Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts: Band 2 [3. Aufl. Reprint 2019] 9783111719436, 9783111209555

Citation preview

Theorie trab Praris de»

heutigen gemeinen preußischen

Privatrechts ans der Grundlage des gemeinen dentschen Rechts.

Von

Franz Förster. Dr. der Rechte, Geb. Oberjustizrath und vvtlr. Rath im Justizministerium.

II.

Ban d.

Dritte Anklage.

Berlin. Druck mit1 Verlag von Georg Reimer.

1873.

Jnhaltsverzeichniß des ll. Bandes'.

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Erster Theil. Die persönlichen Rechte oder die Lehre von den Schuldverhältnissen. Zweite- Hauptstiick.

§. 121.

Die systematische Ordnung........................................................................... Insbesondere Klassifizirung der Verträge. 4.

Erster Abschnitt. Erste- Kapitel. Erste Gruppe.

3

Schuldverhältnisse au- Handlungen. Schuldverhältnisse and Verträgen. Verträge, beieit Leistung ein Geben ist.

I. §. 122.

Die einzelnen Schuldverhältnisse.

Die Veräußerung-verträge.

Die Schenkung................................................................................................. I. Stellung im System. 6. Definition de- A.L.R. 8. II. Der Be­ griff. 8. III. Innere Voraussetzungen: SchenkungSabsicht. 10. Ver­ muthete Absicht. II. Annahme. 13. IV. Gegenstand. 14. GanzeVermögen oder aliquoter Tbeil. 15. Erbschaft. 17. V. Schenkung an Mehrere. 18. VI. A. Die Form. 18. B. Widerruf. 23. — 1. Ohne besonderen Grund. 24. — 2. Besondere Gründe: a. Uebermaß. 25. b. Grober Undank. 27. c. Nachgeborene Kinder. 28. d. Klage und Einrede de- Widerrufs. 28. Vererblichkeit. 29. Stillschweigender Widerruf. 30. VII. Verarmung deö Schenkenden. 31. VIII. Klage auf Erfüllung. 31. IX. Besondere Arten: a. Gemischte Schenkung. 32. b. Belohnende Schenkung. 33. c. Belastete Schenkung, d. Wechsel­ seitige Schenkung. 37. e. Schenkung auf den Todesfall. 28. Willkür­ liche Widerruflichkeit. 39. Verwandtschaft mit dem Legat. 40. X. Schen­ kungen an Kirchen u. s w. 43.

6

§. 123. Der Tausch..................................................................................................... Ansichten der Römer. 44. Heute Konsensualvertrag. 45. EviktionSPflicht. 45. Geldwechsel. 47.

43

IV

JnhaltSverzeichniß de- II. Bandes. Seite Der Kauf und Verkauf..............................................................................

47

§. 124. I. Der Begriff und die Äbschließung............................................................

47

A. Begriff. Gegenseitigkeit und Verschiedenheit der Leistungen. 48. Definition. 48. B. Käufer und Verkäufer. Unbestimmter Käufer. 49. VertragSfähigkeit. 51. Erwerbsverbote. 52. G. Gegenstand 52. Im freien Verkehr. 53. Bestimmtheit. 53. Eigene und fremde Sache. 54. Wirkliche. 55. Theilweise Nichtexistenz. 56. D. Der Preis. 57. Ent­ sprechender (justum). 58., wahrer, bestimmter. 58. 59. Nebenleistun­ gen. 60 E. Willenseinigung. 61. Bedingungen. 62. Kauf auf Probe. 63. Zweifelhaft, ob er ein bedingter Kauf. Auffassung des röm. R. 63. Neuere Ansichten: Goldschmidt, Fitting, Unger. 64. 65. Kritik dersel­ ben. 66. Einseitig bindende Offerte, nicht bedingter Kauf. 68. Nach preuß. N. 69. F. Die Form (Subhastation, Auktion). 70. 71. §. 125. II. Die Wirkungen....................................................... ...................................

71

A. Verbindlichkeiten des Verkäufers. Uebergabe. 71. Nebensachen, Zu­ behör. 72. Unter Abwesenden. 73. Freier Besitz. 74. Vertretung deS Verkäufers. 74. Verzinsung deS vor der Uebergabe empfangenen Preises: Keiner darf wider den Willen des Andern Sache und Kaufgeld zugleich nutzen. 75. Ertheilutrg der Auflassung. 76. Gewährleistung, Eviktion. 76. Gewährleistung bei Diehhandel. 77. B. Verbindlichkeit des Käufers. Uebernahme. 78. Verzug dabei. 78. Zahlung des Preises. 79. Kreditirung. 80. Vorsatz und Versehen bei Abschluß des Geschäfts. 81. C. Uebergang des Eigenthums. 81. Bei Abwesenheit. 82. Uebergang der Gefahr, 82., der Nutzungen. 83. §. 126.

III. Nebenverträge................................................................ .... ...........................

85

1. Vorbehalt der Verwirkung (lex commissoria). 85. Ob als Bedin­ gung des Kaufs aufzufassen? 85. 2. Vorbehalt des Eigenthums. 88. Ob er den Kauf bedingt? 88. Als Hypothek an der Sache. 89. 3. Vor­ behalt eines besseren Käufers (in diem addictio). 90. 4. Reuvertrag. 92. 5. Wiederkauf. 93. 6. Vorkauf. 96. §. 127. IV. Aushebung und Anfechtung............................................................ A. Aufhebungögründe: 1. Beiderseitige Einwilligung. 96. 2. Einseitig ausgebliebene Erfüllung. 97. B. AnfechtungSgründe. Besonders Ver­ letzung über die Hälfte. 98. §. 128.

V. Besonderheiten deS SachenkaufS................................................................ 105 A. Der AntheilSkauf (Ouotenkauf). 105. B. Der Wahlkauf. 107. C. Der GattungS- und Mengekauf (emtio ad mensuram). 108. Die Ausscheidung. 109. D. Der Kauf in Pausch und Bogen (emtio ad corpus). 111. E. Der Lieferungsvertrag. 113. Verschiedene Ansichten über ihn. 114. Begriff. 116. Besonderheiten. 117. Handel mit Staats-, Kredit- und Inhaberpapieren. 118. F. Gewagte Geschäfte. 119. HofsnungSkauf. 120. Bon beiden Seiten gewagte Geschäfte. 122. Lotterie­ vertrag. 122. Auöloosung. 124. Verkauf künftiger Sachen. 125.

§. 129.

VI. Besonderheiten des Kaufs von Rechter:...................................................126 A. (Session. B. Erbschaftskauf. C. Verlagsrecht. 126. D. Rechte auf künftige Leistungen. 127. 1. Fortdauernde Prästationen. 127. 2. Aus­ zug und Altentheil. 127. 3. Leibrentenvertrag. 128. Vitalizienvertr«(j. 132.

96

Inhalsverzeichniß des II. Bandes.

V Seite

§. 130. VII. Die Versteigerung und der gerichtliche Verkauf......................... 133 Gebot und Annahme bei der Versteigerung. 133. Privatversteigerun­ gen. 135. Gerichtlicher Verkauf. 1. Nothwendige Subhastation. 136. Wer ist Verkäufer? 138. Freiwilliger gerichtlicher Verkauf. 139. Ab­ halten vom Mehrbieten. 139. §. 131. VIII. Der Zwangverkauf................................................................ 140 Verpflichtung zum Verkauf durch Gesetz. 140. Vertrag, letztwillige Verordnung. 141. Expropriationsrecht. 142. Prinzip. 143. Noth­ wendigkeit. 143. Charakter als Kauf. 144. Die Kontrahenten, der Gegenstand. 146. §. 132. Der Trödelvertrag....................................................................... 148 Auffassung im röm. N. 148. Heute Konsensualvertrag. 149. Wesent­ liche Momente. 149. Uebergang deS Eigenthums auf den Empfän­ ger. 150. Rechte und Pflichten des Trödlers. 151. Dritten gegen­ über. 151. §. 133

DaS Spiel und die Wette.............................................................152 I. Daö Spiel. Heute nicht nach röm. Recht zu beurtheilen. 152. Un­ erlaubtes Spiel. 153. Klaglosigkeit. 153. II. Wette. Unterschied vom Spiel. 154.

§. 134. Der Verlagsvertrag....................................................................... 155 Gemischter Charakter des Vertrags. 156. Er ist Veräußerung des Verlagsrechts. 157. Begriff des Verlagsrechts. 157. Lehre vom gei­ stigen Eigenthum. 158. Urheberrecht. 159. Der Grund desselben. 160. Gerbers abweichende Ansicht. 16t. Subjekt des Verlagsrechts. 162. Der Urheber, der Besteller. Der Herausgeber, Bearbeiter. 162. Mit­ urheber. 163. Objekt des Verlagsrechts. 163. Rechte und Verbindlich­ keiten des Urhebers, 165., des Verlegers. 166. Form. 167. Klage­ recht, 168. Einseitiger Rücktritt. 168. Vererblichkeit. 169. II. Die Gebranchöverträge. §. 135. Der Leihvertrag ........................................................................... 170 Gebrauchen und nutzen. 170. Begriff der Leihe. 170. Konsensual­ vertrag. 171. Verbindlichkeiten. 172. Vertretungspflicht des Leihers. 172. Zufall. 173. Rückgabe. 173. Verbindlichkeiien des Verleihers. 173. Prekarium. 174. §. 136. Die Sachenmiethe und Pacht......................................................... 175 I. Begriff und Abfchließung. 175. Verhältniß znm Kauf. 175. Ein­ geschränktes Nutzungsrecht. 176. Dinglichkeit, unvollständiger Besitz. 176. Persönliches Recht zur Sache. 177. Possessorische Rechtsmittel. 178. — Willenseinigung. 178. Form. 179. Gegenstand. 180. Preis. 181. II. Wirkungen. 1. Verbindlichkeiten des Vermietherö und Verpächters. Vorleistung. 182. Ueberlieferung, Erhaltung der Sache, Gewährleistung für Fehler. 182. Ersatz von Schaden und Interesse. 183. Lasten und Abgaben. 185. Erben und Singularsuccessor deS VermietherS. 186. Kauf bricht Miethe. 186. Note 74. 2. Verbindlichkeiten des Miethers und Pächters. ZinSentrichtung als Nachleistung. 188. Lasten und Ab­ gaben. Vertretung der Beschädigungen. Rückgabe. 190. Aftermiethe. 191.

VI

ZnhaltSverzeichniß des II. Bandes. Sette

III. Beendigung. -Nothwendigkeit derselben, gegenüber der Erbpacht. 192. Ablauf der Zeit. 193. Erreichter Zweck. 193. Kündigung. 194. Falle, wo diese nothwendig: mündlich auf ein Jahr. 195. Un­ bestimmte Dauer. 195 Kündigung und Rücktritt ohne Kündigung innerhalb der DertragSzeit: nothwendiger gerichtlicher Verkauf. 196. Nothwendiger Hauptbau. Tod des Pächters und Miethers. 197. Stellung der Wittwe. 198. Nicht freiwillig herbeigeführte Verände­ rung. 198. Untüchtigkeit der Sache. Mißbrauch. 199. Zeitweise Berechtigung. Verweigerte Erfüllung des einen Theils. Zweijähriger Zinsrückstand. 200. Freiwillige Veräußerung. Konkurs. 201. Zins­ zahlung bei Aufhebung innerhalb der Zeit. 201. IV. Verlängerung (relocatio). 202. Stillschweigende Verlängerung. 202. V. Rechts­ mittel. Persönliche und dingliche Klagerechte. 203. Natur der Ent­ setzungsklage. 204. Einreden. 205. Besondere Sicherungsmittel: Kau­ tion, gesetzliches Pfandrecht. 207. Natur dieses Pfandrechts. 207. Pfandrecht gegen den Aftermiether. 210. Umfang des Pfand­ rechts. 21t.‘ Wirksamkeit gegen andere Gläubiger des Miethers. 213. — VI. Landgüterpacht. 214. Begriff des Anschlags. 214. Pacht in Pausch und Bogen. 214. Inventarium. 215. Form. Verpflich­ tungen deS Verpächters. 216. Vorhandensein der Rubriken. 216. Er­ haltung. 217. Gewährleistung. 218. Verjährung dieser Pflicht. 218. Schadenersatz. 219. Verpflichtungen des Pächters. Erhaltung in nutz­ barem Stande. 220. Lasten und Abgaben. Vertretung des Ver­ sehens. 221. Entsetzung wegen Mißbrauchs. 221. Rückgewähr. 222. Gefahr der Früchte, des Inventariums. 224. Remisstonsanspruch. Rechtliche Natur desselben. 224. Unterschied von der Gewährleistung. 226. Begriff: Anspruch aus dem Gesetz. 227. Fälle der Remission. 228. Begriff der UnglückSfälle. 259. Benachrichtigung, Legung der Administrationörechnung. 229. Partialremission. 231. Einrede. 231. Ent­ sagung. 232. — Aufkündigung der Landgüterpacht in Kriegszeiten. 232. Drehverstellung. 232. §. 137. Die Kapitalsleihe und Kapitalsmiethe. DaS Darlehen..................... 233 Auffassung im tönt. R. &3. Aenderung derselben im heutigen R. 235. Jetzt Konsensualvertrag. 235. Veräußerung der Nutzung einer Summe. 237. EigenthumSübergang an den einzelnen Stücken der Summe. 238. Moderne Gesetzgebungen. 239. Begriff nach A.L R. 239. Form. 240. Schuldschein. 241 Einrede der nicht erhaltenen Valuta. 242. Schuld­ scheine mit Hypothek. 244. Protestation. 244. Wegfall der Einrede nach neuem Recht. 245. Beweiskraft des Schuldscheins gegen den Aus­ steller und dessen Erben. 246. Der Darlehnsempfänger. 247. Der gutgläubige Empfänger. 248. Beschränkungen der DarlebnSfähigkeit: Mitglieder der königlichen Familie, Schauspieler, Mitglieder der könig­ lichen Kapelle, Studirende, 249., Militairpersonen. 250. Anerkenutniß nach Aufhebung des MilitairstandeS. 251. Darlehn nützlich ver­ wendet. 252. Der DarlehnSgeber. 253 Zurückleistung. 254. Kün­ digung. 254. Münzänderung. 256. Verzinsung. Verjährung. Uueigentlicheö Darlehn. 257. §. 138. Die Dienstmiethe und Werkverdingung ............................................258 I. Die Arbeit als Gegenstand der Miethe. 258. Vergütigung. 260. Ohne Vergütigung nicht Realkontrakt. 261. Verweigerte Erfüllung. 262. Verschuldete Unmöglichkeit der Erfüllung. 263. II. Dienstmiethe. 265. Hand- und Tagearbert. 266. Zufällige und verschuldete Unterbrechung der Arbeit. 267. Handwerker und Künstler. 268. Operae liberales. 568. III. Werkverdingung. 269. Rücktrittsrecht. A72. Bauverdingungen. 273. IV. Retention-- und Pfandrecht. 273.

Inhaltsverzeichnis des II. Bandes.

VII Sette

Zweite Gruppe. Verträge, deren Leistung ein Thun ist. I. Die Verträge auf ein stellvertretendes Thun. §. 139. Der DerwahrungSverirag................................... ............................ 274 Systematische Bemerkung. 275. Begriff. Konsensualvertrag. 276. Gegen­ stand. Einseitigkeit. 277. Pflicht der Verwahrung. 278. Zufall. Rück­ gabe. 280. Der vertragsunfähige Verwahrer. 283. Verjährung der Klage. 283. Mehrere Verwahrer. 284. Zufällige Gegenforderungen des Verwahrers. 284. Depositum irreguläre. 285. Amtskautionen. 286. Gerichtliche Verwahrung. 287. Sequestration. 289. §. 140. Der Gastaufnahmevertrag................................................................ 291 Heutige Geltung. 291. Gesteigerte Verwahrung. 292. Gewerbsmäßi­ ges Beherbergen. 293. Inhalt der Verpflichtung des Gastwirths. 293. Befreiung von der DertretungSpflicht bei Gewalt von außen. 295. §. 141. Der Vollmacht-auftrag.................................................................... 296 I. Begriff. Konsensualvertrag. 296. Unentgeltlichkeit. 297. Stellvertre­ tung und Geschäft. Unterschied von der Dienstmiethe. Stellvertretung. 297. Destnition de- AL R. 299. Für ihn und statt seiner kein Pleonas­ mus. 299. Interesse deö Machtgebers. Rath und Empfehlung. 300. Spezial-, Generalvollmacht. 301. II Abschluß. Form. 301. Ver­ muthete Vollmacht. 303. Stillschweigend ertheilte Vollmacht. 304. Voraussetzung für das Recht gegen den Machtgeber. 306. III. Perfonett und Gegenstand. 307. Erlaubtes Privatgeschäft. 308. (StaatSamt nicht Mandat. Note 67). KollidirendeS Interesse. 309. IV. RechtSverhältniß zwischen Machtgeber und Bevollmächtigten. 309. Pflichten deS Bevollmächtigten. Mehrere. 310. Ueberschreitung u. Abweichung. 311. Substitution. 311. Rechenschaft. Ablieferung. 212 213. Pflichten des Machtgeberö. Honorar. 314. Schadloshaltung und Befreiung von Ver­ bindlichkeiten. 315. Zufall. 315. V. Dg- Rechtöverhältniß des Drit­ ten zum Machtgeber und zum Bevollmächtigten. 316. Unmittelbarkeit der Stellvertretung. 316. Innerhalb der Vollmacht. 318. Haftung mehrerer Machtgeber gegen den Dritten. 319. Zwischen dem Dritten und Bevollmächtigten. 319. VI. Aufhebung. Widerruf. 320. Aufkün­ digung. 321. Tod. 322. Eintretende Unfähigkeit. Konkurs. 323. §. 142. Der Verwaltungsvertrag................................................................ 324 Mischung von Verwahrung, Bevollmächtigung und Dienstmiethe. 324. Form. 324. Widerruf. Pflichten des Verwalters. 325. Rechnungs­ legung. 327. Abnahme der Rechnung, Quittung. Fristen. 328. Wir­ kung der Quittung gegen den Verwalter und dessen Erben. 330. Rechnungsfehler. Entsagung des Herrn. 330. Ersatz des Aufwandes, Honorar, Befreiung von Verbindlichkeiten. Kaution. Zurückbehaltungs­ recht. 331. II. Der Vertrag auf ein vereinigtes Thun. §. 143. Der Gesellschaftsvertrag................................................................ 331 I. Begriff, Arten und Abschluß. Vermögen-rechtlicher Zweck. 332. Gemeinschaft. 333. Handelsgesellschaft. 333. Kommanditgesellschaft. Aktiengesellschaft. 335. Aktienkommanditgesellschaft. 336. Auf Selbst­ hilfe gegründete Genossenschaften. 336. Note 18. Die einfache Er-

VIII

JnhaltSverzeichniß des II. Bandes. Werbegesellschaft. 337. quoad sortem, quoad usum. 337. Allgemeine und besondere ErwerbSgesellschast. 340. II. Rechte und Pflichten der Mitglieder unter einander. 341. Einlagen und Beiträge. 341. Ge­ schäftsbetrieb. 342. Rechnungslegung. 344. Antheil am Gewinn. 345. Antheil an Verlust und Gefahr. 346. III. Rechte und Pflichten der Gesellschafter gegen Dritte. 348. IV. Beendigung. 349. Austritt. 350. Ausschluß. 351. Konkurs. Tod. 352. Auflösung der Gesellschaft. 353. Actio pro socio und communi dividundo. 353.

Dritte Gruppe. Die Sicherungöverträge. I. Sicherung von Forderungsrechten. §. 144. Der DürgschaftSvertrag.................................................................... Begriff und Fälle der Jntercesston. 354. Zweck und Begriff der Bürg­ schaft. 356. Persönliche Fähigkeit. Abschluß. 357. Selbstschuldnerischer Bürge. 358. Existenz einer Hauptschuld. 358. Umfang der Bürg­ schaft. 359. Sicherheit deö Gläubigers. 360. Asterbürge. Mehrere Bürgen. Klage des Gläubigers gegen den Bürgen. 361. Rechtswohl that der DorauSklage. 362. Festgestelltes Unvermögen des HauptschuldnerS. 363. Einreden des Bürgen aus der Bürgschaft, 364., aus der Hauptschuld. 366. Befreiung und Eutlaffung. 367. Vererblichkeit. 368. RechtSverhältniß zw. Bürgen und Hauptschuldner. Klagabtretung. 368. Einreden deS Schuldners gegen den Bürgen. 369. Klage des Bürgen gegen den Schuldner auf Befreiung. 370. Kündigungsrecht. 371. Prämie. Rückbürge. 371. Beendigung der Bürgschaft. 371. OnalifizirteS Mandat. 372. Kreditgeben auf Rechnung. 373. Empfehlung wider besseres Wissen. 376. Bürgschaft der Frauen, neues und älteres Recht. 376. Aufgeben von Vortheilen. 378. Bürgschaft der Ehe­ frauen, Schuldschein von Mann und Frau ansgestellt. 379. OertlicheS Recht. 382. II. Sicherung des Eigenthums und der Person. §. 135. Versicherung gegen Gefahr an Sachen........................................ ... . Begriff. 383. Gesetzliche Normen. 384. I. Allgemeine Grundsätze. Prämie. 385. Versicherung auf Gegenseitigkeit. 385. Versicherung geben. 385. Versicherung nehmen. 386. Gegenstand. 386. Form. 388. Schadenersatz, nicht Bereicherung, Ueberversicherung, Doppelversiche­ rung. 389. Ristorno. 390. Nach- und Rückversicherung. 390. In­ halt: a. Leistung des Versicherten, Zahlung der Prämie. 391. b. Lei­ stung des Versicherers. 393. Abschätzung des Schadens 393. Selbst­ versicherung. 394. Persönlicher Anspruch auö der Polize. 394. Auf­ hebung: Veränderung des EigenthümerS, 395., einseitiger Rücktritt. 396. Verjährung. 396. Konkurs. 397. II. Besondere Fälle. Versicherung gegen Feuerögefahr. Anzeigepflicht. 397. Pflicht des Versicherers. 398. Andere Fälle, besonders Versicherung in Kriegszeiten. 398. §. 146. Versicherung der Person................................................................. Verschiedenheit und Verwandtschaft mit der Dermögenöversicherung. 399. Person deS Versicherungsnehmers und des Versicherten. 400. Verschie­ dene Fälle. 401. Eigenthümlichkeiten: keine Schätzung. Jnhaberpolize. Schenkung. 402. Dividende. 402. Die besonderen Bestimmungen des A.LR 402. Freiheitsberaubung. 404.

IrrhaltSverzeichxiß de- II. Bande-.

IX Sette

Zweite- Kapitel. Schuldverhältnisse aus einseitigen Rechtshandlungen. §. 147. Die Bereicherung........................................................................... 405 Die Obligation aus einseitigen Handlungen. Quasikontrakte. 405. Niemand soll sich mit dem Schaden de- Andern bereichern. 406. Um­ fang der Bedeutung dieses Satzes. Neuere Meinungen. 407. Kritik derselben. 407. Begriff der Bereicherung. 409. §. 148. Die nützliche Verwendung......................... ....................................... 410 Die actio de in rem verso im römischen Recht und ihre abweichende Gestaltung im neueren gemeinen Recht. 411. Noch weitere Verallgemei­ nerung im preuß. Recht. 412. Koch'- einschränkende Ansicht. 413. Charakter der nützlichen Verwendung im A.L.R. 414. Voraussetzung der Klage. 415. Verwendung durch Handlungen. Beweis des Scha­ dens. 417. Nicht Absicht, den Empfänger zu verpflichten. 418. Zweck der Klage. Ausgleichung. 418. Besonderheit bei der Klage gegen einen Unfähigen. 419. Koch'- allgemeine Klage an- der Bereicherung. 420. Art. 83. der Wechselordnung. 422. Verjährung. 423. §. 149. Die Geschäftsbesorgung ohne Auftrag............................................... 423 Keine Einmischung in fremde Geschäfte. 424. Billigkeit. Grund deAnfpruchS, Charakter desselben. 425. Bedingungen: a. ohne Auftrag und ohne Verpflichtung. 426. b. Geschäft-besorgung. 427. c. Frem­ de- Geschäft int Interesse de- Andern. 427. d. Verpflichtung-absicht. 428. e. Verhinderung de- Herrn. 429. f. Unwissenheit desselben. 429. g. Nützliche- Geschäft. 430. Nothwendige- und vortheilhafteS. 431. Vereitelung de- Erfolg- durch Zufall. 432. Verpflichtungen de- Ge­ schäftsführer-, 432., de- Geschäft-Herrn. 435. Verjährung. 434. Nach­ trägliche Genehmigung. 434. Verhältniß zum Dritten. 436. §. 150. Die Zurückforderung-rechte.................. .................................... 436 I. Allgemeines über da- Wesen der ^Kondiktion. 437. Abgrenzung, gegen andere Rückforderungen. 440. Die allgemeinen Erfordernisse: a. ein Gegebenes, b. der Mangel eine- Grundes. 441., c. Gegenstand der Rückforderung. 442., d. Verjährung. 443. II. Die einzelnen KondiktionSrechte: 1. Rückforderung wegen Nichtfchuld. 443. a. Leistung ohne Vorbehalt, b. Keine, auch nicht eine moralische Verbindlichkeit. 444. c. Vortheil des Empfängers. 446. Irrthum. 447. Beweis desselben. 448. Kläger. 449. Beklagter. 450. Gegenstand. 451. 2. Rückforderung wegen nicht erreichten Zwecks. 452. 3. Wegen ungerechtfertigten oder unerlanbren Zwecks. 453. Drittes Kapitel. Schuldverhältnisse aus rechtswidrigen Handlungen. §. 151. Verletzungen der Person.................................................................... 454 Tödtung. 455. Körperverletzung. 457. Schmerzensgeld. 459. Ins­ besondere Haftpflicht der Eisenbahnen n. s. w. 460. Ehrverletzung, Frei­ heitsberaubung, Willensbeeinträchtigung. 462. §. 152. Die Vermögen-beschädigung................................................................ 463 Abstrakter Charakter der Klage. Kein Klagerecht zur Abwendung dro­ henden Schaden-. 464. §. 153. Der Nachdruck.................................................................................. 463 Begriff. Geschichtliches. Gesetzgebung. 464. Prinzip der EntschLdigungSpflicbt und Strafbarkeit. 465. Objektiver Thatbestand. 466. SubjektiFörsier, Preuß. PrtvatreHt. jj, 3. Aufs,

*

X

InhaltSverzeichniß de- II. Bandes. Seite der. 468. Die Folgen. 468. Der Beschädigte. 468. Zeitliche Be­ schränkung de- Anspruchs. 469. Nachbildung von Kunstwerken, Aus­ führung dramatischer und musikalischer Werke. 471.

§. 154. Die Beschädigung durch Amtshandlungen...................................................471 Gemeines Recht. 472. Reichsgesetzgebung in Betreff der Richter. 472. Bei Geschäften der streitigen und freiwilligen Gerichtsbarkeit. 474. Preußische- Recht. 474. Geringe- oder mäßige- Versehen. 475. Gesetz v. 13. Febr. 1854. 476. Vertretung der Richter bei Erkenntnissen. 477. Bei anderen Thätigkeiten: widerrechtlicher Person alarrest, Subhastationen, 477., Testamenten, Vormundschaft-- und Hypothekensachen. 478. Haftbarkeit der Kollegien. 476.

Zweiter Abschnitt. Schuldverhältniffe au- Zuständen. §. 155.

Uebersicht.............................................................................................................. 480

Förster,

Preußisches Privatrecht. Zweiter Band.

Erster Theil.

Die persönlichen Rechte oder die Lehre von den Schuld­ verhältnissen. Zweites Hauptstück.

Die einzelnen Schuldverhältnisse. §. 121. Die systematische Ordnung. Ü)er systematischen Anordnung der einzelnen Schuldverhältnisse ist die Haupteintheilung durch die Entstehungsgründe von selbst gegeben. Wie früher ausgeführt wurde'), sind Handlungen und Begebenheiten die Quellen der Obligationen, erstere erscheinen als zweiseitige und einseitige und diese letzteren wiederum als Rechtshandlungen oder als rechtswidrige *)• ES wird einer besonderen Rechtfertigung nicht bedürfen, wenn die au» Handlungen entstehenden Obligationen denen vorangestellt werden, welche ihre Quelle in Begebenheiten oder Zuständen haben, zumal letztere ohne­ hin ihr volles Verständniß erst bei der Darstellung der Zustände finden können, aus denen sie hervorgehen, und die zur großen Mehrzahl dem Sachen- und Familienrecht angehören, sie daher in diesem Theil nur be­ rührt werden dürfen. Es wird auch dafür keine besondere Rechtfertigung nöthig sein, daß unter den Obligationen au» Handlungen die Verträge, die reichste und wichtigste Klasse den Vorzug erhält. Schwieriger aber ist die Frage zu lösen, wie die Verträge unter einander zu gruppiren sind. Ein Blick auf die Lehr- und Handbücher überzeugt, daß jeder Verfasser eine andere Reihenfolge aufstellt und kaum über die allgemeinsten Grund­ lagen eine Uebereinstimmung vorhanden ist. Zwar wird zugegeben werden müssen, daß die in den römischen Rechtsquellen enthaltenen Eintheilungen ') B. i. S. 397. *)».!. S. 399.

Zweite» Buch.

4 für

Die besonderen Privatrechte.

daS heutige Recht, welches in vielen und wesentlichen Beziehungen

von anderen Voraussetzungen ausgeht nnd BertragSarten entwickelt hat, die dem römischen Recht noch fremd warens), nicht mehr maßgebend sein können, und daß eS der Sache Gewalt anthun heißt, wenn man noch immer Real- und Konsensualverträge"), oder Verträge und vertragöähnliche Verhältnisse ") dem System zu Grunde legen wollte. Nach dem Vor­ gänge v. d. Pfordten'S") ist in der Mehrzahl der Werke über gemeines Recht gegenwärtig die Eintheilung in ein--und gegenseitige Verträge beliebt, denen alö Zwischenart die s. g. zufällig oder ungleich zweiseitigen Verträge hinzutreten'). Koch hat sich dieser Anordnung im Wesentlichen angeschlossen ®). Aber abgesehen davon, daß selbst diese Begriffe im heu­ tigen Recht anders aufgefaßt werden, als im römischen, insofern jetzt ein­ zelne Verträge, die daS letztere sich als streng einseitige dachte, gewöhnlich als zweiseitige geschlossen werden, jedenfalls eine hinzutretende Zweiseitig­ keit ihr Wesen nicht ändert, so leidet diese Eintheilung doch auch an einer zu großen Allgemeinheit, und eS bleibt immer noch die schwierige Frage unbeantwortet, wie innerhalb jeder dieser Klassen die einzelnen Verträge nach einander folgen sollen"). DaS A.L.R. gruppirt die Verträge nach der Beziehung, die sie zum Eigenthum haben; zuerst diejenigen, welche einen Titel zum Erwerb desselben darbieten (I, 11.), sodann folgen die Verträge, welche Sachen und Rechte durch Dritte erwerben lassen (I, 13.), endlich diejenigen, welche das Eigenthum erhalten und sichern sollen (I, 14.). Einzelne Verträge haben dann entferntere Stellen gefunden: der Gesellschaftsvertrag wird bei der Lehre vom gemeinschaftlichen Eigenthum abgehandelt, die Leihe, Miethe, Pacht bei den dinglichen Rechten, das Receptum bei dem Bürgerstande (im Gewerberecht), der Versicherungsvertrag im Handelsrecht. Diese große *) Erzeugnisse de» deutschen Recht» und de» modernen Verkehr», z B. die Renten­ verträge, der Verlagsvertrag, die Versicherung, im A.L.R. noch al» besonderer Vertrag die Verwaltung. *) Diese Eintheilung haben Bangerow und Brinz noch festgehalten.

*) So z, B. bei Arndt«. Puchta vermeidet nur scheinbar diesen Gegensatz, in­ dem er Verträge und Quast-Verträge unter der Bezeichnung ..Geschäftsobligatio­ nen" zusammenfaßt. Böcking vereinigt sie unter der Bezeichnung: Die au» Recht-geschästea, Üebereinkunft oder analogen Rechtsgründen entstehenden Schuldverhältniffe. Sinteni» stellt auch neben die Verträge die „ähnlichenVerhältnisse". Wenn nur da» Quasi, da» Aehnliche und Analoge für die Rechtswissenschaft, welche feste Begriffe verlangt, nicht zu unbestimmt wäre. •) Abhandlungen au» dem Pandektenrecht. 1840. S. 302 f. *) Angenommen von Puchta, Arndt», Böcking, Sinteni», Keller. *) R. d. F. III. S. 1 fg. Abweichend ist die system. Ordnung bei Unterholzner (II. S. 3). Er unterscheidet Schuldansprüche, die wesentlich auf Erhaltung, und solche, die auf Verkehr» beweg ung gerichtet sind, und die letzteren in solche, . die einen Veräußerung»- «der Leih- oder Genoffenschaftsverkehr bezwecken. ') Hier zeigt sich auch die größte Verschiedenheit unter den Schriftstellern, mit mehr »der weniger Willkür werden die einzelnen Verträge neben einander gestellt.

§• 121

Die systematische Ordnung.

5

Zersplitterung und die Gruppirung nach einer Richtung, die zwar an sich wichtig ist, aber doch nur einen einseitigen Blick in die Natur der ein­ zelnen Verträge öffnet, und mit der untergeordneten und abhängigen Stel­ lung, welche da« A.L.R. dem Obligationenrecht anweiset, zusammenhängt, ist daher ebenfalls nicht geeignet, als ein tadelfreies System zu gelten"). Man wird einer richtigeren und zugleich einfacheren.Anordnung viel­ leicht näher kommen, wenn man auf die Bedeutung zurückgeht, welche die Verträge im Rechtsverkehr haben. Diese ist keine andere und zwar vor­ nehmlich diejenige, welche die Obligationen überhaupt haben. Sie sollen der Person für ihre Endlichkeit und Bedingtheit eine Ergänzung in dem Willen anderer Menschen bieten"). Der Wille dieser wird der Person verpflichtet zu einem Geben oder Thun"). Durch erstere- soll das Ver­ mögen vermehrt, durch letzteres die persönliche Thätigkeit des Einzelnen ergänzt, erweitert, unterstützt werden. Ordnen sich hiernach die Verträge in zwei Hauptklassen, je nachdem ihre Leistung ein Geben oder ein Thun ist, so muß weiter gesagt werden, daß das Geben entweder den Zweck hat, dem Vermögen des Berechtigten einen bleibenden Erwerb einzuverlei­ ben, oder dem Berechtigten nur einen vorübergehenden Gebrauch, eine Nutzung zuzuführen. Die auf ein Thun gerichteten Verträge aber be­ zwecken entweder eine Thätigkeit für den Berechtigten oder eine Thätigkeit gemeinsam mit ihm. Als dritte Gruppe schließen sich diejenigen Verträge an, die darauf abzielen, der Person für ihr Vermögen eine Sicherung zu verschaffen: entweder eine Sicherung dafür, daß ihr die obligatorischen Berechtigungen wirklich geleistet, oder dafür, daß Nachtheile von ihrem Ver­ mögen abgewendet werden, die durch zufällige Ereignisse eintreten können. Diese Eintheilung legt also die Betonung auf die ökonomische Bedeu­ tung der Verträge. Hier ist dieser Gesichtspunkt, auf den Dankwardt besonders aufmerksam gemacht hat, von entscheidender Bedeutung, weil das ökonomische Bedürfniß die Verträge nicht allein erzeugt, sondern auch ihre Konstruktion bedingt, während er übrigens für das ganze System des Privatrechtö keine ausreichende Grundlage darbietet"). Zwar wird auch bei dieser Gruppirung mancher Zweifel übrig bleiben, denn einzelne Ver­ träge haben eine gemischte Natur “), bei anderen schwankt noch die Auffaffung"). Aber entscheiden muß, welches der verbundenen oder wider­ streitenden Elemente das hauptsächliche in ihrem Begriff ist. Wo derB. 1. S. 21 fg B. l.S. 318.

») B. 1. S. 367 f. '») B. 1. S 23. '*) 3 ©• Trödelvertrag, BerlagSvertrag, Gastausnahme. ") Z. B. ob im heutige» Recht da« Darlehn als Leihvertrag aufzufassen, oder als Vertrag, durch welchen das Eigenthum an einer Summe erworben wird.

Zweites Buch.

6

Die besonderen Privatrechte.

gleichen Zweifel aufkommen können, ist bei der Darstellung der einzelnen Berträge versucht worden, dieselben zu beseitigen"). Hier bleibt nur noch zu bemerken, daß

bei den Sicherungsverträgen der Pfandvertrag fehlt,

weil eS zweckmäßiger erscheint, ihn im Zusammenhang mit dem Pfand­ recht zu erörtern. DaS System der Verträge, wie eS in diesem Werke befolgt werden soll, ist hiernach übersichtlich folgendes: A. Verträge, deren Leistung ein Geben ist: I. VeränßerungSverträge, II. GebrauchSverträge; B. Verträge, deren Leistung ein Thun ist: I. Verträge auf stellvertretendes Thun, II. Verträge ans gemeinschaftliches oder vereinigtes Thun; C.

Sicherungsverträge: I. Sicherung obligatorischer Berechtigung, II. Sicherung des Eigenthums und der Person").

Erster Abschnitt.

Schuldverhältnisse aus Handlungen.

Erstes Kapitel. Erste Gruppe. I.

Schuldverhältnisse aus Verträgen.

Verträge, deren Leistung ein Geben ist.

Die Veräußerungsverträge.

§. 122. Die Schenkung. A.L.R. I. 11. §. 1037—1177.— Vornemaiin Nt, S.riof. v.Daniels III. S. 110f. Koch, Pr.R. II. S. 276f.

R- d. F

III. S. 150f.

S. 779 f. — Unterholzner II. S. 518f.

Gruchot in f. Beitr. B. 13.

Savigny, System B. IV. S. 1 fg.

Vangerow I. S. 194f. Arndts S. 99 fg. Sintenis I. S.198f. II. S. 545fg. v. Keller S. 123 fg.

Windscheid, Pand. (2. A.) II. 337. §. 365.

Unger,

Oesterr. Priv.R. II. S. 169 fg. — Meyerfeld, die Lehre von den Schenkungen nach römischem R. B. 1. 1. 1835. B. 2. Abth. 1. 1837 (unvollendet geblieben). — Zacharia l Anschütz) IV. S. 174 fg.

I.

In der neueren Zeit hat man nach dem Vorgänge von Puchta

und Savigny der Lehre von der Schenkung im allgemeinen Theil des ’•) Insbesondere möge hier auf §. 139. verwiesen werden, wo näher ausgeführt wor­ den ist, warum die Dienstleistung und Werkverdingung als ArbeitSmierhe ihre Stellung in der zweiten Gruppe des ersten Kapitels, nicht im zweiten Kapitel erhalten hat. IT) Die in der ersten Auslage aufgestellte Eintheilung ist hier etwas mehr fpezialifirt. Wind scheid, Pand. 2. A. Th. 2. S. 333 (§. 362.) Note 1. sagt: „Wenn man von einem System der einzelnen Forderungsrechte spricht, so wird man nicht ver­ gessen dürfen, daß eS stch hier nicht um die Aufweisung des Zusammenhanges

§. 122. Die Schenkung.

7

Systems ihre Stelle angewiesen, weil sie nicht ein einzelne- Rechtsgeschäft sei, sondern einen allgemeineren Charakter habe, welchen die verschiedensten Rechtsgeschäfte annehmen können'). Insofern man unter ihr jede unent­ geltliche untr freiwillige Zuwendung eine- VermögenSvortheilS versteht, ist die- auch richtig; eine solche kann unter den mannigfachsten GeschäftSformen erfolgen, und es ist ebenso einseitig, sie bei der Lehre vom Erwerb deS Eigenthums abzuhandeln, wie dies das A.L.R. nach dem Vorbild der Institutionen des Iustinian. und der damaligen Praxis **) gethan hat, als sie den obligatorischen Verträgen anzureihen'). Der Erwerb deS Eigen­ thums an einer Sache kann ihr Zweck feilt,' ist es aber nicht immer, und sie erreicht ihn nicht durch sich selbst, sondern bedarf noch der Uebergabe; ein obligatorischer Vertrag ist sie nur in dem besonderen Fall deS Schen­ kungsversprechens'). Gleichwohl ist vom praktischen Standpunkt diese kontroverse doch nur ein Schulstreit, denn da da- positive Recht die Schenkung unter besondere und ihr eigenthümliche Regeln gestellt hat, hat sii den Charakter der Allgemeinheit, der in ihrem Begriff liegt, eingebüßt uttd ist ein individualisirteS Rechtsgeschäft geworden'). Wenn sie daher von Begriffen, sondern um die Darstellung einer Reihe von thatsächlich vor­ handenen rechtlichen Erscheinungen handelt." Gegen diese Auffassung mutz doch mtschiedener Widerspruch erhoben werden; sie giebt eine systematische, d. h. eine den inneren, organischen oder begrifflichen Zusammenhang der einzelnen Obligaioncn klarlegende Darstellung aus, und setzt an ihre Stelle eine äußerliche An­ einanderreihung nach Gründen der Zweckmäßigkeit oder nach der Zufälligkeit der äußeren Erscheinung. Damit ist der wissenschaftlichen Erkenntniß nicht gedient, ihr vielmehr erheblicher Schade bereitet. DaS zeigt sich denn auch in Windscheid'S Anordnung, der ein innerer Zusammenhang ganz fehlt. WaS soll die Kategorie: IV. Andere gesetzliche Forderung-rechte? WaS in den vorangestell­ ten Klaffen nicht untergebracht werden konnte, wird hier systemlos zusammen­ geworfen. Auch seine Anordnung der Verträge läßt einen inneren Zusammenhang, eine innere Nothwendigkeit ganz vermissen; jcbc Umstellung der von ihm gemach­ ten Klaffen wäre ebenso berechtigt. ') Puchta, Institutionen B. 2. §. 205. Pand. $. 68. Savigny D. 4. S. 3. Ihnen sind gefolgt Arndtö, Vangerow, SinteniS, Unger (s. SB. 2. S. 200). ’) J. II. 7. Höpfner, Kommentar §. 408. *) So bei Mühlenbruch, Göschen, Seuffert. DaS österreich GD. stellt die Schenkung an die Spitze der Verträge (II. 18). Ebenso daö sächs. G.B. (III, 2). Der bairische Entwurf behandelt sie bei der Lehre von den Rechtsgeschäften im Allgemeinen (I. Art 91 sg ). Der Code verbindet Schenkungen und Testamente rnter dem Gesammtbegriff der freigebigen Verfügungen (Art- 893 -1100). 4) Unger S. 197.198 c. 5) Dankwardt, Nationalökon. u. Jurisprudenz, Heft 2. 1857. S. 48, faßt jede Shenkung als „Vertrag" auf, „weil aller Umlauf der Güter auf Vertrag beruht". Dü Schenkung ist nach ihm ein einzelnes Geschäft, wie der Verkauf, und ebenso tvenfq wie dieser ein allgemeiner Charakter für die verschiedenartigsten Rechts­ geschäfte; nur der Gegenstand der Schenkung kann verschieden sein, wie der and deö Verkaufs. Diese sehr apodiktisch ausgesprochene Ansicht verwechselt genstand mit der Form. Daß jener sehr verschieden sein kann, hat noch Niemard bestritten; wenn der Schenkung ein allgemeiner Charakter beigelegt wird, so hat des den Sinn, daß. abgesehen vom Schenkungsversprechen, der Schenkung keine bejmdere Rechtsform eigenthümlich ist, und insofern ist sie nicht, wie der Kauf, ein individualisirteS Geschäft, sie muß überall her, und sie kann überall her

M

8

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechte.

hier an die Spitze der Reihe derjenigen Obligationen gestellt wird, deren Zweck es ist, Eigenthumswerthe in ein anderes Vermögen zn übertragen, so rechtfertigt sich dies aus demselben Grunde, ans welchem die Lehre vom Vertrage oben6) nicht bei den allgemeinen Grundbegriffen, sondern im allgemeinen Theil des Obligationenrechts vorgetragen worden.

Die Stel­

lung wird a potiori genommen. Hiernach ist klar, warum die Definition des A.L.R.: „Schenkungen sind Verträge, wodurch Einer dem Anderen das Eigenthum einer Sache oder eines Rechts unentgeltlich zu überlassen sich verpflichtet"'), zwar nicht für erschöpfend gehalten werden kann, weil sie nur den verpflichten­ den Vertrag, das Schenkungsversprechen, betrifft, aber sie trifft doch gerade diejenigen Fälle der Schenkung, auf die sich vornehmlich die einzelnen Regeln beziehen und die die wichtigsten für die Rechtstheorie sind. II.

Der Begriff der Schenkung"). Sie ist die freiwillige undun­

entgeltliche Bereicherung des Vermögens einer anderen Person durch Ver­ minderung des eigenen Vermögens. Der Geber vermindert freiwillig sein Vermögen und wendet den Werth dieser Verminderung dem Vermögen des Beschenkten zu, welches um diesen Werth ohne Gegenleistung bereichert wird.

In diesem Begriff liegen folgende Merkmale.

Die Schenkung ge­

schieht freiwillig"), der Geber muß zur Zuwendung rechtlich in keiner Weise verpflichtet gewesen sein oder sich für verpflichtet irrthümlich gehal­ ten haben — gleichgiltig ist, ob das Motiv, was den Geber treibt, für ihn aus sittlichen oder anderen Gründen als zwingend erscheint"). — Sie geschieht unentgeltlich"); der Empfänger darf durch die Annahme die Rechtsform entlehnen. Außerdem'ist der Schluß: die Schenkung sei ein Ver­ trag, weil aller Umlauf der Güter auf Vertrag beruhe, an sich schon bedenklich, es kann aber auch nicht zugegeben werden, daß es nur einen vertragsmäßigen Güterumlauf gebe. 6) Oben I. S. 400. 7) Oesterr. G.B. definirt 5. 938: Ein Vertrag, wodurch eine Sache Jemand unent­ geltlich überlassen wird. Sachs. G-B- §. 1049: Das Rechtsgeschäft, durch welches Jemand ohne Gegenleistung und ans Freigebigkeit einem Anderen einen Ver­ mögensgegenstand zuwendet. 8) Savigny §. 142. 143. Meyerfeld I. S. 1 fg. Unger II 189. 9) 1. 1 pr. 1. 29 pr. D. XXXIX. 5. Donari videtur, quod nullo jure cogente conceditur. Vergl. 1. 82. de R J. Meyerfeld I. S. 22 f. Die donati necessaria, die Leyser, med. sp. 434. erfunden, ist ein Widerspruch in fto selbst. Die in besonderen Fällen vom Gesetz gebotene Remission des Pachtzinses (A.L.R I. 21. §. 299 fg.) ist nicht Schenkung. 10) S. g. Liebespflichten, Freundschaft, Dankbarkeit und dergl. Ein Beispie aus der Praxis Entsch. B. 13. S. 182. u) 1. 1 pr. D. XXXIX. 5. propter nullam aliam causam, quam ut liberalitatem et munificentiam exerceat. 1. 28. §. 2. D. II. 14. Es ist also auch nicht Schenkung, wenn man etwas giebt, um zu verpflichten (ob causam dare). 1. 19. §. 5. 6. D. XXXIX. 5. Darauf beruht der Unter chied von donatio und obli­ gatio ober negotium 1. 18 pr. D. XXXIX. 5. Meyerfeld I. S 17. Verzicht auf ein noch zweifelhaftes Recht ist nicht Schenkung. Oesterr. G.B. §• 939.

§. 122

Die Schenkung.

9

de- Geschenkes zn keiner Art Gegenleistung verpflichtet werden. Aus der Unentgeltlichkeit folgt aber nicht, daß dem Geschenk nicht eine Last auf­ gelegt werden darf, eine besondere Art der Schenkung hat gerade darin ihre Eigenthümlichkeit. — Die Schenkung ist eine Verminderung des Ver­ mögen- des Gebers"), er muß um den Werth des Geschenks ärmer werden. Es ist keine Schenkung, wenn Einer dem Anderen Dienste leistet, deren Erfolg zwar eine Verbesserung des Vermögens des Letzteren sein kann, die aber dem Vermögen des Ersteren keinen Werth entziehen"), oder wenn Jemand zn Gunsten eines Anderen einen Erwerb auSschlägt, denn der noch nicht eingetretene Erwerb ist noch kein realer Bestandtheil seine- Vermögens gewesen, dasselbe ist nicht vermindert, nur nicht ver­ mehrt"). Dagegen ist eS Schenkung, wenn man eine schon begründete aber erst künftig fällige Forderung, z. B. künftige Zinsen, aufgiebt oder '*) Savigny S- 23fg. Sehr bestimmt ausgesprochen in der 1.31 §.7. D.XXIV.1: non videtur ea esse donatio, quia nihil ex bonis meis deminuitur. Der Schenkende muß zum Besten des Beschenkten sein Vermögen vermindern wollen. Daher ist nicht Schenkung, wenn man eine Sache beretinquhrt, die ein Dritter aufhebt, wenn ein Anderer die Sache usucapirt, wenn man sein Recht verjähren laßt, wenn es nicht in der Absicht geschieht, den Anderen zu bereichern. Dann ist es einer Veräußerung gleich. Unger S. 191 Note 10., der in der Note 9a. a. E. a. M. Doch vergl. 1. 28. pr. D. de V. 8. Die Verminderung des eigenen Ver­ mögens muß sich als Zuwendung an den Anderen charakteriflren. Es ist nicht Schenkung, wenn man nicht aus eigenen Mitteln hergiebt. Striethorst B. 42. S. 121. Da- Hingeben eines unverzinslichen DarlehnS ist nicht Schenkung, weil das Vermögen des Darleihers nicht vermindert ist, er hat statt der Summe die Forderung, durch die er jene wiedererlangt. Das wissentliche Anerkennen einer Nichtschuld wird als Schenkung aufzufassen sein (1. 7. §. 2. D. XLI. 4 1. 9. pr. C. IV. 5 , Glück B. 13. S. 397), dagegen nicht das Anerkennen einer wirklich bestehenden, aber nicht klagbaren Schuld, einer oblig natur. §. 185 fg. I 5. Seuffert B. 7. Nr. 174. Der Erlaß ist Schenkung, wenn der Schuldner auch zahlungsunfähig ist. 1. 22. § 3. 1. 82. D. XXXV. 2. 1.31 tz 1.4. D. XXXIX. 6. Savigny S. 128. Seuffert G. 6. Nr. 39. B. 8. Nr. 133. Unger S. 192 Note 11. Auch Erbeinsetzung oder Legat sind nicht Schenkung, sondern eine Libe­ ralität anderer Art. Savigny S. 20f. Weil aber das Legat die Erbschaft ver­ mindert, wird eS wohl auch donatio genannt1. 36. de leg II. §. 1. J. II. 20. Nur uneigentlich könnte auch durch Leihen eine Schenkung bewirkt werden, indem das Vermögen des Beschenkten einen Vortheil erhält; aber einerseits fehlt es an der Veräußerung, andererseits ist der Vortheil doch nur vorübergehend. S. über solche Fälle Savigny S. 32fg. 1S) §. 1037. d. T. spricht nur von Sachen und Rechten, nicht von Handlungen. Unger S. .192 Note 12. Im einzelnen Fall kann dies zweifelhaft erscheinen, z. fc. wenn unentgeltlich Jemand eine Arbeit leistet, die sonst zu seiner GewerbSthätigkeit gehört. Hier nimmt unter Umständen Savigny S. 35fg. Schenkung an (f. auch sächs. G.B. §. 1050.), aber entscheidend dagegen ist doch auch hier, daß eS an einem deminuere bona im eigentlichen Sinne fehlt. Dankwardt a. a. O. S. 48 erklärt die Zuwendung eines Gebrauchswerths an Arbeit oder Ka­ pital auch für Schenkung, die in dieser Hinsicht der Gegensatz zur locatio conductio sei, weil die Produktivdienste an sich Güter, Werthe sind, wenn sie auch nicht als Bestandtheile des Vermögens gelten. Vom ökonomischen Standpunkt kann der Andere dabei reicher werden, einen Vortheil erreichen, aber vom juristi­ schen Standpunkt ist er nicht beschenkt. Vergl. auch Daniels III. 246 ") 1. 5. § 13 D. XXIV. 1. 1. 28. pr. I). de V. S. Savigny S. 29. A.L.R. §• 1039. d. T Ueber dessen Verhältniß zu tz 393. I. 16. s. Koch, Komm Note 5. Sächs. G.B. §- 1051.

10

Zweite- Buch. Die besonderen Privatrechte.

vermindert"). — Die Schenkung ist eine Bereicherung des Vermö­ gens des Empfängers"). Der Beschenkte muß einen Werth erwer­ ben, der ihm noch nicht gehörte, auf den er noch kein Recht hatte. Die Bestellung einer Sicherheit für ein schon zustehendes Recht, oder daS Auf­ geben der Sicherung für ein solches sind nicht Schenkungen: dort wird das Vermögen nicht vermehrt, hier noch nicht entlastet"). Die Bereiche­ rung kann bestehen in der Uebertragung des Eigenthums an einer Sache, in der Einräumung eines dinglichen Rechts, in der Abtretung einer For­ derung des Gebers an einen Dritten — dare — oder in der Begrün­ dung einer persönlichen Forderung an den Geber — obligare — oder in der Befreiung von einer Schuld oder Last gegenüber dem Schenkenden oder einem Dritten — liberare —, in allen Fällen muß die Bereiche­ rung des Vermögens des Beschenkten eine definitive sein. — Eö ist inso­ fern gerechtfertigt, wenn man die Schenkung als die Zuwendung eines EigenthnmSwertheS auffaßt, denn auch das eingeräumte dingliche Recht (Nießbrauch u. f. w.) oder die abgetretene Forderung muß des Beschenkten eigene werden, und selbst bei dem liberare besteht die Zuwendung ln einer dauernden Befreiung oder Entlastung des Eigenthums, vom ökonomischen Standpunkt in einer Erweiterung desselben. — Vorausgesetzt wird natür­ lich, daß der Schenkende an sich geschäftsfähig, über den Gegenstand deö Geschenks zu verfügen berechtigt ist, und daß keine unerlaubte Absicht zu Grunde liegt: „daß durch das Geschenk nicht unerlaubte Absichten beför­ dert werden" "). III. Die äußeren Merkmale vollenden den Begriff der Schenkung nicht. Es gehören noch innere Voraussetzungen in der WiüenSrichtung beider Theile dazu: auf Seiten des Gebers, daß er schenken will, auf Seiten des Empfängers, daß er die Gabe als Geschenk annehmen will. Jene Schenkungsabsicht (animus donandi) hat ihr Charakte­ ristisches darin, daß der Geber nicht in eigenem Jnteresie, sondern ledig­ lich um des Vortheils des Beschenkten willen ihm die Zuwendung macht, '») Da» ist streitig. Savigny S. 38. verneint e» mit Bezug auf 1. 23. pr. D. XXXIX. 5. Daß aber diese Stelle, namentlich die Worte in ea donatione, mehr dafür al» dagegen sprechen, darüber f. Unger S. 193 Note 17. Dagegen sächs. ©.«. §.1051. •«) S-viqnv S. 52 f. 1. 5. §. 8 16. v. XXIV. 1. ») 1. §. 19. D. XXXVIII. 5. 1. 18. D. XLII. 8. 1. 1. §. 1. 1. 11. D. XX. 6. Unger S. 194. Sächs. G B. §• 1051. '») A.L R. 1.11. § 1070 Der Anh. §. 27. gab dem Firku» da« Recht, Schenkungen ausgetretener Kantonisten anzufechten, und et ist Koch, Kommentar Note 39. darin beizutreten, daß auch nach heutigem Recht, nach welchem bat Vermögen de» entwichenen Militairpflichtigen zwar nicht mehr konfiszirt, aber eine Geldstrafe aus­ gesprochen wird, der gielu» befugt ist. solche Schenkungen anzufechten, so weit et nöthig ist, um die Geldstrafe beizutreiben — Da» zur Beförderung unerlaubter Absichten wirklich Gegebene kann der FiSku» vom Empfänger zurückfordern, eine strafrechtliche Einmischung in da» Privatrecht. §. 1071. d. T. — I. 27. § 4. D. II. 14.

§. 122.

11

Die Schenkung.

daß er dies weiß und mitt19). Das donare steht in einem Gegensatz zum credere und solvere80). Die Absicht kann in einzelnen Fällen unauSgedrückt, mithin äußerlich nicht erkennbar sein.

DieS trifft besonders

ein, wenn durch Hingeben ohne vorangegangenes Versprechen geschenkt wird, wenn bei dem Akt der Schenkung eine ausdrückliche Willenserklärung des Gebers nicht erfolgt ist. Wo die Schenkung dagegen nur durch eine Willens­ erklärung vollzogen werden kann, wie bei dem Verpflichten und Befreien, da muß auch die Absicht zum Ausdruck kommen.

ES bedarf daher nur

für jene Fälle gesetzlicher Anhaltspunkte"), wie auS den Umständen auf die Absicht zu schließen, und das A.L.R. hat nicht Unterlasten, solche Vor­ schriften für die Auslegung zu ertheilen. An die Spitze stellt eS den Satz: „daß eine Sache als Geschenk gegeben worden, wird nicht vermuthet" "), und hieran schließt es die Angabe einzelner Umstände, welche gegen jene Regel die Vermuthung begründen"). Natürlich kann die Vermuthung durch Gegenbeweis widerlegt werden; dieser richtet sich entweder darauf, daß Umstände vorliegen, welche die freigebige Absicht ausschließen"), oder darauf, daß bei dem Hingeben selbst eine die Schenkungsabsicht be­ seitigende Willensäußerung erfolgt, daß, wie daS A.L.R. sich ausdrückt, „mit Vorbehalt" gegeben worden ist").

Vermuthet wird die Absicht zu

*•) Savigny S. 77 fg. Man Pflegt in der heutigen Theorie die VermögenSzuwendnngen auf die drei causae credendi, solvendi, donandi zurückzuführen. Diese Ansicht, schon bei Unterholzner, Verjähr. I. §. 108, hat besonders Meyerfeld I. S. 26 f. zur Bestimmung be6 donare, Liebe, Stipulation S. 86, und Gneist, die formellen Verträge S. 116 f., zur Feststellung des Begriffs der Dertragöcausa überhaupt verwandt. Andere haben sich gegen diese Eintheilung erklärt, nicht allein weil sie in den römischen RechtSquellen als solche nicht ausgestellt werde, sondern auch weil sie nicht erschöpfend sei. Windscheid, Voraussetzung S. 89. Erxleben, die condictiones I S- 33. Unger S. 195 Note 25. Witte, in der krit. Vierteljahrschr. B. 6. S. 341, u. A. Beide AngriffSpnnkte können und müssen als be­ gründet zuAegeben werden. Der erste würde freilich nicht viel Gewicht haben, der zweite ist insofern richtig, als einzelne Vermögenszuwendungen nicht unter einen der drei Begriffe gebracht werden können, aber einerseits sind dergleichen Zuwen­ dungen (z. B. conditionis implendae causa' praktisch von sehr geringer Wich­ tigkeit, andererseits können trotzdem jene drei Begriffe sehr gut dazu dienen, daS Verständniß des einen klar zu machen an dem Gegensatz der beiden anderen. Dgl. ArndtS, Pand §. 233. S. 376. sl) Koch, Kommentar Note 6. zu §. 1040. d. T. 2J) §. 1040. d. T.

Vgl. Seuffert IX. 288.

Gruchot B. 13. S. 795.

“) §. 1041-1045. u) Die Absicht zu schenken wird Anderen bezahlt- I. 16. §. 46. — Der Gegenbeweis, daß die EideSdelation geführt werden.

nicht vermuthet, wenn Jemand die Schuld eines Entsch. B. 7. S. 88. Striethorst B. 6. S 332b. Absicht zu schenken vorhanden gewesen, kann durch Striethorst B. 18. S. 171.

M) §. 1041. 1044. Schles. Archiv D. 4. S. 368. Durch die Worte „ohne Vorbehalt" ist nur so viel ausgesprochen, daß bei dem Geben eben nichts Besonderes, das gegenseitige Rechtsverhältniß Bestimmendes erklärt worden. Das Geben ohne Vor­ behalt setzt eine positive Handlung voraus; daß man eine Zeit lang unterläßt, eine vertragsmäßige Forderung geltend zu machen, kann die Vermuthung der Schenkung nicht begründen. Striethorst B. 57. S 222.

12

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechte.

schenken, wenn der Geber gegen den Empfänger eine besondere per­ sönliche Verpflichtung zur Wohlthätigkeit hat"). Dies trifft in der Regel zu bei Verwandten in auf- und absteigender Linie, bei Geschwistern, Eheleuten"). Die Verpflichtung muß auf einem besonderen Grunde be­ ruhen, sie darf aber nicht schon eine gesetzlich erzwingbare sein"), und die begleitenden Umstände dürfen nicht widersprechen"). ES soll die Absicht zu schenken auch angenommen werden, wenn man einem Armen etwas zum Unterhalt giebt, oder einer Armenanstalt und milden Stiftung etwas zuwendet, ohne gesetzlich dazu verpflichtet zu sein oder ausdrücklich jene Absicht auszuschließen'"); endlich in Fällen, wo sich „gar keine andere Absicht des Gebenden denken läßt", wo also die Umstände jede Annahme eines anderen Rechtögrundeö fernhalten").

Wo dagegen eine unentgelt­

liche Zuwendung in Folge einer gesetzlichen Verpflichtung geschieht, fehlt eS an der Freiwilligkeit, eine solche Zuwendung ist daher keine Schen­ kung. Dahin gehört das Versprechen oder Geben einer gewiffen Sache oder Summe zur Ausstattung oder als Brautschatz von dem, der dem Em­ pfänger gegenüber zur Ausstattung verpflichtet ist"). Endlich schließt eine Gegenleistung, weil sie dem Begriff der Unentgeltlichkeit widerspricht, auch dann die Schenkung aus, wenn die Gegenleistung nicht dem Geber zufällt. So wenn ein Fremder etwas unter der Bedingung oder zum Zweck einer abzuschließenden Ehe einem oder dem anderen der künftigen Eheleute ver­ spricht oder giebt"). ’*) §. 1041. Hierzu Koch, im Kommentar Note 7.

Strieth. SB. 60. S 247. c. d.

”) §. 1042. Daß dieser §. nur ein Beispiel, spricht das Präj. 260- (Sammt. I. S. 71) aus. Andere Beispiele: RechtSfLlle B. 3. S. 164. und ArnSb. Arch. B. 4. S. 61 (im Verhältniß der Schwägerschaft). Ob die Vermuthung auch bei Stiefeltern, Stiefkindern und weiteren Verwandten eintritt, wird nach den Umständen zu er­ messen sein. Für gemeines Recht bejahet es Meyerfeld I. S. 215. 222, dagegen verneinen Gluck B. 5. S. 384. und Unterholzner II S. 610 Note m. **) Deßhalb ist angenommen, daß die Erklärung des Vaters, einem Kinde eine Summe zahlen zu wollen, welche dasselbe auf sein künstige» Erbtheil anzurechnen verpflich­ tet sein soll, eine Schenkung sei. Striethorst B. 49. S. 245. *•) 3. B. Schles. Archiv B. 4. S. 368. Entsch B. 20. S. 288 (wenn der Empfänger Gläubiger war). ArnSb. Arch. B. 5. S. 605 (bei fehlgeschlagener Erwartung). ">) §. 1043.1044. Ueber da« „Ebenso" in § 1043. s. K och'S Note 13. B. 4. ©. 121. Entsch. B. I I. S. 410.

RechtSfälle

••) § 1045. Ein Beispiel in der jurist. Wochenschr. 1838. S. 729. und Schles. Arch. IV. 138. (gastliche Gefälligkeiten). Dahin gehören auch die Fälle, wo man sich eine wissentlich unmögliche Gegenleistung versprechen läßt, z. D. I. 11. §.41. I. 5. §. 55. S. hierüber Koch, R. d. F. 111. S. 155 fg. *«) §. 1046.1047. Ueber den Begriff der gewissen Sache oder Summe s. Entscheid. B. 31. S. 398. **) §. 1048. Die Bedingung der Zuwendung ist die abzuschließende Ehe. Diese darf nicht bloß die Veranlassung oder Gelegenheit zur Zuwendung gegeben haben (Sä. 1049 ), denn dann ist letztere eine Schenkung. Dergl. noch das Präj. 765. (Sammt. I S. 71). Aus $. 1048. d- T- kann aus Erfüllung geklagt werden, auch wenn das Versprechen nur schriftlich (nicht in gerichtlicher Form) ertheilt worden ist. Striethorst B. 67. S- 70. '

§. 122. Die Schenkung.

13

Daß der Empfänger die Gabe als Geschenk annehme, verlangt daA.L.R. für alle Schenkungen"), sie mögen durch Geben oder durch Ver­ sprechen geschehen. In der neueren gemeinrechtlichen Theorie ist dieseErforderniß namentlich von Savigny geleugnet worden"). Die ältere Doktrin zur Zeit der Redaktion hielt die Annahme für nöthig zur Voll­ endung der Schenkung"). Bei der bestimmten Vorschrift de- A.L.R. ist diese Kontroverse für das preußische Recht interesselos; es muß übrigendie ältere Ansicht als mit den Zeugnissen des römischen Recht- und dem Wesen der Schenkung übereinstimmend behauptet werden"). Wie die Absicht zu schenken einer strengeren, so soll im Gegensatz die Absicht an­ zunehmen einer günstigeren Auslegung unterliegen. Die Annahme ist an keine Form gebunden"), sie kann ausdrücklich und durch Handlungen ge­ schehen, und im zweifelhaften Fall sollen die Worte und Handlungen so gedeutet werden, daß der Empfänger da- Geschenk habe annehmen wol­ len"). Die Annahme ist an die Person dessen gebunden, dem das Ge­ schenk angeboten. Seine Erben haben wider den Willen de- Geber- nicht da- Recht anzunehmen"). Stirbt der Geber vor der Annahme, so wird ,4) §. 1058. „wie bei anderen Verträgen". Diese Worte haben keine besondere Be­ deutung; sie stehen in Beziehung zn der zu engen Definition in §. 1037. Und doch nimmt Koch (Komm. Note 1) an, daß durch die Acceptation die Sachlage in einen Vertrag zwischen Schenker und Beschenktem übergeht. Dann wäre die Definition in §. 1037. nicht zu eng, was doch Koch selbst behauptet. — Dasächs. G.B. §. 1054. verlangt die Annahme nur bei dem Schenkungsversprechen. — Die Schenkung zu Gunsten eines Dritten verlangt auch dessen Annahme (Bei­ tritts Gruchot II. 243. Oben B. 1. S. 424. Dergl. Strieth. B. 81. S. 192. ,s) Savigny S. 145 fa. Wo übrigens die Schenkung als Vertrag erscheint, verkennt Savigny natürlich die Nothwendigkeit der Annahme nicht. S. 150 f. Siehe auch Meyerfeld I. S. 34 fg. Von älteren Juristen haben Gleiches behauptet Fab er, de error, pragmat. decad. 47. error. 1. J. P. de Ludewig, diesert. sei. Vol. 3. n. 21. ••) Schilter, exerc. 43. th. 24. Leyser, ep. 433 med. 8. Höpfner, Komm. §.411. Von den Neueren behaupten die Nothwendigkeit der Acceptation Puchta, Instit. §• 205. Note p. Vangerow I. §. 121. Nr. III. Arndts §. 80. Unger II. S. 195 f. ,T) 1. 19. §. 2. D. XXXIX. 5. Non polest liberalitas nolenti acquiri. 1. 69. D. de R. J. Invito beneficium non datur. 1. 1. §. 6. D. XXXVIII. 5. in liberalitatibus, quas non admisit is, cui quis donatum voluit. Daß die- im römischen Rechtsbewußtsein gelegen, ergiebt sich auch aus Cic. Top. c. 8. in f. neque donationem sine acceptatione iutelligi posse. Daß Niemand dem An­ dern etwas wider seinen Willen schenken kann, auch nach deutschem Rechtsbewußt­ sein, s. Grimm, Rechtsalterthümer l.A. S.606. Man darf nur daö Annehmen nicht so auffassen, daß dadurch ein Vertrag zu Stande komme, sondern dahin, daß der Beschenkte Kenntniß von der Zuwendung erhalten und den Werth der­ selben seinem Vermögen einverleibt Vangerow I. S. 196 s. bei III. Seuffert B. 2. Nr. 45. ") Das folgt auch aus dem mehr thatsächlichen Charakter der Annahme, siehe vorige Note.. ••) §. 1059. 40) §. 1062. Statt „anzunehmen" muß es hier heißen . zurückzunehmen". Reskr. v. 29. Dezember 1837 (Jahrb. B. 50. S. 469). Mit dem A LR. stimmen Voet,

14

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

nach den allgemeinen Grundsätzen entschieden, ob seine Erben sich die Annahme noch gefallen lassen müssen oder den Antrag des Geschenks zu­ rücknehmen können 41>. Dies hängt davon ab, ob der Tod deS Versprechen­ den an sich den Rücktritt vom Vertrage motiviren würde, d. h. ob der Gegenstand der Schenkung eine Handlung war, die nur vom Erblasser persönlich geleistet werden konnte44). Im Uebrlgen unterliegt die An­ nahme einer Schenkung, namentlich was die Zeit ihrer Erklärung betrifft, den allgemeinen Grundsätzen, und nur von Willenöunfähigen gilt noch die besondere, begünstigende Vorschrift, daß „jeder Dritte" zum Besten eines Kindes, Kranken oder sonst Geistesschwachen annehmen darf44). IV. Wie aus Obigem folgt, kann Gegenstand einer Schenkung Alles sein, was geeignet ist; als Werth auS dem einen Vermögen in das andere übertragen zu werden44). — Bei der Schenkung des Eigenthums an einer Sache oder eines dinglichen Rechts an der Sache des Geberfeiner Servitut, eines Gebrauchs- oder Nutzungsrechts) vollendet die Uebergabe oder der für die Bestellung des dinglichen Rechts sonst vor­ geschriebene Akt (Gestattung der Ausübung) den Erwerb; die Schenkung einer Forderung, die dem Geber bisher zustand, geschieht durch Session oder Delegation44); die Zuwendung einer Forderung an den Geber selbst comm. ad Fand. 39. 5. Nr. 13. Wernher, observ. 1.1. p. 1. obs. 157. Savigny S. 152.

") I. 5 §. 90—108. ") I. 5. §. 107. §• 1060. Striethorst B. 17. S. 184. (Auch der Theilungskurator kann ein Geschenk des DaterS an sein Kind acceptiren.) 44) Mithin kann auch der Miteigentümer seinem Miteigentümer schenken, s. Koch, Komment. Note 3. gegen die Entsch. im ArnSbergerArchiv B. 8. S. 173. ") Das geschieht dadurch, daß ein Gläubiger seinen Schuldner anweiset, einem Drit­ ten (dem Delegatar) die Schuld zu versprechen. Letzterer ist der Beschenkte. 1. 2. §. 1. I. 21. §. 1. D. XXXIX. 5. Wie Koch, Komm. Note 34a. zu §. 1065. d. T., dazu kommt, diesen Hergang Expromission zu nennen (s. auch R. d. Forder. III. @.J62. bei Note 6 a.), ist nicht zu verstehen, denn durch Expromission kann doch nur in der Weise geschenkt werden, daß der Schenkende die Schuld des Be­ schenkten an einen Dritten diesem letzteren zu zahlen verspricht. DaS Präj. 1709, Entsch. B. 13. S. 190, bezieht sich auf Schenkung durch Delegation: der Schen­ ker delegirte seinen Schuldner dem Beschenkten, indem er unter Rückgabe deö In­ struments an den Schuldner diesen anwies, eine neue Urkunde auf den Namen des Beschenkten auszustellen. Die Gründe der Entsch. sagen kein Wort von Ex­ promission. UebrigenS bezeichnet Koch, Note 3. zu §. 137 , das Geschäft wieder richtig als Delegation. Aber da er Note 34 b. a. E. zu §. 1065. sagt: Die Libe­ ration von der Schuld des zu Beschenkenden an einen Dritten kann nicht Mittel der Schenkung sein, weil der Letztere nur aus dem Wege des Erlasses befreit wird — so scheint er eine Schenkung durch Expromission, durch welche allerdings der Beschenkte von seiner Schuld gegen einen Dritten befreit wird, für unaus­ führbar zu halten. Warum wohl? Darauf die Antwort, wie es scheint, in Note 1., weil eS an der nöthigen Acceptation fehlt, „denn bis dahin sei Nichts geschehen, waS zur Vollziehung einer Schenkung gehöre". Es ist aber gerade so viel geschehen, wie bei schenkungsweiser Uebergabe einer Sache, oder Abtretung einer Forderung — die Annahme der Geschenks folgt; freilich muß sie folgen auch bei Schenkungen durch Expromission, aber sie kann hier auch ebenso gut, wie bei

§. 122.

Die Schenkung.

15

durch das Schenkungsversprechen, welches, weil es dem Beschenkten eine Erfüllungsklage gegen den Schenkenden giebt, nicht als ein vorbereitendes Versprechen einer künftigen Schenkung aufgefaßt werden fcarf4*); bei Be­ freiungen durch die entsprechende Erklärung, daß dem Beschenkten eine an sich giltige, nicht schon durch Einreden zu beseitigende Schuld4') erlassen, daß von seinem Vermögen eine Last genommen werden soll, also durch Nachlaßvertrag (pactum de non petendo), durch Ausstellung einer Quit­ tung über die nicht bezahlte Schuld, Zurückgabe oder Kassirung des Schuld­ scheins, durch Expromission, indem der Schenkende die Schuld des Be­ schenkten an einen Dritten übernimmt4'). Besonders hervorzuheben ist als Gegenstand ein ganzes Vermögen oder ein aliquoter Theil desselben4'). Das A.L.R. erwähnt eine solche Schenkung nur beiläufig als möglich"); einzelne Regeln giebt es für sie nicht, und aus einer Aeuße­ rung von Suarez") geht hervor, daß die Redaktoren sie nur von TodeSwegen als denkbar aufgefaßt haken. Bei diesem Mangel an Vorschriften muß auf die Grundsätze des gemeinen Rechts um so mehr zurückgegangen werben, als eine bei der Redaktion beabsichtigte Abweichung von ihnen nicht nachweisbar ist. ES ist B. 1. S. 100 f. ausgeführt, daß das Zusam­ menfassen einer Menge von Sachen oder Sachen und Rechten unter einem Gesammtnamen als Inbegriff (universitas facti und Juris) nur die Be­ deutung der Erleichterung hat, daß aber nicht der Inbegriff al» Ideales, sondern die in ihm enthaltenen einzelnen Sachen und Rechte die Gegen­ stände der Rechtsgeschäfte und Rechtsverhältnisse sind. So ist auch das Vermögen einer Person als Inbegriff an sich kein Gegenstand von Rech­ ten, sondern es enthält dieselben, es ist kein Hechtsbegriff, sondern ein ökonomischer. Wird daher ein ganzes Vermögen, oder eine Quote dessel­ ben verschenkt, so werden die einzelnen Sachen und Rechte, die man unter dem Gesammtnamen zusammenfaßt, geschenkt, und daraus folgt: eine solche Schenkung bewirkt nur Singularsuccession und kann nur dadurch vollzogen werden, daß jede einzelne Sache, jedes einzelne Recht in der ihm eigenthüm­ lichen Art und Weise in das Vermögen des Beschenkten gelangt, durch Tradi­ tion oder Auflassung oder Session u. s. w. Geht daher einer solchen Schenkung jeder anderen Art der Schenkung folgen. Man beachte, wie Koch in Note 1. dem Expromittenten die Regreßklage giebt und nimmt. Die Regreßforderung kann gar nicht entstehen, wenn der Expromittent die Absicht gehabt hat zu schenken. ") Unger II. S. 198 fg. *’) Uriger S. 198 Note 37 a. E. Der Erlaß erfordert ausdrückliche Erklärung und ist nicht schon aus der Aushändigung der Schuldurkunde zu entnehmen. Entfch. B. 7. S. 88. ") Siehe oben gegen Koch Note 45. ") Meyerfeld II. S. 1 (§. 21). Savignh S. 134. Unger S. 207. ") §. 1087. *') Jahrb. B. 52. S. 18.: sie fei widerruflich, weil sie nur mortis causa geschehen könne.

16

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

ein Schenkung-versprechen voraus"), so kann die daran- abgeleitete Er­ füllung-klage sich immer nur auf Tradition der einzelnen Sachen und dinglichen Rechte, auf Cession der einzelnen Forderungen richtey, und ehe nicht jede- einzelne Stück tradirt, jede einzelne Forderung cedirt worden, ist die Schenkung nicht vollzogen. Von dieser Auffassung weicht.Koch ab"); er meint, da- A.L.R. habe den Grundsatz, daß da-Eigenthum einegeschenkten ganzen Vermögen- schon durch den Vertrag übergehe. Ein solcher Grundsatz ist aber dem A.L.R. durchaus fremd, ja er widerstrebt ihm mehr als irgend einem anderen neuen Gesetzbuch, weil eö für dadingliche Recht die Nothwendigkeit der Erkennbarkeit so besonder- stark betont"). Gegenüber dem unbedingt ausgesprochenen Satz: „zur Erwer­ bung de- Eigenthum- ist die Besitznehmung erfordert""), von welchem der Erbschaft-erwerb die ebenso bestimmt ausgesprochene Ausnahme macht"), beruft sich Koch auf I. 11. §.474.475.: „durch Abschluß deErbschaft-kauf- (d. h. durch den Vertrag) geht da- Eigenthum auf den Käufer über." Aber durch den Erbschaft-kauf werden nicht die einzelnen Bestandtheile der Erbschaft, auch nicht diese als Inbegriff gedacht — ewird da- Erbschaft-recht") veräußert, der Kauf tim.6 Recht- ist Ces­ sion, eine körperliche Uebergabe diese- Recht- ist nicht möglich. Diese §§. beweisen mithin nicht- dafür, daß die Schenkung eine- ganzen Vermögendurch den Vertrag allein sich zum Eigenthum-erwerb an den einzelnen Bestandtheilen vollende. — Unter ganzem Vermögen kann im Zweifel nur da- gegenwärtige, nicht auch da- zukünftige verstanden werden"). Es kommt hier nicht darauf an, ob es an sich zulässig (wa- da- rich­ tigere ist) oder unzulässig erscheint, da- künftige Vermögen zu verschen­ ken, sondern eS entscheidet die AuSlegungSregel, daß für die mindere Verpflichtung zu deuten"). Wird dagegen da- ganze Vermögen auf den ") Unger S. 208. läßt die Schenkung einte ganzen Vermögens nur durch ein SchenkungSversprechen zu stände kommen, weil hier das Vermögen als ideale Einheit behandelt werde. Damit widerspricht er aber seiner eigenen Austastung von der Universitas juris in B 1. S. 470 sg., und B. 2 S. 210. führt er richtig aus, daß die Schenkung des ganzen Vermögens immer nur Singularsuccessivn sei und deßhalb jedes einzelne Stück in der ihm eigenen Art auf den Beschenkten übertragen werden müsse. M) Note 48. zu §. 1087. Gegen ihn auch Göppert, Beiträge z. L. v. MiteigenthumS. 116 Note 1. ") Oben B. 1. § 23. S. 121 f. “) I 9. §. 3. *•) I. 9. 8 367. Eine andere Ausnahme ist jetzt der Eigenthumserwerb an Grundstücken durch Auslastung. Gesetz v. 5. Mai 1872. ") 1.11. §. 447. ") Meyerfeld II. S. 5fg. Savigny S. 142. Unger S. 212. **) DaS ist im gemeinen Recht sehr bestritten. Bon den Aeltereu halten die Schen­ kung des künftigen Vermögens für unzulässig Uarpzov V. resp. 65., Schil­ ler, exercit. 43. §. 19., dafür sind Leyser, sp. 433. med. 2., Cocceji, jus controv. XXXIX. 5. qu. 5. Nach der Praxis in Kassel im Zweifel nur das

17

Z. 122. Die Schenkung.

Todesfall verschenkt, so begreift es auch das später erworbene"). — Der Grundsatz deS römischen Rechts, daß Vermögen nur dasjenige sei, was nach Abzug der Schulden übrig bleibt"), hat bei solcher Schenkung seine volle Bedeutung; nur soweit daö Geschenk schuldenfrei ist, bereichert es den Empfänger. Der Geber ist daher berechtigt, den Betrag der Schul­ den vorweg abzuziehen, und nur was übrig bleibt, zu übergeben. Ja, wenn er dies nicht gethan, sein ganzes Vermögen ohne Berichtigung der Schulden dem Beschenkten eingehändigt hat, so sind dennoch die Gläubi­ ger nicht gehindert, ans diesem Vermögen ihre Befriedigung zu verlangen, d. h. direkt gegen den Beschenkten zu klagen. Die Schuld haftet am Ver­ mögen, die- ist ein aus deutschrechtlicher Quelle stammender, im A.L.R. in einzelnen Anwendungen anerkannter Grundsatz"). Ist nur eine Quote de- Vermögens geschenkt, so bleiben die Schulden bei dem Schuldner, dem Schenkenden zurück, d. h. der Gläubiger verliert nicht sein Klagerecht ge­ gen ihn und kann nicht gegen den Beschenkten klagen. Da das preußische Recht zwischen Anfall und Erwerb einer Erbschaft nicht unterscheidet"), so kann die Schenkung einer angefallenen Erbschaft nur als Schenkung des eigenen Vermögens zu einem quantitativen Theil aufgefaßt werden; auch hier findet nur Singularsuccession ln die einzelnen Sachen und Rechte statt, der Schenkende bleibt der Erbe, er haftet für die Schulden der Erbschaft, wenn er vorbehaltlos angetreten, mit seinem ganzen Vermögen, und wenn er die RechtSwohlthat benutzt hat, trotz der Schenkung auf Höhe des Nachlasses. Aber auch hier wird den Erbschaftögläubigern, wenn sie vor der Vollziehung der Schenkung nicht befriedigt worden, die Klage gegen den Beschenkten nicht versagt werden dürfen, denn die Erbschaft für sich ist ein Vermögen, welches seine eigenen Schulden trägt"). — Die

•°)

6I) •*) 63) •4)

gegenwärtige Vermögen. Heuser, Annalen I. 915. Von den Neueren pnd da­ gegen Savigny S. 142, SinteniS I. S. 204; dafür Meyerfeld a. a. O., Puchta §. 71. a E., Böcking I. §. 106 q. Note 23. Der Gegengrund, daß eine solche Schenkung die Testirfreiheit beschränke und ein versteckter Erbvertrag sei, kann im heutigen Recht nicht entscheiden. Das österr. G B. §. 944. läßt nur das ganze gegenwärtige Vermögen schenken, daS künftige nur so weit, als das Geschenk nicht die Hälfte deS Vermögens übersteigt. Das nennt Unger II. 212. eine paffende Bestimmung; es dürste aber sehr schwer sein, die Größe der Hälfte des künftigen Vermögens festzustellen, da es doch steter Wandelung unterworfen ist. Für nichtig erklärt das sächs Ges.D. §. 1053. jede Schenkung des ganzen Ver­ mögens, oder einer Quote desselben. Der bair. Entw. Art. 95. verbietet nur die Schenkung des künftigen Vermögens. Entsch. B. 43. S. 128. Schenkung einer bestimmten Sache oder Summe aus einer künftigen Erbschaft ist Entsch. B. 38. S. 89. für zulässig erklärt, da §. 445. 446. I 11. nur von der Erbschaft alö ErbschaftSrecht handeln. Nach gemeinem Recht wäre auch eine solche Schenkung unzulässig. 1. 30. C. II. 30. 1. 39. §. 1. de V. 8. Es werden nur die Schulden z Z. der Schenkung abgezogen. Oben B. 1. S. 682. Unger II. 209. §. 367.1. 9. Hier ist an das Separationsrecht der ErbschaftSgläubiger zu erinnern. S. auch Göppert, z. L. v. Miteigenth. S. 132 f. Förster, Preup. Privatrecht. II. 3. Aufl.

2

18

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

einzige Regel, die das A.L.R. über die Schenkung eines ganzen Vermögens enthält, ist die"): wenn der Schenkende sich die Verfügung über einen gewissen Theil (einen Antheil oder einen einzelnen Bestandtheil) oder eine gewisse Summe vorbehalten und hierüber (bis zu seinem Tode) nicht ver­ fügt hat, so fällt dieser Theil oder diese Summe an seine gesetzlichen Erben, in auf- und absteigender Linie, Geschwister oder Geschwisterkinder ersten Grades, anderenfalls an den Beschenkten. V. Wird Mehreren geschenkt, so erwerben sie an dem Geschenk Miteigenthum; fällt aber Einer von ihnen auö, so wächst sein Antheil nicht den Uebrigen zu, sondern er fällt an den Schenkenden zurück und dieser wird auf diesen Antheil Miteigenthümer"). VI. Die Schenkung ist hauptsächlich aus drei Gründen Gegenstand juristischer Regeln geworden und eigentlich erst durch diese hat sie die Na­ tur eines bestimmt individualisirten RechtöinstitutS erhalten, da sie ohne solche als freigebige Handlung nur ein Motiv ist, mithin dem Rechtsgebiet nicht angehören würde"). Man hat das Schenken — nm leichtsinnigen BermögenSminderungen entgegen zu wirken, durch besondere Formen er­ schwert; man hat auS gleichem Grunde unter gewissen Voraussetzungen dem Geber einen Widerruf gestattet; man hat Schenkungen unter Ehe­ leuten untersagt. Von diesen Rechtöregeln hat das A.L.R. die letzte nicht aufgenommen, Geschenke unter Eheleuten sind wie unter Fremden giltig"). Das Erforderniß einer besonderen Form ist im preußischen Recht zwar festgehalten, aber abweichend vom römischen Recht. Der Widerruf ist auch im A.L.R/ zn einer umfangreichen Theorie entwickelt. A. Die Form"). Nach neuestem") römischen Recht muß eine Schenkung, deren Betrag 500 Solidi") übersteigt, gerichtlich insinuirt werden. Bis zu diesem Betrage ist sie formfrei. Es ist gleichgiltig, ob die Schenkung durch Vertrag (Schenkungöversprrchen) erfolgt, oder durch «•) •'•) •’) ••) *•) ")

§. 1087. d. T. §. 1085.1086. Savigny S. 4. Arndts S. 102 oben Aam. 4. Ungcr S. 189 Note 2. II. 1. §. 310. Ebenso öftere. G.B. §. 1246. Savigny S. 194 fg. §. 165—167. Ueber das ältere römische Recht, die lex Cincia, fragm. Vatic. §. 249. 1.1. Cod. Theod. VIII. 12. 1. 25. 0. VIII. 54. 1. 29. eod. 1. 31. eod., woran! hier nicht weiter eingegangen werden kann, s. Savigny S. 194. und die Note a. Eitirten, dazu noch Puchta, CursuS der Jnftit. i. 206. Das heutige tütn. R. ruht aus 1. 36. §. 3. 0. VIII. 54. und §. 2. I. II, 7. ’*) 500 Solidi — 1400 Thlr. Preuß., 2000 Gulden im 20 Guldenfuß und 2400 Gulden im 24 Guldenfuß. Der Solidus wird dem ungarischen Dukaten gleich gerechnet, d. h. 2*/s Thlr. Preuß. Savigny S. 210. Seuffert XVIII. 39. Eigentlich beträgt der Solidus etwas mehr. Zeitschrift für geschichtliche RechtS-W. P. 6. S 392. Da» sachs. G B. steckt, §. 1056., bei 1000 Thlr. die Grenze.

§. 122.

Die Schenkung.

19

Uebergabe vollzogen wird. Auch im letzteren Fall muß insinnirt werden"). Die Insinuation ist eine Erklärung der Schenkung vor Gericht und die Abfassung eine- gerichtlichen Protokolls darüber. Der Richter beglaubigt, aber er hat nicht zu genehmigen, auch nicht über die Wirkung des Ge­ schäfts zu belehren, oder seine Rechtögiltigkeit zu untersuchen"). Die Nichtbeachtung dieser Form wirkt Nichtigkeit der Schenkung, soweit sie jenen Betrag übersteigt. — Bis zu diesem Betrage bleibt sie giltig"). Soweit die Schenkung nichtig ist, kann die Sache auch durch Ersitzung nicht erworben, sie kaun kondizirt, auch gegen den dritten Besitzer vindizirt werden"). Einfach und zweifellos ist diese Theorie bei allen Schen­ kungen, welche durch Geben oder Verpflichten vollzogen werden, auch das Befreien als Erlaß bietet keine Schwierigkeit. Dagegen ist der Fall der Expromission und Delegation zweifelhaft, d. h. wenn dadurch geschenkt wird, daß der Geber die Schuld deS Beschenkten gegen einen Dritten über­ nimmt, oder dadurch, daß er seinen Schuldner anweiset, dem Beschenkten zu zahlen. Die hier eintretenden Verhandlungen mit dem Gläubiger oder Schuldner (dem Dritten) sind nicht eigentlich die Schenkung, und eö kann die fehlende Insinuation nicht bewirken, daß die Zahlung des delegirten Schuldners ihn nicht befreie oder wenn der Gläubiger vom schenkenden Expromittenten Zahlung empfangen, sie zurückgeben muß. E» ist also anzunehmen, daß die Handlung der Expromission und Delegation trotz fehlender Insinuation an sich gütig ist, der zahlende Schuldner ist befreit, der bezahlte Gläubiger hat das Seinige empfangen — aber die Wirkung der Schenkung für den Beschenkten tritt nur ein, wenn sie das Maß nicht übersteigt, sonst muß er den übersteigenden Betrag, den er vom Delegaten erhalten, dem Geber herauözahlen, und diesem erstatten, was er dem Gläubiger gezahlt hat"). —Das A.9.R. bestimmt: „SchenkungS") Savigny S. 210 fg. Seufsert V, 165. VI, 39. VIII, 133. XVIII, 38 (Schenkung durch Schulderlaß.) Daselbst Nr. 40. ist von Dresden bei der Schen­ kung einer lebenslänglichen Rente die Jnstnuation lüt entbehrlich geachtet, wenn die einzelnen Raten 500 Solidi nicht Übersteigen und die Rente nicht über da« Leben des Schenkenden oder beschenkten fortdauern soll I. 34 §. 2. C. VIII. 54.). Auch bedingte Schenkungen müssen insinnirt werden (Seufsert XVIII, 37). ”) Savigny S. 217. Seufsert XVI, 111. XVII, 242. ES genügt daher die bloße gerichtliche Anerkennung der schuldurkunde. Seufsert B. 1. 343. Da­ gegen genügt nicht, wie mit guten Gründen bei Seufsert XVI, 111 ausgeführt ist, daß eine versiegelte Schenkungsurkunde dem Gericht überreicht werde. M) Savigny §. 167. S. 217. 218. ,s) Savigny S. 219. Für das Uebermaß ist die Schenkung nicht UsukapionStitel, und der Beschenkte ist insoweit als unredlicher Besitzer anzusehen, „weil er weiß, daran kein Eigenthum zu haben", freilich auch wieder insoweit nicht, als er an­ nehmen kann, mit dem Willen des EigenthllmerS zu besitzen. Savigny S. 219. Daß auch gegen den dritten Besitzer vindizirt werden kann, folgt aus der Nichtig­ keit der Schenkung. 1. 5. §. 18. D. XXIV. 1. 1. 36. pr. eod. 1. un. §. 5. C. V. 13. n) S. hierüber Savigny S. 587 fg., des. S 596 f. 599. Beilage X. Etiam per interpositam pereonam donatio coosummari potest. I 4.1). XXXIX. 5 Bergt. 1. 5. §. 5. D. XLIV. 4. 1. 21. §. 1. D. XXXIX. 5. Savigny entscheidet sich

20

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

vertrage sollen gerichtlich abgeschlossen werden""). Hier, wie im römischen Recht ist die gerichtliche Form, Erklärung zu gerichtlichem Protokoll zur Beglaubigung, nicht zur Bestätigung"). Abweichend vom römischen Recht ist die Nothwendigkeit der gerichtlichen Form nicht vom Betrage deS Ge­ schenks bedingt. Soweit ist die Vorschrift klar und einfach, ja man darf sagen, einfacher als bei den Römern, da die Berechnung des Betrages, die oft sehr zweifelhaft sein kann, und die Schwierigkeiten vermieden sind, die namentlich bei untheilbaren Sachen daraus entstehen, daß ein Geschenk bis 500 Solidi gütig und nur auf den Ueberschuß nichtig ist. Zweifel­ haft dagegen ist, was das A.L.R. unter Schenkungsvertrag versteht, ob nur das obligatorische Schenkungsversprechen oder überhaupt jede Schen­ kung. Wichtig ist hierbei die Aeußerung von Suarez bei der Schlußre­ vision"): „es ist als Vorbeugungsmittel angenommen, daß aus pactis de d onando, wenn sie außergerichtlich geschloffen, auf Erfüllung nicht soll geklagt werden können. ES giebt Leute, die sich sehr bedenken, wenn sie nur etliche LouiSd'or baar aus ihrem Beutel weggeben sollen, die eS aber gar nichts kostet, ein Versprechen, das erst in der Zukunft er­ füllt werden soll, auszustellen und zu unterschreiben." Durch die gericht­ liche Form hat also nur das Schenkungsversprechen getroffen werden sol­ len, dies ist unter „Schenkungsvertrag" zu verstehen'"); die Schenkung durch Uebergabe fällt nicht unter jene Vorschrift"). Daher kann, wenn eine geschenkte bewegliche Sache oder Summe wirklich") übergeben wor­ den, das Geschenk nicht wegen mangelnder Form widerrufen, d. h. vom für die Nichtigkeit auch dem Dritten gegenüber, f» daß also der delegirte Schuld­ ner, wenn er 1000 Dukaten dem Beschenkten gezahlt, auf 500 dem Gläubiger (dem Geschenkgeber) verhaftet bleibt, nnd der dritte Gläubiger, welcher vom Expromittenten als Schenkenden 1000 erhalten, 500 zurückzahlen muß. Die» soll daraus folgen, daß die fehlende Insinuation im neuesten riSm. R. dieselbe Wirkung habe, wie die verbotene Schenkung unter Ehegatten, bei welcher diese Grundsätze gelten. Da« wäre aber doch nur ein indirekter Beweisgrund, ausdrückliche Lus­ sprüche der Quellen fehlen; die im Text vorgetragene Ansicht, die der Natur der Sache zn entsprechen scheint, können unterstützen: 1. 21. §. 1. D. XXXIX. 5. (Delegation) und 1. 5. §. 5. D. XI.IV 4. (Expromission). S. hierüber Savigny S. 597. 599. ”) §. 1063. d. T. Nur schriftliche Form verlangt das österr. G.B. §■ 943. und der bair. Entw. Art. 97. Erklärung zu gerichtlichem Protokoll oder gerichtliche Be­ stätigung nach sächs. G.B. §. 1056. ") Koch, R. d. F. Ul. S. 167 a. E. 168. n) Jahrb. 8.41. S. 23 f. ac) Auch so nach österr. Recht. Unger S. 205. ") Koch, Komm. Note 81. zu §. 1063. 1086. Die geschenkte Sache muß in die Gewahrsam de» Beschenkten oder seines Stellvertreters gekommen sein, der Besitz ohne diese genügt nicht, weil er noch eine Klage auf Erfüllung übrig läßt. Die s. g. brevi manu traditio ist also genügend, das constitutum possessorium ungenügend. Auch bloß symbo­ lische Uebergabe genügt nicht. Striethorst B. 77. S. 190. Es muß zwischen Schenker und Beschenktem da» Geschäft ein abgemachtes sein. Koch, Kommentar Note 37.

§. 122. Die Schenkung.

21

Geber vindizirt oder kondizirt werden"), und bei wirklich übergebenen unbeweglichen Sachen genügt, den allgemeinen Vorschriften über die Form entsprechend, daß die justa causa der Uebergabe, der Titel, in schriftli­ cher Form erklärt worden''). Der außergerichtliche schriftliche Vertrag gilt als Punktation, eö kann also auf gerichtliche oder notarielle Form ge­ klagt werden.") Es bedarf ferner die schenkungsweise erfolgte Session, wenn sie nicht als ein besonderes pactum de cedendo, als Schenkungs­ versprechen auftritt, nicht der gerichtlichen Form, weil die Abtretungöhandlung selbst, der Uebergabe körperlicher Sachen analog, die Schenkung so­ fort vollzieht, nicht erst eine Erfüllung für die Zukunft verheißt, weil sie nicht ein obligare, sondern ein dare ist"). Nur bei dem Schenkungs­ versprechen hängt die Klagbarkeit von der gerichtlichen Form ab, weder notarielle noch einfache Schriftlichkeit lassen die Klage auf Erfüllung zu"). Nun hat aber das A.L.R. noch die Vorschrift, daß der Schenkende bei ge") §. 1066. d. T. Bei Strieth. B. 11. S. 71. war da« Geschenk der 1000 Thlr. durch Einhändigung an den Bormund gütig geworden, ohne daß es der ge­ richtlichen Form bedurft hat. 8‘) §. 1066. d. T. Dergl. §. 135. I. 5. und Koch'S Note 16. hierzu. Entfch B. 1. 0.363. ") §. 1067. 8#) Entfch. B. 51. 0. 121. (Auch selbst wenn auf Grund einer schenkungsweisen Session die Herausgabe eines Grundstücks verlangt wird.) Die Session muß aber an sich rechtSgiltig ausgeführt sein, d. h. eS muß die Abtretung verbriefter For­ derung schriftlich mit Aushändigung der Schuldurkunde und bei Abtretung hypo­ thekarischer Forderungen wenigstens notarielle Beglaubigung erfolgt fein. Auch ist nothwendig, daß die schriftliche Session dem dadurch Beschenkten eingehändigt werde. Vergl. Schles. Arch. B. 4. S. 472. Entsch. B. 20. S. 128. B. 2. S. 260. Strieth. B. 9. S. 192. c. B. 43. S. 268. b. Boots in der ArnSb. jurlst. MonatSschr. I. 321. Auch nach österr. R. ist die Session von der besonde­ ren SchenkungSsorm befreit. Unger S. 205. Note 15. — Schenkung durch De­ legation, Expromission, Erlaß bedarf nicht der gerichtlichen Form (Entfch. B. 5. S. 261. B. 13. S. 190. Al. 2. Strieth. B. 43. S. 269. c.) Unter der Vor­ aussetzung, daß der Beschenkte wirklich in die Lage gebracht ist, bei der Delegation über die geschenkte Forderung wie über seine eigene zu verfügen, d. h. gegen den Delegaten zu flogen, oder bei der Expromission und dem Erlaß durch die Be­ freiung von seiner Schuld eine Vermögensvermehrung erhalten zu haben, b. h. er muß bei der Expromission eine Einrede gegen den Gläubiger, bei dem Erlaß eine Einrede gegen den Schenkenden gebrauchen-können. Der beschenkte Delegatar muß also auch die etwaige Schuldurkunde empfangen. — Daß die Schenkung eines Sparkassenbuchs über mehr als 50 Thlr. nicht durch deffen Uebergabe vollzogen werde, sondern schriftliche Session der Forderung an die Sparkasse verlange, ist ausgeführt bei Gruchot II. 426. VI. 403. Dieser Satz geht aber wohl zu weit. Soll, wenn A. dem B. das Sparkassenbuch schenkungsweise übergeben, und B. eS demnächst realisirt hat, A. den ausgezahlten Betrag von B. kondniren können? Das O-Trib. hat (Strieth. B. 65. S. 78.) angenommen, es genüge die Ueber­ gabe ohne schriftliche Session nicht. Dagegen v. Kräwel bei Gruchot XII. 323. aus dem richtigen Grunde, weil der Empfänger des Buchs^durch den Besitz be­ rechtigt wird, die Einlage einzuziehen. Ohne Grund dagegen wieder Lehmann, daselbst S. 640. 8T) §. 1069. d. T. Ueber die Nachwirkung deutschrechtlicher Ideen bei der Klage aus Erfüllung eines Schenkungsversprechens f. Laband, die vermögensrechtlichen Kla­ gen nach den sächsischen Rechtsquellen des Mittelalters. 1669. S. 150.

22

Zweiter Buch.

Die besonderen Privatrechte.

richtlicher Abschließung deS Vertrages ausdrücklich zu versichern habe, daß daS Geschenk die Hälfte seines Vermögens nicht übersteige, daß ihm dabei daö Gesetz nebst den Folgen seiner Angabe deutlich ausgelegt, und wie dieses geschehen, in dem Protokoll ausdrücklich

bemerkt werden sott6*).

