Gläubiger­ rechts davon und von der darauf beruhenden Grundschuld. Abtretung der Grundschuld in blanco. ZinSquittungSscheine. 558. Eintragung der Abtretung. Verpfändung einer Hypothek oder Grundschuld. Wir­ kung der Hypothekenverpfändung auf die Prinzipale Forderung und um­ gekehrt. 559. II. PrioritätScession. Inlercessiom 560. Keine Verpfän­ dung. Bedeutung. 561. Verhältniß der Zwischengläubiger. Fall der Korrealhaftung. 562. III. Umwandlung der Hypothek in eine Grund­ schuld. Umschreibung der Kautionshypothek in eine Hypothek, ev Um­ wandlung in eine Grundschuld. 563. Umwandlung einer Grundschuld in eine Hypothek. 564. 8 199 b. Die Klage de- Hypothekengläubigers und des GrundschnldgläubigerS . 5t64 Materielle Grundlage der Klage. Die Eintragung. Keine Darlegung der persönlichen Schuld als Grundlage der Hypothek. Anders bei der Kautionshypothek. 565. Legitimation als „Gläubiger". Insbesondere bei der Grundschuld, bei der Eigenthümergrundschuld und Eigenthümerhypo­ thek 566, — im Falle eines Wechsels in der Person deS Berechtigten. Erwerb von dem eingetragenenMäubiger. § 38 Abs 3 Eig-Erw.-Ges. 567. Recht deS Schuldners auf löfchungSfähige Quittung oder Eession und damit auf Aushändigung de« Dokuments gegen Zahlung. Stellung des Beklagten, der gegen Aushändigung des Dokuments zahlungsbereit gewesen. Vertheidigung auf Grund der Unwirksamkeit oder deS Erlöschens der Eintragung. 568. Einreden gegen die abgetretene Hypothekenklage, gegen die abgetretene Grundschuldklage. 569. Ausschluß der auS der Person deS früheren Eigenthümer- hergenommenen Einrede gegen die Grund­ schuldklage. 570. Sonstiges Verhältniß der Einrede bei der Hypothekund Grundschuldklage. Fehler deS Grundschuldbriefs. 571. Vormerkung von Einreden. Verhältniß dieser Sätze zu der Klage auf Zinsen und sonstige fällige Nebenleistungen. 573. § 200. Die Aushebung deS Rechts der Hypothek und der Grundschuld .... 5773 Modus der Aufhebung. Löschung. Persönliches Recht auf Löschung. 573. Wirksamkeit der Löschung trotz mangelnder Befriedigung. Löschung zur Ungebühr durch Schuld des Richters und bei Täuschung desselben. Wiedereintragung. 574. Fortbestehen der Hypothek trotz deS Rechts auf Löschung als Hypothek deS Eigenthümer«. 576. Geschichte derselben. Anh.h 52. Deklaration vom 3. April 1824. 577. Theoretische Dersuche. 578 Die Praxis. 580. DaS Gesetz v. 5. Mai 1872. 581. Analogie der römisch-rechtlichen hypothekarischen Succession. 584. 1. Ob­ jektive Voraussetzungen. 585. 2. Subjektive. 586. 3. Inhalt de« Recht«. 588. Insbesondere bei der Gesammtgrundschuld und Hypothek. 589.

Zweiter Theil. Die dinglichen Rechte oder das Sachenrecht.

§ 156.

Einleitung.

A.L.R. I. 2. § 124—141. I. 10. § 25. I. 19. § 2—6. Oben B. 1 ®. 85. § 18. S. 132. § 23. S. 280. § 50 S- 372. § 61. Literatur s. bei § 23. Dazu Ziebarth, Realexekution und Obligation, 1865. § 15. S-170. § 16 A. 179. § 17. S-192. § 18. s. 215. § 19. S. 229. - Bücking, Pand B. 2 S. lf. 1855.

Älles Vermögensrecht ist entweder persönlich oder dinglich.

Das

persönliche Vermögensrecht ist das relative Recht'); das dingliche Recht ist absolut. Das Sachenrecht ist dinglich, weil das Objett des Rechts unmittelbar der Herrschaft des Subjetts unterworfen ist; es ist absolut, weil es Anerkennung, Nichtstörung von allen Menschen beansprucht, weil es seine Integrität nicht in einer besonderen Beziehung zu einer beson­ ders verpflichteten Person zu finden hat, weil eine solche Verpflichtung nicht sein Inhalt, sondern nur eine Folge der allgemein anzuerkennenden Herrschaft über das Objett ist. Es ist das vollendete Vermögensrecht, welches nicht mehr durch ein Erfüllen oder Leisten bedingt ist. Das Recht liegt auf der Sache, durchdringt fie derartig, daß es durch sie, so lange es nicht aufgehört hat, zu existiren, jedem Erwerber der Sache zugetragen wird, es ist eine Eigenschaft, eine causa rei. Darüber herrscht jetzt Einverständniß, daß Absolutheit und Dinglich­ keit des Rechts nicht identische Begriffe find. Nicht jedes absolute Recht ist dinglich, ersteres greift weiter. Aber nicht ebenso einstimmig find die Meinungen über den anderen Sah: jedes dingliche Recht ist absolut. Man will die Absolutheit nicht als wesentliche Eigenschaft der Dinglich­ keit, sondern nur als gewöhnliche und regelmäßige Folge gelten laffen, so daß es auch dingliche Rechte gebe, die nicht absolute seien. Diese Ansicht ') Oben B. 1 S- 87. Die s. g. actiones in rem scriptae, auf welche Savigny, System B. 5 S. 24 f. hinweist, sprechen nicht dagegen. Sie flnb Obligationen mit unbestimmtem Schuldner, bei denen die Erstreckung der Verpflichtung auf Personen, die bei der Begründung nicht mitwirken, durch positive Momente ge­ rechtfertigt wird. Für da- preußische Recht können sie außer Betracht bleiben. Förster, Preüß. Privatrecht. III. 4. Aust. J

2

Zweite« Buch.

Die besonderen Privatrechte.

hat zuerst Savigny') angedeutet, dann Wächter') bestimmter aufgestellt, und Unger'), ihm sich anschließend, hat daraus weitere Folgerungen gezogen. So soll, da die Absolutheit nur Folge, nicht Grund des ding­ lichen Rechts sei, auch nicht jedes Sachenrecht deßhalb schon ein ding­ liches Sachenrecht sein, weil es absolut verfolgbar ist. Aber hiergegen tritt der Zweifel hervor, der nicht beantwortet wird, was das für ein Sachen­ recht. sein soll, welches zwar absolut verfolgbar, aber doch kein dingliches sei. Es wäre also auch die Dinglichkeit nicht eine wesentliche Eigenschaft des Sachenrechts, sondern nur eine regelmäßige Folge? Ein persönliches Sachenrecht aber giebt es nicht und kann es nicht geben'); so lange die Sache nur durch Vermittelung einer bestimmten Person erreicht werden kann, existirt ein Rechtsanspruch gegen diese Person, aber das Recht auf die Sache hat seine Verwirklichung noch nicht gefunden, es befindet fich noch im Prozeß seines Werdens, ist noch nicht die unmittelbare Herr­ schaft über die Sache geworden. Weiter behauptet Unger'): da die Folge wegfallen kann, ohne daß deßhalb der Grund zu existiren aushört, so bleibt das Recht ein dingliches, sollte es ausnahmsweise auch nicht absolut verfolgbar sein. Er beruft fich auf Fälle aus dem römischen und deutschen Recht, wo ausnahmsweise die regelmäßige Wirkung der absolu­ ten Verfolgbarkeit einem dinglichen Rechte entzogen sei. Aber abgesehen davon, daß ein ausnahmsweises Fehlen der absoluten Rechtsverfolgung eher daraus deutet, daß hier eine Abweichung vom Begriff, eine noch unvollendete oder eine gestörte Bildung vorliegt, daraus also gewiß nicht bewiesen werden kann, daß die Absolutheit nicht zum Begriff der Ding­ lichkeit gehöre, so find auch die angeblichen Fälle aus dem römischen und deutschen Recht, ohne beweisende Kraft für jenen Satz. Unger selbst gesteht zu, daß für das römische Recht diese Fälle sehr bestritten find'), und in der That ist keiner von Bedeutung. Daß die hereditatis petitio nur gegen den angestellt werden darf, welcher pro berede oder pro possessore besitzt, ist keine Einschränkung ihres absoluten Charatters, schon die Allgemeinheit des pro possessore possidere widerspricht'). Uebrigens ist das Erbrecht — was Unger selbst ausführt') — ein ab3) Savigny, System D. 5 S. 26. 3) Wächter, würtemb. Priv.R. II. 296. (Note 13 zählt er hierher da- Pfandrecht, weil e- nicht gegen den bester berechtigten Psandgläubiger geltend gemacht werden kann. De-Halb härt aber da- Pfandrecht nicht auf, absolut zu sein, e- wirkt nur nicht über seine Grenzen hinaus, denn dem nachstehenden Gläubiger ist die Sache nur mit dem älteren Pfandrecht belastet verpsändet, und wenn die Last wegsällt, rückt der spätere Psandgläubiger von selbst herauf.) . 99. *230 ist ausgeführt, daß eine Uebergabe durch constitutum possessorium an aufstehenden Früchten ohne Uebergabe des Grund und Bodens, so lange nicht eine symbolische Uebergabe vorangegangen ist, unmöglich sei. Bergt, ferner widersprechend Strieth. B. 54 S- 132. Nach Dernburg I. § 150 Änm. 110 hat das Obertribunal „ein guter

praktischer Grund" hierbei geleitet: welcher daS ist, wird nicht angegeben. 3*) Suarez (Mater. S. 133) meintei „die bloße Bezeichnung ohne Widerspruch, z. B. bei Bäumen im Walde, ist noch keine Besitzergreifung. Wenn sie aber auf vorhergegangene Anweisung geschieht, so geht allerdings der Besitz über." DaS kann nur heißen, wenn der veräußernde Eigenthümer in die Bezeichnung einwilligt, so soll ihm gegenüber die Uebergabe als erfolgt angenommen werden, er darf nun der wirklichen Besitzergreifung kein Hinderniß mehr entgegenstellen. Dritten gegenüber ist damit aber die Besitzergreifung nicht vollendet. Dornemann I. 254 ist der Ansicht des OTrib. beigetreten. Koch, Kommentar Note zu § 47 d. T. will sie aber durch br. m. traditio (richtiger constitutum possessorium) rechtfertigen. Jedoch f. noch feine Note zu § 193. Ueber daS Wesen der symbolischen Uebergabe, wie sie im AL R. angenommen ist, unten bei Note 62. In der Argumentation gegen die Entscheidung deö Obertribunals machen die früheren Ausgaben gegen die in derselben als unterstützende Momente in Betracht gezogenen Sätze geltend: „Daß eine gehoffte Sache für übergeben geachtet werden soll, wenn die Sache Übergeben worden, aus welcher jene entstehen soll (I. 11. § 585. 86), hat den Sinn einer an eine körperliche Uebergabe geknüpften stngirten lieber^ gäbe; eS ist hier nur ein Auskunftsmittel geboten, weil künftige Sachen doch nicht übergeben werden können, und diese Bestimmung durchaus singulär. Entsch. B. 48 S. 12 bezeichnet diese Vorschrift passend als Surrogat für die noch nicht mög­ liche Uebergabe. Ferner § 199. 1. 22 ist nur eine Beweisregel. Wenn aber aus § 200. 1. 22 hervorzugehen scheint, daß der Eigenthümer des PodenS und der der stehenden Bäume verschiedene Personen sein können, so schwindet auch dieses Argument, weil sich ein solches Verhältniß in eine Holzungsservitut am Boden auflöst. — Die 1. 40. D. XIX. 1 entscheidet richtig: der Käufer stehender Bäume kann sie nicht vindiziren, weil sie noch nicht corpora a fundn separata geworden; der Käufer hat nur die a. emti. DaS hätte in dem vom Ob.Drib. entschiedenen Fall auch angenommen werden sollen, oder eine a. doli gegen den dritten Er­ werber des Grundstücks wegen seiner Kenntniß des Verkaufs. S. gegen die An­ sicht des O.Trib. daS Erk. "im ArnSb. Archiv B. 9 S. 533. PinerS das. B. 8

S. 459. Lenz, Studien und Kritiken S. 198f. Gruchot IV. 463. Eine ver­ mittelnde Ansicht ist von Kühne (jurist. Wochenschr. 1844 S- 664 s.) aufgestellt. Auch für daS österr. R. wird die symbolische Uebergabe durch den Hammeranschlag

§ 160.

Sodann B.

Der Erwerb und der Anfang de» Besitze».

ein subjektives Erforderniß, und zwar a. bei dem

Besitzerwerb an Sachen:

der Besitz an der bestimmten, besonderen

Sache muß ergriffen werden. Art des Besitzes

43

„Ohne Besitzergreifung kann keine

erlangt werden33 * *).34 * *35 *Die * 36 * * Besitzergreifung ******** ist nach der

Definition des A.L.R. die äußere Handlung, durch welche eine körperliche Sache in die Gewalt des Besitzers gelangt").

sie enthält nicht,

Diese Definition ist richtig,

daß die Sache selbst betreten oder angefaßt sein"),

sondern nur, daß sie in die Gewalt dessen gebracht sein muß, der den

Besitz daran erlangen will.

„In die Gewalt" oder „in den Gewahrsam",

d. h. es muß durch die Handlung die dauernde Möglichkeit herbeigeführt sein, jede Einwirkung einer dritten Person aus die Sache auszuschließen

und selbst aus sie einwirken zu können"). Nach der ersten Richtung hat hier Gewahrsam den Sinn von custodia37), welche je nach der ver­

schiedenen Natur

der Besitzobjekte selbst sehr verschieden sich gestalten

kann: bald werden Anstalten nöthig sein, um den Gegenstand in Sicher­

heit zu bringen, ihn bewachen zu lassen, bald wird das körperliche An­

fassen der Sache dazu dienen, oder auch nur die Gegenwart bei der Sache, geleugnet von Unger, österr. PrivR. II. S. 423 Note 16 Seuffert XIX. 123. Wochenbl. f. merkw. Rechtsfälle. 1569 S. 266." Bgl. auch Randa Besitz S. 300. Der Ansicht des Obertribunals stimmen bei Meischeider S. 222, Dernburg § 150 Anm. 10. Nach der Ansicht des Herausgebers ist auch hier von § 586. 1. 11 auSzugehen. Die Uebergabe des stehenden Baumes, welcher pars fundi und als selbständige Sache eine erst noch erhoffte Sache ist, kann dadurch geschehen, daß der Theil des Grundstücks, in welchem der Baum wurzelt, mit dem Recht den Baum abzuholzen, in den unvollständigen Besitz des Erwerbers gegeben wird. Wenn nun A.G.O. I. 50. § 491 Nr. 5 sicher vorauSsetzr, daß angeschlagene Bäume auS dem Besitz und Eigenthum des Verkäufers herausgegangen sind, so wird man in dem Anschlägen sehr wohl ein hier anerkanntes Symbolum für die Einräumung des unvollständigen Besitzes an dem Terrain mit dem Recht zur Abholzung finden können. — In gleicher Weise schließt sich die Begründung deS Besitzes deö Gerichts­ vollziehers an stehenden Früchten, die er pfändet, wie bei der Pfändung anderer Sachen, die im Gewahrsam des Schuldners belassen werden, an die Anbringung von Zeichen, welche die Pfändung ersichtlich machen, an (E.P.O. §§ 712 714). 33) tz 48 d. T. 34) § 50 d. T. Der neue Besitzer oder sein Vertreter muß die Handlung vornehmen. Strieth. B. 26 S- 71. 35) Wie die ältere Doktrin vor Savigny annahm. S. Sav. S. 207f. 1. 1. §.21. I). XLI. 2. Non est enim corpore et actu necesse, aprehendere, sed oculis et affectu; und 1. 3. § 1. D. eod. non utique ita accippiendum est, ut qui fun­ dn in possidcre velit, omnes glebas circumambulet, sed sufficit, quainlibet partem ejus fundi introire, dum mente et cogitatione hac sit, uti totum fundum usque ad terminos velit possidere. 36) Sav. S 210. Kierulsf S. 378. Lenz S. 171, „daß wir die Objekte haben und behalten können; eS dürfe kein Hinderniß vorhanden sein, wodurch eS un­ serem Besitzwillen unmöglich gemacht würde, sich ihnen gegenüber dauernd durch­ zusetzen". Randa S. 103. 105. Windscheid I. § 153 Anm. 3. — § 51 d. T. sagt daher richtig: „zur Besitzergreifung ist jede Handlung hinreichend, welche den neuen Besitzer in den Stand setzt, die Sache selbst oder durch Andere zu gebrauchen und darüber zu verfügen." Dergl. JMDl. 1854 S. 105 Nr. 16d. Entsch. B- 46 S. 46. 37) Lenz S. 184. Baron bei Jhering IV. §§ 3—9.

Zweite» Buch. Die besonderen Privatrechte.

44

oder eine Bezeichnung derselben mit gewissen, den Befitzwillen kennbar

machenden Merkmalen genügen.

Die römischen Rechtsquellen liefern hier­

über ein sehr interessantes Detail, welches den Auslegern auch viel Stoff

zu abweichenden Erklärungen gegeben hat").

Im Allgemeinen bleibt es

immer eine thatsächliche Frage"), ob durch die Handlung des Erwerbers

die Sache in eine solche Lage gebracht worden, daß ihr Gewahrsam, ihre

Verwahrung für jenen gesichert, und er dadurch in den Stand gesetzt ist,

auf die Sache selbst oder durch Andere unmittelbar einzuwirken, sie für seine Zwecke zu

gebrauchen.

Dies ist auch insbesondere bei der Be-

38) Se uffert Pand. I. 138. Bei Grundstücken: 1.3. § 1. 1. 18. § 2. D. XLI. 2 in mea turre demonstret; eS genügt also eine solche Nähe (Die turris steht auf dem Nachbargrundstück), daß dem Betreten des Grundstücks kein weiteres Hinderniß entgegensteht (f. g. longa manu traditio), Seuffert XII. 5. XIII. 296. Venj s. 180f. interpretirt: die Nähe bei dem Grundstück sei nöthig, damit der Erwerber sich von der Lage und dem Umsang deS Grundstücks durch eigne Anschauung unterrichten könne. DaS genügt aber allein nicht, die Nähe ist auch wichtig, weil sie die Möglichkeit der Einwirkung darbietet. S. Barou S. 44. Die Noth­ wendigkeit der custodia tritt nur bei beweglichen Sachen hervor. DaS corpus besteht also darin, daß die Sache in eine solche Lage gebracht werde, daß sie der Besitzerwerber selbst oder durch Dritte in Obhut nehmen kann. Subjektive und objektive custodia (durch Anstalten) Lenz S. 186f. 194f. und der Aufsatz von Baron, welcher S. 83 das Ouellenmaterial über custodia zusammenträgt, S. 87 die custodia als die Grundlage des Besitzes hinstellt, und sie S. 102 dahin be­ stimmt, daß sie vorhanden sei, wenn sich die Sache auf der Oberfläche eines inne gehabten Grundstücks befindet, oder wenn sie sich zwar auf einem von einem An­ dern detinirten Grundstück, aber doch mit Erlaubniß dieses Andern befindet. Diese Begriffsbestimmung ist aber offenbar eine zu weite. Einzelne Beispiele der Besitzergreifung: wenn die Sache, damit er sie ergreife, vor den Erwerber hin­ gelegt wird. 1. 1. § 21. I. 51. D. eod. 1. 79. I). XI.VI. 3, wenn sie in sein HauS gebracht wird: 1. 18. § 2. D. eod., wenn der Schlüssel zudem Raume, in welchem sich die Sache befindet, in der unmittelbaren Nähe des Raumes übergeben wird: I. 1. § 21 D. eod. 1. 9. § 6. D. XLI. I. vgl. mit 1. 74. I). XVIII. 1. Sav. S223 Lenz S. 199. Bestellung eines Wächters: 1. 51. I). XLI. 2. Lenz S. 188 fg. Bei Sachen, die ihrer Größe oder Schwere wegen nicht fortgetragen werden können, wie Säulen (daher „säulenartige Sachen" bei Lenz S. 208), genügt nach 1. 1. §21. D. XLI. 2: si in praesenti consenseri nt, d. h. die un­ mittelbare Gegenwart» vertritt die Stelle des Ergreifens. Es bedarf bei ihnen nicht besonderer Vorkehrungen zu einer custodia. Solche Sachen nehmen wegen ihrer schweren Beweglichkeit eine Art Mittelstellung ein zwischen Grundstücken und beweglichen Sachen. Sav. S. 217fg. will diese Sachen nur als Beispiel an­ nehmen, und den Satz, daß unmittelbare Gegenwart bei der Sache znm corpus genüge, auf alle Sachen auSdehnen. Dagegen mit Recht Lenz S. 205f. Der Besitz an Thieren wird nur ergriffen, wenn man sie gezähmt, oder wenn man sie gefangen hat und bewacht. 1. 3. §§14. 15. I). XLI. 2. vivariis includere, in piscinas conjicere, in silvis circumseptis. Sav. S. 343. Lenz S. 262f. Baron S 68f. — Eine Bezeichnung Der Sache (Signiren, Anschlägen, Be­ siegeln u. dergl.) für sich allein bewirkt nicht den Besitzerwerb, wenn nach der Natur und Beschaffenheit der Sache andere Maßregeln nothwendig erscheinen, um die Sache in den Gewahrsam zu nehmen und in ihm zu erhalten. Bei jenen s. g. säulenartigen Sachen kann die Bezeichnung genügen. Lenz S. 209. 1. 14. § 1.

1. 1. § 2. D. XVIII. 6.

39) Ea res enim facti non Juris est. 1. 1. § 3. 4. 1). XLI. 2. So ist z. B der Besitz eine« Grundstücks auch dann ergriffen, wenn mit der Richtung des animus auf das Ganze und bei vorhandenem Vermögen, auf das Ganze einzuwirken, ein­ zelne Theile desselben bepflanzt werden. J M.Bl. 1854 Nr. 16 d. S. 105. Entsch. B. 46 S. 46.

fihergreifung durch Bezeichnung der Sache festzuhalten. Das Zeichen ist werthlos, wenn die Möglichkeit der Einwirkung auf die Sache fehlt40).41 42 * Ein Inbegriff als Ganzes ist in Besitz genommen, wenn einzelne Stücke deffelben in die Gewalt des Erwerbers gebracht find: es ist nicht nöthig, daß jede einzelne Sache ergriffen werde — aber die nicht er­ griffene darf sich nicht im „wirklichen" Besitze eines Andern befinden4'), und die Abficht des Erwerbers bei der Ergreifung des einzelnen Stücks muß auf den Befitzerwerb am Ganzen, d. h. an allen Stücken gerichtet sein. Wer den Besitz der Hauptsache ergreift, der hat zugleich die Per­ tinenz derselben in Besitz genommen4") — also ohne sie selbst ergreifen zu muffen. Aber auch hier die Voraussetzung, daß die Pertinenz zur Zeit, wo die Hauptsache in Besitz genommen wird, sich nicht im „wirk­ lichen" Besitz eines Andern befindet4'). Der Ausdruck: „wirklicher Besitz" ist nicht technisch, sein Gebrauch im A.L.R. an verschiedenen Stellen ein verschiedener44), seine Auslegung zweifelhaft. Das Obertribunal ver­

steht darunter den „vollständigen" Besitz4'), so daß, wenn das einzelne Stück oder die Pertinenz von einem Dritten unvollständig besessen wer­ den, dieser Umstand kein Hinderniß ist, mit der Ergreifung des Inbe­ griffs oder der Hauptsache auch an ihnen den Besitz zu erlangen. Da das vollständige Besitzrecht neben dem unvollständigen Besitz an derselben Sache besteht, so ergiebt sich daraus allerdings, daß der vollständige Besitz (nämlich das Besitzrecht) an ein,er Pertinenz, die sich im unvollständigen Besitz eines Dritten befindet, mit Ergreifung der Hauptsache erworben werden kann. Aber wo an der Hauptsache und ihrer Pertinenz unvoll­ ständiger Besitz erworben werden soll, da hindert der Umstand, daß die Pertinenz sich im unvollständigen Besitz eines Dritten befindet, den Be40) §§ 56. 57 d. T. Nach § 55 reicht die Bezeichnung hin, den animus bei dem ErwerbSakt zu konstatiren, wenn sich die Sache nicht im Besitz eines Andern befindet, also eine Besitzerledigung nicht voranzugehen braucht. Das noch fehlende corpus wird aber durch die Bezeichnung nicht ersetzt. Koch.S-134. Grucho t IV. 468. Anpflanzung auf einer im Fluß entstandenen Insel als Beweis der Okku­ pation. Entsch. B. 46 S. 45 f. 41) §§ 53. 54 d- T. Der § 49 d. T- gehört nicht in die Lehre vom Besitz, sondern handelt von der Succession in daö Recht über einen Inbegriff. Dergl. über den Besitzerwerb an einem Inbegriff Gruchot IV. 465 f. Heydem. I. 351.

42) Die früheren Ausgaben beziehen dies nur aus körperliche Sachen unter Bezug­ nahme auf St rieth. B. 48 S. 16. Abweichend Entsch. D-42 S. 43. B. 82 S. 1 und Dernburg I. § 153 Anm. 7. Dgl. aber auch Entsch. B. 72 S- 268. Zu einer einschränkenden Auslegung würde ein ausreichender Grund nicht vor­ handen sein, der Begriff Pertinenz scheint freilich auf subjektiv dingliche Rechte nicht anwendbar zu sein; indessen führt § 77 d. T. zu demselben Ergebniß. Bgldeshalb unten Anm. 82. ") §§ 52. 54 d. T.

I.M.Bl. 1854 S- 104 Nr. 15 c.

44) S. oben § 157 a. E. bei Note 37. ") Entsch. B. 23 S- 69 bei Nr. 2 bes. S. 79fg. S. 278.

S.

jetzt noch

Srieth. B. 67

46

Zweite» Buch.

Die besonderen Privatrechte.

fitzerwerb an dieser und die Apprehension der Hauptsache bewirkt ihn nicht. Die Auslegung des Obertribunals ist daher zwar nicht unrichtig, und namentlich war sie es nicht im vorliegenden Faü, aber sie ist doch zu allgemein ausgedrückt. Der vollständige Besitz des Dritten an der Pertinenz hindert den Erwerb des vollständigen und unvollständigen Be­ sitzes an dieser; der unvollständige Besitz des Dritten an der Pertinenz hindert nicht den Erwerb des vollständigen, wohl aber den Erwerb des unvollständigen Besitzes an ihr, und in diesem letzten Fall ist auch der unvollständige Besitz ein „wirklicher" im Sinn des § 54 d. T."). Die Voraussetzung der Besitzergreifung ist die Besitzlosigkeit der Sache (vacua possessio)47 * *).**49 * Dies * * 51 ist zunächst bei der s. g. ursprüng­ lichen Besitzergreifung der Fall, wenn die Sache noch nicht oder nicht mehr von einem Andern besessen wird4"), und hier ist der Bcsitzwille des Ergreifenden immer der des vollständigen Besitzers. Oder es ist er­ fordert, daß ein bereits auf der Sache liegender Bcsitzwille sich vorher zurückziehe, es muß eine Besitzerledigung vorangehen. Dies ist der Faü, wo der Besitzerwerb Uebergabe verlangt4"). Die Definition des -A.L.R. ist charakteristisch: der bisherige Besitzer entschlägt sich der Sache zum Vortheil des Andern, und dieser ergreift den erledigten Besitz"). Die Uebergabe besteht also aus zwei Akten: die Erledigung geht voran — die Ergreifung folgt nach. Ob hiernach die Uebergabe als Vertrag zu bezeichnen, ist streitig"). Die früheren Ausgaben sprechen sich da­ gegen aus, sie bezeichnen die Akte der Erledigung und Ergreifung des Besitzes als getrennte Akte. „Der Erwerbakt sei die einseitige Ergrei­ fung des Besitzes und das Weichen des bisherigen Besitzers sei hierfür nur eine negative Voraussetzung. Wenn das Gesetz dabei bestimmt, ") Koch, Komm, zu § 54 versteht wirklichen Besitz im Gegensatz zu Gewahrsam. Nach der Ansicht des Herausgebers wird man als Gegensatz des wirklichen Besitzes den Besitz zu verstehen haben, der nur durch ein Konstitut auf den Erwerber über­ tragen ist, während der Gewahrsam bei demjenigen geblieben ist, aus dessen Haud jetzt der Inbegriff oder die Hauptsache genommen wird. 47) In vacuam possessionem intrare, ire. inducere, wittere aliquem, vacuam possessionem tradere, relinquere, occupare. Siehe die zahlreichen Stellen, in denen diese Ausdrücke vorkommen, in Dirks en, Manuale oder Heumann, Lexikon, s. v. vacuus. ") §§ 55. 56 d. T- §§ 9. 14. I. 9. Gruchot IV. 468. Entsch. B. 46 S. 45f. 49) Lenz, Studien und Kritiken S. 165f. und Besitz S. 56f. Gruchot IV. 469. VIII. 402. Puchta, RechtSlex. II. 55. Scheurl, Beiträge zur Bearbeitung des röm. R- 1853 Nr. VIII. S. 190f. Pagenstecher, die röm. Lehre vom Eigenthum II. 193f. Ziebarth, Realexekution und Obligation S. 233. w) § 58 d. T. Lenz, Studien und Kritiken S. 167ff. Gruchot VIII. 409. 51) Koch Priv. R. I. S- 459 Komm. Note zu § 58 d. T. Ebenso Savigny, System III. S. 312. Unger, österr. Pr. R. II. S. 170. Sintenis, Civil. I. S. 480 bejahen. Dagegen Hell seid, jur. for. § 580. Gesterding, Eigen­ thum S. 125f Sell, über bedingte Tradition, 1839 S- 8. Leuz, Puchta, Scheurl, Pagenstecher a. a. O. Siebenbaar in den Dresdner Annalen, NF. B. 6 S. Bf. Dgl. Exn er, Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition S. 5 ff.

47

Der Erwerb und der Anfang brt Besitze».

§ 160.

daß die Erledigung stattgefunden haben müsse „zum Vortheil des An­ dern", so begründe dies nur den Schein eines Vertrages.

der Besitz zum Vottheil,

zu Gunsten eines Andern aufgegeben wird,

sei für den Besitzerwerb nichts juristisch Wesentliches.

ein

darüber könne fehlen, und

Uebereinkommen

Denn daß

Die Absicht oder

doch setze das bloße

Aufgeben des älteren Besitzes den Erwerber in die Lage, den Besitz er­ Daß der Erledigung

greifen zu können").

zu Grunde liegen könne,

des Besitzes ein Vertrag

besten Erfüllung sie sei, solle zwar nicht ge­

leugnet werden, aber dieser Vertrag sei ein abgesondertes Rechtsgeschäft, die causa der Erledigung, die Uebergabe selbst werde dadurch nicht Ver­

trag."

Aber durch bloße Erledigung

Das Letzte ist gewiß richtig").

des Besitzes würde

der zur Uebergabe der Sache Verpflichtete seine

Schuldigkeit doch nicht erfüllen, wenn er den Besitz so erledigte, daß ihn

jeder ergreifen kann.

Die Besitzerledigung muß vielmehr in der That

zum ausschließlichen Vortheil besten statt finden, dem übergeben werden soll, so daß der Besitz nur für diesen,

nicht aber auch einem Andern

gegenüber als erledigt angesehen wird.

Dies setzt eine ausdrückliche

oder stillschweigende Einigung voraus, und dieser von der causa traditionis verschiedenen Einigung kann die Natur eines Vertrages nach preu­ ßischem Recht nicht abgesprochen werden.

Mit der Frage nach der Vertragsnatur wurde in den früheren Auf­ lagen die davon unabhängige Frage in Zusammenhang gebracht: giebt

es eine Succession in

den Besitz? Auch dies ist bestritten").

Stellt

man sich aber auf den Standpunkt, daß der Besitz kein Recht, sondern eine Thatsache, so ist der Gedanke einer Succession mit Entschiedenheit

abzuweisen,

weil nur in ein Recht,

nicht in eine Thatsache Nachfolge

52) Aber kann man denn von Uebergabe reden? 53) Die Tradition setzt regelmäßig ein anderes Rechtsgeschäft voraus, welches den Kreis der Rechte, welche durch die Besitzesübergabe übertragen werden sollen, bestimmt, z. B. ob Eigenthum, ob Pfandrecht. Die Succession in das Recht ist hiernach, wie die früheren Ausgaben zutreffend lehren, nicht Folge der Tradition, sondern jenes Rechtsgeschäfts. I. 31. D. XLI. 1. Daher gehört auch die Erörterung der Tra­ dition selbst in die Lehre vom Besitz. Bgl. Ihering, Geist des Röm. Rechts 11.461. Lenz Studien und Kritiken S. 169. Pagenstecher II. S. 195. Zu trennen von der Frage, ob die Tradition ein Vertrag, ist die Frage, ob in der Tradition zur Eigenthumsbegründung ein besonderer „EigenthumSübertragungSvertrag" liege. Bgl. hierzu unten § 178 Anm. 4. — Wenn im Text die VertragSnatur der Uebergabe betont wird, so darf daraus nicht die Folgerung gezogen werden, daß die Kraft der Willenserklärung von Beobachtung der Formvorschriften des Land­ rechts über Verträge abhängig sei, da es sich nicht um einen zu erfüllenden obli­ gatorischen Vertrag, sondern um eine Einigung handelt, die gleichzeitig thatsächlich abgemacht wird. Die Formvorschriften gewinnen aber Bedeutung bei dem con­ stitutum possessorium und der br. manu traditio. Vgl. unten Anm. 74 und 126. Randa ©. 145 fg. Brinz, Pand. I. 60 und in Bekker'S Jahrb. III. 16f.. ebenso Esmarch, Vacuae possessionis traditio nehmen Succession an. Bgl. dazu Wind­ scheid § 154 Anm. 10 aber auch Seligsohn bei Gruchot D-26 S. 316, 593.

Zwnte« Buch.

48 denkbar ist").

Die besonderen Privatrechte.

Aber auch wenn man den Besitz als Rechtsverhältniß

im Sinne der obigen Ausführungen auffaßt, das Recht des Besitzes aufhört,

sobald

sich

so ist zu beachten, daß

der Wille von der Sache

trennt, ein beendigter Besitz aber kann nicht mehr übertragen werden5'). An der nunmehr besitzlos gewordenen Sache ergreift der Erwerber den Besitz, aber dieser Besitz ist nicht die Fortsetzung des alten, sondern ein selbständig neuer57).

mehr Besitzer sein;

Der bisherige Besitzer weicht nur,

er will nicht

ob und in welchem Umfange der neue Besitzer be­

sitzen will, hängt allein von seinem eignen Willen ab.

Ebenso wenig

überträgt sich die Unredlichkeit des Ersten oder die Fehlerhaftigkeit seines

Besitzes auf den s. g. Nachfolger “).

Von einer Succession kann nur in

Bezug auf das Recht die Rede sein, und in dieser Beziehung knüpft sie sich an die causa traditionis.

Die Uebergabe kann 55) Randa S- 146. s. unten § 177.

ins Werk

Gruchot

gesetzt werden 1. körperlich5').

VIII. 12*2 Note 2.

Ueber

accessio

possessionis

56) Lenz, Bes. S- 173. Oben § 157 S. 15. Das Obertribunal verneint mit Recht Universalsuccession in den Besitz (s. darüber unten § 162 Note 54), nimmt aber ohne Grund Singularsuccession an (Entsch. B. 42 S. 46). Aus § 40. I. 7 läßt sich diese nicht deduziren, wenn darin auch daS Wort „Nachfolger" steht, und die Versicherung, daß es sich bei der Singularsuccession anders verhalte, als bei der Universalsuccession, leuchte von selbst ein, beweist natürlich nichts. M) Hieran knüpft sich in den früheren Auflagen mit dem Citat: I. 21. § 1. D. XLI. 1 der Satz: „Daraus erklärt sich, daß bei der sog. Besitzesübergabe die Rechtsregel: niemand kann mehr Recht übertragen, als er selbst hatte, gär keine Anwendung findet." Der Satz könnte dahin mißverstanden werden, daß man auch von einer Tradition reden könnte, wenn Jemand eine gar nicht von ihm besessene Sache über­ geben zu wollen erklärt und demnächst der Andere wirklich den Besitz der Sache er­ langt. Dann hat letzterer sie eben okkupirt, nicht übergeben erhalten. ES hat keine Besitzerledigung statt gefunden. Insbesondere hat also auch Jemand, der eine beweg­ liche Sache weder besitzt noch auch nur hinter sich hat, und der trotzdem durch ein constitutum possessorium erklärt, die Sache fortan als Detentor für einen Andern innebaben zu wollen, sicherlich einen wirksamen Rechtsakt nicht vorgenommen. Es fragt sich aber weiter: Kann Jemand, der eine Sache nur inne hat, nicht wirklich besitzt, durch Uebergabe den Besitzerwerb eines Andern herbeiführen? Mit Rücksicht daraus, daß §§ 58. 71 d. T- ausdrücklich nur von einer Uebergabe durch den Be­ sitzer sprechen, hat dies das Reichsgericht (bei Gruchot B. 25 S. 718) neuerlich ge­ leugnet. Aber jedenfalls wird durch die Naturalübergabe des Detentor, auch wenn dieser für einen Andern als Besitzer inne hatte, der Gewahrsam erledigt, und der Besitz hört in Folge der fehlerfreien Apprehension dessen, dem übergeben wird, nach § 122 d. T. auf. Hier ist also eine wirksame Uebergabe erfolgt. Bon einer solchen fehlerfreien Apprehension kann aber im Falle deö constitutum possessorium nicht die Rede sein, da ja hier der Besitzerwerb auf dem Stellvertretungsakt des un­ redlichen Constituenten beruht. Deshalb möchte dem Reichsgericht nur bezüglich des ConstitutS zuzustimmen sein. Dgl. auch Striethorst B. 76 S. 368 und Kindel bei Gruchot B. 23 S- 92. 58) §§ 40—42 d. TS. hierzu Gruchot IV. 339. Nach gemeinem Recht überträgt sich die mala fides bei der Universalsuccession, aber nicht bei der Singularsuccession. Nach kanon. R- setzt sich die bona fides des Autors bei dem Succeffor nur fort, wenn nicht in diesem mala fides supervenit. 49) § 61 d. T. Förster sand im Gegensatz zu § 61 in § 59 die Anerkennung einer von der körperlichen Uebergabe verschiedenen Uebergabe durch ausdrückliche Willenserklärung. Vgl. dazu Präj. 528 Entsch. B. 9 S. 170. Aus § 59 ist aber vielmehr

§ ICO.

Der Erwerb und der Anfang de« Besitze«.

49

Der regelmäßige Hergang bei dieser einfachsten und natürlichsten Ge­ staltung der Uebergabe ist das unmittelbare Geben aus Hand in Hand. Von diesem Hergang unterscheiden die früheren Ausgaben eine Ueber­ gabe durch die ausdrückliche Willenserklärung des bisherigen Besitzers, sich des Besitzes zu entschlagen, unter Umständen abgegeben, welche den Erwerber in den Stand setzen, seinerseits den Besitz zu ergreifen, und die dem entsprechende Besitzergreifung. Eine solche Unterscheidung zu machen, liegt aber kein Grund vor. Das Landrecht saßt die konkludente und die ausdrückliche Besiherledigung mit dem darauf beruhenden Er­ greifen des Besitzes als körperliche Uebergabe im Gegensatz zu der sym­ bolischen zusammen. Als Fall der erstem erscheint es auch, wenn der Besitz durch richterliche Verordnung oder überhaupt durch Verordnung einer zuständigen Behörde zu Gunsten eines Andern für erledigt erklärt wirb60 * *).61 * * *2)* *Als * * * *symbolische Uebergabe bezeichnet das A.L.R. eine Uebergabe durch willkürlich gewählte Zeichen, welche hinlänglich an­ deuten, daß einerseits der Besitz erledigt, andererseits derselbe ergriffen worden6'). Hierin ist aber nichts von einem Symbol enthalten"); das herzuleiten, daß bei der körperlichen Uebergabe nicht nothwendig beide Theile re praesente handeln: Nicht blos dann wird die Uebergabe als vollzogen angesehen, wenn die Sache nach Abrede von dem bisherigen Besitzer in Abwesenheit des Erwerbers in deffen Behausung oder in einen unter seinem Verschluß stehenden Kasten gelegt ist, sondern überhaupt dann, wenn der Erwerber so, daß der sofortigen körperlichen Besitznahme nichts entgegen steht, ermächtigt ist, sich in den Besitz der Sache zu setzen. — Eine Sache kann an Mehrere zum Mitbesitz durch körper­ liche Hingabe übergeben werden; will der Besitzer einem Andern Mitbesitz au einem ideellen Theil einräumen, so geschieht dies durch Willenserklärung, wenn er selbst, durch Uebergabe, wenn der Andere zugleich als sein Vertreter die Sache innehaben soll. Strieth. B. 52 S. 248. 60) § 60 d. T. Nach § 32 A. 2 des Enteignungsgesetzes vom 11. Juni 1874 schließt die EnteignungSerklärung, insofern dabei nichts Anderes Vorbehalten ist, die Ein­ weisung in den Besitz in sich. Im Zwangsvollstreckungsverfahren wird eine be­ wegliche Sache, deren Herausgabe zu erzwingen ist, dem Schuldner vom Gerichts­ vollzieher weggenommen, um dann von ihm dem Gläubiger übergeben zu werden. Vgl. oben § 157 Anm. 44. 61) §§ 62—65 d. T- Gruchot IV. 474f. Also auf der einen Seite die Absicht, sich der Sache und jeglicher Disposition darüber zu entschlagen, und auf der andern, die Sache behufs freier Verfügung darüber zu ergreifen. Entfch. B. 50 S- 54 fg. V. 54 S. 24. fi2) Daß es keinen symbolischen Besitzerwerb geben kann, ist seit Savigny (S. 206 f. § 14) allgemein angenommen. DaS A.L.R. folgt der damaligen Doktrin, die von deutschrechtlichen Anschauungen influirt war. Dabei ist aber zu beachten, daß dem älteren deutschen Recht die Begriffe Eigenthum und Besitz nicht scharf getrennt waren, daß daher, wenn auch symbolisch Grundstücke übertragen wurden, daraus für das heutige Recht noch nicht folgt, daß durch ein Symbol der vom Eigen­ thum verschiedene Besitz übertragen werden kann. Unter einer symbolischen Ueber« tragung kann nur eine solche verstanden werden, bei welcher irgend einem Zeichen oder einer Handlung bildlich die Wirkung beigelegt wird, die Vollziehung eineRechtsakt- darzustellen. Wenn ein Zweig, ein Stück Rasen, oder ein Stein dem Käufer vor Gericht übergeben wird, und dadurch bildlich versinnlicht werden soll, daß daS Grundstück oder das Haus selbst übergeben sei, so ist dies eine symbo­ lische Handlung. Wenn aber die Schlüffel zum Waarenlager eingehändigt werden, so werden nicht bildlich die Waaren als übergeben erachtet, sondern der Empfänger Förster, Preuß. Priv.i1recht. 1. Aust. III. 4

50

Zweite- Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Zeichen ist nur das Beweismittel für die erfolgte Erledigung und Er­ greifung, deshalb wird auch vorausgesetzt, daß der Erwerber auf die Sache schon unmittelbar einwirken sann'13). Wenn der Schlüssel ;um Waarenlager eingchändigt wird, so sind dadurch die Waaren in den Ge­ wahrsam (custodia) des Erwerbers gelangt, der Schlüssel ist hier nicht bloß Symbol 6‘). Das A.L.R. sagt nicht ausdrücklich, daß die Einhändi­ gung des Schlüssels bei dem Behältniß geschehen müsse, aber die Sache muß so liegen, daß „der körperlichen Besitznehmung ferner nichts im Wege stehen darf"6i). der Schlüssel hat dadurch wirklich die Möglichkeit erhalten, die verschlossenen Waaren in seine Gewalt zu bekommen. Denn, wie S a v. S. 223 ironisch sagt, eS giebt noch einen anderen Gebrauch der Schlüssel, der saft noch häufiger als jener ist (nämlich als Symbol zu dienen): etwas aufzuschließen, waS verschlossen ist. Man siebt also, daß die symbolische Uebergabe, wie sie daS A.L.R. enthält, gar keine solche ist, und daß § 64 d. T. in den Worten „daß der körperlichen Besitznehmung ferner nichts im Wege stehe" daS Korrektiv für den falschen Namen enthält. Aus demselben Grund ist die Aushändigung des KonossementS über Waaren auf dem Transport keine symbolische Uebergabe deS Besitzes und die Verpfändung von Waaren durch Uebergabe der Schlüssel ebenso wenig ein symbolischer Akt. § 338. I. 20. Vergl. Entsch. B-11 S-206. B. 13 (5.247*.

B. 53 S. 26 über symbolische Uebergabe des unvollständigen Pfandbesitzes. Unten § 197. DaS O.-Trib. sieht in der Aushändigung des Ladescheins eine symbolische Besitzübertragung der Waare. Präj. 698. Sammt. I. 23. S. dagegen Koch, Komm. Note 34 zu h 65 d. T. Gruchot IV. 482. Die Materialien zeigen, daß die Redaktoren mehr am Namen als an dem Begriff des Symbols gehangen haben, und wenn Goßler sagte, das Symbolum wird ein Nichts, wenn die Wahrheit fehlt, so zeigt sich darin deutlich die falsche Vorstellung von einem Symbol, welches eben nur ein Bildliches ist. Die Redaktoren sind dabei geblieben, daß die Uebergabe eine wirkliche Thatsache, nicht bloß eine bildliche Vorstellung sein soll. Damit ist aber daS Zeichen zum Beweismittel herabgedrückt. Mat. S. 239. 242. 246f. Vergl. für preuß R. Koch S- 132f. Lenz, St. u. Kr. S. 184f. Grnchot IV. 473f. Heydemann S. 354f. — Randa S. 118. Unrichtig ist auch die jetzt veraltete Ansicht, daß die br. m. traditio und das con­ stitutum possessorium fingirte oder symbolische Traditionen seien. c3) § 64 d. T. G4) Die seine Bemerkung Heydemann'S S. 355 Note 680: daS „so können Waa­ ren" ii. s. w. in § 65 d. T. entspreche dem ita in 1. 74. D. XVIII. 1, d. h. eS sei dadurch auSgedrückl, daß nur so die Waareu durch Aushändigung der Schlüssel als übergeben anzusehen sind, wenn dies apud horrea geschehen, d. h. wenn der körperlichen Besitznahme ferner nichts im Wege steht (§ 64), läßt sich zwar aus den Materialien nicht nachweisen. DaS So steht im Kircheisen'schen Entwurf § 613 (S. 7b), Suarez will den Satz beginnen mit Wenn. ES scheint daher der Gebrauch deS Wortes So kein absichtlicher gewesen fein. Trotzdem kann daS So im Sinne von ita, unter Zurückbeziehung auf § 64, auSgelegt werden, und durch diese Interpretation gewinnt jedenfalls der § 65 einen richtigen Sinn. A. M. Lenz, St. u- K- S- 188f., der es im Sinn von z. B. nehmen will. Aus gemeinrechtlicher Praxis: Seuffert III. 5. C5) § 64 d. T. 1. 74. 1). XVIII. 1. Savigny S. 225. Koch S. 133. S. vorige Note. Das Recht erkennt aber an, daß der nur durch Symbole oder durch An­ weisung begründete Besitz gegenüber dem wirklichen Haben der Sache nicht auf­ kommt, insoweit der Inhaber des Gewahrsams nicht gerade der Tradent ist. Ist Jemandem der Besitz trotz vorgängiger Uebergabe durch Zeichen an einen Andern körperlich übergeben, so ist nur jener der Besitzer, und selbst für mehrere Präten­ denten deS Besitzes auf Grund symbolischer Uebergabe oder der Uebergabe durch Anweisung entscheidet nicht die Priorität der Tradition, sondern daS bessere Recht zum Besitz. §§ 74 - 76 d- T.

§ 160.

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Der Erwerb und der Anfang de- Besitzes.

3. Das A.L.R. stellt neben die besprochenen Formen der Tradi­ tion die Uebergabe durch Anweisung und diejenige, welche durch bloße Willensäußerung bewirkt wird. Die früheren Ausgaben fassen beide Fälle dahin zusammen, daß hier zugleich die Erledigung und die Er­ greifung des Besitzes durch Willenserklärung^) bewirkt werde, so daß es zum Erwerb eines besonderen Apprehensionsaktes nicht bedürfe. Auch hier müsse die Willenserklärung immer von demjenigen ausgehen, der seinen Besitz aufgiebt. Die Erklärung eines Inhabers, nunmehr Be­ sitzer, oder eines unvollständigen Besitzers, nunmehr vollständiger Be­ sitzer sein zu wollen, gebe ihm nicht das gewollte Besitzrecht (nemo sibi causam possessionis mutare potest)67). Die Zusammenfassung der im Landrecht geschiedenen Fälle empfiehlt sich jedoch nach Ansicht des Heraus­ gebers um so weniger, als die rechtliche Behandlung eine verschiedene ist. Als Besitzerwerb durch Anweisung bezeichnet das Gesetz den Fall, wenn der bisherige Besitzer seinen Detentor beauftragt, fortan die Sache für eine andere Person inne zu haben. Die letztere erwirbt den Besitz, wenn ihr die Anweisung bekannt geworden, und sie dieselbe annimmt; der Inhaber wird ihr verantwortlich, sobald er den Auftrag empfangen hatcs). In der Annahme der Anweisung wird man den in den Die bloße Erklärung, die Uebergabe sei geschehen oder vollzogen, kann, wenn ihr die Wirklichkeit nicht entspricht, den Besitzerwerb weder begründen noch Dritten gegenüber beweisen. S. ArnSb. Arch. IV. 491 XV. 84. Strieth. V. 261. IX. 39. XI. 119. XII. 281. XV. 76. XX. 253. XXVI. 71. XXXVIII. 260. Gruchot IV. 471 f. Heydemann 380. ti7) § 69 d. T. Heydemann I. 359. Gruchot IV. 487. Rechtsprüche I. 31. RechtSf. III. 313. 1. 3. § 19. D. XLI. 2 1.2. § 1. 1). XLI. 5. Der Grund des Besitzes, der die Art des Besitzrechts bedingt, kann vom Besitzer selbst und eigenmächtig in der Folge nicht geändert (d. h. in seinem Interesse verbessert) werden. Bergl. zur Auffassung der Regel im A.L.R. Nettelbladt, introd. in jurispr. posit. § 827. — Sav. S. 84 und Zus. 26. 27. S. 597 f. Puchta, Rechtslexikon II. 55 f. Abweichende Ansichten über diese Regel haben aufgestellt: Schirmer in der Zeitschr. f. Eiv.R. u. Pr. XL 433, Baron bei Gerber u. Ihering VII. 156, welcher sie nicht auf den Detentor beziehen will. S. gegen ihn Rudorff bei Sav. S- 599 und Randa S. 143 Note 6 mit Bezug auf 1. 2. § 1. D. XLI. 5. Letzterer erklärt die Regel dahin, daß der Besitzwille allein noch nicht Hinreiche, den Besitz zu einem rechtmäßigen zu machen. S. noch unten § 161 bei Note 69. Bergl. über die Regel Siebenhaar und Sieg mann, Komm, z. sächs. Ges.B. zu § 195 D. 1 S. 198f.

GS) §§ 66—69 d. T. Lenz, St. u. Kr. S- 195. Gruchot IV. 483. Heydemann I. 356. Koch S. 181. Es ist nach A-L.R. nicht erforderlich, daß der angewiesene Inhaber nunmehr für den Erwerber detiniren will. Deshalb kann der Inhaber nicht als Repräsentant des Erwerbers angesehen werden, aber er muß Reprä­ sentant des Anweisenden sein; und eS muß der Wille erklärt sein, daß der In­ haber nunmehr als Vertreter des Erwerbers inne haben solle; es genügt also nicht ein Extraditionsschein, welcher sich nach seinem Inhalt als bloße Legiti­ mation desjenigen, der den Besitz erwerben soll, zum Empfang darstellt. Entsch. d. R G. B. 5 S. 185. Hierüber geht nur die handelsrechtliche Lehre von den Order­ konnossementen u. dgl. hinaus. — ES genügt, wenn der neue Besitzer die Anweisung angenommen hat, ihre Vorzeigung an den Inhaber, überhaupt die Benachrichtigung des letzteren ist nicht nöthig. Entsch. B. 12 S. 172. Erkenntniß des A. G. Hamm, bei Gruchot 486. Strieth. B. 14 S. 45 (Sequester). R O H G. B. 11 S. 24.

4*

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Die besonderen Privatrechte.

früheren Ausgaben vermißten Apprehensionsakt des Erwerbers erkennen

müßen. 4. Die Uebergabe durch bloße Willensäußerung*') er­ scheint in der doppelten Gestalt: a. Der bisherige Besitzer erklärt, daß er seinem Detentor nunmehr das Besitzrecht einräume"). Dies heißt Uebergabe zu kurzer Hand, brevi manu traditio. Sie verlangt eine „rechtsbeständige" Erklärung. Daffelbe gilt ß. von dem Fall des con­ stitutum possessorium: der bisherige Besitzer erklärt, daß er nunmehr für einen Andern nur Inhaber sein will"). Ob mit den Worten „rechtsbeständig", „rechtsgiltig" in den §§ 70. 71 d. T. die Vertrags­ form (Schriftlichkeit bei Objekten über 50 Rthlr.) gemeint sei, ist be­ stritten. Die früheren Ausgaben folgern aus der Entstehungsgeschichte Unter Inhaber ist auch der unvollständige Besitzer zu verstehen. Lenz S. 486. Schriftliche Form bei Anweisung unter Gegenwärtigen ist nicht nöthig. Striethorst B- 44 S- 326. B. 85 S. 210. Hieran ist festzuhalten, wenn auch daselbst B. 60 S- 73s. auSgeführt ist, es sei unverkennbar, daß der Gesetzgeber an die Aushändi­ gung einer schriftlichen Anweisung gedacht habe. Die bloße Mittheilung des Er­ werbers von der mündlich ertheilten Anweisung wird freilich den Inhaber nicht ver­ pflichten, die Anweisung wird direkt mündlich gegen ihn erklärt sein müssen, oder sie muß ihm urkundlich zugehen. — Ueber den Fall der Kollision des Besitzerwerbs durch Anweisung mit sonstigem Befitzerwerb vgl. Anm. 65. C9) So faßt die Fälle daS Marginale, nicht der Text zu § 70 zusammen. Die gemein­ rechtliche Doktrin erklärt seit Savigny daS constitutum possessorium als Besitz­ erwerb durch Stellvertreter. Bgl. übrigens Kindel bei Gruchot B. 23 S. 84ff. und bezüglich der Begrenzung unten Anm. 75.

70) § 70 d. T. 1. 9. § 5. D. XLI. 1. 1. 62. pr. D. XXI. 2. 1. 9. § 9. D. XII. 1. 1. 3. § 20. D. XLI. 2. Lenz, St. u. Kr. S- 190. Gruchot IV. 487f. Sav 243. Ein Beispiel Entsch. B. 44 S. 42 (Verwandlung der Detention in Pfand­ besitz durch Erklärung des EigenthümerS). Bei der br. m. traditio ist daS corpus schon vorhanden und der animus tritt später hinzu. S. oben S. 35 bei Note 6. Darum wäre aber auch br. m. trad. in dem Fall Entsch. B. 46 S. 39 anzu­ nehmen gewesen. S. hierüber R. Koch, deutsche Ger.-Zeit. 1862. S. 231. 71) §§ 71-73 b. £. Koch S. 181f. Lenz S. 190f. Gruchot IV. 489. Heydemann S. 357. Sav. S. 318f. § 27. Puchta, RechtSlex. II. 62. 1. 18. pr. D. XLI. 2 „DaS constitutum possessorium bildet den vollkommenen Gegen­ satz zu der br. m. traditio: bei dieser wird der animus alteri in den sibi, bei jenem der sibi in den alteri possidendi umgewandelt." Böcking I. 464 Note46. Nach Entsch. B- 48 S. 8 kann dem const. nur bei bereits erfolgter körperlicher Trennung von Theilen einer Sache die Wirkung des Besitzübergangs beigemessen werden, wenn aber die Möglichkeit nicht zu leugnen ist, daß man in der als Eigen­ thümer besessenen Sache einen löslichen Bestandtheil als unvollständiger Besitzer inne hat, so wird man auch die Zulässigkeit eines const. poss. in solchem Fall nicht be­ streiten können. Vgl. oben Anm. 21. DaS const. setzt voraus, daß der Constituent über den Besitz verfügen kann. Wenn die fr. Ausgaben dies dahin erklären: d. h. daß er den Gewahrsam habe, so vergleiche dagegen oben Anm 57. — DaS const. steht übrigens der Naturalübergabe, wenn eS auf deren Rechtswirkungen ankommt, nicht überall gleich. Durch Konst, kann ein Faustpfand nicht begründet werden. Bgl. auch bezüglich deö Handelsrechts Goldschmidt Zeitschr. B. 9 S. 15. Nicht zu billigen war eS aber, wenn daS Obertribunal die Besitzübergabe durch Konstitut der Besitzübergabe durch Zeichen und Anweisung darin gleichstellte, daß sie für die Frage der Besitzbegründung selbst hinter der körperlichen Tradition zurückstehe und den Vorschriften der §§ 74 — 76 d. T. (vgl. oben Anm. 65) unterliege. Vgl. Strieth. B. 48 S. 13, Entsch. B. 83 S. 1. Mit Recht hat sich daS Reichsgericht hiergegen ausgesprochen. Gruchot D. 24 S. 408. R.GEntsch. B. I. S. 131.

§ 160.

Der Erwerb und der Anfang M Besitze».

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der §§ 59. 66—68. 70. 71 die Verneinung. Anscheinend seien jene Worte in den §§ 70. 71 nur aus Versehen stehen geblieben, nachdem die ursprünglich beabsichtigte Schristform bei der Redaktion nicht ange­ nommen worden"). Im Fortgang der Erörterung bezeichneten die früheren Ausgaben die br. m. traditio und das constitutum possesso­ rium im Einklang mit den oben erwähnten Ausführungen über das Wesen der Tradition als einseitige Erklärungen, welche möglicherweise die Folge einer vertragsmäßigen Abmachung seien, nicht aber selbst Vertragsnatur haben. Bereits oben ist vom Herausgeber hiergegen Stellung genommen. Die Erklärung des Besitzers, daß er seinen De­ tentor zum Besitzer mache, kann diese Wirkung nur hervorbringen, wenn der letztere einverstanden ist, nicht wenn er den Besitzerwerb ablehnt, und ebenso ist nicht die einseitige Erklärung des Besitzers, für einen Andern detiniren zu wollen, sondern nur die gegenüber diesem Andern in seinem Einverständniß abgegebene Erklärung geeignet, rechtliche Folgen hervorzubringen. Der Ausdruck „rechtsbeständig" deutet zunächst auf diesen Austausch der Erklärungen. Die Nothwendigkeit desselben ergiebt die Unrichtigkeit des oben wiedergegebenen Satzes der früheren Auf­ lagen, daß bei der Uebergabe durch Willenserklärung keine Apprehension stattfinde. Die Apprehension liegt in der Annahme, die erst die Erklärung des Tradenten für diesen verbindlich macht. Hiernach wird man auch bezüglich der Form dem Plenarbeschluß des Obertribunals, der — frei­ lich mit der ausgesprochenen Absicht die Frage nicht allgemein zu ent­ scheiden — die Schriftlichkeit für nöthig erachtet, wo der Käufer erklärt hat, dem Verkäufer die Sache zu leihen "), allgemein zustimmen müssen "). ,2) Studien in der Zeitschr. v. Simon u. Strampff, B 3 S. 610 Nr. 15.

”) Entsch. B. 29 S. 1. Strieth. B. 14 S. 329. Koch, Komm. Note zu § 73 d. T-

J.M.Bl. 1855. S. 23. Pl.Beschl.

'*) Bgl. Entsch. d. R.G. B. I. S. 392. Da» Reichsgericht argumentirt mit dem Obertribunal, daß e» bezüglich der Form de» Konstituts daraus ankvmme, ob für das hierbei geschloffene Nedengeschäst eine Forni vorgeschrieben sei; aber im An­ schluß hieran wird mit Recht auSgesührt: die Abrede, daß der bisherige Eigen­ thümer die verlauste Sache für den Käufer verwahren solle, sei kein durch Ueber­ gabe geschloffener Verwahruntzsvertrag. Aehnlich wird auch bei anderen Geschäften, in die da« constitutum gekleidet sein möchte oder die al» seine causa hervortreten, geleugnet werden müssen, daß da» reale Moment oder da« Moment der Erfüllung von der einen Seile, welche« nach der landrechtlichen Vorschrift zu einer Modi­ fikation der Nolhwendigkeit schriftlichen BertragSschluffe« bei Gegenständen über 150 Mark führe» kann, bei bloßer mündlicher Abrede als vorliegend angenommen werden dürfe. Vgl- Anm. 76. Im Handelsverkehr kommt e» selbstverständlich auf Schriftlichkeit der Erklärung nicht an- Vom RO.H.G. (®. 24 S 2.53) wird die Frage aufgeworfen, ob das auftrag-mäßige Bezeichnen bestimmter im Gewahr­ sam des Verkäufer» bleibender Effekten mit dem Nanien des beauftragenden Käufer» al» rechtsgiltige Erklärung eine» constitutum angesehen werken könne. Insofern e» auf eine schriftliche Erklärung gegenüber dem Erwerber nicht ankommt, wird man hier gewiß eine konkludente WillenSeinigung über ein Konstitut alvorhanden ansehen dürfen: ist aber die Form erforderlich, so kann natürlich die stillschweigende Einigung nicht genügen.

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Die besonderen Privatrechte.

Als Beispiele des constitutum erwähnt das A.L R. im Anschluß an das

römische Recht:ä) lediglich solche Fälle, in denen sich in der Fort­ setzung des Gewahrsams ein Rechtsvcrhältniß äußert: der bisherige Eigenthümer erklärt, er behalte sich zlim Besten eines Andern nur noch den Nießbrauch vor, oder er leiht, pachtet oder miethet sein bisheriges Grundstück von einem Andern, an den er es veräußert hat"). Er macht sich selbst dadurch meist zum unvollständigen, den Andern jedenfalls zum vollständigen Besitzer. Bei dem constit. poss. wird, wie sich hieraus zu­ gleich ergiebt, in Wahrheit auch nach preußischem Recht, der Besitz durch einen Stellvertreter erworben, desseil Vertretungsbestlgniß auf der Zustim­ mung des Erwerbers beruht, gegen den das constitutum erklärt wird"). IV. Der Besitzerwerb an Rechten"). Zunächst heißt es: „Rechte, welche mit dem Besitz einer Sache verbunden sind, werden mit ■5) 1.28. 1.35. §5. C. VIII. 54. 1. 77. I). VI. 1. Seufsert VI. 310. Zn neuerer Zeil hat sich immer stärker die Ueberzeugung geltend gemacht, daß es keine rechtSgiltige Tradition sei, wenn der bisherige Besitzer einfach erkläre, als Stell­ vertreter besitzen zu wollen, daß diese bloße Willenserklärung nicht auSreiche, daß vielmehr, wie in den Beispielfällen des röm. RechlS, ein Rechtsverhältniß vorliegen müsse, nach welchem der bisherige Besitzer im Falle der körperlichen Uebergabe die sofortige Zurückgabe würde verlangen können, eine hinreichende causa. Pgl. Entsch. d- R.G. B. 5 S. 182. Jedenfalls wird auch die Abrede einer Verwah­ rung als solche causa angesehen werden müssen. Vgl. die vor. Anm. — Darüber, daß nur der wirkliche Besitzer zu wirksamer Uebergabe durch Konstitut fähig ist, s. oben Anm. 57. 7ti) §§ 72. 73 d. T. Dergl. Präj. 701. Sammt. I. 23. Entscheid. B. 23 S. 79. Strieth. XII. 201. XXL 262. Gruchot I. 101. Leihen der verkauften beweg­ lichen Sache, Präj. 701. Sammt. I. 23 der Veräußerungsvertrag muß aber voran­ gegangen sein. Entsch. B. 19 S- 364 f. Diesen Satz hat daö O.Trib. Entsch. B. 33 S-34. Strieth. P. 21 S- 262 auf den Uebergang des Eigenthums beschränkt, und es will durch Pachten deS eigenen Grundstücks ohne voran­ gegangene Veräußerung für den Verpächter vollständigen Besitz erwerben lasten. Mit Recht dagegen Koch, Komm, zu § 73 und Gierse in der preuß. Anw.-Zeit. 1862. S. 321 f. Wer sein eigenes Grundstück, ohne es zu veräußern, von einem Andern pachtet, kann nicht den unvollständigen Pachtbesitz erwerben und veräußert nicht den vollständigen Besitz an den Perpachter, vielmehr nihil actum est, eS ist ein juristisch unmögliches Geschäft. Oben B. 2 § 136 bei Rote 33 Auch ist Strieth. B. 25 S. 186f. vom O.Trib. angenommen wor­ den, daß dadurch, daß ein Erbpächter das Grundstück vom Gutsherrn zeitpachtet, ersterer fein erbliches Recht nicht verliert, mithin kann der Gutsherr auch dadurch nicht den vollständigen, usukapionsfähigen Besitz erlangen. Daß eine Veräußerung als nothwendig vorausgesetzt ist, folgt zweifellos aus dem Worte „bisheriger" in §§ 72. 73 d. T. Die Kontroverse ist dadurch nicht in eine bessere Lage ge­ kommen, daß später daS O.Trib. (Strieth. B. 40 S. 19) es für eine quaestio facti erklärt, ob der Abschluß eines Pachtvertrags durch constit. poss. den voll­ ständigen Besitz auf den Verpächter übertrage. Derql. noch S tri et horst B. 20 S. 167, wonach der Verzicht des früheren Erbpächters, der durch die spätere Ge­ setzgebung Eigenthümer geworden, auf sein Eigenthum gegenüber dem Gutsherrn Letzterem keinen Titel zum Uebergang des Eigenthums auf ihn gewährt. 77) Die fr. AuSg. sagen statt dessen: daS Eigenthümliche liegt darin, daß der Vertreter sich dazu selbst bestellt, — diesen Satz kann der Herausgeber nach den obigen Aus­ führungen nicht für richtig halten. 7b) Koch S. 146. Gruchot V. 291 f. Heydemann I. 359. Korte bei Gruchot V. 101 f. - Sav. §§ 44-47. S. 472f. Puchta, RechtSlex. II. 66f. Br unS S. 475f. Randa §§ 24—31. S- 235fg. Windscheid I. 445.

§ 160.

Der Erwerb und der Anfang des Besitzes.

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der Sache zugleich übergeben" Das bedeutet: die Erledigung des Sachbefitzes erledigt von selbst auch den Rechtsbesitz, und durch die Er­ greifung des Sachbesitzes ist auch der Rechtsbesitz ergriffen. Dieser Satz, so zweifellos er erscheint, ist doch nicht ohne Zweifel. Zwar un­ bedenklich wird der Besitz eines Rechts an einer Sache erworben, wenn man diese in Besitz nimmt, also der vollständige Besitz des Pachtrechts, des Nießbrauchsrechts mit dem Ergreifen des unvollständigen Besitzes der zu nutzenden Sache. Ebenso unbedenklich wird der Besitz einer Servitut, welche eine dauernde Herrichtung in der verpflichteten Sache voraussetzt (Balkentragen, Ueberbau u. s. w.), erworben, wenn die be­ rechtigte Sache, für welche die Herrichtung vorhanden ist, ergriffen wird, weil die Existenz der Herrichtung den Inhalt des Besitzrechts er­ schöpft, d. h. die Möglichkeit der Ausübung mit deren Wirklichkeit zu­ sammenfällt 90). Aber wo der Besitz der berechtigten Sache (des herr­ schenden Grundstücks) nur die Möglichkeit darbietet, das mit ihr verbuudene Recht gegen das verpflichtete Grundstück auszuüben, zeigt jener Satz eine Irregularität, weil die Möglichkeit der Ausübung noch nicht die Ausübung selbst ist. Das römische Recht kennt als Besitzerwerbsakt

nur den usus Juris, nicht die bloße Möglichkeit der Ausübung, und wenn Neuere letztere für genügend halten wegen der Gleichheit mit dem Besitzerwerb an Sachen, bei dem auch die Möglichkeit der körperlichen Einwirkung Hinreiche, so übersehen sie nicht allein, daß die Quellenzeugnissc dafür keinen Anhalt bieten, sondern auch die Verschiedenheit zwischen der das Besitzverhältniß und die Existenz des Besitzwillens schon kenn­ bar machenden Möglichkeit körperlicher Einwirkung auf eine Sache, und der durch den Besitz der berechtigten Sache noch keineswegs hervorgetretcncn Existenz des Willens, das unsichtbare Recht zu besitzen"). Die

”) § 77 d. T. I. 3. pr. D. VII. 1. Voraussetzung ist, daß das Recht schon mit der Sache verbunden ist, nicht erst sür sie neu konstituirt werden soll. Entscheid. B- 45 S. 115.

8") Ra »da S. 288. BrunS S. 476. 1. 32. D. VIII. 2 natura enim servitutum ea est, ut possidere non possint, sed intelligatur possessionem eannn habere qui aedes (das berechtigte Haus, Bücking I. 469 Note 3) possidet. 8I) I. 20. D. VIII. 1 usum Juris pro traditione possessionis accipiendum esse. 1.3. § 2. 1.5. § 3. D. XLIII. 19. Nur die Fortdauer des Besitze» an diskontinuirlichen Rechten ist nicht an sortgesetzte Ausübung gebunden. 1. 10. D. VIII. 5. Wirkliche Ausübung erfordern zum Erwerb: Bücking I. 474, Brinz I. S. 80 a. E., Rands S. 287 Notel. Mit der Möglichkeit der Ausübung begnügen sich Unterholzner, Verjähr. II. 166. Brun» S. 475. S inteni» I. S. 588 Note 36. Wind scheid I. § 163 Note 5. Rauda S 302 will al» Ausnahme bei dem Nießbrauch die Möglichkeit der Ausübung für hinreichend erachten wegen 1. 3. pr. VII. 1 (induxerit, eumve patiatur), aber da« Ergreifen de» körperlichen Besitze», nachdem der Nießbraucher mit der erklärten Absicht in da» Grundstück eingesührt worden, daß er es nutznieße, ist selbst schon ein Akt der Ausübung de« Nießbrauchsrechts. Daffelbe gilt im preuß. Recht vom Besitz des Pachtrechts, wenn die PachtsacheNn Besitz genommen.

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Die besonderen Privatrechte.

Praxis des Obertribunals nimmt aber bei solchen Rechten an, daß durch die Besitzergreifung der Sache (des berechtigten Grundstücks) zu­ gleich — auch ohne Ausübung — der Besitz des Rechts erworben ist, und bei dem Wortlaut des § 77 d. T. ist die Richtigkeit dieses Satzes nach preußischem Recht nicht zu bezweifeln"). Sodann: der Besitz anderer Rechte, d. h. solcher, die von dem Besitz einer Sache nicht abhängen, wird nur durch ihre Ausübung er­ worben "). Die Ausübung ist die Handlung der Besitzergreifung (corpus), sie muß geschehen mit der Absicht das Recht als Recht für sich auszu­ üben "), es muß der wirkliche (stoffliche) Inhalt dieses Rechts ausgeübt werden"), es muß die Existenz dieses Rechts möglich (wenn auch nicht wirklich) sein"). Einmalige Ausübung genügt, sie entscheidet über den Umfang und die Art des Besitzerwerbs "). Enthält das Recht Nebenbe­ fugnisse, oder, wie das A.L.R. sich aus drückt, „Theile, welche aus dem Begriff von selbst folgen," so bedarf es, analog wie bei dem Besitzerwerb der Pertinenzien, keiner besonderen Ausübung dieser Theile, um ihren Besitz zu erwerben"). Von dem Allgemeinen zum Besondern übergehend ist zu bemerken: Der Besitz eines affirmativen Rechts (Reallasten, radizirte Renten, Auszug) wird erworben, wenn die Handlung, die von einem Andern als fortdauernde Schuldigkeit gefordert ist, von diesem wirklich geleistet 82) Entsch. B. 42 S. 46. Strieth. B. 37 S. 34. Wenn bei der Motivirung der Gedanke betont ist, daß es Singularsuccession in den Besitz gebe, so vgl. dagegen oben Anm. 56. In Entscheid. B. 82 S. 1 wird die Uebereinstimmung mit dem allgemeinen Satz des § 52 hervorgehoben, daß der, welcher den Besitz der Haupt­ sache ergreife, damit zugleich alle Pertinenzstücke in Besitz genommen habe. In der That möchte dieser Satz, auch wenn man die fraglichen Rechte nicht als bloße Pertinenzen ansieht, die Bestimmung des § 77 in ihrer Anwendung auf solche Fälle rechtfertigen. Die von Förster in den früheren Ausgaben betonte Irre­ gularität der darin liegenden Bestimmung muß deshalb geleugnet werden. S3) §§ 4. 5. 7. S d. T- Studien S- 611 fg. 1. 20. D. VIII. 1. Insbesondere giebt ertheilte Erlaubniß zur Ausübung noch nicht den Rechtsbesitz, auch nicht die Aus­ händigung der Urkunde über das Recht. Ueber ungeschickte Anwendungen des § 78 auf Forderungsrechte (Entscheid. B. 13 S- 190. B. 20 S- 128) s. Koch Note zu diesem §. 84) tz 5 d. T 1. 1. § 11. 1. 7 (tanquam id suo jure faceret) D. XLIII. 19. 1. 22 (quasi debita), 1. 25 (suo jure uti) D. VIII. 6. Ran da S. 270. Studien S- 604. Animus juris, nicht opinio Juris. Beides verwechselt Gruchot V. S- 298. 85) Der Inhalt des Rechts muß durch die Ausübung realisirt werden. Rauda S. 288. Aber nicht Erschöpfung des Inhalts, z. B. Striethorst B. 48 S. 16. Entsch. B. 41 S. 360. Strieth. B. 32 S. 62.