ES entsteht die Frage, ob dies eine Formvorschrift oder eine materielle ist, ob eS zur Vollendung der gerichtlichen Form gehört, daß der Schen­ kende jene Erklärung abgebe und darüber vom Richter belehrt werde, so daß wenn beides unterblieben» die ganze Schenkung nichtig ist, oder ob an ihr Unterbleiben sich nur besondere materielle Folgen knüpfen. Koch*') nimmt ersteres an, er schließet daraus, daß bei jedem gerichtlich erklärten Schenkungsversprechen jene Vorschrift beobachtet werden muß, daß mithin ohne dieses mehr alö die Hälfte des Vermögeüö auch nicht in gericht­ licher Form verschenkt werden kann, und daß daher nach preußischem Recht die Schenkung eines ganzen Vermögens schlechthin unausführbar sei. Allein gegen diese Auffassung spricht, daß jene Vorschrift gegeben ist nicht bei der Stelle, wo von der Form des Schenkungsvertrages gehan­ delt wird, sondern wo von dem Widerruf einer Schenkung wegen Ueber­ maßes die Rede ist, und hieraus folgt, daß ihre Nichtbeachtung nicht die Schenkung formell nngiltig macht, sondern nur diesen besonderen Grund zum Widerruf nicht ausschließt. Darum ist es auch möglich und zulässig, die Schenkung eines ganzen Vermögens, obschon bei ihr jene Erklärung nicht abgegeben werden kann, „rechtSgiltig" vorzunehmen. Geht ihr ein Schenkungsversprechen voraus, so muß es zu gerichtlichem Protokoll er­ klärt werden; wird sie sofort durch Uebergabe (Tradition, Cession der einzelnen Sachen und Rechte) vollzogen, so bedarf sie auch der gerichtli­ chen Form nicht und nur darin besieht ihre Eigenthümlichkeit, daß sie, weil eö bei ihr nicht möglich ist, den Widerruf wegen Uebermaßes durch eine Erklärung auszuschließen, erst gesichert ist, wenn der Zeitablauf von drei Jahren das Widerruf-recht beseitigt hat"). DaS Resultat ist dem­ nach: jede Schenkung, die sofort durch Uebergabe oder durch einen ihr entsprechenden Akt (Auflassung bei Grundstücken) vollzogen wird — ist giftig, sie erfordert nur, daß dieser Akt gehörig erfolgt ist.") DaS Schen­ kungsversprechen allein muß, wenn eö eine Klage auf Erfüllung erzeugen soll, ohne Unterschied des Betrages, gerichtlich erklärt werden und bei dieser gerichtlichen Verhandlung bedarf eö weder einer Erklärung über ••) §. 1094.1095. d T. ") Koch. Komm. Note 52. ,u §. 1094. R. über Suarez, Jahrb. B- 41. S. 29 f. ") S. auch Göppert, Bcitr. z. Lehre v. Privatrecht B 2. S- 286. §. 28. d. T. I. 1. § 9. D. XLIV. 7. Den römischen Juristen war eS zweifelhaft, ob der Verkäufer einer dem Verkehr entzogenen Sache, wenn er nur in culpa war» das Interesse leisten müßte. Mom msen, Beitr. z. Obl.R. I. 117 f. In der heutigen Doktrin ist es ebenfalls bestritten, ob dem unwissenden Käufer ge­ genüber der Vertrag giltig fei, oder nicht. Für die Giltigkeit z. B. Ri che lmann, Einfluß des Irrthums auf Verträge S. 15. 87. Dagegen Sintenis II S. 24. Savigny, System III. S. 302 f. ") §. 12. 30. d. T. Gruchot I. 469. IX. 122. Endemann S. 507 fg. *•) Dresden. Ann. IV. 106. Unter marktgängigem Maß und Gewicht ist das am Erfüllungsorte des Vertrags, d. h. am Ort der Uebergabe oder Ablieferung gel­ tende zu verstehen. §. 32. d. T. Oesterr. G.B. 905. H GB. Art. 336. 353. Ueber den Genuökauf f. unten §. 128. Ueberhaupt über die Bestimmbarkeit der Gattungssachen: Endemann S 508f. Ob Netto-oder Bruttogewicht s. H.GB. Art. 352. 40) §. 33fg. d. T. 1. 25. pr. D. XVIII. 1. Gruchot IX. 270f. S. unten §. 128. «') §. 38. d. T. Oben B. 1. §. 65. und unten §. 128. B. Gruchot IX. 275.276.

54

Zweites Buch.

Die besondere» Privatrechte.

gen Begebenheit vorbehalten fein4*). Dann soll, sagt das A.L.R., der Vertrag als gewagtes Geschäft beurtheilt werden: er verliert damit nicht den Charakter eines Kaufs und Verkaufs. Hierher gehört der Kauf einer Hoffnung und einer gehofften Sache. Dort liegt die Bestimmung darin, daß die Hoffnung eine bestimmte, konkrete Richtung hat, und daß der Gegenstand derselben wirklich werden tann49), hier darin, daß der Ge­ genstand schon gegenwärtig bestimmt ist, aus welchem die Entstehung der gehofften Sache nach dem natürlichen Laufe der Dinge erwartet wird44). Ob im einzelnen Fall das Objekt des Kaufs und Verkaufs genügend von den Parteien individualisirt worden, ist eine thatsächliche Frage, die der Richter aus den Umständen zu beantworten hat: es kommt nur darauf an, daß „kein gegründeter Zweifel stattfinden kann"49). 3. Das BermögenSobjekt braucht nicht das eigene des Verkäufers, aber es darf nicht das eigene des Käufers fein46). Der Kauf der eigenen Sache ist wegen mangelnden Objekts nichtig; kannte der Käufer den Umstand, so ist der von ihm gezahlte Preis geschenkt, befand er sich im Irrthum, so kann er kondiziren"). Der Verkauf einer fremden Sache ist statthaft, weil nicht “) §. 31. b. T. Koch, R. b. F. III. S. 736. 1. 8. pr. §. 1. D. XVIII. 1. Fructug, partus fiituri, alea. 1. 11. §. 18. in f. D. XIX. 1. Thierfang. ") §. 527. 528. d. T. ") §. 529. d. T. ") Hinreichende Bestimmtheit z. D. bei Strieth. B. 32. S. 271. Ferner hat sie das O.Trib. in dem Fall angenommen, wenn e.n Grundbesitzer seinen Anspruch auf eine bestimmte Anzahl Metzen Roggen jährlicher Rente, der ihm aus der Separation der Feldmark zusteht, mit der Bestimmung verkauft, daß dem Käufer das dieser Rente entsprechende Quantum Morgen bei der künftigen Planlage eigenthümlich überwiesen werden soll. Entsch. B. 13. S. 168. Hinreichende Be­ stimmtheit liegt auch vor, wenn man in einer Fabrik Waaren, die noch dort fabrizirt werden sollen, bestellt. Strieth. B. 18. S. 250. Die Bestellung geht in den Kauf über, sobald sie ausgeführt worden. Ferner: die Veräußerung der Ausbeute eines Kuxes an einem bestimmten und vorhandenen Flötz ist Kauf (nicht Pacht, auch nicht emptio spei oder rei speratae). Strieth. B. 27. S. 149. Bei Heuser, Ann. VII. 171. „Der Branntwein, den Kläger, sobald er daö Brennen in seiner Brennerei begonnen haben werde, bis zum 1. Jan. 1847 erzielen würde" ist ein bestimmt bezeichnetes Kaufobjekt. 4S) Koch III. S. 738. Suae rei emtio non valet, sive sciens sive ignorans emi, sed si ignorans emi, quod solvero repetere potero, quia nulla obli­ gatio fuit. 1. 16. D. XVIII. 1. 1. 45. pr. D. de R. J. Oben B. 1. §. 78. c. 1. Wer eine ihm unter Bedingung vermachte Sache unwiffend vom Erben kauft, kann von diesem den Preis zurückverlangen, und zwar, wie die 1. 29. D. XIX. 1. sagt, mit der a. emti. quia non ex causa legati rem habet. Diese Stelle bezeugt, daß mit der Bertragöklage auH die Giltigkeit des Vertrages selbst angefochten werden kann. Man kann aber eine Sache kaufen, von der man den Nießbrauch schon hat, 1. 16. §. 1. cit., man kann auch das Besitzrecht an seiner eignen Sache kaufen. 1. 34. §. 4. cit. 1. 28. D. XLI. 2. Dagegen ist der Kauf des auf der eigenen Sache liegenden Pfandrechts nicht Kauf, sondern Einlösung oder Schuldzahlung. 1. 39. eod. Dernburg, Pfandrecht I. S. 160. Das sub conditione emere in der 1. 61. D. XVIII. 1. ist auch nicht ein bedingter Kauf der eigenen Sache, sondern ein Ablösen der resolvirenden Bedingung. Dergl, Treitsch ke a. a. O. S. 34—37. 47) 1. 16. pr. D. XVIII. 1. Gruchot IX. 115.

Der Kauf. g. 124. Der Begriff uud die Abschließung.

55

durch den Vertrag das Eigenthum übergeht, sondern auö ihm die Pflicht des Verkäufers entsteht, das Eigenthum zu gewähren""). ES bleibt also der Verkauf giltig, der Verkäufer hat sich zu bemühen, die Sache zu der« schaffen"), und wenn eS ihm nicht gelingt, aus der Entwährung oder für das Intereffe zu haften, ohne daß es darauf ankommt, ob er wiffentlich oder unwissentlich die fremde Sache verkauft hat''"). Aber der Käufer darf eö nicht gewußt haben, sonst bleibt er dem nichtwissenden Verkäufer verpflichtet und er hat keinen Anspruch aus der Entwährung"). Wußten beide Theile, daß die Sache eine fremde, und haben sie diesen Umstand bei dem Vertragsabschluß ausdrücklich erwähnt"), so wird der Vertrag zunächst alö ein Vertrag angesehen über die Handlung eines Dritten"). Es entsteht also die Verpflichtung, daß der Verkäufer sich bemühe, die Handlung herbeizuführen. Schlägt dies fehl, so tritt die Ungiltigkeit ein, der Vertrag ist aufgehoben""). Kondiziren kann der Käufer den gezahlten Preis nur wenn das Geschäft nicht als unerlaubte Handlung erscheint (wie bei dem wissentlichen Verkauf und Kauf einer gestohlenen Sache)""). Hier soll der Preis dem Fiskus zufallen""). 4. Endlich muß das Objekt wirklich existiren"); das ist aber, da auch künftige und gehoffte Sachen gekauft werden können, nur erforderlich, wenn eö als gegenwärtiges, wirk­ lich existirendes Gegenstand deö Geschäfts geworden"). War es beiden 48) §. 135. d. T. 1. 28. D. XVIII. 1. Rem alienam distrahere quem posse, nulla dubitatio est: nam emtio est et venditio: sed res eraptori auferri polest. 1. 30. §. 1. D. XIX. 1. Heuser, Annalen II. 652. Wenn ein Miteigenthümer daS Ganze verkauft, so ist dies der Verkauf einer fremden Sache. Strieth. B. 35. S. 226. Nach Code 1599 ist der Verkauf einer fremden Sache nichtig, wenn der Verkäufer sie als die seinige ausgegeben, aber der Käu­ fer erhält trotzdem durch die Uebergabe UsukapionSbesttz. a. 2239. ") §. 46. I. 5. ") 8. 136. d. T. Gruchot VII. 225. Nach HG.B. Art. 306. 307. ist gutgläubige Veräußerung einer fremden Sache schlechthin giltig und schützt gegen Entwährung Dritter. Oben B. 1. S. 514. M) §. 159. d. T. 1. 34. §. 3. D. XVIII. 1. si emtor solus seit, non obligabitur venditor. SeussertXVll 29. M) Ueber die Ausdrücklichkeit f. Präj. 526. (Samml. B. 1. S. 51). K och, R.d.F. III. S. 727. Strieth. B. 75. S. 338. M) §. 139. d. T. Koch S. 728. M) §. 40.41. I. 5. Oben B. 1. §. 66. Seuffert II. 171. M) Ueber den fahrlässigen Ankauf eines gestohlenen Pferdes f. Verordn, v. 13. Febr. 1843. Entsch D. 67. S. 84. 5e) §. 42. 50.1. 5. §. 159. 160. I. 11. 1. 34, §. 3. D. XVIII. 1. Si et emtor et venditor seit furtivum esse quod venit, a neutra parte obligatio contrahitur; si emtor solus seit, non obligabitur venditor, nee tarnen ex vendito quid quam consequitur, nisi ultro quod convenerit, praestet; quod si venditor seit, emtor ignoravit, utrimque obligatio contrahitur. ") §. 1.1. III. 19. 1. 8. pr. 1. 15. pr. 1. 57. pr. §. 1. 3. 1. 58. D. XVIII. 1. §. 39. d. T. Oben B. 1. §. 78. c. 2. Treitschke S. 81. Gruchot IX. 277. Oesterr. G B. §. 878. Sachs. G.B. §. 793. 88) 1. 15. pr. eit. 1. 8. §. 1. eod. venditio sine re, veluti quum quasi alea emitur. Keller S. 607. Abs. 2.

56

Zweite» Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Theilen bekannt oder unbekannt, daß die Sache überhaupt nicht existirt, so ist nichts verhandelt"), im ersten Fall kompensirt sich die Arglist Bei­ der"). Kannte die Nichtexistenz nur der Verkäufer, so ist zwar auch kein Kauf und Verkauf abgeschlossen, aber wegen des Verschuldens beim Ab­ schluß") wird der Verkäufer dem Käufer auf das Interesse verpflichtet"). Kannte nur der Käufer die Nichtexistenz, so ist ebenfalls Nichts verhan­ delt, und der gezahlte wie der versprochene Preis ist geschenkt"). Wenn die zur Zeit des Vertragsabschlusses noch existirende Sache vor der Uebergabe zufällig untergeht, so ist nach preußischem Recht der Vertrag aufge­ hoben"). In gleicher Weise wird der Fall behandelt, wenn ein Gesetz nach Abschluß des Vertrags und vor der Uebergabe den Gegenstand außer Verkehr bringt"). Theilweise Nichtexistenz der Substanz kann an sich nicht unter den Gesichtspunkt fehlender Eigenschaften gebracht werden; sie ruft also nicht Ansprüche auf Entschädigung oder ans Gewährleistung für Fehler oder ein Wandelungörecht für den nicht wissenden Käufer her­ vor, ist aber nicht ohne Wirkung auf den Vertrag. Das römische Recht

60)

#l) •**) •3)

64) «)

8 39. d. T. 1. 15. pr. eit. nulla emtio est u. 1. 57. §. 3. eod. nihil actum est. 1. 1. §. 9. D. XLIV. 7. Die 1. 70. D. XVIII. 1 , welche den unwiffentlichen Verkauf eines freien Menschen bestehen läßt, kann nicht irre machen, denn sie referirt nur die Meinung Einiger. Treitschke S. 82. Note 3. Es kann daher der Käufer das gezahlte Kaufgeld nicht kondiziren. I. 57. §. 3. D. XVIII. 1. dolo inter utramque partem compensando, und die bei Koch, fiomm. Note 23. zu §. 39. eitirte Entfch. des OTrib. ES ist auch Koch gegen Bornemann Syst. B. 3. S. 6. beizutreten, daß das Kaufgeld nicht als ge­ schenkt gelten kann: bei dem gegenseitigen dolus eine Schenkung-absicht anzuneh­ men, ist unzulässig. — Aus §. 357. I. 5. kann gegen die im Text aufgestellte Ansicht ein Argument nicht hergeleitet werden, denn §. 357. fetzt voraus, daß dem Vertrag trotz des beiderseitigen BetruAS noch ein substanzieller Inhalt geblieben, während, wenn beiden Theilen die Nlchtexistenz der Sache bekannt war, der Ver­ trag ganz gegenstandlos ist. Bergl. §.51. 52. I. 5. Oben B. 1. 8.104. bei Note 48. §. 40.d. T. 1. 57. §. 1. D. XV1JI. 1. Mommfen. Beitr. z. Obl.R. I. 136. Das Interesse besteht in dem Schaden, der dem Käufer durch Abfchließung des Vertrages erwachsen. Das. S. 133fg. §. 41. d. T. Derselbe harmonirt nicht mit I. 5. §. 55., denn dieser erklärt mir das auf ein unmögliches Versprechen wirklich Gegebene für geschenkt. Aber da das Schenkungöversprechen der gerichtlichen Form bedarf, so würde hier nur bei Beobachtung dieser Form der versprochene Kaufpreis als Geschenk eingeklagt wer­ den können. Oben §. 122. Note 92. Gruchot I. 326. IX. 280. Nach 1. 57. §. D. XVDI. 1. hat der wissende Käufer daö versprochene Kaufgeld zu zahlm, und es wird mit der a. emti gegen ihn eingeklagt, es gilt also nicht als geschenkt. Koch, Note 24. zu §. 41. d. T findet einen Unterschied zwischen diesem und dem §. 55. 1. 5. darin, daß im letzteren Fall der, welcher stch daS bedingt Unmög­ liche versprechen ließ, daS Eintreten der Möglichkeit bis zur Erfüllung-zeit abwer­ ten konnte. Dabei bezieht er stch auf $. 56. I. 5., der davon nicht ein Wert sagt. Die Unterscheidung ist auch ebenso unklar wie unschlüsstg. §. 100. d. T. Nach gem. R. trifft den Käufer die Gefahr, er muß trotz teS Untergangs das Kaufgeld zahlen. Oben B. 1. §. 108. §. 29. d. T. §. 2. I. III. 19. Gebr. Overbeck. Medit. IX. Nr. 468. Unger, österr. Pr.R. I. S. 125. Note 39. Oesterr. G.B. §. 680.

Der Kauf. §. 124. Der Begriff und die Abschließung.

57

unterscheidet in dem Fall, wenn die Nichtexistenz beiden Theilen unbekannt, je nachdem der nichtexislirende Theil mehr oder weniger alS die Hälfte vom Ganzen beträgt. Dort, und wenn sich daL Werthverhältniß deS Un­ tergegangenen znm Ganzen nicht mehr ermitteln läßt, darf der Käufer zu­ rücktreten, hier nur die Gegenleistung mindern"). DaS A.L.R. unter­ scheidet in anderer Weise"). Ohne Rücksicht auf daS Größenverhältniß ist der Vertrag nicht geschlossen"), wenn kein Theil eS gewußt; wußte es nur der Käufer, so besieht der Vertrag"), wußte eS nur der Verkäufer, so hat der Käufer die Wahl zwischen dem Rücktritt vom Vertrage und der Forderung aus der Gewährleistung. Wählt er den Rücktritt, so darf er Leistung deS Interesse beanspruchen wegen des Verschulden- bei Ein­ gehung de- Vertrags"). Wußten beide Kontrahenten, daß ein Theil der Substanz nicht vorhanden fei, so kann der Käufer weder zurücktreten noch Entschädigung fordern"). D. Der Preis ist eine bestimmte Geldsumme, d. h. die Parteien müssen sich über einen Geldbetrag als den in das Vermögen des Ver­ käufers zurückkehrenden Werth geeinigt haben"). Nicht nöthig ist, daß dieser Geldbetrag auch gezahlt, eS kann ein Anderes dafür gegeben wergen (Hingabe an Zahlungsstatt)"). Auch in diesem Falle liegt nicht 66) Treitsch ke S. 84. 1. 44 57. pr. D. WUT. 1. je nachdem bte amplior pars domus niedergebrannt. Dangerow III. 279. Interessant ist auch daS Bei­ spiel in der I. 58. Wenn Bäume auf dem gekauften Grundstücke verbrannt oder durch den Wind auSgerissen sind, so soll es darauf ankommen, ob man daS Grundstück um dieser Bäume willen (z. B. wegen der Oelfrucht) gekauft hat, oder nicht. Diese Fälle haben übrigens mit dem Tragen der Gefahr Seitens des Käufers keinen Zusammenhang, weil bei ihnen der Untergang der Sache schon vor dem Vertragsabschluß stattgefunden. Theilldeise Nichtexistenz des Kaufobjektist eö nach 1. 44. D. XVIII. l. auch, wenn von mehreren zusammengehörigen Sachen eine vor dem Vertragsabschluß untergegangen. Das setzt aber voraus, daß die mehreren Sachen von den Parteien zusammen als ein Objekt aufgefaßt worden. Mommsen, Beitr. z. OblR. I. I73f. Gruchot IX. 281fg. Heu­ ser, Ann. II. 669. ") §. 42—45. d. T. •Äj Entsch. B. 11. S. 250. Der Vertrag wird also nicht wie nach röm. R. im Fall eine- minder beträchtlichen Untergang- nur modifizirt. *9) §. 43. d. T. Da- rechtfertigt sich durch die Annahme, daß der Käufer den ver­ sprochenen Preis auch als angemessen für den Ueberrest erachtet hat. Mommsen a. c. O. I. 168f. 7") §• 44. d. T. Oben B. 1. S. 703 Note 42. Mommsen a. a. O. 166 f. ") Entscheid, de- O.Trib. in Stengels Beitr. D. 16. S. 168. ") K. 12. 46. d. T. Koch, R. d. F. III. 739f. Gruchot IX. 284. Striethorst B. 45. S. 181. Treitschke S. 49 f. §. 2.1. III. 24. 1. 1. §. 1. 1. 2. §. 1. D. XVIII. 1. Sine pretio nulla venditio est. Non autem pretii numeratio, sed conventio perficit emtionem. Oesterr. G.B. §. 1054. Wenn durch Wech­ sel gezahlt werden soll, so muß dies besonder- bedungen sein; an sich ist ein Wechselaccept nicht Zahlung. Oben D. 1. S. 617. Note 12. Ablösung-kapitalien und Rentenbriefe sind der Kaufpreis für die abgelösten Berechtigungen. S tri eth. B. ,29. S. 335. 7i) 1. 21. §. 4. D. XIX. 1., vergl. mit 1. 79. I). XVIII. 1. Hier ist ein Grundstück

58

Zweite- Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Tausch vor, weil eS bei letzterem an dem Einverstandniß darüber fehlt, welche Sache als Preis für die andere gegeben werden soll"). ES ist ebenso ohne Einfluß auf das Kaufgeschäft, wenn der Käufer mit fremdem Gelde zahlt"). Man sagt, der Preis muß ein wahrer (nicht scheinbarer), ein be­ stimmter, ein entsprechender (justum) fein. DaS letzte Erforderniß ist unrichtig, vom preußischen Recht auch nicht anerkannt"). ES giebt keinen objektiven Maßstab für das entsprechende, daö liegt in der Vorstellung der Kontrahenten, und über den Standpunkt obrigkeitlicher Taxen ist die Gegenwart weg"). Der Preis muß ein wahrer sein (pretium verum)78), d. h. nicht scheinbar, sondern wirklich als Gegenleistung gewollt; sonst gilt das Ge­ schäft nicht als Kauf, sondern entweder als Schenkung, wenn die Absicht zu schenken vorhanden war78), oder es ist nichts verhandelt88). Wahr

")

75)

76)

77)

78) 79)

verkauft für einen bestimmten Preis und ein zu einem bestimmten Preise veran­ schlagtes Pachtrecht. Letzteres gilt als datio in solutum. Vergl. oben B. 1. S. 582. 1. 9. C. IV. 44. Der Kaufpreis kann auch gezahlt werden durch Uebernahme von Schulden, Entfch. B. 50. S. 120. Oben B. 1. S. 684 f. Subh.Ord. v. 15. März 1869. §. 66. Ges. über den EigenthumSerwerb v. 5. Mai 1872. §. 41. Del­ brück, Uebernahme S. 45, oder durch andere vertragsmäßige Leistungen, wenn diese zu einem bestimmten Geldwerth sixirt werden können, und einer bestimmten Kaufaeldsumme hinzutreten. Entsch. B. 46. S. 27. Strieth. B. 14 S. 16. B. 43. S. 10 Gruchot IX. S. 285. Beispiele aus dem röm. R. außer den an­ geführten 1. 79. D. XVIII. 1. 1. 21. §. 4. D. XIX. 1. noch 1. 6. §. 1. 2. eod. — Die Pferdetaufchgefchäfte, bei denen für jedes Pferd ein bestimmter Werth oder Preis zwischen den Parteien festgestellt wird, find Käufe mit datio in solutum. Oben §. 123. 1. 7. C. IV. 64. Glück B. 16. S. 68. Die Praktiker schwankten, ob Kauf oder Tausch anzunehmen. Lauterbach, colleg. th. pr. §. 39. ent­ scheidet danach, ob der Preitz oder die andere Leistung überwiegt. S. Heuser, Ann. II. 512. §. 27. d. T. Doch muß §. 72 I. 16. beachtet werden, d. h. der Verkäufer darf nicht wiffentlich fich fremdes Geld zahlen lassen- Oben B. 1. §. 91. Nr. 5.1. 6 9. C. IV. 50. 1. 6. D. III. 32. Gruchot IX. 117. §. 58. d. T. Auch nach gemeinem Recht nicht. Keller S. 610. Treitschke S. 64. DaS Rechtsmittel aus der Verletzung über die Hälfte, wie es im AL R. erscheint, hat aber eine Beziehung auf daö justum pretium. Nur ist hier au stch der Kauf bis zur Anfechtung giltig. Ebenso kann man für daö gemeine Recht die lex Anastasiana als das Gebot eines justum pretium für eine verkaufte Forderung ansehen. Die Beschränkung, daß gemeine Landleute ihre Früchte nicht unter dem Markt­ preis verkaufen dürfen, gilt nicht mehr. B.O. v. 9. Nov. 1843. «(Gef.S.S. 347.). Dagegen werden Arzeneien noch nach der obrigkeitlichen Taxe verkauft. Ueber die Feststellung des pretium justum bei Expropriationen f. unten §. 131. §. 70. 73. d. T. Koch III. 740. Gruchot IX. 334. 1. 36. D. XVIII. 1. Ue­ ber stmulirten Kaufpreis f. Entsch. B. 64. S. 62. 1. 36. 38. v. XVIII. 1. Das bloße minoris vendere ist einflußlos. Der m der Absicht zu schenken stipulirte Scheinpreis darf nicht eingeklagt werden. 1. 9. 0. IV. 38. Daö A.L R. sagt §. 71.: ob daö durch den Scheinkauf verborgene Ge­ schäft giltig sei oder nicht, ist nach den eigenthümlichen Regeln diese- Geschäft- zu beurtheilen. S. oben §. 122. bei Note 152. v. d. gemischten Schenkung.

80) 1. 55. D. XVIII. 1

Der Kauf. $. 124. Der Begriff und die Abschließuug.

59

kann der Preis auch fein, wenn er in der schriftlichen Urkunde falsch an» gegeben ist. ES kommt auf die Willenseinigung an"'). Späterer Erlaß des Preises ist ohne Einfluß auf die Natur deö Geschäft-88). — Der Preis muß entweder in sich, oder in Beziehung*1 auf * * IV. ein künftiges Ereig­ niß bestimmt sein (pretium certum)81). Die Bestimmtheit ist objektiv zu nehmen, wenn sie auch als solche nicht im Bewußtsein der Kontrahen­ ten liegt88); sie besteht zunächst im Betrage; dieser kann durch Beziehung auf eine anderwärts schon feststehende Summe gegeben sein, selbst wenn die letztere den Parteien noch unbekannt, nur daß sie zuverlässig zu ermit­ teln ist88). Bei einer Beziehung auf den Marktpreis wird der mittlere 8I) §. 72. 73. d. T. Plus valet, quod agitur, quam quod simulatur. 1. 34. D. L. 17. 1. 1. C. IV. 22. Das Publikandum v. 20. Febr. 1802. (N. C. 0. XI. 767. auch abgedr. in Kochs Komment, zu §. 72. Note 46.) sucht denjenigen, die durch unwahre Angabe deö Kaufpreises betrogen werden sollen, Schutz zu geben. Bergl. Strieth. B. 23. S.4- B. 29. S. 85. Seuffert VI. 82. XI. 33. Wenn aber der Vertrag zu seiner Giltigkeit der schriftlichen Form bedurfte, und in der Urkunde ist der Preis falsch angegeben, so ist der Kauf nicht verbindlich. MathiS, jur. MonatSfchr. III. 9 Gruchot IX. 338. Oben B. 1. §.79. Note 70. Erfüllung von beiden Seiten beseitigt daö Recht des Rücktritts, Präj. 1371. (Sammt. I S. 48.), vergl. hierzu Entsch. B. 56. S. 97.; dagegen nicht die Uebergabe allein. Entsch. B. 38. S. 98. Vergl. auch Striethorst D. 19. S. 116. “) ES bedarf dies keines Beweises, aber es kann dafür die von der Miethe handelnde 1. 5. D. XIX. 2. und 1. 5. C. IV. 65. als Argument angeführt werden. Behauptet der Käufer, gegen den der Preis eingeklagt wird, einen ihm bewilligten Rabatt, so ist dies eine von ihm zu beweisende Einrede des Erlasses. Seuffert XV. 163. (vergl. auch IV. 76. X. 198. XVI. 63.) M) 8. 46. 47. d. T. Koch III. S. 741 f. Treitschke S. 52 fg. Beispiele von Unbestimmtheit, die den Kaufvertrag nicht bestehen läßt: Strieth. D. 19. S. 72. B. 45. S. 181. Ein zweifelhafter Fall bei Gruchot D. 4. S. 402 fg. Mehrere Alleineigenthümer verschiedener Grundstücke verkaufen diese in einem Vertrage für einen Ge sammt preis. Die Gerichte haben die Bestimmtheit des Preises ver­ mißt, weil so viele verschiedene Käufe geschloffen als verschiedene Verkäufer und Grundstücke. Gruchot ist dagegen, weil der Käufer jedenfalls bestimmt gewußt hat, was er an Alle zusammen zu leisten habe. Die letztere Ansicht wird aber nur dann für die richtige zu halten sein, wenn aus dem Vertrage nur ein gemein­ schaftliches Klagerecht der Verkäufer hervorgeht. Soll jeder eine besondere Klage haben, so ist die fehlende Bestimmung der Einzelpreise wesentlich. Die Entschei­ dung reduzirt sich auf die thatsächliche Lage der Sache. — Auf den Eintritt oder Nichteintritt des bestimmenden Ereigniffeö darf kein Kontrahent einwirken. Striet­ horst B. 13. S. 14. Soll der Preis nach dem Gewicht berechnet werden, so geht das Gewicht der Verpackmlg (Tara) ab. Im Handel wird das Taragewicht häufig nach einem bestimmten Verhältniß vom Ganzen abgezogen, oder eö wird dem Käu­ fer ein Gutgewicht auf das Taragewicht und eine Refaktie auf das Gewicht der Waare berechnet. D. H.G.B. 352. Beziehung auf ein künftiges Ereigniß ist es z. B. wenn der Preis gezahlt werden soll, den der Käufer bei dem Wieder­ verkauf der Waare erzielt. Seuffert XII.20. 1.7. §.1.2. D. XVIII. 1. 1. ult. C. IV. 38. Vergl. auch den Anhang §. 79. zu §. 648. II. 1. A L.R für einen be­ sonderen Fall des späteren höheren Weiterverkaufs. Der Umstand, daß eine dem Käufer bedungene Nebenleistung (Altentheil) nicht genau bestimmt ist, macht den Preis noch nicht unbestimmt. Striethorst B. 14. S. 16. Gruchot VII. 47. ") Seuffert VII. 26. Die Bestimmung deö Preises muß nur der Willkür der Kon­ trahenten durch ihre Verabredung entzogen sein. 1. 7. §. 1. D. XVIII. 1. °) §. 52. 53. d. T. Beispiele: Rechtspr. B. 3. S. 224. Striethorst B. 49. S. 323.

Der Preis soll so viel betragen, als in dem vorgezeigten Kasten Geld befindlich:

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

60

zur Zeit des Vertragsabschlusses angenommen"). Bei der Beziehung auf das Gutbefinden eines oder mehrerer bestimmter Dritter müssen sich beide Theile deren Ausspruch unterwerfen87), und können sich die mehreren Schätzer nicht einigen, so gilt der Durchschnitt ihrer Angaben als Preis88). Der Kauf kommt nicht zu Stande, wenn der eine oder andere Dritte einen Ausspruch nicht thun kann oder will88), und wenn ein Kontrahent auf diesen Ausspruch betrüglich eingewirkt hat88). Hier liegt aber Ver­ schulden bei Abschließung deö Vertrages vorI. 8'),****und II. * S.dies * * begründet eine Forderung auf das Interesse88). Dem Belieben eines Kontrahenten darf die Preisbestimmung nicht überlassen werden88). Die Bestimmtheit bezieht sich aber ferner auch auf die Währung oder Münzsorte. Haben die Par­ teien darüber nichts verabredet, so wird Silberkourant angenommen88). DaS entscheidet aber nur, wenn in Preußen zu erfüllen ist; sonst muß über die Münzsorte der Zahlungsort entscheiden. Im Auslande muß mit der dort geltenden Münze gezahlt werden88). Die dem deutschen Recht bekannten Nebenleistungen, die unter ver-

86J 87) 88;

88) ®°) 9I) ") ")

") •*)

I. 7. §. 1. 1. 37. D. XVIII. 1. Wenn man bei einem Kaufmann Waaren ent­ nimmt, ohne besonders über den Preis zu verhandeln, so muß die Summe als Preis betrachtet werden, für welche der Kaufmann diese Waaren feil hält. Nach tönt. R. war hier nicht a. venditi, sondern praescr. verbis gegeben, §. 1. I. III. 24. 1. 35. §. 1. D. XVIII. 1. Auf diesen Klagen-Unterschied kommt im heu­ tigen Rechte nichts an. Dergl unten Note 92. Striethorst B. 49. S. 323. Endemann S. 516. Seuffert IV. 316., bes. 6. 331. XI. 223. XII. 20. XVI. 41. XVII. 30 §• 54. d. T. Bergt. D. G.H.B. Art. 353. Der Marktpreis am Erfüllungsort. S. oben Note 39. Oester. G B. §. 1058. tz. 48. d. T. Kochs Note 29. Bergt, die Unterscheidung, die in der 1.76.0. XVII. 2. gemacht ist: ei ex compromieso ad arbitrum oder ad boui viri arbitrium itum eet. §. 1. I. III, 23. Heuser II. 658. §. 50 d. T. So auch das sächf. G.B. §. 805. ES entscheidet also nicht die Mehr­ heit. DaS weicht ab vom röm. R, welches Einigkeit der mehreren Schätzer ver­ langt. 1. ult. C. IV. 38. Ebenso österr- G.B. §. 1057. Die Sache muß in dem Zustande taxirt werden, in welchem ste fich zur Zeit des Vertragsabschlusses be­ findet. S. auch Heuser, Ann. II. 658. §. 51. d. T. 1. ult. C. IV. 38., welche ältere Zweifel abschnitt. Unterholzner II. S. 230. Note e. Dergl. das bei Gruchot IX. 307. a. E. mitgetheilte Er­ kenntniß des O.Trib. v. 20. Septbr. 1861. §. 49. d. T. Striethorst B. 13. S. 14. Oben B. 1. S. 703 Note 42. §. 49. d. T. 1. 36. §. 1. D. XVIII. 1. 1. ult. G. IV. 38. Bergt. I. 25. pr. D. XIX. 2. Glück B. 16. S. 82. Seuffert VII. 26. Bestritten ist, ob die Bestimmung des Preises einem Kontrahenten boni viri arbitratu überlaffen werden kann. Im Geschäfts­ verkehr kommt eS vor. Keller S. 609. Aus der 1. 22 §. 1. de R. J. ist nichts zu folgern. Bangerow (III. S. 446) will eine a. praescr. verb. auf an­ gemessenen Preis geben. Siehe auch Thon, in der Zeitschr. f. EivR. n. Proz. B. 10. Nr. 7. §. 56. d. T. (§. 57. d. T. ist beseitigt durch das Ges. v. 4. Mai 1857 §. 7. (G.S. ) 8

»')

•’) «') M)

329. Der Gülten- oder Rentenkauf ist altdeutsch, besonder- in den Städten entwickelt S. Arnold, zur Geschichte des Eigenthum- in den deutschen Städten. 1861 S. 87 f. 225 f. Im heutigen Recht erlangt die Rente dinglichen Charakter nur durch Eintragung in da- Grundbuch, und ihre ursprüngliche Unablä-lichkeit ist aufgehoben durch §. 92. de- Ges. v. 2. Marz 1850. 8. 330. Dergl. §. 647. i. 11. ReichSdeput.-Abschied von 1600 «. 35.: „Da der Schuldner in Zahlung der jährlichen Gülten sich säumig erzeigen würde, alrdann dem Gläubiger alsobald die Kaufs- oder Hauptsumma wiederzugeben .. mandata sine clausula zu erkennen seyn möchten." §. 321—326. Bundesgesetz v. 14. Novbr 1867. HinschiuS in s. Zeitschrift s. RechtSpfl. n. Gesetzgebung. B. 2. S. 47. §. 295. d. T. und I. 20. §. 568 fg. Ges. v. 2. März 1850. §. 2. N. 6. §. 4.

') §. 247

249. d. T.

*) S. Kochs Note 81. im Kommentar zu §. 248 d. T. 3) §. 249. BefitzveränderungSabgaben (Laudemien) find in Folge deS Gesetze» vom 2. März 1850 abgelöst, und da» Institut ist daher au» der Praxi» verschwunden.

Der Kauf. §. 127. Aushebung und Anfechtung

97

erfüllter Vertrag durch beiderseitige Einwilligung wieder aufgehoben wer­ den sann4), so muß angenommen werden, daß die Aufhebung deS Kaufs nach der Uebergabe nur zuläfffg ist, wenn der Käufer noch nicht oder nnr zum Theil erfüllt hat. 2. Einseitig wegen ausgebliebener Erfüllung kann aus­ nahmsweise') der Verkäufer, jedoch nur vor der Uebergabe') zurück­ treten, wenn a. eine bewegliche Sache für weniger als 50 Thlr. verkauft und die Frist zur Abholung verstrichen ist'). Der Satz ist aufgenommen, weil er von einer durchgehendS recipirten Observanz in Handel und Wandel gebilligt wird'), b. Wenn der Käufer Baarzahlung bei der Uebergabe versprochen und sie nicht geleistet hat'). Hier kommt eS nicht darauf an, ob der Preis weniger oder mehr als 50 Thlr. beträgt"). — Der Ver­ käufer kann wählen, ob er zurücktreten oder auf Erfüllung klagen will"). Tritt er zurück, so bedarf eS dazu keiner besonderen Form: er verweigert die Uebergabe, oder er veräußert die Sache anderweitig u. s. w."). — Außerdem gestattet das A.8.R. auch wegen ausgebliebener Erfüllung des Käufers dem Verkäufer selbst nach der Uebergabe den Rücktritt — vor­ ausgesetzt, daß die Rückgabe an ihn noch möglich ist"); eö bezieht sich hierbei auf die unpraktischen Bestimmungen über das Wahlrecht zwischen Schadenersatz und Rücktritt während der gerichtlichen Erörterung über die Erheblichkeit der Weigerung. Hier wie dort hat die Wisienschaft keine 4) §. 385.1. 5. Bergt. §. 4. I. III. 29. 1. 57. D. II. 14. 1. 80. D. XLXI. 3. 1.1. C. IV. 45. und überhaupt oben B. 1. S. 523 bei III. Voet XVIII, 5. Nr. 1. •j § 231 d. T- Eine Ausnahme von dem Grundsatz §. 393. I. 5. •) Koch, R- d. F- III. S. 770. Nr. 2. Striethorst v. 23. S. 109. Aber die Befugniß zum Rücktritt von Kaufverträgen, die in einzelnen Lieferungen nach und nach zu erfüllen find, geht nicht dadurch dem Verkäufer verloren, daß er die eine Lieferung schon übergeben hat, wenn er nur — wegen 224:226. d. T. — binnen 8 Tagen den Preis für diese eingeklagt hat. Entsch. B- 19. S. 145. II. Bergt, oben §. 125. S. 80 bei Note 62. ») § 229. d. T. Präj. 1951. Sammt. I. 53. •) Suarez, Schlußrevisiou in v. Kamptz, Jahrb.B 41. @. 18. Bornemann III. 42. Mevine dec. VIII. 173. 174. Heuser IV. 312. •) §. 230. d T- Präj 1951. (Sammt. I. 53.) Auch bei Käufen über unbewegliche Sachen. RechtSsälle B. 2. S. 258. B. 3 S. 6. Entsch. B. 58. S- 80. •°) Koch, R. d.F. III. 771. und Komment. Note 72. zu §. 230. Präj. 484. und 2087. (Sammt. I. 53) Letzteres wendet den Satz auf den Forderungskauf (Eesston) an. Strieth. 6. S. 175. c. B. 9. S. 147. Der Käufer muß also, wen» er ans Uebergabe klagt, nachweisen, daß er zur bestimmten Zeit die Waare habe holen und den Preis baar zahlen wollen I. 5. §. 271. Bergt, auch Entsch. B. 15 S. 502. Bei Verträgen, die in einzelnen Lieferungen zu erfüllen stnd, muß der Käufer jede Lieferung baar bezahlen; unterläßt er e». so kann der Ver­ käufer auch in Betreff der ferneren Lieferungen zurücktreten. Strieth. B. 12. S. 187. Entsch. B. 19. S. 144. I. . Simon und v- Strampff Zeitschr. B. 1.

S.21

») §. 230. d. T- ..kann"; §. 229. d. T. ..ist berechtigt". ", Präj. 1840. leantml. I 53.) Entsch. B. 14. S. 193. H.G.B. 356 357. ») §. 232 -244. I. 11. i Förster, Preuß. Prlvatrccht. II. (1. 'Ausl.

98

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Erklärung dafür"). — Ein Rücktrittsrecht des Käufers von Quantitäten wird später erwähnt werden "). B. Die Anfechtung eines Kaufs und Verkaufs fleht aus den all­ gemeinen Gründen, also wegen Zwange-, Betrugs, wesentlichen Irrthum-, wegen Simulation, wie bei jedem anderen Vertrage zu"). Es kommt aber bei dem Kauf ein besonderer Anfechtung-grund") vor, der seinen Ursprung zweien Gesetzen von Diokletian und Maximinian verdankt"), in Folge der Dunkelheit derselben aber eine sehr schwankende, bestrittene Praxis hervorgerufen und im A.L.R. eine Gestalt bekommen hat, die wesentlich von der des römischen Recht- abweicht. Die- ist die Ver­ letzung über die Hälfte"). Nach römischem Recht wird darunter die Berechtigung des Verkäufers verstanden, den Verkauf eine- Grundstücks anzufechten (zu refcindiren), wenn als Preis dafür weniger als die Hälfte seine- Werths bedungen worden und der Käufer nicht bereit ist, daFehlende nach zu zahlen'"). Diese Berechtigung hat die Praxis auch auf Käufe beweglicher Sachen und allgemein auf gegenseitige Verträge (Pacht, Miethe n. s. w.) ausgedehnt, versteht unter der Nachzahlung nicht etwa die Erfüllung der Differenz biö zur Hälfte, sondern bis zum vollen Werth, und sie ist noch weiter gegangen — obfchon diese Erweiterung nicht so allgemein geworden ist — indem sie auch dem Käufer gestatten will, den Vertrag anzufechten, wenn er zu einem Preis sich verpflichtet hat, der den doppelten Werth der Sache übersteigt"). Die Anfechtung kann im '*) §• 393-414.1. 5, A L R. S. oben B. 1. S. 580. b. ») Unten §. 128. C. S. 110. Note 23. 25. ,e) S. oben B. 1. S. 440 f. 454. Ueber die Wirkung des Irrthums bei Kaufverträ­ gen f, bef. ausführlich Treitfchke §. 24—33. S. 70fg. Ein Recht-fall, wo die Sachen mehrerer Eigenthümer gemeinschaftlich verkanst worden, und der Dertrag in Betreff der einen Sache rescmdirt wird: Seuffert I. 206. ") Die Bemerkung Göpperts (f. Note 19.) p. 54. gegen Förster, Klage und Ein­ rede S. 406. ist begründet. Es handelt sich bei diesem Rechtsmittel um An­ fechtung (rescinditur), nicht um Aufhebung de» Vertrag». S. oben B. 1. S. 514.524. ") 1.2. C. IV. 44. 1.8. eod. '*) 1.11. §. 58—69. 250—256. Bornemann III. 35. Daniel» III. 175. Koch, Pr.R. 11.417. 433. R d. F. III. 701.771. Plathner in der preuß. Gerichtszeitnng Jahrg. 2. Nr. 50. S. 197. Göppert, de remedio ob laesionem ultra duplnm jure comm. Borruss. conceeso. 1863. Grnchot IX.313 f.•— Glück XVII. 19. Unterholzner II. 245. Dan gerow III. 349. Arndt» S. 497. Sinteni» 11.635. Keller S, 631. — T reitfchke S. 373fg. Lhambon, Beiträge z. Obl.R 1851.1.111. 10) 1. 8. eit. Ueber die Berechnung war Streit. Jetzt ist die herrschende Ansicht, daß der Preis auf den vollen Werth nachzuzahlen und, so weit die Praxi» auch dem Käufer da» Rechtsmittel einräumt, daß ihm die Hälfte des Preises zurück­ zuzahlen ist. Dangerow S. 355. III. ") Die Praxis ist f» allgemein und fest — wie fast jeder Band de» Senffert'fchen ArHivs nachweist, und von allen älteren und neueren Schriftstellern über ge­ meine» Recht bezeugt wird — daß selbst, diejenigen, die wie Bangerow die ihr zu Grund liegende Interpretation für falsch halten, wa» auch an sich nicht

Der Kauf. §. 127- Aufhebung und Anfechtung

99

Wege der Klage und der Einrede ausgeübt werden"). Fragt man nach deüv Motiv zu diesem absonderlichen Gesetz, das jedenfalls dem invicem se circumvenire widerspricht"), so erhält man von den Kaisern die kurze Antwort: humanum est"). Eine moralische Billigkeit hat dazu ge­ führt, jene- an sich natürliche circumvenire zu beschränken: eS sollte dem Verkäufer geholfen werden, der aus Noth zu billig verkaufen mußte"). Dem Käufer war schon anderweitig geholfen, er konnte, wenn die Sache weniger werth war, weil ihr Eigenschaften fehlten, die er vorausgesetzt, Gewährleistung verlangen und dadurch entweder mit der Minderungsklage die Differenz decken, oder mit der Wandelungsklage zurücktreten,6). So erscheint in der That nach römischem Recht die Anfechtung wegen über­ mäßiger Verletzung als das entsprechende Gegenstück zum Recht auf Ge­ währleistung und daraus erklärt sich auch, warum es nur dem Verkäufer gegeben wurde"). Aber zwischen beiden Rechtsmitteln besteht darin ein wesentlicher Unterschied, daß nur der irrende Käufer Gewährleistung fordern kann, auf einen Irrthum deS verletzten Verkäufers es aber nach jenem Kaisergesetz überall nicht ankommt"). ES waren also noch keineSzweifelhaft ist, sie anzuerkennen gezwungen sind. Bedenkt man. daß die 1.2. und 8. cit. die einzigen Stellen des röm. N. über die laesio enormis sind, daß sie weder bis zu den Zeiten des Kaisers Diokletian noch nachher erwähnt ist, so kommt man zu der Vermuthung, daß beide Stellen nur Entscheidungen einzelner Fälle ohne allgemeine Bedeutung sind, und daraus ergiebt sich, daß die aus­ dehnende Praxis eine Verirrung ist. Die Behauptung, daß das Institut schon in der Zeit vor jenen Konstitutionen existirt und eine Anerkennung desselben in einzelnen Stellen der Digesten, z. B. in der 1. 6 §. 2 D..XXIII. 3. enthalten sei, ist nur Phantasie. Glück B. 17. S. 20fg. Dangerow S. 351. Ehambon D. 167. **; Als Klage nimmt man eine f. g condictio ex lege Cod. de resc. vend., oder die actio emti an. Dangerow S. 355. IV. Es war auch streitig, ob der Kläger alternativ auf Rückempfang der Sache, oder Nachzahlung des fehlenden Preises klagen könne oder müsse Die Praxis verneint. Glück B. 17. S. 71f. Dangerow S. 355fg. 1. 16. §. 4. D. IV. 4. 1. 22. §. 1. 3. 23. D. XIX. 2. ") 1. 2. C. IV. 44. E hambon S. 168. ") Dies wird hier gewöhnlich als das Motiv der Humanität angesehen. Die l. 2. und 8. sprechen sich hierüber nicht aus, das Motiv wird in sie hineingelegt, aber es ist gewiß das Nächstliegende, weil die Anfechtung nur dem Verkäufer gestattet ist. Cuj aciue, obs. XVI c. 18. Dadurch erhält die Vorschrift den Charak­ ter der gegen den Wucher erlassenen Gesetze S. das Citat aus Lassalle, System der erworbenen Rechte. I. S. 106. 107. Note bei Gruchot IX. 318. Ehambon S. 121. erklärt sich dagegen, daß ein Nothverkauf vorauszusetzen. ,e) Wenn behauptet wird, daß beide Mittel, um unbillig benachtheiligten Käufern und Verkäufern zu Hilfe zu kommen, auf dem volkswirthschaftlich richtigen Grundsatz beruhen, daß die ausgetauschten Vermögenswert he sich gleich sein sollen (Dankwardt, Nationalökonomie und Jurisprudenz. H. 4. S. 40. fg.), so ist damit daRecht-institut nicht gerechtfertigt. *7) Puchta im Recht-lex. II. 652. ") Das ist in der gemeinrechtlichen Theorie nicht unbestritten: viele wollen dem wissenden Verkäufer das Rechtsmittel versagen. S. Strüben, rechtl. Bedenken IV. 126 S. 323. Lauterbach, coli. th. pr. XVIII. 5. §. 19. Glück S 82.

100

Zweite» Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Wegs beide Theile gleichgestellt, das Recht auö der Verletzung griff weiter, als das Recht auf die Gewähr. Natürlich war es daher, zumal der Be­ griff de» Billigen ja so schwankend ist, daß man in der Praxis auch an­ fing, dem Käufer das Rechtsmittel aus der Verletzung zu gestatten"). ES wurde dabei verkannt, daß der Grund des Gesetzes, die Noth des Ver­ käufers, auf den Käufer nicht paßt, der aus Noth gewiß nicht zu theuer kauft, und man kam daher unwillkürlich schon in der gemeinrechtlichen Praxis dahin, den Irrthum über den Werth als den allgemeinen Gründ für diese Anfechtung anzunehmen"). Und hierüber konnte sich vornehm­ lich der Käufer irren. So stand die Sache zur Zeit der Redaktion de» A.L.R. im Großen und Ganzen; eine wahre Flut von Kontroversen über einzelne bei der Anwendung hervortretende Fragen hatte sich nebenbei abgelagert — in großem Mißverhältniß zur Wichtigkeit der Sache. Bei der Redaktion machte sich eine sehr berechtigte Abneigung gegen da» ganze Institut geltend"), und nur Suarez suchte eS auS praktischen BilligkeitSrücksichten zu retten. Man war darüber einig, das Rechtsmittel dem Verkäufer ganz zu versagen"), denn er müsse ja den wahren Werth der Sache kennen; aber der Käufer sollte e» behalten; um ihn dagegen zu schützen, daß er durch allerhand Vorspiegelungen zu dem Irrthume ver­ leitet werde, der Werth der Sache entspreche dem Kaufpreis, während er ihn in Wirklichkeit noch nicht bis zur Hälfte erreiche"). So kam in das A.L.R. der Satz: wenn der Kaufpreis den doppelten Betrag de» Werths Thibaut, System, 8. A. §. 503. Mühlnebruch, Lehrb. der Pand. S. 406. Auch die Praxis neigt vielfach dahin, z. B. Seuffert I. S. 52. VI. 225. Allein die 1. 2. u. 8 cit. enthalten von dieser Beschränkung nicht», die Rescission ist nicht an den Irrthum angeknüpft und die 1. 15. C. IV. 44. 1.1. C. V. 74. sprechen dagegen. *’) Da» beginnt schon bei den Glossatoreu Ehambon S. 117. 123. Dann des. bei Cujacius (opp. ed. Paris 1637.) tom IV. 373. 374. im Widerspruch mit seinen observ. XVI. c. 18., und bei Donellus, comment. ad. tit. C- de. resc. reod. 1599. p. 342. seq. ,0) Diese Auffassung ist hauptsächlich von den Lehrern de» Naturrecht» entwickelt. So z. B. Wolfs, Inst. jnr. nat. et gent. 1750. §. 580. Klein (einer der Re­ daktoren de« 9 8 9t.), Grundsätze der natürlichen Rechtswissenschaft. 1797. j. 275 bei Gruchot IX. 315. Vergleiche an» der neueren Praxi» Seuffert B- 3. Nr. 160. *') Unter den Gegnern de» Rechtsmittel» hatten sich besonder» die Lehrer de» Natur­ recht» hervorgethan. Grotins II. c. 12. $. 26. Thomasius, diss. de aequitate cerebrina. 1730. c. 3. §. 5. Pufendorf, de jure nat. et gent. V. c. 1. §. 8. Beide Cocceji ad Grot. II. 12. §. 8. u. 12. Weber, die Lehre v. d. natürlichen Berbindlichk. S. 116. Höpsner, Naturrecht, §. 92. Andererseits find Wolfs (a a. O- §■ 620), Daries, instit. jnrisprud. univ. ed. IV. 1751. §• 484. 485. u. A- Vertheidiger der Rescission, wollen diese aber nicht auf die iaesio ultra dimidium beschränken, sondern stützen sie auf da» allgemeine Prinzip von der nothwendigen Gleichheit der auszutauschenden Werthe. Bergl. hierüber Ehambon S. 126 sg. und besonders ausführlich Göppert p. 8 seqq. ") §. 69. d. T. »•) Jahrb. B. 41. S. 15 fg.

Der Kauf.

§. 127.

Aushebung und Anfechtung

101

der Sache übersteigt, so begründet dieses Mißverhältniß zum Besten des Käufers die rechtliche Vermuthung eine- den Vertrag entkräftenden Ir rthumS"). Dabei ist verwiesen auf I. 4. §. 75fg. ES tritt zunächst die Frage hervor, worin besteht der Irrthum, worauf bezieht er sich. Gewiß nicht auf die Person oder die Identität der Sache. Koch") be­ zieht den Irrthum auf da» Wesentliche des Geschäft» oder auf den Hauptgegenstand. Da» ist völlig unbestimmt. Göppert findet ihn in einer nicht vorhandenen aber vorausgesetzten Eigenschaft, und diese Eigenschaft sei die aestimatio rei"). Allein kann man den Werth der Sache ihre Eigenschaft nennen, beruht nicht vielmehr jener auf dieser, ist er nicht eigentlich nur die Schätzung von'dieser? In der That besteht der Irr­ thum in der falschen Schätzung de» Werths. Da» ist ein Vorgang in dem Denken des Käufers, der vielleicht durch die Annahme bestimmter Eigenschaften hervorgerufen ist, die nicht vorhanden sind, der sich aber nicht nothwendig auf bestimmte Eigenschaften bezieht"). Man denke da­ ran, daß in Folge allgemeiner Konjunkturen der Preis tief sinkt, während doch die Sache mit allen ihren Eigenschaften, über die sich der Käufer nicht geirrt hat, unverändert dieselbe bleibt. Der Käufer hat sich nur ge­ täuscht über die gegenwärtige PrelSstellung der Sache im Verkehr — er verpflichtet sich in Folge dieser Täuschung, die die Sache an sich gar nicht trifft, zur Zahlung des doppelt hohen Preises. Darum muß wohl aufgegeben werden, diesen Irrthum einzureihen in die Kategorien die sonst einen Vertrag anfechtbar machen"). ES ist eben eine positive Satz­ ung, die ein falsches Prinzip hinstellt, und nur uneigentlich, analogisch, kann man diesen Irrthum auf eine wesentliche Eigenschaft beziehen, wie es von Göppert geschieht"). — Wird Irrthum bei doppeltem Preise vermuthet, so ist Gegenbeweis zulässig, das Rechtsmittel muß versagt wer­ den, wenn sich der Käufer über den Werth nicht geirrt hat. Da» wird sich auch folgern laffen au» den Unterhandlungen der Parteien, aus beM) §. 59. b T. War die anderen neuen Gesetzbücher Betrifft, so kennt der Code 1674 nur eine Verletzung de» Verkäufer» einer Liegenschaft um ’/n de» Preise». Auf da» Anfechtungsrecht darf nicht verzichtet werden, fl 1868. Zachariä II. 397 f. Da» österr. G.B §. 934 935 1060 läßt bei allen zweiseitigen Verträgen jeden verletzten Theil anfechten, also Käufer und Verkäufer. Da» H G.B. schließt da» Rechtsmittel ganz au». Art. 286. **) R. d. F. III. S. 706. “) Dies. cit. p. 41. 42. ") Strieth. B. 36. S. 223 E« ist, wie Lassalle a. d. a St. richtig bemerkt, ein Irrthum im Beweggründe, der sonst ans dem Recht-gebiet nicht» wirkt. ”) Oben B. 1. S- 154. 524. *•) Plathnrr a. a O. behauptet, da» ALR. basire auf dem Prinzip der Moralität, der Veräußerer solle au» dem Irrthum de» Erwerber« keinen Vortheil ziehen. Da» wäre an sich wohl nicht unmoralisch und Jura vigilantibus scripta. Sua« rez ist freilich auch aus die Moralität zurückgegangen. Aber der dolus ex re, den man dabei annehmen muß, ist unhaltbar.

102

Zweite» Buch.

Die besonderen Privatrechte.

gleitenden Umständen, eS wird z. B. ein sachverständiger Käufer sich da­ rauf nicht berufen dürfen"). Unter Werth der Sache wird der gemeine verstanden"); haben die Parteien den außerordentlichen Werth berücksich­ tigt, so kann der höhere Preis das Rechtsmittel niemals zur Folge ha­ ben"). Berücksichtigt wird ferner nur der Werth zur Zeit des Vertrags­ abschlusses"), und eS soll, da die Schätzung, welche stets durch vereidigte Sachverständige nach den zur Zeit des Vertrages geltenden Grundsätzen") erfolgen muß, in eine spätere Zeit trifft, von der Annahme ausgegangen werden, daß in der Zwischenzeit keine Veränderung eingetreten sei"). Da» hat zur Folge, daß der Käufer etwaige Verbesserungen, der Ver­ käufer etwaige Verschlechterungen bewrisen muß"). Diese Annahme ist ein Nothmittel, für welches praktische Zweckmäßigkeit, nicht juristische Gründe sprechen, denn die Vermuthung der Unveränderlichkeit kann wohl von einem erwiesenen Zustand aus in die Zukunft wirken"), nicht aber rückwärts, um vom späteren Zustand auf den älteren zu schließen"). Der Zweck des Rechtsmittels, das übrigens auch nach preußischem Recht durch Klage oder Einrede, und zwar von mehreren Käufern nur gemeinschaft­ lich") geltend gemacht werden kann"), ist, den Zustand so herzustellen, als wäre der Vertrag nicht abgeschlossen worden "). Der Verkäufer muß die Sache, der Käufer den Preis zurück erhalten. Daraus folgt: der Käufer muß wirklich Hoch zurückgeben können"), zufälliger Untergang Das nimmt j. Theil die gemeinrechtliche Praxi» an. Seuffert I. 52. VI. 170. (sachverständiger Verkäufer), obschon da» inconsulto errore in 1.1. C. V. 74. da­ gegen spricht. Dagegen Lübeck (das. I. 47.), dafür Dresden (das. Vl. 170); und für preuß R- Gruchot IX. 322. wegen I 4. §.78. 4,)‘§. 60. 66. d. T. Seuffert III. 161. IV. 213. Heuser, Ami. VIII. 329. (eine Amati-Geige hat keinen gemeinen Werth). ”) §. 66. b. T. Oesterr. G.B. 935. Auch nach gemeinrechtlicher Praxi». Seuffert III. 160. 161. IV. 213. X. 245. XII. 138. ") §. 62. d. T. Ist ein Inbegriff verkauft worden, so kommt e» nicht darauf an, ob einzelne Sachen deffelben zu doppeltem Preise veranschlagt sind, sondern ob der Prei» der Gesammtheit zu hoch angenommen worden. S. Goldschmidt, Zeitschr. f. HandelS-R. IV. 463. (ein Erk v. Dresden). ") §. 61. 64. d. T. ") §. 63. d. T. *•) Göppert p. 37. 39. *’) Oben B. 1. S. 76. Note 3. Göppert p. 37. 38. *°)

") Malta autem jure civili contra rationem disputandi pro utilitate communi recepta esse innumerabilibus rebus probari polest. 1. 51. $. 2. in f. D. IX. 2. ") Nach §. 450.1. 5. •°) §. 65 68. d. T- Die Klage geht auf Rücknahme der Sache gegen Rückzahlung de» Preise», die Einrede aus Abweisung de» Kläger» bi» zur Halste de» bedunge­ nen Preise». •') Göppert p. 56. sq. Koch III. 772. **) Striethorst B, 37. S. 296. Weitere Veräußerung kommt nur in Betracht, wenn ste die Rückgabe unmöglich macht, wie bei der a. redh. Senfs. 1.45. IV. 212f.

Drr

Kauf. §. 127. Aufhebung und Anfechtung.

103

schließt die Anfechtung aus"), und der Verkäufer hat nicht das Recht, durch das Anerbieten einer Ermäßigung des Preises den Vertrag zu erhalten"). Die Rückgabe geschieht in dem Zustand der Uebergabe"), zufällige Verschlimmerung wird nicht vertreten"), für Berbesterungen erhält der Käufer den Ersatz des redlichen Besitzers"), bei Verschlim­ merungen soll er aber für geringes Versehen haften"), eine Anomalie"), die sich, wohl auS der Ungunst gegen das Institut erklärt. Die Zins­ nutzung des Preises und die Fruchtnutzung der Sache werden, um prak­ tischen Weiterungen auszuweichen, gegen einander aufgerechnet"). Wenn bei Landgütern die Nutzung unter dem Betrage der Zinsen geblieben, so erhält der Käufer mit dem Kaufgeld den Ueberschuß der letzteren, ist aber nicht verpflichtet, wenn die gezogenen Nutzungen die Zinsen über­ stiegen haben, diesen Ueberschuß dem Verkäufer herauszugeben oder zu vergütigen"). Dem Rechtsmittel kann ausdrücklich entsagt werden"),

")

84)

«) *•) 87) **)

") 6C)

VII. 296. Movius, decis. III. 192. will, wenn nicht restituirt werden kann, die a. oder exc. quanti minoris gestatten. Bei Seuffert VI. 322. ist die An­ fechtung dem Käufer versagt worden, weil der Verkäufer im Vertrage sich neben der Uebergabe zu einer persönlichen Leistung verpflichtet und diese bereits erfüllt hatte. Die Leistung einer Handlung kann nicht zurückgeleistet werden. §. 67. d. T. Anders die vorlandrechtliche Praxis in Preußen (Hymmen VII. 82f.) und die gemeinrechtliche. Voet, comm. ad. pand. XVIII. 5. 19. Glück XVII. 119 f. Treitschke §. 108. S. 385. DaS folgt aus §. 60. b. T., welcher nur von Aushebung spricht; es widerspricht aber dem röm. R-, welches dem Käufer ausdrücklich gestattete, da- Fehlende zum Preise zuzulegen, um die Remission abzuwenden. 1. 2. 8. eit. Auch dem Verkäufer wird von der Praxis gestattet, die Hälfte des erhaltenen Preises zurückzuzahlen. Glück XVII. 53 f. Ebenso österr. G.B. §. 934. Gruchot IX. 323, der darauf hinweist, daß nach röm. Recht die Nachzahlung den dolus de- Käufer- beseitigen sollte, der Irrthum aber, wenn dieser als Prinzip angenommen ist, sich durch Nachzahlung oder Zurückzahlung nicht beseitigen läßt. §. 250. d. T. §. 252. d. T. §. 253. d. T. §. 251. d. T. Oben B. 1. S. 700. Nr. 2. § 254. d. T. S. oben die Note 48. anges. 1. 51. §. 2. in f. D. IX. 2. Auch von gemeinrechtlichen Schriftstellern vertheidigt. Es enthält die Vorschrift zugleich den Satz:. daß die Auflösung nicht ex tune, sondern ex nunc erfolgt. S. hierüber Glück B. i7. S. 105. Entsch. V. 9 S. 428. Striethorst B. 80. S. 260.

•0 §. 255. 256. d. T. §. 65. d. T. In der gemeinrechtlichen Praxi- ist die Giltigkeit deö Verzicht- nicht zweifelhaft. Seuffert 11.356. IV. 213. VIII. 243. XI. 30. Oesterr. G.B. §. 935. Ueber die Streitfrage, ob der Verzichtende den wahren Werth gekannt haben muß, s. Fein, Deitr. z. L. v. d. Novation und Delegation, S. 8 f., welcher eö verneint, weil da- Mißverhältniß zwischen Preis und Waare an sich noch kein Beweis für den dolus des Käufers oder Verkäufers ist, und es nur darauf ankomme, daß der Ver­ zichtende eine Kenntniß seines Recht- gehabt habe. Dieser Gesichtspunkt entscheidet auch, wenn der Irrthum dem Rechtsmittel zu Grunde gelegt wird: es wird nicht auf den Irrthum verzichtet, waö widersinnig wäre, sondern auf da- Recht der Anfech­ tung. Stillschweigenden Verzicht schließt daö prenß. R. aus. Striethorst B. 36. S. 223. In der gemeinrechtlichen Praxis läßt Berger, oecon. jur. III. 5.

104

Zweite» Buch. Die besonderen Privatrechte.

e» verjährt wie die Ansprüche au» der Gewährleistung"). Ausge­ schlossen ist eS, wenn die Preisbestimmung dem Gutbefinden eineDritten überlassen worden"), bei einem gerichtlichen (nothwendigen oder freiwilligen) Verkauf"), bei der Zwangsenteignung, weil bei dieser die Entschädigung nach dem außerordentlichen Werth berechnet wird"), bei dem Kauf seltener Münzen und Medaillen"), von Kuxen oder Berg­ theilen"). Auch bei der Ausübung des Wiederkaufs kann man es dem Wiederkäufer (dem früheren Verkäufer) nicht gestatten, denn der Wieder­ kauf ist nicht ein neues selbständiges Kaufgeschäft, bei dem sich der neue Käufer im Irrthum über den Werth der Sache befinden kann, sondern wesentlich eine Restitution gegen den ersten Kauf, ein Zurückleisten, jeden­ falls vom A.L.R. so aufgefaßt und es würde daher hier ein Rechtsmittel für den Verkäufer werden"). Auch bei anderen, besonderen Arten der KaufSgattung, dem Forderungskauf"), dem Lieferungskauf"), dem Kauf eines Verlagsrecht»"), dem Hoffnungökauf"), dem Erbschaftskauf"), ist eS versagt, theils ausdrücklich, theil» folgt es aus der Natur der Sache. In dieser Weise ist dieses Rechtsmittel theils zugelassen, theils ausge­ schlossen bei der Gruppe derjenigen Verträge, welche auf Kauf und Ver­ kauf zurückzuführen sind. ES bleibt die Frage übrig, ob dafielbe noch bei anderen entgeltlichen Verträgen Anwendung findet, zumal die gemeinrecht-

**)

•4) ") ") •**) ") ••) ") n,

") ’•) u)

th. 18. n. 12. den Verzicht durch facta contraria zu. Dergl. Seuffert 111. 315 Der Verzicht auf Gewährleistung enthalt nicht auch zugleich einen Verzicht auf daAnfechtungSrecht wegen enormer Verletzung, auch nicht umgekehrt. Striethorp B. 57. S 117. §. 68. d. T. von dem Tage des Empfangs der Waare. § trieth. B. 34. S. 219 Göppert, p. 65. Oben B 1. S. 496. Auch die Einrede aus der Verletzung geht in dieser Frist verloren, weil das Recht überhaupt nur bis zu diesem Zeit­ punkt ausgeübt werden darf ES handelt sich hier also eigentlich nicht um eine Verjährung, sondern um eine Fristbestimmung. Oben B. 4. S 215. Gemein­ rechtlich 30jährige Berj , nach stanz. R. ^code 1676) 2, nach österr. R. ^1487) 3 Jahre. §. 48. d. T. Anders im österr. G B. §. 1060. §. 343. d. T §. 66. 9. d. T§. 375. d. T. §. 322. H. 16. A.L.R. S. oben §. 126. S. 93. A. M. Göppert p. 22. Oben D. 1. S. 654. §. 876. I. 11. Gegen Bornemann III. 39. f. Göppert p. 25. in f. Koch III. 1012. Note 2., Komm. Note 44. zu §. 987.1. 11. (Daß er in Note 37. zu §. 58. I. II. den LieferungSkauf nicht ausschließt, ist wohl nur eine Omission.) Bergl Bl. f. RechtSanw. VI. 416. Goldschmidt, Zeitschr. f. HandelSr. IV. 402. Bei einem Kauf in Pausch und Bogen ist die Anfechtung wegen Verletzung nicht ausgeschlossen. DreSdn. Ann. II. 310. DaS Verlagsrecht hat keinen gemeinen Werth. S. unten §. 134. §. 528. 529. 530.1.11. Göppert p. 28. Glück XVII. 103.124. Dangerow S. 353. (Seuffert IV. 105. II. 292. VIII. 244. XIII. 148. §.486.1. 11. Seuffert VI. 23.

Der Kauf. § 128. Besonderheiten de« Sachenkaufs. Antheilsrecht.

105

stche Praris es so weit ausgedehnt hat"). Das A.L.R. erwähnt eS nur noch bei dem Tausch''). Sonst wird es ausdrücklich ausgeschlossen bei Verträgen über Handlungen"), der Werkverdingung"), bei dem Ver­ gleich"), bei Veräußerung von Bergwerkseigenthum") und indirekt bei Theilungsgeschäften, weil diese nur wie Vergleiche oder Urtheile anfecht­ bar sind"). Es liegt überdies in der Natur dieses ausnahmsweisen Rechtsmittels, daß es nur stattfinden kann, wo es ausdrücklich gestattet ist und deßhalb hat es die Praxis mit Recht auch bei Miethe und Pacht verweigert").

§. 128. V. Besonderheiten des Sachenkaufs. Die Modifikationen, die der Kauf und Verkauf erleiden kann und vermöge deren sich von ihm mehrere Arten abzweigen, haben hauptsächlich ihren Grund in der Verschiedenheit des Gegenstandes, die auf den In­ halt der gegenseitigen Verpflichtungen zurückwirkt. Es sind besondere Arten des Kaufs von Sachen und von Rechten hervorzuheben. Ein anderer Grund zu Verschiedenheiten liegt in der Art und Weise des Zustande­ kommens des Vertrags. Auch diese bedürfen einer Erörterung. Hier zunächst vom Sachenkauf. A. Der Antheilskauf (Quotenkauf)'). ES wird ein noch nicht individuell bestimmter Antheil (pars pro indiviso) an einer bestimmten Sache (Spezies) gekauft. Das A.L.R. sagt wenig mehr davon, als daß ein solcher Kauf zulässig sei: bei gemeinschaftlichem Eigenthum ist jeder Theilnehmer, fein Anrecht einem Fremden zu überlassen, wohl befugt'); n)

76) 77) 78) 79) 80) 81) 88)

')

*)

S. oben bei Note 21. §. 365. I. 11. §. 876 I. 11. Striethorst B. 38. S. 317. §. 926. I. 11. §. 439. I. 16. Glück a. a. O. Vangerow a. a. O. Risch, die Lehre vom Vergleich, S 233. Oben B. 1. S 676. Allgem. Berggesetz v. 24. Juni 1865 §. 52. §. 111. 112. I. 17. Glück a. a. O. Vangerow a. a. O. Präj 2227. (Samml. B. 2. S. 40V Entscheid. B. 19. S. 489. B. 48. S. 171. Strieth B. 45 S- 354. Förster, Klage u. Einrede S. 457. Koch III. 923. behauptet die Zulässigkeit,' obgleich das O Trib. „vor der Hand" das Gegentheil angenommen, und im Kommentar Note 37. a. E. zu §. 58. I. 11. tritt er der Ansicht des O Trib unbedingt bei Er befindet sich also in offenbarem Widerspruch. Im gemeinen Recht wird das Rechtsmittel auch bei Kauf und Miethe gestattet. Vangerow S. 355. — Auch bei dem Trödelvertrage ist das Rechtsmittel zu versagen. Göppert p. 27. A.L.R. I. 17. § 60-68. Bekker in s. Jahrb. B. 5 S. 400. 370. II a. (Der Fall b. gehört nicht hierher, sondern ist ein Kauf nach Maß. Das giebt Bekker selbst zu S. 400.) I. 17. §. 60. 63. 64. Auch bei Gemeinschaften, die durch Vertrag entstehen

106

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechte.

die Befugniß setzt voraus, daß der Veräußerer nicht besondere persönliche Pflichten in Rücksicht des gemeinschaftlichen Eigenthums habe, die ein Dritter nicht leisten sann*3);4* 5die6 7Theilnehmer 8 haben bei solchen Veräuße­ rungen ein Vorkaufsrechts. Aber es tritt die Frage hervor, ob dies der Kauf eines Rechts oder einer Sache ist, und wenn letzteres: wer trägt die Gefahr, wie steht es mit der Gewährleistung des Verkäufers? Das A.L.R. läßt das Anrecht3) veräußern, es sagt nicht Antheil3). Dennoch wird der Kauf einer Sache anzunehmen sein, nur einer noch nicht in­ dividuell bestimmten und abgegrenzten; der Käufer erlangt dasjenige Recht an der gemeinschaftlichen Sache, was der Veräußerer gehabt, die Sache selbst muß ihm zum Miteigenthum übergeben werden*). Bis zur Uebergabe trägt auch hier der Verkäufer die Gefahr, die nur in dem Unter­ gang oder der Verschlechterung der Sache, nicht des verkauften Antheils bestehen kann3). Die Gewährleistung für Fehler liegt dem Verkäufer ob, nicht erst wenn die Quote durch Ausscheidung zu einer Spezies (pars quanta) geworden, sondern auch, wenn der Fehler den Werth der ganzen Sache mindert, weil dadurch der Werth des Antheils auch gemindert wird. Für Entwährung hat er zu haften, wie bei jedem andern Kauf.

3) 4j 5) 6) 7)

8)

(Gesellschaftsvertrag, s. unten § 143. bei Note 74. , ist der Antheil frei veräußer­ lich, aber die Veräußerung der Theilnahme ist unzulässig. Daselbst Note 58. I. 17. §. 68. I. 17. §. 61. I. 17. §. 60. Doch vergl. §. 46 I 17. Die Tradition eines ideellen Theils an einer Sache ist nicht unmöglich; in Be­ treff der Grundstücke erkennt dies die 1. 8. C. IV. 49. (vergl. 1. 6. §. 8. D. X. 3.) an. Auch bei beweglichen Sachen ist sie nicht undenkbar. Es muß die ganze Sache übergeben werden, d. h. es muß dem Käufer des Antheils die Möglichkeit sofortiger körperlicher Beherrschung der Sache verschafft werden, zugleich mit der Erklärung, daß sich die Überweisung nur auf den Antheil beziehe. S. Gesterding, L- v Eigenthum S. 174 f. Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt, XII 241. Bei Striethorst B. 10. S. 293. B. 52. S. 248. Entsch. B. 40. S. 126. ist die Möglichkeit der Tradition eines Antheils verneint. S. da­ gegen Göppert, z L. v. Miteigenthum, S. 36 f., und Entsch. B 64. S. 113, des. S 121. — Es ist auch ein Ouotenkauf, wenn ein Erbe die Antheile der an­ deren Erben an der gemeinschaftlich ererbten Sache kaust. Das O.Trib. verneint hier die Natur des Kaufs (Schles Arch. II. 26 f.). Diese Entscheidung hängt mit der eigenthümlichen Auffassung zusammen, die das O.Trib. von dem Recht der Miterben am Nachlaß aufgestellt und die ihren Abschluß in dem Pl.Beschl. vom 16. März 1857 erhalten. Das Gericht nimmt.an, daß die Miterben vor der Theilung die Person des Erblassers als ein Ganzes repräsentiren, daß also der einzelne Erbe die Sache von den Repräsentanten des Erblassers, d. h. von diesem selbst erwerbe. Aber durch welches Rechtsgeschäft? Der Gedanke ist unklar. Dieser Ansicht widerspricht auch, daß trotzdem der Miterbe, der die Antheile der übrigen am Nachlaßgrundstück erworben, ihnen den Preis dafür nach §. 109.1. 11. verzinsen soll. Also scheinen doch die übrigen Erben die Verkäufer selbst, nicht bloß die Repräsentanten des eigentlichen Veräußerers zu sein. Striet­ horst B. 34. S. 208. Näheres im Erbrecht. Vergl. Göppert, z. L v. Miteigen­ thum, S. 40 f. 147 f. Bekker S. 400.

9-128.

Besonderheiten de» Sachenkauf-. Wahlkauf.

107

B. Der Wahlkauf'). Aus mehreren bestimmten Sachen hat ent­ weder der Käufer die Wahl, welche er als gekauft annehmen, oder der Verkäufer, welche von ihnen er als verkauft übergeben will. Im Zweifel soll dem Käufer die Wahl zustehen, worin eine Abweichung vom römischen Recht liegt, die nicht gerechtfertigt erscheint, weil der Verkäufer in Be­ treff deS verkauften Gegenstandes der Schuldner ist, und dieser auch dann erfüllt, wenn er Eines von Beiden giebt"). Zufälliger Untergang der einen oder andern Sache bewirkt, daß der wahlberechtigte Verkäufer oder wahlberechtigte Käufer an den Vertrag nicht mehr gebunden ist, d. h. sie können wählen zwischen dem Rücktritt und der Leistung oder Annahme der übrig gebliebenen Sache"). Zufällige Verschlechterung ist ebenso zu beurtheilen"). Wenn der Untergang oder die Verschlechterung durch da« mäßige Versehen des Verkäufers verursacht worden, so kann der wahlberechtigte Käufer entweder die andere Sache nehmen oder Ersatz des wirklichen Schadens fordern, nicht beides zugleich. Wenn der Verkäufer vorsätzlich oder durch grobes Versehen den Verlust einer Sache her­ beigeführt, so fordert der Käufer, der die andere Sache nicht nehmen will, da- Interesse (Ersatz deö wirklichen Schadens und entgangenen Ge­ winnes)"). Die Bestimmung des §. 35. zieht sich nur auf §. 33., nicht auf §. 34. zurück: es fragt sich also, büßt der Käufer, der im Fall des §. 34. die übrig gebliebene Sache annehmen will, auch dann seine For­ derung auf das Intereffe ein? Oder hat der Käufer in diesem Fall über­ haupt kein Wahlrecht zwischen Interesse und Annahme der anderen Sache? Man wird Beides verneinen müssen. Da« Interesse besteht in der •) 1.11. §. 33-38. Gruchot IX. 270 f. '•) Oben B. 1. S. 371 bei Note 22. Bornemann, Rechtsgeschäfte. 2.31. S.326. bemerkt, daß diese Abweichung aus der Natur des Kauf» folge. Da« könnte zu­ gegeben werden, wenn es sich um einen erst noch abzuschließenden Kauf handelte, §. 33—38. setzen aber voraus, daß der Kauf bereits abgeschlossen worden, der Käufer also schon schlüssig geworden sein muß, daß ihm jede der mehreren Sachen zusage. Gruchot IX. 272. Nr. 2. Bei Striethorst t). 4. @. 180. hat da« AG- mit Recht einen Wahlkauf angenommen, aber der dort ausgesprochene Satz: der Kaufvertrag gelange erst durch Vornahme der Wahl zur Wirklichkeit, ist, wenn unter Wirklichkeit der Abschluß zu verstehen ist, gewiß nicht richtig. Die Wahl gehört hier nur zur Uebergabe oder Uebernahme, d. h. zur Erfüllung. ") §. 33. d. T. Abweichung vom römischen Recht. Oben B- 1. S. 371 bei Note 23. S. 518 bei Note 23. S. 757 bei Note 81. Vergleiche noch Bekker in s. Jahrb. B. 5. S- 373. ") Bekker a. a. O. Der 6. 33. d. T. spricht von „vernichtet, verdorben, abhanden gebracht". In verdorben liegt die Verschlechterung. Gruchot IX. 273. '») Oben B. 1. S 718. A L R. I. 5. §. 286. 287. Insofern ist §. 34. korrekt, wenn aber §• 35. unter Rückziehung auf §. 33., in welchem wegen de« Gegensatzes zu §. 34. unter „durch das Zuthun des Verkäufers" nur das mäßige Versehen verstanden werden kan», von Interesse spricht, so ist daS inkorrekt, weil mäßiges Versehen nur den Ersatz deS wirklichen Schaden« nach sich zieht. Oben B. 1. S. 146. 561. 724. Der § 35. ist ein Beweis für die Behauptung oben B-1- S. 719. bei Note 20., daß der Gebrauch des Worte» Interesse im A L-R- nicht sicher ist.

108

Zweite» Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Differenz zwischen dem höheren Werth der untergegangenen unb dem ge­ ringeren der übrig gebliebenen Sache, wenn er diese nimmt, oder in dem ganzen Nachtheil, wenn er sie nicht will. Das Wahlrecht ihm hier aber zu versagen, würde ihn verletzen, wenn die übrig gebliebene Sache für ihn den höheren Werth hat. Verschuldete dagegen der Käufer den Un­ tergang der Sache, so muß er die andere nehmen, oder je nach d.m Grade seines Verschulden» dem wahlberechtigten Verkäufer entweder den wirklichen Schaden oder da» Interesse ersetzen"). C. Der GattungS- und Mengekauf (emtio ad mensuram)"). Nicht ohne eine gewisse Verwandtschaft mit dem Wahlkauf ist der GattungSkauf, d. h. derjenige, bei welchem der Gegenstand de» Kaufs der Theil einer Gattung oder einer Menge von Sachen ist, denn auch hier muß aus einer größeren Quantität das bedungene Quantum ausgewählt werden. Aber bei dem Wahlkauf erfolgt die Wahl nach Abschluß, bei dem Kauf einer Gattung oder Menge bei dem Abschluß des Vertrage», dort sind die Leistungsobjekte schon bestimmt worden, hier sollen sie erst noch bestimmt werden. Gattung und Menge sind sehr relative Begriffe. Wenn die Römer sagen: res quae pondere, numero, mensura constant, so scheinen sie damit ausdrücken zu wollen: Sachen, die gar nicht anders Gegenstände de» Verkehrs werden können, als wenn man sie wägt, zählt, mißt. Das wäre der Gegensatz von s. g. Fungibilien und Nichtfungibilien. Aber jede nicht fungibele Sache kann als fungibele Vertragsge­ genstand werden, wenn man sie in Massen, nach der Menge kauft. Jede fungibele Sache kann ebenso alö nicht fungibele gekauft werden (ad Cor­ pus)"). Ein GattungS- oder Mengekauf liegt vor, wenn der LeistungSgegenstand nur nach Qualität und Quantität, also abstrakt, nicht nach seiner individuellen, konkreten Beschaffenheit bestimmt worden, gleichviel ob die Sache ihrer Natur nach fungibel (vertretbar) ist oder nicht"). “) §. 37. b T. '') §. 32. 207-214. Oben B. 1. S. 104. Wachter, wärt. PrR. II. S. 227 fg. Ungcr, österr.Pr.R. I. S. 404 fg Treitschke S. 46. Fick im Arch.f Wechsele. B. 8. S. 21 s. S. 129 f. B. 9. S. 371. Goldschmidt in s. Zeitschr. f. Handel», recht III. 298. Jhering in s. Jahrb B. 4 S. 366 f. Better, zur Lehre vom Genu»kauf, in s. Jahrb. B. 5 S. 350 f. T- Der Ausdruck emtio ad mensuram hat nur Beziehung auf den Mengekauf; der Gattungskauf kommt in den römischen Quellen nicht vor, worau» an sich nicht gerade zu folgern ist, daß er de» Römern unbekannt gewesen. Gold sch midt a a. O. S- 302. Fick faßt die emtio ad mensuram al» su»pensiv bedingten Kauf auf. Da» widerlegt sich schon dadurch, daß auf Erfüllung einer Bedingung nicht geklagt werden kann Goldschmidt S. 303. Drkker S. 368. §. I. I. III. 24. (de ernt.) nennt nur den Kaufvertrag einen suspensiv bedingten, bei welchem die Preisbestimmung der Schätzung de» einen Kontrahenten noch überlassen ist. Da» ist bei dem Mengckauf nicht der Fall, wo für da» Maß oder Gewicht der Preis fest verabredet ist. ") Mit Recht sagt Bekker a. a. O. S. 351: Genus-Spezie», kein Unterschied der Sachen, nur der Bezeichnung derselben. ”) Seufftrt XVI. 43. (ein Spezieskauf ist e» immer, wenn der verkaufte Gegen­ stand ein in sichtbarer Grenze eingeschloffene» Ganze enthält)

§. 128. Besonderheiten deS ^achenkausS. Gattungskauf.

109

Aber in Wirklichkeit kann immer nur eine Spezies geleistet werden. Es muß also ein Akt eintreten, durch welchen die geschuldete abstrakte Gattung oder Menge zum leistungsfähigen konkreten Individuum werde. Die Qua­ lität wird bestimmt durch Probe oder Muster, durch Vergleichung mit der Gattung, aus welcher die Leistung erfolgen foQ18), die Quantität durch Gewicht, Maß und Zahl"). Zum konkreten LeistungSgezenstand gelangt man erst durch Ausscheidung aus der bestimmten Gattung"). Die Ausscheidung erfolgt, indem man die bedungene Quantität auS der Gat­ tung abmißt, abzählt, abwiegt. Das Recht verlangt aber mehr, das Ab­ messen u. s. w. soll ein Zumessen sein. Damit ist gesagt: die Ausscheidung darf nicht einseitig vom Verkäufer vorgenommen werden, ihm kann nicht überlassen bleiben, willkürlich zu bestimmen, waS zu leisten; sie muß das Moment der Willenseinigung beider Theile enthalten"). Der Käufer kann dem Verkäufer die Ausscheidung überlassen, aber das ist nicht zu vermuthen, das muß zwischen den Parteien ausdrücklich bedungen oder aus schlüssigen Handlungen zu entnehmen sein. Durch die Ausscheidung wird die Gattung und Menge individualisirt und damit leistungsfähig. Bon diesem Moment erst kann sie die Gefahr deS Untergangs und der ,e) Simon, Rechtspr. III. 313. (Daß der Besteller die Waare mit dem Muster oder der Probe vergleiche, ist auf den Vertrag ohne Einfluß.) Ueber den Kauf nach Probe s. oben §. 124. S- 63 fg. ") §. 32. d. T. vergl. mit §. 256. I. 5. ©. oben §. 124. S. 53. bei Note 39. Gruchot IX. 122. 268. Die Quantität kann auch bestimmt werden nach einem geringsten und höchsten Maß oder Gewicht, z. B. 1000 bis 1500 Ctr. Striethorst B. 14. S. 120. ") 1. 35. §. 5-8. D. XVIII. 1. 1. 1. §. 1. D. XVIII. 6. Thöl §. 73. Ihering a. a. O. IV. 366 f. Belker a a. O. V. 374 f. Stintzing in Ihering, Jahrb. B. 10. H. 1.2. Regelsberger im Arch. f. civ- Pr. B. 49. S- 201. — Ihering will nicht in der Ausscheidung, sondern in der Lieferung das entscheidende Moment sehen, und dabei komme eS darauf an, ob der Käufer die Waare holen, oder der Verkäufer sie ihm bringen soll. Unter Lieferung versteht er nicht die Tradition, sondern daß der Verkäufer alles gethan hat, waS und wie eS ihm ob­ lag. Aber dagegen spricht, daß bei dem Kauf die Verbindlichkeit deS Verkäufers gerade im Uebergeben, tradere, besteht, dag man also, wenn man zwischen Leist­ ung isolatio) und Tradition unterscheiden will, letztere auf den Akt deö in die Hand Gebens beschränken muß, waS an sich gar nicht in ihrem Begriff liegt. Fallen aber bei dem Kauf Leistung und Tradition nothwendig zusammen, so müßte nach Jh. eigentlich die Theorie deS A.L.R. vom Uebergang der Gefahr die richtige sein. Dem röm. R. entspricht der Satz nicht. Eine einseitige und will­ kürliche Ausscheidung des Verkäufers kann allerdings nicht entscheiden, wenn ihm diese vom Käufer nicht überlaffen worden; nöthig ist, daß beide Theile über das ausgeschiedene Individuum, die Spezies, einig geworden. Von diesem Moment geht die Gefahr nach gern. R. über, das Holen oder Bringen ist an sich einflußlos. Dergl. auch Heise und Cropp, Abhandl. II. 631. Im deutschen Recht entschied, wenn die Waare die Waage passirt war, also ebenfalls die Ausscheidung, daS Zu­ messen. Nach deutsch. H.G.B. Art. 345. die Zeit der Uebergabe der Waare an den Spediteur oder Fuhrmann. Das steht dem A.L.R. nahe und der Jhering'schen LiefernngStheorie. 31) ©cuffert XVI. 42. XIX. 131. Striethorst B. 67. S. 344.

110

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Verschlechterung treffen, denn eine Gattung geht nicht unter"). Daher entscheidet die Ausscheidung nach römischem Recht den Uebergang der Ge­ fahr auf den Käufer. Nach preußischem Recht geht aber auch hier die Gefahr erst durch die Tradition über"). Die Verpflichtung deS Ver­ käufers besteht darin, die bedungene Menge auS der bedungene n 'Gattung dem Käufer zu übergeben.

Wird quantitativ unvollständig geliefert, so

kann der Käufer entweder Alles abweisen oder das Dargebotene annehmen und das Fehlende nachfordern"); letzteres muß er, wenn bis zur be­ stimmten Lieferungszeit das Fehlende nachgebracht werden kann, oder wenn er daS gelieferte Mindere einmal an sich genommen hat"). Tritt er zurück, so hat er die Intereffeforderung"). ES ist eine Auslegungsfrage, ob bei der Kaufberedung die Quantität nur der Beschreibung wegen oder so, daß sie vertreten oder gewährt werden muß, beigefügt worden. Im Zweifel wird letzteres vermuthet"). Daß das Gewähren der Quantität nicht als Gewährleistung einer Eigenschaft aufgefaßt werden kann, ist §. 85. erwähnt"). Sind aber bei dem Gattungskauf bestimmte vorausgesetzte oder bedungene Eigenschaften zu vertreten? Man hat dies ohne hin­ reichenden Gründ bestritten"). Der Verkäufer hat gewiß zunächst dafür einzustehen, daß die Ausscheidung ans der bedungenen Gattung erfolgt ist, d. h. daß die ausgeschiedene Menge die Eigenschaft dieser Gattung habe; er muß aber ferner auch dafür einstehen, daß der ausgeschiedenen Menge nicht vorausgesetzte Eigenschaften fehlen, daß sie nicht verborgene Mängel

**) Thöl §. 73. unterscheidet zwischen einem übersehbaren und nicht übersehbaren genug; wenn ersteres vor der Ausscheidung untergehe, so werde der Verkäufer frei, verliere aber auch den Anspruch auf den Preis; bei einem unübersehbaren genug kann sich aber der Verkäufer niemals auf ein imposgibile berufen. Die Grenze von übersehbar und unübersehbar ist zu schwankend, ©etter S. 366. ") Gruchot IX. 365. *4) tz. 207. 208. d. T. Ueber ein abweichendes III. 313. s. Koch, Komm. Note 51.

Erkenntniß bei

Simon, Rechtspr.

”) §. 209. 210. d. T. Ein Vorbehalt bei der Annahme des Gelieferten ist wirkungs­ los. Koch, Komm. Note 53 a. 16) 8 211. d. T. Der Betrag wird unter Annahme mittlerer Art und Güte berechnet. Striethorst B. 16. S. 298. ") §. 212. d. T. *•) Oben B. 1. S. 488. Note 21. *9) Thöl §. 83 , weil bei einem Verkauf in genere die vertragswidrige Waare ein anderes Objekt sei; Brinkmann S. 305 Note 39.. weil das ädilitische Edikt sich nur auf den Verkauf einer Spezies beziehe und bei einem Verkauf in genere die fehlerhafte Waare nicht die vertragsmäßige sei; Fick IX. 375., weil, beide Theile bei dem Akt der Ausscheidung, also des UebergangS des genug in eine Spe­ zies, zusammenwirken. S. hierüber Goldschmidt S. 304. Vekker ) §. 532 534 d. T. Man kann hier wohl nicht sagen, wie Koch Note 8. zu §. 532. daß der Kauf nicht mehr bedingt, sondern ein unbedingter sei, denn das giebt zu dem Mißverständniß Veranlassung, als handele es sich in diesem Fall um Existentwerden der Bedingung; eine conditio in praeteritum collata ist nur dann eine Bedingung, wenn die Parteien ungewiß darüber waren, ob das Ereigniß schon eingetreten Oben B. 1. S. 168 f. 102) §. 537 d. T. 103) §. 534. d. T. Vergl. §. 41. d. T. Eine Anwendung des in §. 1045. I. 11. aus­ gesprochenen Satzes. Die Folge ist, daß der schon gezahlte Preis nicht kondizirt, aber aus den besonderen Gründen, wie Schenkungen ^widerrufen werden kann, und daß der versprochene Preis nur eingeklagt werden darf, wenn das Versprechen in gerichtlicher Form abgegeben ist.

122

Zweites Buch. Die besonder«» Privatrechte.

benachrichtigen, so kann letzterer zurücktreten und Entschädigung fordern'"). Wußte nur der Käufer, daß die Sache schon vorhanden, und hat er e8 dem Verkäufer verschwiegen, so kann auch letzterer zurücktreten'"). Da« rechtfertigt sich dadurch, daß der Verkäufer seine Annahme eine« Wag­ nisse« auf die Stellung de« Preise« zu seinem Nachtheil hat einwirken lassen, er wird also bei dem Vertrage stehen bleiben, wenn ihm der ver­ abredete Preis angemessen erscheint. — Die Treue, die sich Parteien bei Abschließung der Verträge gegenseitig schuldig sind, hat bei gewagten Ge­ schäften noch einen besonderen Inhalt. Jeder ist schuldig, dem Andern alle ihm bekannten Umstände, welche zur Zeit de« Abschlüsse« schon vor­ handen und von Wichtigkeit für den Erfolg de« Geschäft« sind, treulich anzuzeigen'"'). Jede« Verschweigen solcher Umstände giebt dem andern Theil ein Recht zum Rücktritt und auf Entschädigung, welche bei vorsätz­ lichem Verschweigen int vollen Interesse besteht'"'). Gegenseitig wird im Uebrigen mäßige« Versehen vertreten'"'). Vereitelt also der Verkäufer au« mäßigem Versehen den Vortheil, so ersetzt er den wirklichen Schaden, — au« grobem Versehen und Vorsah, so vergütigt er da« volle Interesse, und da bei diesen Geschäften häufig die Berechnung de« entgangenen Ge­ winne« unmöglich, so bestimmt ihn da« Gesetz auf da« Doppelte de« Preise«'"'). — Die Form der Verträge unterliegt zwar den allgemeinen Grundsätzen; e« ist aber besonder« vorgeschrieben, daß von beiden Seiten gewagte Geschäfte immer schriftlich errichtet werden müssen'"), und e« entsteht daher die Frage, ob solche Geschäfte auch unter die De­ finition de« §. 527. gehören. Der Wortlaut widerspricht, denn er bezieht sich nur auf Geschäfte, die einseitig, auf Seiten de« Käufer«, gewagt sind. Auch dem Begriff nach können solche Verträge wenigsten« nicht al« Arten de« gewagten Kauf« angesehen werden, weil dazu die Bestimmtheit der Gegenleistung, de« Preise«, wesentlich ist; sie charakterisiren sich vielmehr al« Spiel oder Wette'"). — Eine besondere Art de« HoffnungSkaus« ist der Lotterievertrag'"). Der LooSnehmer kaust die Hoffnung eine« Ge§• 535. 536. d. T. Vergl. §. 40. d. T. §. 533. d. T. ji. 53S. d. T. §. 540. 541. d. T. §. 542. d. T. §. 543—545. b. T- Der Verkäufer ist als» nicht bloß verpflichtet, die Verwirk­ lichung der Hoffnung oder die Entstehung de» gehofften Vortheil» nicht zu hindern, sondern er muß auch dasjenige thun. wa» die nothwendige Voraussetzung fll r die Entstehung der gehofften Sache ist» also den Acker bestellen, säen u. s. w. 1. 8. pr. cit. i sed ai egerit venditor, ne uascatur aut fiant, ex emto agi poase. I. 5. §. 139. "') Daniel« Hl. 283. §.127. m) §. 547—568. b. %. Bornemaun III. 107. Daniel» Hl. 290. Koch, Pr.R.

'") *") '") '"•)

§. 128. Besonderheiten de- Sachenkauf». Gewagte Geschäfte.

123

winneS, der bei planmäßiger Ziehung auf die Nummer seines Looses treffen kann. Unternehmer ist entweder der Staat — in Preußen besteht fett 1831 eine Klassenlotterie'") — oder eine Privatperson mit Staatsge­ nehmigung'"). Das Rechtsverhältniß zwischen dem Unternehmer und den LooSkäufern ist folgendes. DaS Loos ist die schriftliche Urkunde über den Vertrag'") und insofern ein Inhaberpapier, als es dem Inhaber das Recht giebt, als Gläubiger den Gewinn zu fordern, und ohne Session auf Dritte übertragbar ist. Der Gläubiger des Unternehmers ist hiernach der Borzeiger. An ihn muß der Gewinn ausgezahlt werden, wenn nicht vor­ her der Verlierer seinen Verlust schriftlich unter Bescheinigung seines Be­ sitzes dem betreffenden Einnehmer angezeigt hat und wenn nicht eine ge­ richtliche Beschlagnahme erfolgt ist zur Sicherung der Rechte eines Dritten auf den Besitz des Looses'"). In beiden Fällen muß der Ausgang des gerichtlichen Streits darüber abgewartet werden, wem der Gewinn zu zahlen ist. Die Ziehung, welche über den Gewinn oder Verlust entscheidet, muß nach einem vorher veröffentlichten Plan erfolgen, welcher anzugeben hat, wie viel Loose verkäuflich, wie viel Gewinne und zu welchen Beträgen zu erwarten sind, unter welchen Formen, zu welcher Zeit die Ziehung stattfindet'"). Bis zu dieser Zeit muß der Unternehmer (Verkäufer) alle Loose absetzen, oder den Kaufpreis (Einsatz) mit den gesetzlich höchsten Zinsen zurückzahlen'"). Er kann aber auch den Ziehungstermin ver­ schieben, und muß dies öffentlich bekannt machen, damit die Käufer der Loose Gelegenheit erhalten zuwidersprechen, und zurückzutreten'"). Still­ schweigen gilt als Genehmigung der bekannt gemachten Verschiebung deTermins""). Sind dann auch bis zu diesem nicht alle Loose verkauft,

"*)

»») '")

"•) "') **•) '") '“)

II. 435. SB. b. 5. III. 778. Gruchot B. 12 S. 183. — Hagemann in s. ll. Bülow« prakt. (Störtet. B. 5. S. 129. Bender im Arch f. civ. Pr. XV. (Beilageheft). Neubett, Spielvertrag. Lotterie. Ausspielgeschäft nach gern. u. sächs. R-2. A- 1838. Holzschuhet. Theorie und Kasuistik. 3. A. III. 767f. Wolfs im Atch. f. pt. R-W. N F. B. 6. S. 135. Ueber die geschichtliche Entwickelung de» Institut» btt Lotterie in Preußen s. Er­ gänzungen, und Koch, R. d. F. III. 778f. Jetzt gelten da» Lotterie-Edikt vom 28. Mai 1810. (Die Ouinen-Lotterie ist .aufgehoben.) KabO. v. 21. Juli 1841. Bei der Klaffenlotterie erfordert jede Klaffe einen neuen, selbständigen Vertrag. §. 547. d. T. §. 554. d. T. Daß durch Liegenlaffen eine» unbestellt zugeschickten Loose» der Lotterievertrag nicht geschloffen wird, s. Bender §. 14. Koch III. 782 Oben B. 1. S. oben Note 1. ,3) Den Uebergang des Eigenthums durch die Uebergabe behaupteten von den Aelteren Lauterbach, colleg. theor. pract. XIX. 3 §. 9. und von den Neueren noch Puchta §.313. Die Verneinung vertreten Cocceji jus controv. XIX. 3. qu. 3., Hopfner, Instit. §. 802., Glück B. 18. S. 68. und fast alle Neueren: Sintenis S. 642. in der Note. Keller S. 673. Chambon S. 68 f. Brinz S. 36 meint, es komme auf die Absicht der Parteien an; wo eine solche auf Eigenthums­ übergang nicht ersichtlich, sei er nicht anzunehmen. Vergl. Dresdener Annalen II. 313. ") §.513. d. T. Ebenso österr. G.B. §. 1087. Sachs. G.B. §. 1291. 15) Daran schließt sich die bedeutendste Kontroverse bei dieser Lehre: ob der Trödler die Gefahr zu tragen habe. Die 1. 1. §. 1. D. XIX. 3. und die 1. 17. §. 1. D. XIX 5., beide von Ulpian, widersprechen sich. Die Praxis läßt die letztere Stelle entscheiden. Vergl. hierüber bes. Brinz a. a. O. S. 37 fg. Für das preuß. R. (s. Note 17.) existirt die Kontroverse nicht. Was Koch, R. d. F. III. S. 833. für das gemeine 9?. behauptet, ist unhaltbar, und läßt die 1. 17. ganz außer Acht. ") S. B. 1. S. 730.

§. 516. d. T.

,7) §- 516. 518. d. T. 18) §• 515. d. T. 19) R. d. F. III. S. 1010 f.

§. 132. Der Trödelvertrag.

151

Handlungen erscheint er im A.L.R. nicht, er wird eS nicht dadurch, daß der Trödler die Sache verkaufen soll, denn er darf sie auch selbst be­ halten gegen Erlegung des Preises. Nicht im Verkaufen liegt der Schwer­ punkt, sondern im Preiszahlen oder Wiedergeben (do ut des)10). Vor dem Termin darf der Eigenthümer die Sache nicht zurückfordern"). Das ist auch anzunehmen nach gemeinem Recht"), denn der Umstand, daß der Trödler nicht schon durch die Uebergabe Eigenthümer wird, entscheidet nicht, weil kontraktliche Pflichten und Rechte gegenüberstehen. Würde dem Eigenthümer gestattet, vor dem Termin die Sache zurückzufordern, so wäre das Geschäft das widerrufliche Mandat, und dem Trödler' würde nicht nur die Zeit verkürzt, die er zur Entschließung über seine Wahl haben soll, sondern es würden ihm auch die Vortheile entzogen, die ihm bis zum Termin zufallen. Denn eine fernere Eigenthümlichkeit des Trödelvertrags ist es, daß dem Trödler während seiner Besitzzeit alle Nutzungen und Vor­ theile der Sache gehören. Nur die natürlichen Zuwüchse bleiben dem Eigenthümer"). Beim Eintritt des Termins hat der Trödler die alter­ native Verpflichtung, den vorausbestimmten Preis zu zahlen oder die Sache in unverändertem Zustand mit ihren natürlichen Zuwüchsen zurückzu­ geben^^). Er ist übrigens berechtigt, vor dem Termin zu zahlen oder zurückzugeben''), und das beweist ebenfalls, daß die Fristbestimmung zu seinen Gunsten erfolgt, vom Eigenthümer mithin der Ablauf der Frist abgewartet werden muß. Der über das Vermögen des Trödlers ausgebrochene Konkurs bewirkt, wenn der BertragStermin noch nicht eingetreten und die Sache in der Masse vorhanden ist, daß die Gläubiger sie ent­ weder zurückgeben oder den Preis zahlen müssen, und wenn der Termin schon vorüber, oder die Sache sich nicht in der Masse befindet, daß der Eigenthümer als Konkursgläubiger den bestimmten Preis liqnidiren muß"). — Dem Dritten gegenüber, an welchen der Trödler verkauft hat, bindet n: Im Pr.N. II. S. 499 a. E. n f. ist feilte Auffassung eine andere und richtig: zahlt der Ueberuehuier an dem bestimmten Tag den Preis, so geht da« Eigenthum der Sache mit der Zahlung auf ihn über. Und dazu feine Note 6: auf diese Weise sind am besten die §s- 513. 515. der rechtlichen Natur des Berhältnifses völlig angemessen zu vereinigen. Wenn aber zugesetzt ist: Gegenstand des BertragS ist nicht der Berkauf. sondern die Handlung des Uebernehmens, so läßt sich das nicht verstehen. Die Preiszahlung znm bestimmten Tage ist doch kein facere, sondern ein dare. UebrigenS ist §.515. d. T. ein Anklang an den Satz des rö­ mischen Recht«, daß der Käufer erst durch Zahlung des Preises Eigenthum erwirbt, aber aus §. 230.1. 11 läßt er sich nicht erklären, weil dieser voraussetzt, daß noch nicht übergeben. Bornemann S. 105. *') §. 514 d. T. **) Lergl. Merkel im Rechtslex. B. 11 S. 539. **) §. 519 d. T. S. hierüber Bornemann S. 104. 2‘) $. 511. 515. 517. b. X. Sä) §. 517. d T. ä6) :. 520. 521. d. T.

152

Zweite» Buch.

Die besonderen Privatrechte.

den Eigenthümer die Veräußerung in jedem Fall, auch wenn nicht ein Trödelvertrag sondern nur ein Auftrag vorliegt"). Aber für Fehler und Entwährung muß der Trödler dem Dritten haften, weil er diesem gegenüber, wenn ihm der Verkauf nicht bloß anfgetragrn worden, der Verkäufer ist.

§. 133. Das Spiel und die Wette. A L.R. 1. 11. §♦ 577—581. Gans, über Spiele und Wetten in f. Beiträgen z. Revis. der preuß. Gesetzg. 1830-32 S. 164 Nr. XIV ). Bornemann III. 127. 129. v. Daniels III. 292. Koch, PrR. II. 503. R- d. F. III. S. 1017. Gruchot, Beitr. B. 12. S. 209 fg 222fg. — v. d. Pfordten, Abh. aus dem Pand.R. S. 327. Wilda, die Lehre b. d. Spiel in der Zeitfchr. f. deutsches R II. 133. Derselbe, die Wetten, daselbst VIII. 200. Da nkwardt, Nationalökonomie und JuriSpruden-, H. 3. 1858. - Glück XL 325. Unterholzner II. 305. 308. Dangerow II 535. Arndts S 381. Sintenis 11.724. Keller S. 455. Defeler II. 368 Gerber 8.491. Bluntschli 8.353.356. — Zachariä (An­ schütz) II. 477.

I. Die Rechtssätze des A.L.R. über das Spiel sind nicht aus dem römischen Recht herzuleiten. Durch die neueren Untersuchungen ist überzeugend nachgewiesen, daß das deutsche Recht schon vor der Rezeption die Regeln entwickelt hat, welche im A.L.R. wieder gefunden werden, nämlich: man darf nicht auf Borg spielen; was auf erlaubtes Spiel ge­ zahlt worden, darf nicht zurückgefordert werden. In dem ersten Satz liegt Zweierlei: die kreditirte Spielschuld und die zum Zweck des Spiels gegebenen Darlehne sind klaglos'). Im Bereich des gemeinen Rechts ist streitig, ob die Sätze des römischen oder deutschen Rechts gelten; wer Ersteres behauptet, übersieht, ddß die Ansichten und Sitten der Römer in Betreff des Spiels gänzlich abweichen von denen der Deutschen und der Gegenwart und deßhalb hierauf nicht passen. Die Spiele, die die Römer erlaubten, tib uns unbekannt, Spiele, die heute als erlaubte an­ zusehen, waren jenen unbekannt, und daß die bezahlte Spielschuld jeder”)

§. 526 d. T.

') Wilda a a. O. II. 153. 164 f 180 f. Reuterbestallung v. 1570 §. 211.: „($» soll keiner dem andern auf dem Spiel aufschlagen, noch weiter, bann er baut Geld hat, spielen, wo aber einet dem andern viel oder wenig auf Borg abgewinne, soll ihm der andere nicht» darumb zu zahlen schuldig sein " Emminghau», corp. jur. Germ. S, 385. Dergl. auch S Sp. I. 6. Sachs. Weichb. Art 101. Hierüber Wild a S 163. 181. In 1.2. §. 1. D. XLIV. 5. ist dem in alea rem vendere nt ludam die Wirkung, für Eviktion zu hasten, entzogen. Code a. 1965. 1966. läßt Spiel- und Wettschulden nicht einklagen, außer bei solchen Spielen, welche Körperkraft und Gewandtheit erzielen, wenn nicht der Preis unmäßig ist Da» KondikiionSrecht ist ausgeschlossen, a. 1967. Nach sächs. G B. §. 1480. sind Spiel und Wette klaglos und ohne Kondiktion. Der bair. Entw. II Art. 769. läßt Kondiktion zu bei Betrug des gewinnenden Theils.

§ 133

Da» Spiel und die Wette.

153

zeit, bis auf 50 Jahre zurückgefordert werden kann, widerspricht durchaus der gegenwärtigen Auffassung. Doch dieser Streit') berührt nicht das Bereich des preußischen Rechts. Für dieses ist noch zu bemerken: a. Der Begriff des unerlaubten Spiels ändert sich mit den Sitten. Daältere deutsche Recht fand die Unerlaubtheit in dem Unmaß des Einsatzes'), nach preußischem Recht kann nur das Spiel als unerlaubtes angesehen werden, für welches Strafe angedroht ist, d. h. das gewerbsmäßige oder öffentlich ausgeübte Glücksspiel'). Privilegirte Hazardspiele, öffentliche Spielbanken kennt Preußen nicht, b. Die Klaglosigkeit der Spielschuld schließt auch die Gegenrechnung aus'); verdeckt werden kann freilich die Spielschuld durch Ausstellung eines Wechsels, weil im Wechfelprozeß gegen den redlichen Dritten keine Einrede aus dem zu runde liegenden Ge­ schäft entlehnt werden darf'), c. WaS aus unerlaubtem Spiel gezahlt worden, kann wegen der Strafbarkeit der Handlung nicht vom Verlierer zurückgefordert werden, aber der Fiskus zieht es ein'), d. Daß das Darlehn zum Spiel klaglos sein soll'), ist als Inkonsequenz angegriffen worden, weil man annahm, da- Recht verhalte sich gegen Spielschulden gleichgiltig, betrachte sie aber an sich nicht als strafbar; der Darleiher werde aber durch die Entziehung der Klage gestraft'). ES ist bei dieser Ansicht der geschichtliche Ursprung deö Satze- verkannt, aber selbst wenn 9)

•)

4)

5)

*) *) •) •)

Bergt. Wilda II. 171 f., des. über daS Rückforderungsrecht S- 185 f. Sintenis II. 724. Note 1. 1. 2. §. 1. D. XL 5 und die besondere Entziehung des Rechtsschutzes gegen den Spielwirth durch das Edikt 1. 1. eod. In der Praxis wird noch an den Grundsätzen des röm R festgehalten; z. B. Celle bei Seuff. 1. 345. IX. 289. XIII. 94. Besonders verboten war das Doppel- oder Würfelspiel, daS zu hohe Spiel, das Spiel auf Borg. Wilda II. 158. 160. 162 Ueber die f. g. „gemischten Spiele", welche als dritte Klasse neben die erlaubten und unerlaubten gestellt wurden und die völlige Unhaltbarkeit dieser Klasse s. daselbst S. 175 f. Deutsches Str.G B. §§. 284. 285 360. Nr. 14. Glücks- oder Hazardspiele stnd ..die gefährlichen, wachsenden Spiele", wie es in den älteren deutschen RechtSquellen heißt, Wilda II. 177 f., bei denen Zufall allein entscheidet und Gewinn oder Verlust ohne die Möglichkeit einer Borausberechnung fällt und steigt DaS O Trib. versteht unter Hazardspiele solche, bei welchen der Spieler das Spiel nicht durch überlegende Anordnung und Leitung nach einem auf bestimmte Regeln gegründe­ ten Plan, mit gleichem Vortheil unter gleich geschickten oder gleich ungeschickten Spielern spielt, sondern wo der Ausgang des Spiels und der zu hoffende Gewinn allein vom Zufall abhängt. Oppen hoff, D.Strafgesetzb. 3.A. S. 514f. Kompensation setzt Giltigkeit der Schuld voraus (ofcen B I. S. 597), aber kreditirtes Spielgeld ist man nicht schuldig. Auch ein Vergleich über die Spielschuld, Bestellung einer Bürgschaft, Constitut ist ungiltig, ebenso die Ausstellung eines Schuldscheins. S. Glück B. 11. S. 347. 1. 1. 3 C. III. 43. Wechs Ordn. Art. 82. Aber der dolose Kläger aus dem Wechsel muß stch die Ein­ rede aus der Spielschuld entgegensetzen lassen. Striethorst B. 50. S. 80. A L.R. I. 16 §. 172. 173. 205. 206. Bornem. III. 127, auch Koch, R. d. F. III. S. 1020. Striethorst B. 65. S. 305. Gans a. a. O. S. 169 f.

154

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechte.

das willkürlich aufgestellte Prinzip der Gleichgiltigkeit wahr

wäre"),

so

würde sich der Satz doch rechtfertigen; die Gleichgiltigkeit äußert sich eben in der Versagung des Rechtsschutzes für alle Forderungen, Spiel zusammenhängen").

die mit dem

II. Wie sich Spiel und Wette unterscheiden, ist nicht leicht zu sagen. Beim Spiel sollen die Interessenten den Erfolg durch eigene Thätigkeit herbeiführen"), der Gewinn soll der Zweck feilt13);

bei der Wette trete

die Entscheidung ohne Thätigkeit ein, sie soll eine Meinungsverschieden­ heit voraussetzen, der Gewinn nicht die Absicht sein"). Aber es giebt Spiele ohne oder mit so geringer Thätigkeit, daß es fast keine ist"), und die Absicht, Gewinn zu machen, kann bei beiden fehlen").

vorhanden

sein oder

Bei der Wette verspricht jeder Theil etwas zu verwirken, wenn

sich feine Behauptung nicht bewahrheite; die Wettsumme ist eine Kon­ ventionalstrafe, ob sie dem anderen Theil oder einem Dritten zufalle, ist gleichgiltig"). Nach römischem Recht sind die Wetten giltig, wenn sie sich nicht mit unerlaubtem Spiel verbinden"), das deutsche Recht be­ handelte in Betreff der Klagbarkeit Wetten wie Spiel, aber seit der Re-

,0) S. hierüber Wilda II. 141. 191. ") Daß übrigens zum Ankauf eines Lotterielooses geliehenes Geld eingeklagt werden kann, ist unzweifelhaft. Der Looönehmer spielt nicht, sondern kaust eine Hoffnung. Oben §. 128. Note 111. Bornem. 111. 128. Koch, R. d. ft. 111. S. 1021. ,2) Thöl, Verkehr mit Staatspapieren S. 257. Gerber, Pr.R. S. 491, nimmt auch die Thätigkeit in den Begriff des Spiels auf, aber nicht nothwendig eine Thätigkeit der' Spielenden selbst, auch eines Dritten. Gegen Thöl Wilda a. a. D. S. 209. ,3) So bei Wilda a. a. O. S. 210 f. Dangerow II. 536. mann, neue Samml. v. Entsch. des O.A.G. Kassel V. 148. merkw.Rf. 1849. S. 1. Seufsert 11.291.

Bergl. Strippe! Sächs. Wocheubl. f

“) Striethorst B. 60. S. 272. Wilda S. 211. Baugcrow S. 537. Dank­ wardt bestimmt (S. 3 f.) den Unterschied so: „Spiel ist das gegenseitige Ver­ sprechen eines Werths unter einander entgegengesetzten Bedingungen in der direk­ ten Absicht jedes Kontrahenten, auf Kosten des andern einen Werth zn produziren. Das letztere Merkmal unterscheidet das Spiel von der Wette. Die Wette besteht in dem gegenseitigen Versprechen einer Konventionalpön, wodurch man einer Behauptung Nachdruck geben will." In der Meinungsverschiedenheit sieht das Kriterium der Wttte Celle bei Seufsert XIII. 94. I$) Z. B. Roulet

S. auch Wilda S. 210.

,6i Gerber S. 495 Note 1 ") In dieser Definition ist die Mehrheit der Schriftsteller einstimmig. Bergl. St rietHorst B. 82. S. 120. Bergl. die Definition des österr. G.B. $. 1270. 1272, wo gesagt ist: jedes Spiel ist eine Art von Wette. Darr. Entw. II. Art. 762. Das Differenzgeschäft (s. oben §. 128. Note 80. und die dort Citirten) ist Wette; die Meinungsverschiedenheit besteht darin, daß der Käufer den Werth am Stich tage höher, der Verkäufer niedriger hofft, als der Preis. — Der Gegenstand der Behauptungen muß ein erlaubter sein 1.17. §. 5. D. XIX. 5. 1.3 C. III. 43 Lauterbach, colleg. XI. 5. §. 6. Leyser, sp. 127. med. 3. Er kann ein vergangener, gegenwärtiger, künftiger sein. ,e) Wilda VII. 215 f. 1. 17. §. ult. D XIX 5 1. 2 §. 2. I). XI. 5. die Einrede aus der laesio enorm. Seufsert II 292.

Unstatthaft

§. 133.

Das Spiel und die Wette.

ception überwog bald der römische Grundsatz")

155

und nur noch aus der

Unmäßlgkelt der Wettsumme wurde eine Ungiltigkeit der Wette hergelei­ tet'^). DaS A.L.R. läßt sie nur klagbar sein, wenn der Gegenstand der Wette baar oder körperlich"), bei Gericht oder einer dritten Person ge­ setzt wird"). An sich widerspricht es nicht dem Charakter der Wette, daß der eine Theil der Richtigkeit seiner Behauptung gewiß ist, eS darf nur kein Theil gegen den anderen betrüglich verfahren"). Das A.L.R. erklärt die Wette auch nur dann für nngiltig, wenn der eine Theil von der Gewißheit des Gegenstandes der Wette unterrichtet war, und dieses dem anderen nicht angezeigt hat: er soll die Umstände, auf welche sein Wissen sich stützt, nicht verschweigen"). Will dann doch der andere Theil wetten, so ist dies giltig. Auch die zur Wettsumme geliehenen Gelder können nicht eingeklagt werden").

§. 134.

Der Bcrlagsvertrag.

ALR. 1. 11 §. 996—1022. Deutsches ReichSgef. v 11. Juni 1870 (Bundesgesetzblatt S. 339\ — Bornemanu III. S. 194fg. Koch, Pr.N. I S. 700. II. S. 457. 542. R. d. F. III. S- 872 f. 1196 f. v. Daniels III. 270. Gruchot, Beitr. SB. 13. S. 727 f. — Iolly, die Lehre vom Nachdruck. 1852 (Beilageheft zum Archiv f. civilist. Praxis B. 35). Volk mann in der Zeitfchr f. RechtSpfl. und Verwaltung in Sachsen, N F. B. 6. S. 262. 1847. Harum, die gegenw. österr. Preßgesetz-

") Wilda S. 220 fg. 225 fg. 20) Wilda S. 230. Dem röm. R. fremd. Man behauptete zuweilen in der älteren Praxis ein Moderationsrecht des Richters, was sich aber nicht begründen läßt. Heuser I. 232. Seuffert XVI. 217. 21) Bornem. III. 130. Koch, Komment. Note 30. zu §. 579 d. T. Von beiden Theilen vollständig niedergelegt. Striethorst B. 44. S. 69. Dadurch soll zugleich die Ernstlichkeit des Willens zu wetten gezeigt werden, die sich bei solchen Geschäften nicht wie bei allen anderen Verträgen von selbst versteht. Dgl. Rostocker Entsch. von Buchka und Budd ee III. S. 100. Wenn die Wette nur von einer Seite gesetzt wird, oder nur von einer Seite eine Leistung versprochen wird, so ist dies keine Wette, sondern entweder Konveut.-Strafe oder bedingte Schenkung. Dangerow III. 536 a. E. 22) Dergl. 1.17. §. ult. D. XIX. 5. oder StipulationSsorm. DaS österr. G.B. §. 1271. verlangt auch Hinterlegung, läßt aber keine Klage aus Wetten zu. Bair. Entw. II. Art. 764. wie das A.L R. ”) Wilda S. 233 fg. und das. S. 235. der aus der Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung in Sachsen B. 3. S. 492. mitgetheilte Rechtsfall (auch abgedruckt im Wochenblatt f. merkw. Rf. 1843. S. 28 . Ünterholzner II. 308 Oesterr. G.B. §.. 1270. u) Das A.L.R. nimmt also nicht unbedingt an, daß nur über Gegenstände gewettet werden dürfe, welche für beide Theile ungewiß sind; im Wesentlichen stimmt es mit dem gemeinen Recht, daß nur kein dolus vorliegen darf. Dergl. Berger, oecon. jur. III. 3. tli. 5. 25) Dieser deutschrechtliche Satz hat sich aus der Zeit erhalten, wo Spiel und Wette gleich beurtheilt wurden. Dem röm. Recht ist er fremd. Dergl. bair. Entw. II. Art. 767.

156

Zweite- Buch. Die besonderen Privatrechte gebung. 1857 (bes die Einleitung). Derselbe in Heimerls österr. Bierteljahrschrift B 11. S. 269fg. B. 12. S. 91 fg. (1863). Friedländer, der einheimische und ausländische Rechtsschutz gegen Nachdruck und Nachbildung. 1857 O. Wachter, das Verlagsrecht mit Einschluß der Lehren von dem DerlagSvertrag und Nachdruck, 2. Abth. 1857. 1858 (jetzt das Hauptwerk; hierher gehört bes. die I.Abth.). Da­ zu R. Schmidt in der Heidelb. krit. Zeitschr. B. 5. S. 425. Bluntschli in der krit. Ueberschau B. 1. S. 17. PrivR. 3. A. S. 110 fg. 476 f. Beseler, deutsches Priv.R. II. G.41. III. ©. 334fg. Gerber in s. und IheringS Jahrb. B. 3. S. 359 f. und PrivR 8. A. S. 563 §. 219. H. Ortloff in denselben Jahrb. B. 5. S. 263 f. (1861X M Neumann, Beiträge zum deutschen Verlags- und Nachdrucksrechte bei Werken der bildenden Künste. 1866. Henry 0. Carey, Briefe über schriftstellerisches Eigenthum, übersetzt 1866. v. Wrangell, die Prin­ zipien des liter Eigenthums. 1866. Kloster mann, daö geistige Eigenthum an Schriften, Kunstwerken und Erfindungen. 1. B. 1867 (bes. §. 28—35. über den Verlagsvertrag). — Heydemann und Dambach, die preuß. Nachdrucksgesetzgebung erl. durch die Praxis deö liter. Sachverständigen-Pereinö. 1863 Richter, Kunst und Wiffenschaft, und ihre Rechte. 1863. K untze in der 3. A. von HolzschuherS Theorie und Casuistik. B. 2. S. 205 f. B. 3 S. 762 f. 1864.

Unter die Beiträge über Handlungen stellt das 91.8.9t. den 83er* lagsvertrag und bestimmt ihn als denjenigen Vertrag, dmch welchen der Buchhändler vom Verfasser das Verlagsrecht erlangt; letzteres aber besteht in der ausschließlichen Befugniß, eine Schrift durch den Druck zu vervielfältigen und abzusetzen. Hiernach ist der Verlagsvertrag nicht so­ wohl ein Vertrag über Handlungen als vielmehr ein Vertrag, durch wel­ chen ein Recht veräußert wird. In Wahrheit ist er beides; man kann insofern sagen, daß er eine eigenthümliche Natur habe, die eS verhindert, ihn unter die herkömmlichen Kategorien der gemeinrechtlichen Vertrags­ theorie einzureihen. Ein Erzeugniß des neueren Verkehrs spottet er der Eintheilungen deS römischen RcchtS'). Aber insofern ist er doch auch nicht *) Wächter S. 244. Klostermann §. 29. Die Neigung, auch die Bildunge'l des neuesten Rechts unter die Kategorien des römischen Rechts zu bringen und aus ihm zu erklären, hat zu verschiedenen Versuchen geführt, oie Wächter §.21. und Kloster mann a. a. O. speciell prüfen. Ihn nur als Kauf anzusehen, ist einseitig, weil der Preis (daö Honorar) fehlen kann und eine Verpflichtung zum Thun beigemischt ist. Ein GesellschaftSvertrag, indem der Schriftsteller seine Arbeit einschießt, der Verleger seine Fonds und merkantile Thätigkeit (Pöhlö, Ha delör. §. 107.), ist er nicht, weil es an der Gemeinschaft deS Gewinnes und Verlustes fehlt. Gegen Dienstmiethe spricht, daß der Verfasser sich nicht zu künftigen Diensten verpflichtet und diese nach römischer Ansicht wenigstens bei operae liberales nicht Anwendung findet. Mit der Sachmiethe ist gar keine Aehnlichkeit, denn der Verleger erwirbt ja nicht bloß ein B.Nutzungsrecht. Selbst als m and atmn in rem suam hat ma n ihn bezeichnet, wie man die (Ses sion in neuerer Zeit aufgefaßt hat. Aber wollte man auch die (Session nach der richtigen Anficht als Rechtöveräußerung gelten lassen, so wäre doch die dem DerlagSvertrag wesentliche Verpflichtung zu einem Thun unerklärt. Am bequemsten freilich ist eS ihn zu den Innominatkontrakten zu zählen, denn diese Kategorie ist ja die große Sammlung der Verträge, die man systematisch nicht unterzubringen weiß. Wer sie für ein Rechtssystem heut noch als zulässig erachtet, mag sich dabei beru­ higen, aber gewonnen hat er nichts mit dem Wort.

so ganz eigenthümlich und neu, als sein Wesen vielmehr nur in der Kom­ bination verschiedener bekannter Vertragsformen b steht. Er ist immer auflöSlich in die allgemeinen Formen und deren Grundsätze leiten auch ihn'). Er ist regelmäßig eine Rechtsveräußerung mit der Beimischung, daß der Veräußerer nicht bloß zur Uebertragung deS Rechts, sondern auch zur Anfertigung deS Werks, der Erwerber nicht bloß zur Entrichtung de» Preises, sondern auch zur Vervielfältigung und Veröffentlichung des Werks verpflichtet ist. Er kann die Rechtsform der Schenkung'), des Tausches, des Kaufs annehmen, wesentlich ist aber immer, daß der Urheber de» Werks sein Verlagsrecht veräußert. Bereinigen sich Urheber und Ver­ leger, gemeinschaftlich daS Werk zu verlegen, so entsteht zwischen ihnen eine Gesellschaft auf Gewinn und Verlust, aber eS wird kein DerlagSvertrag abgeschlossen. Bedient sich der Urheber deö Verlegers nur zur Vervielfältigung und Verbreitung des Werks, behält sich aber den Nutzen vor, so ist daS Verlagsrecht nicht veräußert, ein DerlagSvertrag nicht er­ richtet. Bestellt der Verleger bei dem Urheber ein Werk, so hat er ur­ sprünglich daS Verlagsrecht und behält es. DaS A.L.R., wie erwähnt, faßt den Verlagövertrag als Veräußerung des Verlagsrechts auf; entgelt­ lich schließt er sich dem Tausch oder Kauf an, unentgeltlich ist er Schen­ kung. Deßhalb erscheint es gerechtfertigt, ihn an dieser Stelle des System» zu erörtern: eS geht ein Eigenthumswerth in da» Vermögen deS Ver­ legers über. Die erste und wichtigste Frage ist die nach dem Gegenstand dieser Veräußerung. WaS ist daS Verlagsrecht, wo ist es herzuleiten, wie juristisch zu konstruiren? Die Untersuchung dieser Fragen ist neu, sie ist erst nach dem A.L.R. lebhafter und eindringender geführt, und noch recht unfertig. Aber unzweifelhaft ist von vornherein Eines, die Thatsache einer allgemeinen Rechtsüberzeugung, daß die Autorschaft eine rechtSbegrUndende Thatsache sei, daß der Urheber eines Geisteswerks ein Recht an demselben haben muß, welche» eine vollberechtigte Stellung im System der Privatrechte verlangt, welches vom Staat, wie jedes andere Recht gegen Verletzungen geschützt werden muß'). Gerade dieses Bedürfniß nach a> Schmidt a. o. O. S. 455.: „es muß die Aufgabe der Doktrin sein, die beson­

dere Natur des Verlag-vertrag» dadurch zu einer klaren Anschauung zn bringen» daß man ihn in diese allgemeinen Formen auflöst und die eigenthümliche Kombina­ tion derselben nachweist." *; Da- widerspricht nicht dem Begriff der Schenkung, wonach eine Vermögen-min­ derung de» Schenkenden stattfinden muß, denn indem ■ er da- Manuskript oder Kunstwerk dem Verleger unentgeltlich übergiebt, entäußert er sich eine- Dermögen-wertbs. *) 3oll9 S 25. Die Recht-Überzeugung trat bald hervor nach Erfindung der Buch­ druckerkunst. Kräftig sprach sie Luther au» (f. die Stelle bei Wächter S. 5). Aber kaum gelang e» ihr, weil es den romanistrenden Juristen nicht gelang, sie au- dem Corpus Juris zu erklären und da» Verständniß für Neubildungen ver-

158

Zweites Buch.

Die besonderen Privalrechte.

einem Schutz gegen Beeinträchtigungen, gegen den s. g. Nachdruck, hat die Untersuchung seiner Natur vornehmlich hervorgetrieben. Zuerst, als man begann, sich mit dem Begriff dieses eigenthümlichen Rechts wissenschaftlich zu beschäftigen, gerieth man auf die Annahme eines geistigen Eigenthums, welches nicht nur etwa vergleichsweise, sondern ebenso wie das Eigenthum an körperlichen Sachen den Charakter der aus­ schließlichen Beherrschung des Objekts und der Beräußerlichkeit haben sollte. Nicht das sinnlich wahrnehmbar gewordene, das durch eine Form in die Erscheinung getretene und dadurch gewissermaßen von seinem Urheber los­ gelöste Werk, das Manuskript oder die Exemplare deS gedruckten Buchs, sondern der in ihm niedergelegte Gedankeninhalt, daS rein geistige Erzeugniß als solches sollte daS Objekt dieses Eigenthums sein: eS wurde ein Recht am eignen Gedanken aufgestellt'). Aber der Gedanke ist nicht zu loren gegangen war, sich zu einem festen Gewohnheitsrecht durchzubilden. In­ zwischen hals man sich, sie durch Theorien zu stützen, deren Unhaltbarkeit leicht nachzuweisen war, und namentlich haben die Schule deS Naturrechts und die späteren Rechtsphilosophen dies gethan. Von solchen unhaltbaren Stützen aus konnte nicht gehofft werden, die Gegner, die theils wegen deS Mangels einer ju­ ristischen Konstruirbarkeit, theils aus seichten rationalistischen Anschauungen den Nachdruck bis in daS 19. Jahrh, für erlaubt erklärten, zn besiegen. Nicht der Wissenschaft ist, wie eS eigentlich geschehen sollte, die Gesetzgebung gefolgt, sondern die Gesetzgebung hat vorher daS RechtSbedürfniß erkannt und gesichert. Nun erst hat die neuere Wissenschaft sich eingehender und tiefer mit dem RechtSgedanken beschäftigt. Siehe über diesen Entwickelungsgang Iolly S 3—44. u. S. 45-59 Wächter §. 8 S. 61 fg. § 1. 2. 6) Ueber die Theorie vom geistigen Eigenthum f. Wächter S. 65fg. Kraushaar in Heusers Annalen VII. 373. Klostermann I. S. 119f. §. 13. Schon bei Leyser epec. 624 med. 16—21. tritt der Gedanke hervor; namentlich zu­ erst entschieden bei I. H. Böhmer in s. Einleitung zum geschickten Gebrauch der Akten, 1781. S. 572. (Iolly S. 12f ), er nimmt ein Eigenthum an der Mate­ rie des Buchs an. NeuestenS sind noch Vertreter dieser jetzt wohl allgemein ver­ worfenen Theorie insbesondere für preuß. Recht gewesen: Schröter, das Eigenthum imAllgem.u. das geistigeEigenth.inSbes., 1840. Schellwitz, d.R.d.Autors. 1855. Heydemann und Dambach Einl. S. Xlllfg. Klostermann §§.2.12.13. Er definirt S. 113f.: das geistige Eigenthum ist die vermögensrechtliche Nutzung an der mechanischen Wiederholung eines Produkts der geistigen Arbeit. ES hat keinen körperlichen Gegenstand, eS gehört in die Klaffe der dinglichen Gerechtig­ keiten, und hat mit dem Sacheigenthum nur den Namen gemeinsam. Der Aus­ druck „geistiges Eigenthum" wird nur des allgemein feststehenden Sprachgebrauchs wegen beibehalten. Es fragt sich aber doch, ob hierin eine Rechtfertigung liegt, ob nicht der Sprachgebrauch als verwirrend aufgegeben werden muß. Fichte und Hegel huldigten ihr — In der neueren Gesetzgebung findet sich zwar auch vielfach ein Anklang, namentlich im Preuß.' Ges. v. 37. Eingang und in einem Bericht des O.Trib. bei Kamptz B. 63. S. 182. heißt eS: Der Begriff eines Eigenthums an Werken der Wissenschaft hat für den preuß. Richter nichts Be­ fremdendes, da daö A L.R. schon ein Eigenthum an Rechten kenn:, und darunter die Befugniß, über die Substanz eines Rechts mit Ausschluß Anderer zu verfügen versteht." DaS AL R. 1.11. §. 996. definirt aber daS Verlagsrecht nicht als Ei­ genthum an dem Geisteswerk, und durch solche theoretische Formeln in Gesetzen wird, wenn sie nicht praktische Folgen erhalten haben — waS hier nicht der Fall ist — die richtige Entwickelung des Gedankens nicht verhindert. Aus der landrecht­ lichen Definition des Eigenthums folgt übrigens nur, daß ein Eigenthum am Verlagsrecht, wie an jedem anderen Recht (z. B. am Nießbrauchörecht) angenommen

§. 134.

Der Verlagsvertrag.

159

beherrschen wie eine Sache. Wer darf sagen, daß ein Gedanke wirklich sein eigener, sein ursprünglicher, daß er nicht nachgedacht, nicht ein Erzeugniß des ganzen Gedankeninhalts der Vergangenheit und Gegenwart ist; wer kann verhindern, daß der Gedanke nicht in dem Moment, wo er Anderen mitgetheilt, sofort wieder übergeht in das Ganze, als besten Theil er entsprungen. Eine Ausschließlichkeit hat Niemand an seinen Gedanken, darum auch kein Recht auf solche Ausschließung Anderer — und ebenso wenig liegt in der Mittheilung eine Veräußerung, denn auch der Anderen mitgetheilte Gedanke bleibt ungeschmälert bei seinem Urheber zurück. Darum ist diese EigenthumStheorie fallen gelasten'). An ihre Stelle ge­ setzt ist ein eigenes, selbständiges f. g. Urheberrecht, über besten Auf­ fassung die Meinungen aber noch auseinandergehen'). Während Einige") eS als ein persönliches und folgeweise als ein vermögensrechtliches, wollen es Andere nur als ein vermögensrechtliches gelten lasten, doch nicht so, daß von Letzteren die persönliche Seite ganz geleugnet wird, sondern nur, daß sie für das positive Recht bedeutungslos sei, welches seinen Schutz auf daö Intereste des Vermögens beschränke'). Hier tritt daS Urheber­ recht nur auf als Verlagsrecht, als das Recht des Urhebers eines GeisteSwerkS, dasselbe zum Vortheil seines Vermögens zu verwe.then, eS als Mittel eines Erwerbs zu benutzen. Der tiefere Grund für eine solche Berechtigung liegt in der sittlichen Bedeutung der Arbeit des

6) 7) 8)

®)

werden kann; das ist aber etwas ganz Anderes als ein Eigentbnm am geistigen Erzeugniß, welches selbst doch gewiß nicht ein Recht ist. Dagegen ist allerdings in § 955.1. 1t. von einem Eigenthum au der Arbeit die Rede. — Wie fich Koch zu der EigenthumStheorie verhält, ist zweifelhaft. Im Komment. Note 50. zu §. 966.1. 11. nimmt er sie an („der Gegenstand dieses Eigenthums ist eine durch Zeichen oder Schrift verkörperte Idee"), und im R. d. F. III. S. 873. nennt er diese Lehre eine Fabel. Bergl. die Kritik dieser Theorie bei Wächter S. 99fg. Iollyß. 13f. Vertreter dieser Richtung sind besondersBluntschli, Beseler, Harum, Volkmann und Wächter. Hauptsächlich Dlnntschli (Pr.R. 3. A. S. 115.): „der BermögenSwerth, den daS Werk hat, und auf den der Autor wieder den ersten Anspruch hat, ist nicht der innerste Kern des Autorrechts, sondern für die juristische Erkenntniß nur von se­ kundärer Bedeutung, obwohl diese Seite p rakt isch allerdings die wichtigste ist . .. Das Autorrecht ist primär ein persönliches, sekundär ein Vermögensrecht." So auch Beseler, Harum. Hauptsächlich Wächter, § 5. 10. Er stützt sich auf den allgemeinen Grund, daß daS Recht mir die äußeren Verhältnisse normire, nur die Art, wie der Wille deö Menschen in äußeren Beziehungen gegen Andere sich verhalten soll. Io lly S. 75. stützt sich für diese Auffassung nur darauf, daß die positive Gesetzgebung allein die vermögensrechtliche Seite schütze. Schmidt S. 433. erklärt eS mehr historisch: die auf dem Wege deS Privatverkehrs bei dem Publikum zu suchende Vergeltung (Jiir die Arbeit deS Geistes) fei es, die der historischen Entwickelung deS ganzen Verhältnisses gemäß zunächst die Bedeutung des Autorrechts bestimmt und daß dieses demnach wesentlich als Vermögensrecht aufgefaßt werden muß. Da­ neben will er aber doch auch den „verletzten geistigen Interessen eine rechtliche Be­ deutung" zuschreiben, die sich in der Strafe deö Nachdrucks, neben der Entschädi­ gung, ausdrücke.

160

Zweiter Buch.

Die besonderen Privatrechtc.

Menschen, die das Recht anerkennen nnd schützen muß'"). Wie der Be­ arbeiter deS körperlichen Stoffs durch seine Arbeit die Sache zu seiner eignen macht, so ist auch die geistige Arbeit die Quelle des Rechts, da» Werk derselben alS das eigene des Urheber- anzuerkennen und wie dort so hier den Erwerb der Arbeit zu schützen. Dagegen fällt außer da- Ge­ biet deS Recht- daS innerliche oder individuelle Interesse, welchem der Urheber an seinem Werk hat oder fühlt, die sittliche Befriedigung, die eS ihm gewährt, der Ruhm, den es ihm zuträgt — das sind subjektive Empfindungen, die vom positiven Recht, welches die äußeren Lebensbe­ dürfnisse und Beziehungen der Menschen zu ordnen hat, nicht erreicht werden können. Hiernach geht eS zu weit, wenn Neuere in sonst richtiger Erkenntniß deS Wei'enS deS Urheberrecht- demselben auch jene Inter­ essen als Bestandtheil einordnen. „DaS Gebiet, worin daS Verlagsrecht praktisch wird, ist nicht das geistige, sondern die Sphäre des materiellen Verkehrs""). Das Geisteswerk ist Gegenstand rechtlicher Beziehungen erst vcn dem Moment, wo eS in äußere Form gebracht ein Gegenstand deS Vermögens zu werden fähig geworden, und nur so weit alS eS dieser werden kann. DaS Verlagsrecht ist mithin die ausschließliche Befugniß deS Urhebers eines geistigen Erzeugnisses, durch dasselbe eine BermögenSnutzung, einen Erwerb zu erzielen. Diese» Ziel wird erreicht durch Vrrvielfältigung und Veröffentlichung. Der Urheber hat also allein deßhalb weil er daS Werk erzeugt, weil eS d ö Produkt seiner Arbeit ist, daS ausschließliche Recht, eS zu vervielfältigen und in den öffentlichen Verkehr zu bringen (eS abzusetzen). Das ist der Inhalt deS Verlagsrecht» als Vermögensrecht»; dieser Inhalt wird vom positiven Recht geschützt. Weil es Vermögensrecht ist, hat eS den Charakter der Ausschließlichkeit und der Uebertragbaikeit auf die Erben und durch Rechtsgeschäfte unter Leben|u) Sotto in der würtemb. Kammer am 26. Juni 1838: „Nicht allein der Schutz de« Eigenthums ist die Aufgabe de« Rechtsstaat«, sondern auch der Schutz der Arbeit und des Arbeitverdienstes." Bolkmann a. a. O S. 264: „Die Urheberschast begründet ein da« Eigenthum noch übertreffendes Recht. Denn ste ist geistige Vaterschaft; daher diese« Recht nicht durch ein Besttzergreifen, sondern durch ein Erzeugen entspringt." Nach ihm ist sie ErzeugungSsähigkeit, die geistige Erzen» gungSkraft, die Fähigkeit zur geistigen Produktion durch Arbeit die Quellt des Anspruchs an die Rechtsordnung, die Arbeit anzuerkennen, die freie Thätigkeit und die Herrschaft über den Gegenstand der Arbeit zu schützen. Bergt, hierüber auch die etwas schwer geschriebene und zu oft auf die unbestimmbare „BolkSrechtSanfchauung" zurückgreifende Abhandlung von Ortloff a. a. O. bes. S. 287 fg. 298fg Siehe über diese bes. Harum in der österr. Bierteljschr. B. 12. S. 91 fg. 95fg. Richter a a. O S. 82ff. faßt die durch geistige That, d- h. durch ein geistiges Kapital und eine geistige Arbeit in Verbindung mit einer phh» fischen Arbeit zur sichtbaren Gestaltung gelangten Werke der Kunst und Wis­ senschaft als Verkehrögüter auf nnd bestimmt S. 171. den Verlagsvertrag alS die Veräußerung des ausschließlichen Recht« der Verwerthung durch die Verviel­ fältigung gegen ein Entgelt in einer Gesammtsumme oder einem Procentantheil am Gewinne. ") Wächter S 90.

§. 134.

den.

Der Verlag-vertrag.

161

Weil eS Jeden ausschließt, so gehört eS in die Klaffe der absoluten

Vermögensrechte; parallel dem Eigenthum und den dinglichen Rechten hat eS feine Stellung im System: keine spezielle Verpflichtung eines Ein­ zelnen steht ihm gegenüber, sondern die allgemeine Verpflichtung Aller, eS nicht zu stören und nicht zu verletzen"). Man charakterisirt es näher al» ein GewerbSrecht"). Darunter ist das Recht zu verstehen, durch eigene Arbeit sich Erwerb zu verschaffen; ein solches ist eS auch, nur hat diese Kategorie, weil sie an sich allgemein ist, keine besondere Stelle im System der Privatrechte, zumal seitdem die zunftmäßige Exklusivität der Gewerbe verschwunden ist. Insofern man aber die GewerbSberechtigungen als das Recht aufzufassen hat, mit seiner Arbeit in den allgemeinen gesellschaft­ lichen Verkehr einzutreten,

an ihm sich zu betheiligen, gehört auch daS

Verlagsrecht in der Gestalt des Buch-, Kunst- und MusikalienhandelS in daö f. g. Gesellschaftsrecht"). Scharfen Widerspruch dagegen, daß das Verlagsrecht ein selbständiges, in sich begründetes und deßhalb vom positiven Recht anzuerkennendes und zu schützendes Privatrecht sei, hat Gerber erhoben"). Er erkennt eS als solches nicht an,

und dreht die Auffassung um:

nicht weil eS ein

Recht sei, müsse es geschützt werden, sondern weil eS geschützt werde, sei eS ein Recht; eS habe also eine durchaus positive Natur, eS existire nur so weit und natürlich auch nur so lange, als das Gesetz eS schützen wolle, von der Willkür des Gesetzgebers hänge seine Existenz, sein Umfang, sein Inhalt, seine Dauer ab, und die Willkür des Gesetzgebers gestalte sich nur dadurch zu einer Rechtsnothwendigkeit, daß Interessen des Autors gegen pekuniäre und geistige Störungen, die für sich selbst zur juristischen Konstruktion eines Rechts nicht ausreichen würden, geschützt werden sollen. Aber gerade in diesem Punkt bricht Gerbers Ansicht zusammen. Man fragt mit Recht, wie können solche Interessen, welche al» echtSintereffen nicht ausreichend sind, dennoch Rechtsschutz erlangen, waS rechtfertigt, daß daS Gesetz solche Interessen schützt, kann der Rechtsschutz ein Nichtrecht zum Recht machen? WaS Harum gegen ihn ausgeführt"), seine Ansicht spitze sich in dem Satz zu:

der Nachdruck ist verboten, weil er verboten,

ist von ihm nicht widerlegt. Der Nachdruck ist ihm ein vom Gesetz ge­ schaffenes Vergehen, gleich wie man behaupten kann, daß die Wuchergesetze den Wucher schafften, der Verlagsvertrag aber nur die Uebertragung eines ") Schmidt S. 436 sg. Wächter §. 10. 11. ,3; Koch, Pr.R. 1. S. 700. Die Abhandlungen von Wilke und Homeyer a. a. O. Wächter S. 113. Schmidt S. 435 fg. Klostermann I. S. 113. ") D. H.GB Art. 272. Nr. 5. End'em ann, HandelSr. S. 812 f. ") Besonders ausgeführt in s. Abh. in den Jahrb. B. 3. ,Ä) Oeperr. Preßges. S. 29. Bes. in der österr. Bierteljahrschr. B. 11. S. 271 fg., wo überzeugend Gerbers Ansicht widerlegt wird. Siehe auch gegen Gerber die citirte Abhandl. von Ortloff, S. 263-271. 8 iu ft er, Preup Hrivauecht.

11.

3. VI u fl.

162

Zweiter

Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Interesse, „welche- die Grundlage einer Obligation zu sein geeignet ist?," nicht die Veräußerung eine- Recht-"). Subjekt de- Verlags­ recht-") ist der Urheber, der Verfaster de- Werks, der es „in seinem wesentlichen Bestände und in derjenigen Gestalt, in welcher eS in den Verkehr einzutreten geeignet ist, als fein Werk hervorgebracht hat""). Zur Urheberschaft kann aber die Arbeit mehrerer Personen zusammen­ wirken, und je nach der Beschaffenheit der Mitarbeit, ihrer Bedeutung für die Hervorbringung de- Werk- kann jeder der Mehreren in verschiedenem Grade an dem Recht betheiligt sein. Hier sind folgende Fälle zu unter­ scheiden. 1. Der Besteller eine- Werk- wird in den Gesetzen als Ur­ heber angesehen, und ihm das Verlagsrecht 'beigelegt"). Das A.L.R. giebt eS dem, der die Ausarbeitung eines Werks einem Anderen nach einer von ihm gefaßten Idee übertragen, oder der Mehrere zur Ausführung einer solchen Idee alS Verfasser und Mitarbeiter vereinigt hat"). Vor­ aussetzung ist, daß vom Verleger die erste Anregung ausgeht, daß er den Plan, die Idee de- Werks vorschreibt. Wächter") nimmt au, daß hier der Verleger nur da- vom Verfasser abgeleitete Verlagsrecht erwerbe, allein dem widerspricht der Wortlaut des Gesetzes: in diesen Fällen ge­ bührt das volle Verlagsrecht von Anfang an dem Buchhändler. Es ist in der That als ursprünglich in der Person de- Letzteren gedacht, der Verfasser hat ein solche- nur, soweit eS ihm in dem Vertrage „vorbe­ halten" ist. 2. Der Herausgeber"), welcher die Veröffentlichung einer fremden Arbeit vermittelt, erlangt dadurch allein kein ursprüngliche- Ver­ lagsrecht, es bleibt dem Urheber, wenn eS ihm dieser nicht übertragen hat. Auch in der Person dessen, der nach dem Tode deS Verfassers sein nachgelassenes Werk nur herauSgiebt, entsteht kein ursprüngliche-, sondern ein von diesem oder seinen Erben abgeleitetes Recht. Daö vom positiven Recht ihm neben dem Urheber gegebene Verlagsrecht kann daher nnr als abgeleitete« betrachtet werden. 3. Der Bearbeiter (Redakteur) da­ gegen kann ursprünglich verlagsberechtigt sein, wenn er bei der Verbin­ dung der einzelnen fremden Erzeugnisse zu einem Ganzen eine eigene ,7) S> 381—383. der Abhandl. v. Gerber. Harum in der ö fielt. B.Schr. B. 11. S. 274. Da- Dispositionsrecht der Erben kann Gerber konsequent von seinem Standpunkt nicht als Succession in ein Recht ausfassen, sondern er sieht hier nur einen erbschaftlichen Erwerb des Manuskript«. Siehe hiergegen Harum a. a. O. S. 277. **) Wächter §. 16. A.L.R l. 11. §. 998. Urheber ist auch, wer Volkssagen sammelt. DreSdn. Ann. V. 473. Vergl. $. 1. 2. 3. des Reichsgesetzes v. 11. Juni 1870. ») Wachter S. 183. ") Wächter S. 184 f.

») I. 11. §. 1021. 1022. **) S. 193. **) Der Herausgeber wird al« verlagsberechtigt in §. 2. de» Reichsgesetze« v. 11. Juni 1870 erwähnt. Wächter 6. 196 s.

§ 134. Der Verlag-vertrag.

163

geistige Arbeit aufgewendet, um so mehr, wenn er die einzelnen Theile des Ganzen umgearbeitet hat"). 4. Miturheber, die gemeinschaftlich an der Hervorbringung des Werks gearbeitet, sind jeder nach Maßgabe seiner Theilnahme verlagsberechtigt"), und man joirt nacb den Grundsätzen des preußischen Rechts annehmen müssen, daß sie ihr Verlagsrecht nur gemein­ schaftlich ausüben können, während nach gemeinem Recht eine Theilung nach Quoten denkbar und zulässig ist"). Eine juristische Person kann nicht ein ursprüngliches, wohl aber ein abgeleitetes Verlagsrecht haben, weil sie nicht Urheber zu sein, aber Vermögensrechte zu erwerben fähig ist"). Gleichwohl geben die Gesetze — vermöge einer Fiktion — gelehr­ ten Körperschaften, Universitäten, Akademien, öffentlichen Unterrichtsan­ stalten und anderen erlaubten Gesellschaften ein ausschließliches Recht zur Herausgabe ihrer Werke, d. h. ein ursprüngliches Verlagsrecht, welcheübrigens das der eigentlichen Autoren nicht ausschließt"). Objekt deS Verlagsrecht ist jedes geistige Erzeugniß, sofern eS nach Inhalt und Form fähig ist, dem Verkehr übergeben zu werden"). Nicht bloß literarische Werke im weiteren Sinn — sondern auch künstlerische; ™) nicht bloß in schriftlicher Form, sondern auch durch mündliche Mittheilung. Das A.L.R. nannte nur gedruckte Bücher, Landkarten, Kupferstiche, topo­ graphische Zeichnungen, musikalische Kompositionen. Das Gesetz von 1837 geht weiter, eS fügt bei Manuskripte, nachgeschriebene Predigten und Lehr­ vorträge, Zeichnungen und Abbildungen, welche nach ihrem Hauptzweck nicht als Kunstwerke zu betrachten, Kunstwerke und bildliche Darstellungen (Zeichnungen, Gemälde, Kupferstiche, Stahlstich, Holzschnitt, Farbendruck, Uebertragung u. s. w.), Skulpturen. DaS Reich-gesetz von 1870 bezieht sich auf Schriftstücke, geographische, topographische, naturwiffenfchaftliche, architektonische, technische und ähnliche Abbildungen, auf musikalische Kompositionen, und auf öffentliche Aufführungen dramatischer, musika­ lischer und dramatisch-musikalischer Werke. Auf plastische Nachbildungen (Skulpturen) bezieht sich das Gesetz nicht. Die Hervorbringungen sind so unendlich mannichfaltig, daß eine reiche Fülle von Kasuistik denkbar ist"). Gemeinsam ist allen, daß da- Erzeugniß ein geistiges, ein Produkt eigner geistiger Arbeit sei"); gemeinsam auch, daß eS objektiv die Bestimmung “) **) “) «) “) **) ’•) ")

Wächter S. 201 f. Wächter S 20« f. Wächter S. 207 fg Wächter S. 209. Jolly S. 231. §• 8. de» Ges. v 11. Juni 1837. §. 13. de» Ges. v. 11. Juni 1870. Wächter §. 12—15. Schmidt S. 441 f. Heuser, Aun. v. 13. S. 258f. Klvpermann §. 15 f. Ueber den Begriff eint» Werke» der Wissenschaft und de» literarischen Erzeugnisse« s. Goltdammer, Archiv B X. S. 47. Dresdn. Ann. II. 29. '*) Klvstermann @. 127 f.

164

Zweite» Buch.

Die besonderen Privatrechte.

der BerkehrS-Beröffentlichung haben kann und daß es die zu diesem Zweck nöthige Form erhalten").

DaS muß zusammentreffen, denn erst wenn

der geistige Inhalt die entsprechende Form erhalten, kann das Produkt Gegenstand des Verlagsrechts werden. ES ist hier analog, wie bei der Spezifikation: den Autor").

nicht der Stoff, sondern die Form bedingt das Recht für Man hat das begreifliche Streben, eine feste Umgrenzung

der möglichen Gegenstände des Verlagsrechts aufzustellen, eine Vollständig­ keit der Kategorien zu erreichen, welche ihm unterzuordnen oder von ihm abzuscheiden, und das Werk Wächters hat in der Aufhellung der Einzel­ heiten auf diesem Gebiet, für die Entscheidung zweifelhafter Mittelfälle viel geleistet. Allein feste Resultate lassen sich hier nicht erreichen, das Moment des Individuellen überwiegt zu sehr und darum muß doch immer bei Entscheidung des einzelnen Falles ein gewisser freier Spielraum blei­ ben"). Einige Punkte mögen hier wenigstens berührt werden. Weil der Gegenstand das Produkt einer individuellen geistigen Arbeit sein soll, so scheiden Auszüge auö fremden Schriften, Textabdrücke, bloße Kopien der Kunstwerke (z. B. durch Galvanoplastik, durch bloßen Abguß, Naturselbstdruck,

Photographie) auS; es müssen dagegen Bearbeitungen

fremder Werke, Noten, Kommentare, Abbildungen der Kunstwerke in einer vom Original abweichenden Art (bie Abbildung eines Gemäldes durch Kupferstich oder Steindruck) als Erzeugnisse eigener, selbständiger Arbeit angesehen werden"). Weil der Gegenstand objektiv die Eigenschaft haben muß, in den literarischen und Kunstverkehr gebracht zu werden, so scheiden ferner solche geistige Hervorbringnngen auö, welche nicht einem allgemeinen, sondern einem einzelnen Zweck dienen, namentlich wenn dieser Zweck ein öffentlicher ist, Gesetze, Verordnungen der Staats-, Gemeinde- und Kirchen­ behörden, überhaupt amtliche Schriftstücke aller Art, Staatsverträge, Mu­ sterzeichnungen für besondere materielle Zwecke"). Hier sind noch be**) S Note 30. Schmidt 445 f. fügt noch hinzu, daß der Urheber die Absicht gehabt haben muß, über da» Werk durch Vervielfältigung und Veröffentlichung für sich zu verfügen, gleich dem aiiimue dommio der eibi habendi bei dem Spe­ zifikanten. Da» liegt aber von selbst schon darin, daß der Vers. seinem Werk die Form gegeben, die e» dazu geeignet macht, auch wenn von Anfang seine Absicht noch nicht daraus gerichtet war. Siehe hierüber auch Harum in der öftere. Bierteljschr. B. 12. S. 100. **) Schmidt S. 441. •*) Schmidt S. 443. *•) Wächter S. 120 fg. Photographien können unter Umständen selbständige geistige Hervorbringungen sein und sind dann auch Gegenstand de» Verlagsrecht», z. B. bei besonder» künstlerischen Gruppirungen. Siehe Bluntschli 6. 120. Anm. 2. Allgem. österr. GerichtSzeitnng. 1864. Nr 75. Reiffel in der deutschen Gericht»zeitung. 1864 S. 189. Die Photographie ist für eine handwerksmäßige Produk­ tion erklärt in dem Gutachten bei Heydeman:: und Dambach S. 254 f. Da­ gegen ein photogr. Origiaalportrait geschützt vom O.AG. München (Schletter, Jahrb. B. 11. S. 45. Nr. 11). ") Wächter S. 135sg.

8- 134.

Der Verlag-vertrag.

sonders die Briefe hervorzuheben").

165

Soweit ihr Inhalt nicht von all­

gemeinem Interesse ist, sind sie fein geeigneter Gegenstand deS VerlagSrechtS. Soweit ihr Inhalt aber z. B. eine wissenschaftliche Erörterung, oder ein allgemeineres Jntereffe, sei es auch nur wegen der Person deS Briefschreibers, darbietet, werden sie fähig sein, als Verlagsgegenstand zu dienen, denn die briefliche Form an sich hindert dies nicht. die Form, die das Produkt erhalten, wesentlich ist,

Weil endlich

um eS zum Verkehr

geeignet zu machen, so muß jedes geistige Werk vom Verlagsrecht ausge­ schlossen bleiben, welches eine solche Form, durch die eS erst ein von sei­ nem Urheber getrenntes, ein selbständiges, objektivirteS Dasein erlangt, noch nicht erhalten hat. Aber zum Begriff der Form gehört nur, daß daS Werk äußerlich wahrnehmbar geworden, eine bestimmte Form ist nicht nöthig.

Auch die mündliche Rede, der Bortrag einer musikalischen Kom­

position genügen"). Die Gesetzgebung hat hier, wie bei der Lehre vom Nachdruck zu zeigen sein wird, noch einige Beschränkungen; geschützt sind nämlich nur Borträge zum Zweck der Erbauung, Belehrung oder Unter­ haltung.

Endlich ist der Umstand, daß ein Werk ohne Namen des Ver­

fassers oder unter falschem Namen in die Oeffentlichkeit eingeführt wird, kein Hinderniß, um eS als Gegenstand deS Verlagsrechts zu betrachten"). DaS Gesetz hat nur den Schutz solcher Werke gegen Nachdruck insofern beschränkt, als er ihnen auf eine kürzere Frist gewährt wird. Der Derlagsverftrag erzeugt gegenseitig folgende Rechte und Verbindlichkeiten, a. Auf Seiten des Urhebers, Verfassers4'). Das A.L.R. sagt: der Verfasser ist schuldig, den Vertrag durch Lieferung der Handschrift zur gehörigen Zeit zu erfüllen"); nach heutigem Recht") muß gesagt

werden: der Urheber ist verpflichtet, dasjenige literarische

oder artistische Erzeugniß, welches Gegenstand des Vertrages geworden, in der zur Veröffentlichung geeigneten Form dem Verleger zu rechter Zeit zu übergeben. Ist es also noch nicht hergestellt, so ist er verpflichtet, eS fettst") auszuarbeiten. Er darf das Werk nach abgeschlossenem Vertrage nicht mehr wesentlich ändern, ihm für den Verkehr keine andere Bedeutung geben"). Von der Verabredung der Parteien hängt eS ab, ob das Werk gleich vollständig, oder stückweise zu liefern ist46), zur Vollständigkeit ge*•) Jolly 1. 4. D. XIX. 2. In 1.10. C. IV. 65 sind perpetua und temporalis conductio entgegengesetzt, d. h. entweder ist ein tempus certum bedungen oder nicht. Ob und wie im letzteren Fall das Rechtsverhältniß aufgelöst werden kann, ist hier nicht gesagt. SinteniS II. 663. Note 110. folgert aus der Natur ber conduc­ tio, daß auch bei der perpetua die Kündigung jederzeit möglich sei. m) Keller S. 638 f. Daher hat der auf Rückgabe klagende Bermiether nicht zu be­ weisen, daß der Vertrag nur für so lange, sondern der beklagte Miether, daß er auf länger abgeschlossen. Seuffert VI. 29. '«) 1. 13. §. 11. D. XIX. 2. S. unten bei Note 176. 1M) Dresden bei Seuffert II. 285. verlangt nur tempestive Kündigung, nicht gerade ein Jahr vorher. m) 1. eod. Bei Seuffert XVII. 32. ist bedungene Jahreszahlung de- Zinses als ausreichend für die Annahme erklärt, daß der Vertrag auf ein Jahr geschloffen worden. 1M) Uuterholzner II. 324. Note f. Bangerow III. 469., wo die verschiedenen An­ sichten zusammengestellt und beurtheilt sind. Die richtige Interpretation der 1. 13. ist, daß der Miether jederzeit aufkündigen kann und den Zins so weit schuldig wird, als er gewohnt hat — falls nicht ein bestimmtes Ziel verabredet worden. Lokale Gewohnheiten, die sich wohl überall in Deutschland gebildet haben, über. wiegen aber diese Stelle. ' 12e) Keller S. 639. Die Kündigung gehört zum Klagegrunde und muß vom Kläger bewiesen werden. Oben B. 1. S. 789.

§. 136.

Die Sachenmiethe und Pacht.

195

stücken tritt hinzu, daß die Kündigung nur zu bestimmten Kalenderter­ minen (bei jedem Anfang eines Vierteljahres oder in der Mitte des Monats) statthaft ist. Das A.L.R. verlangt in folgenden Fällen die der Auflösung voran­ gehende Kündigung: 1. wenn der Vertrag wegen fehlender Schriftlichleit nur ein Jahr lang gilt'"). Das Obertribunal hat jedoch behauptet'"), daß das Verhältniß nach Ablauf des Jahres von selbst aufhöre; aus §. 269. d. T. folgt eS aber nicht, §. 406. widerspricht in Bezug auf Pacht, §. 337. bietet eine nicht fern liegende Analogie für die Nothwendigkeit der Kündigung, und §. 340. schreibt diese allgemein vor, wenn die Zeit nicht im Kontrakt bestimmt ist, also auch für den Fall, wenn sie durch daS Gesetz bestimmt wird. Der Sinn des §. 269. ist vielmehr der: nach Ablauf eines Jahres kann gekündigt werden, und zwar von jedem Theil, wenn in dem mündlichen Vertrage entweder nichts über die Zeit­ dauer"'), oder eine längere Miethsperiode verabredet worden; wenn aber eine kürzere, als einjährige Periode festgestellt ist, bleibt diese maßgebend. 2. Wenn die Parteien in dem formell gütig abgeschlossenen Vertrage über die Dauer überhaupt nichts bestimmt haben'"), so soll bei der Pacht un­ beweglicher Sachen sechs Monat vor der Räumung, bei der Miethe un­ beweglicher und bei der Pacht beweglicher Sachen in den ersten drei Ta­ gen des Vierteljahrs, an dessen Schluß zu räumen ist, bei inonatweiser Miethe einer Wohnung bis spätestens den 15. des laufenden Monats, bei der Miethe beweglicher Sachen 24 Stunden vorher gekündigt werden'"). Die Räumung von Landgütern und Aeckern kann aber erst nach Ablauf des im Vertrage bestimmten Wirthschaft-jahres verlangt werden, es ist hier also mindestens'") sechs Monat vor diesem Zeitpunkt zu kündigen'"). Die Kündigung steht jedem Theile zu. Sie ist an keine Form gebunden'"); '") §. 269. d. T. Oben Note 25. ,,s) Präj. 493. (Sammt. I. S. 123.) Auch beiläufig behauptet in den Entsch. B. 42. S. 163. Dagegen Koch. R. d. F. III. S. 916 f. '») Striethorst B. 36. S. 206. '**) Streiten sich die Parteien über die Dauer, und behauptet der Miether die Ver­ abredung einer längeren Dauer, so hat er die» zu beweisen. Seuffert XX. 258. (O.A.G. Berlin). »') 8. 342. 344. 345. d T. Ees. v. 30. Juni 1834 (Ges.S. S. 92). B.O. t>. 9. Januar 1812 (G.S. S. 4). '") Entsch. B. 31. S. 420. B. 34 S. 170. Strieth. B. 22. S. 257. B. 38. S. 126. Analog auf eine Fischereipacht angewendet bei Strieth. B. 66. S. 223. •**) §.343 d. T. Nach Lsterr. GB. §. 1116. Pachtungen 6 Monat, Miethe unbeweg­ licher Sachen 14 Tage, beweglicher Sachen 24 Stunden vorher. Die bei dem Abzug de» Pächter» aus dem Grundstück noch vorhandenen, aber noch nicht geern­ teten Früchte verbleiben dem Verpächter, wenn sie auch im Pachtjahr entstanden. §. 221. I. 9. ist hier nicht anwendbar, denn dem Pächter ist nur für die Dauer der Pachtzeit der Fruchtgenuß überlassen. Entsch. B. 31. S- 422. B-139. S. 152. "0 8- 348. b. T. Aber die Aushebung de» Vertrage» im Lause der Miethzeit be­ darf der Schriftform; schriftliche Anzeige und Annahme derselben, Mschweigend

196

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

ist sie sicher und zur gehörigen 3eit136) zur Kenntniß deS andern Theils gelangt, so muß dieser innerhalb acht Tagen widersprechen, sonst verliert er seine Einreden gegen die Zulässigkeit der flünbigung136). — c. Aus­ nahmsweise ist in besonderen Fällen die Kündigung innerhalb der vertragsmäßig festgesetzten Zeit oder der Rücktritt vom Ver­ trage ohne Kündigung gestattet, a. Bei nothwendiger gericht­ licher Veräußerung wird dem Pächter und Miether in der Art ge­ kündigt, daß letzterer, wenn er nicht mit Ablauf deS Quartals, in welchem der Zuschlag erfolgt ist, abgehen will, noch drei Monat und ersterer noch sechs Monat bis zum Ablauf des WirthschaftSjahreS frei haben mujj137). durch Handlungen genügt nicht. Entsch. B. 39. S. 156. Striethorst D. 57. S. 160. ,M) So ist das „gehörig" in §. 349. zu verstehen. Entsch. B. 16. S. 43. Pl.B. Kock, R. d. st. 111. S 919. und Komm. Note 70. Borne mann IV. 315 f. theilt die Materialien mit, die aber eigentlich ohne Auskunft lassen. Eö scheint das Wort „gehörig" aus Berschen stehen geblieben zu sein, weil man anfänglich beabsichtigt hat, für die Kündigung einer'Pacht die schriftliche Form zu verlangen. Dann müßte man das Wort jetzt für bedeutungslos halten. 13#; § 349. Entsch. B. 16. S. 43. Pl.B. „durch unterlassenen Widerspruch gehen die Einreden nur dann verloren, wenn dem Kündigenden ein gesetzliches oder ver­ tragsmäßiges Recht jener Kündigung zur Seite stand." D. h. es gehen nicht ver­ loren die Einreden, daß die Kündigung dem Miether und Pächter nicht zugegan gen, oder daß sie ihm verspätet zugegangen, oder daß im Vertrag die Dauer der Miethe oder Pacht anderweitig bestimmt worden, denn in diesen Fällen ist ent­ weder nicht gekündigt, oder zur Kündigung überhaupt kein Recht gewesen. Ver­ loren gehen die Einreden gegen die materielle Zulässigkeit der Kündigung, wie sich ein älteres Präj. v. I. 1837 (Entsch. B. 16. S- 44) ausgedrückt hat, z. B. die Kündigung fei von einer nicht legitimirten Person ausgegangen, es sei an die Stelle des ursprünglichen Vertrages eine neuere Abrede getreten, welche der Kün­ digung, so wie geschehen, widerstrebe (S. 50). Dagegen wird die Einrede, die Kündigung sei später wieder zurückgenommen worden, noch erhoben werden können. — Man kann auch ohne Klage durch das Gericht kündigen. Das Gericht hat dann nur die Pflicht, die Insinuation zu bewirken ohne Prüfung der Zulässigkeit. Analogie §. 16.1. 28. A.G.O. ,,T) § 350—354. Der Adjudikatar oder der Hypothekengläubiger, nicht der Subhastationörichter hat zu kündigen. Strieth. B. 22. S. 257. B. 78. S. 184. Ob auch der Rechtsnachfolger des Adjudikatarö, ist bestritten. Koch Note 74. Nur nach erfolgtem Zuschlag darf die RäumungSkage angestellt werden, wenn auch schon vorher wegen des bevorstehenden öffentlichen Verkaufs gekündigt worden. Präj. 648. (Lammt. 1. 125. Entsch. B. 22. S. 340. S trieth. V. 5. S. 138. Daß der Ad­ judikatar die Kündigungsfristen beachten muß, ist eine Wirkung des ankämpfenden dinglichen Charakters der Miethe und Pacht und beweist gerade, daß dieser Fall eine Ausnahme ist. A. M. Koch, R. d. F. III. S. 906f. «Oben bei Note73). UebrigenS gilt § 350. d. T. nicht bei nothwendigen Veräußerungen zum Zweck der Theilung. V.O. v. 11. Aug. 1843 §. 1. ES ist oben bei Note 73. ausgeführt, daß der Ausdruck Kauf bricht Miethe nicht richtig fei, weil nicht der Kaufvertrag, son­ dern der Eigenthumsübergang die Wirkung hat. Da bei solchen Veräußerungen die Publikation deS Zuschlags die Uebergabe vertritt (I. 11. tz. 342.1, so wider­ spricht §. 350. d. T. der richtigen Ausfaffung der Regel nicht. — Die bei Ablauf deö WirthschaftSjahreS noch nicht geernteten Früchte darf der abziehende Pächter nicht in Anspruch nehmen. Entsch. B. 39. S. 152. — Der Adjudikatar tritt für die Zeit vom Zuschlag bis zur Räumung, wenn dem Pächter oder Miether ge-kündigt worden, nicht an Stelle des Verpächters oder VermietherS in den Vertrag ein; eS können also gegen ihn nicht persönliche Ansprüche geltend gemacht werden,

§. 136.

Die Sachenmiethe und Pacht.

197

Die Kündigung steht dem Käufer und den Pfandgläubigern, und zwar jedem einzelnen derselben zu139).

Sie sind hierzu berechtigt, aber nicht

verpflichtet, und wenn sie das Recht nicht ausüben, fetzt sich das Mieth­ und Pachtverhältniß vertragsmäßig fort139).

Dem Miether und Pächter

dagegen giebt die nothwendige Veräußerung kein Kündigungsrecht1"). —

ß. Bei nothwendigem Hauptbau, welcher nicht ausgeführt werden kann, so lange der Miether die Sache besitzt"1). — Bei dem Tode des Pächters und Miethers. Die Erben deö ersteren sind nur noch ein volles Wirthschaftsjahr, die des letzteren nur noch sechs Monat nach Ablauf des Quartals, in welchem der Erblasser gestorben, an den Vertrag gebunden, vorausgesetzt daß sie in der gesetzlichen Frist vorher kündigen1"). Der Verpächter und Bermiether hat daS gleiche Recht zur Aufkündigung"3) — aber dessen Tod wirkt nicht auf die Rechte und Pflichten des Pächters und Miethers ein'"). Einflußlos ist auch der Tod eines von mehreren Miethern und Pächtern"3). und Pflichten1").

DaS folgt aus der Solidarität ihrer Rechte

Im Anschluß an die Bestimmung, daß der Miethver-

trag von den Erben noch sechs Monat nach dem Sterbequartal fortzusetzen die dem Pächter gegen den Verpächter zustehen. Der Adjudikatar muß bis Ablauf der Räumungsfrist das dingliche Recht des Miethers zwar anerkennen, und bezieht in Folge seines erlangten Eigenthums für die entbehrtrn Nutzungen den Zins, aber das beruht nicht auf einem Eintritt in den Pachtvertrag. Entscheid. D. 40. S. 149. Dies ist also eine Abweichung von dem freiwilligen Verkauf. Entsch. B. 25. S. 427. Wenn dagegen der Adjudikatar nicht kündigt und auch die Gläu­ biger nicht gekündigt haben, so tritt Ersterer an die Stelle des Verpächters. Ob Vorauszahlungen, Vorauskompensationen vom Adjudikatar anerkannt werden müs­ sen, oder ob er sich auf §. 475—481. I 20. berufen kann, ist zweifelhaft. Siehe Förtsch bei Gruchvt IX. 157f. Im Fall der Expropriation verliert der Pächter sofort das Pachtobjekt, ohne Kündigung muß er räumen und kann stch nur an die Nutzungen der an Stelle des Grundstücks tretenden Entschädigungs­ summe halten. Entsch. B. 47. S. 203. 207. '") §. 357. d. T.

Entsch. B. 46. S. 148.

Strieth. B. 41. S. 321.

'") Striethorst B. 3. S. 193. B. 41. S. 253. ,4°) §. 357. d. T. 14 *) §. 363. d T. 1. 3. C. IV. 65. Der Vertrag wird aufgehoben ohne Kündigung, Entsch. B. 3. S. 18. Dazu Koch, Beurtheil. S. 132f. u. R. d. F. 929fg. der die Entscheidung aus §. 364.1. 5. rechtfertigt. Jeder Theil ist zur Aufhebung berechtigt. 14*) §. 366-368.371. d.T. Suarez, Jahrb. B. 41. S. 67. Der Vertrag endet nicht ipso jure durch den Tod. Entsch. B. 1. S. 353. B. 15. S. 35. Pl.B., durch welchen die Entsch. B. I.S. 361., soweit sie die Kündigung auch nach Ab­ lauf der 6 Monat zugelassen, und B. 13. S. 281. beseitigt worden. Vergl. noch Strieth. B. 66. S. 169. Entsch. B. 57. S. 118. Der Vertrag kann aber auch die Erben binden, wenn er ausdrücklich für sie milgeschloffen werden. Rechtspr. 1.198. 148) DaS Recht ist an die Fristen der §§. 366—368. I. 21. gebuuden, und kann spa­ ter nicht mehr ausgeübt werden. Entsch. B. 57. S. 118. Strieth. B. 66. S. 169. ,44) §. 369. 373. 375. d. T.

Entsch. B. 15. S. 35. Pl B. RechtSfälle B. 1. S. 289.

,45) §. 374. d. T'") Oben B. 1. S. 339f. §. 424. 450.1. 5.

198

Zweite» Buch. Die besonderen Privatrechte.

ist, hat das A.L.R. eine Vorschrift'"), die nur dadurch verständlich ge­ macht werden kann, daß man einen Inhalt in sie hineinträgt, der aus den Worten nicht folgt: „Die bloße Mitunterschrift der Frau unter dem Mietkontrakte, heißt es, verpflichtet dieselbe noch nicht, die Miethe nach deS Mannes Tode länger fortzusetzen." Soweit stimmt die Vorschrift überein mit einem anderweitig ausgesprochenen, jetzt nicht mehr giltigen Grundsatz, daß, wenn Mann und Frau in Einem Instrument sich verpflichtet haben, die Frau als Bürgin angesehen werden soll, ihre Verpflichtung also davon abhängt, ob die gerichtliche Form und Belehrung bei der Abschließung deS Vertrags beobachtet worden'"). Die bloße Mitnnterschrift macht die Frau nicht zur Mitkontrahentin, eS wird dadurch keine Gemeinschaftlichkeit der Verpflichtung erzeugt, und nach dem Tode deS Mannes hat die Frau, wenn sie dessen Erbin geworden, das Recht und dann auch die Pflicht, den Miethvertrag zu kündigen, wie andere Erben. Aber eö heißt weiter: „sobald sie eine solche durch diesen Todes­ fall in ihren Umständen vorgefallene Veränderung nachweisen kann, ver­ möge welcher ihr auS der Fortdauer des Kontrakts ein erheblicher Nach­ theil entstehen würde." Das kann dem Wortlaut nach nur bedeuten: Die Frau ist durch ihre bloße Mitunterschrift an den Vertrag während seiner ganzen Dauer nach dem Tode deS Mannes gebunden und sie kann sich nur durch die von ihr zu beweisende Einrede einer erheblich nach­ theiligen Veränderung ihrer Umstände befreien, also nicht wie andere Erben in jedem Falle kündigen. DaS ist ein unversöhnbarer Widerspruch. Deßhalb sollte die Frau dieser Einrede bedürfen? Keine Auskunft Su­ den Materialien, wie man zu §. 372. d. T. gekommen ist. Man will nun demselben durch die Annahme einen Sinn geben, daß die gerichtliche Form und Belehrung vorauszusetzen, die Frau also wirklich Mitmietherin geworden und daß sie, als Ausnahme von dem Grundsatz des §. 374. d. T., trotz der dann vorliegenden Gemeinschaftlichkeit der Verpflichtung sich durch die Einrede der veränderten Umstände befreien könne'"). Wie die Worte „bloße Mitunterschrift" eine solche Voraussetzung enthalten sollen, ist wirklich nicht einzusehen, §. 372. ist und bleibt unverständlich; er ist aber unschädlich, weil daran festgehalten werden muß, daß die erbende Frau ebensowenig, wie die nicht erbende Frau, wenn sie nicht wirklich Mitmietherin geworden, der Einrede bedarf, um vor Ablauf der Miethzeit zu kündigen'"). — ö. Nicht freiwillig herbeigeführte Verände'") §. 372. d. T. Koch, R. b. F. S. 922. §. 232.1.14. Dieser §. ist durch Gesetz v. 1. Dezember 1869 (Ges.S. S. 1169. aufgehoben; die Frau ist nicht bloß Bürge, sondern Mitconlrahentin. Der §. 372. d. T- wird aber dadurch nicht berührt, denn er hat nicht allein in §. 232.1. 14. seine Grundlage. “•) Entsch. B. 26. S. 273. Strieth. B. 11. S. 337. Ko ch. Komm. Note 87. Priij. 184. (Sammt. I. S. 126.)

§■ 136. 'Sie Sachenmiethe und Pacht.

199

rungen, die den Miether, sei es durch Einwirkung auf seine Person oder seine Umstände außer Stand setzen, von der Sache Gebrauch zu machen, berechtigen ihn, entweder gegen Zahlung einer halbjährigen Miethe zn kündigen, und vor dem Ablauf des Quartals, in welchem die Kündigung erfolgt ist, abzugehen, oder dem Vermiether einen Untermiether zu stellen, gegen den nur erhebliche Einwendungen erhoben werden dürfen"'). Hier tritt der Untermiether ganz in die Stelle des Hauptmiethers, dieser scheidet aus und haftet nicht weiter für jenen"2). Besonders wenn der Miether wegen eines drohenden oder ausgebrochenen Krieges mit den Truppen ins Feld rücken muß, endigt der Miethvertrag mit Ablauf des Vierteljahrs, in welchem ausmarschirt wird"'). Veränderungen in der Person oder in den Umständen des Vermiethers geben diesem nicht das Recht vor­ zeitiger Kündigung"'). — e. Wenn ohne Verschulden des Miethers die Sache für den Gebrauch ganz oder zum größern Theil untüchtig ge­ worden'"). Die Brauchbarkeit der Sache selbst muß in erheblicher Weise beeinträchtigt sein. — Aeußere Umstände, w'elche den Gebrauch hindern, ohne durch die Eigenschaften der Sache bedingt zu sein, finden keine Be­ rücksichtigung'"). Der Miether geht vor Ablauf der Vertragszeit ab und zahlt den Zins nach Verhältniß der Zeit, während welcher er die Sache vertragsmäßig hat brauchen oder nutzen können"2). — £. Mißbrauch der Sache berechtigt den Vermiether und Verpächter zur Entsetzung-des Miethers und Pächters. Mißbrauch ist entweder anderer Gebrauch, ,5‘) §. 376. 377. b. $. Strieth. B. 69. S- 365. Der Beamte, der seine Versetzung nachsucht, kann sich auf §. 376. nicht berufen, da sein freier Wille die Verände­ rung herbeiführt. Der Beamte aber, der eine ihm angebotene Versetzung an­ nimmt, gleichviel ob er sie ausschlagen darf oder nicht, kann sich auf §. 376. be­ rufen. A- M. Koch, Note 91. Komment., aber seine Behauptung, daß kein Be­ amter wider seinen Willen versitzt werden kann, außer zur Disciplinarstrafe, geht zu weit. Regelmäßig sind die Beamten versetzbar, nur z. B. die Richter sind unverfetzbar, aber das entscheidet auch nicht, denn §. 376. verlangt nicht, daß die Veränderung der Umstände wider Willen des Miethers eingetreten, sondern nur, daß sie ohne seinen Willen eingetreten, d. h. daß er nicht der Urheber ge­ worden. ,32) Plathner a. a. O. S. 705. 153) §. 378. 379. d. T. Entsch. B. 24. S. 164. ,54) §. 386. d. T. Das weicht vom röm. Recht ab. I. 3. C. IV. 65., wenigstens bei der Miethe von Häusern, worauf diese 1. zu beschränken ist. 155) §. 383. d. T. Ob dieser §. auch auf Pacht anwendbar sei, kann bezweifelt wer­ den, weil er nur von der gemietheten Sache spricht. Koch beschränkt ihn auf die Miethe. Ebenso das bei GruchotIX. 51. mitgetheilte Erk. Doch spricht im un­ mittelbaren Anschluß §. 384. vom nutzen der Sache und namentlich bei nutzbaren Rechten läßt sich das Unbrauchbarwerden denken. Z. B. Gesundheitsgefährlichkeit der Wohnung. Entsch. B. 39. S. 160. Strieth. B. 24. S. 259. B. 28. S 341. Vergl. 1. 25. §. 2. 1. 27. pr. D. XIX. 2. 156) Koch, R. d. F. 932. Vergl. über ältere Ansichten Glück B. 17. S. 479fg. Furcht vor heranziehendem Feinde, vor einer Epidemie, vor Gespenstern (Stryck, de jure spectrorum §. 26.). 1W) §. 384. d. T.

200

Zweite- Buch.

Die besonderen Privatrechte.

als zu welchem die Sache vermiethet worden, oder ein Gebrauch, welcher eine erhebliche Beschädigung der Substanz besorgen lägt158). Das Recht der Entsetzung ist ein sofort ausführbares, schließt die Nothwendigkeit der Kündigung aus, und wird nicht dadurch abgewendet, daß der Miether oder Pachter den Schaden ersetzen kann oder wirklich ersetzt'"). — 17. Selbst wenn der Bermiether und Verpächter nur zeitweise berechtigt war über die Sache zu verfügen und mit Eintritt des Endtermins der Rechts­ nachfolger an seinen Vertrag nicht gebunden ist, muß dieser Nachfolger dem Miether und Pächter gesetzmäßig kündigen'"). — Eigenthümlich dem A.L.R. ist, daß wie überhaupt bei Verträgen so auch bei Pacht und Miethe die verweigerte Erfüllung des einen Theils dem andern das Recht des Rücktritts giebt, und zwar vor und nach der Uebergabe'"). ES darf jedoch, wenn bereits Übergeien, die Fortsetzung deS gerichtlichen Verfahrens über die Erheblichkeit der Weigerung durch den Rücktritt nicht abgeschnitten werden'"). Der Zurücktretende muß kündigen, und bis zur Auflösung gilt der Vertrags"). — t. Der Zinsrückstand zweiervoller Termine berechtigt den Bermiether und Verpächter, vor Ab­ lauf der bedungenen Zeit zu kündigen'"). — x. Der Miether und Pächter ,58j §. 387. d. T. Vergl. Entsch. B. 7. S. 147., bei Seufsert II. 38. XII. 22.265. Entsch. SB. 56. ©. 180. Strieth B. 66. S- 1. Auch Mißbrauch de- eigen­ mächtig angenommenen UnterpächterS. Strieth. B. 23. S. 28. Dagegen nicht schon, wenn der Pächter einer im Vertrag übernommenen Verbindlichkeit zuwider­ handelt. Entsch. «. 15. S. 498. Recht-fälle B. 3. S. 138. Strieth. B. 47. S. 328. Es kommt darauf an, ob objektiv die kontraktwidrige Benutzung als Miß­ brauch aufzufassen. Eine Modifikation de- §. 387. durch §. 477. d. T. bei Land­ güterpacht. Darüber unten bei Note 304 f. Striethorst D. 50. S. 89. — L 3. C. IV. 65. si male in re locata versatur. 1. 54. §. 1. D. XIX. 2. Nov. 120. c. 8. u. c. 3. X. III. 18. m) So auch im röm. R. 1. 3. C. IV. 65. Koch, S. 927. a. E. ,6°) §.388.389. d. T. Vergl. übrigen- §. 264. I. 11. Der Ehemann ist nur so lange berechtigt, da- Grundstück seiner Frau zu vermiethen oder zu verpachten, al­ lein Nießbrauch dauert. Nach der Trennung der Ehe kann daher die Ehefrau kündigen. Präj. 770. (Sammt. 1. S. 127.) Entsch. B. 25 S. 138. 145. Strieth. SB. 8. S. 351. Abweichend aber nicht richtig für den Fall, daß während der Ehe dem Mann der Nießbrauch aberkannt worden, im schles. Arch. B. 6. S. 511. S. hierüber Koch Note l.zu §. 388., der die letztere Entsch. für die richtigere hält, weil Verpachtung eine Veräußerung sei', zu welcher der Ehemann berechtigt ge­ wesen, und die daher fortwirken müsse. Aber die Verpachtung ist nur zeitweise Veräußerung de- Nutzungsrecht-, nicht der Sache, und kann daher nur so lange wirken, als der Veräußerer der Nutzungsberechtigte ist. Da- Beispiel der Ver­ pachtung eine- Vormunde- paßt nicht, denn dieser verpachtet für den Mündel, nicht für fich, wie der Ehemann. Andere Beispiele, die unter §. 388. 389. fallen: Entsch. SB. 33. S. 383. SB. 35. S. 74. §. 391. d. T. IM) §. 392. d. T. Oben B. 1. S. 520. bei b. '") §. 393. 394. d. T. "0 §. 298. d. T. Zwei volle Termine. Strieth. B. 44. S. 287. Diese Bestim­ mung beruht auf einer Entscheidung der Ges.Kommiss. v. 15.Febr.1782. (Klein, Ann. V. 103.) Eö wird mit der gesetzlichen Frist gekündigt. Präj. 1574. (Samml. 1. S. 124.) Entsch. B. 31. S. 420. B. 34. S. 161. Srieth. B. 24-

§. 136.

Die Sachenmiethe und Pacht.

201

darf, wenn die Sache vor der Uebergabe freiwillig an einen Dritten veräußert worden, sofort vom Vertrage zurücktreten, ohne erst zu kündigen, aber auch ohne dann eine Schadloshaltung beanspruchen zu können'"). — X. Wie der Konkurs des einen oder anderen Theils auf bestehende Pacht- und Miethverhältnisse einwirkt, ist früher erörtert'").—p. Endlich können besondere Bedingungen der Aufhebung oder des Rücktritts verab­ redet werden'"). Im Allgemeinen ist zu bemerken, daß wenn auf Verlangen des VermietherS der Miether im Laufe einer MiethSperiode (Monat, Vierteljahr) abgehen muß, er auch für die Zeit vom Anfang derselben keinen Zins zu zahlen hat, daß er aber zur vollen Zahlung verpflichtet ist, wenn er den Besitz noch ganze Miethperioden gegen den Willen des BermietherS fort­ gesetzt hat"8). DaS folgt aus dem Satz, daß die ZlnSschuld, in Raten bedungen, erst fällig wird mit Ablauf jeder einzelnen MiethSperiode. Die Jnteresseforderung deS Vermieters und Verpächters wird dadurch nicht berührt, sie hat ihre eignen Voraussetzungen und bleibt bestehen, mag Zins zu zahlen sein oder nicht'").

'") "') m)

Il8)

IM)

S. 18. Dagegen Ko ch S. 925. Anm. 23. und das Reskr. v. 30. Aug. 1806. N. 0. 0. XII. 741 Annahme und Anbieten späterer Zahlung für die fällige Miethe hebt das Rücktrittsrecht nicht auf, aber Annahme von Vorauszahlung widerspricht ihm, überhaupt jede Handlung, die das Miethverhältniß thatsächlich fortsetzt. Entsch. B. 32. S. 365. Strieth. B. 21. S. 164. B. 38. S. 125. B. 45. S. 14. B. 62. S. 184. Die Verabredung einer Konventionalstrafe für verzögerte Miethzahlung beseitigt dieses Kündigungsrecht nicht. Ebenda B. 57. S. 24. S. auch R. Koch in der Anw.Zeit. 1865. N. 51. Sp. 801. u. D.G.Z. 1866. N. 1. Im gemeinen R. ist streitig, ob ein zweijähriges Nichtzahlen erfor­ derlich sei. Koch, S. 923f. Seuffert II. 172. Vorgänger der im ALR. adoptirten Anficht sind Böhmer, exerc. ad. Fand. III. 476. Bommel, rhaps. II. obs. 254. 1. 54. §. 1. 1. 56. D. XIX. 2. Nov. 120. c. 8. und c. 3, X. III. 18 Wenn Pachtkaution bestellt ist, so ist ein Rückstand nur das, was die Kaution nicht deckt. Heuser V. 162. Kompensationseinrede: Seuffert XII. 23. 8. 361. 362. b. T. Oben B. 1. S. 777. Z. B. daß der Bermiether sofort zurücktreten kann, wenn der Zins nicht pünktlich gezahlt wird. Das O.Trib. hat behauptet, eine solche Verabredung sei ein accessorischeS Recht zu dem Anspruch auf ZinSentrichtung, daher von diesem nicht trenn­ bar, und nicht mehr auszuüben, wenn letzteres cedirt worden. Entsch. B. 24. S. 106. Gegen Koch (Note 3. a. zu. §. 392.) muß diese Entscheidung für rich­ tig gehalten werden. Der Rücktritt hat die Bedeutung einer Konventionalstrafe. S. oben B. 1. S. 645. Dagegen Strieth. B. 45. hm, die Lehre vom subpignus. 1864. S. 97 f. Bekker in der krit. Bierteljahrschr. VI. 487 f.) Der dagegen erhobene Widerspruch von

§. 136.

Die Sachenmiethe und Pacht.

211

Dieses gesetzliche Pfandrecht kann nicht selbständig von dem Verrniether einem Dritten abgetreten werden, aber nach preußischem Recht geht eS auch ohne besondere Session auf den Singularsuccessor ti6er137). ES erstreckt sich auf die eigenen Sachen des Miethers und Pächter$,J8). Das A.L.R. geht weiter, als das gemeine Recht, welches ein solches an den eingebrachten Sachen des Pächters nicht kennt'"). Aber darin stimmt wieder das A.L.R. mit diesem überein, daß alle eingebrachte verpfandkare Sachen verpfändet sind. Das A.L.R. hat hier keine neuen Unterscheidungen aufgestellt'"), und selbst solche Sachen sind nicht ausge­ nommen, die sonst nicht Gegenstand einer Zwangsvollstreckung sein dürTrotsche, das Derpf.R. des Pfandgläub. (dem Verf. nicht zugänglich gewesen) und Huß in der Zeitschr. f. CR. u. Pr. XVII. ©. 424 hat keinen Anklang ge­ funden. Die Interpretation der zweiten Halste der Stelle ist deßhalb schwierig, weil sich nicht mit Sicherheit bestimmen läßt, ob die Worte hoc convenisse auf ein stillschweigendes Abkommen zwischen dem Eigenthümer und Aftermiether, oder zwischen dem Eigenthümer und Hauptmiether, oder zwischen dem Aftervermiether und Aftermiether zu beziehen, und ob unter den Worten sed sua propria (pactio) das eine oder andere Abkommen zu verstehen Als die richtigere Interpre­ tation erscheint aber die: „eS scheint aber stillschweigend auch (et) mit dem Eigen­ thümer daS vereinbart zu sein (nämlich vom Aftermiether), so daß nicht (ut non, nicht ne) der Vertrag zwischen dem Aftervermiether und dem Aftermiether dem Eigen­ thümer nützt, — auö dem er an sich ein Pfandrecht nicht erwerben könnte, — sondern sein eigenes stillschweigendes Abkommen (mit dem Aftermiether)." Die Annahme zweier stiller Verpfändungsverträge ist freilich etwas künstlich. Eine besondere Stütze erhält übrigens die herrschende Ansicht weder durch 1. 5. pr. D. XX. 2., die nur ein ungewisses arg. a. contr. darbietet, noch durch die 1.24. $.1.D. XIX. 2., von welcher Dernburg sagt, sie wäre trivial, wenn sie nicht durch den Gegensatz zwischen Pacht und Aftermiethe ihre Pointe erhielte. DaS ist doch zu wenig. DaS Pfandrecht des HauptvermietherS an den Illaten des Aftermiethers ist aber nur ein Afterpfandrecht, abhängig von dem Pfandrecht des Aftervermiether-. Sohm S. 99 f. Don den älteren Juristen hat Walch, controv. jur. civ. p. 430, das Pfandrecht des Eigenthümerö an den Sachen des Aftermiethers be­ stritten. Vergl. auch Seuffert III. 48. (Dresden.) w) Denn der Käufer tritt in das Verhältniß des Vermietherö vollständig ein. §. 358. d. T. Oben Note 76. MS) Dekl. v. 21. Juli 1846 (Ges.S. S. 326). Schon vorher hatte das O.Trib. sich dafür entschieden. Entsch. B. 1. S. 158. B. 4. S. 1. (Pl.Beschl ). Gegen die Be­ gründung des Pl.Deschl. Koch, Beurth. S. 37. Pr.R. I. S. 608 Note 17. Kom­ mentar Note 66 zu §. 80.1. 20.) DaS gemeine Recht stimmt überein. 1. 20. pr. D. XIII. 7. 1. 2. C. VIII. 16. Hellfeld, jurispr. for. §. 1087. Westphal, Versuch einer systemat. Erört. deS Pfandrechts, 3. A. 1860. $. 102. Dernburg S. 303. m) Im corpus Juris wird das gesetzliche Pfandrecht an eingebrachten Sachen nur bei praedia urbana erwähnt, bei einem praedium rusticum muß eS bedungen werden. Vangerow I. 967. 968. Dernburg S. 297 f. S. 1.4.6. D. XX. 2. 1. 4. D. II. 14. 1.198. D. L. 16. Ein prinzipieller Grund, hierin Miether und Pächter verschieden zu beurtheilen, existirt nicht, das röm. R. hat bei dem Pächter nur das Pfandrecht nicht vollständig entwickelt. Der Verpächter eines praedium rusticum sicherte sich durch Kaution. 1.14 D. 20. 6. 1. 53. D. XIX. 2. 1. 52. §. 2. 1. 58. D. XLVI. 1. Dernburg S. 308. 310f. und S. 312 über die scheinbar widersprechende 1. 5. C. IV. 65. Ueber das Pfandrecht an den Früch­ ten s. unten S. 213. 14e) S. hierüber Ergänzungen bei Nr. 6. zu §. 395. Koch, Komm. Note 9.

212

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechte.

fett**4'). Eingebracht ist jede Sache, die bestimmt ist, in der Wohnung oder auf dem Grundstücke zu verbleiben, wie eS auch das römische Recht in den Worten ut ibi sint ausdrückt"'). Daraus folgt, daß die Sachen, die der Miether und Pächter an seiner Person braucht und trägt (Klei­ der, Wäsche), oder die in sich die Bestimmung haben, nicht behalten zu werden (baares Geld, Waaren, die zum Verkauf feil gehalten werden), nicht verpfändet sind'4') und daß nach der zwar bestrittenen aber richtigeren Ansicht auch Schulddokumente nicht hierher gehören, denn nicht sie, son­ dern nur die Forderungen sind durch Aushändigung der Urkunde ver­ pfändbar, und diese Forderungen sind nicht eingebracht'44). Außer den eigenen Sachen des Miethers und Pächters sind ferner diejenigen dem Pfandrecht unterworfen, welche er ohne Einwilligung des Eigen­ thümer- zu verpfänden befugt ist'4'). Der Grund ist klar: waS ausdrücklich verpfändet werden darf, kann auch stillschweigend verpfändet werden. Daraus wird mit Recht gefolgert, daß auf die in die Ehe ge­ brachten (inferirten) Sachen der Ehefrau, die sich in der Wohnung des Ehemannes befinden, das Pfandrecht sich erstreckt'44) — aber eS wird nicht richtig daraus gefolgert, daß dies ebenso bei dem durch Vertrag vor­ behaltenen Vermögen der Frau der Fall sei'"), denn wenn auch die Ver­ äußerung solcher Sachen durch den Mann nicht wie bei gesetzlich vorbe­ haltenen geradezu nichtig ist, sondern der Frau nur die Bindikation zu­ steht'4'), so folgt doch gerade daraus, daß der Mann hier nicht befugt ist zur Veräußerung oder Verpfändung, wenngleich das VeräußerungSgeWeil sie durch Vertrag verpfändet werden können. Dekl. v. 21. Juli 1846. GesRev. XIII. XIV. S- 111. Bornemann IV. 8. 335. Koch Note 9. S. auch Cocceji, j. civ. contr. XX. 2. qu. 16. Glück S. 416. Bon Weiteren war dagegen Lauterbach, coli. th. pr. XX. 2. §. 113. u. A. "') 1. 32. D. XX. 1. 1. 7. §. 1. D. XX. 2. Der Gegensatz ist das ad tempus ibi esse, f. 1. 44. de leg. III. U9) Koch Note 9. Pufendorf, observ. II. 29. Dernburg S. 301. 302, der in Betreff der Kleidungsstücke jedoch a. M. 1. 44. 79. §. 1. de leg. III. Die 1.34. pr. D. XX. 1. entscheidet, daß die zur Zeit des Todes des Miethers in der taberna befindlichen merces als verpfändet gelten sollen. S. über diese Stelle Husch!e, Zeitschr. f. Civ.R. u. Proz. B. 20. S. 199. In Betreff der Waaren nimmt nach A.L.R. das Gegentheil an R.O.H.G. IV. Nr. 65. *44) A. M. Lenz S. 141. Dergl dagegen Bornemann IV. 336. S. Dernburg S. 302., der auch Jnhaberpapiere nicht verpfändet sein läßt. DaS ist aber bedenklich, denn solche Papiere kommen nicht bloß als Schulddokumente, sondern auch als Sache in Betracht; sie können daher und müssen folglich dem Pfandrecht unterworfen sein. ,48) Dekl. v. 21. Juli 1846. Auch nach gemeinem Recht, also wenn der Eigenthümer zur Verpfändung seine Zustimmung gegeben, welche in dem Fall 1.2. C. VIII. 14. als stillschweigend ertheilt angenommen wird. m) Präj. 1734. und Rechtsfälle B. 2. S. 125. »") Striethorst B. 19. S. 94. §. 250. II. 1. ut)

§. 136.

Die Sachenmiethe und Pacht.

213

schäft als solches giltig ist246). Ueber das Pfandrecht an den Früch­ ten bestimmt daS A.L.R. nichts, gleichwohl hat eS die Praxis im An­ schluß an daS römische Recht und von der Annahme ausgehend, daß daS Gesetzbuch die Sicherheiten des Verpächters nicht habe schmälern wollen, festgehalten, und die neue Konk.Ordnung hat diese Praxis bestätigt. DaS neuere preußische Recht geht aber weiter, als das römische) denn eS un­ terwirft auch die noch unabgesonderten, auf dem Halm stehenden Früchte diesem Pfandrecht2"). — WaS endlich die Wirksamkeit dieses gesetzlichen Pfandrechts des VermietherS und Verpächters gegenüber den Auspfän­ dungen im Interesse anderer Gläubiger deS Miethers und Pächters be­ trifft, so geht jenes, weil es immer das ältere ist211), vor, und der Gläubiger kann nicht zum Nachtheil des VermietherS die gepfändete Sache wegbringen lassen. Letzterer ist auch nicht genöthigt, sich mit Ersterem in einen Streit über ein Vorzugsrecht einzulassen, weil er einfach zurück­ halten kann212). 249j Das OTrib. behauptet zwar, daß die im Text ausgesprochene Ansicht „ohne allen Grund" sei, giebt aber für die eigene Ansicht selbst keinen Grund. 3$0) Entsch. B. 6. S. 92. Striethorst B. 15. S. 303. Lenz S. 144. Jetzt Konk.Ordn. §. 33. Nr. 4. 1. 7. pr. D. XX. 2. 1. 6J. §. 8. D. XLVII. 2. 1. 3. §. 1. D. L. 8. AuS 1. 24. §. 1. 1. 53. D. XIX. 2. wird gefolgert, daß der Verpächter nur an den geernteten Früchten das Pfandrecht hat. Glück B. 16. S. 447. Dernburg S. 309 fg. Der innere Grund dafür (denn jene Stellen beweisen eS nicht direkt) soll sein, daß der Pächter erst durch Perzeption das Eigenthum erwirbt. Dieser Grund ist selbst nach röm. Recht bedenklich (unten Note 333.), fällt aber nach preuß. Recht gewiß weg. 1.9. §.221. Aber wie steht eö hier bei der Afterpacht? Der Afterpächter kann daS Eigenthum der Früchte nur ebenso erwerben, als der Asterverpächter, sein Autor, d. h. beschwert mit dem Pfandrecht des EigenthümerS, weil diesem alle Früchte haften. Bei Parzellen-Afterpacht kann sich der Eigenthümer sogar an die Früchte einer Parzelle zur Deckung des Zinses für daS ganze Grundstück halten, denn solida res obligata est. Dernburg S 311. 1. 24. §. 1. D. XIX. 2 Auch der Asterverpächter hat nach preuß. R. un­ zweifelhaft das Pfandrecht an den Früchten — in der gemeinrechtlichen Theorie ist es zwar bestritten worden (z. B. Hufeland, Civ.R. I. §. 799. Thibaut §. 788.), heute aber wohl die herrschende Meinung. Dangerow a. a. O. S. 969. Dernburg S. 309. A. A. Seuffert, Pand. 1. S. 271. Note 5. 1S1) Da ein Pfand an beweglichen Sachen nur durch Besitz des Gläubigers besteht, so kann eine verpfändete Sache vom Schuldner nicht inferirt werden, die inferirte aber kann noch nicht verpfändet sein. ES kann die verpfändete Sache wider den Willen deö Pfandgläubigerö aus seinem Besitz in den seines Schuldners (des EigenthümerS der Sache) zurückgelangt und von diesem in die Wohnung inferirt sein, dann ist sie zwar dem Pfandrecht deö VermietherS unterworfen, aber dieses Pfandrecht ist wirkungslos gegen die Klage des ersten Pfandgläubigerö auf Heraus­ gabe der Sache. War vorher eine Sache des Miethers in Folge vollstreckter Exe­ kution mit Arrest belegt und ihm Massen, so daß er sie in die neue Wohnung inferiren konnte, so kommt daS Arrestrecht des Exekutionssuchers nicht in Betracht, weil eS kein Pfandrecht begründet. ai$) Entsch. B. 6. S. 100. Bornemann IV. 339 f. Koch, Note 10. deö Komm. A. M. daö Reskr. v. 9 Juli 1839. I.M.Dl. S. 264. Wenn auf Andringen eines Gläu­ bigers dem Miether Sachen abgepfändet werden, so kann nach der Konk.Ordn. §. 376. der Bernnether der Exekutionsvollstreckung nicht widersprechen, aber interveniendo gegen den Gläubiger sein besseres Recht ausführen. Entsch. B. 42 S. 176. DaS war auch schon in der älteren Praxis angenommen (1852). Striethorst B. 6. S. 43.

214

Zweit«» Buch. Die besonderen Privatrechtc.

VI. Insbesondere die Landgüterpacht"'). Ueber diese enthält da- A.L.R. sehr ausführliche Vorschriften und fast verliert es hier den Charakter eines Gesetzbuchs und nimmt den eines landwirthschaftlichen Lehrbuchs an, so daß es schwierig ist, den juristischen Inhalt dieser Vorschriften herauszuziehen. Von besonderer Wichtigkeit ist hier der Be­ griff des Anschlags. Unter einem Anschlage wird ein der Vereinbarung der Parteien zu Grunde gelegtes Verzeichniß verstanden, in welches die dem Pächter zur Nutzung überlassenen Gegenstände, also die einzelnen Grundstücke nach Maß und Ertragsfähigkeit, die einzelnen Berechtigungen und Hebungen, die einzelnen Stücke des todten und lebenden Inven­ tariums, sowie die von dem Gute zu entrichtenden Abgaben und Lasten aufgenommen werden"'). Er bietet eine genaue Angabe des Umfangs des Pachtrechts, der Einnahmen und Ausgaben von demselben, und fixirt die gegenseitigen Verpflichtungen der Parteien dergestalt, daß, was im An­ schlag nicht aufgeführt ist, vom Pächter nicht zu beziehen, aber auch nicht zu leisten, vom Verpächter nicht zu vertreten, aber auch nicht zu fordern ist. Wenn der Anschlag der Pachtung nicht bloß zur ungefähren In­ formation deö Pächters, sondern in der Absicht, seine Angaben zu ver­ treten, und danach die Rechte und Pflichten aus dem Vertrage zu bemessen, zu Grunde gelegt worden, so ist eS eine Anschlagspachtung. Fehlt eö an dem Anschlage ganz, oder soll er nur zur Information dienen, so ist eS eine Pacht in Pausch und Bogen"'). Ob das eine oder andere anzunehmen, beruht auf Interpretation deS Vertrages, und eS können bei vorhandenem Anschlage die von den Parteien gebrauchten Worte Pausch und Bogen nicht immer entscheidend sein"'). Unter Inventarium eines Landguts versteht man sowohl die einzelnen todten und lebenden Stücke, welche zur Kultur und Benutzung deS Guts bestimmt sind, als auch daö Berzeichniß dieser Stücke"'). Wird das Inventarium dem Pächter zum “') §. 399-625. d. T. Koch. R- d. F. III. S. 935. Priv.R. II. 483. Beseler, Priv-R. III. @.200. — Hagemann, Handb. de» LandwirthschastSrecht». 1807. @.667. Häberlin, Lehrb- de» LandwirthschastSrecht». 1859. @. 350 fg. Blomeyer, Pachtrecht und Pachtverträge. Ein Handbuch de» preuß. und sSchs. Pachtrecht». 1873. '") Hagemann. Landwirthschaftsrecht S. 634. §. 350. 351. Beseler III. 202. Häberlin S. 351. A.L.R. I. 21. §. 408. 413. 422. 425. 429. 1.11. §. 212. ***) §• 409. 410. 414. 421. 431. 432. d. T. §. 212. 213.1.11. Entsch B. 2. 6. 328. Koch. R. d. F. III. @. 939. Der Unterschied, ob in Pausch und Bogen oder nach einem Anschlage verpachtet ist, äußert seinen Einfluß nur bezüglich der Berechnung der Entschädigung. Striethorst B. 67. ©. 274. **•) Aber wo der Anschlag fehlt, bedarf e» nicht der ausdrücklichen Bezeichnung de» Vertrage» als in Pausch und Bogen geschloffen. Entscheid. B. 2. ©. 329 a. E. Hagemann a. a. O. @. 678. §. 382. ***) §. 48-63.1. 2. §. 415-417. 597. 601. I. 21. S. oben B. 1. S. 109. Note 40. Instrumenta fundi, quae fructns quaerendi, cogendi et conservandi causa parata sunt; v. Langen und Kori, Erörter. III. 7. Zettwach in der preuß. Anw.Zeit. 1865. Nr. 24. Sp. 369., der aber irrt, wenn er den Begriff der Gut»-

§. 136.