86) Randa S- 294. Savigny S. 480. 485. Randa S. 289. 291. Mevius, decis. VIII. 63. Entsch. B. 50 S. 68. 88) § 79 d. T. Randa S. 293. Entsch. B. 47 S. 73. Strieth. B. 49 S. 101. B. 64 S. 157 (der § 79 bezieht sich auf den qualitativen Umfang des besessenen RechtS, nicht auf die räumliche Ausdehnung des Rechtsbesitzes).

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wird"). Es genügt hiernach nicht die bloße Anerkennung des Rechts oder das bloße Versprechen der Leistung von Seiten des Verpflichteten. Auch wird der Besitz nicht durch den das Recht begründenden Vertrag erworben. Das Recht muß als Schuldigkeit gefordert, als Schuldigkeit in demselben Umfang und in derselben Art geleistet fein'"). Der Be­

sitz eines negativen Rechts (die affirmativen Servituten, quae in patiendo consistunt, Nießbrauch, Weide-, Wege-, Wafferservituten u. s. w.) ist erworben, wenn eine Handlung als fortdauernd zustehendes Recht wirklich vorgenommen wird, der der Andere widersprechen konnte aber nicht widersprochen hat"). Daraus folgt: wenn die Handlung an einer Sache vorgenommen wird, so muß diese Sache für den Handelnden eine fremde sein'-): die Handlung, welche den Inhalt der Berechtigung bilden soll, muß wirklich vorgenommcn sein, weder die durch den Besitz der Sache, worauf sie sich bezieht, dargebotene Möglichkeit der Vornahme

reicht aus"), noch der das Recht begründende Vertrag oder ein Zuge89) § £0 d. T. Korte S. 117. Gruchot V. 292. Heydemann I. 361. Randa § 30 S. 331 fg. 90) Man kommt also zwar nach § 77 d. T. in den Besitz der schon bestehenden Real­ last. wenn man das berechtigte Grundstück erwirbt, aber in den Besitz einer noch nicht bestehenden, erst zu konstituirenden Reallast nur durch wirkliche Leistung des Verpflichteten. Solche liegt aber auch dann vor, wenn die Leistung durch Abrechnung geschieht, wenn unter Anerkennung der Pflicht Befristung oder Erlaß einer einzelnen Leistung erbeten und gewährt wird (§ 654. I. 9) Dunker, die Lehre v. d. Reallasten S 99 f. und in der Zeitschr. f. deutsche« R. II. 61 f. Einmalige Leistung genügt. Mevius, decis. VIII. 63. ES kommt nicht nur der Wille deS Be­ rechtigten, die Leistung als Recht zu fordern, sondern auch der Wille deS Ver­ pflichteten, die Leistung als Pflicht vorzunehmen, in Betracht. Eigenthümlich ist hierbei die Stellung, welche daS Landrecht dem Pächter einräumt und von der Anm. 147 näher zu sprechen sein wird. Randa S. 334. Entsch. B. 45 S. 115. B. 49 S. 63. Strieth. B. 33 S. 51. Eine andere Frage ist, ob bewiesen werden muß, daß die Handlung als Schuldigkeit gefordert worden, oder ob nicht eine Berufung auf die Vermuthung aus § 107 d. T- zulässig ist. Schles. Arch. B. 5 S. 136. Strieth. B. 33 S. 51.

91) §§ 81 — 85 d. T- Entsch. D. 58 S- 43. Korte S. 135. Gruchot S. 295. Heydemann S. 361. Randa S. 301 fg. Die Ausübung in der Meinung des Rechts ist nicht besonders nachzuweisen, vielmehr kann der animus Juris aus den Umständen gefolgert werden. § 82 d- T- ArnSb. Arch. XIV. 595. Strieth. VI. 37. B. 27 S- 179. B. 31 S. 40. Präj. 215. Samml. I. 251. Beispiele über die Feststellung des animus f. in den Ergänz. 5. A. I. 218. DaS Wort fortdauernd interpretirt daS O.-Trib. mit wirklich, so daß also § 82 lautet: als ein wirkliches Recht wirklich zustehe. Entsch. B. 35 S. 14. Strieth. B. 23 S- 268. Oben § 159 Note 28. 9‘-) RechtSf. III. 307. Entsch. B 22 S. 304. Strieth. VI. 40. Daran schließt sich, aber eS fällt damit nicht zusammen, die Streitfrage, ob der Besitz einer Ser­ vitut gegen ein fremdes GruntstÜck erworben werden kann, wenn das Recht in der irrtümlichen Annahme auSgeübt worden, das Grundstück sei das eigene. Ein näheres Eingehen muß bis zur Lehre vom Erwerb der Servituten verschoben bleiben. Unten § 187 bei Anm. 41, 42 93) DaS folgt direkt auS § 81 d T- „unternimmt". S. oben Note 81, namentlich auch über die 1. 3. pr. D. VII. 1. Animus Juris (nicht opinio Juris, f. oben Note 84): 1. 1. § 6. 1. 7. I). XLIII. 19 1. 25. D. XIII. 6. Strieth. B. 22 S. 215 c. S. 219. Entsch. B. 37 S. 170 f.

58

Zweite- Buch.

Die besonderen Privatrechte.

ständniß des Verpflichteten"); der Verpflichtete (welcher die Handlung

ferner leiden soll) muß widersprechen können, die Vornahme der Hand­ lung muß ihm also bekannt geworden fein”), was nach gemeinem Recht

streitig

und von den meisten Neueren verneint"),

Praxis aber festgehalten wird");

in

der preußischen

der Widerspruch endlich muß gegen

den Handelnden selbst bei der ersten Erwerbshandlung oder sofort aus frischer That oder, nachdem die Kenntniß erlangt worden, erklärt wer­

den,

sonst hindert er nicht mehr den schon durch die erste Ausübung

vollendeten Besitzerwerb”).

Der Besitz

eines Untersagungsrechts

(negative Servituten, quae in non faciendo consistunt.

auf Licht, freie

Aussicht u. s. w.) wird erworben, wenn in der Absicht einer RechtsauSübung die Vornahme einer Handlung der an sich dazu berechtigten Per­ son verboten und deshalb von ihr unterlassen wird"').

das Verbot in der Absicht erfolgen,

üben l0°).

Auch hier muß

dadurch ein Recht für sich auszu­

Während bei dem negativen Recht der Widerspruch von dem

Verpflichteten ausgeht, um den Besitzerwerb zu hindern, geht bei dem Untersagungsrecht der Widerspruch von dem Berechtigten aus, um den

Besitz zu erwerben.

Das Verbot kann mündlich oder durch Handlungen

ausgedrückt werden"").

Das bloße Unterlassen ohne vorangegangenes

") Rauda S. 303. Unten § 187 Note 29. 30. 9ä) § 81 „widersprechen konnte'. Strieth. B. 64 S 1. Gruchot VIII. 50 interpretirt konnte im Sinn von durfte. A. M. Ran da S. 305), weil auch der heimlich, also fehlerhaft erworbene Besitz Besitz sei. DaS ist aber derjenigen Person gegenüber nicht richtig, gegen welche der Fehler begangen worden. Der Verpflichtete muß die Vornahme der Handlung gestatten, er muß einwilligen, sonst kann ihm gegenüber der Besitz nicht erworben werden. Dergl. § 313 österr. G.-B. WaS muß der Besitzkläger beweisen? Nach Entsch. B. 18 S. 183 II. und Strieth. B. 29 S. 143. B. 47 S. 194. B. 64 S. 243. Umstände, aus denen die Kennt­ niß des Verpflichteten zu folgern; nach dem Erk. des O.-Trib. bei Gruchot V. 297 genügt Berufung auf die Vermuthung gegen Heimlichkeit und Prekarium. Ebenso verlangen Entsch. B. 5)8 S. 40, St riet horst B. 87 S. 159 den Beweis der Heimlichkeit.

9ti) In der älteren Praxis wurde scicntia und patientia verlangt, im Anschluß an 1.2. C. III. 34. Mevius IX. 165. Die Neuern verlangen weder Wissen noch Dulden. Sav. S. 480. Albert, über den Besitz unkörperlicher Sachen S. 129f. AuS der vorlandrechtlir en Gesetzgebung s. das Edikt v. 1718 bei Hepdemann S- 362 Anm. 706. Bergl. Gruchot VIII. S. 47 f. V. 296s. und Schulzenstein bei Gruchot XVIII. 768. 97) Entsch. B. 18 S. 183 II. Strieth. B. 27 S. 64. B. 29 S. 143. B. 64 S. 1I.M-Bl. 1854 S. 103 Nr. 8. *•”*) §§ 83 84. 85 d. T. Mat. S. 24. 74. I.M Bl. 1844 S- 105 a. E. Entsch. B. 47 S. 82. Späterer Widerspruch macht den fehlerfrei erworbenen Besitz nicht zu einem fehlerhaften. Das. B- 50 S. 68. Bergl. 1. 1. § 12. 1. 2. D. XLIII. 19. Savigny S. 480. 486. ") §§ 86. 87 d. T. Korte S- 137f. Gruchot V. S. 301 f. Heydemann S. 362. Randa S. 312f. Puchta, RechtSlex. II. 70. S en ff er t VI. 15. XIV. 13. 100) 1. 45. D. XXXIX. 2.

101) Randa S. 316. Entsch. D. 38 S- 80.

§ 160.

Der Erwerb und der Anfang M Besitzes.

59

Verbot genügt nicht zum Befitzerwerb '"2), auch muß gerade diejenige Handlung, gegen welche das Verbot gerichtet worden und gerade in dem Umfang, wie er sich in dem Verbot ausgedrückt hat, unterlassen sein103). Um die Unterlassung zu konstatiren, bedarf es keines längeren Zeitraums. Sie ist entweder Abstehen von der schon begonnenen Handlung oder ein­ fache Nichtvornahme derselben""). Eine Eigenthümlichkeit bei dem Befitz­ erwerb eines Untersagungsrechts zeigt sich darin, daß er auch aus einer Willenserklärung besten, der zu diesem Recht verpflichtet werden soll, aus einem Vertrage hervorgehen kann10S), und daß durch ein rechtskräftiges Urtheil, welches ein negatives Recht abgesprochen hat, der Besitz des diesem entsprechenden Untersagungsrechts erworben toirb106). Es bleibt, weil bei dem Rechtsbesitz dem Berechtigten in der Regel ein Verpflichteter oder in seinem Eigenthum Belasteter gegenübersteht, die Frage übrig, wie er erworben wird gegen mehrere Verpflichtete oder gegen eine juristische Person. Das A.L.R. giebt folgende Regeln: Einzelne von mehreren Mitbesitzern können durch ihre Hand­ lungen, Duldungen und Unterlassungen nur auf ihre Antheile einem Andern das Besihrecht einräumen. Das Befitzrecht am Ganzen wird erworben, wenn alle bisherigen Mitbesitzer handeln, dulden, unterlassen. Kein Einzelner kann durch sein Handeln und Dulden den anderen Mit­ besitzern etwas vergeben'"'). Soll gegen eine juristische Person, eine Korporation oder Gemeinde, der Besitz eines Rechts erworben werden, so muß bei dem affirmativen Riecht die Handlung in verfassungsmäßiger Weise (auf Grund eines statutenmäßigen Beschlusses) von denjenigen Organen geleistet fein, welche die juristische Person verpflichten könnendie Duldung dagegen (bei dem

9taiiba S- 314. Wenn der Eigenthümer freiwillig etwas zu thun unterläßt, so kann daraus ein Dritter kein UntersagungSrecht gegen ihn herleiten. Entsch. 37 S- 51. Strie t h. B- 25 S. 112 B- 32 S. 57. B. 40 S. 75. "") Rauda S. 319.

*" meint, zwischen § 116 und 5 122 bestehe kein Konflikt, «eil e« sich in § 122 nicht um ein substantielle«, sondern nur um ein räumliche« Hinderniß handelt. Er folgt den Stndien S. 621 Nr. 26. S- auch Savigny, Oblig.-Recht B- 2 S. 162). ”) Der Dieb besitzt zwar jedem Dritten gegenüber, aber nicht dem Bestohlenen gegen­ über. S- oben S. 14 f. M) Baron, Abhandl. S. 25. 26 (al« eine obligatio ex lege). E« wird § 122 au« § 137 d. T. erklärt. 6. auch S- 44.

Aufschluß. Die Materialien von Klein, der Entwurf von Kircheisen und der gedruckte Entwurf haben daran festgehalten, daß der Besitz sich nicht durch die bloße Abficht fortsetzen lasst, daß er verloren sei, wenn die Einwirkung auf die Sache durch eine Begebenheit oder durch die Handlung eines Dritten unmöglich geworden. Es wird nicht unterschie­ den, ob diese Handlung fehlerhaft oder fehlerfrei sei"). Das ist der rein römische Standpunkt; die gestohlene Sache wird nicht mehr beseffen. Suarez ist der Urheber der entgegengesetzten Auffaffung: „ich habe den Besitz meiner Uhr nicht verloren, die mir ein unbekannter Spitzbube ge­ stohlen!" Nur fehlerfreie Besitzergreifung soll den ftüheren Besitz ver­ nichten"). Wie dem sei, zunächst find doch die Worte des Gesetzes zu beachten und erst eventuell ist weiter zu greisen, zumal wenn die Ansich­ ten der Redaktoren sich widersprechen oder unklar waren. Es scheint, daß die Wortauslegung zu einem befriedigenden Ergebniß führen kann. Zunächst ist zu beachten, daß § 112 nicht unbedingt sagt, daß aus dem Verlust des Gewahrsams der Verlust des Besitzes nicht folge; er sagt „noch nicht", es bleiben also Fälle, wo der Verlust des Gewahrsams den Verlust des Besitzes nach sich zieht. Der eine wird dirett ausgesprochen: substantielle Veränderung der Sache. Sodann § 122 sagt nicht, daß durch die Handlung eines Dritten nur dann der Besitz entzogen werde, wenn diese Handlung eine fehlerfreie Besitzergreifung ist; es bleibt also möglich, daß eine fehlerhafte Besitzergreifung diese Folge doch haben kann. Das ist aber Alles nur negattv. Positiv scheint folgendes: § 116 sagt: der Besitz hört auf, wenn es durch ein die Sache selbst und deren Sub­ stanz betreffendes Ereigniß dem Besitzer unmöglich wird, den verlorenen Gewahrsam wieder zu erlangen. Das ist nicht ein Fall, sondern um­ faßt zwei Fälle. Einmal: das Ereigniß trifft die Substanz der Sache: hierüber kann kein Zweifel sein, und gewiß hat Bornemann darin Recht, daß es kein die Substanz der Sache betteffendes Ereigniß ist, wenn sie entwendet wird ”). Aber ist es ebenso offenbar, daß die Entwendung nicht die Sache selbst trifft? Mindestens ihre räumliche Lage wird doch verändert. Wenn der unentdeckte Dieb sie nach Amerika trägt, kann man das nicht als „ein die Sache selbst" treffendes Ereigniß bezeichnen, durch welches unmöglich gemacht wird, den Besitz wieder zu erlangen? Nicht die fehlerhafte Besitzergreifung des Diebes ist hier die Ursache des Besitzverlustes, sondern die Unmöglichkeit der Wiedererlangung"). So-s) Klein, Mater. S. 29 § 145. (Dagegen wieder § 162 S. 31 bürgerlicher Besitz im Gegensatz znm körperlichen, wie bei den Gloffatoren.) Kircheisen, Mater. S. 83 § 642. Gedruckter Entwurf § 78. 79. Mater. S. 269.

-«) Mater. S. 275. 276. ”) Livilrecht B. 1 S. 260. ”) Wie oben § 160 unter V. angeführt, kann nach den Grundsätze« de« A L R. durch fehlerhafte Besitzergreifung nur dritten Personen gegenüber» nicht aber gegen

§ 161.

Die Fortdauer und der Verlust de- Besitzes.

73

nach mag hier als Resultat für weitere Prüfung ausgesprochen werden: das A.L.R. weicht im Wesentlichen nicht ab vom römischen Recht; der Besitz dauert fort, so lange der Wille sich im Objekt verwirklichen will und kann; die fehlerhafte Besitzergreifung eines Dritten insbesondere entzieht den Besitz, wenn die Wiedererlangung dadurch unmöglich gewor­ den"), aber — und das ist unrömisch — sie entzieht ihn nicht, so lange die Wiedererlangung noch möglich ist. Dem Vorbefitzer gegenüber ist der Dieb nicht Besitzer, wohl aber jedem Dritten gegenüber. Hierin zeigt sich, daß der landrechtliche Begriff des Besitzes mehr wie im römischen Recht sich von dem körperlichen Moment losgesagt hat. Und doch mehr in der Vorstellung, als in der Wirklichkeit, denn es ist damit nicht mehr gesagt, als daß der Bestohlene gegen den ihm bekannten Dieb mit dem Interdikt klagen kann, und daß die Zwischenzeit im Jntereffe der Usukapion als Besitz angesehen wird. Aber zu dem Wollen und Können fügt das A.L.R. noch ein Dürfen. Der Besitz dauert so lange, als der Wille im Objett sich verwirklichen darf, er hört auf und verwandelt sich in ein stellvertretendes Jnnehaben, sobald dieses Dürfen aufhört"). Dies ist dem römischen Recht unbekannt und findet seine Erklärung darin, daß das preußische Recht Besitz auf Zeit und mit beschräntterem Inhalt (unvollständig) aus Andere übertragen läßt, während nach römischem Recht solche Uebertragung nur Detentton hervorrust"). II. Die Fortdauer. Es ist der Satz entwickelt, daß der Besitz so lange fortdauert, als der Befitzwille sich im Objett verwirklichen will, kann und darf. Dieser Satz bedarf noch näherer Bestimmung. Als Voraussetzung des Erwerbs gilt, daß das Wollen und Können, daß der Wille und seine Bethätigung in der Ergreifung verbunden, Eins sein müssen. Bei der Fortdauer aber können beide Momente auseinandersal­ len"). Nämlich: der erworbene Besitz dauert fort, wenn auch nachher der Besitzer unfähig wird zu wollen. Das ist keine Regelwidrigkeit, und den bisherigen Besitzer der Besitz erworben werden. Hiernach steht die obige Interpretation de- § 116 d. T. mit den §§ 96ff. nicht im Widerspruch. Mit § 122 steht aber § 116 allerdings in keiner Kollision. Ueber die exceptio vitiosae possessionis ab adversario f. unten § 162 bei Note 86 fg. Gegen den Text vgl. aber auch Seligsohn bei Gruchot B. 26 S. 324. •9) Suarez** Meinung hat also nicht etwa- wahr gemacht, wa- an sich unmöglich ist. S. überhaupt Koch, Des. S. 204. 216fg., der auch al- Resultat hinstellt: daß nach A.L.R. der Besitz verloren sein müsse, wenn die sofortige Wiedererlangung rechtlich oder physisch unmöglich ist, uud zwar ohne Unterschied, ob der jetzige In­ haber den Gewahrsam fehlerfrei ergriffen habe oder nicht (S. 216).

M) §§ 131—133 d. T. Die Berwandluug in Deteution tritt ex lege ein. Der Detentor kaun von demjenigen, in dessen Namen er fortan besitzt, jederzeit entsetzt werden. §§ 144. 145 d. T.

31) Miether, Kommodatar. Ueber den s. g. abgeleiteten Besitz s. oben § 157 Note 31. 33. 32) Randa S. 210 Note 2a.

74

3weite» Aach.

Die besonderen Privatrechte.

Widerspricht nicht dem Begriff des Besitzes ”). Das römische und preu­ ßische Recht stimmen hier überein"). Der bei dem Erwerb vorhanden gewesene Willensentschluß wirkt bei der Fortdauer der äußern unmittel­ baren und ausschließlichen Beziehung znr Sache fort, bis er durch einen entgegenstehenden Willensentschluß beseitigt worden, und einen solchen kann der inzwischen willensunfähig gewordene Besitzer nicht mehr fassen"). Weil er nicht mehr nicht zu besitzen sich entschließen kann, deshalb bleibt ihm der Besitz'*). Ferner: durch vorübergehendes Nichtwollen, oder momentan unterbrochene Verwirklichung des Wollens, wenn nur Beides zu reproduciren nicht unmöglich geworden, geht der Besitz nicht verloren"). Wer schläft, wer abwesend ist, wer die Sache selbst oder den Ort vergessen, wo sie sich befindet, wer fie verlegt hat, setzt den Besitz fort, so lange es noch möglich bleibt, fie wieder zu ergreifen, zu finden oder wieder zu er­ langen"). So dauert auch der vollständige Besitz fort, wenn der unvoll­ ständige Besitz einem Andern eingeräumt worden"), weil auch hier die Trennung von der körperlichen Einwirkung nur eine zeitweise ist. Ebenso wenig bedarf die Fortdauer des Rechtsbesitzes der ununterbrochenen Aus­ übung des Rechts") und eintretende Willensunfähigkeit nimmt auch nicht diesen Besitz"). Aber eine Abweichung vom Sachenbesitz ist zu bemerken. Weil der Rechtsbesitz die Richtung gegen bestimmte Personen hat, die dem Besitzer als belastet gegenüberstehen, ohne daß ihm ein äußerliches Moment, wie das Haben der Sache, zur Seite steht, so reicht die Möglichkeit der M) Wie Randa S. 212 Note 5 behauptet. S. Sav. S- 355. 34) 1. 27. 29. D. XLI. 2. 1.4. $3. 1.44. § 6. D. XLL 3. - §§ 114. 115 d. T. Oefterr. GB. § 352. SLchs. § 211. 35) In dem Eintritt der Willen-unfähigkeit liegt kein in contranum actum. 1. 153. R. J. Sin Entschluß kann nur durch einen Entschluß aufgehoben werden. Die Quellen betonen daher da- nolle possidere. 1. 3. § 6. 1. 17. § 1. 1. 27. D. XLI. 2 quia furiosus non potest desinere animo possidere. Diesen Aus­ sprüchen gegenüber kann den Worten utilitate suadente in 1. 44. § 6. D. XLI. 3, auf welche sich Randa beruft, kein Gewicht beigelegt werden. Solo corpore aber, z B. durch Dejektion, durch Untergang der Sache verliert natürlich auch der furiosus den Besitz. Bangerow § 207 Anm. 1 S. 430 (6. A.). 36) Glosse zu 1. 1. § 3. D. XLL 2 licet enim desinat habere animum possidendi, non tarnen habet animum non possidendi. 37) Denn auch hierin liegt noch kein in contrarium actum. Sav. S. 329. 339. 354. 1. 3. § 13. D. XLI. 2 quatenus, si velimus, naturalem possessionem nancisci possimus. 38) Beispiele: 1. 3. § 11. D. XLI. 2. 1. 1. § 25. D. XLIII. 16. 1. 44. pr. I). XLI. 2. 1. 3. § 13. 1. 13. pr. 1. 15. 1. 25. pr. D. eod. Zahme Thiere werden so lange besessen, al- sie den animus revertendi nicht ablegen (vergl. Goltdammer, Arch. für Straft. B. 11 S. 363), wilde Thiere, so lange sie in einem Gewahrsam gehalten sind, den ihre Ergreifung möglich macht. 1. 3. §§ 13—17. D. XLI. 2. 1. 3. § 2. 1. 4. 5. pr. §§ 4. 5. D. XLI. 1. 39) § 124 d. T. Gruchot V. 332. Der Ehemann hat au- seinem Nießbrauchs­ recht unvollständigen Besitz am Grundstück der Frau, die letztere setzt ihren voll­ ständigen Besitz fort. Entsch. B. 48 S- 47. 40) § 130 d. T. Randa S. 342 Note 1 a. 41) § 115 d. T. Oben Note 35.

§ 161.

Die Fortdauer unb der Verlust de» Besitze«.

75

Ausübung des Rechts zur Erhaltung des Besitzes nicht hin, — aus der Nichtausübung während der Verjahrungszeit entsteht eine Befreiung des Verpflichteten, Untergang des Rechts und damit der Verlust des Be­ sitzes"). Das Recht muß daher wirklich, wenn auch nicht stetig und bei jeder Gelegenheit ausgeübt werden, um den Besitz zu erhalten"). III. Der Verlust a. des Sachenbesitzes tritt ein, wenn die Verbindung des Können und Wollen sich löst, sei es, daß Beides, oder nur das Eine oder Andere wegsällt. So ist die Stelle zu verstehen: ut nulla possessio adquiri, nisi animo et corpore potest, ita nulla amittitur, nisi in qua utrumque in contrarium actum"). Nach preu42) § 130 d. T., welcher den Satz ausspricht, daß der einmal erlangte Besitz eines Rechts durch die unterlaffene fernere Ausübung desselben in der Regel noch nicht verloren geht, citirt dabei Tit. 9 Abschn. 9, wo die Verjährung abgehandelt wird, und giebt dadurch zu erkennen, daß durch die Verjährung nicht allein daRecht selbst, sondern auch der Besitz deS Rechts aufhört. Koch S. 210. DaS widerspricht nur scheinbar dem Grundsatz: auS dem Verlust des Rechts folgt noch nicht der Verlust des Besitzes, so wenig bei Sachen wie bei Rechten (Gr. 31. I.M Bl. 1854 S- 107), denn die Verjährung des Recht- macht den Besitz deRechtS gegenstandlo-, der Fall ist der gleiche mit dem Verlust de- Besitzes durch Untergang der Sache. Savigny S. 474f. Koch a. a. O. sieht darin, daß die Nichtausübung während der Verjährung-zeit den Besitz entzieht, eine interpretatio voluntatis, d. h. au- der Nichtausübung soll geschloffen werden, daß der bisherige Besitzer nicht mehr besitzen will, daß er den Besitz animo aufgegeben. Aber Ver­ jährung wirkt gegen den Willen de- Berechtigten oder Besitzer-, sie beruht nicht auf der Vermuthung eine- Verzicht-. Oesterr. G.B. § 351. Rands S. 348f.

43) Bei solchen diskontinuirlichen Rechten, die nur bei gewissen Gelegenheiten au-geübt werden können, wirkt jede einzelne NichtauSübung bei vorhandener Gelegenheit als Unterbrechung der Ersitzung des Recht-. § 651. I. 9. Da- verstehen die früheren Auflagen mit Koch zu § 130 (vgl. auch Entsch. D. 17 S. 6) von einem Aufhören deS Besitzes auch an dem erworbenen Recht, der bei einer neuen Ge­ legenheit neu ergriffen werden müsse. ES liegt aber kein Grund vor, den von der Regel abweichenden Satz über seinen Wortlaut hinaus auf den Besitz des wohl begründeten Recht- zu erstrecken. Als Inhalt der Bestimmung ist allein feftzuhalten, daß wenn -wischen der dreimaligen Ausübung de- § 349. I. 9 eine unbenutzte Gelegenheit liegt, die früheren Au-übung-fälle beseitigt find. Entsch. V. 42 S. 46. Strreth. B. 37 S. 34. ") 1. 153 de R. J. (1. 8. D. XLI. 2). An die Auslegung dieser Stelle knüpft sich ein Wortstreit. Savigny (S- 331—338) legt den Ton auf in contrarium actum, und läßt dahingestellt, ob utrumque disjunktiv oder konjunktiv gebraucht worden. „Der Erwerb ist bedingt durch die Verbindung von animus und corpus, der Verlust tritt ein, wenn diese Verbindung aufgehoben wird; aufgehoben ist sie aber nicht nur, wenn animus und corpus aufhören, sondern auch, weun nur Einvon beiden nicht vorhanden ist." Kierulff (S. 390f.) und ihm folgend Lenz (S. 212f.) betonen da- utrumque in konjunktiver Bedeutung: der Verlust tritt nur ein, wenn animus und corpus aufhören, und der animus hört immer aus, wenn da- corpus wegfällt. Aber e- soll ja nur gesagt sein, daß der Verlust durch da- Aufhören jener Verbindung herbeigeführt wird; da- kann geschehen, indem sich entweder der animus vom corpus (Dereliktion, Tradition) oder dacorpus vom animus (Untergang der Sache, Spezifikation) trennt, oder beide- zu­ gleich aufhört (Tod de- Befitzer-, Entsch. B. 18 S. 8. Unten § 162 bei Note 54), wie die Glosse zu 1. 153 de R. J. sagt: ut duo sint necessaria in amittendo, si incipias a corpore, sicut si ab animo. Ist die Lösung eingetreten, dann hat freilich animus und corpus aufgehört. 1. 44. §2. D. XLI. 2 possessionem amitti vel animo vel etiam corpore. Rauda S. 214 Note 4. Windscheid I. § 156 Note 1.

76

Zweite» Buch-

Die besonderen Privatrechte.

ßischem Recht tritt, wie schon erwähnt, noch ein Verlustgrund hinzu, wenn der Besitzer nicht mehr besitzen darf — eine Entziehung des Be­ sitzes durch das Gesetz. 1. Das Nichtwollen muß, um als solches zu gelten, sich gegen das Objekt bethätigen, es muß ein nolle possidere sein"). Der bishe­ rige Besitzer giebt freiwillig und absichtlich die Einwirkung auf die Sache auf, er löst sein unmittelbares Verhältniß zu ihr. Der Wille wird ans der Sache herausgezogen, so daß er nicht mehr ihre causa ist"). Das muß „deutlich erhellen""). Das Nichtwollen setzt daher nicht allein Ver­ fügungsrecht über die Sache voraus, sondern es erfordert auch ein be­ stimmtes Kundmachen durch Worte oder Handlungen"). So lange der Gewahrsam (custodia) noch fortdauert, die Sache noch die Merkmale des Besitzwillens trägt, kann der Besitz nicht als aufgegeben betrachtet werden"). Hierher gehören die Fälle der Preisgebung und der Uebergabe"). 2. Das Nichtkönnen besteht darin, daß die Einwirkung auf die Sache dem Besitzer unmöglich wird. Zunächstwenn die Sache substan­ ziell (materiell) eine seine Einwirkung ausschließende Veränderung er­ leidet (Untergang, Verbindung und Vermischung mit anderen Sachen)"); ") Als in contrarium actum 1. 153 de R. J. Dergl. auch 1. 3. $ 6. D. XLI. 2. 1.17. §1. D. eod. constituit nolle possidere. Sav. 355. Lenz S. 221 f. § 117 d. TDieser § erzeugt den Schein, als müsse der durch Worte oder Handlungen deutlich an den Tag gelegte Entschluß von einem Aufgeben des Gewahr­ sams begleitet sein. ES kann aber auch (z. B. bei dem constitutum possessorium) der Gewahrsam bei dem bisherigen Besitzer bleiben. Die Worte sollen nur sagen, daß daS Wollen durch ein entsprechendes Handeln, welches z. B. bei der Derelik­ tion ein Aufgeben des Gewahrsams ist, begleitet sein muß. Gruchot S. 327f. Koch, Komm. Note zu § 117 und Besitz S. 207f. 46) Oben S. 42 f. ") §§ 113. 117 d. T. ") §§ 118. 117 d. T. 49) §§ 119-121. Koch, Bes. S- 209f. *°) § 123 d. T. „Soweit Jemand seinen Besitz einem Andern überträgt, hat er ihn für sich selbst verloren." Die früheren Ausgaben erkannten hier unter Bezug­ nahme auf den Streit der gemeinrechtlichen Doktnn über die Auslegung, beziehungs­ weise Geltung der widersprechenden 1. 34. pr. XLI. 2 und der 1. 18. § 1 eod. für daS preußische Recht mit Gruchot V. 331 an, daß in Gemäßheit der ersten Ulpianischen Stelle da- Aufgebeu de- Besitze- seitens de- Tradenten in der irrigen Voraussetzung, daß der Andere den Besitz ergreifen werde, unwirksam sei, der Irrthum den Besitzverlust hindere. Hierin zeigt sich die in dieser Ausgabe fest­ gehaltene Vertrag-natur der bei der Tradition verlangten Willen-einigung. Ueber die gemeinrechtliche Kontroverse vgl. Wind scheid § 156 Anm. 10. Darüber daß auch die Fortnahme einer herau-zugebenden Sache durch den Gerichtsvollzieher den Besitz de- Gläubigers begründet und also den Besitz de- Schuldner- aufhebt, vgl. oben § 157 Anm. 44 ff., durch die eben daselbst besprochene Pfändung (E.P.O. § 712) und den sequestration-ähnlichen Gewahrsam de- Gerichtsvollzieher- wird der Besitz de- Schuldner- nicht unterbrochen, insbesondere wird die Ersitzung trotz einer Pfändung fortgehen können; erst wenn es zum Pfandverkauf und zum Zu­ schlag kommt, eudet der Besitz des Schuldners. ") § 116 d. T. 1. 3. § 17. 1. 30. §§ 3. 4. D. XLI. 2. Thibaut im Arch. f. civil. Prax. VII. 79 f. Entsch. D. 50 S. 62.

§ 161.

Die Fortdauer und der Verlust de« Besitzt«.

77

sodann wenn das räumliche Verhältniß des Besitzers zu ihr so verän­ dert wird, daß eine Herrschaft über sie nicht mehr ausgeübt oder wieder­ hergestellt werden kann (die Sache finkt in einen Abgrund, sie wird ge­ stohlen und nicht entdeckt)"); endlich wenn ein Anderer den Besitz der Sache fehlerfrei erwirbt"). Der Wille dieses Erwerbers nämlich ist ebenso rechtbegründend, wie es der des früheren Besitzers war, und der Besitz ist seinem Wesen nach ausschließend"). 3. Das Richtdürsen. Der Befitzwille muß sich aus der Sache zurückziehen. Dies ist der Fall, wenn der Besitz nur auf Zeit oder unter einer auslösenden Bedingung erworben worden, und der Zeitpunkt oder die Bedingung eingetreten ist"). So namentlich hört das Recht des un­ vollständigen Besitzes auf, wenn beffcn Zeitdauer abgelaufen. In dem­ selben Moment legt sich der Befitzwille des Autors, der sich ohnehin als vollständiger Besitz ohne Gewahrsam inzwischen fortgesetzt hat, wieder in die Sache und verdrängt den Willen des bisherigen Besitzers, den von diesem zurückbehaltenen Gewahrsam kann er nicht mehr für sich ausüben, er ist nicht mehr der seinige, der bisherige unvollständige Besitzer ist nur noch Stellvertreter des Autors in dem Gewahrsam"). b. Der Rechtsbesitz geht dem entsprechend verloren, wenn der Besitzer das Recht nicht mehr ausüben will, kann oder darf. Die „bloße" Nichtausübung, die nicht aus einem entsprechenden Nichtwollen ent­ springt, entzieht den Besitz nicht"), soweit nicht die Fortdauer der Unter­ lassung den Verlust des Rechts selbst und damit auch des Besitzes durch

52) Dieser Satz ist in § 116 d. T- in den Worten: „tin die Sache selbst betteffendeEreigniß" au-gedrückt. Doch ist die- in Betteff der gestohlenen und nicht ent­ deckten Sache streitig. S. oben S. 66 f. Beispiele: Ueberschwemmung de-Grund­ stück- 1. 3. § 17. D. XLI. 2, bei beweglichen Sachen 1. 3. $ 13. 1. 13. pr. 1.15. I. 25. pr. D. eod. Entscheidend bleibt immer der Umstand, ob e- noch möglich oder unmöglich ist, die Einwirkung auf die Sache wieder -u erlangen. Wichtig ist hierbei auch der Begriff der custodia im objektiven Sian. 1. 3. § 13. cit. Savigny S. 340f. Lenz 6. 250f., namentlich in Beziehung auf Thiere.

53) § 122 d. T. Endlich gehört hierher der Fall de- Tode- de- Besitzer-, da da- vefitzverhältniß nicht vererblich ist. vgl. Eatsch. B. 18 S. 3 Pleu.Beschl. Bgl. § 160 Anm. 56, § 162 Anm. 55. M) Oben S 157 S. 14 f. und § 158 unter II. »)

131.132 d. T. Koch S. 212. J.M Bl 1857 S. 107 Nr.34. Baron, Abh. S. 28 f. Soll der Gewahrsam dann wieder in Besitz übergehen, so ist nach $ 133 d. T. eine neue fehlerfreie Besitzergreifung nöthig. Die Polemik Koch'- in Note 80 a de- Komm, zu § 131 ist verfehlt, weil er von der romanistrenden, für da- ALR. entschieden unrichtigen Ansicht au-geht, der Pächter sei von An­ fang an nur Detentor für den Verpächter. Bgl. auch Entsch. B. 44 S. 44, Strieth. B. 52 S. 91.

*) Bergl. §§ 332. 333. I. 21. AM-DL 1854 S. 107 Nr. 33.

”) §§ 130. 113. 129 d. T. Da- Nichtwollen muß auch hier da- Resultat eine- be­ stimmten Entschluffe- (animus in contrarium) und offenbar geworden sein. 1. 8. D. XLL 2 Oefterr. G.B. 8 351.

Zweite« Vach

78

Die btfonbtttn Privatrechte.

BerjLhmng bewirkt"). Natürlich geht der Besitz des Rechts mit dem Verlust der Sache, an deren Besitz die Ausübung des Rechts geknüpft ist, oder wenn an sich die Ausübung des Rechts unmöglich geworden, verloren ”). Im Uebrigen gilt als Grundsatz, daß der Besitz eines Rechts verloren ist, sobald der Verpflichtete den Besitz der Freiheit von dem Recht erlangt hat'"'), also bei einem affirmativen Recht, wenn die ge­ forderte Leistung der Handlung mit Erfolg verweigert"'), bei einem negativen, wenn der zum Dulden Verpflichtete die Vornahme der Hand­ lung dem Befitzer mit Erfolg untersagt"), bei einem Untersagungs­ recht, wenn der Verpflichtete die Handlung, welche er unterlassen sollte, wirklich vorgenommen hat""). Nur eine ungeschickte Ausdrucksweise ist es, wenn es in § 127 und 128 d. T. heißt, daß der Befitz eines nega­ tiven und eines Untersagungsrechts verloren gehe, sobald der Andere fich in den Besitz des „entgegenstehenden Untersagungs- und negativen Rechts" gesetzt habe, denn in Wahrheit macht der bisher Verpflichtete 58) Oben Note 42. Randa S. 346f. und § 34 S. 348s. Ueber den Besitzverlust an diskontinuirlichen Rechten s. oben Note 43. Dernburg I. § 162 Anm. 4 will den Recht-besitz verloren gehen lassen, wenn die Ausübung unterblieben ist, obgleich sie „nach den thatsächlichen Verhältnissen zu erwarten gewesen wäre". Durch diesen vagen, au- den Gesetzen nicht zu begründenden Satz entgeht er nicht der von ihm al- „kaum civilistisch" bezeichneten Konstruktion, daß die Verjährung durch Nichtgebrauch lause, obgleich der Besitz de- Recht- fortbestehe. Oder will D. die Verjährung durch Nichtgebrauch auch außer dem besondern Fall de- § 543 I. 9 nicht von dem Ende der letzten Ausübung laufen lasten, sondern erst von dem ersten versäumten Fall, an dem die Bersaumniß „nicht zu erwarten gewesen wäre"? 59) § 116 b. j£. Randa § 35 S. 356f. Es muß eine dauernde Unmöglichkeit der Ausübung eingetreten sein, z. B. die Quelle versiegt, au- welcher Master geleitet worden, die zur Ausübung nöthige Vorrichtung geht zu Grunde und kann nicht wiederhergestellt werden, Real-Bannrechte werden gesetzlich aufgehoben.

“) Suarez in den Mater. S. 276e. „Der Befitz der Rechte wird verloren, wenn der Andere den Befitz de- entgegenstehenden Recht- erwirbt." 61) § 126 d. T. Verweigerung der Leistung und Beruhigung dabei ist erfordert. Die bloße Weigerung ist nur Störung. Dunker, Zeitschr. f. deutsche- R. II. 78f. hält die- nicht für richtig, und will die Unterlassung mit der Absicht, sich von der Pflicht zu befreien, genügen lasten. „Eine Beruhigung von Seiten debisherigen Besitzer- kann deshalb nicht verlangt werden, weil durch da- Verwei­ gern der Leistung da- ganze faktische Verhältniß zerstört wird." Da- österr. G B. § 351 verlangt nur die Erklärung, nicht mehr leisten zu wollen. Randa S. 373 Note 40 und S. 376 Note 47 macht darauf aufmerksam, daß, wenn Beruhigung verlangt wird, die- ein animo retinere possessionem sei, wie in der älteren jurist. Liter, angenommen worden, und daß die Frage, wann Beruhigung anzu­ nehmen sei, ein Heer unlösbarer Zweifel schaffe. Dagegen auch Heerwart in der Zeitschr. f. E.-R- u. Pr. XII. 313f. Brun- S. 210 f., ferner S. 123f. 280f. 384. — § 126 d. T. ist nicht bei der Ersitzung anwendbar. Strieth. B. 2 S. 205 und nicht aus den Verlust de- Recht- durch Nichtgebrauch. Das. B. 8 S. 269. 63) § 127 d. T. Dergl. Entsch. B. 44 S. 23. v. 57 S. 12f. Strieth. B-32 S. 199. B. 38 S. 227. Auch hier muß dauernde Verhinderung der Handlung, nicht vorübergehende Erschwerung vorliegen. Ob der Widerspruch wörtlich oder thatsächlich geäußert worden, ist an sich gleichgültig. Randa S. 364 f.

§ 128 d. T.

Randa S. 365.

6 161.

Dir Fortdauer und der Baku- de« Besitze«.

79

fein Eigenthum nur von der Last der affirmativen und negativen Ser­ vitut frei, aber er erwirbt nicht gegen den bisherigen Besitzer ein be­ sonderes entgegenstehendes Befitzrecht"). — Endlich darf der Rechts­ besitz wie der Sachenbefitz nicht fortgesetzt werden, wenn die Zeit, auf welche er eingeräumt worden, abgelaufen, oder die Bedingung eingetretcn ist, an welche seine Beendigung geknüpft war. In diesem Mo­ ment wird der Besitzer des Rechts nur dessen Inhaber und Repräsentant

des bisher Verpflichteten"). IV. Durch Stellvertreter wird der Besitz fortgesetzt und ihr Verhalten kann zum Verlust des Besitzes führen"). Ersteres verlangt den fortdauernden Befitzwillen des Vertretenen und die Verwirklichung desselben durch den Vertreter in dem Objekt"). Bei der Frage, wie durch Stellvertreter der Besitz verloren gehen kann, find zwei Fälle zu unterscheiden"). a. Verlust an den Vertreter wider Willen des Vertretenen, tritt in Folge bloßer Aenderung der Willensrichtung des Ersteren nicht ein *’). Der Vertreter erwirbt dadurch nicht den Besitz für sich. Wenn

M) Borgt, hierüber Randa S. 364 Rote 20. S. 365 Note 22. S. 367f. Koch, Komm. Note 79 zu § 127, der mit Recht die in dem Erk. des O.-Trib. (ArnSb. Arch. 4 S. 107) entschiedene Kontroverse für gegenftandlo- erklärt.

6^) tztz 131-133 d.T. Entsch. B. 44 S. 44. J.M.Bl. 1854 S. 107 Nr. 33 Strieth. B. 52 S. 90. Koch Note 80» zu § 131 geht von der unrichtigen Anficht aus, daß der Pächter nur Inhaber der Sache sei, er ist au- eignem Recht unvollstän­ diger Besitzer der Sache, und vollständiger Besitzer de- Recht- zu diesem Sachbesttz. Oben § 159 Note 29. Baron, Abh. S. 28f. e«) Koch, Bes. S. 213f. Gruchot V. 344. — Savigny, §33 S. 361. Puchta, Recht-lex. II. 65. Randa, §23 S. 228. § 36 S. 383.

6') Koch, 213 Der Vertreter muß Inhaber der Sache bleiben, da- Recht für den Vertretenen au-üben. § 111. 4 d. T. Der Besttzwille de- Vertretenen fällt weg und endigt seinen Befitz in der Person de- Repräsentanten durch br. m. traditio. § 70 d. T- Ohne Einfluß aus die Fortdauer de- Befitze- ist der Umstand, daß da- Recht-verhältniß, auf welchem die Vertretung beruht, aufgehört hat, z. B. da» Mandat durch Kündigung, da- Kommodat durch Eintritt de- Endtermin», 1. 60. § 1. I). XIX. 2. 1. 20. D. XLI. 2. Desgleichen, wenn der Repräsentant willens­ unfähig wird, 1. 25. § 1. I). XLI. 2, oder wenn der Repräsentant nicht mehr für den Vertretenen, sondern fortan für einen Dritten befitzen will, 1.32. § 1. D. XLI. 2, oder wenn der Vertretene dejicitt wird, der Vertteter aber im Grundstück bleibt, I. 1. § 45. D. XLIII. 16. Die Fortdauer de- Befitze- durch den Stellver­ treter hängt nur davon ab, daß der Verttetene noch befitzen will, und der Ver­ treter den Gewahrsam behält. Ueber die Frage, ob der Befitz fortdauere oder ver­ loren gehe, wenn der Repräsentant fortan in eignem Namen befitzen will, s. unten bei Note 69.

e«) Savigny S. 363. 69) §§ 69. 125 d. T-: nemo sibi causam possessionis mutare potest. Sav. S. 3ti4f. Dagegen Randa S. 234 weil jene Regel nur auf die Rechtmäßigkeit de- Befitze- sich beziehe (causa — Recht-grund, Titel). Bei der Vieldeutigkeit deWort- causa ist jedoch eine Polemik hierüber sehr erschwert; auch der Besttzwille al- Grund de- Befitzrecht- kann durch causa bezeichnet werden. Seusfert, Pand. I. 137. Dem preußischen R. bleibt eine solche Kontroverse fern, § 69 ist zweifellos. Oben § 160 bei Amn. 66 ff.

80

Zweite« Buch.

Die besondere« Privatrechte.

Koch annimmt, daß in diesem Fall der Besitz für den Vertretenen den­ noch verloren geht, sobald es ihm unmöglich geworden ist, die unmittel­ bare Einwirkung aus die Sache wieder zu erlangen, so ist dies zwar rich­ tig, aber der Verlust ist dann nicht die Folge der Willensänderung, sonbem der Unmöglichkeit, die Sache wieder zu erlangen (corpore amittitur),0). Das preußische Recht weicht hier vom römischen ab, da dieses den Repräsentanten den Besitz erwerben läßt, wenn er die Absicht für sich zu besitzen, saßt und eine Ergreifungshandlung vornimmt, und zwar wird bei beweglichen Sachen eine contrectatio, ein körperliches Bemächtigen, ein Unterschlagen, bei Grundstückm die erlangte Kenntniß und Beruhi­ gung des bisherigen Besitzers verlangt"). b. Verlust durch das Verhalten des Vertreters tritt durch solche Ereigniffe ein, welche auch dem Besitzer den Gewahrsam entzogen hätten"); also wenn ein Ereigniß den Gewahrsam dem Repräsentanten wider seinen Willen unwiederbringlich genommen hat, sei es durch sub­ stanzielle oder räumliche Veränderung der Sache"). Hervorzuheben ist aber die Frage, ob auch mit dem Willen des Repräsentanten der Be­ sitz verloren gehen kann, indem dieser untreu die Sache preisgiebt oder sie einem Dritten übergiebt"). Wenn die untteue Preisgebung die Wiedererlangung der Sache unmöglich macht, so ist für den Vertre­ tenen der Besitz offenbar verloren; wenn nicht, so ist die Thatsache der Preisgebung irrelevant, der Besitz bleibt dem Vertretenen, weil die Mög­ lichkeit der Wiedererlangung geblieben ist"). Anders steht es aber, wenn der Repräsentant die Sache einem Dritten untreu übergeben hat. Erwirbt Letzterer fehlerfrei, so ist der Besitz des Vertretenen vernich­ tet"); erwirbt er fehlerhaft, so kommt es wieder auf die Möglichkeit der Erlangung für den bisherigen Besitzer an"). So nach preußischem Recht; nach römischem ist dies durch Justinian anders entschieden: durch die Untreue des Repräsentanten soll der Besitz erst verloren

7°) «och S. 216. 6. oben S. 67. 7I) wenn der Depositar oder Kommodatar bloß die Rückgabe weigert, so enthalt die« noch nicht den Entschluß besitzen und nicht den Verlust de« bisherigen Besitzers. 1. 20. D. XLI. 2. 1.1. § 2. 1. 67. pr. D. XLVII. 2. I. 3. § 18, welcher I. 47. D. XLI. 2 widerspricht. Sav. a. a. 0. Puchta Ei. 66. Dagegen Randa S. 232 Note 10, welcher mit Anderen nur eine Aeußerung de» animus sibi possidendi vom Repräsentanten verlangt. Bgl. des. Schirmer u. Witte in der Zeitschr. f. E. R. u. Pr. N. F. XI. 398. 467. 476. XVIII. 293f. ") Savigny S. 367f. 1.1. § 22. D. XLIII. 16. 73) § 116 d. T. Daß hierunter auch die räumliche Leränderung fällt, s. oben S. 67.

") 75) 76) 77)

Koch S. 217fg. — Savigny @. 369f. Arg. § 116 d. T. Oben S. 67. § 122 d. T. vgl. § 160 Anm. 57. Arg. § 116 b. T. Oben S. 67.

Randa S. 230.

$ 161.

81

Dir Fortdauer und der Berlust M Besitze«.

gehen, wenn der Vertretene hiervon Kenntniß erhalten

und

sich dabei

beruhigt hat").

Endlich ist es klar, daß, wenn der Besitz gegen den Repräsentanten fehlerhaft begründet worden, der Ewerb auch dem Vertretenen gegen­

über als fehlerhaft erscheint.

Insbesondere gilt eine gewaltsame Ent­

setzung des Repräsentanten als gwaltsame Entsetzung des Vertretenen,

der Dritte ewirbt noch keinen Besitz, wenn

er

der Vertretene verliert ihn erst,

ihn nicht wiedererlangen kann").

Zu Zweifeln aber könnte

Anlaß geben, ob der Ewerb als heimlich anzusehen sei, wenn die Er­

greifung des Besitzes dem bisherigen Besitzer nur durch die Sorglosig­

keit

oder Unachtsamkeit seiner

Stellvertreter

unbekannt geblieben ist.

Das Landrecht verneint dies"); die schuldhafte Sorglosigkeit des Reprä­

sentanten wird also gerade so angesehen, als wenn dem Besitzer selbst die

Thatsache der Besitzergreifung des Anderen durch eigene Schuld unbe­ kannt bleibt.

Wenn aber schon Sorglosigkeit des Stellvertreters dem

ftüheren Besitzer entgegen steht, so wird ihm die volle Kenntniß des

Stellvertreters im Besitz erst

recht entgegen gehalten werden

Jndeffen find die früheren Auflagen anderer Ansicht").

müssen.

Hieran knüpft

sich noch die weitere Frage, wer im Sinne der angezogenen Bestimmung

als Stellvertreter des Besitzers anzusehen ist").

In gewissem Sinne

kann man so jeden Inhaber bezeichnen, der „für einen Andern, in dessen

Namen"

die Sache

hat");

Stellvertreter wäre dann jedenfalls

nach

römischer Auffassung auch der Pächter, der Nießbraucher, denn sie find

nur Detentoren"); nach preußischem Recht haben sie eigenen, unvoll­

ständigen Besitz, aber man wird sie nicht minder in den meisten Beziehun­ gen als Vertreter des vollständigen Besitzers bezeichnen müssen").

Nun

setzt aber das Gesetz ausdrücklich neben die oben wiedergegebene Bestim­

mung eine besondere Vorschrift über die Rechtsstellung des Pächters bei

Begründung

des Besitzes

an

einem

affiwativen Rechte"), bestimmt

78) 1.12. C. VII. 32. Ueber die Ausdehnung der Anwendbarkeit dieses Gesetzes herrscht Zweifel, ob eS sich nur auf den Fall der Dereliktion oder auch der Tradition, ob nur auf Immobilien oder auch auf Mobilien beziehe. S- die Uebersicht bei Randa S. 230 Note 7. 79) Arg. § 116 d. T. Oben S- 72. N) § 99 t). T81) Unter Bezugnahme auf Koch, S-219s. wird ausgeführt: „Sorglosigkeit, Unacht­ samkeit bedeutet Versehen (culpa), die Vorschrift findet daher keine Anwendung auf den Fall, wenn die Besitzergreifung eine- Dritten absichtlich vom Stellvertreter dem Besitzer verschwiegen; e- ist nur gesagt, daß wenn die Ergreifung-Handlung dem Stellvertreter selbst au- seinem Versehen unbekannt geblieben, so soll von dem Dritten der Besitz fehlerfrei (nicht heimlich) erworben sein." 82) Besitz S. 221 fg. ”) § 2 b. T. “) 1. 25. § 1. 1. 30. § 6. D. XLI. 2. 85) Oben § 157 Note 29. “) § 103 d. T. Vgl § 160 Anm. 147. Dem Pächter aber wird man den Nießtz örster, Preuß. Privatrecht. III. 4. Aust.

ß

Zwrik« Buch.

82

Die besonderen Privatrechte.

auch, daß soweit dem Pächter die Befugniß, „über die Sache selbst zu verfügen," beigelegt worden, aus Handlungen oder Leistungen deffelben ein Befitzrecht gegen den Eigenthümer von dem Dritten erworben werden kann ”). Es ergiebt sich hier also der Gedanke, daß, da die Verfügung über die Sache selbst keine aus dem Pachtverhältniß hervorgehende Be­ fugniß ist, sie dem Pächter besonders beigelegt sein muß, d. h. er muß als Stellvertreter besonders bestellt worden sein, die Pflichten der Bewahmng der Rechtsstellung des Verpächters besonders übernommen haben. Der § 99 hat aber jedenfalls Beziehung auf alle Stellvertreter, die vom Besitzer zur Vertretung im Besitz Auftrag erhalten haben, und dazu gehören auch die Verwalter").

§ 162.

Der Inhalt des Befitzrechts.

Die Befi-llage.

Es ist herkömmlich geworden, nur von Wirkungen des Besitzes zu sprechen, und wer den Besitz als Faktum auffaßt, muß dies auch thun. Bei einem Recht aber find nicht zuerst die Wirkungen oder die Vortheile von Jntereffe, die es bietet, sondern sein Inhalt. Ist der Besitz ein Recht, so muß dieses Recht einen Inhalt haben'). Worin sollte der In­ halt des Befitzrechts bestehen? ist zweifelnd von denjenigen gefragt worden, welche den Besitz als ein Nichtrecht, als eine nur thatsächliche Beziehung braucher gleichstellen, überhaupt in § 105 den Ausdruck des Prinzips finden müssen, daß der unvollständige Besitzer für da- im Text behandelte Verhältniß den voll» ständigen nicht ohne Weitere- vertritt. 8T) § 105 d. T. Mit Recht folgert Koch gegen die Gesetzrevisoren, daß die Erwäh­ nung de- affirmativen Recht- den Satz, daß durch Handlungen (also auch Unter­ lassungen, Duldunyen) de- Pächter- überhaupt kein Befitz gegen den Eiyeuthümer erworben werde, nicht in Beziehung auf den Besitz affirmativer Rechte einschränke. S. 225f. S. oben § 160 bei Rote 148. 88) Der Verwalter ist Stellvertreter de- Herrn. Oben V. 2 § 142 im Eingang und bei Anm. 18. Daß die- auch die Anstcht der Redaktoren war, geht theil- daraus hervor, daß ursprünglich in § 105 neben dem Pächter der Verwalter genannt und dieser dann gestrichen worden, theil- au- § 521. I. 9, und §§90. 91. I. 21, wonach nicht gegen den Pächter und Nießbraucher, wohl aber gegen den Verwalter Verjährung angefangen werden kann. Mater. S. 267. 365f. 568fg. und Suarez, Schlußvortr. bet Kamptz, Iahrb. B. 41 S. 64. Bergt, auch Entsch. B. 18 S. 183. Koch, Komm. Note 65 Abs. 2. 3 zu § 107 d. T. — Dagegen steht da- A.L.R. den Nießbraucher dennoch zum Vortheil de- Eigenthümer- al- dessen Stell­ vertreter an. Er kann für ihn Verjährung-befitz anfangen. § 98. I. 21. Vergl. Strieth. D. 45 S. 105. Entsch. B. 44 S. 127, vorausgesetzt, daß da- die­ nende Grundstück ein dem Eigenthümer gegenüber fremde- ist Strieth. B. 22 S. 12 a. Au- § 434 I. 21 geht auch hervor, daß bei der Landgüterpacht der Pächter al- Stellvertreter de- Eigenthümer-, al- dessen Verwalter angesehen werden soll. S. oben B. 1 S. 423 Note 27. B. 2 § 136 Note 286. Entsch. B. 27 S. 316 a. E. f. Strieth. D. 22 S. 17. B. 26 S. 116. Au- diesen, ihrer Natur nach pofitiven Bestimmungen darf aber der Rückschluß nicht gezogen wer­ den, daß Pächter auch zum Nachtheil de- Eigenthümer- feine Vertreter find. Koch S. 226.

’) Baron, Abhandl. S- 17 Note 24.

der Person zur Sache auffafsen,). Hierauf wird geantwortet: der In­ halt des Befitzrechts besteht in der Befugniß des Besitzers, aus die Sache in seinem Jntereffe einzuwirken, sie sich dienstbar zu machen. Der Um­ fang dieses Inhalts richtet sich nach dem Umfang des Befitzrechts, welches uneingeschränkt ist bei dem vollständigen, beschränkt bei dem unvollstän­ digen Besitz. „Die Rechte des Besitzes hängen von der Beschaffenheit des Besitzes ab')." Wenn nun zwar hiernach der vollständige Besitzer be­ rechtigt ist, wie ein Eigenthümer die Sache sich zu unterwerfen, so unter­ scheidet er sich doch von diesxm sehr wesentlich dadurch, daß das Recht des Eigenthümers das absolute Recht über die Sache, das des Besitzers immer nur ein relatives ist — insofern nämlich, als neben und gegen das Eigenthum ein höheres, besseres Recht auf die Sache nicht ge­ dacht werden kann, der Besitzer aber das höhere Recht des Eigmthümers anerkennen und ihm weichen muß, sobald es ihm gegenüber geltend ge­ macht wird. Bis zu diesem Moment hat er die Sache „wie seine eigne", sein Verhättniß zu ihr ist nicht bloß ein Können, sondern auch ein Dürfen. Dieser Rechtsinhalt wird durch Klagen geschützt, die ihm nicht aus äußeren Gründen, um der Person oder der öffentlichen Ordnung willen beigelegt, sondern dem Besitz ebenso immanent find, wie jedem an­ dern Rechte seine Klage'). Der bloße Gewahrsam ohne das Wissen und den Willen des In­ habers ist als für das Recht indifferent ohne Rechtsinhalt'). Erst von der erlangten Kenntniß des Jnnehabens beginnt die Pflicht, die Sache für einen Andern zu bewahren °), und nach preußischem Recht genießt diese Pflichtausübung des gerichtlichen Schutzes: der Detentor hat gegen Dritte die Interdikte'), eine Rechtsanficht, welche, so entschieden sie auch dem römischen Recht widerspricht, in der gemeinrechtlichen Praxis doch nie ohne Anerkennung geblieben, daher von den Redaktoren des A.L.R. nicht will­ kürlich erfunden ist'). Rechte auf die Sache gewährt die Detention sonst nicht'). 3) Rand- 6.26. ») § 136 d. T. ') Die Klage ist Inhalt de« Recht«, zu dessen Schutz sie gegeben. Ran da S. 26. S. oben D. 1 S. 271 f.

8) Baron, Abh. S. 17.

Da- bestreitet

BrunS 6. 466 fg.

•) § 137 d. T. 7) Gegen denjenigen, in dessen Namen der bloße Inhaber die Sache verwahrt, hat er niemals die possessorische Klage, selbst wenn letzterer die Sache mit unerlaubter Gewalt ihm weggenommen. Gntsch. B. 50 S. 75. Mater. S. 283 f.

8) §§ 141. 146 d. T. Oben 53. 2 § 136 Rote 16. Ziebarth, Reallex. u. Oblig. S. 289 I M Bl. 1854 S. 101 Nr. 1. § 144 gilt nur für den, in dessen Namm der Inhaber den Gewahrsam hat. Entsch. B. 46 S. 49. Striethorft B. 42 S. 222. Dagegen Strohn in Strieth. B. 18 S. 357.

’) Sie ist der römischen naturalis possessio annimmt, gleichzustellen.

nicht, wie Baron Abh. S. 16. 17fg.

84

Zweit«» Buch.

Die besoudereu Privatrrchtr.

Man hat in der älteren gemeinrechtlichen Theorie eine Art Re­ gister von allerlei Besitzrechten ausgestellt"), und daS A.L.R. ist dieser Richtung gefolgt"). Abgesehen von dem Znterdiktenschutz zählte man auf: das Recht zur Selbsthilfe, die Ersitzung, den Fruchterwrrb bei gutgläubigem Besitz, die Vermuthung für Rechtmäßigkeit und Red­ lichkeit des Besitzes, die Freiheit des Besitzers von Angabe seines Titels, den Vorzug des Besitzers gegen jeden, der nicht ein befferes Recht nach­ weisen kann, das Retentionsrecht, die publizianische Klage. Von allen diesen einzelnen Rechtswirkungen müssen zunächst diejenigen ausgeschieden werden, die keinen Zusammenhang mit dem Recht des Besitzes haben, sondern Folgen des Rechts zum Besitze find, denn bei diesen ist nicht der Besitz als solcher, sondern der Titel, aus den er sich gründet, die Quelle der Rechtswirkung; hierhin gehören die Berechtigung des Be­ sitzers zur Usukapion, für welche der Besitz eine, aber nicht die alleinige Voraussetzung ist, und die publicianische Klage"). Andere find nur Fol­ gerungen oder Aeußerungen des eigentlichen Rechtsinhalts des Besitzes als des Rechts, die Sache für sich zu haben, sie in eignem Interesse sich zu unterwerfen: der Fruchterwerb, das Retentionsrecht, die Selbst­ hilfe, die Interdikte. Andere endlich find nur Aussprüche über das Prin­ zip, aus welchem sich der Besitz als Recht herleitet: daß der subjektive Wille rechterzeugend ist, bis ihm ein anderer subjektiver Wille als besser berechtigt entgcgentritt. Darum gilt der Besitz so lange als mit der Rechtsordnung in Einklang (Vermuthung für die Rechtmäßigkeit und 10) Bergt. Höpfner, Komm. § 283. n) § 134fg. Koch S. 55fg. Savigny ist der erste Hauptgegner dieser Register­ theorie. Des. § 3 ©. 32 fg. Er erkennt al- Wirkungen de- Besitze- nur an Usukapion und Interdikte. Neuerding- hat man auch diese beiden Wirkungen streichen wollen - so daß schließlich der Besttz wirkungslos wäre. So streichen die Usukapion Puchta P. § 132. Recht-lex. II. 44. Böcking I. 457; den Jnterdiktenschutz aber Kierulff S. 400. Sintern- I. S. 441f. Note 14. 15, weil der Grund der Interdikte ein Delikt sei. Da- ist auch konsequent, wenn der Be­ sttz al- Nichtrecht aufgefaßt wird, welche- nur au- äußeren Gründen geschützt werde, vgl. auch Randa § 6 Nr. 3, Meischeider S. 26, 27. — Da- AL.R. zahlt al- Wirkungen auf: Selbsthilfe (§§ 142. 143), Ersitzung (§§ 503. 579. I. 9), Fruchterwerb de- redlichen Besitze- (§§ 189. 190), Vermuthung für Redlichkeit und Rechtmäßigkeit (§§ 18. 179), Freiheit de- Besitzer- von Angabe seine- Titel(§ 180), Freiheit de- Besitzer- von der Dewei-laft (§ 161. LG.O) I. 31. § 19, entsprechend der 1. 128 de R. J. in pari causa possessor potior haberi debet, Retentionsrecht (I. 20. § 536), die Publicianische Klage für den vorigen Besitzer (§ 161), außerdem die Interdikte für den Inhaber und Besitzer (§§ 141. 146. 147). Baron, Abh. S 17 Note 24: „Indem da- Landrecht der gemeinrechtlichen Doktrin folgte, hat e- da- einem Gesetzbuch zuftehende Recht, Anordnungen zu treffen, überschritten, und in da- Gebiet der Recht-wiffenschast, deren Anfgabe die civi­ listische Konstruktion der RechtSverhältuiffe ist, hiuübergegriffen, eS muß sich ge­ fallen fassen, daß die Recht-wiffenschast den Uebergriff von sich abwehrt."

**) Puchta, Recht-lex. II. 44. Böcking I. 457. Savigny S. 34f. (über die Public.). Koch S. 63 steht die Usukapion „afa wirkliche eigenthümliche Wirkung de- Besitze-" an, dagegen (S. 294fg. die Publiciana al- dem Recht zum Besitze angehörig.

Redlichkeit): darum genießt der Besitzer den Vortheil, von der Beweis­ last frei zu sein, d. h. abwarten zu können, daß der Gegner sein stär­ keres Recht nachweise, und obzufiegen um seines Besitzes willen, wenn ein solcher Nachweis nicht gelungen"). Ueberdies endlich find einzelne dieser s. g. Befitzrechte nicht einmal ausschließliche Eigenthümlichkeiten des Besitzes; die Selbsthilfe (als Selbstvertheidigung) ist auch sonst noch zulässig"), und die Freiheit von der Beweislast folgt schon aus dem allgemeinen Grundsatz, daß nur demjenigen der Beweis obliegt, der eine Behauptung aufstellt, nicht demjenigen, der eine solche Behaup­ tung nur abwehrt"). Endlich das Retentionsrecht ist nicht eine Aeußerung des Besitzes allein, denn es steht auch dem Inhaber zu, es ist nicht ein Recht, die Sache für sich zu haben, sondern sie zurückzuhalten, ein Gegen­ recht gegen den Anspruch auf Herausgabe der Sache, zur Sicherung einer Forderung, eine Anwendung der Einrede der Arglist (exceptio doli)"). So zerfällt das Register der einzelnen Befitzrechte. Mit gleich gutem Gmndc könnte man von jedem Recht die einzelnen Vortheile, die es dar­ bietet, herausnchmen und als besondere Rechte dieses Rechts aufzählen"). Es wird bei der Lehre vom Eigenthum ein ähnliches Verfahren zurück­ zuweisen sein. Einer eingehenden Betrachtung bedürfen aber die Besitzklagen"). Sie schützen das Recht des Besitzes, den Besitz als solchen, um seinerselbstwillen"). Die geschichtliche Entwickelung, die das Institut der poffefforischen Interdikte im römischen Recht, dann im Mittelalter bei den Ita­ lienern und später nach der Reception erfahren hat'"), kann hier nicht näher dargelegt werden. Für die Erforschung des gegenwärtigen Rechts­ zustands aber ist es von ganz besonderer Erheblichkeit, sich das Ver­ hältniß der prozessualischen Bestimmungen der Allgemeinen Gerichts­ ordnung zu den materiell rechtlichen Vorschriften des Landrechts klar zu machen. Die letzteren wollen, — wie unten näher auszuführen sein Obe» S. 16. »och S. 62. Sav. S. 37. Obe» B. 1 S. 22lf. §§ 142. 143 d. T. Obe» B. 1 S. 303. Koch S. 99f. Sav. S. 36. Obe» 8.1 § 119. »och S. 100. Sav. S. 38. Bezeichnend ist, daß diese „Rechte" de« Besitze» in der älteren Doktrin al« beatitudines »der commoda possessionis angesehen wurden. Man brachte e» aus die respektable Zahl vou 72 solcher commoda! Randa S. 54 Rote 3. '•) Koch, Des. S. 232—302. Zusammenstellung im J.M.Dl. 1854 S. 101-112 (Gr. mit der Rr. citirt). Förster, Klage und Einrede, 267 fg Borne­ mann I. 266sg. Heydemann l. 370fg. Gruchot V. 348fg. 467fg. Brun», Die Besttzklage de» röm. und heut. Recht«. — Rach franz. R. (Code 2279) wird der Besitz an beweglichea Sachen nicht durch Klagt» geschützt, die Besttzklagen beziehen sich nur auf Grundstücke und Dienstbarkeiten auf solchen. Zacharia I. 466 fg. 477. ") Oben 8.1 § 50 «nm. 29 über das Berhallniß der poffefforischen zur petitorischen »läge. m) S. hierüber des. die Werke von Brun» und Delbrück dingl. Klage. ") •*) ") '«) *’)

86

3weite« Buch.

Die besonderen Privatrechte.

wird, — bett Besitz gegen jeden eigenmächtigen Eingriff eines Andern schlechthin schützen, ohne Rücksicht auf ein besseres Recht desjenigen, der den Eingriff verübt hat"). Dagegen stellte die Allgemeine Gerichts­ ordnung für die Verhandlnng eines ans den Besitz gestützten Anspruchs als Regel den Satz auf, daß neben den Thatsachen, welche zur Ent­ scheidung der Frage des Besitzes gehören, auch die Thatsachen zu er­ örtern seien, welche die Entscheidung über das Recht begründen, und daß demgemäß die Entscheidung eines solchen Rechtsstreits nicht aus die Frage des Besitzes beschränkt, sondern vielmehr ganz ebenso, als ob peti­ torisch gellagt wäre, dazu bestimmt sei, die Frage des Rechts unter Be­ rücksichtigung der Folgen des Besitzes zu erledigen, mit der alleinigen Ausnahme des Falls, wenn der Anspruch in den Formen des Possesso­ rium summariissimum geltend gemacht sei"). Das Possessorium summariissimum aber gewährte den von dem materiellen Recht in Aussicht ge­ stellten Schutz nur unter erheblichen Beschränkungen. Nicht jede eigenmäch­ tige Befitzentsetzung, sondern nur eine Besitzentsetzung, welche heimlich oder gewaltsamer Weise erfolgt ist, konnte in dieser Prozeßform geltend ge­ macht werden"), und auch heimliche und gewaltsame Handlungen sollten die Klage nur dann begründen, wenn sie „neuerlich" geschehen sind"). Das Verfahren beanspruchte Liquidität der geltend gemachten Thatsachen durch sofort zu erbringende Beweise"). Es endete mit einem Urtheil, das nach der ursprünglichen Bestimmung des Gesetzes schlechthin un­ anfechtbar sein sollte, das aber auch, nachdem seine Anfechtbarkeit durch Nichtigkeitsbeschwerde seststand, nur die Bedeutung eines Interimistikums beanspruchte, deffen Geltung bei der Entscheidung über die Hauptsache, d. h. im petitorischen Prozeß, dergestalt in Frage gestellt wurde, daß es

-") §§ 146 ff. d. T. w) § 27 I. ö A.G.O. Die A.G.O. beseitigt also daS ordinarium des gemeinen Pro­ zeßrechts. Schon aus dem Cod. Frid. March, v. 1748 IV. 3. § 3 und dem Corp. jur. Frid. v 1781 II. 7. § 18 geht die Tendenz hervor, nicht blos das interdictum retinendae und recuperandae possessionis (die Spolienklage) aus dieselbe eine Prozeßart de- summarium zu verweisen, sondern auch, daS ordinarium als peti­ torische Klage aufzufaffen. 23) A.G.O I. 31. § 1. ES war zwar streitig, ob die Klage nicht auch auf ein Pre­ karium oder auf listige Besitzentsetzung gegründet werden könne (vgl. Koch, Besitz S. 289, auch die früheren Ausgaben dieses Buchs neigen dieser Ansicht zu) — aber die Praxis hat sich dagegen ausgesprochen (Entsch.. B. 14 S. 173, Plen-Beschl), ist aber andererseits geneigt, jede eigenmächtige Besitznahme als gewaltsam auf­ zufaffen. Präj. 1565. S4) Ob der Eingriff als ein neuerlicher anzuerkennen, war auö den Umständen zu ent­ nehmen. DaS Gesetz giebt keine bestimmte Frist. Gr. 43. Entsch. B. 14 S- 168. In diesem Plenarbeschluß wird gerade darauf Gewicht gelegt, daß es keinen Sinn hätte, wegen einer Jahre lang ungerügt gebliebenen Entsetzung ein „Provisorium" festzustellen; und daS sei doch der Charakter des preußischen BefitzprozeffeS, „dann hat sich ein Zustand gebildet, der füglich fortbestehen kann, bis er im ordinären Prozeßwege seine definitive Erledigung findet". Dgl. Entsch. B. 41 S. 72, D 44 S. 83, Strieth. B. 10 S. 257, D. 20 S. 47, B 32 S. 353, B. 38 S. 236. 35) A G O. I. 31 §§ 3, 9, 10, 13.

§ 162.

Der Inhalt de- BefitzrechtS.

87

Pflicht des Richters war, schon in dem ersten hier ergehenden Urtheil das Erforderliche festzusetzen, wenn er eine Aenderung des interimisti­ schen Zustands als erforderlich ansah "). Die deutsche Civilprozeßordnung kennt keine besondere Prozeßart für die Verfolgung der Ansprüche aus dem Befitz. Das Possessorium summariissimum des preußischen Rechts ist also beseitigt, mit demselben find aber die eben bezeichneten, an die Prozeßform geknüpften Schranken der Verfolgung der Ansprüche aus dem Befitz gefallen"). Soweit das Landrecht einen Befitzschutz unter Ausschließung einer aus dem Rechte zum Befitz her­ zunehmenden Vertheidigung des Beklagten anerkennt"), kann jetzt auf Grund des Befitzes Klage erhoben werden, und der Rechtsstreit ist dem­ nächst lediglich in den Formen des ordentlichen Verfahrens zu betreiben, die für jede etwa erforderliche Abkürzung des Verfahrens Raum taffen. Der Befitz wird geschützt gegen Störung und Entsetzung"). ,J6) AG.O. I. 31 § 18. Die spätere Aenderung der Gesetzgebung, welche Anfechtbar­ keit de- Urtheil- durch Rekurs und Nichtigkeitsbeschwerde begründet, hat in dem

letzteren Satz nicht- geändert. 37) Die- Ziel hatte stch schon der Preußische Entwurf einer Prozeßordnung von 1864 gesetzt. Bgl. Motive dazu S. 209. — Dernburg I. § 158 handelt noch in der dritten 1881 erschienenen Auflage von dem Possessorium summariissimum, indem er seiner Darstellung den Satz voranschickt: ..Nach der Reich-civilprozeßordnung find prozessualisch die Bestimmungen über einstweilige Verfügungen behufs Reguliruug eine- einstweiligen Zustande- maßgebend," und hinzufügt: „Die Praxis werde die älteren detaillirten Bestimmungen beim Verfahren fefthalten." Danach scheint e- al- ob D. eine Klage au- dem Befitz überhaupt nicht mehr zulaffen will, sondern nur einen Anttag auf einstweilige Verfügung. Dabei citirt er aber § 232 Abs. 2 E.PO. nach seinem Wottlaut al- eine für da- Verfahren erhebliche Bestimmung. Danach ist ein bestimmter Standpunkt D 's nicht zu erkennen. Ueber die Bedeutung der einstweiligen Verfügung auf diesem Gebiete s. unten Anm. 108. Rehbein und Reinke zu § 154 d. T. halten § 1 Tit. 31 Th. I. A. G.O. für eine noch geltende materiell rechtliche Vorschrift.

28) Daraus, daß der Besttzklage nicht eine Einrede au- dem Rechte -um Befitz ent­ gegen gestellt werden kann, ergießt stch zugleich die Unzulässtgkeit einer petitorischen WiderNage über denselben Gegenstand, da der petitorische Anspruch weder mit der Besttzklage, noch mit einem zulässigen Vertheidigung-mittel gegen dieselbe in recht­ lichem Zusammenhänge steht. E.P.O. § 33. Ware eine Widerklage au- dem Rechte zum Besitz zulässig, so wäre e- in jedem Besttzprozeß in der Macht deBeklagten die Vorschrift de- Gesetze-, daß der Besitz um seiner selbst willen ge­ schützt werden soll, illusorisch zu machen, indem er durch Erhebung der Widerklage den Kläger nöthigte auf da- Recht zum Besitz einzugehen. Einer besonderen Her­ vorhebung bedurfte hiernach in der Eivilprozeßordnung nur die Beschränkung bet Kläger-, der mit der Besttzklage die petitorische nicht kumuliren darf. Vgl. oben B. I. S. 281 Anm. 29. — Die E.P.O. erwähnt Defltzklagen außer in § 232 auch in § 25, verbindet aber hier mit dem Worte einen weiteren Sinn, wonach e- auch die Rechtsmittel zur Erlangung de- Besitze- umfaßt.

•J9) §§ 141—150 d. T. 1.1. § 4. D. XLUI. 17. Die mit Koch S. 237 gegen Borne­ mann I. S. 266 f. für da- preuß. R. anzuerkennende Möglichkeit theoretischer Trennung de- interd. recuper. und retinend. poss. hat keine praktische Bedeutung. Entsch. B. 14 S. 164f. „Beide- sind nur Arten der Turbation, dem Grade nach verschieden." Heydemann I. 371. Schon in der italienischen Doktrin und später in Deutschland ist der Gegensatz von Turbation und Dejektiou sehr verwischt. S. Brun-, Jahrb. B. 4 S. 49f.., 66f, 94.

88

Zweite« Bach.

Die besonderen Privatrechte.

a. Zur Begründung der Klage gehört, daß sich Kläger wirklich'*) unmittelbar vor der erfolgten Störung oder Entsetzung im ruhigen Besitz der Sache oder des Rechts befunden habe. „Besitz" steht hier für Gewahrsam; in wieweit der bloße Inhaber klagen kann, ist unten näher darzulegen. „Ruhiger" Besitz heißt nicht rechtmäßiger, denn auf den Titel deffelben kommt es bei diesen Klagen nicht an, sondem es wird dadurch nur die Thatsache ausgedrückt, daß bisher der Besitzer nicht ge­ stört, sein Besitz nicht angefochten worden ist"). Ob der Besitz „un­ mittelbar" vor der Turbation noch bestanden, ist nach den thatsächlichen Umständen zu entscheiden, ohne daß aus der Thatsache des in einer früheren Zeit erlangten Besitzes in Verbindung mit dem mangelnden strikten Nachweis eingetretenen Befitzverlusts mit Nothwendigkeit die Fortdauer des Besitzes gefolgert werden müßte"). Der Umfang des

*°) § 154 d. T. Gruchot V. 486f. Heydemann I. 372 Note 746. Eintragung im Hypothekenbuch begründet nicht Besitz. Gr. 15 b. Recht-fälle V. 2 S. 195. Strieth. V. 23 S. 257. Dagegen Tradition, obschon der Vertrag nur mündlich geschloffen. Gr. 10. 11. Gntsch. 93b. 17 S. 276. Strietb. B.3 S. 173. B. 4 S. 132. Grbanfall giebt nicht wirklichen Besitz. Gr. 14. Gntsch. D. 18 S. 3 Unten Note 54. — Die Ausübung oder Unterlassung eines f. g. Recht- der na­ türlichen Freiheit, res merae facultatis, erzeugt keinen Besitzstand für einen Dritten- Gr. 6. Der Besitz, welcher zur Zeit der Turbation bereit- rechts­ kräftig abgesprochen war, ist kein Besitz. Gntsch. 33.38 S.384. Striethorst 93. 29 S. 50. Insbesondere aber kommt bei diesem Punkte in Betracht, daß eine Befitzübergabe, die bloß durch Anweisung oder Zeichen erfolgt ist, gegenüber der an einen Andern erfolgten körperlichen Uebergabe nicht al- geschehen gilt, insoweit e- sich um da- Recht de- Besitze- handelt (§ 74 d. T ). Vgl. Gntsch. D. 54 S. 62. Gegen Au-dehnung diese- Satze- auch auf den Fall einer Kollision der Uebergabe durch Konstitut und körperliche Uebergabe in der Praxi- de- Obertribunal- (Strieth. B. 48 S. 21, Gntsch. B 83 S. 1) vgl. Gntsch. d. R-G. 93.1 6.131 und oben § 160, Anm. 65, 68, 71.

") Gr. 28. 15. Recht-f. 93. 4 S. 353. Gntsch. D. 35 S. 21 oben. Schwebt zur Zeit der Störung bereit- ein Poffefforienprozeß unter den Parteien, so ist der Befitzstand kein ruhiger. R.G. bei Gruchot 93.24 S. 427. ”) Gr. 18. Gntsch. D. 17 S-3. Pl-Beschl. Strieth. 93.10 S.259. 93.20 S. 82. 93. 23 S- 257 (auch bei Untersagung-rechten). Der Bewei- wird fich also auf den früheren Erwerb de- 93efitze- oder auf die der Turbation vorangegangenen Besitz­ handlungen, wenn diese auch schon altere sind (Seuffert B.8 Nr.232. 93. 14 Nr. 8, Savigny S.388f.). Der Satz „olim possessor hodie possessor“ wirkt also auch für die Defitzklage (vgl. oben § 161 Anm. 3) jedenfalls nicht als zwin­ gende Recht-norm, sondern hat höchsten- die Bedeutung eine- Beweisgrundes. Im Besitzprozeß wird der Schluß aus früheren Besitzhandlungen auf gegenwärtigen Besitz jedenfalls dann elidirt, wenn der Beklagte neuere ruhige Desitzhandlungen aufzuweifen hat (Emminghauß, sächs. Pand. 420 Nr. 30 (Jena). Nr. 31), oder wenn sonstige thatsächliche Momente der Fortdauer de- Besitze- bi- zur Turbation widersprechen. Vergl. noch den Aussatz von Schütz in der jurist. Wochenschrift, 1848 S. 273. Auch bei dem Besitz eine- Rechts ist nicht nothwendig nachzuweisen, daß ein jüngster Zeit auSgeübt worden, eS darf aber nicht in neuerer Zeit der Besitz durch eine besondere Aenderung der Leistung aufgehoben worden sein. Entscheid. B. 46 S. 55. Schles. Arch. V. 83. Die Berufung auf die Vermuthung für Freiheit de« Eigenthum- von Belastungen beweist nicht einen jüngsten Besitzstand zu Gunsten de- Eigenthümer-. Striethorst B. 10 S. 257 und Gruchot V. 489f., dessen Gegenbemerkung S. 491 nicht durchgreift. Bergl. noch Emminghauß a. a. O.

§ 162.

Der Inhalt bet Brfitzrecht«

89

Klagerechts ist bedingt durch den Umfang deS besessenen Gegenstands, daher gehört eine bestimmte Angabe deffelben zur Begründung der Klage. Wer sein Befihrecht überschreitet und nur hieran gehindert wird, genießt nicht des possessorischen Schutzes"). Die Klage hat ferner die Störung oder Entsetzung des Befitzstandes darzulegen. Die Besitz­ störung oder Entsetzung muß eine verschuldete sein, als solche er­ scheint im Allgemeinen jeder eigenmächtige Eingriff in den Besitz­ stand, wodurch derselbe beeinträchtigt oder ganz aufgehoben wird"). Es muß der Eingriff in den Besitzstand beabsichtigt, d. h. der Wille des Störers gegen den Besitz gerichtet gewesen sein"), und es muß die dadurch bewirkte Verletzung fortbauern oder wenigstens ihre Fortdauer oder Wiederholung zu befürchten sein”). Der Eingriff muß zur Ungebühr geschehen sein und diese Ungebühr kann sein: Gewalt, List, heimlich, bittweise"). Diese Defitzsehler find oben schon bei der Lehre S. 420 Nr. 32. S. 426 Nr. 36. — Pauli S. R. V. 11. § 2 probatio traditae vel non traditae possessionis non tarn in jure, quam in facto consistit; ideoque sufficit ad probationem, si rem corporaliter teneant. ") Gr. 16. Entsch. B. 36 S. 29. Striethorst B. 24 S. 242. B. 38 S. 258. Schutz eine- Theils de- BesttzrechtS: Striethorst D.40 S.34. Entsch. D.41 S. 34. Wer wegen gestörten SachbesttzeS klagt, kann wegen gestönen Rechtsbesitze- geschützt werden. Entsch. B. 44 S. 26. Striethorst B. 38 'S. 227c. Aber unzulässig ist es, eine rechtskräftig abgewiesene Klage wegen Störung deSachbesttzeS nachträglich auf Störung des Recht-besitze- zu gründen. Entscheid. D. 43 S. 359. Es ist nicht nöthig, daß man Handlungen nachweiset, die eine fort­ dauernde Beherrschung nach dem ganzen möglichen Umfang des einmal erworbenen Besitze- darthun, auch eine theilweise Ausübung de- Besitze- reicht hin, den Besitz in seinem ganzen Umfang zu erhalten, wenn nur die Möglichkeit vorhanden ist, die ganze Herrschaft jederzeit zu reproduziren. Entsch. D 55 S. 213.

“) Praj. 1565. Samml. I. 24. 252. Entscheid. B. 34 S. 84. B. 36 S. 29. v. 46 S. 55. 1. 15. D. XLUI. 16. 1. 15. § 1. D. XLIII. 24. Seuffert V. 23. VIII. 49. 51. Also immer eine Handlung de- Beklagten, nicht ein von seinem Willen unabhängige- Ereigniß. Seuffert IX. 34. Ein schuldhafter Eingriff wird nicht nur bei Kenntniß de- fremden Besitzes, sondern auch bei verschuldeter Unkenntniß vorliegen; und dabei ist davon au-zugehen, daß der Handelnde sich darum zu kümmern hat, ob seine Handlung nicht in fremden Besitz eingreist. Darüber, welche Handlungen als Desitzstöruug anzusehen find, s. unten bei Anm. 44ff. Dernbürg I. § 158 bei Anm. 18 leugnet die DelictSnatur der Poffessorischen Klage und die Nothwendigkeit einer schuldhaften Handlung al- Voraus­ setzung der Klage. Im Dulden eine- störenden Zustand- kann aber auch eine Schuld liegen; und den, der versehentlich einmal gefehlt, demnächst aber den Irr­ thum eingesehen hat, mit der Besitzklage zum Schutz gegen künftige Beeinträchtigung zu verfolgen, liegt kein Grund vor. Wer aber, auch belehrt, an dem Eingriff fest­ halt, ist gewiß in Schuld. Bgl. über die Nothwendigkeit dieser Voraussetzung der Klage Entsch. B. 18 S 18. Strieth. B. 6 S. 294, B. 40 S- 29, D. 51 S. 131. ") Gruchot V. 467.

Seuffert I. 60.

R.G. bei Gruchot B. 24 S. 423.

§§151. 152 d. T. Bornemann 6. 270. Strieth. VI. 294. Es kann sich nur um Beseitigung deffen handeln, was noch jetzt als Wirkung der Handlung vorhanden ist, — bei der Entsetzung Wiederherstellung de- Besitze-, bei der Stö­ rung Sicherung gegen Wiederholung.

37) §§ 146—148 d. T. Eine Handlung, welche sich al- der Ausfluß eine- Rechtdarftellt, ist nicht als Befitzstörung anzusehen. Gr. 36. (Benutzunß de- Leinpfades); Strieth. B4 S. 5 (Anstrich eine- Kirchenstuhl-, durch den Kirchenvorstand an-

Zweite» Buch.

90

Die besonderen Privatrechte.

vom Befitzerwerb erwähnt worden").

Bemerkungen.

Es bedarf hier nur noch einiger

Einmal: Gewalt ist jeder erkennbare, unbefugte, eigen­

mächtige Eingriff in den Besitzstand eines Andern").

Zweifel darüber,

Die etwaigen

ob die eigenmächtige Handlung als eine gewaltfame

bezeichnet werden kann, beseitigt die Hinzufügung der List.

Der Be­

fitzerwerb gilt als heimlich, wenn er dem bisherigen Besitzer oder dessen Stellvertreter, ohne daß ihnen Sorglosigkeit und Unachtsamkeit zur Last fällt, unbekannt geblieben, und von dem Erwerber Mittel er­

griffen find, welche geeignet find, die Ergreifung zu verbergen und den Schluß aus die Absicht der Verheimlichung begründen"). tribunal will

Das Ober­

diese Bestimmung des Begriffs der Verheimlichung auf

den Erwerb des Besitzes beschränken, zur Begründung der possessorischen

Klage aber für genügend erachten, daß die Entsetzung oder Störung nur überhaupt dem Besitzer unbekannt geblieben"). Das soll daraus folgen,

daß § 147 d. T. und § 1. I. 31 AGO. nicht auf §§ 99. 100 d. T. zurück­

weisen. Aber diese Ansicht widerspricht der Natur der Sache, denn die heimliche Entsetzung hat nicht andere Merkmale als die heimliche Ergrei­ fung; sie hat keinen Anhalt in dem Gesetz, da vielmehr in den §§ 99.

100 im Allgemeinen der Begriff der Heimlichkeit gegebm worden ist und daher bei § 147 keine Veranlassung mehr war, diesen schon feststehenden Begriff nochmals näher zu fixiren; sie widerspricht endlich der gemein­

rechtlichen Praxis durchaus, ohne daß irgend ersichtlich ist, daß man hier vom bisherigen gemeinen Recht habe abweichen wollen").

Der Begriff

geordnet), vergl. hierzu noch B. 37 S. 58. B. 49 S. 201 (Reparatur der Servi­ tuteinrichtung und Betreten des Grundstücks zu diesem Zweck). B. 48 S. 144 (Exmissionsklage gegen den Astermiether). Dergl. noch V. 36 S- 182. B. 31 S. 288. B. 46 S. 28. B. 42 S. 26. Entsch. B. 41 S- 353. B. 46 S. 53. Dagegen kanu trotz polizeilichen Baukousense- die Bauausführung den Besttz stören. Strieth. B. 61 S. 175. Die Thatsache, daß dem Beklagten die Sache noch nicht übergeben worden, beweist an sich noch nicht, daß er ste vi, clam, prec. ergriffen habe. Schles. Arch. V. 402. Strieth. B.51 S. 127.

M) S. 60f. Im röm. R. kamen die Defitzfehler nur als Fundament des interd. recuper. poss. vor, das preuß. R. (§ 150 d. T) dehnt sie auch auf da- interd. rotin. poss. auS.

39) Praj. 1565, Sammt. I. 24 252. Entsch. V 44 S. 51 f. Es muß in die Rechts­ sphäre des Klägers übergegriffen sein; e- reicht nicht hin, wenn der Beklagte durch Handlungen in seinem eigenen Rechtsbereiche der Ausübung des von dem Andern behaupteten Befugnisse» indirekt schadet. Wochenbl. f. merkw. Recht-fälle, 1846 S, 251. 1849 S. 317. 40) §§ 99. 100 d. T. Ueber die Heimlichkeit gegen einen Stellvertreter s. oben S. 75. Wenn der Besitz eine- Recht- nicht heimlich, also/fehlerfrei ergriffen, so wird er nicht dadurch zum heimlichen, daß sich die weitere Ausübung de» Recht- der Sichtbarkeit entzieht (z. B. da» Recht zum Bau in der Tiefe), Strieth. B. 61 S. 173, selbst nicht, wenn man sie absichtlich verheimlicht. 1. 40. § 2. D. XLI. 2. Heimlichkeit ist auch bei der Besipstörung denkbar. Gegen Koch (Pr.R. I. 383) Adamczyck in der preuß. Anw -Z. 1862. S. 301.

41) Gr. 24.

Entsch. D.44 S.33.

Strieth. B.38 S.236.

4S) Koch, Note zu § 100 d. T. Eine erhebliche praktische Bedeutung hat die oben erörterte Differenz nach Ansicht de- Herausgeber» wohl kaum. Ist die dem Be-

$ 162.

Ser Inhalt des Besttzrechw.

91

des Prekariums endlich ist, daß eine Sache Jemandem ohne Bestim­ mung eines Zwecks, einer Art des Gebrauchs oder einer Zeit zum Ge­

brauch überlasten wird. Der Empfänger wird nur Inhaber.

Wenn er

dann nicht sofort zu jeder Zeit bereit ist, die Sache zurückzugeben, so ver­

letzt er den Besitzstand besten, von dem er sie erhalten, durch einen Ver­

trauensbruch “). Der Begriff der Besitzentsetzung bedarf keiner Erläuterung. Was die Besitzstörüng betrifft, so kommt es auf die Form der Stö­

rung nicht an"), auch nicht darauf, ob die Störung die unmittelbare

oder mittelbare Folge der Handlung ist"), die störende Handlung muß aber den Besitz wirklich alterirt haben, und dazu find Pfändungen und

Protestationen,

welche die Befitzhandlung des Besitzers nicht gehindert

haben, also erfolglos geblieben find,

Drohungen,

die nicht sofort ver-

wirklicht werden, sondern erst aus künftige Thätlichkeiten Hinweisen, die

Anstellung einer Klage oder

eine bloße Denunziation nicht ausrei-

fitzer verborgen gebliebene Handlung so borgenommen, daß er fie sehen konnte, so wird fie wenn nicht heimlich, eigenmächtig und also nach dem obigen weiten Begriff gewaltsam sein.

") §231. I. 21. Entsch. B.44 S. 34f. Strieth. B. 24 S. 351. Oben B. 2 § 135 a. E. und § 160 S- 62. In der Stellung de- prekären Inhabers findet sich, jeder der für einen Andern die Sache inne hat und auf Erfordern fie nicht herau-giebt, auch der unvollständige Besitzer, deffen Besitz sich durch Zeitablaus in Innehabunq umgewandelt hat- Der Defitzer hat diesem gegenüber nicht bloß daRecht der Selbsthilfe, sondern auch die possessorische Klage. Entsch. B. 44 S. 34. ") D. h. der Besitz kann gestört werden entweder durch eine Handlung, die unmittel­ bar in den Besitzstand eingreift, oder dadurch, daß die Befitzhandlung de- Klägers nur gehindert wird. Gruchot V. 483. Präj. 1565. Samml. I. S. 24. 252. Gr. 35. Recht-fälle I. 178. III. 363. Strieth. 1.346. EX. 217. B.44 S.51. Beispiele von Besitzstörüng: Entsch. D.44 S. 34 (Zurückbehalten de-Gewahrsamvon Seiten de- Inhaber-); B. 46 S. 55 (Vertiefung oder Terrasfiruug eines Weg-); Arn-b. Arch. D. 7 S. 286 (Erschwerung der Ausübung einer Servitut); Strieth. B. 12 S. 95 (die vom Pächter dem Verpächter versagte Betretung deGrundstücks); D. 18 S. 164 Sperrung eine- Wege- (Seuffert XII. 7), ebenso B. 23 S. 271 Derschließnng eine- Schlagbaum-, und D. 51 S. 131); B. 18 S. 23 (Störung de- Besitzstände- eine- Miether- durch den Vermiether nur durch Handlungen, die in da- Gebrauchsrecht unmittelbar eingreifen); B. 32 S 62 (Dohrversuche de- Eigenthümer- zum Nachtheil de- Bergbauberechtigten); B. 33 S. 208 (Erhöhung der Schütze einer Schleuse, durch welche der Betrieb eine- Hammerwerk- gehindert wird); B 47 S. 320 (Grenzabschreitung auf einem fremden Grundstück); B. 49 S. 191 (Grenzverrückung, nach gemeinem Recht); B. 51 S. 89 (Anlegung eine- Stauwerks zum Nachtheil der oberen Grundbesitzer); D. 52 S. 83 (Vorrücken eine- Gebäude- über die Grenze); B. 52 S. 53 (An­ legung eine- ein Basstn verunreinigenden Graben-). Keine Störung liegt vor, wenn ohne Schaden die Sache wieder in den vorigen Stand versetzt worden ist und die Besorgniß der Wiederholung nicht besteht. Gruchot IX. 68. Dann kann nur eine Schadeu-ersatzklage wegen geschmälerter Nutzung wahrend der Stö­ rung angestellt werden. 45) Strieth. B. 46 S. 126. B. 20 S. 145 (Handlungen, die künftig und nothwen­ dig nachtheilig werden), auch schon vor dem Eintritt dieser objektiv vorau-zusehenden Folge, z. D. wenn in Folge der Handlung eine Ueberschwemmung, der Einsturz eine- GebändeS droht. Entsch. B. 78 S. 288, Strieth. B. 51 S. 89. Dagegen B. 46 S. 126 nicht Handlungen, die e- nur in Folge äußerer Umstände werden.-

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Die besonderen Pridatrechte.

chend"). Die Erörterung der Frage übrigens, ob der Störende zur Vornahme der Handlung befugt gewesen, gehört, abgesehen von der auf das Recht zum Besitz gegründeten Defugniß, in den Poffefforienprozeß, weil in ihm die Ungebühr festgestellt werden muß"). b. Kläger ist derjenige, dem der Besitz oder Gewahrsam ent­ zogen oder gestört worden ist"). Dem Inhaber ist der Besitzschutz nur gegen denjenigen versagt, in deffen Namen er inne hat"), der unvoll­ ständige Besitzer kann sich aber auch gegen den vollständigen Besitzer mit der Klage schützen"). Der Mitbesitzer klagt für sich allein, soweit sein ") Or. 19. 20 39. 40. Präj 1252. Samml. I. S. 24. ArnSb. Archiv B.9 S. 419. Strieth. VI. 30. XII. 164. XVII. 23. D.47 S. 79c. Recht-s. I. 71. III. 272. Nicht bloß mögliche Beunruhigung. Reskript v. 8. Juni 1832. Ergänz. I. 228. Nr. 13. (5. A.) Bedrohung mit unmittelbarer Mißhandlung ist al- Störung angesehen. Entsch. B. 32 S- 34. Strieth. B. 20 S. 189. Auch eine Denun­ ziation beunruhigt, d. h. stört, wenn durch dieselbe ein Strafverfahren herbeigesührt ist, insbesondere wenn nun die Freisprechung und damit der Schutz im Befitz allein von dem AuSgang der Poffessorienklage abhängt. Entscheid. B. 35 S. 21. Strieth. B. 70 S. 297 Bergl. Förster S- 276 gegen Koch, Des. 6. 266f. S- auch R.G bei Gruchot B. 24 S. 960. Die gemeinrechtliche Praxis geht zum Theil, in Folge der großen Ausdehnung de- Begriffs des SpoliumS, weiter und hält wörtliche- Bestreiten, eine controversia de possessione für ausreichend. Siehe Citate bei Gru chot I. 484. Emminghauß, fächs. Pand. S. 422 Nr. 40. Matthiä, Kontrov.-Lex. I. 125. Präj. XX. 1 (Erwirkung eine- SubhaftationSterminS). Bergl. ferner Seuffert VIII. 221. XVII. 45. Auch für da- preuß. Recht wollen Koch im Komm, zu S 150 und Dernburg I. § 158 bei Anm. 16 in der bloßen mündlichen Androhung eines Eingriff- eine Störung finden. Der Grund D 'S, daß eine Möglichkeit gegeben werden niüffe, da- zwischen zwei Per­ sonen streitige, wenn auch thatsächlich noch nicht gestörte Befitzverhältniß richterlich festzustellen, führt nicht zur Zulassung der Klage wegen gestörten BefitzeS, sondern einer Präjudizialklage, einer Klage auf Feststellung deS Besitzes. Dgl. darüber unten. 47) Dgl. oben Anm. 36. Entsch. B. 25 S. 1. Strieth. B. 4 S. 5. D. 11 S-176. B. 30 S. 276. v. 36 S. 198. B. 40 S. 78. D. 44 S. 15. 23. Es handelt sich aber dabei nie um da- Recht des Beklagten zum Besitz. Die daraus zu entneh­ menden Einreden find ausgeschloffen. Dgl. R.G. bei Gruchot B. 24 S. 426. 48) Auch der unredliche und fehlerhafte Besitzer hat gegen Dritte die Befitzklagen, Gegen die Studien S. 618, Bornemann I. 267 Note 3 nehmen die- an. Koch, Des. S. 34f., Rönne, in Klein- System- de- pr. EivilrechtS B. 1 S. 119 Note 1. Heydemann I. S. 376, und die Praxis: ArnSb. Arch. D. 9 S. 419. Strieth. B. 11 S. 89. Oben S. 67. Dagegen ist in Entscheid. B. 34 S. 78 Strieth. B. 23 S. 226 und pr. Anw.-Zeit 1865 S- 219 dem offenbar un­ redlichen Besitzer der Besitzschutz versagt, sogar bei mala fides superveniens; die- ist aber bedenklich, denn wenn die Unredlichkeit auch noch so offenbar ist, so würde die Versagung de- Besitzschutzes sich doch immer nur auf eine Prüfung de- Recht- zum Besitze gründen. Röser in der pr. Anw.-Z. 1863 S. 356 III. Au- diesem Grunde kann auch der in den früheren Auflagen nicht bekämpfte Satz, daß ein durch strafbare oder gesetzlich verbotene Handlungen ergriffener Befitz nicht geschützt werde, Gr. 22. 23. Recht-fälle D. 1 S. 171, nicht gebilligt werden. Der nnrechtfertige Befltzer hat die Poffessorienklage. Entscheid. D. 34 S. 78. Striet» horst B. 23 S. 226. 49) §§ 141. 144. 145. 146. 147. 150 d. T. Gr. 1. Oben bei Anm. 7. Der Inhaber darf nicht poffefforisch gegen denjenigen klagen, in deffen Namen er inne hat, also nicht der Ehemann gegen die Frau, die ihm den Gewahrsam de-vorbehaltenen Vermögen- entzogen hat. Strieth. B. 59 S. 323. «) §§ 169. 170 d. T. Oben 93. 2 § 136 Anm. 17. Und der vollständige Besitzer kann wegen Besitzstörungen, die sein unvollständiger Besitzer erlitten, poffefforisch Nagen. Strieth. B. 16 S. 84.

§ 162.

Der Inhalt bei Befitzrecht«.

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ideelles Mitbefitzrecht reicht und dieses von einer dritten Person verletzt worden ist; gegen seinen Mtbefitzer, wenn ihn dieser gänzlich aus­ schließen will, — aber nicht, wenn sich Beide über den Umfang ihrer Antheile streiten, weil dies eine Rechtsfrage ist, die nicht in den Possefforienprozeß gehört"). Unstreitig ist der Erbe des Verletzten zur Fortfüh­ rung der vom Erblasser bereits angestellten Befitzklage berechtigt"). Es fragt sich aber weiter, ob er die Klage auch wegen einer Störung oder Entsetzung, die noch seinen Erblaffer betroffen, anstellen kann. Die ge­ meinrechtliche Praxis bejaht dies, obgleich es nicht unbestritten geblieben und man zwischen dem interdictum recuperandae und retinendae pos­ sessionis hat unterscheiden wollen"). Bei der allgemeinen Faffung des § 149 d. T. ist für das preußische Recht die Frage zu bejahen"). An­ ders aber, wenn die Befitzstörung oder Entsetzung nach dem Anfall, jedoch vor der Besitznahme der Erbschaft stattgefunden hat. Hier vererbt sich nicht der Anspmch aus der Befitzstörung, das Klagerecht des Erblaffers, auf den Erben, denn nicht der Besitz des Erblaffers ist ge­ stört worden. Das Obettribunal hat durch Plenarbeschluß in diesem Fall dem Erben den Besitzschutz versagt"), und dieser Rechtssatz muß gegen die dagegen erhobenen Angriffe als richtig aufrecht erhalten werden"). Das Eigenthum an der Erbschaft erwirbt der Erbe durch »') §§ 4. 25f. I. 17. Striethorft B.6S. 180. B- 34 S. 48 (auch bei Ge-ffert XIV. 37). Entsch. B. 18 S. 248. Nach gern. R. hat der Miteigenthümer gegen seinen Miteigenthümer die possessorischen Interdikte. 1. 12. D. X 3. Entscheid. B. 39 S. 53. Heuser, Annalen B 14 S. 234f. und 246s Deral. auch Witte, interd. uti possidetis S. 107. Dagegen jedoch Seuffert XvII. 47 (nicht da- interdictum uti possidetis). Bergt. Buff im Arch. f. prakt. RW. N F. B. 3 S. 113. Ist einem Miteigenthümer thatsächlich der Gewahrsam einet begrenzten Theil- der Sache eingeraumt, so hat er diesen ale alleiniger Inhaber, nicht al- Mitbesitzer, er wird also Schutz auch gegen den Mitbesitzer beanspruchen können. 51) § 149 d. T.

Strieth. B. 41 S. 241.

Gruchot V. 479 f.

M) Gruchot V. 480.

M) Der für den Erblasser entstandene Anspruch ist so, wie er für ihn bestand, ver­ erblich. So auch Gruchot V. 481, der noch auf die accessio possessionis hin­ weift, welche aber wohl unter einem andern Gesichtspunkte fteht. Da- Nähere hierüber bei der Ersitzung. ”) Präj. 1190. „Die Besitzstörungsklage setzt voraus, daß der Erbe, wenngleich der­ selbe ohne besondere Besitzergreifung in alle Rechte de- Erblaffer- tritt, sich selbst, für seine Person, faktisch im Besitz, in welchem er gestört sein will, befunden habe." Demnächst Pl Beschl. Entsch. B. 18 S. 3. (Gr. 14.) B. 42 S. 43. Striethorft B. 37 S. 34 a. B. 47 S. 306.

M) Strohn bei Striethorft B. 18 S. 349. Daniel-, Lehrbuch I. 218. (1. A.) I. 98. (2. A) Seligsohn bei Gruchot B. 26 S. 315. Bgl auch Eosack, Besitz de- Erben 1877. Da- Zurückgreifen auf die Gewere kann, da dieser Begriff antiquirt und da- in ihm liegende Zusammenfiießen von Besitz und Eigen­ thum dem heutigen Recht fremd ist, nicht- mehr erklären. Gleichviel, ob der alt­ deutsche Grundsatz: „der Todte erbt den Lebendigen" nur Beziehung auf daEißeuthum oder auch auf den Besitz an der Erbschaft gehabt hat, wa- nicht uubeftrttten ist (dagegen -. B. die Praxi- de- Reich-kammergericht-, Mynsinger, cent. 3 obs. 38., ferner sehr bestimmt dagegen die alte sächsische Praxi-: Schott,

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Die besonderen Privat« chte.

bett Anfall nach preußischem Recht"), dies ist auch der Sinn der alt­ deutschen Regel: der Todte erbet den Lebendigen "). Daraus folgt aber nicht, daß der Erbe auch ohne Ergreifung den Besitz der Erbschafts­ sachen erlangt. Durch den Tod des Erblaffers find die Erbschaftssachen besitzlos geworden, eine Fortsetzung des beendigten Besitzes findet nicht statt. Der Besitz des Erbm ist ein neuer, der erst ergriffen werden muß. Durch eine vor seiner Besitznahme erfolgte Störung ist daher wohl sein Recht zum Besitze verletzt, was er petitorisch verfolgen muß, nicht aber das Recht des Besitzes, was er noch nicht erlangt hat.'—Wenn festge­ halten wird, daß bei der Singularsuccession in das Recht auf die Sache keine Succession in den Besitz stattfindet ”), so muß folgerecht dem Singularfolger die Befitzklage wegen Entsetzung oder Störungen, die sein Autor erlitten, versagt werden, und wenn das Obertribunal den Singularrechtsfolger anders behandeln will, als den Erben, so kann ihm hierin nicht zugestimmt werden °°). — Beklagter ist neben demjenigen, welcher die Verletzung selbst verübt hat"), der Theilnehmer an dieser That"). War die Handlung nicht in eigener Angelegenheit oder eignem Interesse, sondern im Auftrage oder im Namen eines Andern mit deffen auch nur stillschweigender Genehmigung unternommen, so muß die Klage inst jur. Sax. p. 338. Berger, oecon. jur. II. 4. 49 und dazu Haubold ad Berger II. 6. 4. p. 588. Leyser, 508. m. 5. Die Borschrist des SachsenSp- IH. 83 wurde in den sächsischen Gerichten nicht beachtet. Dergl. Emming hauß, sächs. Pand. S. 418 Nr. 18. 20. 21. Von Neueren sind dagegen Runde und Delbrück, dingliche Klage S. 294 ff, Seuffert III. 348, vgl. inSbes. auch Lab and in Krit. Bierteljahr-schr. B 15 S. 397, und eben wegen jener Unge­ trenntheit der Begriffe von Besitz und Eigenthum sich schwer entscheiden lassen wird — im heutigen Recht, welche« beide Begriffe scharf trennt, kann die Frage, ob der Grundsatz auf Eigenthum oder auch auf Besitz anzuwenden, nur au« dem Begriff eine- jeden beantwortet werden, und da läßt sich argumentiren, daß, weil die Fortdauer de- Besitze- gebunden ist an ein thatsächliche- Verhältniß der Person zur Sache, mit der Lösung de- Letzteren auch jene aufhört, mithin der Erbe neu den Besitz ergreifen muß und eine Entziehung der Sache au- dem Nachlaß vor der Besitzergreifung de- Erben nicht deffen Besitz verletzt. Jedenfalls ist dies der durch Plenar» Entscheidung de- Obertribunal- (Entsch. B. 18 S. 1) festgestellte Standpunkt der Praxis. Bergt, noch Heydemann I. 351 f. Gruchot V. 482. Koch, Bes. S. 183f. Erbrecht § 7. Abweichend Dernburg I. § 155 Anm. 13. Ueber die Auffassung vom Standpunkt de- röm. Recht- s. Müh len brach in der Fortsetzung von Glück, B 43 S. 77fg. ”) § 367. I. 9.

58) Delbrück, dingt. Klage S. 294f. 69) Oben S. 44. 60) Gelegentlich geäußert in Entsch. D. 42 S. 43.

Strieth. D. 37 S- 34b.

61) Wer da- Besitzrecht verletzt hat, kann sich durch Entäußerung de- eigenmächtig in Besitz genommenen Gegenstände- oder de- Grundstück-, in deffen Jntereffe er die Störung vorgenommen hat, oder durch Beseitigung der störenden Anlage, deren Wiederholung in seiner Macht steht, nicht von der Poffefforienklage befreien. Entsch. B. 70 S. 324. Strieth. D. 29 S. 319. R G. bei Gruchot B. 24 S. 425. Gegen den Singularsucceffor de- Störer- kann nicht geklagt werden. Gruchot V. 478f. 6*) §§ 148. 150 d. T.

§ 162.

Der Inhalt de- Vefitzrechts.

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gegen den Auftraggeber selbst gerichtet werden*'). Dagegen ist der Arbeits­ geber wegen der ohne seinen Auftrag von den Arbeitern verübten Besitz­ verletzungen nicht verantwortlich**). Die Befitzklage geht auch gegen die Erben des Entsetzenden**). Unstatthaft ist es, gegen Verwaltungsbe­ hörden, um deren Anordnungen umzustoßen, poffefforisch zu klagen**); 61) Oben ®. 1 § 90 «nm. 45. Unten Note 93. Pl-Beschl. Sntsch. B. 18 S- 11, welcher die ältere Praxi- bestätigt hat. (Recht-falle V. 3 S. 362. H. 4 S. 110.) vergl. Gr. 41. Lutsch. B. 35 S. 387. B. 78 S. 313. Strieth. B.24S.125. Ferner das. B 8 S. 83. B. 21 S. 50. Die im PlVeschl. -ur Geltung gekom­ mene Anficht scheint von den allgemeinen Grundsätzen, wonach bei unerlaubten Handlungen Machtgeber und Beauftragter haften, abzuweichen. §§ 148. 150 d. T. # 28 f. I. 6 und § 40 I. 17. A.G.O. Hier handelt e- fich aber nicht um den Ersatz de- Schaden-, sondern um Wiederherstellung de- Besitzstände-. „Der ganzen Natur der Sachlage nach kann diese Klage nur gegen die Person deffen gerichtet werden, welcher den früheren Zustand wiederherstellen und Sicherung wegen künf­ tiger Störung gewähren kann, namentlich auch bei der Entsetzung nur gegen den, der für sich den Besitz ergriffen hat." Wenn § 40 I. 17 A G O. demjenigen der al- Inhaber einer Sache im Namen eine- Andern au- der Sache ein Spolium begeht, nicht nur die Nomination de- Besitzer- versagt, sondern selbst für verant­ wortlich erttärt, so ist zu beachten, daß nicht erhellt, daß er beauftragt war, daSpolium zu verüben. Gegen den Pl.Beschl. Koch, Komm. Note zu § 46. I. 6 und zu § 148 d. T. al- „zu weit gehend", ähnlich Dernburg I. § 158 Anm. 21. Im röm. Recht geht da- Interdikt gegen den dominus und procurator. 1. 1. §§ 12. 13. 14. D. XLin. 16. Seuffert IV. 228. XII. 85. XIV. 236. •«) Gr. 42. 65) § 148 d. L. Zu einer Einschränkung, welche die fr. Ausl, dem röm. Recht ent­ nehmen — Pauli 8. R. V. 6. § 12 „si in ea manserit“. 1. 1. § 48. 1. 3. pr. D. XLIII. 16 (in factum actio in id, quod ad heredes pervenit). 1. 2. C. VIII. 4 — daß nämlich der Erbe nur unter der Voraussetzung, daß er die Entsetzung oder Störung fortsetze, also selbst den Deütz verletze, in Anspruch genommen werden könne, bietet da- preuß. Recht nach Ansicht de- Herau-geber- keinen Anlaß. Ekommt, — wie bei dem störenden Erblaffer — darauf an, ob die Störung fort­ dauert, oder ob Wiederholung zu erwarten ist. 66) Förster S. 87. 88. Gr. 46. Seuffert I. 113. Ergänzungen 5. A. I. 6.223f. zu § 146 d. T. Der einzelne Derwaltung-beamte kann nur bei Ueberschreitung seiner Amtspflicht wegen Besitzstörung verttagt werden; e- findet auch hier (vgl. oben V. II. § 154 Anm. 20) die Erhebung de- Konflikt- bezüglich der Borfrage, ob eine Unberschreitung anzunehmen ist, statt. Hat aber der Beamte im Auftrage einer vorgesetzten Instanz gehandelt, so fehlt ihm zugleich die Passtvlegittmatton. Entsch. B. 34 S. 83. R.G. bei Gruchot D. 24 G. 93. vgl. Seuffert XVII. 155. Ein Gerichtsvollzieher, welcher gesetzwidrig eine Sache pfändet, die sich im Gewahrsam eine- Anderen al- de- Vollstreckung-schuldner- findet, wird nicht nur im Aufsicht-wege, sondern auch im Wege der gerichtlichen Klage au- dem verletzten Besitz in Anspruch genommen werden können, ohne daß bezüglich der Frage der Pflichtwidrigkeit ein Konflitt erhoben werden kann (§ 7 G. v. 13. Febr. 1854) und ohne daß der Gerichtsvollzieher ein Handeln im Auftrage vorschützen kann, wenn er einfach zur Pfändung gegen deu Vollstreckung-schuldner beauftragt war, weil eine Verantwortlichkeit de- Auftraggeber- nur für da- eintritt, wa- der Gerichts­ vollzieher in gesetzmäßiger Au-füyrung de- Auftrag- thut. (vgl. B. II. § 141 Anm. 32, § 154 Anm. 3). Die possessorische Jnterventton-klage in der Zwangs­ vollstreckung-instanz ist also auch in dem einzigen Fall, in welchem sie von v. Glasenapp bei Gruchot B. 24 S. 256 Anm. 14 statuirt wird, zu leugnen. Darüber, daß e- gegenüber der gesetzmäßigen Pfändung eine auf den Besitz ge­ stützte Jnterventton-klage gegen den Gläubiger nicht giebt, vgl. v. Glasenapp a. a. O. S. 257, auch Kühne ebenda B 23. S. 497. Ol-hausen, Einsprüche in der Exekutton-instanz S. 33. A. M. Westerburg bei Gruchot D. 23 S. 870. Verneinend auch Voß ebenda S. 232, der aber von einer bedenklichen Auffassung de- § 690 E.P.O. au-geht.

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Snxitee Buch.

Die besonderen Privatrechte.

wenn dagegen der Fiskus nicht in Ausübung eines Hoheitsrechts, son­ dern auf Gmnd eines behaupteten Eigenthums oder Besitzes den Besitz eines Andern stört, so findet gegen ihn die poffefforische Klage statt"), c. Was den Gegenstand des Besitzes betrifft, so verlangt der Sach­ besitz keine besondere Bemerkung. Bei dem Rechtsbefitz ist aber zu erör­ tern, ob der Besitz eines affirmativen Rechts possessorisch geschützt wer­ den kann"). In der älterm Praxis war nicht ohne Widerspruch ange­ nommen, daß auch die persönlichen affirmativen Rechte den poffefforischen Schutz genießen"). Das Obertribunal aber hat fich dahin ausgesprochen : der Schutz im Besitz affirmattver Rechte, sie mögen dingliche oder persön­ liche, fortlaufend oder nur unter gewiffen Berhältniffen wiederkehrend ausgeübt sein, kann im poffefforischen Wege nicht beansprucht werden,0). Die Entscheidung dieser Kontroverse hängt davon ab, daß man genau fest­ stellt, was für Rechte unter der Kategorie der befitzbaren affirmativen 67) Lutsch. B. 51 S. 103f. Strieth. B. 53 S. 295. Bergl. über die Begrenzung Gr. 45; ferner Nr. 1—5 der D. v. 26. Dez. 1808 und dazu Recht-f. B 1 S. 1*3, Sntsch. B. 34 S. 83.

68) Der Streit in der gemeinrechtlichen Praxis und Theorie, ob die Interdikte auch auf den Rechtsbesitz Anwendung finden können, ist dem preuß. R. fremd. Bergl. Pfeiffer, prakt. Au-führ. VII. 417ff. Bangerow I. § 355 Anm. 2 S- 779. Windscheid, Pand. I. § 164 S. 510. Ueber da- Poffefforium des Servitut­ berechtigten gegen den Eigenthümer f. Entsch. B. 64 S. 16. 69) Rechtspr. D. 2 S. 393 (O.L.G. Paderborn ließ die poffefforische Klage zu bei einer legirten unkündbaren JahreSrente, fich auf den Standpunkt der gemeinrechtlichen Praxi- und Theorie zur Zeit der Redaktion de- AL R. berufend, deren Grundsätze aufzuheben nicht beabsichtigt worden sei. Dabei ist auch S- 401 auSgeführt, daß der Anspruch auf Wiederholung der Verzinsung eine- Kapitals kein dauerndes Recht im Sinn de- § 80 b. T. sei. In der Weigerung der Wiederholung der Handlung, wenn der Besitz de- Rechts einmal begründet ist, wird eine gewaltthätige Störung des Besitzstandes gefunden. Dagegen das. S. 408f. entschied das Kammergericht, daß der poffefforische Prozeß nur bet ftattgehabter Verletzung ding­ licher Rechte eingeleitet werden dürfe. (ES handelte sich um eine Pension.)

70) Entsch. B. 10 S. 97 (Pl.Beschl. v. 1.1814. Gr. 2. Ebenso schon 1836: ArnSb. Archiv B.4 S. 217, und 1841: Jurist. Wochenschrift 1841 S. 882), weil da­ bloße Unterlassen einer Erfüllung keine Befihstörung sei, und die bloße Be­ ruhigung de- Berechtigten hinreichen würde, ihn des Besitze- zu entsetzen, „eine Folgerung, welche da- Gesetz nicht hingestellt haben könnte, wenn sie jene- Unter­ lasten al- einen vitiöseu, insbesondere gewaltthätigeu Akt anerkannte." Bergl. noch Striethorft B. 23 S. 163. B 47 S. 79. Die ältere Literatur war für Zu­ lässigkeit der poffefforischen Klage, aber allerdings in der weiten Ausdehnung auf alle persönlichen Rechte (Merkel, Grävell, Scheper- in der jur. Wochenschr. 1839. S. 21 f.). Boruemaun I. 296f. laßt sie zu bei affirmativen Rechten, welche „nicht willkürlich konftituirt worden, sondern eine geschichtliche Bast- haben, und kraft deren ganze Klaffen von Einwohnern zu gewiffen Leistungen verpflichtet find" (S. 301). Im Uebrigen tritt er der Ansicht de- O.Trib. bei. DeSgl. Schwark in der jur. Wochenschr. 1837 S. 657, Koch, Bes. S. 234s. polemistrt dagegen, die Desttzklagen bei obligatorischen, auch in wiederkehrenden Leistungen bestehenden Rechten anzuwenden, und läßt sie nur zu bei Rechte», bei denen sich eine Störung, vi, clam, precario denken lasse. Zu solchen rechnet er aber S. 211 die radizirten Reallasten, Zehnten. Bergl. auch Komm. Note zu 8 80. Förster, Kl. u. Einr. S. 282, und bes. Korte bei Gruchot V. 144f., der sich gegen die Ansicht de- O Trib. erklärt hat.

5 162.

Der Inhalt M Befi-recht-.

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zusammengefaßt find. Es ist oben ausgeführt worden"), daß die per­ sönlichen Rechte, die Obligationen, selbst wenn fie in wiederholten, aber doch lösbaren Leistungen bestehen, nicht dazu gehören. Scheiden diese aber aus, so verliert die Kontroverse an Umfang und Bedeutung. Das Präjudiz des Obertribunals ist richtig, soweit es die Befitzklagen den „per­ sönlichen" affirmativen Rechten, wenn darunter solche obligatorische ver­ standen werden sollen"), versagt; aber es ist unrichtig, soweit der possesso­ rische Schutz auch denjenigen affirmativen Rechten, welche unlösbar, ins­ besondere welche mit Grund und Boden verbunden find und dadurch einen dinglichen Charakter erhalten, den deutschen radizirten Rechten aus Leistungen, den Reallasten, entzogen werden soll. Daß die Reallast ein Objekt des Besitzes ist, wird nicht bezweifelt"); daß durch die Verweigemng, welche mehr ist, als die bloße Nichtleistung, eine Störung oder Entziehung des Besitzstandes bewirkt werden kann, wird wenigstens in der gemeinrechtlichen Praxis nicht bezweifelt"), und es ist kein Grund erfindlich, warum dies im Gebiet des preußischen Rechts anders sein soll. Frei wird der bisher Verpflichtete nicht schon durch seine Weigemng, sondern erst, wenn der Berechtigte fich bei der Weigerung beruhigt hat. Diese Beruhigung muß aber ein Akt seines freien Willens sein; fie ist nicht vorhanden, wenn fie erzwungen, abgenöthigt oder durch List und Betrug veranlaßt worden. Mit der Möglichkeit einer Störung oder Entziehung des Befitzes eines affirmativen Rechts vi, clam, pre»') S. 31 f.

7a) Richtig ist e6 hiernach, dem Dienstboten oder Privatförfier wegen entzogenen Ge­ halt- die Besttzklage nicht zu geben, zumal wenn da- Verhältniß durch Kündigung lösbar ist. Präj. 1290. Entsch. D. 17 S. 507 a. E. Echtes- Arch. V. 109 (die Eintragung in- Hypothekenbuch macht den Vertrag nicht unauflöslich). Auch den lebenslänglich, also unkündbar avgestellten öffentlichen und Privatbeamten wird der poffefforische Schutz versagt werden müffea, weil doch jedenfalls ihr Tod daRechtSverhältniß endigt. Ander- bei Seuffert III. 99. 1. 61. Oben § 159 Note 28. Au- Bertrag-verhältniffen keine poffefforische Klage. Präj. 503. Samml. I. 252. — Den Besitz de- Patronat-recht- schützt da- O.-Trib. poffefforisch, wenn auch einzelne seiner Besuguiffe affirmative Rechte sind. Entsch. B. 35 S. 384 fg. Strieth. B. 24 S. 125fg. Recht auf die fortdauernde Verwaltung einer Schule, I.M.Bl. 1859 S. 162. 79) Da- affirmative Recht ist Gegenstand der Grfitzung. Präj. 2092. Samml. II. 13. Pl.-Deschl. Entsch. B. 17 S. 10, wo S. 12 gesagt ist: „bet Grund für die Unzuläsfigkeit der poffefforische» Klage bei affirmativen Rechten ist nicht sowohl in der mangelhaften, unvollkommeueu Natur de- Desttze- an solchen Rechten, alvielmehr darin zu finden, daß gewaltthätige Handlungen gegen einen solchen Besttz nicht möglich find". Aber ein Befitzrecht ohne Besitzschutz ist doch wohl ein man­ gelhafte- und unvollkommenes. S- auch Strieth. B 33 S. 51.

u) Reich-absch. v. 1530 § 62: So ordnen und wollen wir, daß ein Jeder geistlich­ öder weltlich- Stand- bei ihren Renten, Gülten, Zinsen, Zehnten, Rechten und Gerechtigkeiten bleiben, keiner den andern deß alle- entsetzen, verhindern, be­ trüben. Dunker in der Zeitschr. f. deutsche- R. II. 96f. Brun- S. 203f. 374f. 383f. 404. Au- der neuerm gemeinrechtlichen Praxi-: Seuffert VII. 42 43. XVI. 175. XVII. 46. XVIII. 250. XIX. 151.

-örster, Preuß. Privatrecht. DL 4. Lust.

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cario ist aber auch die Nothwendigkeit des poffefforischen Schutzes gegeben"). Gegen Störungen im Besitz negativer und UntersagungsRechte ist der Gebrauch der Befitzklagen nicht bezweifelt"). d. Der Anspruch geht bei der Klage wegen Entsetzung, weil in solchem Fall der Besitz im rechtlichen Sinne nicht entzogen war, nur auf Wiederherstellung des Gewahrsams über die Sache oder auf Wiederein­ setzung in die Ausübung des Rechts"); bei der Klage wegen Störung

geht er aus Wiederherstellung des bisherigen Besitzstandes und auf Unter­ sagung fernerer Störung mit Androhung der nach § 775 C.P.O. zu­ lässigen Strafe"). Auch kann ein der Unterlaffungspflicht zuwider han­ delnder Schuldner auf Antrag des Gläubigers zur Bestellung einer Sicherheit für den durch fernere Zuwiderhandlung entstehenden Schaden verurtheilt werden"). Bei dem Schutz affirmativer Rechte ist die Straf­ androhung nicht erforderlich, weil die fernere Leistung unmittelbar er­ zwungen wird'"). Dem Erben des Störers neben Wiederherstellung des früheren Besitzstandes eine fernere Störung zu untersagen, halten die früheren Auflagen für grundlos, weil der Erbe nicht persönlich der Störer gewesen ist"). Dennoch wird es weder unzulässig noch ohne ein praktisches Interesse für den Besitzer sein, wenigstens dann nicht, wmn 75) Korte a. a. O. Unterstützt wird diese Anficht übrigen- auch durch das Gesetz §§ 463. 487. II. 7. A L.R. Das ist doch gewiß ein Sckutz an Besitz. Koch, Komm. Note zu § 80. 76) Praj. 1358. Sammt. I. 252. Entsch. B. 34 S. 81. Strieth. B. 23 S. 163. Rechte auf Gewerbebetrieb, Entsch. B. 24 S. 392. Personalservituten, Entsch. B. 32 S. 40. Strieth. 93. 20 S. 291. Erbpachtrecht, Entsch. B. 43 61. Strieth. B. 36 S. 320. Poffefforienklage des Miethers gegen den Vermiether, Entsch. B. 35 S. 14. Strieth. B. 23 S. 268. Wenn der Umfang oder die Ausdehnung des Recht-besitze- zweifelhaft oder streitig find, so kann darüber nicht im Poffefforienprozeß entschieden werden; der Besttzprozeß verlangt Zweifellostgkeit über den Umfang deS BefitzrechtS. Gr. 5. Entsch. B. 25 S. 3. I.M.Bl. 1851 S. 383 a. E. Dazu Koch, Komm, zu § 81 d. T. Strieth. B. 12 S. 21. B. 18 S. 323. B. 20 S. 22. B. 37 S. 135.

77) § 112. I. 7. Förster S. 284. Wenn wahrend de- Prozesses Veränderungen mit der Sache vorgenommen werden, welche den Besitz ausheben, so kann mcht Wiederherstellung des Besitze- beantragt werden, sondern r- bleibt nur eine Ent­ schädigung-klage au- dem verletzten Rechte möglich. Entsch. B. 50 S. 57 f. 78) § 151 d. T- Statt Androhung im Urtheil kann die Strafandrohung auch später erfolgen. Die Strafe ist nicht mehr, wie nach Landrecht, lediglich eine Geld­ strafe, e- kann auch Haft angedroht werden. Die Androhung erfolgt aus Antrag, nicht mehr wie im älteren Recht (Strieth. B. 18 S. 164) von Amt-wegen. Daß aber von dem Antrag de- Klägers abhinge, ob Geldstrafe oder Hast gedroht oder verhängt werden soll, — wie v. Wilmow-ki-Levy, Petersen und Seufsert lehren — ist gewiß nicht richtig. Die Strafe de- Gesetze-, Geldstrafe oder Hast, ist aus Antrag anzudrohen, und innerhalb de- gesetzlichen Maße- hat der Richter, wenn trotz der Androhung die Zuwiderhandlung stattfindet, auf An­ trag durch Urtheil die angemessene Strafe zu bestimmen.

79) E.P.O. § 775 Abs. 3. I. R. A. 1654 § 162.

vgl. § 152 d. T. Gruchot V. 485.

®°) Förster S. 285. 81) Koch, Klagen und Einreden I. 147 a. E.

Cautio

de non amplius turbando.

(i 162.

Der Inhalt de» Befitzrecht».

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der Erbe in die Verhältnisse eingetreten ist, aus denen der Erblasser den Anlaß zur Störung entnommen hatte. Der Ersatz des Schadens darf mit der Befitzklage nicht beanttagt werden. Er wird besonders ein­ geklagt, seine Grundlage kann aber nur der in der Entsetzung oder Störung liegende Eingriff in das Recht zum Besitze sein"). e. Die verneinende Vertheidigung des Beklagten") richtet sich naturgemäß dirett gegen die Voraussetzungen der Klage: daß sich Kläger überhaupt nicht im Besitze oder gegenüber dem Beklagten nicht im ausschließlichen, sondern nur im Mitbesitze befinde"), daß sein Besitz un­ mittelbar vor der Störung oder Entsetzung kein ruhiger gewesen, oder daß überhaupt die Störung oder Entsetzung zur Ungebühr nicht stattgefunden habe. Was hierbei die Störung betrifft, so ist hervorzuheben, daß sie zwar absichtlich gegen den Besitz des Klägers gerichtet gewesen sein muß, daß also, wo eine solche Absicht nicht nachweisbar ist, der Schutz durch die Befitzklage unzulässig ist, daß aber die störende Handlung ihren Charakter als solche nicht schon dadurch verliert, daß Beklagter einräumt, ohne Befugniß die Handlung vorgenommen zu haben, und daß die Ab­ sicht zu stören nicht zusammenfällt mit der Absicht, selbst den Besitz zu ergreifen"). Als Einreden gegen die Befitzklagen find nur solche zu­ lässig, die dem Recht des Besitzes entnommen find, nicht solche, die aus dem Recht zum Besitz hergeleitet werden"): Die Einrede des fehler­ haften Besitzerwerbs. Nach dem Wottlaut der §§ 96—98 d. T. 83) A. M ohne Degründug au« preußisch-rechtlichen Vorschriften Dernburg l. § 159. Da« röm. Recht läßt einen Schaden-anspruch au- der Verletzung de- Desttzerhervorgehen, die Bedenken hiergegen, die darau- erwachsen, daß der bloße Besitz keinen Vermögen-werth hat, find nicht unbemerkt geblieben. Val. unter Anderen Jhering, Jahrb. 9 S. 81 Anm 101, Vrinz, Pandekten § 124. Für da­ preußische Recht bestimmt § 17. I. 31 A.G.O., daß Schadensersatz nicht im possessorium beansprucht werden könne, sondern zu besonderem verfahren zu verweisen sei. In diesem besonderen Verfahren aber war nach § 27.1. 5 A.GO. auf da- Recht zum Besitz zurückzugehen. Danach war' klar, daß Schadensersatz nur auf Grund einer Rechtsverletzung zugebilligt werden konnte. Während deDesttzprozeffe- war nur möglich, künftigen Schaden-ersatz durch eine Kaution sichern zu lassen, wenn sonst Gefahr de- Verlust- dargelegt wurde, also eine Art Arrest. § 153 d. T. Gin positiver Au-spruch, daß auf Grund der Verletzung deBesitze- Schadensersatz gefordert werden könnte, ist nicht vorhanden. Man wird de-halb auch jetzt den Anspruch auf Schadensersatz, wenn er nicht auf Verletzung de- Recht- zum Besitz al- eine- eigenen Vermögensrecht- gegründet wird, ab­ lehnen müssen. § 153 d. T. § 17. I. 31 A.GO. Rechtspr. V. 3 S. 243. Ueber da- Verhältniß der Befitzklage zur Entschädigung-klage s. Seuffert I. 60.

w) Förster S. 285. M) Daß diese Ausführung, wenn überhaupt erheblich, nur Verneinung ist, mithin dem Kläger die Veweislast bleibt, f. Savigny S. 406.

M) Gr. 38. Strieth. v. 6 S. 294. B. 40 S. 294. B. 61 S. 323 und die Gründe in Entfch. B. 18 S. 18. Zur Entsetzung gehört aber auch die Absicht de- eignen Besitzerwerb-. Strieth. B. 40 S. 294.

8e) Vgl oben Anm. 28. Entsch. B. 37 S. 51. B. 38 S-388. Strieth. V. 17 S. 312. V. 44 S. 120. Seuffert UI. 288. 1.1. §§ 2. 3. D. XLIH. 24. Ke­ vins, decis. VI. 173. VIII. 323. Berger, oec. jur. III. 6. c. 3 Nota 4.

7*

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Die besonderen Privatrechte.

könnte es scheinen, als wolle das A.L.R. nur den fehlerfreien Besitz als Besitz anerkennen, und demjenigen, der den Besitz fehlerhaft ergriffen, den Schutz überhaupt entziehen. Die Praxis ist aber fest geblieben bei der engeren Auffaffung, daß nur der Besitz desjenigen Klägers nicht ge­ schützt wird, welcher ihn dem Beklagten fehlerhaft entzogen hat"), sie saßt die Einrede in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Recht aus als eine exceptio vitiosae possessionis ab adversario 8‘). Die Einrede darf also gegen den fehlerfreien Singularnachfolger des Klägers nicht gebraucht werden"). Die Fehlerhaftigkeit des Besitzes ist nicht gleich­ bedeutend mit der Unrechtmäßigkeit desselben, deren Erörterung in dem possessorischen Prozesse unstatthaft ist90 87).91 * 89 Das gemeine Recht läßt übrigms jene Einrede nur zu bei der Befitzstörung, nicht bei der Ent­ setzung9'): nach preußischem Recht ist sie ohne Unterschied bei beiden Klagen anwendbar99). Wie bei der Einrede des fehlerhaften Er­ werbs die äußere Erscheinung des Besitzstandes zwar zugegeben, aber seine innere Wahrheit in Abrede gestellt wird, ebenso geschieht dies, wenn der Besitzerwerb deshalb bestritten wird, weil der Kläger bei Vor­ nahme derjenigen Handlung, welche als Ergreifungsatt erscheint, nicht die Absicht gehabt hat, den Besitz zu ergreifen, wenn also behauptet wird, daß der animus zum Corpus gefehlt hat. Diese Behauptung des Be87) Oben S. 65f. Heydemann S. 375. „3n der Praxis hat die in der Sache selbst und im praktischen Bedürfnisse tiefbegründete Ansicht den Sieg davon ge­ tragen, daß der Einwand der fehlerhaften Besitzergreifung nur von demjenigen, welchem der Besitz auf solche fehlerhafte Art entzogen worden ist, erhoben werden kann.- ES hat also auch derjenige gegen Dritte den Besitzschutz, der den Besitz fehlerhaft erworben. Oben Note 47. ®®) Savigny S. 410. 420. Albert, über den Besitz unkörperlicher Sachen, S. 107f. 1. 1. § 9. 1. 2. 1. 3. § 10. D. XLIII. 17. 1. 53. D. XLI. 2. 1.17. D. XLIII. 26. § 4. J. IV. 15. Daraus folgt ferner, daß nicht dem Kläger der Beweis obliegt, daß sein Besitz fehlerfrei gewesen, sondern dem Beklagten, daß der Besitz des Klägers ihm gegenüber ein fehlerhafter. Strieth. B. 53 S. 167. Seuffert X. 73. Es kommt auch nur darauf an, daß der Besitz fehlerhaft erworben: ob der fehlerlos erworbene später fehlerhaft ausgeübt wird, ist einflußlos. Eutsch. B. 50 S. 68. Seuffert XIX. 46.

89) Nicht gegen den Erben des Storers, weil jener nicht dessen Besitz fortsetzt, aber von dem Erben des Beklagten ist die Einrede zu gebrauchen, weil gegen diesen die Besitzklage statthat, er daher in der Vertheidigung nicht beschränkt werden darf. Förster S. 288. *) Gr. 28. 91) Justinian hat die Einrede gegen das Interdikt de vi verworfen. § 6. J. IV. 15. Savigny S. 447. 448. Bei dem interd. de prec. ist sie überhaupt undenkbar. Das. S. 463. Nach dem Grundsatz spoliatus ante omnia restituendus konnte derjenige, der den Kläger entsetzt hatte, die Einrede nicht gebrauchen. Indem das A.L.R. auch in diesem Fall die Einrede gestattet, hat eS die weite Anwendung der Spolienklage abgewiesen, und eS folgt weiter daraus die abstrakte Gleichstellung der interd. retin. und recuper. poss.

”) § 150 d. T. Bgl. A.G.O. I. 31 § 14. Daö ist konsequent der Bestimmung, daß die Besitzfehler (der zur Ungebühr geschehene Eingriff) auch bei der BefitzftörungSNage zur Begründung der Klage gehören. Oben Notel38.

§ 162.

Der Inhalt brt Befitzrecht«.

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klagten hat also prozessualisch den Charakter einer Einrede").

Natür­

lich muß auch sie persönlich zwischen den Parteien begründet, nicht dem Recht eines Dritten enüehnt sein.

Als Einrede der Legitimation

stellt sich die Behauptung dar, daß der Beklagte die Befitzverletzung im Auftrage eines Anderen und für diesen vorgenommen habe").

Behauptung

Die

des eignen Besitzstandes ist nur dann eine Einrede,

wenn der Beklagte vom Kläger selbst den Besitz fehlerfrei überkommen hat, und sie kann nicht aus Thatsachen gegründet werden, die nach der durch die Klage gerügten Störung eingetreten find").

Die Einrede der

Einwilligung in die Störung ist auch dann zu gebrauchen, wenn Kläger

nur mündlich eingewilligt hat"). Die Nnrede des Zurückbehaltungs­ rechts leugnet schuldhafte Störung")- Was endlich die Einrede der Ver­ jährung betrifft, so fehlt über sie dem A.L.R. eine ausdrückliche Bestim­

mung. Bei der Redaktion desselben ging man nicht auf den Vorschlag ein,

eine kurze Frist sestzustellen")- Hieraus folgerten Bornemann und die

”) Präj. 215. «Sammt I. 251. Gr. 7. RrchUfAlc II. 29. Entsch. B. 35 S-17. B. 44 S. 27. Strieth. B. 6 S- 39. B. 23 S. 271. B. 38 S- 231. M) S. oben Anm. 63 u. 65. LS reicht nicht die bloße Benennung des Auftraggeber­ hin , als eine nominatio auctoris faßte auch § 40. I. 17 A.G.O. den Fall nicht auf; vielmehr muß Beklagter, um von der gegen ihn gerichteten Klage frei zu kommen, behaupten und beweisen, daß er im Auftrag und nur im Interesse eines Andern die Befitzverletzung vorgenommen habe. S. Strieth. B. 8 S. 83. B. 21 S. 50. 95) Gr. 44. Strieth. D. 1 S. 354. Fehlerfreier Erwerb des alleinigen oder des Mitbesitze-: Gr. 13. re) Entsch. v. 34 S. 84. Strieth. B. 18 S. 49. B. 46 S. 28. 97) Entsch. B. 46 S. 49fg. Strieth. B. 42 S. 222. Denn eine Handlung, die sich als Ausfluß eine- Recht- darstellt, ist keine Befitzftörung. Dagegen auch nicht § 144 d. T-, weil der Inhaber vom Befitzer nur dann enssetzt werden kann, wenn er den Gewahrsam nur für letzteren übt. Oben Note 36. Ueber da- Re­ tention-recht Bitz 119. 98) Nach röm. Recht verjährt da- interd. uti poss. in einem Jahr, ebenso da- In­ terdikt de vi (und de clandestina poss.), jedoch mit der Einschränkung, daß die Einrede der Verjährung nicht gebraucht werden durste, wenn fich der Bettagte durch die Entsetzung bereichert hatte (in id, quod ad eum pervenit), bei dem interd. de prec. aber mußte die Einrede wegfallen, cum enim nonnunquam in longum tempus precarium concedatur, absurdum est dicere, interdictum locum non habere post annum. Daneben kommt hier noch da- id, quod ad eum pervenit in Betracht. 1.1. pr. D. XLIII. 17. 1.1. pr. D. XLIII. 16. 1. 8. § 7. D. XLm. 26. Savigny S. 411. 420 (im heutigen R auch bei dem interd. utrubi, weil e- mit uti possid. vereinigt worden) 450. 451. 463. Im neueren Recht ist bei dem prec. die 30jährige Verjährung gestattet. Bergl. Seusfert VII. 270. XIII. 315. — Snarez in der revis. monitor. äußerte auf die Anregung, eine kürzere Frist seftzusetzen (Mat. S. 280 f. zu § 103, S. 281 zu § 105, vergl. Studien S. 624): wenn man erwäge, daß die Spolienklage doch nur gegen den Spolianten und dessen Erben stattfinde, gegen einen dritten redlichen Befitzer aber nicht -uläsfig sei, so verschwinde die scheinbare Nothwendigkeit einer kurzen Präskription, und e- bleibe kein Grund mehr übrig, dem Spolianten durch einen ge­ ringen Zeitraum eine Schutzwehr zu verschaffen, welche ihm die bisherigen Gesetze nicht einräumen. Mater. S. 285. Au- diesen Worten folgt, daß die Redaktoren eine kürzere Verjährung nicht wollten.

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Die besonderen Privatrechte.

filtere Praxis des Obertribunals "), daß es bei der 30jährigen Verjährung geblieben sei. Von der späteren Praxis des Obertribunals wurde an­ genommen 10°), daß die Einrede der Verjährung nach preußischem Recht gegen die Befitzklage überhaupt nicht in Frage komme. „Neuerlich" mußte die Entsetzung stattgefunden haben, um im possessorium summariissimum geltend gemacht zu werden. War dies zur Zeit der Klage­ anstellung nicht anzunehmen, was der freien thatsächlichen Prüfung des Richters unterlag, so wurde die Besitzklage zurückgewiesen. Es blieb nur die petitorische Klage auf Schadensersatz und im Falle der Besitz­ entsetzung die Rechtsklage auf Restitution der Sache übrig101 * *).* Nach­ dem jetzt mit der Form des Besitzprozesses die Beschränkung der Besitz­ klage auf den Fall neuerlicher Störung weggefallen ist103),* wird man die 30jährige Verjährung als zutreffend anerkennen muffen105). Be­ sonders vorgeschrieben ist, daß der entsetzte Pächter nur innerhalb sechs Monate auf Wiedereinräumung des Grundstücks klagen kann *°‘). Das ist keine Verjährung, sondern eine Fristbestimmung, welche trotz ihrer Stellung in der Allgemeinen Gerichtsordnung noch jetzt Geltung be­

ansprucht. f. Schon nach preußischem Recht kann das Urtheil auf eine Be­ fitzklage wie in jedem andern Rechtsstreit nur entweder den Kläger ab­ weisen oder den Beklagten verurtheilen, d. h. die Befitzklage ist nicht, wie im römischen Recht, ein sogenanntes Judicium duplex. Das Gesetz bestimmt aber „wenn der letzte ruhige Besitzstand zweifelhaft, so hängt die Verfügung, wie es mit der streitigen Sache bis zur näheren Erörterung der gegenseitigen Rechte zum Besitze gehalten werden solle, vom richterlichen Ermessen ab" ""). Es kann also der Richter hier auch Borne mann I. S. 268. Entsch. B-11 S. 212 (f. auch B- 14 S. 160). Plen.-Beschl. Entsch. B. 14 S. 159 sg. Gr. 43. Heydemannl. S- 372f. 384f. Lgl. oben bei Anm. 24 ff. S- Anm. 27. Nach altem Sachsenrecht mußte die Befitzstörung innerhalb Jahresfrist gerügt werden. Emminghanß, sächs. Paad. S. 422 Nr. 41. Nach jetzigem sächs. R. (Ges.-B. § 210) verjähren die Besitzklagen in einem Jahre, die Entschädigung^ sorderung in 3 Jahren, die Einreden des fehlerhaften Besitzes in einem Jahre. Koch, Besitz S. 285 will noch in § 80 II. 14 8.2.9t. eine Spezialvorschrift des Landrechts über Verjährung einer Befitzklage de» FiscuS im Falle Verweigerung der Zahlung allgemeiner Abgaben finden, — von einer solchen BesitzNage ist dort nickt die Rede. 1M) Später soll er nur Schadloshaltung fordern können. § 44. I. 44 A.G.O. Die Vorschrift enthält nicht wie die, daß nur neuerliche Besitzstörungen da» posses­ sorium begründen, eine prozessualische Rechtsnorm: sie ist als ein materieller Rechtssatz von der Beseitigung der Prozeßform de» Titel 31 der Prozeßordnung unberührt geblieben. IOS) §§ 155—160 d. T- „Da« richterliche Ermessen erhält hier einige Fingerzeige." Hehdeui. I. 373. S. auch Brun« im Jahrb. B-4 S. 106. Daß die interd. retinend. poss. duplicia waren, f. Savigny S. 403s. Ueber den Begriff: zweifelhafter Besitzstand siehe Schles. Arch. B- 5 S. 394. — Nach dem Sachsensp. III. 21 soll der Besitz in solchem Fall getheilt werden.