Die Sachenmiethe und Pacht.

215

Gebrauch übergeben"'), also mit der Verpflichtung zur Rücklieferung nach beendigter Pachtzeit, so geschieht dies meist, um für die letztere den nöthi­ gen Anhalt zu gewinnen, mit einer Abschätzung der einzelnen Stücke"'). Nach dieser bestimmt sich die Berechnung, ob bei der Rücklieferung Mi­ nus-, Plus- oder Superinventarium vorhanden und ob der Pächter zu entschädigen oder Entschädigung zu empfangen hat, oder ob er einzelne Stücke fortnehmen kann. Das Plus- und Superinventarium unterschei­ det, sich dadurch, daß bei jenem mehr Stücke von derselben Art, bei letzte­ rem bessere Stücke zur Zeit der Rücklieferung vorhanden sind. Das A.L.R. trennt aber diese beiden Begriffe nicht, sondern versteht unter Superinventarium das Plusinventarium"'). Uebernimmt der Pächter das Gut ohne ein Verzeichniß der Jnventarienstücke, so wird vermuthet, daß er alles erhalten hat, was zur vollständigen Benutzung desselben erforder­ lich ist, und nach dieser Annahme muß er zurückliefern"'). Fehlt eS dem Berzeichniß nur an den WerthSangahen, so tritt die Regel ein, daß die Stücke von mittlerer Art und Güte übergeben worden"'). Ueber die Form, welche bei Abschluß der Landgüterpacht zu befol­ gen, ist oben gehandelt"'). Hier sind noch die besonderen gegenseitigen Verpflichtungen bei solchen Pachtungen zu erörtern, die den allgemeinen Verpflichtungen hinzutreten. a. Verpflichtungen des Verpächters. Cr muß übergeben und während der ganzen Dauer der Pacht die unbehinderte Benutzung der Grundstücke und Rechte vertreten. Die unbehinderte Benutzung (das frui

lse)

»•) "') “•)

*•*) m»)

pertineriz darin findet, daß sie von dem Gute weder getrennt noch besonder» ver­ äußert werden darf. Jede Pertinenz ist trennbar ttnb veräußerlich. Der Erbkux und da« Mitbaurecht find substantielle Bestandtheile de» Gute», RechtSeigenschaften deffelben. Oben B. 1. S. 104 Note 34. S. 109 Note 40. Das Inventarium muß unter Mitwirkung de» Pächter» errichtet werden. Seuffert XX. 231. Es kann ihm auch -um Eigenthum oder al» eisern übergeben werden, d. h. so, daß er die freie Verfügung über die einzelnen Stücke erhält, aber gleichviel und gleichgut zurückgewähren muß. §. 474 475. 476. Dann trägt der Pächter die Gefahr. Die Abschätzung hat elfe im preuß. R. eine andere Bedeutung al» im römischen, in welchem nach 1. 3. D. XIX. 2. das aeetimatam instrmnentam al» emtum gilt. Die Verabredung, der Pächter solle nicht da» taxirt übergebene In­ ventar in denselben Stücken, soudern nur in gleicher Qualität Und Quantität zurückgeben, überträgt auf den Pächter nicht da» Eigenthum an den einzelnen Stücken und die freie Dispofition über dieselben; d. h die gesetzliche Regel ist, daß der Pächter am Inventar nur den Gebrauch erhält, soll er Eigenthümer wer­ den, so müssen e» die Parteien ausdrücklich vereinbaren. Strieth. L. 44. S. 315. Entsch. B. 47. S. 208. $. 416. 601. d. T. Beseler III. 203. Dergl. §. 472. 473. 601. 602. 606. 607. d. T. §. 415.417. d. T. E» wird also vermuthet, daß mit dem Gut auch da» erforder­ liche Inventarium verpachtet worden. Da» schließt nicht au», daß der Pächter da» Inventarium kauft nud nur da» Gut pachtet. Die Rückgewähr wird dadurch wesentlich vereinfacht. Häberlin S. 353. I. 5. §. 275. Oben bei Note 29.

216

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Heere), nicht den von der Kultur und Naturbegcbenheiten abhangenden Ertrag (die fructus)*44), vertritt er, und zwar entweder auschlagSmSßig, so daß der Pächter auf Rubriken, die im Anschlag nicht erwähnt sind, nur insofern einen Anspruch erheben kann, als ohne diese die Benutzung an­ geschlagener Rubriken nicht möglich ist"4) — oder gemeingewöhnlich bei der Pacht in Pausch und Bogen"4). Daraus folgt, daß er den Pachter gegen alle Ansprüche dritter Personen zu vertreten hat, die dessen Nutzungs­ recht beeinträchtigen und ihn für solche Schmälerungen entschädigen Muß (Eviktionsleistung)""); daß er ferner die Gegenstände, von denen der Pächter Nutzungen zu ziehen berechtigt ist, in der vertragsmäßigen Beschaf­ fenheit übergebe und erhalte (Gewährleistung für Mängel)'44). Ueber diesen Punkt enthält das A.L.R. sehr detaillirte Vorschriften, die eS großentheils mit dem RemifsionSansprnch des Pächters zusammenwirft, die aber hier ausgeschieden werden müssen. DaS Prinzip ist: die Existenz der Nutzungögegenstände in der vertragsmäßigen Beschaffenheit muß fortdau­ ernd gewährt werden'44). Also zunächst daö Vorhandensein der ein» zelnen Rubriken'"), das Maß der Ländereien, welches bei der nicht em***) §. 418. 430. d. T. '») §. 408. d. T. *••) §. 409. d. T Ist ein verwüstetes Gut wissentlich in Pacht genommen, so steht der Berpächter nicht für die Nutzbarkeit und ist nicht verpflichtet, eS in nutzbaren Zustand herzustellen. §. 275. 276. d. T. Bloße dem Besitzer des Guts zustehende Ehrenrechte, die auf die Nutzung nicht Bezug haben, z. B. Patronat, Kirchen­ stand, nach älterem Recht Gerichtsherrlichkeit, sind nicht Gegenstand der Pacht. 8. 410. d. T. ,e7) §. 419. d T. Obschon also der Pächter als dinglich berechtigt gegen den Evinzenten klagen kann, und dem Käufer der Sache nicht zu weichen braucht, so wird doch dadurch die Eviktionsleistung des Verächters nicht beseitigt. Strieth. B. 44. S. 93. Für Eviktion zu hasten ist auch, wenn nach geschlossenem Verträge das Nutzungsrecht in der einen oder anderen Rubrik durch landesherrliche Befehle entzogen oder geschmälert wird. tz. 420. 421. Z. B. wenn später öffentliche Ab­ gaben dem Pachtgrundstück auferlegt werden. Entsch. B. 2. S. 326. Ueber die Berechnung der Entschädigung bei der Pacht in Pausch und Bogen s. Entscheid. D. 30. S. 446. Zur Eviktionsleistung wegen zustehender Berechtigungen gehört ferner die Vertretung der Richtigkeit im Anschlag aufgeführter ZinSberechtignngen. §. 422 423. d. T. Dingliche Verpflichtungen, die auf dem Pachtgrundstück lasten, muß sich der Pächter gefallen lassen, Werl er nur mit dieser Last gepachtet hat, und der Verpächter hat dafür nicht zu entschädigen, wenn er sie nicht verschwie­ gen, oder die Freiheit davon versprochen, oder der Pächter auf Gewährleistung verzichtet hat. Striethorst B. 11. S. 333. d. Eine Entschädigung für den auf­ gehobenen Mühlen-, Brau- und Branntweinzwang findet nach dem Gesetz vom 28. Oktober 1810 §. 2. Ges.S. S. 95. nicht statt. Bei Expropriationen hat der Verpächter den Ausfall zu vertreten, wenn nicht der Expropriant Entschädigung dem Pächter zu gewähren hat. Striethorst B. 40. S. 7. Die Entschädigung des Pächters besteht in diesem Fall in der Nutzung des von dem Exproprianten ge­ zahlten Entschädigungskapitals. Eisenbahngesetz vom 3. November 1838. §. 8. 12. Entsch. D. 47. S. 203. 168) S. oben Note 52. ,6S) §. 418. d. T. D. h. für die Dauer der Pachtzeit. Entsch. B. 39. S. 152. S70) §. 408. d. T.

§. 136.

Die Sachenmiethe und Pacht.

217

pfehlenSwerthen Berechnung nach Aussaat und Ertrag durch die vorher ge­ wöhnliche Aussaat und den vorher gewöhnlich gewonnenen Ertrag an Fudern bestimmt wird'"). Die Beschaffenheit und Güte des Grundes und BodenS wird nur bei betrügerisch falscher Angabe vertreten'"). Für Alle- dieses giebt der Anschlag den Maßstab. Bei der Pacht in Pausch und Bogen dagegen ist nur die Substanz des Gutes und dessen Zubehörs nicht das Maß oder der Betrag fixirter Hebungen zu gewähren'"). So­ dann die Erhaltung der NutzungSgcgenstände'"). Alle auf die Erhal­ tung zu verwendenden, vom Pächter nicht verschuldeten Kosten treffen den Verpächter, soweit nicht die Reparaturen und Bauten ohne Störung des Wirthschaft-betriebs mit den Dienstboten und soweit sie nicht mit den Materialien, die das Gut selbst erzeugt, besorgt werden können'"). Wer­ den solche größere Reparaturen nöthig, so muß der Pächter sofort davon dem Verpächter Anzeige machen, um nicht für den entstehenden größeren Schaden zu haften'"). Die Pflicht der Gewährleistung hängt nicht da­ von ab, daß der Mangel vom Verpächter verschuldet worden, auch zu­ fälliger Untergang und zufällige Verschlechterung der Pachtobjekte muß von ihm vertreten weiden. Alle zufällige Beschädigungen der Substanz des Gutes und des Inventariums treffen den Verpächter'"). Ohne wissen­ schaftliches Interesse ist eö, diesen vom A.L.R. richtig erkannten Grund­ satz in daS Detail weiter zu verfolgen, letzkercs möge daher in der Rote Erwähnung finden'"). — Der Anspruch des Pächters auf Gewährlei”') §. 485—428. d. T. Koch, R. b. F. III. ©. 938 f. Bei Becker» gilt als gewöhnliche Aussaat der Durchschnitt der letzte» 6 Jahre, bei Wiesen ist der gewöhnliche Ertrag der Durchschnitt der letzten 3 Jahre. ”1) §. 489. t>. T. Eine Ausnahme von §. 325. 326.1. 5. S. oben Note 56. '") §. 431. b. T. m) "') "•) *”) ”8)

$. 418 b. T. §. 441. 443. 444. 447. b. T §. 445. 446. b. T. §. 420. 560. b. T. Der Verpächter muß vertreten: den zufälligen Verlust am Diehinventarium mit einer Modifikation beim Schafsterben. §. 455—461. 513. 514. 515. (vergl. Entsch. B. 56. S. 185); daS WirthschaftSgeräth §. 466—470; Brand­ schaden an Gebäuden. §. 524—530; den Besatz der Fischteiche bis zur Hälfte. $. 531. Bei Mühle »Pacht un gen vertritt der Verpächter den Mangel an Wind, der nicht bloß au» dem Lauf der Natur herrührt, den Mangel »der Ueberfluß an Waffer, der nicht in der Gegend ohnehin gewöhnlich ist (wa« durch Einrede geltend gemacht werden muß), — vorausgesetzt, daß au» solchen Deranlaffnngen die Mühle über 14 Zagt hat stillstehen müssen, ferner einen solchen Stillstand wegen Reparaturen, wegen Mangel- an Mahlwerk, weil die Mahlgäste in Folge von Landplagen und Unglück-fällen kein Mahlgut bringen, oder eine neu angelegte Mühle Konkurrenz macht. Alle diese Fälle betreffen die Gewährleistung der an­ schlag-mäßigen Nutzung, des frui liccre, haben als» mit der RemisstonSsorderung (f. unten) nichts gemein, obschon daS 518.9t. auch hier fortwährend von Remis­ sionen spricht. Der Pächter der Mühle wird, so weit ihm nicht gewährt worden, als» verhältnißmäßig. frei vom Zin», kann auch die Erstattung der nothwendigen Ausgaben für Unterhaltung des Werks und Löhnung der Leute fordern, Ersatz

218

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechte.

stung ist auch hier an die der letzteren eigenthümliche kurze Verjährung gebunden, d. h. er muß von dem Zeitpunkt, in welchem der Mangel her­ vortritt, innerhalb der Frist geltend gemacht werden und darf nicht bis zum Ablauf der ganzen Pachtzeit unverfolgt bleiben, wenn diese die BerjährungSzeit überdauert"'). Der Pächter kann sich aber dadurch, daß er von dem GewährSmangel vor Ablauf des Qafyxrt'80), in welchem dieser hervorgetreten, dem Verpächter Anzeige macht, die Verfolgung seines An­ spruchs „nach einem Zeitverkauf" erhalten'").

Dieser unjuristische AuS-

deS entgangenen Gewinnes aber nur, wenn der Verpächter durch mäßiges Ver­ sehen den Stillstand der Mühle verursacht hat. S. hierüber oben B. 1. S. 725 a. E. f. Ein voraussichtlicher Stillstand von länger als 6 Monat berechtigt den Müller, vom Vertrage zurückzutreten. §. 533—552. d. T. Bei Kriegsschäden hat der Verpächter Gewähr zu leisten und deßhalb vom Pächter geleistet? Verwendungen ihm zu ersetzen für alle Beschädigungen der Substanz des Gutes und des Inven­ tariums, Brandschatzungen und Kontributionen, Naturallieferungen, die der $emb vom Gute genommen oder gefordert. Verpflegung und Beköstigung einquartierter Truppen, Kriegs- und Transportfuhren, die nicht ohne Störung der Wirthschaft haben geleistet werden können, den bei solchen Leistungen erlittenen Verlust an Zug und Zeug, feindliche ExekutionSkosten, wenn sie der Pächter nicht durch grobes Versehen veranlaßt hat. Auch hier ist entscheidend, daß der Pächter in dem frui licere gestört worden; diese Störungen bestehen entweder darin, daß die Substanz des Gutes oder das Inventarium ihm entzogen worden, oder daß er mit seiner Arbeit Derwendnngen hat leisten müssen, die das Gut treffen, die also dem Ver­ pächter obliegen. Insbesondere liegen Naturallieferungen immer dem Eigenthümer ob. Rechtspr. 1.134. Für die Entziehung der Substanz des Gutes oder des In­ ventariums hält sich der Pächter schadlos durch Kürzung des Zinses, die sonstigen Verwendungen, und Leistungen müssen ihm vergütigt werden, zum Theil nach Reglements und Taxen. Glaubt er dabei zu kurz zu kommen, so ist ihm gestattet, eine vollständige Administrationsrechnung, welche alle Einnahmen und Ausgaben, namentlich auch alle für die erlittenen Kriegsschäden erhaltenen Vergütigungen aufführen muß, vorzulegen, und er kann dann Erlaß deS Betrages, der nach bem Abschluß dieser Rechnung noch zum Pachtzins fehlte, außerdem aber noch den Er­ satz der für den Verpächter gemachten Auslagen ordern. Auch der Verpächter kann, wenn er nach dem Einkaufspreis vergütigen oll, Rechnungsvorlegung verlangen, und der Abschluß entscheidet, ob und wie vi el dem Pächter zu vergütigen. §. 553—593. d. T. m) Entfch. B. 10. S. 33. Pl.Beschl. B. 35. S. 429. Koch, R. d. F. III. S. 947. 28°) Ob unter dem Jahr (§. 623. d. T.) das Wirthschaftsjahr, oder das Pachtjahr, oder das laufende Kalenderjahr, oder das volle Jahr von dem Moment, wo der Man­ gel hervorgetreten, zu verstehen sei, ist zweifelhaft. Koch nimmt da- letztere an, R. d. F. S. 946., Komm Note 28. zu §. 623. d. T., weil es sonst dem Pächter oft unmöglich sein würde, noch vor Ablauf deS Jahres die Anzeige zu machen, das Obertribunal das Pachtjahr, Entfch. B. 10. S. 42, weil am Ende desselben sich beide Theile durch Abrechnung auszugleichen pflegen. Es wird der letzteren Ansicht beizutreten sein, denn Koch supponirt eine thatsächliche Unmöglichkeit, die wohl kaum denkbar ist. Allerdings kann der Mangel eintreten so kurz vor Ablauf deS Pachtjahres, daß er dem Pächter noch nicht zur Erkenntniß gekommen, dann ist er aber für ihn noch nicht hervorgetreten, und er kann das nächste Pachtjahr zur Anzeige noch benutzen, oder er ist ihm zwar schon im Allgemeinen bemerklich geworden, aber noch nicht nach seinem Umfang und feiner Wirkung — dann aber ist die Anzeige nicht gehindert, die ja noch nicht die spezielle Liquidation enthal­ ten soll. 281) §. 623—625. d. T. Diese §§. kommen nur bei der Laudgüterpacht zur Anwen­ dung. Entsch. B. 33. S. 77. Sie beziehen sich auch nur auf Mängel der Gewähr­ leistung (b. h. ädilitische Fehler und Eviktion), Präj. 345. (Samml. I. S. 17),

§. 136.

Die Sachenmiethe und Pacht.

219

druck bedeutet, daß ihm in diesem Fall der Ablauf der kurzen Verjährung nicht nachtheilig werden soll, sondern daß der Anspruch bei der SchlußauSgleichung, bei der Rückgewähr noch liquidirt werden darf"'). Dem entspricht die Befugniß deS Verpächters, nach erhaltener Anzeige den Päch­ ter zur Anstellung der Klage gerichtlich auffordern zu lassen, um durch zu späte Liquidation Nachtheil von sich abzuwenden'"). Der Pächter hält sich schadlos entweder durch verhältnißmäßige Minderung am Pachtzins oder durch Anrechnung der Verwendungen, welche er gemacht hat zur Be­ seitigung deS Mangels'"), und ist geschützt durch Retention'").

Dazu

tritt bei einem Verschulden deS Letzteren der Anspruch auf daS Inter­ esse'"). Der Nachtheil, den-er durch den Mangel erlitten^, kann durch Kompensation mit dem Pachtzins getilgt werden, wenn die Gegenforderung fällig und liquid ist, während Gleichartigkeit — d. h. Geld gegen Geld — hier immer vorliegt'"). Sonst muß besonders geklagt werden. In Be­ treff der vom Verpächter zu erstattenden Verwendungen des Pächters giebt das A.L.R. noch

einige Regeln.

Ergänzungen des Viehstapels werden,

wenn nicht die Versicherungsgesellschaft in der Provinz den Schaden er­ setzt, in welchem Fall der Pächter sich an dieser Summe genügen lassen muß, nach dem Einkaufspreis für Stücke gleicher Art und Güte, nicht nach dem höheren Preise -für bessere Stücke, oder nach dem Taxpreis deö An­ schlags'"), WirthschaftSgeräthe nach der Taxe im Anschlag, jedoch mit Berücksichtigung der inzwischen eingetretenen gewöhnlichen Abnutzung, oder bei fehlender Taxe nach dem Werth der Stücke zur Zeit deS Verlustes, also nicht nach dem Einkaufspreis der neuen Stücke'"), Kriegslasten', die auf die Substanz gelegt worden, nach ihrem Betrag, Naturalleistungen im Kriege, vom Gute gewährt, entweder nach dem Anschlag oder nach ge­ meiner Taxe, die nicht mit den Kräften des Guts aufgebrachten Lieferun­ gen aber nach dem Anschaffungspreise, Verpflegung einquartierter Trup­ pen nach

dem Ansatz in den

allgemeinen Verordnungen, Kriegs- und

nicht tote Koch, R. b. F. III. 946 Note 12. a. meint, bloß auf Falle der eigent­ lichen Eviktion. *") Entfch. B. 10. S. 33. 8. 35. S. 429. Hat er die Anzeige unterlassen und liqui­ dirt er den Mangel zwar noch vor bet Rückgewähr, innerhalb ber Verjährungs­ frist, aber nach Ablauf be8 Jahres, so muß er zwar bamit gehört werben (Entfch. 8-10. S. 33), aber ber Verpachtet setzt ihm bie Einrede entgegen, baß er ihn gehinbert habe, rechtzeitig ben Mangel zu beseitigen (exc. doli). Koch, R. b. F 111. S. 947. «') §. 624. b. T. "') §. 274. 595. b. T. $. 396. b. T. »««) Nach ben allgemeinen Grundsätzen. '") § 595. b. T.

Oben 8. 1. S. 596 f.

»«) §. 459-462. 464. b. T. "') §. 467-470. b. T.

Oben 8. 1. §. 106.

220

Zweites Buch.

Transportfuhren,

welche

ohne

Die besonderen Privatrechte.

Störung des Wirthschaftsbetriebes nicht

haben geleistet werden können, entweder nach dem Betrage der dadurch nöthig gewordenen außerordentlichen Verwendung znm Betriebe der Wirthschaft, oder nach dem Preise vergütigt, zu welchem sie verdungen worden""). d.

Verpflichtungen des Päckters.

Durch alle Rubriken soll

der Pächter das Gut in nutzbarem Stande erhalten""'), er hat da­ für zu sorgen, daß die Grenzen unverrückt bleiben""), daß die Berechti­ gungen des Gutes nicht verkürzt werden"""), er muß es nach der im Ver­ trage vorgeschriebenen Art bewirthschaften, und darf wesentliche Aenderun­ gen in der eingeführten Wirthschaftsart, wenn sie über die Pachtzeit hinans Einfluß äußern, nur mit Einwilligung des Verpächters vornehmen""). Hieraus ergiebt sich im Einzelnen Folgendes: die Wirthschaftsgebäude sind in Dach und Fach, die Dämme, Teiche (nicht Deiche)"""), Wege, Brücken, Verzäunungen, Gehege, Mühlen, Wasserleitungen in gutem Stande zu er­ halten und deren Ausbesserungen zu übernehmen, soweit diese mit den Materialien des Guts und mit den Arbeitskräften desselben ausgeführt werden können. Der Pächter hat auch in dieser Weise, sofern es ohne Störung des Wirthschaftsbetriebs möglich ist, den Verpächter bei den diesem obliegenden Reparaturen zu unterstützen"""). Ein Gleiches gilt, wenn Wiesen von Verstrauchungen oder von anderen Beschädigungen, na­ mentlich von Versandungen in Folge Ueberschwemmungen befreit werden sollen"""). Er hat die Aecker im wirthschaftlichen Düngungszustand zu erhalten, und darf deßhalb und soweit es hierzu erforderlich ist', das auf dem Gut erzeugte Düngungsmaterial (Stroh u. a.) nicht fortschaffen und veräußern, außer bei Landesliefernngen"""). Aus gleichem Grunde darf

29°) §. 560. 562. 563. 564. 565. 567. 568. 569. 572. 573—577. d. T. Bei Seufferi I. 208. ist dem Pächter ein Anspruch an den Verpächter wegen Kriegsfuhren nach gern. R. abgesprochen (Mannheim). 291) §. 433. d. T. 292) §. 434. d. T. Daraus folgt, daß er direkt als Stellvertreter des Verpächters gegen den Grenzstörer klagen kann- Vergl. auch Entsch. B. 27. S. 316 a. E. f. 293) §. 434. d. T., s. vorige Note. m) §. 435. 436. 295) So will Koch in §. 440. lesen (Note 40. a.); aber Deiche sind wohl unter den „Dämmen" mitbegriffen, und die Teiche bedürfen doch ebenso wie die Gräben der (Lrhaltung- Vergl'. §. 135 d. T. 296) §. 440- 447. d. T- Entsch. B. 28. S. 106. Der Pachtmüller ist bei Reparaturen der Mühle nur verpflichtet, mit seinen persönlichen Diensten und Kenntnissen un­ entgeltlich zu Helsen. §. 448. 297) §. 449. 450. d. T. 298) tz. 451. d. T. Nicht der Werth des fortgeschafften Düngungsmaterials ist dem Verpächter zu vertreten, sondern die Verschlechterung des Düngnngszustandes, so daß, wenn dieser trotz der Veräußerung des Materials unverschlechtert geblieben, also z. V. durch künstliche DüngnngsmitteL erhalten worden, eine Ersatzforderung nicht

§. 136.

Die Sachenmiethe und Pacht.

221

er den Diehstand nicht verringern, den gewöhnlichen Abgang muß er er­ gänzen"'), und endlich hat er abgenutzte und eingegangene WirthschaftSgeräthe zu ersetzen"').

Cr trägt die Lasten und Abgaben deS Gutes,

die er im Anschlag übernommen, und die auf dem Fruchtbezug liegenden Abgaben'"). Er vertritt nach dem allgemeinen Grundsatz mäßiges Ver­ sehen, aber bei allen nöthig gewordenen Reparaturen geringes'"). Diese Erhöhung seiner Vertretungspflicht ist aus dem praktischen Grunde beliebt worden, um zu verhindern, daß durch versäumte Ausbesserung die Beschädigung sich so erweitere, daß sie dem Verpächter zur Last falle'"). Er haftet für den durch seine Familie und sein Gesinde angerichteten Schaden unter der Voraussetzung, daß er die Beschädigung wissentlich hat geschehen lasten, oder entweder schon bei der Annahme des Gesindes seine gefährlichen, schädlichen Eigenschaften gekannt oder diese hinterher kennen gelernt und eS beibehalten hat'"). Dies ist insbesondere auch bei einem durch Fahrlässigkeit verursachten Brand vorgeschrieben'").

Die Entschä­

digung umfaßt bei grobem Versehen und Vorsatz das volle Interesse, bei mäßigem den wirklichen Schaden'"). Abweichend von der oben aufge­ stellten Regel'") berechtigt bei der Landgüterpacht nicht der Mißbrauch schlechthin den Verpächter zur Entsetzung des Pächters, sondern nur dasjenige Zuwiderhandeln gegen die im Vertrag in Bezug auf die wirthschaftliche Verwaltung deS Guts übernommenen Verpflichtungen, durch welches nach dem Gutachten von Sachverständigen für die Substanz des Gutes ein erheblicher Schaden zu besorgen ist'"). Die Forderung aus begründet werden kann. Entsch. B. 30. S. 93. Striethorst B. 15. S. 346. Unrichtig sind die Bemerkungen das. S. 349 fg, welche 8 451. als selbständige Verpflichtung neben der Pflicht, den Düngungszustand zu erhalten, ausfassen. Es ist nicht ersichtlich, warum dem Verpächter noch das übrige Stroh u. f. w. überlasten werden soll, da dem Pachter doch nicht die Pflicht auferlegt werden kann, daß nach beendigter Pacht der Eigenthümer in die Möglichkeit versetzt werde, den Kulturzustand des Gutes zu verbessern. Bergl. ferner das. ©• 83. S. 351. ”**) §. 452. 453.454. d. T. Auch hier ist nur die Rücksicht ans den Düngungszustand entscheidend, es ist daher nicht auf die Anzahl des Viehes, sondern darauf zu sehen, ob das vorhandene Vieh so viel Futter verzehrt, daß der Düngungszustand erhal­ ten bleibt. §. 9. des LandeSkulturediklS v. 14. Septbr. 1811. »“) §. 471. d. T. ,11) §. 413. d. T. Bei einer Pacht in Pansch und Bogen alle Lasten, mit Ausschluß der Hypothekenzinsen und der au» Verträgen und letztwilligen Verordnungen her­ rührenden dauernden Leistungen. §. 414. d. T. *M) §. 278. 441. 453. d. T. *"') Suarez in den Jahrb. B. 41. S. 68. Daran» erklärt sich auch, daß der Päch­ ter verpflichtet ist, ungesäumt den Verpächter von nöthig gewordenen Reparaturen in Kenntniß zu setzen. §. 445. 446. d. T. 3M) $. 442. d. T. Oben B. 1. S. 557. m) §. 516. 517. d. T. "') Oben B. 1. S. 560. *”) Oben bei Note 158. '••) Seuffert XIX. 38.

222

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Entschädigung wird hier durch die Entsetzung nicht berührt'"'), auch muß der Pachtzins für das laufende Wirthschaftsjahr entrichtet werden und zu dem Zweck das Gut bis zum Ablauf desselben für Rechnung des Pächters verwaltet werden""). Am Ende der Pachtzeit, oder wenn sonst aus ge­ setzlichem Grunde früher das Verhältniß aufgelöst wird, oder eine Ent­ setzung eintritt, muß der Pächter das Gut mit Zubehör, mit dem Inven­ tarium und den vorhandenen Wirthschaftsvorräthen nach dem Anschlage zurückgewähren'"). DaS Geschäft der Rückgewähr ist bei größeren Pachtungen sehr komplizirt, sein Zweck ist, die gegenseitigen Ansprüche aus­ zugleichen. Der Pächter hat hierbei den Ersatz der durch sein Versehen verursachten Beschädigungen an den Pachtgegenständen zu leisten und liquidirt die Ansprüche, die er aus Verwendungen für den Verpächter und aus Verbesserungen herleiten kann. Ansprüche aus der Gewährleistungs­ pflicht des Verpächters sind, wie oben erwähnt, nur zulässig, wenn die Fehler im Laufe des Pachtjahrs, in welchem sie hervorgetreten, dem Ver­ pächter angezeigt worden oder noch nicht verjährt sind"'). Einigen sich die Parteien nicht über die gegenseitig erhobenen Ansprüche, so muß deren Richtigkeit und Werth durch das Gutachten ökonomischer Sachverständigen ermittelt werden"'). Speziell ist vorgeschrieben: Die Aecker sind in der anschlagsmäßigen Art oder in ordinärer wlrthschaftlicher Kultur bestellt zurückzuliefern, d. h. in dem entsprechenden Düngungszustand, in der ent­ sprechenden Feldeintheilung und Aussaat. Ist die Bestellung versäumt, oder schwächer ausgesäet, so muß der Samen nach dem Marktpreis und das übliche Ackerlohn vergütigt werden. Für bessere Bestellung wird nicht Ersatz gewährt, doch bei stärkerer Aussaat wird dem Pächter Samen und Ackerlohn erstattet. Will sich der Verpächter mit der Vergütigung der 309) §. 477. d. T. Ueber die Frage, ob die Klage auf Entschädigung schon vor Ablauf der Pachtzeit angestellt werden kann, s. verneinend Heuser IV. 416. "") §. 599. 600. d. T. Das O.Trib. hat (Strieth. B. 42. S. 47) aus dem Grunde, weil die Administration für Rechnung des Pächters geschehen soll, den Schluß ge­ zogen, daß nur der Pächter die gerichtliche Regulirung einer solchen Administration beantragen könne. Das geht zu weit. Auch der Verpächter kann sie beantragen. Aber richtig ist die Annahme, daß wenn von keinem Theile die Administration herbeigeführt worden und der Pächter dem nicht widersprochen hat, daß der Ver­ pächter das Gut wieder in Besitz genommen, Ersterer aus dem Unterbleiben keine Einrede gegen die Entschädignngsklage des Letzteren herleiten kann. Der §. 599. findet keine Anwendung auf den Fall, wo nach bedungener Beendigung der Pacht der Pächter noch bis Ablauf des Wirthschaftsjahres im Besitz geblieben, denn er setzt voraus, daß die Entsetzung im Laufe eines Wirthschaftsjahres während noch dauernder Pachtzeit wegen Mißbrauchs erfolgt ist. In jenem Fall kann nicht aus dem aufgehobenen Vertrage Pachtzins gefordert, sondern es muß das Inter­ esse liquidirt werden. Striethorst B. 7. S. 22. und die Bemerkungen zu dieser Entscheidung, das. S. 26 f. '") §. 597. 598. d. T. *li) Oben bei Note 280-283. m) §. 612. 613. 620 621. d. T. Die formelle Geschäftsbehandlung oder das Verfah­ ren einer gerichtlichen Pachtrückgewähr ist in §. 48 fg. I. 44. A.G.O. vorgeschrieben. Vergl. hierzu das Reskript vom 16. Jnni 1832 (Jahrb. B. 40. S. 186 fg.) und §. 38. des Landeskulturedikts v. 14. Septbr. 1811.

§. 136.

Die Sachenmiethe und Pacht.

223

Bestellungskosten nicht begnügen, so ist er berechtigt, den nächsten ErnteauSfall zn liquidiren, er muß dies aber bei der Rückgewähr erklären und den BestellungSzustand in diesem Zeitpunkt gerichtlich untersuchen lassen'"). Dann wird nach der Ernte da- wirklich Geerntete mit demjenigen ver­ glichen, was in dem Jahrgang bei gehöriger Bestellung hätte geerntet werden können. Die Differenz ist vom Pächter auszugleichen. Ebenso wird verfahren, wenn nur einzelne Stücke nicht gehörig bestellt worden"'). — Baare Auslagen für Zubereitung der vorhandenen Wirthschastsvorräthe werden dem Pächter vergütigt'"). — Das Inventarium muß in gleicher Menge und Güte zurückgegeben werden"'). Hat es der Pächter taxirt empfangen, so muß zwar immer dieselbe Zahl zurückgegeben wer­ den, aber eS wird nach der Güte der einzelnen Sorten berechnet, ob der Pächter für beffere eine Bergütigung zu fordern (Superinventarium), oder für schlechtere eine solche zu leisten hat. Der Verpächter ist weder ver­ pflichtet, mehr Stücke (PlnSinventarium) noch auch weniger Stücke von höherem Werth zurückzunehmen'"). Hat der Pächter das Inventarium ohne Taxe übernommen, so werden dem Verpächter gleich viel Stücke in brauchbarem Zustand zurückgegeben, ohne daß untersucht wird, ob diese einen geringeren oder höheren Werth haben"'). Fehlende Stücke werden in diesem Fall in Natur ergänzt, entweder nach der Taxe oder in brauch­ barem Zustand'"). Das PlnSinventarium darf der Pächter erst dann vom Gut fortschaffen, wenn der Verpächter sich die invrntarienmäßige Zahl, und zwar die nächsten nach den besten Stücken ausgewählt hat'"). '“) §. 619. d T. Nicht bloß, wenn der Verpächter auf Entschädigung klagen, sondern auch wenn er seine Entschädigung gegen den Pächter einredeweise durch Kom­ pensation- geltend machen will. Striethorst B. 21. S. 219. "') $. 610—621. d. T. Zu §. 614. bergt Striethorst 8. 38. S. 159. Ueber Plu» und Minus der Aussaat s. Entsch. B. 55. S. 75. Die §§. 617 fg. d. T. sind nur auf Landgüterpacht anzuwenden. Strieth. B. 82. S. 271. "•) §. 604. d. T. "') §. 601-609. d. T. "*) §. 601.602. Ueber die Lesart „Sorte" statt des zweiten „Seite" in §. 601. siehe Koch, Komm. Note 14. "•) $. 605. *“) §. 609. d. T. Derselbe bezieht sich nur auf §. 605. zurück (wenn da» Inventa­ rium untaxirt übergeben worden) und obschon die» insofern auffallend erscheint» weil auch nach §. 601. die gleiche Anzahl der Stücke zurückgewährt und der Verpächter nach §. 602. nicht eine geringere Anzahl von höherem Werth anzu­ nehmen braucht, mithin auch im Fall der Uebergabe eine» taxirten Inventarium» §, 609. anwendbar erscheint» so ist doch zu beachten, daß wenn der Verpächter eine geringere Zahl von höherem Werth angenommen hat, darin ein Verzicht auf die Komplettirung der Zahl liegt, weil er im höheren Werth bereit» die Dergütignng empfangen. Koch, Note 15. 20. Au» Bornemann» Mittheil, der Ma­ terialien (iv. S. 358) ist übrigen- zu ersehen, daß bei der Redaktion die Mei­ nungen darüber in Streit waren, ob der höhere Werth die geringere Zahl aus­ gleichen solle, und §. 601. hat eine daraus erklärbare etwa» schwerfällige und in sich widersprechende Fassung erhalten. '*') §. 606—608. d. T. Daß der Pächter nicht» vorher fortschaffen darf, hängt auch zusammen mit dem gesetzlichen Pfandrecht de» Verpächter». Bornem. IV. 359.

224

Zweite-

Buch.

Die besonderen Privatr echte.

Der Pächter trägt die Gefahr, die die Früchte trifft'";) die Gefahr der Substanz nur, soweit er sie im Vertrage übernommen hat'"). Dabei gilt die Auslegungsregel, daß wenn er auch alle Unglücksfälle übernommen, darunter doch die Kriegsschäden nicht zu verstehen sind'"). Er trägt ferner die Gefahr des Inventariums, wenn er es eigenthümlich er­ worben, oder als eisern empfangen hat, oder so weit eS überzählig ist'"). Dies Alles entspricht folgerecht dem landrechtllchen Grundsatz, daß der Eigenthümer den Zufall erleidet, denn der Pächter wird Eigenthümer der Früchte von ihrer Entstehung'"). DaS Gesetz bestimmt aber Fälle, wo der Pächter für zufällig erlittenen Nachtheil an den Früchten und dem Inventarium vom Verpälter eine Vergütigung in Anspruch nehmen darf'"). Die Lehre von dem RemissionSanspruch eines Pächters, welche, wie der neueste Schriftsteller, Iacobi, mit Recht bemerkt, nicht sowohl durch sachliche Schwierigkeiten, als vielmehr durch die Behandlung, die sie in Theorie und Praxis und, wie hinzugesetzt werden muß, in den Gesetzge­ bungen erlitten hat, verworren und streitig geworden, kann nicht treffen­ der als mit den Worten des alten Wernher eingeleitet werden: haec duo, an facultatem utendi fecerit locator, et an sterilitas contigerit, a doctoribus commiscentur, sed accurate discemenda et a Ictis Romanis diligenter sunt observata’"). Diese Worte treffen den Punkt, auf welchem die Verwirrniß liegt. Zweierlei ist zu trennen: die Gefahr, die die Sache trifft, nimmt dem Pächter die Möglichkeit des Fruchtgenusses, sie nimmt ihm auch das Recht zum Fruchtgenuß, soweit und weil der Untergang der Sache daö an ihr zustehende Recht vernich­ tet. Diese Gefahr trägt der Verpächter, d. h. er verliert wegen fehlender Vorleistung die ihm zustehende Nachleistung, oder, wie für die Gefahr deS Untergangs das A.L.R. es ansspricht: der Vertrag wird aufgehoben'"). Aber die Gefahr, die den Frnchtbezug trifft, leidet der Pächter, weil er Eigenthümer der Frucht von ihrer Entstehung ist, weil ihm kein Gläubi"') §. 561. b. T. §• 594. d. T. '") § 594. b. T- Das finb die s. g. Casus insolitissimi des gemeinen Rechts. S. hierüber oben B. 1. S. 743. Note 5. und S. 758. Note 84. Iacobi S. 109. »“) $. 472. 475. 475. 476. b. T. ”•) Oben B. 1. S. 752. §. 221.1. 9. A.L.R. '") §.56!. d.T. *18) Comment ad Dig. XIX. 2. §. 13 bei Iacobi S. 14., ober wie t- anderweitig au-gebrückt ist: fructus proprie non locantur, sed locus saltim praestatur colono ad fructus perferendus aptus. Das. S. 15. "**) Oben B-1. S. 753. Ebenso bei gänzlichem Untergang nach röm. R. 1.15. §. 2. 1.19. §. 6. 1.30. pr. §. 1. D. XIX. 2. und bei theilweisem Untergang ober Bei Verschlechterung verhaltnißmäßige Herabsetzung de- Zinses. 1.19. §.6. 1.25. § 2 1.27. pr. §. 1. 1.33. eod. Das schon Gezahlte wirb zurückgefordert und zwar mit der Bertrag-klage. 1. 9. §. 4. 1.19. f. 6. 1. 33. eod.

$. 136.

225

Die Sachenmiethe und die Pacht.

ger gegenübersteht, der darauf eine Forderung hat.

Auch verschuldet ihm

der Verpächter nicht den Fruchtbezug, denn seine Verpflichtung besteht nur in dem praestare frui Heere830).

Wenn

dennoch

das positive Recht

den Verpächter in die Mitleidenschaft der Gefahr zieht, daß ein Fruchtbezng ausbleibt,

obwohl er dem Pächter das Recht und die Möglichkeit

der Nutzung vertragsmäßig gewährt hat, und wenn es ihm ansinnt, in solchem Falle einen Nachlaß am Zins zu erleiden, so mag sich dafür Bil­ ligkeit geltend machen lassen, weil der Pächter nicht bloß die Früchte ein­ gebüßt, sondern auch seine Arbeit verloren und der Verpächter nicht bloß den ZinS als Aequivalent der Früchte gewinnt, sondern ihn auch ohne Ar­ beit erhält —einen juristischen RechtfertigungSgrund giebt es dafür nicht. Man hat ihn im römischen Recht in dem Umstand finden wollen, daß der Pächter erst durch die Absonderung (Perzeption) Eigenthümer der Früchte werde, bis dahin sie dem Verpächter gehören"'), mithin als veipachtete Gegenstände von diesem gewährt werden müßten, alS ob es zur Vorlei­ stung gehören könnte, daß der Verpächter dem Pächter die durch des letz­ teren Arbeit erzeugten Früchte übergebe. Diese Auffassung ist ganz schief'"). Der Umstand, daß der Herr deö Grund und Bodenö Eigenthümer' der unabgesonderten Frucht sei, kann hier nicht zur Anwendung kommen, denn der Herr des Grund und Bodens hat eben durch den Pachtvertrag die Fruchterzeugung, das Recht zu derselben veräußert'"). ES ist daher auch nicht der Ansicht Koch'S beizutreten, der zwar den Remissionsanspruch nach den Grundsätzen des römischen Rechts für folgerichtig hält, indem er davon ausgeht, daß der Verpächter dem Pächter die Früchte selbst zu gewähren habe, nach den Grundsätzen des preußischen Rechts über den Fruchterwerb ihn aber für inkonsequent erklärt'"). Jene Herleitung des Remissionsanspruchs aus dem Eigenthum deö Verpächters an den unab­ gesonderten Frücheen hat aber hauptsächlich

bewirkt, daß die Scheidung

zwischen der Forderung der Gewährleistung und der Remission verwischt m) Oben bei Note 46. Ml) 1. 25. pr. D. XXII. 1. Fructus non jure seminis sed jure soli percipiuntur. 1. 61. §. 8. D. XLXII. 2. Fructus, quamdiu solo cohaereant, fundi esse. m; Dergl. hierüber Jacobi S. 19f. 83S) Daher erklärt sich auch: ne supra damnum seminis amissi mercedes agri praestare cogatur, in 1. 15. tz. 2. D. XIX. 2, d. h. das damnum semiuis bleibt dem Pächter; er verliert also nicht, wie bei der entgegengesetzten Ansicht an­ genommen werden müßte, durch daS Aussäen daS Eigenthum am Samen an den Verpächter, um dann erst durch die, die Tradition ersetzende Perzeption da- Eigen­ thum der Früchte zu erwerben. ES steht daher ein vom Verpächter vorbehalteneS Eigenthum an den Früchten zur Sicherung seiner Ansprüche an den Pächter in Widerspruch mit dem Wesen des Vertrags. Dies ist verkannt bei Seuffert XVII. 138. XVIII. 10. Aehnlich verhält eö sich mit den Inädifikationen des Pächters, auf welche ebenfalls die Vorschriften der Adjunktion nicht angewendet werden können. SinteniS I. §. 50. Note 31. a. E. Seuffert VII. 30. ÄM) R. d. F. III. 950.

S. Jacobi S. 79. 83. Note 10.

Förster, Preuß. Privatrecht. II. 3. Aufl.

15

226 wurde.

Zweites Buch. Beide

Möglichkeit,

sind

Die besonderen Privatrechte.

verschieden333).

bei dieser um

Bei jener

handelt

die Wirklichkeit

eS

sich um die

deS Fruchtbezugs,

bei

jener um Eigenschaften der Sache, welche die Nutzung bedingen, bei die­ ser um ausgebliebene Nutzungen trotz der gewährten Eigenschaften, bei jener soll der Verpächter vertreten, daß der Pächter nutzen kann, bei dieser soll er mitleiden, daß der Pächter nicht Nutzen gezogen, bei jener darf der Verpächter den Zins

nicht fordern,

weil er

nicht

geschuldet

wird, bei dieser soll er ihn nachlassen, obschon er geschuldet wird.

Von

den römischen Juristen ist dieser Unterschied klar ersannt336), im gemeinen Recht aber ist er verloren worden33') und das A.k.R. ist ein Kind des gemeinen Rechts.

Seine Bestimmungen, die viel zu sehr in kasuistisches

aS3) Iacobi S. 12 fg. §. 2. 3S6) Die Hauptstelle, die 1. 15. pr. §. 1. 2. D. XIX. 2. ist schwer auszulegen. Nach pr. §. 1. wird dem colonus die actio conducti gegeben, wenn ihm nicht pos­ sessio rei praestatur (Gewährleistung); aber heißt eö §. 2.: si vis tempestatis calamitosae contigerit, an locator cooductori aliquid praestare debeat, videamus. Bei der Erörterung dieser Frage wird allgemein vorauaeschickt, otnnem vim, cni resisti non polest, dominum colono praestare debere. Die Beispiele, die hier gleich beigesetzt werden, erläutern den Begriff der vis auf solche Zufälle, die die Früchte von außen (extrinsecus) getroffen haben. In den Gegensatz werden dann gestellt fcte vitia ex ipsa re; daS sind nicht vitia fundi, welche keinen RemifsionSanspruch begründen, vielmehr entweder von dem Verpächter nach den Regeln der Gewährleistung zu vertreten sind, oder vom Pächtergetragen werden müssen, weil er die Sache in diesem Zustand übernommen hat, sondern res bedeutet auch hier fructus, und die beigesetzten Beispiele lehren, daß solche Schäden gemeint sind, die in den Früchten selbst entstanden. Hier wird keine Remission gegeben: darano coloni sunt, während bei den Schäden von außen (,vi tompestatis) eine Remission stattfindet. Iacobi S. 17. 28fg. Wenn nun auch die Stelle sagt: oinnern viin dominum colono praestare debere, so bedeutet daö praestare hier nicht Gewähr leisten, sondern, wie die §§. 3. 5. und 7. cit. zeigen, nur ein subvenire, ein remitiere, exonerare, während im Fall eigentlicher Gewährleistung (z. B. §. 6. cit.) von repetere, oder an anderen Stel­ len (Iacobi S. 16) von teneri u. dergl gesprochen wird. ,3T) Man nahm an, merces solvitur in actualem compensationem fruitionis fructuum, oder eS sei stillschweigende Bedingung, daß Früchte wirklich gezogen werden, oder der ausbleibende Fruchtbestand sei ein verändernder Umstand (cl. rebus sic stantibus). Iacobi S. 13. Glück B. 17. S. 447 stellt geradezu den Satz auf: der Verpächter müsse dem Pächter dafür stehen, daß dieser von dem Pachtgut die ihm überlassenen Früchte ziehe, und dadauS folge, daß ihm das Pacht­ geld ganz oder zum Theil erlassen werden müsse, wenn die Früchte entweder ganz zu Grunde gegangen oder durch ungewöhnliche Unglücks fälle beträchtlich vermindert worden. Die dabeigesetzten zahlreichen Citate beweisen, daß diese Ansicht damals die herrschende war: der Remissionsanspruch sei ein Ausfluß der GewährleistungsPflicht deö Verpächters, diese bestehe nicht nur in der Gewährung deS frui posse oder licere, sondern auch in der Gewährung der fructus selbst, der Verpächter trage nicht bloß periculum rei, sondern auch periculum fructuum. Auch die Neueren sind noch bei dieser Ansicht stehen geblieben, z. B. Vangerow III. 459. Anm. 1., und selbst in SellS eingehender Untersuchung wird die richtige Schei­ dung vermißt. ES ist das besondere Verdienst von Jacob iS Schrift, den Unter­ schied klar gemacht zu haben. Dagegen ist die Darstellung bei Daukwardt H. 4. S. 35 s. nicht genügend, weil er den Unterschied zwischen Gewährleistungspflicht und RemifsionSanspruch nicht beachtet. Wenn der Pächter die Produktivdienste der Sache kauft, so folgt daraus noch nicht, daß er den dafür vereinbarten Preis nur so weit zn zahlen hat, als ihm diese Dienste Werthe zugetragen.

§. 136.

Detail sich verlieren,

Die Sachenmiethe und Pacht.

werfen verschiedenartiges durch einander'").

227 Als

Begriff muß festgehalten werden: der Remissionsanspruch ist der durch Gesetz dem Pächter eines Landguts ausnahmsweise verliehene Anspruch auf gänzlichen oder theilweisen Nachlaß am Pachtzins, wenn im laufenden Wirthschaftsjahr der Frnchtbezug durch außerordentliche äußere Zufälle der­ gestalt vereitelt worden, daß durch alle Wirthschaftsrubriken zusammenge­ nommen, nach Abzug der Ausgaben, nicht soviel übrig bleibt, als der Zins beträgt'"). Daß hier das Gesetz, also ein positiver RechtSsatz die Ge­ fahr, die der Pächter eigentlich zu tragen hat,

ihm theilweise abnimmt,

darauf deuten die Schlußworte des 8.561. hin: „Der Pächter kann da­ für (für Beschädigung der Früchte) nur in den durch daS Gesetz bestimm­ ten Fällen Vergütigung fordern."

In diesem Begriff liegt folgendes: Der

Fruchtbezug muß ganz oder zu einem beträchtlichen Theil vereitelt sein'"); daS heißt eigentlich die Gewinnung von Früchten'"), das A.L.R. dehnt aber, der gemeinrechtlichen Praxis folgend'"), den Anspruch auch

,se) ES sind bereits oben Note 278. die Sätze, welche sich unter dem Marginale: Remissionsforderung (I. 21. §. 478—596.) befinden, sich aber nicht auf diese, son­ dern auf Ansprüche auf Gewährleistung und Erstattung von Verwendungen be­ ziehen, angegeben. S. Jacob i S. 85. Die Remissionslehre war schon im Cod. Frideric. IV. 8. §. 18 fg. sehr ausführlich behandelt. Auch hier zeigt sich die Ver­ mischung der Gewährleistung und Remission. An diese Bestimmungen schließt sich daS A.L R. mit einer erheblichen Abweichung an. Diese ist in §. 485. d. T. ent­ halten. S. unten Note 360. Suarez, Iahrb. 93. 41. ©. 69 f. Vergl. auch hier­ über Hellfeld, introd. in jus Dig. §. 1056. m) §. 478. 485. d. T. So ist nach A.L.R. die Remisstonsforderung bestimmt, welche die Regel bildet, im Gegensatz zur s g. Partialremission. Jene wird daher auch die Totalremission genannt. Iacobi S. 23 definirt: Remission ist der aus Rück­ sichten der bona ödes gesetzlich bestimmte gänzliche oder theilweise Nachlaß am Pachtgelde, wegen außerordentlicher unglücklicher äußerer Zufälle, welche den Bezug der Früchte Seitens des Pächters hindern. 84°) §. 478. d. T. „Ertrag deö Gutes beträchtlich vermindert." Vergl. §. 485. 561. d. T. 1. 25. §. 6. D. XIX 2 plus quam tolerabile . . alioquin modicum damnum aequo animo ferre debet colonus. Die Beträchtlichkeit hat der Richter zu arbitriren, die laesio enormis giebt hierbei keinen Anhalt. Iacobi S. 40 f. m) Nach römischem Recht findet Remission nur statt, wenn die Perzeption der Früchte zufällig gehindert worden. Glück B. 17. S. 456. Dangerow III. 460. Iacobi S. 23 fg. Daö hängt nicht damit zusammen, daß erst durch die Perzep­ tion der Pächter Eigenthümer der Früchte werde (s. oben Note 333 ), daß also deßhalb von diesem Moment die Gefahr auf ihn übergehe, bis dahin den Ver­ pächter treffe, sondern eS findet seine hinreichende Erklärung darin, daß der Re­ missionsanspruch überhaupt nur ex aequitate herzuleiten, daher der engsten Be­ grenzung bedarf, und die perzipirten Früchte anö dem RechtSverhältniß der Pacht bereits herausgezogen erscheinen, für den Verpächter ihr weiteres Schicksal ganz interesselos geworden ist. 34*i Die gemeinrechtlichen Juristen haben darüber gestritten, wann Perzeption ein­ getreten sei, ob durch die Separation, oder durch die Einscheuerung, oder gar erst durch die Verwerthung. Insofern nun vielfach angenommen wurde, daß auch ein Schaden, der nach der Separation die Früchte treffe, auf Remission Anspruch gebe, wurde dieser auf schon perzipirte Früchte mitbezogen, denn darüber kann nach 1. 78. D. VI. 1. kein Zweifel sein, daß die Separation der Akt der Perzeption ist. Glück B. 17. S. 458. Iacobi S. 24 f.

228

Zweiter Buch.

Die besonderen Privatrechte.

auf den Verlust an schon gewonnenen Früchten aus'"). Auch dafür sind nur Gründe der Billigkeit angeführt worden'"). So ist ein Nachlaß zu fordern, wenn eingesammelte Früchte in der Scheune verbrennen oder durch Ueberschwemmung vernichtet oder vom Feinde weggenommen werden'"), obschon daS Prinzip in §. 500. Anerkennung gefunden, daß nur, wenn die auf dem Felde befindlichen Früchte verloren gegangen, Remission verlangt werden könne. Diesem Satz gegenüber muß deßhalb die Ausdehnung auf gewonnene Früchte auf die Fälle des Brandes, der WafferSgefahr und der Entziehung durch Feinde eingeschränkt bleiben'"), und außerdem darf für überjähriges Getraide nur soweit ein Nachlaß stattfinden, alS dasselbe als Vorrath zurückzugewähren und im letzten Jahre verbrannt ist'"). Eine andere, durchaus nicht zu billigende Ausdehnung endlich gestattet das A.L.R. insofern, alS selbst, wenn der Preis für verkaufte Früchte nicht eingezogen werden kann, ein Nachlaß gestattet ist'"), während noch nicht eingegangene fixirte Hebungen unberücksichtigt bleiben sollen'"). Ferner: Unglücks fälle müssen der Grund des Verlustes fein, und zwar äußere und außerordentliche'"). Aeußere, d. h. solche die nicht durch die Natur und Beschaffenheit, durch die Lage und Ertragsfähigkeit des Landguts be­ dingt sind'"). Denn hier ist anzunehmen, daß solche Zufälle schon bei der Bestimmung des Pachtzinses berücksichtigt worden, und, wenn sie erst später hervortreten, so sind sie vom Verpächter vermöge der ihm oblie­ genden Gewährleistung zu vertreten'"). Die Zufälle dürfen auch nicht in der Gegend, in welcher daS Gut liegt, gewöhnliche fein'"). So wird bei einem, häufig oder regelmäßig wiederkehrenden Ueberfchwemmungen nach seiner Lage ausgesetzten Gute solcher Schaden einen RemissionSan*11) Jacobi S. 86 f. Das A.L.R spricht §. 478 d. %■ und an anderen Stellen bei dieser Lehre nur vom Ertrage, von den Früchten, ohne zu unterscheiden zwischen vor und nach der Perzeption, und §. 571. d T. erwähnt sogar ausdrücklich der > eingescheuerten Früchte, ebenso ist §.519. 522 523. d. T von „geernteter Getraidesorte", von „überjährigem" Getraide die Rede. Die vorlandrechtliche Praxis de« O.Trib. (Hyin men, Beiträge VI. 90.) hatte schon die Ausdehnung, indem die 1.15. §. 3. D. XIX. 2. auf Brand in der Scheuer bezogen wurde, wahrend sie von incendmm knock!, als Feldbrand spricht. Jaeobi S. 26 f. '") S. Bornemann IV. S. 345 f. «») §. 519. 523. 571. d. T•“) Jacobi S. 87. §. 522. d. T. '") §. 496. d. T- S- Bornemann IV. 350. Jacobi S. 87. '*') § 495. d. T.

§. 478. 479. d. T. 1. 15. §. 2. D. XIX. 2. extra consuetudinem, vis, cui resisti non polest. *") §• 479. d. T. Dadurch soll offenbar der Gegensatz zu dem ex re ipsa in der 1.15. §. 2. D. XIX. 2. ausgedrückt werden, indem unter res das Grundstück, nich t die Frucht selbst verstanden wurde. Jacobi S. 90. Oben Note 336. ,M) Jacobi S. 90. §. 479. d. T.

§ 136.

Die Sachenmiethe und Pacht.

229

sprnch nicht begründen'"), ebenso nicht, wenn der Pächter eine Frucht hat erzielen wollen, die der Bode» nach seiner Beschaffenheit oder nach dem Klima deS Orts nicht erzeugen kann, und ihm dieses hat bekannt sein müssen. AlS Beispiele von UnglückSfällen, bei deren Eintritt Remis» sion verlangt werden darf, führt das A.L.R. an: Frost, Dürre, Hagel­ schlag, Mäusefraß, Heuschrecken, Ueberschwemmung, Brandschaden, Beschä­ digungen der Früchte durch Feinde, ungewöhnliches Biehsterben, wenn da­ durch der Ertrag des ganzen Gutes beeinträchtigt wird'"). Ein mäßiges Verschulden de- Pächters an dem Verlust schließt den Nachlaß auS'"). — Will nun der Pächter wegen erlittener llnglücksfälle Remission erlan­ gen, so muß er dem Verpächter sofort nach dem Eintritt deS Unglücks davon Nachricht geben"'). Der Zweck ist, die Wirklichkeit und Erheb­ lichkeit deS Nachtheils feststellen zu können"') und eS geht, wenn die An­ zeige unterblieben, das Recht auf Remission verloren"'). ES fällt auch fort, wenn der Verlust nur eine Wirthschaft-rubrik betroffen, aber durch den reichlicheren Ertrag der übrigen Rubriken in demselben WirthschaftSjahr ausgewogen wird""), wogegen nicht, wie nach römischem Recht, die besseren Erträge anderer Jahre in Betracht kommen'"). Um den AuSfallzu ermitteln, muß der Pächter eine vollständige Administrations­ rechnung vorlegen'"), über deren einzelne Posten das A.L.R. genaue *“) Glück B. 17. S. 455. Vangerow III. 460. Seuffert XII. 150. "') §. 500. 518. 561. 571. 513. b- T. "‘) §. 498. d. T. 1.15. §. 3. 1. 25. §. 3. D. XIX. 2. Der Pächter muß auch Alle» thun, waS gethan werden kann, um den Verlust abzuwenden, oder den eingetrete­ nen Verlust wieder auszugleichen, z. V. wenn durch Umackern und zweite Bestel­ lung noch eine andere Frucht gewonnen werden kann. Jaeobi S. 38. ”7) Schon gemeinrechtlich ist eine denuntiatio verlangt worden, «bschon sie aus dem röm. R. nicht nachweisbar ist. Jacob! S. 38. 91. A.L.R. §. 480. d. T- Die Anzeige muß in diesem Fall „sofort, ohne Zeitverlust" erfolgen, sie darf nicht, wie im Fall der Gewährleistung, nach §. 623. bis Ablauf des Jahres verschobt» bleibe». '") Diese Feststellung bleibt dem Verpächter überlassen, wenn er sich in derselben Pro­ vinz (AppellationSgerichtSbezirk §.622.1.9. A.L.R.) befindet; sie muß aber gerichtlich vom Pächter herbeigeführt werden, wenn der Verpächter außerhalb sich befindet. §. 481. 482. d. T. '") §. 483. d. T. “') §. 484. 485. b. T. "') 1. 15. §. 4. D. XIX. 2. I. 8. C. IV. 65. c. 3. X. III. 18. Dangerow III. S. 461. Jacobi S. 52. In der gemeinrechtlichen Praxis wurde vou Einigen behauptet, die Ausgleichung sei unzulässig, wenn das Pachtgeld auf das einzelne Jahr und nicht auf mehrere Jahre zusammen bedungeu worden. Glück B. 17. S. 472. Dieser Unterschied ist im gemeinen Recht nicht begründet. Im Codex Frideric. IV. 8. §. 18 fg. war ein Zusammenrechnen deS Ertrage» aller Pachtjahre vor­ geschrieben, und Remission wurde so weit gewährt, als diese Summe die Summe des Pachtzinses aller Jahre nicht erreichte. Bei der Redaktion de» A.L R. wurde davon abgegangen, weil die Ausstellung einer Administrationsrechnung,-schon schwie­ rig für ein Jahr, für eine mehrjährige Pachtzeit unausführbar erschien. Bornemann IV. 345 f. '") §. 487. d. T. Jacobi S. 96 f.

230

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

Vorschriften ertheilt. Sie giebt alle Einnahmen und Ausgaben des be­ treffenden Jahrgangs an und wird durch Beläge bewiesen. Als Ein­ nahmen find aufzuführen: der erhaltene oder noch ausstehende, nicht aber der bereits als inexigibel betrachtete Preis für veräußerte Früchte'"), der aus den Gutserzeugnissen, für den Pächter und seine Familie verwendete Unterhalt nach dem mittleren Marktpreis der nächsten Stadt'"), die nach Abzug der WirthfchaftSnothdurft übrig bleibenden Vorräthe, soweit sie in diesem Jahrgang gewonnen sind'"), fixirte Hebungen des Jahres, wenn sie auch noch nicht gezahlt worden, sofern nicht den Zinspflichtigen gesetz­ lich ein Nachlaß zugestanden gegenüber zu stellen:

werden

mußte'").

AlS Ausgaben

Das von den Erzeugnissen deS Jahres

sind

noch im

Lauf desselben für den Unterhalt deS Viehs, zur Speisung des Gesindes und der Deputanten und zur Ackerbestellung bis zur nächsten Ernte Er­ forderliche, oder, wenn eS nicht vorhanden, der dazu nöthige Geldauf­ wand'"), die inexigibelen Preisreste'"), die nachgelassenen fixirten Hebun­ gen'"). Einnahmen und Ausgaben sind nach ihren wirklichen Beträgen, nicht nach dem Anschlage aufzunehmen'"). Vorjährige Einnahmen und Ausgaben"'), was zur Saat und Ackerbestellung für das laufende Jahr verwendet worden"'), Bestände aus früheren Jahren"'), Borräthe von Rubriken, die nicht zum Verkauf angeschlagen"'), Rubriken, welche im Anschlag nicht aufgeführt sind"'), Verwendungen zur Sicherung der Früchte und Nutzungen"') bleiben fort. Ergeben die in der Rechnung gegenübergestellten Einnahmen und Ausgaben nicht soviel Einnahme-Ueberschuß, als der Pachtzins beträgt, so ist das dazu Fehlende nachzulassen, niemals aber bei einem AuSgabe-Ueberschnß dem Pächter die Differenz herauszuzahlen'"). §. 496. ,M) §. 488. Insoweit auch der persönliche Unterhalt deS Pächters in Einnahme ge­ bracht werden muß, enthält der Satz eine Unbilligkeit gegen den Pächter. Koch, Komm. Note 60 f. Ä") §. 492. 494. -") §. 495. 867) §. 490. 491. 868) §. 496. §. 495. "«) *71) 87t) 878) 874)

§. §. §. §. §.

497. 494. 489. 494. 493.

87$) §. 508. S76) §. 578. Bezweckte die Verwendung Sicherung der Substanz und der Früchte, so trägt jeder Theil die halben Kosten. 37T) §. 486.

§. 136. Die Sachenmiethe und Pacht.

231

Diesem Remissionsanspruch stellt das A.L.R. noch einen Anspruch auf Partialremission zur Seite für Mißwachs oder Verlust an Getraide, daö sich entweder noch auf dem Felde befindet, oder zwar schon geerntet aber durch Brand, Wassernoth und feindliche Fouragirungen ver­ loren gegangen378). Hier soll Remission eintreten, wenn von der beschä­ digten Getraidesorte nicht soviel übrig geblieben als zur Saat für das nächste Jahr und zur WirthschastSnothdurft bis zur nächsten Ernte er­ forderlich ist378). Nachgelassen wird, was hierzu fehlt388). ES bedarf nicht einer alle Gutseinnahinen und Ausgaben umfassenden Rechnungs­ legung, vielmehr nur einer Berechnung der einzelnen Rubrik, welcher ent­ weder die Ansätze im Anschlage, oder bei der Pacht in Pausch und Bogen die nach den lokalen oder landüblichen AbschätznngSgrundsätzen zu ermitteln­ den Preise zu Grunde gelegt werden38'). Zn den Ausgaben*8 soll * aber auch das gerechnet werde», waö der Pächter von der beschädigten Getraide­ sorte für sich, seine Frau und unmündigen Kinder zur WirthschaftSnothdurft nöthig hat388). Beschädigungen an Brachfrüchten begründen nur dann eine Partialremission, wenn sie im Anschlage aufgeführt worden333). Die Redaktoren sind zur Annahme einer solchen Partialremission durch die Erwägung verleitet worden, daß den meisten Pächtern die Legung einer vollständigen Administrationsrechnung unüberwindliche Schwierig­ keiten verursachen würde383); sie haben dabei aber übersehen, daß dadurch dem Verpächter eine große Unbilligkeit entstehen kann. Denn bei der Partialremission wird nicht der reichlichere Ertrag anderer Rubriken, durch die der Pächter sehr leicht den Ausfall der einen decken kann, be­ rücksichtigt383). Der Remissionsanspruch kann nur durch eine Einrede gegen die Klage auf Zahlung des Pachtzinses geltend gemacht werden. Diese Ein­ rede ist als KompensationSeinredc aufzufassen'88), aber mit dem Unter-« schiede, daß nach der vorbehaltlosen Zahlung des Zinses nicht noch der Nachlaß gefordert werden darf38'), während sonst das unterlassene Gegen87 •) §. 500. 519. 523. 571. Unter Eetraide sind auch die Hülsensrüchte zu verstehen. Koch, Komm. Note 63. zu §. 500. 8") §. 501. 8M) §. 502. 88>) §. 500. 503. 504. 8ei) §. 505. Das weicht ab von §. 488. und ist aus der andere» Seite, was den Unterhalt der übrigen Familienglieder betrifft, unbillig gegen den Verpächter. 8M) §. 506. 507. “*) Jahrb. B. 41. S. 69 fg. ***) Koch III. S- 951 fg. Jacob! S. 99. Es wird eigentlich dem Pächter, der eine Administrationsrechnung zu legen nicht im Stande ist, dafür ein Vortheil zugewendet. 8M) §. 595. Jacob! S. 110. 8M) CS steht keine Riickfordernngsklage (condictio) zu. Vergl. dagegen die Vorland-

232

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

rechnen die spätere selbständige Einklagung der Gegenforderung nicht hin­ dert"'). Daß dem Anspruch im Vertrage entsagt werden kann, und wie die dabei gebrauchten Ausdrücke der Gefahrübernahme zu deuten sind, ist schon erwähnt'"). Die Entsagung geschieht in der Praxis so häufig, daß daraus die Entbehrlichkeit dieses Rechtsinstituts gefolgert werden kann. Auch beseitigen die modernen Versicherungsanstalten dasselbe zum großen Theil, so daß diese unbillige Billigkeit aus dem Rechtsleben ziemlich ver­ schwindet"'). ES bedarf nur noch der Bemerkung, daß bei einer Pacht, deren Zins eine Fruchtquote ist, Remission nicht stattfinden kann, weil hier beide Theile gleichmäßig die Gefahr tragen, und die Quote sich in demselben Maße vermindert, in welchem der Fruchtbezug Nachtheil er­ leidet"'). Besteht dagegen der Zins in einem Quantum der Früchte, so ändert sich an dem Remissionsanspruch Nichts'"). Einen besonderen Grund zu vorzeitiger Aufkündigung der Land­ güterpacht giebt beiden Theilen ein während der Pachtzeit entstehender Krieg, welcher die ganze Armee, nicht bloß einzelne Theile derselben in Anspruch nimmt. Die Kündigung muß 6 Wochen nach dem Tage, wo die Ausschreibungen zu den Kriegsleistungen in der Provinz erfolgt sind, geschehen. Die Parteien haben sich dann über die Bergütigung für etwa entstehende Kriegsschäden zu einigen; gelingt dies nicht, so muß mit Ab­ lauf deS Wirthschaftsjahres die Pacht zurückgewährt werden, und ist die Kündigung im letzten Quartal dieses Jahres geschehen, so endigt die Pacht erst mit dem darauf folgenden Wirthschaftsjahr'"). In mehrfachen Gestaltungen kennt daS gemeine Recht die Viehpach­ tung, Biehverstellung'"). Auch im französischen Recht ist diese Art Pacht, bail ä cheptel, besonders behandelt'"). Das A.L.R. enthält hierüber uur die Bestimmung, daß der Verpächter, wenn daS allein ge­ pachtete Vieh ganz oder zum Theil zufällig zu Grunde geht, Gewähr zu

"**) "•) '") '") '") '") *M) '")

rechtliche Praxis des OTrib. v. 1783 bei Stengel XI. 299. S. auch Seme» mann IV. 357. §. 165. I. 16. 21.8.8?. Jacobi S. 110. 111. Ein Klagerecht auf Remission hat der Pächter nicht Koch, Komm. Note 10. zu §. 595. d. T§. 510. 511. 594. d.T. Oben B. 1. S. 472. 473. Note 5-, S. 758. und diesen §. bei Note 191. 324. Jacobi S. 121 f. 1. 25. f. 6. D. XIX. 2. §.265. 266. d. T. Jacobi S. 67. 111. §. 264. d. T. 1 19. §. 3.' D. XIX. 2. §. 553—558 d. T. Suarez, Jahrb. B. 41. S. 71, erklärt dies au» einer un­ erläßlichen Anwendung der cl. rebus sic stantibus. Der Kriegszustand ist be­ endet mit der Evakuation des Landes. K O. v. 28. April 1813. ©es.©. S. 64. Huck, die Viehverstellung, in der Zeitschrift s. deutsche» R- V. S. 226 Beseler 111. 205 ©erber S. 457 (8. A.) Bluntschli S. 341 s. (3. 51.) Koch, R. d. F. III. 961. Pr-R. II. 489. Seussert VII. 283. Gode, art 1800 sg. Zachariä (Anschütz) II. S. 455 sg

§. 137. Da» Darlehn.

233

leisten, hat, und daß dies durch verhältnißmäßigen Erlaß deS Zinses ge­ schieht, wogegen ihm der Pächter in gleichem Verhältniß die demselben zur Unterhaltung deS Viehs angewiesenen Realitäten überlassen oder be­ rechnen muß"').

§. 137. Die Kapitalsleihe und Kapitalsmiethe. DaS Darlehn. AL.R. I. 11 §. 653—868. Bornemann III. 141. Daniels III. 304. Koch, R. d. F. III. 231. 299. Priv.R. II. 289. (§. 612. II.) 293. - Glück B. 11. S. 464. B. 12. S- 1. Unterholzner II. 10 Dangerow III. 394 Arndts 461. Sintenis II. 504. Keller 564. Wiüdscheid II. §. 370 f. S. 358. — Heimbach, die Lehre vom Creditum. 1849. Luden im Rechtslexikon III. 227. Dankwardt, Nationalökonomie und Jurisprudenz, Heft 2. 1857. S. 15f. 31 f. - Zachariä (Anschütz) II. 489fg.

DaS Wört Darlehn weist darauf hin, daß dieses Rechtsgeschäft in einem inneren Zusammenhang, in Verwandtschaft mit der Leihe und Miethe steht, und in der That kann seine rechtliche Natur, welche durch seine ökonomische Bedeutung für den Verkehr bestimmt und bedingt ist, nicht richtig erkannt werden, wenn man eS, wie eS von den Civilisten im An­ schluß an daS römische Recht geschieht, außerhalb jenes ZusammenhangeS darstellt'). DaS römische Recht faßte daS Darlehn (mutui datio bezeichnet daS Geschäft, mutuum, pecunia credita den Gegenstand) als einen streng •••) §. 514 515. b. T. In den §§. 452 fg. d T. ist des Viehstandes nur als Inven­ tarium des gepachteten Landguts erwähnt. Sie sind aber analog auch auf die selbständige Biehpacht anzuwenden. Der Diehpächter wird nicht Eigenthümer der ganzen Heerde oder der einzelnen Stücke, daher trägt die Gefahr der Verpachter, aber die Ergänzung des natürlichen Abgangs durch den Zuwachs gehört zu der Verpflichtung des Pächters, der die Cache erhalten muß. Was dann übrig bleibt, gehört zur Nutzung. Bei Jungvieh läßt sich dies erst entscheiden, wenn eS in die Heerde eingestellt werden kann. Dergl. 1. 70. §. 1. D. VII. 1. Bei einem außer­ gewöhnlichen Cchafsterben soll die Gefahr von beiden Theilen getragen werden. •) DaS entscheidende Moment für die systematische Stellung deS DarlehnS wird in den Lehrbüchern in der Einseitigkeit der Verpflichtung gefunden. Dieser formelle Gesichtspunkt ist so lange richtig, als man eine klagbare Verpflichtung des Gläu­ bigers, das Darlehn zu geben, nicht annimmt und die ZinSstipnlation als ein ab­ gesondertes, selbständiges Geschäft auffaßt. Er verliert aber seine Berechtigung durch die Klagbarkeit deS pactum de mutuo dando und durch die Auffassung, daß die Zinsverabredung Gegenleistung (oder richtiger Nachleistung) ist. In der herkömmlichen Definition des DarlehnS: die Hingabe einer Quantität zum Eigen­ thum unter der Verpflichtung des Empfängers, sie in genere zurückzugeben, er­ kennt man die eigentliche Bedeutung des Geschäfts, seinen ökonomischen Zweck nicht; die Uebertragung deS Eigenthums und die Pflicht der Erstattung erscheinen ganz zwecklos. — Ueber die geschichtliche Entwickelung deS zinsbaren DarlehnS als eines Geldgebrauchskaufs aus dem Rentenkanf in Deutschland s. Arnold, zur Geschichte deS Eigenthums huben deutschen Städten. 1861. S. 89 f.

234

Zweite- Buch.

Die besonderen Privatrechte.

einseitigen Vertrag auf, der durch Hingeben vollzogen wird und nur auf Seile deS Empfängers Verbindlichkeiten erzeugt'). Sollte der Darleiher zur Hingabe verpflichtet werden', so mußte dies durch eine besondere Obli­ gation gestehen (pactum de mutuo dando), welche vorbereitend für den DarlehnSvertrag, nicht schon dieser selbst war, und als pactum klaglos mir durch Stipulation klagbar werden konnte'). Diese Stipulation er­ zeugte aber wiederum nur eine einseitige Verpflichtung zum Geben, keine Verpflichtung des anderen Theils zur Annahme**). — Sollte der Leistung eine Gegenleistung gegenübertreten, so mußte auch dies durch einen be­ sonderen Vertrag bewirkt werden (Zinsenstipnlation)'). Der eigentliche DarlehnSkontrakt war also ein Realkontrakt'), das vorbereitende pactum $) pr. J. III. 4. Daher war die Klage aus dem Darlehn eine condictio. Da- Hingeben braucht nicht gerade an den Darlehnsschuldner, es kann auch mit seinem Willen an einen Dritten geschehen. Strieth. B. 67. S. 157. ') 1. 7. tz 4. D. II. 14. I. 34. pr. D. XVII. I. 1. 68. de V. 0. Ueber die Beziehung der I. 34. cit. auf die Beweislast des Gläubigers, daß er das Darlehn gegeben, s. Gneist, formelle Verträge S- 213. 4) 1. 30. D. XII. 1. *) 1. 24. D. XIX. 5. pecuniae creditae usuras, nisi in stipulationem deductas, non deberi. •) Das dare fetzt doch aber einen Konsens der Parteien voraus, daß da- Geld als Darlehn gegeben, d. h. wiedererstattet werden soll, und dies haben auch die Römer nicht verkannt. 1.18.32. D. XII. 1. (vergl. I. 36. 0. XI,1.1.) 1.3. §. 1. D.XLIV. 7. Je nachdem daher der Konsens, oder das dare betont wird, erscheint der Vertrag als Konsensual- oder Realkonlrakt. Irrthum über die Person deS Darleihers läßt daher die DarlehnSobligation nicht entstehen, aber quia pecunia mea ad te pervenit, eam mihi a te reddi bonum et aequum est. 1. 32. cit. Oben B. 1. S. 442 Note 11. Welche Klage aber der wirkliche Darleiher habe, ist in der gemeinrechtlichen Praxis sehr bestritten (Glück D. 12. S. 26). Vergl. Seuffert V. 271. — DaS dare ist nicht nothwendig tradere von Hand zu Hand, es kann auch durch br. m. traditio bewirkt werden, obwohl bei den römischen Juristen zuerst eine Abneigung dagegen vorwaltete, ex omni contractu nuda pactione pecuniam creditam fieri. Der bekannte Auöspruch AfrikanS in 1. 34. pr. I). XVII. 1. So konnte ein Darlehn vollzogen werden in folgenden Fällen: deposui apud te decom, postea permisi tibi uti, 1. 9. § 9. D. XII. 1. (vergl. A L R. I. 14. §. 83.84.); si a debitore meo jussero te accipere pecuniam, 1. 34. pr. D. XVII. 1.; cum ex causa mandati pecuniam tibi debeas et convenerit, ut crediti nomine eam retineas, 1. 15. D. XII. 1.; si nummos meos tuo nomine dedero velut tuos, absente te et ignorante, 1. 9. §. 8. eod. End­ lich der f. g. contractus mohatrae in 1. 11. pr. eod., lancem dedi vel massam auri, ut eam venderes, et nummis utereris, si vendideris puto mutuam pecuniam factam. Die Sache steht nach der allgemeinen Regel zur Ge­ fahr des Empfängers. 1 4. pr. D. XII. 1. DaS rem venalem habere soll nach Nerva einen Unterschied machen, 1.11. eod. Unterholzner II. 17. Note a., wo aber die 1.14. wohl ein Druckfehler ist. Dagegen Holzschuher 3.A. III. 517. — Dieser Fall ist nicht identisch mit dem, über welchen ALR. §• 715. d. T. disponirt, denn in der 1. 11. wird eine Sache übergeben zum Verkaufen, und der Kaufpreis, nicht die Sache, soll Darlehn sein, §. 115. denkt daran, daß die Sache als Darlehn gegeben worden. Im Allgemeinen werden die hier erwähn­ ten Fälle auch nach preuß. R. als Darlehne aufzufassen sein, doch muß beachtet werden, daß nach §. 742. 866- 868. die bloße Ausstellung eines Schuld­ scheins über ein Darlehn, während in Wahrheit eine andere Forderung, welche kreditirt worden, vorliegt, nicht das Darlehn begründet. DaS verlangt einen be­ sonderen Vertrag, der bte ältere Forderung aufhebt, und einen besonderen Vertrag,

§. 137. DaS Darlch».

235

de mutuo dando und die Zinsverabredung waren zufällige Zuthaten, ohne inneren Zusammenhang mit ihm'). Diese Auffassung mußte eine wesentliche Aenderung dadurch erleiden, daß im neueren Recht alle pacta klagbar wurden'). Denn grade die Klaglosigkeit derselben führte bei den Römern zu der Nothwendigkeit, die res zur Begründung der Obligation zu verwenden. „Wo daS bloße Versprechen an sich wirkungslos ist, be­ darf es der Anlehnung an die res, um eine Verpflichtung zu begründen: dari quidquam necesse est, ut substantiam capiat obligatio."**). Wie früher gezeigt, sind im neueren Recht die Realkontrakte als Kon­ sensualkontrakte aufzufassen'") und die heutige Theorie erkennt den Satz in seinen Konsequenzen auch mehr und mehr an"). DaS'Hingeben ge­ schieht nicht mehr contrahendi, sondern solvendi causa, und diese Ent­ wickelung hat ihren Abschluß darin, daß auch der, dem gegeben wird, zur Annahme verpflichtet erscheint, daß er diese nicht mehr zurückweisen darf, weil bereits eine Willenseinigung auf Geben und Nehmen vorliegt"). Dadurch erhält das nach römischem Recht bei Seite stehende pactum de mutuo dando eine andere Beziehung zum Darlehn, es entsteht zwischen Beiden das Verhältniß wie zwischen Vertragsabschluß und Vertragserfül­ lung"). DaS bloße Hingeben ohne eilte Willenseinigung über den Zweck und über die Bedeutung desselben kann weder eine Pflicht zur Annahme, noch auch eine Pflicht zur Erstattung oder Rückgabe erzeugen; man be­ darf doch noch der Willenseinigung"), und nur der Grundsatz von der Klaglosigkeit der pacta konnte zu der künstlichen Auffassung leiten, nicht

’) ®) •) ">) ")

") ") “)

der die DarlehnSforderung konstituirt. Da» ist nicht Novation Oben B-1. S. 616. S- hierüber auch Koch, R. d. F. III. S. 309. — Jemandem Geld „vorschießen" bedeutet gewöhnlich darleihen. R.O.H.G. V. 101. Vergl. auch über die Art, wie ein Darlehn gegeben werden kann, Strieth. B. 81. S. 124. Dankwardt S. 16. 31—35. Oben B-1. @. 403. 444. §. 1. J. III. 22. Worte Ungers in s. Aussatze: Realkontrakte im heutigen R. bei Jhering, Jahrb. B. 8. S- 5. Oben B. 1. S. 404. DemelinS in Gerber und Jhering, Jahrb. ©• 3. S- 399, Dankwardt H. 3. S. 63. Unger a. a O. Keller S. 438. „So sind nun namentlich auch die benannten Realvertrage aus wesentlich oder vorherrschend einseitigen Vertragen ordentlich zweiseitige geworden, oder haben doch die unbeschränkte Fähigkeit bekom­ men, es zu sein---- und e» ist etwa» vollkommen Müßige», z. B. bei dem Dar­ lehn da» pactum de m. d. von dem mutuum selbst zu unterscheiden und hier oder bei dem Kommodat und dergleichen zwei getrennte einseitige Verträge anstatt eines zweiseitigen anzunehmen." Keller selbst macht aber in seiner Darstellung vom Darlehn S. 564 f. doch keinen Gebrauch von der ausgedrückten Anstcht, und stellt es als den streng einseitigen Vertrag dar. Keller S. 438. Luden im Rechtstes. III. 228 a. E. Note 9. Die 1. 30. D. XII. 1. ist nicht mehr praktische» Recht. Die Ausfassung, daß da» pactum de mutuo dando nur ein präparatorischer Vertrag sei, ist noch festgehalten bei Sensscrt XIX. 35. Oldenburg). S. oben Note 6.

236

Zweite» Buch. Die besonderen Privatrechte.

dem Konsens, sondern dem dare rem die Kraft beizulegen, eine Obliga­ tion von bestimmtem Inhalt zu erzeugen. Man hält freilich für daS unentgeltliche Darlehn noch daran fest, daß eö ein Realvertrag fei, der durch das Hingeben an sich die Pflicht zur Erstattung erzeuge, und dies hat noch zuletzt Uriger") gegen Demeliuö'") vertheidigt, weil, wo ein Geschäft nur den Bortheil deS Empfängers beabsichtigt, dieser nicht ver­ pflichtet werden kann, ohne zu nehmen, nur verpflichtet wird, insofern und insoweit er nimmt, erst durch die That (re), nicht durch daS Wort (consensu). Hiergegen ist aber zu erinnern, daß in dem römischen Begriff deS Realkontrakts res nicht die That des NehmenS, sondern den Gegen­ stand selbst bezeichnet: darin liegt eben daS Künstliche, das der heutigen RechtSanffassung Fremde, daß der Gegenstand, wenn er aus der einen Hand in die andere gegeben wird, eine Obligation erzeugt, nicht die Wil­ le n Sein igung, aus welcher das Geben und Nehmen entspringt, daß diese Obligation einen bestimmten Inhalt (auf Wiedererstattung) hat und zwischen diesem Inhalt und dem von der Willensäußerung losgelösten äu­ ßeren Akt des Gebens keine Konkludenz besteht. Und dann ist der Satz, daß das unentgeltliche Darlehn nur zum Vortheil des Empfängers gereiche, nicht nothwendig, sondern nur zufällig, wenn auch vielleicht meist wahr. Auch bei diesem Geschäft kann eS im Interesse deS Darleihers liegen, daß ihm die Sache, das Kapital, welches er zum Zweck deS Darleihens ,s) In JheringS Iahrb. D. 8. S. S fg. U. unterscheidet: Die Realkontrakte deS rom. R, bei welchem nur in Folge der Klaglosigkeit der nuda pacta dem dare rem die Bedeutung beigelegt worden, die Obligation zu erzeugen, sind im heu­ tigen R Konsensualkontrakte. Hierher rechnet er die auf gegenseitigen Austausch gerichteten Innominatkontrakte des röm. R. und die Fälle, wo auch vor dem Neh­ men und ohne da- Nehmen eine Verpflichtung an sich denkbar und vorhanden ist, d. h. die Geschäfte, welche ausschließlich zum Vortheil des Gebers (Depositum) oder -um gemeinsamen Vortheil (Trödelvertrag) geschlossen werden. Dagegen sollen auch heut noch als Realkontrakte aufgefaßt werden, und zwar au- inneren Gründen, alle Fälle, wo da- Geben und Nehmen lediglich den Vortheil de- Em­ pfängers bezweckt, als zinsloses Darlehn, Kommodat, Pfandvertrag und die Innominawerträge ad fruendnm, ad inspiciendum, ad expeneodum (1. 10 17. D. §. 2. 1. 20. 23. D XIX. 5. I. 10. $. 1. D. XIII. 6.). Ueber das Kommodat f. oben S. 171. Note 7. Der Pfandvertrag ist gewiß im heutigen R. Konsensual­ vertrag. Da- EintheilungSprinzip von Unger Ist nicht aus dem Begriff der Ver­ träge,-sondern auö einem äußeren, zufälligen Umstand entnommen. — Wenn SinteniS (II. 257.) sagt, daß, weil der Begriff der Zurückgabe die vorherige Uebergabe voraussetze, in solchen Fällen der Vertrag erst durch daS Hingeben (re) perfekt werde, und daß er deßhalb daS Darlehn als Realkontrakt auffaßt (St. 505. Nr. 1.), so ist eS zwar unbestreitbar richtig, daß nur Empfangenes zurückgegeben werden kann, aber damit noch in keiner Weise bewiesen, daß daS Hingeben den Vertrag erst entstehen läßt. Sonst müßte ja auch Miethe ein Realkontrakt sein, da der Miether zur Rückgabe doch auch nur durch die Uebergabe verpflichtet wird, oder wenigstens müßte in der Miethe, so weit sie zur Rückgabe verpflichtet, ein „kleiner Realkontrakt" enthalten sein. Wie der Miether nur durch den Empfang zur Rückgabe verpflichtet wird, so auch der DarlehnSempsänger, wie ersterer, so ist auch letzterer bis zum Empfang nur bedingt verpflichtet zur Rückgabe. Dankwardt, H. 3. S. 63 f. Mit Unrecht gegen ihn Unger Note 6. S. 11. ") In Gerber und Jhering, Iahrb. B. 3. S. 399 f.

§. 137.

Dar Darlehn.

237

bereit gehalten, sich angeschafft hat, wirklich abgenommen und nach einiger Zeit wieder erstattet werde, eS kann in seinem Interesse sein, daß daKapital eine Zeit lang sich nicht bei ihm befindet, weil eS bei dem Em­ pfänger ihm sicherer erhalten bleibt. Dem einseitigen Bortheil darf also eine entscheidende Bedeutung für die rechtliche Natur deS DarlehnS nicht beigelegt werden"). Daß aber das verzinsliche Darlehn nicht ein in zwei besondere Vertrüge gespaltenes Geschäft ist, sondern alS Kapitalsmiethe aufgefaßt werden muß, wird jetzt kaum noch bestritten"). ES ist ein einheitlicher Vertrag, wie die Miethe, auf Vorleistung (Hingabe deS DarlehnS) und Nachleistung (Verzinsung). Wird nun davon ausgegan­ gen, daß das Darlehn durch Willenseinigung abgeschlossen, durch Hingabe von der einen Seite, durch Annahme, Verzinsung, Wiedererstattung von der anderen Seite erfüllt wird, so muß seine rechtliche Natur wie bei der Leihe und Miethe aufgefaßt werden alö die Veräußerung der Nutz­ ung, und zwar als die Veräußerung der Nutzung einer Summe, einer Quantität vertretbarer Sachen, als die Ueberlastung der Produktivdienste die diese Quantität bieten kann"). Geschieht eS unentgeltlich, so tritt das Geschäft neben die Leihe, entgeltlich neben die Miethe"). Die Summe ist am häufigsten Geld und heißt Kapital, aber auch andere Sachen, wenn sie als vertretbar gedacht werden, können dargeliehen werden"). Nicht also der Kapitals- und Sachwerth wird bei dem Darlehn veräußert, d. h. dauernd ausgeschieden aus dem Vermögen des Darleihers und dau­ ernd übertragen in das deS Empfängers — vielmehr ist die Rückerstat­ tung dieses Werthes nothwendig — sondern der Nutzungswerth des Ka­ pitals oder der Sache wird veräußert"). Aber ans der Natur des Ge") Bergt, z. B. waS Sinteni» II. 505. Note 6- anführt. ■*) Bergt. Dantwardt, H. 2. S. 35. Demelin» a. a. O. S. 408. Unger a. a. O. S. 15. Auch Koch, R. d. F. UL 300. verkennt die« nicht, aber wenn er da» Darlehn all Realtontrakt auffaßt, so kann er da» verzinsliche Darlehn nicht al» eine Art Miethe bezeichnen. Beide» schließt sich au». Ist nämlich da» Darlehn Realkontrakt, so kann die Verabredung der Verzinsung nur ein abgesonderter, selbständiger Konsensualvertrag sein, und die Einheitlichkeit de» Geschäft» ist nicht aufrecht zu erhallen. In der älteren Praxi» war erörtert worden, ob die Verzins­ lichkeit nicht ein Naturale de» DarlehnS sei. Darin zeigt sich da» Durchdrin­ gen der modernen Aufsaffung, daß die ZinSabrede ein einheitliches Geschäft mit dem Darlehn sei. Schiller, prax. zur. R. exerc. p. 35. §11. Dagegin Leyser, spec. 130. m. 3. Berger, oecon. jar. III. 2. th 2. Glück B. 12. S. 5. ") Dankwardt S. 31. a. a. O. ") Der Zins ist der Preis für die Nutzung, daher der Ausdruck nsarae. Dank­ wardt S. 15. a. E. f. 1. 7. §. 9. D. XIV. 6. ") S. unten am Ende de» §. den Begriff de» uneigentlichen DarlehnS, den da» A L R. aufgestellt hat. ”) Bei dem Darlehn wird als» in der That veräußert, und wenn e» in 1 55. D. XIiVI. 3. heißt: quemadmodum nummi non alienantur, qui sic dantur, nt recipiantur, so interpretiren diese Worte Malblanc, princ.jur.il. §.466. pg. 887. (ut dominium specierum in debitorem transeat, quamvis ipsa

238

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

genstandeS, dessen Nutzung oder Gebrauch hier veräußert wird, folgen Eigenthümlichkeiten, die das Darlehn von Leihe und Miethe unterscheiden. Der Gegenstand ist verbrauchbar, er interessirt nicht als individuelle Ein­ zelsache, sondern nur nach Menge und Gattung. Sein Gebrauch besieht in seinem Verbrauch, die Verbindlichkeit des Darleihers erschöpft sich also durch die Hingabe, er hat nicht wie der Vermiether die Pflicht, den Ge­ genstand in brauchbarem Stande zu erhalten (genug non perit)13) und der Empfänger muß das Recht erwerben, ihn zu verbrauchen, er muß deßhalb Eigenthümer der Geldstücke werden, die das Kapital bilden, oder der Sache, die die Gattung vertritt'3), und seine Verpflichtung besteht nun wesentlich darin, daß er statt des empfangenen Individuums, statt der ihm übergebenen Geldstücke nur deren Werth, eine gleiche Summe, gleiche Quantität und Qualität zurückleiste'3). Diese Zurücklei­ stung ist aber hier ebenso, wie bei Leihe und Miethe nothwendig"); würde sie ausgeschlossen, so wäre das Geschäft nicht mehr Darlehn, nicht mehr die Veräußerung eines Nutzungswerths, sondern des Kapitals- oder Substanzwerthes. Darum hat auch hier, wie bei der Miethe, das neuere

*3) 24) «) r°)

quantitas re vera non alienatur, sed a debitore restituenda est), und Unterholzner 11.11. Notee. richtig dahin: „Die einzelnen Stücke werden frei­ lich veräußert, aber nicht die Geldsumme (bad genug)." S. hierzu die Bemer­ kung von Endemann in GoldschmidtS Zeitschr. B. 9. S. 288., wie sich schon bei den Römern in der pecunia trajectitia der Gedanke gezeigt habe, daß nicht die Uebertragung der Geldstücke, sondern des Geld Werths das Wesen des DarlehnS ausmache. Dergl. auch Kießelbach in Gerber und Ihering, Iahrb. B. 5. S. 17.: „Es sind für das Recht, dem im Verkehr herrschenden Gedanken gemäß, gleiche Summen gleicher Art dieselbe Sache." Im 17. Jahrh, war es ein lebhafter Streit, ob das Darlehn eine Veräußerung enthalte. Diese ganz zu leug­ nen, wie Salmasius (de usuris, 1638, und in and. Schr.) gethan, geht ebenso zu weit, wie jetzt die Behauptung von Luden (RechtSlex. 1H. 230. Note 21?, daß die 1. 55. cit. sich nur auf das Kommodat an Geld beziehe. Die Ungebräuch­ lichkeit, Geldstücke als Gegenstand des Kommodatö hinzugeben, etwa um mit Geld­ besitz vor Dritten zu figuriren (1. 3 §. 6. 1. 4. D. XIII. 6.), rechtfertigt doch gewiß nicht einen so allgemein hingestellten Rechtssatz. Die Römer haben zwer daS Moment der Veräußerung, das ex meo tuum, bei dem Darlehn besonders betont und sind deßhalb nicht zu dem richtigen Verständniß des Darlehnö durchgedrun­ gen: denn der Eigenthumöübergang der Geldstücke auf den Empfänger ist nicht sowohl ein Moment im Begriff des DarlehnS, als vielmehr nur eine Folge aus der Natur des Gegenstandes. Aber sie haben doch auch nicht verkannt, daß es hier mit der Veräußerung und dem Eigenthumsübergang eine besondere Bewandniß hat. DaS zeigt sich einmal darin, daß sie daS mutuum als Spezies des creditum behandeln. 1. 2. §. 3. D. XII. 1.: Die Einheit des genug liegt im recipere, die Besonderheit der species in der verschiedenen Natur des Gegen­ standes. Sodann darin, daß sie das Darlehn als u ti uummis bezeichnen, 1 9. §. 9 1. 11. pr. D. XII. 1. u. a. a. St. Nach Code civ. 1898 soll der Darleiher dem Anleiher für die verborgenen Fehler der Sache dieselbe Gewähr leisten, wie der Verleiher. Zachariä II. S. 491. pr. J. III. 14.: in hoc daraus, ut accipientium fiant . . . ut ex moo turnn fiat. Vergl. 1. 3. §. 1. de 0. et A. 1. 2. §. 3. D. XII. 1. pr. J. III. 14. Oben §. 136. S. 192.

$. 137.

Das Darlehn.

239

Recht zur Sicherung dieses nothwendigen Requisits der Zurückleistung das Kündigungsrecht eingeführt"). Daß in den modernen Gesetzgebungen die hier vertretene Auffassung der rechtlichen Natur des DarlehnS als Kapitalsleihe oder Miethe noch nicht rein und vollständig zur Anerkennung gekommen, erklärt sich leicht auS ihrem Anschluß an daS römische Recht, aber die moderne Auffassung ist doch nicht durchweg einflußlos geblieben, und so erscheint jetzt daS Dar­ lehn mehr in den Gesetzen und in der Literatur als im täglichen Verkehr noch zwiespältig und schwankend zwischen Real- und Konsensual­ vertrag"). So auch im A.L.R.: ein Uebergeben zum Verbrauch unter be­ dungener Wiedererstattung in gleicher Qualität und Quantität"); derAL.R. 1. 11. §. 761. Dadurch erst ist der mittelalterliche Rentenkauf in das ZinSdarlehn übergegangen. Gerber, deutsch. Pr R. § 187. S. 473, bes. Note 2.8. Arnold, z. Geschichte des Eigenthums in den deutschen Städten. 1861. S. 91. 225f. ") Zum Vergleich mögen hier die verschiedenen Definitionen folgen. Code a. 1892: le pret de cousommation est uo contrat, par lequel l’une des parties livre ä l’autre une certaine quantite de choses qui se consommeot par l’usage, a Ia Charge par cette derniere de lui en rendre autant de meme espece et qnalitä. Oesterr. Ges.B. §. 983.: „Wenn Jemandem verbrauchbare Sachen unter der Bedingung übergeben werden, daß er zwar willkürlich darüber verfügen könne, aber nach einer gewissen Zeit eben so viel von derselben Gattung und Güte zurückgeben soll, so entsteht ein DarlehnS vertrag. Er ist mit dem obgleich ebenfalls verbindlichen Vertrage, ein Darlehn künftig zu geben, nicht zu verwechseln." DaS sächs. G.B. definirt in §. 1067. daö Dar­ lehn als Realvertrag, und §. 1068. des p. de mut. dando, aus welchem beide Theile eine Klage auf Erfüllung haben. §. 1069. Im Wesentlichen ebenso der bairische Entw. Art. 619. 620. Der deutsche Entwurf des Obl.R. verwirft die Realverträge ganz, und definirt das Darlehn in Art. 567. als Konsensualvertrag: Der Darleiher wird dem Erborger zur Uebertragung des Eigenthums an den als Darlehn versprochenen vertretbaren Sachen, der Erborger dagegen dem Darleiher verpflichtet, die Sachen, welche er als Darlehn erhalten, durch Sachen der näm­ lichen Art in gleicher Menge und Güte zurückzuerstatten. Dergl. ferner Art. 568. 569. (Klage des Darleihers gegen den Erborger auf Annahme). U nger a. a. O. S. 2. ") §. 653. d. T. Yei dem eigentlichen Darlehn werden hingegeben entweder kurstrendeS Geld, oder Papiergeld oder auf den Inhaber lautende, mit StaatSgeneh-" migung in Umlauf gesetzte (Koch R. d. F. III. 300.) Geldpapiere, verzinsliche oder unverzinsliche. Koch (Note 2. zu §. 653. d. T ) meint, daß wenn Geldpa­ piere mit Koupons als Darlehn hingegeben werden, eigentlich nicht Darlehn, sondern das Hingeben einer fruchttragenden Sache vorliege. Das soll heißen, die Sache ist nicht zum Verkauf, sondern nur zum Gebrauch hingegeben, die Einlö^ sung der Koupons giebt den Nutzen, und die Wiedererstattung ist nicht in gleicher Qualität und Quantität, sondern durch Zurückgabe der species zu leisten, wie bei Miethe und Pacht. Wenn eine solche Zurückgabe verabredet wird, so ist al­ lerdings nicht das Geldpapier selbst dargeliehen; aber wenn die Verabredung da­ hin geht, daß der Empfänger nur in quali et quanto zurückleisten soll, so er­ halt er das Recht, das Kapital selbst zu verbrauchen, und dann ist eS geliehen. DaS O.-Trib. hat angenommen (Entsch. B. 15. S. 160. Rechtfälle B. 2. S. 291.), daß, wenn ein verzinsliches Papier mit den Zinskoupons als Darlegn hingegeben wird, der Empfänger nicht verpflichtet ist, mit dem Papier gleicher Art auch die Koupons zurückzugeben. Diese Entscheidung muß gegen Kochs Widerspnrch für richtig gehalten werden, weil die Koupons nur den Nutzungswerth des Kapitals n)

240

Zweite- Buch. Die besonderen Privatrechte.

jenlge, welcher sich verpflichtet hat, da- Darlehn zu geben, ist schuldig, diesen Vertrag zur bestimmten Zeit durch Zahlung der versprochenen Summe zu erfüllen30), der Andere kann, wenn sie ausbleibt, darauf ffo* gen, oder vom Vertrage zurücktreten3'). Letzterer ist aber auch schuldig, die ihm versprochene Summe anzunehmen, und der Darleiher hat bei der Weigerung auf Entschädigung ein Klagerecht33). Gegen die Klage de- Bor­ ger- auf Zahlung der Summe hat der Darleiher die Einrede der verän­ derten Umstände, namentlich wenn solche in der Person de- Borger- in der Art eingetreten sind, daß die Sicherheit für dereinstige Rückzahlung geschmälert erscheint33). Dem klagenden Darleiher steht eine solche Ein­ rede nicht entgegen; der Borger muß das Kapital annehmen, wenn er eauch in Folge veränderter Umstände nicht mehr braucht. Die Form de- DarlehngeschäftS unterliegt insoweit den allgemeinen Regeln de- preußischen Recht- über die Schriftlichkeit, al- der Vertrag Über ein hinzugebende- und zu empfangende- Darlehn „giltig" abgeschlossen sein mu&34), d. h. schriftlich bei einer Summe über 50 Thlr., wozu noch die Besonderheit tritt, daß dieser Vertrag, um den Borger zur Annahme zu verpflichten, auch bei geringerem Betrage der schriftlichen Form be­ darf33). ES ist ferner ohne Unterschied der Summe diese Form nöthig, wenn da- Darlehn unter Abänderung der gesetzlichen Naturalien de- Ge­ schäft-, also auf eine bestimmte Zeit, auf andere al- die gesetzlichen Kiin-

,e) •*) M)

") •4)

*5)

darstellen, und der Nutzung-werth bei dem Darlehn veräußert wird. Die Rück­ gabe bezieht sich nur auf da- Kapital; die Nutzungen, die e- dem Empfänger ge­ boten, sind bei dem Darlehn nicht zu erstatten. §• 654. d. T., und zwar in der versprochenen Art; er darf nicht statt versproche­ ner Baarzahlung Geldpapiere hingeben, und nicht umgekehrt statt versprochener Geldpapiere baar zahlen. Seuffert IV. 32. $. 655. d. T. §. 658. d. T. Koch (Note 7. zu §.654) behauptet, der Borger sei zur Annahme nicht verpflichtet und R. d. F. III. 234. a. E. giebt er dem, der da- Darlehn ver­ sprochen, nicht die Klage auf Annahme, sondern nur die Klage auf Entschädigung. Au- der Fassung de- §. 658. folgt e- nicht; §. 659 660. stellen die Folge der ver­ weigerten Annahme nur auf Schadloshaltung, d. h. auf Entrichtung halbjäh­ riger landüblicher Zinsen. Deßhalb wird anzunehmen sein, daß eine Klage auf Annahme zulässig ist, wenn diese nicht verweigert, sondern nur verzögert wird. Förster, Kt. u. Einr. S. 412. Die Entschädigung-klage findet auch bei unverzins­ lichem Darlehn statt. Bornemann III. 143. Da- ist einer von den Punkten, die ein Schwanken zwischen Real- und Konsensualkontrakt verrathen, denn aus letzterem müßte die Klage auf Annahme folgen, während wiederum die Klage auf Entschädigung sich nicht au- dem Realkontrakt herleiten läßt. In der gemeinrecht­ lichen Praxis wird aus dem pact. d£ raut, dando eine Klage auf Auszahlung und Annahme des DarlehnS gegeben. Seuffert X 37. (Wiesbaden). §. 656. 657. d. T. Oesterr. Ges.B. §. 936. Bair. Entw. Art. 621. §. 654. d. T. D h. das Versprechen, ein Darlehn zu geben, muß schriftlich erklärt werden. Die Annahme eines Schuldscheins verpflichtet nicht zur Zahlung der Valuta, sondern nur zur Rückgabe de- Schuldscheins, wenn die Zahlung nicht geleistet wird. Rechtspr. I. S. 120. Entsch. B. 6, S. 313. Strieth. B. 9. S. 119. Bornem. III. 141. Koch R. d. F. III. 232. §. 658. d. T- Auch hier muß daö Versprechen schriftlich abgegeben sein.

§. 137.

241

DaS Darlehn.

digungSfristen, oder sonst unter besonderen Bedingungen abgeschlossen wird, und wenn der Empfänger zur Verzinsung verpflichtet werden soll"). Da­ gegen verpflichtet der bloße Empfang des DarlehnS, ohne Rücksicht auf eine BertragSform, zur Wiedererstattung des Empfangenen in den gesetz­ lichen Kündigungsfristen"). DaS ist nicht ein Zeichen dafür, daß das Darlehn nach preußischem Recht alö Realkontrakt aufzufaflen, das Hinge­ ben ersetzt nur die schriftliche Form, nicht die Willenseinigung"). DaS A.L.R. schreibt vor, was ein vollständiger Schuldschein über ein Dar­ lehn enthalterr soll"). Der Schuldschein ist die einseitige BerpflichtungSerklärung des Schuldners, er enthält den BerpflichtungSgrund, zu welchem also bei dem Darlehn insbesondere das Bekenntniß der empfangenen Va­ luta und das Versprechen der Wiedererstattung"), nicht aber nothwendig die Bezeichnung des Geschäfts als eines DarlehnS"), oder umgekehrt die letztere und dann nicht nothwendig das Versprechen der Wiedererstattung gehört"); er enthält ferner die Modalitäten, unter denen die Wiederer­ stattung erfolgen soll (die Kündigungsfristen), und die Angabe der über­ nommenen Verpflichtung zur Verzinsung. Der Schuldschein ist nach preußischem Recht Beweisurkunde, er hat nicht die Bedeutung eines Lite­ ralkontrakts. Darum eben muß er über den Rechtsgrund der Verpflich­ tung Auskunft geben") und darum kann die Angabe eine- anderen als he- wirklich vorhandenen BerpflichtungSgrundeS keine novirende Wirkung *•) §. 729. b. T. Die DerpflichtungSerklärung des Empfängers ist der schriftlichen Form unterworfen, und nicht bloß der Gläubiger, sondern auch der Schuldner darf sich aus einem mündlichen Darlehn-vertrage nicht auf die Verabredung sol­ cher Modalitäten berufen. S trieth. B. 6. S. 114. B. 78. S. 119. Sind Zin­ sen nur mündlich versprochen, so kann der Gläubiger, der ein antichretische» Pfand erhalten, dessen Nutzungen zuerst auf die Zinsen abrechnen, weil er „die Zinsen nicht erst noch zu fordern, sondern in den Nutzungen bereits erhalten hat." Entsch. B. 31. S. 393. Aber die Zinsen müssen versprochen »erben sein. Strieth. V. 21. S. 348. d. ") §. 727. 728. d. T. ") Daher hat mit Recht das O-Trib. angenommen, daß zur Konstatirung des Dar­ lehnS das Zuzahlen de« Gelde« nicht genügt, fenbem daß eS mit der Absicht und in Folge der Vereinbarung geschehen muß, daß der Empfänger daS Geld zum Verbrauch erhalten, Eigenthümer werden soll. Strieth. B-18. S. 116. ") §.730. d. T. Koch. R- d. F. III. 337. Gneist, formelle Verträge. 1845. Abth. III. IV. V. S. 223fg. Bähr, die Anerkennung. 1855. §.58-66. Schle­ singer, die Formalkontrakte. 1858. S. 280f. *°) §. 730. d. T- N. 1. 4. Eine im Schuldschein angegebene falsche causa debendi macht ihn nicht unwirksam, aber es muß „das wahre Sachverhältniß aufgeklärt werden" (Strieth. B. 52 S. 181), d. h. der Gläubiger muß die wahre causa nachweisen. ES muß im Schuldschein auch gesagt werden, worin die Valuta be­ standen. Rechtspr. B. 2/ S. 75. 4‘) Striethorst B. 19. S. 19. B. 26. S. 315. ") Striethorst v. 19. S. 182. ") Koch a. a. O. Rechtspr. B. 2. S. 75. Reskr. v. 15. Febr. 1841 im ArnSb. Arch. B. 8. S. 534. Krawel bei Gruchot B. 7. S. 232. Förster, Preuß. Privatrecht. II. 3. Aufl.

16

242

Zweite- Buch.

Die besonderen Privatrechte.

äußern, eö m»»»ß vielmehr auf den wahren Grund zurückgegangen werde»»"). Als einseitig ausgestellte Urkunde erhält er seine rechtliche Bedeutung nur dadurch, daß er vom Schuldner dein Gläubiger eingehändigt"), von diesem angenommen wird"). Dann ist auch Letzterer an seinen Inhalt gebündelt und der Vertrag als schriftlich abgeschlossen zu erachten"), ohne Unter» schied, ob die Urkunde über ein zwei- oder einseitiges Geschäft ausgestellt worden. Der Schuldschein ist von Anfang an beweisend für Alles, was darin enthalten ist"). Dieser Beweis kann durch Gegenbeweis angefochten werden"). Das preußische Recht steht hier im scharfen Gegensatz gegen das römische und mit' großer Bestimmtheit ist die exceptio non numeratae pecuniae, wie gegen Quittungen"), so auch gegen Schuldscheine von den Redaktoren zurückgewiesen worden"). Diese „heillose" Einrede, welche „jeder natürlichen Rechtsauffassung widerspricht""), hat einen inneren Zusammenhang mit der Auffassung deö DarlehnS als Realkontrakts, denn wenn das Geschäft nur entsteht durch daS dare rem, so bleibt dieses Geben das allein Entscheidende, eS kann nicht ersetzt werden d»»rch die Willenseinigung über das Geben, und mehr kann ein Schuldschein nicht ausdrücken: er zeigt und beweist nicht, daß wirklich gegeben, sondern nur daß der Schuldner a»»S dem Empfang verpflichtet sein will. Darum ent­ zieht ihm daS römische Recht in den ersten zwei Jahren alle Beweiskraft **) §. 867. 868. d. T. Die gemeinrechtliche Praxis weicht ab. Glück B. 12. S. 14 Seuffert V. 314. Da« A.L.R. siebt der I. 34. D. XII. 1. naher. ") Entsch B. 18. S. 197. Wenn die Urkunde dann zufällig wieder in den Besitz des Schuldners kommt, oder wenn sie nicht einseitig, sondern mit Zuziehung des Gläubigers errichtet worden, so ist dies auf ihre verbindliche Kraft ohne Einfluß Entsch. «. 50. S. 149. ") Entsch. B. 23. S. 13. (PlB.) Eine schriftliche Genehmigung seines Inhalts ist «Ufo nicht erforderlich. Strieth. B. 6. S. 231. Die in der Annahme liegende Genehmigung beschränkt sich aber auf den Inhalt der Urkunde über das Darlehn selbst. Das. B. 9. S. 257. ") Entsch. B. 40. S. 138. Strieth. B. 30. S. 350. ") §. 732. d. T. Strieth. B. 83. S. 91. ") §• 732. 733. 734. d. T. Suarez in den Jahrb. B. 41. S. 20. Striethors ©. 60. S. 298. Der §. 106.1. 16. A.L.R. bezieht sich nur aus Quittungen, nicht auf Darlehnsschuldscheine. Rechtsfälle B. 4. S. 63. Strieth. B. 59. S. 110 f Koch, Komm- Note 65. zu §. 732. Hat der Gläubiger eingeräumt, daß die Valuta nur zum Theil baar gegeben worden, so verliert der Schuldschein in Be treff de« nicht baar gezahlten Betrage« die Beweiskraft. Entsch. B. 16. S. 502 Rechtsfälle ©. 4. S. 36. Zum Gegenbeweis ist auch die Behauptung geeignet daß die Valuta nicht baar, sondern durch Jnhaberpapiere berichtigt worden, wenn der Schuldschein auf baar lautet. Strieth. B. 15. S. 71. Daß der Negativ beweis gegen den Schuldschein rechtlich zulässig sei, s. Gneist S. 23 f. Schle singer S. 280 a. E. °°) Oben B. 1. S. 575 f. *') Suarez, Schluß«». Jahrb. B. 41. S. 20. Koch, Komm. Note 68. zu §. 734 b. T. Bähr S. 246.

er bedeutet in dieser Zeit nichts") — aber nach Ablauf derselben wird um so strenger und unbedingt durch ihn die Hingabe des Darlehns be­ wiesen, weil das Schweigen des Schuldners die Bedeutung seines Be­ kenntnisses erhöht"). Tritt das reale Element des Vertrags zurück, wird der Akt der Willenseinigung für seine Existenz entscheidend, so liegt auch kein Grund mehr vor, den Schuldschein über ein Darlehn anderen Regeln zu unterwerfen, als jede schriftliche Urkunde über zweiseitige Verträge. Gewiß ist den Redaktoren des A.L.R. nicht bewußt gewesen, daß, indem sie die Einrede des Richtempfangs im Sinne des römischen Rechts gegen den Darlehnsschein verwarfen, sie der dem Realkontrakt abgeneigten neueren55) Auffassung des Darlehns als Konsensualkontrakts nachgaben. In Wahrheit aber liegt hierin die rechtfertigende Erklärung für ihren Stand­ punkt. Wenn trotzdem das A.L.R. noch von dem „Einwand der nicht er­ haltenen Valuta"5S) spricht, so ist dies nur ein traditioneller Ausdruck. Insofern aber kann ein solcher Einwand auch nach preußischem Recht als Einrede, im Gegensatz zur Klagverneinung, aufgefaßt werden, als er bestimmt ist, auf Grund einer thatsächlichen Behauptung (des Richtem­ pfangs) die Beweiskraft der Urkunde zu beseitigen. Der Schuldner hat daher zu beweisen, >>aß er trotz des ihm entgegenstehenden Bekenntnisses Valuta nicht erhalten"). Diese Vertheidigung darf er jedem folgenden Inhaber des Scheins „nach den Grundsätzen bei der Cession" entgegen­ setzen^) und der Kläger kann sie nicht durch den Nachweis (die Replik) eines nachträglichen Anerkenntnisses des Empfangs beseitigen"), sondern hat nur den direkten Gegenbeweis dahin frei: daß er die Valuta wirklich gezahlt habe. In einer Anwendung kommt aber bie exceptio non numeratae pecuniae des römischen Rechts auch im A.L.R. vor. Schuld58) 1. 14. pr. 0. IV. 30. Vergl. Koch, Komm. Note 68. zu §. 734. d. T. 54) 1. 14. pr. cit. 60 (biennio) elapso, nullo modo querela n. n. p. introduci possit. Vergl. 1. un. §. 4. C. Th. II. 27.: sin vero suam quidem manum fateatur obnoxius, sed nihil sibi numeratum pro hac obligatione caussetur, tune chirographi discuti oportebit aetatem, ut, si jure delata contestationibus tempora debitor taciturnus exegit, cavillationis istius perdat obstaculum. Die einzelnen Streitfragen, welche sich an die in neuerer Zeit vielfach in Verbindung mit der Frage, ob es im heutigen Recht Literalkon­ trakte gebe, behandelte Einrede knüpfen, können hier nicht weiter erörtert werden. Vergl. die liier. Uebersicht bei Vangerow I. §. 167. S. 296 (6. A.). Senfsert IV. 30. (Bekenntniß vor Ablauf der 2 I.). 31. (Notariell beurkundetes münd­ liches Bekenntniß beweist sofort.) 55) Doch s. die Worte von Suarez (Iahrb. B. 41. S. 20): Wir (d. h. die doctores und Gerichtshöfe des gemeinen R.) haben aus dem Darlehnsvertrag ein Mon­ strum gemacht, welches halb contractus realis, halb contractus litteralis ist." 5C) §• 735. d. T. 57) S. oben Note 49. 58) Oben B. 1. S. 662 f. 59) §• 734. d. T. Dies ändert die gemeinrechtliche Praxis, wonach ein jüngeres Anerkenntniß die exe. n. n. p. beseitigt.

244

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Instrumente, welche zugleich eine Grundstücksverpfändnng enthalten, entbeh­ ren bis zum 38. Tage nach der wirklichen Eintragung der Beweiskraft ganz,

von da ab tritt sie in dem Maße ein, daß,

wenn der Schuldner

nicht vor dem 38. Tage bei der Post int Grundbuch feinen Widerspruch (eine Protestation) hat eintragen (offen60), dem Darleiher selbst die Ver­ muthung der Hingabe des Geldes,

wie bei einem gewöhnlichen Schuld­

schein zur Seite ist, dem Cessionar und Pfandgläubiger6*) desselben aber vom Schuldner gar nicht mehr der Richtempfang entgegengesetzt werden darf6'). Rach

der Auffassung,

welche diese Vorschrift

in

der Praxis nach

Ueberwindung von Meinungsverschiedenheiten erfahren hat,

wurde durch

die Eintragung der Protestation die Einrede des nicht erhaltenen Geldes gesichert oder vielmehr die Schuldurkunde als Beweismittel nicht bloß für das Pfandrecht, sondern auch für das Darlehn beseitigt66). Das ältere Recht ließ dem Vermerk diese Wirkung in unbestimmte Zeit, er wurde nur löschungsfähig entweder

auf Antrag des Schuldners

oder durch ein

60) Die Eintragung der Protestation muß bis zum 38. Tage wirklich erfolgt sein. Entsch. B. 35. S. 1. (Pl.B ) Strieth. B. 24. S. 160. B. 62 S. 214. Hat der Schuldner bis zum 38. Tage den Cessionar anerkannt, und bis zum 38. Tage dann die Protestalion eintragen lassen, so hindert ihn das Anerkenntniß nicht an der Einrede gegen den Cessionar. Entsch. B. 48. S. 63. Strieth. B. 46. S. 224. S. oben B. 1. S. 665. Note 237. 61) Der Universalrechtsnachfolger (der Erbe) muß sich aber, wie der Darleiher, den Nachweis, daß Valuta nicht gegeben worden, gefallen lassen. Unter Cediren ist auch die Cession im Wege des Rechtszwanges zu verstehen. Pl.Beschl. Entsch. B. 30. S. 408. Ist der Cessionar ein Miterbe des Gläubigers, so ist er nicht „ein Dritter". Strieth. B. 36. S 145. Die gegen den schlechtgläubigen Ces­ sionar zu richtende a. oder exc. doli wird hierdurch nicht betroffen. Rechtsf. B. 1 S. 261. Entsch. B. 17. S. 270 Strieth R. 2. S. 39. B. 3. S. 277. B. 44 S. 179. Hier ist übrigens nicht zu beweisen, daß Valuta nicht gezahlt worden, sondern daß der Cessionar gewußt hat, daß sie nicht gezahlt ist. Hat der Schuld­ ner den Cessionar als seinen Gläubiger anerkannt (B. 1. S. 664), so kann er ihm die exc. n. n. p. nicht mehr entgegensetzen. Das gilt bei persönlichen und hypothekarischen Darlehnsforderungen. Strieth. B. 46. S. 224. Die rechtzeitige Eintragung der Protestation beseitigt aber auch eine solche vorangegangene An­ erkennung. Oben B. 1. S. 665. Note 237. 62) §. 738. 739. d T. Suarez, Iahrb. B. 41. S. 22. Hypoth.Ordn v. 1783. II. §. 178. Eins.Ges. zum Hand-G B v. 24. Juni 1861 Art. 26. Die §§. 738. 739. d T. verhalten sich zu §. 425 426. I. 20. wie das Besondere zum Allgemeinen. Die Verschiedenheit zwischen diesen §§. hat wahrscheinlich ihren Grund in einem Versehen bei der Redaktion: ein innerer Grund dafür existirt nicht. Koch, R. d. F III. 331. Note 2. 6S) Die vollständige Entwickelung der Kontroverse s. in Entsch. B. 26. S. 193, wo auch die ältere Praxis, die davon abwich, erörtert ist. Strieth. B. 10. S. 342. Die Wirkung des §. 739 d. T- geht dahin, daß nach Ablauf der 38 Tage, wenn eine Protestation nicht eingetragen worden, der Schuldner einem Cessionar der Hypothek die Einrede der nicht erhaltenen Valuta überhaupt nicht mehr entgegen­ setzen kann; dem ursprünglichen Gläubiger gegenüber verliert er aber den Ein­ wand nrcht, nur hat jetzt der Gläubiger aus der Schuldverschreibung die Ver­ muthung für sich, daß er die Valuta gezahlt habe, und der Schuldner muß diese Vermuthung durch Beweis widerlegen. Entsch. B. 63. S. 108 fg.

§. 137.

Das Darlehn.

245

denselben zur Löschung verurtheilendes rechtskräftiges Erkenntniß"). Spä­ teres Recht") hat dies geändert, indem es die Protestation auch auf An­ trag des Gläubigers löschen läßt, wenn sechs Monate seit der Eintragung verflossen sind, und nicht inzwischen das Prozeßgericht die Aufrechterhal­ tung des Vermerks nachgesucht hat"). Daß mit der Löschung des Ver­ merks auch seine Wirkung untergeht, versteht sich ebenso von selbst"), als daß diese Vorschrift nicht auf solche Protestationen zurückbezogen werden darf, welche schon vor der Giltigkeit des Gesetzes v. 24. Mai 1853 ein­ getragen worden sind"). Dieser durch die §§. 738. 739. d. T. geschaf­ fene Rechtszustand ist aber durch das Gesetz vom 5. Mai 1872 über den Eigenthumserwerb wesentlich alterirt. Zwar nicht ausdrücklich hebt das erwähnte Gesetz die Einrede nicht erhaltener Valuta gegen die hypothekarische Klage auf, und die Fassung welche der §. 38. Absatz 2. schließlich erhalten hat, kann sogar zu der Mei­ nung führen, daß die Einrede noch gilt, denn es sind gegen die Klage aus einer Hypothek die Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältniß selbst gegen einen Dritten gestattet, wenn sie ihm vorher bekannt geworden sind, oder sich aus dem Grundbuch ergeben, und da es zur Eintragung einer Hypothek auch nach dem neuen Recht der Vorlegung der Schuldurkunde bedarf, so kann auch noch gesagt werden, daß letztere „ein Schuldinstru­ ment ist, welches zur Eintragung in das gerichtliche Hypothekenbuch be­ stimmt und darin wirklich eingetragen ist," obwohl genau genommen, jetzt nicht mehr aus dem Schuldinstrument sondern lediglich auf Grund der Hypothekbewilligung des Eigenthümers eingetragen wird. Allein der Um­ stand, daß der Eigenthümer nach neuem Recht nicht mehr unmittelbar bei dem Grundbuchrichter die Eintragung eines Widerspruchs oder einer Ein­ rede gegen die von ihm bewilligte Hypothek beantragen kann, sondern der Vermittelung des Prozeßrichters bedarf, beseitigt den §. 738. d. T. inso­ fern, als die Frist der 38 Tage keine Bedeutung mehr haben kann. Der Rechtszustand ist jetzt vielmehr folgender: dem ersten Gläubiger kann die Einrede, daß er die Valuta nicht gezahlt habe, ohne Beschränkung auf Die 38 Tage und ohne Rücksicht darauf, daß die Einrede eingetragen ist 61) Der Gläubiger. hat dann als Kläger den Beweis zu führen, daß er die Valuta wirklich gezahlt habe. Dieser Beweis kann geführt werden durch ein nach und vor der Eintragung der Protestation anderweitig abgegebenes Empfangsbekenntniß des Schuldners. Entsch. B. 16. S. 146. 503. Rechtsfälle B. 3. S. 367. B. 4.

S. 100. 65) Ges. v. 24. Mai 1853 §. 49. 66) Ist die Protestation nicht nach 6 Monaten gelöscht, so hat sie die Kraft behalten, den Beweis durch die Schuldurkunde zu suspendiren Strieth. B. 65. S. 37. 6’) Auch wenn die Löschung nur wegen des Ablaufs der sechs Monate erfolgt ist, nach §. 49. Ges v. 24. Mai 1853. Entsch. B. 46. S. 81. Striethorst B. 42. S- 302. M) Entsch. B. 33 S. 322. Strieth. B. 22. S. 72.

246

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechte.

oder nicht, gegen die hypothekarische Klage entgegengehalten werden, na­ türlich mit der Folge, daß nicht der Gläubiger die Zahlung der Valuta, sondern der Schuldner den Richtempfang beweisen muß; dem späteren Erwerber der Hypothek dagegen kann, wenn er die Hypothek entgeltlich er­ worben, die Einrede nur dann entgegengesetzt werden, wenn sie ihm vor­ her bekannt geworden, oder sich aus dem Grundbuch ergiebt, während der unentgeltliche Erwerber in der Rechtslage des ursprünglichen Gläubigers sich befindet. Da nach der Grundbuchordnung der Hypothekenbrief im­ mer dem Eigenthümer von dem Grundbuchamt ausgehändigt werden soll, so hat dieser es in der Hand, die Urkunde nicht eher dem Gläubiger zu geben, bis er wegen der Valuta befriedigt worden ist und dadurch ver­ liert die Frage ziemlich alle praktische Bedeutung. Daß übrigens die §§. 738. 739. d. T. nicht auf das neue Rechtsinstitut der Grundschulden be­ zogen werden können, ist zweiffellos00). Die dem Schuldschein beigelegte Beweiskraft dauert gegen den Aus­ steller so lange, als das Darlehn noch unverjährt ist70), gegen die Erben des Ausstellers aber nur zehn Jahr lang von seinem Todestage oder dem späteren Fälligkeitstermin7'). Daß das A.L.R. hier von Verjährung und Präskription spricht, darf nicht verleiten, diese Frist für eine Verjährung zu halten77). Ihr Ablauf hat nicht die Wirkung, daß die Darlehnsschuld nunmehr erloschen und die Klage verloren gegangen ist, sondern sie entzieht nur dem Gläubiger ein Beweismittel, den Schuldschein, so daß er ander­ weitig die Hingabe des Darlehns und daß es während des Lebens des Erblassers (d. h. des Ausstellers und Darlehnsempfängers), nicht getilgt worden, beweisen muß77). Offenbar ist diese wunderbare Beweislast ver­ wandt der verunglückten Fassung der §§. 568. 569.1. 9.74) und wenn das Obertribunal,' um der Unmöglichkeit zu entgehen, einen solchen Nega­ tivbeweis zu führen, angenommen hat, es könne über die Behauptung, die Schuld sei noch nicht getilgt, ohne speziellere Angaben der möglichen Til­ gungsarten der Eid zugeschoben werden77), so ist dies ein Nothbehelf, der trotz der Versicherung des Gerichts, daß er nicht mit dem Präjudiz 1521.76) 69) Bergl. Gesetz vom 5. Mai 1872 über den Eigenthumserwerb §. 38., Grundbuch­ ordnung §.122. Förster, Grundbuchrecht S. 201 f. Bahlmann, Grundbuch­ recht, 2. Ausl. S. 112 Sinnt. 160. Achilles, die preuß. Gesetze über Grund­ eigenthum und Hypothekenrecht, 2. Ausl. S. 94 Sinnt. 63. ,0) §. 752. d. T. 71) §■ 753. 754. d. T. Suarez, Jahcb. B. 41. S. 22. Zu den Erben ist die Wittwe, die mit ihrem Mann in Gütergemeinschaft gelebt, nicht zu rechnen. Koch, R. d. F. III. 334. 72) Entsch. B. 26. S. 263. Koch III. 333. 73j §. 755. d. T- Bergl. dazu Präj. 349. Sammt. I. 66. ”) Oben B. 1. S. 304. ’5) Präj. 1835. (Samml. I. 66.) Bezeichnend ist die Ausdrucksweise in diesem Präj.: „ein Konflikt mit dem Präj. 1521. ist nicht gefunden worden". 7°) Oben B. 1. S. 305. Note 93. Entsch. B. 10. S. 107.

§. 137. DaS Darlehn.

247

in Konflikt stehe, dennoch mit diesem unvereinbar ist. Aber Koch be­ merkt treffend: „man kann den Folgen dieser abnormen Bestimmung durch Unterdrückung des Schuldscheins entgehen""). Ueberhaupt ist die Vorschrift über die Dauer der Beweiskraft des Schuldscheins gegen die Erben des Ausstellers, aus falschen praktischen Gründen beliebt"), gegeben, ohne ihre Konsequenzen zu durchschauen und kann namentlich, wenn einer von mehreren Gesarnrntschuldnern gestorben, zu widersinnigen Folgen führen"). Der Darlehnsempfänger*°) wird, sobald ihm die versprochene Summe gezahlt oder, bei dem uneigentlichen Darlehn, die versprochene Sache über­ geben Wörden, Eigenthümer der Geldstücke oder Sache"), d. h. er ist be­ rechtigt zum Verbrauch. Das setzt voraus, daß der Empfänger in dem guten Glauben gewesen, der Geber sei zur Verfügung über die Summe oder Sache, d. h. zur Hingabe berechtigt"). Nach preußischem Recht ist also nicht erfordert, daß der Geber Eigenthümer des Geldes oder der Sache fei83), vielmehr gilt das Darlehn in der Person.des gntgläubi”) Note 89. zu §. 755. d. T- Denn zur Begründung der Klage auf Rückzahlung ist die Beibringung des Schuldscheins nicht erfordert. Strieth. B. 13. S. 49. 78) Suarez, Jahrb. D. 41. S. 22: „um sorglose und nachlässige Menschen zu treffen". Die Präsumtion ist eine Erfindung. 78) S. Note 85. zu §. 753. von Koch, Kommentar. Präj. 924. Samml. B. 1. S. 65. Die Praxis geht davon aus, daß §. 753. eine singuläre Vorschrift ist, welche nur auf Schuldscheine über Dar lehne zum Vortheil der Erben angewendet wer­ den darf. Entsch. B. 15. S. 172. Sie ist also nicht anwendbar, wenn Jemand einen ganzen DermögenSittbegrifs durch ein Geschäft unter Lebenden übernimmt und damit die Verpflichtung erhält, die auf dem Vermögen haftenden Schulden zu berichtigen (Anh. §. 19. zu § 646. d. T.) Die analoge Anwendung auf einen solchen Fall ist um so unzulässiger, weil der Uebernehmer nur Singularnachfolger ist. Bergl. Striethorst B. 28. S. 117. Auch nicht anwendbar ans Hypotheken­ instrumente. Striethorst B. 8. S. 1. Wohl aber anwendbar auf Schuld­ scheine, die nicht in dem Rechtsgebiet des A.L.R. ausgestellt sind, wenn der Aussteller demnächst in diesem Rechtsgebiet gestorben ist. ArnSberger Archiv B. 5. S. 223. 80) Ueber Gesammtschuld aus einem Darlehn f. oben B. 1. S. 345. N. 56. Striet­ horst B. 19. S. 246. b. c. 81) §. 661. d. T- Vergl. hierzu Kochs Note 10. Der GesRev. (P. XIV. S. 116) meint, §. 661. vermische rnutumn mit dem pactum de mutuando. Aber der Ausdruck: „der Darlehnövertrag wird durch Zahlung der versprochenen Summe vollzogen" zeigt nur das Durchdringen des Gedankens, daß im heu­ tigen Recht das Darlehn nicht mehr Realvertrag ist, daß das Hingeben solvondi causa geschieht. — Der Schuldner muß sich das Geld auch wicklich aneignen. Heuser VI. 365. Dergl. noch 1.15. D. XII. 1. und Seuffert V. 127. (Dar­ lehn ohne wirkliche Zahlung.) Oben Note 6. «) $. 662. d. T. 88) Darin liegt eine Anomalie; der gutgläubige Empfänger kann hiernach von einem Nichteigenthümer durch den bloßen Empfang Eigenthum erwerben. — Das römische Recht, ut ex mtfo tuum fiat. pr. J. III. 14. 1. 3. §. 1. D. de 0. et A. 1. 2. §. 1. D. XII. 1. 1.16. eod. DeräußerungSbesugniß des Darleihers als Voraus­ setzung, ut nummi accipientis flaut: §. 2. J. II. 6. 1. 11. §. 2. D. XII. 1. Der Eigenthümer kann daher daö noch unterscheidbare Geld vindiziren; wenn eS vermischt ist, muß ihm der Ausleiher seine DarlehnSklage cediren. ES ist aber

248

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

gen Empfängers, auch wenn der Geber nicht Eigenthümer gewesen, und der Eigenthümer kann sich nur dadurch sichern, daß er dem Einpfänger die Rückzahlung an den Geber gerichtlich untersagen läßt und sich Ersterem gegenüber legitim«!84). Dann kann") er als Gläubiger in das Dar« lehnSgeschäft eintreten, muß aber in diesem Fall alle gesetzlich zulässigen Bedingungen annehmen, unter denen eS gegeben worden88). Sein Inter­ esse-Anspruch an den Geber bleibt davon unberührt8'). Fehlt es dem Empfänger dagegen am guten Glauben, so entsteht keine DarlehnSobligation, sondern er wird dem Eigenthümer, der das noch unterscheidbar vor­ handene Geld vindiziren kann, aus dem Empfang zum Ersatz des wirkli­ chen Schadens (Kapital mit landüblichen Zinsen), im Fall des Betrugs zum Ersatz des Interesse verpflichtet88). Wer eignes Geld in fremdem Namen auöleihet, macht zwar den, auf dessen Namen eS gegeben, zum Gläubiger, wenn dieser damit einverstanden ist88), aber er kann in der Folge alS Eigenthümer sein Recht an dem auSgeliehenen Gelde gegen den Empfänger ebenso geltend machen, wie derjenige, dessen Geld von einem Anderen auögeliehen worden88). Gläubiger und Schuldner eines DarlehnS kann jeder werden, der

84)

81)

••) 87) 88)

8e)

••)

schon von Cujacius, observ. V. 29. ihm auch ohne Tesston eine utilis con­ dictio zugestanden worden, die sich freilich auS dem römischen R. nicht begründen läßt. Bergt. 1. 2. 7. C. IV. 2. 1. 19. §. 1. D. XII. 1. §. 665. 666. d. T. Der DarlehnSgeber ist auch in diesem Fall der Gläubiger deS Empfängers. DaS Eigenthum am Gelde ist durch die Hingabe an den redlichen Empfänger auf diesen übertragen: die §§. sollen aber dem früheren Eigenthümer nur eitle arrepartige Sicherung seines Anspruchs an den, der sein Geld ausgeliehen, verschaffen. Bergl. hierüber Ges Rev. P. XIV. S. 117. Wie Koch (Note 17.) richtig bemerkt, ist in diesem Fall eine negotiorum gestio des Darlehnsgebers für den Eigenthümer anzunehmen. ES steht in der Wahl des Letzteren, das Geschäft zu genehmigen, und dann muß er eS übernehmen, wie es geschloffen worden, oder eS zurückweisen, und dann hat er nur seinen Entschä­ digungsanspruch an den gestor. 8 667 668. d T. Koch, R. d. F. III. S. 303. Auch wenn er das DarlehnSgeschäft übernimmt. Bergt. Note 85. Insbesondere, wenn dem Empfänger mehr als gewöhnlich vortheilhajte Bedingungen zugestanden worden. §. 668. 669. d. T. §. 663. 664. d. T. DaS ist die actio doli. Wie sich übrigen- §. 663. und §. 664. von einander unterscheiden sollen, ist nicht klar. §. 663. setzt voraus, daß der Empfänger wissentlich da- fremde Geld angenommen, also dolus; §. 664. spricht von betrüglichem Bemächtigen. DaS kann auf dem Gebiet deCivilrechtö doch auch nur dolus sein. §. 663. verpflichtet zum Ersatz de- Kapi­ tals mit landüblichen Zinsen, b. h. zum Ersatz de- wirklichen Schaden- und deentgangenen Gewinnes, also des (ganzen) Interesse; §. 664. zum Ersatz de- ganzen Interesse. Worin soll da- Mehr de- letzteren bestehen? §. 671. 672. d. T. 1. 2. §. 4. 1. 9. §. 6. D. XII. 1. Der Geber ist hier Stell­ vertreter dessen, der Gläubiger sein soll. Die 1. 34. pr. D. XVII. 1., welche hier Koch, R. d. F. III. S. 306 Note 19. anführt, betrifft den Fall de- Ausleiheneigenen Gelde- in fremdem Namen nicht. §. 673. d. T. Da- ist eine hierher nicht paffende Bestimmung. Koch, R. d. F. III. S. 307.

§. 137. Da» Darlehn.

249

vertragsfähig ist"). Das A.8.R. kennt aber Beschränkungen der DarlehnSfähigkeit bei sonst vorhandener Vertragsfähigkeit"). So sollen Darlehne, welche Mitglieder der kgl. Familie empfangen, nur durch die Einwilligung des Königs klagbar werden"), Darlehne, welche kgl. Schauspieler und Mitglieder der Kapelle des Königs und der Königin während ihrer Dienstzeit aufgenommen, so lange unklagbar sein, als diese Personen im Dienst stehen"). Nach ihrem Austritt aus dem Dienst und nach ihrem Tode tritt jedoch die Klagbarkeit ein und die Beschränkung bezieht sich überhaupt nicht auf solche Darlehne, die hypo­ thekarisch gesichert sind"). Studirende, auch wenn sie nicht mehr unter väterlicher Gewalt stehen, oder bevormundet sind, dürfen ohne Ge­ nehmigung des akademischen Gerichts nicht Schulden machen oder Bürg­ schaften übernehmen. Davon sind nur ausgenommen die gestundeten Kol­ legienhonorare und ein beschränkter Credit für einige nothwendige Lebens••) §• 674. d. T. Bergt, 'oben B. 1. S. 406. §. 73., wo auch S. 410. dargestellt ist. welche Gestalt die exceptio SCti Macedoniani im preuß. R. erhalten hat. Nach der 1. 27. D. XII. 1. (Nov. 121. c. 6. §. 3.) soll eine civitaa oder Kirche, welcher ein Darlehn gegeben, zur Rückzahlung nur verpflichtet werden, wenn ihr bewiesen wird, daß es in ihrem Nutzen verwendet worden, sonst hasten dem Gläubiger ihre Vertreter, qui coDtraxeruot. Man hat dies sehr verschieden zu erklären gesucht. Unterholzner II. 16. h. will daraus beweisen, daß dem Gläubiger immer auch derjenige haste, in dessen Vermögen das Darlehn von dem Aufborgenden verwendet worden, was gewiß nicht richtig ist. ES wird Witte, Bereicherungsklagen, S. 279, und Iacobi, nützliche Verwendung, S. 19f. beizu­ stimmen sein, daß die 1. 27. etwas Exceptionelles verordne; es wird aber auch weiter gesagt werden dürfen, daß sie auf heutige Verhältnisse völlig unanwendbar ist und eine juristische Person durch Zahlung des DarlehnS an ihre Vertreter »ur Erstattung direkt verpflichtet werde — nach preuß. R. gewiß, vorausgesetzt natür­ lich, daß bei dem Abschluß des DarlehnSvertrageS und der Einzahlung die gesetz­ lichen Bestimmungen über die Verwaltung des Vermögens der juristischen Person beachtet worden sind. Vergl. §. 110. 111. II. 6. A L.R. 91) Die Beschränkung der Fähigkeit, Darlehne zu geben, sür Provinzialbeamte nach der 1. 33.34. D. XII. 1. 1. 3. U. IV. 2. ist dem AL R. unbekannt. Ebenso die Beschränkung derselben, verzinsliche Darlehne zu empfangen, nach 1. 31. §. 1. D. XII. 1. 1. 16. C. IV. 2. Wer nicht darlehnSfähig ist, dem darf nicht kreditirt werden; es darf ihm weder Kaufgeld, noch CessionSvaluta gestundet werden. §. 862 d. T. Entsch. B- 24. S. 41. DaS Verbot bezieht sich nicht auf den Kaufgeldrück­ stand für angekaufte Grundstücke. Concl. der Ges.Comiff. v. 8. Juli 1788 (Klein, Annalen III. 267). Entsch. B. 24. S. 45. B. 32. S. 11. B. 58. S. 109. Strieth. B. 68. S. 71. Kreditirter Lohn für wirklich gelieferte Arbeiten oder geleistete Dienste und die hierbei von dem Arbeiter gemachten baaren Auslagen müssen auch solche Unfähige zahlen. Nur ist hierbei nicht der Inhalt des Vertrages entschei­ dend, wenn dieser einen höheren als den üblichen Lohn oder einen höheren al­ ben wirklichen Werth der gelieferten Sachen stipulirt hat. §. 863-864 d. TUeber den Sinn der Worte: „bei solchen Gelegenheiten gemachten baaren Ausla­ gen" in §. 864. f. Bornem. III. 150. ,s) §. 676. 677. d. T. Die nicht genehmigte Schuld ist klaglos aber zahlbar, mithin kann das Gezahlte nicht kondizirt werden. Koch III. 313. Ein solches Darlehn ist nach preuß. R. eine oblig. naturalis. Oben B. 1. S. 323 fg. •4) §. 703. d. T. Auch hier klaglos, aber freiwillig erfüllbar. •5) §. 705. 706. d. T.

250

Zweites Buch.

bedürfnisse").

Die besonderen Privatrechte.

Weitläufig läßt sich daS A.L.R. über die Darlehne der

Militairpersonen aus, welche sie während ihres aktiven Dienstes ein­ gehen").

ES knüpft die Gültigkeit derselben bei Gemeinen, Unteroffizieren

und Subalternoffizieren (d. h. Premier- und SekondelieutenantS und Hauptleuten, die nicht Kompagniechefs sind), an die Einwilligung des Chefs oder Kommandeurs"), gestattet aber vom Kompagnie- und Eskadronführer aufwärts Darlehnögefchäfte auch ohne solche Einwilligung.

Wenn dabei

gesagt ist, daß unter mehreren Gläubigern derjenige, der sich eine Ein­ willigung verschafft hat, bevorzugt sein soll"), so ist dies nach neuerem Recht inhaltlos'"). Allgemein ist die Beitreibung auf terminliche, dem Dienst nicht nachtheilige Leistungen aus dem Diensteinkommen, wenn der Schuldner aus anderem Vermögen nicht zahlen kann, beschränkt""). Ohne in das Detail weiter einzugehen""), ist hier nur eine Frage von juristi­ schem Intereffe, nämlich die, ob das von einem Snbalternoffizier nach seinem Ausscheiden aus dem Militairstande abgegebene Anerkenntniß des DarlehnS oder die von ihm dann geleistete Rückzahlung daS Darlehn gütig macht. DaS Gesetz sagt: „ermangelt die Einwilligung,--------- so ist der DarlehnSvertrag null und nichtig; der Gläubiger hat niemals die geringste Wiederbezahlung zu hoffen und das wirklich Gegebene fällt zur Strafe der Invalidenkasse (jetzt der Regierungöhauptkaffe des Bezirks) unwiderruflich anheim"""). Unter dem „wirklich Gegebenen" ist die Summe zu verstehen, welche der Offizier von dem Gläubiger wirklich erhalten hat, nicht diejenige, welche im Schuldschein verschrieben oder vom Schuldner zurückgezahlt worden""). Die Worte des Gesetzes machen den Eindruck, daß dem Gläubiger für alle Fälle jedes Recht entzogen fein, ••) A.L R. II. 12. §. 99. und Anh. §. 141. (durch welchen die §§. 100-103. auf. gehoben sind.) ”) §. 678-703. Anh. §§. 20. 21. 22. K.O. v. 3. Januar 1816. v. 27. Juli 1825. B.O. v. 18. März 1811. Die §§. 678—790. enthalten eine Aenderung des allgem. Gesetzbuchs, welches in diesem Punkt vom König beanstandet worden war. Suarez, Schlußrev. Jahrb. B. 41. S. 30. B. 52i S. 75. — Auf Landwehroffiziere haben diese Bestimmungen keine Anwendung. Zu bemerken ist auch noch daS Konklusum der Ges.Kommiff. v. 30. April 1793. (N. C. C. IX. p. 1559. Nr. 34. Rabe B. 2. S. 429 ), wonach diese §§. auch auf solche Schulden, welche Jemand vor Eintritt in den Militairstand ungiltig kontrahirt und nach dem Eintritt ratihabirt hat, keine Anwendung finden. •8) §. 684; d. T. ") §. 685. d. T. 10°) Die Konk.Ordn. v. 1855. §. 72—82 kennt dies Vorrecht nicht. Es war übrigens auch schon vorher obsolet. Ges.Revis. tß. XIV. S. 120. *°l) § 686. d. T. Anh. §. 20. Hypothekarische Schulden werden ohne Konsens des Vorgesetzten giltig von der wirklich erfolgten Eintragung an. §. 687—688. 102) Vergl. hierüber ausführlich Koch. R. d. F. III. 313fg. und die Ergän­ zungen. 103) tz. 684. d. T. Im Text steht „der Jnvalidenkaffe?' Nach dem R. v. 29. Nov. 1809 (Rabe X. 194. Mathis X. 371) ist an deren Stelle die Regierungö­ hauptkaffe getreten. 114) Ä.O. v. 27. Juli 1825.

§. 137.

DaS Darlehn.

251

daß ihm gegenüber volle Nichtigkeit für immer eintreten soll'"'). Daraus würde folgen, und Koch zieht diese Folgerung""), daß nachträgliches Anerkenntniß, nachträgliche Zahlung die Nichtigkeit nicht beseitigen könne. Aber die Praxis erklärt das Gesetz nicht so, sie hat den Satz aufgestellt, daß durch ein Anerkenntniß oder durch ein sonstiges Abkommen, welches der Offizier nach seinem Austritt aus dem Militairverhältniß abgegeben oder mit dem Gläubiger abgeschlossen, oder durch Zahlung vor Brhändigung der Konfiskationsklage der Anspruch des FiSknS auf das Darlehn beseitigt wird""). Trotz der energischen Worte des Gesetzes: „null und nichtig," ist das Darlehn doch nicht null und nichtig, eS besteht, der FiSkuS hat ein Konfiskationsrecht und auf Grund desselben an Stelle des Gläu­ bigers die Klage aus dem Darlehn gegen den Offizier, er ist, wie es die Deklaration ausdrückt, „zur Zurückforderung statt des ursprünglichen Gläubigers berechtigt"'""). Dieses Konfiskationsrecht dauert so lange, d. h. kann so lange ausgeübt werden, als der Schuldner im Offizierstand sich befindet, nach seinem Ausscheiden aber nur so lange, als das Darlehn nicht durch Zahlung erloschen'"'), oder durch neueres Anerkenntniß be­ kräftigt worden. Ein KondiktionSrecht gegen den Gläubiger hat weder der Offizier selbst, noch der FiSkuS. Letzterer kann auch nicht die Zinsen ein­ klagen. Daß ein von Anfang nichtiges Geschäft durch späteres Aner­ kenntniß nicht giltig werden kann, hat hier keine Anwendung""). Ueber»") Die Quelle de« §. 684. ist die K.O. v. 25. Sept. 1789 (Jahrb. B. 41. S. 40 ). Eine Aenderung der letzteren durch den §. 684. ist nicht beabsichtigt worden, man wollte die Konfiskation des DarlehnS als Strafe gegen den Gläubiger. Bornemann III. 147. Ein Klagerecht gegen den Gläubiger, wenn er die Be­ zahlung empfangen, hat Fiskus aber nicht, wohl aber ein Klagerecht gegen ihn auf Herausgabe de» Schuldschein». "") Kommentar Note 28. bei b. und R. d. F. III. 313fg. "») Präj. 1737. (Sammt. I. 64.). Entsch. B. 27. S. 325. und Plen.Beschl. Entsch. B. 32. S. 1. in Anwendung auf die Berpflichtung de» Bürgen. Strieth. B. 12. S. 303. B. 22. S. 143. "') K.O. v. 27. Juli 1825. Nicht die Summe, sondern die DarlehnSforderung ist Objekt der Konfiskation. Jahrb. B. 41. S. 37. 46. Entsch. B- 2. S. 367. '") Strieth. B. 22. S. 143. "•) Worauf sich Koch beruft. (Bergl. anch Bornem. III. 148.) S. oben B-1. S. 192. Müßte angenommen werden, daß da» Geschäft von Ansang nichtig wäre, mithin durch Anerkennung nicht konvaleSziren könnte,. so wäre Gegenstand des Konfiskationsrechts des FiSkuS die Summe und FiSku? könnte diese mit der DarlehnSklage nicht einfordern, erwürbe ihm ein Klagegrund fehlen, weil die Konfiskation nicht eine Strafe gegen den Offizier, sondern gegen deffen Gläubiger sein soll. Koch nimmt anch selbst an (vergl. R. d. F- III. 315.), FiSku« sei „Gläubiger anS dem Darlehn geworden, gleich einem Cesstonar." Wie kan» eine nichtige Forderung cedirt werden? Die durch da» Gesetz bewirkte (Session ist nur insofern beschränkt, als sie auf das wirklich Gegebene geht, also die Zinsen dem Crsfionar nicht zustehen. Diese Beschränkung hindert nicht, wie da» O-Trib. Entsch. B. 32. S- 9. annimmt, den FiSku» als Cesstonar anzusehen. DaS O.Trib. bastrt seine AuSführunA hauptsächlich auf den Gedanken: da» Dienstverhältniß de» Offizier» sei nnr als eine persönliche Eigenschaft des Schuldner» aufzufassen, welche

252

Zweite» Buch- Die besonderen Privatrechte.

dies spricht die Bemerkung von Suarez'") und der ältere RechtSzustand in Preußen'") dafür, daß dem späteren Anerkenntniß die Wirkung beige­ legt werde, dem ursprünglichen Gläubiger die DarlehnSklage zu geben, wenn diese nicht schon vorher vom FiSkuS konsumirt worden. Und end­ lich kann die allgemeine Verweisung deS §. 713. d. T. auf die Wirkung eines Anerkenntnisses zur Hebung der Unfähigkeit auch auf diesen Fall be­ zogen werden — die Redaktoren haben dies gewiß beabsichtigt'") — wenn­ gleich hier nicht eigentlich die Unfähigkeit des Schuldners, ein Darlehn zu empfangen, als vielmehr die Unfähigkeit des Gläubigers, es einzuklagen, gehoben werden muß. Trotz des Wortlautes in §. 684. ist daher der Auslegung der Praxis der Vorzug zu geben. — Durch Anerkenntniß nach gehobener Unfähigkeit werden Darlehne giltig'"). Außerdem aber sind Vorschüsse, welche unfähige Personen erhalten, klagbar, wenn sie ihnen zur Bestreitung nothwendiger oder nützlicher Ausgaben gegeben und dazu wirk­ lich verwendet worden sind. CS substituirt sich hier dem RechtSgrund des DarlehnS der RechtSgrund der nützlichen Verwendung'"). Zu mv

U1)

118) 1U)

m)

die Schuld objektiv nicht nichtig mache. Darum bleibt auch der Bürge verhaftet §. 254.1.14 ). Wenn dieser aber an den Gläubiger gezahlt hat, so kann FiSkuS nicht mehr gegen den Offizier auf Zahlung des Empfangenen klagen. Der Pl.Befchl. Entsch. B. 32. S. 12. oben läßt diese Frage unentschieden. Der §. 684. ist übrigens auf Darlehne beschränkt und gestattet keine Ausdehnung auf das Hingeben von Sachen auf Kredit. Entsch. B. 2. S. 365f. Dieses Kreditiren an unfähige Personen ist aber nach §. 862. d. T. ungiltig und der Gläubiger hat keine Klage. Dient ein CessionSgeschäft zur Verschleierung eines DarlehnS, so findet §. 684. Anwendung. Entsch. B. 24. S. 41., wo jedoch die Bezugnahme auf §. 862. bedenklich ist. „Vom Anerkenntniß nach weggefallenem statu militari braucht nichts gesagt zu werden, weil deöfalls die allgemeinen Vorschriften Tit. 5. §. 37. 38. Tit. 11. §. 862f. eintreten." Jahrb. B. 41. S. 38. und 47. Entsch. der Gesetzkommisflon v. 8. Febr. 1785. Siehe oben Note 111. Daraus erklärt sich auch die Stellung des §. 713. d. T. hinter den Bestimmungen über Darlehnsbeschränkungen und dessen allgemeine Fassung. §.713. d. T. Bei einem Darlehn über 50 Thlr. muß daS Anerkenntniß in schriftlicher Form erklqrt werden. Entsch. B. 3. S. 147. Koch meint (Note 47. zu diesem §.), durch das Anerkenntniß werde die causa verändert (novirt). DaS ist unrichtig; welches wäre die causa für daö Anerkenntniß, welches ohne solche nicht gedacht werden kann. Oben B. 1. S. 196 s. Auch der GesRev. steht (P. XIV. S. 124.) in dem Anerkenntniß eine Novation des DarlehnS, d. h. eine Umschaffung deö Realkontrakts in einen Konsensualkontrakt. Diese Ansicht fällt, wenn der Realkontrakt geleugnet wird. §. 708—712. d. T. Der Gläubiger hat nicht bloß zu beweisen, daß er daS Geld zu einer nützlichen oder nothwendigen Ausgabe gegeben, sondern auch, daß der Vater die nothwendigen Mittel zu derselben dem.Sohn vorenthalten habe. ArnSb. Arch. B. 8. S. 68. Ist die nützliche Verwendung nicht nachweisbar, so findet auch gegen den Vater die Klage nicht statt. Entsch. B. 4. S. 94. Ueber den Un­ terschied von Vorschuß und Darlehn s. Heuser, Ann. II. 74. — Neuerdings ist bestritten.worden, daß hier die nützliche Verwendung, die durch sie herbeigeführte Bereicherung, der selbständige Klagegrund sei — sie soll nur die an sich zustehende Klage aus dem Darlehn auf das Maß der Unschädlichkeit einschränken. Ja eobi, v. der nützlichen Verwendung. 1861. S. 118f. Auf das Marginale, „daß das

§. 137.

DaS Darlehn.

253

erlaubten Zwecken dürfen Darlehne nicht gegeben werden, sie sind ungiltig, wenn der Gläubiger den Zweck gekannt ljat"®). Der Gläubiger erfüllt das DarlehnSgeschäft nur, wenn er dasjenige dem Schuldner einhändigt, was er ihm als Darlehn versprochen'"). Er darf nicht eine andere Leistung substituiren: er darf also nicht statt des versprochenen baaren Gelde- geldwerthe Papiere oder andere Sachen, „Waaren" geten"8). Der Empfänger würde dann nicht Schuldner aus dem Darlehn, sondern nur zur Rückgabe der empfangenen Sache oder zum Ersatz ihre- Werth- zur Zeit der Uebergabe verpflichtet"8). Der Grundsatz de- A.L.R., daß dabei dem Gläubiger, der statt des ver­ sprochenen oder verschriebenen baaren Geldes Waaren auf Kredit hinge­ geben hat, die Nermuthung deö Wuchers entgegenstehen sott120), ist durch die neuere Gesetzgebung aufgehoben"'). Der Schuldner wird durch den Empfang des DarlehnS zunächst verpflichtet, eS zur bestimmten Zeit"2) an dem Orte, an welchem der Darlehn durch die nützliche Verwendung giftig werde," ist nichts zu geben. DrS Darlehn des Unfähigen ist ungiltig, kann eine Klage nicht erzeugen; die durch die Verwendung bewirkte Bereicherung ist der Klagegrund. S. auch Witte in Ger­ ber und Jhering Jahrb. B. 5. S. 106. und unten §. 147. ,le) §. 714. d. T. Auch hier soll der FiSkuS vom Empfänger statt des Gläubigers das Darlehn zurückfordern. Z. B. Darlehne zum Zweck des Spiels, welche auch nach gemeinem R. ungiltig stnd. Glück B. 11. S. 333. IIT) §. 715. 716. 717. "b) Waare ist der Gegensatz zum baaren Gelde. Bornem. Hl. .152. Weil auch Jnhaberpapiere Waare sind, so dürfen sie nicht statt baaren Geldes gegeben wer­ den. Wenn statt baaren Geldes eine Fordernng cedirt wird, so ist die Forderung Waare, und kein Darlehn kontrahirt. Siehe Koch, Note 3. zu §. 653. d- T., der eine nicht veröffentlichte Entsch. des O. Trib. mittheilt. In dem Erk. bei Strie th. B. 44. S. 155. ist dagegen gesagt: „Wechsel und Forderungen sind nicht für Waaren im Sinn des §. 715f. anzusehen. „In dieser Allgemeinheit ist der Satz nicht rich­ tig, sie können nur, wie der Fall hier lag, in Folge nachträg licherBereinbar un g zur datio in solutum verwendet werden. DaS ist übrigens keine Novation des DarlehnS, wie es das O.Trib. bezeichnet. S. oben B. 1. S. 618. Note 14. Darlehne in Jnhaberpapieren müssen nach dem Tageskurs berechnet werden. Oben B. l.S. 571. Koch, Komm. Note 49. zu §. 717. d. T. Dresden. Ann. DI. 89. Dergl. auch Striethorst B. 6. S. 204. .Entsch. B. 23 S. 98. SeuffertXlV. 133. §• 717. d. T. Vindikation oder Kondiktion. ,t0) §. 718. d. T. Dergl. ReichSPolizei-Ordn. v. 1577. Tit. XVII. §. 2. m) DnndeSgesetz v. 14. Novbr. 1867. (B.G.Bl. S. 159.). '") §. 757. d T. Nach dem Grundsatz des A.L.R. (s oben B. 1. S. 477.) gilt die Zahlung-zeit nicht als zu Gunsten des Schuldners bestimmt. Er darf daher nicht früher dem Gläubiger leisten. § 758. Bei entstehender Unsicherheit des Schuld­ ners kann der Gläubiger frühere Zahlung oder Sicherstellung verlangen. §-759. 760. Nach gemeinem R. ist dies wegen l. 2. 0. IV. 39. zweifelhaft. Seufsert VI. 137. Aber Glück B. 12. S. 93. läßt die frühere Rückforderung zu. Auf Hypothekenforderungen ist §. 759. nicht anzuwenden. RechtSf. B. 2. S. 198. Ein Beispiel von Zeitbestimmung zu Gunsten des Gläubigers allein: RechtSfälle

I. 66.

254

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Gläubiger zur Zeit der Hingabe gewohnt hat'"), ihm persönlich oder sei­ nem legitimirten Stellvertreter oder Rechtsnachfolger in gleicher Menge und Güte'") znrückzuleisten'"). Daß die Rückleistung hier wie bei der Miethe m) nothwendig ist, weil sonst nicht bloß die Nutzung des Ka­ pitals, sondern das Kapital selbst veräußert wäre, was dem Begriff des Vertrags widerspricht, ist oben schon hervorgehoben'"). Darum hat das A.L.R. auch hier, wie bei der Miethe, durch Bestimmung gesetzlicher Kün­ digungsfristen Vorsorge getroffen, um eine fehlende Vereinbarung der Parteien zu ergänzen'"). Die Kündigung steht jedem Theil zu'") sie ,3S) §. 769. d. T. Hand.Ges B. Art. 325. Am Orte des Wohnsitzes muß in der Wohnung des Gläubigers gezahlt werden. Striethorst B. 15. S. 200. Oben B. 1. S. 479. m) §. 653. 853. d. T. m) Die Erstattung kann durch Abrechnung geschehen. Striethorst B. 25. S. 37. Ein Fall, wo nach dem Inhalt des. Schuldscheins der Empfänger nicht persön­ lich aus dem Darlehn zur Erstattung verpflichtet worden, f. RechtSspr. B. 2. S. 248 f. (Die persönliche Pflicht war auch hier vorhanden, aber das ExekutionSrecht des Gläubigers beschränkt.) ,26) Oben § 136. S. 192. 187) ES kann aber auch hier, wie bei der Miethe, dem einen Theil die Kündigung auf gewisse Zeit versagt werden. Wird eine auf bestimmte Zeit ausgeschlossene Kündigung unter einer Bedingung statthaft, so entsteht bei Eintritt der Bedingung daS Recht, aber nicht die Pflicht zur Kündigung. Entsch. B. 52. S. 11. RechtSf. B. 1. S. 66. A. M. Koch in der deutsch. Ger.Z. 1866. N. 1. 12e) §. 761—768. d. T. Vier Wochen bei einem Darlehn bis 50 Thlr., drei Monat bei höherem Betrage. Gruchot III. 198fg. Hier ist ebenso, wie bei der Miethe, die Kündigung ein Institut des modernen Rechts, welches sein richtiges Verständ­ niß nur darin findet, daß das Darlehn als die Veräußerung eines Gebrauchs aufgefaßt wird. Nach tönt. G. konnte der Gläubiger jederzett die Rückzahlung verlangen, wenn nicht eine besondere Frist bedungen war. Vergl. Hofacker princ. jur. R. III. §. 4113. Stryck, usus modern. XLV1. 3. §. 14. Glück XII. S. 94f. ES ist Koch nicht beizustimmen, wenn er (Beurtheil. S. 166f.) be­ hauptet. die Kündigung sei bei dem Darlehn nur das alte legitimum tempus, nach 1. 9. C. VII. 53. und 1. 1 2. C. VII. 54. Aber ein modicum tempus, aliquod temperamentum haben auch die Römer anerkannt. Vergl. 1. 105. D. XLVI. 3 Glück B. 12. S. 94. Luden im Rechtste?. III. 238. Gruchot: 199. Dresden. Ann. V. 453. Seuffert V. 273. Grundstücken und Gerechtigkeiten dürfen unkündbare Kapitalien nicht mehr auferlegt werden. Ges. v. 2. Marz 1850. §. 92. (Ges.S. S. 105.) — DaS sächs. Ges.B. §. 1077. ist auf dem Standpunkt des tötn. Rechts stehen geblieben: Ist die Zeit der Rückgabe nicht bestimmt, oder eine Kün­ digung ohne Zahlungsfrist bedungen worden, so kann die Rückgabe sofort ver­ langt werden, in beiden Fällen vorbehaltlich deS Rechts deö ErborgerS auf Ge­ stattung einer den Umständen angemessenen Frist. m) §. 761. d. T. D. h. kündigen kann der Gläubiger und sein Rechtsnachfolger aus Singular- und Universaltitel, oder der Stellvertreter desselben; z. B. der Vor­ mund für den Pflegebefohlenen (II. 18. §. 497. 498.), der Bevollmächtigte, aber nicht der unbeauftragte Geschäftsbesorger (Gruchot 206f.), ferner abweichend vom röm. R. nicht der Nießbraucher, weil ihm nur der Zinsengenuß zusteht (I. 21. §. 101.102.), ferner der Pfandgläubiger der Forderung, wenn ihm diese gericht­ lich überwiesen worden (I. 20. §. 289. Entsch. B. 8. S. 279 ), unter den Bedin­ gungen, wie sie seinem Schuldner, dem Gläubiger der Forderung, zugestanden ha­ ben würden; Gesammtgläubiger müssen gemeinschaftlich kündigen (I. 5. §. 450.), doch gestattet die Praxis auf Grund des §. 451.1. 5. dem einzelnen Gesammtgläubiger die Kündigung zur Rückzahlung an die Gemeinschaft. Hierher gehört rnSbeson-

$. 137.

Da- Darlehn.

255

ist an keine Form gebmtben130), wirkt aber nur, wenn sie dem. anderen Theil wirklich zugekommen"').

AuS der Kündigung des Gläubigers folgt

die Pflicht de- Schuldners, nach Ablauf der Frist zurückzuleisten; aus der Kündigung des Schuldners folgt die Pflicht des Gläubigers, nach Ablauf der Frist das Kapital zurückzunehmen. Eine besondere Pflicht zur Annahme dere auch da- Verhältniß der Miterben (§. 151. I. 17.). Strieth. B. 16. S. 314. B. 24. S. 58. B. 25. S. 146. Nach gemeinem Recht kann jeder Korrealgläubiger, jeder Miterbe seinen Antheil selbständig kündigen, nach dem Grundsatz nomina ipso jure divisa. Oben B. 1. S. 330. Der Ehemann nur mit Einwilligung der Frau in Betreff der auf den Namen der letzteren oder auf den Namen beider Ehegatten au-geliehenen Kapitalien (II. 1. §. 233. 379 , vergl. II. 18. tz- 745. Präj. 1095. Sammt. I. 139. Die Einwilligung der Frau ist an keine Form gebunden). — Ferner kündigt der Schuldner, sein UniversalrechtSnachfolger, aber nicht sein Singularnachfolger, wenn dieser nicht als Schuldübernehmer haftet (bei Schenkung eines ganzen Vermögens, Ditalizienvertrag, Erbschaftskauf), oben B 1. S. 682, der Bevollmächtigte und Vormund des Schuldners, bei Gesammtscbulden jeder einzelne Schuldner auf das Ganze, wenn dadurch die Rechte der übrigen nicht leiden (§. 438.1. 5.), d. h. die Kündigung wirkt nur zwischen dem kündigenden Gesammtschuldner und dem Gläubiger; Miterben müssen gemeinschaftlich kündigen, weil hier nicht jeder, sondern alle zusammen für daö Ganze haften (§. 127.1. 17.). Der Ehemann endlich kann unbedingt die Schuld der Frau kündigen. S. über­ haupt Gruchot S. 200—207. m) tz. 764. d. T. Präj. 697. (Sammt, I. S. 66.) Aber ihr Inhalt muß in dem Anbieten oder in der Forderung der Rückzahlung bestehen. Die Erklärung, kompenfiren zu wollen, kündigt nicht. Striethorst B. 6 S. 332. ,SI) §. 765. d. T. Die Kündigungsfrist läuft von dem Tage, wo die Kündigung dem andern Theil zugekommen ist. Dadurch ist die Ansicht ton Wern her," observ. II. 9. obs 37. gebilligt. Die gerichtliche Kündigung kann als solche oder als Klage erfolgen, aber es darf im letzteren Fall die Rückzahlung nur mit Rücksicht auf die Kündigungsfrist verlangt werden. §. 16.1. 28. A.G.O. Seuffert VIII. 91. Savigny, System VI. 74. Koch (Note 96.) versteht unter den Worten „ge­ richtliche Kündigung in §. 765. die Klage. Ebenso der Ges Revis.P. XIV. S. 138. u. Bornem. III. 160. DaS widerspricht dem Wortlaut, würde auch nur auf den Fall paffen, wo der Gläubiger, nicht, wo der Schuldner kündigt. Die Dehändigung einer gerichtlichen Kündigung ist jederzeit durch das Insinuationödokument nachweisbar. — Die Kündigung muß dem Schuldner (oder Gläubiger) zugekommen fein, oder seinem legitimirten Stellvertreter, nicht einem vermutheten Bevollmächtigten, Gesammtgläubigern und Miterben nur gemeinschaftlich, nach der Theilung des NachlaffeS aber demjenigen Erben, dem die Forderung oder Schuld überwiesen worden; bei Gesammtschuldnern kann jedem Einzelnen das Ganze ge­ kündigt werden, aber es kann dann auch nur von diesem die Rückzahlung ver­ langt werden. Die an den Hauptschuldner gerichtete Kündigung wirkt auch gegen den Bürgen (1.14. §. 283.). Bei Hypothekenforderungen muß, um die Hypothek zu realisiren, dem Besitzer des Grundstücks gekündigt werden, auch wenn er nicht der persönliche Schuldner ist (§. 492f. 1. 20.), weil der Hypothekenschuldner auch mit Umgehung des persönlichen Schuldners belangt werden kann (§. 494. I. 20.) Dies ist von Hagen (Hypothek des Eigenthümer-, S. 265fg.) bestritten worden. Gegen ihn Cappel im Arnöb.Arch. 1836. S. 335f. und Schmidt, Pfandrecht S. 522 Die Praxis läßt direkt gegen den dritten Besitzer des verpfändeten Grund­ stücks kündigen. Entsch. B. 39. S. 139f., wo zugleich ausgeführt ist, daß die dem Besitzer des Grundstücks zugegangene Kündigung auch gegen denjenigen wirkt, welcher es während des Laufs der Frist erwirbt. Ebenso die gemeinrechtl. Praxis. Lübeck bei Seuffert B. 6. Nr. 159. Abweichend Kassel das. B. 11. Nr. 215. Befindet sich da- Grundstück im Mitbesitz Mehrerer, so muß Allen gekündigt wer­ den, wenn die Hypothek gegen das ganze Grundstück geltend gemacht werden soll, e- genügt aber die Kündigung an einen der Mitbesitzer, wenn nur die Snbhastation deö Antheils dieses Änen beabsichtigt wird. Vergl. Präj. 1086. (Samml. I. S. 97f.) und Gruchot S. 207-215.

250

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

der Kündigung entsteht aus letzterer für keinen Theil, und es kann unter verweigerter Annahme der Kündigung"') nur verweigerte Zahlung oder Ab­ weisung ihrer Annahme verstanden werden. Die Kündigung ist ein ein­ seitiger Akt, nicht ein auflösender Vertrag"'). ES muß immer gekündigt werden, wenn die Parteien über die Rückleistung nichts bestimmt ha­ ben'"); bestimmt ist diese auch dann, wenn sie von dem Eintritt eines Ereignisses abhängig gemacht"'), aber nicht, wenn die Rückleistung in die Willkür deS Gläubigers oder Schuldners gestellt worden"'). — Eine spätere Veränderung des Wohnorts des Gläubigers verpflichtet den Schuld­ ner nicht, dorthin zurückzuleisten; er hat die Wahl, ob er das Geld dort­ hin — und zwar auf Gefahr deS Gläubigers — absenden, oder gerichtlich am Zahlungsorte hinterlegen will'"). Bei Hypothekenschulden hat er hierbei die Wahl zwischen dem vorigen Wohnort deS Gläubigers und dem Ort, wo das Grundbuch sich befindet"'). Sonst trägt der Schuldner, wenn er zur Versendung an den Gläubiger verpflichtet ist und dieser nicht eine besondere Versendung vorgeschrieben hat, die Gefahr derselben"'). In Betreff der Rückleistung in gleicher Quantität und Qualität kommt insbesondere die Wirkung einer Münzänderung in Betracht, von welcher ,M) Vergl. §. 768. d. T. und Gruchot 199. '") Gruchot 198f. m) §. 761. d. T. ohne Unterschied, ob das Darlehn verzinslich oder unverzinslich hin­ gegeben werden. Das O.Trib. hat in dem Fall Bestimmtheit des Fälligkeitstages angenommen, wenn bedungen ist: Das Kapital ist fällig, wenn die Zahlung der Zinsen verzögert ist. RechtSf. B. 1. S. 66. Wenn die Rückzahlung versprochen ist, „wenn dre Vermögensverhältnisse des Schuldners es möglich machen," so ist dieser Umstand eine Bedingung der Kündigung. Gruchot B. 1- S. 64. Oben B. 1. S. 477. Note 29. S. Seuffert XV. 218, und wenn bedungen ist „so­ bald der Gläubiger das Geld braucht," das. II. 33. XVIII. 233., so kann gemein­ rechtlich ohne Kündigung geklagt werden. 188) Gruchot S. 200. Ebenso wie bei Packt nnd Miethe nnd man wird wohl auch bei dem Darlehn, wenn das bestimmende Ereigniß eingetreten, dem Schuldner zur Rückzahlung ex. anal. des §. 337. eine der Kündigungsfrist entsprechende Frist gestalten müssen. S.oben §. 136. S. 194. I,#) 3 B. „die Äückzahlnng soll erfolgen", sobald der Gläubiger das Geld nöthig hat." Seuffert B. 2. Nr. 33. 137) §. 772. 773 d. T. Oben B. 1. S. 580f. Entsch. B. 24. S.411. Strieth. D. 9. S. 326. (Wenn der Schuldner diese Befugniß nicht gebraucht, so kann er durch dieses Unterlassen allein nicht in Verzug kommen). Jetzt sichert die Absendung der Gelder bis zu gewissem Betrage das Institut der Post-Anweisungen. 138) §• 774. d. T. Die Praxis bezieht diesen Satz nur auf eingetragene Darlehnsfordernngen. Präj. 734. (Samml. I. 67 ). 18e) §. 770. 771 Die Worte in §. 770.: „bis dieselben in dem Hause des Gläubl gerS gehörig abgegeben" bedeuten natürlich nur: bis die Summe in die Hand des Gläubigers oder der sonst zum Empfang berechtigten Person gelangt ist. Vergl. darüber, daß bei dem Darlehn der Empfänger die Gefahr trägt, 1. 9. §. 9. D. XI11. a. E. und besonders 1.11. pr. eod., außerdem oben B. 1. S. 744 Note 13. Ueber eine ganz vereinzelte Stelle im altdeutschen R., welche dem Verleiher die Gefahr auflegt (lex Wisigot V. 5. 4.) s. Stobbe, z. Gesch. des deutschen VertragSrechtS. S. 275.

257

§. 137. DaS Darlehn.

§. 91. gehandelt ist'"). Sind Darlehne in Jnhaberpapieren gegeben, so müssen diese in gleicher Art zurückgeleistet werden'") und sind sie zur Zeit der Rückzahlung'") nicht mehr vorhanden, so erfolgt diese haar nach dem Cour-werth des Papier- zur Zeit de- Vertragsabschlüsse-"'). Auch zu der bedungenen Verzinsung wird der Schuldner durch die Vereinbarung verpflichtet, aber da diese Leistung die Natur der Nachleistung hat, wie bei der Miethe, so ist sie durch den Empfang de- Darlehn- bedingt. Die Lehre von den Vertrag-zinsen ist §. 68. erörtert'"). Ferner ist darüber, daß au- mehrjähriger Entrichtung von Zinsen eine Vermuthung für die Existenz der DarlehnSschuld erwachsen soll, auf §. 46'") zu verweisen, und endlich noch daran zu erinnern, daß die Verjährung eine-verzins» lichen Darlehn- von dem Tage beginnt, an welchem zuerst die Zinszahlung unterblieben ist, und mit Hinzurechnung der bedungenen oder gesetzlichen Kündigungsfrist nach 30 Jahren sich vollendet. Bei unverzinslichen Darlehnen beginnt mit gleicher Hinzurechnung die Verjährung bei der Hin­ gabe'"). DaS A.L.R. hat an den Unterschied von Kapital und Sachen die Unterscheidung deö Darlehnö in ein eigentliches und uneigentliches ge­ knüpft'"). Diese Unterscheidung ist praktisch werthloS und dem römischen Recht auch nicht bekannt'"). Von dem uneigentlichen Darlehn ist nur Folgendes hervorzuheben. ES gehört nicht dazu, daß der Gegenstand seiner Natur nach verbrauchbar oder verzehrbar sei, sondern nur daß die Parteien ihn als vertretbar gedacht, und die Wiedererstattung nur generisch '") B. 1. S. 569. - §. 778-802. b. T. Seusfert VII. 24. Bergl. Entsch. B. 66. S. 34. U1) Entsch. B. 23. S. 98. Oben B. 1. S. 570. *") ES kommt nicht auf die Existenz zur Zeit der Fälligkeit an. Strieth. B. 34. S. 166. Vergl. Seusfert XIV. 133. Blätter f. RechtSanw. XX. S. 333. 337 f. Unterholzner II. 16. Note n. '") §. 793-795. d. T. Striethorst B. 6. S. 204. B. 41. S. 159. Entsch. B. 23. S. 98. m) B. 1. S. 387 f. - §. 803-826.; 835-852. d. T. 145) B. 1. S. 219. — §. 837—840. d. T. Koch, R. d. F. III. S. 319 versteht die Stelle dahin, daß durch 30jähriae Zinszahlung die DarlehnSfordernng entstehe. Sie. sagt aber nur, daß dadurch das Darlehn bewiesen werde, waS etwas ganz anderes ist. 146) B. 1. S. 293. Koch, schles. Archiv B. 6. S. 113. AuS der gemeinrechtlichen Praxis: Heuser II. 318. Seuff. I. 312. III. 138. IV. 201. V. 272. VI. 3. 325. XIII. 6. 122. XIV. 110. 204. XVI. 3. XVII. 203. XVIII. 2. XIX. 7. XX. 196. Mit der Hauptklage fällt nach römischem R. auch die Zinsenklage weg. 1. 26. C. IV, 32. Nach preußischem R. verjährt die einzelne Zinsforderung in vier Jahren. Ges. v. 31. März 1838. Oben B. 1. S. 388. ,47) §. 653. 853. d. T. 148j Koch, R. d. F. III. S. 300. Nach röm. R. ist mutuum immer vorhanden, wenn res, quae pondere, numero, mensura continenlur, hingegeben werden, ut ejasdem generis et eadem bonitate solvatur, reddatur. pr. J. III. 14. 1.3. D. XII. 1. Förster, Preuß. Privatrecht. II. 3. Ausl.

17

258

Zweite» Buch.

bedungen haben'").

Die besonderen Privatrechte.

Der Preis der Nutzung (der Zins) ist hier entweder

eine Quantität gleichartiger Sachen, oder Geld'"). — Bei verzögerter Rückleistung kann das Interesse liquidirt'") oder eS können Verzugszinsen gefordert werden, sofern die bedungenen nicht schon den höchsten Satz er­ reichen'"). Bei unentgeltlicher Hingabe hat dem in der Rückleistung säu­ migen Schuldner gegenüber der Gläubiger die Wahl zwischen Rückforderung der Sache nebst Verzugszinsen und Ersatz des Werths zur Zeit der schul­ digen Rücklieferung'"), dem in der Rückannahme säumigen Gläubiger gegenüber aber der Schuldner die Wahl zwischen Rücklieferung und Ersatz des Werths zu dieser Zeit'").

§. 138. Die Dienstmiethe und Werkverdingnng. A.L.R. I. 11. §. 869-980.

Bornemann III. 182.

Daniels III. 244.

Koch,

Pr.R. II. 491. 493. 495. R. d. F. III. 148. 980. 986. 995. Gruchot, zur Lehre von dem Werkverdingung-vertrage» in s. Seite. XIII. S. 1 f. — Unter» holzner II. 343. Arndt» S. 504. Sinteni» II 668. Keller S. 640. Windscheid II. §.401; S. 455. — Bluntschli, deutsches PrivR. S. 344. — C. A. Hanse, de opere locato et conducto. 1814. ") $. 873. 874. d. T. ") Daniel» III. 248. Oben B. 1. S. 404f. Note 16. a. E. ") Strieth. 89. 23. S. 83 (angewendet auf die nicht geforderte Einsendung eine» literarischen Beitrag» in eine Zeitung, der demnächst abgedruckt worden). »•) §. 165. I. 5.

Oben S. 241.

262

Zweites Buch. Die kefonderen Privatrechte.

die Hingabe von Sachen, selbst eine Handlung als Gegenleistung, wenn sie einen Geldwerth darzustellen vermag'"). Daher überschreibt das A.L.R. diesen Abschnitt: von Verträgen, wodurch Sachen gegen Handlungen oder Handlungen gegen Handlungen versprochen werden. Wenn es das Ver­ sprechen einer Sache oder der Abtretung eines Rechts zur Gegenleistung für eine Handlung nach den Regeln vom Verkauf und von der Session beurtheilt wissen will, so ist dies eine theoretisch insoweit unrichtige Ansicht, al- Sachen gegen Handlungen nicht einen Kauf darstellen können, weil weder die Sache für die Handlung, noch diese für jene Kaufpreis ist und Handlungen überhaupt nicht Gegenstand eines Kaufs sind"), — es ist aber auch praktisch ein einflußloser Lehrsatz. Die Höhe der Vergütigung ist an kein Maß gebunden, die Anfechtung wegen Verletzung über die Hälfte ist ausdrücklich ausgeschlossen, aber die Anfechtung wegen Betrug­ bei Bestimmung der Gegenleistung vorbehalten"). Zweitens: wenn die Erfüllung verweigert wird, so ist der andere Theil berechtigt, sofort vom Vertrage zurückzutreten"). Er hat nicht nöthig, erst auf Erfüllung zu klagen. Verzögerte Leistung ist noch nicht verweigerte"), eS muß eine Weigerung festgestellt werden, um den Rück­ tritt zu rechtfertigen, und der zurücktretende Theil thut es auf seine Gefahr"), d. h. er muß seinerseits „vollständig" enkschädigen, wenn eine 10) *') »-) M) 24)

Entsch. B. 13. @. 45. §. 875. b. T. S. hierzu Koch. Anm. 13. Oben Note 10. §. 876. 926. b. T. Strieth. B. 38. S. 317. §. 878. b. T. Entsch. B. 19. S. 159. Nach §. 877. ist die Klage auf Erfüllung als Regel bei­ behalten; der Rücktritt bei verweigerter Erfüllung die diesen Verträgen eigenthüm­ liche Ausnahme. S. Koch, Note 14. zu §. 878. Klage auf Erfüllung: Entsch. B. 47.S. 108. Strieth. B. 43. S. 317. Sie setzt voraus, daß der Vertrag giltig (also, wo nöthig, schriftlich) abgeschlossen worden. Dergl. über diese sonst zweifelhafte Entscheidung unten bei Note 61. Die allgemeinen Regeln über die rechtlichen Folgen des Verzugs sind auch bei der Werkverdingung anzuwenden. Strieth. B. 79. S. 255. «) §. 408. 409. I. 5. Entsch. B. 11. S. 18 fg. S. 30. DaS O.Trib. hat sich über das Verhältniß des §. 408. I. 5. zu §. 678. I. 11. verschieden geäußert. Bei Strieth. B. 20. S. 240. ist gesagt: §. 678. handelt von einem berechtigten, §. 108. von einem Rücktritt auf eigene Gefahr. B. 28. S. 47 ist ausgeführt, daß, wenn nach §. 876. zurückgetreten worden, die §§. 408 f. 1.5. zur Anwendung kommen. Dies Letztere ist das Richtige, und wird auch von Gruchot B. 3. S. 171 f. und Koch, Komm. Note 14. zu §. 678. angenommen, das Erstere ist fern Gegensatz. Das nach §. 408. I. 5. zustehende RÜcktrittSrecht kann zu jeder Zeit selbst daun ausgeübt werden, wenn bestimmte Kündigungsfristen verabredet oder der Vertrag auf bestimmte Zeit geschloffen worden. Strieth. B. 28. S. 204. Der Grund liegt in dem Miethscharakter dieses Vertrages. Der Arbeiter, welcher nicht vertragsmäßig arbeitet, leistet nicht vor, kann also auch keine Nachleistung fordern, wie bei der Sachenmiethe der Zins wegfällt, wenn die Sache nicht zum Gebrauch gewährt worden. Es kommt hinzu, daß bei Verträgen über Handlungen einerseits der Zwang zur Erfüllung der Handlung nicht durchführbar, andererferts, wenn die Gegenleistung ausbleibt, die geschehene Handlung nicht ungeschehen ge­ macht werden kann. Seuffert X. 42.

§. 138.

Die Dienstmiethe und Werkverdingung.

Weigerung, deren Beweis ihm obliegt, nicht festgestellt wird").

263 Gelingt

ihm dagegen dieser Beweis, so hat er noch die Klage auf Ersatz des wirklichen Schadens") und deßhalb wird ihm nicht mit Recht von der Praxis die Klage auf Rückforderung einer im Voraus geleisteten Zahlung versagt").

Der Rücktritt ist nicht gestattet, wenn die Handlung schon

geleistet worden nnd sich ergiebt, daß sie ihren Zweck verfehlt hat"). Drittens: verschuldete Unmöglichkeit der Erfüllung ver­ pflichtet nach den allgemeinen Grundsätzen zum Ersatz des wirklichen Scha­ dens oder vollen Interesse").

Es ist hier aber zu unterscheiden: a. Die

versprochene Handlung ist schon geleistet, aber die Gegenleistung ist durch Schuld deö dazu verpflichteten Theils unmöglich geworden. Hier soll nach dem Grade der Verschuldung, wenn als Gegenstand eine Sache ver­ sprochen, deren außerordentlicher Werth oder selbst der Werth der beson­ deren Vorliebe, und wenn als Gegenleistung eine Handlung versprochen, der durch ihr Unterbleiben entstehende Schaden nnd entgehende Gewinn vergütigt werden"). b.

Die Leistung der versprochenen Handlung selbst ist ganz oder

theilweiS unmöglich geworden — dann muß, wenn der Verpflichtete die Unmöglichkeit verschuldet hat, dieser nach Maßgabe seines Verschuldens dem Berechtigten das Interesse oder den wirklichen Schaden ersetzen, er verliert die Forderung auf die Gegenleistung, die bereits erhaltene wird aber auf die Entschädigung abgerechnet"). Für die theilweise geleisteten Handlungen kann er nur insoweit Bergütigung fordern, als durch diese der Empfänger reicher geworden"). Wenn der Berechtigte die Unmög­ lichkeit verschuldet hat, so muß er die Bergütigung leisten, oder bei theilweiser Unmöglichkeit daö theilweise Geleistete entweder verhältnißmäßig nach dem Vertrag oder nach sachverständigem Gutachten vergütigen nnd außer­ dem den wirklichen Schaden und entgangenen Gewinn ersetzen, der dem zur Handlung Verpflichteten dadurch erwächst, daß er verhindert worden, vollständig zu leisten und die vollständige Gegenleistung sich zu erwerben"). ») Strieth. B. «. S. 1. §. 410.1. 5. Oben B. 1. S. 725. ie) Strieth. B- S. S. 221. Das O Trib. deduzirt, daß in den §§. 408. 409. I. 5. und §. 889.1.11. nur von dem Rücktritt und eventuell von der Pflicht zur Ent­ schädigung die Rede sei, daß daher diese §§• aus den Fall nicht passen, wo eine geleistete Zahlung zurückgefordert werden soll. Dabei wird übersehen, daß hier auch die voran» geleistete Zahlung den Eharakter der Nachleistung behAt» und die Nachleistung nur insoweit geschuldet wird, als vorgeleistet worden. *•) Koch, Note 22. zu §. 410.1. 5. ") §. 879. d. T-> je nach dem Grade de» Verschulden». Oben B. 1. 8. 723 f. *') §. 880. 881. d. T. **) 8.881. d. T. **) §• 883. d. T. Da» setzt vorapS, daß der Empfänger den Bortheil noch hat. **) §• 888.889. d. T. Der Arbeitgeber hat aber die Einrede» daß die Arbeit un­ zweckmäßig oder unbrauchbar verrichtet worden. Strieth. B. 26. S- 32.

264

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

Ohne Rücksicht auf den Grad des Verschuldens haftet derjenige, der sich zu einer Unterlassung verpflichtet hat, und dieser Verpflichtung zuwider­ handelt, für daS Interesse"); ist aber die Gegenleistung für diese Unter­ lassung durch Verschuldung des andern Theils unmöglich geworden, so muß dieser nach dem Grade seiner Verschuldung Ersatz leisten"). Wie zufällige Unmöglichkeit der Erfüllung auf Verträge über Hand­ lungen einwirkt, ist in §. 108. dargestellt"), und hier nur beizufügen, daß auch bei Verträgen über Unterlassungen dasjenige zurückgegeben wer­ den muß, was als Gegenleistung für die Unterlassung gegeben worden ist"). In zwei Gruppen theilen sich alle diese Verträge über Handlungen. Man miethet entweder die arbeitende Thätigkeit, die Dienste einer Person als solche und nur diese, der Handelnde vermiethet seine Arbeitskraft (loc. cond. operarum), oder man bestellt die Anfertigung eines Werks, zu dessen Begriff das in sich Abgeschlossene, die Vollendung deö Zwecks gehört"). In diesem Fall (loc. cond. operis) ist nicht die Arbeit alS solche, sondern nur mit Beziehung auf einen bestimmten Erfolg, nur als Mittel, nicht selbst als Zweck, gedungen. „Die ArbeitS- oder Dienst­ leistung kann auf zwiefache Weise gedacht werden, entweder mit vor­ herrschender Rücksicht auf ihr Detail und ihre Dauer, oder aber auf ihr Ziel und Produkt""). Während int ersten Fall nur die Arbeiten vergütigt werden sollen, bezieht sich in letzterem die Bergütigung auf die Arbeit und ihren Erfolg, auf die „Kombination der Arbeit und der ver­ arbeiteten Materialien zu einem neuen Produkt""). Daö A.L.R. spricht »*) ") ") ") *•)

§. 890. d. T. §. 291.1. 5. Oben B. 1. S. 726. Note 63. §. 893. d. T. Obe» B 1. S. 755. §. 882. 885. 886. b. T. R.O H.G. IV. 35. §. 891.892. b. T. Präj. 35. (Sammt. I. 69.): nur baS vollendete Gebäude ist die Leistung de» Bau­ unternehmers. 1. 51. §. 1. v. XIX. 2. Universitas consummationis. 1. 5. §. 1. de V. S. ex opere facto Corpus aliquod perfectum. Man kann sagen, daß bei der Werkverdingung stch die Begriffe Miether und Bermiether umdrehen. Der Besteller giebt das Werk in Berding, er ist Bermiether, der Unternehmer (redemtor) ist der Miether, aber er bleibt doch Bermiether seiner Arbeit. Keller S. 640 f. Gruchot XIII. 2. Deßhalb bleibt die Leistung des Letzteren die Vor­ leistung, und der Gedanke der Umdrehung der Kontraktsrollen erweist sich al» ein praktisch werthloser. 41) Keller S. 640. Ein Maschinenlieferungsvertrag ist Werkverdingung, nicht Kauf. R.O.H.G. II. 68. Entsch. B. 62. S. 77. Stegemann II. S. 199. IV. S. 244. ") Strieth. B. 20. S. 240. Daher ist bei der Ausführung eine» Kunstwerks nach einem gelieferten Modell nicht jene und dieses je ein besonderes Werk, sondern Modell und Ausführung bilden zusammen da» Werk, und der Werkmeister ist der, der das Modell gearbeitet, während der Künstler, der die Ausführung über­ nommen, nur feine Dienste vermiethet. Entsch. B. 33. S. 328. Striethorst ©. 22. S. 36. Koch faßt die loc. cond. operis als einen Auftrag zur Spe­ zifikation auf, auch wenn da» Material nicht vom Besteller, sondern vom Werk­ meister geliefert wird- (Klagen und Einreden I. 1020.) Die Werkverdingung unterscheidet sich aber nach »hrem Begriff wesentlich von der Spezifikation, und cs wird durch eine solche Bergleichnng mehr verdunkelt als erhellt. Die Rechts-

§. 138.

Die Dieiistmiethe und Werlverdingung.

265

hier von einem Andingen in Pansch und Bogen") und drückt dadurch auS, daß durch die verabredete Vergütigung nicht die Arbeit bloß, sondern eben jene Kombination im Ganzen entgolten werden soll. II. WaS nun zunächst die Dienstmiethe") betrifft, so gehören hierher die Verträge mit Handarbeitern und Tagelöhnern, mit Handwerkern und mit Künstlern. Die Unterscheidung des römischen Recht- zwischen operae illiberales (locari solitae) und liberales"), welche nicht Gegen­ stand einer Miethe sein sollen, ist dem heutigen Recht fremd"). Die Verträge mit Lehrern zum Unterricht, mit dem Arzt gehören hierher, wenn auch der Sprachgebrauch die Vergütigung nicht als Miethgeld, son­ dern als Honorar bezeichnet"). In einer Hinsicht ist auch der Gesinde­ vertrag hierher zu zählen, aber er enthält noch andere Elemente, die ihn dem reinen Vertragsrecht entrücken und dem Hausstandsrecht anschließen"). Eben dorthin ist das Rechtsverhältniß der f. g. HauSoffizianten zu ver­ weisen"). Auch der Charakter der Verträge zwischen Meister und Ge­ sellen, zwischen Fabrikherrn und Fabrikarbeitern greift über daS Vertrags­

") ") ")

") ")

4T) ")

regeln von der Spezifikation sollen die Frage entscheiden, ob durch die Formgebung das Eigenthum an der Materie stch ändere, -ei der Werkverdingung aber handelt es stch um die Frage nach dem Eigenthum gar nicht, sondern um gegen­ seitige kontraktliche Verpflichtung. Durch die Ausführung eines bestellten Werks wird das Eigenthum am Material zunächst nicht geändert: das vom Besteller ge­ lieferte -leibt das [einige, das vom Werkmeister gelieferte gehört ihm bis zur Voll­ endung und Uebergabe. Wie wäre sonst §. 959. d. T. mit dem landrechtlichen Grundsatz casum sentit dominus zu vereinigen? §. 925. d. T. Opus aversione locatum. 1. 36. D. XIX. 2. §. 894-924. d. T. Operae locari solitae. 1. 5. §. 2. D. XIX. 4. Der Ausdruck operae liberales ist unrömisch. Bei den Römern waren nicht Gegenstände der Dienstmietbe: Ertheilung von wissenschaftlichem Unterricht, besonders die Ertheilung von RechtSunterricht (est quidera res sanctissima civilis sapientia), ärztliche Pflege, Hebammendienst, der Rechtsbeistand der Advokaten und Prokuratoren, die Dienste der Mäkler, Feldmesser. In allen Fällen wurde aber durch eine extraordinaria cognitio zu einem Honorar verholfen. S. bes. 1.1. D. L. 13. 1.1. pr. D. XL 6. 1. 2. 3. D. L. 14. Dagegen ist die Arbeit der Künstler Gegenstand der Dienst­ miethe. 1. 5. §. 2 D. XIX. 5. 1. 1. §. 7. D. L. 13. DaS sind römische An­ schauungen ohne innere Begründung, die jetzt nicht mehr gelten, und eS ist nichts damit gesagt, wenn (RechtSlex. VII. 895.) diese Anschauungen auch für daS heutige Recht als giltig behauptet werden, denn ob der Dienstlohn mit der a. cond. loc. oder daS Honorar mit der extraord. cogu. einzuklagen, ob man Dienstmiethe oder Innominatkontrakt unterscheidet, ist völlig gegenstandslos. Es wird übrigens an der angef. Stelle zugegeben, daß der Unterschied jetzt nur noch nominell ist. Der Unterschied zwischen Verdingung von Diensten und Arbeiten bei Senf fert IX. 283. ist haltlos. 1.1. pr. D. XL 6. non crediderunt veteres, hanc locationem conductionem esse, sed magis operam beneficii loco praeberi et id, quod datur, ei ad remunerandum dari, et inde honorarium appellari. Dahin gehört er auch nach dem System des A LR. §. 894. d. T. Koch, R. d. F. III. 980. Bluntfchli S. 344. Keller S. 644. Entsch. B. 4. S. 112. (Pl Beschl.)

266

Zweite» Buch.

Die besonderen Privatrechte.

mäßige hinan- und wird daher paffender bei einer Darstellung des Ge­ werberechts erörtert. Bei den Verträgen mit gedungenen Handarbeitern und Tage­ löhnern kommen folgende Punkte in Betracht: a. Die Arbeit muß nach der Vorschrift des Miether-, unter seiner Aufsicht verrichtet werden"); der Arbeiter vertritt dabei mäßige- Versehen und hat für den Ausfall der Arbeit nicht einzustehen"'). Arbeitet er gegen die Vorschrift, so haftet er für allen Schaden (Interesse)"). b. Der Arbeiter darf sich nicht durch eine andere Person vertreten lassen"), er ist aber auch nicht dazu ver­ pflichtet, wenn er selbst an der Arbeit gehindert wird"). Nimmt der Miether einen Stellvertreter an, so steht der zuerst gedungene Arbeiter nicht für dessen Handlungen ein"), c. Zufällige zeitweise Unter­ brechung der Arbeit berechtigt jeden Theil zum Rücktritt, der Arbeiter erhält für da- Geleistete verhältnißmäßige Bergütigung, er ist, wenn der Miether bei dem Vertrage stehen bleiben will, verpflichtet, nach gehobenem Hinderniß wieder die Arbeit aufzunehmen und erhält für die Zwischenzeit den gewöhnlichen (ortsüblichen) Tagelohn"); zeitweise Unterbrechung, ver­ schuldet von dem Miether, giebt dem Arbeiter die Wahl zwischen dem Rücktritt mit vertragsmäßiger Bergütigung des Geleisteten, und der Fort­ setzung der Arbeit nach Beseitigung des Hindernisses mit Bergütigung deortsüblichen Tagelohns für die Zwischenzeit"). Immer aber muß daS, was der Arbeiter in der Zwischenzeit sich anderweitig erworben hat, an­ gerechnet werden"). Zeitweise Unterbrechung endlich, verschuldet vom Arbeiter, verpflichtet ihn, für den Schaden einzustehen und nur, wenn er auf Verlangen des Miether- zur Arbeit zurückkehrt, wird ihm da- Ge­ leistete, nicht aber die Versäumniß der Zwischenzeit vergütigt"). d. Zu") ”) ") **)

M) **) «) «•) ") »■)

§. 895. d. T. §. 896. 899. d. T. §. 898. d. T. §. 900. b. T. Ebenso wenig darf der Arbeit-miether sein Recht auf die Dienste Anderen abtreten (Altermiether). E» ist die« übrigen» in der Sitereh gemeinrecht­ lichen Praxi» streitig gewesen. Zulassen wollten die aublocatio operarnm: Ber­ ger, oecon. jor. III. 522. not. 5. Lauterbach, coli. th.pr.XIX.2. §.22. Dagegen Glück B. 17. ©. 316. Unterholzner» Anficht (II. 345. Note a.): einem Andern als dem Miether brauche man die Dienste nur insofern zu leisten, al» e» einem ganz gleichßiltig sein könne, wem man ste leiste, ist al» richtig nicht anzuerkennen. Die Einwilligung de» Dienstleistenden gehört nothwendig dazu, und beim ist die zuerst abgeschloffene Dienstmiethe aufgelöst. §. 902. d. T. Er soll jedoch von dem eingetretenen Hinderniß den Arbeitgeber sofort benachrichtigen. §. 903. §. 901. d. T. §. 908. 909. d. T. §. 910. 911. d. T. §. 912. d. T. §. 913-916. d. T.

§. 138. Die Dienstmiethe und Werkverdingung.

267

fälliger gänzlicher Abbruch läßt dem Arbeiter den Lohn für das Ge­ leistete 89); wenn verschuldet durch den Miether, so muß dieser den bedungenen Lohn für das Geleistete und den gewöhnlichen Tagelohn bis dahin zahlen, wo der Arbeiter während der Kontraktzeit andere Arbeit finbet60). Diese Bestimmung verhält sich nicht wie eine Ausnahme zu der Regel, daß auf Erfüllung geklagt werden muß61)/ sie beruht auf an­ deren thatsächlichen Voraussetzungen, welche die Klage auf Erfüllung aus­ schließen und dafür eine Ersatzklage dem Arbeiter geben. ES handelt sich hier nämlich nicht darum, daß der Miether den Vertrag seinerseits nicht erfüllen will, sondern darum, daß er vom Arbeiter die Erfüllung nicht mehr annehmen will oder kann. Hat der Arbeiter den gänz­ lichen Abbruch verschuldet, so erhält er nur für das Geleistete eine nach dem dadurch erlangten Vortheil des Miethers bemessene Vergütigung, muß aber für den Schaden aufkommen68), e. Beendigt wird das VertragSverhältniß entweder durch Vollendung der bestimmten Arbeit, oder durch Ablauf der bestimmten Zeit, oder durch Aufhebung des Vertrages, die hier in der Regel täglich zusteht66), weil der Vertrag nur als auf *•) §• 917. d. T. Das stimmt mit den Regeln vom Tragen der Gefahr Lei der Miethe. Der Zufall hebt den Vertrag auf, aber er muß soweit Nachgeleistet wer­ den, als vorgeleistet worden ist. •*) §. 918. d. T. 1. 38. pr. D. XIX. 2 : qui operas suas locavit, totius tempori8 mercedem accipere debet, si per eum non ßtetit, qnominua operas praestet. Vergl. 1. 19. §. 9. sod. Heuser 1.239. Dresden. Ann. I. 130. 339. Seuffert VI. 31. XIX. 226. 61) Das O Trib. bezieht den §. 918. auf den zweiten Fall des §. 907., "wenn der Arbeiter auf eine an sich oder durch Bezug auf bte Vollendung eines gewissen Werks bestimmte Zeit gedungen ist", also auf den Fall, wo eS sich um Vollendung eines gewissen Werks handelt, weil es eine ungewöhnliche Ausdrucksweise wäre, bei gewöhnlicher fortlaufender Tagelöhner-Arbeit von einem Abbrechen, wenn nur die Person des Arbeiters gewechselt werden soll, und von einer vertragsmäßigen Vergütigung für das bereits Geleistete zu sprechen. Strieth. B. 43. S. 317f. Hier scheint aber in §. 918. eine Beschränkung hineingetragen zu sein, die nicht in seinen Worten liegt und die vom O.Trib. behauptete Ungewöhnlichkeit des Sprachgebrauchs, wenn §. 918. auf Tagelöhner-Arbeit gewöhnlicher Art bezogen würde, kann nicht zugegeben werden. Auch bei solcher Arbeit kann von einem Abbrechen und von einem späteren Fortsetzen gesprochen werden, ebenso ist stück­ weise Vergütigung wohl denkbar. 61) §. 919. d. T. Nach §. 904. soll der Arbeiter, der nicht arbeiten will, zur Leistung gerichtlich angehalten werden, d. h. es ist gegen ihn auf Erfüllung zu klagen, und der Zwang richtet sich, wenn er trotzdem nicht leistet, auf das Interesse. Exek.Ordn. v. 4. März 1834, §. 9. ") §. 905. 906. b. T. Auch wenn der Lohn nach dem Arbeitsmaße bedungen ist. I.30.§.3. 1. 51. §. 1. D. XIX. 2. Kündigungörecht ist ein Naturale. Seuff. VI. 30. XI. 148. Eine auf Lebenszeit abgeschlossene Dienstmiethe wird dadurch nicht aufgehoben, daß der Miether die Dienste nicht mehr braucht; der versprochene Lohn muß sortgezahlt werden. Seuffert B. 6. Nr. 253. Bl. für RechtSpsl. in Thüringen u. Anhalt. B. 7. S. 244. Strieth. B. 4. S. 1. ist angenommen, daß ein auf Lebenszeit angestellter Förster auf Grund des §. 408.1. 5. entlassen wer­ den kann, daß ihm aber die zugesicherten Einkünfte lebenslänglich bleiben müssen, wenn sich der Rücktritt als ungerechtfertigt herausstellt.