") ,0°) 1S1) los) 103)

dem Kläger den Besitz ab-, und dem Beklagten zusprechen, ja selbst, wenn für keine dieser beiden Möglichkeiten hinreichmde Gründe vor­ liegen, die Sache gerichtlich verwahren'"*). Es ist dies eine interi­ mistische Regulirung, welche zwar eine Anrufung des Richters, eine Klage voraussetzt, aber dann unabhängig von Partei-Anträgen erfolgt. Das Verfahren hat seine geschichtliche Anknüpfung in dem gemeinrecht­ lichen Summarisfimum, doch mit dem erheblichen Unterschiede, daß dieses vorläufig über den Besitzstand entschied und ihm der ordentliche Be­ st tzprozeß folgte, nach A.L.R. aber die interimistische Regulirung so lange gilt, bis über das Recht zum Befitze, also petitorisch entschieden wor­ den ist'"'). Die Civilprozeßordnung hat in den eben dargelegten Be­ stimmungen des materiellen Rechts nichts geändert. Wmn beim Ab­ schluß eines Befitzprozeffes der Richter den Befihstand zweifelhaft findet, so wird er nicht zur Abweisung des Klägers genöthigt sein, vielmehr wird er auch jetzt noch in den Grenzen des § 155 d. T. durch sein Ur­ theil eine Bestimmung treffen können, die biß zur Entscheidung über das Recht zum Befitze zu gelten hat. g. Die Civilprozeßordnung hat eine weitere den Fall des Befitzstreits umfaffende Möglichkeit des richterlichen Eingreifens gesetzt. Das Gericht ist zu einer einstweiligen Verfügung in Bezug aus ein streitiges Rechts­ verhältniß befugt, sofern diese Regelung insbesondere bei dauernden Rechts­ verhältnissen zur Abwendung wesentlicher Nachtheile oder zur Verhütung drohender Gewalt oder aus andern Gründen nöthig erscheint'"*). Daß der streitige Befitz zu den von dieser Bestimmung betroffenen streitigen Rechtsverhältnissen gehört, ist zweifellos'"’), ebenso daß die erlassene einst­ weilige Verfügung das materielle Befitzrecht nicht ändert, den Befitz nicht aushebt oder an einen Andem überträgt""). Der regelmäßige Verlaus ist, daß der Befitzprozeß bereits anhängig ist oder demnächst anhängig gemacht wird'"). Mit der im Befitzprozeß erfolgenden Entscheidung des 106) Auch gemeinrechtlich. Seuffert B. 6 Nr. 95. Die- ist z. B- der Fall in den §§ 75. 76 d. T. IOT) Koch, Bes. S. 254f. 271 d. Heydemann S. 373. Gruchot V. 492. Mater. S. 282. 285. Nr. 6 S. 372. Delbrück, dingl. Klage S. 118. 108) E.P.O. § 819. Man kann mit gutem Grund sagen, daß die einstweilige Ver­ fügung da- possessorium summariissimum ersetze oder al- entbehrlich erweise, aber durchaus verkehrt ist, in der einstweiligen Verfügung ein possessorische- Rechts­ mittel zu sehen, eine Prozeßform, in welcher da- Recht de- BesttzeS geltend ge­ macht, der Streit über den Besitz entschieden werde. 109) Hierüber besteht Einstimmigkeit. Ausdrücklich erwähnt wird in der hier fraglichen Beziehung der Besitz in den Protok. der norddeutschen Kommission D. 3 G. 1242. no) Der Richter hat bei der Verfügung auch nicht den jüngsten Besitz zu berücksichtigen, sondern die Frage, wie sich am besten die zu besorgenden Nachtheile abwenden lassen. '") ES ist streitig, ob die einstweilige Verfügung nicht die Anhängigkeit de- Rechts­ streit- vorau-fetzt. AuS dem Ausdruck „streitige- Recht-verhältniß" in § 819 läßt sich aber nicht entnehmen, daß die nach § 815 sonst entsprechend anzuwendende Bestimmung de- 8 806 unanwendbar sein soll.

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3todte« Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Befitzstreits verliert die einstweilige Verfügung ihre Bedeutung, nach dieser Entscheidung kann — da kein Befitzstreit mehr besteht, — eine solche Verfügung nicht mehr erlassen werden. Es kann sich dann nur noch darum handeln, ob vielleicht auf Grund des Rechts zum Besitz und des darauf zu gründenden Anspruchs auf Herausgabe der Sache aus dem Besitz eine einstweilige Verfügung in dem Sinne erlassen werden soll, daß dadurch die Verwirklichung des fraglichen Rechts gegen Einwirkungen des Besitzers aus den Streitgegenstand gesichert werde'"). Im Einverständniß beider Theile kann es zwar dahin kommen, daß eine vor der Rechtshängigkeit des Befitzstreits erlassene einstweilige Verfügung bis zur Entscheidung über das Recht zum Besitz aufrecht erhalten wird. Aber auch derjenige, gegen den die einstweilige Verfügung erwirkt ist, hat es in seiner Macht die Aufhebung derselben herbeizuführen, wenn der Befitzprozeß nicht anhängig gemacht wird'"). h. In Bezug auf das gemeinrechtliche interdictum uti possidetis wird angenommen, daß dieses Rechtsmittel auch abgesehen von der Zurück­ weisung eines thatsächlichen Eingriffs in den Besitzstand dazu bestimmt sei, den für die Beklagtenrolle im Eigenthumsprozeß erheblichen Streit, wer Besitzer sei, präjudiziell zu entscheiden'"). Für das preußische Recht wird man die Zulässigkeit eines Präjudizium in diesem Falle nicht begründen können'"). Auch hier greift aber gegenwärtig die reichsgesetzlich dargebotene Feststellungsklage ein, sobald ein rechtliches Interesse an der sofortigen Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses flar gelegt werden sann"6). Ein solches Interesse wird aber in Folge der mannigfachen Verwickelungen des Lebens in mannigfach verschie­

denen Fällen angenommen werden können. '") Ms» nach § 814 T.P.O.

'") Indem er in Gemäßheit der §§806 , 815 T.P.O. die Anordnung erwirkt, daß der Gegner die Hauptsache, d. h. hier da» Recht au» dem streitigen Recht»verhSlt« niß, also die Besitzklage binnen dner zu bestimmenden Frist geltend mache, uud indem er bei Nichtbefolgung dieser Anordnung die Aufhebung der einstweiligen Berfügnng erwirkt. "*) Jhering, Grund de» Besitzschutzes ®. 72ff. Brun«, Besitzklagen S. 2. 31. 6« fragt sich sogar, ob die« nicht die ursprüngliche Funktion de« Interdikt» ge­ wesen ist. Dgl. Windscheid § 159 Anm. 11.

'") Bgl. jedoch Koch, Anleitung zur preuß. Prozeßpraxi« S. 98ff.

-") T.P.O. § 231.

S. oben B. I. S. 256 und vgl. § 157 Anm. 4.

$ 163.

Da« bessere Recht p»m Besitz«.

105

Zweites Kapitel.

Das Recht zum Besitze.

§ 163.

Das bessere Recht zum Besitze.

„Von dem Rechte zum Besitze ist das Recht des Besitzes verschie­ den')." Das Recht zum Besitz bestimmt sich durch Zweierlei: durch Redlichkeit und Titel, also durch Momente, welche außerhalb des Besitzes selbst liegen, welche nicht Bedingungen seines Erwerbs find, ihn aber be­ sonders rechtlich qualifiziren'). Die Redlichkeit begründet ein befferes Recht zum Befitze gegenüber dem unredlichen Befitzer, der Titel ein befferes Recht gegenüber dem titellosen Bcfitz. Die Redlichkeit (bona fides) ist ein negativer Begriff: der Befitzwille muß bei Ergreifung des Befihes frei sein von dem Bewußtsein, daß einer andem Person aus das Objekt ein befferes Recht zusteht'). Diesem negativen Begriff steht der pofitive der Unredlichkeit gegenüber: das Bewußtsein davon, daß man eine Sache in Befitz nimmt, aus welche einer anderen Person ein befferes Recht zusteht'). Der Befitzerwerber ') § 134 d. T. -) Randa S. 140f.

s) Unterholzner, Verjährung, B. 1 §§ 91—121 (2. A. S. 305 f), Möllenthiel, über die Natur de- guten Glauben- bei der Verjährung, 1820. Savigny, System B. 3 S. 372. B. 5 S. 326 fg. 1.109 de V. 8. qui ignoravit eam rem alienam esse. Gruchot IV. 332f. Heydemann I. 339. Dernburg I. § 149. Da- A LR. giebt keine Definition de- redlichen Befitze-. Im Register zum A.L.R. ist aber gesagt: „der Befitz ist redlich, wenn der Befitzer nach den ihm bekannten Thatsachen seinen Befitz für rechtmäßig halten mußte.* Die bona fides ist also bedingt durch da- Wiffen von oder durch entschuldbaren Irrthum über Thatsachen, welche geeignet wären, den Befitz zum rechtmäßigen zu machen, d. h. über den Titel. Mit Recht ist behauptet (Simon, Rechtsp. I. 429), die bona fides sei nicht nothwendig die Ueberzeugung, daß man Eigenthümer (oder rechtmäßiger Befitzer) geworden, sondern daß man nur nicht- von einem fremden Eigenthum (oder einem fremden besseren Recht) auf die Sache wiffen dürfe. Daß man einen Titel für seinen Befitz nicht angeben kann, macht ebensowenig schon den Befitz zu einem unredlichen, al- andererseits, wenn man einen solchen angeben kann und zu haben glaubt, man deshalb schon redlicher Befitzer ist. Weil aber die bona fides eine bloße Verneinung ist, so folgt, daß ihre Existenz nicht Gegenstand eineBeweise- sein kann; e- muß vielmehr dem Befitzer nachgewiesen werden, daß er unredlich befitze. Die- drückt da- A L.R. so auS: die Vermuthung spreche für die Redlichkeit und Rechtmäßigkeit de- Befitze- und deshalb sei der Befitzer den Titel seines Besitze- anzugeben und nachzuweisen nicht schuldig. §§ 18. 179. 180 d. T. Dergl. über den Begriff der bona fides, die für die Ersitzung und da- Grnndbuchrecht von besonderer Bedeutung ist, die Streitschriften von Wächter 1871 und Brun- 1872 und Förster, Grundbuchrecht S. 54f. S- unten § 177 unterII. A. c. 4) § 11 d. T. Die Unredlichkeit ist eine pofitive Eigenschaft, eine Anmaßung wider befferes Wissen. Rechtspr. I. 429. Arn-b. Arch. VIII. 666. Entsch. B. 27 S. 217. Gruchot IV. a. a. O. Hetzdemanu I. 336f. 1. 38. D. XLI. 3 qui intelligit alienum se possidere. Bergt. § 229 d. T. §§ 10. 24. I. 10. § 159. I. 11. § 5. I. 19. Wiffen und Nichtwissen bilden die Scheidung von Unred-

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Zweite« Buch.

Die besonderen Privatrechte.

selbst muß frei sein von einem solchen Bewußtseins. Die Redlichkeit und Unredlichkeit seines Stellvertreters bei dem Erwerb kann ihm weder nützen noch schaden °). Ebensowenig wird ihm die Redlichkeit oder Unredlichkeit seines Vorbesitzers (Autors, Erblassers) angerechnet'). Die Unredlichkeit hindert an sich nicht die Besitzergreifung, quoniam in summa possessionis non multum interest, juste quis an injuste possideat *), aber sie macht den Besitz demjenigen gegenüber zu einem unrechtmäßigen, der das bessere Recht hat, und folgeweise muß der unredliche Besitzer dem Letzteren weichen'). Unrichtig aber ist die Be­ hauptung, daß der Mangel der Redlichkeit so wesentlich sei, daß mit ihm keine Befitzerwerbung möglich ist"). Auch find die Begriffe redlich und rechtmäßig nicht identisch"). Der unredliche Besitz ist dem Verletzten gegenüber immer unrechtmäßig, aber auch der redliche Besitz kann unlichkeit und Redlichkeit. Mater. S. 200. Daher macht die Ungiltigkeit des Ver­ trages an sich, auf Grund deffen der Besitz ergriffen worden, denselben noch nicht zu einem unredlichen. Strieth. D. 8 S. 104. Daneben stellt das A.L R. aller­ dings auch den nicht entschuldbaren Irrthum der Unredlichkeit gleich und fingirt sogar Unredlichkeit, wenn auch ein Wissen nicht vorliegt (§§ 13. 14. 15. 222. Koch, Komm. Note zu tz 11 d. T. Ueber §§ 15. 16. I. 7 vergl. R.O.H.G. III. Note 79). 5) § 13 d. T.

Heydemann I. 340.

6) §§ 21. 22 d. T. Strieth. D. US. 206. Mater. 126. 127. 219. 352 f. Heyde­ mann I. 340. DaS pr R stimmt hier mit dem gemeinen überein. Koch, Be­ sitz S. 177. Der freie Stellvertreter vertritt nicht den Willen. Oben § 160 bei Note 113 S. 56. Ein ganz willkürlicher Satz, für den bezüglich des preußischen Rechts auch der Schein einer Begründung fehlt, ist es, wenn Dernburg I. § 154 Anm. 10 im Falle einer generellen Vollmacht die Redlichkeit oder Unredlichkeit des Vertreters als maßgebend ansehen will. Bezüglich des von D. mit Rücksicht auf diese Unterscheidung gedeuteten § 25 d. T. vgl. Anm. 29. Bei willensunfähigen Personen aber kommt eS auf die Redlichkeit und Unredlichkeit des erwerbenden Dertre terS an. Strieth. B. 49 S. 19.

0 §§, 40—42 d. T. Gruchot IV. 339. Abweichend vom römischen Recht, welches di'e mala fides de- Erblassers auf den Erben überträgt — andererseits aber auch de bona fides des Erblassers fortwirken läßt und die mala fides des Erben nicht achtet. § 12. J. II. 6. 1. 43. pr. D. XLI. 3. 1. 2. § 19. D. XLI. 4. 1. 11. 15. pr. I). XLIV. 3. 1.11. C. VII. 32. Im römischen Recht wird nur darauf ge­ sehen, ob initium possessionis bona s. mala fide gewesen. DaS kanon. R. verlangte die Fortdauer der bona fides während der ganzen Desitzzeit. Fiel sie später weg, so hörte auch die bonae fidei possessio auf, eine solche zu sein. Daraus folgt, worauf Gruchot IV. 339 richtig hinweiset, daß der Erbe, welcher mala fide besitzen würde, die bona fides seine- Erblassers nicht sortsetzen kann, und e- wird umgekehrt vom A.L.R. gefolgert, daß die mala fides des Erblassers sich nicht auf den gutgläubigen Erben übertragt, nicht über den Tod fortwirkt, waS an sich nicht aus der Auffassung des kanonischen Rechts folgt. Bornemann I. 490 (Note) erklärt diese Auffassung aus dem Umstande, daß im preuß. R. die Personeneinheit zwischen Erblasser und Erben nicht angenommen sei. Auch hieraus kann sie wenigstens erklärt werden. «) 1. 3. § 5. D. XLI. 2.

®) § 178 d. T. DaS österr. G.-B. § 345 nennt den unredlichen und unrechtmäßigen Besitz unecht, wenn er vi, clam, precario ergriffen worden.

1 °) Wie Koch, Bes. S. 172 behauptet. n) Mater. S. 117. 219.

rechtmäßig fein, und es läßt sich hiernach eine subjektive und objektive Unrechtmäßigkeit unterscheiden. Die letztere beruht auf der (objektiven) Ungiltigkeit des Titels, d. h. des Rechtsgrundes, auf welchen sich das Recht zum Besitz stützt. Solche Titel find entweder die Erwerbsgründe des Eigenthums oder der Gebrauchs- und Nutzungsrechte. Besondere Befitztitel, die nicht zugleich das Eine oder das Andere wären, giebt es nicht"). Der redliche Besitzer kann sich über die Giltigkeit seines Titels irren; dann ist sein Besitz objektiv unrechtmäßig. Der unredliche Besitz ist subjektiv und objektiv unrechtmäßig: eine nur subjektive Unrechtmäßig­ keit ist nicht denkbar "). Hiernach werden die Vorschriften des A.L.R. ver­ ständlich sein: „die Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit des Be­ sitzes hängt von der Beschaffenheit und Giltigkeit des Titels ab, aus welchen das Recht zu besitzen sich gründet")." Dies ist die objektive Un­ rechtmäßigkeit. „Wer es weiß, daß er aus keinem giltigen Titel besitze, der heißt ein unredlicher Besitzer")." Dies ist die objektive und sub­ jektive Unrechtmäßigkeit. Wer nicht weiß, daß er aus einem ungiltigen Titel besitzt, deffcn Besitz ist zwar ein (objektiv) unrechtmäßiger, aber ein redlicher. Der Irrthum über den Titel kommt in thatsächlicher und recht­ licher Beziehung in Betracht"). Der Irrthum in Thatsachen schadet nicht der Redlichkeit, wenn er entschuldbar ist, d. h. nicht in einem mäßigen Versehen des Besitzers seine Quelle hat17 * ).3 * *Wer 16 bei dem Erwerbsakt den gewöhnlichen Grad von Aufmerksamkeit nicht anwendet, also solche Umstände außer Acht läßt, welche in ihm Zweifel an der Giltigkeit seines Titels Hervorrufen mußten, wird, wenn sich deffen Unrechtmäßigkeit her,3) Randa S. 142. I3) Hierin zeigt sich der Unterschied von Fehlerhaftigkeit und Unrechtmäßigkeit de- Besitze«. Der rechtmäßige Besitz kann nie ein unredlicher, aber er kann fehlerhaft ergriffen sein, z. D. wenn ein Legatar die vermachte Sache eigenmächtig in Besitz nimmt (I. 12. § 311). H) § 10 b. $. v. Glasenapp bei Gruchot B 24 S. 268 versucht darzulegen, daß da« Landrecht unter rechtmäßigem Besitz nicht den wirklich berechtigten, sondern den auf einem „an sich" giltigen Besitztitel beruhenden Besitz verstehe, und eS ist zuzugeben, daß an einigen Stellen der Materialien der Ausdruck in diesem Sinne gebraucht ist. Aber das Landrecht selbst ergiebt diesen Sinn nicht. Auch wird man die Aeußerung von Suarez (Simon u. Strampff, Materialien S. 117), daß rechtmäßiger Besitzer nur der wahre Eigenthümer sei, dahin zu ergänzen haben, daß es auch einen rechtmäßigen unvollständigen Besitz giebt. Die Vermuthung der Rechtmäßigkeit des Besitzes wird in § 187 d. T- mit den Worten „eine für die Rechtmäßigkeit de- Besitztitels streitende Vermuthung" umschrieben; rechtmäßig ist der auf wirklich rechtmäßigem Befitztitel beruhende Besitz. ,5) § 11 d. T.

16) Studien S. 605.

Mater." 217. 220 f-

n) § 13 d. T. Oben B. 1 S. 154 f. Mater. S. 217. 220 f. Der unentschuldbar über die Giltigkeit seines Titels irrende Besitzer ist nicht in mala fide, aber das Gesetz behandelt ihn so, wie einen unredlichen Besitzer, eS erachtet ihn diesem gleich. § 161. I. 11. Koch, Des. S. 49f. Heydemann S. 337f. Ob e- an der ge­ hörigen Aufmerksamkeit gefehlt hat, ist eine thatsächliche Frage. Strieth. D- 8 S. 75. B. 37 S. 212. Oben B. 1 S. 146 bei Note 23.

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Awritr» Buch.

Dir brsoudereu Privatrechte.

ausstellt, einem unredlichen Besitzer gleich geachtet"). Entstehen nach dem Befitzerwerb Zweifel über den Titel, so kann dadurch dem Besitz die bei dem Erwerb vorhanden gewesene Redlichkeit nicht mehr entzogen werden: viel­ mehr bedarf es in diesem Fall einer Uebersührung von der Unrechtmäßig­ keit"). Dies ist die dem römischen Rechte fremde, aus dem kanonischen in das gemeine deutsche und von da in das preußische Recht übergegangene s. g. mala fides superveniens (nachfolgende Unredlichkeit) ’°). Von dem Moment der Ueberzeugung erst wird der Besitz ein unredlicher, und um der ost zweifelhaften Fixirung dieses Zeitpunkts aus dem Wege zu gehen, ist verordnet, daß wenn ein früherer Eintritt der Unredlichkeit nicht aus­ gemittelt werden kann, der Tag der Klagebehändigung, jetzt also der Klageerhebung, als der Beginn der Unredlichkeit angesehen werden soll") — eine willkürliche Fiktion, die dem römischen Recht unbekannt ist"). ") § 15 b. T. Savigny, Oblig.-R. «. 2 S-157f. 1. 44. § 4. D. XLI. 3. 1. 7. § 2. D. XLI. 4. Savigny S. 151 Note t. Auch hier keine positive mala fides, sondern nur eine Gleichstellung mit ihr, z. B. fahrlässiger Ankauf gestohlenen Guts, Okkupation von Sachen, die, weil sie noch mit Zeichen des Eigenthums versehen sind, nicht als preisgegeben gelten können. §§ 19. 20 d. T. Bergt. § 120 121 d. T. Studien S. 606. Bornemann I. 265. Heydemann S. 340. Marcinowski in der pr. Anw -Z. 1863 S. 378. § 15 setzt voraus, daß Umstände vor­ liegen; diese muß der Erwerber prüfen. Beispiele: Gntsch. B. 46 S. 126, bes. 129f. Strieth. B. 45 S. 70. ArnSb. Archiv B. 13 S. 187. 194. 204f. 214f. 19) §§ 16. 17 d. T. Bergl. § 27 d. T. §§ 611. 663. I. 9. §53. I. 15. Ueber § 16 d. T. vergl. ROH G. HI. Nr. 79. Oben Note 4 a. E. Wenn also die Zweifel nach vollendetem Erwerb hervortreten, so hat der Besitzer nicht mehr die Verpflichtung, bie Zweifelsgründe zu prüfen und zu untersuchen. Er kann ab­ warten, daß ihm die Ungiltigkeit seines Titels nachgewiesen wird: von diesem Moment tritt die Unredlichkeit ein. Der Besitzer ist nur für einen unredlichen zu achten, d. h. für einen solchen, der e- weiß, daß er unrechtmäßig besitzt (conscientia rei alienae), nicht bloß einem solchen gleich geachtet. Möllenthiel, die Natur des guten Glaubens, S- 117 f. x) Cap. ult. X. II. 26 ut qui praescribit, in nulla temporis parte rei habeat conscientiam alienae. Unterholzner, BerjährungSlehre § 98 (2. A. S- 329f.), Savigny, System III. 399. V. 328. Vergl. Materialien S-57. 125f. 217f. 219 f. 351.

81) § 222 d. T. Die Anwendung dieses § setzt voraus, daß der Besitzer sofort und bedingungslos zu räumen verpflichtet ist und es sich nur darum handelt, den Anfangspunkt der Unredlichkeit zu finden. Wenn aber die Räumung-Pflicht nicht bedingungslos ist, z. B. nur gegen Gegenleistungen gefordert werden kann, darf der Anfang der Unredlichkeit nicht nach § 222 bestimmt werden. Gruchot V. 528. Striethorst B. 54 S. 241. — § 222 entspricht der 1. 25. § 7. D. V. 3, doch s. hierüber Savigny, System B. 6 S. 85 s. — Oesterr. Ges.-D. § 338 ebenso. 33) Nur s. g. Zweckmäßigkeit-gründe haben zu dieser, übrigens auch in der gemein­ rechtlichen Praxis häufig angenommenen Bestimmung geführt. Sie fingirt Un­ redlichkeit. Oben B. 1 S. 247. Förster, Kl. u. Einr. S. 120. Mater. S. 321 f. 329f. Heydemann I. 397. Gruchot V. 527. Koch, Komm. Note 17 a. zu § 222. Savigny, System B. 6 S. 96fg. Seuffert XV. 4. Glück D. 8 S. 230. Da § 222 d. T. eine Unredlichkeit fingirt, so rechtfertigt fich die Praxis, welche ihn möglichst einschränkend interpretirt. Einmal, es muß eine wirk­ liche Derurtheilung des Beklagten die Folge der Klaganstellung geworden fein, auch wenn fie erst in 3. Instanz erfolgt, Mater. S. 321. Gruchot V. S. 528, sodann, nur die Zustellung der Klage, keine andere Zustellung im Laufe de-

5 163.

Da- bessere Recht jmn Besitze.

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Rechtsirrthum entschuldigt nicht"), wer also aus Unwiffenheit des ob­ jektiven Rechts sich in der Rechtmäßigkeit seines Erwerbs, insbesondere in der Giltigkeit seines Befitztitels irrt, ist einem unredlichen Besitzer gleich zu achten, d. h. es treffen ihn dieselben Nachtheile gegenüber dem besser Be­ rechtigten, welche eine Folge der Unredlichkeit find"). Weil aber doch zwischen dem Wissen der Widerrechtlichkeit und dem Irrthum über das Recht ein innerer Unterschied nicht wegzuleugnen ist, so wurde der im Recht irrende Besitzer von den Redaktoren zur Unterscheidung vom unred­ lichen als unrechtfertiger bezeichnet und in einzelnen Beziehungen einer milderen Beurtheilung unterworfen, als der mit Bewußtsein unredliche Besitzer"). Daß diese Zwischenkategorie zwischen einem redlichen und un­ redlichen Besitz dem römischen Recht unbekannt ist, bedarf kaum der Er­ wähnung. Sie ist auch praktisch nicht von Bedeutung, weil die ihr zu­ gewendete mildere Beurtheilung unwesentliche Unterschiede von den Folgen der Unredlichkeit aufstellt, sie hat theoretisch gegen sich, daß sie das Wissen des Unrechts und das Irren über das Recht, welche essentiell verschieden find, in einen graduellen Unterschied bringt, und daß sie den Gmndsatz von der Unentschuldbarkeit des Rechtsirrthums beeinträchtigt"). Wenn zu der objektiven Unrechtmäßigkeit das subjektive Moment der Unredlichkeit Hinzutritt, welches seiner subjektiven Natur wegen über das Subjekt nicht hinausgreifen kann, so entstehen zwei weitere Fragen: wie ist es, wenn nur der eine oder der andere von Mitbesitzern unredlich ist, und wie kann bei juristischen Personen von Unredlichkeit die Rede sein? Bei dem Mitbesitz (zu Antheilen) vertritt jeder Einzelne seine Un­ redlichkeit für seinen Antheil"). Auch dem redlichsten Mitbesitzer soll aber, heißt es weiter, aus der Unredlichkeit seines Mtbefitzers zum Schaden eines Dritten kein Vortheil zufallen ”). Die Bestimmung ver­ dankt ihre Entstehung der Rücksichtnahme auf den Fall, wenn der Be­ sitz für eine Sozietät erworben ist. Da hier von dem einzelnen Sozius ein Antheil nicht in dem Sinne beseffen wird, daß er über diesen verProzesses, auch keine außergerichtliche Handlung, z. B. Pfändung, hat dieselbe Wirkung. Präj. 1798 (Sammt I. S. 41). Entsch. B. 20 S. 106 f. Im Uebrigen aber enthält § 222 eine allgemeine Regel, er ist nicht auf die Rückforderung einer Sache eingeschränkt. Strieth. B. 12 S. 157. *) Oben B. 1 tz 30 Anm. 6.

M) § 12 d. T. 1. 32. § 1. D. XLL 3. Dies gilt auch von demjenigen, der zur Zeit ein Grundstück nicht durch Auflassung, sondern durch Uebergabe als Eigenthümer erworben zu haben glaubt. Bgl. unten § 180. M) § 14 d. T. Bergl. Mater. S. 216f. 220. 350f. Klein.) Strieth. B. 51 S. 26.

(Urheber dieser Kategorie ist

36) Lergl. GanS, Beiträge z. Revision der preuß. Gesetzgebung, S. 23f. Wochenschrift 1848 Sp. 146 fg.

37) § 24 d. T. 28) § 25 d. T.

Juristische

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Die besonderen Privatrechte.

fügen kann, vielmehr aus dem Wesen der Sozietät folgt, daß der Besitz in dem Sinne geübt werden solle, daß jede Verfügung über einen Be­ sitzantheil ausgeschloffen ist und daß nur über das Ganze zu Gunsten der Sozietät durch gemeinsame Willensthätigkeit verfügt werden kann, so kann von einem bestimmten redlich besessenen Antheil eines einzelnen Sozius nicht die Rede sein. Es kommt vielmehr bei dieser Art des Mitbesitzes für jeden Fall, in welchem der Besitz mala fide von einem Sozius für die Sozietät erworben ist, in Frage, ob die Unredlichkeit des Erwerbers bezüglich des Ganzen zu Gunsten der redlichen Sozien außer Betracht bleiben kann. Dies verneint die Bestimmung^). Wie die Unredlichkeit bei dem Besitz juristischer Personen (Kor­ porationen und Gemeinden) festzustellen sei, ist im A.L.R. zwar genau und mit einer peinlichen Kasuistik erwogen, trotzdem aber unklar geblieben, ja vielleicht gerade wegen dieser kasuistischen Behandlung unklar geworden. Es werden zwei Fälle unterschieden: a. die juristische Personen­ einheit als solche hat den Besitz an der Substanz und den Nutzungen der Sache. Der Besitz gilt dem Dritten gegenüber als unredlich, wenn bei dem Erwerbsakt die Hälfte der Mitglieder, oder die Hälfte der Repräsentanten, „welche gleichsam die Gemeinde im verjüngten Maßstabe find"30), — je nachdem der Besitz nach dem Willen der Mit­ glieder selbst oder der verfaffungsmäßigen Repräsentanten ergriffen wor­ den, — unredlich war. Der Besitz gilt dem Dritten gegenüber als redlich, wenn die Minderzahl der erwerbenden Mitglieder oder Reprä-

*3) Ueber die Entstehungsgeschichte vgl. Materialien S. 127. 221. 226ff.,

Borne­

mann I. S- 487. Ueber den Mitbesitz in dem angegebenen Fall s. oben § 158 Anm. 20. Koch, Besitz S. 68s. Kommentar Note zu § 25 d. T. Gruchot IV. 336f. Heydemann I. 341 f. und die früheren Auflagen dieses Buchs be­ zeichnen § 25 als unverständlich. In den fr. Aust, wird für die Verwerfung des § 25 geltend gemacht, daß dadurch die Selbständigkeit de- Mitbesitzes des Einzelnen beseitigt wird. Die Auffassung der Mitbesitzer zu ideellen Theilen als einer societas und dieser als einer moralischen Einheit sei unbegründet. Diese Ausführungen zeigen, daß nur an den Mitbesitz zu bestimmten ideellen Theilen, über die der Mitbesitzer frei verfügen kann, bezüglich deren er also selbständig dafteht, gedacht ist. Wenn aber anerkannt werden muß, daß der Besitz der durch eine Sozietät verbundener Sozien (auch der Miterben vor getheilter Erbschaft) kein solcher Mitbesitz ist, vielmehr ebenso, wie die Rechtsverfügung derselben in dieser Weise begrenzt ist und also nur so besteht, daß eine gemeinsame Einwirkung mit Ausschließung Anderer, aber auch mit Ausschließung der Einwirkung jedes einzelnen von ihnen auf einen besonderen Besitzantheil stattfindet, so wird man die im § 25 gegebene Lösung der Frage, daß der Befitz an der ganzen Sache als unredlich anzusehen sei, als innerlich begründet anerkennen müssen. Im Ergebniß einverstanden Studien S. 606. Ueber die Entstehung der §§ 24. 25 s. Mater. S. 127. § 26 S. 221.

226

227. 353.

”) Heydemann S. Stellvertreter das dern derjenigen, stellen, kommt eS

345. Oben § 160 Anm. 131. Nicht auf die bona fides der als corpus possessionis erlangenden Mitglieder oder Beamten, son­ die durch ihren Willen den Willen der künstlichen Person dar­ an.

sentanten' unredlich war. Die unredlichm Mitglieder find aber zum Schadenersatz persönlich verpflichtet, und zwar dem Dritten, wenn dieser den Besitz nicht als unredlich ansechten kann, weil die unredlichm Mit­ glieder nicht die Halste der Zahl überschreitm; dm redlichen Mitgliedem, wenn diese die Minderzahl bildeten und deshalb der Besitz der Ge­ meinde von dem Dritten entzogen wird"). Befitzerwerb für die Ge­ meinde durch ihre Vorsteher oder Beamten ist Erwerb durch Stellver­ treter; ihre Unredlichkeit schadet daher nicht der Redlichkeit der Gemeinde, ihre Redlichkeit nutzt aber auch nicht der Unredlichkeit der Gemeinde ”). Diese Bestimmungen find sachgemäß, und bieten der praktischen An­ wendbarkeit keine Schwierigkeit. Unklar dagegm ist der andere Fall behandelt, b. Die Personeneinheit besitzt die Substanz, die einzelnen Mitglieder besitzen die Nutzungen. Die Trennung dieses Falles von dem ersten ist an sich schon unrichtig, und es mußte nothwendig Unklarheit entstehen, wenn man beide verschiedenen Re­ geln unterwersm wollte. Denn auch wenn die Nutzungen einzelnm Mitgliedern der Korporation und Gemeinde zufallen — ein in Deutsch­ land häufig vorkommendes Rechtsverhältniß — so kann dies immer nur so aufgefaßt werden, daß die Gemeinde als solche, als Besitzerin der Substanz die Früchte und Nutzungen derselben zieht und letztere vermöge irgend einer rechtlichm Verbindlichkeit an die einzelnm Gemeindeglieder überläßt. Letztere ziehen nicht die Früchte und daß sie die gezogenen Früchte von der Korporation erhalten, bringt sie nicht in irgend ein Verhältniß des Mitbesitzes weder zur Korporation noch unter einander"). Das A.L.R. verordnet: Die Unredlichkeit des Substanzbesitzes hängt ab von der Unredlichkeit der juristischen Person als solcher, und diese wird, wie vorhin angegeben, sestgestellt. Die Unredlichkeit des Besitzes der Nutzungen wird aus der Unredlichkeit jedes einzelnen Mitgliedes

31) §§ 26—33 d. T- (Ja § 26 bedeutet .unrechtfertig" .unredlich". Mater. S. 350. 353. Studien S- 608. Reskript 6. 29. Dezember 1837 in Jahrb. B. 5 S. 469.) Koch, Bes. S. 73f. Gruchot IV. 337f. Heydemaun I. 343f. Es handelt sich hier von dem Korporationsvermögen, dem patrimonium universitatis, in Städten Kammereivermögen genannt, welche« .zur Bestreitung der Lasten und Ausgaben der Land- nnd Stadtgemeinden bestimmt ist", Deklaration v. 26. Jnli 1847, Gef.S. €>. 327. Hier ist von Mitbesitz nicht die Rede. S. oben $ 158 bei IV. S. 26. Heydemann S. 344 Rote 643. Mater. S. 131 132. 224. 227. 228. 353. Die mala fides superveniens findet auch hier Anwendung. § 27 d. T. 3a) § 34 b. T.

Mater. S- 229 bei Nr. 6.

“) S- die erschöpfende Erörterung bet Koch, Bes. S. 74ff. Die §§35—39 d. T. handeln von den s. g. res universitatis, .von demjenigen Theile de« Vermögen­ einer Gemeinde, dessen Nutzungen den einzelnen Gemeindemitgliedern oder Ein­ wohnern vermöge dieser ihrer Eigenschaft zukommen (da» Gemeindemiwliederver« mögen, in Städten Bürgervermögen genannt)'. Dell. v. 26. Juli 1847. Ges.S. S. 327.

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Die besonderen Privatrechte.

gefolgert"). Es haben also die unredlichen Besitzer ihre Nutzungen dem Dritten herauszugeben oder zu erstatten, die redlichen Besitzer behalten ihre Nutzungen. Daraus würde folgen, datz wenn dem Dritten die Sache mit ihren Nutzungen zurückgegeben werden muß, weil der Substanzbesitz der Gemeinde unredlich ist, nur die unredlichen Nutzungsbefitzer ihre Nutzungen herausgeben und für die Nutzungen der redlichen Mitglieder ihm aufiommen müssen, die redlichen aber dem Dritten zu nichts ver­ pflichtet sein können. Das A.L.R. verläßt hier aber die Konsequenz, und macht auch die redlichen Nutzungsbefitzer auf so hoch, als sie aus den Nutzungen wirklich Vortheil gezogen, dem Dritten in dem Fall verant­ wortlich, wenn die unredlichen ihn nicht entschädigen können"). Die redlichen hasten hiernach subsidiarisch für die unredlichen, obschon jeder Einzelne seinen Antheil an den Nutzungen.besonders besitzt, unter den Nutzungsbesitzern also weder eine Personeneinheit noch auch ein Mitbesitz besieht"). Ist der Substanzbefitz der Gemeinde redlich, so kann sich der Dritte nur an die Nutzungen der unredlichen Mitglieder halten, und er tritt für die künftigen Nutzungen an deren Stelle"). “) § 35 b. X. 3S) § 37 b. X. Suarez sah bie Sacke so an, baß e- sich hier um bie Beseitigung einer Kollision hanbele, bei welcher eS al- billig erscheine, bie Ausnahme von bem Satz, „bafi der bonae fidei possessor bie Nutzungen behalte, zu Gunsten be- Eigenthümer- zu machen, mit dessen Schaben bie Mitglieber ber unreblichen Kommune reicher geworben stab". Mat. S. 228. 335. E- ergiebt sich daraus wenigstens, baß bie Rebaktoreu sich ber juristischen Inkonsequenz bewußt gewesen unb diese au- Gründen ber Billigkeit für bea Eigenthümer verlaffen haben. DaBilligste wäre aber auch hier ba- juristisch Richtiae gewesen, nämlich ben Eigen­ thümer wegen Substanz unb Nutzungen an bie Kommune al- solche zu verweisen, unb ber letzteren zu überlasten, sich den Schaben von ihren unreblichen Mitgliebern einzuforbern. — Die subsibiarische Erstattung-pflicht ber Reblichen ist be­ grenzt durch bie wirNich ihnen zugefallene Bereicherung, b. h. sie müssen bie noch vorhanbenen Früchte herau-geben, bie genoffenen ersetzen; unb wegen ber zufällig verlorenen können sie sich auf tz 266. L 13 berufen; au- bem Wortlaut be- 8 37 b. X. läßt sich nicht folgern, baß sie nur bie noch vorhanbene Bereicherung herauSzugeben haben. Heydemannl. S. 346 Note 648. Stubien S. 609. Borne­ mann I. 241. **) Koch S- 76—78 resümirt bie Abnormitäten bieser Bestimmungen folgenbermaßen: erstlich werbe ein Mitbesitz angenommen, wo keiner vorhanbeu; zweiten- werbe ber Recht-satz vom Fruchterwerb redlicher Besitzer verletzt (§ 189 d. X.); drittenwerbe ber Eigenthümer mit ber Rückforderung ber Substanz und ber Nutzungen an verschiedene Personen gewiesen unb dadurch seine Recht-versolgung wesentlich erschwert, an bie Gemeinde, an bie unreblichen unb endlich in subsidium an bie reblichen Mitglieber ber Gemeinde. Bergl. noch Komm. Note zu § 37. — Da da- Landrecht bie Verbindlichkeit -um Ersatz von Nutzungen im Uebrigen au- dem gemeinrechtlichen Standpunkt der omnis causa anfieht, hat der Herausgeber sich nickt berechtigt gehalten die vorstehenden Ausführungen und die Polemik de- Xextgegen da- Landrecht zu beseitigen, glaubt aber darauf Hinweisen zu sollen, daß die Bestimmungen über da- römische Recht hinan- ihren Grund darin finden, daß die Pflicht, wegen Unredlichkeit außer der an den befferberechtigten herau-zugebenden Sache etwa- andere- zu leisten, einen selbständigen obligation-rechtlichen Charakter hat.

”) §5 38. 39 b. X. Auch hier ist § 39 unklar und in seinen Folgen nicht durch­ dacht. Koch, Komm. Note zu § 39. — Im österr. Ges -B. § 337 ist bestimmt: der Besitz einer Gemeinde wird nach der Redlichkeit oder Unredlichkeit der im

6164.

Dir Klage au» dem befferen «echt zum vefitz«.

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Das bessere Recht zum Besitz macht sich in einem Klagerecht gegen den minder berechtigten Besitzer geltend; die Bedeutung der Redlichkeit oder Unredlichkeit tritt ferner hervor bei der Bemessung des Umfangs der Ansprüche bei der Räumung des Besitzes* *).

§ 164. Die Klage Ms beer befferen Recht zum Besitze. Wie im § 162 erörtert worden, wird das Recht des Besitzes ohne weitere Beachtung seines rechtlichen Urspmngs geschützt gegen Gewalt, listige und heimliche Entziehung und Bertranensbrnch, dieser Schutz wird jedoch nur dem jüngsten Besitz und gegen den Entziehenden selbst ge­ währt'). Bleibt der Besitz aber ungeschützt, wenn er aus andere Weise verloren worden oder weiter übertragen ist? Hier tritt der Grundsatz ein, daß das bessere Recht zum Besitze gegen das schwächere Recht, gegen das Unrecht geschützt werden muß. Das römische Recht giebt dem Usukapionsbefitzer, d. h. dem red­ lichen, titulirten Besitzer, der sich in der Lage befindet, durch Fortsetzung seines Besitzes denselben in Eigenthum zu verwandeln, die actio Publiciana ’). Sie ruhte auf der Fiktion, daß die noch lanfende Ersitzung schon vollendet sei; der praktische Erfolg war, daß der Kläger statt des schwie­ rigen Beweises des Eigenthumserwerbs nur den leichteren Beweis des Usukapionsbefitzes zu führen hatte. Sie schützt also den wirklichen Eigenthümer, dem es nicht möglich ist, sein Eigenthum zu beweisen, indem es für genügend erachtet wird, wenn er seinen Titel und gut­ gläubigen Besitz darthut, aber sie schützt auch ben Nichteigenthümer, welcher gutgläubig aus einem Putativtitel die Sache besitzt'). An die Namen der Mitglieder handelnden Machthaber beurtheilt. Immer müssen jedoch die unredlichen sowohl den redlichen Mitgliedern, al» dem Eigenthümer den Scha­ den ersetzen. *) Der Herausgeber würde vorgezogtn habe», diese Lehre» im Anschluß an die Eigen» thumgklage — unten § 180 — abzuhandeln, hat aber geglaubt auch hier von einer Umftellung Abstand nehmen zu solle».

') Darüber obeo § 162 6. 85 f.

2) Ueber die a. Publiciana vergl. besonder» Deurer in Gerber und Jhering, Jahrb. B. 1 S. 224f. Delbrück, dinglich« Klage §§ 3. 4 €.9—26. Pagenftecher, Lehre vom Eigenthum, in. 193f. Brun» bei Belker und Muther V.4 8f. bei II. Roth II. § 151. Huschle, da» Recht der publicianischea Klage. 1874.

’) Ob die Publiciana zunächst darauf abzielte, de» Eigenthümer zu schützen, wie die fr. Aust mit Delbrück S. 14fg., vgl. auch Bethmann-Hollweg, Livilprozeß 2. B. 1865 S. 309 f., Jeß in Jhering» Zahrb. B. 18 S. 208ff. anssühren, oder ob die Klage zunächst dem Nichteigenthümer al» bonae fidei possessor nützen sollte (vgl. Brun», Jahrb. B. 4 S. 11 fg., Ziebarth, Realexekution S- 274f., auch Dankwardt, Nationalökon. u. Juri»prud., Heft 3 S. 53s.), ist hier nicht naher zu erörtern. Der klar vorliegende Ausgangspunkt de» Prätor» war, wie Delbrück S. 10 richtig bemerkt, jedenfall» die Fiktion der vollendeten Usukapion. Mit Recht sagt Goldschmidt in s. Zeitschr. f. Handel-recht B. 8 S. 238: „Ueberhaupt aber find die Ersitzung, wie die a. Publiciana darin zweischneidig, daß fit zwar den verliehene» Besitz gegen Anfechtung und Entziehung schützen, gleichzeitig

Förster, Preuh. Privatrecht. 4. Luft. IIL

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Usukapion knüpft sie an, weil die Vindikation dm Beweis des Eigen­ thumserwerbs fordert, und die Ersitzung die am leichtesten erweisbare Erwerbsart ist. Aber sie beruht auf einer Unwahrheit, auf der Fiktion, die nicht vollendete Ersitzung sei vollendet, sie ist ein künstliches, ein „er­ fundenes" Institut'), welches nicht aus dem Organismus des Rechts­ systems sich entwickeln läßt. Wenngleich sie das Prinzip des absoluten Eigenthumsbeweises durch einen relativen bricht, und ein Zeugniß dafür giebt, daß jener ost praktisch unausführbar ist, so tritt doch ihre Relati­ vität nur als Ausnahme daneben, sie ist nicht als ein allgemeines Prinzip anerkannt'). Daher bedarf sie der künstlichen Stütze durch jene Fiktion, welche den Zusammenhang mit dem absoluten Beweise Herstellen soll. Anders war die Auffaffung im deutschen Recht'). Der Beweis des Eigenthums war hier nicht ein Beweis des Erwerbs, der seiner Natur nach ein absoluter sein muß, wenn man nicht mit einer Fiktion Hilst, sondern der Beweis des Zustandes, daß man die Sache bisher als Eigenthum besessen7*).* Hier * 4 5 war * nicht sowohl die Frage, ob das Eigen­ thum aus einem juristisch vollgiltigen Erwerbsakt entsprungen, als viel­ mehr ob das Eigenthum in seiner äußeren Erscheinung, in der unange­ fochtenen Beherrschung der Sache bisher vorhanden gewesen, das ent­ scheidende Moment. Der Kläger mußte durch seinen Eid mit Eidhelfern bekräftigen, daß die Sache sein Eigenthum sei, nachdem er bewiesen, daß er dieselbe besessen und wider seinen Willen verloren'). Wie sie er­ worben und ob daraus das Recht des Eigenthums wirklich folge, wurde nicht weiter untersucht. Aber auch der Beklagte konnte, wenn er Um­ stände nachgewiesen, die sein Eigenthum begründeten, dasselbe beschwören. Welche Partei nun den Eid zu leisten habe, d. h. welcher das Beweis-

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jedoch denselben dadurch gefährden, daß ste dem Eigenthümer den Beweis feineEigenthumS und damit die Rechtsverfolgung gegen jeden Dritten, oder doch die letztere erleichtern." 1. 3. 4. J. IV. 6. inventa est a praetore, und zwar weil eS hart und unbillig fei, daß der Klager, der den absoluten Beweis seine- Eigenthum-erwerbs nicht führen kann, einem Beklagten gegenüber unterliegen soll, licet nullum jus habeat. 1. f. pr. ins. D. VII. 6. Deurer S 225. Gajus IV. 36 fingitur rem usucepisse. Delbrück S. 10. 11, wo auch Wächter- und Jhering- Verbuche, die Fiktion leidlich zu machen, als unzureichend nachgewiefeu find. Ueber den Fall, wenn schon jetzt klar ist, daß die Usukapion nicht vollendet werden könne (mala fides superveniens), vgl. Windscheid § 199 Anm. 8. Der Charakter de- Relativen spricht fich deutlich au- in 1. ult. D. VI. 2 seid ut is, quia bona fide emit, potius rem habeat. Auch bei den Römern zeigte fich übrigens schon eine Neigung, die in der publiciana au-gedrückte Relativität mehr auszudehnen, indem gewissen Beklagten gegenüber vom Titel abgesehen wurde, z. B. 1. 8. D. VI. 2 (wenn der Preis nicht gezahlt worden, so konnte die usucapio pro emtore eigentlich nicht beginnen), bei der a. metus causa, bei der a. de vi. Pagenftecher S. 224f. Delbrück $§ 5—14 S. 26-80. Brun- a. a. O. S. 21fg. Planck, in der Zeitschr. f. deutsche- Recht B- 10 S. 271. Homeyer, Richtsteig S. 449. Delbrück S. 71. 93. Z iebarth S. 293fg. Brun- a. a. O. S. 32.

§ 164. Dir Älaflt au« dem brffrrru Recht zum Brfitzc.

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recht gebühre, mußte der Richter auf Grund der thatsächlichen Umstände erkennen, aus welchen das stärkere Recht, die größere Wahrscheinlichkeit für die eine oder andere Partei folgte. Damit war der Beweis des Rechts an der Sache grundsätzlich ein relativer: für wen aus den Umständen das bessere Recht sich ergab, der war näher zum Beweise, d. h. zum Eide. Was aber als das bessere Recht angesehen worden, läßt sich all­ gemein nicht bestimmen'). Es ist von Delbrück behauptet worden, das deutsche Recht habe den Konflict zwischen einem ehemaligen und einem gegenwärtigen Besitzer dadurch geschlichtet, daß der ehemalige dem gegen« wärtigen vorgezogen worden, und aus tiefen Satz ist die Annahme einer Klage aus älterem Besitz gegründet worden, welche in der späteren Rechts­ entwickelung zwar vielfach verkannt, wordm, aber trotzdem nie ganz habe verdrängt werden können, und werth sei, im heutigen praktischen Recht als „dingliche Klage des deutschen Rechts" wieder aufs Neue ins Leben gerufen zu werden *°). Aber daß der ältere Besitz als solcher ein stärkerer sei, ist weder aus den Quellen erweislich"), noch auch der Natur der *) Bergt, hierüber die Ausführungen von Brun- a. a. O. S. 22fg. 10) Delbrück, dingliche Klage de- deutschen Recht-. 1867. S. 37. 40fg. (Bergt, auch den vorangegangenen Aufsatz desselben Berf. in der Zeitschr. f. deutsche- R. V. 14 und Nachträge dazu bei Jhering B. 10 S. 110.) Diese interessante Schrift hat in der juristischen Literatur eine ziemlich lebhafte Bewegung veranlaßt, die sich meist ablehneud gegen ihre Resultate verhält. S- Maaßen in Beller und Muther, Jahrb. B. 2 S. 443. Brun- das. B. 4 S. lf. Sinteni- in den Blättern f. Rechtspflege in Thüringen und Anhalt. D. 5 S. 182 f. und Civil­ recht, 2. A. I. 470 f. Note 24. S. 531 Note 2. Bluntschli in der kritischen Ueberschau B. 6 S. 189. Pagenftecher, röm. Lehre vom Eigenthum III. 207f. 222f. Kuntze, in Hotzschuher 3. A. B. 2 S. 50 und Vorrede zu B. 3. Wind­ scheid, Pand. I. § 162 Note 8. Rudorfs zu Puchta- Bortes. I. § 133 und zur 7. A. von Savigny'- Bchtz, Zusätze 175. 183. Andererseits im Wesentlichen beiftimmend, Gruchot V. e. 495f. an mehreren Stellen und besonder- Ziebarth, Realexek und Obtig. S. 257f.; Beweise für die Existenz eine- solchen deutschrechtlichen Klagerechts beibringend Rüttimann in der Zeitschr. s. schweize­ rische- R. B. 8 S. lf. und Frieblieb, Abhandl. au- dem schle-wig-holstein. R. 1864. Nr. 1, also von den äußersten Marken deutscher Nationalität. Vgl. auch Meischeider, Besitz S. 127f. — Heimbach hat im Recht-lexikon D. 13 S. 208 vorgezogen, die Delbrück'sche Schrift abzuschreiben. Bom deutschrechtlichen Standpunft vgl. Bluntschli S. 223, Stobbe II. §§ 73. 77. ") Die Hauptstellen, auf welche Delbrück seine Theorie von der Klage au- älterem Besitz baut, ist c. 9. licet causam X. II. 19 (S. 117fg.). Da- c. licet causam ist in dem Aussatz von Maaßen S. 457f. und Brun- S. 60. 70 a. E. 74. 96 bei Nr. 1 6.103b und dessen Besitz S. 182 abweichend interpretirt worden. Die Differenz besteht darin: Delbrück fleht in dem c. die Ent­ scheidung auf eine petitorische Klage auf Grund de- nachgewiesenen älteren Besitze-. Ihm tritt Ziebarth S. 291 bei, obwohl er die Stelle nicht für llar beweisend hält. Maaßen und Brun- behaupten, in der Stelle sei nur von dem possessorium (ordinarium) die Rede und die Entscheidung beruhe nicht auf älterem, sondern auf nachgewiesenem längeren Besitz, auf den Titel aber sei nur zurückgegangen, weil eine Kollision -wischen sich widersprechenden Zeugenaus­ sagen habe entschieden werden müssen. E- muß der letzteren Auslegung der Vor­ zug gegeben werden. Delbrück stützt sich besonder- auf die Worte de jure ad se spectare und maxime cum justum titulum non ostendant, um den petito­ rischen Charafter zu erweisen. Aber die ersteren Worte find nur al- Parteibe­ hauptung in dem c. referirt und können auch nur die Bedeutung haben, daß da-

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Zweite- Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Sache angemessen, vielmehr muß diese auf einen Dorzug des jüngeren Besitzes hinführen, vorausgesetzt natürlich, daß dieser nicht aus besonderen Umständen, z. B. wegen der Fehlerhaftigkeit seiner Entstehung, wegen Un­ redlichkeit als der schwächere erscheint"). Wie dem aber sein möge, — durch die Kirche ihre Legitimtation zur Klage hat illustrireu wollen; die letzteren deuten durch da- maxime darauf hiu, daß in dem justus titulus nicht da- ent­ scheidende, sondern nur ein unterstützende- Moment gefunden werden sollte; efehlt auch in der ganzen Stelle eine Angabe, welchen titulus die Kirche für sich in Anspruch genommen hat, und nicht- weift darauf hin, daß der Titel ein Ge­ genstand der Prozeßinftruktion gewesen, wie er e- bei der petitorischen Klage doch hätte sein müssen. Dagegen sprechen aber sehr entschieden die Hinweisungen auf da- interd. ü. ferner die Worte possessorium judicium, quo tantummodo actum est, sowie, daß der ganze Beweis sich nur auf die Ausübung von Besitz­ handlungen erstreckte, besonder- aber der possessorische Klageantrag: a vi turbativa s. inquietiva super praemissis commun. Favent. prohiberi und die eben­ falls possessorische Sentenz: prohibentes, ut neque per se, neque per alios super bis praesumat, ecclesiam molestare. Endlich ist auch nicht der ältere Besitz der Kirche al- solcher entscheidend gewesen, sondern sie hat gewonnen, weil sie Besttzhandlungen seit 60 Jahren, die Stadt nur seit 50 Jahren nachgewiesen. Daß aber beide Theile zu gleicher Zeit Besttzhandlungen vorgenommen, kann hier nicht auffällig sein, weil e- sich um einen Recht-besitz, nicht um einen Sachenbesitz gehandelt hat. Die ganze Entscheidung ist ein ängstliche- Abwägen zwischen zahl­ reichen gegenüberstehendeu Zeugenaussagen, und daß dabei außer der Prüfung de- Gewicht- der einzelnen Zeugen auch noch eine- justus titulus Erwähnung geschieht, da- könnte auch noch heute einem Gericht in einem possessorischen Pro­ zesse paffiren. Die Stelle könnte für Delbrück'- Ansicht nur dann einen unbe­ streitbar gesetzlichen Anhalt (S. 121) bieten, wenn anderweitig erwiesen wäre, daß schon damals (1207) da- interd. U. P., al- possessorium ordinarium einen petitorischen Charakter gehabt habe; au- ihr selbst aber kann die- nicht deduzirt werden. — Reben die Klage au- älterem Besitz stellt Delbrück (S. 259 a. E.) als Art derselben Gattung eine Klage au- Verlust wider Willen, und will diese an C. C. C. Art. 208 anknüpfeu (S. 206f. 260). Mit ihm hält Ziebarth S. 279. 297 die Stelle für beweisend; auch dagegen hat sich Brun- erklärt a. a. O. S. 80 fg. E- ist aber richtig, daß in Art. 208 von der Livilklage deBestohlenen die Rede ist; der Kläger hat sein Eigenthum genugsam bewiesen (wie, ist nicht gesagt) , aber er hat nicht den Verlust wider Willen (daß ihm die Sache gestohlen) beweisen können, ebenso wenig habe der Beklagte den Titel seine- Er­ werb- vom Kläger her erwiesen, deshalb soll dem Kläger der Eid über die That­ sache de- Diebstahl- anvertrant werden. Dann erhält er sein wider Willen ver­ lorene- Eigenthum zurück. Da- ist also die Klage de- Eigenthümer- auVerlust wider Willen. Ob der Beklagte der dritte, redliche Besitzer der gestohlenen Sache ist, geht au» der Stelle direkt nicht hervor. E- scheinen dieser Annahme sogar die Worte „ton dem Neger bracht" zn widersprechen. Delbrück (S. 211) will wegen de» schwankenden damaligen Sprachgebrauchs auf da» Wort eygenschafft kein Gewicht legen; e- könne darunter auch Besitz verstanden werden. Allein da- Wort steht doch einmal in der Stelle. Daß dem Kläger neben dem Beweis de- Eigenthum» noch der der Entwendung abverlangt wird, erklärt sich einmal au- der relativen Natur de- deutschen Eigenthum-beweise-, sodann doch aber auch au- der Regel Hand wahre Hand, wenn dieselbe auch vielleicht damals nicht mehr gemeinrechtlich gegolten hat. Die Stelle entspricht dem Bamberger Stadtrecht XIII. 110 und der deutschen Bindikation, und ist insofern für dgpreußische Recht interessant, weil sich die Gestalt, die im A.L.R. die publiciana erhalten, daran anknüpfen läßt: Klage an- Verlust wider Willen. §§ 1 2. I. 15. § 184. I. 7 A.L.R. Delbrück S. 257. Dagegen kennt da- preußische Recht, wie weiter in diesem § gezeigt wird, nicht die Klage au- älterem Besitz. ''0 Die Behauptung, daß der ältere Besitz besser sei al- der jüngere, erscheint offen­ bar al- die schwächste Seite in Delbrück'- Argumentation (vergl. S. 274fg.). Gegen ihn Brun- S. 5—8. Pagenstecher in. 223. Ziebarth S. 263. 269,

§ 164.

Die Klage ea» dem besseren Recht zum Besttz«.

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es darf hier nicht tiefer in diese Frage eingedrungen Werben "). — Eins ist aus dem älteren deutschm Recht in das heutige gemeine und insbe­ sondere in das preußische Recht übergegangen: die im römischen Recht nur als positive Ausnahme in der Publiciana erscheinende, an die Fiktion der Usukapion gebundene Relativität ist ein selbständiges, von dieser Fiktion befreites Moment für dm Schutz des Rechts zum Besitze gewor­ den. Der relativ bester berechtigte Besitzer hat, ohne Rücksicht darauf, ob und wie lange er sich in der Ersitzung befinde, eine Klage auf Wieder­ gabe der Sache gegen Jeden, der schwächer berechtigt ist"). Mag es auch streitig sein, ob dieser Grundsatz in der Praxis des gemeinen Rechts herrscht, oder ob hier das ältere römische Recht bewahrt geblie­ ben "), — im preußischen ist er unzweifelhaft anerkannt: „Gegen den, welcher den Besitz einer Sache oder eines Rechts weder durch Gewalt, noch heimlich, mit List, oder bloß bittweise überkommen hat, (d. h. also gegen den fehlerfreien Besitzer) kann der vorige Besitzer auf Wiederher­ stellung des Besitzes nur in sofern mit Erfolg Nagen, als er ein besseres Recht zum Besitze nachzuweisen hat""). Die Klage ist eine dingliche, man kann sie eine erweiterte Publiciana nennen, oder als dingliche Klage des deutschen Rechts bezeichnen"), — sie beruht aber

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welcher den Satz: der altere Besttz geht dem jüngeren vor, durch den andern er­ setzt: der redliche Besttz geht dem unredlichen vor, wa- freilich unbestreitbar ist (§ 178. I. 7 A.L.R.). Eine solche -läge verlangt aber nicht bloß den Nachweis de- älteren Besitzes des Klager-, sondern auch den Nachweis der Unredlichkeit deBeklagten. — Zu bemerken tst noch, daß Delbrück S. 33 und 71 ausdrücklich da- Eigenthum al- Fundament seiner dinglichen Klage de- deutschen Recht­ betont, während er S. 276 den ehemaligen Besttz al- solchen al- Fundament an­ nimmt, worin ein Widerspruch liegt, der stch aber wohl dadurch beseitigt, daß, wie S. 277 gesagt ist, die Klage ihren inneren Motiven nach au- vermuthetem Eigenthum, ihrer juristischen Konstruktion nach au- ehemaligem Besttz entspringt. Hierher gehören die Untersuchungen, wie stch die Grundsätze de- deutschen und römischen Recht- über die Bindikation mischten (Delbrück S. 84 fg. 92 fg. Brun- S. 30f.), wie die schon von den Gloffatoren, namentlich Placentinuaufgestellten Präsumtionen einwirkten (Brun- 6. 53fg.), B die Präsumtion vom Besttz auf da- Eigenthum. Gloffe in vacuam zu 1. 12 C. de probat. Del­ brück S. 184 § 32. Brun- S. 32. 56, ferner die Präsumtion vom ältern Besttz auf die Fehlerhaftigkeit de- jetzigen. Das. S. 57f. 72. 88. Delbrück S. 114. Delbrück S. 73f. 80fg. — Zur Lehre von der Besttzrecht-klage (a. public.) de- preuß. R. Koch, in der pr. Anw.-Z. 1864 S. 387f. 393f. v. Brünneck, über die Kolliston mehrerer vollständiger redlicher Defitzer und die actio public. nach preuß. AL.R. bei Gruchot B. 11 S. 840fg. v. Glasenapp bei Gruchot D- 24 S. 266. Dernburg 1. $ 249. Die Schriftsteller über römische- R. halten noch fest daran, daß der relative Eigenthum-bewei- nur durch Anlehnung an fingirte Usukapion geführt werden kann, daß also die röm. publiciana unverändert geblieben sei. Dgl. oben Anm. 4 am Ende. § 161 d. T. Auch die Klage au- dem vitiö- gestörten Besttz wurde, wenn sie nicht al- possessorium summariissimum angestellt war, nach § 27 I. 5 A G.O. im Sinne der Instruktion-maxime de- alten preußischen Pro-este- die Grundlage eine- Rechtsstreit-, in welchem endgiltig zu befinden war, welcher von beiden Theilen bester berechtigt war zu besitzen. Bgl. oben S. 86. Ihre geschichtliche Entwickelung zeigt, daß dem int. ü. P. (dem possessorium ordinarium) erweiterte rekuperatorische Wirkung gegen Dritte selbst gutgläubige

Awritt« Buch

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Di« besonder«» Privatrechtt.

nicht aus dem älteren Besitz als dem an sich besseren, sondern darauf, daß der vorige Besitzer (der Kläger) ein besseres Recht zum Besitze ge­ habt hat, und daß ein solches schon darin wenigstens provisorisch ge­ funden wird, daß er den Besitz wider Willen verloren hat"). Das Relative, was im Begriff des bessern Rechts liegt, erzeugt eine Stufenreihe, die sich endlich in der Absolutheit des Eigenthums abschlicht. Diese Stusenreihe ist im A.L.R. in folgender Weise aufgestellt: Zunächst weicht der unredliche Besitzer immer dem redlichen"). Hier kommt es nicht ans dm Titel des Besitzes, sondem nur auf das Bewußt­ sein, auf das Vorhandensein des guten Glaubens an. Es geht also der objektiv unrechtmäßige, aber redliche Besitz dem unredlichen vor. Sodann, überall die Redlichkeit vorausgesetzt"): das Recht des JnhaBesitzer beigelegt wurde. Dabei hat offenbar die große Ausdehnung der Spolien­ klage mitgewirtt. Schon durch P. Innocenz III. und Ä. Friedrich II. wurde die Mage gegen Dritte gegeben, Delbrück S. 156fg. Brun- a. a. O. S. 33; dies ist spater beibehalten worden. Das. S-68f. Damit konnte leicht das Klage­ recht aus einem poffefforische» in ein petitorische- übergehen, und die Unterschei­ dung de- poss. ordin. von der a. publiciana an Umfang und Bestimmtheit ver­ lieren. Vieles blieb in diesem Umwandlung-prozeß freilich unklar und schwankend. Daß die Angabe de- Titels pro coloranda possessione gefordert wurde, daß petitorische Einreden (exe. dominii, Einrede des Titels) bald zugelaffen, bald ver­ worfen wurden, zeigt eben nur da- Schwanken. Delbrück und Brun- gehen in ihren Ansichten hier ganz auseinander. Ersterer (s. bes. § 21. §§22. 24. 25. 31. 34. 53, wo da- Resultat mitgetheilt wird) behauptet, die Entwickelung sei ein Ueberganq de- poss. ordin. in da- Petitorium gewesen, und die- müsse auch jetzt festgehalten werden. Letzterer 6. 63fg. Abschn. VII. S. 85, Abschn. X. namentl. S. 88f. über da- 17. Jahrh. S. 95fg. führt au-, daß trotz der Wirkung gegen Dritte da- poss. ordin. da- interd. ü. P. geblieben, diese- nur erweitert worden sei, und daß der poffefforische Eharakter auch für da- heutige Recht gelte, trotz der Zulaffung gegen Dritte, aber mit Abweisung aller petitorischen Einreden. Ziebarth S- 270f. tritt auf Delbrück'- Seite für den petitorischen Eharakter der Klage (s. auch daselbst S. 284. 290). Gewiß aber hat jene Entwicklung im A.L.R. ihren Abschluß dahin erhalten, daß da- poss. ordinarium verschwunden und die rekuperatorische, gegen Dritte gerichtete Klage einen petitorischen Charakter em­ pfangen hat. Sie ist eine Klage an- dem besseren Recht zum Besitze. E- ist unrichtig, die Klage au- § 161 al- poffefforische auszusaffen, jedenfalls fand auf sie § 27 I. 5 AGO. Anwendung. Oben § 162 Anm. 22. Eine erweiterte publi­ ciana ist sie insofern, al- nicht mehr, wie nach R. R. der usukapion-fähige Titel verlangt wird, sich ihrer auch der Inhaber und der unvollständige Besitzer bedienen kann. Koch, Komm. Note zu 5 161 a. E. Franklin bei Gruchot V. 22. Heydemann I. 386f. R- Koch a. a. O. I8) S. unten bei Note 29.

R. Koch a. a. O. S. 394 Sp. 1.

,9) § 178 d. T- Dgl. auch § 25 1.10. §5 1. 19. Der Kläger hat die Unredlichkeit des Beklagten nachzuweisen, dieser Nachweis ist Gegenbeweis gegen die Vermuthung der Redlichkeit de- Beklagten. Vgl. Wächter, die bona fides ö. 44. Der Beweigeht auf Kenntniß von dem befferen Rechte. Der Umstand, daß da- Gesetz sowohl für Rechtmäßigkeit, al- auch für Redlichkeit präsumiren läßt, darf nicht zu dem Schluß führen, daß ein rechtmäßiger Besitz dennoch unredlich sein könnte, sondern hat die Bedeutung, daß auch, wenn die Vermuthung der Rechtmäßigkeit widerlegt werden kann, der erwiesen unrechtmäßige Besitz präsumtiv immer noch al- redlich anzusehen ist. Die letztere Vermuthung wird aber durch die stärkere Vermuthung der Freiheit der Personen und de- Eigenthum» überwunden. §§ 179—183. Davon da- Nähere bei der Negatorienklage.

20) § 177 d. T.

$ 164.

Sk Klage «ne dem besseren Recht znm Besitze.

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bers, der für sich nichts geltend zu machen hat, als daß er den Ge­ wahrsam der Sache gehabt und daß die Sache diesem Gewahrsam ent­ kommen ist, erscheint zwar schwächer als das Recht eines Jeden, der eine Befugniß zum Besitz nachweisen kann, er ist aber stärker als Jeder, der ohne allen Rechtsgrund") die Sache in Gewahrsam hat. Der In­ haber kann sie von einem Solchen zurückfordem"). Er weicht dagegen als Beklagter immer demjenigen, von welchem er die Sache in Gewahr­ sam erhalten, und tocnn er dies nicht weiß, demjenigen, der sich gegen ihn als letzten zum Besitz befugten Besitzer legitimirt"). Bei zweifel­ haft gebliebener Legitimation kann er sich durch Hinterlegung der Sache befreien"). Delbrück meint"): was vom Inhaber gilt, soll auch wohl gewiß vom wahren Besitzer gelten, der vorige Besitzer kann daher die Sache von demjenigen zurückfordern, der sie ohne allen Rechtsgrund in Besitz hat. Das ist gewiß richtig, aber es folgt daraus nicht, daß des Beklagten jüngerer Besitz als solcher der schlechtere ist, vielmehr muß dieser jüngere Besitz ohne allen Rechtsgrund sein, oder der Kläger „muß sein besseres Recht zum Besitze nachweisen""). Es ist nicht richtig, daß der Kläger genug gethan hat, wenn er beweist, daß er die Sache be­ sessen hat"), denn nur dem Beklagten als gegenwärtigem Besitzer steht *21) Die früheren Auflagen bemerken hierzu: d. h. fehlerhaft oder eigenmächtig ergriffen. Brun-, Jahrb. B. 4 S. 100. Ziebarth S- 261. Vgl. hierzu Anm. 22.

-’2) §§ 162. 163 d. T. Die früheren Ausgaben wollen diese Bestimmungen nur von demjenigen Inhaber verstehen, den § 2 d. T. definirt, der für einen Andern besitzen will. Dazu nöthigt der Wortlaut in keiner Weise. Gerade § 163 enthält vielmehr nach der Auffaffung de- Herausgeber- den eigentlichen nachher näher ausgeführten prinzipiellen Ausdruck für da- der actio Publiciana entsprechende Rechtsmittel de- preußischen Recht-, vgl. Anm. 32. Dem Satz, daß Jemand, der für einen Andern detinirt, die Sache von demjenigen zurückfordern kann, der sie ohne Recht-grund besitzt, würde eine praktische Bedeutung nicht beigemeffen wer­ den können, denn dem Beklagten steht ja immer die Vermuthung der Rechtmäßigkeit seine- Besitze- zur Seite, und diese Vermuthung könnte, wenn man von dem Folgenden abfieht und namentlich die in Anm. 32 dargelegte Auffaffung de- § 163 d. T. nicht theilt, direkt nur durch den Nachweis de- eigenen wirklichen Recht­ oder de- Recht- dessen, für den der Kläger detinirte, erbracht werden. Deshalb gelangte auch F. in der vorangehenden Anm. dazu, als einen, der ohne allen Recht-grund besitzt, den zu bezeichnen, der den Besitz fehlerhaft ergriffen hat. Gegen diesen aber wird der Besitz, beziehungsweise der Gewahrsam geschützt (s. oben § 162), nicht da- bessere Recht zum Besitz. Gin technischer Begriff „Mofitr Inhaber" kann au- - 2 d. L. nicht entnommen werden, vgl. übrigenKoch, Besitz S. 297. *->3) §§ 163. 164. 167 d. T. Seinem Autor kann er die Sache zurückgeben, selbst wenn derselbe widerrechtlich den Besitz der Sache erlangt hat. Gruchot V. 498. Die § 140 d. T. § 60. 1. 9. §§ 69. 70. I. 14 beziehen sich auf die Intervention de- beffer Berechtigten.

") § 168 d. T.

») A- a. O. S. 233f. ’•) § 161 d. T.

Strieth. B. 8 S. 8.

a7) Wie Delbrück S. 235 behauptet. Auch § 162 setzt mit den Worten „seiner Ge­ wahrsam entkommene Sache" einen wider den Willen de- Inhaber- verlorenen Ge-

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Zweite- Vach.

Die besonderen Privatrechte.

die Vermuthung der Rechtmäßigkeit zur Seite"), und er kann daher abwarten, daß ihm sein schwächeres Recht dargethan werde. Zur Wider­ legung jener Vermuthung genügt aber, 1. wenn Kläger beweist, daß er den Befitz fehlerhaft oder doch ohne seinen Willen verloren hat"). Wmn Kläger diesen Beweis führt, gilt der Befitz des Beklagten als der schwächere, bis Beklagter den Rechtsgrund seines Besitzes darlegt"), wahrsam voraus. Die fr. Ausgaben, welche § 162 nicht so verstehen, führen au-, bei dem Inhaber in fremdem Namen bedürfe e- keine- Nachweise- des Verlusts wider Willen, weil fich dieser vou selbst verstehe. Der Besttzer könne freiwillig seinen Besitz au einen Andern übertragen; der Inhaber nach tz 2 d. T. könne aber den Gewahrsam an einen Andern nur wider seinen Willen verlieren, weil er für den Autor detinire und darin allein seine Pflicht und sein Recht liege. Nach Ansicht de- Herausgeber- folgt hieraus nur, daß der Inhaber in fremdem Namen au- freiem Willen den Gewahrsam nie aufgeben sollte, eine thatsächliche Unmöglichkeit aber folgt darau- nicht. Da- Verhältniß der §§ 161. 162 zu ein­ ander ist die-: daß der frühere Besitzer und der frühere Inhaber die Klage auVerlust wider Willen in gleicher Weise erhalte» haben, aber keineswegs haben Beide eine Klage bloß au- früherem Besitz oder früherem Gewahrsam. Zum Verstäudniß beider §§ gehören §§ 1. 2. 34 I. 15. -b) Delbrück meint S. 235, daß die Dermuthuna au- § 179 d. T. für beide, für den ehemaligen und jetzigen Besitzer, mithin für keinen spreche. Da- ist gewiß unrichtig ; der ehemalige Besitzer ist eben nicht mehr Besitzer und kann sich bei der Rückforderung-klage nicht auf - 179 d. T. berufen, er hat nur noch möglicher Weise ein Recht zum Besitze, wenn er den Besitz fehlerhaft oder wider seinen Willen verloren hat. S. auch Ziebarth S. 268. Savigny, Oblig.-R. B. 2 S. 157. v. Glasenapp bei Gruchot B. 24 S. 267. Hieraus folgt aber nicht, daß das Gesetz in § 34. I. 15, wo ein Beweis de- Kläger- erfordert wird, daß die Sache seinem «rechtmäßigen" Besitz ohne seinen Willen entnommen sei, einen besonderen Beweis der Rechtmäßigkeit erbringen müßte. So lange Jemand Besitzer ist, steht ihm die Vermuthung der Rechtmäßigkeit zur Seite, also ist jeder Verlust de- Besitze- ohne Willen der Verlust eine- präsumptiv rechtmäßigen Besitze-, v. Glasenapp bei Gruchot B. 24 S. 274, der da- Gegentheil lehrt, fügt doch hinzu, daß, wenn der Beklagte seinen Titel uicht angiebt, der Kläger ohne Dar­ legung seine- Titel- obsiegt, Kläger hat also in diesem Fall die Rechtmäßigkeit nicht besonders zu beweisen. A. M. v. Brünneck a. a. O. S. 857.

§ 184 d. T. (fehlerhaft).

§§ 1. 2. 34. I. 15 (wider Willen).