268

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechte.

einen Tag geschlossen erachtet wird. Untüchtigkeit deS Arbeiters berechtigt den Miether zur Entlassung auch vor Vollendung der bestimmten Arbeit oder vor Ablauf der bestimmten Zeit"). Im Allgemeinen gelten dieselben Regeln auch für die Verträge mit Handwerkern und Künstlern, nur daß diese wegen ihrer Sach« und Kunstkenntniß für geringes Versehen haften, wenn nicht der Miether eine bestimmte Art vorgeschrieben hat, wie die Arbeit verrichtet werden soll"). Durch den versprochenen Preis wird in der Regel auch die Abnutzung der Werkzeuge mit entgolten. Bon den Verträgen über operae liberales, mit Aerzten, Lehrern, Technikern u. f. w., welche Bluntschli") im Ge­ gensatz zum Lohndienstvertrag nicht unpassend Freidienstverträge nennt, ist nur anzuführen, daß von dem, welcher die Handlung (die Arbeit, den Dienst) leistet, geringes Versehen vertreten werden muß, daß die Gegen­ leistung (Honorar), welche auch ohne besondere Verabredung gefordert werden kann, in den meisten Fällen durch obrigkeitliche Taxen normirt ist, daß aber ein freiwillig über die Taxe gezahltes Honorar nicht zurück­ gefordert werden darf. Zn Betreff der Aerzte hat das Obertribunal den Grundsatz angenommen, daß, wenn von ihnen bei Reisen derselbe Dienst gleichzeitig mehreren Personen geleistet worden, sie von jeder nur eine antheilweise Vergütigung für die Reisekosten, Diäten und Gebühren fordern dürfen"). Zst ein Hausarzt gegen ein Jahreshonorar angenommen, so vergütigt dies, wenn nicht besondere Verabredung entgegensteht, alle Leistungen in dem betreffenden Jahr, ohne Rücksicht, ob diese unter dem Honorar geblieben, oder eS überschritten haben. Nicht nur die verschiede­ nen Jahrgänge sollen sich ausgleichen, sondern auch die einzelnen Theile deffelben Jahres; darum widerspricht eS dem ganzen Verhältniß, wenn ") §. 907. d. T. •s) §. 920—924. d- T. Der Vertrag mit dem Handwerker verliert dadurch allein noch nicht den Charakter der Dienstmiethe, daß der Handwerker zugleich da» terial hergiebt. Insbesondere ist dadurch der Vertrag nicht al» Werkverdingung zu betrachten. Strieth. B. 12. S. 83. Im römischen Recht stritt man, ob, wenn der Arbeiter au» eigenem Material eine Sache anfertigen solle, Dienst­ miethe oder Kauf vorliege. Man entschied fich für Kauf. §. 4. J. III. 25. 1.1. §. l.D. XIX. 2. I. 20. D. XVIII. 1. Dresdener Ann. II. 538. Senffert XI. 234. *•) Deusch. Priv.R. S. 344.346. — Daß da» Staatsamt nicht eine loc. cond oper. ist, gilt in der Wissenschaft längst als gemeine Meinung. Für Preußen hat schon die Regier.-Jnstruktion v. 1808. §■ 44. al. 4. eine solche Auffassung als herabwür­ digend bezeichnet. ,T) Entsch. B. 18. S. 201. Diese Entscheidung wird hauptsächlich gerechtfertigt durch Nr. 23 24. des Edikt» v. 21. Juni 1815. (Ges.S. S. 109s.). Richtig ist hierzu die Bemerkung von Koch (Note 5. zu §. 871.). daß der Antheil de» ZahlungSunsähigen von den Andern übertragen werden muß, weil der Arzt jedenfalls den Anspruch gegen Alle und gegen jeden Einzelnen auf die vollen Reisekosten und Diäten hat.

§. 138.

Die Dienstmiethe und Werkverdingung.

269

einseitig das Iahresgehalt auf die einzelnen Theile deS Jahres nach Raten vertheilt wird"). III. Bei der Werlverdingnng treten sich der Besteller (Miether der Arbeit) und der Werkmeister (Bermiether seiner Arbeit)

gegenüber.

Da eS hier nicht sowohl auf die einzelnen Arbeiten, als vielmehr auf die Ablieferung de- vollendeten Werks abgesehen ist, so folgt, daß der Werk­ meister einerseits eine freiere, andererseits eine mehr verantwortliche Stel­ lung hat, als der Arbeiter.

Er muß ein Werkverständiger sein, sonst

finden auf ihn die besonderen Vorschriften deö WerkverdingungSvertrageS, die sämmtlich auf dieser Voraussetzung ruhen, keine Anwendung"). Freier ist seine Stellung insofern, als er bei der Ausführung nicht der Aufsicht des Bestellers unterworfen und obfchon er die AnSführnng deS ganzen Werks wider dessen Willen einem Andern nicht übertragen darf, doch be­ rechtigt ist, sich bei einzelnen Arbeiten, die zur Herstellung deS Werks nöthig sind, anderer Personen zu bedienen, für deren Leistungen er frei­ lich verantwortlich bleibt, über welche er selbst die Leitung behalten muß und deren Annahme der Besteller nur bei offenbarer Untüchtigkeit wider­ sprechen kann"). DaS ist, wie Koch richtig bemerkt"), weder im Wesen diese- Vertrages begründet, welches vielmehr eine noch freiere Stellung des Werkmeisters gestattet, noch auch entspricht eS dem täglichen Verkehr; denn nicht bloß einzelne Arbeiten am Werk, sondern das Werk selbst kann der Werkmeister durch Andere ausführen lassen — er behält nur für diese dem Besteller gegenüber die Verantwortlichkeit. Strenger ist seine Ver­ trag-pflicht, weil er geringes Versehen vertritt nicht allein bei allen Kunst­ fehlern, sondern auch bei der Auswahl des Material-, wenn diese ihm überlassen worden"). Mäßiges Versehen dagegen vertritt er, wenn der •*) Ein solcher Arzt kann also nicht mitten im Jahr gegen da» halbe Honorar ent­ lassen werden, denn e» kann in der ersten Hälfte schon viel von ihm geleistet worden sein, während in der zweiten Hälfte keine Krankheit eingetreten. Tritt eine solche Entlassung vor Ablauf de» Jahre» ein, so hat der Arzt für die ein­ zelnen Leistungen zu liquidiren, wenn ihm nicht da» ganze JahreSgehalt angeboten wird. So ist vom ApP.Ger. Greifswald ein Rechtsstreit 1865. (Litt. F. Vol. III. Fol. 193.) entschieden worden. Etwa» Aehnliche» findet bei dem Berstcherung»vertrage statt: die Polizei ist ganz fällig, wenn für den Versicherer die Gefahr nur begonnen hat zu laufen. S. unten §. 145. Note 63. ") Präj. 35. (Sammt. I. S. 69.) *•) §. 928—931. d. T. 1. 25. $. 7. D. XIX. 2. Da» negligens in eligendis ministeriis (1. 27. §. 9 D. IX. 2.) kann auch hierher gezogen werden. ’•) R. d F. III. 987. Gruchot XIII. 19f. Nach römischem R. kann der cocductor eine» opns dessen Ausführungen weiter verdingen: si cui locaverim faciendum quod ego conduxeram, constabit habere me ex locato actionem. 1. 48. pr. D. XIX. 2. Nur wenn stipnlirt worden, ut suis operis id perficiat 1. 31. pr. D. XLVI. 3) durfte der conductor die Herstellung nicht durch An­ dere vornehmen lassen, qoia inter artificee longa differentia est et ingenii et natnrae et doctrinae et institutionis. n) $. 954. 956. d. T 1 9. $. 5. D. XIX. 2. quippe ut artifex conduxit. Nach gemeinem N wird levis culpa vertreten. Für Materialfehler haftet der Werk«

Zweites Buch.

270

Die besonderen Privatrechtc.

Besteller von ihm ein Abweichen von den Regeln der Kunst verlangt") und — wofür ein rechtfertigender Grund nicht zu finden ist — wenn der Besteller sein Urtheil über daö ihm gegebene Material eingeholt hat"); nur grobes Versehen, wenn der Besteller daS Material selbst besorgt, sein Urtheil darüber nicht verlangt und er ihn bei offenbarer Untüchtig­ keit desselben nicht gewarnt $ot").

Die Gefahr an den Materialien trägt

deren Eigenthümer"), also der Theil, der ,sie liefert, zufälliger Untergang des Werks selbst bis zur bestimmten

oder wenigstens

nicht verzögerten

Uebergabe hebt den Vertrag auf, der Werkmeister verliert Arbeitslohn und Auslagen, und giebt die erhaltenen Materialien, so weit sie noch vorhan­ den und wie sie beschaffen sind, zurück").

Hat er dagegen daS Material

geliefert, so ist er berechtigt, den Vertrag zu erfüllen, wenn entweder für die Ablieferung kein bestimmter Termin gesetzt worden, oder wenn er innerhalb der Frist daS Werk anderweitig vollenden kann"). Bei verzö­ gerter Uebergabe des fertigen Werks trifft den Werkmeister die Gefahr auch in Betreff der dem Besteller gehörigen Materialien und er hat nach dem Grade seines Verschuldens den wirklichen Schaden oder das Intereffe zu ersetzen"). Bei verzögerter Abnahme fällt die Gefahr auf den Bestel­ ler, er hat den Preis zu zahlen, und sonstigen Schaden dem Werkmeister zu ersetzen"). DaS bestellte Werk muß zur bestimmten Zeit fertig über­ meister aber nur, wenn er die Gefahr übernommen. 1.13. §. 5. eod. Die Haft­ pflicht ist nicht anders, wenn der Werkmeister unentgeltlich arbeitet. Senffert VIII. 45. ”) 8 955. d. T. Der Baumeister muß dem Bauherrn die Gefährlichkeit der Ab­ weichung vorhalten. Senffert VIH. 44. M) §. 958. d. T. ”) $. 957. b. T. Die Worte „offenbar untüchtig" deuten darauf hin, daß hier nur an die Bertretung eines groben Versehens zu denken ist. Es ist auch im Ver­ gleich mit §. 958. anzunehmen, daß die Vertretungspflicht des Werkmeisters, des­ sen Urtheil über das Material nicht eingeholt worden, eine geringere fein muß, als wenn es feiner Beurtheilung unterworfen worden. Freilich erregt das Wort „nur" in §. 958. daS Bedenken, daß hier, wenn es auf §. 957. zurückvezogen wird, geringere Haftpflicht ausgedrückt fei. Aus inneren Gründen mnß aber angenom­ men werden, daß das „nur" auf §. 956. zurückzuziehen ist. ") §. 959. d. T.

1.13. §. 5 D. XIX. 2.

”) §. 960. 961. 962. d. T. Nach tönt. R. steht da« Werk zur Gefahr des Werkmei­ sters bis zur adprobatio oder bi» zur Abmeffung des fertig gewordenen Theils, wenn in pedes menaurasve praestetar. 1. 30. §. 3. 1. 36. 59. 62. D. XIX. 2. Die Aufhebung de» Vertrages folgt nach A.L.R- aus dem allgemeinen Grundsatz (oben B. 1. 753.) und stimmt mit dem römischen Recht, nach welchem bei der Miethe, wenn nicht vorgeleistet worden, auch nicht nachgeleistet wird- 1.33.0. XIX. 2. Vergl. SenffertXVI. 109. ’•) fj. 963. 964. d. T. Nach I. 15. D. XLV. 1. muß der Bauherr dem Baumeister nochmals die volle Zeit zur anderweitigen Herstellung einräumen. Wenn der Werkmeister nicht bloß die Arbeit, sondern auch den Stoff liefern soll, so liegt loc. cond. operis und Kauf vor, oder vielmehr es mischen stch beide Geschäfte §. 4. J. III. 25. 1. 20. D. XVIII. 1. I. 2. §. 1. D. XIX. 2. Oben Note 65. ”) §. 936. 937. d. T. »«) §. 939. 940. d. T.

Striethorst B. 19. S. 334.

§. 138.

Die Dienstmiethe ititb Werkverbmgung.

271

geben werden"), oder wenn für die Vollendung ein Zeitpunkt nicht festgesetzt worden, muß der Werkmeister sofort mit der Arbeit anfangen und sie gehörig fortsetzend'). Da die Erfüllungszeit nach den Grundsätzen deS A.L.R. nicht bloß zum Vortheil deS Schuldners gesetzt gilt"), so ist hier noch vorgeschrieben, daß auch der Besteller vor dem Ablieferungstermin zur Annahme nicht verpflichtet ist"). Der Abnahme geht eine Besichti­ gung und Prüfung durch öffentlich bestellte Schanmeister oder von den Par­ teien gewählte Sachverständige voraus"). Jeder Theil ist berechtigt, eine solche Besichtigung zu verlangen"°). Fällt das Urtheil für die Tüchtigkeit des Werks zu dem bestimmten Zweck aus, so muß es der Besteller anneh­ men"), eS bleibt ihm aber der Rechtsweg für seine Ausstellungen offen""); erklären die Sachverständigen es für untüchtig, so tritt entweder der Be­ steller vom Vertrage zurück, oder er fordert Entschädigung wegen der Feh­ ler"'). Bei dem Rücktritt müssen ihm nach seiner Wahl die hingegebenen Materialien entweder in gleicher Qualität und Quantität zurückgegeben, oder ihr Werth zur Zeit der Hingabe an den Werkmeister, oder ihr An­ schaffungspreis ersetzt werden"). Unerhebliche Fehler, wenn nicht gegen •') §. 933. b. T. Auf die Ucbergabe des fertig gemachte» Werks kann der Besteller klagen. Entsch. v. 47. ©. 108. ") §• 934. d. T. Striethorst B. 41. S. 83. •') Oben 0.1.6.477. »') §. 935. d. T. "*) §. 943.944. d. T. **) 8- 943. d. T- Aber nicht verpflichtet. Strieth. B. 51. S. 55. Die Bestim­ mung ist ohne praktischen Werth. Gruchot XIII. 49. •') §. 945. d. T- Der §. setzt ein vollendetes Werk voraus. Strieth. B. 49 S- 14. Die Annahme darf nicht deßhalb verweigert werde», weil der Vertrag nur mündlich abgeschlossen worden und der schriftlichen Form bedurft hatte. §. 165. I. 5. Entsch. B. 31. S. 374. Strieth. B. 18. S. 329. Brauchbar zum be­ stimmten Zweck: Rechtfälle B. 2. 6.92. Wenn auch ohne Vorbehalt angenom­ men worden, so verliert der Besteller doch nicht daS Recht. Fehler nachträglich zu rügen und Gewährleistung zu verlangen- Strieth. B. 12. S. 334., z. B. solche Fehler, die nicht sofort erkennbar, sich erst bei dem Gebrauch herausstellenDresden. Ann. III. 142. Seuffert VIII. 43 XII. 153. Einziehen und Bewoh­ nen ist noch nicht Billigung des Baues. Das. XVIII. 34. Hat der Werkmeister auf eine bestimmte Zeit Garantie geleistet, so wird davon der Zeitkauf der Ver­ jährung der GewährSmängel nach §. 343—345. I. 5. nicht berührt. Strieth. B. 59. S. 159. •*) §. 946. d- T. Er ist dabei nicht beschränkt auf eine Preisminderung, sondern er kann auch auf Rückgabe de» Werk» und Entschädigung klagen. Strieth. B. 42. S. 101. B. 83. S. 15. *') §. 947. d. T. Da» Wahlrecht setzt nicht voraus, daß eine Besichtigung durch Sachverständige vorangegangen; auch wenn der Besteller sich selbst von der Un­ tüchtigkeit deS Werks überzeugt, und diese im Rechtsweg nachweist. Strieth. B. 3o. S. 113 B. 42. S-101. Dagegen ist B. 83. S. 15. angenommen, daß da» Wahlrecht verloren geht, wenn der Besteller da» Werk ohne vorgängige Prü­ fung durch Sachverständige übernommen hat. Dergl. noch B. 51. S. 35. Wenn bedungen worden, daß der Werkmeister verpflichtet fein solle, die vorgefundenen Mängel zu beseitigen, so kann nur darauf geklagt, nicht zurückgetreten werden Strieth. B. 9. @. 16. Bergl. RO.H.G. VI. 9. «°) $. 949. 950. d. T.

272

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechte.

sie ausdrücklich bedungen worden), berechtigen nur zu einer Minderung des Preise- oder einer EntschädigungSforderung"); unerheblich ist aber bei Werken zur Pracht und Zierde niemals ein solcher Fehler, der die äußere Form verunstaltet, wenn er auch den Gebrauch der Sache nicht beeinträch­ tigt"). Gegen das Urtheil der Untüchtigkeit hat auch der Werkmeister den Rechtsweg offen"). — Der Preis ist nicht die Gegenleistung für die einzelnen Arbeiten des Werkmeister», sondern für das fertige Werk mit seinen Materialien, wenn diese der Werkmeister geliefert hat"). Cr ist in dieser Hinsicht ein in Pansch und Bogen bedungener, nicht für die Ein­ zelheiten, sondern für daö Ganze"). Er wird daher auch nicht successiv je nach den Fortschritten des Werks, sondern erst nach dessen Vollendung fällig, und muß sofort bei der Annahme entrichtet werten"). Wird er nach der Vereinbarung im Ganzen oder in einzelnen Raten, nach Maßen oder Tagewerken"), während der Herstellung im Voraus gezahlt, so wird hier so wenig, wie bei Vorauszahlungen des MiethzinseS der Charakter der Nachleistung geändert"). Da der Werkmeister als Werkverständiger vorausgesetzt wird, die Herstellung des Werks also zu seinem ErwerbSgeschäft gehört, so wird durch den Mangel einer Preisbestimmung bei der Bestellung der Vertrag nicht klaglos, sondern der angemessene Preis muß durch Sachverständige bestimmt werden"). Der Besteller endlich hat ein Rücktrittsrecht, nicht zwar so allgemein wegen nicht vertragsmäßiger Er­ füllung, wie sonst bei Verträgen über Handlungen, aber wenn das Werk zur bestimmten Zeit in Folge eines Verschuldens des Werkmeisters oder •') §. 951. 953. b. T. Dresdener Annalen II. 439. Nicht zur Klage auf Derbeffernng der Fehler. Strieth. B. 51. S. 55, wohl aber kann auf Nachlieferung einzelner fehlender Bestandtheile geklagt werden. Das. B. 36. S. 312. n) §. 952. d. T. •») §. 948. d. T. M) Nebenarbeiten, j. B. Arbeiten und Zuthaten behufs Ausstellung und Gangbarmachung einer bestellten Maschine, find unter dem für letztere bedungenen Preis nicht begriffen. Strieth. B. 19. S 215. *•) Strieth. B. 26. S. 37. Deßhalb kann dem Werkmeister nur eine Klage auf da« Interesse, nicht auf den vollen Preis gestellt werden, wenn der Besteller die Herrichtung des Werks vertragswidrig gehindert hat. H eufer IV. 433. Bergl. Seuffert XIl. 24. ••) §. 932. d T. ZSgerungSzinsen §. 940. Eine Uebernahme des Bestellers liegt auch in fchlüsstgen Handlungen, z. B. in fortgesetztem Gebrauch. Strieth. B. 12. ©. 334. Wenn der Preis vor der Abnahme des Werks gezahlt worden ist, so tritt der von dem Kauf geltende Grundsatz: daß Preis und Waare nicht zugleich genutzt werden darf, nicht ein. Seuffert XIII. 10. •’) 1.51.§. 1. D. XIX. 2. non enim quidquam interest, utrum uno pretio opue, an in singalas operas collocatur: si modo Universitas consummationis ad condactorem pertinuit. Koch, R. b. F. 111.988. (Seuffert XVIII.33. ") §. 941. b. T. ••) §. 942. d. T.

§. 138. Die Dienstmiethe und Werkverdingung.

273

eine- in dessen Person eintretenden Zufalls nicht abgeliefert wird'""), und er verliert dieses RücktriltSrecht, wenn er dem Werkmeister einmal erklärt hat, daß er bei dem Vertrage stehen bleiben wolle'"'). Nach gemeinem Recht kann der Besteller auch zurücktreten, wenn bei der Ausführung der von dem Werkmeister aufgestellte Kostenanschlag überschritten werden muß. DaS A.L.R. schweigt hierüber, aber trotzdem wird dem Besteller dieser Rücktritt einzuräumen sein, weil er sich zu mehr nicht verpflichtet hat'"'). Der Werkmeister dagegen darf nicht zurücktreten, wenn er sich zu seinem Scha­ den bei dem Anschlag verrechnet hat'"'). Einige Besonderheiten giebt da- A.L.R. noch bei Bauverdingun­ gen. Cö stellt die Vermuthung auf, daß wenn ein fertiger Bau vor der Uebergabe einstürzt oder sonst Schaden leidet, der Unfall aus einem Feh­ ler des Baumeisters entstanden ist'"'). Der Gegenbeweis richtet sich dar­ auf, daß der Schaden durch bloßen Zufall oder durch einen Fehler ver­ ursacht worden, den der Baumeister als Kunstverständiger nicht zu ver­ treten hat'"'). Solchen Unfall hat der Besteller zu tragen'"'). Daß hie­ rin keine Abweichung von der allgemeinen Regel vom Tragen der Gefahr liegt, ist oben behauptet'"'). Nach der Uebernahme haftet der Baumeister für Kunstfehler noch drei Jahre, für Materialfehler „zu allen Zeiten, in­ nerhalb der gewöhnlichen Verjährungsfrist", d. h. also wohl 30 Jahre'"'). IV. Arbeiter, Handwerker und Werkmeister haben wegen ihrer For­ derungen für Arbeit und Auslagen in Ansehung der von ihnen gefertig­ ten oder ausgebesserten und noch in ihrer Gewahrsam befindlichen Sachen mit den Faustpfandgläubigern gleiche Rechte'"'), d. h. sie können *"°) §. 938. b. T. Au» §. 412. I. 5. folgt, daß die §§. 408-411. daselbst auf ver­ dungene Werke nicht anzuwenden sind. Entsch. B. 19. S. 151. 10') Entsch. B. 19. S. 151.158. „bettn die Wahl darf nicht in ein willkürliche» Ein­ und Herschwanken zwischen beiden Alternativen ««»arten und der Werkmeister braucht fich ein wechselnde» Ueberspringen von der einen zur andern nicht gefallen zn lassen." S- auch oben B. 1. S- 369 f. Da» Recht de» Werkmeister» besteht nur in seiner Preisforderung, nicht auch darin, daß der Besteller da» Werk her­ stellen lasten muß. Sinteni» II. 674. Dresden. Ann. II. 220. "") 1. 60. §. 4. D. XIX. 2. Koch. R. d. F. III. 988. “») §. 927. d, T. ,M) §. 966. d. T. Hierbei ist der Baumeister als Sachverständiger vorausgesetzt. Präj. 35. (Sammt. I. S. 69.) Strieth. B- 48. S. 78. B. 82. S. 248. '«') §. 967. d. T. loe) 8 967. d. T- Der Werkmeister verliert aber auch den bedungenen Lohn, die Ge­ fahr wird also von beiden Seiten getragen. S. oben bei Note 77. ••») B. 1. S 756. Fitting im Arch. f. cito. Pr. v. 48. S. 333. Note 109. will da» Eigenthum erst mit der Ablieferung an den Besteller auf diesen übergehen lasten. Dadurch verliert aber die Werkverdingung ihren Unterschied vom Kauf, sie wäre dann Kauf eine» opos. Nach A-L.R.ist diese Austastung unrichtig. GruchotXIII.66. "») §. 968. 969. d. T. Diese §§. schließen die §§. 343. f. I. 5. au». Strieth. B 59. S. 159. B. 82. S. 248. Bei öffentlichen Bauten soll der Baumeister nach römR. noch 15 Jahre haften. 1. 8. U. VIII. 12. '") Konk-Ordn. v. 1855. §. 33. Nr. 9. Sdrster, Pn»ß. Privatncht. II. r. Ausl.

18

274

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechte.

sich den Konkursgläubigern des Arbeitsmiethers und Besteller- gegenüber aus der Sache bezahlt machen, sie sind nur gegen Bezahlunz zur Auslie­ ferung verpflichtet, was das A.L.R. ungenau ein ZnrückhaltungSrecht nennt""). Haben sie aber die Sache bereits abgeliefert, so können sie ihre Preis- oder Lohnforderung nur im Konkurs liquidiren'"). Der Werkmeister an einer unbeweglichen Sache (Bau) ist berechtigt, feine Preisforderung als Hypothek, oder wenn sie dem Betrage nach noch nicht feststeht, eine Kaution dafür eintragen zu taffen'"). Der Konkurs über das Vermögen des Werkmeisters

unterbricht die Vollendung des Werks,

der Besteller, kann von den Gläubigern nicht genöthigt werten, das Werk durch einen Anderen vollenden zu lasten, er nimmt aber die von ihm hin­ gegebene« oder durch Vorschuß bezahlten noch vorhandenen Materialien als fein Eigenthum zurück, und hält sich, soweit er dadurch nicht gedeckt wird, an das unvollendete Werk'"). Genügt auch dies nicht zu seiner Deckung, so muß er a>S Konkursgläubiger den Ausfall liquidiren'"). Das bei dem KonkurSauSbruch schon vollendete Werk ist er berechtigt, und wenn eS bei der Schau tüchtig befunden worden, verpflichtet, gegen Zahlung des Preise- zur Maste anzunehmen'"). Arbeitet der in Konkurs verfallene Werkmeister während des Konkurses weiter an der Vollendung, so fällt nach neuerem Recht der dadurch erworbene Preis auch noch zur Maste, er bleibt, nur dann dem Werkmeister, wenn er erst nach Beendigung des Konkursts fällig wird'").

Zweite Gruppe.

Verträge, deren Leistung ein Thun ist.

I. Die Verträge auf ein stellvertretendes Thun.

§. 139. Der Berwahrimgsoertrag. 8.8.9t. 1.14. §. 9—108. Bornemann III. 255. Daniels IIt. 293. Koch, Priv.-R. II. 366. 9t. d. F. III. 439. Preuß. Gerichtszeitung 1859. Nr. 30. 31. — Glück XV. 137. Unterholzner II. 659. Dangerow III. 430. Arndts 468. Sinteni« 11.556. Keller 580. Windscheid II. §. 377. f. S. 384f. Stobbe zur Geschichte des deutschen DertragSrechtS. 215. Luden im Recht-lexikon B. 3. E. 314f. “‘) §. 974. d. T- Oben B. 1. S. 780. Note 53. *“) §• 973. d. T. Dresden. Ann. I. 32. '") 5. 972. d. T. Entsch. B. 41. S. 110. Strieth. B.33. S. 341. B. 40. S.112. Der §. 972. ist insofern geändert durch §. 19. desGes. v. 5. Mai 1872über den Eigenthum-erwerb, als wenn der Eigenthümer die Eintragung nicht bewilligt, erst dessen rechtskräftige Berurtheilung erfolgen muß. "*) §. 975-978. d. T. '") §• 979. d. T. '") §. 980. d. T. '") Konk Ordn. §. 1.280. Oben B. 1. S. 770.

§. 139. Der Verwahrung-vertrag.

275

Der 14. Titel des A.L.N. I. trägt die Ueberschrift: von Erhaltung deS Eigenthums und der Rechte. Hierher wird der VerwahrnngSvertrag gerechnet, weil „auch dadurch, daß ein Anderer die Sache im Namen des EigenthümerS in seiner Gewahrsam hat, für Letzteren daS Eigenthum der­ selben erhalten wird"'). WaS früher bemerkt wurde'), zeigt sich hier deut­ lich, daß im System des A.L.R. das Eigenthum in die Mitte gestellt, und um dasselbe alle Materien des Vermögensrechts in untergeordneter Bedeutung gruppirt sind. Die Erhaltung des Eigenthums ist aber bei der Hinterlegung nur der äußere und nicht immer der ausschließliche Zweck und kann deßhalb nicht das entscheidende systematische Moment abgeben. Dieses muß vielmehr hier wie sonst bei der Anordnung der Verträge in der Leistung, in dem gefunden werden, was der Berechtigte vom Ver­ pflichteten zu fordern hat, wie das obligatorische Herrschaftsverhältniß sich äußert. Bei den bisher dargestellten Verträgen war der Schuldner zu einem Geben verpflichtet, welches das Gegebene entweder zum dauern­ den Bestandtheil des Vermögens des Gläubigers mächte oder es demselben nur vorübergehend zum Gebrauch überließ. In diesem Kapitel soll eS sich um Verträge handeln, welche bestimmt sind, durch daS Thun eines Anderen als solches die Ergänzung zu erreichen, die der Mensch bedarf'). Den-Uebergang zu diesen Verträgen bildet die an den Schluß de- ersten Kapitels gestellte Dienstmiethe und Werkverdingung. Sie gehört noch der Klaffe derjenigen Verträge an, die auf ein Geben gerichtet sind, weil durch die Dienste und durch die Arbeit Werthe erzeugt werden, die das Ver­ mögen vermehren, weil bei ihnen nicht die Thätigkeit als solche, für sich allein, sondern wesentlich ihr reales Produkt in Betracht kommt. Ab?r den Uebergang bildet sie, weil der zu gebende Werth durch ein Thun pro» duzirt wird. Wo dagegen das Thun der alleinige Inhalt der Obli­ gation ist, ohne direkte Beziehung auf ein dadurch zu erreichendes reales Produkt, da vereinigt sich eine besondere Reihe von Verträgen, welche in einem logischen Gegensatz zur 1. und 2. Gruppe stehen, und zu einander je nach der größeren Energie deS Thuns, zu welchem der Schuldner ver­ pflichtet ist, in aufsteigender Linie ^ zu ordnen sind. DaS geringste Thun, noch fast nur passiver Natur, ist daS Bewahren, gesteigert ist diese Pflicht bei dem Gastwirth, aktiver ist das Thnn fremde Geschäfte besorgen; aus beiden kombinirt sich das Verwalten; endlich am höch­ sten und eingreifendsten ist die Verbindung der Thätigkeit Mehrerer, die gemeinsame Arbeit, die fortwährend gegenseitige Rechte und Pflichten er­ zeugt, die Gesellschaft. «) 1.14. §. 1. s. *) Oben D. 1. S. 21. u. B.2. 6.4. ') Oben ».1.6. 318. B. 2. S. 5.

276

Zweite- Buch. Die besonderen Privatrechte.

Der DerwahrungSvertrag begründet die Verbindlichkeit, eine über­ nommene fremde Sache aufzubewahren und künftig zurückzugeben45):* 7ein custodiendum reddendumque datum5). Weil er das dare als noth­ wendig voraussetzt, um die Verpflichtung zu erzeugen, so gehört er im rö­ mischen Recht zu den Realkontrakten5). Das heutige Recht muß ihn wie jeden anderen Vertrag als Konsensualvertrag auffassen, nichts nöthigt, diese Auffaffung für das preußische Recht fallen zu lassen, und zu der des römischen Rechts zurückzukehren.. Der Schuldner wird zur Aufbewahrung nicht erst dadurch verpflichtet, daß er die Sache übernimmt, sondern da­ durch, daß er die Uebernahme derselben zur Aufbewahrung verspricht. Der Gläubiger kann auf Grund dieses Versprechens fordern, daß ihm die Sache zur Aufbewahrung abgenommen werde'), und daß das. preußische Recht bei dem Verwahrungsvertrage die schriftliche Form ersetzen läßt durch die Uebergabe5), beweist hier so wenig, wie bei der durch Nebergabe vollzo­ genen Schenkung oder bei dem Darlehn, daß der Vertrag als Realkon4) §9. d. T. Ueber den Begriff des DerwahrungSvertrageS nach preuß. R. vergl. R.OH.G. IV. IS. Stegem.ann IV. S. 290. Rechtfpr. I. 434. ist angenom­ men, daß derjenige nicht als Depositar hafte, welcher eine fremde, ihm nicht be­ sonders übergebene Sache ohne sich zu deren Aufbewahrung und Rückgabe zu ver­ pflichten, in ein ihm gehöriges Behältniß zu bringen gestattet. Gegen diese Ent­ scheidung polemistrt Koch (Komm. Note 4. zu §. 9. R. d. F. III. S. 442.) mit Recht insoweit, als eine förmlicheUebergabe verlangt worden ist, aber insofern mit Unrecht, als das bloße Gestalten, daß eine fremde Sache hingelegt werde, das „Dulden" noch keine Verpflichtung zur custodia erzeugt. DaS hängt thit der Frage zusammen, ob daS Depositum im heutigen und preuß. R. ein Realvertrag ist. Koch nimmt dies an. Wird, wie dies im Textoben behauptet wird, auch daS Depositum als Konsensualvertrag aufgefaßt, dann ist allerdings nöthig, „daß man sich zur Aufbewahrung und Rückgabe verpflichtet haben muß," und diese Verpflichtung entsteht nicht schon durch daö dare oder ponere. Daß deposita nicht aufge­ drungen werden können, ist auch in der gemeinrechtl. Praxis angenommen. Geiger und Glück, merkw. Rechtfälle B. 3. S. 270. ') 1. 1. pr. 1. 6. D. XVI. 3. •) §.3. J.III. 15. 7) Unger in IheringS Jahrb. VIII. 16. gegen DemeliuS, der baf. IIL 406. daS Depositum als Realkontrakt noch aufrecht erhalten will. Koch schwankt in feiner Auffaffung. Im R. d. F.439. erkennt er an, daß nach heutigen RechtSansichten das Depositum als Konsensualvertrag behandelt werde, und der Unterschied vom mandatum de custodieudo nicht mehr durch die Entstehung, sondern durch den Inhalt begründet werde. An a. St., namentlich im Kommentar behandelt er das depositum ganz scharf als Realkontrakt. •) §. 10. d.T. Der Zusatz in diesem §.: „eS sind auch andere Beweismittel hin­ reichend", ist bedeutungslos. Die schriftliche Form der Verträge über 50 Thlr. ist nicht bloß zum Beweise, sondern zur Giltigkeit deö Vertrages nöthig. Ges.Revif. XIV. S. 2. Koch, Komm. Note 5. zu §. 10. Im R. d. F. III. 445. erklärt er dagegen bei dem Depositum die Schrift für ein „bloßes Beweismittel", und schließt die Unverbindlichkeit mündlicher Nebenabreden auö. §. 127. I 5. erklärt sie aber immer für unverbindlich, wenn ein Vertrag schriftlich geschloffen worden, nicht bloß, wenn der Vertrag nach dem Gesetz schriftlich geschloffen werden mußte. Wird also über eine Verwahrung eine schriftliche Urkunde ausgestellt, und darin eines Honorars für den Verwahrer nicht erwähnt, so kann das nebenher mündlich ver­ sprochene nicht eingeklagt werden. Ein DepositionSschein ist Beweismittel, welches durch den Gegenbeweis, daß die Sache nicht übergeben worden, entkräftet wird, Koch, R d.F.III.440.

j. 137.

Der Verwahrung-Vertrag.

277

traft aufgefaßt werden muß*). Aus dem tradere oder dare folgt an sich nicht die Pflicht zum reddere, viel weniger aber die Pflicht betf custodire, beides kann nur durch Willenseinigung begründet werden"). Gegenstand dieses Vertrages ist in der Regel eine bewegliche -Sache"), weil nur eine solche bei dem Verwahrer niedergelegt werden ifann. Wird eine unbewegliche Sache der Obhut eines Anderen anverjtraut, so setzt dies eine größere Thätigkeit voraus, als das „bei sich lie­ gen lassen" und eS ist daher nur uneigentlich zu verstehen, wenn daÄ.L.R. auch auf einen solchen Fall die Regeln dieses Vertrage- anwenden läßt, vorausgesetzt, daß mit der Obhut nicht eine Verwaltung verbun­ den ist"). Der Verwahrungsvertrag ist an sich zwar einseitig, d. h. er erzeugt auf der Seite des Gläubigers, des Niederlegers, nur Rechte, er gereicht nur diesem zum Vortheil. Diese Einseitigkeit ist aber nicht ein in dem Maße wesentliche- Merkmal, daß der Verwahrung-vertrag seine Natur ändert, wenn auch der Niederleger zu Leistungen verpflichtet wird. Dies tritt ein, nicht allein wenn er einen Schaden zu ersetzen hat, wenn er Aufwendungen und Kosten erstatten muß, sondern insbesondere, wenn ‘eine Belohnung für die Aufbewahrung bedungen oder gesetzlich zu for­ dern ist"), i_________ |

Oben §. 137. Note 37. 10) Diese Willen-einigung konnte freilich auch nach römischer Auffassung nicht fehlen, aber da sie als nudam pactum klaglos war, lag nicht in ihr, sondern erst im Hingeben der Akt, der den Vertrag erzeugte. Weil im heutigen R. da- pac­ tum klagbar ist, muß dieser den Vertrag erzeugende Akt auf die Willen-einigung fallen. ") 1. 1. pr. D. XVI. 3. dictum ex eo quod ponitur. Koch, R. d. F. III. 440. ") §. 90. 91. b. X. Die- ist übrigen- auch schon in der älteren Praxi- behauptet worden, z. B. von Voet, comm. ad pand. XVI. 3. §. 3. Walch, controv. j. c. 526. Lauterbach, colleg. th. pr. XVI. 3. §. 10. H öpfner, Kom­ ment. §. 779., weil auch bei unbeweglichen Sachen eine custodia denkbar sei. Die- muß zugegeben werden, warum soll nicht Jemand zum Wächter eine- leer­ stehenden Hause- angenommen werden können? ES ist aberfolgender Unterschied zu beachten: bei dem depositum handelt eS sich um eine custoaia, welche den In­ halt de- RechtSverhältniffeS erschöpft, eS besteht eben nur darin, wahrend sie B. bei bent Kauf bi- zur Uebergabe, bei dem Mandat u. s. w. auch gefordert ist, aber nur als Folge anderweitiger rechtlicher Verpflichtung, und bei einer unbeweglichen Sache läßt sich bte custodia als alleiniger Vertrag-inhalt nicht denken. Denn auch der Wächter des Hause- muß sich an Ort und Stelle begeben, und insofern noch einen besonderen Dienst leisten. Es trifft eben nicht da- „fcet sich liegen lasten" zu. Bergl. Glück XV. 146fg. SinteniS II. 556. Note 6, Seuffert XIX. 176. ") Bei der Theorie de- Realkontrakts muß die Unentgeltlichkeit als wefentlicheBegristsmoment de- Depositums angesehen werden. Die- ändert sich, wenn daDepositum als Konsensualvertrag aufgefaßt wird. Da- römische Recht sieht in dem custodiendum dare si mercedem accipit Dienstmiethe, 1. 1. §. 8. 9. D. XVI. 3. Glück B. 15. S. 143. Aber man beachte, daß in §. 8. von servare vestimenta und in 8. 9. von custodire servum in pistrino, also von einer größeren Thätigkeit die Rede ist, als bei einem bloßen custodire. Wer -. B. während de- Sommer- seine Pelzsachen bei einem Kürschner einlegt, schließt nicht

278

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Der Uebernehmer ist verpflichtet zur Verwahrung,

d. h.

er hat

die Thätigkeit aufzuwenden, welche nöthig ist, um die Sache unversehrt zu erhalten.

Diese Thätigkeit ist zunächst nur passiv: die Sache bleibt liegen

in sicherer und unschädlicher Gewahrsam").

Die Thätigkeit kann sich aber

auch steigern: der Verwahrer ist nicht bloß berechtigt sondern verpflichtet, den Ort und die Art der Verwahrung zu ändern, wenn die bisherige Ver­ wahrung nicht mehr sicher, nicht mehr unschädlich oder überhaupt nicht mehr ausführbar ist.

Der Verwahrer soll dann dem Niederleger von der Ver­

änderung ohne Zeitverlust Nachricht geben, sonst haftet er ihm für die Nachtheile, die ihm durch die Unkenntniß der Veränderung erwachsen"). Weiter ist es denkbar, daß zur Erhaltung der Substanz ein gewisser Ge­ brauch der Sache nothwendig ist.

Dann muß der Verwahrer die Sache

auch in dieser Weise gebrauchen"). Sonst ist ihm nach der Natur des Vertrags Gebrauch und Nutzung für sich versagt"), und wenn auch noch nicht die Gestattung des Gebrauchs,

sondern erst das

Gebrauchen

selbst die Natur 'des Vertrags fceränbert18), so setzt dies doch voraus, daß die Sache ursprünglich nach der Absicht der Parteien zur Verwahrung ge­ geben und angenommen worden. War von Anfang ihre Absicht daraus gerichtet,

daß der Empfänger gebrauchen darf, hat sie derselbe zu diesem

Zweck angenommen oder erbeten, den Hintergrund und

so tritt die Pflicht zur Verwahrung in

es verwandelt sich der Verwahrungsvertrag sofort

nur einen Verwahrungsvertrag ab, es werden die Dienste, die Arbeit des Kürsch­ ners gemiethet. Daß an sich eine Belohnung dem Verwahrungsvertrage nicht entgegenstrebt, wenn es sich nur wirklich um ein bloßes custodire et reddere handelt, ist auch von den Römern nicht verkannt worden: 1. 2. §. 24. D. XLVII. 8. „pretium depositionis, non quasi mercedem.“ Dazu macht I^auterbach, coli, th pr. XVI. 3. §. 15. die Bemerkung: illud gratuitis contracti-

bus haud contrariatur et est voluntaria operarum gratis praestitarum remuneratio, merces vero datur ad aestimationem et in compensationem operarum praestitarum. Koch, R. d. F. III. 444. spricht von einem hinter­ drein versprochenen Honorar, davon steht nichts in der 1. 2. §. 24 eit. — Im A.L.R.' ist Unentgeltlichkeit nicht zum Begriff des Depositums erfordert. §. 9. 17. 48. d. T-, und zwar ist dies die Meinung von Suarez gewesen, dem deßhalb Koch den ungehörigen Vorwurf macht, daß er das römische Recht besser zu ver­ stehen geglaubt habe, als die Römer selbst. ") Die verwahrte Sache gegen Feuersgefahr zu versichern, ist der Depositar nicht ver­ pflichtet, selbst wenn er seine eignen Sachen versichert hat. Das geht in Geschäfts­ besorgung über. Striethorst B. 41. S. 83. 15) §• 15. 16. d. D Koch, Komm. Note 8. zu §. 16. Bornemann III. 257., wel­ cher den Depositar für den Schaden haften läßt, den der Niederleger durch eine anderweitige Disposition hätte vermeiden können. Das beschränkt zu sehr. Ganz abwegig ist die Ansicht von B ielitz, Komment. III. 371 , der die Folgen der §§. 36. 37. eintreten lassen will. 16) §• 81. d. T. Dadurch geht aber das depositum nicht in ein Kommodat über, denn der Depositar gebraucht nicht für sich, der Gebrauchswerth geht nicht in sein Vermögen über. Z. B. ein eingestelltes Pferd täglich ausreiten, damit es nicht steif wird. 17) §. 80. d. T.

18) 1. 10. D. XII. 1.

1. 1. §. 34. D. XVI. 3.

§. 139.

Der Verwahrung-vertrag.

279

entweder in einen Leihvertrag oder in ein Prekarium"). Gebraucht oder nutzt der Verwahrer die Sache ohne Erlaubniß des Niederlegers, so macht er sich für den Schaden verantwortlich, er muß dem Niederleger vom Zeit­ punkt des Empfangs der Sache die höchsten zulässigen Zinsen entrichten. Zur Vornahme von Verbesserungen ist der Verwahrer nicht verpflichtet und nicht berechtigt"). Ob er, wenn er solche vorgenommen, dafür Er­ satz fordern kann, hängt von der ausdrücklichen oder stillschweigenden Ge­ nehmigung durch den Niedcrleger ab"). Die Pflicht zur Verwahrung dauert so lange als der Vertrag bestimmt, oder die bekannte Absicht des Niederlegers fordert"). Die im Vertrag verabredete Zeitbestimmung gilt zu Gunsten deö Niederlegers"), giebt also dem Bewahrer kein Recht, früher die Zurücknahme zu verlangen. Nur wenn er außer Stand gesetzt ist, die Sache sicher und ohne Nachtheil für sich selbst ferner zu behalten, kann er fordern, daß er vom Niederleger befreit werde, und, wenn dies nicht geschieht oder der Aufenthalt des Niederlegers unbekannt ist, die Sache in gerichtliche Verwahrung oder Aufsicht abliefern"). Wird gegen Entgelt verwahrt, so kommen hierbei nur solche verändernde Umstände in Betracht, die zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht vorausgesehen werden konnten, und von dem Entgelt wird der Betrag der Kosten abgerechnet, die dem Niederleger durch die zur anderweitigen Aufbewahrung nothwendigen Ver­ anstaltungen erwachsen"). Eine größere Sorgfalt, als der Verwahrer auf seine eigenen Sachen verwendet, kann von ihm nicht verlangt werden, er ist nicht verpflichtet, die fremde Sache der eigenen vorzuziehen, ja er ist zum Gegentheil berechtigt"). Wo sich der Grad des Versehen» nicht ») 1 1. §. S. 1. 9. §. 9. D. XII. 1. 1. 34. pr. D. XVII. 1. A.LR. §. 82. 83. b. T' Koch, R. d> F. HI. 443. ES ist auch ein Miethverhältniß denkbar, wen» der angebliche Verwahrer dem Niederleger für den Gebrauch zu einer Gegenleistung sich verpflichtet. Ueber den in den cit. Stellen de» corp. jur. besonder» hervor­ gehobenen Fall, wo der Gebrauch einer deponirten Geldsumme oder eine» depo« Hirten geuus gestattet ist, der doch immer nur im Verbrauchen bestehen und zu einer Rückgabe tnndundem verpflichten kann, s. unten (depositum irreguläre). Ueber den Gebrauch nicht fungibler Sachen Glück B. 15. S. 169f. ") §. 44. d. T. ") §. 45. d. T. ") §. 46. d. T. ") §. 55. d. T. «) $. 47. 50. 51. 52. d. T. ") §. 48. 49. d. T. **) 8.11. 20. d. T. Da» Verhältniß de» §. 11. zu 8.12. ist nicht die», daß vor allem und zunächst die diligentia euis rebus coneueta vertreten werden muß, daß also der in eignen Angelegenheiten besonder» sorgsame Mann die gleiche Diligenz der fremden Sache widmen muß und der Leichtfertige sich mit seiner Leichtfertig­ keit entschuldigen kann, sondern die Regel ist §. 12. Ihr gegenüber hat die di­ ligentia 8. r. c. nur die Bedeutung, die BertretungSpflicht zu mäßigen, aber sie darf sie nicht steigern. Koch R. d. F- HI- 447. Ander» in f. Komment. Note 6. zu §. 11. d. T. Oben B. 1. S. 143. Note 8. S. 702. Note 36. Qui negligenti amico rem custodiendam committit, de ee quaeri debet. 1. 1. $. 5. D. de

280

Zweite-

Buch.

Die Vesonderen Privatrechte.

nach dem Grade der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten messen läßt, haf­ tet er bei einer unentgeltlich übernommenen Verwahrung, und wenn der Niederleger die Art der Verwahrung bestimmt hat, nur für grobe- Ver­ sehen"); die entgeltlich

oder vom Verwahrer angebotene macht für mä­

ßige- Versehen verantwortlich").

Nach dem Grade de- zu vertretenden

Versehens wird der Umfang de- Schadenersatzes abgemessen*9).

Für den

Zufall steht der Verwahrer, wenn er die Sache ohne Erlaubniß gebraucht und wenn er die Rückgabe verzögert"). Auch wer unredlicher Weife eine Sache unter dem Vorgeben, sie verwahren zu wollen, in Besitz nimmt, hastet für den Zufall"). Durch besondere- Abkommen kann sich der Verwahrer zu einem höheren Grade der Sorgfalt verpflichten, auch die Gefahr übernehmen"). schon

Sodann ist der Verwahrer verpflichtet zur Rückgabe und zwar waau- der Pflicht der Verwahrung folgt, zur unbeschädigten Rück-

O. et. A. AuS §. 11. d. T. erwächst also eine Einrede deS Depositar-, die er auch dann brauchen kann, wenn er mäßige- Versehen zu vertreten hat. — Unter den gemeinrechtlichen Juristen ist darüber gestritten worden, ob der Depositar, der bie eigne Lache rettet, die untergegangene niedergelegte ersetzen muß. Glück B. 15. (3. 181. Da- c. 2. X. de depos (III. 16.): boua fides abesse praesnmitur, si rebus tnis exißteotibus depositas amisisti, beweist nicht, daß die fremde Sache der eignen vorgezogen werden muß. Ueber altdeutsche- Recht s. Stobbe a. a. O. Sachsensp. III. 5. §. 3. verlangt nur unverschuldeten Ver­ lust, der Schwabenspiegel 201. 258., dagegen, daß der Depositar die fremde Sache in besserer Hut halte als die eigne. v) §. 12.13. 27. b. %. Eigenmächtig ohne Roth vorgenommene Veränderung Verwahrung-art ist grobe- Versehen. §. 14. d. T.

der

*•) §• 17. 18. d. T. Die Entscheidung bei Strieth. D. 22. S. 308. hat angenom­ men, daß ein gewerbsmäßiger Verwahrer (ein Stallmeister, der fremde Pferde in Pension nimmt), für deu durch Schuld seiner Dienstleute verursachten Schaden an sich nicht zu haften, sondern nur für ein Versehen einzustehen habe, dessen er sich bei der Auswahl und Beaufsichtigung der Leute schuldig gemacht habe. Da­ ist sehr zweifelhaft. Der Verwahrer, welcher Entgelt erhält, steht für den Scha­ den, der durch sein mäßige-Versehen verursacht. Die- ist allein zu erörtern. Er überläßt auf eigne Gefahr die Verwahrung dritten Personen, ihr Versehen ist sein Versehen. Dag der Deponent gewußt hat, daß die Aussicht der Sache nicht vom Depositar persönlich, sondern von seinen Leuten besorgt wird, kann hieran nichtändern. ES wird zwar da- Gegentheil au- §. 53. 60f. I. 6. A.L.R. deduzirt. Allein §. 53. bezieht sich nur auf da- Mandat und die §§. 60f. handeln nur von der Frage, ob eine Dienstherrschaft den Schaden, den da- Gesinde verursacht hat, vertreten soll, abgesehen von dem Fall, wo die Herrschaft mit dem Dritten.in einem Vertrag-verhältniß steht. — Ueber da- Anbieten zur Verwahrung, wel­ che- die Haftpflicht steigert, s. oben B. 1. S. 702. Note 31. *•) §. 40. b. T. Strieth. B. 19. S. 52. Für einen deponirten SeehandlungSPrämienschein muß, wenn er verloren gegangen und nicht mehr herbeigeschafft werden kann, der Gewinn ersetzt werden, der auf denselben bei der Ziehung ge­ fallen ist. »•) §. 85. 86. 72. d. T. und §. 241. I. 7. §. 1.D. XVI. 3. Sl) S. 19. d. T. Hier entsteht gehört daher nicht hierher. ") I. 5. §. 261.

Ebenso

nach

tönt. R. 1.12. §. 3.1.14.

natürlich kein Verwahrungsvertrag; die Bestimmung Koch, R. d. F. III. 457.

Oben B l. S-756.

§. 139.

Der Verwahrung-vertrag.

281

gäbe"). Unverletzt muß Schloß und Siegel sein. Ist eS geöffnet oder ver­ letzt, so gilt die Bermulhung, daß eS der Verwahrer verschuldet, er muß für den Schaden einstehen"). Hierbei giebt das A.L.R. noch einige Be­ weisregeln. War das versiegelte oder verschlossene Behältniß nach einem Derzeichniß übernommen"), so kann der Niederleger den Werth der ein­ zelnen Sachen durch seinen Eid feststellen; waren die in dem Behältniß befindlichen Sachen dem Verwahrer nur überhaupt angezeigt, so soll der Eid de- Niederlegers auch über die Anzahl der Stücke zulässig sein, wenn er entweder bescheinigen kann, daß er Sachen von dieser Art zur Zeit der Niederlegung besessen, oder wenn aus anderen Umständen (Stand, Ge­ werbe, Vermögen des Niederlegers) hervorgeht, daß er solche Sachen in solcher Menge besessen haben kann"). Die gegen ihn sprechende Ver­ muthung widerlegt der Verwahrer durch den Beweis, daß die Oeffnung oder Verletzung durch einen Zufall herbeigeführt oder wenigstens daß Um­ stände eingetreten sind, welche dergleichen Verletzung ohne sein Zuthun verursachen konnten. Dieser Gegenbeweis ist ihm nur dann gestattet, wenn er nicht versäumt hat, den Vorfall der Verletzung ohne Verzug dem Nie­ derleger, oder bei seiner Abwesenheit dem Gericht des OrtS anzuzeigen"). ,s) §. 9. d. T. **) §. 26. 27. 28.29. d. T. Diese Vermuthung ist durch Aussprüche de- römischen Recht- nicht begründet. Die 1. 1. §. 41. D. XVI 3 sagt nur, daß bei der Nie­ derlegung einer cieta ßignata die darin befindlichen Sachen mit deponirt find, aber einzustehen hat er für diese nur nach den allgemeinen Regeln, d. h. eS muß ihm bewiesen werden, daß die fehlenden Sachen in der Kiste fich befunden und daß die Oeffnung derselben durch ein vertretbare- (grobe-) Versehen de- Verwah­ rer- verschuldet worden. In der gemeinrechtl. Praxi- hat man dem Niederleger gestattet, wenn die Kiste erbrochen zurückgegeben wird, durch seinen Eid die fehlen­ den Stücke zu beweisen. Der Zustand der Verletzung sollte also eine Vermuthung der Verschuldung gegen den Verwahrer begründen. V oet, Comment, ad Pand. IV. 9. §. 8. Mevins, dec. IX. 55. Lauterbach, coli. th. pr. XVI. 3. §. 13. Dieser Praxi- schließen sich die Bestimmungen de- A L.R. im Wesentlichen an. Koch, R.d. F. III. 449. *#) §. 30. d. T. sagt, daß der Depositar die verschlossenen oder versiegelten Sachen nach einem Verzeichniß übernommen haben muß, d. h. die Aufzeichnung muß unter Zuziehung de- Depositar-, mit seiner Uebereinstimmung geschehen oder von ihm bei der Annahme eine ihn auf den Inhalt verpflichtende Erklärung abgegeben sein. Diese Erklärung bedarf bei einem Objekt über 50 Thlr. der schriftlichen Form, welche in der Unterschrift de- Verzeichnisse- besteht. Da- einseitig vom Deponenten aufgenommene Derzeichniß beweist nicht. Koch, R. d. F. III. 451. Daß der Niederleger hier den Werth der fehlenden Sachen ohne Beschränkung be­ schwören kann, stimmt nicht mit §. 40. b. der auö §. 83. 84. 92. 95. 1.5. näher zu bestimmen ist; §. 40. muß aber zur Anwendung kommen, wenn die ganze Kiste fehlt, folglich wird in diesem Fall der Werth der Sachen möglicher­ weise niedriger festgestellt, als wenn die Kiste noch vorhanden, aber erbrochen ist. Da- erklärt sich aus dem Inhalt der Vermuthung in §. 28., denn e- wird geradezu vermuthet, daß der Depositar selbst erbrochen oder geöffnet hat., S. auch Koch, R.d.F. III. 450. *•) §. 30—32. d. T. Daß im Fall de- §. 31. neben dem Eide über die Stückzahl auch der in §. 30. gestattete Eid über den Werth geschworen werden darf, folgt au- dem Wort „auch" in §. 31. Koch, R. d. F. III. 450 f.

") §-33. 34. d. T.

Zweites Buch.

282

Die besonderen Privatrechte.

ES ist ferner dem Verwahrer ganz allgemein die Pflicht auferlegt, binnen 3 Tagen, nachdem er eine Beschädigung oder den Verlust der Sache be­ merkt, dem Niederleger, und wenn derselbe nicht aufzufinden oder außer­ halb Preußens geben.

sich

aufhält, dem Gericht des OrtS Nachricht

davon zu

Unterläßt er diese Anzeige und kommt die Beschädigung oder der

Verlust erst bei der Rückgabe zur Sprache, so muß er auch geringes Ver­ sehen vertreten, und die Zufälligkeit ohne Anspruch auf den Erfüllungseid beweisen"). sie

Die Sache muß an dem Orte, wo sie niedergelegt oder wo

zur besseren Sicherheit hat hingeschafft werden müssen"),

Zuwüchsen

und

den

aus

ihr

wenn eS der Niederleger verlangt") des Rechts,

welches

mit

ihren

entstandenen Verbesserungen"), jederzeit, und

diesem selbst, ohne Unterschied

ihm an ihr zusteht"),

zurückgegeben

werden.

Die

AuSantwortung an einen Dritten kann nur der Richter befehlen oder der Niederleger ausdrücklich oder stillschweigend genehmigen"), sonst geschieht sie auf Gefahr des Verwahrers, Werth").

d. h. er haftet

für die Sache

Eine AuSantwortung an das Gericht ist geboten,

Niederleger die Verwaltung seines Vermögens entzogen ist").

und ihren wenn

dem

Die Ein-

S8) §. 35—38. d. T. Beschädigung und Verlust muß durch ein äußeres Ereigniß, welches der Verwahrer hätte verhindern können, nicht durch die Beschaffenheit der Sache selbst herbeigeführt sein, Striethorst B. 30. S. 70. b. Daß übrigens §. 35—37. mit §. 33. 34. nicht in Uebereinstimmung stehen, hat Koch, R. d. F. III. 453. hervorgehoben. Warum wird in §. 34. sofort, in §. 35. binnen 3 Tagen, warum wird in §. 34. bei unterlassener Anzeige der Beweis der Unschuld gar nicht mehr zugelassen, in §. 35 f. nur erschwert? Die Regel enthält §. 35., die Ausnahme ist §. 34., aber ein innerer Grund für diese Ausnahme kann darin nicht gefunden werden, daß §. 34. sich auf §. 33. (zufällige Verletzung) bezieht. Der §. 39. schreibt im Fall des §. 38. dem Gericht eine summarische Untersuchung deS Vorfalls vor; daö kann aber nur geschehen, wenn der Depositar darauf an­ trägt, und eö geschieht dann auf dessen Kosten. Eine Untersuchung von AmtSwegen ist unstatthaft. Die Anzeigepflicht §. 35. liegt Beamten, welche amtlich verpflichtet sind zur Verwahrung von Sachen und Geldern nicht ob. Präj. 1331. (Sammt. I. S. 80.): sie ist überhaupt nur beigem eigentlichen Depositum vor­ geschrieben, also nicht, wenn mit dem Depositum ein Mandat verbunden ist. Strieth. a. a. O. bei a. ") §. 73. 74. 75. d. T. 40) §. 41. d. T. 1. 1. §. 24. D. XVI. 3. 41) §. 54. d. T. 1.1. §. 22. D. XVI. 3. Berücksichtigung thatsächlicher Hindernisse der sofortigen Rückgabe ist geboten. Glück B. 15. S. 189. **) §. 24. 68. 69. d. T. 1.1. §. 39. 1. 31. §. §. 1.1). XVI. 3. In der letzten Stelle zeigt sich der praktische Takt römischer Juristen recht schlagend, wie sie immer die totiua rei aequitatem gegenüber einer abstrakten Auffassung des eittzelnen Falles zu ihrer Geltung kommen ließen. 4S) §. 24. 70. d. T. 1. 26. pr. D. XVI. 3. Daraus, daß der Niederleger eine dritte Person als diejenige bezeichnet, welcher die Sache zurückgegeben werden soll, er­ wächst dem Dritten kein Klagerecht gegen den Depositar. Koch, R.d.F. III. 458 f. Ueber Vollstreckung der Exekution in Sachen, die sich im Besitz oder Gewahrsam eines Dritten, also z. B. des Depositars, befinden, s. Ges. v. 20. März 1854 (Ges.S. S. 115) §. 18. 44) §. 25. d. T. ") §. 71. d. T.

§. 139. Der Verwahrungsvertrag.

283

rede des Eigenthums ist aber dem Verwahrer gegen die Klage auf Rück­ gabe gestattet, wenn er nach der Niederlegung erfahren, daß er selbst der Eigenthümer ist und die Rückgabe ihn in Gefahr bringen kann, oder wenn er daS Eigenthum von dem Niederleger selbst erworben"). Verzug der Rückgabe versetzt den Verwahrer in die Lage eines unredlichen Besitzers"). Da der Verwahrer Inhaber der Sache wird, so stehen ihm gegen Dritte, die ihm dieselbe entziehen, die Besitzklagen zu"). Der Vertragsunfähige wird zwar aus dem VerwahrungSvertrage nicht zur Verwahrung verpflichtet, aber zurückgeben muß er, weil er ohne Recht Inhaber ist"); die Bereicherung muß er herausgeben, wenn die Sache in seinem Nutzen verwendet worden"), ihren Werth muß er er­ setzen, wenn er sich eines strafrechtlichen Betrugs, d. h. einer Unterschlagung schuldig gemacht, die Sache bei dringender Gefahr empfangen und sie verzehrt oder veräußert hat"). Die Klage des Niederlegers auf Rückgabe verjährt zwar, wie jede Vertragsklage in 30 Jahren"), das ist aber praktisch ohne Einfluß, denn es bleibt dem Niederleger und seinem Rechtsnachfolger die Vindikation oder die Klage aus dem besseren Besitzrecht, der der Verwahrer, dem es an einem Titel zur Erlangung des EigenthnmS fehlt, die Einrede der Er­ sitzung nicht entgegensetzen kann"). 4e) §• 76. d. T. AuS der Fassung dieses §. scheint allerdings hervorzugehen, daß, wie Koch, R d. F. III. 441., annimmt, der Depositar die Einrede nicht hat, wenn er zur Zeit der Niederlegung wußte, daß er der Eigenthümer sei, und da­ mit wäre der Satz aufgegeben, daß die eigene Sache nicht als Depositum an­ genommen werden kann. 1. 15. D. XVI. 3 1. 31. §. 1. eod. 1.45. de R. J. Allein §.79. normirt den Fall, wo wegen der Unkenntniß des Depositars von seinem Eigenthum ein äußerlich, scheinbar gütiger BerwahrungSvertrag zu Stande gekommen ist, der nur der Anfechtung durch eine Einrede bedarf. In dem Fall, wo zur Zeit der Hinterlegung der Depositar sein Eigenthum an der bei ihm nie­ dergelegten Sache schon kannte, hat ein BerwahrungSvertrag überhaupt nicht ab­ geschlossen werden können, eS ist dann ein Vertrag ohne Inhalt abgeschlossen, in Wirklichkeit nihil actum est. Daß übrigens z. B. der Pächter bei dem Verpäch­ ter deponiren kann, und dieser dann die Rückgabe nicht auf Grund seines Eigen­ thums weigern darf, versteht sich von selbst. Ueber die Einrede des Eigenthums gegen VertragSklagen s. oben B. 1. S. 794. und Glück B. 15. S. 196 f. ") §. 72. d. T. 48) I. 7. §. 137. Förster, Kl. u. Einr. 269. Auch nach tönt. R. Inhaber: die pos­ sessio bleibt bei dem Deponenten zurück. Ueber den Sequester s. unten. 1.17. §. 1. D. XVI. 3. ") §. 56. d. T. 80) §. 57. d. T. und Koch, Komm, hierzu, Note 32. M) §. 58. d. T. Ueber das Verhältniß des §. 58. zu §. 57. f. Koch, Komm. N. 33. zu §. 58. ") Die Verjährung beginnt von dem Tage der Hingabe zur Verwahrung, nicht von dem Tage der Zurückforderung. Das ist gemeinrechtlich streitig; entscheidend ist daß der Hinterleger jeder Zeit zurückfordern kann. 1. 1. §. 22. D. 16. 3. 1.11. C. IV. 34. Vangerow 7. A. I. 227. Blätter f. RechtSanw. in Baiern XXX. S. 305. Oben B. 1. S. 292. Zeitschrift f. RechtSpfl. und Verwalt, in Sachsen v. Tauchnitz B. 16. S. 466. ") Dergl. 1.17. §. 1. D. XVI. 3. Der Depositar kann nicht usukapiren. 1. 2. §. 7

284

Zweiter Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Mehrere, denen gemeinschaftlich eine Sache anvertraut worden, haften solidarisch, auch für das Interesse, welches durch die Arglist oder das Versehen deS Einen verursacht worden"). Ebenso mehrere Erben des Verwahrers,, obschon der Niederleger angewiesen ist, an denjenigen Mit­ erben sich vorzüglich zu halten, der die Sache auö dem Nachlaß an sich genommen, so daß die Verhaftung der übrigen sich zu einer subsidiarischen auf daS Interesse gestaltet"). Eigenthümlich ist hier noch die Bestim­ mung deS A.L.R., daß Erben, welche guten Glaubens eine im Nachlaß vorgefundene niedergelegte Sache veräußert haben, dem Niederleger nicht bloß auf den Kaufpreis, sondern auf den höheren Werth der Sache zur Zeit der Niederlegung haften"). Gemäß der Gestalt, die die Gesammtforderung im A.L.R. erhalten"), können die einzelnen von mehreren Nie­ derlegern die theilbare Sache nicht theilweise, sondern sie müssen sie ge­ meinschaftlich zurückfordern"). Demselben Grundsatz sind auch die Erben des Niederlegers unterworfen, doch soll derjenige Miterbe zur Klage legitimirt angenommen werden, der nach erfolgter Theilung den Empfangschein des Verwahrers in Händen hat"). Zufällige Gegenforderungen des Verwahrers, die er mit der umgewandtcn Klage aus dem Vertrage (a. dep. contraria)") geltend macht, sind: Ersatz oder Bergütigung, wenn er zur Rettung der fremden Sache seine eigene preisgegeben, und zwar auf deren vollen Werth, wenn sonst der gänzliche Verlust der niedergelegten Sache unvermeidlich eingetroffen wäre, oder bis znm Betrage der Kosten, welche hätten aufgewendet werden müssen, um die Beschädigung der fremden zu vermeiden oder wieder zu D. XLI. 4. Er kann sich nicht causam possessionis ändern. I. 2. §■ 1. D. XLI. 5. Auf tat uneigentliche Depositum, da dieses als Darlehn aufzufaffen ist, hat die» freilich keine Anwendung. ") §. 59. d. T. 1.1. g. 43. D. XVI. 3. Bergl. über die Vertretung de» Derschens der anderen Gesammtschnldner oben B. 1. S. 349. Wienstein bei Gruchot VI. 515. Koch, R. d. F. III. S. 468. läßt jeden der mehreren Depositarien für seinen eigenen dolus hasten, nicht für den eines andern. Er beruft sich auf die Schlußworte in 1.1. §. 43.1. c., übersieht aber, daß diese Stelle von Korrealschnld überhaupt nicht spricht. Savigny, DM.91. B. 1. S. 204f. *5) §. 60. 61. d. T. Nach 1. 7. §. 1. D. XVI. 3. plures pro ea parte, qua quisque deren est. I. 9.18. eod. Koch, R d. F. III. 46.9 f. Kommentar Note 35. $u §. 61. Die subsidiarische Verbindlich!eit der Miterben ist übrigen» ein Beweis dafür, daß die culpa lata und der dolus de» einen der Solidarschnldner vom andern auch vertreten werden muß. DreSdn. An». II. 226. ,e) §. 62. d. T. DaS weicht ab vom röm. 9t., welche» nur auf den Erlös, id, quod ad heredem pervenit, hasten, 1.1. §. 47., oder die Klage gegen den Erwerber abtreten läßt. 1. 2. D. XVI. 3. S. hierüber Koch, R. d. F. 111. 471 f. ") §. 450.1. 5. Oben B. 1. S 339. “) §• 63. 65. d. T. Da» Interesse de» einzelnen Deponenten wird dadurch gewahrt, daß er die gerichtliche Niederlegnng der Sache verlangen kann. §. 66. d. T. An­ der» im röm. 9t. 1. 2. §. 1. D. de V. 0. 1. 1. §. 36. D. XVI. 3. ••) §. 64. d. T. Bornemann NI. 260. Koch, 9t. d. F. III. 467. ") Oben B-1. S. 787. bei Note 8.

$. 139. Der Derwahning-vertrag.

285

beseitigen"); ferner Ersatz der auf die Erhaltung der Sache verwendeten Kosten*'), de- durch den Niederleger verursachten Schadens, wobei dieser geringes Versehen vertritt"), ein bedungenes Entgelt, oder ein gesetzlich bestimmtes, wenn der Verwahrer die Verwahrung fremder Sachen als Erwerb-geschäft besorgt"). Zur Sicherung dieser Ansprüche auf Entgelt, Kostenersatz und SchadenSvergütigung steht ihm das Zurückbehaltungsrecht zu; wegen anderer Forderungen an den Niederleger aber nicht"). Doch, darf dies bedungen werden"). Gegenrechnung ist ihm versagt, selbst wenn der Geldwerth an Stelle der verwahrten Sache getreten ist"). Aus der Verpflichtung zur Rückgabe derselben niedergelegten Sache in ihrer unveränderten Individualität folgt, daß eS „außerhalb der Gren­ zen dieses Vertrages liegt", wenn der Verwahrer nur dieselbe Gattung in gleicher Art und Menge (tantundem) zurückgeben soll"). DaS ist kein Rückgeben, sondern ein Erstatten. Gleichwohl wird im römischen Recht angenommen, daß wenn eine Geldsumme (oder eine andere Gattungssache) unverschlossen und unversiegelt zur Aufbewahrung übergeben wird, der Empfänger nur verpflichtet sei, tantundem pecuniae solvere"). ES •') §. 21-23. d. T. ”) $• 42. d. T. IS) §. 42. d. T. Bei dem s. g. depos. miserabile hastet der Niederleger dem Ver­ wahrer nur für mäßiges Versehen. §. 43. d. T. Dergl. Kamtz, Jahrb. B. 52. S. 18. ") §. 76. d. T. 68) §• 77. 78. d. T. Das A.L R. folgt hier der damaligen gemeinrechtl. Praxi-, welche sich gegen die 1. 11. C. IV. 34. behauptet hat. Schiller, exercit. 28. §. 60. Stryck XVI. 3. §. 9. Mevius, dec. II. 56. Berger, oecon. j. III. 2. th. 13. n. 4. Hopfner §. 788. Hofacker, princ. j. III. §. 1883. Glück D. 15. S. 199 ff. ••) Wenn bedungen wird, daß der Depositar sich wegen seiner Gegenforderungen an die Sache soll halten können, so ist die- Verpfändung. Glück B. 15. S. 153. ") §. 363. 361. 1.16. Oben ©.!.©. 601. Glück B. 15. S. 191. Inkonsequent nennt eö Koch (R. d. F. II. 722. HI. 463 ), daß auch bei der Werthsforderung die Kompensation versagt ist; aber die Inkonsequenz würde nur vorliegen, wenn da- röm. R und das ALR. die Kompensation ipso jure, ohne Zuthun der Parteien, eintreten ließen. S. hierüber oben B. 1. S. 585. ") I. 31. D. XIX. 2. Ueber daö s. g. dcpositum irreguläre s. Koch, R. d. F. III. 475. Glück B. 15. S. 150ff. Dangerow III. 431 f. Brinz I. 439 f. Neustetel in s. und Zimmerns Unters. Nr. 1. Schmidt int Arch. f. civil. Prax. B. 30. S. 77. — 1 24. D. XVI. 3. nam ei, ut tantundem solveretur convenit, egreditur ea res depositi notissimos terminos l. 26. §. 1. h. t. depositae pecuniae modum excedere. — DaS depositum irreguläre setzt im­ mer eine solche Gattungösache voraus, die nur durch Verbrauch gebraucht werden kann. ES ist also kein dep. irr., wenn Jnhaberpapiere deponirt werden, welche durch ihre Nummern die Bedeutung einer species erhalten. Sie müssen daher auch in specie vom Depositar zurückgegeben werden. Strieth. B. 19. S. 57. ••) Daß die Römer trotz solcher Verabredung den Vertrag doch noch als depositum aufgefaßt haben und die a. depositi gaben, hat seinen Grund in Eigenthümlich­ keiten des römischen Rechts, die im heutigen R. nicht mehr von Bedeutung sind. ES bedurfte nämlich nicht der besonderen Stipulation auf Zinsen, die bei dem Darlehn nöthig war, sondern weil da- depositum ein negot. bonae fidei war,

286

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechte.

fällt hier die Pflicht deS Verwahrers (die custodia) weg, denn die Gat­ tung geht nicht unter, den Zufall trägt der Empfänger'"), und er ist, selbst wenn eine ausdrückliche Verabredung darüber nicht stattgefunden, nicht gehindert, die empfangenen Geldstücke für sich zu verwenden. In Wahrheit tritt also mit dem Moment der Vermischung deS niedergelegten und eigenen Geldes des Verwahrers das Darlehn in seiner ganzen ma­ teriellen Wirkung hervor, denn auch bei diesem geht das Eigenthum der Geldstücke auf den Empfänger über, das Eigenthum der Summe bleibt bei dem Darleiher, diese wird ihm nur tantundem zurückgeleistet, und es kann darunz nicht getadelt werden, daß das A.L.R. diese Zwittergestalt deS DerwahrungSvertrageS verwirft und das Geschäft als Darlehn, was es in der That ist, beurtheilt"). Daraus folgt, daß der angebliche Nieder­ leger nicht jederzeit, sondern nur nach gesetzlicher Kündigung die Summe zurückfordern darf"), daß bei der Verabredung einer vom Gesetz abweichen­ den Kündigungsfrist und einer Verzinsung die schriftliche Form beachtet werden muß, und daß die Darlehnsverbote trotz der Einkleidung des Ge­ schäfts in einen Verwahrungsvertrag anzuwenden sind"). So stellte auch nach älterem preußischen Recht die Niederlegung der Amtskautionen der Staatsbeamten in baarem Gelde nicht einen Verwahrungsvertrag, sondern ein Darlehn dar, welches der Staat vom Beamten empfing, denn er erhielt die Benutzung deö Kautionskapitals, verzinste es dem Beamten und erstattete nur tantundem74). Durch das Gesetz v. 21. Mai 1860 aber genügte

baS einfache pactum adjectum, um Verzinsung festzusetzen, und eS konn­ ten Verzugszinsen officio judicis zugesprochen werden. 1. 25. §. 1. 1. 26. §. 1. 1.28. 1. 29. §. 1. und 1. 24. D. XVI. 3. Ueber letztere Stelle siehe insbesondere Bangerow S. 436 f. Emmerich in der Zeitschrift f. Liv-R- u. Proz. B. 18 S. 117. ,e) Brinz S. 440. ist nicht davon überzeugt, daß Eigenthum und Gefahr auf den Empfänger übergeht, wie es die herrschende Meinung annimmt. Aber ein solche» Depositum ist in der That ein in creditum ire, und daß die actio depositi dennoch gegeben wird, statt der condictio mutui, hat (s. vorige Note) Gründe, welche außerhalb der Grenzen des Depositums liegen. ’') §. 83. d. T- Es war schon vor der Redaktion des A-L-R. durch die Schrift von Dedekind, Comment, jurid. de contractu, quem irreguläre depositum perhibuerunt, 1773 darauf hingewiesen, daß da» depos. irregul. als Darlehn aufgefaßt werden müsse. Dom Standpunkt de» reinen römischen Rechts ist frei­ lich diese Ansicht leicht widerlegbar, hier war wirklich ein Bedürfniß, da» depos. irregul. nicht mit dem Darlehn zusammenfallen zu lassen. Als Ausdruck der inodernen Rechtsausfassung ist aber gegen diese Gleichstellung beider nicht» mehr einzuwenden. Koch, R. d. F. III. S. 476. Wenn bei Seuffert XVI. 211. 'da» depos. irregul. als besondere Art des depos. aufrecht erhalten wird, weil in ihm noch da» Moment der Gefälligkeit vorwalte, so ist dies ein sehr vergeb­ liche» Bemühen. ») Koch. R. d. F. III. 477. ”) §. 84. b. T. u) A. M. war das O.Trib. (ArnSb. Arch. B. 5. S. 327), aber an» dem unhaltbaren Grunde, weil nach §. 6. der Kab.O. v 11. Febr. 1832 (Ges.S. S. 61) die Kautio nSkapitalien bei der Verwaltung der Staatsschulden als ein besondere» Depositum

§. 139.

ist die- geändert").

Der Verwahrung-» ertrag.

287

Die. Kaution wird in inländischen Staatspapieren

nach dem Nennwerth erlegt, das Staatspapier wird für die Dauer der Kautionspflicht aufbewahrt und der Beamte erhält die Zinsscheine. Jetzt stellt sich daS Geschäft als Verwahrungövertrag dar, nicht tantundem, sondern idem empfängt der Beamte zurück, der Staat hat keinen Gebrauch des Kapitals. Einer besonderen Hervorhebung bedarf noch die gerichtliche Ver­ wahrung und die Sequestration. Eine gerichtliche Verwahrung tritt ein, wenn, wie da- A.L.R. sich ausdrückt,

„daS Eigenthum

oder gew.iffe Rechte auf eine Sache streitig

stnb"76); d. h. wenn die Sache der Gegenstand eines bestrittenen Anspruchs ist, sei dieser persönlicher oder dinglicher Natur77). Der Zweck ist, die Sache dem obsiegenden Theil zu sichern; dadurch erhält diese Verwahrung die Natur eines Arrestes, und setzt die wahrscheinliche Besorgniß voraus, daß eine Unsicherheit in der Person des Beklagten liegt, wenn er bis zum Austrag des Streites die Sache behält7"). Eine zweite Veranlassung zu gerichtlicher Verwahrung liegt in dem Unvermögen des EigenthümerS oder Besitzers, seinen Sachen selbst vorzustehen und solche in erforderlichem Ge­ wahrsam zu halten7').

Hier ist die gerichtliche Verwahrung ein Ausfluß

der dem Staat obliegenden Vorsorge für Unmündige und Geistesschwache. Der Verwahrer ist da- Gericht, es „kontrahirt durch die Annahme in daS Depositum die Verbindlichkeit, den Interessenten für die sichere Aufbe­ wahrung zu haften und daS Depositum, sobald die Veranlassung dazu wegfällt, zurückzugeben""). Bewegliche Sachen, bei denen ein ordentlicher Verschluß und eine sichere Aufbewahrung, ohne ihre Beschädigung oder Verderbniß befürchten zu dürfen, stattfindet, werden in die Depositorien

verwaltet werden sollen. Schon in den Worten „Depositum verwalten" liegt da» juristisch Unrichtige. Dergleichen DerwaltungSeinrichtungen der Behörden kön­ nen da- Wesen de- Rechtsgeschäft- nicht ändern. S. Koch, Komm. Note 50. zu §. 83. Al» depoeitum irreguläre hat da- Justizministerium da- NechtSverhältniß charakterisirt. Ergänz, zu §■ 83. Dem A.L.R. ist aber da« dep. irreg. Darlehn. Bergt, noch Goltdammer, Arch. B. 15. @. 289. n) ©cf.Sammt. © 211. Unbemittelten Unterbeamten ist gestattet, durch Abzüge von ihrem Gehalt allmälig die Kautionssumme aufzubringen. Diese baaren Abzüge werden aber als eine Spezialdepositalmaste so lange verwahrt, bi» die Summe voll ist, für welche dann da« Staatspapier angeschafft werden muß. ES geht als» auch in diesem Fall die Einlegung der Kaution nicht in ein depos. irreg. oder Darlehn über. M) § 92. d. T. Oder wenn überhaupt Ansprüche an einer Sache bestehen, die noch nicht realisirbar sind. Seuffert V. 277. (Lübeck), VI. 95. Nicht aber, um sich ein Beweismittel zu sichern. Das. VI. 181. ") Koch, R. d. F. III. 482. **) §. 93—94. d. T. ”) Deposital-Ordnung I. §. 2. *•) Depos.Ordn. I §. 6.

288

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

aufgenommen"). Sachen, bei denen dies nicht zutrifft, muß das Gericht an einen paffenden und sicheren Ort unterbringen, und einen Aufseher bestellen"). Bei der Auswahl des Orts und des Aufsehers haftet der Richter für mäßiges Versehen, der Aufseher aber vertritt, je nachdem er eine Belohnung empfängt oder nicht, mäßiges oder grobes Versehen"). Verderbliche Sachen werden, wenn die Interessenten eine unschädliche Aufbewahrung nicht in Vorschlag bringen, vertäust und der Gegenstand der Verwahrung ist dann der gezahlte Preis"). Urkunden, Effekten, seltene Münzen, Kostbarkeiten und versiegelte Geldsummen werden in Natur verwahrt nnd zurückgegeben"). Hier ist eS also ein reiner Der» wahrungsvertrag. Wenn aber baare Gelder unversiegelt eingezahst wer­ den, so mischt sich mit der Verwahrung eine Geschäftsverwaltung. Solche Gelder werden gegen Zinsen ausgeliehen, und nur tantundem zurüägezahlt"). DaS ist kein f. g. depositum irreguläre und kein Darlehn an den Staat, denn der Staat benutzt die Depositalkapitalien nicht für sich, die Zinsen gehören den Interessenten"). Der Staat vermittelt nur die Ausleihung zwischen dem Deponenten und dem Darlehnsschuldner"). Die bei der Verwaltung der Depositorien angestellten Beamten vertreten grobes Versehen, und zwar zunächst derjenige, der eS begangen, mehrere solidarisch, demnächst diejenigen Beamten antheilweise oder auf das Ganze, welche ••) §. 96. b. T. D-pos Ordn. I. §. 4. 5. M) §. 98. 99. d. T. •*) §. 100. b. T. Der Aufseher »st bcr Verwahrer, gegen ihn haben bie Interessenten die a. ex deposito (sequeslraria); das Gericht haftet substdiär, wenn ihm mäßige» Versehen in der Auswahl bee Aufseher» nachgewiesen werben kann. Striethorst B. 39. S. 141. 1. 12. §. 2. D. XVI. 3. -) §. 101.102. b. T. •») Depos.Ordn. I. §. 28 29. 30. ••) Depos.Ordn. I. §. 31 fg. •’) Die Interessenten selbst müssen sich baher angelegen sein lassen, bie Selber zinsbar unterzubringen. Der Richter besorgt bie» nicht von Amt-wegen. § 32. 33. bas. Auch der Vormund muß bie Ausleihung der Mündelgelder beantrage» und bie Gelegenheit nachsuchen. Um aber nicht Depositalkapitalien müßig liege» zn lassen, sollen sie nach §. 34. 35. das-, wenn die Interessenten für die Anlegung nicht sor­ gen, bei der Bank belegt werden- In diesem Falle tritt allerdings eine Be­ nutzung de» Kapitals durch den Staat ein, wofür er einen niedrigen Zinssatz von 3 oder 2'/, Prozent dem Niederleger gewährt. Hier geht die Verwahrung in ein depositum irreguläre oder Darlehn über. *') Die den verschiedenen Interessenten gehörigen baaren Gelder werden zu einer Gesammtmaffe vereinigt (Generaldepositorium), und die au» derselben ausgeliehenen Summen flehen auf den Namen des Generaldepositorium» de» Gericht». Die Antheile der einzelnen Massen an dem Kapital und den Zinsen werden berechnet und gut geschrieben. Depos.Ordn. II. §. 11 f. Bei der Bewilligung von Dar­ lehnen aus dem Generaldepositorium haften die Mitglieder des Gericht» für die Sicherheit, wenn sie ihr Votum für die Bewilligung abgegeben haben. Nur schriftlicher Widerspruch gegen die Bewilligung befreit von der Vertretung. Dep.O. I tz. 47 59 Entsch. B. 6. S. 103. Dergl. noch Dep.O. II. 2. §. 126. Strikth. B. 48. S. 292 fg.

§. 139. Der Verwahrung-Vertrag.

289

durch Pflichtversäumung die Gelegenheit zur Veruntreuung gegeben, nach diesen der Gerichtsvorsteher, nach diesem endlich die übrigen Gerichts­ personen, jede ans ihren Antheil, die Unvermögenden aber übertragend. Die Erben dieser Beamten haften wie ihre Erblasser, mehrere Erben antheilwelse, höchstens auf den Betrag des ErbtheilS. Der Staat als Ge­ richtsherr kommt erst zuletzt zu Vertretung und nur dann, wenn ihm nachgewiesen wird, daß er bei der Wahl oder Bestellung der Gerichtsper­ sonen und bei den nöthigen Einrichtungen des DepositoriumS nachlässig gewesen, die „gewöhnliche Vorsicht" außer Acht gelassen, d. h. daß ihm mäßiges Versehen zur Last fällt"). Auch der Zufall wird von den Be­ amten vertreten, wenn er durch genaue Beobachtung, der Vorschriften und Anwendung einer gewöhnlichen Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können"). Den unvermeidlichen Zufall trägt der Eigenthümer"). DaS A.L.R. erwähnt die Sequestration nur als eine besondere Art der gerichtlichen Verwahrung, wenn Personen") oder Thiere oder unbewegliche Sachen der Gegenstand derselben sind"). Der vom Gericht zu bestellende Sequester verwahrt nicht bloß, sondern verwaltet"), und der Richter hat bei der Wahl und Beaufsichtigung deS Sequesters mäßiges Versehen zu vertreten"). Außerdem kennt das preußische Recht die Se­ questration als gerichtliche Exekutionsmaßregel; daS Gericht verwaltet durch einen Sequester eine bewegliche lebendige oder eine unbewegliche Sache, in Stellvertretung des Gläubigers, um aus dem Ertrage die Forderung beizutreiben"). Es ist eine Ausübung des durch die Zwangsvollstreckung begründeten prätorischen Pfandrechts. Trotz des Schweigens in den Ge­ setzen muß auch eine außergerichtliche, freiwillig von Parteien einem Drit­ ten übertragene Sequestration nach preußischem Recht für zulässig erachtet werden"). Eigenthümlich der Sequestration, sowohl der gerichtlichen x als *•) Depos.Ordn. I. $. 54—55. Die Frage nach der Haftpflicht de- Gerichtsherrn war während des Bestehens der Patrimonialgerichtsbarkeit besonder« wichtig. S. schles. Arch. II. 448. V. 388. •°) Das. §. 57. (caaus mixtus, s. oben B. 1. @.746.756.) Der Sequester übt die Ge­ wahrsam und Verwaltung für den Schuldner ane, aber er ist nicht sein Bevoll­ mächtigter. Entsch. B. 50. S. 174, auch bei Seuffert XVIII. 234. »*) $. 60. Dep.Ordn. •*) Sequestration eine- Kinde-: Heuser III. 740. ») §. 103f. d. T. Oben B. 1. S. 226. Glück B. 15. S. 233. S inteni» II. 560. Windscheid II. K. 380. S 389. Muther, Sequestration und Arrest im röm. R. 1856. 1.110. de. V. S. Sequestration einer Fischereigerechtigkeit. Seussert VI. 95. ") §. 105. d. T. •*) §. 106. d. T. S. oben Note 83. Der Sequester hastet wie der Depositar. S. über altdeutsches Recht Stobbe a. a. O. S. 226. ••) Epek.Ordn. v. 4. März 1834. §. 24. A G.O. I. 24. §. 116fg. Eine Immission de» Gläubigers zu eigner Verwaltung und Nutznießung ist nach preuß. R. nicht zulässig, wenzi er sich nicht darüber mit dem Schuldner einigt. n) Ihre Zulässigkeit folgt wohl auch aus §. 119. I. 24. A.G.O., denn kann der Fi'kster, Preuß. Prir>,«recht.

II.

3. Aufl.

19

290

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

vertragsmäßigen, ist, daß der Sequester nicht jederzeit nach dem Willen des Niederlegers, sondern nur dann zurückzugeben verpflichtet oder berech­ tigt ist, wenn der Grund zur Sequestration weggefallen ist, die Rückgabe ist also an eine Bedingung geknüpft00). Die freiwillige ist übrigen- nicht beschränkt auf lebendige und unbewegliche Sachen .und der Vertrag mit dem Dritten (Sequester) muß darüber entscheiden, ob dieser nur verwah­ ren oder auch verwalten soll, wonach sich seine Verpflichtungen regeln00). Die Streitfrage des gemeinen Rechts, ob der Sequester den Besitz erhält, welche nach der richtigen Ansicht dahin zu beantworten ist, daß er ihm übertragen werden kann, aber nicht an sich Folge der Sequestration ist100), hat für da- preußische Recht kein Interesse. Hier ist er, wie jeder Ver­ wahrer, Inhaber, und hat als solcher die possessorischen Rechtsmittel*10'). 1 * * * S. * * * *

M)

••) 10°)

1#l)

Schuldner dem Gläubiger selbst die Sache znr Sequestration übergeben, so können sie sich auch über eine dritte Person als Sequester einigen. Das Rechtsverhältniß eines Sequesters entsteht aber nicht dadurch, daß ein Dritter die fremde Sache wie ein Sequester verwaltet hat, eö kann nur durch gerichtlichen Auftrag oder durch Vertrag begründet werden. Fehlt es hieran, so erwachsen nur die Ansprüche auS der nützlichen Verwendung, wenn sich die Nützlichkeit nachweisen läßt. Strieth. D. 21. S. 109. 1. 6. D. XVI. 3. proprie autem in sequestre est depositum, quod a pluribus in solidum certa conditioue cuatodiendum reddendumque traditur 1. 9. §. 3 D. IV. 3. neque sequestraria convenire potea nondnm impleta conditione depoaitionia. 1. 5. C. IV. 34 Jeder um die Sache streitende Theil ist Deponent in solidum unter der Bedingung, daß der Streit für ihn sich ent­ scheide. 1.17. 0. XVI. 3. Ein Beispiel Seuffert XU. 306. (Sequester einer Erbschaft.) 1.17. §. 1. D. XVI. 3. rei depositae proprietas apud deponentem manet, sed et possessio, nisi apud sequeatrum deposita est: nam tum demum (dann nämlich) Sequester possidet; id enim agitur ea depositione, ut neutrius posaessione id tempus procedat. 1. 39. D. XLI. 2. Interesse puto qua mente apud sequeatrum deponitur res: nam si omittendae possessi­ onis causa et hoc aperte fuerit approbatum (bewiesen), ad usucapionem possessio ejus partibus non procederet; at si custodiae causa deponatur, ad usucapionem eam possessionem victori procedere constat. S avigny, Besitz §. 25.: „abgeleiteter Besitz." In der 1. 17. §. 1. darf allerdings nicht zu den Worten deposita est das Wort possessio, sondern eS muß res hinzugedacht werden (vergl. gegen Savigny, der hier Duaren gefolgt ist, Glück B. 15. S. 145. Note 2., Sintenis II. 562. Note 64, Böcking, Inst. I, S. 452 Note 18.), dadurch wird aber die Streitfrage nicht dafür entschieden, daß der Sequester immer Besitzer wird, wie Sintenis meint, sondern es bleibt frei, daß ihm der Besitz übertragen werden kann, wenn nämlich, worauf die Schlußworte der Stelle deuten, durch die Sequestration eine Unterbrechung deBesitzeS für die streitenden Theile herbeigeführt werden soll, wenn omittendae possessionis causa, nicht custodiae causa sequestrirt wird. Bergl. überhaupt BrunS, das R. des Besitzes, 1848. S 7f. 16. Lenz, d. Recht des Besitzes 1860. S. 112f. und bes. Muther S. 226f. 243 Böcking a. a. O. läßt den, Besitz auf den Sequester übergehen 1. in Folge ausdrücklicher Genehmigung,! nach l 39. eit, oder 2. in Folge stillschweigender Genehmigung, wenn sie aus dem Zweck der Sequestration sich ergiebt, nach l. 17. §. 1. cit. (sequ. omittendae possessionis causa.) §.1.2. 137. I. 7. Die Ersitzung wird durch die Sequestration nicht unterbrochen. §. 601. I. 9. §.112. I. 7. A L.R.

§. 140.

Der Gaftansnahmevcrtraz.

291

§. 140. Der Gastaufnahmevertrag. A.L.R. II. 8. §. 444-455. ($>ie§§. 1528-1531., §§. 1734-1738., Schiffer, §§.2452. —2462. sind aufgehoben durch da- D. H.G.B. Einsühr.Ges. Art. 60.) Koch,Pr.RII. 497. R.d. F. IH. 998. — Lauterbach, tract. de nautig, cauponibus et stabulariis. 1676, in dessen disaert. acad. III. Nr. 105. Leyser, med. 1.66. Glück B. 6. S. 106f. BuddeuS, im RechtSlexikon B. 4.'S.440. Bef. Goldschmidt in s. Zeitschr. s. Handelsrecht B. 3. S. 59. und 331. — Unter« holzner II. 732f. Dangerow III. 475. ArndtS S. 472. Sintenis 11. 685. Keller S- 650. Windscheid II. §.384.

Man hat bezweifelt, daß die aus dem prätorischen Edikt kommenden besonderen Vorschriften über eine strengere Haftpflicht der Gastwirthe und Frachtschiffer auf die geänderten Verhältniffe des heutigen Reise- und Frachtverkehrs noch anwendbar seien'). Eine feste Praxis und die neue­ ren Gesetzgebungen widerlegen diesen Zweifel, der auch sachlich keinen Grund hat, weil ein solcher Verkehr in der That einer strengeren Sicherung bedarf'). Man hat andererseits das prätorische Edikt in der ge­ meinrechtlichen Praxis sogar, wiewohl nicht unbestritten'), ausdehnend auf andere ähnliche Verhältnisse, auf den Frachtverkehr zu Lande, auf Land­ fuhrwerk und Posten anwenden wollen'). Das A.8.R. hat dieses eigen­ thümliche RechtSinstitut in Betreff der Gastwirthe und Schiffer — und zwar sowohl der Seeschiffer als nach der richtigen Auslegung der Praxis auch der Stromschiffer') —. wesentlich übereinstimmend mit dem römi­ schen Recht aufgenommen, und es auch noch auf die Inhaber öffentlicher, d. h. vom Staat bestellter oder privilegirter Landkutschen') angewendet. Bon diesen Bestimmungen des A.L.R. gelten im heutigen Recht nur noch diejenigen, welche sich auf Gastwirthe beziehen, der Land- und Wafferverkehr für Reisende und Güter wird durch daS Handelsgesetzbuch notmitt*7).8* * 4 * * Dazu kommen die neuen Bestimmungen über den Eisenbahnverkehr') und über die Garantie der Postverwaltungen für den Verlust und die Beschä%) 3- ®. Schiller, prax. jnr. Rom. exerc. XII. §. 12. *) S. überhaupt hierüber Glück B. 6. S. 111. und die dort Eititten. Bei den Neueren besteht ein Zweifel nicht mehr. Bangerow III. S. 478. Goldschmidt ö.ö. O. 6.310. Code 1782s. 1952s. Oesterr. G.B. 961. 964. 970.1316. Sachs. G D. §. 1280fg. Bair. Entw. Art. 679—681. *) Goldschmidt ö. ö. O. S. 352fg. 359. 4) Goldschmidt S. 359. S. 158. In Betr. der Posten s. Müller, über die a. de recepto und deren analoge Ausdehnung auf die Postanstalten. 2. A. 1857 bes. S. 65—68. (verneinend). D. H.G.B. Art. 421. 8) Praj. 996. (Samml.I. 204.) •) §. 2452s. II. 8. 7) H G.D. Art. 390-421. Ueber daS Seefrachtgeschaft s. Art. 557-679. 8) H.G.B. Art. 422-431.

292

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

digungen der ihnen übergebenen Gegenstände'). Daö Institut der öffent­ lich bestellten Landkutschen ist heutigen TageS verschwunden. Der Vertrag, den der Reisende mit dem Gastwirth über Aufnahme seiner Person und seiner Sachen schließt, ist gemischt auö Miethe und Ver­ wahrung. Der Gastwirth übernimmt eine custodia, aber diese genügt, wenn sie nur die de- Verwahrers sein soll, nicht den Anforderungen deS Verkehrs, denn der Depositar vertritt nur grobe- und bei Entgeltlichkeit mäßiges Versehen"). DaS Edikt hat daher diese Verpflichtung zur cus­ todia gesteigert"), so daß sie als Garantieleistung dafür erscheint, daß die Sachen de- Reisenden ihm während des Aufenthalts im Gasthause un­ versehrt erhalten bleiben. Daö salvum fore recipere ist der Inhalt der Verpflichtung deS WirthS. Es ist kein besonderer Vertrag, der zum Auf­ nahme-Vertrag hinzukommt"), auch keine besondere aus dem Gesetz allein entspringende Verbindlichkeit"), sondern nur eine gesteigerte Haftpflicht der durch den Anfnahmevertrag schon begründeten Verwahrungspflicht"). Deßhalb ist die systematische Stelle dieses Vertrages neben dem Verwah­ rungsvertrage. Gastwirthe, welche gewerbsmäßig Personen beherbergen, sind schul­ dig für das Unversehrtbleiben aller Sachen zu haften, welche die von ihnen oder von ihren dazu bestellten Leuten aufgenommenen Reisenden in das Gasthaus gebracht haben"). Die Eigenthümlichkeit liegt wesentlich darin, daß der Gastwirth nicht nur für die eigenen verschuldeten, sondern auch für die Handlungen seiner Leute und sogar für die anderer Personen — soweit sie innerhalb deS Raumes seines Gasthauses sich befinden — haf­ ten muß, daß hierbei die Frage, ob und welches Verschulden ihn trifft, überhaupt nicht zur Erörterung gezogen wird, vielmehr ihm der Beweis darüber obliegt, daß der Schaden durch einen schlechthin unabwendbaren Zufall herbeigeführt worden. Die Klage gegen den Gastwirth stützt sich ’) Bundesgesetz über das Postwesen v. 2. Novbr. 1867. §. 6fg. (B.G.Bl. S. 61f.) ") Oben §. 139.S. 280. ") 1. 1. pr. D. IV. 9. Ait praetor: nautae, canponea, stabularii, quod cujusque salvum fore receperint, nisi restitueut, in ejus judicium dabo. ") Wie Glück B. 6. S. 112. Savigny. 0619t. B. 2. S. 112. Koch, R. d. F. 111. 999.; am wenigsten ein Realvertrag, wie Brinz, Pand. S. 442. behauptet. Unterholzner 11.734. will die Auffassung als Ouastkontrakt oder Ouasidelikt znlaffen. S. Goldschmidt S. 63fg. “) Die« ist Goldschmidts Auffassung S. 64. Note 10. „ein pratorisches Obliga­ tion-verhältniß" und S. 103. Note 79. (die Zahl der Note ist ein Druckfehler): „im heutigen Recht kann das receptum nicht zu den Vertragen gestellt werden, sondern nur zu den gesetzlichen (prätorischen) Obligation-Verhältnissen." DaS ist ein Zerspalten der einheitlichen Obligation zwischen Wirth und Gast in eine ver­ tragsmäßige und gesetzliche, die keinen Anhalt in den Quellen und in der Sache selbst hat. ") Dresdener Ann. II. 442. >') §. 441. II. 8. A L.R.

§. 140.

Der Gastaufnahmevertrag.

293

allein auf die Thatsache der aufnehme"). Sie setzt voraus, daß die Stuf« nähme km Bereich des gewerbsmäßigen Geschäftsbetriebs des WirthS") zum Zweck der Beherbergung geschehen"), daß sie so geschehen, daß darin die Uebernahme einer Verwahrungspflicht liegt, also daß die Sachen des Gastes in das Haus selbst hineingetragen"), oder daß auch, wenn die Sachen, z. B. das Fuhrwerk, vor dem Hause stehen geblieben, eine 8e* wachung derselben angeordnet Ist*10).* * Sie * 5 *bezieht * 8 * sich auf alle Sachen, die der Gast gleich bei seiner Aufnahme oder später") einbringt, wenn sie ihm auch selbst nicht gehören"). Sie erstreckt sich auf alle Beschädigun­ gen oder Entwendungen, die innerhalb des örtlichen Bereichs dieser Ver­ wahrungspflicht den Gast treffen, und von dem Wirth selbst, oder von denjenigen seiner Leute zugefügt sind, welche er zur Anweisung des Auf­ enthalts für den Reisenden und seine Sachen und zu seiner Bedienung bestellt, und die er ihm zur Bedienung am Ort empfohlen hat (Lohnkut­ scher und Lohnbediente)"). Der Wirth hat die Entschädigungssumme, jedoch erst vom Tage der Klagebehändigung, zu verzinsen"). Mehrere ") I. 1. §. 8. 1.3. §. 1. D. IV. 9. Seuffert VII. 40. Die Aufnahme ist aber das Resultat eines Vertrages, mag dieser noch so formlos zu Stande kommen. Die Frage, ob ein Gastwirth die Aufnahme auch verweigern dürfe, ist keine Rechts­ frage, sondern gehört dem Gebiet der Gewerbepolizei an. S. hierüber die an die scheinbar widersprechenden Stellen 1.1. §. 1. D. IV. 9 und 1. uo. §. ult. D. XLVII. 5. anknüpfenden Abhandlungen von Madai, in der Zeitsch. f. Civ.-R. u. Pr. D. 18. S. 376. und Guyet im civil. Arch. B. 17. S. 41. Dangerow III. 476. u. A. 1T) 1. 3. §. 2. D. IV. 9. exercontes negotium ouum. Glück D. 6. S. 124. Also - B. nicht, wenn über eine Stube im Gasthause ein reiner Mietvertrag abge­ schlossen wird, der mit dem Gewerbe der Gastwirthschast nicht zusammenhängt. Seuffert II. S. 372. (Dresden.) Holdschmidt S. 61f. Bergl. ferner Senffert XVII. 42. 18) Nicht gerade auf nächtliche Beherbergung. Aber Aufnahme in einer auch zu nächt­ licher Beherbergung bestimmten Gastwirthschaft auf unbestimmte Zeit. Ausge­ schlossen ist der Besuch von Gästen zum Mittagtisch, oder zur Befriedigung augen­ blicklicher Bedürfnisse. Ueberhaupt hat das Edikt keine Anwendung auf bloße Speisewirthe, Billardzimmer, Kaffeehäuser, Konditoreien, Bahnhofsrestaurateure u. dergl. Harder in der Zeitfchr. f. CivR u. Proz. B. 18. S. 228. Seuf­ fert II. Nr. 293. 1S) Nicht auch die Sachen, die der Reisende an fich trägt. SinteniS II. 691. Note 8. gegen Unterholzner II. 735. h. A. M. Koch III. S. 1003. ") Entsch. B. 11. S. 367. Auch bei Seuffert I. 73. *!) 1. 4. §. 2. D. IV. 9. Seuffert X. 163. Entsch. B. 33. S. 107. Sachen, die der Gast bei seiner Abreise zurückläßt, und dem Wirth zur Verwahrung übergiebt sind wohl nicht durch die strengere Pflicht ex recepto geschützt. Hier liegt ein ge­ wöhnlicher Verwahrungsvertrag vor. §. 454. d. T. ist auch hierauf zu beziehen. A. M. Koch III. 1005. Unbedingt wendet auch hier die Vorschriften des receptum an ThibaulII. K. 571., bedingt Glück B. 6. S. 125. «) Striethr B. 21. S. 309. a. M) Also die Kellner, der Portier, der Hausknecht, da-Stubenmädchen, nicht aber z. B. das Personal in der Küche. SinteniS S. 689. Note 8. StriethorstD. 61. S. 42. ") Nicht vom Tage des zugefügten Schadens, weil die Klage ex recepto keine Delikt-klage ist. (§. 66. L 16.) Striethorst B. 21. S. 320. oben.