30) § 184 d. T. §§ 33. 34. 37. 1.15. Savigny, Oblig.-R. B. 2 S. 161 fg. Die Dogmengeschichte der Einrede de- Titel- s. bei Delbrück S. 260fg. E- ist als zwetfelhast erachtet, ob der Beklagte seinen Titel nur anzugeben brauche, so daß die Widerlegung seiner rechtlichen Wirksamkeit dem Gegenbeweis de- Klägers zu­ fiele, oder ob der Bellagte seinen Titel beweisen muß. Brun- im Jahrb. S. 104. 108 behauptet erstere-, Delbrück S. 237 in Uebereinstimmung mit der preuß. Praxi- letztere-. Striethorst B. 11 S. 207c. (wo e- § 37. I. 15 heißen muß). Nach den Mater. S. 293. 294. 537 scheint zunächst nur eine „bestimmte Angabe auctoris“ gemeint zu sein, mit Rücksicht auf den jetzigen § 586. I. 9. Savigny, Oblig.-R. n. 162 verlangt bescheinigte Angabe. Im Prozeß muß aber nach allgemeinen Grundsätzen der Excipient seine thatsächliche Behauptung beweisen. Der Ausdruck 0) 58 83—85 d. T. Durch §§ 1. 4. 6. 7 btt Edikt» v. 9. Okt. 1807 und § 4 de» Edikt« v. 14. Sept. 1811. ") §§60—64 d. T Durch da- Edikt v. 14. Sept. 1811. Gesetzreviston XIII. 55. Heydemaun S. 415. A. M. Koch, Pr.-R. I. S. 424 Rote 6. Komm. Rote zu § 64 d. T.

,2) Ges. betr. die Verwaltung der deu Gemeinden uud öffentlichen Anstalten gehörigen Holzungen in den Provinzen Preußen, Brandenburg, Pommern, Posen, Schlesien und Sachsen vom 14. August 1876 (G S. S. 373). Ges. über gemeinschaftliche Holzungen v. 14. März 1881 (G.S. S. 261). vergl. für Westphalen Ber. vom 24. Dezember 1816. 13) Ges. betr. Schutzwalduugeu und Waldgenoffenschasten vom 6. Juli 1875 (G.S. S. 416).

i*) Gel. v. 6. Juli 1875. §§ 23-39. ") Früher Ges. über Beuutzuug der Privatflüffe v. 28. Febr. 1843. §§56 —59 in Verb, mit Ges. v. 23. Januar 1846, jetzt Ges. betr. die Bildung von Waffergenoffenschasten v. 1. April 1879 (G S. S. 297). §§ 65 ff.

J6) Ges. über da- Deichwesen v. 28. Januar 1848 (G.S. S. 54).

Zweite« Buch.

188

Die besonderen Privatrechte.

und wenige Vorschriften, die sich auf Wasserleitungen und Stofferbauten an öffentlichen Flüssen beziehen. In das Detail der Bauvorschriften kann

hier nicht eingegangen werden").

Hervorzuheben ist indessen, daß in

Städten und ländlichen Orsschasten von dem Gemeindevorstand unter Zu­ stimmung der Ortspolizeibehörde Baufluchtlinien festgesetzt, auch unter

Genehmigung des Bezirksraths beziehungsweise der Bezirksregierung Orts­

statuten erlassen werden können, welche die Zulässigkeit der Bebauung ein­ schränken").

Im Uebrigen müssen folgende Bemerkungen genügen.

1. Wenn der Eigenthümer zur Gefährdung des Publikums sein an Straßen oder Plätze einer Stadt stoßendes Gebäude verfallen läßt, so ist die

Polizeibehörde äußersten Falls berechtigt, den gerichtlichen Verkauf des Gebäudes unter der Verpflichtung seiner Herstellung zu beantragen,

welcher in den Formen der nothwendigen Subhastation erfolgt"). — 2. Jeder Hauseigenthümer hat die Pflicht, den Bürgersteig, d. h. den

Raum

zwischen dem städtischen Gebäude und dem Straßendamm, im

Straßenpflaster zu unterhalten,

kann ihn aber dafür auch unter der

Voraussetzung benutzen, daß dadurch keine Verengung, Verunstaltung

oder Verunreinigung der Passage verursacht wird'"). — 3. Der Eigen­ thümer des an einem öffentlichen (schiffbaren) Flusse gelegenen Grundstücks

muß den Schiffern den Leinpfad gestatten"). — 4. Der Eigenthümer

einer Wassermühle oder einer sonstigen Stauungsanlage muß sich gefallen lassen, daß ihm die Höhe des Wafferstandes durch einen Merkpfahl zu­

gemessen wird"). —

5. Ueber Zertheilungen

der Grundstücke

") I. 8. §§ 35-82.

") Ges. bett, dir Anlegung und Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und ländl. Ortsch. v. 2. Juli 1875 (S S. S. 561). § 13 dr« Gesetze- begrenzt dir Fälle, in denen der beschränkte Eigenthümer Entschädigung verlangen kann. Außerhalb der Ortschaften ist ferner die polizeiliche Ertheilung der Bauerlaubniß von vorgängiger Genehmigung der Anlegung einer neuen Fenerftelle durch die zuständige Behörde (Krei«au«schuß) abhängig, wenn die Feuerstelle innerhalb 75 Meter von einer 100 Hektare großen Waldung angelegt werden soll. Feld« und Forstpolizeigesetz v. 1. April 1880. §§ 47—52. In den östlichen Provinzen darf endlich ein Grundstück außerhalb einer im Zusammenhang gebauten Ortschaft nicht ohne besondere Genehmigung mit Wohnhäusern besetzt oder gar al« Kolonie eingerichtet werden. Ges. v. 25. August 1876 (G.S. S. 485). §§ 12 ff. ") 85 40-59 d. T Subh.Ordo. v. 15. März 1869. 8 5 Abs. 1. «gl. Entwurf von 1882 § 177 Z. 4, £184. «och, Pr..R. I. S- 424 Rote 5. »ruchot IV. 130. Der nothwendigen Subhastation muß eine polizeiliche Aufforderung zur Wieder­ herstellung de« Gebäude« »oraogehen, Strieth. B. 8 S. 358, aber nicht eine Klage und Derurtheilung. Koch, Komm. Rote zu § 40. :°) §§ 81. 78 d. T- Heydemann S. 415. Gegen die Annahme gesetzlicher Unter­ haltung-pflicht: Hinschiu« bei Lehrend Zettschr. B- 5 S. 282. «gl. Entsch. B.62S. 36. B. 67 6.54. B. 68 S. 112, Strieth. B. 97 S. 299. Ueber den Begriff de« Bürgersteig« s. Entsch. B. 62 S. 373. Strieth. B. 77 S-142. Lon einem solchen kann nur in Städten, nicht in Dörfern die Rede sein. R.G. bei Gruchot B.24 S.505. -') 8 98 d. T. 8 57. II. 15. Entsch. B. 17 S. 374. M) Ges. v. 15. Novbr. 1811. §§ I fg.

«gl. oben § 170 Anm. 12.

§ 171.

Gesetzliche Begrenzungen de- Eigenthum-recht-.

189

schweigt daS A.L.R. Beengende Bestimmungen waren aber in provin­ zialrechtlicher Geltung. Durch das Edikt v. 9. October 1807 § IV., durch das Edikt v. 14. September 1811 § 1 und durch die Berfaffnngsurkunde vom 31. Januar 1850 Art. 42 ist die Theilbarkeit des Grund­ eigenthums grundsätzlich ausgesprochen, namentlich hat das letztere Gesetz die durch das Gesetz vom 3. Januar 1845 wieder eingeführten Beschrän­ kungen dieser Befugniffe beseitigt. Aber bei der Bestimmung der Berfaffungsurkunde ist es nicht geblieben. Es ist jedoch nicht erforderlich, die Jrrgänge der neueren Gesetze") hier darzulegen, da das neueste Gesetz die Hemmnisse, welche durch erschwerte Vertragsform den Parcellirungen entgegengestellt worden waren, wieder beseitigt hat"). — 6. Das neuere Recht hat noch eine gesetzliche Einschränkung des Eigenthums im Interesse des gemeinen Wohls aufgestellt. Durch das Gesetz vom 31. Oktober 1848 ist das Jagdrecht auf ftemdem Grund und Boden als selbständiges dingliches Recht aufgehoben. Der Eigenthümer des Grundstücks ist nunmehr der allein Jagdberechtigte; das Jagdrecht ist in das Eigenthum zurückgefallen, letzteres hat sich nach dieser Richtung konsolidirt"). Aber das Gesetz vom 7. März 1850 hat die Ausübung der jedem Gmndbefitzer auf seinem Grund und Boden zustehenden Jagd eingeschränkt. Nur aus Befitzungen von zusammenhängenden 300 Morgen Größe, in dauemd und vollständig eingefriedigten Grundstücken, und auf Seen, auf zur Fischerei eingerichteten Teichen und auf Inseln, die Ein Befitzthum bilden, ist sie unbeschränkt geblieben. Dagegen müssen mehr als Drei Miteigenthümer solcher Befitzungen die Ausübung entweder einem von ihnen oder einem angestellten Jäger übertragen, und Befitzungen, die jenen Erfordernissen der Größe und Abgeschlossenheit nicht entsprechen, müssen zu größeren Jagdbezirken vereinigt werden. Wenn die Eigen­ thümer dieser vereinigten Grundstücke die Jagd nicht gänzlich ruhen lassen wollen, dürfen fie fie nur durch einen angestellten Jäger ausüben, oder fie müssen sie im Wege des Meistgebots oder ans freier Hand auf min­ destens 3 Jahr und längstens 12 Jahr und höchstens an Drei Personen verpachten. Die Pachtgelder werden von der Gemeindebehörde unter die ”) Art. 42 bet Derf.-Urk. ist geänbert durch bat Gesetz v. 14. April 1866. Da« Gesetz v. 3. Ian. 1845 ist theilt geSnbert, theilt ergänzt durch die Gesetze »em 24. Febr. 1860 nab 24. Mai 1863. Außerdem bie Gesetze über bie Veräußerung von einzelnen Parzellen und bie Zertheilang deiner Grundstücke, vom 13. April 1841, 3. März 1850, 27. Juni 1860. Vgl. Meyer, bie preuß. Hypoth. unb Subh.-Gesetzgebung, 1864, ®. 65 fg

M) Ges. ». 5. Mai 1872 über bie Ferm bet Verträge, durch welche Grundstücke ge­ theilt werden. Ueber Untheilbarkeit »en Fersten vgl. bie in Anm. 12,13 citirten Gesetze. Wegen bet Bertheilung öffentlicher Lasten bei Parzellirnngen vergl. bat Gesetz v. 25. August 1876 (G.S. S. 406).

“) Die Ausübung der Jagd ist Antflnß bet Eigenthnmt (Lutsch. B. 60 S. 302). Alt Pertinenz bet Grundeigenthum» läßt sich die Jagdberechtigung nicht bezeichnen, weil sie nicht mehr selbständig bestehen kann.

Eigenthümer der vereinigten Grundstücke vertheilt. Außerdem ist noch Besonderes über Grundstücke bestimmt, die von einem über 3000 zusam­ menhängende Morgen großen Walde eingeschlossen »erben, und manche polizeiliche Maßregel angeordnet. Für das Privatrecht interesfirt nur, daß durch dieses Gesetz dem Grundeigenthümer die Ausübnng der Jagd auf dem eignen Grundstück erheblich eingeschränkt worden ist. In ähn­ licher Weise soll die Fischerei auf einem Binnengewässer, welche einer Gemeinde znsteht, nur durch Verpachtung genutzt werden können, und die den Besitzern der an ein nicht geschloffenes Gewäffer anstoßenden Grundstücke ausschließlich zustehende Fischerei kann auf Antrag eines Einzelnen bei Unvereinbarkeit des selbständigen Fischereibetriebs der ein­ zelnen Anlieger mit wirthschastlicher Fischereinutzung gemeinsamer Bewirthschastung und Nutzung zwangweise unterstellt werden").

AweiteS Kapitel.

Der Erwerb des Eigenthums. A.LR I. 9. 10. Gesetz über den EigenthumSerwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke vom 5. Mai 1872. Gruchot VI. 419f. 567f. VII. 82. 259. 402. 560. VIII. 92. 262. 402. 560. Bornemann II. S. 3-131. Koch, Pr.-R. I. 444—446. Dernburg I. §§226ff. Förster, Grundbuchrecht S.72 fg. Dalcke bei Gruchot B. 17 S. 454, Achilles ebenda B. 21 S-1. Heidenfeld, Pr. Immobiliarrecht 1873 S. 13ff. Dernburg u. Hinrichs, Preuß. Hypothekenrecht B. I. S. 276ff. Stobbe bei Jhering B. 12 S. 137. — Gesterding S. 61—308. Pagenstecher II. S. 1—356. Leist, civil. Studien H. 3 S. 65f. Arndts S. 212 § 144fg. Böcking II. 53f. Brinz I. 191 f. Keller S. 224f. Puchta, Pand. S. 224 §§ 147f. Borlef. I. S. 323. Seuffert I. 6. 160 f Sinteni- I. 479f. Bangerow I. 561 f. Wiudfcheid I. § 170. Roth, bair. Eiv.-R. II. §§ 135-147.

§ 172. Allgemeines über die Erwerbsarten.

Der Eigenthumserwerb vollzieht sich auf Grund der Thatsachen, durch welche eine Sache oder ein Recht — soweit letzteres Eigenthums­ objekt zu sein fähig ist') — der vollen und ausschließlichen Herrschaft einer bestimmten Person unterworfen, durch welche also bewirkt wird, daß nunmehr die Sache oder das Recht der Person gehört. Die That­ sache muß diese Rechtswirkung äußern können. Die ältere Theorie, ans welcher das A.L.R. erwachsen ist, hat unterschieden zwischen dem -1') Fischereigesetz v. 30. Mai 1874. §§ 6—8. 10. ') Oben S. 134 fg.

Grunde, welcher der Thatsache die Möglichkeit dieser Wirkung beilege, und der Vollziehung dieser Thatsache, der äußeren Handlung, durch welche die Möglichkeit zur Wirklichkeit werde. Jener Grund war der Titel, diese äußere Handlung der Modus'). Ueber Beide ist bereits früher gesprochen und es ist dort hervorgehoben, daß, so verwerflich diese spaltende Theorie an fich ist, im Gebiete des Sachenrechts ihr doch we­ nigstens die Bedeutung nicht abgesprochen werden kann, daß der Modus die Erkennbarkeit, dieses wesentliche Moment der Dinglichkeit, erzeugt'). Richtig ist nur der Satz: die äußere Handlung muß in fich die Eigmschast oder die Kraft haben, den Eigenthumserwerb zu bewirken, und diese Eigenschaft oder Kraft hat fie, wenn in ihr diejenigen thatsäch­ lichen Voraussetzungen gegeben find, welche die Rechtsordnung als Er­ werbsgründe anerkennt. Diese Voraussetzungen find verschieden. War die Sache noch nicht im Eigenthum einer anderen Person, oder ist fie es nicht mehr, so hat die äußere Handlung in fich selbst die Kraft, dm Erwerb zu wirken. War die Sache bisher im Eigenthum einer an­ deren Person, so muß eine Thatsache eintretm, welche dieses Eigenthum aufhebt und diese kann wiederum sehr verschieden sein, je nachdem die Aufhebung des Eigenthums ohne (gegen) den Willen oder mit dem Willen des Eigenthümers geschieht. Hiemach wird der ursprüngliche und der abgeleitete Erwerb unterschieden. Diese Eincheilung ist nicht identisch mit derjenigen, welche das A.L.R. aufstellt, in unmittelbare und mittelbare Erwerbsarten: jene, wenn zum Titel nur noch Befitzergreifung erfordert wird, diese, wenn außer dem Titel noch eine Befitzerledigung des bisherigen Eigenthümers der Befitzergreifung des Erwer­ bers vorhergehen muß'). Jnsofem nicht identisch, als der Begriff des abgeleiteten Erwerbs weiter greift, als der des mittelbaren. Abgeleitet ist der Erwerb immer, wenn die Sache schon Eigenchumsobjekt eines Anderen war und in dieses Eigenthum der Erwerber succedirt; abge­ leitet ist also der Erwerb durch Vererbung und durch Tradition, aber der erstere ist trotzdem ein unmittelbarer und nur der letztere mittel­ bar 5*).* * * -) S die bei Gruchot VI. 419f. Eitirteu Berger, Daries, Wolff bis auf Gesterding. 2) §§ 1. 2. I. 9. Oben B. 1 S. 13?. Ueber die Bedeutung von Titel und Mo­ dus im franz. R. f. Zachariä I. 448f. Der abgeschlossene Vertrag ist Titel und Modus zugleich, es bedarf nicht noch der Tradition oder einer äußeren Feier­ lichkeit. Das. S. 454. Code 711. 938. 1138. 1583. . L.P.O. v. 24. Mr, 1879 (G S. ®. 281) § 23. Oesterr.-B. § 388f. Gan« in s. Beitragen z. Revis, der Gesetzgebung, 1830 S. 18. Jnr. Zeit. 1835 S. 1063. Arn«b. Arch. B. 11 S- 96. Gruchot VI. 442 ff. — Sell, Versuche im Gebiet de- Livilrecht-, 1833 Nr. 6. BesonderS Delbrück bei Gerber und Jhering III. Ifg. (1859). Ihm schließen fich an Hillebrand, deutsche- Pr.-R. 2 A. 1865. §51. Schütze im Archiv für prakt. R.-W. R.K. II. S-154, bes. S. 376 Rote 125. Gegen ihn Sinteni« I. 488.

§ 50 Note 4. Wiudscheid I. § 184 Note 7. Ries, de inventionererum casu amissaruin. Berol. 1869. Gimmerthal im Arch. f. civ. Prax. B. 52 S. 521. Dr. Eck, Dr. Daude und Dr. Bonitz in Derh. de- XVI. d. Iuriftentage- B. I. S. 41. 65. 170. 1882. Denig zutreffend find die Auseinandersetzungen von Wandersleben bei Gruchot B. 25 S. 872.

3) Ueber den Begriff de- Verlieren- s. Delbrück S. 19 fg. 25. 3) § 48. J. U. 1. 1. 67. D. VI. 1. 1. 31. § 1. D. XLI. 1. 1. 3. § 13. D. XLI. 2. Delbrück S. 6f. Arch. f. pr. R.-W. N. F. III. 55. Auch die Naturrecht-lehrer erkannten da- Finden nicht al- Erwerb-art an. Daries, § 466. Wolff, § 261. Au- der Praxi- Seuffert IV. 9. Der Verlierer hat auch eine actio ad exhibendum zum Nachsuchen auf fremdem Grundstück gegen -aution-leistung. 1. 15. D. X. 4. Seuffert IV. 10. 11. 4) § 19 d. T. *) Delbrück S. 9fg., wo die Quellenbelege, S. 25f. Der hier u. S. 54 vertheidig­ ten Anficht, daß der Finder negotiorum gestor de- Eigenthümer- sei, traten die früheren Auflagen entgegen. Da- Finden und Aufheben könne doch nicht al- ein negotium angesehen werden. Erst wenn ihm (nach A.L.R) vom Richter die Auf­ bewahrung anvertraut werde, erscheine er al- negotiorum gestor. Dem ist nicht zuzuftimmen. Da- Finden und Aufheben ist ein Jn-verwahrung-nehmen für den unbekannten Eigenthümer und begründet die Pflicht der Ablieferung, ist also mit Recht al- negotiorum gestio zu bezeichnen.

214

3todte» Buch

Die besonderen Prtvatrechte.

bewahrt hat, entrichten'). Meldet sich Letzterer nicht, so erhält nach altem sächsischem Recht der Finder , der Richter ’//). Ohne aus die mancherlei partikulären Abweichungen, die in Betreff der Fristen, des Fundgeldes und des Antheils an der Sache vorkommen, einzugehen, ist nur noch zu bemerken, daß anstatt des Richters und Finders hie und da die Ortsarmen oder Anstalten zu milden Zwecken die ganze Sache oder einen Antheil an ihr erhalten'). In den gemeinrecht­ lichen Schriften hat sich die Nothwendigkeit eines Aufgebots bald An­ erkennung verschafft'), auch wurde vielfach vertheidigt, daß der Finder einen Anspruch auf die Sache habe **°), aber gegen das Fundgeld eiferten die Romanisten, weil es keine anständige Form sei"). Zu einem ge­ meinrechtlichen Abschluß ist die Lehre nicht gelangt"), dagegen ist das Fundrecht in den einzelnen Gesetzgebungen sestgestellt"). Das A.L.R. verpflichtet den Finder den Fund der nächsten Obrig­ keit anzuzeigen "). Dem Richter sollte ferner die Sache zur Aufbe­ wahrung angeboten werden, derselbe sollte sie in Obficht nehmen, konnte dies aber auch in der Weise ausführen, daß er die fernere Aufbewahrung dem Finder anvertraute, wenn dieser unverdächtig und sicher war. Diese Bestimmung ist jetzt aufgehoben"). Die Sache bleibt in der Hand 6) Die Forderung eine- Fundgelde- ist vom Schwabensp. (Laßb. 347) verworfen, dem Sachsensp II. 37 unbekannt, aber im Görlitzer Landr. 47. § 10, Kulmer R. III. 1 c. 2 und sonst anerkannt. Delbrück S. 12. 7) Sachsensp. II. 37. Vermehrter Sachsensp. (Ortloff) IV. 9. §8. Delbr. S. 13. ®) Delbrück S. 13. 17. 18. *) Schon bei den italienischen Juristen seit der Gloffe heuretra zu 1. 43. § 9 de ftirtis (47. 2). Delbrück S. 14. 17f. 10) Delbrück S. 17. ") Im Anschluß an 1. 43. §9. D. XLVII. 2. Delbrück S. 17fg. Anerkannt ist der Anspruch von Voet, Hart, Justin Müller. XT) Sintern» und Windscheid a. a. O. Seufsert IV. 9. Auch f. prakt. R -W. N. F. B. 3 S. 55 Ersterer verneint auch da- Bedürfniß zur Feststellung einer gemeinrechtlichen Theorie. ,8) Außer dem A.L.R. in §§ 388-394 de- österr. G.B. u. a. Delbr. S. 18fg. H) §§ 20. 22 d. T. Im § 21 wird die Obrigkeit al- „Gericht-obrigkeit* bezeichnet, und e- ist nicht zu bezweifeln, daß im Sinne de- Landrecht- unter dem Au-druck da- Gericht zu verstehen war. Bei der sortschreiteudeu Trennung der Verwaltung von der Justiz mußte aber in Frage kommen, ob nicht die Polizei an Stelle deGericht- zu treten habe (vgl. schon Min.-Reskr. v. 12. Oktober 1872. Jahrb. B. I. S. 260): und die- ist jedenfalls zu bejahen, seitdem die Aufbewahrung-Pflicht deGerichts beseitigt ist (vgl. die folgende Anm.). So geht denn auch da- Reglement de- Minister- de- Innern, die polizeiliche Behandlung der Fundsachen betreffend, vom 21. April 1882 (M Vl. f. d. i. Derw. 1882 S. 88) davon au-, daß §§ 20. 22 d. T. von einer Anzeige an die Polizeibehörde sprechen. Sollte die Anzeige — (ohne weiteren Antrag) — jetzt noch bei einem Amtsgericht gemacht werden, so wird sie am richtigsten an die Polizeibehörde abzugeben sein. “) Sie war enthalten in §§ 23ff. d. T. Der Grund der Aufhebung durch §23 Au-führ.-Ges. zur E.P.O. lag in der großen Belästigung der Gerichte durch die Bewahrung meist werthloser Sachen. Wenn da- Gesetz da- Aufgebot von einem Anträge abhängig machte, bestand aber kein Grund mehr zu dieser für den Finder selbst oft gleich unangenehmen Belästigung. Die Motive de- Gesetze- verweisen für den Fall, daß der Finder fich von der Verbindlichkeit, die er gegen den Verlierer dadurch kontrahirt hat, daß er die Sache in seinen Gewahrsam genommen hat, be-

1176. Der Kund nnb die Beute.

215

des Finders, wenn derselbe sich nicht durch Hinterlegung von der über« nommenen Pflicht frei macht. Die dauernde Bewahrung der Sache selbst würde aber bei Gegenständen, welche dem Verderben oder der Gefahr aus­ gesetzt find, im Werth verringert zu werden oder sich durch die Kosten der Bewahrung und Erhaltung aufzuzehren, ohne jeden Nutzen sein. Deshalb kann in Fällen dieser Art der öffentliche Verkauf der Sache gerichtlich an­ geordnet «erben. Anch diese Anordnung erfolgte früher von Amtswegen, während es jetzt dazu eines Antrags des Finders bedarf. Das Kaufgeld tritt dann an die Stelle der Fundsache"). Das Landrecht bezeichnet den Finder, so lange er die Sache unter Beobachtung der landeSrechtlichen Bestimmungen in seinem Gewahrsam hat, als redlichen aber un­ vollständigen Defitzer. Hierin liegt eine Abweichung von dem Begriff des unvollständigen Befitzes, da dieser die Abficht, die Sache für fich selbst zu haben, erfordert, der Finder fie aber für den Eigenthümer bewahrt, mithin eigentlich nur Inhaber sein kann "). Nach der ferneren Vorschrift des Landrechts mußte, wenn es nicht gelang in den der Anzeige folgenden acht Tagen den Verlierer zu er­ mitteln, in jedem Falle ein öffentliches Aufgebot erlaffen werden, deffen Fristen und Förmlichkeiten das Gesetz genau vorschrieb. Das Verfahren endete, wenn fich der Verlierer nicht meldete, mit dem Zuschlag an den Finder, beziehungsweise an den Finder und die Ortsarmenkaffe für dm Fall, daß der Werth der gefundenen Sache über 300 Mark beträgt"). Diesem Zuschläge war nach dem Wortlaut des Gesetzes die Bedeutung freien will, auf die Hinterlegung. Dem gegenüber ist geltend gemacht, daß die gerichtliche Hinterlegung nicht immer kostenlos erfolgt und daß viele Finder mit der Sache nicht weiter befaßt sein nnb nur da- Gefundene in fichere Hand bringen wollen. Dem hiernach bestehenden Bedürfniß begegnet 8 3 des Reglement- des Min. d. Innern v. 21. April 1882 (vgl. vor. Anm.) durch die Anordnung, daß die Polizeibehörde fich der Verwahrung gefundener Sachen auf Anttag de- Finderzu unterziehen hat. Im Falle de- Verdacht- einer Fundunterschlagung greift ferner die Beschlagnahme nach §§ 94. 97. 98 Str.P.O. ein. ,6) §§ 27. 28. 30 d. T. 8 23 Au-f.S. -. L.P.O. Abs. 3. Die auf Srhaltuua der Sache verwendeten Auslagen kann der Finder sofort au- dem Laufgeld entnehmen. Da- in der vor. Anm. -itirte Reglement de- Minister- de- Innern legt den Ver­ kauf der Fundsache, die an die Polizeibehörde abgeliefert ist, in den Fällen bet Gesetzes, denen noch besonder- der wohl innerhalb der gesetzlichen Bestimmungen liegende Fall hinzugefügt wird, wenn die Sache nirgend in geeigneter oder sicherer Weise untergebracht werden kann, in die Hand der Polizeibehörde, — ohne Gerichts­ anordnung. Da- entspricht nicht dem Gesetze, und sowohl der Finder al- der Eigen­ thümer würden Entschädigungsansprüche erheben können, wenn in Folge deffen der Verkauf zu Unrecht in einem Fall stattgefunden hat, in welchem da- Gesetz ihn nicht sanktionirt. Auch der nach § 19 d. T- mit der Pflicht zur Rückgabe au den Eigen­ thümer belastete Finder — und da- ist da- erheblichste Bedenken gegen die Besttmmung de- Reglement- — möchte in solchem Fall nicht von der Verantwortlichkeit gegen den Verlierer frei sein, ebensowenig wie wenn er selbst in einem vom Gesetz nicht gebilligten Fall verkauft hat. Der Gerichtsbeschluß aber entbindet denselben von jeder Verantwortung. 1T) §§ 23—26 d. T. in Vergleich mit §§ 2. 3.1. 7. Der Finder hat nicht die Nutzungen. Gruchot S. 446. 18) §§ 31—48.

216 ’

Zweit«» Buch.

Di« befonbtrtn Privateechte.

beigelegt, daß durch denselben der Finder und die Armenkaffe das Eigen­ thum der Sache erlangen"). Das geltende Recht hat das Aufgebot von Amtswegen aufgegeben. Das den Vorschriften der Civilprozeßordnung unterliegende Aufgebot setzt den Antrag des Finders voraus'"), und dieses Aufgebotsversahren endet mit dem Ausspruch des Gerichts, daß der unbekannte Verlierer oder Eigenthümer, der sich nicht gemeldet hat, mit jedem weiteren Rechte als dem auf Herausgabe des durch den Fund erlangten, zur Zeit der Erhebung des Anspruchs noch vorhandenen Vortheils ausgeschlossen wird. Der landrechtliche Zuschlag der Fundsache ist aufgehoben. Das für den Antragsteller und nur für ihn wirksame Erkenntniß bringt den Finder, der bisher nach dem Ausdruck des Land­ rechts unvollständiger Besitzer, oder richtiger Inhaber für den unbekannten Verlierer gewesen ist, in die Lage, das Eigenthum des Verlierers als erledigt ansehen zu dürfen, er darf jetzt für sich besitzen wollen und der 19) § 49 d. T. Ob hierin der Gedanke des Gesetzes zum richtigen Ausdruck gekommen, war streitig. Gans (a. a. O. S. 18) hatte die Bestimmung mit Rückficht aus die Stellung des Abschnitt- in dem Titel von dem unmittelbaren Erwerb getadelt. Dorne mann (B. 2 S. 15) legte dem Zuschlag die Bedeutung bei, daß er der letzte Akt derjenigen Operation sei, welche die Hinderniffe, die dem Erwerb deFinders entgegen stehen, beseitigen und die Herrenlofigkeit der Sache feststellen sollen, so daß also der Zuschlag den Titel gebe zu dem bereit- vorangegangenen, in der Ergreifung liegenden ModnS. Koch, Pr.R. I. 466 steht in den Zuschlag nur den Ausspruch über die Dereliktion, er sei nicht Erwerb-art. Umgekehrt führt Gruchot S. 442, 451 aus, da- Finden gebe nur Gelegenheit zum EigenthumSerwerb, diesen vermittele der Zuschlag. Die früheren Au-aaben traten Borne­ mann in der Weise bei, daß au-geführt wurde, der Zuschlag gebe dem Finder da- Eigenthum erst dann, wenn der Zuschlag hinzukomme, weil der Modus ohne den Titel da- Eigenthum nicht geben könne. — Die Entstehung des Miteigen» thumS der OrtSarmenkaffe wurde durch alle diese Erörterungen theoretisch nicht aufgeklärt. — Mit der Annahme der Rechtskraft des ZuschlagSerkenntniffeS als der Grundlage des Eigenthum-erwerb- standen die Spezialbestimmungen der §§ 50 bi- 54 in Widerspruch, nach denen eine öffentliche Bekanntmachung des Verlusteseitens de- Verlierer- die Eigenthum begründende Kraft des Urtheil- ausschloß. *) AuSf.Ges. z. E.P.O. § 23 Abs. 1. Der Au-druck „Antrag eine- Beteiligten" ist gewählt, weil beim Schatz auch der Eigenthümer aufgebot-berechtigt ist. Beim Funde giebt eS keinen andern Betheiligten als den Finder selbst. Da- Recht der OrtSarmenkaffe ist zu einem obligatorischen Anspruch gegen den Finder geworden. Ein selbständige- Recht der OrtSarmenkaffe zum Aufgebot-antrag gegen den Willen de- Finders läßt sich auch bei Gegenständen im Werthe von über 300 Mark nicht an­ nehmen ; überläßt der Kinder der OrtSamenkaffe die Sache zum Aufgebot, so wird man fie als berechtigt ansehen können, da- Aufgebot zu beantragen. — De lege ferenda wird mehrseitig (vgl. die oben citirten Aufsätze in den Verhandlungen dedeutschen Juristentage-) eine Regelung de- Fundrechts ohne gerichtliche- Aufgebot empfohlen. E ck leitet die Zulässigkeit eine- Eigenthum-erwerb- de- Finders nach gehöriger polizeilicher Bekanntmachung de- Funde- au- dem altdeutschen RechtSge* danken de- JnstituS der Verschweigung her. — Ohne gesetzliche Grundlagen sind die Aenderungen de- mehrfach citirten Reglements de- Minister- de- Innern vom 2 l. April 1882, welche an eine polizeiliche öffentliche Aufforderung zur Geltend­ machung der Rechte bei Gegenständen unter 300 Mark für den Fall, daß der Finder nicht auf Ueberlaffung der Sache Anspruch macht, die Folge knüpft, daß der Fundgegenstand versilbert und — zur Kaffe der Polizeiverwaltung vereinnahmt wird. Selbstverständlich wird der Verlierer nicht gehindert sein, den Betrag für sich in Anspruch zu nehmen.

§ 175.

Der Fund und dir Brute.

217

Entschluß dazu macht ihn, da das Eigenthum ihm gegenüber erledigt ist und er die Sache in seinem Gewahrsam hat, nicht nur zum vollständigen Besitzer, sondern zum Eigenthümer der Sache"). Er kann also jetzt recht­ lich darüber verfügen. Verschenkt er sie, so hat der sich später meldende Ver­ lierer gar kein Recht mehr, im Falle des Verkaufs wird sein obligatorischer Anspruch aus den Erlös beschränkt; aber wenn der Finder die Sache behält, so macht sich das Recht des Verlierers gegen ihn immer noch dahin geltend, daß er dieselbe — nach Deckung der Kosten und des Finderlohns — her­ ausgeben muß. Nur den unbekannten Verlierer oder Eigenthümer trifft übrigens der Ausschluß, ein Finder, welcher trotz Kenntniß der Person des Verlierers oder Eigenthümers das Aufgebot beantragt hat, soll aus dem Urtheil keinen Vortheil ziehen"). Das Rechtsverhältntß des Verlierers oder Eigenthümers bis znm Ausschlußurtheil regelt sich nach den Grundsätzen vom besseren Recht zum Besitz"). Wer nachweisen kann, daß er die in der Hand des Finders befindliche Sache vorher besessen oder auch nur innegehabt und verloren hat, kann den Finder zur Herausgabe nöthigen"). Das geschieht, gleich­ viel ob das Aufgebotsverfahren eingcleitet ist oder noch nicht, wenn der 2I) Diese in den Motiven klar gestellten Bestimmungen M Gesetze- haben mehrfach zu Mißverständnissen Anlaß gegeben. Insbesondere gelantzt Dernburg I. § 232 Anm. 15 unter Zustimmung von Bonitz a. a. O. S. 178 zu der Annahme, daß trotz de- AuSschlußerkenntniffe- eine Regelung de- au- dem Funde entspringenden Rechtsverhältnisse- niemals eintrete, sondern die Frage, wie im gemeinen Recht, der faktischen Erledigung überlasten sei. Dabei macht D. gegen die Motive geltend, daß das .absolute" Eigenthum nicht dem Verlierer verbleiben und doch dem Finder gegenüber aufgehoben sein könne. Al- ob Fälle, in denen Aehnliche- vorkommt, selten wären. Man denke nur an den Eigenthümer, der mit seiner Bindikation dem Besitzer gegenüber unterlegen ist, sein Eigenthum gegen diesen also nicht mehr geltend machen kann, obgleich er Eigenthümer geblieben tft. In Wahrheit ist aber hier eine solche Beschränkung de- Eigenthum- de- Verlierer- gar nicht in Frage. Vielmehr wird der Kinder, wenn er nach dem Ausschlußurtheil die Sache sich an» zueignen entschließt, Eigenthümer, da- Eigenthum de- Verlierer- hat aufgehört. Ist später die Sache durch Zufall in die Hand eine- Dritten gelangt, so wird nicht mehr der Verlierer, sondern der Finder al- neuer Eigenthümer vindiziren können. Nur dem persönlichen Anspruch de- Verlierer- ans Herausgabe der Sache oder de- daher erlangten Vortheil- bleibt der Finder unterworfen, erstere-, so lange er die Sache noch hat. Der Dritte, an den der Kinder nach dem Ausschlußurtheil veräußert bat, ist, auch wenn er wußte, daß e- sich um eine gefundene Sache handelte, niemals einem Anspruch de- Verlierer- au-gesetzt.

21) Vgl. den aufgehobenen § 53 d. T. Der § 23 Au-f.Ges. z. L.P.O. geht in der Denachtheiligung der mala fides mit Recht weiter al- da- Landrecht, welche- auch insofern dem gutgläubigen Finder günstiger war, al- der Verlierer nur unter besonderen Umständen nach dem Zuschlag da- Recht auf Herausgabe der Vortheile de- Fundes haben sollte (§§ 52—56.) 23) Dgl. oben § 164. 24) §§ 57—59 d. T. § 60, welcher vorschreibt, daß die Sache bei Zweifeln an der Redlichkeit des Verlierers bi- zur näheren Ermittelung in gerichtlichem Gewahrsam bleiben soll, regelte nicht daS Verhältniß des Finders zum Verlierer, ordnete viel­ mehr eine sich an die amtliche Verwahrung anschließende Beschlagnahme der Sache an, die nach Wegfall der amtlichen Verwahrung nur al- Beschlagnahme im Straf­ verfahren vorkommen kann; §60 ist durch § 23 AuSf Ges. zur E.P.O. aufgehoben.

218

Zweite« Buch.

Die besouderen Privatrechte.

Finder die Sache nicht gutwillig herauSgiebt, in besonderem Prozeß ”).

Der Finder hat Ersatz

der aus

die Sache und auf

das gerichtliche

Aufgebot verwendeten Kosten zu fordern und regelmäßig einen Finder­ lohn zu beanspruchen, den das Gesetz mit Rücksicht auf den nach Abzug

der Kosten verbleibenden Werth der Sache abmißt; wegen dieser Ansprüche

kann er die Sache zurückhalten"). Bezüglich des Umfangs der Rückgewähr ist hierbei davon auszugehen, daß der Finder als redlicher Inhaber dem

Eigenthümer gegenübersteht, aber wer den Fund über vier Wochen nicht zur amtlichen Anzeige gebracht und also verschwiegen hat, gilt als un­

redlicher Besitzer, ebenso wie der ein unredlicher Besitzer ist, der den Fund auf Befragen des Verlierers oder eines Anderen in dessen Namen ableugnet").

Das Recht auf

die Belohnung

ist abhängig

von der

Herausgabe der Sache an den Verlierer oder Eigenthümer und davon,

daß die Sache einen die Kosten überschießenden Werth hat.

Der Rück­

empfänger aber ist zur Zahlung des Finderlohns verpflichtet, auch wenn

er die Sache nicht verloren hat, sie ihm vielmehr gestohlen und dann von dem Dieb verloren

verloren, wenn

ist").

Der Anspruch aus das Fundgeld geht

der Finder die Anzeige des Fundes

drei Tage ver­

zögert^'). Haben Mehrere die Sache gleichzeitig gefunden und ergriffen, so

,5) Auch wenn der Finder die Sache auf Grund de- Reglement- de- Minister- de-

Innern vom 21. April 1882 (M.Bl. f. d. i. V S. 105) in polizeiliche Verwahrung gegeben hat, bleibt er dem zur Sache Berechtigten gegenüber passtv legitimirt, so­ wohl vom Standpunkt der dinglichen Klage au-, al- weil man ihn au- der nego­ tiorum gestio dem Berechtigten gegenüber al- obligatorisch verpflichtet anzusehen hat. Ohne jeden gesetzlichen Anhalt ist e-, wenn da- gedachte Reglement § 6 der Polizei­ behörde eine Kognition über die Legitimation de- angeblichen Verlierer- oder Eigen­ thümer- zuschreibt. Würde diese Kognition dahin führen, daß die Polizeibehörde die Sache einem Unberechtigten herau-giebt, so würde der Finder sich auf diese Kognition nicht berufen können, der wahre Verlierer könnte ihn mit Recht aus Herausgabe der Sache in Anspruch nehmen. Da- in Rede stehende Reglement kann also zu sehr mißlichen Verwickelungen führen.

36) Da- Reglement vom 21. April 1882 § 9 glaubt den Kinder und ebenso den Ver­ lierer oder Eigenthümer auch mit den Kosten der polizeilichen Ermittelungen deVerlierer- oder Eigenthümer-, in-besondere der polizeilichen Bekanntmachung be­ lasten zu können, — auch hierfür fehlt der gesetzliche Boden. — Ueber die rechtliche Natur de- Finderlohn- am besten Eck a. a. O. S. 53. Danach ist er eine dem Honorar de- Mandatar-, da- neben dem Ersatz der Auslagen gefordett werden kann, analoge Belohnung der Mühewaltung. 27) §§ 71. 72 d. T. Die Bestimmung de- § 73 d. T., nach welcher der Finder, der den Fund auf Befragen de- Richter- ableugnet, als Dieb zu bettachten sei, ist antiquirt. Bon der Fundunterschlagung handelt jetzt § 246 Stt.GB. ’*) Latsch. ». 22 S. 130* Gruch-t S. 458. ”) § 70 d. T. Tatsch, b. Ob.Trib. B- 71 S. 148. Eia J-M-Rtskr. v. 4. Juni 1819 bei Mannkopf, Landr. I. Nachtr. S. 9 und Koch zu § 705ff. nehmen an, daß auf da- Verzögern der Anzeige der Verlust aller Rechte de- Finder- al- Strafe gesetzt sei, und Koch zu § 102. I. 9 will dann nach einer Analogie der §§ 85. 88. I. 9 die Finderrechte dem Fi-ku- übertragen. Dazu giebt da- Gesetz keinen Anlaß und kein Recht.

stehen ihnen die Rechte -es Finders gemeinschaftlich zu; auch der An­ spruch auf Fundgeld erhöht sich nicht etwa'"). Ist zwischen mehreren Personen streitig, wer der Finder ist, und kann der eigentliche Finder nach den Grundsätzen über die ursprüngliche Besitznehmung nicht fest­ gestellt werden, so gilt das Finderrecht als ein gemeinschaftliches Recht aller derjenigen, die sich gleichzeitig bestrebt haben, die Sache in Besitz zu nehmen"). Reichsgesetzlich hat das Finden der bei einer Seenoth geborgenen oder sonst besitzlos auf der See oder am Strande angetroffenen und in Verwahrung genommenen Gegenstände eine besondere Regelung er­ halten"). Dieselben find dem Strandamt") zur Aufbewahrung zu über­ geben, das sie in den Fällen, in boten das Gericht bei gewöhnlichem Funde den Verkauf anordnen kann, öffentlich zu verkaufen befugt ist. Dem Finder gebühren die Bergungskosten und der Bergelohn und wenn es sich um seetristige oder aus dem Meeresgrund heraufgebrachte Gegen­ stände handelt, und der Eigenthümer nicht zu ermitteln ist, auch sich auf ein vom Strandamt erlaffenes Aufgebot nicht meldet"), werden die Gegenstände selbst dem Finder überwiesen. Das was vom Strande aus oder am Strande geborgen ist, fällt nach fruchtlosem Aufgebot dem Landes­ fiskus zu. — Ebenso gehört es nach reichsgesetzlicher Bestimmung") zu den besonderen Vorrechten der Post, daß der Inhalt oder Betrag un­ bestellbarer Sendungen und die in der Post zurückgelaffenen Paffagier­ effekten, die nicht bekannten Personen zurückgegeben werden können, ohne daß ein Aufgebot vorgeschrieben wäre, von der Postbehörde versilbert und demnächst nach Deckung des Portos und sonstiger Kosten zur Postarmen­ oder Unterstützungskaffe vereinnahmt werden, vorbehaltlich des Rechts des nachmals ermittelten Eigenthümer- auf Wiederauszahlung des Erlöses ohne Zinsen. — Endlich ist in dem vom Bundesrath „in Ausführung des Art. 45 der Reichsverfafsung" erlassenen Eisenbahnbetriebsreglement be­ stimmt, daß die im örtlichen Bezirk der Bahnverwaltuqg oder in den Wagen zurückgelaffenen Gegenstände von der Bahnverwaltung drei Monate zur Disposition der Berechtigten aufzubewahren find, und daß Sachen, deren Verderben zu befürchten ist, von der Bahnverwaltung best« *0 §§ 67. 69 b. T.

Gruch.t S. 459.

") $ 68 b. T. ,a) Strandungsordnung vom 17. Mai 1874 (R.G.Vl. S 73).

“) Im Falle der Bergung aus Seenoth konkurrirt die Zollbehörde.

Strand.O. § 14.

") Ein Ausschlußurtheil wird nicht erfassen.

35) Gesetz über das Postwefen des dentschen Reich- vom 28. Oktober 1871 (R.G.Dl. S- 347). 36) § 33 bet Eisenbahnbetriebsreglements vom 10. Juni 1870 (B.G.Vl. S. 419) nnd § 33 Eisenbahnbetriebsreglement vom 11. Mai 1874 (R.G.Bl. S. 84, Eentralblatt für d. d. ». Nr. 41).

220

Zweite« Buch.

Die besonderen Privatrechte.

möglich verkauft werden, und der Erlös in der angegebenen Weise zu bewahren ist. Im Uebrigen ist auf die landesgeschlichen Vorschriften verwiesen"). Der Schahfund39 37)* 38 wird 41 vom A.L.R. besonders normirt, aber auch bezüglich dieses Instituts bestehen die landrechtlichen Bestimmmungen nicht mehr in ihrer Integrität. Ein Schatz ist diejenige bewegliche Sache von „einigem Werth", welche über oder unter der Erde ver­ borgen liegt und deren Eigenthümer unbekannt ist39). Wesentlich ist, daß eine werthvolle Sache verborgen liegt, und daß, wer ihr Eigenthümer sei, nicht ausgemittelt werden kann"). Solange die Unerforschbarkeit des Eigenthümers nicht feststeht, oder wenn die Person desselben nicht zweifelhaft ist, oder wenn die Sache offen daliegt oder doch leicht ent­ deckt werden kann, ist sie ttotz großen Werths im rechtlichen Sinne nicht Schatz"). Auch s. g. Naturschätze in der Erde fallen nicht unter diesen Begriff"). Wenn aber eine werthvolle Sache verborgen ist und ihre Beschaffenheit ergiebt, daß sie schon seit 100 Jahren verborgen gewesen, 37) Erst in der Fassung de- Reglement- von 1874. Da- Reglement von 1870 ver­ wies lediglich auf die bei den einzelnen Dahnen bestehenden Bestimmungen. Schon die älteren Betrieb-reglement- der einzelnen Bahnen hatten weitergehende Rechte der Eisenbahnen in Anspruch genommen, ebenso ein Erlaß de- Handel-ministervom 21. Juni 1859 (Min.Bl. f. d. i. V. S- 183). Diese weiter gehenden An­ sprüche sind durch die Reglement- von 1870/74 nicht legalistrt, wie der Zusatz deReglement- von 1874 klar ergiebt. Die Praxi- der Eisenbahnverwaltungen, welche weiter gehende Rechte in Anspruch nimmt, ist ohne gesetzliche Grundlage. Bergt. Eck a. a. O. S. 50.

38) §§ 74—106 d. T. «u-f.Ges. z. EPO. -23. Gan-, in v. Kamptz Jahrb. B. 41 S. 3. Gruchot VI. 567fa. — Sell, Versuche!. Nr. 3. 4. Pagen­ stecher II. S. 81 sg. Gimmerthal im Arch. f. civil. Pr. B. 51 S. 63. Im Uebrigen veral. die Litteraturangaben in Anm. 1. Der Schatz ist nicht Aecesston de- Grundstück- oder der Sache, in welcher er entdeckt wird, sondern bleibt eine selbständige Sache.

39) § 74 d. T. Oesterr. G.B. § 389 f. 1. 31. § 1. D. XLI. 1 vetus quaedam depositio, cujus non extat memoria, ut jam dominium non habeat; oder 1. un. C. X. 15 condita ab ignotis dominis tempore vetustiori mobilia. Delbrück a. a. O. S. 20f. Wochenbl. f. merkw. Recht-f. 1862 S. 91. Die Streitfrage, ob in beweglichen Sachen ein Schatz gefunden werden kann, ist zu bejahen, wenn sonst die Requisite de- Schatzbegriff- zutressen. Keine Stelle im röm. R. spricht dagegen, auch nicht - 74 d. T. für da- preuß. R. S. Sell a. a. O. S. 145fg. Pagenstecher S.88fg. Windscheid I. § 184 Note 11. Dagegen sind Böcking und Puchta. Bornemann II. 24f. und Gruchot S. 571fg. verneinen für preußische R. Dernburg I. § 233 bejaht wegen Gleichheit deGrundeS. *°) Es muß au- den Umständen erhellen, daß die Sache von einer Person, die nicht mehr zu ermitteln ist, verborgen worden; condita ab ignotis dominis. Da­ her kann eine zusällig verschüttete Sache nicht al- Schatz angesehen werden. § 74 d. T. drückt die- nicht scharf au-, insofern er von „verborgen" liegen spricht: in der That wird auch die Art und Weise, wie etwa- verborgen worden, selten klar ermittelt werden können.

41) §§ 74. 81. 104 d. T. ") § 106 d. T. Z. D. auch nicht werthvolle Versteinerungen, Thiere. Gruchot a. a. O. S. 573.

Gerippe urweltlicher

§ 175.

Der Fund und die Beule.

221

so gilt sie ohne Weiteres, sonst nur nach einem Aufgebot als Schatz"). In jedem Fall muß der, welcher die Sache findet, der Obrigkeit inner­ halb vier Wochen Anzeige machen"). Das Landrecht befaßte sodann den Richter von Amtswegen mit der Prüfung, ob noch eine Erforschung des Eigenthümers durch Aufgebot nöthig ist, und ließ bejahenden Falls auch das Aufgebot von Amtswegen stattfinden"). Auch diese richterliche Thätigkeit von Amtswegen ist beseitigt. Der Schatz bleibt in der Hand des Finders, und diesem und den sonstigen Interessenten am Schatzfunde, die sogleich näher zu bezeichnm sein werden, bleibt die Erwägung überlaffen, ob fie ein Aufgebot zu beantragen für nöthig halten. Berechtigt dazu ist jeder Betheiligte"). Für das Aufgebot­ verfahren und den Inhalt des Ausschlußurtheils gelten dieselben Be­ stimmungen wie beim Funde. Tritt ein Eigenthum-prätendent be­ züglich des Schatzes hervor, so muß er sein Eigenthum begründen und erweisens. Als Gegner stehen ihm alle diejenigen gegenüber, denen der als solcher sestgestellte Schatz zu eigen zufallen würde. Bleibt der Eigenthümer unbekannt, so gehött der Schatz demjenigen, der ihn auf seinem Grundstück gefunden hat"), sofern er nicht aus Sachen besteht, die dem Privatverkehr entzogen find"). Ist er auf einem fremden Grundstück ohne absichtliches Nachsuchen durch Fremde, oder durch Dienst- und Arbeitsleute des Grundbefitzers entdeckt, so erwirbt 7, der Finder, der Grundeigenthümer"). Hat dieser das Nachsuchen einem “) §§ 79. 80 d. T.

") § 75 b. T.

Vgl. oben Anm. 14.

") §§ 76. 80 d. T. ") »uef.öef. ,. L.P.O. § 23.

") $8 76—78 b. T- Der landrechtliche Ln»drnck „vollständig erwiesen" stand schon nach früherem Recht der Anflegnng eine» ErMnngseide» nicht entgegen. Strieth. B. 47 S. 238. 4I) Ueber den Begriff bee Finder» neigt. Entsch. B. 54 S. 103. Strieth. v. 57 S. 323. 49) $ 81 d. T. § 39. J. II. 1. 1. un. C. X. 15. Eine« Zuschlag» bedurfte e« auch nach früherem Recht nicht. Bornemann II. 20. Ebenso wenig bedarf ti jetzt eine« erneuten ApprehensionSakte« nach dem etwa an«gewirven An»schlnßnrtheU.

i°) §§ 82. 83 d. T. tz 39. J. II. 1. 1. 63. § 3. D. XLI. 1. 1. un. X. C. 15. Berger, oecon. jur. II. 11. th. 12. Kind, quaest. for. II. 82. ed. 2. Ueber da« Ent­ decken einzelner Bruchstücke eine« Schatze« zu verschiedenen Zeiten s. Pagenstecher II. 81 Rote 2. Der Entdecker ist der Finder, wenn er den Schatz auch nicht auf­ gehoben hat. Bornemann II. 22. — Nach der richtigen Anficht erwirbt der Grundeigenthümer seine Hälfte ipso jure, nicht durch Tradition vom Finder, und e« bedarf nicht der Befitzergreifung. S. oben § 172 Note 20. Senffert XI. 15. Sell I. Nr. 4. 8 4. Schmid, Handb. I. 66. Pagenftecher II. 88. Wind­ scheid § 184 Rote 10. 1. 3. § 10. D. XLIX. 14. 1. 63. v. XLI. 1. Auch für ihn bedurfte e« vom Standpunkt de« Landrecht« de« Zuschlag« nicht. Lgl. G ru ch »t a.a.O. S. 579. Ebenso ist gegenwärtig anzunehmeu, daß der Grnndeigenthümer nicht etwa bloß einen obligatorischen Anspruch gegen den Finder hat, wie beim Funde die OrtSarmenkaffe Daher macht fich der Finder der Unterschlagung schuldig, wenn er den ganzen Schatz »der mehr al» die ihm erworbene Hälfte bei Seite schafft. S. Entsch. 8. 30 S. 359, wo jedoch die Unterschlagung darauf gegründet wird, daß der Grnndeigenthümer Inhaber de« Schatze« gewesen.

222

Zwrilet Vuch.

Die besonderen Privatrechte.

Andern gestattet, so entscheidet über ihre beiderseitigen Antheile ihr Ab­

gleich getheilt").

kommen, im Zweifel wird

Wird ohne Bewilligung

des Grundeigenthümers von einem Dritten nach einem Schatze gesucht, gewinnt nicht Letzterer,

so

Hälfte").

sondern

an seiner Stelle der Fiskus die

Gleiches gilt von dem, welcher mit unerlaubten Mitteln, unter

Gaukeleien und gegen Polizeigesetze nachsucht").

dem Boden ist verpflichtet, Schatz anzugeben").

eidlich den

Miteigenthümer erwerben dm Schatz oder die

Halste an ihm nach Verhältniß ihrer Antheile. gefunden,

Der Finder auf frem­

dem Grundbesitzer und Fiskus

Hat einer derselben ihn

so erhält er noch die Hülste des Finders “).

Bei dem s. g.

getheilten Eigenthum erwirbt ihn nicht der Obereigenthümer, son­

dern der nutzbare,

also

der Besitzer des Lehns und Fideikommisses").

Wird der Schatz aus der Grenze gefunden,

barn die Hälfte ohne Rücksicht darauf,

so erhält jeder der Nach­

ob der Grund des Einen oder

Anderen mehr oder weniger von ihm berühtt worden ").

eine gemeinrechtliche Kontroverse").

Das entscheidet

Wer dingliche Nutzungsrechte

auf das Grundstück hat, der Nießbraucher, Pächter, erwirbt den Schatz

nicht, wenn er nicht als Finder einen Anspruch hat");

jedoch hat der

Eigenthümer eines auf stemdem Gmnd und Boden stehenden Gebäudes

an

dem

mers").

über

der Erde

Der Käufer

gefundenen Schatz die Rechte des Eigenthü-

des Gmndstücks

erwirbt nicht

den vor

der

Uebergabe gefundenen Schatz, aber es gebührt ihm der Nutzen und also

auch der Schatz von dem Moment, übergegangen.

wo die Gefahr der Sache auf ihn

Wußte er bei dem Kaufabschluß, daß in dem Grundstück

ein Schatz liege und verschwieg er es dem Verkäufer, so hat er nur den Antheil des Finders"). 5I) 8 84 d. L. Verschieden von dem Gestatten ist da- Aufträgen, nach einem Schatz zu suchen. Im letzteren Fall erwirbt der Grundeigenthümer ihn ganz. Gruchot 583.

") § 85 d. T. X. 15.

Die fiskalische Hälfte kennt natürlich da- röm. R. nicht.

“) §§ 86-88 d. T.

1. un. C.

1. un. C. X. 15.

M) S 89 d. T. Carpzov, des. p. II. c. 53. des. 8. §§ 1. 2. Bgl. Gntsch. D. 54 S. 43. Die Bestimmung steht nach 6 16 Nr. 3 Einf.Ges. z. L.P.O. v. 30. gan. 1877 in danernder Geltung. ") §§ 90. 93 d. L.

“) §§ 94. 95. 96 d. T. Im Anschluß an die damalige gemeinrechtliche Praxis. die Nachweisungen bei Gruchot 588.

S.

”) §§ 91-93 d. T.

$8) Bgl. Leyser med. 442. 3 bei Gruchot 587.

59) §97 d. T. § 41. 1.21. Auch in Anschluß an die damalige Praxi-, Gruchot 589. Ueber den redlichen Defitzer de- Grundstück-, in welchem der Schatz entdeckt wird, s. oben S. 125. Gruchot V. 515. «•) § 98 d. T. ") §§ 99-101 d. L. Oben B. 1. § 108 «nm. 94. v. 2. § 125 Anm. 94. Gru­ chot S. 590f. E- war gemeinrechtlich streitig. Die Borschrist de- § 101 d. T-

1175.

223

Drr Fund nab die Brote.

Der fremde Entdecker eines Schatzes, welcher die Anzeige bei Ge­ richt unterläßt, verliert sein Erwerbsrecht").

Der Entdecker auf eigenem

Grunde aber muß eine Geldstrafe bis zur Hälfte seines Antheils ent­ richtens.

II.

Die Beute.

Gegenstand derselben find bewegliche Sachen,

welche fich bei dem feindlichen Heere oder bei den unter dm Waffm be­

findlichen Feinden, deren Marketmdem oder Lieferanten befinden und nicht

zu den dem Staat vorbehaltmen Kriegs- und Mundvorräthen gehören").

An solchen Sachen erwirbt derjmige das Eigmthum, der fie mit Erlaub­ niß des Staats in Bcfitz nimmt").

Das Eigenthum feindlicher Unter­

thanen, die nicht zum Heere gehören und ihm nicht folgen,

darf nur

mit ausdrücklicher Erlaubniß des Befehlshabers der Truppen erbmtet werden"). Das ist Plünderung. Seebmte ist nach neuerem Recht dm Privatpersonen versagt; die Kaperei ist abgeschasst"). Das den König!. Kriegsfahrzeugen zustehende Recht, feindliche Schiffe aufzubringm und Prisen zu machen, gehört nicht in das Gebiet des Privatrechts ")•

Was der Feind erbeutet, verliert der Eigmthümer erst, wenn es je­ ner in Sicherheit gebracht und er nicht mehr von den prmßischm Truppen

verfolgt wird").

Wird ihm durch diese die Beute wieder abgenommm,

moralistrt zum Schaden Gruchot S. 593.

der

juristischen

Konsequenz.

Pagenstecher S. 87.

63) In diesem Fall kommt nach dem au- § 103 hervorgeheuden Gedanken de- Gesetzedie Hälfte de- Entdecker- an den Fi-ku-. Entsch. v. 30 S- 421. Anderer An­ sicht die fr. Ausl, mit Hundrich tn der jur. Wochenschrift 1841 Sp. 75f. Bgl. auch Bornemann II. 20. 6I) §§ 102.103 d. T. Die Strafvorschrift de- § 103 ist in dauernder Geltung. Entsch. B. 29 S. 473.

“) §§ 196. 195. 198 d. T. Gan-, Beittage S. 155f. § 135 S. 242. Gruchot VH. 82.fg § 17. J. II. 1.

Bgl.

Heffter, Völkerrecht, 5. A.

6I) §§ 193. 194 d. T. Entsch. D. 53 S. 49f. (vgl. auch Stri.'eth. B. 53 S- 316) steht in der Genehmigung de- Staat- nicht- andere-, al- da- Auerkenntniß der Geltung de- objektiven Recht-satze-, daß nur der Soldat da- Recht hat, Beute zu machen. Die fr. Aufl. verlangen eine besondere Erlaubniß de- militärischen Be­ fehlshaber-. S. auch R. Koch in der deutschen Ger-Z. 1866 Heft 2 S. 168.

66) § 197 d. T. Mevius, comm. inj. Lubec. III. 1 art 10 Nr. 11. 12, abgedruckt bei Gruchot S. 84. S- auch Srruben, recht!. Bedenken II. 20. Im heutigen Völkerrecht ist ein Denterecht gegen feindliche Privatpersonen nicht zu begründen. Hefter a. a- O. S. 243 Note 1.

•0 D O. v. 12. Juni 1856 (G.S. S-186). •®) Bgl. F. PerelS. Das internationale öffentliche Seerecht der Gegenwart S. 202ff. S. 300. 310ff. Ferner Prisenreglement vom 20. Juni 1864, G.S. S. 369 f. und dazu die Verhandlungen de- Abgeordnetenhauses 1865. Stenographische Berichte B. 3 S. 2069, welche mit dem Beschluß S. 2086 endigten, daß die B.O. vom 20. Juni 1864 wegen ermangelnder Zustimmung beider Häuser deLandtagS für recht-ungiltig zu erklären. Der sehr ausführliche Kommission-bericht befindet fich B. 5 S. 615 fg. Ueber Krieg-kouttebaude (§§216 — 219 d. T.). PerelS a. a. O. S. 253ff.

69) §§ 201. 202 d. T. Gruchot S. 85. entspricht der gemeinrechtlichen. AM

Heffter § 136. Die Ansicht bet A.L.R. Gefterdiug S. 107 fg.

224

Zweite« Buch.

Die besonderen Privatrechte.

so ist dem vorigen Eigenthümer seine Sache gegen eine billige Beloh­ nung an die Truppen zurückzugeben "). Meldet sich der vorige Eigen­ thümer nicht, so behält sie derjenige, der sie dem Feinde abgenommen hat"). Hat der Feind seine Beute veräußert oder verschenkt, so steht dem vorigen Eigenthümer gegen den Besitzer ein Rückforderungsrecht zu im ersteren Fall gegen Erstattung des Gezahlten").

§ 176.

ArbeitSerzengnisse.

I. Unter die Kategorie der „An- und Zuwüchse" hat das A.L.R. auch die Fälle gerechnet, wo fremde Materialien mit eigenen oder fremden verbunden (vermengt, vermischt) werden'). Hier handelt es sich um Verbindungen, welche durch eine mechanische Thätigkeit herbeigeführt worden (adjunctiones), und welche auch nach römischem Recht unter den Begriff der Accession fallen. Das A.L.R. schließt sich im obersten Grund­ satz hier zwar dem römischen Rechte an, weicht von demselben aber wesent­ lich in der Durchführung des Einzelnen ab. Bei diesen mechanischen Verbindungen kommt es darauf an, ob sie ohne wesentliche Veränderung wieder gelöst werden können'). Ist die 70) § 203 d. T. Mevius jus. Lubec. 1. c. Nr. 14. 15 bei Gruchot S. 86 ab­ gedruckt. Bon Seeprisen handelt § 208. 210 d. T- u. § 10 des Prisenreglements v 20. Ium 1864. Bgl. dazu Perels a. a. O. S. 210. n) § 204 d. T.

T3) §§ 199. 200 d. T. Hierüber f. das Reskr. de- Ostpreuß. Provinz.-Dep. v. 6. Mai 1808 bei MatthiS VII. 282. Rabe DL 195 und in den Erg. zu § 199 und da­ gegen Gesetzrevis. XIII. 105. Bornemaun II. 28. Koch, Pr.R. I. 452 Note 10. Der frühere Eigenthümer vindizirt die Sache von dem, der ste vom Feinde erworben hat und als redlicher Besitzer zu erachten ist. Bou einem Wie­ derkauf kann nicht die Rede sein. — 1.11. § 4. D. XLIV. 1.

’) § 298fg. I. 9. Bergt, besonders die ausführlichen Glossen von Gruchot VII. 259ff. Dermburg I. S235. Wiudscheid I. § 187. Fitting Arch. f. civ. Praxis B. 47 S. 1 und in der weiteren Folge vechmann. Zur Lehre vom Eigenthum-erwerb durch Accessio«. Bremer, Krit. Vierteljahrschr. v. 10 S. 1. Don der Verbindung der Stoffe ist die Verarbeitung de- Stoffs zu unter­ scheiden, und das A L R. unterscheidet auch beide» (s. § 304 d. T). Die Verbin­ dung ist Lccesfion, ste kann auch Arbeit sein, aber nicht Verarbeitung, und die Verarbeitung an sich (Spezifikation) ist nicht Accesston. Freilich kann und wird oft mit der Verarbeitung eine Verbindung von Stoffen Zusammentreffen; dann aber entscheidet rechtlich der Gesichtspunkt der Verarbeitung, das dadurch hervor­ gerufene Verhältniß. Windscheid I. § 187. § 189a. a) § 298 d. T. Soweit stimmt da- A L.R. mit dem römischen Recht, welche- auch von der Trennbarkeit oder Untrennbarkeit der Stoffe die Entscheidung abhängig macht, ob da- Eigenthum an dem einzelnen Stoffe bleibt, oder sich ändert. Bei vorhandener Trennbarkeü wurde die a. ad exhibendum al» vorbereitend für die dann zustehende rei vindic. gegeben. 1. 3. § 2. 1. 5. § 1 1. 23. § 5. D. VI. 1. 1. 6. 1. 7. § 1. 2. D. X. 4. 1. 12. § 1. 1. 27. § 2. D. XLI. 1. Die Trennbarkeit der Stoffe entscheidet sich nicht nach dem Umstand, ob sie durch die Verbindung in den Zusammenhang eines Ganzen gebracht, oder ob sie nur vermischt worden sind, so daß jeder Stoff für fick geblieben. Sie gelten al» untrennbar, wenn im letzteren Fall die Absonderung undurchführbar wird, weil die vermischten Stoffe gegen ein-

§ 176.

Arbeit-erzeugnisse.

225

Sonderung möglich, so behält jeder das Eigenthum seines Stoffs. Können die Stoffe nicht gesondert werden, so muß eine Veränderung des Eigenthums eintreten, welche sich nur in drei Möglichkeiten äußern kann: entweder entsteht ein Alleineigenthum des oder der Eigenthümer der Stoffe, oder deffen, der durch ihre Verbindung das neue Ganze hervorgebracht hat, oder es wird ein Miteigenthum an diesem Ganzen erzeugt. Das römische Recht entscheidet diese Fälle dahin, daß Derje­ nige Eigenthümer des Ganzen wird, dem der bedeutendste Stoff gehört, und daß Miteigenthum entsteht, wenn von dm verbundenm Stoffen keiner der bedeutendste ist3). Das A.L.R. begnügt sich nicht mit diesem Eintheilungsprinzipe, sondern stellt den moralischen Gesichtspunkt an die Spitze, und entwickelt aus diesem ein Wahlrecht für den, gegen oder ohne deffen Willen die Verbindung erfolgt ist4). Es kommt also zu­ ander ihre Individualität eingebüßt haben (Getreide, Geld), § 28 J. II. 1. 1. 5 pr. D. VI. 1. Welche Stoffe wieder geschieden werden können, lehrt die Lhemie. Biele- ist jetzt scheidbar, wa- sonst nicht geschieden werden konnte. Da- Landrecht giebt keine Andeutung, daß eine Trennbarkeit, die nur mit übermäßigen, -. B. den Sachwerth übersteigenden Kosten in- Werk zu setzeu wäre, der Unmöglichkeit einer Sonderung gleich stehen solle: doch scheint hierbei da- vernünftige praktische Ermessen de- Gericht- nicht ausgeschlossen. Auch eine physisch trennbare Sache kann übrigen- juristisch untrennbar sein, wie im Röm. Recht da- tignum junctum. 3) §§ 26. 33 34. J. II. 1. 1. 23. §§ 3. 5. D. VI. 1. 1. 9. §§ 1. 2. D. XLI. 1. — 1. 3. § 2^ I. 5. § 1. D. VI. 1. 1. 27. § 2. D. XLI. 1. — Da- Eigenthum an der Hauptsache zieht da- Eigenthum an der Nebensache an stch; ist kein Stoff Hauptsache, so entsteht Miteigenthum. Aber wie bestimmt stch der Griff der Hauptsache? utra utrius materiae sit accessio, visu atque usu rei, consuetudine patrisfamilias aeslimandum est. 1. 29. § 1. D. XXXIV. 2. Da- Corpus jutis enthält viele erläuternde Beispiele, die in den Pandektenkompendieu erwähnt wer­ den. So z. B. Wind scheid I. § 189 Note 6. Die untrennbare Verbindung von Stoffen ist aber nur dann Grund einer Veränderung de- Eigenthum-, wenn wenigsten- ein Stoffeigenthümer die Verbindung nicht gewollt oder gewußt hat. Ist sie von allen Seiten beabsichtigt, so ist die Tradition der Grund de- Er­ werbe-. § 27. J. II. 1. 1. 7. § 8. D. XLI. 1. Gruchot 265.

4) Gruchot VII. 264: „Da- A.LR. will in erster Linie nicht die Sache, sondern die dabei thätig gewesenen Personen, da- Recht oder Unrecht ihrer Handlungsweise in Betracht gezogen wiffen .... Auf diese Weise wird die ganze Sache aewiffermaßen au- der Lehre vom Eigenthum-erwerb in da- Objigationenrecht hin übergespielt,- nämlich in die Lehre von den DelittSobligatwnen. Uebrigen- muß bemerkt werden, daß dieser Gesichtspunkt von der damaligen gemeinrechtlichen Doktrin den Redaktoren de» A.L R. entgegengebracht worden ist, und eine An­ knüpfung an da- römische Recht insoweit hat, al- nur der bona fide Spezifizirende Eigenthum an der neuen Sache erwirbt, und Adjunktion und SpezisttaÜon stch

doch sehr nahe berühren, ja oft in einander übergehen. Da- Wahlrecht ist aber dem A.L.R. und dem österr. G B. $ 415 eigenthümlich. Ueber die bona fides s. Donellus IV. 12. § 4. Vinnius ad § 25. J. II. 1 Nr. 2. Berger, oecon. II. 2. 1. 6. Not. 1. (bei Gruchot S. 272) und unten bei Note 7. 16. Nach sächs. G B. § 247 erwirbt der Eigenthümer der Hauptsache die Nebensache, an­ derenfalls entsteht Miteigenthum. Auch nach preußischem Recht kann man sich der Frage nicht entziehen, wer bi- zur Entscheidung der Frage, ob dem einen oder andern Beiheiligten die Wahl zusteht, und bi- zur wirllichen Wahl al- Eigenthümer der Sache anzusehen ist. Dernburg I. § 325 Anm. 10 steht den „dommirenden" Gedanken de- Landrecht- darin, daß zunächst da- Eigenthum demjenigen -ustehe, der die größte Werthquote beigetragen hat, und bei Zweifel hierüber dem passiven

Förster, Preu?. Privatrecht. UL 4. Lust.

15

226

Zwtilc« Buch.

Die besonderen Privatrechte.

nächst daraus an, ob die Verbindung arglistiger Weise, d. h. mit der Absicht, sich durch den Schaden des Andern zu bereichern, bewirkt wor­ den ist oder nichts. Im ersten Fall hat der Benachtheiligte die Wahl, entweder gegen eine dem Fiskus zufallende, nach dem niedrigsten Satz berechnete Vergütigung des Arbeitslohnes und des Werths des ihm fremden verbundenen Stoffs das neue Ganze zu nehmen, oder es dem Andern zu überlaffen, und von diesem den höchsten Werth, den der ihm entzogene Stoff in der Zeit zwischen der widerrechtlichen Anmaßung und der Klagezustellung gehabt hat, zu verlangen"). Daneben bleibt ihm der Anspruch auf Ersatz des Schadens und entgangenen Gewinnes ’). — Im zweiten Fall wird geprüft, welchem von Beiden der beträchtlichste Stoffanthcil an dem Ganzen zustehe. Hat der Verbindende selbst den größeren Antheil, so behält er das Ganze, erstattet dem Andern das Ma­ terial nach dem höchsten Preise z. Z. der Verbindung und leistet auch sonst vollständigen Ersatz"). Hat der Andere den größeren Antheil, so behält er entweder das Ganze und vergütigt dem Verbindenden deffen Stoffantheil nach dem gemeinen Werthe z. Z. der Verbindung, welcher jedoch an dem Werth der Verbesserung seine Grenze findet; oder er überläßt das Ganze dem Verbindenden und dann wird ihm von diesem sein Material und Schaden nach höchstem Preise und vollständig ersetzt'). Theil, nimmt also an, daß dieser eine rein obligatorische Verpflichtung gegen den andern Theil habe. Dieser dominirende Gedanke hat aber, wie er zugefteht, im Landrecht keinen Ausdruck gefunden und die Annahme desselben erscheint willkürlich. Man kann die Vorschriften des Landrecht- nur mit Koch zu 5 308 d. T. (vergl. Prozeßpraxis S. 227) als Auseinandersetzungsvorschriften auf der Grundlage eine- zunächst eintretenden Miteigentum- auffaffen; aber die Wir­ kung der Auseinandersetzung ist vom Gesetz an die Wahl geknüpfte insbesondere entsteht mit der Wahl daS Alleineigenthum des einen oder andern Theil-, ohne daß es einer weiteren Verhandlung bedarf. Bei der ersten Alternative de» im Text behandelten zweiten Fall- ist der Verbindende obligatorisch belasteter Eigen­ thümer. 5) § 299 d. T. Zu beachten ist, daß nur dolus, nicht auch schon culpa die Grenze beider Fälle bildet.

6) §§ 299—302 d. T. Der Anspruch de- FiSkuS ist ex lege, er leitet sich nicht von dem Beschädign ab. Gruchot VII. S. 275. Der Beschädigte hat gegen deu Eigen­ thümer de- Ganzen nie einen Anspruch geltend zu machen. Strieth. B. 80 S. 299. Der Beschädigte erwirbt da- neue Ganze, wenn er e- nehmen will, nicht erst durch Tradition vom Arbeiter. Gruchot S. 273fg.

7) § 303 d. T. Auch im römischen Recht wird der Entschädigungsanspruch nicht ver­ kannt, 1. 23. § 5. D. VI. 1 in factum wird geklagt, oder mit einer utilis rei vindicatio, mit welcher der Werthsatz gefordert wird, so in 1.5. § 3. eod. 1.9. § 2. D. XLI. 1. §§ 26. 34. J. n. 1. Jacobi, nützl. Verw. S. 99 Rote 25. Selbst derjenige, der die Verbindung bona fide vorgenommen hat, und weil sein Stoff nicht die Hauptsache ist, da- Eigenthum an den Andern verliert, hat Ersatz­ anspruch und Retention, 1. 23. § 4. D. VI. 1 nur keine Klage. 1. 33. D. XII. 6. 1.14. D. XLIV. 4. 1.14. § 1. D. X. Windscheid I. § 190. Aber daröm. R. läßt diesen Ersatzanspruch nicht den leitenden Gestcht-punkt für die ganze Lehre sein. *) §§ 307-311 d. T.

s) 88 312. 313 d. T.

$ 176.

Ärbeiteeryugniffe.

227

Bleibt die Größe des Materialantheils zweifelhaft, so hat derjenige, ohne

dessen Zuthun die Verbindung erfolgt,

dasselbe Wahlrecht"). — Die

Auseinandersetzung kann sich endlich noch dann verwickeln, wenn ein

Dritter die Materialien mehrerer Personen unter einander oder mit den

{einigen verbunden und vermengt hat. Den mehreren Eigenthümern ge­ genüber bleibt der Verbindende in derselben Lage, wie Einem gegenüber");

aber die Interessen der mehreren Eigenthümer unter einander müssen

noch ausgeglichen werden. Ihr Wahlrecht dem Verbindenden gegenüber wird entweder von denen, die dm beträchtlichsten Antheil am Material

haben, ausgeübt oder durch das Loos bestimmt"). Unter ihnen entscheidet sich bei der Verbindung ungleichartiger Materialien, wer das Ganze be­

halten soll, entweder nach dem größeren Werth des Antheils oder durch das Loos mit Abfindung der Andern").

Sind gleichartige Materialien

verbunden, so werden fie Miteigmthümer des Ganzen"). II. Die Verarbeitung fremden Stoffs bringt denselben in eine

neue Form oder Gestalt: ex materia fit nova species (Spezifikation) “). Ueber die Frage, wer erwirbt das Eigmthum an der nova species, stritten sich die römischen Juristenschulen und im justinianischen Recht wurde der Streit durch Annahme einer Mittelmeinung entschieden. Die

Extreme waren: die neue Sache gehört entweder dem Herrn des Stoffs (Sabinus und Casfius), oder dem Arbeiter (Prokulus und Nerva); die

Mittelmeinung Justinians, welche übrigens auch vor ihm schon vertreten war (Gajus, Ulpian, Paullus, Callistratus), giebt dem gutgläubigen Ver­ fertiger das Eigenthum, wenn die Sache nicht mehr in ihre frühere Form

zurückgebracht werden kann, sonst dem Herrn des Stoffs").

Diese Ent-

10) § 312 d. T. ") § 315 d. r. ") §§ 316. 317 d. T.

”) §§ 319—321 d. T- Die Abfindung wird berechnet nach dem verhältuiß de« Werth« der Stoffe zum Werth de« Gan»««. Können sich die Intereffentrn über den Werth de« Ganzen nicht einige», fe wird dieser Werth dnrch eine unter ihnen anznfiellende (nicht, wie die fr. Anfi. sagen durch öffentliche) Licitatiou gefunden.

§§ 322. 323 d. T-

") § 318 d. T. ’*) §§ 299. 304—306.315fg. d. T. Grnchot» bei Rote 1 erwähnte Glossen, welche namentlich viel Kasuiftik zur Lehre von der Spezifikation bringen. — § 25. J. II. 1. Gesterding S. 255 Schmid S-167. Pagenstecher ll. 113. Sell, Ver­ suche I. 96. Dangerow I. § 310 S- 561 7. A- Dankwardt, Nationalökono­ mie und InriSprndenz. H. 1. 1868 S- 27fg. Bechmann, im Arch. f. civ. P. B. 47 S. 25. Fitting ebenda 48. S. Ifg. S. 149fg. S. 311 fg. 1865.

16) § 25. J. II. 1. Ueber den älteren Schulftreit s. Gaj. II. 79. 1. 7. § 7. I. 26. 5 3. D. XLI. 1. Ueber die Mittelmeinung 1. 5. § 1. D. VI. 1. 1. 7. § 7. 1.12. §1. 1.24. D. XLI. 1. Ausführlich handelt hiervon der Aussatz von Fitting. — Daß bona fides zum Eigenthum-erwerb bc8 Spezifikauten gehöre, ist «ach der richtigen Meinung anzunehmen, obgleich e« in den röm. Quellen nicht ausdrücklich gesagt wird. S. Windscheid I. § 187 Note 3. Die ältere Praxis nahm e« an (Sruchot S. 272), neuerdings scheint sich die herrschende Meinnng dagegen zu

15*

Zweite« Buch.

228

Die besondern, Privatrechte.

scheidung ist eigentlich finnlos, fie macht die Rechtsfrage abhängig von einem zufälligen äußeren Umstande und läßt auch in einzelnen Fällen im Stich"). Das A.L.R. hat sich offenbar der Anficht des Prokulus und Nerva einigermaßen genähert; der gutgläubige Arbeiter behält die durch seine Arbeit hervorgebrachte Sache, und er hat nur die natürliche Ver­ pflichtung, dem Herrn des Stoffs Vergütigung zu leisten, deren Umfang fich nach dem Grade seines Verschuldens bemißt"). Der Gmnd dieses Erwerbs ist freilich nicht der, den die Prokulcjaner Dortrügen, daß die Sache durch die Spezifikation eine herrenlose werde und der Arbeiter fie oUupire"), sondern die Arbeit erzeugt das Eigenthum'"). Der arglistige Arbeiter erwirbt nicht das Produkt seiner Arbeit, sondern muß es dem Herrn des Stoffs überlaffen, und die Vergütigung, die dieser zu leisten hat, fällt an den Fiskus"). Es bleibt hier die Frage, wann gilt ein Stoff für so verarbeitet, daß er eine neue Form oder Gestalt bekommen? Die früheren Ausgaben sagen hierüber: „In den römischen Quellen wird behauptet, das Aus­ dreschen des Korns sei keine Formgebung"), ebenso wenig das Färben des Stoffs") oder das Beschreiben eines Pergaments"). Solche einerklären. S. bes. Dangerow S. 566fg., aber die Spezifikation ist nicht Okku­ pation, sondern der Erwerb ruht auf der sittlichen Bedeutung der Arbeit. S. auch Dankwardt S. 31. 41. — Die von Justinian schließlich festgesetzte Mittelmei­ nung scheint jedoch in einem Punkt von der des GajuS, Ulpian und PaulluS ab­ zuweichen: wenn zum Theil mit eigenem, zum Theil mit fremdem Stoff spezistzirt worden, soll der Spezifikant Eigenthümer werden, und e- ist hier nicht unter­ schieden, ob die Stoffe wieder getrennt werden können oder nicht. Als Grund ist angegeben quum non solum operam suam dedit, sed et pariern ejus materiae praestavit. Entscheidend ist also die pars materiae, nicht die data opera. S. über die dadurch entstandene Kontroverse unten bei Note 30. 17) S. hierüber Dankwardt S. 31 f. Der Irrthum beruht hauptsächlich darin, daß in der Form der Stoff niemals untergeht, mithin durch Vernichtung der Form immer wieder hergeftellt werden kann.

,8) §§ 304—306 d. T- Also hier kein Wahlrecht, wie bei der Verbindung. Dorne­ mann N. 40. Jacobi, nützl. Verwendung S. 98 Note 24. Ebenso entsteht hier nicht erst, wie bei der Verbindung ein durch Auseinandersetzung zu lösendeMiteigenthum. Vgl. unten Anm. 4 a. E. Entschädigungsanspruch deS StoffeigenthümerS auch nach röm. R. Windscheid I. § 187 Note 6. Nach dem Code 570 fg. behält der Herr des Stoffs die Sache, nur wenn die Arbett den Werth der Sache erheblich übersteigt, behält der Arbeiter die Sache, und bezahlt dem Eigenthümer den Stoff. Auf die Wiederherstellbarkeit kommt nicht- an. Nach sächs. G B. § 246 erwirbt der Arbeiter da- Eigenthum, und muß dem Eigen­ thümer de- Stoff-, insofern er redlich gewesen, die Bereicherung, im Fall der Unredlichkeit den vollen Ersatz leisten. 19) 1. 7. § 7. D. XLI. 1 quia quod factum est, antea nullius fuerat. S. 30. 31.

30) Vgl. Anm. 16. ") § 299 d. T.

”) 1. 7. § 7. D. XLI. 1.

8J) 1. 16. § 3. D. XLI. 1. “) § 33. J. II. 1.

1. 9. § 1. D. XLI. 1.

Dankwardt

zelne Entscheidungen find nicht bindend, fie find übrigens auch verfehlt. Die Frage, was ist Formgebung, ist keine juristische, sondem eine volkswirthschastliche, fie wird von der Industrie beantwortet, und zwar dahin, daß das durch die Arbeit gewonnene Produkt einen andem Werth dar­ stellt"). Hiernach ist nicht zweifelhaft, daß jene Fälle als wirkliche Umformungen des Stoffs anzuschen find. Das Dreschen macht aus der Aehre Korn, das Färben macht den Stoff brauchbarer, werthvollcr, ebenso das Schreiben den Stoff, worauf geschrieben worden"). In keinem Fall aber kann mit Paullus der Unterschied aufgestellt werden, ob der Stoff bleibe oder untergehe"), denn er geht im Fabrikat niemals unter, sondern ändert immer nur die Form. Im Schiff ist der Roh­ stoff des Holzes, in der Statue das Erz, in der Säule der Marmor enthalten, im Becher das Gold." Den letzteren Sätzen ist nach Anficht des Herausgebers zuzustimmen, dagegen scheint die Unterschiebung des Begriffs „neuer volkswirthschastlicher Werth" mit Betonung der bloßen Werthveränderung ungerechtfertigt. Die Scheidung des Koms von der Hülse kann im Eigenthum nichts ändern, ebenso wenig die Färbung des Stoffs, die keine Verarbeitung, keine Umgestaltung des Stoffs ist; es kommt vielmehr auch nach Landrecht darauf an, daß eine neue Sache durch die verarbeitende Thätigkeit entstanden ist; und man wird also auch bei Betonung des modernen volkswirthschastlichen Gesichtspunkts daran festhalten müssen, daß eine Formgebung nur dann vorliegt, wenn das Ergebniß der Verarbeitung im Verkehr als etwas ganz anderes angesehen werden muß als der verarbeitete Stoff"). Wenn zur Fabrikation ftemder und eigener Rohstoff verwendet wor­ den, so gelten dieselben Grundsätze. Der Verfertiger wird der Eigen­ thümer des Fabrikats und entschädigt den Andem wegen des Stoffs"). “) S. hierüberbes. Dankwardt a. a. O. L. M- Fitting S. 188 Rote 66. Aber ob die Römer die Frage vom volttwirthschaftlichen Standpunkt aufgefaßt haben, oder nicht, kann offenbar hier nicht entscheiden.

26) Auffallender Weise, aber auch glücklicher Weise, eotbehrt da« A LR. gegen seine sonstige Gewohnheit bei der Spezifikation ganz der Kasuistik. ”) 1. 24. 26. D. XLI. 1.

S. dazu Dankwardt S. 33.

”) Mit den obigen Ausführungen soll nicht gesagt sein, daß der preußische Jurist schlechthin den römischen Recht«sätzen zu folgen und z. 8. ein beschriebene« Blatt al« im unveränderten Eigenthum stehend anzusehen hat, während er bezüglich de« Gemälde« nach § 34. J. II. 1 entscheidet Für den Verkehr wird man mit Recht sowohl da« beschriebene Papier wie die bemalte Leintvand al« neue Sache aner­ kennen müssen.

3g) Da« folgt au« § 304 d. T- Wenn da« Fabrikat au« verschiedenen einer Mehrheit von Eigenthümern gehörigen Stoffen gearbeitet ist, so treten in Betreff der Ent­ schädigung der Stoffeigenthümer dieselben Grundsätze ein, wie bei der bloßen Ver­ bindung von Stoffen, §§ 315 fg. d. T-, aber da« Wahlrecht al« Mittel der Aus­ einandersetzung über da« Eigenthum zwischen dem Lerfettiger und dem Stoffeigen« thümer fällt fort, denn auch in diesem Fall wird der Verfertiger nach § 304, welcher nicht unterscheidet, Eigenthümer de« Fabrikat«.

Zweite« Buch-

230

Die besondere« Privatrechte.

Nach römischem Recht dagegen erwirbt der Arbeiter das Eigenthum nur dann, wenn sich aus dem Fabrikat die Stoffe nicht wieder Herstellen laffen;

wenn die Stoffe wieder getrennt werden können, entsteht Miteigenthum des Stoffeigenthümers und des Arbeiters"). III.

Besondere Regelung hat der Eigenthumserwerb im Falle einer

solchen Arbeitsthätigkeit gefunden, die bewegliche Gegenstände mit un­ beweglichen in Verbindung bringt.

Insofern fich hierbei durch Einwir­

kung der Raturkrast Neubildungen erzeugen, haben

Pflanzen,

funden.

wie bei dem Säen und

die Bestimmungen bereits im § 173 Erörterung ge­

Es bleibt noch übrig die inaedificatio,

fremdem Boden

das Bauen aus

oder mit fremden Materialien").

mischem Recht gehört was auf fremdem Boden gebaut ist,

Nach rö­ gleichviel

wer es gebaut hat und worin es besteht, dem Grundeigenthümer. Die

einzelnen Bestandtheile des Gebäudes aber fallen an ihren früheren Eigenthümer zurück, wenn die Verbindung mit dem Boden aushört, und er nicht wiffentlich das Gebäude auf dem fremden Grunde erbaut hat,

worin ein Verzicht

auf das verwendete Material gefunden wird").

Das A.L.R. verweist, insofern es fich um einen Bau handelt, den Je­ mand als Besitzer eines Grundstücks, das er demnächst an einen Beffer-

berechtigten herausgeben muß, aus dem Grundstück errichtet hat, auf die allgemeinen Bestimmungen darüber, ob eine Verwendung in das Grund­

stück Ersatzansprüche oder das Recht auf Wegnahme der Beffemng be­

gründet").

Im Uebrigen regelt dasselbe die aus dem Bauen auf srem-

*>) 1. 5. § 1. D. VI. 1. 1. 12. § 1. D. XLI. 1. Dangerow S. 566 Nr. 1. Windscheid § 187 Rote 4. ES ist bestritten wegen der Schlußworte in § 25. J. II. 1.

,l) Inaedificatio. §§ 327—342 d. T- Gruchot VII. 282fg. Jakobi, vützl. Ver­ wend. S. 95fg. Pagenstecher II. 147. Zaun im Archiv für civil. Praxis. B. 43 6. 211 f. 309f. Dangerow I. § 329 S. 634 Anm. 1. Vgl. auch Koffka bei Gruchot B. 27 S. 87. (Der während des Druck- erschienene Aufsatz hat nicht benutzt werden können.) Wenn die früheren AuSaabeu die inaedificatio als eine besondere Art der Spezifikation bezeichneten, so entspricht die- weder dem gemeinen Recht noch dem preußischen Begriff der „Verarbeitung-. ”) § 30. J. II. 1. Solo cedit, quod solo inaedificatur. S. hierüber und über die an nicht zu vereinigende Stellen de- corp. jur. anknüpfenden Kontroversen Ban­ ger ow S. 634, Windscheid I. § 188 Rote 10. Als sicher erscheint nur, daß der m. f. Bauende zwar da- jus tollendi, aber nicht die Vindikation der wieder lo-gelösteu Materialien hat, und daß von einem jus retinendi (an der Baustelle?) bei ihm hier nicht die Rede sein kann. Seuffert XH. 125. Jakobi in Ger­ ber und Jheriug, Jahrb. IV. 248 Rote 107. Wa- insbesondere die Vindikation der Materialien betrifft, so widersprechen fich § 30. J. II. 1. 1. 7. § 12. D. XLL 1, welche die Vindikation versagen, und 1.2. C. in. 32, welche sie zuläßt, direkt und e- wird daher mit Windscheid (ebenda Note 2) angenommen werden müssen, daß fich diese Stellen gegenseitig aufheben, d. h. daß dem m. f. Bauenden die Vindikation nicht gegeben ist — Gebäude, auf der Grenze errichtet, gehören den beiden Grundeigenthumern pro diviso, d. h. nach der vertikalen, auf der Grenz­ linie errichteten Fläche. Zaun S. 309s. Vgl. den Schluß de- Paragraphen. **) § 333 d. T. Auch für den unredlichen und unrechtfertiaen Besitzer de- Grund­ stück- gilt die-. Der Herausgeber kann deshalb gegen die Ausführung der früheren

5 176.

Lrbril-tqtugmffe.

231

dem Boden entspringenden Rechtsverhältniffe durch besondere Vorschriften nur für den Fall, wenn das Erbaute ein für sich selbst bestehendes Ge­ bäude, d. h. ein Bau ist, der eine selbständige Bedeutung hat"), und für welchen der Grund und Boden gerade erst durch das Bauen in Besitz genommen ist. Für diesen Fall soll über das aus dem nunmehr bebauten Grund und Boden bestehende Immobile der Wille des Grund­ herrn entscheiden"). Er kann die Wegräumung des Gebäudes verlan­ gen, er kann aber auch das Gebäude erhalten und hat dann bezüglich des Eigenthums des Ganzen die Wahl, sich dasselbe zuzueignen oder Au-gaben dem Widerspruch Koch'- zu § 332 d. T. gegen Entsch. B. 30 S. 31. B. 38 S. 61, Strieth. B . 36 S. 80 uud Bornemaun Erörterungen H. 1 S. 218 nur zuftimmen, wonach die Bestimmungen der §§ 327 ff. Anwendung finden sollten aus Falle, in denen die Baustelle durch einen formell ungiltigen Vertrag erworben war, wenn auch richtig ist, wa- die fr. Au-g. geltend machen, daß in solchem Fall von einem unrechtfertigen Besttzer auf fremdem Grund und Boden gebaut wird. — Da- diejenigen Fälle anlangt, in denen ein Pächter oder Nießbraucher mit vertragsmäßiger Genehmigung des Eigenthümer- auf dem in seinem unvollständigen Besitz befindlichen Grundstück ein ihm gehöriges Ge­ bäude errichtet, so werden stch die Rechtsverhältniffe bei Beendigung der Pacht uud de- Nießbrauch- in erster Linie nach dem Vertrag richten. Sonst wird auch hier Verweudung vorliegen. Dgl. Strieth. B. 17 S. 19, B. 40 S. 125. Sinte­ rns I. § 50 Note 31 a.E. S.492. Zaun a. a. O. S.214. Seuffert VII. 30. Matthiä, Kontrov.-Lex. II. 66.

34) § 327 d. T. Die fr. Aufl. erläutern den Ausdruck „für stch selbst bestehendeGebäude" als ein „fest in den Grund hineingebaute- Gebäude", wobei fie aber auch mittelbaren Zusammenhang unter Allegatton von 1. 28. D. XLI. 1. 1. 3. C. III. 32 gelten taffen wollen, also anscheinend z. B. ein einzelne- auf ein vor­ handene- Gebäude gesetzte- Stockwerk al- selbständige- Gebäude anerkennen, und bezeichnen eine freistehende Mauer mit Arn-berger Arch. B. 10 S. 60 al- unter den Begriff fallend. Umgekehrt beschrankt die Rechtsprechung de- Obertribunals den Begriff ähnlich wie bei Anwendung der §§ 139 ff. I. 8 aus von Wänden oder Umfaffung-mauern umschlossenen Räumen über der Erde, die zum Aufenthalt von Menschen oder Vieh oder zur Aufbewahrung beweglicher Gegenstände dienen sollen, so daß nicht nur bloße Mauern, sondern auch Eisenbahndämme oder Denkmäler u. dgl. au-geschloflen wären. Bergt. Entsch. B. 38 S. 74, V. 52 S. 83. B. 71 S. 11, Strieth. V. 93 S. 73, D. 96 S. 178, B. 97 S. 93, B. 99 S. 111. 35) Gruchot S. 285 Nr. 6. Ueber die Frage: Wer ist Eigenthümer de- Bauwerk-, bi- der Grundeigenthümer stch entschieden hat? sagen die fr. Auflagen: „Koch, Komm. Note 50 zu § 327 meint, der Bauende al» Superfiziar. Richtiger Gru­ chot, der den Grundbefitzer gleich al- Eigenthümer de- Baue- ansteht. Jakobi S. 95 tritt Koch bei, indem er den Bauenden al- Spezifikanten, uud da- Ge­ bäude nicht al- Accesfion de- Boden- ansteht. Bergl. auch Entsch. B. 30 S. 35 und Strieth. B. 11 S. 216." Ob die Anstcht Koch'- vorstehend richtig ge­ troffen ist, scheint zweifelhaft. In neuerer Zeit hat da- Obertribunal (Strieth. D. 99 S . 213) und übereinstimmend da- Reich-gericht (R.G. B. I. S. 178, Gruchot B. 24 S. 967) die Anstcht ausgesprochen, daß zunächst der Bauende alEigenthümer de- von ihm errichteten selbständigeu Bau- auzuseheu sei, während da» Grundeigenthum dem bisherigen Eigenthümer verbleibe. Die Bestimmungen de- Landrecht- suchten und bezeichneten den Weg, auf welchem da- so getrennte Eigenthum wieder in einer Hand zu vereinigen sei. — Ob diese Theorie im Be­ wußtsein der Redaktoren de- Landrecht-gelegen hat, ist aber zweifelhaft, uud ein Erk. de- R.G. v. 12. Febr. 1880 (J.MBl. von 1880 S. 107) findet noch in § 329 d. T. den Satz: solo cedit, quod solo inaedificatur. Aber dieser letzteren Auffaffuug widerspricht e-, daß S 329 von „Zueigneu" de- Gebäude- redet, uud eist zuzugeben, daß der Gedanke eine- besonderen Eigenthum» au dem Gebäude dem Geiste de- Landrecht- wenigsten- nicht widerspricht (vgl. oben § 168 bei Anm. 35).

Zweite- Buch.

232

Die befoadereu Privatrechte.

es dem Bauenden zu überlassen. Eignet er es sich an, so erstattet er die Baukosten, so weit sie nicht den Werth des Gebäudes übersteigen"). Ueberläßt er das Gebäude mit der Baustelle dem Bauenden, so muß dieser den Werth des Grund und Bodens und Schadenersatz leisten"). Ver­ langt er die Wegnahme, so muß Abbruch und Wegräumung auf Kosten des Bauenden geschehen, der ihm auch allen Schaden zu ersetzen hat"). Aber dieses dreifache Wahlrecht ist an die Voraussetzung gebunden, daß er, sobald er von dem Bau Kenntniß erlangt, bemfelben widerspricht. Unterläßt er den Widerspruch, so kann er weder den Abbruch verlangen noch das Gebäude sich aneignen, sondern muß sich mit der bloßen Ent­ schädigung für den Grund und Boden unter Verlust des Eigenthums daran begnügen"). **) §§327. 329. 330 d. T. 1. 7. § 12. 1. 9. D. XLI. 1. Leyser sp. 447 med. 1. 2. In quantum locupletior factus. Jakobi S. 96. Heuser, Annalen- VI. 319. Ob auch der m. f. Bauende den Anspruch hat? Leyser med. 4. Pagen stech er II. 149 Note 2 bejahen. Im preuß. R. folgt die Bejahung au- §§ 236. 23b. I. 7. Gruchot S. 289. Nur gegen Werthzahlung kann der Eigenthümer Räumung de- Gebäude- fordern. ,7) § 331 d. T. Gruchot 289. „Zwang-annahme." Der Grundherr klagt auf Zahlung de- Werth- der Baustelle, daß die- mit der actio emti venditi geschieht, wie Koch, Anleit. z. Proz.-Pr. I. 218 au "führt, ist schief, wenn kein Vertrag geschloffen ist. Der Bauende muß sich die Uebereignuug de- Grund und Bodenund die Festsetzung de- zu zahlenden Betrag- gefallen laffen; da- Gesetz stellt aber nicht einen an die Erklärung de- Grundeigenthümer- geknüpften Uebergang kraft Gesetze- fest Hiernach möchte der Grundergenthümer die Zahlung mit dem An­ gebot der Auslaffung zu fordern haben, und der Eigenthum-übergang an den Bauenden ist durch Auflaffung zu begründen. — E- fragt sich, ob gerade nur die bebaute Fläche zu überlaffen ist, beziehungsweise im Falle de- § 832 dem un­ mittelbaren Eigenthum-erwerb unterliegt? Da- nahm die Praxi- de- Obertribu­ nals an, bezüglich der zur Benutzung de- Gebäude- sonst nothwendigen Flächen wurde auf Emräumung nothwendiger Servituten verwiesen: Strieth. B. 56 S. 267, B. 81 S. 21. Uebereinftlmmend R G. im J.M.Bl. 1880 S. 107. Dagegen nimmt da- R.G. in dem ebenda S. 104 B. I. S. 178) eine Ausdehnung auf alle Flächen bäude- unentbehrlich stnd, Höfe, Wege u. dergl. Gebäude umschlossenen Hoffläche hinan- möchte stimmen sein.

•*) § 328 d. T.

abgedruckten Erkenntniß (Entsch. an, die -um Gebrauch de- Ge­ Ueber da- Maß der von dem der neueren Aopcht nicht beizu­

Koch, Anleit. z. Proz.-Praxi- I. 219.

”) § 332 d T. Abweichend vom gemeinen R. Gruchot 290fg. und die dort auHymmen, Beitt VI. 94. 95 citirten Erkenntniffe de- Kammergericht- von 1759. Da- Bauen bei unterlaffenem Widerspruch ist unmittelbare Erwerb-art und als solche auch nach dem Eig.Erw Ges. v. 5. Mai 1872 wirksam. Entsch. B. 21 S. 91, B. 71 S. 14, B. 80 S. 51. Nachmalige Beseitigung de- Gebäude- kann den Eigenthum-erwerb nicht zerstören. Strieth. B. 99 S. 111. — Daß der Grund­ eigenthümer den Widerspruch schlechthin durch da- Gericht dem Bauenden zuftellen laffen müsse, wie die früheren Ausgaben lehren, möchte nur dahin aufrecht zu erhalten sein, daß eine Zustellung de- Widerspruchs durch da- Gericht (jetzt der Gerichtsvollzieher), wenn fie auch nicht persönlich an den Bauenden erfolgt, alwirksam zu erachten ist. Ob der Widerspruch rechtzeitig ist, hängt nicht von einer im Augenblick der Kenntnißnabme erfolgenden Thätigkeit ab, er muß nur in angemeffener Schleunigkeit erklärt sein. Entsch. D-10 S. 371. — Auch der Miteigenthümer muß dem Dau, den der Miteigenthümer für stch auf dem fundus communis errichtet, widersprechen. Strieth. B. 11 S. 216. B. 36 S. 80. D. 84 S. 342. Wo Genehmigung zur Aufführung eine- Baue- erfordert wird,

i 176.

-rbtit-erzra.zinffr.

233

Sind fremde Materialien ohne Wiffen ihres Eigenthümers auf dem eigenen Gmnd des Bauenden verbaut, so hat dieser zwar für die Materialien Entschädigung zu leisten, wird aber ihr Eigenthümer*"). Wurden fremde Materialien auf fremdem Boden ohne Wiffen beider Eigen­ thümer verbauet, so hat der Bauende dem Eigenthümer des Materials Entschädigung zu leisten und dieser keinen Anspruch an den Grund­ besitzer"); die Frage aber, ob dieser oder der Bauende Eigenthümer des Baues wird, entscheidet sich nach den vorhin angegebenen Gnmdsätzcn, insbesondere nach dem dreifachen Wahlrecht des Grundbesitzers*'). Besondere Bestimmungen' gelten für den Fall, wenn ein Nachbar die Grenze des Nachbargrundstücks durch einen Bau überschreitet. Hier ist das bloße Schweigen des Nachbarn nicht von Bedeutung. Viel­ mehr hat der Bauende zunächst die Pflicht der Anzeige unter Bezeich­ nung der Linie, bis zu der er vorrücken will"). Verhält sich demnächst der Nachbar schweigend trotz des begonnenen Baus, so wird er als ge­ nehmigend anzusehen sein, und das bebaute Terrain bis zur genehmigten Linie, penn diese nicht der wirklichen Grenzlinie entspricht, wird Eigen­ thum des Bauenden"). Selbst wenn er ohne Vorsatz oder grobes Verkann au- unterlassenem Widerspruch stillschweigende Genehmigung nicht gefolgert werden. Strieth. B. 47 S. 255. Die Wirkung M unterlassenen Widerspruch­ tritt nicht ein, wenn da- Schweigen de- Grundeigenthümer- dolo- herbeigeführt ist. Entsch. B. 38 S. 66. 61, ebensowenig wenn e- erzwungen ist. — Hat der Bauende da- auf ihn übergegangene Eigenthum auf einen Dritten übertragen, ohne vorher seiner Entschädigung-pNicht au- 8 332 genügt zu haben, so bleibt er persönlich verpflichtet, eine gleiche Verpflichtung de- neuen Erwerber- entsteht aber nicht. Entsch. B. 56 S. 39. Bgl. Strieth. D- 81 S. 148, $8.84 S. 342.

40) §§ 334. 335 d. T. Der Verbauende wird Eigenthümer de- Material-. Jakobi S. 96 Note 19. Der frühere Eigenthümer de- Material- wird durch die Dergütigung abgefunden und kann, wenn da- Material wieder lo-gelöft, e- nicht vindiziren. Gruchot S. 296. Die früheren Aufl. führen deu Eigenthum-erwerb auf Spezifikation zurück, e- kommt aber nicht darauf an, daß der Bauende bona fide handelt. Deshalb ist mit Koch zu § 334 der Recht-grund de- Erwerb- in Accesston zu finden. — Nach Röm. Recht ist die Frage, wer Eigenthümer detignum junctum ist, zweifelhaft, die Bindikation war, so lauge da- Gebäude stand, nach dem Recht der 12. T- ausgeschlossen, aber e- wachte wieder auf, wenn die Verbindung aufhörte, und da- tignum junctum ein furtivum war. Vangerow I. 553. § 300.

4‘) §§ 327. 338 d. T- Da- in § 339 dem Materialeigenthümer beigelegte Vorrecht ist bereit- durch die Konk.-Ordn. v. 1855 beseitigt.

**) § 338 d. T.

43) § 340 d. T- Der Anzeige bedarf e- nicht, wenn der Bau schon vorher ausdrück­ lich genehmigt ist. Strieth. B. 98 S. 358. — Steht da- Nachbargrundstück im Miteigenthum, so soll nach Strieth. B. 59 S. 30 Anzeige an einen der Miteigenthümer genügen. Da- wird in den früheren Ausgaben gebilligt, scheint aber der Rechtsstellung der Miteigenthümer nicht zu entsprechen. Vgl. Dernburg I. § 230 Anm. 12. ") Da- folgt au- § 341 d. T. Die §§ 333 ff. greifen übrigen- nicht ein, da ein selbständiger Bau auf fremdem Boden vorliegt. Einer Formvorschrift unterliegt die Genehmigung nicht (Präj. 668. I. Samml. S. 30), e- genügt auch die kon­ kludente. Ist dre Genehmigung al- Gegenleistung für eine von dem anderen

Die besoudercii Pridatrrchtr.

Zweite« Buch

234

sehen die angegebene genehmigte Linie überschreitet, erlangt er das Eigenthum des bebauten Terrains. Der Nachbar hat nur billige Ent­ schädigung für Grund und Boden zu forbern4S). Hat der Bauende die Anzeige unterlassen44), oder wird der Widerspruch des Nachbars nicht beachtet, so muß der Bauende das Gebäude auf die wahre Grenzlinie"), bei Ueberschreitung der genehmigten Linie aus Vorsatz oder grobem Versehen auf die genehmigte Linie aus seine Kosten zurückziehen und den Nachbar entschädigen44).

§ 177. A.L.R. I. 9. §§ 579-669.

610f.

VIII. 92f. 262f.

302. 311. 313.

Die Ersitzung.

Oben §§ 46. 57, B. 1 ®. 236f. 336f.

Bornemann II. 89f.

Baron, Abhandlungen au- dem preuß. Recht, 1860 S. 115f.

Deruburg I. §§ 173ff. — Unterholzner, 2. A. 29f.

Gruchot VII.

Koch, Pr.-R. I. 286. 295 bi« v. Scheurl, Beiträge II.

Stintzing, da- Wesen von bona fides und justus titulus in der römischen

Usukapionslehre, 1852.

Schirmer, die Grundidee der Usukapion im römischen R.

1855. Derselbe, z. L. von der bona fides und dem justus titulus in der Zeitschr. f. Civ.-R. und Proz. B. 15 S. 207. 279. (1858), B. 16 S. 1. (1859).

die bona fides, insbesondere bei der Ersitzung des Eigenthums,

das Wesen der bona fides bei der Ersitzung, 1872.

1871.

Wächter, Bruns,

Fitting, über das Wesen

des Titels bei der Ersitzung, im Arch. f. civil. Prax. B. 51 S. lf. 248f.

haar in den Dresdner Annalen N. F. B. 10 S. 385fg.

Sieben­

Roth, bair. E.-R. II.

§§ 145-147.

I. Der Begriff. Ueber die „Grundidee der Usukapion" find von jeher verschiedene Meinungen aufgestellt worden. In der Zeit vor und während der Entstehung des A.L.R. behaupteten die Naturrechtslehrer, daß der nicht befitzende Eigenthümer die Sache derelinquire, wenn er fich lange Zeit hindurch nicht bemühe, wieder in ihren Befitz zu gelangen ’). Theil übernommene Leistung -»gesichert, so unterliegt der Vertrag hierüber schriftlichen Bertrag-form. Ob die Nichterfüllung von der anderen Seite Zurüchziehuug der Genehmigung begründet, ist nach allgemeinen Grundsätzen bemessen. Abweichend die fr. AuSg. Note 19 zu § 170 und Entsch. B. 27 S-

der die zu 37.

") § 341 d. T. Zaun Arch. f. civ. Prax. B. 43 S. 311 sucht hierin eine passende Ergänzung de» röm. Recht». Da» A.L.R. schließt fich an Leyser sp. 447 med. 8 an. vgl. auch Strieth. B. 65 S. 119. ") Selbst wenn die- in Folge Irrthum- über den Grenzenzug bona fide geschehen ist. Entsch. v. 71 S. 11 — (A. M. Dornemann II. S. 37). — Daß der Nachbar auf andere Weise während de- Baue- die Grenzüberschreitung erfahren hat, ist gleichgiltig. Strieth. D. 86 S. 363. Entsch. D. 71 S. 11. ") Pl.Desch. Entsch. D. 9 S. 3. 48) § 342 d. T.

Strieth. B. 60 S. 216.

vgl. Lüb'scheS Recht III. 12. Art. 7.

’) Grotius II. 4. Pufendorf, ius natur. IV. 12. 8. Daries, inst, jurispr. univ. hat schob II. zu § 493 (ed. 5 v. 1757 p. 259) fich nicht näher darüber ausgesprochen. Die späteren Recht-philosophen find über diesen Standpunkt im Wesentlichen nicht hinweggekommen. Hegel h 64. Trendelenbnrg, Natur­ recht, 1860 S. 180 führt die Verjährung ebenfalls auf die Dereliktion de» Eigen-

§ 177.

235

Dir Erfitzuug.

Die damaligen Juristen dagegen gingen von der Annahme ans, das In­ stitut sei erfunden zur Sicherung des Eigenthums» es bemhe aus der Vermuthung, daß der lange redliche Besitz sich auf einen richtigen Erwerb gründe, und sei eine Strafe für die Nachlässigkeit des älteren Eigenthümers **). Die Neueren suchen die Rechtfertigung des Instituts in den einzelnen Erforderniffen deffelben aus: bald in dem Moment des Besitzes, — die Ersitzung sei die thatsächlich durchgeführte und deshalb vom Recht anerkannte Unterwerfung der Sache unter die Herrschaft der Person'); bald in dem redlichen Glauben, und man bezeichnete sie sogar als die „Prämiirung eines eingewurzelten Irrthums"'); oder in dem Titel'), oder in dem Zeitablaufe, denn die Zeit habe die Macht, daß das, was lange bestanden, bloß deshalb „dem menschlichen Gemüth" als ein Festes und Unumstößliches erscheine'). Mit Recht bemerkt Rudorfs') gegen alle diese Versuche, daß sie von einseitigen Gesichtspunkten ausgehen: ein­ seitig deshalb, weil die Usukapion nicht bloß ein im Jntereffe des Privat­ rechts, des Eigenthumserwerbs, sondern auch im öffentlichen Jntereffe eingeführtes Institut ist. Puchta verwirft die Meinung, daß die UsuthumS zurück. Dann bleibt aber unerklärt, wie Unredlichkeit von der Usukapion au-schließeu, auch wie überhaupt bei Okkupation einer herrenlosen Sache noch von Erstpung geredet werden kaun. Dean daß kür den unredlichen Besitzer „ da­ fremde Eigenthum nicht erloschen," beweist nicht, sondern ist erst zu beweisen. *) Hellfeld § 679 ed. nova 1806 p. 238: usucapio in genere definiri polest, quod sit acquisitio Juris ex lapsu temporis. Dominus enim, qui per tempus lege definitum jus suum haud persequitur, ob negligentiam jus suum amittit et alius per continuatam possessionem illud acquirit. Bergl noch S. 820. § 1757 S. 821. §§ 1757. 1760. Höpsner, 4. «. S. 344: die bürgerlichen Gesetze haben fie eingeführt zur Strafe der NachlLsstgkeit. Sie glauben, daß ein Mensch, der so lange seine Sachen in fremden Händen läßt, und seine Rechte ver­ säumt, billig mit deren Verlust bestraft werde. Im Wesentlichen stimmt hiermit Rave, de praescriptione, ed. HI. p. 9. § X. überein, der hier auch den all­ gemeinen Verjährung-begriff zu Grunde legt, und für ihre beiden Arten da» punire negligentiam al- Rechtfertigung hervorhebt. Dabei citirt er die 1. 1. D. XLI. 3. In dieser Auffassung zeigen sich Nachwirkungen der deutschen Recht-idee von dem Sich-VersLumen. Oben B. 1 G. 211, bes. Note 3. Suarez sagt in seinen Bemerkungen zum Kircheisen'schen Besitz-Entwurf (Mater.) S 421: praescriptio acquisitiva gründet sich auf da» principium: publici interest, ut dominia rerum eint certa; fie hat eigentlich eine praesumtionem Juris et de jure zum Grunde: daß derjenige, der eine Sache oder Recht durch lange Jahre ex justo titulo ruhig besessen hat, wirklicher Eigenthümer der Sache sei." Er hat fich aber wiederholt dagegen ausgesprochen, daß die praescr. acquisitiva eine poena negligentiae sei, während er gerade darin da» Fundament der extinctiva findet. Z. B. Maler. S. 421. 482. 543 Nr. 3. *) Schirmer, Grundidee, §2. Suarez, Mater. S. 423 sagt: der Grund der Erwerbung liegt nicht in dem Ablaufe der Zeit, sondern in dem qualistzirten Be­ sitze. Auch S. 543 Nr. 3. «) Varon S. 117. ') Scheurl H. Nr. 15. *) Windscheid I. § 175. Stintzing S. 3. § 3. f. Handel-recht, B. 8 S. 239 Note 28.

Goldschmidt in s. Zeitschrift

*) Zu Puchta, Pand. 10. A. S. 233 Note b. und zu dessen Institut. S. 550 Note b.

6. A. B. 2

236

Zweite« Buch.

Die besonderen Privatrecht«.

kapiou erfunden fei, um die Sache dem zu geben, dem sie nicht gehört, sie sei bestimmt, das Eigenthum zu fichem und namentlich seinen Beweis zu erleichtern’)• Und ihm sich anschließend hat Delbrück') stärker be­ tont, daß sie ein Institut zum Schutze bestehenden Eigenthums sei; dem wahren Eigenthümer sei gestattet worden, zur Ergänzung des fehlenden schweren Beweises seines Erwerbs zur Ersitzung zu greisen, welche mit leichter erweisbaren Erforderniffen bekleidet auch eine leichtere Beweisung des Eigenthums ermögliche. Hierin liege das Motiv, der treibende Ge­ danke, und dieser habe seinen Ausdruck in der Einführung der Usukapion als einer besonderen Erwerbsart gefunden,0). Trotzdem, daß Bruns") diese Anfsaffnng von der Ersitzung für völlig unrömisch, für ein Herein­ tragen moderner Ideen in das römische Recht erklärt, ist sie doch allein geeignet, dieses ganz positive „erfundene" Institut zu erklären und zu rechtfertigen. Es wird hierbei nichts Modernes in das römische Recht hineingetragen. Die römischen Quellen bezeichnen die Usukapion ebenso bestimmt als Erwerbsart"), was sie gewiß ihrer Wirkung nach ist, als sie andererseits geradezu betonen, daß sie eingeführt sei, um das Eigen­ thum nicht durch lange Zeit ungesichert zu lassen, um Streitigkeiten über ®) Institut. S. 551. „Allerdings läßt sich der Erfolg, daß dem wahrhaften Eigen­ thümer dadurch sein Recht entzogen wird, nicht völlig ausschließen, diese Möglich­ keit soll aber mehr in die Ferne gerückt, und überhaupt zu einer erträglicheren gemacht werden durch die Erforderniffe der Usukapion.- Pand. § 155 (10. A. S. 233). Dagegen Dorles. (5. A. S- 350) I. § 155: „Die Bedeutung der Er­ sitzung ist überhaupt Ergänzung einer unvollkommenen Erwerbung - Bergl. auch oben S. 101. § 161 bei Note 3

*) Delbrück, dingliche Klage, S. 5. § 2. R. II. § 175.

Dor ihm Durchardi, Lehrb. des röm.

lu) Delbrück S. 6: „der Fall, da der wahre Eigenthümer nur zur Ergänzung bet fehlenden Beweiset zur Usukapion greift, scheint die normale Grundlage, dat in­ nere Motiv bet ganzen Justitntt, wenn nicht dnrchweg geschichtlich so doch wissenschaftlich zn bilden. -

H) Bei Bekker nnb Mnther, Jahrb. B. 4 S. 10. Er dreht die Sache nm, die Erleichternug bet Bindikationtbeweise.t dnrch die Usukapion sei nur eine Folge, nicht ihr eigentlicher Grund und Zweck, dieser vielmehr, den jetzigen Besitzer gegen die Ansprüche früherer Besitzer nnb Eigenthümer zn sichern. Ihm tritt Zrebar th, Realex. und Oblig. S. 274s. bei: „die Usukapion will nicht dem Eigen­ thümer den Beweit erleichtern, sondern gradezu dem Nichteigenthümer die Sache schaffen, um ihn endlich einmal von der ewigen Krankheit bet absoluten Rechtt zu befreien-. Dagegen stimmt im Wesentlichen mit Delbrück, ohne ihn zu nennen, überein Driegleb, snmmar. Proz. § 45 S-167. Auch Baron S. 117 verkennt den Gesichtspunkt nicht. Besonders interessant aber ist, daß er auch den Redaktoren des A.L.R. nicht fern gelegen hat. Tevenar (Mater, von Simon und Sttampff B. 3 S. 459 f. und bei Gruchot VII. 413) spricht ihn klar aus. Das O.-Trib. Entsch. B. 6 S. 418 sagt: der Zweck des Institut- ist nicht, Rechts­ geschäften, welche nach den Gesetzen ungiltig eingegangen sind, Giltigkeit zu ver­ leihen, er ist vielmehr dahin gerichtet, die Rechtssicherheit zu befördern, namentlich den guten Glauben zu schützen und einen rechtmäßigen und redlichen Erwerb vor den uachtheiligen Folgen eine- ewig dauernden Bindikation-recht- zu bewahren.

12) ülp. fragm. XIX. 8 pr. 1. D. II. 6. 1. 3. D. XLI. 3.

§ 177.

Die Ersitzung.

237

das Eigenthum zu beseitigen"), womit sie sehr Kar das Motiv anssprechen. Wie die Publiziana den Eigenthümer ebenso wie den gut­ gläubigen Besitzer schützt "), so ist die eng mit ihr verbundene Ersitzung dem Eigenthümer zur Sicherung seines Rechts dargeboten und dient dem gutgläubigen Besitzer als Erwerbsgrund"). Es kann nicht der Gmndgedanke dieses Instituts gewesen sein, den Nichteigenthümer durch einen positiven Satz zum Eigenthümer zu machen, denn ein solcher wäre unvemünstig. Auffallend ist gewiß die geschichtliche Thatsache, daß die Usukapion ein Institut des römischen Rechts ist, welches absoluten Beweis des Eigenthumserwerbs verlangte, also einer Aushilfe bedurfte, und daß sie dem deutschen Recht unbekannt war, welches sich mit einem Nachweis des Eigenthumsbesitzes begnügte"). Das A.L.R. sieht in der „Verjährung durch Besitz" unzweifelhaft eine Erwerbsart von eigenthümlicher Natur. Sie giebt unter bestimmten Vor­ aussetzungen Eigenthum an einer Sache, indem sie gegen ein älteres Eigenthum an dieser Sache ankämpst und es schließlich überwindet. Soll ein neues Recht durch Verjährung erworben werden, so gehört außer dem Besitz und der Ausübung dieses neuen Rechts von Seiten des „Erwer­ benden" noch die Nichtausübung, der Nichtgebrauch des entgegenstehenden, des in einer anderen Person noch vorhandenen, kollidirenden Rechts "). Es ist früher ausgeführt worden, daß es unrichtig ist, die Verjähmng zu einem allgemeinen Gattungsbegriff zu erheben, daß zwar die Ersitzung und die Klagenverjährung eine durchgreifende Wirkung des Zeitablaufs mit einander gemein haben, daß beide aber sonst wesentlich von einander abweichen"). Bei der Ersitzung ist der Zeitverlauf nur eines neben an­ deren gleich wichtigen positiven Momenten, bei der Klageverjährung, oder wie man sich verallgemeinernd ausdrückt, bei der erlöschenden Verjähmng ist er außer dem negativen Richtgebrauch das einzige"). Die Ersitzung bezeichnet das A.L.R. als unmittelbare Erwerbsart, also als eine solche, bei welcher der Eintritt in ein begründetes Eigen­ thum, die Uebertragung desselben, eine Succession durch den Willen des

>-) Gaj. II. 44. 1.5 pr. D. XLI. 10. 1.1. D. XLI. 3. ") S. oben § 164 S. 113 Note 3. IS) Auch bei andern Sätzen be» materiellen Recht« ist nachweisbar, daß sie Prozessua­ listen Motiven entsprungen find. Siehe Zhering, Geist de« röm. R. B. 2 S- 328fg. des. B. 3 6.195 fg., wo S. 199 Rote 261 auch auf die Usukapion hingewiesen wird. '«) Delbrück S. 30f. Berber, Pr.) Oben B-1. S- 276ff. bes. bei Anm. 20. In neuer ausführlicher Erörterung ist das Wesen des Klagegrunds übereinstimmend mit den Ausführungen des Herausgebers erläutert von Petersen in Busch, Zeitfchr. f. deutschen Eivilprozeß B. 3 S. 385. Andererseits hat der dargelegte Standpunkt, wie zu erwarten war, gerade unter den preußischen Juristen noch viele Gegner. Dernburg I. § 126 Anm. 11 meint, bei der Gegenüberstellung von Klagegrund uud Klagesactis wäre zu be­ denken gewesen, daß auch A.G.O. 1.10. § 5a. Thatsachen, welche daS Haupfactum oder Geschäft, worauf die Klage gegründet worden, und davon ganz verschiedene Thatsachen, welche einen anderen und neuen Klagegrund darstellen, gegenüber stelle. D. findet, daß hier die AGO. Klagegrund und Klagethatsachen ganz wie die L.P.O. unterscheide, und fragt: war auch nach der AGO. Klagegrund daS in» dividualistrte Recht-verhältniß- Hierauf ist zu erwiedern: Zunächst ist es nicht richtig, daß die A.G.O. einfach dem Klagegrund die Thatsachen gegenüberstellt, sondern fie stellt gegenüber: Thatsachen, welche den Grund dieser Klage darstellen, uud Thatsachen, wüche den Grund einer verschiedenen Klage darstellen. Wäre

also die Frage nach dem Wesen deS Klagegrundes in der A.G.O. nicht dahin gu beantworten, daß darunter das individualifirte RechtSverhältuiß zu verstehen sei, so fthlte der Frage die Grundlage deS angenommenen ParalleliSmuS der Worte der A.G.O. und L.P.O. Der Herausgeber steht aber allerdings nicht an, seiner» seitS den Begriff „Kllagegrund" in der A.G.O. ganz so anfzufaffen, wie er in der Eivilprozeßordnuug aufgefaßt ist, uud freut stch dabei in wesentlicher Ueberein­ stimmung zu sein mit dem gründlichsten Kenner der A.G.O. in ihrer ursprüng­ lichen Gestalt, dem Gesetzrevisor, der Pens. IV. S. 65 zu tz 114 deS Entwurfs als das Wesen einer Aenderung des KlagegrnndS eine von der ursprünglichen Intention abweichende Bezeichnung eines neuen Rechts auf abweichender that­ sächlicher Grundlage bezeichnet. Die strenge Betonung der Thatsachen als unver­ rückbare Grundlage des ProzeffeS beruhte in der preußischen Praxis aus den Neuerungen der B. v. 1. Juni 1833, welche in der dazu erlaffenen Instruktion v. 21. 3nli 1838 § 29 in die Worte zusammengefaßt fiud: „durch die Klage und Klagebeantwortung werden die Grenzen bestimmt, innerhalb deren fich der Rechts­ streit bewegen soll.- Bis zu dieser Neuerung fand die Prozeßinstruktion der Allaem. Gerichtsordnung ohne jedes ängstliche Festhalten an den Thatsachen des KlagelibellS statt, nnd es gab deshalb auch keine Abweisung in angebrachter Art wegen mangeln­ der thatsächlicher Begründung. — Zu wenig beachtet wrrd von den Gegnern, daß die L.P.O. in jedem Prozeffe, in welchem die für die Entscheidung relevante Frage deS EigenthuwS streitig wird, die JncidentfestftellungSklage dahrn, daß der Gegner NichteigeMhümer sei, zuläßt. Dann ist incidenter die Frage nach dem Eigenthum überhaupt, nicht nach dem Eigenthum ex hac vel illa causa in lite, und bei der Eigenthum-klage selbst sollte eS anders fern? “) Kasuistische Einzelheiten lassen fich in dieser Beziehung nicht erörtern, eS ist auf die einzelnen Lehren zu verweisen. Hervorgehoben mag nur werden, daß, wenn daS Obertrib. St rieth. B. 31 S. 167. vgl. ebenda B- 59 S-123 angenommen

1180.

Die Eigeolhomdklage.

291

ist nicht besonders nachzuweisen, daß der Kläger den Besitz oder den Ge­

wahrsam der Sache wider Willen verloren hat").

Rach den oben dar­

gelegt« Grundsätzen von der BefitzrechtSklage (a. publiciana) ersetzt -le

Darlegung des Befitzverlusts wider Willen die sonst erforderliche Dar­ legung des befferm Rechts zum Besitz").

der bewiesme Eigeuthumserwerb äußert, der Bindllation uanöthig. B. Die Parteien.

Die stärkere Kraft, welche macht weitere Begründung

Kläger ist der wahre nicht befitzmde Eigen-

chümer"), auch wenn sein Eigenthum ein nur widermflicheS ist"). Der Miteigenthümer vindizirt seinen Antheil gegm dm andern Miteigen-

thümer oder gegen Dritte").

Berechtigt zur Vindikation find

auch

HauSkinder und Ehefrauen, wmn der Vater von dem eigenthüm­ lichen Vermögen der Ersteren,

oder der Ehemann vom vorbehaltmen

Vermögm oder von dm eingebrachten Grundstücken und Gerechtigkeiten der Letzterm mit Vernachlässigung der gesetzlichm Vorschriften etwas

veräußert hat").

Erben ohne Vorbehalt können mit Vindikation

ihrer eigenen, vom Erblasser veräußerten Sachm nicht durchdringen,

wenn sie die Veräußerung nicht aus dem Rechte des Erblassers selbst auftufen können").

Erben mit Vorbehalt können wegm solcher

Sachen die Klage anstellm, müssen aber mit den Kräften deS Nachlasses dem redlichen Erwerber gerecht werden").

Das Eigenthum des Erb­

lafferS kann, auch wenn bereits diesem der Besitz vorenthalten wurde, vom Erben geltend gemacht werden"). — Beklagter ist der Inhaber

oder Besitzer"), ohne Unterschied, ob er im guten oder bösen Glauben* *) •*) hat, daß bet Bewei« bei früher«« Eigenthum« brt Erblasser« an einem Staat«schuldfchein nicht genüge, vielmehr bewiest« «erde« müsse, daß der Erblasser ihn bi« zum $obe besessen oder wider Bilm verloren »der daß er sich im Nachlaß befunden hab«, die« darauf hiaau-läuft, e« fei nnr die Vindikation, die für den Autor begründet gewesen, nicht da« Eigenthum selbst vererblich. ir) E« genügt, daß der Befitz vorenthalten wird. Eotfch. B. 11 S- 296. B. 54 116. Strieth. «. 15 6.216. B. 59 6.123. 8. 81 6. 274. 8. 82 6. 296. 8. 99 6.348. R.OH.G. B. 18 S. 53, R.G. bei »ruchot P. 25 6. 738. ") Oben § 164 6.120. ”) §§ 1. 3 d. T. beziehungsweise der wahre nicht eingetragene da- Recht ans Ein­ tragung verfolgende Eigenthümer (§ 9 Eig.Erw.Ees). Der Klüger muß zur Zeit der Klaganstellung Eigenthümer sein, späterer Erwerb begründet die Klage nicht. Oben B. 1 6.278. 1.23. D. V. 1. Banger»» I. $ 160 6. 250s. — Ueber den unus casus in § 2. J. IV. 6, welcher noch ein ungelbste« Räthsel ist, Ban­ gere» I. 651 fa. Liegt vielleicht die Auflösung in 1. 27. D. XLVI. 8? — *) 1.41 pr. 1.66. D. VI. 1. 1.29. v. XXXIX. 6. Borau«grsedt, daß zur Zeit de« Urtheil« da« Eigenthum nicht wieder geendigt hat. 1.88. v. VI. 1. ") Unten 8 182 bei Rote 75. Eenffert III. 145. IX. 268. ”) §§ 6. 7 d. T. Dgl. II. 1. § 232 f. 248f. 878. 379. H. 2. § 170 f. •*) 6 10 b. T. Koch zu diesem §. Dgl. ferner 1.11. § 142. Eotfch. 8.25 6.118. Gtrieth. 8 82 6.136. B. 96 6. 309. «) §§ 8. 9 b. t. 1.11. §§ 140. 141. ») 1.50. § 1. D. VI. 1. A.L.R. I. 9. §§ 367. 368. «) § 1 b. Z. Bei der Klage au« § 9 de« Eig.Srw.Eesetze« der eingettageue Eigen­ thümer.

besitzt"), d. h. also derjenige, der faktisch in der Lage ist, die Sache zurückgeben zu können, qai tenet et habet restituendi facultatem"). Auch der Verwalter im Konkursverfahren als Vertreter des Gemein­ schuldners, wenn er in der KonkurSmaffe oder als dazu gehörig eine fremde Sache inne hat"). Der Gewahrsam des Beklagten zur Zeit der Zustellung der Klage muß im Bestreitungsfall vom Kläger nach­ gewiesen werden, und es giebt von Rechtswegen keinen begründeten Schluß dafür, daß der gegenwärtige Besitz anzunehmm sei, weil sich darthun läßt, daß der Beklagte früher im Besitz gewesen. Deshalb kann die Vindikation natürlich auch gegen den Erben nicht nur deshalb stattfinden, weil der Erblasier einmal im Besitz gewesen, wenn nicht jetzt der Erbe im Besitz ist"). Gegen den, der sich des Besitzes ent­ ledigt hat, findet, wenn er unredlicher Besitzer gewesen ist, die unter F. zu besprechende Entschädigungsklage statt. Der Streitgegenstand wird durch Erhebung der Klage litigiös"); wird derselbe im Laufe des Prozeffes veräußert, so bleibt doch der ursprüngliche Beklagte Prozeß­ partei, das Urtheil aber ist auch gegen den Singularsucceffor vollstreck­ bar, wenn derselbe nicht die Sache entgeltlich in solcher Weise erworben hat, daß gegen ihn die Vindikationsklage gar nicht oder nur als Einlösungsanspruch verfolgt werden könnte. Wenn einer dieser Fälle vor­ liegt oder wenn der Beklagte im Lause des Prozesses schuldhast die Sache zerstört hat, wird der Kläger berechtigt sein, dm für ihn be­ gründeten Entschädigungsanspruch an Stelle der ursprünglichen Vindi­ kation in demselbm Prozesse weiter zu verfolgen"). C. Der Gegenstand. Alles, was Gegenstand des Eigenthums und Besitzes sein kann, ist vindtzirbar, also Sachen und Rechte. Das prmßische Recht stellt neben die rei vindicatio eine Juris vindicatio. 1) Wird eine Sache vindizirt, so muß sie individuell bestimmt") oder ”) §§ 17. 24. 25. 26 b. T-

”) 1. 9. D. VI. Auch He Ehefrau, bit getrennt vom Ehemann tot, nnb Sachen desselben in Gewahrsam hat. vgl. Koch zu § 1 b. T-

”) §§ 35ff. (Preuß. Ä-D. §§ 22—30, »gl. mit § 158 Rr. 3. §§ 159. 160. 222 Rr-1. 228 Rr. 2). Bergt. Entsch. B. 20 S. 517. Ueber bie Au«dehnung. welche bie Reich«konkur«ordnung bem Au»sonberuug«recht giebt f. oben B. I. 6 118 Rr. 1. Entsch. B. 20 S. 517. 4°) Bergt, oben § 162 Lnm. 32, uub über ben Fall bet Erben Sintern» I. 520 Rote 18t Seuffert Panb. I. 8149. 1.42. 51. 55. D. VI. 1. Ueber bie Der. theibigung de« Inhaber« in frembem Namen mittel« 'nominatio auctoris s. bei Anm. 94.

“) E.P.O. §§ 236. 238. 665. 666. ") E P.O. § 240 Rr. 3. weun bem Beklagten im Laufe bet Prozesse« bie Sache ohne Schuld verloren gegangen ist, so ist bie Klage abzuweisen. Dgl. 1.29. 36. 0. VI. 1. — (Eine Fiction be« Besitze« beffeu, qui litt so obtulit, »brr qui dolo daoit possidere kennt be« preußische Recht nicht. Bergt, über bie entsprechenden Fülle ben Text unter F. bei Anm. 105. **) 1. 3. § 2. 1. 6 (Hauptstelle: debet designare rem) I. 76. D. VI. 1.

§ 180.

Dir EiqenthllmSklage.

293

ein individuell bestimmter Inbegriff von Sachen fein, deren sie von anderen Sachen unterscheidenden Merkmale anzugeben find"). Die Vin­ dikation eines Inbegriffs ist in Wirklichkeit eine Bindikation der ein­ zelnen Stücke, aber sie wird gemeinrechtlich mit der Erlekchtemng zugelaffen, daß statt des Erwerbs jedes einzelnen Stücks der des ganzen Komplexes nachgewiesen werden kann. Dies ist auch nach preußischem Recht zulüsfig"). Ein Inbegriff von Sachen und Rechten, ein Vermögen, ein Nachlaß (f. g. Universitas Juris), ist nicht vindizirbar**). Wenn die einzelne Sache mit anderen des Beklagten verbunden, ver­ mengt, vermischt worden, so bedarf es zunächst ihrer Absonderung, ehe fie zurückgefordert werden kann"). Diese Klage aus Absonderung (a. ad exhibendum) bereitet die Vindikation vor, kann aber mit ihr zugleich angestellt werdens. Wo die Abfondernng nicht mehr aus­ führbar ist, fällt die Rückfordemng weg und an ihre Stelle tritt eine Klage auf Schadenersatz"). — Sachen, bei betten das Gattungselement das Individuelle überwiegt, baares umlaufendes Geld und Inhaber­ papiere bieten der Vindikatton Schwierigkeit dar. Das A.L.R. läßt Geld") vom redlichen Befitzer selbst dann nicht zurückfordern, wenn es unterscheidbar bei ihm fich befindet"). Hat der Befitzer es aber unent­ geltlich oder unredlich bekommen, so ist die Vindikatton des noch unter­ scheidbaren Geldes zulüsfig"). Daffelbe gilt von Jnhaberpapieren, solange fie nicht außer Kurs gesetzt find"). Die Unterscheidbarkeit ") 1.1. § 3. L 2. 3 pr. L 23. | 5. v. VI. 1. ") Oben 8.1. - 21 «nm. 2.

«) Oben ». 1 § 21 «nm. 4.

4I) §§ 298. 815. I. 9. 1.23. - 5 v. VI. 1. “) ©inten« I. 621 Rote 24.

")

302. 303. 316. I. 9.

50) Nach dem, waS B. I. 8 91 unter 4 auSgefühtt ist, find nur inländische Münzen, sowie die österreichischen Thaler und Doppelthaler al- kurfirende allaemeine Zah­ lungsmittel anzusehea. Ausländische- Geld, wenngleich es bei Obligationen auf ausländisches Geld Zahlungsmittel ist, kurstrt nicht, fällt also nicht unter das Ge­ setz. — Papiergeld giebt es uicht mehr. Ebenda An«. 60. — Reich-kassenscheine, Banknoten rc. find Juhaberpapiere. »») § 45 d. T. vergl. 1.11. § 2. 1.14. D. XE. 1.

51) § 46 d. T. in Verb, mit § 45.

1. 26. § 9. 1.46. D. XII. 6.

vgl. Eutsch. B. 54 E. 116.

“) § 47 b. T. Dal. H G.B. Art. 307. Eutsch. B. 59 S. 116, und auS der gemein­ rechtlichen Praxrs Seuffert X. 201. Ueber den Beweis der Unredlichkeit wenn

ein Jnhaberpapier vindizirt wird, enthalten §§ 52. 53 d. T. Sätze, die der Natur der Sache entsprechen, aber als DeweiSregelu keine Geltung mehr beanspruchen. Strieth. B. 8 S. 75. Unrechtferttgkeit de- Besitzer- genügt uicht. RechtSfiille B. 2 S. 312. Ueber Juhaberpapiere ist zu vergl. 93 L § 65, über Außerkurs­ setzung derselben ebenda Anm. 40. Darüber, daß von den Juhaberpapiere» die­ jenigen zu unterscheiden find, die zu Gunsten de- Schuldner- bei Zahlung an den Inhaber von Legitimation-prüfung befreien, ebenda Anm. 9. Zu letzteren gehören BerstcherungSpolizen: vgl. noch R.O.HG. B. 2 S. 307. B. 3S.339, und Spar­ kassenbücher. — Die Reich-bauknoten find Juhaberpapiere. Reichsbautzesetz vom 14. März 1875 § 18. — Falsche- MederinkurSsetzen hindert nicht die vindikatton

294

Zweit«« Buch.

Dir befenbettn Privatrechle

setzt voraus, daß die Identität des Geldes und Papieres außer Zweifel gesetzt werden kann"). Das Geld muß sich noch in demselben Beutel (in derselben Düte) oder in demselben Behältniß vorfinden, die Iden­ tität deS JnhaberpapiereS kann aber auch auf andere Art, z. B. durch ihre Nummern, festgestellt werden"). Ein Wechsel kann aus der Hand des wechselrechtlich legitimirten Inhaber- nur dann vindizirt werden, wenn dieser ihn unredlich erworben oder beide« Erwerb grob fahriäsfig gewesen. Daffelbe gilt von den handelsrechtlich indoffabeln Papieren “). — DaS Gesetz entzieht ferner der Vindikation Sachen, die in den Läden von Kaufleuten, welche die Gilde gewonnen haben, vom Fiskus oder in einer öffentlichen Versteigerung gekauft worden find"). Da fetzt kaufmännische Gilden nicht mehr existiren"), so ist jene Vorschrift bedeu­ tungslos geworden, aber das Handelsrecht hat sanktionirt, daß der red­ liche Erwerber von beweglichen Sachen, die ein Kaufmann in seinem Handelsbetriebe veräußert, gegen alle Entwährung, also gegen die Vin­ dikation gesichert ist, auch wenn der veräußernde Kaufmann nicht Eigen­ thümer gewesen"). Ob die Ausschließung der Vindikation bei Veräußerungen dds Fiskus sich nur auf bewegliche, oder, wie im römischen Recht, auch auf unbewegliche Sachen bezieht, ist zwar zweifelhaft geeine- außer Kur- gesetzten Papier-, und diese unterliegt den gewöhnlichen Regeln, findet also auch dem redlichen Erwerber gegenüber, aber nur al- Einlösung-recht statt, vgl. Lutsch. B. 24 S. 381. Strieth. v. 8 S. 208. B. 13 S. 247. — Unredlicher Besitz liegt nicht vor, wenn der jetzige Erwerber wußte, daß da- von seinem Autor redlich erworbene Jnhaberpapier eigentlich einem Andern gehörte. Ihn deckt der redliche Erwerb seine- Autor-. Entsch. 8. 32 S. 75.

M) § 45 d. T. Boruemanu II. 146. Koch Note 47. 51 zu §§45 und 47. Strieth. B. 37 S. 211. Unterscheidbarkeit, wenn fich da- Geld in einer be­ sonderen Kaffe bei einem Dritten für den Eigenthümer befindet- vergl. David sohn bei Gruchot B. 8 S. 540. Plathner, Geist, II. 235 steht von Uuterscheidbarkeit ab. M) Z. B. Strieth. V.2 6.219. *) Allgem. W^O. Art. 74. Goldschmidt in s. Zeitschr. 8.8 S. 320ff. Aus die handelsrechtlichen Ordrepapiere (Art. 301—304) findet der § 74 nach Art. 305 H.G.B. Anwendung.

57) §§ 42. 43 d. T. Ob da- Privilegium de- Fi-ku- au» I. 2. C. VII. 37 noch praktisch, ist in der gemeinrechtlichen Praxi- bestritten. Senfs ert V. 108. 109. Ueber öffentliche Versteigerungen vgl. 8. II. § 130 Anm. 17. — E- handelt fich nach der gesetzlichen Bestimmung hier um einen Schutz gegen Vindikation, aber wenn auch die Vorschrift nicht in da- Gewand einer Bestimmung über Eigenthum-erwerb trotz mangelnden Recht- de- Autor- gekleidet ist, so kommt fie doch praktisch darauf hinan-. De-Halb ist auch § 24. I. 10 hier anwendbar, böser Glaube schließt die Einrede au-, vergl. Vornemann II. 256, Goldschmidt B. 8 S. 280. 58) Koch Note zu § 43 d. T.

59) HG8. Art.306. Au-geuommen find gestohlene und verlorene Sachen. Gold­ schmidt in seiner Zeitschr. f. Handel-r. D. 9 S. Iffg. (Ueber da- ältere Han­ delsrecht, derselbe 8.8 S. 300fg ). Hauser in Srebenhaar, Arch. f. DeutscheWechselrecht und Handelsrecht, B. 16 S. 256 ffg. Ueber den Sinn de- Art. 308 s. Goldschmidt 8.9 S.53.

1180. Die Sigtolhiimrvage.

295

toefen“), aber mit gutem Grunde von der Praxis für die erstere Alter­ native entschieden worden"). Der Eigenthümer eines in nothwendiger Subhastation veräußerten als einem Andern gehörig zur Subhastation gestellten Grundstücks verliert seine Vindikation durch ben mit dem Zu­ schlagsurtheil verbundenen Ausschluß mit seinen Ansprüchen"). 2) Daß es eine unrichtige Behauptung ist, aus den Worten des AL.R.: „auch der Eigenthümer eines Rechts kann dieses sein Eigenthum gegen jeden Anmaßer deffelben verfolgen", den Schluß zu ziehen, daß persönliche Rechte, Forderungen, Gegenstände der Wndikation seien, ist schon genug­ sam ausgeführt"). Auch eine cedirte hypothekarisch versicherte Forde­ rung oder eine Grundschuld kann nicht vindtzirt werden"). Die selbständigen Gerechtigkeiten und dinglichen Rechte find eS, die das Gesetz hier meint und nur meinen kann. Ob bezüglich der dinglichen Rechte auf fremdes Eigenthum nur die Klage gegen denjenigen, der durch Anmaßung eines gleichen Rechts den Kläger beeinträchtigt ,alS Vindikation zu bezeich­ nen ist, während der davon zu unterscheidenden Klage gegen den Eigen®°) Reskr. vom 27. Oktober 1810 (Rabe B-10 S. 440), die ältere» Kommentatoren Grävell (A.G.O. B. 6 S. 108), Vielitz l'ö. 3 S.640, Rachtr. H. 1 S. 70), ferner völe im Aru-b. Arch. V. 1 S. 659, Medit. im Lenttalbl. 1838 S. 643. Schmidt, Pfandrecht S. 464.

6I) v. Kamptz, B.38 S. 343. Lutsch. B.30 S. 69. «.44 S. 77. Aru-b. jur. Mouatschr. I. 402. Boruemann II. 146. Koch Rote 44 zu tz 42 und in der jur. Zeitung 1832 S. 167. Gesetzrevisor XIII. 187. Förster, Kl. u. Eiur. S. 301. Allerdingö spricht -42 d. T. ganz allgemein, und Suarez (v. K. B. 41 S. 85) nimmt Uebereinstimmung mit dem röm. R. au, welches auch die vom Fiskus veräußerten Immobilien von der Vindikation ausschließt 0- 2. C. VII. 37). Aber die §§ 42—53 handeln nur von Mobilien. 8 138. I. 2 verweist aus § 12 d. T., erst § 54 d. L. disponirt über Immobttien.

--) tz 54 d. L. Subh.-Ord«. v. 16. März 1869 tz 18 Nr. 7. vgl. oben B. I. § 130 Anm. 67. Auch nach dem Entwurf eines Ges. üb. die Zwangsvollstreck, in un­ bewegt. Venn, von 1882 begründet der Zuschlag Eigenthum (tz 97) und hat zur Voraussetzung ein Aufgebot aller Eigenthum-Prätendenten (tz 40 Z 9), für welche, wenn sie nicht bis zum Schluffe des versteigerungstermius Einstellung des Ver­ fahrens herbeiführeu, das Kaufgeld an die Stelle des Grundstück- tritt Eiu Ausschlußurtheil wird nicht erlaffeu. — Trotz des erfolgten Lusschluffes des Eigenthumsanspruchs begründet R.G. Lutsch. B. 1 S. 165 einen Anspruch des ausgeschloffeue« Eigenthümer- auf Rückgabe gegen den Ersteher, der zugleich Extrahent der Sub­ hastation war, als Schadensersatzforderung. Zu Grunde lag hier nicht bloß böser Glaube des Extrahenten, sondern eine Machination, die dahin geführt hatte, daß das einem Andern als dem Schuldner gehörige Grundstück zur Subhastation gestellt wurde. — Im Falle einer freiwilligen, außergerichtlichen oder gerichtlichen Versteigerung eines Grundstück», bet welcher da- Eigenthum erst durch Auflaffuug übertragen wird, greift der Schutz des redlichen Erwerbers auf den Glauben des Grundbuchs nach tz 9 des Eigeuthums-Lrwerbgesetze- ein. S. tz 178 S. 275f.

63) Oben § 168 S. 149 f. ") Das Gegentheil ist angenommen in Eutsch. S. 42 S. 94f. Strieth. B. 62 S. 164. S. gegen jene Lutsch. HiuschiuS in der Auw.-Zeit 1862 S. 85f. 94f., der davon au-geht, daß nach A.L.R. der Streit über da- .Eigenthum einer Forderung" al- Vindikation, wenn auch al- uneigeutliche, aufzufaffeu sei. Für eine analoge Anwendung der Vindikation, wenn über die Giltigkeit eintt Lesstou gestritten wird, ist auch Koch zu tz 3 d. L. (da- LÜat Lutsch. B. 22 S. 126 ist falsch). S. oben tz 168 Anm. 11 u. 27.

thümer, bei der es sich nicht bloß darum handelt, eine Anerkennung des Eigenthums am Recht zu erzwingen, sondem zugleich den Beklagten anzuhalten, daß er dasjenige leide oder unterlasse oder gewähre, waS die Bedingung der Ausübung des dinglichen Rechts aus seine Sache ist, als a. confessoria bezeichnet werden muß, wie die früheren Auflagen lehren"), kann dahingestellt bleiben. D. Als Rückforderungsklage betrifft die Klage den vindizirten Ge­ genstand in seiner gegenwärtigen Beschaffenheit"); hierdurch wird aber der Umfang deffen, was der Bindikationskläger fordern kann, nicht er­ schöpft, die Sache muß zurückgegeben werden cum omni causa, es besteht neben dem Anspruch auf Rückgabe vorhandener Nutzungen ein obligato­ rischer Ersatzanspruch in Höhe der so nicht, gewährten, dem Kläger ent­ zogenen Nutzungen, die ihm zu Theil geworden wären, wenn er die Sache nicht entbehrt hätte. Es kann hier auf die ausführliche Erörterung der Restitutions- und Ersatzpflicht des Beklagten, je nachdem er redlicher oder unredlicher Besitzer ist, in § 165 zurückgewiesen werden"). E. Was die Einreden des Beklagten anlangt, so bedürfen zunächst diejenigen der Erörterung, mit denen der Beklagte ein Recht auf den Besitz geltend macht, den der Kläger als ihm vorenthalten beansprucht. Dies Recht kann dingliche oder persönliche Natur haben. Nach der Ausdrucksweise des Landrechts giebt der Beklagte zu seiner Vertheidi­ gung seinen Befitztttel und den an, von welchem er denselben bekommen hat"). Hat er den Besitz auf Gmnd eines den Kläger selbst binden­ den Titels von diesem oder seinem Erblaffer erlangt, so ist er dinglich berechttgt und schließt das Klagerecht aus; wenn sein Besitz ein unvoll­ ständiger ist, den er als Miether, Pächter, Nießbraucher, Leiher oder Pfandgläubiger erworben hat''), wenigstens zur Zett. Es genügt aber zur Vertheidigung auch, wenn der Beklagte zwar nicht dinglich berech­ tigt ist, der Kläger aber aus irgend einem Grunde verpflichtet erscheint, ihm den Besitz zu gewähren, z. B. wenn der Beklagte ohne Mitwirkung des zur Tradition verpflichteten Klägers in den Besitz der Sache ge­ langt ist"), wenn Kläger, während er nicht Eigenthümer war, einen Veräußemngsakt vokgenommen hat, der ihn jetzt verpflichtet, nachdem 6I) Förster, Kl. u. Eiur. S. 303. Franklin bei Gruchot B. 5 S. 39. Unten 8 184 6d Rote 16. 17. Eia Anwendung-fall der Recht-vindikatiou s. in Entsch. B. 15 S. 152, Klage de- ausschließlich zur Fischerei berechtigten gegen denjenigen, der fich in der Au-übung eine- Recht- zu fischen befindet.