294

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Wirthe, die Gastwirthschaft gemeinschaftlich betreiben, hasten solidarisch für den Schaden (Einer für Alle und Alle für Einen)"). Auch die Erben de- Wirth- sind der Klage unterworfen"). Dadurch, daß dem Gast em verschließbares Behältniß vom Wirth angewiesen und ihm der Schlüssel dazu übergeben wird, kann sich dieser von seiner Vertretung nicht befreien"). Aber er kann diese bis auf mäßiges Versehen Herabdrücken, wenn er „so­ gleich bei der Aufnahme" dem Gast erklärt, daß er für die eingebrachten Sachen nicht stehen wolle"). Diese Erklärung muß in dem Augenblick der Aufnahme, also wenn der Gast sie begehrt und der Wirth sie ihm den Aufenthalt anweisend zusagt und darf nicht mehr hinterher, z. B. durch einen Anschlag im Zimmer, gegeben werden"). Das Klagerecht des Gastes endlich ist nicht davon abhängig, daß er dem Wirth die einzelnen mitgebrachten Sachen angezeigt und vorgezeigt hat"), aber er kann sich durch eine solche Mittheilung den ihm obliegenden Beweis des Schadens und feines Betrages erleichtern"). Gegen die Klage hat der Wirth die Ein”) §. 445. d. T. Gemeinrechtlich wird eine Haftung pro rata angenommen, und eine in eolidum, wenn sie die Wirthschaft durch einen gemeinschaftlichen Stellver­ treter führen lassen. 1. 7. §. 5. D. IV. 9. L 4. pr. D. XIV. l. Glück B. 6. S. 135. Don den Aelteren nahm Voet, comm. IV. 9. §. 2. solidarische Haft an. 2e) Nur die mit der a. de recepto konkurrirende Pönalklage war passiv nicht ver­ erblich. 1. 7. §. 1. 6. D. IV. 9. Leye er, sp. 66. m. 4. Anders Unterholz ner II. 736. ”) §. 450. d. T. Es sei denn, daß der Wirth beweisen kann, daß der Reisende bei dem Verschließen und Aufbewahren des Schlüssels nachlässig und der Schaden durch andere Personen, als den Wirth oder seine Leute zugefügt worden. §. 451. Das Anhängen des Schlüssels am Schlüsselbrett im Gastzimmer ist keine Nachläs­ sigkeit. Strieth. B. 21. S. 309. c. Glück B. 6. S. 115. 138. Höpfner, 3nstit. §. 1084. Unterholzner II. 735. Dagegen läßt Voet, comm. ad P. IV. 9. §. 7. iu diesem Fall den Wirth gar nicht hasten. Sin teniS II. S. 691 Note. 8. Sp. 2. oben will nach Umständen unterscheiden. Ebenso Dresden bei Seuffert II. 49. VII. 40. VIII. 48. ") 8. 448. d. T. ") Koch, III. S. 1004. Glück S. 115. SinteniS II. S. 693. Note 20. Gold­ schmidt S. 337. Dagegen hat das O.A.G. Dresden (Wochenbl. f. merkw. RechtSf. 1852. Nr. 15. und Seuffert X. 162.) vom Wirth den Beweis verlangt, daß der Anschlag im Zimmer befestigt gewesen und der Gast ihn gelesen, das O.A.G. München (Bl. f. R. Anw. B. 17. S. 193.) aber sieht sogar im Nichtlesen und Nichtbeachten eines solchen Anschlags immer ein den Wirth befreiendes Verschul­ den des Gastes. Es hängt davon ab: wann ist die Aufnahme erfolgt. Gewiß mit der Annahme und dem Eintritt und dem Einbringen der Sachen in das Haus — nicht erst mit dem Betreten des überwiesenen Zimmers. Die 1. 7. pr. D. IV. 9. sagt: si praedixerit, nt unusquisque res suas servet. Goldschmidt a. a. O. S. 333fg. Aber der Gast muß in die Ausschließung der Haft ein­ willigen, was freilich auch durch stillschweigendes Unterwerfen geschieht. Das. S. 337. ,0) Entsch. B. 33. S. 107. S1) §• 452. Die Vorschrift bezieht sich nur auf Sachen, die der Reisende in ver­ schlossenen Behältnissen mit sich führt. Strieth. B. 21. S. 309. d. Bei na­ mentlicher Uebergabe der einzelnen Sachen braucht der Gast die Beschaffenheit und den Werth der weggekommenen Sachen nicht nachzuweiseu, In anderen Fällen

§. 140.

Der Gastaufnahmevertrag.

295

rede, entweder daß der Schaden durch eigenes, wenigstens mäßiges Ver­ sehen des Reisenden"), oder „durch äußere Gewalt und Zufälle, die er bei der sorgfältigsten Aufmerksamkeit weder vorher sehen noch verhüten konnte", verursacht ist"). Welcher Zufall entlastet den Wirth")? Offen­ bar ist hier die Bedeutung des Zufalls eine eingeschränktere als sonst bei Verträgen — nicht bloß die Abwesenheit jedes Verschuldens. Der Wirth hat auch Zufall zu vertreten, nur nicht jeden. Die Worte des Gesetzes deuten darauf hin, daß eine von Außen wirkende Gewalt, welche durch die menschliche Widerstandskraft nicht abgewendet werden kann, gemeint ist. Das bietet aber immer noch eine recht schwankende Grenzlinie zwischen vertretbarem und nicht vertretbarem Zufall. Man wird nicht zweifeln, daß ein Erdbeben, eine den Ort heimsuchende Feuersbrunst nicht dem Wirth zur Last fallen — aber bei Diebstahl, nächtlichem Einbruch, bei Feuer, welches im Hause selbst entsteht, wird bald Vertretbarkeit anzu­ nehmen sein, bald nicht. DaS Abwendbare ist ein relativer Begriff, eine feste Grenzlinie läßt sich nicht finden, im einzelnen Fall muß das Ermeffeu deö Richters entscheiden"). Immer vertritt der Wirth außer den, wenn auch ihm gegenüber zufälligen, von seinen angestellten Leuten verübten Handlungen auch alle Handlungen Dritter, soweit er sie abwenden konnte. Hierunter fällt die Vertretung der Handlung anderer aufgenommener Gäste, der Angehörigen des Wirthö, der sonst aus- und eingehenden Personen"). Aber auch jedes elementare Ereigniß hat er zu vertreten, wenn es als abwendbar erscheint, mag eS selbst „von Außen" auf den Gasthof und die darin befindlichen Sachen einwirken. Diesen Sinn hat da» omnimodo tenetur, etiamsi sine culpa ejus res periit vel damnum datum est. Gegenüber steht das damnum fatale, die unabwendbare vis major").

”)

«) **) «) *•) •’)

ist nach §. 453. d. T. dem Gast der Beweis auch insofern erleichtert, als er in Ermangelung anderer Beweismittel zum Eide über die Sachen, ihren Werth und ihre Beschaffenheit zugelassen werden soll, wenn er unverdächtig ist und e» sich um Sachen handelt, die eine solche Person Bei sich ,u haben pflegt. Strieth. B. 21. S. 309. b. e. Dergl. Mevins dec. IX. 55. Leyser ep. 66. m. 9. §. 447. d. T- Es fragt sich, ob der Wirth diese Einrede auch dann hat, wenn durch seine angestellte» Leute der Schaden zugefügt worden. Da das Gesetz nicht unterscheidet, wird eS Bejahet werden müssen. §. 447. d. T. S. hierüber Bes. die überzeugenden AuSsührungen von Goldschmidt a. a. O. S. 79sg. §. 4 5. 6. und S. 115, wo das Resultat derselben angegeben ist. Seufsert XVIII. 43. Selbst Beschädigungen des Reisenden durch seinen eignen Bedienten in den Räu­ men de» Gasthauses. 1. 6. §. 1. D. IV. 9. I. 3. §. 1. IV. 9. Hoc edicto omnimodo, qui recepit, tenetur etiamsi sine culpa ejus res periit vel damnum datum est, nisi si quid damno fatali contigit . . . si in stabulo vel in caupona vis major contigerit. Siewert, Mater. H. 5. S. 146. Goldschmidt S. 115.

296

Zweite« Buch. Die besonderen Privatrechte.

ß. 141. Der BollmachtSauftrag. 91.88t. I

13. §. 5-287. RSfe (über den Begriff) bei Gruchot B. 7. S. 506. Bor­ nemann III. 230. Daniels III 319. Koch, Pr.R. II. 380. R. d. F. III. 518. Glück B. 15. S. 239. Unterholzner II. 585. Bangerow II. 507. Arndts 473. Sinteniö II. 562. Keller 588. Windscheid II. §. 409f. S. 482f. — Gesterding, Beitr. z. L. v. Mandat. 1817 (in s. alten und neuen Irrthü­ mern der Rechtsgelehrten. Nr. 6. S. 183 ). Heimbach im RechtSlex. B. 7. S. 12. Lab and in Goldschmidt, Zeitschr. D. 10. bes. S. 209f. — Zacharia (An­ schütz) II. 514.

I. Begriff. Nach römischem Recht ist Mandat der Konsensualver­ trag, durch welchen Jemand unentgeltlich die Ausführung eines Geschäfts für einen Anderen übernimmt'). Die Unentgeltlichkeit wird so sehr für wesentlich gehalten, daß ein bedungenes Entgelt den Charakter des Ver­ trags ändert und ihn als Dienstmiethe erscheinen läßt'). Die Leistung ist eine.Geschäftsbesorgung, ein negotium gerere’), jedoch nicht nothwen­ dig eine stellvertretende, obwohl dies der häufigste Fall ist. Im Titel mandati vel contra wird hauptsächlich solcher Geschäfte gedacht, bei denen der Beauftragte der Stellvertreter des Auftragenden einet dritten Person gegenüber ist; fundum emere pro Titio, spondere, fidejubere pro Titio, discipulis imperare pro fullone sind die erwähnten Beispiele'). Aber die mandati actio wird auch gegeben, wenn nach dem Tode ein Monument errichtet werden soll, wenn ein Walker oder Flicker Kleider zum Reinigen und Ausbessern erhalten hat, und dafür Lohn nicht ver­ sprochen oder bedungen ist*6).2 *Hier 4 5 handelt es sich um die Errichtung eines Werks, um die Anfertigung einer bestellten Arbeit, nicht um die stellvertretende Ausführung eines Geschäfts. Indem so die Leistung des Beauftragten dieselbe sein kann, wie bei der Dienstmiethe, und nur inso­ fern weiter greift, als auch operae liberales Gegenstand des Mandats sind'), tritt als einziges wesentliches Unterscheidungszeichen nach römischem >) 2) *) 4)

1.1. pr. §. 4. D. XVII. 1. 1.1. 8.4. cit. 1. 2. S. 1. 2.3. D. eod. 1. §. 1. 6. eod. 1.1. C. IV. 35. 1. 2. §. 1. 2. 3. 4. D. eod. ut fundum mihi emere; ut pro meo fidejubeas, ut ßub usuris crederes ei. 1. 6. §. 1. ut negotia administrares. 1. 45. §. 4. ui creditori meo solvas. 1. 5. §. 10. D. XIV. 3. (über diese Stelle s. Ban­ gerow III. 513.) 5) §. 13. J. III. 27. 1.12. §. 17. D. XVII. 1. ut monumentum post mortem iieret; hierher gehört auch 1. 16. eod. in meo aliquid facere. •) Um trotz der Zulassung des Entgelts den Unterschied von Mandat und Dienst­ miethe festzuhalten, hat man behauptet, unter das Mandat fallen nur solche Dienste, welche im römischen R. nicht gemiethet werden konnten. Aber dieser Unterschied ist heut wesenlos. Lauterbach coli. XVII, 1. qu. 7. Höpfner, Instit. §. 925. Nr. 3. Unterholzner II. 586. Note d. Sinteuis II. 563. Note 6.

§. 141.

Der BollmachtSauftrag.

297

Recht nur das Moment der Unentgeltlichkeit hervor. Die Begründung der Wesentlichkeit dieses Merkmals für den Begriff des Mandats, quia ex officio et amicitia originem trahit7), ist freilich nicht sehr stark und nicht sehr suristisch und hat auch bei den Römern schon den Anforderun­ gen des Verkehrs weichen müssen- Denn auch sie gestatteten bei dem Mandat die Vorbedingung und Leistung eines Honorars') und es wurde nur dadurch der Begriff des Mandats als eines einseitigen Vertrages ge­ rettet, daß man das Honorar nicht ex mandato mit der a. contraria ein­ klagen ließ, sondern eine besondere extraordinaria persequutio bewil­ ligte'). Dadurch sollte bemerklich gemacht werden, daß die Belohnung nicht eine Gegenleistung, daß die Abrede der Belohnung ein abgesonder­ ter, selbständiger Vertrag sei. Allein, wie bei der Dienstmiethe im heu­ tigen Recht die Unterscheidung von operae locari solitae und operae liberales gewichtloS geworden"), so ist ihm auch eine Unterscheidung zwischen der Kontraktsklage und einer extraordinaria cognitio fremd ge­ worden. Das Mandat kann jetzt gegen Entgelt abgeschlossen werden, daS Entgelt wird mit der umgewandten Kontraktsklage gefordert"), eS ist in diesem Fall ein zweiseitiger Vertrag errichtet wie bei der Dienstmiethe. Nun entsteht aber allerdings die Frage, ob überhaupt noch ein Unterschied zwischen Mandat und Dienstmiethe oder ArbeitSverdingung stattfindet, ob nicht daS erstere mit letzterer dann zusammenfalle, wenn eS entgeltlich ab­ geschlossen worden. Die Frage ist dahin zu beantworten, daß ein wesent­ licher Unterschied besteht"). Für das Mandat ist nämlich ein Moment charakteristisch, welches der Dienstmiethe fehlt: die Stellvertretung. Der Beauftragte handelt nicht bloß für den Auftraggeber, d. h. in seinem Interesse, sondern er handelt statt seiner, d. h. er thut das, was dieser thun sollte, er übernimmt dessen eigenes Geschäft. DaS Geschäft ist frei­ lich auch eine Handlung, eine Arbeit oder ein Dienst — aber nur eine gewisse Art des Gattungsbegriffs; eS ist ein Verhandeln von Person zu *) 1.1. §. 4. D. XVII. 1. „ccmtrarium ergo est officio merces“. Cicero pro Sext. Roscio Amerino c. 38. 89. Bergl. Glück XV. 242. •) 1. 6. pr. 1. 7. D. eod. 1.1. C. 35. Erxleben , die condictiones sine causa. II. S. 312. •) Apud praeeidem provinciae cognitio. 1.1. C. IV. 35. Aber salarium incertae pollicitationis peti non polest. 1. 17. C. eod. 1.7. 1. 56. §. 3. D. eod. Bergl. 1.1. D. L. 13. Glück B. 15. S. 288. v. b. Psordten, Abhandl. S. 315. Sinteni» 1L 565. Note 9. '") Oben §. 138. Note 45. **) Bergl. über die dem 3.2.9t. vorangehende Praxis Cocceji, jus controv. XVII 1. p. 795. Walch, controv. j. civ. p. 649. Die neueren Gesetzbücher und Entwürfe lassen da» Entgelt zn. Code a. 1986 Oesterr. §. 1004. Da» sachs. G-B. §. 1295. nimmt die Unentgeltlichkeit in die Definition ans. Bergl. dazu §. 1299. *’) Koch, 9t- d. F. III. 524f. nimmt an, daß wenn da» Mandat gegen Entgelt über­ nommen worden, Miethe oder ein unbenannter Kontrakt vorliege.

298

Zweite» Buch.

Die besondere» Privatrcchte.

Person, diejenige Thätigkeit, welche im Verkehr Person mit Person in Verbindung bringt. Das ist kein Geschäft, wenn an einer Sache eine Arbeit verrichet, wenn ein Werk hergestellt wird, es ist darum auch kein Mandat dem Arbeiter ertheilt, bei dem ein Werk, eine Arbeit bestellt worden.. Ein Mandat dagegen liegt immer, aber auch nur dann vor, wenn der Beauftragte eine Verbindung oder Beziehung zwischen dem Auf­ traggeber und einer dritten Person herbeiführen oder erhalten soll. Nur in diesem Fall ist eine Stellvertretung denkbar, denn eine Person kann durch eine Person nur einer dritten Person, nicht einer Sache gegenüber vertreten werden"). Diese Beziehung auf die dritte Person fehlt bei der Dienstmiethe. Der Inhalt de- Mandats ist daher viel reichhaltiger, denn es erzeugt nicht bloß ein Rechtsverhältniß zwischen dem Mandanten und dem Mandatar, sondern auch zwischen Jedem von diesen Beiden und dem Dritten. Diese größere Reichhaltigkeit des Mandats konnte erst klar her­ vortreten, seitdem da- Prinzip der freien Stellvertretung durchgedrungen war"). Denn wo, wie im römischen Recht eine solche nicht zugelassen wird, kann auch nicht der Auftrag dahin gehen, den Machtgeber mit dem Dritten in direkte Verbindung zu bringen, eö konnte nicht der Beauftragte da- eigene Geschäft des Machtgebers übernehmen, vielmehr war sein Ver­ handeln mit dem Dritten sein eigenes Geschäft. Die Wirkung des Auf­ trags endigte in der Person des Beauftragten, sie ging nicht über zum Dritten. Dieser trat wohl mit dem Beauftragten, nicht aber mit dem Machtgeber in Verbindung; zwischen jenem und diesem konnte eine solche nur erreicht werden durch Cesston der Rechte des Beauftragten an den Machtgeber oder an den Dritten oder durch unmittelbares Verhandeln zwischen dem Machtgeber und dem Dritten, und das Alles lag außerhalb des Mandats. Ohne das Moment der Stellvertretung ist also das Man-' bot allerdings nichts weiter als die Bestellung und Uebernahme einer Handlung oder eines Dienstes und wenn dafür bedungenermaßen bezahlt wird, so ist kein Unterschied aufzufinden zwischen ihm und der Dienst­ miethe oder, um den Ausdruck des A.L.R. zu gebrauchen, einem Ver­ trage über Handlungen. Durch das Moment der Stellvertretung wird die aufgetragene Thätigkeit die Ausführung eines Geschäft» de» Machtgebers mit einem Dritten: hierin liegt die Eigenartigkeit des Mandats. ") Dadurch erklärt sich auch, daß gegen den mensor nicht mit der mandati actio geklagt werden kann. 1.1. §■ 1. D. XI. 6., was Unterholzner II. 588. al» eine Eigenthümlichkeit ansteht. Den römischen Juristen ist allerdings dieses UnterfcheidungSmoment zwischen Mandat nnd Dienstmiethe nicht klar geworden nnd konnte ihnen auch nicht klar «erden, weil sie Stellvertretung durch freie Personen nicht zuließen. S. oben im Text. Nach A.L.R. ist die Thätigkeit de» mensor ein Vertrag über Handlungen. — Auch bei der Ausübung de» Besitzes durch einen Stellvertreter ist das Gegenüber dritter Personen vorhanden. “) Oben 39.1.6.20t.

§. 141.

Drr Vollmachtsauftrag.

299

DieS vorausgeschickt wirb gesagt werden müssen, daß die Definition de- A.L.R.: „die Willenserklärung, wodurch Einer dem Andern das Recht ertheilt, ein Geschäft für ihn und statt seiner zu betreiben, wird Auf­ trag oder Vollmacht genannt"15), den Begriff richtig bestimmt, und eS wird weiter einleuchten, daß das Wort Vollmachtsauftrag kein pleonastischeS ist, sondern den allgemeinen Begriff eines Auftrags, der sich auch auf Dienstmiethe anwenden läßt, dahin begrenzt, daß der Beauft tragte einer Vollmacht bedarf, um als Stellvertreter dem Dritten gegen­ über berechtigt zu sein. In der Vollmacht liegt das Recht, welches dem Beauftragten ertheilt wird, ein Geschäft auszuführen, welches nicht sein eigenes ist. Das Geschäft kann jedes erlaubte Privatgeschäft sein, d. h. jedes, was man im eigenen, im Privatinteresse vorzunehmen berechtigt ist"). Rechtsgeschäfte gehören hierher und sind am häufigsten, aber nicht allein Gegenstand deS Auftrags"). Das Geschäft betreibt der Bevoll1S) §. 5.1.13. Die Praxis des O.Trib. hat, wie die Ergänzungen zu §. 5. 6. d. T. zusammenstellen, auch in zweifelhaften Fallen den Begriff deS Mandats richtia festgehalten. Doch bergt unten Note 17. So hat das Kommissionsgeschäft del credere Zweifel erregt, weil der Handelsgebrauch den ausgeführten Ankauf oder Verkauf als Proprehandel des Kommissionairs ansteht. Diese Austastung ist jetzt durch H G.B. 360f. festgesetzt. Nach A.LR. aber konnte dieses RechsSgeschaft nicht anders als ein BollmachtSauftrag beurtheilt werden, wenngleich, weil der Kommisstonair im eigenen Namen mit dem Dritten abschloß, zwischen diesem und dem Kommütenten kein direktes Rechtsverhältniß erzeugt wurde. Bergt. Entsch. B. 19. S. 185. B. 20. S. 159. Strieth. B. 1. S. 1. 6. (hier ist dem Han­ delsgebrauch nachgegeben^, B. 5. S. 125. — Eine stellvertretende GefchäftSbesorgung ist auch mit Recht angenommen in den Fällen Entsch. B. 17. S. 184. Strieth. B. 5 S. 90. (ohne Grund hiergegen Koch, Note 4. d. zu §. 5. d. T ). B. 6. S. 300.; und mit Recht verneint in dem Fall das. B. 5. S. 45. ") §. 18. d. T. S. unten Note 66. Beispiele: Rechtsfälle B. 2. S. 39. Strieth. B. 19. S. 95. (einem Dritten aufgetragen, den ehemännlichen Konsens zu er­ theilen.) Puch ta, Pand. §. 323. verlangt, durch eine wahrscheinlich falsche Les­ art in der 1. 48. §.2. D. XVII. 1. (mihi statt tibi) veranlaßt, Bestimm theit des Geschäfts. Aber 1. 46. eod. gestattet ein incertum mandatum vel plurium causarum. Natürlich kann eö sich hier immer nur um relative Unbestimmtheit handeln, wo nicht jede Bestimmbarkeit fehlt. Bei einem mand. incertnm wird Erfüllung durch aequipollens zugelassen. Glück XV. 277. SinteniS II. 570. Note 26. Seuffert 11.40. Dergl. auch Leyser, med. sp. 168. m. 8, sp. 180. m. 2. ,7) Koch definirt R. d. F. III. 530 den Vollmachtöauftrag zu eng, indem er ihn nur auf Rechtsgeschäfte beschränkt. Das discipulis fullonis imperare ist auch Mandat und kein Rechtsgeschäft. Ueberhaupt hat er keine feste Grenze zwischen dem Auftrag eines Geschäfts und dem Vertrag über Handlungen. DaS Zeigt sich z. B. auch in seiner Note 2. a. E. zu §. 262. 1.13., wo er für die negot. gestio, obschon er sie dem Mandat parallel stellt, von dem Erforderniß deö Rechtsgeschäfts absieht, und Geschäft und Handlungen verwechselt. S. auch Plathner, Geist, I. 73. 105. Auch die Begriffsbestimmung bei Strieth. B. 51. S. 338. ist zu eng, obschon sie das richtige Moment der Vertretung enthält. Ebenso B. 52. S. 226. Daö Ermitteln und Zuführen eines Käufers kaun die Ausführung eines Mandats sein, das bloße Ermitteln kann die Leistung einer Handlung fein. Bergt Präj. 1687. (Sammt I. 77.), Entsch. B. 23. S. 308. Strieth. D. 5. S. 90. B. 19. S. 258. B. 14. S. 214. B. 40. S. 128. und oben §. 138. Note 13.

300

Zweite» Buch. Die besonderen Privatrechte.

mächtigte für bett Machtgeber und statt seiner. Man hat hier eine Tau­ tologie behauptet, die nicht stattfindet"). DaS „für ihn" enthält noch nicht daS Moment der Stellvertretung, sondern drückt nur aus, daß das ausgetragene Geschäft im Jnterefie deö Machtgebers zu verrichten ist. Auch der gedungene Abeiter arbeitet für den Besteller. DaS „statt seiner" aber bezeichnet, daß eS das eigene Geschäft des Machtgebers ist, daß er bei dessen Ausführung vertreten werden soll. DaS Interesse de- Macht. geberS bedarf jedoch näherer Bestimmung. Es ist damit nicht gesagt, daß daS Geschäft nur zu seinem alleinigen Bortheil gereichen darf"); eS läßt sich denken, daß eS im Interesse liegt eines Dritten allein, oder eines Dritten und des Machtgebers, oder im Jnterefie des Machtgebers und des Beauftragten selbst oder dieses und eines Dritten'"). In allen diesen Fällen wird ein Vollmachtsauftrag abgeschlossen, der Machtgeber ist do­ minus negotii, er hat daS Bestimmungsrecht Über das Geschäft"), und insofern kann auch, wenn aliena tantum oder aliena et tua gratis daGeschäft aufgetragen wird, gesagt werden, eS fei zu verrichten für den Machtgeber. Aber das findet nicht statt, wenn das Geschäft im alleinigen Interesse deS Beauftragten selbst liegt"). Hier ist in der Regel der Auf­ trag nur Rath oder Empfehlung, wodurch keine Obligation erzeugt wird, quia liberum est cuique, apud se explorare, an expediat sibi Consilium"). So behandelt den Fall auch daS A.L.R. „ES ist für einen Rath oder für eine Empfehlung zu achten, wenn einem Andern in dessen eigenen Angelegenheiten ein Auftrag ertheilt wird"). DaS A.L.R. unterscheidet nicht, wie daS römische Recht, welches die mandati actio zuläßt, wenn das Geschäft zwar im alleinigen Interesse deS Beauftragten liegt, aber von diesem nur deßhalb ausgeführt worden, weil eS ihm auf­ getragen"). Unter Umständen erzeugt ein schädlicher Rath eine BertretungSverbindlichkeit"). Zunächst kann auf den Schaden geklagt wer") RSse a. a. O. 3. wie da« preuß. R. ’•) §. 206—209. d. T. Strieth. B. 15. S. 40. Dergl. c. 6. de procur. in VIto (1.19.). ") Koch, R. d. F. III. S. 552. *') §. 203. d. T. Oben B 1. S. 347 f. Dieser Eine hat die a. m. contr. gegen den ' Machtgeber und den Regreß gegen die Mitverpflichtetcn. ") §. 205. d. T. Oben B. 1. S. 349. 1. 60. §. 2. D. XVII. 1. Die §§. 204. 205. d. T. disponiren über die Regreßverbindlichkeit der mehreren Bevollmächtigten gegen einander. *’) §. 54—56. d. T. Nach römischem Recht vertritt der Mandatar omnem cnlpam. 1.10. pr. 1. 8. 8- 9.10. 1. 29. pr. D. XVII. 1. 1. 23. de R. J. 1.11.13. 21. C. IV. 35. Die Vertretungspflicht de» Mandatar» ist hier strenger al» die de» De­ positar». Zm preuß. R. stehen beide gleich, oben 8- 139. Note 26. Wegen de» Umstande» aber, daß da» Mandat unentgeltlich übernommen wird, war die An­ sichten im gem. Recht sehr verschieden, s. Glück XV. 261 f. Unterholzner II. 593. h. Nach Code 1992. Vorsatz und Versehen, aber moina rigoureusement, wenn der Auftrag unentgeltlich übernommen. ") §. 57. 58. d. T.

§. 141. Der Vollmacht-auftrag.

311

Ausführung in der vorgeschriebenen Art schließt jede Ueberschreitung oder Abweichung von derselben mt$84). Damit ist nicht gesagt, daß der Mandatar nicht seinen Auftrag einschränken oder ausdehnen bars* wenn dies die Natur des Geschäfts mit sich bringt oder die bekannte Ab­ sicht de- Machtgebers eS nothwendig macht"). Auch muß dieser die Ab­ weichung sich gefallen lassen, wenn er sich den dadurch erzielten Vortheil aneignen will, oder dieser schon in sein Vermögen übergegangen ist86), und er kann sie nachträglich, selbst stillschweigend durch Handlungen ge­ nehmigen8^). Sonst gilt die Vermuthung, daß ein ungünstiger Ausfall des Geschäfts durch die Abweichung von der Vorschrift verursacht worden, d. h. der Bevollmächtigte muß da- Gegentheil beweisen88). Hat er aber bei der Uebernahme des Geschäfts kein Versehen begangen und bei dessen Ausrichtung sich innerhalb seiner Vorschrift gehalten, auch dabei die ihm obliegende Aufmerksamkeit angewendet/ so fällt ihm eine Vertretung deErfolge- de- Geschäfte- nicht zu88). — Die Pflicht zur persönlichen Ausführung schließt die Substitution auö86). Damit ist aber nicht ge­ sagt, daß der Bevollmächtigte niemals bei der Ausführung des Geschäfts sich der Beihilfe anderer Personen bedienen darf. ES soll nur nicht „ohne 84) 1. 5. pr. D. XVII. 1. §. 8. J. III. 26. Auch ein Generalmandat kann überschritten werden, wenn der Mandatar Geschäfte zum Nachtheil des Mandanten vornimmt. 1.60. §. 4. D. XVII. 1. Nur ist hier freilich die Stellung des Mandatars eine freiere. Eine Ueberfchreitnng ist ein Handeln contra mandatum; ein Handeln praeter mandatam erzeugt dagegen, wenn es nützlich gewesen, die a. negot. gestor. Glück XV. 284. Dagegen Walch, controv. p. 651. §. 3. S. auch Dresdener Annalen VI. 313. ") tz. 53. d. T. Beispiele: Entsch.B. 16. S. 159. RechtSfälle B. 3. S. 386. Strieth. B. 7. S. 129. Seuffert II. 41. 85) §. 51. 144. d. T. Strieth. B. 39. S. 311. 8T) ß. 142. 143. Eine solche genehmigende Handlung ist also z. B., wenn der Macht­ geber von dem Dritten die Leistung annimmt. CS ist hier wiederholt darauf hin­ zuweisen, daß die §§. 142—144. von der Genehmigung einer Ueberschreitung der ertheilten Vollmacht sprechen, nicht aber von der Genehmigung de- Geschäft-, welche- der angeblich Bevollmächtigte ohne Vollmacht mit dem Dritten abgeschlossen. Da- O Trib. hat jene §§. auch auf letzteren Fall analog angewendet. Entfch. B. 19. S. 29. B. 46. S. 102. Strieth. D. 43. S. 35. V. 39. S. 310. V. 51. S. 12. S. oben Note 59. und unten §. 149. Note 80. Die Genehmigung kann gegen den Bevollmächtigten oder gegen den Dritten ausgedrückt werden. Strieth. B. 51. S. 12. Wenn dem Dritten die Ueberschreitung bekannt gemacht worden und er unter Vorbehalt der Genehmigung de- Mandanten kontrahirt hat, so ist er bis zur Erklärung des letzteren gebunden. Präj. 1240. (Sammt. I. 77.) Senffert VI. 32. 88) §. 52. d. T. Seuffert XIX. 195. 8S) §. 54. d. T. Versehen bei dem Uebernehmen ist culpa in contrahendo. S. oben B. 1. S. 703. Note 42. S. 721. Note 31. ") §. 37. 38. d. T. Die §§. 41—45. verbieten den Beamten eigenmächtige Sub­ stitution. S. hierüber oben Note 67. Ueber die Substitution eines Verwalters. Strieth. B. 41. S. 39. So allgemein schließt da- gem. Recht die Substitution nicht au-, jedenfalls bei der Prozeßvollmacht 1. 8. §. 3. D. XVII. 1. und bei dem Auftrag einen Ehevertrag abzuschließen, c. 9. in VIto. 1.19. Die 1. 8. §. 3. cit. am Anfang beweist im Uebrigen die Zulässigkeit der Substitution.

312

Zweite» Buch. Die besonderen Privatrechte.

Roth" geschehen"). Theils kann eS die Natnr des Geschäfts mit sich I bringen, daß er sich der Beihilfe Anderer bedienen muß — dann haftet er für mäßiges Versehen bei der Auswahl der Gehilfen") —, theils kann dies selbst im Interesse des Machtgebers liegen und muß deßhalb von ihm gutgeheißen werden: so z. B. bei persönlichen Verhinderungen deS Beauf­ tragten, wenn ein Aufschub schädlich wäre"). Wer ohne Roth oder ohne Einwilligung deS Machtgebers die Ausführung Anderen überträgt, vertritt deren Handlungen wie seine eigenen, und hastet für allen durch solche Ge­ hilfen verursachten Schaden"). Die Einwilligung zur Substitution muß der Machtgeber ausdrücklich ertheilen"), der Bevollmächtigte hastet dann nur für mäßiges Derfehen bei der Auswahl, hat aber sonst die Thätig­ keit des Substituten nicht zu vertreten, dieser wird vielmehr unmittelbar dem Machtgeber verantwortlich"). — Weil der Machtgeber der Herr des Geschäfts ist, so folgt weiter die Pflicht des Bevollmächtigten, jenem jeder­ zeit auf Erfordern") über die Lage der Sache Auskunft zu geben, ihn insbesondere, wenn zufällige Verhinderungen sich der GeschästSbesorgung entgegensetzen, ohne Versäumniß davon zu benachrichtigen und nach voll­ endetem Geschäft Rechenschaft abzulegen"). Wie diese Rechenschaft zu legen, ergiebt sich aus der Natur des Geschäfts. Rechenschaft geben und Rechnung legen sind nicht gleichbedeutende Begriffe; nicht überall ist letzteres geboten oder nöthig, um dem Machtgeber eine klare und sichere Einsicht in die Lage der Sache und über den Erfolg deS Geschäfts zu ver") §. 48. d. T. Sruffert IV. 1,2. XVIII. 240. ") §. 46. d. T. •’) §.47. d. T. Der Spediteur darf sich «ine» Zwischenspediteurs bedienen. Strjeth. 58. 45. 6. 147. H G «. 380. *‘) §. 38.48. d. T. Auch für geringe» Versehen de» Substituten, aber nicht für Zufall. Entsch. B- 9. S. 370. Der Machtgeber hat nur eine Klage gegen seinen Bevoll­ mächtigten, nicht gegen deffen Substituten, und dieser die a. rnarni. contr. nur gegen den Bevollmächtigten, nicht gegen den Machtgeber. Ges.Revisor XIV. 217. Der Substitut ist nicht Cessionar, sondern Mandatar de» Substituenten. Koch, Note 25. zu §. 38. Nach Code a. 1994. hat der Machtgeber auch gegen den vom Mandatar eigenmächtig bestellten Substituten die direkte Klage. Nach Oesterr. G.v. §. 1010. hastet der eigenmächtig substituirende Mandatar auch für den Erfolg. “) $. 39. d. T. In Entsch. B. 48. S. 88. ist au »geführt, daß die Ertheilung eine» Mandat» an eine Ehefrau zugleich die Ermächtigung derselben, sich ihren Mann zu substituiren, enthalte. ») §. 40. d. T. 1.21. 8.3. D. III. 5. 1. 2. §. 1. D. XI. 6. Ueber die Haftbarkeit de» Spediteur» für den Fuhrmann s. jetzt Art. 380. HandelSges.B. Ueber die hier fol­ genden Bestimmungen §. 41—45., daß Geschäfte eine» öffentlichen Amt» Niemand einem Andern eigenmächtig an seiner Statt übertrage» darf, s. oben Note 67. ") Strieth. B. 49. S. 172. ••) §. 59 -61. d. T. 1. 46. §. 4. D. III. 3. I. 10. $. 9. 1. 56. ?. 4. D. XVII. 1. Der Machtgeber hat da» Recht, aber nicht die Pflicht, Rechenschaft z» fordern, ehe er die a. wand. direota anstellt. Strieth orst B. 3. S. 82. B. 42 S. 194. [email protected]. Seussert XIX. 148.149. XX. 225. XXI. 234. Stegemann II. © 316.

§. ") §. 161. d. T. "') §. 214. d. T. '“) §. 160. 172. d. T. "') §. 173.174. d. L. “«) §. 175. d. T. '") 8.176. 187. 178. d T. Förster, Prenß Privatrecht. II. 3. 9hifl,

21

Zweite- Buch.

322

Die besonderen Privatrechtc-

Aufkündigung dem Andern bekannt machen lassen und bei gerichtlicher Auf­ kündigung kann

der Bevollmächtigte dem Machtgeber eine Frist zur Ab­

nahme des Geschäfts bestimmen, nach deren Ablauf der Machtgeber die Vermuthung eine- fchuldbaren Verzugs wider sich hat"'). 3. Der Tod des Machtgebers sowohl als deö Bevollmächtigten hebt den Vertrag auf, wenn die Vollmacht nicht ausdrücklich auch auf die Erben gerichtet ge­ wesen ist"').

Doch soll im

ersteren Fall der Bevollmächtigte'"), im

letzteren dessen Erbe daS Geschäft soweit fortsetzen, alS es zur Abwendung eines unvermeidlichen Schadens nöthig erscheint'"). Der Tod des Be­ vollmächtigten entkräftet nicht die vom Machtgeber ausgegangene Sub­ stitution'"). DaS A.L.R. läßt aber nicht ausnahmslos durch den Tod das Mandat erlöschen, und entfernt sich hier vom römischen Recht, Kon­ troversen der gemeinrechtlichen Praxis entscheidend'"). Der Tod des Machtgebers nämlich hebt das Mandat nicht auf, wenn das Geschäft von der Art ist, daß eS erst nach diesem Todesfall ausgeführt werden kann'"), wenn es ein kaufmännisches ist'"), wenn eS Prozeßführnng betrifft'"),

•“) §. 179.180. d. T. 16e) §. 186. d. T. Strieth. B. 81. S. 21. Quia extinctum est mandatam finita voluntate. 1. 12. §. 16. 1. 27. §. 3. D. XVII. 1. Voraussetzung der Aufhebung ist, daß noch res Integra, mandatum integrum. ES bedarf nicht der Bemer­ kung, daß wenn der Tod nach vollzogenem Auftrag eingetreten ist, die act. mand. directa und contraria sich vererben. Seusfert XI. 239. Ueber die interes­ sante l. 57. D. XVII. 1. s. die Interpretation von Savigny VII. 292. Delbrücks dingliche Klage, S. 16. 301 f. 170) §. 188. sagt: der Bevollmächtigte „selbst". Dazu schreibt Koch Note 32.: d. h. soaar, nicht persönlich. Es soll aber doch wohl letzteres ausgedrückt fein, wett der Mandatar überhaupt persönlich zur Ausführung des Auftrags verpflichtet ist. Das „selbst" steht im Gegensatz zu dem in §.187. erwähnten Erben. DaS sogar giebt keinen Sinn. Code a. 2003. 1991. 17') 187.188. d. T. Der Erbe des Bevollmächtigten hat dann natürlich auch die a. mand. contr. Suarez bei Kamptz, Jahrb. B. 52. S. 18. Mandatum qui­ ckern solvi, sed obligationem aliquaudo durare. 1. 26. pr. D. XVII. 1. Code 2010. Ist ein Geschäft mehreren Mandataren aufgetragen, so hebt der Tod des einen Mandatars daö Mandat auch in Betreff der andern auf. Heuser, Ann. IX. 485. 172) §. 193. d. T. mächtigten.

Nach §. 194. tritt der Substitut

in die Pflicht de- Hanptbevoll-

17S) Glück XV. 332f. m) §. 190. d. T. Ueber Zahlungen nach dem Tode des Machtgebers im Fall des §. 149. d. T. s. Entsch. B. 67. S. 97. 1 12. §. ult. I. 13. 1. 27. §. 1. D. XVII. 1. 1.108. D. XLVI. 3. 1. ult. C. IV. 11. Die darüber seit Noodt erregten Zwei­ fel (s. Glück XV. 338f.) hat daS A.L.N. also beseitigt. Unterholzner II. 593. f. Zimmern im civil. Arch. IV. 235. Bergl. unten B. 4. §. 255. über die Testamentsvollstreckung als ein nach dem Tode des Mandanten auszuführendes Geschäft. 175) §. 191. d. T. Entsch. B. 17. S. 230. NechtSf. B. 4. S. 146. sprechen dies auch für den Fall aus, wo der verstorb. Bevollmächtigte Kaufmann war. Bergl. H.G.B. Art 54. 297. 176) §. 192. d. T. Bergl. Jüngst. RAbsch. 1654. §. 99., wonach die Vollmacht ans die Erben ausdrücklich gerichtet sein muß. Entsch. B. 47. S. 129. Strielh.

§. 141.

Der Vollmachtsauftrag.

323

und wenn es dem Bevollmächtigten von Amtswegen aufgetragen worden"'). Der Tod des Machtgebers ist auch auf die Giltigkeit des Geschäfts, welche» der Bevollmächtigte mit dem Dritten abgeschlossen, ohne Einfluß, wenn diesem der Tod unbekannt geblieben"'). einen

Auch hebt endlich der Tod deS

von mehreren Machtgebern das Mandat nicht auf"').

4. Die­

selben Grundsätze wie im Fall deS Tode» gelten, wenn einer der beiden Theile hinterher unfähig wird, sein Vermögen zu verwalten'"). Der Auftrag dagegen, den der gesetzliche Vertreter eine- Unfähigen (;. B. der Vormund für den Mündel) ertheilt hat,

erlischt nicht von selbst,

wenn

letzterer die Handlungsfähigkeit erlangt, vielmehr hat dieser nur das Recht deS Widerrufs'"). 5. Der Konkurs de» Bevollmächtigten hebt die ihm ertheilten Aufträge auf'").

Daß der Verwalter der Masse von dem

A.L.R. wie ein Erbe des Bevollmächtigten zur einstweiligen Fortsetzung verpflichtet wird,

ist unpassend'").

Der Konkurs des Machtgebers

sistirt die Ausführung des Mandat», bis der Masseverwalter Anweisung ertheilt'"). Dagegen muß das Geschäft, welches der Bevollmächtigte mit dem Dritten abgeschlossen, wenn diesem der AuSbruch des Konkurses un­ bekannt geblieben, von den Gläubigern anerkannt werden'"). Der Dritte tritt mit seinen Ansprüchen in die Reihe der Konkursgläubiger'"). B. 45. S. 74. In Entsch. B. 64. S- 78. ist die Frage, ob eine von dem Macht­ geber für sich und seine Erben ausgestellte speziell auch zu Schenkungen ermächti­ gende Vollmacht den Mandatar berechtige, Schenkungen aus dem Nachlaß de» Machtgebers vorzunehmen, mit Recht verneint. Verhandlungen vor der AnSeinanderfetzungsbehörde sind nicht Prozesse. Koch, Note 35. jum $. '") §. 195. d. T. '") §. 200. d. T. §. 10. J. III. 26. l. 26. pr. §. 1. 1. 58. D. XVII. 1. 1. 19. §. 3. D. XXXIX. 5. ES war streitig, ob das im Irrthum über da- Leben des Macht­ geber» abgeschlossene Geschäft giltig sei, oder der Irrthum nur den Schaden ab­ wende. Die Redaktoren, welche die erstere Meinung angenommen, sind hierbei Wolf, j. nat. IV." §. 759-, Huber, praelect. ad Inst. III. 26. §.10., Hof­ acker princ. jor. R. 6. III. §. 2015. gefolgt. Bestritten war e» besonders von G. L. Böhmer, auserles. RechtSfällc II. 255. Glück XV. 348. tritt dieser Meinung bei. '”) §. 215. d. T. Ebenso nach röm. R- aber eine Inkonsequenz mit der landrechtl. Gesammtsorderung liegt hierin nicht, wie Koch, Note 52. behauptet, denn an die Stelle de» verstorbenen Machtgeber» treten seine Erben und üben das Recht mit den andern Mandanten gemeinschaftlich au». S. auch oben Note 151. '") §. 196. d. T. '") A. M. Koch. Note 38. zu §. 196. d. T. '") §. 197. d. T. IM) §• 198. d. T- Koch Note 39. ES scheint übrigen» nach §. 19. Konk O. v. 1855. diese Pflicht des Verwalters nicht mehr zu besiehe», «unter Würdigung de» Zwecks des Konkurses, sowie der durch den Konkurs in der Person deS Gemeinschuldners eingetretenen Veränderung." "*) ?. 199. Die Anweisung de» MaffeverwalterS ist entweder Widerruf oder neue Vollmacht. Koch Note 41. '") §. 200.

'**) Oben ».!.€. 777. 779. 781.

Zweites Buch.

324

Die besonderen Pnvatrechte.

§. 142. Der Berwaltungsoerlrag. 31.8.9t. 1.14. §. 109-177.

Bornemann Hl. 260.

Priv-9t. II. 396. R. b- F. III. 596.

v. Daniel- Ul. 3Zt.

Koch.

Zur Lehre v. d. BerwallnngSvertrage in der

Preuß. Gerichtszeit. 1859. Nr. 32.

Dreifaches mischt sich in der vom A.8.R. alö einen selbständigen Ver­ trag hingestellten Verwaltung fremden Vermögens.

Soweit der

Verwalter die zu dem fremden Vermögen gehörigen Sachen erhalten und aufbewahren soll, ist er Verwahrer; soweit er den Umfang des Ver> mögen-, die ihm zugehörigen Rechte durch stellvertretende Geschäfte mit dritten Personen erhalten, sichern, erweitern, die auf ihm lastenden Ver­ pflichtungen erfüllen soll, ist er Bevollmächtigter'); soweit er ver­ pflichtet ist, durch Aufwendung seiner eigenen Arbeit die Verwaltung zu führen, Dienste zu leisten, ist er gedungener Arbeiter'). Dem römi­ schen Recht ist die Verwaltung alö ein mit besonderen Eigenthümlichkeiten bekleidetes Rechtsgeschäft unbekannt. Eigenthiimerö"

wurde alS

Der „Verwalter aller Geschäfte eine-

Mandatar angesehen und die Regeln vom

Mandat reichten auS'). In der That reichen sie aus und die Eigen­ thümlichkeiten, welche das A.L.R. der Verwaltung gegeben, haben zum größten Theil nur den Charakter instruktiver Vorschriften, die mit einer gewissen Peinlichkeit aufgestellt sind, zu einem andern Theil zeigen sie eine willkürliche, positive Natur, ohne Nothwendigkeit erfunden. Ein neues, organisches Rechtsinstitut ist doch nicht dadurch geschaffen, daß im Wesent­ lichen die Pflichten eines Mandatars nur umfangreicher oder gesteigerter erscheinen'). Der Verwaltungsvertrag bedarf der schriftlichen Form nach der all­ gemeinen Regel, eS genügt also bei einem Gegenstand von mehr alS 50 Thlr. nicht die Annahme der schriftlichen Vollmacht').

') §. 109 d.T.

Auch soll dem Verwal-

Bergt. Strieth. B. 69. @. 315. B. 83.S. 99.

ä) Koch, 9t. d. F. III. 597. und Note 1. zu §. 109. nimmt an, daß die Bedingung einer Gegenleistung für sich allein dem Vertrag den Charakter einer Dienstmieihe oder eines unbenannten Vertrags gebe. Da» hängt damit znfammen, daß Koch die Unentgeltlichkeit für ein wesentliche» Moment de« Mandat» erklärt. S. hierüber oben §. 141. bei Note 11. 12 Es kommt vielmehr darauf an, ob der Verwalter außer der Pflicht znr Verwahrung und außer der Pflicht, den Herrn gegen Dritte durch Geschäfte zu vertreten, noch sonst die Leistung von Handlungen und Diensten verspricht. *) 1.6. §. 6. D. XVII. 1. Plane, si omnium negotiorum erat ei administratio mandata, mandati quoque eum teneri. Code a. 1988. identificirl BerwallungSvertrag mit Generalvollmacht. *) Koch, Note 1. zu 8. 109. Entsch. B 15. S. 212. Wenn in dem Vertrage da» Mandat fehlt, so ist eS kein DerwaltungSvertrag, wenn auch Verwahrung und Dienstmieihe gcmischt sind. Stricthorst B. 4 S 377. *) I. 5. §. 131.

Koch 9t. d. F. III. 598. oben.

§. 142.

325

Der Verwaltung-vertrag.

ter Alles, was ihm anvertraut wird, nach einem schriftlichen Berzeichniß übergeben werden.

DaS hat aber keinen Einfluß auf die Giltigkeit des

Geschäfts, sondern ist nur für die Beweispflicht von Wichtigkeit. Wenn die Uebergabe ohne ein schriftliches Berzeichniß (Inventarium) erfolgt ist, so inuß der Herr deS Vermögens (der Prinzipal) beweisen, daß er mehr über­ geben, als der Verwalter empfangen zu haben anerkennt'). Weder Un­ entgeltlichkeit noch Entgeltlichkeit sind wesentliche Momente des Vertrags, aber wo, wie es am häufigsten geschieht, ein Entgelt bedungen ist, hat der Vertrag durchaus die Natur eines zweiseitigen'). Wenn die Absicht zu schenken nicht angenommen werden kann, darf der Verwalter ein angemessenes, wenngleich nicht bedungenes Entgelt fordern'). Wegen des vorherrschenden Charakters des Mandats steht auch hier dem Herrn jederzeit der Widerruf zu, selbst wenn der Vertrag auf eine bestimmte Zeit errichtet worden begonnen hat').

und der Verwalter mit dessen Erfüllung

ES bleibt dem Letzteren nur ein Entschädigungsanspruch,

denn ein Recht darauf, den Vertrag seinerseits zu erfüllen, hat er nicht"). Der Widerruf bedarf nicht der schriftlichen Form. Umgekehrt aber, wenn der Verwalter sich schriftlich auf bestimmte Zeit oder zu bestimmten Kün­ digungsfristen verpflichtet hat, darf er nur dem Vertrage gemäß aufkün­ digen, weil er sich nicht willkürlich von seiner Erfüllung-pflicht befreien kann.

Auch die Aufkündigung verlangt nicht schriftliche Form"). Die Pflichten deS Verwalters sind, wie erwähnt, nur die gesteigerten

Pflichten eine- Bevollmächtigten. In ihnen ist enthalten und tritt daher nicht als selbständig hervor die Pflicht des Verwahrers"). Hat er außerdem noch gedungene Arbeit zu leisten, hinzu.

so tritt die BertragSpflicht für diese

Im Allgemeinen und zunächst hat er das Vermögen zu erhal­

ten und darauf vorzüglich seine Thätigkeit zu richten:

also Schaden ab­

zuwenden und vorthetlhaft zu benutzen, die produktiven Dienste, die das Vermögen gewähren kann, zu. entwickeln und zu verwerthen. Darum nicht ohne erhebliche Ursache und auch dann nicht ohne Einwilligung de- Herrn Abweichungen von dem bisherigen Geschäftsbetrieb, neue Unternehmungen, welche außerordentlichen Aufwand erfordern"). Mißbilligt solche der Herr

•) ’) •) ») •«) "1 *5). '**)

$. 133.134. d. d. S. oben §. 142. Note 11. Nach §. 870. 871. 873. 874.1.11. Wie bei dem Mandat. S. oben §. 141. Note 150. Koch. 9t. d. F. HI. 603f. Entsch. B. 15. S. 209. Wie bei dem Mandat. S. oben §. 141. Note 152. Koch, R- d- F. III. 605. Entsch. B. 15. S. 212. a. E. $. 110. 111.113. 114.162. d. T- Jeden erheblichen nachtheiligeu oder vortheilhaste» Vorfall muß er unverzüglich dem Herrn anzeige». Entsch. B. 19. S. 194. Unterschied von gewöhnlichem Wirthschaft-betrieb und Betrieb auf Spekulation: Entsch. B. 16. S. 180f.

326

Zweites Buch-

Die Lesciidere» Privatrechte.

nachdem sie schon vorgenommen, so entscheidet der Umstand, ob die Thätigfeit deS Verwalters nützlich gewesen und der Herr den daraus entsprun­ genen Vortheil sich aneignet, über die Ent- oder Belastung deS Verwal­ ters"), der jedenfalls bei eigenmächtigen Abweichungen geringes, sonst bei bedungenem Entgelt mäßiges Versehen, nur grobes aber, wenn Lohn nicht bedungen ist, vertritt").

Daß der Verwalter die Güter ordnungs­

mäßig bewirthschaften, die Einnahmen sorgfältig beitreiben, Vermögen ruhenden

rechtlichen Verpflichtungen pünktlich

die auf dem erfüllen, a«S

den Einnahmen die nöthigen Ausgaben bestreiten, baare Bestände treu aufbewahren und ohne Verzug dem Herrn abliefern muß"), sind Dinge, die sich von selbst verstehen und keiner besonderen Vorschrift im Gesetz­ buch bedürfen. Ebenso, daß er die Gelder deS Herrn nicht auSleihen, nicht zu eigenem Vortheil gebrauchen, daß er nicht Darlehne für den Herr» auf­ nehmen und nicht ungebräuchlichen Kredit geben darf ohne besondere Er­ mächtigung"). In den zur Verwaltung gehörigen Geschäften mit Dritten ist er der Stellvertreter des Herrn, er verpflichtet und berechtigt ihn wie ein Bevollmächtigter"). Bei gerichtlicher Verfolgung seiner Rechte darf er ihn nicht vertreten, wenn er nicht speziell dazu ermächtigt worden ist"). Verträge über künftige Lieferungen und Leistungen darf er nur abschließen, wenn dies aus dem ordentlichen Betriebe deS Geschäfts oder aus seinem Aufträge nothwendig folgt"). Daß das A.L.R. bei dem Verwalter von einer „vermutheten" Vollmacht spricht, ist schief und be­ deutungslos"). den Herrn").

Auch der an sich vertragsunfähige Verwalter verpflichtet Eine Verschiedenheit von dem Mandat zeigt sich darin,

daß der Herr durch einen von dem Verwalter auf eigenen Namen geschlosse­ nen Vertrag verpflichtet wird, wenn nur aus den Umständen erhellt, daß der Verwalter dabei in dieser Eigenschaft gehandelt hat"). ES kommt **) §. 115. 166. d.T. •*) §. 112. d. T.

Oben B. 1. S. 700 f.

Koch. R. d. F. III. 601.

'*) §. 116.117.119. b. T. Auszahlung des Reisegeldes an die von Auswärts an­ kommenden gedungenen Fabrikarbeiter: Striethorst B. 20. S. 268. ") §. 126.118.127. 162.163. d. T. Noch nicht fällige Einnahmen darf der Ver­ walter nicht im Voraus erheben. Entfch. B. 18. S. 214. Er darf auch nicht Kredit geben aus Geschäften, die er nicht selbst abgeschlossen. Strieth. B. 43. S. 216. Ob durch bas Kreditiren die Einnahme uneinziehbar geworden, ist ohne Einfluß auf die Vertretung de» Verwalters. Anders nach gem. R. Meviua dec. 11.441. Unvorsichtige» Ausleihen: Seuffert IV. 36. ") §. 125.129.130. b. T. Es finden mithin auch die Formvorschriften der $6. 91. 92. 96.1.13. auf den DerwaltungSvertrag Anwendung. Pl.Befchl. Entfch. B. 68. S. 13 fg. Ein Beispiel von Ueberschreitung einer dem Verwalter auferlegten Ein­ schränkung seiner Vollmacht: Strieth. B. 3. S. 272. *•) *•) *') «) ")

§. §. §. §. §.

123. d. T. 131. d. T. S. Entfch. B. 16. S. 175. Rechtsfälle B. 3. S. 422. 125. d.T. §. 122.1.13. Oben §. 141. Note 45. 132. d. T. 130. d. T. D. h. also, der Verwalter muß, wenn er auch auf eigenen Namen

§. 142. Der BerwaltuiigSvertrag.

327

also nicht darauf an, daß der Dritte mit dem Verwalter für den Herrn abgeschlossen, daß er die Eigenschaft seines Kontrahenten als Verwalters bei diesem Geschäft gekannt hat, sondern eS genügt, wenn nur die Um­ stände so liegen, daß daraus die Zugehörigkeit des Geschäfts zu dem VerwaltungSkreise entnommen werden konnte und mußte"). Die Befugniß zur Substitution hat auch der Verwalter nicht, nur bringt es häufiger die Natur der Sache mit sich, daß er sich bei der Ausrichtung einzelner Geschäfte der Hilfe Anderer bedienen muß, und dies ist ihm daher ge­ stattet"). Weil er ferner zugleich Verwahrer ist, so ist er auch Inhaber der ihm anvertrauten Sachen und hat als solcher die possessorischen Klagen gegen Dritte"). Daß der Verwalter endlich über seine Verwaltung ordentlich Buch und Rechnung führen, alle Einnahmen und Ausgaben treu und ohne Verzug eintragen, alle beweisenden Beläge sammeln und ordnen muß"), hätte einer besonderen Einschärfung durch das Gesetzbuch gewiß auch nicht bedurft, wenn nicht daran weitläufige Vorschriften über Legung und Ab­ nahme der Verwaltungsrechnung hätten geknüpft werden sollen, die wie es scheint hauptsächlich die Veranlassung dazu gegeben haben, die Verwaltung alS selbständige Vertragsart zu behandeln. Wie der Mandatar hat der Verwalter genaue Rechenschaft abzulegen. Aber diese ist bei ihm inehr wie bei jenem; sie ist vollständige Rechnung mit allen Belägen") — wo ihm diese fehlen, muß er die Richtigkeit deS Postens anderweitig beweisen"), — und er hat nicht ihre Einforderung abzuwarten, sondern er soll sie nach Ablauf jedes VerwaltungöjahrS dem Herrn einreichen, auf ihre Abnahme antragen, und zugleich seine Bestände abliefern"). Er muß sie überdies auf Erfordern des Herrn jederzeit abschließen und vorlegen"). kontrahirt. doch da» Geschäft für den Herrn, in dessen Vertretung, nicht für sich selbst abschließe». Rechtsfälle III. 54. ") S. Suarez bei Bornemann III. 450. “) §. 121.122. d. T. Nicht zu verwechseln mit der Substitution für die Verwaltung ist die Errichtung eines Bollmachtsvertrages mit einem Dritten, die der Verwalter vornehmen kann. Dadurch erwirbt der Herr direkt gegen den Dritten die a. mandati. Strieth. B. 41. S. 40. ") §. 124. d. T. ”) §. 136. d. T. **) §. 135.136.139. d. T. Die Klage auf Rechnungslegung setzt nur die Thatsache voraus, daß eine Verwaltung übertragen worden, zu welcher Einnahmen und Aus­ gaben gehören. Seusfert XIV. 232. Die Beläge sind dem Herrn erst auszu­ liefern, wenn dieser quittirt hat. Seufsert XV. 124. **) §. 137.138. b. T. Strieth. B. 38. S. 225. Der Beweis geht auf Kosten des Verwalters. Entsch. B. 11. S. 296 oben. ") §. 139.140. d. T. *') Entsch. B. 13. S. 210. Der Herr kan» ihn auch, ohne Rechnungslegung zu for­ dern, wegen einzelner Defekte in Anspruch nehmen. Strieth. B. 42. S. 194.

328

Zweiter Blich. Die besonderen Privatrcchte.

Versäumt er die Einreichung der Rechnung, so hat er die Bestände von sechs Wochen nach dem Jahresschluß landüblich zu verzinsen, die Gefahr ihres Verlustes zu tragen und darf von seinen Vorschüssen für die Zeit deS Verzugs keine Zinsen berechnen"). Andererseits darf auch der Herr mit der Abnahme der ihm formell richtig gelegten Rechnung und mit der Quittirung der materiell richtig befundenen Rechnung nicht zögern. ES fallen ihm sonst die daraus entstehenden Verdunkelungen zur Last und der Verwalter kann gerichtliche Abnahme auf Kosten deS Herrn herbeiführen"). Die Abnahme ist Annahme, d. h. sie besteht darin, daß der Herr die empfangene Rechnung für ihm gelegt erklärt"); ob er sie durchsehen, prüfen und ihre Berichtigung fordern will, steht zu seinem Belieben.' Wenn er sie aber als ihm gelegt angenommen, so ist er zu der weiteren Erklärung darüber verpflichtet, ob er sie für richtig oder unrichtig annehme; indem er sie für richtig erklärt, ertheilt er Quittung"). Unterläßt er diese Erklärung oder die Abnahme fünf Jahre lang, so gilt die „gehörig", d. h. formell richtig gelegte Rechnung als quittirt, der Verwalter bedarf keiner ausdrücklichen Quittung mehr"). Das ist keine Verjährung, weil der zur Quittungsleistung verpflichtete Herr durch seine Unterlassung nicht ein Recht verliert, sondern daö Gesetz die Erfüllung seiner Pflicht als geschehen annimmt"). Unterläßt er aber fünf Jahre lang die Einforde­ rung einer ihm nicht rechtzeitig gelegten Rechnung, so gilt die Rechnungs­ legung selbst als erlassen und damit ist der Verwalter wie durch Quittung **) 8.140.141.142. d. T. Dadurch ist eine gemeinrechtliche Kontroverse entschieden. Leyeer, med. ep. 677. m. 8. will den ZinSverlust nur bei öffentlichen Admini­ stratoren eintreten taffen, dagegen Wernher, obs. III. 193. Ersterer behauptet, daß hier weder eine Promission, noch mors, noch lex vorhanden. Die 1.17. §. 7. D. XXII 1. spricht allerdings nur von einer administratio civitatis. Ebenso I 9. pr. §. 10. D. L. 8. Das entscheidet aber natürlich nicht, denn eS ist nirgend gesagt, daß Privatverwalter in diesem Fall doch »och Zinsen sollen berechnen bür* feil; überdies liegt hier wirklich Verzug vor. ») §. 143. 144. d. T. **) Koch, Note 17. zu §. 143. Zur formellen Richtigkeit der Rechnung gehört zwar auch die Beifügung der Beläge, doch macht deren Fehlen die Rechnung noch nicht unfähig zur Annahme, weil statt der fehlende» Beläge andere Beweisung des Postens eintritt. Strieth orst B. 38. S. 225. Dagegen gehört formell zur Rechnungslegung unbedingt der Abschluß der Einnahme und Ausgabe. **) §. 145. d. T. ") §• 154. d- T. Die Fiktion der Quittung bezieht sich auf jede einzelne Post der Rechnung, gegen welche der Herr keine Erinnerung gemacht hat. Entsch. B. I I. S, 290. Geht der Verwalter in seiner Rechnung selbst auf mehr als fünf Jahre zurück, so kann er für solche Posten diese Fiktion nicht in Anspruch nehmen. Strieth. B. 4. S. 61. Die Fiktion tritt nicht ein, wenn der Rechnung die Be­ läge nicht beigefügt werden. Präj. 617 Samml. 1.81.) Sie tritt ein, wenn die Beläge später beigefügt werden. Strieth. B. 4- S. 61. Auch Verwalter des Fiskus und von Korporationen können sich auf §. 154. berufen. Präj. 676. und 1560. (Samml. I. 81.) ") Oben B. 1. S- 303. A LR. I. 9. §. 531. 532. und unten bei Note 40.

$. 142.

Der VerwaltungSvertrag.

329

entlastet"). Ob diese fünfjährige Frist als eine Verjährung durch Richt­ gebrauch aufzufassen, war in der Praxis und Theorie lange streitig, ist aber endlich, nachdem vorher schon Koch aus sehr triftigen Gründen dies verneint hatte"), durch Plenarbefchluß deS Obertribunals ebenfalls ver­ neint worden"). Entscheidend ist hierbei, daß nach Ablauf der Zeit Rech­ nungslegung nicht etwa nur vermuthet wird und noch durch Gegenbeweis widerlegt werden kann, welche Wirkung das A.L.R. der Verjährung beilegt, sondern daß sie alö geschehen fingirt, ein Gegenbeweis nicht mehr zuge­ lassen wird. Darum tritt auch die Folge nicht ein, wenn die Fiktion elbst durch eine Erklärung deS Herrn, daß er Rechnungslegung fordere, beseitigt worden. Das ist nicht Unterbrechung einer laufenden Verjährung, sonst müßte die Erklärung gerichtlich geschehen und eS müßte eine neue fünfjährige Verjährung beginnen, wovon das Gesetz nichts sagt"). DaS Gesetz sagt auch nicht, daß der Herr, der fünf Jahre lang die Einforde­ rung unterlassen hat, daö nicht gebrauchte Recht darauf verlieren soll, sondern eS bestimmt, daß mit Ablauf des fünften Jahres seit dem Tage, wo die Rechnung hätte gelegt werden sollen, diese Pflicht dem Verwalter als erlassen, und zwar alö vom Herrn selbst erlassen gilt. Nicht der Verlauf sondern der Endpunkt dieses Zeitraumes führt diese Wirkung herbei, nicht der Verlust eines Rechts ist die Folge, sondern die Fiktion, daß eS der Herr freiwillig aufgegeben hat"). ") §. 158. d. T. Dieser §. ist nur anwendbar bei der Verwaltung eines fremden Vermögens, z. B. auch vormundschaftliche (Entsch. B. 33. S. 164) und väterliche Verwaltung (Striethorst ©. 28. S. 264), also nicht bei der Verwaltung eines gemeinschaftlichen Vermögens. Entsch. B. 34. S. 122. Strieth. ©.44. @.307. ©. 48. S. 108. und nicht bei einem einfachen Mandat. Präj. 1892. (Sammt. I. 77.) Der Verwalter wird durch §.158. nur entlastet von Ansprüchen gegen die Rech­ nung, falls sie gelegt worden wäre, nicht von solchen Ansprüchen, die außerhalb der Rechnung gegen ihn zu erheben sind. Entsch. B. 19. S. 192. Hierher gehört auch Entsch. ©. 18. S. 540. ES versteht sich übrigens von selbst, daß bei solchen Ansprüchen außerhalb der Rechnung die Beweislast dem Herrn zufällt. Entsch. B. 33. S. 364. DaS ist keine Wirkung der Fiktion, wie daS O.Trib. annimmt, sondern liegt ganz außerhalb dieser Fiktion. 3») R. d. F. III. S. 605 f. Förster, Kl. u. Einr. S. 432 f. ") Pl-Beschl. v. 6. Dezbr. 1858.- Entsch. B. 40. S. 1. I M.Bl. 1859. S. 27. Strieth. B. 33. S. 87. Die ältere Praxis hatte geschwankt. Für eine Verjäh­ rung erklärten diese Frist Präj. 606. (Sammt. 1.81.) Entscheid. B. 4. S. 341. Strieth. B. 7. S. 287. Dagegen war die richtigere Ansicht ausgesprochen in Entsch. B. 24. S. 426. Strieth. B. 8. S. 293. Hier ist nämlich der Satz an­ genommen: der Prinzipat, der durch 5 Jahre unterlassen hat, dem Verwalter die Rechnung abzufordern, wird, wenn ihm demnächst auch von dem Letzteren nach Ablauf des Zeitraums eine solche wirklich zugestellt worden, dadurch allein doch nicht wieder berechtigt, gegen dessen Verwaltung andere alö solche Ausstellungen, welche auf einen begangenen Betrug hinauslaufen, anzubringen. Das paßt nur zur Fiktion, nicht zur Verjährung. 4I) Diese Frage ist in dem Pl.Beschl. v. 6. Dezbr. 1858 nicht erörtert, vielmehr ab­ sichtlich bei Seite gelaffen worden. Doch s. Striethorst B. 33. S. 87. Schles. Arch. V. 409. ") Ueber den Unterschied von Frist und Verjährung s. oben ©. 1. S. 215. ES wider-

330

Zweite- Buch. Die besondere» Privatrechte.

Die Wirkung der ertheilten oder als ertheilt fingirten Quittung er­ streckt sich nur auf den Inhalt der gelegten Rechnung und nur aus den Verwalter und Herrn. Also: letzterem ist durch die Quittung nicht be­ nommen, von dem Verwalter Rechenschaft zu fordern für Geschäfte, die nicht in der Rechnung erwähnt worden"), und der Verwalter wird durch die Quittung nicht von Ansprüchen befreit, welche Dritte auö seiner Ver­ waltung gegen ihn erheben sonnen44). Die Quittung befreit den Ver­ walter auch dem Herrn gegenüber nicht von der Verpflichtung unredlicher Handlungen, ebenso wenig, wie der ausdrückliche oder fingirte Erlaß der Rechnungslegung44). Die Quittung heilt ferner nicht Rechnung-fehler zu Gunsten des Verwalters oder Herrn44). Zehn Jahr später kann sie gegen die Erben des Verwalters überhaupt nicht mehr, gegen ihn selbst nur wegen offenbarer Fehler im Zusammenrechnen und Abziehen, nicht aber wegen unrichtiger Ansätze oder Weglaffungen angefochten werden44). Dies ist Verjährung, der Herr44) verliert fein Anfechtungsrecht, weil er es wahrend eines Zeitraums nicht ausgeübt. Sie beginnt dem Verwalter gegenüber, sobald ihm nach gelegter Schlußrechnung Generalqulttung, dem Erben des Verwalters gegenüber, sobald diesem nach gelegter IahreSrechnung Spezialquittung ertheilt worden44). Eine in der Quittung enthal­ tene ausdrückliche Entsagung des Herrn auf Vertretung der Unredlichkei­ ten des Verwalters und auf Berichtigung von Rechnungsfehlern ist wir­ kungslos44). Nach ertheilter Quittung muß der Verwalter dem Herrn

")

") “) ") ")

w) ") *°J

sprechen der Ansicht, daß §. 158. eine Fiktion und nicht Verjährung aufstelle: Bornemann, II. S- 50. Note, und die Redaktion von Striethorst B. 8. S. 293. Anm. §. 148. d. T. Der Verwalter bleibt also während der ordentlichen Verjährung verhaftet für alle anderen Obliegenheiten, daß er versäumt hat, drohenden Schade» abzuwenden, daß er eigenmächtig von der bi«herige« Derwaltung»art abgewichen, dag er die anvertrauten Güter vernachlässigt, baare Bestände nicht abgeliefert, für sich gebraucht, Darlehne gegeben oder aufgenommen, Kredit gegeben. Entsch. B. 19. S. 195. §. 149. d. T. §. 146.157. d. T. §. 146.147. d. T. 1 8. D. L. 8. 1. un. C. II. 5. tz. 150.151. d. T- Ueber die Entstehung des letzteren §. f. Kamptz, Jahrb. B. 52. S. 19. Wegen Weglassungen: Striethorst B. 49. S. 73. Pr.Anw.Zeit. 1863. S. 150. Bergl. 1.13. §. 1. D. XLIV. 3.: rationes reipublicae, subscriptae et expunctae ad versus eum, qui administravit, ultra viginti, adversus heredem vero ultra decem annos retractsri non possunt. Dagegen calculi erroris retractatio etiam post decennii aut vicennii tempora admittetur. 1. 8. D. L. 8. im) 1. un. C. II. 5. Das O.A.G. München bezieht §. 150. d. T. auch auf Rechnungen der Verwalter von Gemeinden, Kirchenstistuugen und dergl. jurist. Personen. (§. 131.132. II. 6.) Bl. f. Rechtsanw. B. 19. S. 360. Und zwar nur der Herr, nicht auch der Verwalter oder dessen Erben verlieren durch zehn Jahre da- Anfechtungsrecht. Striethorst B. 4. S. 61. §. 152.153. d. T§. 146. d. T.

§. 143.

Der Gesellschaft-vertrag.

331

da- Rechnungsbuchwerk, die dazu gehörigen Beläge und alle Schriften aus­ antworten, die sich auf feine Verwaltung beziehen und bei ihm befinden. Vor ertheilter Quittung ist er nur verpflichtet, diese Bücher und Schrif­ ten dem Herrn auf Verlangen zur Einsicht vorzulegen"). Der Herr ist wie der Mandant dem Verwalter verpflichtet, ihm sei­ nen Aufwand zu ersetzen"), das Honorar oder Lohn zu zahlen und ihn von Verbindlichkeiten gegen Dritte zu befreien"). Zur Sicherung seiner Ansprüche an den Verwalter hat er das Recht, von ihm die Niederlegung einer Kaution zu fordern, welche bis nach ertheilter Quittung haftet"). — Zur Sicherung der Ansprüche des Ver­ walter- wegen verwendeter Vorschüsse und Kosten und wegen deö bedun­ genen Lohns hat dieser das Zurückbehaltungsrecht").

II.

Der Vertrag auf ein vereinigtes Thun. §. 143.

Der GeseUschaftsvertrag.

A.L.R. 1.17. §. 169-310. Born-mann IV. 23. Daniel- III. 338. Koch. Pr.R. II. 402. 9t.b. 5. III. 615. - Glück B. 15. S. 371. Unterholzner II. 378. Gesterding, Irrthümer S. 253. (Beiträge zu der Lehre von der Societät. 1817.) Treitschke, die Lehre von der unbeschränkt obligatorischen Gewerbegesellschast. (2. A. der Schrift: die Lehre von der Erwerbsgesellschaft.) 1844. Dankwardt, Nationalökonomie und Jurisprudenz. H. 1. 1858. S. 20. Derselbe, national­ ökonomisch, civilistische Studien. 1862. S. 65. — Vangerow IN. 481. Arndts S. 509. SinteniS II. 694. Keller S. 653. Brinz, Pand. I. 468. Wind­ scheid II. §. 405f. S. 470f. - Zachariä (Anschütz) II. 458.

51) §. 160.161. d. T. 52) Die Klage des Verwalters auf Erstattung der Auslagen muß durch Rechnungs­ legung über Einnahmen und Ausgaben, oder durch die Behauptung begründet werden, daß Einnahmen nicht stattgefunden haben. Heuser II. 225. 5S) §. 165. d. T. Wie bei dem Mandat. Oben §. 141. Note 119. 54) §. 164. d. T. Hier kann zweifelhaft sein, ob, wenn die Fiktion des §. 158. ein­ getreten, der Klage deö Verwalters auf Rückzahlung der Kaution die Einrede ent­ gegengesetzt werden kann, daß Rechnung noch nicht gelegt worden. Daö O.Trib. hat dies bejaht, dabei noch davon ausgehend, daß es sich hier um Verjährung handele. Striethorst B. 7. S. 287. Koch macht zu §. 164. die Note 37.: wenn der Prinzipal die Kaution nicht herausgeben will und auch nicht mit Ansprüchen her­ vortritt, so müsse der ehemalige Verwalter die Provokationsklage gegen ihn anstellen. Das hat er nicht nöthig. Er kann direkt auf Zurückzahlung der Kaution klagen, sich dabei auch auf die fingirte Erlassung der Rechnungslegung stützen, und die Ansprüche der Einrede überlassen. Letztere sind dem Herrn bei der FiküonStheorie aus §. 158. nur so weit genommen, als er nicht mehr Rechnungslegung selbst ver­ langen und nicht mehr solche Ausstellungen machen kann, welche nur gegen die Rechnung zu richten waren. Die erlassene Rechnung gilt als abgenommen und quittirt. Jene Entscheidung deS O.Trib. ist daher mit dem Pl.Befchl. v. 6. Dezbr. 1858 nicht mehr vereinbar. 55) §. 165. d. T. Wegen seiner anderen Forderungen an den Herrn aber nicht, wohl aber die Kompensationseinrede. Striethorst B. 19. S. 144.

332

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

I. Begriff, Arten und Abschluß. Der Vertrag, durch welchen mehrere Personen ihr Vermögen oder Gewerbe, oder auch ihre Arbeiten und Bemühungen, ganz oder zum Theil zur Erlangung eines gemeinschaft­ lichen Endzwecks vereinigen, wird Gesellschaftsvertrag genannt'). Das A.L.R. faßt den Begriff, obschon die Definit on den Zweck unbe­ stimmt läßt, enger als das römische Recht den der societas, indem eS in diesem Abschnitt nur die Erwerbsgesellschaft regelt, Gesellschaften aber, deren Zweck ein persönlicher ist (societates mere personales), wohin die Vereine zu geselliger Erholung, zu literarischen, künstlerischen, WohlthätigkeitSzwecken gehören, ausschließt'). Solche Verbindungen stehen unter anderen gesetzlichen Regeln (A.L.R. II. 6.) und die hier zu erörternden Bestimmungen können nur in beschränkter Weise, subsidiär bei ihnen zur Anwendung kommen'). In der Definition des §. 169. muß also der End­ zweck spezieller als vermögensrechtlicher Zweck bestimmt werden'). Eine Eigenthümlichkeit des Gesellschaftsvertrages, durch welche er von vorn­ herein von allen anderen Verträgen sich unterscheidet, liegt darin, daß er außer der Verbindung der Personen zu einer gemeinsamen Thätigkeit auch ihnen gehörige BermögenSwerthe vereinigt, daß er also nicht, wie andere Verträge, einen Austausch oder Umsatz von BermögenSwerthen unter den Kontrahenten selbst herbeiführen soll'). Verbunden werden produktive Vermögenskräfte, Arbeit und Kapital, oder nur Arbeiten'), um aus ihnen einen gemeinschaftlichen Erwerb, eine Vermögensvermehrung zu erzeugen. Die Grundlage und die Wirkung des Gesellschaftsvertrages ist eine Ge­ meinschaft (communio); die Grundlage ist der gemeinschaftliche Fond, und die vereinigte Arbeit, die Wirkung ein gemeinschaft­ licher Erwerb. Darum überschreibt daS A.L.R. richtig diesen Abschnitt: „von Gemeinschaften, die durch Vertrag entstehen." Die Erwerbs­ gesellschaft ist kein selbständiges, von den einzelnen Theilnehmern verschie') 8.169. d. T. Er ist ein Konsensualvertrag, ein voluntarium consortium, pr. J. III. 23. 1. 52. §. 8. D. XVII. 2. Nach rem. R. kann auch durch Handlungen stillschweigend eine Gesellschaft eingegangen werden (re. 1. 4. pr. D. XVII. 2.), nur muß affectio eocietatis vorhanden sein. 1. 31. D. eod. Im preuß. R- fällt dies weg wegen der Formvorschrift. s) Koch, Komm. Note 1. 2. zu §. 169. ') Cntsch. B. 20. S. 328 f. *) Da» beabsichtigte auch Suarez; die von ihm vorgeschlagene Fassung „zur Erlan­ gung eine» gemeinschaftlichen Bortheils" ist aber nicht beliebt worden. Gesetzrevis. a. a. O. S. 18. Borneman» IV. 23. Erlaubtheit des Zwecks: 1. 70. in Lu. D. XLVI. 1. 1. 57. D. XVII. 2. 5) Brinz, Pand. S. 468. Die Leistung des Eine» ist nicht, wie bei Kauf oder Miethe, ein Aequivalent für die Leistung des Andern; das Aequivalent, welche» Jeder für seinen Beitrag erwartet, ist der gemeinsam zu erzielende künftige Ge­ winn. Mommsen Beiträge I. 408. Darum ist auch die actio pro socio utrimque directa. §. 2. J. IV. 16. *) 1.1.0. IV. 37. §. 169. d. T.

§. 143.

Der Gesellschaft-vertrag.

333

deneS Rechtssubjekt; die Rechte und Pflichten werden auf die einzelnen Theilnehmer zusammen bezogen und unter ihnen nach Antheilen zerlegt. Die Gesellschaft besteht in der Vereinigung dieser bestimmten Personen, sie ändert sich mit dem Austritt jedes einzelnen Mitgliedes und kann neue Mitglieder nicht aufnehmen, ohne nicht selbst eine neue Gesellschaft zu werden*). Aber die Entwickelung, die im heutigen Recht das Gebiet der Vermögensvereinigungen namentlich zu dauernden Zwecken, die die Kräfte des Einzelnen übersteigen, in großartigster Weise erfährt, hat vornehmlich dahin gestrebt, durch solche Verbindungen neue Rechtssubjekte zu schaffen, die gewissermaßen in der Mitte liegen zwischen der Gesellschaft und Kor­ poration'). Von dieser Richtung finden sich schon insofern schwache An­ deutungen im A.L.R. selbst, alö hier nicht wie nach römischem Recht die Gesellschaft durch den Austritt oder den Tod einzelner Mitglieder zer­ fällt, und als die Handelsgesellschaft als geschloffenes Rechtösnbjekt auf­ gefaßt wird'). Am schwankendsten ist in dieser Hinsicht in der neuesten Gesetzgebung der Charakter der Handelsgesellschaft710).8 * EinerseitS 7) 8) ') ,0)

Entsch. D. 20. S. 332. Vergl. hierüber im Allgemeinen Keller, Pand. §. 349. S. 660f. §. 290. 278-281. d. T. §. 614. 647. II. 8. Deutsche- Hand.Ges.B. Art. 8)—149. 9m Handel-stande hatte fich längst die rechtliche Ueberzeugung festgesetzt, daß die Handelsgesellschaft eine selbständige Per­ sönlichkeit habe. Im italienischen Gewohnheitsrecht stand diese Anschauung fest, im französ. Code de comm. wird die Gesellschaft als ein etre moral bezeichnen. In Deutschland widerstrebten der Auffassung die festgehaltenen Regeln der römischen societas. Der preuß. Entwurf zum Handelsgesetzbuch Art 117. (vergl. Motive S. 40ff.) wollte bestimmt und unzweideutig diesen Charakter einer selbständigen Persönlichkeit zur Geltung bringen, seine Aufstellung drang aber den gemeinrecht­ lichen Juristen gegenüber nicht vollständig durch, obschon diese in wesentlichen Punk­ ten nachgaben. (Endemann, Handelsrecht, 1865. §. 33. S. 154f. §. 34. S. 160f. §.35. S- 167. §. 37. S. 175. §. 38.0.180. v. Hahn, Komment. z.H.G.V.I. 273. Ladenb urg im Archiv, f. H. u. Wechs R. von Siebenhaar und Tauchnitz. B. 10. S. 232. Kuntzein Goldschmidts Zeitfchr. f. Handelör. B. S. 191. Bekker, ebenda B.4. S-499. 537. Bluntfchli. deutsches Pr.R. S. 386. Dresdner Annalen, NF. I. 365s. Anschütz u. v. Bölderndorff, Kommentar D. 2. — Gerber, deutsche- Pr.R. S. 496 und Th öl, Handelsrecht §. 38. sind gegen die Annahme einer selbständigen Persönlichkeit der Gesellschaft. Für diejenigen, welche eine solche behaupten, entsteht die Pflicht nachzuweisen, wie diese juristische Persönlichkeit zu konstruiren. Bei der Redaktion deö Handelsgesetzbuchs ist die Frage der Wissen­ schaft Überlaffen worden. Von vornherein muß hierbei aber davon ausgegangen werden, daß die Begriffe deö römischen Rechts von der societas und Universitas zu eng sind, daß sich im Rechtsverkehr Bildungen entwickelt haben, welche eine Mittelstellung zwischen diesen beiden Gegensätzen einnehmen, und den Begriff der juristischen Person erweitert haben. Diese Erweiterung besteht wesentlich da­ rin, daß der für die Universitas alö erforderlich angenommene staatliche Konstituirnngöakt und die scharfe Trennung der Einzelnen und des Ganzen als noth­ wendig im Begriff der juristischen Person liegend auszugeben ist. Die von Bekker aufgestellte Ansicht, daSHandelövermözen sei ein abhängiges Zweckvermögen (ähnlich dem röm. pecul. profect.), deutet durch daö Beiwort „abhängiges" schon an, daß doch die Person, oder die Personen, die ihm den Zweck sehen, es eigent­ lich zusammenhalten, man wird also immer wieder auf die Frage zurückgedrängt, wie diese Personen zu einander stehen. Vergl. Knntze a. a. O. S. 192. 193. Jede juristische Person muß aus den sie schaffenden und erhallenden Willen physi-

334

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

sind die Handelsgesellschafter vertragsmäßige Theilnehmer an einer Er­ werbsgesellschaft, der Eintritt und Austritt einzelner Mitglieder ist nicht frei und indifferent, ihre persönliche Thätigkeit wird in Anspruch genom­ men, jeder hat gegen Dritte volle Haftbarkeit. Aber andererseits ändert ein Wechsel der Mitglieder die Gesellschaft selbst nicht; nach Außen, gegen Dritte, erscheint sie nicht als die aus der Bereinigung einzelner Kräfte erzeugte Summe, sondern als selbständiges RcchtSsubjekt, welches als solches eigenes Vermögen hat. Rechte erwerben, Verbindlichkeiten überneh­ men kann und dies ist wesentlich dadurch ermöglicht und bedingt, daß der einzelne Gesellschafter für die Schulden der Gesellschaft mit seinem ganzen Vermögen, über seine Einlage hinaus haftet, und daß neu eintretende Mitglieder die früheren Schulden der Gesellschaft mit übernehmen müssenDadurch ist der Gesellschaft eine Kreditbasis geschaffen, die die Rechte Dritter gegen sie sichert und eS nicht mehr nöthig erscheinen läßt, diese Dritte an die einzelnen Theilnehmer zu verweisen"). Die Haftbarkeit der Letzteren für den ganzen Umfang der Verbindlichkeiten der Gesellschaft darf niemals fehlen"), aber zulässig ist eS, daß neben einer solchen vollen Haftbarkeit eine auf Einschuß oder die Einlage beschränkte Haftbarkeit eines anderen Theils der Mitglieder hinzutritt. Dann entstehen zwei Klassen von Theilnehmern, offene und stille, und diese Verbindung heißt Kommanditgesellschaft; sie ist wesentlich eine Kombination deS unbe­ schränkten PersonalkreditS der offenen mit einem beschränkten Realkredit der stillen Theilnehmer"). scher Personen zurlicksührbar sein und daS Vermögen als Ganzes zusammengefaßt kann nicht Subjekt, sondern nur Objekt von Rechtsbeziehungen sein. Die deutschrechtliche Auffassung, daß ein Vermögensganzes seine eignen Schulden trögt, wi­ derspricht dem nicht. Für die Annahme einer jnrist. Person der Handelsgesell­ schaft sprechen besonders folgende Momente: die Gesellschaft hat einen eigenen Na­ men (Firma, Art. 85.), eigenen Wohnsitz (Ort der Niederlassung, Art. 86), eige­ nen Gerichtsstand (Art. 111.), eigene», von dem übrigen Vermögen der Gesellschaf­ ter gesondertes Vermögen (Art. 91.111), welches für die Privatgläubiger des Gesellschafters nicht angreifbar ist (Art. 119.), über welche» ein abgesonderter Kon­ kurs stattfindet >Konk.Ordn. §. 35.286f. H.G.B. Art. 122 ). Endemann S. Iv2. Endlich die Stellvertreter der Gesellschaft (die Faktoren) find ihre Organe (Art 99.) nnd zwar, wie Art. 52. «giebt, entstehen aus den Vertragen, die diese mit Drit­ ten abschließen, nur für und gegen die Gesellschaft Rechte und Pflichten, nicht für und gegen ihren Vertreter. — Da» Rechtkverhältniß der Gesellschaft nach innen, d. h. der einzelnen Gesellschafter zu einander normirt sich nach dem GesellschaftsVerträge (Art. 90.), aber nicht ohne Einwirkung der Idee der jnrist. Persönlichkeit, denn in Art. 93 ist die Gesellschaft als solche dem Einzelnen für Auslagen ver­ haftet erklärt; nach Art. 94. hastet der Einzelne der Gesellschaft als solcher für Fleiß und Sorgfalt. Endemann S. 187. §. 39. Eine ähnliche Mittelstellung zwischen juristischer Person und Gesellschaft haben nach neuerem Recht die Mitrhe­ der und die Gewerkschaften bei Bergwerken. u) Ellbein ann a. a. O. S. 180. H.G.B. Art. 112.113. “) Art. 112.113. '*) D- H.G.B. Art. 150—172. Art. 250-265. ES sind zwei Arten zu unterscheiden die eigentliche Kommanditgesellschaft, bei welcher der Kommandittst für die

§. 143.

Der Gesellschaftsvertrag.

335

Mehr von korporativem Charakter ist die Aktiengesellschaft"). Hier hängt die Existenz deS Vereins von den Mitteln und dem Zweck, nicht von der persönlichen Theilnahme bestimmter Personen ab, eS tritt

Verbindlichkeiten der Gesellschaft ans Höhe seiner Einlage hastet und die stille Gesellschaft, bei welcher der stille Gesellschafter den Gläubigern nicht hastet, sondern nur an Gewinn und Verlust betheiligt ist. Diese Trennung in zwei Ar­ ten ist von der Kritik (Goldschmidt, Gutachten über den Entwurf S. 34. 44.) angegriffen, und war im preuß. Entw. nicht enthalten. Dieser wollte nur die ei­ gentliche Kommanditgesellschaft, wie sie auch dem französ. R. bekannt ist, bei der ersten Lesung wurde dagegen nur die stille Gesellschaft beliebt, und bei der zweiten Lesung entschieden, beide Arten nebeneinander aufzunehmen. Der Unterschied be­ steht wesentlich darin, daß die Kapitaleinlage bei der Kommanditgesellschaft eine gesellschaftliche Bedeutung hat, d. h. ein Theil de- Kredits der Gesellschaft ist, bei der stillen Gesellschaft aber die Natur eines Darlehns an die offene Gesellschaft zeigt, für welche- an die Stelle der Zinsen der Antheil am Gewinn tritt. — Ueber die juristische Persönlichkeit der Kommanditgesellschaft im engeren Sinn gilt dasselbe, wie von der Handelsgesellschaft. Endemann S. 245. Der Komplemen­ tair (der offen nnd unbeschränkt hastende Gesellschafter) kann eine einzelne Person, oder selbst eine Gesellschaft sein. Die stille Gesellschaft existirt nach außen als Ge­ sellschaft nicht, bei ihr tritt also die Frage nach der juristischen Persönlichkeit nicht hervor. Die Einlage des stillen Gesellschafters wird Eigenthum des offenen In­ habers des Handelsgeschäfts, der auch entweder eine einzelne Person oder eine offene Gesellschaft sein kann. — DaS Bedürfniß zur Scheidung beider Arten liegt eigentlich nur darin, daß mit Beseitigung der Wuchergesetze die Möglichkeit geboten werden soll, statt der Zinsen einen Gewinnantheil als Entgelt für das Darlehn zu bedingen; sonst ist der stille Gesellschafter nur Gläubiger. Endemann S. 241 f. ") D. H.G.B. Art. 207—249. Ergänzt und geändert durch da- BundeS-Gesetz vom 11. Juni 1870, betr. die Kommanditgesellschaft auf Aktien und die Aktiengesell­ schaften (B.G.Bl. S. 375). Aus der reichen Literatur stehe außer den Lehrbüchern über Handelsrecht besonders Treitschke in der Zeitschrift für deutsches Recht V. 327. Iolly, daselbst X. S. 317. Reyscher, daselbst XIII. 382. Herr­ mann, der Rechtscharakter der Aktienvereine. 1858. Unger in der kritischen lleberschau VI. 174 sg. Fick in Goldschmidts Zeitschrift B. 5. S. 1. und jetzt hauptsächlich Renaud, das Recht der Aktiengesellschaft. 1863. (dazu Witte in Goldschmidtö Zeitschrift für Handelö-Recht B. 8. S. 1 f.) Nach dem Plan dieses Werks soll das Handelsrecht ausgeschlossen bleiben, eö können daher die Aktien­ gesellschaften hier nicht erörtert werden. — Bei der Aktiengesellschaft ist übrigenviel entschiedener als bei der Handelsgesellschaft der Charakter der juristischen Persönlichkeit hervortretend und anerkannt. Jetzt kann als gemeine Meinung aufgestellt werden, daß die Aktiengesellschaft eine juristische Person (Herrmann) oder eine Privatkorporalion (Renaud S. 145.) ist. Seuffert XVIII. 267. Unger vergleicht sie mit den societates publicae des röm. R. S. 174fg. a. a. O. Jedenfalls kann solchen Gesellschaften nicht deswegen der Charakter der juristischen Person abgesprochen werden, weil zu dem der Korporation ein ewiger, von den Interessenten der einzelnen Mitglieder unabhängiger Zweck oder ausdrückliche Konstituirung durch die Staatsgewalt gehöre. Beides ist unwesentlich, letzteres Requi­ sit als allgemein durchgreifend überhaupt nicht richtig und a priori durchaus nicht abzusehen, warum nicht auch ohne spezielle Anerkennung der Staatsgewalt sich Korporationen im Privatverkehr des Volks sollen bilden können. Nur wenn der Korporation der Charakter einer öffentlich-rechtlichen zukommen soll, er­ scheint die Staatsgenehmigung im Wesen der Sache liegend. Daö Bundesgesetz vom 11. Juni 1870 §. 2. hat übrigens die staatliche Genehmigung aufgehoben.— DaS O.Trib. hat die Aktiengesellschaften, welche landesherrlich die Eigenschaft juri­ stischer Personen erhalten haben, nach §. 22. I. 6. für privilegirte Gesellschaften, nicht aber für Korporationen nach §. 25. das. erklärt. Entscheid. B. 52. S. 417. Strieth. B. 59. S. 330.

Zweites Buch.

336

Die besonderen Privatrechte.

das sachliche Moment vor, das persönliche zurück, Gewinn und Verlust fallen nicht sowohl der Person als dem von ihr zur Gemeinschaft einge­ worfenen Beitrag zu, der Verlust

geht nie über diesen Beitrag hinaus.

CS wird daher auch die persönliche Thätigkeit des einzelnen TheilnehmerS für die Gesellschaft nicht in Anspruch genommen, die Gesellschaft

als

Rechtssubjekt wird durch besondere Organe thätig und nach Außen ver­ treten.

Die Einzelnen stehen in keiner persönlichen Verbindung unter ein­

ander,

ein

ideales Ganze schwebt sie zusammenhaltend über ihnen.

ist einflußlos,

ES

ob einzelne Mitglieder ausscheiden, andere hinzutreten, ja

selbst ob die Antheile an der Gesellschaft bestimmten Inhabern zugeschrieben werden oder au porteur lauten und damit dem freiesten Verkehr preis­ gegeben sind. Das Rechtssubjekt der Gesellschaft kann durch seine ge­ ordneten Organe Schuldverpflichtungen übernehmen und die Gläubiger der-Gesellschaft können wieder nur Antheilsinhaber an diesen Schuld­ scheinen (Prioritätsaktien) sein"). Um der für Aktiengesellschaften gesetzlich vorgeschriebenen staatlichen Genehmigung zu entgehen"), hat sich im Verkehr die Aktienkomman­ ditgesellschaft gebildet und sich jetzt die gesetzliche Anerkennung er­ rungen"). ES ist diejenige Kommanditgesellschaft, bei welcher das von den stillen Gesellschaftern (Kommanditisten) vereinigte Kapital in Aktien zerlegt ist. Die Ausgeber der Aktien können selbst einzelne Personen sein oder eine offene Handelsgesellschaft bilden, so daß auch hier die unbe­ schränkte Haftbarkeit der Ausgeber sich mit der auf die Aktie beschränkten der Kommanditisten vereinigt. Die Aktie muß auf einen bestimmten In­ haber lauten, kann aber durch Indossament auf Andere übertragen wer­ den, die Gesellschaft selbst kommt erst zur rechtlichen Existenz durch die Staatsgenehmigung und Eintragung in das Handelsregister. Dieser Ueberblick soll nur im Allgemeinen andeuten, wie mannig­ faltig die Gestaltungen der Gesellschaftsverträge im heutigen Verkehr sind. Dem A.L.R. sind dieselben noch fremd, erst durch die neuere Gesetzgebung haben sie ihre feste Regelung erhalten").

,$) Renand S. 686. “) Keller, Pand- S- 661.

Endemann S. 343.

”) D- HG.B. Art. 173—20^ Anschütz in Setter« und MntherS Jahrb. de- gern, deutschen R. B. 1. S. 326. Endemann S. 342fg. »•) Eine andere neuere Bildung von Vereinen, die auf Selbst hülse gegründeten, Er­ werbs. und Wirthschaftsgenossenschaften, sind jetzt gesetzlich anerkannt und als Recht-institut normirt. Gef. v. 27. März 1867. (Ges.S. S. 501). Bunde»gesetz v. 4. Juli 1868 (B.G.Dl. S. 415). Selbsthülfe bedeutet hierbei nur den Gegensatz gegen Staatshilfe, denn ihr Zweck ist, ihren Mitgliedern gegen­ seitig z. B. durch Gewährung von Darlehnen (Vorschüssen) durch billigen Ein­ taus uud Bertauf von wirlhschastlichen und gewerblichen Bedürfnissen u. a. auf­ zuhelfen. Ihre Eigenthümlichkeit besteht darin, daß sic den Charakter einer juristischen

§♦ 143. Der Gesellschaftsvertrag.

337

Auch die einfache Erwerbsgesellschaft, wie sie aus dem römi­ schen Recht in das A.L.R. übergegangen, ist von verschiedener Art. Eine societas omnium bonorum (universarum fortunarum), d. h. die vertragsmäßige Vereinigung des ganzen gegenwärtigen und künftigen Ver­ mögens mehrerer Personen in dem Sinn, daß jeder derselben Miteigen thümer der ganzen dadurch gebildeten Vermögens Masse in aktiver und passiver Hinsicht wirb19), hat das A.L.R. abgewiesen29). Ein solcher Ver­ trag kann daher nach preußischem Recht keine vertragsmäßigen Rechte und Pflichten erzeugen. Die eheliche Gütergemeinschaft steht unter anderen Gesichtspunkten. Das A.L.R. kennt nur die Gemeinschaft des Erwerbs (societas quaestus s. lucri), und zwar sowohl allen oder, des aus einem bestimmten Kreis von Geschäften oder aus einer einzelnen Unternehmung entspringenden Erwerbs (societas quaestus generalis, specialis, Singu­ laris)21). Der Erwerb wird immer gemeinschaftliches Eigenthum der Gesellschafter22). Aber ob der durch Einlagen und Beiträge gebildete Fonds, die Grundlage der Gesellschaft, ein Miteigenthum aller Theilnehmer wird, oder das Eigenthum des einlegenden Mitglieds bleibt und den andern nur zum Gebrauch übergeben wird, ist im A.L.R. nicht aus­ drücklich entschieden. Nach gemeinem Recht ist streitig, ob für eine s. g. societas quoad sortem oder quoad usum zu vermuthen sei und diese Frage hat ihre praktische Bedeutung für die Auseinandersetzung der Ge­ nossen bei der Auflösung der Gesellschaft und für die Folgen, welche der Person mit der vollen Haftbarkeit jedes einzelnen Mitgliedes vereinigen wollen. Die Eigenschaft der juristischen Person — hier als Genossenschaft zum Unterschiede von der Korporation bezeichnet — zeigt sich in dem Fortbestand des Vereins trotz des fortwährenden, leichten Wechsels seiner Mitglieder, in der Ver­ waltung der gemeinschaftlichen Angelegenheiten durch eingesetzte Organe und Mehr­ heitsbeschlüsse. Die Rechte der Genossen schaft werden durch ihre Eintragung in öffentliche Register erworben. Nöthig ist hierzu die schriftliche Abfassung des Sta­ tuts und die Annahme einer gemeinschaftlichen Firma. Im Wesentlichen schließen sie sich ihrer rechtlichen Natur nach den Handelsgesellschaften an, doch mit stärke­ rem korporativen Charakter. Hierher gehören Vorschuß- und Kreditvereine, Roh­ stoff- und Magazinvereine, s. g. Produktivgenossenschaften, d h. Vereine, welche Gegenstände zum Verkauf anfertigen, Konsumvereine welche Lebensbedürfnisse im Großen einkaufen, um sie in kleineren Partien an ihre Mitglieder abzulassen, und Vereine zur Herstellung von Wohnungen für ihre Mitglieder. Vergl. Schulze Vorschuß- und Creditvereine als Volksbanken. 1863. Dens elben, die Gesetzge­ bung über die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschafts-Genossenschaften. 1869. 19) 1. 1. §. 1. 1. 2. 3. pr. 1 27. 52. §. 18. 1. 73. D. XVII. 2. 20) §. 176 d. T. Suarez (Iahrb. B. 41. S. 57.). Nach dem Code a. 1837 ist sie zulässig quoad usum; eine quoad sortem eingegangene ist nichtig. Zachariä II. 461. Nach österr. G.B. §. 1177. in beschränkter Weise zugelassen: nur das gegenwärtige Vermögen und der zukünftige Erwerb glicht das Geerbte). Das sächs. G.B. §. 1360. läßt die allgem. Gesellschaft zu. 21) 1. 5. pr. D. XVII. 2 societates contrahuntur sive negotiationis alicujus, sive etiam rei unius. pr. J. III. 25. Nach der 1. 7. pr. ist im Zweifel unein­ geschränkte Erwerbsgesellschaft anzunehmen.' 22) §. 175. 205. d. T. Förster, Preufi. Privatrecht. II. 3. Ausl.

22

338

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

Verlust an dem Fonds für diejenigen Mitglieder haben soll, die nicht zu demselben, beigetragen haben. Bei der soeietas quoad sortem erwirbt jeder Theilnehmer das Miteigenthum, er trägt also die Gefahr mit allen zusammen und keiner kann bei der Auflösung die eingeworfene Sache oder das eingelegte Kapital vorweg wegnehmen, sondern die ganze Masse wird unter Alle getheilt, ohne Unterscheidung der Mitglieder, welche Einlagen gemacht oder Beiträge gezahlt, und derjenigen, welche hiervon befreit nur Dienste geleistet haben. Bei der soeietas quoad usum dagegen bleibt jeder Theilnehmer Eigenthümer seiner Einlage, trägt deren Gefahr und nimmt sie bei der Auflösung der Gesellschaft oder bei seinem Austritt aus derselben wieder zurück. Die nicht beitragenden Mitglieder erlangen keinen Miteigenthumsanspruch an den Einlagen der Anderen. Zur Zeit der Redaktion des A.8.R. war die herrschende Ansicht, daß für eine soeietas quoad usum zu vermuthen sei, weil der Zweck der Gesellschaft nur der gemeinschaftliche Gewinn oder Erwerb sei, und zur Erreichung dieses Zwecks nicht erfordert werde, daß die Einlagen Miteigenthum aller Theilnehmer werden, der Einlegende sich seines Alleineigenthums ent­ äußere^). Suarez hat dieser Ansicht gehuldigt^) und aus ihr fließt 23) Die lange Reihe der bei Glück B- 15. S. 399. Note 85. angeführten Schrift­ steller bezeugt dies. Unter diesen befinden sich gerade diejenigen, von denen man gewöhnlich annimmt, daß sie von den Redaktoren des AL R. vorzüglich benutzt worden sind: Donellus, Bachovius, Struv, Lauterbach, Stryck, Wernher, Cocceji. Beizufügen ist noch Gebr. Overbeck med. III. 154. Eigentlich hat nur Yoet, Comment, ad. Inst. III. 26. §. 2. dissentirt. 24) Suarez's Aeußeruug lautet: „ad §. 206. ist die Frage eines Monenten, ob ein nur operas konferirender socius finita societate auch einen Antheil am Kapital fordern könne, eine wahre quaestio Domitiana. Daß er an die Ein­ lagen der Geld beitragenden sociorum nicht Anspruch machen kann, versteht sich von selbst, u s. w " Wenn man den damaligen Stand der Ansichten hierüber in Betracht zieht, so ist es ganz natürlich, wenn Suarez es als selbstverständlich hinstellt, daß die Einlagen nicht Miteigenthum werden. Koch hat ihm aber deß­ halb an mehreren Stelle (s. kritische Iahrb. von Schneider und Richter, II. 1838. S. 725 a. E. R. d. F. III. 625. Note 10. Komment, zu I. 17. §. 201. Note 22.) in sehr unschicklicher Weise grobe Ignoranz vorgeworfen, wofür er eine wohlver­ diente Zurechtweisung in dem Centralbl. 1838 Sp. 1076. erfahren hat. Auch der heutige Stand der Meinungen ist im Wesentlichen derselbe, und der Wider­ spruch Guyets (Abhandl. S 262) hat keine Aenderung hervorgerufen. S. statt Anderer Vangerow III. 485 fg. Anm. 2. Koch selbst hat geschwankt. In der Rez. in den krit. Iahrb. behauptet er geradezu auch für Preuß. R. die soeietas quoad sortem, im R. d. F. III. 624. ist für das A.L-R- der entgegengesetzte Grundsatz behauptet. Aber abgesehen von den Schriftstellern, nach den Quellen und nach der Natur der Sache kaun wenigstens das nicht zweifelhaft scheinen, daß der Zweck der Gesellschaft ein Miteigenthum der Theilnehmer am eingelegten Fonds nicht erfordert, daß also eine Vermuthung dafür nicht ausgestellt werden kann, und die Absurdität, die Koch, N d.F. III. S 625. hierin finden will, ist reine Einbildung. Der Arbeitende verliert allerdings beim Fehlschlagen des Unter­ nehmens seine Mühe und Arbeit, b. h. den aus der Arbeit gehofften Gewinn, aber nicht das Kapital der Arbeitskraft, und der Kapitalist verliert dem entsprechend die Zinsen, den Gewinn vom Kapital. Vangerow III 490. Warum soll der Kapitalist mit dem Dienstleistenden das Kapital selbst theilen, während er doch von diesem nichts von dessen Arbeitskraft zurückempfängt. Und nun die ausdrücklichen

§. 143.