*6) Bgl. oben § 165 Anm. 9. 67) Oben S. 123fg. Bgl. noch Simon, Rechtspr. B. 3 S. 243: e- genügt Unred­ lichkeit de- Defitzerwerb-, wenn auch die Unredlichkeit nicht dem Bindikanten gegen­ über stattgefundeu hat. tz 34 d. T.

68) §8 34—41 d. T. ) Aru-b. «rch. v. 5 S. 341. Strieth. B. 7 S. 189, v. 99 S. 50. Im deutschen Recht bezieht sich die Einlösaug nur aus Mobiliar. 81) § 19 I. 4. **) Außer bei den nicht iu da- Grundbuch eingetragenen au- objektiven Gründen nicht eiutragbareu Grundstücken. — Im Falle einer Tradition kann hiernach regelmäßig redlicher Erwerb nicht begründet sein, der Besitz ist, selbst wenn der Autor der einÖene Eigenthümer ist, al- Eigenthumbefitz unrechtfertig, vertheidigt sich der kation-beklagte gegen die au- § 7 Eig.ErwGes. augestellte Klage auf Grund seine- Erwerbrecht- nicht erfolgreich in der iu der Aum. 75 bezeichneten Weise, so kann auch von einem Ersatz von Verwendungen an ihn al- redlichen Eigenthum-besttzer nicht die Rede sein. Ander- liegt die Frage, ob nicht iu der Abrede vorgängiger Uebergabe vor der Auflassung oder in der thatsächlichen Hingabe ohne Auflassung im Anschluß au ein Veräußerung-geschäft al- leitende Abficht anzusehen ist, daß dem Erwerber vom Tage der Uebergabe ab die Vortheile de- Grundbefitze- zustehen sollen, daß er al- berechtigt zum Gebrauch uud Genuß schon vor der Uebereignung den unvollständigen Besitz erhalten soll, der fich dann mit der Auflassung iu vollständigen umwaudelt. Insofern wird fich trotz der Grundsätze de- Eigeuthum-erwerbgefetze- Eigenthum-erwerb de- Vesttzer- au den Früchten, die für ihn consentiente domino euftanden find, annehmeu können. Weiter­ gehende Folgerungen au- einem redlichen Vefitz, wie ihn Dernburg I. §243 annimmt, stud abzulehneu. «) vgl. obeu S. 129. M) §27 d. T. §§204 ff. 1.7. **) Im einzelnen Fall ist e- eine thatsächliche Frage, ob der BeNagte unredlicher Befitzer. Strieth. V. 8 S. 75. v. 11 S. 206. ”) §§ 39. 40. 41 d. T. Vgl. dazu oben § 164 Anm. 30.

300

Zweite» Buch.

Die btfonbtrtn Pnvatrechle

nicht mit solchen zu handeln pflegt87), z. B. wer Getreide, Holz, Schiffs­ ladungen vom Schiffer"), Armatur und Montirung-stücke von Sol­ daten88),89ein * 9Pferd von einem durch ein Attest nicht legittmirten Ver­ käufer88) erworben hat. Hier erzeugt schon grobes Versehen die Ver­ muthung der Unredlichkeit8'). Richt zu billigen ist der in der Praxis angenommene Satz, daß der Ankauf eines Jnhaberpapiers von einer ver­ dächtigen Person nicht die Folgen der Unredlichkeit erzeuge88). Daraus, daß Jemand im Vindikationsprozeffe zu seiner Vertheidigung den Titel, auf Grund dessen er befitzt und feinen Vormann nicht angiebt, folgt für den Klager, daß das VindikattonSrecht sich nicht in einen bloßen Einlösungsanspruch verwandelt; der Beklagte muß also die Sache un­ entgeltlich herausgeben. Es steht ihm aber auch in diesem Fall bezüglich des Umfangs der Rückgewähr die Vermuthung der Redlichkeit feines Besitzes zur Seite88). Der verklagte Inhaber hat ferner das Recht der Nomination8"), d. h. nach der jetzigen prozessualischen Gestaltung das Recht die Ver­ handlung zur Hauptsache vorläufig zu verweigern, wenn er vor deren 87) §§ 18.19. 21 d. L. vgl. I. 7. § 15. Wer ton einer verdächtigen Person die Sache getauft nnd dann weiter veräußert hat, ist dem Eigenthümer -nm Schaden» ersah verpflichtet. S trieth. B. 47 S. 278. 88) VO. v. Mai 1809 (Rabe v. 10 S. 102). 89) VO. v. 18. März 1811 (GS. 1812 S. 5). *) «nh. § 49. VO. v. 13. Febr. 1843 (G.S. S. 75). veral. Präj. 1340. Sammt. I. 85. Strieth. K. 30 S. 135. Entsch. B. 36 S. 68. Strieth. B. 24. S.248. 9i) §§ 18.19 d. T. Die 6§ 21. 22 geben dem, der die Sache vom Richteigenthümer gekauft hat, um fie dem wahren Eigenthümer zu stchern, eine Einrede gegen die Unredlichkeit. 1. 6. D. XLIX. 15. Die Ungiltigkeit de- Erwerb-verträge- reicht nicht hin, den Beklagten al- unredlichen Besitzer erscheinen -u lassen. Strieth. B. 8 S. 104. M) Angenommen in Entsch. B. 27 @. 348. Strieth D. 13 S. 51. B. 37 S. 211. verstimmend Korb in der jur. Wochenschr. 1839. S. 455. Dagegen Savigny, Oblig-R. B. 2 S. 170. Förster, Klage und Einr. S. 309. Goldschmidt, Zeitschr. B. 9 S. 33. Rote 16a. 9I) §§ 37 38. d. T. Selbst wenn die Sache gestohlen ist, wird an- der Nichtangabe eine- Borbefitzer- nach § 586 I.g. nur geschloffen, daß erster (redlicher) Erwerb an- der Hand de- Diebe- vorliege. — Die Modistkation de- Textsatze- im § 39 d. T. (vgl. § 1861. 7), daß für einen unredlichen Besitzer zu erachten, wer stch auf gerichtliche- Befragen beharrlich weigert, Vormann und Besttztüel zu nennen, wenn er nicht wahrschnnlich macht, daß rhm beide- unbekannt oder entfallen sei, ist schon seit dem Wegfall der Zulässigkeit eine- solchen Befragen- im Livilprozeß bet preußischen Recht- nach Lnficht de- Heran-geber- beseitigt und durch da- Frage­ recht der L.P.O. nicht etwa wieder eingeführt, da nach der E.P.O. dre Be­ urtheilung de- Schweigen- eine- Befragten ganz dem richterlichen Ermeffen unterstellt ist. H) § 11 d. T. §§ 165—168.1. 7. § 73 L.P.O. L 25. pr. 1. 27. pr. D. VI. 1. 1. 2. C. in. 19. Der An-druck de- früheren Recht-, daß der DeNagte stch durch unterlassene Nomination gegen den Ansprechenden verantwortlich mache (§ 166), kann nicht den Zweifel begründen, daß er nicht von vorn herein passiv legitimirt

sei. Dgl. Anm. 38. E- heißt, wie § 35 1.17 A G O. ergiebt, daß er dem Kläger für alle- an- der Derzögernng der gegen den wahren Besitzer nicht zulässigen Vollstreckung bet Urtheil- entstehende Interesse verantwortlich ist.

§ 180.

Die Eigenthumtklrge.

301

Beginn einen Dritten, in bessert Namen er besitze, dem Klüger benennt,

nachdem er diesem Dritten den Streit verkündet nnd ihn znr Erklärung darüber geladen hat. Die Weigerung ist wtrlsam bis zur Abgabe der erforderten Erklärung oder bis zum Schluß des dafür bestimmten Ter­ mins.

Unter Zustimmung des Beklagten kann der Benannte dann den

Prozeß übemehmen, und der Beklagte wird trotz eines Widerspruchs

des Klägers von der Klage entbunden, soweit nicht der Anspmch unab­ hängig davon ist, daß der Beklagte im Namen des Benannten besitzt,

d. h. über Herausgabe der Sache hinaus eine obligatorische Leistung des Beklagten, z. B. bezüglich der omnis causa zum Gegenstände hat.

So­

weit der Benannte nicht in den Rechtsstreit eintritt, geht der Prozeß gegen den Beklagten fort, ber mm befugt ist, dem Klageantrag zu genügen").

Die Einrede der Ersitzung. Das AL.3t.sagt: „die einmal gegen den Eigenthümer verjährte Sache kann derselbe nicht zurückfordern-"). Es ist dies eine exceptio recentioris dominii, auf einen unmittelbaren

Erwerb gegründet, welche einem im Grundbuch eingettagenen Eigenthümer gegenüber nicht mehr statt hat"). — Mit Unrecht hat man behaupten

wollen, daß der Vindikation die Einrede der Verjährung nicht ent­

gegenstehe"). Zwar durch bloßen Richtgebrauch geht das Ggenthum nicht verloren, aber die Klage gegen den besitzenden Nichteigenthümer auf Rück­

gabe verjährt"). 9i) Hieraus ergiebt sich, daß wenn die Verurteilung de- Beklagten erfolgt ist, auch -um Nachtheil des Beuauuteu feststeht, daß derjenige verurtheilt ist, der jetzt die Disposition darüber hat, ob die Sache herauSzugeben ist. Der Nominat kaun also auch in einem besonderen Prozesse nachmals nicht geltend machen, daß sein Recht das Recht des Klagers auf die Sache auSschließe. Ebenso folgt au» der Litigiofität der Sache, daß da» Urtheil gegen den Autor vollstreckbar ist, wenn er ste im Laufe de» Prozesse-, von dem er Kunde hat, von dem veNimten erhält. ES bedarf hiernach nicht der von Rehberg n. Reinke -u tz 11 I. 15 aufgestellten Annahme einer fortdauernden Geltung bet § 391.17. A.GO., dessen materieller Satz von der dauernden Geltung der formalen Bestimmung seines letzten Satzes, die geleugnet werden muß, abhäugen würde. *) $ 56 b. £ 97) Ges. v. 5. Mai 1872 8 6. Oben § 177. «um. 32. 9®) vgl. B. I. 8 46 Anm. 28. Auch diese Einrede ist gegen den eingetragenen Eigenthümer versagt. Ges. v. 5. Mai 1872. | 7. Abs. 2. vgl. dazu § 180. Anm. 22. ") Oben B. I. S. 244. 8 7. I. 16. 8 604. I. 9. ES kaun nicht auS dem Be8riff der Extinktivverjähruug, wonach auf der anderen Seite eine Verpflichtung ehen müsse, an der eS hier fehle, da- Gegentheil gefolgert werden, denn wäh­ rend der 30 Jahre hat der Besitzer allerdings die Verpflichtung der Rückgabe der Sache an den Eigenthümer, und diese Verpflichtung erlischt. Die Frage, ob der Beklagte au der Sache da- Eigenthum erworben habe, ist eine gan- andere. Und wenn man ferner dagegen hat auführeu wollen, daß auch die actio communi dividundo, die doch gewiß uuvttjährbar sei, wenigsten- dann verjähren müsse, wenu dem Mitberechtigten da- Miteigenthum bestritten worden und dieser fich 30 Jahre lang dabei beruhigt hat, so liegt hier eiue offenbare Verwechselung de- Zweck- der Theilung-klage, welche da- Mrteigenthum als unbestritten vorauSsetzt (unten 6 182) und der Vindikation de- MiteigeuthümerS gegen die anderen Theiluehmer zu Grunde. Daß aus 8 668 I. 9 kein Argument gegen die Ver­ jährbarkeit der Vindikation entlehnt werden kaun, bedarf keiner Ausführung. Die

F. In der gemeinrechtlichen Praxis wurde dem Eigenthümer, wel­ cher gegen dm redlichen Besitzer deshalb nicht mchr vindiziren konnte, weil dieser die Sache bereits gutgläubig weiter veräußert hatte, eine Klage auf Herausgabe des bei der Weiterveräußemng gewonnenen Vor­ theils gegeben""). Der veräußemde Besitzer soll sich nicht aus dem Verkauf der ihm nicht gehörigen Sache bereichern. Das A.L.R. hat dieses Rechtsmittel ausgenommen, aber es zugleich näher bestimmt. Die Klage geht auf Herausgabe des Vortheils""); als solcher wird nur die­ jenige Bereicherung betrachtet, welche dem Beklagten nach Abrechnung alles dessen, was er während seines Besitzes nicht aus der Sache selbst auf diese verwendet, also auch des Erwerbspreises, den er selbst für sie ausgegeben, von dem empfangenen Veräußerungspreise übrig geblieben, soweit nicht Beklagter nachweist, daß er den Vortheil durch Zufall wieder verloren hat""). In der Regel soll zwar diese Klage innerhalb Jahres­ frist seit der Veräußerung angestellt werden, sie ist aber auch noch später zulässig, wenn der Kläger nachweisen kann, daß der Beklagte sich noch im Besitz des Vortheils befinde""). Diese Klage ist nicht aus die Bereicherung des Beklagten gegründet, mithin nicht eine Anwmdung der s. g. allgemeinen subsidiären Bereicherungsklage, sondern aus das Eigenthum des Klägers, mithin eine, mit Rücksicht auf besondere that­ sächliche Momente in ihrem Anträge modifizirte Vindikation""). Wer den Vindikationsberechtigten dadurch beschädigt, daß er sich für den Besitzer der Sache fälschlich ausgiebt, hat für den dadurch ver­ anlaßten Schaden, also für die Kosten des irrig gegen ihn angefan­ genen Prozesses und str bett durch Verzögerung der Klage gegm den wirklichen Besitzer erwachsenen Schaden aufzukommen. Ebenso hastet Praxi« tagt dir Einrede der Verjährung zu; fie beginnt mit dem Tage, wo der Besitz de« Eigenthümer« aufgehört hat. Strieth. B. 24 S. 71. — Seusfert IX. 250. Ueber Verjährung gegenüber § 7 de« Eig.Erw.Ges. vgl. oben Anm. 22.

IM) J. H. Böhmer, de actionibus, Ln«g v. 1771 &. 140 § XIV. Koch, Kl. n. Einr. I. S. 162 Rote 7. Angeknüpst wurde die Klage au 1.49. D. III. 6. 1.23. D. XII. 1. Böhmer verlangt übrigen« eine Kaution«leiftung de« Klüger«, daß er den ihm au«gezahlten Vortheil wieder dem Beklagten erstatte, wenn H ihm gelingt, die Sache vom Besitzer zu vindiziren. S. Schmid 1.286. Seuffert, Pand. I. § 150. S. 192 Rote 5.

"") § 28 d. X. Ueber die Voraussetzungen vgl. Strieth. B. 87 S. 176, R.O.H.G. v. 25 «. 130. I02) §§ 29.31 d. X- Der Vortheil ist noch vorhanden, mit dem vermögen de« Beklagten vermischt worden diese« vermögen besttzt. Strieth. B. 54 S. 68. vorhandenen Bereicherung^ wenn diese in baarem Entsch. v. 49 S. 106 fg.

wenn der Beräußerungtprei« uud er im Allgemeinen noch Ueber den Begriff der »noch Gelde bestanden, vgl. noch

•“) §§ 30. 32 d. X.

**) Jacobi, nützliche Verwendung. S. 91 f. Uebrigen« zeigt die Anmerkung bei Böhmer, S. 141, daß man auch damal« die Klage al« eine allgemeine actio in factum au« der Bereicherung charakteriflrt hat.

§ 181.

Dir EigrnthllM«freihrii«klagr.

303

für Schadenersatz, wer nach unredlichem Erwerb oder zu einer Zeit, in der er bereits als unredlicher Besitzer zu erachten war, die Sache weiter

veräußert hat""). § 181.

Die Eigeuthmusfreiheitsllage (Actio negatoria), §§ 1. 2. I. 32. L.G.O.

«LR. I. 7. §§ 181.182. L 19. §§ 10.14.

S. 443.

und Einrede, S- 311. B. 9 S. 163. § 16.

»och, Pr.R. I.

Anleitung zur prenß. Prozeßpraxis I. S- 171.

§241.

Franklin bei Gruchot B. 5 S- 27f.

Dernburg I. § 250.

Pagenstecher HI. S. 182f.

Förster, Kl.

Grnchot. das.

Glück B. 10 S. 207f.

—

Schmid I.

Puchta, im rhein. Museum I. S. 166f.

Schmidt (Ilmenau) in der Zeitschr. f. gescheh. R.-W B. 15 S. 149f.

Witte

in der Zeitschr. f. Livilrecht und Proz. B. 13 S. 378f. B 14 S. 131.

Hesse,

in Jhering- Jahr-,

v. 8 S. 82.

—

Puchta, Paud. und Vorlesungen § 172. teniS I. S. 526.

Arndts S. 257.

Keller S. 289f.

Seuffert I. § 183. S. 246.

Dangerow I. 766f.

Windscheid I. 625.

Siu-

Roth, bair.

Liv-R. II. § 150.

Während mit der Vindikation der in der Entziehung des Besitzes

und nach neuerem Recht in der vorenthaltenen Eintragung des wahren Eigenthümers in das Grundbuch liegende Verlust der Verfügung über das Eigenthumsobjekt beseitigt wird, so hat eine zweite Klage aus dem

Eigenthum die Bestimmung, die dem Eigenthum innewohnende Frei­ heit und Ausschließlichkeit seiner Ausübung gegen Eingriffe zu

schützen.

Indem sie die Richtung hat, solche Eingriffe abzuwehren, zu­

rückzudrängen,

die Freiheit des Eigenthums wieder herzustellen, zeigt

sie wesentlich einen verneinenden Charakter, und daher ihr Name actio

negatoria')•

Sie bezieht sich

nur auf

Grundstücke, weil nur bei

los) §§ 12—16 d. T. Die §§ 15,16 beziehen sich auch auf den unrechtfertigen oder uuvorfichtigea Erwerber. Eutsch. B. 67 S- 88. Die Veftimmnngen ersetzen zweckmäßig die ficta possessio de- römischen Recht-. Im ersten Fall ist die Forderung nicht von vorgängigem Versuch der Vindikation gegen den wirklichen Besitzer abhängig. Eutsch. V. 66 S. 59. Strieth. v. 82 S. 181. Die von der Praxi- de- Obertribunals ausgestellte Annahme, daß der Fall de- § 16 vor­ liege, wenn ein durch ein nach 8 5 Nr. 3. Ges. v. 9. Mai 1855 anfechtbareRecht-geschäft veräußerte- Recht weiter veräußert ist, hängt mit der schon vom Standpunkt de- preußischen Anfechtung-recht- zweifelhaften, für da- Anfechtungsrecht der Reich-gesetze jedenfalls zu leugnenden dinglichen Natur der Anfechtung-klage zusammen. Die obligatorische Pflicht de- Beklagten zur Rückleistung behuf- Be­ friedigung de- Kläger- oder der Konkursgläubiger ist unabhängig von dem Besttz de» Beklagten. — Ueber die Anwendbarkeit der Bestimmungen gegen denjenigen, der dolo desiit, eingetragener Eigenthümer zu sein, vgl. oben § 178 Anm. 61.

•) 1.5. pr. D. VII. 6. negat, invito se jus esse utendi fructuario, oder mihi esse jus prohibendi te uti frui. 1. 2. pr. D. VIII. 5. negatoria domino qui negat. Eine besondere Prohibition-klage neben der Negatoria giebt e- nicht. Vaugerow 1. 766. Witte B. 13 S. 391 f. Pagenstecher HI. 186. — Ge­ wöhnlich bringt man den Unterschied -wischen der Vindikation und der Negatoria aus die Formel, daß jene gegen eine totale, diese gegen eine partielle Ver­ letzung de- Eigenchum- genchtet sei. Die Formel ist aber ungenau und erklärt auch nicht-. Denn die Verletzung ist in jedem Fall eine totale, und Verletzung eine- partiellen Eigeuthum- doch auch nicht denkbar. E- soll gesagt sein, der

304

Zweitr« Buch

Vir btfenberen Privatrechle.

biefen Eingriffe gegen die Ausübung des Eigenthums ohne gleich­ zeitige Entziehung des Besitzes denkbar find'). Der Grund der Klage ist aber nicht jene Verneinung, nicht die Behauptung, daß der Beklagte zu dem Eingriff in das Eigenthum des Klägers nicht be­ rechtigt sei, ihr Grund ist vielmehr wie bei der Vindikation das Eigen­ thum allein oder der vollständige Besitz'). Daraus nämlich folgt von selbst Freiheit und Ausschließlichkeit. Wer dagegen behauptet, zu einer Einschränkung der Freiheit des Eigenthums eines Andern berechtigt zu sein, hat dies Recht zu beweisen, bei der negatorischen Klage also der Beklagte. Der alte Streit, ob der Kläger daS Nichtrecht des Beklagten immer, oder doch wenigstens dann wenn sich dieser im Besitz eines Ein­ schränkungsrechts befindet, beweisen müsse, möchte billig auch im Gebiet deS gemeinen Rechts zur Ruhe kommens. Im preußischen Recht wenigEingriff verletzt partiell da- Eigenthum, hebt es nicht ganz auf. Aber auch dem steht entgegen, daß sich das Eigenthum al- Recht nicht in einzelne Theile -erlegen läßt, und daß Verletzungen von Theilen de- Eigenthum-objekt- vielfach denkbar sind, ohne daß eine Negatoria zulässig wäre. S. Jhering, Geist de- röm. R. B. 3 S. 83. Note 93. Hesse a.a. O. S. 84. — Nach der Ansicht de- Heraus­ geber- ist diese Lu-führung nicht ganz schlüssig, in der That handelt e- sich bei einem Eingriff durch Besitzentziehung (oder Entziehunß de- Bucheigenthums) um Leugnung de- Eigenchum- überhaupt, während Eingriffe denkbar find, bei denen da- Eigenthum anerkannt wird, die aber al- Au-siuß eine- Recht- da- Eigenthum beschränken würden. Da- kann man wohl partielle Verletzung nennen. r) Doch nicht gerade uur auf da- Eigenthum am Grundstück selbst, sondern auch auf da- Eigenthum an Rechten, die dem Grundstück-eigenthümer-ustehen. Strieth. B. 43 S. 186. (In diesem Fall handelte e- sich jedoch um die vindicatio Juris. Gruchot V. 9 S. 185 Note 1.) 3) Besonder- bezeichnen diesen Gesicht-punkt die Worte magis tarnen de suo jure agere videtur, quam alieno, in 1. 6. pr. D. VII. 6. Nicht da- Nichtrecht de^eklagten kann da- Fundament einer Klage werden, sondern immer nur da­ eigene Recht de- Kläger-. Der vollständige Besitzer gilt dem Eigenthümer gleich, weil er gegen Dritte alle Rechte de- Eigenjhnm-, nur nicht gegen den Eigen­ thümer selbst, hat. § 175. 176. I. 7. Vgl. Recht-fälle B. 3 6. 1. Entsch. B. 17 S. 110. Strieth. B. 18 S. 326. Zeitschr. f. Recht-psi. u. Verw. in Sachsen. N. F. D. 20 S. 36. B. 16 S. 336. Die a. neg. findet auch statt zum Schutz eine- dinglich« Recht- gegen eine behauptete Belastung. Seuffert XVH. 216. *) Vgl. hierüber Vangerow I. 770 Lum. 2. Witte a. a.O. B. 14 S. 140f. 151. a. E. Pageustecher M. 191. Wiudscheid I. § 198. Abweichend noch Briuz § lfl. Jetzt ist die herrschende Ansicht, daß Kläger nur sein Eigenthum

in beweisen habe, weil er nur de suo jure agit, sein Recht aber da- Eigenthum Ist, neben welchem die Frecheit von Einschränkungen nicht noch ein besoudere-

Recht ist, und weil die Bewei-laft nicht weiter gehen kann, al- daß der Vewei-pflichtige sein Recht darthut. Wenn auch behauptet worden ist, bei der a. neg. sei der Eigeuthum-bewei- nur Legitimatiou-bevei-, nicht Bewei- de- Klage­ grunde-, so ist die- ein Wortstreit. Die Sachlegüimatiou gehört zum Klage­

grunde. Witte S. 152 B. 14 verwechselt sie offenbar mit der Prozeß legitimatiou, die bekanntlich etwa- ganz andere- ist. — In der gemeinrechtlichen Praxi- zeigt sich noch einige- Schwanken. Abweichender Meinung find noch Pape in der Zeitschr. f. Eiv.-R. u. Pr. XII. S. 194f. Briuz. Paud. I. 238f. und Seuffert Pand. I. 246. Note 5. Au- der Praxi- für die herrschende Anficht Seuffert I. 409. IX. 260. X. 139. XV. 102. XVII. 211. XIX. 19.125. II. DaO.A.G. Lübeck hat, wie au- XIX. 125 Nr. I. n. n. hervorgeht, seine früher

§ 181.

Die EigenthnmSsreiheittklage

305

stens ist es außer Zweifel, daß der Kläger sich nur auf sein Eigenthum stützt und nur dieses zu beweisen hat, denn, wie das A.L.R., seiner Ge­ wohnheit entsprechend, den Beweis durch Vermuthungen zu regeln, sich ausdrückt: die Vermuthung, daß das Eigenthum frei ist, überwiegt die Vermuthung für die Rechtmäßigkeit des Besitzes, mithin muß auch der, welcher fich im Besitz der Einschränkung eines fremden Eigenthums be­ findet, das Recht zu diesem Besitze nachweisen'). Es liegt eben in der Natur des Eigenthums, daß es frei ist; wer sein Eigenthum bewiesen hat, hat damit zugleich deffen Freiheit bewiesen. Der Ausnahmezustand, „welcher niemals vermuthet wird"'), ist, daß ein Anderer das fremde Eigenthum beschränken und belasten darf. Wer ihn behauptet, muß ihn beweisen. Die Veranlassung zur negatorischen Klage ist ein Eingriff in das Eigenthum, ein factum turbativum. Als solches erscheint jeder absichtlich unternommene') Eingriff, der thatsächlich geeignet ist, einen dauernden lästigen Einfluß auf den Gebrauch, die Nutzung, die Veräußemngsmöglichkeit zu üben'). Wird der Besitz zugleich dem Eigenthümer entzogen, so bieten andere Rechtsmittel den Schutz'). Meist also wird der Eingriff fich darstellen als die Ausübung eines dinglichen Rechts, einer Servitnt auf das Grundstück, oder als eine über die bisherigen Grenzen erweitette Ausübung eines solchen Rechts"). Unbestritten ist in dieser Beziehung die Zulässigkeit der entgegengesetzte Ansicht aufgegeben. Bl. f. Recht-anw. XX. 180. Dagegen Seuffert I. 17. n. 142. Dl. f. R. Anwalt IX. 363. XV. 272. E- versteht fich aber von selbst, daß der Kläger, wenn er -ugiebt, daß die Servitut bestanden hat, aber behauptet, daß sie neuerdings erloschen oder aufgehoben sei, die Auf­ hebung beweisen muß. Seuffert VIII. 313. Bl. f. R. Anw. XXI. 495. Es ist da- eine Replik gegen die exceptio confessoria. ') §§ 181.182. v. 1.7. Recht-falle V. 2 S. 216f. Sntsch. D. 15 S. 447. Strieth. B. 15 S. 332. B. 16 S. 112. a. Ebenso im Code. Zachariä I. 555. Rach dem öfterr. Ges.V. § 523 muß der Eigenthümer die Anmaßung der Servitut be­ weisen. Ebenso sächs. ®. B. § 322. Ueber die Präsumption für die Freiheit der Sachen s. Witte a. a. O. D. 14 S. 131 ff.

§ 14.1.19.

7) Wochenbl. f. merkw. Rf. 1862. S. 201 f.

Dresdner Annalen R. F. II. S. 550.

*) Franklin a. a. O. S. 34. Hesse a. a.O. S. 88f. .„Die Beschränkung muß nicht nur gegen den Eigenthümer selbst wirken, sondern da- Verhältniß der Sache zum Eigenthümer überhaupt treffen, also auf der Sache selbst lastend Zeitschr. f. Recht-pfl. u. verw. in Sachsen N. F. v. 16 S. 336. B. 15 S. 398. Bergl. noch Seuffert IX. 260. Eine vorübergehende Beschädigung de- fremden Eigen­ thum- begründet an und für fich nicht die a. negat., sondern die Klage auf Schadenersatz Das. XIV. 208.

*) Vindikation, Publiziana, possessorische Klagen. - 2. J. IV. 6. ,0) Strieth. B. 15 S. 332. B. 22 S. 103. § 2. J. IV. 6. (Personal-, UrbanalRustikalservituten). 1.4. § 7. D. VIII. 5 (aedes liberae). 1. 9. pr. in f. D. VIII. 5. (Superfizie-, Bau auf fremdem Boden). 1.14; § 1. ibid. (Baltentragen). 1. 15. D. XXXIX. 1. (Höherbau). 1. 14. pr. D. VIII. 5. (erweiterte Au-Übuug der Ser­ vitut, vergl. hierzu Seuffert I. 18: der Beklagte muß den behaupteten Umfang Förster, Preu-. Privatrecht. III. 4. Aust.

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Klage auch gegenüber Eingriffm, die in einer Ueberschreitung der aus dem Nachbarrecht fließenden gesetzlichen Beschränkungen des Eigen­ thum- beruhen"), gegen die Anmaßung von Realrechten und Real­ lasten deutschen Urspmngs, dinglich wirksamer Beräußerungsverbote, Vorkauft- und Näherrechte"), insbesondere wenn es sich um derartige Rechte handelt, die im Grundbuch vermerkt find, und deren recht­ liches Bestehen der Eigenthümer nicht anerkennt. Die Rtchtexistenz eines Pachtrcchts ist regelmäßig nicht mit der negatorischen Klage darzuthun, da fich dieselbe gegen einen bloß persönlichen Anspruch nicht richtet, der im Besitz befindliche Pächter aber mit der Vindikation zu belangen ist. Ms negatorische Klage wird indeffen der Anspruch aus Löschung eines eingetragenen nicht begründeten Pacht- oder Miethsrechts angesehen werden müssen. Bestritten ist, ob diese Klage gegen eine behauptete Hypothek Ziel und Zweck habe, weil der hypothekarische Gläubiger Gebrauch und Nutzung nicht einschränke, überhaupt in die Ausübung des Eigenthums nicht eingreife und seine Veräußerungsbefugniß nur ausüben könne durch seine dingliche Pfandklage"). Dies ist aber ein Irrthum. Die Frage kann nur bei der Hypothek und Grundschuld aufgeworfen werden, denn gegen den Besitzer eines Faust­ pfandes schützt die Vindikation. Die Hypothek aber belästigt un­ zweifelhaft die Disposition des Eigenthümers, indem sie ihn an der anderweitigen Verpfändung hindert, und um diese Belästigung zu be­ seitigen, muß ihm die negatorische Klage gegeben sein. Der Besteller der Hypothek hat fteilich auch die persönliche Klage auf Löschung aus dem Pfandvertrage"). Aber die Klage auf Löschung Seitens des dritten Eigenthümers ist jedenfalls negatorisch. 3ljr Fundament ist das Eigenthum, und nur, weil der Eintrag im Grundbuch sofort für beweisen). Bei den Äcbäudeservituten schlägt die negatoria eigentlich in die con­ fessoria um, da« dem B. bestrittene jus altius tollendi wird für den A. ein jus ne B. altius tollat. Pagenstecher in. 188.

“) Oben § 170. S. 170. Im römischen Recht find die« znm Theil Eingriffe durch beanspruchte Vebändeservituten. 1.17. pr. v. VIII. 5 (aurbauchende Wand). 1. 29. 51. D. IX. 2 (überragende« Wetterdach). 1.2. D. XLIII. 27. (Baum an der Grenze) 1.6. § 2. D. XLVII. 7 (de«gl.). ") Solche Mille übersteht namentlich Hesse, und doch find fie «egen ihre« dinglich wirtenden Eharakter« in vollem Maße geeignet, dem Eigenthümer die freie Beräußernng zu hindern, einen Eingriff in die Eigeathnm«an«übnng dauernd darzu­ stellen. Auch die gemeinrechUiche Praxi« wird kaum zweifeln, die negatoria gegen solche Beschränkungsrechte zuznlaffen.

n) Pagenstecher III. 183. Hesse S. 105. 107. Dieselbe Frage ist jetzt auch in Betreff der Grnndschuld aufznwersen und ebenso, wie bei der Hypothek zu beant­ worten. Sie hat aber praktische Bedeutung nicht mehr, da in jedem Fall erwei«lichrn rechtlichen Interesse« an der sofortigen Feststellung der Richtberechtigung vor Geltendmachung der Pfandklage die negative Festftellnng-Ilage der E.P.O. § 231 eingreist.

M) stoch, gerichtl. Prozeßpraxi« I. S. 306. §85. e. 8.

§ 181.

307

Die Eigenthum-freiheit-klage.

den Beklagten die Einrede der Berechtigung beweist, muß die Replik der Ungiltigkeit der Hypothek anticipirt werden"). Die negatorische Klage ist aber nicht auf das AnkLmpfen gegen ein dingliches Recht beschränkt, und dieser Fall darf nicht um deshalb weil die Quellen fast nur ihn behandeln, als der einzige hingestellt werden"). Es gehören hierher vielmehr auch andere störende Hand­ lungen, denen die Anmaßung eines Rechts nicht zu Grunde liegt, ins­ besondere die belästigenden Immissionen aus dem Grundstück des Nach­ barn n). Aber nicht jeder Eingriff dieser Art begründet die Eigenthums­ freiheitsklage, die störende Handlung muß eine stetige Wiederkehr voraussetzen laffen (perpetua causa)18). Vorübergehende Behelligungen rechtfertigen nicht die negatorische Klage, sondern erzeugen eine Klage auf Schadenersatz"). Der Eingriff muß ein die Freiheit des Eigenthums und seiner Aus­ übung wirklich störender sein. Dies kann z. B. bei der wörtlichen Berüh­ mung mit einer zuständigen Servitut angenommen werden'"), aber nicht 1S) Daselbst § 85 bei Nr. 1 S. 307. Bei Strieth. B.24 S. 204f. ist aaagesllhrt, daß der Drittbefitzer de- verpfändeten Grundstücks au- eigenem Rechte die Giltig­ keit der gegen seinen Borbefitzer eingetragenen Hypothek anfechten kann, „weil er dadurch die Freiheit seines Grundstück- darzuthun gedenkt.- In diesem Falle war die Ungiltigkeit der Hypothek al- Einrede geltend gemacht, aber doch auch verlangt, daß die Ungiltigkeit dargethan werde. Koch übersteht die-, indem er nur den Nachweis de- Eigenthum- für erforderlich erachtet. Die Frage ist auch erörtert bei Seuffert v. 9. Nr. 19. 138. v. 12. Nr. 247. IC) Man hat daraus hergeleitet, daß die a. neg. eine Servitutenklage sei. (S. hier­ über Witte a.a. O. B. 13 S.381. Windscheid I. tz 198. Anm.8.) Sie wird übrigen- in den Quellen auch so bezeichnet, z. D. 1. 2 pr. 1. 4. § 7. D. VIII. 5. § 2 J. IV. G oder al- contraria actio im Verhältniß zur confessoria. 1.8. pr. D. VIII. 5. Hesse a.a. O. S.91. 92f. 105 beschränkt die a. neg. auf die Abwehr von Servituten, und will ste nur noch auf die Jmmisstou-Me -wischen Nachbargruudstücken anweuden laffen. .Wochenbl. f. merkw. Äs. 1855. S. 184 1859. S. 182f. Seuffert XVI. 11.

") Oben § 169. S. 167. 1.8. - 5. D. VIII. 5 (Immission von Rauch). I. 13. ibid. (Immission von Nässe an- zerbrochenen Röhren). Pagenftecher III. 187. Hin­ einwachsen der Daumwurzeln in da- benachbarte Feld. Wochenbl. f. merkw. Recht-f. 1855. S. 183. Seuffert X. 18. XL 115. ,8) Die perpetua causa liegt häufig darin, daß der benachbarte Grundbesitzer die Störung au-übt, aber ste liegt nicht vor, wenn jemand von einem öffentlichen Grundstück au- eingreift. Hesse S. 108. Zeitschr. f. Recht-pfl. u. verw. in Sachsen. N.F.B.20 S. 151. Dgl. Obertrib. bei Gruchot D. 17 S. 129 und Strieth. D. 88 S. 162. ,9) Wochenblatt für merkw. Recht-fälle in Sachsen. 1862 S. 201.1863 S. 41. Zeit­ schrift f. Rechtspflege und Verwaltung in Sachsen. N. F. B. 20 S. 423. Auf die bona oder mala fides de- Beklagten, ob er kulpo- oder dolo- gehandelt hat, kommt e- bei der Negatoria nicht an; diese Umstände können nur auf die Ion* kurrirende Ersatzpflicht einwirken. Hesse S. 91 Nr. 5. Selbst nicht einmal ab­ sichtliche Vornahme der störenden Handlung ist Voraussetzung der Negatoria, wie 1. 2. I). XL1II. 27. 1. 6. § 2. D. XLVII. 7 beweisen. Hesse S. 131. Gleichwohl verlangt die Praxi- oft die Absicht. Z. B. Zeitschr. f. Recht-pfl. u. Verwalt, in Sachsen. N F. B. 22 S. 175. n) K 1 Nr. I. §2 A.G.O. I 32.

Statt der Negatoria konnte die subsidiäre Diffa-

20*

308

Zweite« Buch.

Die besonderen Privatrechte

dann, wenn der Beklagte das Grundstück des Klägers zum Verkauf aus­ geboten hat"). Den Eingriff muß der Kläger beweisen"). Als Kläger ist legitimirt der Eigenthümer, der auch bei dieser Klage fich auf seine Eintragung als Eigenthümer gründm kann"). Nach der landrechtlichen Bestimmung über die Bedeutung des vollstän­ digen Befitzes, wonach derselbe bei Verlust des Befitzes wider Willen ausreicht, den Beklagten zur Angabe des Titels seines Befitzes zu nöthigen, und unter Berückfichtigung des Satzes, daß das Gesetz auch für die konfefforische Klage den vollständigen Befitzer als legitimirten Beklagten bezeichnet, bedarf der im vollständigen Befitz befindliche Kläger nicht des Nachweises seines Eigenthums zur Begründung seiner Klage, in diesem Verhältniß hat er die Rechte des Eigenthümers gegen den Beklagten"). Auch ein Miteigenthümer wird in der gemeinrechtlichen Theorie als Nageberechtigt angesehen, sowohl gegen Dritte ”) als gegen die anderen Miteigenthümer'"), weil er den Antheil am Eigenthum als selbständiges Recht hat, in deffen Ausübung er an die Zustimmung der Theilnehmer nicht gebunden ist. Diese Sätze auf das Miteigentum des preußischen Rechts anzuwenden ist bedcnNich nicht bloß für diejmigen Fälle, in denen dem Miteigenthümer gar kein bestimmter An­ theil an dem Grundstück zuzuschreiben ist, sondern auch wenn dies der Fall, da es fich bei der Frage der Freiheit des Eigenthums um eine mation-klage gewählt werden. 8 3 daselbst. S. oben B. 1 S. 310 Note 14. Seuffert B. 9 S. 157. B. 14 S. 447. B. 15 Nr. 101. D. 19 Nr. 117. Dagegen B. 20 Nr. 105. Natürlich kann dann nur auf Sicherstellung gegen die künftige, thatsächliche Verletzung geklagt werden. A. M. find Schmid § 17 Note 7 und Hesse bei Jhering B. 8 S. 92. 122f., und in der Sache selbst liegt auch kein rechtfertigender Grund, da- bloße Berühmen al- ein factum turbativum aufzufaffen, gegen welche- die negatoria schützen müsse. Im röm. R. ist auch kein Quellenbeleg dafür vorzubringen. Im preuß. R. ist die neg. gegen da- Be­ rühmen direkt gestattet. 31) Gruchot I. 462. ”) Weil darin die Recht-verletzung liegt. D. 96 S. 85.

Koch, Proz.-Pr. I. 171.

vgl. Strieth.

”) 8 7 Ges. über den Gigenthum-erwerb v. 5. Mai 1872.

’. 174d. “) L.P.O. 2 775. vgl. über ältere- Recht. Koch a. a. O. S. 172. L 14 pr. 1. 4. § 2. D. VIII. 5. 1. 8. C. UI. 34 u. Laution: 1. 12. D. VIII. 5. Nach § 162 I R A. Strafandrohung. Windscheid I. 499 Note 2. 3.

IV. S. lf. S. 44.

Koch, Pr.-R. I. 467f., R. d. F. HI. §§ 309-313 S- 651 f.

Gans, Beitr. zur Revision S 442.

Sp. 729f. 758f. 769f. 781 f.

Boa-

Burchardi in der jur. Wocheuschr. 141

L. v Miteigenthum.

1864.

Besonder-

Söppert, Beiträge zur Lehre vom Miteigenthum nach dem preuß. A.L.R. (Krit. Bierteljahrschr. B. 6 S. 577f.).

Dernburg I. tzj 222fi.

1864

Plathuer bei

Sruchot B. 22 S. 583. — Sesterding S. 39f. Uuterholzuer, Schuldverhältaiffe D. 2 S. 393f. Schmid S. 3s. Pageuftech er 6. 23f. Girtanuer bei Serber und Jhering B. 3 S. 239f.

1862 S. 75ff.

Daukwardt, uat^ökou. civil. Studien.

Steiulechuer, da- Miteigenthum. 1878. — Arndt- S. 196

BScking ll. 34. «iudscheid I. g 169a. — Beseler S. 295. Bluntschli S. 156f. 163f. Server, 8. A. S- 185f. Duucker, da- Gesammteigeuthum. 1843. Stobbe, Miteigenthum und gesammte Hand, Zeitschr. für Recht-geschichte B.4 S.224sg. Roth, -air. Liv.-S. II. § 120. Zachariü L 482f.

Die Erörterungen dieses Paragraphen beziehen sich zunächst nur aus das eigentliche Miteigenthum, dessen Gegenstand eine einzelne be­ stimmte Sache ist, und das sein charakteristisches Gepräge dadurch er­ hält, daß jedem Miteigentümer diese Sache ohne reelle Theilung zu einem bestimmten gedachten Theil zusteht. Der § 115 I. 17 A.L.R. bestimmt zwar, daß die gemeinschaftlichen Rechte der Miterben nach den allgemeinen Grundsätzen vom Miteigenthum zu beurtheilen find. Als Gegenstand des gemeinsamen Erbrechts ist aber hierbei der Nachlaß in seiner Zusammensetzung aus Activis und Pasfivis gedacht, nicht die ein­ zelnen im Nachlaß enthaltenen Gegenstände. Ueber die Rechtsstellung der Miterben zu diesen letzteren kann eingehend erst im Erbrecht gehandelt werden. Am Schluß des Paragraphen wird unter V. kurz auf diejenigen Gemeinschastsverhältniffe hingewiesen werden, die man zuweilen unge­ nau unter dem Ausdruck Miteigenthum begreift, bei denen aber ein Miteigenthum an der einzelnen Sache zu bestimmten Antheilen nicht stattfindet. I. Es ist hauptsächlich durch die beiden Definitionen, welche das A.L.R. vom „gemeinschaftlichen Eigenthum" aufstellt, verschuldet, daß die Ausleger fich noch nicht über das Verhältniß haben einigen können, in welchem dieses Institut zu dem römischen Miteigenthum (condominium pro partibuß indivisis) und zu dem angeblichen deutschen Gesammteigenthum (dominium plurium in solidum) stehe. „Wenn das volle Eigen­ thum über eine Sache mehreren Personen zukommt, so ist ein gemein­ schaftliches Eigenthum vorhanden", lautet die eine Definition'), und die andere: „Gemeinschaftliches Eigenthum ist alsdann vorhanden, wenn dasselbe Eigenthumsrecht über eine Sache oder ein Recht mehreren Personen ungetheilt zusteht"'). Daraus entnehmen die Einen, daß das ■) 6 14. I. 8. 2) § 1. I. 17. Da- österr. S B. § 361 definirt: wenn die noch nngethettte Sache mehreren Personen zugleich gehört, so entsteht ein gemeinschaftliche- Eigenthum.

A.L.R. das deutsche Gesammteigenthum anerkenne und sie glauben noch eine besondere Stütze für diese Ansicht in den Majoritätsbeschlüffen der Miteigenchümer zu finden'); Andere behaupten, daß das A.L.R. eine Mittelstellung zwischen Miteigenthum und Gesammteigenthum einnehme'); wieder Andere erblicken in dem gemeinschaftlichen Eigenthum des A.L.R. ein korporatives Element'); Andere endlich halten an dem Miteigenthum fest'), obwohl bei Einzelnen zuweilen ein Rückfall in die Theorie des Gesammteigenthums bemerkbar ist'). Endlich ist von Göppert als Resultat einer eingehenden Untersuchung aufgestellt, daß das gemein­ schaftliche Eigenthum des A.L.R. nicht Gesammteigenthum, nicht ein Gemisch aus diesem uud Miteigenthum, auch nicht Korporationsver­ mögen, sondern wirkliches römisches Miteigenthum ist, mit gewiffen, theils aus dem bestehenden Partikularrecht oder der damals herrschen­ den Ansicht vom gemeinen Recht, theils aus Nützlichkeitsgründen her­ vorgegangenen Modifikationen, welche das Wesen des Instituts nicht alteriren'). Bei diesem Resultat muß stehen geblieben werden, der dafür geführte Beweis ist überzeugend. Zunächst nämlich darf nicht außer Acht bleiben, daß die Definition des A.L.R. die Bestimmung hatte, den Gegen­ satz zu dem Begriff des s. g. getheilten Eigenthums, der in das Gesetz­ buch ausgenommen worden, scharf hervorzuheben'), und dies konnte nur geschehen, indem man durch die Ausdrücke „volles Eigenthum", „dasselbe Eigenthumsrecht, ungetheilt" betonte, daß es fich hier nicht um eine qua­ litative Theilung der im Eigenthum liegenden Befugniffe handele, daß Ju Beziehung auf da- Ganze werden die Miteigenthümer für eine einzige Per­ son angesehen; insoweit ihnen aber gewisse, obgleich unabgesonderte Theile ange­ wiesen find, hat jeder Miteigenthümer da- vollständige Eigenthum de- ihm ge­ hörigen Theil-. 8) Gan- S. 444. Löher, System de- preuß. LR. Ä. 218f. Priv.-R. I. 202.

Gengler, deutsche-

4) Burchardi a. a. O. Koch, Pr.-R. 1.467. Hierher ist auch Boa- a-a. O. S. 57 zu rechne«, insofern er -ugiebt, daß die Normen de- römischen Recht- almaßgabend anerkannt feien, daß fich aber bemerken-werthe Abweichungen geltend gemacht haben, die die eigenthümlich deutsche Anschauung-weise erkennen lassen. Letztere findet er darin, daß da- vermögen ein geschloffene- Ganze sei, welchevon seinen Eigenthümern nur getragen werde.

5) Plathner, Geist II. 319. B. 41 S. 558.

Reskr. vom 13. April 1833 bei v. Kamptz, Iahrb.

6) Heydemauu I. 406. vornemann IV. S- 1f. 24. Aug. 1840. I.M.Dl. S- 372.

Gutachten de- O.-Trib. vom

T) Z. B. bei Koch, der a. a. O. zwar annimmt, daß da- A.LR. den römischen vegriff de- Miteigenthum- ausgenommen und da- deutsche Gesammteigenthum nicht anerkannt habe, daß e- aber in der Anwendung mit dem römischen condominium vermischt erscheine, und Note 14 im Komment, zu § 18. I. 8 und Note 3 zu tz 1. I. 11 ganz in die Theorie de- Gesammteigenthum- hineingerath. S. hierüber Göppert S-17. 45f.

8) A. a. O. Abhandl. I. S. 1—39. *) Strieth. v. 40 S. 255.

Da- Resultat S. 35 a. (S?

Göppert S. 15.

B. auch Hellfeld §576.

jeder Theilnehmer das gleiche Recht habe, daß dieses Recht den Charakter des vollen Eigenthums mit allen feinen Befugnissen besitze, daß letztere nicht von einander getrennt verschiedenen Personen zukämen. Nirgend ist gesagt, daß sich diese- volle Eigenthum jedes Einzelnen der Gemeinschaster auf die ganze Sache in der Weise erstrecke, daß jeder die Sache, die dem Andern ebenso gehöre, ganz beherrsche, vielmehr unmittelbar an die Definition angeknüpst wird das Recht jedes Einzelnen als das gleiche der Beschaffenheit nach, als eine „Theilnehmung an der Sache* bezeichnet, und das Recht an dieser Theilnehmung das besondere Eigen­ thum desselben genannt'"). Das aber ist das Charakteristische im Be­ griff des MiteigenthumS, daß der Einzelne das volle Eigenthum an einem Jdealtheile der Sache hat"). So handett auch das A.L.R. im weiteren Verlauf überall von den „Antheilen* der Einzelnen"). Und was Suarez selbst hierüber geäußert'^, beweist, daß er dm richtigen

Begriff des condominium pro indiviso nicht verkannt hat: „Miteigenthümer find diejenigen, denm die sämmtlichen unter dem Eigenthum begriffenen Rechte gemein find*. Jeder hat das gleiche Recht auf die Sache, und eben dämm nur einen Antheil an dieser, weil das gleiche Recht des Andem entgegensteht. Es wäre nun an fich nicht auffallend, wenn die Redaktoren von dm unklaren Ansichten der damaligm Doktrin, die von dem Gedanken eines Gesammteigenthums irre geführt wurde, beherrscht gewesen wären; es soll auch nicht behauptet werden, daß sie dieser gegenüber einer besonders Haren und scharf ausgeprägten Rich­ tung zugewendet waren, — aber die Bestimmungen des A.L.R. über das gemeinschaftliche Eigenthum zeigen vielmehr eine Entfemung als eine Annähemng an das Gesammteigenthum"). •«) 8$ 2—4. 1.17 (b. T ).

") 1.5. v. XLV. 2. L 66. D. de leg. II. 1.5. § 15. D. XIII. 6. Girtanner I. 23. Böcking U. 34f. ») §§ 21. 26. 27. 31. 44. 46 b. T- n. s.».

'*) I» Sirwert, Mater. H. 1 S. 11. “) Göppert weist E. 6fg. nach, baß ba» A-k-R- die tinylntn Institute, bie al« Erscheinungen de« Gesammteigenthum« aufgefaßt würben, theil« überhaupt nicht tarnt (Ganerbschaften, Vergabungen ben Tode«wegen), theil« dem Begriff nicht üuterwirft (Erbverträge, sortwährrnbe Succesfioulorduuugeu nach §§632. 633. 1.12, Gemeinheiten (Almendeu) nach § 312 f. 1.17). Zweifelhaft ist, ob bk @csaonnthänber unb Agnaten im Lrhnrecht Gesammteigenthum haben, § 17. 1.18. Göppert 6. 9. Der Ausdruck: Gesammteigenthum findet fich nur in brm jetzt antiquirten Bergrecht § 264f. II. 18 und gelegentlich in § 2 ba Gemeinheitstheilnng«Ordn. v. 7. Juni 1821. Die Praxis hatte aber ba« Gesammteigenthum im Berg­ recht al« Miteigenthum zn ideellen Antheilen aufgefaßt. S. auch ba« Ges. vorn 12. Mai 1851, G-S- S. 265. Strieth. B- 60 S. 8. Rach brm Berggesetz v. 24. Joni 1865 bilbeu mehrere Mitbetheiligte eine Gewerkschaft, welche «ach Außen den Eharaftrr einer juristischen Person, »ach Innen den einer Erwerbsgesellschast hat. §§ 94 ffg. Unter welchen Gefichtspnntt bk eheliche Gütergemeinschaft fSOt, ist nicht klar zu ersehen.

Davon im Eherecht.

314

Zweite« Buch.

Die brsouderen Privatrechte.

Scheinbar lasten sich besonders zwei Argumente für die Ansicht an­ führen, daß das gemeinschaftliche Eigenthum des A.L.R. ein korporatives Moment in sich enthalte: wenn es auf Bersügungm über das volle Eigen­ thum der Sache ankommt, so sollen die mehrer« Eigenthümer „als Eine Person betrachtet werden""); in einzelnen Füllen find die Einzelnen den Mehrheitsbeschlüssen der Uebrigen unterworfen "). Aber jene Bestimmung bezieht sich überhaupt nicht auf das gemeinschaftliche Eigenthum als sol­ ches, sondern aus das geteilte und soll den einzelnen Fall regeln, wo Mehreren das Ober- und Mehreren das nutzbare Eigenthum gehört und es sich um Verfügungen handelt, welche beide Theile des Eigenthums zu­ gleich umfaffen. In diesem Fall sollen die mehrer« Eigenthümer jedes Theils als Gne Person „betrachtet" werd«; es wird eine Vergleichung gegebm, aber weder gesagt, daß das Ober- oder das nutzbare Eigenthum nicht jedem Einzelnen pro parte indivisa, sondern der Gesammtheit als sol­ cher gehöre, noch auch, daß das Recht jedes Einzeln« nach seiner Eigen­ schaft die ganze Sache ungetheilt beherrsche"). Und was die Majoritätsbeschlüffe der Miteigenthümer betrifft"), so darf nicht überschen werden, daß die Mnderheit jederzeit gegen derartige Beschlüsse durch das Recht geschützt ist, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen"), und daß das Motiv solcher Vorschrift« offenbar nur darin liegt, daß das ge­ meinrechtliche Prinzip, welches den Widerspruch jedes Miteigenthümers auch bei der das Beste aller in der zweckmäßigsten Weise fördernden Maßregel als entscheidend anfieht, schließlich für alle schädlich ist, daß aber, um ein positives Ergebniß zu erzielen, irgend eine Art und Weise angegeben werden muß, wie Schwierigkeiten und Streittgkeiten vorge­ beugt werden könne, daß also äußere Nützlichkeitsrückfichten entscheidend waren, die den Begriff selbst in keiner Weise verändern"). Denn an sich folgt aus der Anordnung eines Mehrheitsbeschlusses noch keineswegs, daß die, welche ihm zustimmen, und die, welche sich ihm fügen sollen, Eine juristische Person darstellen. Ueberhaupt muß man sich hüten, einzelnen Vorschriften praktischer Nützlichkeit gleich prinzipielle Bedeutung beizulegen. Sie werden sich als solche in der Regel dadurch kennzeichnen, daß sie nur auf einzelne Fälle oder Fragen, nicht auf das ganze Rechts­ institut sich beziehen, und das ist gerade hier augenscheinlich. Eben dahin gehört gewiß auch der Satz, daß derjenige Miteigenthümer, der sich der § 18. 1.8. $8 12. 19. 20. 37. 91 d. TSöpprrt S. 24fg. Göppert S. 27 f. 32. Dem römischen Recht allerdings fremd. 1. 28. D. X. 3 in re pari potiorem causam esse prohibentis constat. Ebenso 1. 11. D. VIII. 5 probibendi potius quam faciendi jus esse socio. 1.8. 27. § 1. D. VIII. 2. ") tz 13 d. T. *) Göppert S. 33. Suarez, Schlußvortr S. 57. ») “) ") ,8)

nutzbaren Erhaltung der Sache vorsätzlich entzieht, oder wegen Unver­ mögens feinen Beitrag zu den gemeinschaftlichen Lasten und Kosten nicht leistet, gezwungen werden kann, seinen Antheil den Uebrigen gegen eine Taxe zu überlasten"). Trotz alle dem bleibt als entscheidendes Mo­ ment: weder bei dem s. g. Gesammteigenthum, noch bei dem korporativen Vermögen hat der Einzelne einen Jdealantheil an der gemeinschaftlichen Sache, denn dort soll er fie ganz haben und hier gar nicht, sondem die über ihm stehende Einheit, der Miteigenthümer des A.L.R. aber hat einen Jdealthetl und nur einen solchen an der gemeinschaftlichen Sache, und dieser Jdealtheil ist sein besonderes, im Wesentlichen auch unabhängiges Eigenthum. Rur in einzelnen Beziehungen ist diese Unabhängigkeit durch die Rückficht auf die Interessen der Uebrigen alterirt. II. Das gemeinschaftliche Eigenthum entsteht entweder durch eine weitere Zwecke verfolgende vertragsmäßige Einigung derer, die fortan Miteigenthümer sein wollen"). Hier ist das Miteigenthum nicht Grund und Zweck des Rechtsverhältnisses, sondem Mittel für andere Zwecke, welche durch die Gemeinschaft erreicht werden sollen und es beherrscht fie daher der bereits früher") dargestellte GesellfchastSvertrag, welcher noch andere und mannichsachere Beziehungen als das Miteigenthum an sich bietet. Insbesondere modifizirt sich, mit Rücksicht auf den Umstand, daß die Sache für die Dauer des GesellfchastSverhältniffes dm Zwecken der Gesellschaft erhaltm bleiben soll, und daß die Sache bei Auflösung der Gesellschaft, soweit fie nicht zur Lösung von Verbindlichkeitm zu verwenden ist, an den einschießenden Socius zurückfällt, die rechlliche Möglichkeit der Verfügung des Einzelnen über einen bestimmten Antheil. Uebrigens ist Miteigenthum keine nothwendige Gmndlage des GesellschastSvertragcs, ja an den gemeinschaftlichen Mitteln nicht einmal zu vermuthm"). Oder das gemeinschaftliche Eigenthum wird begründet durch eine zufällige, d. h. durch eine außer dem Willen der Betheiligten eintretende Begebenheit"). Bei dieser s. g. zufälligen Gemeinschaft («rouwmuio iuoiävuo)'') liegt *■) § 46 b. $.

»Sppert S.S1.

за) § 6 d. T. Wenn da- Recht der Miterben am Nachlaß in der Weise durch Au-einandersetzuug geregelt wird, daß alle Miterben oder mehrere derselben an einer einzelnen Sache Miteigenthum zu bestimmten Theilen haben sollen, so wird mit diesem Vertrag ein weiterer Zweck nicht verfolgt und da- so begründete Miteigen, thum steht unter den gesetzlichen Regeln, welche da- durch zufällige Gemeinschaft begründete Miteigenthum otdnen. Ebenso wenn der Alleineigeathümer auf Grund eine- Vertrag- einem andern da- Miteigenthum einräumt. § 67 d. T-, auch wenn eine Societät lediglich den Erwerb der Sache zum Zweck hatte und die- durch gemeinsamen Erwerb der Sache oder auch schon vorher in einer Abrede über den gemeinschaftlichen Erwerb Au-druck gefnuden hat.

’«) B. 2. § 143. ") D. 2 S. 338f. «) § 8 d. T.

зб) Incidimus in communionem.

1. 31. D. XVII. 2. § 3. J. M. 27.

ein weiterer Grund und Zweck nicht vor, der modifizirend einwirken könnte, und eS ist bei den Rechtsregeln über das Institut des Mtteigenthums eine zufällige Gemeinschaft als Grundlage zu denken. Hier­ her gehört übrigens auch der Fall, wo eine Gemeinschaft bezüglich einer bestimmten Sache durch die Anordnung eines Dritten begründet, z. B. wenn in einem Testament eine Sache Mehreren vermacht wirb, denn auch hier ist das die Gemeinschaft erzeugende Ereigniß für die Bethei­ ligten ein zufälliges. Das AL.R. trennt unnöthiger Weise beide Fälle"). Daß das Miteigenthum der Miterben, welche sich über den Nachlaß noch nicht auseinandergesetzt haben, und denen in dem Nachlaß die ein­ zelnen dazu gehörigen Gegenstände zustehen, einen anderen Charakter hat"), ist bereits im Eingang dieses Paragraphen hervorgehoben. III. Gegenstand des Miteigenthums find Wie des Eigenthums über­ haupt Sachen und Rechte, d. h. letztere, soweit fie eigenthumssähig find ”). Die Frage, ob Forderungen im Miteigenthum stehen, hat auch Göpper t bejaht, obschon nach seiner Anficht die Natur der Forderung der ideellen Theilung widerstrebe"). Die Gestalt, welche die attive Korrealobligatton im AL.R. erhalten"), und die Grundsätze bezüglich der gemeinschaftlichen Einziehung der Nachlaßforderungen durch die Mit­ erben, so lange fich dieselben nicht auseinandergesetzt haben"), sollen dies beweisen. Die frühem Ausgaben schließen fich der Anficht an, daß die Natur der Forderung einem idealen Miteigenthum widerspreche. .Wahr sei es fteilich, daß der Gmndsatz des römischen Rechts nomina ipso jure divisa im A.L.R. nicht ausdrückliche Anerkennung gesunden, und daß die Schöpfung der Gesammtfordemng nur eine gemeinschaft­ liche Ausübung des Rechts gestatte. Aber nur die Ausübung der Fordemng sei an die Gemeinschaft gebunden und damit sei nicht ge­ sagt, daß die Fordemng selbst wie die real nicht getheilte Sache als nicht real, sondem nur ideal getheilt den Genoffen zustehe. Die Ge­ setze der Logik ständm höher, und Unmögliches könne auch ein Gesetz­ buch nicht möglich machen. Möchten die Gesammtgläubiger und Mtterben nur gemeinschaftlich die Fordemng einklagen dürfen, der Ein­ zelne habe doch nicht einen nur idealen Antheil an ihr, sondern es stehe =") § 7 b. $.

") 1.17. § 115 ff.

”) Oben § 168 S. 136 fg. Beispiele von Miteigenthum an Rechten: §§ 311. 317. 318. I. 17 (Nutzung-rechte am Gemeindegrunde), § 133. I. 22 (Hutung-recht). § 587. 1.20. Servltuten überhaupt, trotz ihrer Untheilbarkeit (Vorkaufsrecht), § 605. II. 11 (Patronat), § 38. II. 17 (ehem. Patrimonialgerichtsbarkeit). Strieth. D. 25 S. 276. ’o) A. a. O. S. 18 fg. S. 20fg.

”) § 450. I. 5. ”) § 151. 1.17.

Oben B. 1 S. 339 s.

ihm der sehr reale Theil einer bestimmten Summe zu." An diesen Aus­ führungen, welche übrigens ausschließlich die dem Gegenstände nach theilbare Obligation in Betracht ziehen, kann nicht einfach festgehalten teerten. Zunächst find die Forderungen, welche zum Vermögen einer Gesellschaft oder zu einem Nachlaß gehören, auszuscheiden; in beiden Fällen entscheidet fich die Frage, ob dem einzelnen Mitberechtigten ein Antheil zusteht, erst bei der Auseinandersetzung. Im Urtrigen kann, wie bereits angedeutet, für die Rechtsstellung der Mitgläubiger, teenn die schuldige Leistung eine untheilbare ist, keinenfalls davon die Rede sein, daß dem Einzelnen die Forderung einer bestimmten Summe zustehe; aber auch teenn die Leistung theilbar, greisen die Bestimmungen über die Korrealobligation ein, nach welchen die Annahme eines Rechts auf einen bestimmten Theil praktische Bedeutung nur in geringem Maße beauspmchen kann"). Bet dem Mteigenthum, welches in zufälliger Gemeinschaft seinen Grund hat, steht dem einzelnen Miteigenthümer neben der durch das gleiche Recht der anderen Miteigenthümer beschränkten Verfügung über die ganze Sache selbst die freie und ausschließliche Verfügung über einen Antheil zu, d. h. nicht einen bestimmten körperlichen Theil der Sache, denn das wäre einfaches Sondereigenthum, sondern ein gedachtes, wel­ ches überall an ihr, an allen ihren realen Theilen in gleicher Weise hastet"). Das Eigenthum an einem reellen Theil der Sache ist nur bei theilbaren Sachen denkbar, das Eigenthum zu einem Antheil auch bei untheilbaren Sachen"). Die Größe des Antheils bezeichnet die Grenze der Beherrschung, innerhalb dieser Grenze ist das Eigenthum ein volles, ungetheiltes. Weil aber dieser Antheil seine praktische Bedeutung in dem Recht auf einen entsprechenden Theil der Nutzungen der Sache findet, so kann man sagen, daß der Gegenstand dieses Antheilrechts ein bestimmter Bruchtheil des Werths der Sache ist, welcher noch unaus­ geschieden aber ausscheidbar in ihr liege"). Der Antheil des Gnzelnen muß immer ein bestimmter sein; ist durch das das Mteigenthum begründende Ereigniß nicht festgestellt, wie groß jeder Antheil ist, so gilt die gleiche Größe aller Antheile"). Auch bei ungleicher Theilung ist doch das Recht eines Jeden von derselben Beschaffenheit"). 33) vgl. oben D. I. § 63 Nr. 1. Bei Lesston eine- Antheil» an einer Forderung findet kein Verkauf-recht der Mitberechtigten statt. Entsch. B. 69 S. 594, Strieth. B. 88 S. 302. M) $ 60 b. T. Partes Juris.intellectunon divisione obtinent 1. 66 de leg. II. 1. 8. D. VI. 1. 1. 25. D. VII. 4. «) §5. J. IV. 17. 1. 35. § 3. D. VI. 1. 1.26. § 2 de leg. 1. •®) Windscheid in der krit. Vierteljahr. B. 3 S. 177. Entsch. B 53 S. 7. Girtanner a. a. O. S. 243. Dankwardt a. a. O. S. 69. 37) tz 2 d. T Die Vermuthung der Gleichheit der Antheile ist durch Gegenbeweinatürlich widerlegbar. Entsch. B. 26 S. 296 B 41 S. 137. Strieth B 24 S. 96. § 3 d. T.

IV. Bei der dogmatischen Entwickelung des Miteigenthums kommen zwei Hauptfragen in Betracht. Zuerst, welche RechtSverhältniffe erzeugt das Bestehen der Gemeinschaft; zweitens, welche Rechtsverhältnisse erzeugt die Aufhebung der Gemeinschaft? a. Rechtsverhältniß der Miteigenthümer unter einan­ der und gegen Dritte während des Bestehens der Gemein­ schaft"). DaS AL.R. giebt sehr detaillirte Vorschriften, die, soweit sie das Rechtsverhältniß am Ganzen regeln, lediglich die nach der Willkür der Miteigenthümer änderbare Regel angeben, welche möglichen Streitig­ keiten vorbeugen sollen. Sie zeigen deutlich, wie sehr man von der Austastung durchdmngen war, daß die communio mater rixarum sei"). Die Verfügungen über den Besitz, die Benutzung oder die Substanz der gemeinschaftlichen Sache als ganzer stehen nicht den einzelnen Miteigenthümcrn, auch nicht ihrer Mehrheit zum Nachtheil der Minderheit zu"). Die Regel des gemeinen Rechts ist, daß alle Theilnehmer bei­ stimmen müffen"); nach Landrecht sollen bei mangelnder Uebereinstim­ mung die Verfügungen zwar nach dem Beschluß der Mehrheit erfolgen, um aber die Minderheit nicht der Mehrheit zu unterwerfen, hat die Minderheit, wenn sie sich nicht unterwerfen will, das Recht, die Auf­ hebung der Gemeinschaft zu fordern, und wenn diese Aufhebung zur Zeit nicht erlangt werden kann, so soll das von den Widersprechenden anzurufende Gericht entscheiden, ob die beabsichtigte Verfügung zum ge­ meinschaftlichen Besten gereiche. BiS das Eine oder Andere geschehen, darf die beschlossene Verfügung nicht ausgeführt werden. Entscheidet das Gericht für die Mehrheit, so wird durch Erkenntniß die Einwilli­ gung der Widersprechmdm ergänzt"). Für die Mehrheit hat das Ge§§ 10—74 d. T. Wenn die früheren Auflagen den Bestimmungen eine meist nur instruktiouelle Natur -uwiesen, so kaun die- nur in der Grenze, in welcher der Text den Satz wiedergie-t, aufrecht erhalten werden. 40) 1. 26. D. VW. 2. I. 77. §20. D. de leg. II. Göppert S. 38f.

41) «rch. f. preuß. R.-W. N. K. III. 70. Seuffert XVI. 193. 194.

4a) 1.28. v. X. 3.

Suarez,

Schlußvortr.

Strieth. V. 59 S. 264.

Bergl.

S. 57 jedoch

Wochenbl. s. merkw. Recht-f. 1854 S. 461.

41) §6 10—17 d. T. Au- § 10 folgt, daß der einzelne Mteigenthümer nicht die ganze Sache an einen Dritten veräußern, ste nicht belasten kann, vertragsmäßig bleibt er, wie . der Verkäufer einer fremden Sache dem Häuser au- dem vertrage verpflichtet, wenn aber die Miteigenthümer die Sache evinziren, so muß ste ganz

zurückgeleistet werden und der Käufer behält auch nicht den Jvealtheil seine- Ver­ käufer-, weil dieser nicht Gegenstand de- Kauf- war. Schles. Arch. B. 4 S. 7. Ebenso bei Pacht. Strieth. D. 11 S. 55. E- kann auch nicht au- dem Kauf­ vertrag gegen den die ganze Sache verkaufenden Mteigenthümer ein Recht auf Ueberlaffung seine- Antheil- geltend gemacht werden, da dieser Antheil etwaAndert- ist, al- die Sache selbst, vgl. Strieth. B. 40 S. 352, D. 96 S. 252. Die Verpflichtung zur Leistung de- Ganzen kann er nicht anfechteu. Entsch. B. 3

$ 182.

Da« gemnnschastlicht Tigknthmn.

richt insbesondere auch alsdann zu entscheiden,

319

wenn die Nachtheile,

welche den nicht Beistimmenden durch die beabsichtigte Verfügung er­

wachsen, von den Andern vollständig ausgeglichen werden"). Die Mehr­ heit wird berechnet nach der Größe der Nacheile, und nur, wo eS auf persönliche Gerechtsame ankommt, nach der Zahl der Personen"). Stimmengleichheit entscheidet,

effenten nicht gelingt,

Bei

wenn ein Kompromiß unter den Jnter-

das Gerichts.

Schlechterdings entscheidet die

Mehrheit, wenn es sich um die Erhaltung der Sache handelt"), und in den Fällen, wo schon Einigkeit über eine Veränderung vorhanden,

aber über ihre Ausführung noch Meinungsverschiedenheit übrig geblieben

S. 242. Strieth. v. 24 S. 147. »ruchot I. 266. Koch, Rote ju § 10 t>. $. — Die Praxi- (mit derselben die früheren Auflagen, vergl. auch Dernburg I. § 223 Aum. 9) hält die einzelnen Miteigenthümer zu dinglichen Klagen bezüglich

der ganzen Sache aktiv (z. B. Pr3j. 1050. 1871. Sammt. I. 96. Lrn-b. Archiv V. 8 S. 136. Strieth. V. 11 S. 58, B. 25 S- 276, B. 32 S. 88. A. M. R. Koch in der Anw.-Zeit. 1865 S. 121 in Betreff der a. confessoria), und passiv legitimier (Strieth. B. 27 S. 283). Bereit- im B. I. § 56 ip unter 2a. S. 329 daraus hingewiesen, daß dieser Standpunkt nur dann eingenommen werden kann, wenn nicht nur da- für den einzelnen Miteigenthümer günstige Urtheil auch zu Gunsten der anderen, sondern auch da- ungünstige gegen die anderen Mit­ eigenthümer wirkt. Denn Niemand braucht sich eine Klage gefallen laffen, bei der er nicht durch erfolgreiche Abwehr de- Angriff- ein Judikat erstreiten kann, da- ihn gegen Wiederholung de- Angriff- sicher stellt. Fehlt dem Klüger diese Recht-stellung, so fehlt ihm die Aktivlegitimation. Und ebenso kann der bei einer dinglichen Klage nicht passiv legitimirt sein, dessen Beurtheilung nicht die Zwangs­ vollstreckung in die Sache selbst begründet, vielmehr Raum dafür läßt, daß bei einer Klage gegen die Gesammtheit der Miteigenthümer abweichend erkannt werde. Wollte man aber dem einzelnen Miteigenthümer da- Recht geben, bindend für alle zu prozeffiren, so müßte man ihn auch berechtigt halten, die Sache bindend zu veräußern. Dem steht regelmäßig § 10 entgegen. Wenn aber hiernach auch al- Regel die Aktiv- und Passivlegitimation eine- Theil- der Miteigenthümer zu leugnen ist, so fordern zwei Fälle eine andere Beurtheilung: einmal, wenn e- sich um Abwehr gegen einzelne der Miteigenchümer selbst handelt, hier müffen selbst­ verständlich dre übrigen ohne jenen al- legitimirt angesehen werden. Dasselbe aber muß gelten, wenn ein Theil der Miteigenthümer anerkennende Erklärungen gegen den Prozeßgegner abgegeben hat, zu deren Wirksamkeit für die Sache e- nur der Zustimmung der anderen bedarf. Dann kann in dieser Beziehung gegen sie allein Klage erhoben werden. Daß abgesehen hiervon der besitzende Mttergeathümer bei einer gegen ihn ««gestellten Bindikation al- Besitzer legitimirt ist, sofern er sich nicht durch Nomination vertheidigt, folgt au- dem, wa- oben in § ISO Aum. 94 gesagt ist. — Ueber die prozessualische Stellung der Miteigenthümer ist übrigenE.P.O. §§ 59. 434 au vergleichen. § 10 d. T. hindert nicht, daß dem einen Mit­ eigenthümer ein bestimmte- Recht auf die Sache ausschließlich ansteht, - B. die Nutzung; insoweit kaun er dann auch selbständig verfügen, vgl. Strieth. B. 44 S. 12, B 89 S. 259, B. 57 S. 181, B. 74 S 253. — Die Klage au- § 15 hat den Antrag auf Untersagung der Verfügung; sie wird begründet durch die behauptete Benachtheilignng de- Kläger-. Ueber die- Klagerecht (beziehungsweise da» ihm nachgebildete Klagerecht der Gewerken gegenüber Gewerkschaft-beschlüssen nach § 115 Berggesetz vom 24 Juni 1865) vgl. RG. Entsch. B. 4 S. 297. ") § 18 d. T.

") §§ 21

22 d. T.

) ’■)

tragenen Gläubiger besteht, beantwortet das Reich-gericht unter Festhaltung deschon in § 502.1. 20 zum Aufdruck gebrachten Satze-, daß da- bessere dingliche Recht nicht zu beseitigen ist, dahin, daß ein persönlicher Anspruch auf Grund der (nicht auf Fehler in der Form der Eintragung zu beschränkenden) §§ 433. 434. I. 20 gegen den voreingetragenen Gläubiger bestehe, wenn derselbe durch Betrug die fehlerhafte Handlung de- Richter- veranlaßt habe oder wenn er stch mit dem Schaden de- nacheingetragenen widerrechtlich, d. h. ohne Recht-grund bereichern würde. In der letzteren Lage aber sei der zu Unrecht voreingetragene Gläubiger jedesmal und feine persönliche Pflicht bestehe (sofern er selbst die voreingetragene Poft noch habe) in der Einräumung de- Vorrecht- beziehung-weise darin, daß er von diesem gegen den nacheingetragenen Gläubiger keinen Gebrauch mache. R.G. Entsch. B. 4 S. 324. Vergl. auch Strieth. B. 62 S. 30. Da die Präsentation bereit- ein Recht auf Eintragung begründet, so liegen in der That alle Voraussetzungen der Klage au- der nützlichen Verwendung vor. Da- Recht auf Eintragung an erster Stelle ist in den Nutzen de- voreingetragenen verwendet und dem Vermögen deBerechtigten entzogen. Dgl. B. II. § 148. Gegen da- Bedenken Dernburg- I. § 200 Anm. 3, der mit derselben Brief­ post eingelaufene Anttäge nicht al- gleichzeitige ansehen will, vgl. Achilles zu § 45 Gr.B.O. Vgl. auch tz 5 der Geschäftsordnung für die Gericht-schreibereien der Amtsgerichte vom 3. August 1879: Zeitpunkt, in welchem ihm da- Gesuch vorgelegt ist, — in welchem er da- Gesuch eingesehen hat. «nh. tz 58 zu tz 18. I. 22. Unter § 187 bei Note 20ffg. § 12 Abs. 2 de- Ges. v. 5. Mai 1872. § 11 Gr.B.O. Auf den Begriff der gemeinen Last s. oben B. 1 § 23 Anm. 49 ist int § 188 wieder -urückzukommen. Auch da- Patronat (vgl. oben § 168 Anm. 21)

344

Zweite« Buch

Die brsouderru Privatrrchte.

Die dinglichen Rechte ans eine frembe Sache find gegen jeden Eigen­ thümer und gegen jeden Dritten, der störend eingreifen, oder fie dem Berechttgten entziehen will, verfolgbar. Gülttg, d. h. mit Rechtswirkung für die belastete Sache, so daß dieser gegenüber demnächst die dingliche Belastung vollstreckbar feststeht, kann aber die Richtigkeit eines ding­ lichen Rechts nach den Bestimmungen des Landrechts nur durch Ver­ handlung mit dem Eigenthümer oder vollständigen Befitzer, jetzt dem eingetragenen Eigenthümer zur Feststellung gebracht werden"). Aber auch dem Eingriff jedes Dritten kann der dinglich Berechttgte mit der Klage aus seinem Recht entgegentreten"). Aus dem Befitz des ding­ lichen Rechts erwachsen ihm zugleich die possessorischen Klagen gegen den Eigenthümer wie gegen Dritte"). Die dinglichen Rechte ergreifen nicht die Sache in ihrer Totalität, fie bleibt dem Berechtigten eine fremde: nur nach bestimmten Rich­ tungen dient fie ihm. Ob das Moment der fremden Sache deshalb in den Begriff des dinglichen Rechts gehört, läßt fich bestreiten"). Fremd ist jede Sache, die nicht des Berechttgten Eigenthum ist, und fremd bleibt fie, wenn auch der Eigenthümer die dem dinglichen Recht unter­ worfene Sache preißgegeben oder »erlassen hat"). Das dingliche Recht ist eine au- den publicistischen Verhältnissen de- Kirchenverbands entspringende Last und bedarf nicht der Eintragung. (Entsch. B. 74 S. 71, B. 75 S. 59.) Mesche Angaben im Gebiete de- Bergrecht- zu den gemeinen Lasten gehören, darüber s. Förster, Grundbuchrecht S. 111 ff. 1T) tz 10 d. T. § 7 Eig. Erw.Ges. v. 5. Mai 1872. Die früheren Auflagen be­ zeichnen die Klage gegen den Eigenthümer ausschließlich al- konfessorische Klage. Dgl. auch Förster Klage und Einrede S» 312. Franklin bei Gruchot V. S. 39. Sie beschränken ferner diese konfefforische Klage aus Rechte, die ihrer Natur nach dinglich find, nicht auf obligatorische Rechte, die durch Befitz oder Eintragung dingliche Wirkung erlangen, wie da- Pachtrecht. Der Satz, daß hier au» dem Vertrage geklagt werde, ist bei der Klage gegen einen neuen Erwerber regelmäßig nicht zutreffend. — Für den Fall einer Störung de- dinglich Berechtigten durch einen Dritten, wird unterschieden, ob derselbe da- dingliche Recht ganz entziehe, oder ob er e- nur hindere oder beschränke. Im ersten Fall wird die Klage al- vindicatio juris, bez. al- eine Publiciana actio, im letzteren alactio negatoria bezeichnet. Der Herausgeber kann fich diese Bezeichnungen und Unterschiede, deren praktischer Werth kaum von Bedeutung sein möchte, nicht an­ eignen. Will man die gemeinrechtlichen Au-drücke übertragen, so muß man wohl bei allen Klagen au- dem dinglichen Recht, mag der Beklagte der Eigenthümer oder ein Dritter sein, von der konfefforischen Klage reden. Ueber die Bedeutung de» Satze- und § 10 cit. vgl. R G. Entsch. D. 2 S. 213.

”) Ueber die Berechtigung de» dinglich Berechtigten Eingriffe abzuwehren, vgl. auch oben § 181 bei Anm. 29. ") Oben § 162 Anm. 49.

Oben B. 2 § 136 Anm. 17.

’*) E- ist bestritten von Schönemann, die Servituten, 1866. S. 15fg. Die früheren Au-gaben halten daran fest, erkennen aber an, daß die Frage praktisch keinen Werth hat. Gegen die Ausnahme in den Begriff auch Windscheid 1. § 201 Anm. 1.

*6) Die Stelle in den fragm. Vatic. II. 42 fructuario superstite licet dominus proprietatis rebus humanis eximatur, jus utendi fruendi non tollitur, beweist nicht, daß nach dem Wegfall de- Eigenthum- der Nießbrauch fortdauere, und am

Dingliche Rechte.

1184.

Vorbemerkung.

345

wird, einmal entstanden auf der Grundlage des Eigenchums, nicht dadurch wieder beseitigt, daß dieses aushört. Ader ein vorhandenes Eigenthum muß die Grundlage für den Erwerb des dinglichen Rechts sein; an einer eigenthumslosen Sache (res nullius) kann ein solches nicht erwor­ ben werden"). Die Richtungen, in denen sich die dinglichen Rechte aus eine fremde Sache Lußem, bestimmen sich nach dem, was die Sache als Rechtsobjekt gewähren kann: entweder dient nur ihr Gebrauchs- und Nutzungswerth, oder ihr Substanzwerth als solcher"). Ein Weiteres ist hier nicht denk­ bar, denn eine Verbindung des vollen Gebrauchs- und Substanzwerths der Sache zum Inhalt eines dinglichen Rechts würde das Eigenthum absorbiren und selbst Eigenthum sein. Das dingliche Recht äußert sich also entweder darin, daß der Gebrauch und die Nutzung der Sache voll­ ständig oder theilweise dem Berechtigten dient und in soweit der Eigen­ thümer von dem Gebrauch und der Nutzung ausgeschloffen ist, oder darin, daß der Berechtigte unter gewiffen Voraussetzungen den Substanzwerth der Sache für sich in Anspruch nehmen kann. Beide Fälle zeigen in ihrer Wirkung auf das Eigenthum einen wesentlichen Unterschied. Dort bleibt daS Eigenthum während der Ausübung des Gebrauchs- und Nutzungsrechts bestehen; hier existirt es nur, so lange das Recht auf der Sache nicht ausgeübt wird, es wird durch die Ausübung zerstört, und mit ihm zerstört sich zugleich das dingliche Recht selbst. Zur Gruppe der Gebrauchs- und Nutzungsrechte gehören die wenigsten, daß ein Nießbrauch an einer herrenlosen Sache erworben werden kann, sondern nur, daß mit dem Wegfall de- Eigenthum- der Nießbrauch nicht auch wegfLllt. An der derelivquirten Sache kann da- dingliche Recht fortdauern, aber nur weil der Berechtigte e- will, an fich wäre er nicht gehindert, seine Di-Posttion über da- verlaffene fremde Grundstück weiter au--udehnen. Bgl. 1. 1. pr. D. VII. 16 und dazu Ulp. fragm. 1.19. ,T) Dingliche Rechte auf herrenlose Sachen

können weder durch Vertrag noch durch Ersitzung erworben werden, denn beide Erwerb-titel setzen einen Eigenthümer Vorau-, von welchem oder gegen welchen da- Recht erworben wird. Die Occupation eine- dinglichen Recht- ist aber ebenso undenkbar. Puchta, Vorles. I. S-306 § 141. Au den öffentlichen Sachen, die im Eigenthum de- Staat- oder der Gemeinde stehen, ebenso an den kirchlichen kann eine Servitut sehr wohl ge­ dacht werden, nur darf dieselbe dem Gmeingebranch jener Gegenstände nicht ent­ gegen stehen. Insbesondere ist z. v. da- Recht auf einem Kirchhofe ein Erbbegräbniß zu haben, ein wirksame- durch Klage verfolgbare» dingliche- Recht. Entsch. B. 61 S. 219, ».66 S. 200. Strieth. B. 49 S. 165. R.G. bei Gruchot B. 26 S. 1022.

,8) § 9. 1.19. Man kann al- ein Recht auf die Substanz auch diejenigen Rechte bezeichnen, auf Grund deren die Substanz der Sache geschmälert werden kann. So d. Obertrib. und Entsch. V. 76 S. 180 die Kohlenabbaugerechtigkeiten, — mit demselben Recht jede Defugniß, Torf, Erde, Steine zu entnehmen. Diese Rechte stehen aber praktisch den Nutzungsrechten so nahe, daß fie al» Servituten zu be­ handeln find, wie denn da» Landrecht II. 22 § 241 da» letztgedachte Recht aus­ drücklich al- solche aufführt, entsprechend § 2 J. II. 3, 1.1 § 1, 1. 3 $ 1, 1.5 § 1,

Servituten, deren Zahl und Arten unbegrenzbar find, weil der Ge­ brauch und die Nutzung einer Sache unbestimmbar ist ”). Es ist daher erklärlich, daß insbesondere die Zahl und Art dieser Rechte an Grund­ stücken in Deutschland eine andere ist, als in Italien, weil andere Kulturunb Wirthschaftsverhältnisse auch andere Gebrauchs- und Nutzungsarten

erzeugten"). Die allgemeinen Grundsätze aber find dieselben und werden licht durch die Verschiedenheit der Nutzungsarten bedingt. Daher konnte es keiner Schwierigkeit unterliegen, die Grundsätze des römischen Rechts iuch auf diejenigen Servituten anzuwenden, welche dem deutschen Rechte eigenthümlich waren"). — Grundsätzlich verschieden dagegen ist ein dem römischen Recht unbekanntes Recht, die Reallast, deren Konstruktion and Unterordnung unter die allgemeinen Grundsätze daher den Juristen wn jeher viel Schwierigkeiten gemacht hat. Die Eigenthümlichkeit der steallasten besteht darin, daß fich hier ein dingliches und ein persönliches Lerpflichtungsverhältniß mischen, daß aus dinglicher Grundlage eine Obligation ruht, daß das Recht zwar seinem Bestände und seiner Wir­ kung nach dinglich ist, aber einzelne Obligationen erzeugt"). Die Gruppe der Substanzrechte auf eine fremde Sache kann sich liaturgemäß nur zwiefach spalten. Indem nämlich ihre Wirkung darin besteht, daß der bisherige Eigenthümer sein Eigenthum verliert, tritt nothvendig eines von Beiden ein: entweder der Berechtigte selbst zieht das Ligenthum an fich — er hat ein Recht, die Sache zu erwerben, Näjerrecht, Retrakt, Ansallsrecht"); oder er hat, um den Substanz­ verth der Sache für sich zu verwenden, ein Recht, die Sache zu veriußern und aus ihrem Erlös seine Befriedigung zu erlangen, das Pfandrecht. Dieses letztere ist das eigenthümlichste dingliche Recht, rnd von allen anderen darin unterschieden, daß es nach seiner ursprüngichen Natur keinen selbständigen Bestand hat, sondern andern Zwecken )ient, zu deren Sicherung es accessorisch bestellt wird, so daß es wegällt, wenn jene Zwecke auch aus andere Art erreicht worden sind"). Das A.L.R. enthält im 19. Titel einige allgemeine Grundsätze über >as Verhältniß der dinglichen Rechte zum Eigenthum. Ausgehend davon, --) ©eufftrt X. 16.

*°) Koch, Pr.'R. I. S. 554. 41) D eseler S. 798f. Gerber S. 363. Das ist auch seit der Reception immer anerkannt worden, s. z. B. Selchow, elem. jur. Germanici. §446. DaS AL.R. ist in der Lehre von den Servituten im Wesentlichen den Grundsätzen des römi­ schen Rechts treu geblieben.

42) Es muß also bei ihnen ein dingliches und ein obligatorisches Element anerkannt werden. Als Obligationen gehören sie in die Kategorie der Zustandsobligationen Oben 8.1 § 70.

43) §§ 578.570. 572. 573. I. 20. anwärter gehören hierher. 44) I. 20. § 1.

Auch die Rechte der LehnSagnaten und Fideikommiß-

Oben § 156. S. 8.

Unten § 190.

Dinglich« Recht«

f 184.

Vorbemerkung.

347

daß es ein Ausnahmezustand sei, wenn dem Eigenthümer die volle freie Disposition nicht zustehe, daß daher ein solcher Ausnahmezustand immer von demjenigen bewiesen werden muß, welcher ihn für sich gegen den Eigenthümer in Anspruch nimmt"), hält das Gesetzbuch ferner im Jntereffe der freien Unbeschränktheit des Eigenthums daran fest, daß das ding­ liche Recht auch immer einer einschränkenden Auslegung unterliegt. Ist das Dasein einer Einschränkung klar, und die Art ihrer Ausübung be­ stritten, so soll die dem Eigenthümer am wenigsten lästige angenommen werdens, es soll zu seinem Besten die geringere Einschränkung geltens, es soll, wenn das Recht auf verschiedene Art ausgeübt werden kann, die dem Eigenthümer am wenigsten lästige oder nachtheilige gewählt werden"), eine ungewöhnliche, dem Eigenthümer beschwerliche Art der Ausübung darf der Berechttgte sich nicht anmaßen"). Dieser Grundsatz hat seine Grenze nur darin, daß der Zweck und die Bestimmung des dinglichen Rechts nicht vereitelt, ein nützlicher Gebrauch deffelben nicht gehindert werde"). Daraus folgt, daß in soweit der Eigenthümer den eignen Gebrauch einschränken, von seiner Disposition zurücktreten muß, und daß er nicht dasselbe ding­ liche Recht zum Nachtheil des ersten Erwerbers einem zweiten einräumen bars51). Im Allgemeinen wird der Umfang des dinglichen Rechts durch die Willenserklärungen, durch seine Natur und seinen Zweck, oder durch daS Gesetz — wenn eS nur aus diesem seinen Ursprung hat — be­ stimmt55). Der vom Gesetz gegebene Inhalt und Umfang kann durch ausdrückliche Willenserklärungen geändett, d. h. eingeschränkt oder er­ weitert werden55). Die dinglichen Rechte aus eine fremde Sache können auch an eine Verpflichtung, eine Gegenleistung des Berechttgten geknüpft sein55). ") § 14. 1.19. Oben § 181. ") §S 15- 16 d. T. (1.19.) Ein Fall falsch«« Anwendung b«4 § 15 bei Strieth. 8 36 S- 356. Eine richtig« ist PrLj. 1865. Samml. I. 409.Bgl. Entsch. B. 16 S. 203, B. 20 S. 203. Strieth. «. 82 S. 300. «) § 17 b. T. Dergl. § 8. 1. 21. Strieth. B. 31 S. 40 **) § 20 b T. Eine Anwendung in § 29. 1. 22. Ferner z. B. Torf statt Holz. Entsch. B. 16 S 203. Rechtes. B. 3 S-308. Entsch. B. 75 S. 96. Strieth. B. 66 S. 214. *») § 21 b. T- Bergl. §§ 23 ff. 170. I. 21. § 80. I. 22. “) §§ 17.18 b. T- Strieth. B. 44 S. 25. Ueber das Hindern s. Strieth. 8. 46 S 243. Arnsb. Arch. B. 6 S- 420. B. 15 S- 331. Entsch. 8. 75 S. 96 Koch, Komment. Note 14 zu § 18. Gruchot I. 280. Seuffert XII. 7 XV. 104. XVH. 9. ") § 19 b. T. § 99. 1.21. §§ 30. 31. 1.22. Aber außerhalb der Belastung bleibt der Eigenthümer frei. § 100. 1.21. §$ 89. 196. I. 22. Entsch. B. 36 S. 163. 8. 47 S. 64. Strieth. 8.22 S. 103. B.j91 S. 241. Arn«b. Arch. 8.15

Dieses Moment ist besonders von Einfluß, wenn es sich um den Fort­ bestand des dinglichen Rechts handelt. Entspricht der Berechtigung keine Gegenleistung, so hindert natürlich nichts den Berechtigten dem Recht einseitig und willkürlich zu entsagen"), entweder ausdrücklich oder durch Aufgeben des Besitzes"), oder es durch bloßen Nichtgebrauch aus­ hören zu lassen"). Das Eigenthum wird dadurch von selbst frei, es konsolidirt sich. Dies gilt jedoch nur von solchen Rechten, deren Ding­ lichkeit an den Besitz geknüpft ist; wo dagegen die Dinglichkeit des Rechts durch die Eintragung im Grundbuch gesichert ist, tritt der Grundsatz ein, daß solche Rechte durch den bloßen Nichtgebrauch niemals erlöschen können"). Wenn aber dem Berechtigten eine Gegenleistung obliegt, so kann er sich einerseits durch Entsagung oder Nichtgebrauch des Rechts nicht von seiner Verpflichtung frei machen ”), andererseits erhält er sich aber auch sein Recht, selbst wenn er es nicht gebraucht, solange er die Gegenleistung erfüllt"). Wenn endlich der Berechtigte ohne sein Zuthun außer Stand gesetzt ist, sich seines Rechts femer zu bedienen, so wird er dadurch auch von der Gegenleistung frei"). Dies ist vor allem der Fall bei dem s. g. gänzlichen Untergang der Sache"). Entsteht aus der untergegangenen belasteten Sache eine neue, so hängt der Fort­ bestand des dinglichen Rechts davon ab, ob es aus der neuen ausgeübt werden kann*'). Ist dies zeitweise nicht möglich, weil die Sache nur eine Verändemng erlitten hat, so ruht inzwischen das dinglich^ Recht"); ist es für immer unmöglich geworden, so fällt es fort und es entsteht

“) #30b. X. Beryl, hierzu Strieth man nicht einseitig entsagen).

“) vgl. d. Lnm. 9. ”) § 29b.£. 1.9. §§508. 509. 1.21.

»*) I. 9. § 511. I. 22. § 49.

D. 41 S. 86 (publizistischen Rechten kann

§ 184 1.22. §50.

Eig.Erw.Ges. v. 5. Mai 1872. § 12.

”) § 30 b. T. I. 21. §§ 182. 183. •°) § 32 d TES muß aber eine wirkliche Gegenleistung erfüllt worben sein. Entsch. V. 17 S. 287. v. 14 S. 266. B. 18 S. 317. Striethorft B. 46 S. 245. 61) § 31 b. T. Ebenso, wie bnrch zufällige Unmöglichkeit bet Erfüllung Verträge auf­ gehoben werben. 1. 5. § 364. Bergl. I. 21. § 184. el) 1.16. § 2. Der Sache, ober bet Rechts, welche- ba- Objekt beS dinglichen Recht­ gewesen, z. B. ber Erbpachtgerechtigkeit, auf welcher eine Hypothek haftet. S. oben Anm. 5 a. E. 63) I. 16. § 3. Die Hauptanwenbung finbet ber Satz bei ber Abstnbung im Gemeinheitstheilung-verfahren nach § 147 GTHO. v. 7. Juni 1821. Ader auch wenn in Folge einer Expropriation — vgl. Enteign.-Gef. v. 11. Juni 1874 § 53 — zwei Grundstücke ausgetauscht werden, gehen die Lasten des ausgetauschten auf baeingetauschte über. Entsch. B. 24 S.403. Strieth. B. 40 S. 85. B. 99 S. 133. Eine Veränderung be- herrschenden Grundstück- beseitigt nicht da- Realrecht. Wochenbl. f. merkv. Recht-f. 1859. S. 192.

") 1.16. §5. 1.22. §42.

Dinglich« Richte.

$ 184.

Lorbewerkmg.

349

eine Entschädigungsobligation, welche derjenige erfüllen muß, der in Folge des Wegfalls aus der neuen Sache Vortheil zieht").

Der oben entwickelte Satz, daß der Fortbestand des dinglichen Rechts unabhängig ist von dem Aufhören des Eigenthums desjenigen,

gegen den es erworben, daß es von jedem Nachfolger des Eigenthümers

anerkannt werden muß, erleidet eine Modifikation in dem Fall, wenn

das Recht des Nachfolgers auf die Sache mit dinglicher Wirkung schon be­ standen hat, als das dingliche Recht begründet wurde. Dann hört dieses

auf, wenn das Eigenthum der Sache an den Nachfolger fällt, wenn die

das Eigenthum des Konstituenten des dinglichen Rechts resolvirende Be­

dingung eintritt").

Das ist hier der Sinn des Satzes: resolute jure

•*) 1.16. § 4. •6) § 33 d. TZ B- wenn der Nießbraucher die Sache vermiethet oder verpachtet hat, und vor dem Ende der Miethzeit der Nießbrauch zu Ende geht (§388.1. 21), wo jedoch nur cum aliquo temperamento temporis nach Ablauf eine- gesetzlichen Kündigungstermin- Räumung zu fordern ist. Ferner beruht auf diesem Satz die Wirkung de- verurtheileuven Judikat- gegen den, der die streitige Sache er­ worben hat, die Nichtberückstchtigung der von dem Subhastaten nach Einleitung de- Verfahren- bestellten Hypotheken zum Nachtbeil de- lÄäubiger-, der die Sub-

haftatiou beantragt hat u. s. w- Bor allem kommt in diesem Zusammenhang die Be­ deutung der Vormerkung eine- Recht- im Grundbuch in Betracht. Wo eine solche eingetragen wird, bleibt -war der Eigenthümer zunächst noch zur freien Verfügung, Veräußerung oder Verpfandung berechtigt, aber alle Rechte die er einräumt, stehen unter der Beschränkung, daß da- Recht de- Eigenthümer-, zu verfügen oder so zu verfügen, jetzt al- bedingt anzusehen ist und fich mit Wirkung gegen die eingetragenen Rechte auflöst, die vorgemerkten Hypotheken und Grundschulden wird die- auf die einfachste Weise dadurch erreicht, daß dieselben eventuell nach § 22ff. de- Eig.Erw. Gesetze- wirksam gegen einen neuen Eigenthümer, gegen spätere dingliche Berechtigte, gegen die Konkursgläubiger de- Eigenthümer- in eine wirNiche Hypothek oder Grund­ schuld umzuschreiben find. Bei der Vormerkung de- Recht- an Stelle de- ein­ getragenen Eigenthümer» al- Eigenthümer eingetragen zu werden (§ 9 Abs. 3 deEig. Erw.Ges.) oder de- Recht- auf Auflassung oder Eintragung eine- Eigenthums­ übergang- (§ 8 ebenda) wirb der zeitige Eigenthümer nicht unfähig, anderweit daGrundftück aufzulaffen, oder Hypotheken zu bestellen. Aber der neue Eigenthümer ist dem Rechte auf Auflassung oder Eintragung al- Eigenthümer, und der spätere Hypothekar ist dem Rechte auf Eintragung al- Eigenthümer mit der früheren Hypothekenlast (also unter Löschung der neuen Hypothek unterworfen. Die in letzterer Beziehung abweichende Anficht von Große B. 19 S. 79, daß die Fähig­ keit de- Eigenthümer- wirksam Hypotheken zu bestellen, durch eine solche Vor­ merkung nicht berührt werde, ebenso wie die Anficht von Dernburg und Hin­ rich- I. S. 379, daß e- neben der Vormerkung de- Recht- auf Auflassung eine­ weiteren Vermerk- der Beschränkung in der Befugniß zu verpfänden bedürfe, kann nicht gebilligt werden. Streng genommen liegt nur bei vorgemerktem Eigen­ thum der Fall so, daß resolute jure de- Scheineigenthümer- oder nach Fest­ stellung seine- Nichteigenthum- jus concessum zu resolviren ist. Aber da- ältere Recht stellte dem Recht-erwerb unter Kenntniß eine- entgegenftehenden bereit­ begründeten dinglichen Recht- den Recht-erwerb unter Kenntniß eine- Recht- auf Begründung eine- solchen entgegenftehenden Recht- gleich. § 25. I. 10. Der § 4 de- Eig.Erw.Gesetze- hat die- al- Regel beseitigt, aber § 8 desselben Gesetze- hat dennoch dem vorgemerkten Recht auf Auflassung, § 9 Abs. 3 dem voryemerkteu Recht de- Anfechtung-kläger- dingliche Wirkung verleihen wollen. Diese aber kann nur darin gesucht werden, daß ebenso wie im Falle de- vorgemerkten Recht- auf Eintragung al- Eigenthümer die demnächst erfolgende Feststellung, daß da- Recht bereit» begründet war, gegen den später eingetragenen Eigenthümer und gegen alle später eingetragenen Realberechtigten, Hypothekare und Grundschuld-

Zweite« Buch.

350

Die besonderen Privatrechte.

dantis resolvitur jus accipientis.

Aber das preußische Recht hat auch

diesen Satz wieder modifizirt, indem es dem guten Glauben, d. h. dem Nichtwissen des dinglich Berechtigten bei dem Erwerb seines Rechts von der Existenz des Rechts des Nachfolgers die Wirkung beigelcgt hat, daß

der Nachfolger das dingliche Recht anerkennen muß und nur an seinen Bormann zur Entschädigung verwiesen wird").

Eintragung des resol-

virenden Rechts hindert unter allen Umständen den guten Glauben des

dinglich Berechtigten6e).

Ein zu seiner dinglichen Wirkung gegen Dritte

der Eintragung bedürfendes Recht und

ein Recht,

welches zwar zu

diesem Zwecke der Eintragung nicht bedarf, aber dennoch eingetragen ist, verliert diese Wirkung

Ein Hypotheken­

nur durch Löschung").

oder Grundschuldrecht wird nur durch Löschung aufgehoben'").

Erste Gruppe.

Die dinglichen Gebrauchs- und

Nutzungsrechte.

Erstes Kapitel. Die Dienstbarkeiten (Servituten).

Die allgemeinen Grundsätze.

§ 185. A L.R. I. 19. 21. §§ 1-186

I. S. 530—582.

I. 22. - B-rnemann IV. 268. 365.

Korte im ArnSb. Arch. B. 11 S. 382 (über

keiten im Allgemeinen, deren Erwerbung und Aufhebung).

D. 1 S. 397 (Unterschied zw

Einschränkung einer

Derselbe bei Gruchot

Temperation und Determination, sowie kommutativer

Grundgerechtigkeit).

barkeit von Dienstbarkeiten).

Koch, Pr.-R.

Grundgerechtig­

Derselbe

Glück 59. 9. 10

daselbst S. 402 (Uebertrag-

Luden, die Lehre von den Ser­

Hofsmann, die Lehre v. d. Servituten.

2 Bde. 1838. 1843.

ElverS, die römische Servitutenlehre. 2. Abth. 1854. 1856.

Schönemann, die

vituten. 1837. Servituten 1866.

Eohnfeldt, die s. g. irregulären Servituten nach dem röm. R.

gläubiger in der Weise wirksam ist, daß der erstere da- Grundstück überlasten, letztere die Löschung deS eingetragenen Jntabulate bewilligen müssen. Bgl. Achilles zu § 8 des Gig. Erw -Gesetzes.

67) 1.11. §§ 264. 265. 270. 311. B. S. 111.

Bergl. I. 7. § 172.

Oben B. 2 S. 62.

In diesem

e«) I. 11. § 265. 69) tz 12 de- Ges. über den Eigenthumserwerb v. 5. Mai 1872. Die Löschung bringt hier das Recht nicht zu seinem Ende, fie macht die- nach dem allgemeinen bürger­ lichen Recht erfolgte Erlöschen des Rechts nur gemeinkundig. DaS nicht gelöschte Recht kann von dem vormals Berechtigten nicht mehr geltend gemacht werden, auch nicht einem neuen Eigenthümer gegenüber. Aber da- Erlöschen de- Recht­ kann einem Dritten, der auf den Glauben des Grundbuchs unter der Annahme de- Fortbestehen- Rechte erworben hat, nicht entgegengestellt werden.

70) § 57 Eig. Erw.-Ges v. 5. Mai 1872.

Dieuftbaririttn.

§ 185.

Die allgemeinen Grundsätze.

351

1862. Hedemana über den Erwerb und Schutz der Servit. 1864. — Arndt« S. 268s. «Scking II. ©. 200f. Bria, I.2ö2f. 263f. Keller S. SlV. Puchta §§ 178 —192. Seuffert 1.204. Sinteni- 1.548. Bangerow I. 685. windscheid I. 200ff. - Veseler S. 798f. Bluntschli S 256f. Gerber. 8. «. 6. 362f. Roth, bair. Liv.R. II. §§ 152—155.

I.

Die Definition.

Trotz der großen Verschiedenheit der Defi­

nitionen, welche die Schriftsteller für den Begriff der Servituten ausge­ stellt haben, darf man bei der einfachsten stehen bleiben, daß fie dingliche Gebrauchs- und Nutzungsrechte an einer fremden Sache find'). In der That ist mehr nicht nöthig in die Definition aufzunehmen; fie bezeichnet die drei wesentlichen Momente: Dinglichkeit, Recht auf Gebrauch oder Nutzung'), und fremde Sache; sie umfaßt ebenso die dinglichen Gebrauchs­

und Nutzungsrechte an Grundstücken wie an beweglichen Sachen, z. B. Kapitalsorderungen, ebenso die Zuständigkeit derselben für eine Person wie für ein Grundstück, ebenso den positiven wie negativen Gebrauch. Es ist unrichtig die Servituten als ein über die natürlichen Grenzen erweitertes Eigenthum aufzusaffen'), oder als die Verminderung der Eigenthumsrechte an einer Sache zum Vortheil eines Andern ‘); es ist mindestens überflüssig, sich gegen das Wort Gebrauch zu sträuben und nur die Nutzung aufzunehmen'), und gewiß unhaltbar, die Nutzungs­ eigenschaft der Sache als selbständige Sache zu fingiren, die Servitut als die rechtliche Herrschaft über diese fingirte Sache zu bezeichnen'). Die neueste Definition: dingliche Rechte des Gebrauchs und des Fruchtgenuffes von Sachen ohne Verzehrung derselben'), sieht davon ab, wem die Sache gehört, und faßt nur das Rechtsverhältniß des Berechtigten zur Sache ins Auge'). Dem A.L.R. ist der allgemeine Begriff der Dienstbarkeit ftemd. Der wiffenschastlichen Erkenntniß bleibt es aber förderlich, an dem Gat­ tungsbegriff der Servituten festzuhalten und die für denselben im ge*) Ausführlicher kann definirt werden: da« dingliche Recht auf den Gebrauch oder die Nutzung einer fremden Sache zur Befriedigung eine- Vortheil­ einer Person oder eines Grundstücks. *) Bangerow I. S- 687 nimmt in die Definition auf: „einzelne beliebige Ge­ brauchsrechte.- Dieser Zusatz ist aber überflüssig, da- Unbestimmte, Beliebige liegt schon in dem Begriff des Gebrauchs, da dieser sehr verschiedenen Zwecken dienen, und stch sehr verschieden äußern kann. Bei der Bestellung einer einzelnen Servi­ tut muß darum ihr Inhalt genau bestimmt werden; 1. 7. v. VIII. 1 ne, si generaliter servire dictum erit, aut nihil valeat quia incertum sit, quae servitus excepta sit, aut omnis servitus imponi debeat. 8) Hoffmann a. a. O. S. 2f. § 2. 4) Luden a. a. O. S. 10. 5) ElverS a. a. O. I. S. 31 f. 6) ElverS I. S. 37fg. 7) Schönemann a. a. O. 25f. bes. tz 8 a. E. S. 28. 8) Dgl. dazu oben § 184 Note 21.

meinen Recht angenommenen Rechtssätze mit Rücksicht auf das preu­ ßische Recht einer Prüfung zu unterwerfen. II. Die Arten. Ihrem Inhalt nach find die Servituten ent­ weder affirmative oder negative: erstere, wenn der Berechtigte aus der dienenden Sache eine Handlung vornehmen, oder auf ihr eine Vor­ richtung haben und erhalten darf, und diese der Eigenthümer der dienen­ den Sache sich gefallen lassen, sie dulden muß (servitutes, quae in patiendo consistunt, nach dem Sprachgebrauch des A.8.R. negative Rechte)'); letztere, wenn der Berechtigte dem Eigenthümer der dienenden Sache die Vornahme einer Handlung aus oder an derselben untersagen darf, der Eigenthümer sie also unterlassen muß (servitutes, quae in non faciendo consistunt, nach A.L.R. Untersagungsrechte)"). Ver­ wandt mit dieser Eintheilung ist die zwar nicht in den Quellen ausdrück­ lich ausgesprochene, aber aus den vorkommenden Beispielen leicht erkenn­ bare Eintheilung, welche Steuer") aufgestellt und Vangerow") ange­ nommen hat, servitutes habendi, faciendi, prohibendi. Die affirma­ tiven Servituten (negativen Rechte) haben zu ihrem Inhalt entweder ein habere oder facere, die negativen Servituten (Untersagungsrechte) ein prohibere. Während also jene gemeinrechtliche Theilung von der Stellung des Eigenthümers der dienenden Sache ausgeht, wird diese, wie die des preußischen Rechts, aus der Stellung des Berechtigten genommen. Die Servituten stehen entweder einer Person als solcher, einer na­ türlichen oder juristischen, für ihren Gebrauch zu (Personalservitu­ ten), oder die Berechtigung ist wie die Belastung an den Besitz von Grundstücken gebunden, so daß die Personen der Besitzer nur wegen dieses ihres Besitzes und für denselben berechtigt find (Prädial- oder Realservituten). Hier stehen ein dienendes und ein herrschendes Grundstück einander gegenüber"); das eine Grundstück ist zum Vortheil des anderen mit einer Servitut belastet, die beiden Grundstücke können aber nur aus Grund einer unklaren, ja unrichtigen Vergleichung selbst als das berechtigte und verpflichtete Subjekt bezeichnet werden"). Dem Landrecht ist dieser Gegensatz der Sache nach bekannt. Es hat

zwar nicht die Bezeichnung „Personalservituten", aber es giebt ge») 1.15. $ 1. D. VIII. 1. A.LR. I. 7. § 81. Oben Th. I. § 21, Th. HI. § 60 bei Anm. 89. '») 1.15. 5 1. D. VIII. 1. A.L R. I. 7. § 86. n) Stever, de servitutibus praediorum, Rostock 1820. § 7. ia) Bangerow I. 701 ff. 13) Praedium serviens, dominans. § 3. J. II. 3. I. 12. D. VIII. I. 1. 31. D. VIII. 3. 1. 31 in f. D. III. 5. 1. 7 pr. D. XXXIX. 4. 1. 4. § 3. D. VIII. 5. 1. 6. § 1. 1.12. 13. D. VIII. 6. 1. 20. § 1. XLI. 1. 1. 8. D. XIX. 1. ") Wie die- Böcking II. S. 212 thut. Dagegen LlverS I. S. 95. Dindscheid § 201 Anm. 6. Schönemann S. 103. Auntze in der krit. Zeitschr. I. 550.

Dienstbarleiten.

§ 185.

Die allgemeinen Ärnndsätze.

353

meinsame Grundsätze für die Rechte zum Gebrauch oder Nutzung ftemden Eigenthums") und handelt neben dem Nießbrauch (und der an» tiquirten Erbpacht) von eingeschränkten Gebrauchs- und Nutzungsrech­ ten "), unter deren Begriff es allerdings über das römische Recht hinaus

das dingliche Recht des Leihers, Pächters und Miethers begreift.

Den

Prädialservituten entsprechen die Gmndgerechtigkeiten oder Gerechtigkeiten der Grundstücke gegen einander"). So wenig Zweifel die Trennung in Personal- und Prädialservituten

darbietet, so schwierig und bestritten ist die Bestimmung der weiteren Eintheilung der letzteren in Gebäudeservituten und Landservituten

(servitutes praediorum urbanorum et rusticorum)"); deshalb schwierig,

weil Landservituten auch bei Gebäuden, und Gebäudeservituten auch bei unbebauten Grundstücken vorkommen können"), und so die Frage Her­ vorgemsen wird, ob diese Eintheilung sich auf den Inhalt der Sewitut

oder aus den Gegenstand bezieht.

Zweifel'") von keiner Erheblichkeit.

Für das prmßische Recht find diese

Das A.LR. faßt beide Kategorien

unter der Bezeichnung: „Gerechtigkeiten der Grundstücke gegen einander" zusammen.

„Aus den verschiedenen Arten und Beziehungen, wie

ein Grundbesitzer in Ausübung seiner Eigenthumsrechte zum Vortheil

eines andem Grundstücks eingeschränkt werden kann, entstehen die ver­ schiedenen Arten der Gmndgerechtigkeiten", heißt es '*) sehr unbestimmt,

aber den unbemeffenen Bedürfniffen des Lebens entsprechend.

Dann

erwähnt das Gesetzbuch unter dem Marginale „Gmndgerechtigkeiten auf Gebäude"

das Tragen eines Balkens oder eines Ausbaues auf einer

fremden Mauer, das Traufrecht, die Leitung des Ausguffes durch eine

Rinne oder einen Kanal, das Recht der freien Ausficht").

Alle diese

Beispiele zeigen als Inhalt der Semitut ein Habm und Verhindern,

keine ein Thun des Berechttgtm.

Und von dm gemeinrechtlichm Land­

semituten") werden aufgeführt die Wegegerechtigkeiten, die Weideberech­

tigungen, zu denen

die Schäfereigerechtigkeit und das Maftungsrecht

•») Tit. 21. §§ 1-20.

>°) tit. 21. §§ 22-186. 227-625. 1J) titel 22. 18) Dal. Lude» 8. 31. Hoffmaua S. 28. 98. Slver» II. 316f. Daugerow I. 700f. pr. § 1. 3. J. H. 3. 1.1. § 1. D. I. 8. 1. 3. v. VW. 1. 1.1 pr. § 1. D. VIII. 4. >-) 1.11. § 1. D. VI. 2. 1. 2. D. VW. 3. 1. 7. § 1. 1.14. v. VW. 4. ©euffert X. 19. *°) Dgl. darüber außer Daugerow I. 701 ff. Wiadscheid § 210 Aum. 2.

»•) 5 25. I. 22. ”) §§ 35—62. 1.22.

Der Aufdruck städtisch ist iu dem Marginale vermiede».

") Jedoch wendet da» ALK. dies« Ausdruck nicht au, sondern führt nur von § 63 I. 22 die einzelnen Servituten auf. Förster, Preuß. Privatreibt. III. 4. Luft.

gehören, die HolzungSgerechtigkeiten, das Recht, Kalk auf einem fremden Grundstück zu brennext, von dort Lehm, Steine u. dgl. zu holen, endlich — der römischen Superficies entsprechend — das Recht, auf einem fremden Grundstück ein Gebäude zu errichten oder Anpflanzungen vor­ zunehmen"). In allen diesen Fällen zeigt fich ein Thun als Inhalt der Berechtigung, nur im letzten mischt fich ein Haben ein, und alle diese Gerechtigkeiten haben stets eine negative Natur (es find affir­ mative Servituten). Die Grundgerechtigkeiten auf Gebäude können ebensowohl negative wie Untersagungsrechte sein (affirmative oder ne­ gative Servituten). Endlich werden die Servituten eingetheilt in solche von fort­ währender oder von unterbrochener Ausübung (continuae, discontinuae)“). Fortwährende Dienstbarkeiten find diejenigen, deren Inhalt in einem Haben oder Verhindern, unterbrochene, welche in einem Thun fich äußern"). Der landrechtliche Begriff eines fortdauernden oder nicht fortdauernden Rechts ist ein anderer, aber nur in der Verjährungslehre erheblich"). III. Aus dem Begriff der Servitut entwickelt die gemeinrechtliche Theorie theils für alle, theils für die einzelnen Arten folgende, auch für das preußische Recht erhebliche allgemeinen Grundsätze: a. Da die Servitut ein dingliches Recht auf eine fremde Sache und nur ein solches ist, so folgt, daß der Eigenthümer der belasteten Sache nicht persönlich zu einer Leistung verpflichtet sein kann; sonst würde die Servitut nicht bloß auf der Sache liegen, sondern auch die Person als verpflichtet ergreifen und damit einen obligatorischen Cha­ rakter erhalten. Das Einzige, was vom Eigenthümer verlangt wird, ist ein pasfives Verhalten dem dinglich Berechtigten gegenüber, daß er die Ausübung des Rechts auf seiner Sache dulde und nichts thue, was diese Ausübung hindert. (Servitus in faciendo consistere nequit) ”). Dieser Satz findet indeffen in den Bestimmungen des römischen Rechts über die servitus oneris ferendi eine nicht ganz klare Modifikation, die wohl dahin zu deuten ist, daß der Besitzer des dienenden Grundstücks zu einem die dauernde Ausübung der Servitut ermöglichenden Thun

“) ,s) K) ”) ")

§ 243 f. I. 22. 1. 6. v. Vin. 2. 1.14 pr. 0. vin. 1. Dgl. aber Windscheid § 201 Lnm. 10. § 649. I. 9 in Verbindung mit §§ 543. 596. I. 9. § 16. 1.19. § 99. I. 21. §§ 30. 31. 32. I. 22. 1. 15. § 1. D. VHI. 1. 1. 6. § 2. 1.8 pr. § 2. D. VIII. 5. Luden @.15. Hoffmann S. 8. Elver« S. 52. Bangerow 1.691. 692. »In diesem Satz ist nicht eine Eigenthümlichkeit der Servituten ausgesprochen, sonder» nur ein allgemeine«, für alle dinglichen Rechte ohne Ausnahme gillige« Prinzip auf die Servituten angcwendet."

verpflichtet werden sann”). Dem entsprechend bestimmt dos Landrecht nur, daß nicht vermuthet werde, der Besitzer des dienenden Grundstücks habe zur Ausübung der Grundgerechtigkeit thätige Hilfe zu leisten”). Danach besteht die Möglichkeit einer diese Hilfe in Anspruch nehmenden Festsetzung. b. Solange der Gebrauch oder die Nutzung, welche die Servitut bietet, im Eigenthum liegt, oder wenn sie in diese- zurückkehrt, existirt sie nicht als ein abgesondertes, selbständiges Recht, sondern sie geht dann in die Unbestimmbarkeit des Eigenthums auf. Daraus folgt, daß an der eigenen Sache ein dingllches Recht als besonderes nicht gedacht werden kann. (Res sua nemini servil)*1). Das Römische Recht hat diesen Satz auch auf den Fall des Miteigenthums ausgedehnt, aber hier nur insofern streng an demselben festgehalten, als es die Möglich­ keit einer Personalservitut des Mteigenthümers ausschließt. Dies wird auch für das preußische Recht, abgesehen von der Frage, ob die Konsoli­ dation schlechthin aufhebend wirkt, anerkannt werden müssen; denn die Ein­ räumung eines besonderen Gebrauchsrechts an einen der Miteigenthümer statt des regelmäßigen gemeinsamen Gebrauchens kann nur als Aus­ dehnung der ihm als Miteigenthümer zukommenden Rechtsstellung an­ gesehen werden. Staut aber der Eigenthümer eines Grundstücks, dem eine Prädialservitut zusteht, das Miteigenthum des praedium sendens erwirbt, so läßt das römische Recht die Servitut nicht untergehen*1). Im Landrecht ist das Prinzip nicht ausdrücklich ausgesprochen**), dazu kommt, daß das Landrecht die Rechtsstellung der Miteigenthümer, auch wenn es sich um eigentliches Miteigenthum zu bestimmten Antheilen handelt, so entwickelt hat, daß sich ein von der Zustimmung des ein­ zelnen Miteigenthümers absehender Wille durch Mehrheitsbeschluß bilden kann. Beim Societätseigenthum und beim Eigenthum der Miterben steht der einzelne Genosse in gar keiner direkten Beziehung zur Sache, nur nach Maßgabe des GesellschastsvertragS und in Gemäßheit des Miterbrechts kann über die Sache verfügt werden. Unter diesen Um­ ständen kann es nicht als gerechtfertigt angesehen werden, das Bestehen einer Grundgerechtigkeit auszuschließen, weil der Eigenchümer des einen Grundstücks zugleich Miteigenthümer des anderen ist; und selbst die Neubegründung einer solchen Gerechtigkeit ist als zulässig zu erachten**). Sergi. Über die verschiedenen Avstchten Windscheid I. § 211a. Anm. 3 30) § 30. I. 22. Sgl. Lutsch. B. 49 S. 69. Strieth. D. 69 S. 26. ") 1. 26. D. Vin. 2. 1. 5. § 1. D. VD. 6. Luden S. 16. Hoffmann S. 10. Elvers S. 125. Senffert VI. 153. B. 30. § 1. D. VHI. 2. Sergi. Wind­ scheid I. §209 Anm. 18. ”) Die früheren Au-gabeu finden es in der Ueberschrist des Titel 21: Gebrauch uud Nutzung fremde» Eigenthums, sowie in §§ 52—54. I. 22, wo vou der Konsoli« dation die Rebe ist. ”) Die sr. Auflagen handeln nur von der letzteren Frage, die fie verneinen. Ebenso

23*

356

Zweite« Bach.

Die besonderen Privatrechte.

Daß übrigens die Konsolidation nach preußischem Recht nicht nothwendig zum Erlöschen der Servitut führt, ist bereits erwähnt"). c. Da die Servitut den Gebrauch oder die Nutzung an einer Sache gewährt, ein Gebrauch am Gebrauch, eine Nutzung der Nutzung aber undenkbar und von dem unmittelbaren Brauchen und Nutzen der Sache selbst nicht unterscheidbar ist, so folgt, daß die Servitut nicht selbst wieder Gegenstand einer Servitut sein kann. (Servitus servitutis esse non polest)"). d. Die Servitut gewährt dem Berechtigten den Gebrauch oder die Nutzung an der dienenden Sache, ein uti oder uti frui. Damit ist gesagt, daß Besugniffe an der Sache, die nicht in einem Gebrauchen oder Nutzen derselben bestehen, z. B. das Veräußerungsrecht, nicht Gegenstand einer Servitut sein können"), und daß die Servitut dem Berechtigten zum Vortheil dienen, daß er an ihr ein rechtliches In­ teresse haben muß"). Servitus, quia nihil interest, non valet”). Schon der Umstand, daß nicht unnöthig das Eigenthum belastet werde, spricht dafür. Aber der Begriff des Vortheils ist nicht zu eng zu nehmen, Annehmlichkeit fällt gewiß darunter"), und wenn die Servitut auch nur möglicher Weise unter gewiffen Umständen nützlich sein kann, so steht ihrer Zuläsfigkeit der Umstand nicht entgegen, daß fie zufällig

verneint Gruchot IV. 410. Daffelbe Resultat wie der Text vertritt Dernburg I. § 296 Anm. 3 und auch da-Obertribunal hat wiederholt. Striethorst B. 39 S. 283, B. 40 S. 253 vgl. auch Lutsch. B. 76 S. 108, Strieth. D. 57 S. 1 wenigsten- die Möglichkeit de- Deftehen- einer solchen Grundgerechtigkeit anerkannt. u) S- oben § 184 Anm 3. — Da die Bewilligung und der Antrag auf Eintragung einer Servitut im Grundbuch vom Grundbuchrichter nicht bezüglich der materiellen Zulässigkeit zu prüfen ist, so kann e- vorkommen, daß Jemand für ein andereihm gehörige- Grundstück eine Grundgerechtigkeit eintragen läßt. Im Falle der Veräußerung de- einen oder anderen Grundstück- wird man dann in der Ver­ äußerung zugleich die Begründung der Grundgerechtigkeit zu staden haben.

») 1. 1. D. XXXIII. 2. 1.15. D. VII. 1. Luden S. 17. Hoffmann S. 11. A. Schmidt in Better und Muther Jahrb. HI. 246. 259f. Vangerow S. 694. (Nicht dagegen die 1. 33. § 1. D. VIII. 3, welche nur von der Konstituiruug eine­ obligatorischen Recht- handelt.) — Vangerow gründet den Satz auf die Un­ übertragbarkeit der Servituten, er rechtfertigt sich aber auch unabhängig davon audem Begriff de- Gebrauchen-.

u) Vangerow I. 687 Nr. 1. ") Luden S. 21. Hoffmann S. 32. Llver- S. 138. Vangerow I. 695. Nr. 4 u. S- 707. Der Eigenthümer eine- Grundstücks kann eine Wegegerechtig­ keit über ein fremde- Grundstück erwerben, um zu einem Pachtacker zu gelangen, wenn letzterer zum Vortheil de- ersteren bewirthschaftet wird, diese- ist dann daherrschende Grundstück. Strieth. B. 30 S. 153.

") § 25. I. 22. A.L.R. 1. pr. D. VIII. 1. ”) 1. 3. 15. 16. D. VIII. 2. 1. 8. § 1. D. VIII. 5. 1.1. § 11. 1. 3 pr. D. XLIH. 20. Aber al- unnütz: 1.8 pr. D. VIII. 1. Entsch. B. 12 S. 284. Seuffert XVII. 212.

der einzelnen berechtigten Person, wenn diese auch -der Konstituent ist, nichts nützt"). Daß das Erforderniß des Vortheils in den Quellen nur bei Realservituten ausgesprochen wird, erklärt sich daraus, daß die Personalservituten immer nothwendig vortheilhast find, bei ihnen fich also das Erfordcmiß von selbst versteht; dasselbe ist ein allgemeines. e. Die Realservitut soll nach gemeinem Recht dauernden Nutzen bieten, Servitutes perpetuas causas habere debent41). Wenn die früheren Auflagen dies anscheinend auch für das preußische Recht sesthalten, in­ dem fie den Satz als natürlich hinstellen, weil die Interessen und Bedürfniffe der Grundstücke wie diese selbst dauernd seien, daher auch dauernde Befriedigung erheischen, so kann dies nicht aufrecht erhalten werden. Der Satz läßt fich als im preußischen Recht begründet nicht beweisen, und eS ist vielfach auch ein vorübergehender Nutzen als für jeden Be> fitzer eine- Grundstücks vortheilhast anzusehen4'). f. Der Vortheil aus einem usus soll nicht über das Bedürfniß des Berechtigten, bei einer Prädialservitut nicht über das Bedürfniß des herrschenden Grundstücks hinausgehen4'). Auch in dieser Beziehung weicht das preußische Recht ab, wie unten näher darzulegen sein wird. g. Die Servitut ist immer dem Rechte nach, die Grundgerechtigkciten insbesondere find auch der Ausübung nach unveräußerlich. Dieser Grundsatz ist aber nicht unbestritten. Nach römischem Recht ist der Nießbrauch dem Rechte nach unveräußerlich und un­ vererblich, der Ausübung nach übertragbar, und nur in diesem Sinne können die Stellen, welche von einem locare, vendere, pignori dare usumfructum sprechen, verstanden werden44). Dies die herr­ schende, nur von Wenigen bestrittene Meinung4'). Nec ususfructus *°) So muß wohl die vielbesprochene 1. 19 D. VIII. 1 verstanden werden. Dangerow S. 695 Nr. 4. Der Begriff de- Vortheil- ist überhaupt objektiv -u nehmen. Bei den Realservituten muß also der Bortheil dem Grundstück zufallen, d. h. jedem Besitzer desselben gewahrt werden. Die neuere Praxi- geht etwa» weiter: bleibende Einrichtungen zum Vortheil eine- Gewerbe-, Seuffert VIII. 17. *') I. 28. D. VIII. 2. Schmidt in Belker und Muther. Jahrb. V-3 S. 261 f. Hoffmann S. 52. Elver- S. 151. Bangerow S. 710. Die perpetua causa fehlt bei dem, quod manu fit. Sie fehlt z. D. auch, wenn da- Wasser für eiue servit. aquae ductus oder aquaehaustus nicht eine aqua perennis ist. I. 1. § 5. D. XLIII. 20. 1. 1. § 4. D. XLIII. 22. ES kann auch nicht eine Realservi­ tut -um Bortheil eine- Gewerbebetriebs bestellt werden, wenn dieser nicht aus dem herrschenden Grundstück al- Realrecht radizirt ist, oder eine bleibende Anlage auf diesem erhalten hat. Bangerow S. 707. Seuffert VIII. 17. ♦*) Ebenso Dernburg I. 5 292 Anm. 4.

') Bergl. hierp» Entsch. 8. 29 ®. 59. Strieth. B. 5 S. 344. B. 46 S. 322. 8.56 S. 103 Gruchot S.208. “) Oben § 160. S. 55f. s3) Oben S. 212. “) § 164. Gem.-Th.-O. v. 7. Znni 1821. Ges. v. 31 MSr, 1841. Entsch. 8. 40. S. 136 f. B. 56 S. 66. Die Publikation der ersteren unterbrach jeden Lerjährunglbefitz aber der tz 4 de« deNarireudrn Gesetze« giebt eine Bermnthung für Bolleiidung der Erfitzung vorher, wenn die Erfitzung «weidlich ohne di« Gemeinheit«theiluug«ordnnng bi« zn dem Gesetze von 1841 vollendet sein würde. Dir Brrmuchuyg geht soweit, daß auch für da« Bestehen bn Stelle de« Ersitzenden in d« zurückliegenden Lrsttzuug«periode präsumirl wird. Entsch. 8. 71 S 21. — Auch da« Recht zum Flach«- und Hanstölben in einem fremden Gewässer kann nicht mehr durch Erfitzung, sondern nur mit Einwilligung de« Eigenthümer« er­ worben werden. § 37 de« Ed. v. 14. Sept 1811. Entsch. B. 51 S- 110s. — Rach stanz R können unerkennbare und nicht ständige Servituten durch Erfitzung üb«haupt nicht erworben werden- Zachariä II. “) Stillschweigende Einwilligung nach §§ 58 59. I. 4 Strieth. B. 15 S-101 und zwar al« Au«uahme von dem Satz § 381. I. 16. Entsch. B. 21 S. 91. Bona fides de« Handelnden ist nicht erforderlich. Strieth. B. 12 S. 101. Da« « L R. hat fich Voet, VIII. 6 Nr. 5. Leyser sp. 110. m. 1 angeschloffen, gegegn Cocceji VIII. 8. qu. 3. Schics- llrch I. 318f.

i 187.

395

Die Grovdgerechtigkeitru.

äußert, daß er wiffenüich ohne Widerspruch in dem dienenden Grund­

stück eine Anstatt oder Einrichtung treffen läßt, welche die Ausübung der Gerechtigkeit „gradezu- **) unmöglich macht.

Hindert oder erschwert

die Anlage die Ausübung der Gerechtigkeit nur, so wird sie dadurch bei

unterlaffenem Widerspruch

eingeschränkt").

Zeigt fich

der Nachtheil

56) Koch, Komm, zu -43d. T versteht unter gradezu gänzlich. Ebenso Cocceji a a. O Schles. Arch. I. 350 f. (keine absolute Unmöglichkeit, nicht durchaus und beständig). Boruemanu IV. 381 interpretier da- gradezu mit sofort, im Gegensatz zu tz 44 d. T. Die Frage, ob die Lu-Übung der Servitut gravezu un­ möglich geworden, ist eine rein thatsächliche. Da- geradezu bedeutet aber jeden­ falls, daß die Herstellung der Anlage die direkte Ursache sein muß, die Aus­ übung unmöglich zu machen, oder zu erschweren. 6T) tztz 43 45d. T. Der Widerspruch gegen die Anlage wird in dem Gesetz er» fordert ohne jede Unterscheidung bezüglich der verschiedenen Arten der Grnudgerechtigkeiten und e- besteht mit Rücksicht aus § 191 I. 8, § 1 I. 22 kein Zweifel, daß die Bestimmung auch bei den gesetzlichen Einschränkungen de- Eigenthumeingreift. Entsch. B. 70 S. 103. Dirieth. D. 90 S-148. Trotz dieser Allge­ meinheit de- Satze- ist aber der Zweifel entstanden, ob die Bestimmung auch auf diejenigen Gerechtigkeiten Anwendung finde, welche die Natur der Untersagungs­ rechte haben. Bom Obertribuual ist die Anwendbarkeit bei dem Recht, die Anlage neuer Fenster zu untersagen, in Abrede gestellt. Entsch. B. 21 S. 401. Strieth. B. 1 S. 277 Demnächst haben die fr. Auflagen den Satz ausgesprochen: Die Bestimmung sei unanwendbar bei denjenigen Servituten, bei deueu der Wider­ spruch nicht au- einem durch die Anlage verletzten Recht erwachse, vielmehr den Inhalt de- Recht- selbst bilde. (We-Halb hierbei auf § 342 1.9 Bezug genommen ist, erhellt nicht, hier ist der Widerspuch An-fluß de- durch Bauen über die Grenze verletzten Eigenthum-.) Bom Reich-gericht ist der Annahme, daß die Bestimmung nicht auch bei Anlagen eiugreife, welche gegen ein Untersagung-recht errichtet wer­ den, in RG. Entsch. B. 6 S. 255 entgegeugetreteu. Drese Entscheidung erklärt zwar dem Förster'schen Satz und den oben allegirten Judikaten nicht entgegen­ treten zu wollen; wenn sie aber für ein Untersagung-recht dahin, daß der Nachbar in einer bestimmten Entfernung von der Grenze nicht über eine bestimmte Höhe hinaus bauen dürfe, au-führt, e- bestehe hier die Gerechtigkeit in etwa- anderem, al- in dem Verbieten und Widersprechen, so ist da- nicht wohl zu verstehen. Trotzdem kann der Herausgeber dem Satze nur beipflichten, daß kein Grund zu erfinden ist, die Vorschrift bei Untersagung-rechten nicht anzuwenden. — Nicht jede stillschweigende Willenserklärung, sondern nur die, welche fich durch Stillschweigen gegenüber einer Anlage der bezeichneten An kund giebt, ist erheblich. Der Wider­ spruch gegen dieselbe muß klar und bestimmt sofort nach erlangter Kenntniß und vor der Vollendung der Anlage erfolgen. Strieth. B. 36 S. 37. B. 53 S. 206. B. 55 S. 79. D' 68 S. 304. B. 69 S. 1 10. Jur. Wochenschr. 1840. S. 683.

Entsch. B. 46 S. 73. Da- ObeNribunal hat aber mehrfach angenommen, emüffe gegen den in der Anlage liegenden Eingriff da- Besitzrecht durch Klage, gerichtlichen Protest oder Selbsthilfe erhalten werden. Ein bloße- Verbot der Anlage, durch welche- ihre He^ellung nicht gehindert worden, sei wirkungslos.

Entsch. B. 41 S. 178. Strieth. V. 33 S. 327. B. 55 S. 79. Hiervon ab­ weichend nimmt da- R.G. bei Gruchot B. 24 S. 483 an, e- komme nur auf die Ernstlichkeit de- Widerspruch- au, e- dürfe nur uicht au» dem pasfiven Verhalten de» Berechtigten auf ein Aufgeben de- Widerspruch- geschloffen werden düfen. Vgl. auch Strieth. v. 12 S. 101. Diese Anficht scheint den Vorzug zu verdienen. — An eine bestimmte Frist ist der Widerspruch nicht gebunden, und konnte auch der Natur der Sache nach daran uicht gebunden werden. Gesetzrevis. XIII. XIV. S. 171. Boruemanu IV. 381. Die Kenntniß aber, die zum Widerspruch verpflichtet, wenn nicht Renuntiation angenommen werden soll (Entsch. B. 41 S. 181), ist nicht allein die, daß die Anlage hergestellt wird, son­ dern auch die, daß die Anlage die Ausübung der Servitut unmöglich machen wird. Die letztere Kenntniß fällt nicht immer mit der ersten der Zeit nach zu­ sammen. Korte, im Arn-b. Arch. B. 11 S. 434. Der tz 43 d T. denkt aber

396

Zwrrik« Buch.

Die besonderen Privatrechte.

erst in der Folge, so gilt es für stillschweigende Einwilligung, wenn der Berechtigte nicht innerhalb der Verjährungszcit Abänderung verlangt hat"). 2. Grundgerechtigkeiten, die nicht in das Grundbuch einge­ tragen find, auch nicht durch besondere Anstalten und Anlagen ihr Dasein bekunden, erlöschen durch Nichtgebrauch in der Verjährungs­ zeit"); ist die Anlage sortgeschasst, so beginnt die Verjährung mit der Wegnahme60 * ). *61 * *Die * * *Verjährung * * * * 58 * solcher Grundgerechtigkeiten, welche nur bei gewiffen Gelegenheiten ausgeübt werden können (serv. discontinuae), erfordert zwar auch nur einen dreißigjährigen Zeitraum für den Eigenthümer des dienenden Grundstücks und unterscheidet sich daher von der Ersitzung derselben, die sich erst in 40 Jahren vollendet"), — aber sie erfordert ferner, daß innerhalb der Verjährungszeit außer dem ersten Fall der Nichtausübung noch zwei solche Fälle eingetreten find, also im Ganzen dreimalige Nichtausübung, ohne daß es übrigens nöthig ist, daß der dritte Fall gerade auf das Ende der Verjährungszcit trifft, wenn nur von ihm bis zu diesem Ende nicht noch eine Ausübung stattgefunden hat"), an den Fall, wo sofort die Anlage klar sehen läßt, daß durch ste die Ausübung der Servitut unmöglich wird. Den anderen Fall normirt § 44 d. T. Ein Beispiel Entsch. B. 47 S. 225. Strieth. B. 45 S. 124. Wenn die Anlage zur Ausübung der Servitut nicht von dem Eigenthümer de- belasteten Grund­ stücks, sondern von einem Dritten weggenommen worden, so kann Ersterer daraus da- Recht, von der Servitut befreit zu sein, nicht herleiten. Entsch. v. 64 S. 142. — § 43 bezieht sich nicht auf persönliche Gebrauchsrechte, wenn ste auch einer Grundgerechtigkeit nachgebildet sind (f. g. irreguläre Servituten, oben S. 362) Entsch. B. 21 S. 87. 404. Beispiele hierzu: Präj. 1480. Sammt. I. 28. Entsch. B. 43 S. 78. ö. 46 6. 68. B. 50 S- 87. Strieth. B. 40 S. 269. B. 46 S. 264. B. 55 S. 79. Schles. Archiv B. 4 S. 179. 58) § 44 b. T.

5I) § 50 b. £. Unterholzn er II. forderlich. S eusfert X. 20. eine Ausnahme von der Rtßtl wird; so daß also durch die

S-186 fg. 213 f. Guter Glaube ist dazu nicht er­ «och, Pr.-R. I. 559 (Note 26) steht in § 44 b. T. de- §511. I. 9, die sonst in § 49 d. T. bestätigt unwidersprochen gebliebene Anstalt eine usucapio

libertatis auch gegen eingetragene Servituten stattfinde. Der praktischen Wirkung nach ist dies richtig, aber nicht nach dem theoretischen Gedanken, denn § 49 bezieht sich nur auf die Verjährung durch Nichtgebrauch, nicht auf den Untergang der Servitut in Folge stillschweigender Einwilligung. Strieth. B. 52. S. 224. S 51 b. T. Hierin spricht fich ein Rest der usucapio libertatis au- (Höpfner, Komm. § 368. Nr. 3. Glück B. 10 S. 264). Da- A.L.R. verlangt sonst nicht usucapio libertatis. Korte im Arn-b. Archiv. B. 11 S. 437f. Entsch. B. 44 S. 59. Bergt, noch Seuffert VI. 316. VIII. 349. 61) Oben S. 215 nach § 649. I. 9. Diese Vorschrift bezieht sich nicht auf die er­ löschende Verjährung, sondern nur auf die Crsiyung, und die verschiedene Be­ handlung beider Fälle hat auch darin einen guten Grund, daß die Befreiung deEigenthum- von einer Last mehr begünstigt werden muß, al- die Auflegung einer Last auf da« Eigenthum. Präj. 543. Sammt. 1.38. Bornemann II. 113. Koch, Priv -R. I. 311. Note 3. A. M. der Ges.-R. Pens. XII. 158. «) Oben B. 1 S. 296 bei Note 33. §§ 543. 544 d. T. Entsch. B. 20 S. 113. Materialien S. 522. Wenn die dritte Au-übung-gelegenheit erst nach 30 Jahren eintritt, so schließt die Verjährung auch erst in diesem Moment ab. Bergt, hierzu die Bl. f. Recht-anwendung in Baiern, Ergänz, zu Jahrg. 31. 32. Nr. 2 S. 27 fg. Sächs. GB. § 597.

§ 181.

Die Enmdgerechtigteiteu.

397

Die drei Fälle der Richtausübung stellen hiernach eine rechtliche Ver­ muthung in dem Sinne auf, daß angmommen wird, derselbe Zustand, welcher in den drei Fällen sich gezeigt, habe auch in den Zwischenräumen bestanden. Diese Vermuthung kann aber durch Gegenbeweis, wodurch eine Unterbrechung der Verjährung dargethan wird, entkräftet werdens. Auch hier gilt, daß die Ausübung eine- Theiles des Rechts das ganze Recht erhält, aber es muß wirklich ein Theil desselben Rechts, nicht nur ein anderes daneben bestehendes Recht, wenn es auch zugleich mit jenem bestellt worden ist, auSgeübt worden fein“). Verschieden von dieser Ver­ jährung durch Nichtgebrauch ist der Fall, wo eine Sewitut untergeht, weil der Belastete die Ausübung untersagt und der Berechtigte sich dabei beruhigt. Hier geht die Sewitut unter durch die Ersitzung des UntersagungSrechtS und es ist nicht nöthig, daß noch zweimal die Ausübung untersagt worden ist“). 3. Konsolidation (dasA.L.R. sagtKonfufion)“), d. h. der Ewerb des Eigenthums am dienenden Gmndstück durch den Berechtigten oder des Eigenthums am herrschenden Grundstück durch den Verpflichteten“). Hierbei ist aber zu bemerken, daß wenn in Folge der Konsolidation die aus dem Folium des dienenden Gmndstücks eingetragene Gerechtigkeit nicht gelöscht, oder die vorhandene Anlage nicht beseitigt worden, die Gerechtigkeit wieder auflebt, wenn das berechtigte und das dienende Gmndstück an verschiedene Personen fallen “). 4. Eine besondere Aufhebungsart ist die Ablösung gegen Entschädigung, welche im Interesse der Landeskultur vorgeschrieben ist. Im Falle eines die Gmndstücke begreifenden Gemeinheitstheilungsverfahrens gehen auch solche Gerechtigkeiten, deren Ablösung nicht in Frage kommm kann, unter, wenn sie bei Gelegenheit der Auseinandersetzung nicht geltend gemacht und durch den Rezeß nicht auftecht erhalten sind “). 5. Aus61) Bergt, die B. f. RechtSauweud. in Baiern, a. a. O. S. 30 fg.

M) Entsch. B. 17 S. 283.

») ArnSb. Arch. D. 13 S. 114fg.

Präj. 1305. Sammt. I. S. 44.

66) § 52 d. T. 1. 18. D. VIII. 1. 1. 27. D. VIII. 3. Ueber den Unterschied von Äonfuflon und Konsolidation s. oben B. 1 S. 610 Note 1 a. (5. B. 3 S. 124 und 279.

67) Da- PrLj 514 (Sammt. I. S. 131) fällt in Folge de- Pt.-Beschl. Entsch. B. 20 S. 19. Oben S. 277. Wochenbl. f. merkw. Recht-f. 1859 S. 250. 68) §§ 53. 54 d. T. Striet h. B. 10 S-10. D. 27 S. 221. B. 35 S. 317. Entsch. v. 49 S. 168. Ueber den Fall, wenn nur Miteigenthum an dem einen Grund­ stück begründet wird, vgl. oben 9 185 bei Anm. 31.

69) § 48 b. T. Oben bei Anm. 30, ferner § 182 S- 321 f., und die dort eitirten Ge­ setze, insbesondere §§ 170 171 der Berord. v. 20. Juni 1817 und § 10 d. Ges. v. 7. Juni 1821, G.S. S. 83. Entsch. B. 28 S. 414. 9.41 S. 80. Strieth. B 44 S. 142. D. 45 S 278. B-71 S. 192. Der Besttzer des berechtigten Grundstücks muß aber bei der Auseinandersetzung betheitigt oder -»gezogen sein. Entsch. B. 55 S. 47. Nothwendige Servituten, welche nach § 3 s. d. T. bestellt worden, sollen nicht durch ihr Uebergehen im Rezeß beseitigt werden Entsch. B. 28 S. 167.

3®eite» Doch

398

Di« btionberen Privatrechte.

Hebung gegen Entschädigung,

wenn außer dem Fall zu 4 An­

stalten und Einrichtungen zum allgemeinen Beste« vom Staat, d. h.

durch Gesetz angeordnet werden, und diese das Fortbestehen der Ser­ vitut unzulässig machen'").

6. Die Servitut hört auf, wenn die re-

solvirende Bedingung eiutritt, unter welcher sie bestellt worden ist;

eine widermfliche Bestellung ist zulässig"). 7. Einschränkung und selbst Aushebung der Servitut kann der Verpflichtete verlangen, wenn durch diese sein Grundstück ganz oder zum Theil völlig unbrauch­ bar würde").

8.

Durch einen Zwangsverkauf werden Grundge-

rechtigkeiten nur dann berührt, wenn das Recht eines Realberechtigten, welches schon bei Begründung der Servitut das Grundstück belastete,

beim Verkauf des mit der Servitut belasteten Grundstücks Einbuße er­

leiden würde, und deshalb das Grundstück frei von der Gruadgerechtigkeit zum Ausbot' gestellt und zugcschlagen ist"). III. Ausübung.

Der Eigenthümer des dienenden Grund­

stücks hat nur die Pflicht, zu dulden und zu unterlassen.

Er muß

dem Berechtigten gestatten, daß dieser unter möglichster Schonung und

mit der Verpflichtung, jede Beschädigung wieder zu beseitigen, auf dem dienenden Grundstück die Anstalt vornehme oder ausbeffere, die zur Aus­

übung der Servitut nöthig ist").

Dieser Grundsatz erleidet aber eine

Modifikation, wenn die Servitut durch einen Vertrag gegen Ent­ gelt bestellt worden:

der Eigenthümer der belasteten Sache hat dann

die Verpflichtung, sein Grundstück auf eigene Kosten in der Verfaffung

zu erhalten, daß die Servitut daraus ausgeübt werden kann").

Für

70) § 46 d. T- — ein allgemeine- gesetzgeberische- Prinzip ohne praktischen Werth. 71) Strieth. B. 40 S. 54.

71) - 47 d. L. Lande-kulturedikt v. 14. Sep. 1811 § 27. Etwaige Entschädigung-ansprüche de- bisher Berechtigten werden an- §§ 4. 5 d. T. beurtheilt. Vergl. Code 701. — Sehr zweifelhaft ist, ob einer rationelleren Wirthschaft-form, die mit der Servitut unvereinbar ist, vom Servitutberechtigten entgegen getreten werden kann. Vgl. hierüber bezüglich veränderter Forst-Kultur Pari- bei Gruchot D. 24 S. 836.

73) Ges. über den Eig.-Erw. § 47. vgl. unten § 188 Anm. 52. Der Entwurf einet Zwang-vollftreckung-gesetze- von 1882 § 60 fordert hierzu einen besondern Antrag de- sonst benachtheiligten Interessenten. -