Der Gcsellschastsvertrag.

339

offenbar die Bestimmnng des A.L.R., daß die von Geldbeiträgen ent­ bundenen Gesellschafter den Verlust am Fonds nicht übertragen, sondern nur Gewinn entbehren können'"). ohne Unterscheidung gesagt:

Dagegen ist an einer anderen Stelle

der beitragendon

der zum Betriebe

und

nicht beitragenden Mitglieder

des gemeinschaftlichen Geschäfts zusammenge­

tragene Fonds ist von der Zeit des geschlossenen Vertrags an als ge­ meinschaftliches Eigenthum anzusehen"). Es knüpfen sich daran Vor­ schriften,

wie dies gemeinschaftliche Eigenthum an Grundstücken und be­

weglichen Sachen zum Ausdruck kommen soll und in welchem Fall nur eine Gebrauchsüberlassung anzunehmen fei37). Hieraus ergiebt sich, daß die Redaktoren über diesen Punkt sich nicht klar gewesen,

daß sie ihn in

der Schwebe gelassen haben. Man wird aber, um die Bestimmungen des A.L.R. zu vereinigen, annehmen müssen, daß unter den beitragenden Mitgliedern ein Miteigenthum entsteht,

daß den nicht beitragenden Mit­

gliedern dagegen an dem Fonds ein solches nicht gewährt ist38), und daß Aussprüche im corp. jur. 1. 13. §. 1. D XIX. 5.: quod hie dominus esse non desinit, qui prius fuit; 1. 52 §. 2 D. XVII. 2 pretium enim operae artis est velamentum, § 2 J. III 25.: quia saepe operae alicujus pro pecunia valet. Die Römer haben ganz richtig erkannt, daß die Arbeitskraft Kapital ist wie eine Geldsumme Dafür spricht auch die Entscheidung des Falles in der i. 58. pr D. XVII. 2 Auch wenn verbrauchbare Sachen eingeworfen werden, ist doch nicht für erne societas quoad sortem zu vermuthen — hier muß von Bangerow III. 487 abgewichen werden —, denn des Eigenthums an den ein­ zelnen Stücken entäußert sich freilich der Einlegende, aber er behält den Anspruch auf das durch jene repräsentirte Genus; das Kapital ist, wie bei dem Darlehn, doch nur ad usum hingegeben (s oben §. 137. Note 21) Darum kann auch keme Rede davon fein, daß der nicht kontribuirende Gesellschafter die Gefahr des Kapitals mittragen müsse. — Guy et beruft sich für die entgegengesetzte Ansicht besonders auf 1 52 §. 4. und 1 58 § 1 D XVII. 2 , welche beide nichs von einer Vermuthung für die soc. quoad sortem enthalten, sondern spezielle Fälle erörtern. Mommsen, Beitr I. 412 Wächter im civil Archiv B. 15. S. 208. In der 1 2. C IV 37 und 1. 2 pr C. III 38 ist die res communis der Er­ werb Ueberhaupt ist es unrichtig, die Frage so zu stellen, ob für das eine oder andere zu vermuthen sei; es kommt auf die Intention der Kontrahenten an, sie muß bestimmt behauptet, und wo sie bestritten ist, muß sie bewiesen werden, und zwar von demjenigen, der die bestimmte Intention behauptet Es ist dann Sache der Einrede, die entgegenstehende Verabredung darzuthnn. Schunk, Iahrb. der jur. Lit. B US. 251. Unterholzner II. 387. 25) §. 256. 257 t>. T. 26j §. 198. d. T27j §

199—202. d T

28) Dafür spricht auch insbesondere der Zusammenhang des § 198. mit den voran­ gehenden § 189 ff , in denen nur von beitragenden Mitgliedern die Ü?ebe ist. Em Bedenken kann scheinbar aus §. 106 d T. insofern hergeleitet werden, als hiernach die Auseinandersetzung nach den Regeln des 1 Abschnitts dieses Titels, d h wie bei dem Miteigenthum (§. 87 fg. d T.) erfolgen soll. Allein nur das, was Miteigenthum ist, soll so getheilt werden, also der gemeinschaftliche Gewinn, und von dem Fonds nur das, was zu Miteigenthum angelegt worden, und nur zwischen denen, die ein Miteigenthum an ihm erlangt haben. Sonst wäre die in §§ 241 — 243. vorgeschriebene Berechnung des Gewinnes bedeutungslos. — Wenn übrigens eine soc quoad sortem von den Parteien intendirt ist, so werden nach preuß. Recht auch die Forderungen gemeinschaftlich, während nach römischem Recht

Zweites Buch.

340

Die besonderen Privatrechte.

auch bei den ersteren das Miteigenthum ausgeschlossen bleibt, wenn nicht diejenigen Bedingungen erfüllt sind, welche das Gesetz hierfür vorschreibt, nämlich daß die Grundstücke den Mitgliedern im Grundbuch zugeschrieben, die Mobilien taxirt eingeworfen werden. Die allgemeine Erwerbsgesellschast bedarf

der gerichtlichen

Form des Abschlusses und, um gegen dritte Personen als Gemeinschaft zu gelten, öffentlicher 'Bekanntmachung"). Unterbleibt letztere, so soll dies dem gutgläubigen Dritten, wenn er mit einem der Interessenten verhan­ delt hat, nicht ,zum Nachtheil gereichen", Vortheil darf ihm aber aus solchem Nichtwissen nicht zufallen"). Das Rechtsverhältniß der Theilnehmer

in Ansehung des Besitzes, der Verwaltung und Benutzung des

gemeinschaftlichen Erwerbes

unterliegt den Regeln vom Miteigenthum").

Die Frage aber, was zu diesem Erwerb zu rechnen, soll nach den Be­ stimmungen Uber die eheliche Gütergemeinschaft entschieden werden, wie nach diesen sich auch die Erfordernisse zur Abschließung eines solchen Ver­ trages richten"). Die besondere Erwerbsgesellschaft der einfachen Scfyriftform”).

bedarf immer wenigstens

Unterbleibt sie, so entstehen vertragsmäßige

Rechte und Pflichten zwischen den Gesellschaftern überhaupt nicht; das von ihnen gemeinschaftlich an Geld und Arbeit Verwendete und Erworbene wird als zufällig gemeinsam geworden beurtheilt").

Eine öffentliche Be-

die Regel gilt: ea, quae in nominibus sunt, manent in suo statu, sed actiones invicem praestari debent. 1. 3. D. XVII. 2. Bei Handelsgesellschaf­ ten wird das Eingebrachte Eigenthum» „der Gesellschaft". Art. 91. Vergl. österr. G.B. §. 1 183. 1192. (der Hauptstamm bleibt Eigenthum derjenigen, die dazu bei­ getragen haben. Das sächs. Ges.B. §. 1360. läßt beide Arten zu. Bei der Er­ werbsgesellschast vermuthet es in Betreff der unvertretbaren Sachen ein Benutzungs­ recht der Gemeinschaft, bei der allgemeinen Gesellschaft ein Miteigenthum. §. 1336. Bei der Theilung wird in beiden Fällen das Eingebrachte zurückgegeben. §. 1388. Bair. Entw. II. 2. Art. 537. vermuthet für soc. quoad usum. 29) §. 178. 179 d- T- Die gerichtliche Form ist beliebt worden, um möglichst Ver­ wirrungen und Prozesse zu verhüten. (Suarez, Jahrb. B. 41 S. 57. Die Bekanntmachung geschieht durch die Amtsblätter. Ges. v. 21. Dezbr, 1849 §. 2. (Ges.S. S. 441.) 30) §. 180. d. T. Der Dritte kann also aus einem solchen Geschäft nicht erwerben, das entspricht dem allgemeinen Grundsatz, daß das Recht den Irrthum in der Regel nur unschädlich macht. Oben B. 1. S. 155. Koch, Note 10 zu §. 180. S1) §. 182. d. T. Also nicht derselben Theilung, wie unter Miteigenthümern, d. h. es ist auch hier nicht für die societas quoad sortem zu vermuthen. 32) §. 181. d. T. 33) §. 170. 18g. d. T. Handelsgesellschaften können mündlich errichtet werden. H.G.B. Art. 85. 34) §. 171. d. T. Die Worte „bei Strafe der Nichtigkeit" in §. 170. sind vom Ge­ setzrevisor als überflüssig angefochten, von Koch (R-d. F. III. 620.) vertheidigt. Sie erklären sich allerdings aus §. 171 dahin, daß ein mündlicher Gesellschafts­ vertrag keine Gesellschaft erzeugt, daß nur eine thatsächlich entstandene Gemein­ schaft Wirkungen Äußert. Da aber auch, wenn jene Worte fehlten, die actio pro socio doch wegfiele ($. 155. I. 5.\ so können sie als überflüssig bezeichnet werden. Der Gegenstand der thatsächlichen Gemeinschaft ist der zusammengeschossene Fonds,

K

143.

341

Der Gesellschaft-Vertrag.

kanntmachung findet nicht statt, haben aber die Gesellschafter Abweichungen von den gesetzlichen Regeln, durch welche ihre Rechte und Pflichten einge­ schränkt werden, verabredet, so können sie solche gegen Dritte nur geltend machen, wenn sie diesen bekannt geworden"). Im Allgemeinen soll,

wenn in der Vertrags urkunde die Größe der

vereinigten Vermögenswerthe und der Umfang des zu erreichenden Zweck» undeutlich geblieben, mehr für Einschränkung als für Erweiterung intet' pretirt"), die Pflichten der Mitglieder zur Erreichung deö gemeinschaft­ lichen Zwecks und

ihre Rechte an den

erreichten Vortheilen sollen im

Zweifel als gleiche angenommen werden, ohne daß ein Unterschied gemacht wird zwischen denen, die ihre Arbeit und denen, die ihr Kapital bei­ tragen^). II. Rechte und Pflichten der Gesellschafter unter einan­ der. Mit dem Tage, an welchem der Vertrag abgeschlossen worden, er­ langt die Gesellschaft ihre rechtliche Existenz und beginnen die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Gesellschafter'"), Nutzen und Schaden wer­ den ihnen von da an nach Verhältniß ihrer Antheile gemeinsam").

Die

Pflichten und Rechte äußern sich 1. in der Bildung des gemein­ schaftlichen Fonds, d. h. in der Vereinigung der BermögenSwerthe zu dem bestimmten Zweck"). Gebildet wird dieser Fonds durch ursprüng­ liche Einlage und fortlaufende Beiträge"). Der Vertrag muß be­ stimmen, wie viel der Einzelne einzulegen und beizutragen hat. Bleibt dies zweifelhaft, so muß Jeder in gleichem Verhältniß beitragen"). ES können einzelne Mitglieder von Einlagen und Beiträgen befreit sein. Diese geben ihre Arbeit zur Gemeinschaft. Die Einlagen und Beiträge bestehen in Grundstücken, in beweglichen Sachen, in Kapitalien; um gemelnschaftdie zu dem verabredeten Zweck geleisteten Arbeiten (Strieth. B. 37. S. 158) und der Erwerb. Ein häufig vorkommender Fall ist die mündliche Verabredung, gemein­ schaftlich ein LotlerielooS zu spielen. Bergl. überhaupt hierüber die Ergänzungen zu §. 169—173., wo mehrfache Entscheidungen deS O.Trib. mitgetheilt sind, und Entsch. B. 52. S. 431. ”) § >87. d. T. Eine Beschränkung der gesetzlichen Regel ist e- z.B.. wenn nur Einer die Gesellschaft nach außen vertritt, und alle Anderen als stille Gesellschafter nur mit ihrer Einlage haften sollen. Strieth. B- 53. S. 211. ") 8.174. d. T. *') 8-175. d. T. lAn den erreichten Vortheilen, nicht an dem Fonds der Ge­ sellschaft.» Gleichheit der Theilnahme wird namentlich auch dann angenommen, wenn mehrere mit einem Dritten einen Vertrag abgeschlossen haben, und über ihr gegenseitiges Verhältniß ein besonderes Abkommen nicht verabredet worden ist. §. 172.173. d. T. S. 350.

Entsch. B. 26. S. 296.

»•) §. 188. d. T. ") 8- 205. d. T. ") §. 189-204. d. T“) Striethorst B. 24. S. 95. ") §. 189. d- T.

Striethorst B. 24.

S. 96. V. 55.

342

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechte.

lichcS Eigenthum der Gesellschafter zu werden, sollen die Grundstücke im Grundbuch den Gesellschaftern zugeschrieben werden, damit auch gegen Dritte ihr Miteigenthum gelte, bewegliche Sachen sollen nach einer Taxe eingeworfen »erben“). Wenn die Grundstücke nicht den Gesellschaf­ tern zugeschrieben, die beweglichen Gegenstände nicht nach einer Taxe über­ liefert worden, so erhalten die Gesellschafter nur ein Gebrauchsrecht"). Verzug in der Leistung de- Beitrags oder der Einlage verpflichtet zum Schadenersatz, oder bei Geldbeiträgen oder in der Ablieferung von Gel­ dern, die zur Gemeinschaft gehören, nach der W hl der übrigen Gesell­ schafter zur Entrichtung von Verzugszinsen"). Zu verstärkten Beiträgen, um die Geschäfte der Gesellschaft bei Bewahrung des ursprünglichen Zwecks zu erweitern, kann nach Abschluß des Vertrages kein Theilnehmer genö­ thigt werden, eö bleibt den Einzelnen überlassen, ob sie freiwillig mehr leisten wollen, und je nach der Mehrleistung wächst ihr Antheil am Ge­ winn"). Sollen die verstärkten Beiträge dazu dienen, den Zweck der Gesellschaft auf einen anderen Gegenstand auszudehnen, so ist die- ein neuer GesellsckaftSvertrag, an welchem das weigernde Mitglied nicht Theil nimmt“). Wird aber eine Erhöhung deS Beitrags zur Erreichung des unveränderten gemeinschaftlichen Zwecks nothwendig, so darf auch in die­ sem Fall zwar kein Mitglied zu der größeren Leistung angehalten werden, aber die anderen Mitglieder können den Austritt des weigernden verlan­ gen, und dieser darf noch vor Ablauf der vertragsmäßigen Zeit auStreten"). Die Rechte mtb Pflichten der Gesellschafter äußern sich 2. in dem Betriebe des Geschäfts"). Die Regel ist, daß jeder Gesellschafter in gleicher Weise an dem Geschäftsbetrieb sich zu betheiligen hat, daß die Geschäfte gemeinschaftlich von allen besorgt werden"), daß sie sich gegen« **) 8.198-201. b. T. Die Zuschreibung im Grundbuck geschieht nicht auf die Gesell­

") ") ") ") ") ") ")

schaft, weil ste keine juristische Person ist. Reskr. v 8. Jan. 1836 (Jahrb. B. 42. ) §. 2100-2102. d. T. **) §. 2024. d. T. Stegemann II. S. 95.

§• 145. Der Versicherungsvertrag.

391

richten stützen") — sonst verfällt die Prämie, und der Versicherer hat nicht zu entschädigen"). Der Versicherte vertritt auch da- Versehen seines Bevollmächtigten"). Im Einzelnen liegt a. dem Versicherten die Vorleistung ob, die Zahlung der Prämie"). Sie ist fällig, sobald der Vertrag durch Unterzeichnung der Polize und ihre Aushändigung an den Versicherten abgeschlossen ist4*). Der Bestand des Berttages hängt zwar nicht von der Zahlung ab, vielmehr bringt der Verzug nur die Pflicht, 1 Prozent auf den Monat (also 12 Prozent) Verzugszinsen zu entrichten und unterwirft den Säumigen einem schnellen Prozeßverfahren"); aber aus dem Charakter der Vorleistung folgt, daß die Nachleistung durch jene bedingt ist, daß also die Prämie jedenfalls vor dem Eintritt der Ge­ fahr gezahlt sein muß, um den Versicherer zum Ersatz des Schaden- zu verpflichten"). Die Prämie kann in einer Geldsumme oder in anderen erlaubten Vermögen-vortheilen bestehen") und ist für die Zeitdauer der Versicherung untheilbar"), d. 6. die auf eine gewisse Zeitperiode bedun­ gene und berechnete Prämie muß voll gezahlt werden, sobald die Gefahr für den Versicherer überhaupt begonnen hat, und vermindert sich nicht, wenn die Zeitdauer der Gefahr sich abkürzt, „denn die Gefahr kann in jedem Augenblick dieser Zeitdauer ganz eintreten." Aber die Voraus­ zahlung der Prämie auf mehrere Zeitperioden ist dem Grundsatz der Un> »Heilbarkeit nicht unterworfen und der für eine spätere Periode voraus­ gezahlte Betrag muß erstattet werden, wenn in dieser eine Gefahr für den Versicherer nicht begonnen hat"). ES kann nach allgemeinen ") Insbesondere hat der Versicherer die Pflicht, wenn die Sache bereits in Sicher­ heit gebracht und die Gefahr schon ganz überstanden ist. seine Nachrichten darüber dem Versicherungsnehmer mitzutheilen. §. 2025 d. T. Bergl. H.G.v. 810—815. S. auch Senffert VI. 249. *•) §. 2025 - 2028. d. T- Ueber die Anzeigepflicht des BersichernngSnehmerS s. Malß, Betracht. S. 28 s., und Pauli in Goldschmidt» Zeitschr. B. 1. S- 375 f. — Eine falsche Anzeige läßt den Vertrag wegen Irrthum» de» Versicherers nicht gütig werden, ohne daß e» auf ein Verschulden des Versicherungsnehmer» dabei an­ kommt, wenn nur der verschwiegene Umstand ans den Entschluß de» Versicherer» hätte von Einfluß sein können. Auch ohne daß eS darauf ankommt, ob der ver­ schwiegene Umstand unschädlich geblieben. Lübecker Erk. bei Malß> Zeitschr. I. 48. Seussert I. 219. VI. 248. Lübecker Erk. in der Hamburger Samml. I. 378. II. 147. ") §. 2029. d. T. "1 §. 2104. d. T. Malß bei Goldschmidt B. 6. S- 365 f. 5$; §. 2119. d. T. H.G.B- 816. *°) $.2110.2111.b. %■ Da» s.g. abgekürzte Prozeßverfahren ß. 13. P.v-21.Iuli 1846. «') Malß a. a. O. S. 385. §. 1. **) §. 2107. d. T. «') S. hierüber Malß a a. O. S. 373 §. 2. und s. Zeitschr. 1.172. ") Malß a. a. O. S. 376. Wenn aber eine Versicherung auf mehrere Jahre ge­ schloffen worden, mit der Bestimmung, daß die Versicherung erlöschen soll, sobald der Versicherte nicht pünktlich am jedesmaligen jährlichen Verfalltage die Prämie entrichtet, so besteht nach der Ansicht de» A G. Naumburg (Malß, Zeitschr. 1.44.)

392

Zweite» Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Grundsätzen keinem Zweifel unterliegen, daß der Schuldner der Prämie, der Versicherte (Versicherungsnehmer), dieselbe dem Versicherer bringen muß, nicht aber letzterer verpflichtet ist, sie sich zu holen"). Daß die Einkassirung gewöhnlich durch Agenten geschieht, ändert in der rechtlichen Pflicht an sich nichts. Das Besondere ist aber hier noch zu beachten, daß bei vielen Versicherungsgesellschaften die Versicherten Theil nehmen an dem Gewinn, den die Gesellschaft erzielt, und daß die Prämie sich um den Betrag der dem einzelnen Versicherten zufallenden Dividende ver­ mindert"). In diesem Fall ist allerdings der Versicherte nicht eher ver­ pflichtet, die Zahlung zu bringen, als bis der Versicherer den Betrag be­ rechnet und gefordert hat. Der Versicherte ist ferner verpflichtet, wäh­ rend der BersicherungSzeit die Umstände, unter denen er die Versicherung genommen, zum Nachtheil des Versicherers nicht zu ändern"). Sind durch mäßiges Versehen des Versicherten solche erschwerende Umstände veran­ laßt, so hat der Versicherer den dadurch entstandenen Schaden nicht zu vergütigen"); sind sie zufällig entstanden, so muß der Versicherte ihm innerhalb der Vertragsfristen Anzeige machen und bis dahin selbst alles vorkehren, um dem daraus entstehenden Nachtheil vorzubeugen"). Der Versicherer bleibt dann zwar an den Vertrag gebunden, darf aber wegen Vergrößerung der Gefahr eine Erhöhung der Prämie fordern, die im Voraus — noch ehe der Schaden eingetreten oder bekannt geworden — „so viel als möglich" festgestellt werden foü70). — Endlich liegt dem Ver­ sicherten ob, sobald er von dem eingetretenen Schaden Kenntniß erhalten, dies dem Versicherer anzuzeigen, und Vorkehrungen zur Abwehr oder Verminderung desselben zu treffen, wozu er allenfalls einen Vorschuß vom Versicherer fordern mag"). Auch hat der Versicherte die Beweislast die Wirkung de- Verzug» darin, daß der Versicherte alle Ansprüche verliert, gleich­ wohl aber die Prämie al» Interesse der Nichtersüllung fortzahlen muß. Dagegen hat (das. S. 46) ein gemeiarechtl. Gericht in solchem Fall den Vertrag für auf» gehoben erklärt» dem Versicherer aber eine Klage aus da» Jntereffe offen gelassen. E» hängt in der That nur davon ab, ob man nach Lage de» Falle» die Summe der Prämien gleich dem Jntereffe annehmen kann. S. auch das. S. 162 f. (A.G. Münster, übereinstimmend mit Naumburg). ") A. M. Malß bei Goldschmidt B. 6. S. 376. §. 3. “) Bei solchen Gesellschaften sind die Versicherten nicht bloß Gläubiger, sondern auch Theilnehmer der Gesellschaft- S. Gold schm idt, Zeitschr. B-1. S. 443. Note 3. Renaud, Aktiengesellsch. §. 17. «) §.2117. d. T«») §. 2119. 2120. b. X. •’) § 2118. fc. T. S. Malß, Betracht. S. 42 f.. welcher den richtigen Satz ent­ wickelt, daß nur der Eintritt einer generisch anderen Gefahr den Vertrag auf­ hebt, gleichviel ob sie größer oder geringer ist al» die, gegen welche Versicherung genommen worden, ob sie mit oder ohne Wissen de» Versicherte» hervorgetreten ,st (S. 51) H.G.B. 818. ’•) §. 2128-2130. b. X. ") §. 2164. 2165. 2166. d T. H G.B. 822. 823.

§. 145. Der Versicherungsvertrag.

393

darüber, daß der Schaden durch die bestimmte Gefahr verursacht worden, über den Werth der von ihr getroffenen Sache und über den Umfang der Schaden» einschließlich der entstandenen Kosten"). Der Nachweis des Werths der unbeschädigten Sache wird durch die Angabe in der Polize ersetzt"), b. Der Versicherer hat die Verpflichtung, die Gefahr von Anfang an während ihrer ganzen Dauer zn übernehmen. Die- ist ein Theil seiner Gegenleistung, welche immer vorhanden ist und den Vertrag in allen Fällen, auch wenn kein Nachtheil eintritt, zu einem gegenseitigen macht"). Wenn der Schaden eingetreten, so hat er die Nachleistung der Vergütigung des Schadens"). Bei einem Totalschaden bestimmt sich die vom Versicherer zu leistende Summe auö der Polize"). Bei Theilschaden muß der eigentliche Betrag auögemittelt werden und zwar, wenn sich die Parteien nicht einigen, durch vereidigte Sachverständige (Dispacheurs)"). Bei den auf dem Transport beschädigten Waaren z. B- ergiebt sich die zu vergütigende Summe aus Vergleichung des bei ihrem Verkauf gelösten Geldes mit dem zeitigen Marktpreis am Bestim­ mungsorte"), bei Feuerversicherungen ist der Schaden zu berechnen nach dem Werth der Sache zur Zeit und am Orte des Brandes"). ES wird also, wenn seit der Versicherungsnahme bis zum Unfall der Werth der Waare gestiegen, der gestiegene Werth vom Versicherer zu ersetzen sein bis zur Höhe der in der Polize verschriebenen Summe, welche unter allen Umständen die Grenze bildet") — und es wird bei Sachen, die durch ihren täglichen Gebrauch eine Werthsverminderung erleiden, nicht der Neuwerth ersetzt"). Wenn Waaren nach der Stückzahl, nach Maß oder Gewicht versichert worden sind, so haftet der Versicherer in keinem Fall ") §. 2169. d. T. So auch S euffert B. 6. Nr. 284. B. 13. Nr. 272. Malß. Betracht. S. 55. und s. Zeitschrift I. S. 73. Holdschmidt. Zeitschrift f. H R. III. 181. H.G.B. 886 fg. ”) §. 2170. b. X. Den ecke 1. 478. u) Man hat die- zuweilen übersehen und den Vertrag nur bedingungsweise, nämlich unter der Bedingung, daß der Schaden eintritt, für zweiseitig halten wollen. S- hiergegen Malß, Betracht S 16 fg. ,s) §• 2171. b. T. Malß, Betracht. S. 53 f. Ueber den Umsang der Gefahrübernahme und EntschädigungSpslicht bei Seeversicherungen HG B- 824 fgg. 858 fgg. u) §. 2242. d. T. ") §. 2246. 2262. d. T. Malß bei Goldschmidt B. 6. S- 378fg. Bei der Fest, siellung der Entschädigungssumme muß insbesondere beachtet werden, daß der Der» sicherungswerth der Sache meist zu einer früheren Zeit angegeben worden und derselbe bis zum Eintritt des Schadens Veränderungen ausgesetzt ist. S- hierüber Malß in s. Zeitschr. I. S. 6 fg. ") §. 2265. d. T. H.GB. 803. „am Ort und zur Zeit der Abladung". Malß, Zeitschr. I. 7 f. ") Malß a. a. O. S. 380. und in s. Zeitschr. I. 9 f. M) Malß S. 382. Dergl. HG.B. 844. •') Malß S. 3?0. und da« dort citirte Lübecker Erkenntniß, derselbe in s. Zeitschrift 1.10 f.

394

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

über die in der Polize angegebene Quantität und für jedes Stück oder jedes Maß höchstens auf den angegebenen Werth, so daß weder die Ver­ mehrung der Stückzahl noch der höhere Werth der einzelnen Stücke vom Versicherer zu ersetzen ist"). Das überschießende Interesse des Versicherten bleibt ungedeckt. Man spricht von einer Selbstversicherung, wenn die genommene Versicherung nur einen Theilwerth der versicherten Sache ausdrückt"). — Die Zahlung der ermittelten Entschädigungssumme er­ folgt an den, auf dessen Namen die Polize lautet, welcher als Versicher­ ter gilt, oder an den, welchem der Anspruch von diesem cedirt worben"), spätestens zwei Monate seit Beibringung der erforderlichen Be» weise des Schadens") und nach Abzug von 2 Prozent, welche der Ver­ sicherer zurückbehalten darf"). Gegen Zahlung der Summe erhält er Alles, was von der versicherten Sache noch übrig ist, und der Versicherte ist verpflichtet, ihm dies zu übergeben oder nachzuweisen"). Der An­ spruch aus der Polize ist ein persönlicher, nicht ein der Sache anhaf­ tender, er geht also weder von selbst auf einen Erwerber dieser Sache über (außer bei der Universalnachfolge), noch auch können Realberechtigte an dieser Sache Anspruch auf die Vergütigung machen"). Dieser Satz berührt die vielerörtete Frage, ob die Feuerversicherungsgelder von den Hhpothekengläubigern vermöge ihres dinglichen Rechts an der versicherten Sache zu ihrer Befriedigung beansprucht werden können, welche das Obertribunal durch Plenarbeschluß verneint hat"). Die so oft und so dring•*) Malß a. a. O. S. 382 a. E. s. ") Bergl. §. 8. des Statuts der Erfurter Berfich-Gef. Thuringia v. 15. Juni 1853. (Gedruckt im AmtSbl. der dort. Regier. Jahrg. 1853). Auch bei Malß e. e. O. S- 384. Betracht. S. 58. Bogt und Heineken, neues Arch. f.Handelsr. II. 473. III. 68. Nach H.G B. 796. haftet in solchem Fall der Versicherer, wenn nur ein theilweiser Schaden eingetreten, für den Betrag desselben nach Verhältniß der Ver­ sicherungssumme zum Versicherungswerth. Malß in f. Zeitschr. 1.14f. “) §. 2280. d. T. Nach H.G.B. 891. erhebt der Versicherungsnehmer, weither die Polize beibringt, auch int Fall der Versicherung aus fremde Rechnung die Ent­ schädigungssumme, kann auch über die Rechte an« dem Vertrage verfügen. Der Versicherer darf nicht mit Fordernngen kompensiren, die ihm gegen den Nehmer zustehen, wenn auf fremde Rechnung versichert worden. Das. 895. *‘) §. 2283. d. T. ") §. 2282. d. T. •’) §. 2328. 2329. 2331. d T. Er tritt auch in das Klagerecht gegen den dritten Beschädign. H.G.B. 808. ") Entsch. B. 27. 6. 1. Pl Beschl. Malß bei Goldschmidt B. 8. S. 371. und in s. Zeitschr. I. H. 2. S. 121 f. '•) Bergl. für gemeines Recht hierüber Madai im Arch. f. d. civ. Pr. B. 26. S. 201 f. Malß bei Goldschmidt B- 8. S. 371. §. 6. Ans der Praxis: Heuser, kurhess. Annalen B. 6. S. 669 f. Dresdener Annalen B. 3. S. 407 (hier sind auf Grund des sächs. Ges. v- 14. Novbr. 1835 die Feuerversicherungsgelder als Pertinenz der area angenommen). Auch im franz. R. ist die Frage bestritten. S. Malß a. a-OFür preuß. R- der Pl.Beschl. in den Entsch. B. 27. S. 1. J.M B. 1854 S. 65. und 1855 S. 312. Aeltere Praxis: Entsch. B. 13. S. 253. B. 25. S. 409. Schmidt in Scherings Archiv B. 1. S. 74. Gruchot, Bcitr. B. 1. S. 15.

§♦ 145.

Der Versicherungsvertrag.

395

lich hervorgehobene Folge, daß die Verneinung den Realkredit wesentlich benachlheilige, ist nicht geeignet, den Satz selbst, der an- der rechtlichen Natur des Vertrags mit Nothwendigkeit folgt, als unrichtig zu erweisen, sondern darf nur darauf hinführen, zur Sicherung derartiger dinglicher Rechte Maßregeln zu treffen, wie dies auch vielfach in den Statuten der Versicherungsgesellschaften geschehen ist"). Man erwäge insbesondere, was oben über den Gegenstand des Versicherungsvertrages gesagt worden ist: nicht die versicherte Sache, sondern das Interesse, der Nachtheil ist dieser Gegenstand. „Wie sollte ein rechtliches Band gefunden werden, da- die Polize an die versicherte Sache heftete, zu welcher sie eine un­ mittelbare Beziehung nicht hat?""). Daß der Satz, den man zu Hilfe gerufen: Der Preis trete an die Stelle der Sache, im Recht nicht gilt und daher hier nichts helfen kann, ist schon früher ausgeführt"). Der in der Polize genannte Versicherte ist also der allein legitimirte Empfän­ ger; er bleibt es, auch wenn er zur Zeit der Fälligkeit der Entschädigungs­ summe nicht mehr der Eigenthümer der Sache ist und es hat daher der Versicherer nicht die Einrede, der Versicherte sei nicht mehr, sondern ein Anderer der Eigenthümer, ohnehin eine Einrede aus dem Recht eines Dritten"). Daher wird das Recht aus dem Versicherungsverträge auch nicht aufgehoben durch eine Veränderung des Eigenthümer- und e» muß dem neuen Erwerber überlasten bleiben, die Rechte aus dem BerLaster in der D. Ger-Zeitung 1865 Nr. 34.36. 37. (der das Recht ans dem Versicherungsverträge als ein objektiv dingliches Recht des Besitzer» der versicher. len Sache, mithin als Pertinenz der letzteren ausfaßt und durch stillschweigende (Session e» auf den Erwerber der Sache übergehen, sowie den Pfandgläubigern mit verhaftet sein läßt). Dergl. auch Koch, Komm Note 4 a. zu $. 2280. d. T.; dieser §. entscheidet in der That die persönliche Natur de» Anspruch» direkt, und kann nicht, wie von LaSker geschieht, al» bloße LegitimationSbestimmnng bei Seite geschoben werden. ••) Siehe hierüber und über da» Unzureichende der Auskunftmittel Malß a. a. O. S. 387 fg. Schmidt bei Schering a. a. O. S 61 fg. Abhilfe gewähren die Hypotheken-Derstcherungs-Gesellschafsen, welche freilich über tiefen Zweck hinaus­ greisen, insoweit sie auch bestimmt sind, selbst Hypotheken zu erwerben und Ande­ ren Hypotheken-Kapitalien zu verschaffen. Dadurch werden sie für den Grundbesitz Kreditbanken. In Preußen ist als solche erste die Berliner Aktiengesellschaft bestätigt. Bekanntm. v. 2. Juli 1862. Ges.S. S. 214. Nach §. 30. des Ges. v. 5. Mai 1872 über den Eigenthumserwerb hasten jetzt die dem Eigenthümer zu■ fallenden BerstcherungSgelder für Früchte, bewegliches Zubehör und angebrannte oder durch Brand beschädigte Gebäude, wenn diese Gelder nicht statutenmäßig zur Wiederherstellung der Gebäude verwendet werden müssen, »der verwendet worden sind, für die Hypotheken und Grundschulden. Die Rechtfertigung eine» solchen Satze» liegt nicht auf dem Gebiete de» Recht», sondern der Zweckmäßigkeit. •') Malß a. a. O. S. 373. S. auch Heuser VI. 670. ") Oben B. 1. S. 115. ") §. 2082.2163. d. T. und das bei Malß das. S. 374 mitgetheilte Erk. eine» preuß. Gericht».

396

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechtc.

sicherungövertrage sich zugleich cediren zu lassen").

Häufig aber wird in

den Statuten dem Wechsel de- Eigenthümer- die Wirkung beigelegt, die Versicherung aufzuheben") und allerdings spricht hierfür, daß für den Versicherten mit der Veräußerung der versicherten Sache auch da- Inter­ esse an dem sie später treffenden Unfall wegfällt und die Versicherung leicht den Charakter eine- Glücksspiel- erhält, den sie nicht erhalten soll. — Einseitiger Rücktritt (Abandonniren) ist keinem Theile gestattet"). Wenn der Vertrag ohne Schuld des Versicherten zurückgeht, der Ver­ sicherer also überhaupt keine Gefahr gelaufen ist, so muß dieser die er­ haltene Prämie zurückzahlen, kann sich jedoch /x oder '/« Prozent von der versicherten Summe zurückbehalten, je nachdem die Prämie mehr oder weniger als 2 Prozent derselben beträgt").

Solche Fälle de- Ristorno")

treten z. B. ein, wenn bei Doppelversicherung ohne Schuld de- Versicher­ ten die jüngere Versicherung aufgehoben wird"), wenn der Versicherte die Unternehmung aufgiebt,

für welche die Versicherung genommen wor­

den""), wenn die versicherte Sache zufällig vor dem Zeitpunkt untergeht, mit welchem der Lauf der Gefahr für den Versicherer beginnen soll"'), bei Versicherungen auf gehofften Gewinn, wenn da- Unternehmen, aus welchem er erwartet wird, ohne Schuld des Versicherten nicht stattfin­ det"'). Trifft aber in allen dergleichen Fällen den Versicherten ein Ver­ schulden, d. h. ein mäßige- Versehen, so verliert er die Prämie"'). — Die Verjährung des Anspruchs au- dem Versicherung-geschäft beginnt mit der Zeit, wo der Schaden soweit liquide geworden, daß die Anstellung der Klage möglich war"'). Unterbrochen wird sie durch Klagerhebung oder N) §. 2163. b. T. Wenn jedoch mit der Veränderung des Eigenthümers eine dem Versicherer nachtheilige Aenderung de» Ort», der Aufsicht, der Art der Aufbewah­ rung, der Nachbarschaft verknüpft sind, so berechtigen diese Umstände den Ver­ sicherer zur Aufhebung de» Vertrag». Au» dem §. 2163. die Folgerung zu ziehen, daß da» Recht au» dem Versicherungsverträge auf den neuen Eigenthümer durch stillschweigende Session übergehe, ist offenbar irrig. Oben Note 87. •*) Malst a. «. O. ®. 373. •*) §.2300. 2330. d. T. Striethorst B. 48. S. 46. Ander» bei der Seeassekuranz. D. HEB. 845 f. 865 fgg. Ueber Abandon überhaupt s. Benecke III. 485 f. «') §. 2333-2335. d T. «) Ueber Ristorno s. Benecke IV. 260 f. H G B. 899 fgg. M) §. 2008. 2336 d. T. "") §. 2337. d. T. “0 tz 2338. d. T. '•*) §• 2345. d. T. I6,J 8.2333. Mäßige» Versehe» »ach dem allgem. Grundsatz bei entgeltlichen Verträgen. Oben B. 1. S. 700 f. 1IU) §. 2352. d. T, Der Laus der Verjährung ist der ordentliche von 30 Jahren (8. 2326;. Bei Seeasseknranz fünf Jahre. D. H.G.B. Art. 910. Die häufig in BersichernngSverträgen statutenmäßig vorkoniinende Festsetzung einer kurzen Frist znr Geltendmachung der Ansprüche, ist nicht als eine vertragsmäßig festgesetzte Verjährung aufzufassen, sondern sie bedingt da» Klagerecht. Entsch. B. 17. S. 36 l.

?. 145.

Der Versicherungsvertrag.

397

durch ein schriftliches Erbieten des Versicherers zur Vergütigung'"). Die Wirkung der Verjährung ist das Erlöschen deS Anspruchs, nicht also blodie Vermuthung, daß er getilgt worden'"). So lange zwischen den In­ teressenten Vergleichsverhandlungen schweben, kann diese Zeit in den Lauf der Verjährung nicht eingerechnet werben'07). — Der Konkurs über das Vermögen des Versicherer» berechtigt den Versicherten zum Rücktritt gegen Empfang der eingezahlten Prämie, welche er ohne Vorzugsrecht bei der Masse zu liquidiren hat. Bleibt er trotzdem bei dem Vertrage stehen , so kann er die Cession der Ansprüche aus einer vom Versicherer ge­ nommenen Rückversicherung verlangen'00). Versichert er sich im Fall deKonkurseS anderweitig, so muß er, um Doppelversichernng zu vermeiden, dem Konkursverwalter davon Anzeige machen'00). Der Konkurs des Ver­ sicherten hat keinen Einfluß auf den Bestand deS Vertrages. Die Prä­ mie wird mit einem Vorzugsrecht liquidirt, wenn die Versicherungsgesell­ schaft staatlich genehmigt worden, die VergütignngSsumme ist an die Masse zu zahlen"0). II. Besondere Fälle. Durch wie viel Arten von Gefahr daS Vermögen deS Einzelnen beschädigt werden kann, so viel verschiedene Ar­ ten von Versicherungen kann cS geben. Sie bilden daher keine abge­ schloffene Zahl. Das Vorbild für alle ist die älteste, und durch Doktrin Praxis und Gesetzgebung am meisten entwickelte, die Versicherung gegen Seegefahren. Ihre Erörterung gehört aber dem Seerecht an und muß daher hier ausgeschieden bleiben: auch dürfen die übrigen Fälle nur in ihrrn allgemeinsten Eigenthümlichkeiten berührt werden, a. V ersichernng gegen Feuersgefahr'"). Diese ist mit Rücksicht auf das Ge­ meinwohl in vielfacher Hinsicht einer polizeilichen Kontrole unterworfen, und bei Immobilien häufig eine zwangsweise. Die besondere Gesetz­ gebung über sie hat hauptsächlich die Feststellung dieser polizeilichen Ein­ wirkung zum Gegenstand'"). Die Anzeige Pflicht deS Versicherungs­ nehmers besteht in einer getreuen Mittheilung der Beschaffenheit deS GeStriethorst 8.38. S. 34. ) Konk Orbit. §. 49. 74. '") Benecke IV. 52Ifg. Ueber rechtzeitige Klaganstellnng au» einer Feuerversicherung f. Stegemann B. 4. S. 377. ">) S. die Gesetze v. 8. Mai 1837 und 17. Mai 1853. Erlaß v. 2. Juli 1859. (Ees S. 394). §. 8. de» ersteren Ges bestimmt Strafe für Uebervcrsicherung.

398

Zweite» Buch.

Die besonderen Privatrechte:

bäudeS, namentlich aller Umstände, die dasselbe mehr oder weniger feuer­ fest erscheinen lassen, wozu auch die Gefährlichkeit der Nachbarschaft und der in dem Gebäude betriebenen Beschäftigungen gehört, ferner die beson­ dere Angabe der Mobilien, und in wie weit sie

nach

ihrer Natur und

Beschaffenheit dem Fener mehr oder weniger ausgesetzt und daffelbe zu nähren geeignet sind'"). Veränderungen, die im Laufe der Versicherung-» Periode eintreten und da- Risiko des Versicherers erhöhen, nicht verschwiegen werden'").

dürfen ihm

Die Pflicht de- Versicherers, den

Schaden zu ersetzen, fällt weg, wenn dieser von

dem Versicherten selbst,

seinem Ehegatten, seinen Kindern oder Enkeln verursacht, wenn die ver­ sicherte Sache an einen andern Aufbewahrungsort hingebracht, wenn durch den Versicherten selbst eine gefährliche Nachbarschaft veranlaßt worden'"). Der Versicherer hat allen Schaden zu vergütigen, den in Folge de- Feu­ ers die Sachen des Versicherten erleiden, einschließlich der Beschädigun­ gen, die durch die Rettung, oder bei Gelegenheit und zum Zweck dersel­ ben entstehen'"). Durch die Zahlung der vollen Versicherungssumme erwirbt der Versicherer Alles, was von den versicherten Sachen gerettet oder aufgefunden wird, und der Versicherte ist schuldig, diesem die ihm bekannt gewordenen Nachrichten mitzutheilen oder sich auf Erfordern eid­ lich darüber zu reinigen'"). Dies ist ein Abandon'"). Soll das Recht aus dem Versicherungsverträge von dem Versicherten auf den neuen Er­ werber der versicherten Sache übergehen, so bedarf eS einer Cesston'"); die Veränderung in der Person des Eigenthümer» hebt zwar an sich den Versicherungsvertrag nicht auf'"), daraus folgt aber nicht, daß der neue Eigenthümer von selbst der Versicherte wird. Für die übrigen Fälle, nämlich: t>. Versicherung von Früchten gegen Hagelschaden, c. Versicherung gegen Viehs suchen, d. gegen Eisenbahnun-

"*) §. 2053—2063.2086. d. T. Benecke IV. 529. Bei Versicherungen von Waaren­ lagern kommt in den Polizen die s. g. Buchklausel vor, durch welche der Ver­ sicherte verpflichtet wird, ordnungsmäßig Buch über die Waarenbestände zu führen. S. hierüber einen Magdeb. Rechtsfall bei Malß Zeitfchr. l. 151. '") §. 2158 2161-2163. d. T. Strieth. B. 75. S. 20. m) §. 2156s. Der vom Gesinde und sonstigen HauSgcnoffe» verursachte Brandscha­ den muß dagegen ersetzt werden. §. 2236—2238. d. T. Ebenso der durch Krieg und bürgerliche Unruhen verursachte. S. hierüber Benecke IV. 526. Bei Malß Zeitschr. I. 50. ein Erk. darüber, ob der Versicherer schuldig ist zu zahlen, wenn der Versicherte während der Untersuchung wegen Brandstiftung gestorben. (Kiel verneint, s. auch Seusfert B- 15. Nr. 152.) "») 8.2240. 2241. d. T. Also auch für Diebstahl. Benecke a. a. O. 524. S. Heuser IX. 426. '») §. 2331. 2332. d. T. '") Benecke III. S. 485. "') §. 2280. d- T. Eia Rechtsfall bei Malß. Zeitschr. B. l.H. 2. S. 144. (A.G. Paderborn). Lippmann bei Jhering B. 7 )

§. 2152. 2153. d. T.

20) §. 1154. d. T. 21) §. 2293. d. T.

Standinger S. 170f.

404

Zweites Buch-

Die besondere» Privatrechte.

fett werden, daß der Tod in diese Zeit gefallen"). Der Beweis des To­ des kann durch eine vom Inhaber der Polize zu betreibende gerichtliche Todeserklärung dessen, auf dessen Leben die Versicherung genommen, nur in dem Fall geführt werden, wenn sich die Versicherung auf eine be­ stimmte bevorstehende Gefahr bezogen hat, und zugleich festgestellt worden ist, daß die Person dieser Gefahr wirklich ausgesetzt gewesen23). Die Summe wird dann dem Inhaber der Polize gezahlt, wenn das Erkennt­ niß rechtskräftig geworden. Für die Zwischenzeit aber von dem Ablauf der zur Dauer der Versicherung bestimmten Zeit bis zum Zahlungstage des Kapitals kann er landübliche Zinsen verlangen. Diese Zinsen wer­ den von der gezeichneten Summe abgerechnet, wenn in dem Todes­ erklärungsverfahren der Tod des Versicherten während der Verstcherungsperiode nicht bewiesen wird23). Der Versicherer erhält das Ka­ pital ohne Zinsen zurück, wenn der Verschollene sich wieder einfindet, oder nachträglich erwiesen wird, daß er die Zeit der Versicherung über­ lebt hat23). Die Versicherung gegen Freiheitsberaubung durch Seeräuber, feindliche Gefangenschaft bedarf, wenn sie einen Dritten betrifft, nicht dessen Einwilligung23). Tie Versicherungssumme ist das Lösegeld und auf dieses nebst Kosten kann Rückversicherung genommen werden22). Der Versicherungsnehmer-hat insbesondere anzuzeigen, ob und in welche der Freiheit gefährliche Unternehmung er oder der Dritte sich begeben will23). Die Versicherungssumme muß gezahlt werden acht Tage nach Eingang glaubhafter Nachricht von der Freiheitsberaubung des Versicherten; sie muß in gleicher Frist sichergestellt werden, wenn noch vollständiger Beweis mangelt23) Im Uebrigen folgt die Freiheitsversicherung den Vorschriften für die Lebensversicherung30). Daß Versicherung gegen eine Verhaftung wegen gesetzwidriger Handlungen unstatthaft ist, folgt aus §. 1953. n) n)

**) 25) 2°) ”) **) *•) 80)

§. 2294. d. T. §. 2295. d. T. §. 2296-2298. b. T. §. 2299. b. T. §. 1976. b. T. §. 1979. b. T. §. 2051. b. T. §. 2287. b. T. §. 2155. b. T.

§. 147.

Die Bereicherung,

405

Zweites Kapitel.

Schuldverhältnisse aus einseitigen Rechtshandlungen. §. 147. Die Bereicherung. A.L.R. I. 13. §. 230. 232. Koch, Pr-R. II. 358. R. b. F. III. 401. Archiv für Wechselrecht v. Siebenhaar u. Tauchnitz II. 51. Klagen und Einreden I. 789 f. 816. Iacobi, die Lehre von der nützlichen Verwendung nach preuß. ALR. 1861. — W. Sell, Versuche im Gebiete des Civilrechts I. Abth. 1833. S. 1 f. H. Witte, die Bereicherungsklagen des gemeinen Rechts. 1859. S. 254. Iacobi, der Rechts­ begriff der Bereicherung, in Gerber u. Ihering, Iahrb B. 4. 1860. S". 159 f. und im Archiv für Wechselrecht IX. 1860. S. 38f. Witte in Gerber und Ihering, Iahrb. V. 1861. S. 88. Windfcheid in der krit. Vierteljahrschrift B. 1. 1859. S. 115 f. Pand. II. S. 421 fg. Kuntze in Schletters Iahrb. B. 8. 1862. S. 109f.

Neben die zahlreichen und mannichfachen Schuldverhältnisse, welche aus einer Willenseinigung der Betheiligten hervorgehen, tritt in weit geringerer Anzahl ein Kreis von Obligationen, welche ohne Willenseini­ gung aus einseitigen Handlnugen entspringen. Es liegt in der Natur der Sache, daß die Vornahme einseitiger Handlungen nicht die Pflicht zu Gegenleistungen erzeugen kann, weil der Konsens fehlt^) Daher *) I. 39. D. III. 5. Naturalis enim simul et civilis ratio suadet, alienam eonditionem meliorem quidem etiam ignorantis et inviti nos facere posse, deteriorem non posse. Das sind einseitige Rechtshandlungen, einseitige Rechtsgeschäfte, nicht einseitige Verträge. Oben B. 1. S. 398f. Man befindet sich hier auf dem Gebiet der s. g. Quasi kontrakte. Auffallender Weise operirt noch immer die moderne Jurisprudenz mit diesem inhaltlosen Wort. Wo Begriffe fehlen, da stellt ein Wort zu rechter Zeit sich ein. Die Römer kennen dieses Wort nicht, nur aus systematischen Rücksichten, weil die Wirkungen solcher einseitiger Handlungen einige Verwandtschaft mit den Verträgen zeigen, sprechen sie neben diesen von öbligationes, quae quasi ex contractu nascuntur, J. III. 13.; aber sie halten die Bezeichnung nicht fest, legen ihr nicht einen technischen Werth bei, so daß sie mehr als eine gelegentliche, nur demonstrative erscheint Es heißt auch statt dessen obligationes ex variis causarum figuris 1. 1. D. XLIV. 7. Darüber oben B. 1. S. 397. Wie wenig auf jene Bezeichnung zu geben, folgt recht deutlich aus 1. 5. §. 1. D. XLIV. 7., wo von Vormund und Pupillen ge­ sagt wird: quia sane ex maleficio non tenentur, quasi ex contractu teneri videntur. Also Quasikontrakt, weil nicht Delikt! In der That ein sehr sonder­ barer Grund. Bekannt ist, daß die Römer in der Systematik sich nicht eben be­ sonders auszeichneten, und gewiß ist die heutige Rechtswissenschaft an ihre syste­ matischen Bemerkungen nicht gebunden. Vollends verkehrt aber ist es, das Quasi nun auch auf einzelne Verträge zu übertragen und z. B. von einem Quasi­ mandat, einer Quasitutel u. s. w. zu sprechen, wie Entsch. B. 52. S. 325 f., und so gewissermaßen den einzelnen Verträgen eine parallele Reihe von Quasiverträgen zur Seite zu stellen. Vergleiche über die Absurdität der Ouasikontrakte — die übrigens das A.L.R. an keiner Stelle erwähnt — Weber, natürl. Verbindlich­ keiten S. 61 f. Note 1. und neuerdings Erxleben, cond. sini causa, I. S. 18f. Iacobi in Gerber und Ihering, Iahrb. IV. 280 f. Die Deduktion des letzteren jedoch aus einer nationalrömischen Eigenthümlichkeit ist sehr bedenklich; man be­ darf ihrer nicht, um den Begriff des Qnasikontrakts zu beseitigen. Es genügt, daß das Recht aus Billigkeitsgründen gewisse Ansprüche aus einseitigen Handlungen

beschränkt sich der Inhalt dieses Obligationenkreises auf die Verpflichtung zur Ausgleichung, zur Wiederherstellung einer nicht beabsichtigten Störung oder Verrückung der beiderseitigen Vermögensverhältnisse. Wenn nämlich durch solche einseitige Handlungen bewirkt wird, daß in unbilliger Weise, ohne verpflichtenden Rechtsgrund das Vermögen des Einen verbessert wird durch den Schaden des Andern, so soll dieser einen Anspruch auf Aus­ gleichung dieser Unbilligkeit, auf Zurückforderung oder Ersatz des ihm ver­ loren gegangenen Vermögenstheils an denjenigen haben, der durch diese Aufwendung reicher geworden. Im römischen Recht findet sich der Ans­ spruch: aequum est, neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem8), und in zahlreichen Fällen erscheint er als ein Rechtssatz, welcher einen bestimmten Anspruch auf Ausgleichung hervortreibt, bald eine ander­ weitig begründete Verurtheilung einschränkend und zu diesem Zweck eine Einrede gewährend, bald von vornherein als Begrenzung eines Klagerechts, aber auch als Grundlage selbständiger Ansprüche8). Er ist ein Ausfluß des im Recht anzuerkennenden Billigkeitsprinzips, d. h. des Bestrebens, Rechtsansprüche den faktischen Verhältnissen angemessen zu regeln4). In der gemeinrechtlichen Praxis dehnte man aber die Anwendbarkeit jenes Satzes fast bis ins Grenzenlose aus, indem man ihn schlechthin, ohne auj die besonderen Umstände zu sehen, die seine Geltung bedingen mußten, als ein allgemein giltiges Rechtsprinzip auffaßte, welches als Grund einer sub­ sidiären Bereicherungöklage bei jeder nicht durch besondere Rechtsgründc erklärten Vermögensminderung hervortrete8). Noch Sell hat in seinem Aufsatz diesen Standpunkt festgehalten8). In neuerer Zeit ist man aber zu der Einsicht gelangt, daß dergleichen allgemeine Sätze nicht geeignel sind, ohne Weiteres so wie sie lauten als Rechtsprinzipien verwendet zu werden, daß es einer engeren Umgrenzung, einer festeren Bestimmtheit be­ darf, und insbesondere ist auch jener Satz von diesem Gesichtspunkt aus

2) 3) 4)

5) 6)

anerkennt (obligationes ex lege). Der Code art. 1371. sagt: Les quasicontrats sont les faits purement volontaires de l’homme, dont ils resulte un engagement quelconque euvers un tiers, et quelquefois un engagement reciproque des deux parties. Was gewinnt man durch solche Definitionen? 1. 14.1). XII. 6. I. 206. de R. J. Vergl. c. 48. in VIto de R. J. Vergl. hierüber die ausführliche Erörterung von Jacob!, Iahrb. IV. 198 fg., der freilich selbständige Klagen aus der Bereicherung ganz leugnet. S. darüber unten Note 9. Jacob!, Iahrb. IV. 172. geht zu weit und verkennt den Begriff der Billigkeit als eines wesentlichen Bestandtheils des Rechts, wenn er in ihm nur eine subjek­ tive Anschauung und Beurtheilung der Verhältnisse sieht, die ganz außerhalb des Rechts liege und niemals Inhalt eines Rechtssatzes werden könne. S. gegen ihn Witte, Iahrb. V. 100. Stryck, us. mod. XII. 1. c. 47. Müller ad Struvii syntagm. XII. 1. n. 19. add. y. Hellfeld, jur. pr. for. §. 915. Siehe hierüber Jacobi, nützl. Verw. S. 26. A. a. O. S. bes. S. 14. §. 7.

§. 147. Die Bereicherung.

407

eingehend geprüft und angegriffen worden'). Das leuchtet ven vornherein ein, daß eine schrankenlose Anwendung diese- Satze- zu Konsequenzen führen müßte, die durchaus unhaltbar sind, und anderen Recht-grundsätzen oder Recht-instituten gradezu widersprechen. Am weitesten geht unter den neueren Witte in der Verwerfung des Satze-: er legt ihm keine bessere Bedeutung bei, al- dem praeceptum Juris: suum cuique tribuere, er verwirft ihn als Prinzip ganz, obwohl er die Existenz gewisser Berei­ cherung-klagen doch noch anerkennt, für welche in dem Satz ein Motiv gefunden werden könne'). Weniger weit und auch wieder weiter geht Jacobi, insofern er zwar den Satz im Recht in gewisser Weise (hypo­ thetisch) gelten lassen will, aber doch keine besondere Bereicherung-klage zuläßt. Der Satz soll eine zwiefache Funktion haben: in einigen Fällen beschränke er ein begründete- Klagerecht au- besonderen äußeren Gründen auf da- Maß der Unschädlichkeit (taxatio condemnationis), in anderen Fällen sei er ein im Begriff de- Rechtsgeschäft- liegender natürlicher Be­ standtheil (naturale negotii). So wirkt er immer nur beschränkend auf anderweitig begründete Ansprüche, aber e- ist ihm versagt, selbständige Rechtsansprüche zu erzeugen, und deßhalb wird die Existenz und da- Be­ dürfniß von Bereicherung-klagen bestritten'). ES scheint, daß beide Schrift­ steller, so berechtigt ihr Streben ist, den Umfang der Wirksamkeit jeneSatze- als einer positiven Recht-regel zu begrenzen, doch zu weit gehen. Witte kann darin nicht beigestimmt werden, daß er für die doch auch von ihm anerkannten Fälle der Bereicherung-klagen den Satz nicht als Prinzip, sondern nur al- Motiv gelten lassen will"). Es ist schön der 7) Savigny, System B. 3. S.4SI. B. 5. S. 526. und Oblig.R. B. 1. S. 64. Wenn er an der ersten Stelle dem Satz, daß sich Niemand mit dem Schaden eine» Anderen bereichern solle, wegen seiner allgemeinen und unbestimmten Natur eine unmittelbare Anwendung auf die Beurtheilung praktischer Recht-fragen nicht zu­ gesteht, und ihm nur in Verbindung mit sehr konkreten Voraussetzungen Leben und Wirksamkeit giebt und an den anderen Stellen ihn al» Prinzip der Kondiktionen anerkennt, so liegt darin kein Widerspruch, wie Jacobi, Jahrb. IV. 163. Note 5. anzunehmen scheint. ®) Bereich.Kl Vorrede S. V. und Jahrb. V. 88. •) Jacobi. Jahrb. IV. bes. §. 5-8. S. 182 s. Nützl. Verw. S. 2 f. 8. Al» taxa­ tio condemnationiB komme die Bereicherung in Betracht bei Unfähigkeit, Tod, Verjährung, gutem und bösem Glauben, unbefugter Stellvertretung. Diese sind die äußeren Gründe, au» denen die Berurtheilung auf die erlangte oder noch vorhandene Bereicherung beschränkt werde, der Klagegrund bleibe aber da» Rechts­ geschäft oder Recht-verhältniß selbst. Al» naturale negotii erscheine die Bereiche­ rung bei den actt. contrariae, au» der neg. gestio, dem Mandat, bei der cond. indeb., bei »ngiltigen Zahlungen, sofern dieselben doch befreien, bei der Kontribu­ tion-pflicht nach der lex Rhodia. S- die Resultate Jacobi'» in §. 8. S. 205f. Der Begriff Bereicherung ist in den einzelnen Fällen verschieden, kein absolut fest­ stehender und namentlich nicht bedingt durch thr Vorhandensein z. Z. der Sitte» kontestation. S. 206 f. nützl. Verw. S. 11. i°) Witte ist daher genöthigt, die Fälle, in denen die Bereicherung für einen Anspruch maßgebend ist, auf andere Gründe zurückzuführen, namentlich aus allgemeine eil« ligkeitSriicksichteu, die nicht» erklären, weil sie selbst nicht bestimmbar sind. So soll

408

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrcchte.

Gegensatz von Prinzip und Motiv schwankend und unklar. Jacobi geht zu weit, wenn er die Bereicherung immer nur indirekt und modisizirend auf anderweitig begründete Klagerechte einwirken läßt, und er geräth auf Annahmen, die nicht haltbar sind.

So soll bei Verträgen der

Unfähigen, bei formell ungiltigen Verträgen die Bereicherung nur das Maß für den Umfang der Vertheilnng geben, der Klagegrund aber der Vertrag, und bei Bereicherung durch Delikte Dritter auch gegen den Be« reicherten das Delikt der Klagegrund fein"),

Aber der formlose und der

Vertrag des Unfähigen sind wirklich nichtig, uud können kein Klagerecht erzeugen, daS Delikt, was ein Dritter begangen, hat nicht der Bereicherte verübt"). In diesen Fällen ist die unbillige oder unberechtigte Bereiche­ rung der selbständige Grund zur Klage.

Die nothwendige engere Um­

grenzung deS Satzes, daß unbillige Bereicherungen mit dem Schaden eines Anderen einen Anspruch auf Ausgleichung dem Letzteren gewähren,

zeigt

sich darin, daß er a. in allen denjenigen Fällen nicht der bestimmende Grund sein kann, wo schon aus einem Rechtsgeschäft oder einem Delikt eine Klage erwächst"), daß er b. auch da keine Bedeutung hat, wo die Bereicherung des Einen zwar die Ursache des Schadens eines Anderen ist, in dem Vorgänge aber eine Unbilligkeit nicht liegt, weil ersterer selbst handelnd ein ihm zustehendes Recht ausgeübt hat").

Vielmehr c. darf

er nur, wo entweder der. Beschädigte selbst, durch eigene Handlungen (Geben und Thun), sich. benachtheiligt und den Andern bereichert, ohne überhaupt oder in klagbarer Weise vertragsmäßig dazu verpflichtet zu sein, oder wo durch zufällige Ereignisse mit dem Schaden deS Einen dem Andern Vortheile zugeführt werde», nnd auch hier nur unter bestimm­ ten Voraussetzungen als selbständiger Klagegrund zugelassen werden. AlS solche Fälle sind im positiven Rechte nur anerkannt: die nützliche Ver­ wendung, welche, wie im nächsten §. zu zeigen, im neueren, insbesondere im A.L.R. eine sehr große Ausdehnung erfahren hat, die auftraglose Ge­ schäftsbesorgung, und die Reihe der Kondiktionen.

Darüber hinan- reicht

(6.162) bei der cond. indeb. nur ein entschuldbarer Irrthum zugelassen werde», ,,au» einer Billigkeit-rücksicht gegen den Verklagten, der sich darauf verlassen kann, baß der Zahlende seine Verpflichtung vorher genau geprüft habe." S. hierüber Windscheid in der krit. Vierteljahrschrist 1.117s. Jacobi, Jahrb. IV. 162. 206. Nütz! Derw S. 2 Note 3. »') Jacobi, Jahrb. IV. 186. 198f. 208. 210. Nützl. Berw. S. 114 s. Wenn er die Unfähigkeit-erklärung nur al« eine Sicherheit-maßregel bezeichnet (5. 215), so ist da- gewiß nicht zu billigen. >') S. Witte. Jahrb. V. 105 f. **) Dahin gehören die Fälle, in denen Jacobi die Bereicherungs-Ausgleichung al» naturale negotii anerkennt, die actt. coutr. au- Verträgen. Hier wirkt der Grundsatz allerding» nur al» Unschädlichkeitsmaßstab, aber er ist nicht Klagegruud. “) Z B. der Usukapient gegenüber dem früheren Eigenthümer. Dergl AL R- §• 94. Einl. §. 36. I. 6. §. 26—28. I. 8. Qui jure suo utitur, neminem laedit. 1. SO. 151. de R. J.

§. 147.

Die Bereicherung.

409

die selbständige Wirkung auö der Bereicherung nicht.

Daneben aber

— und daS ist das Verdienst der Abhandlungen von Jacobi, dies klar gemacht zu haben — erscheint der Grundsatz auch in vielen Fällen als die sonst begründete Berurtheilung einschränkend, entweder auf da- Maß der zugefallenen oder nur der noch vorhandenen Bereicherung, nnd erzeugt hier Einreden"). DaS A.L.R. sagt auch gelegentlich bei der Geschäftsführung in sehr allgemeiner Fassung:

„doch

darf sich

Niemand die Vortheile

Sachen oder Handlungen ohne besonderes Recht zueignen, mit dem Schaden de- Andern

bereichern"").

fremder

und sich also

Vielfachen Anwendungen

dieses Satzes begegnet man über das ganze Gebiet des Privatrechts zer­ streut"), und völlig unbegründet wäre die Meinung, daß er nur Bei der auftraglosen Geschäft-Besorgung als Prinzip gelte, weil er nur hier in sei­ ner Allgemeinheit ausgesprochen sei").

Er liegt vielmehr

ebenso.dem

Anspruch aus der nützlichen Verwendung zu Grunde, wie den Kondiktlonen. Den Begriff der Bereicherung giebt das Gesetzbuch dahin an: für bereichert wird Derjenige geachtet, dessen Vermögen durch den Aufwand eines Andern, oder durch Handlungen, wofür derselbe bezahlt zn werden pflegt, erhalten, vermehrt oder verbessert worden ist""). ES liegt in der ") 3- B. der Anspruch deS redlichen Besitzers gegen den Vindikanten wegen der Jmpenfen. Eine Klage ist versagt, quia neminem mihi obligare volui. 1. 14. §. 1. D. X. 3. S. Witte, Bereich.Kl. S. 1 f. Jacobi, Jahrb. IV. 193. 239. Nützl. Derw. S. 83 fg. u) §. 230.1.13. Beispiel zu Feststellung des Begriffs der Bereicherung. IX. 286. Strieth. B. 8I.S. 219.

Seufsert

,7) Anwendungen des Satzes kommen z. D. vor in I. 5. §. 338. (Einrede). §. 367. deSgl., §. 372. deSgl. Er liegt ferner zu Grunde den §§. 156 158. 337. 354. 355. 407. 419-422. I. 7. §. 37. 204. (vergl. hierzu I. 15. §. 27). I. 7. §.212f. 236. 239. I. 11. §. 883. 884. I. 16. tz. 14 und außerdem in den zahlreichen Fällen, wo wegen nützlicher Verwendung eine Ausgleichung stattfinden muß (siehe nächsten §.). ,8) Wie bei Strieth. II. 145, dagegen wieder richtig den Materialien kann darüber kein Zweifel sein. S. Ursprünglich war auch die neg. geslio und versio es bezog sich also der §. 230 auf beide, erst nach erhielt jeder einen besonderen Abschnitt.

Entsch. B. 40. S 123. Nach Bornemann III. 270. 328. in einem Abschnitt verbunden, einem Monitum von Suarez

") § 232.1. 13. Also auch durch Handlungen wird man bereichert. (Vergl. z B. I. 5. §. 419—422). Daraus, daß §. 232. in dem Abschnitt von der Ge­ schäftsbesorgung ohne Auftrag steht, folgt nicht, daß jedes Handeln an sich die Besorgung eines Geschäfts ist, ebenso wenig, wie ans der Stellung des §. 230, daß er sich nur auf die neg. gestio beziehe. (S. vorige Note.) Beide §§. ent­ halten den allgemeinen Grundsatz für alle in diesen Kreis gehörigen Obligationen. Das bloße Handeln, wenn es bereichert, ist nützliche Verwendung, zur neg. gestio gehört die Vornahme eines Geschäfts in Stellvertretung. S- hierüber oben §. 141. S. 297. und unten §. 148. bei Note 20 f., §. 149. bei Note 18. Im Tönt. Recht ist diese Unterscheidung nicht zum Durchbruch gekommen: als nego­ tium gerere wird angesehen daS servum curare, insulam fulcire, z. B. 1. 10. D. III. 5. Wenn man wohl annehmen muß, daß der gestor nicht selbst curirt oder gestützt, sondern eS durch den Arzt und Maurer hat thun lassen, so ist eS neg. gest., der Arzt und der Maurer würden nur Dienste geleistet haben und mit

410

Zweites Buch-

Die besonderen Privatrechte

Natur des Anspruchs auö einer solchen Bereicherung, daß er — weil nur eine Ausgleichung der

unbillig verrückten Vermögenslagen zweier Perso­

nen erstrebt wird — seine Grenze findet einerseits in der Höhe de» Scha­ dens, so daß der überschießende Vortheil dem Bereicherten bleibt, ande­ rerseits in der Höhe der Bereicherung, so daß niemals

mehr zurückzuer­

statten ist, als diese beträgt, und hiervon macht nur ein Fall eine Aus­ nahme, die Besorgung eine» Geschäfts, um von einem Andern Schaden abzuwenden, wenn es

ohne Erfolg geblieben, also eine Bereicherung durch

Erhaltung der Sache nicht eingetreten ist10). Eö sind nun im Einzelnen die Ausgleichungsansprüche aus rechtloser oder unbilliger Bereicherung zu erörtern. Mit der Lehre von Jber nützli­ chen Verwendung muß begonnen werden, weil bei ihr am unmittelbarsten »nd am meisten abstrakt das Prinzip zu Tage tritt, so daß Iaco bi mit nicht geringem Schein von Recht den Bestimmungen deö A.L.R. hierüber den Charakter eines konkreten Klagerechts absprechen und ihnen nur die Bedeutung einer allgemeinen Theorie der Bereicherung konnte").

beilegen

§. 148. Die nützliche Verwendung. A L.R. I. 13. §. 262—280. — Doruemann III. 269 f. Priv.R. II. 216 358.

R. b. F. II. 576. III. 401.

Daniels IV. 22.

Koch,

Schles. Archiv IV. 128.

Archiv

für Wechselrecht von Siebenhaar und Tauchnitz, B. 2. S. 51 f. jnrist. Wochenschrift, 1839, S. 281. 1844.

Schmidt in der

Dane im Arnöb. Archiv B. 10. S. 267 fg.

Körte in Gruchotö Beiträgen I. 365. 374 f. Röfer das. VI. 525.

Gerichtszeitung, 1859, Nr. 25. 26

Preuß.

Besonders Iacobi, die Lehre von der nütz­

lichen Verwendung nach dem allgem. pr. L.R. 1861. — Glück B. 14. S. 400 f. Unterholzner I. S. 421 f.

Arndts S. 395.

Sinteniö II. 380.

Keller

S. 466. — W. Sell, Versuche int Gebiete des CivilrechtS I. Abhandl. 1. 1833. Kämmerer in der Zeitschrift f. CivR. und Proz. B. 8. S. 349 f. 1835. civilist. Studien, H. 2.

Leist,

Das erlaubte ungerufene Eingreifen in fremde Vermögens-

Verhältnisse. 1855. S. 61 f. S. 178 f. (über prenß. Recht). rungsklagen des gem. R. 1859. S. 254 fg.

Witte, die Bereiche­

Iacobi, der RechtSbegriff der Berei­

cherung, in Gerber und Jhering, Iahrb. B. 4. S. 159 f. 1860.

Iacobi im Arch.

für Wechselrecht, von Siebenhaar und Tauchnitz, B. 9. S. 33 f. 1860.

Witte in

Gerber und Jhering, Jahrb. B. 5. S. 88. 1861.

der a. de in rem verso (nach heutigem R) klagen müssen. So ist die Entsch. B. 15. S. 206 richtig, während Koch, Note 2. zu §. 262. d. T- hier Geschäfts­ führung annehmen will. Allerdings ist aber bei dem Gegensatz von Handlungen und Geschäft nicht gesagt, daß nur an Rechtsgeschäfte zn denken sei. 20) Unten §. 149. bei Note 51. Wie in den einzelnen Fällen der Begriff und der Maßstab der Bereicherung sich immer besonders darstellt, s. Iacobi, uützl Berw. ii.

e.

Sl) Iacobi, nützl. Verw. S. 16. 25. 35.

§. 148.

Die nützliche Verwendung.

411

Die Lehre von dem Anspruch aus nützlicher Verwendung in das Vermögen eines Anderen liefert einen schlagenden Beweis dafür, wie Rechtsinstitute, die im römischen Recht auf ein ganz bestimmtes Gebiet der Anwendbarkeit beschränkt waren, seit der Reception in der gemein­ rechtlichen Praxis eine Verallgemeinerung erlitten haben, die fie weit ans der ursprünglichen Begrenzung herausgehoben und ihnen einen ganz ab­ strakten Charakter beigelegt hat. ES ist bekannt und bedarf hier keiner weiteren Ausführung, daß die actio de in rem verso im römischen R. demjenigen zustand, der mit einer untergebenen Person (HauSkind oder Sklaven) verhandelt hatte, wenn dadurch in das Vermögen ihres Gewalthabers etwas verwendet worden war. Sie konkurrirte mit der actio de peculio und griff über diese hin­ an-, wenn da- Pekulium zum Ersatz nicht reichte. Sie war adjectitiae qualitatis, d. h. sie qualifizirte, beschränkte die aus dem Geschäft mit der Mittelsperson erwachsene Klage gegen den Vater oder Herrn'). Im heutigen Recht, bei der ganz veränderten Ausfaffung von dem Gewaltverhältniß des Vaters, von der Stellvertretung und bei dem Weg­ fall des PekulienrechtS, konnte von einer Anwendung dieser römischen actio de in rem verso nicht wohl mehr die Rede sein. Man abstrahirte aber auS ihr in der gemeinrechtlichen Praxis einen allgemeinen Gedanken: der Vater mußte erstatten, was nützlich in sein Vermögen verwendet, um wie viel die- vermehrt, er bereichert worden. Dieser Gedanke konnte auch passende Anwendung finden, wenn die Mittelsperson nicht der Sohn, sondern ein selbständiger Dritter war, wenn also wirkliche freie Stellver­ tretung vorlag, sei es in Folge eines Auftrags oder einer Geschäftsfüh­ rung ohne Auftrag'). Hierbei ist man aber dcch im Wesentlichen stehen ») Tit. Dig. XV. 3. Schmidt a. a. O. S. 281 fg. Dane a. a. O. S. 270 sg. Leist e. a. O. S. 61 fg. Witte, Bereich.Kl. S. 254 f. *) Die Anknüpfung zu dieser Erweiterung wurde besonder« gesunden in 1. 7. §. 1. C. IV. 26.: alioqain, ei com libero res ejus agente, cujus precibus meministi, contractum habuisti et ejus personam elegisth pervides, contra dominum nullam te habuisse actionem, nisi vel in rem ejus pecunia proceesit, vel hunc contractum ratum taabuit. Man entnahm hieraus, daß, so oft Jemand au« dem Geschäft eine« Andern mit einem Dritten einen Vortheil erlangt habe, dieser Dritte berechtigt sei, de in rem verso gegen den Gewinnen­ den zu klagen. Der Andere hatte al« Geschäftsführer nur die a. negot. gestor. contraria. Einige beschränkten noch diese Versionsklage aus den Fall, daß der Vermittler negotior. gestor gewesen. Biele aber ließen auch diese Schranke fal­ len, und gestatteten die Klage, wenn die Zwischenperson Mandatar war. Das konnte allenfalls Bedeutung haben, wenn man, wie im römischen Recht, Stell­ vertretung durch freie Personen nicht zuließ, denn da hatte der Dritte au» dem Vertrage mit dem Stellvertreter keine Klage gegen den Vertretenen. Da aber di« gemeinrechtliche Praxis die Ausfaffung des römischen Recht» verlassen hatte und dem Dritten eine direkte Klage gegen den 'Mandanten gab, so war nicht da« geringste Bedürfniß vorhanden, auch auf diesen Fall die a. de in rem verso auszudehne«. Auch die I. 27. D. XII. l. und andere Stellen, welche den Pupillen aus Geschäften de» Vormundes auf das Maß der Bereicherung haften lassen (1.3.

412

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

geblieben; da- Moment der Stellvertretung wurde nicht verlassen und damit der nützlichen Verwendung immer noch ein individueller Charakter bewahrt'). Die Redaktoren des A.L.R. sind aber noch einen erheblichen Schritt weiter gegangen, indem sie die Bermittelung der Verwendung durch eine Zwischenperson aufgegeben Habens. Anfänglich zwar wurde beabsichtigt, D. XXVI. 9. 1. 95. §.7. D. XLVI. 3.), gaben Veranlassung zu einer ausgedehn­ ten Anwendung des Anspruchs aus der versio in rem. Bergt, insbesondere Müller ad Struvii syntagm. jnr. XV. 3 thes. 75., Leyser, med. CXXX. 8. Böhmer, jus Digest. XV. 3. tz.7. Berger, oecon. for. III. 14. th.2. n. 19. Schiller, prax.j. R. excerc.27. §.94 Malblanc, princ. jur. II. p. 366. §. 515. u. A. Bei Stryck, us. mod. XV. 3. §. 3 heißt eS: libelli autem fundamentum in eo collocandum, quod actor centum crediderit amico cuidam rei, ex qua ille sexaginta in hujus utilitatem impendit, idooquo se petere, nt reus ad hos sexaginta thaleros restituendos condemnetur. Sic datur quoque haec actis ex gesto uxoris contra maritum, si in ejus utilitatem contraxit, et si cum famulis nostris contractum itidem ex gesto eorum, quatenus in rem nostram versutn est, datur actio contra dominum. Der Unterschied von der a. neg. gest. wird darin gefunden, daß zwar in beiden Fallen idem obligandi fundamentum occurrere, sc. quod alterius utilitas promota sit, aber die a. neg. gest. contr. dem gegeben werde, qui ipse pecuniam in absentis negotia vertit vel alia ratione ejus causam reudidit meliorem, die a. de in r. v. aber dem, qui ipse pecuniam in alterius utili­ tatem non impendit, sed filio vel servo credidit, nt ille in rem patris vel domini verteret. Vergl. noch denselben XII. 1. c. 17 f. c. 43 f. und darüber Jacobi, nützt. Verw. S. 27 f. Lauterbach, colleg. XV. 3. §. 9. sagt: utilis de in rem verso actio etiam competit, si modo sui juris aliena negotia gerens contraxerit et exinde aliquid in rem domini negotiorum versum sit; er erklärt sich gegen die Ausdehnung ad omnes, ad quos ex alieno contractu aliquid pervenit. Bergt Kämmerer a. a. O. S. 350 f. §. 17. Koch, R. d. F. II. 580f. Witte S. 268. Jacobi, nützt. Berw. S. 16fg. 24ff. Schmidt S. 303. 8) Selbst diejenigen der in voriger Note citirten Schriftsteller und Praktiker, welche am weitesten gehen (Leyser, Stryck, Schilter\ bleiben dabei stehen, daß ex alieno contractu aliquid pervenit. S.auch Glück B. 14. S. 420. Note 69. Auch die heutige gemeinrechtl. Praxis hält daran fest und steht in der Klage aus der Version eine actio adjectitiae qualitatis, welche erst durch die Klage aus dem Geschäft ihre bestimmte Bedeutung erhält. Heuser IV. 672. DreSdn. Ann. V. 171. Lübeck bei Schletter V. 315. Seuffert XVI. 14. 4) Vielleicht haben dazu die unbestimmten Worte von Hellfeld, jurispr. for. §. 914. geführt: dicitur autem in rem versum, quidquid pro altero vel necessario vel utiliter est impensum, und § 918.: actio de in rem verso haecce ha­ bet singularia, quod adversus eum quoque locum habet, qui ex negotio se ipsum obligari nequit, pupillum, minorem. Vergl. Schiller, prax.XX. §. 73. Aber doch auch Hells, sagt in §. 916.: fundamentum actionis de in rem verso in eo lat et, quod reus ex contractu tertii sit locupletior. Si igitur reus ex contractu tertii locupletior haud factus, cessat actio de in rem verso. Auch Malblanc II. p. 385. §.515. sagt sehr unbestimmt: in rem autem versum vocatur, quidquid necessario vel utiliter impensum est. S. Dane S. 284 fg. Schmidt S. 307. Koch, Schles. Archiv IV. 133. Von den neueren Gesetzbüchern hat das österr. (§. 1041—1044) ebenfalls das Moment der Vermittelung durch das Geschäft mit einer Zwischenperson aufgegeben. DaS sächs. G.B. §. 1357. sagt: die bloße Verwendung in den Nutzen eines An­ dern giebt keil en Anspruch auf Erstattung, ausgenommen wenn der Andere die Verwendung genehmigt. Der bair. Entw. Art. 750. 751. knüpft den Anspruch an ein Geschäft eines negot. gestor mit einem Dritten; dem Letzteren muß der Erstere feine Klage cediren-

§. 148. Die nützliche Verwendung.

413

die Lehre von der nützlichen Verwendung bei der Geschäftsführung ohne Auftrag abzuhandeln. Dann wäre der Standpunkt festgehalten worden, daß durch eine Mittelsperson verwendet sein müsse und es sprach sich hierin die damalige gemeinrechtliche Auffassung aus. Aber gerade Suarez ist dieser Meinung sehr bestimmt entgegengetreten, und eö ist sein Werk, daß neben der Geschäftsführung die nützliche Verwendung eine selbständige Stellung erhalten hat, offenbar in der Absicht, sie als ein besonderes Klagerecht anzuerkennen"). Die Definition lautet: „Derjenige aus deffen Vermögen etwas in den Nutzen eines Anderen verwendet worden, ist daffelbe entweder in Natur zurück, oder für den Werth Vergütung zu for­ dern berechtigt"'). Der Wortlaut dieses §. schließt gewiß den Fall der Verwendung durch eine Mittelsperson nicht aus, aber ebenso gewiß be­ schränkt er den Anspruch auS der Verwendung nicht auf diesen Fall, viel­ mehr umfaßt er auch den anderen der direkten Verwendung an- dem Vermögen des Klägers in das des Beklagten und darüber hat in der preußischen Praxis niemals ein Zweifel bestanden'). Nur K och will fest­ halten daran, daß zur BersionSklage eine Mittelsperson gehöre"). Sein au» der systematischen Stellung dieser Lehre im 13. Titel, der allerdings vom Erwerb des Eigenthums durch Dritte handelt, hergeholtes Argument"), daß auch bei der nützlichen Verwendung eine Stellvertretung angenommen werden müsse, blendet zwar, aber es beweist nicht. Die Stellung im Sy­ stem ist überhaupt nicht allein entscheidend"), und wenn cS die Aufgabe des 13. Titels auch sein soll, den Erwerb durch Dritte zu normiren, so ist damit nicht gesagt, daß der Dritte durchaus und immer eine Mit­ telsperson sein müsse, er kann auch ein Anderer, ein Fremder sein, der nicht schon durch Vertrag dem Erwerber zu einer Leistung verpflichtet ist, der Erwerb darf nur nicht auS einem selbstgeschlossenen Ver­ trage direkt bewirkt sein"). Pie Bemerkung von Suarez, durch welche die Lehre einen besonderen Abschnitt erhalten, beweist überdies entschieden gegen Kochs Argument. Suarez weiset geradezu darauf hin, daß die actio de in rem verso hauptsächlich eintritt, wenn mit Jemanden ton» trahirt worden, der zum Kontrahiren unfähig ist. „Dieser, heißt es, ist 6) Die Bemerkungen von Suarez sind abgedruckt bei Koch, Komm. Note 1. m §. 228. b. T- Hierüber Jacobi, nützt. Berw. S. 34 f. •) §• 262. d- T. ') Ans der Praxi«: Echtes. Arch. VI. 97.124. Strieth. X. S. 142. An- der Literatur: Dane S. 285. 289. Schmidt S. 307. Körte bei Gruchot 1.366. 377 a.E. Jacobi S. 66.128. Hertz in der Anw.Zeit. 1866. S. 305 f. (ein ohne Kennt«iß der Schrift von Jacobi verf. Aufsatz). *) Schief. Arch. IV. 128 fg. und in seinen übrigen Schriften. 9t. b. F. II. 582. ') R. d. ff. II. 582. '•) Körte «. a. O. S. 366. Jacobi S. 33 fg. 128fg. ") §. 1—4.1. 13.

414

Zweites Bnch. Die besonderen Privatrechte.

ex contractu nicht verpflichtet, er kann eö aber ex vereione sein." Also an Stellvertretung hat Suarez hier wenigstens nicht gedacht. Statt des Klagegrundes aus dem Vertrage, der wegen Unfähigkeit des Kontrahenten klaglos war, sollte die dem Letzteren zugefallene nützliche Verwendung der Klagegrund gegen ihn selbst sein. Wäre nur dies auch im §. 262. aus­ gedrückt worden — dann hätte die Klage aus der Verwendung wirklich noch den Charakter eines konkreten NechtSinstitutS behalten, denn sie wäre beschränkt geblieben auf die Forderung einer Ausgleichung für die aus Geschäften mit unfähigen Personen entweder diesen selbst oder ihren Gewalthabern zugefallenen Vortheile, und nur der Umfang der Verurtheilnng wäre in beiden Fällen ein verschiedener gewesen, im ersten, wenn gegen den Unfähigen geklagt worden, eingeschränkt auf die noch vor­ handene Bereicherung, im zweiten, bei der Klage gegen den Vater unein­ geschränkt auf das nützlich Verwendete. Das Klagerecht hätte dann auch eine gewisse Erinnerung an seinen historischen Ursprung bewahrt. Doch diese Beschränkung liegt nicht in den Worten deS §. 262., dessen Allge­ meinheit wahrhaft erschreckend ist. So ist im preußischen Recht die nützliche Verwendung ein unbestimm­ tes allgemeines Fundament geworden, welches zerfließend über das ganze Gebiet des Privatrechts sich ausdehnt, bald in sich begründete civilrecht­ liche Ansprüche auf das Maß der Verwendung und Bereicherung durch Einrede einschränkend oder qualifizlrend, bald als Grund eines selbstän­ digen Klagerechts"). Die im gemeinen Recht noch festgehaltene adjectitia qualitas hat aufgehört, ein Charakter dieser Klage zu sein. Und da sonst die condictio sine causa im A.L.R. keine Erwähnung gesunde.» hat, so erkennt die Praxis in der Klage aus der nützlichen Verwendung diese Kondiktion"), und giebt ihr dadurch eine gewisse juristische Färbung. ") Bergt. I. 5. §. 368. (Dieser §. in Verbindung mit §. 367. beweist auch, daß die tandrechtliche Klage und Einrede aus der nützlichen Verwendung auf dem Satz beruht, daß sich Niemand mit dem Schaden eine» Andern bereichern darf, daß als« die Ausführung in der Entscheidung bei Strieth. B. 2. S. 145 , die die» verneint, unrichtig ist.) I. 7. § 204. (vergl. 1.15 §. 27.) §. 212 f. §. 236. 239. I 9. §. 61-65. I. 11. $. 708. 709. oben §. 137. S. 252.) §. 690. versagt bei Militairdarlehn die Klage und Einrede aus der nützlichen Verwendung 1.13. $. 67.144. I. 14. §. 57. 240. 241. 1.16. §. 14.170. 202. 203. 1. 17. §. 236. I. 20. §. 80 f. I. 21. ß. 282 f. "§. 370. 577. II. 1. §. 324. 334. (Jacob! S. 123.) II. 2. §. 126 129. II. 6. §. 113. 155. II. 11. §. 646. 972. II. 18. §. 259 f. §. 526. — Koch, R. d. F. II. S 581. und insbesondere die Ausführungen von Jacobi in dem speziellen Theil seiner Schrift über die nützliche Verwendung, S. 83 f. ») Entsch. SB. 16. S. 172. RechtSfiille B. 3. S. 224. Striethorst SB. 48. S. 361. SB. 49. S. 308. Dane a. a. O. S. 278 f. Körte a. a. O. S. 367f. Kühna» in der Anw.Zeit. 1862. S. 188. Hertz das. 1866. S. 305 f. Andere Schrift­ steller (Bornemann III. 270., Leist a. a. O. S. 179 Note2., Kritz, Pandektenr. I. 474.) verneinen einen eigentlichen Unterschied zwischen der nützlichen Verwen­ dung und der Geschäftsführung nach prenß. R., Schmidt S 309. 319. bezieht erstere mir auf unmittelbare Verwendung. Jacobi S. 55f. 66.

$. 148.

Die nützliche Verwendung

415

Die einzigen Voraussetzungen für dieses Klagerecht sind, daß e» nur stattfindet, wenn kein rechtlicher Vertrag zwischen den Parteien vorhan­ den ist"14), und daß eine nützliche Vermehrung des Vermögens des Be­ klagten in der Art stattgefunden haben muß, daß das Objekt wirklich in dieses Vermögen gelangt, ihm einverleibt worden ist."). Dies trifft z. B. ") §. 277. d. T. Hierzu: Strieth. B. 31. S. 37. Präj. 1714. (Sammt I. S. 80), wonach die Klage aus der nützlichen Verwendung immer ausgeschlossen bleiben soll, wenn ein Vertrag vorliegt, der nicht ohne alle rechtliche Wirkung ist. Entsch. D. 56. S. 116. In dieser Entscheidung hat das O.Trib. angenommen, daß das Fundament der nützlichen Verwendung nicht vorliegt, wenn eine stellvertretende Zwischenperson in eigenem Namen mit einem Dritten contrahirt und daS von Letzteren Erworbene für den Vertretenen verwendet; es hat den Dritten an seinen Kontrahenten verwiesen und ihm die Klage aus der nützlichen Verwendung ver­ sagt, weil der Dritte in Folge eines Vertrages dem Stellvertreter hingegeben hat, die nützliche Verwendung aber nur statthabe, wenn nicht ans einem Vertrage geleistet worden ist (§. 277. I. 13.). „Es würde, sagt das O.Trib., jeden Vermögenöverkehr unmöglich machen, wenn jeder frühere Besitzer einer Sache, die demnächst in den Besitz eines Andern gekommen, oder in dessen Nutzen verwendet worden, sie von dem Andern zurück- oder für den Werth Vergütung fordern dürfte. DaS Recht auf Rückforderung oder Werthsvergütung steht nur Demjenigen zu, von welchem der Empfänger die Sache ohne anderweitigen Rechtsgrund erhalten hat.- D. h. die Klage aus der nützlichen Verwendung hat nur eine subsidiäre Natur; wo eine Kontraktsklage gegeben ist, findet sie niemals statt, und dies findet nicht bloß dann Anwendung, wenn der Kontrakt mit derjenigen Person abgeschlos­ sen worden ist, in deren Vermögen die Sache übergegangen ist, sondern auch wenn der Kontrakt mit einer Zwischeuperson abgeschlossen ist, die dann erst das Erhaltene in das Vermögen eines Andern nützlich verwendet hat. (Dergl. auch Strieth. B. 77. S. 69) In direktem Widerspruch gegen diesen Grundsatz hat das ROH.G. (Entsch. B. 3. Nr. 78. S. 377, Stegemann D. 4. S. 184) an­ genommen, daß eS bei der Klage aus der nützlichen Verwendung nur darauf an­ komme, daß zwischen den betreffenden Personen, d. h. zwischen derjenigen, aus deren Vermögen die Verwendung geschehen, und derjenigen, m deren Vermögen * die Verwendung übergegangen ist, kein Vertragsverhältniß zu Stande gekommen fei, ein Vertrag zwischen der Ersteren und einer Zwischenperson also nicht in Be­ tracht komme. DaS O.Trib. interpretirt also den §. 277. I. 13. weiter, das R.O.H.G., welches irrthümlich S. 379. den §. 278. citirt, den §. 277. enger. Wenn auch zugegeben werden mag, daß die Auslegung des R.O.H.G. sich ganz an den Wortlaut des §. 277.: „wenn kein rechtlicher Vertrag unter den Par­ teien vorhanden ist" anschließt, so muß doch der Auslegung des O.Trib. entschie­ den der Vorzug gegeben werden. In der That würde die Sicherheit des Verkehrs, das Uebertragen von BermögenSwerthen in mehrere Hände nach einander, wesent­ lich gesährdet werden bei der Ansicht te6 R.O.H.G. Wenn, wie in beiden RechtSfällen, die Sache so liegt, daß der Vertrag mit einem Stellvertreter (einem Gutöinspektor, einem Kommis) abgeschlossen werden, und die Umstände dafür sprechen, daß der Vertrag für den Machweber von dem Stellvertreter geschloffen worden, so hat der Veräußerer bei dem Prinzip der direkten Stellvertretung, welche doch zweifellos im A.L.R. und im Handelsrecht gilt, die Klage aus dem Vertrage gegen den Machtgeber, die Klage aus der nützlichen Verwendung wäre ganz überflüssig. Solche Widersprüche, wie hier einer zwischen dem R O.H.G. und dem O.Trib. zu Tage getreten ist, sind die traurige Folge einer zweiköpfigen dritten Instanz, sie machen die Erhaltung einer Rechtseinheit unmöglich, weil eine Beseitigung der Widersprüche nicht herbeigeführt werden kann. Dergl. ferner Seuffert I. 211. (Der Bereicherte darf auf die Zuwendung kein Recht gehabt haben. Körte S. 378. Die nützliche Verwendung kann übrigens als eventuelles Fundament neben der Bertragöklage ausgestellt werden. Striethorst B. 23. S. 230. B. 26. S. 24. ») Striethorst B. 10. S. 142. B. 11. S. 315. B. 23. S-230. Körte a. a. O-

416

Zweites Buch. Die besonderen Pnvatrechte.

zu, wenn dadurch nothwendige oder nützliche Ausgaben dem Beklagten er­ spart worden, zu denen er entweder gesetzlich verpflichtet war, oder welche er hätte machen müssen, um einen größeren Nachtheil zu vermeiden"). ES trifft ferner zu, wenn Geld oder Etwas an Geldeswerth in sein Ver­ mögen gekommen, oder wenn durch die Zuwendung entweder der Werth eines Vermögensstücks oder die VermözenSumstände überhaupt ihm wirk­ lich verbessert worden ftnb17). Einflußlos ist hierbei der Umstand, daß nach eingetretener Verwendung der Vortheil wieder verloren gegangen ist18), d. h. eS kommt nicht darauf an, daß die Bereicherung noch zur Zeit der Klaganstellung im Vermögen deS Beklagten vorhanden ist. Aber, wenn der Beklagte als Einrede beweisen kann, daß die Zuwendung ihm durch Zufall verloren gegangen, ehe er davon wirklich Nutzen gezogen hat, so fällt seine Verbindlichkeit zum Ersatz ihres Werthes weg"). Gewöhnlich wird nun die Zuwendung durch das Hingeben und An­ nehmen eines bestimmten Vermögensobjekts, einer Sache bewirkt werden. Rach dem allgemein ausgesprochenen Grundsatz, daß eine Bereicherung . S. 378. 379. Jacobi, nützt. Derw. S. 26. Der Andere, in dessen Nutzen ver­ wendet worden, kann auch eine Gesellschaft, eine juristische Person, eine Korpora­ tion sein. Entsch. B. 15 S 316. Striethorst B. 7. S. 102. Die Anstcht, daß eine versio in rem vorliegen soll, wenn der Staat die Kosten der Stellvertretung für einen Beamten zahlt, lregt außerhalb der Grenzen der Rechtswissenschaft. In das Vermögen de- vertretenen Beamten ist nichts gelangt. — Eine Gegenforderung schließt die nützliche Verwendung aus. Seuffert VI. 192. '«) §. 268—270. d. T. Entsch. B. 40. S. 124. B. 46. S. 368f. Strieth. B. 41. S. 65. Das. B. 23. S. 75. B. 50. S. 283. Die auf da- Wahlverfahren verwen­ deten Kosten sind nicht eine für den Staat gemachte nützliche Verwendung. Entsch. B. 67. S. 217. Die Polemik Kochs (Klagen und Einreden I. S. 338) gegey die Entsch. bei Strieth. v. 21. S. 109. ist unbegründet und wurzelt in seiner An­ sicht, daß die a. de in rem verso auch im preuß. R. adjectitiae qualitatis sei Einen vertragsmäßigen Anspruch hatte der frühere Depositar nicht, und da- Fut­ tern eine- Thiere- ist nicht die stellvertretende Besorgung eine- Geschäfts, sondern die Leistung einer Handlung, eines Dienstes. — In Beziehung auf die Ausgaben für Unfähige enthält aber §. 271. noch eine Beschränkung des Begriff- der Noth­ wendigkeit: „wenn die Gefahr so dringend war, daß der Unfähige nicht Zeit genug hatte, den zu diesem Geschäft sonst erforderlichen Konsens derjenigen, unter deren Aufsicht er steht, einzuholen. Dergl. damit §. 129. II. 2. „zu den nothwendigsten und dringendsten Bedürfnissen". Entsch. B. 18. S. 285. Jacobi S. 126. S. hier­ über Suarez, Schlußrevis. Jahrb. D. 41. 6. 50. Koch, R. d. F. II. 585. ,7) §. 265—272 d. T. Entsch. D. 49. S. 106 f., wo ausgeführt ist, daß, wenn die Bereicherung in einer individuell bestimmten Sache besteht, der Kläger ihr Vor­ handensein im Vermögen des Beklagten beweisen muß, wenn aber die Bereiche­ rung in baarem Gelde bestanden, von ihm nur die Zuwendung zu beweisen, dar­ aus da- dauernde Vorhandensein von selbst folgt, und der Verklagte als Einrede behaupten nnd beweisen muß, daß er da- Geld verloren oder verschenkt hat. ie) §. 273. d. T. ") §. 266. d. T. Koch, R. d. F. II. 588. macht richtig darauf aufmerksam, daß der Satz eigentlich nur auf den Fall Paßt, wo die Zuwendung erst in die Hänpe der Mittelsperson und noch nicht in da- Vermögen deö Bereicherten gelangt ist; bei einer Verwendung ohne Mittelsperson unmittelbar in daö Vermögen de- Bereicher­ ten ist durch die bloße Uebernahme schon die nützliche Verwendung vollendet. Da- „wirklich Nutzen ziehen" ist etwas Unklares.

§. 148.

417

Die nützliche Verwendung.

dann eintritt, wenn durch Handlungen, welche bezahlt zu werden pfle­ gen, das Vermögen eines Andern erhalten, vermehrt oder verbessert wor­ den ist”), hat die Praxis mit Recht angenommen, daß die Verwendung auch in der Leistung einer Handlung, eines Dienstes bestehen kann, und eine solche die Klage erzeugt, vorausgesetzt daß diese Leistung dem Ver­ mögen des Beklagten nützlich gewesen"). ES kommt dabei nicht darauf an, daß der Handelnde zugleich durch Auslagen sein Vermögen vermin­ dert hat”), denn die Aufwendung der Arbeitskraft für einen Andern, an­ statt für sich selbst, ist dann gewiß ein Schaden für den Handelnden oder Arbeitende» in indirekter Rückwirkung auf sein Vermögen, wenn diese Thätigkeit eine Quelle seines Erwerbs ist. Der dem Kläger obliegende Beweis beschränkt sich bei verwendeten Sachen nur auf die Thatsache deS UebergangS derselben aus dem Vermögen deS Klägers") in das des Beklagten, bei geleisteten Handlungen darauf, daß diese zu seinem Er­ werb gehören und durch sie eine Bereicherung des Beklagten bewirkt worden. In keinem dieser beiden Fälle bedarf eS eines besonderen Nachweise-, daß der Kläger einen Schaden erlitten, weil dieser Schluß sich auS den angeführten Thatsachen von selbst ergiebt"). Wenn aber eine Entscheidung deS Obertribunalö noch weiter geht, indem sie eS für gleichgiltig erklärt, daß für die geleistete Handlung eine Vergütigung gewöhnlich sei, mithin eine Klage auS nützlicher Verwendung auch zu­ lasten will, wenn der Kläger für die geleistete Handlung nicht bezahlt zu §. 232. d. T. Oben 8-147. bei Note 19. S. 409. *‘) Entsch. 53. 15. S. 206. B 46. S. 348f. Strieth. B. 19. S. 58. V. 41. S. 65. **) Entsch. B. 15. S, 206. Jacobi, nützliche Berw. S. 168. widerspricht dieser Auf­ fassung, weil sie dem Sprachgebrauch de« A.L.R. zuwider sei, weil die nützliche Berwenduug kein selbständige» Klagefundament darbiete, der Anspruch auf Dergüligung einer Verwendung sich vielmehr immer nur entweder auf eine Geschäft«besorgung oder auf einen Realkontrakt facio nt des gründe. Allein gegen diese Argumentation ist geltend zu machen, daß für preuß. R. ,Real- oder Jnnominatverträge überhaupt nicht angenommen werden können (btt Ausdruck Jnnominatvertrag ist ebenso inhaltsleer wie actio io factum), daß ferner die Leistung einer Handlung nicht identisch ist mit der Besorgung eine» Geschäft», und daß zwar au» den §§. über nützliche Verwendung hervorgeht, daß vornehmlich an Sachen, an Auslagen gedacht worden, daß aber doch wieder die allgemeine und unbestimmte Fassung de» §. 265, besonders aber des §• 272.: „was die Vermögensumstände wirklich verbessert", darauf hindeutet, daß jede Art einer verbessernden (bereichern­ den) Zuwendung den Anspruch auf Ausgleichung gestatte. ”) Entsch. v. 56 S. 114 s. S. über diese Entsch. oben Rote 14. S. 415. **) Die Entsch. bei Strieth. B. 2. S. 144. verlangt überhaupt nicht, daß Kläger einen Schaden erlitten, weil §. 230. 232. der nützlichen Verwendung fremd sind. Daß da- falsch ist, s. oben §. 147. Note 19. ES bedarf nur deswegen nicht des besonderen Nachweise» deS Schaden«, weil dieser schon in dem nach §. 262. nöthi­ gen Nachweis der Verwendung au» dem Vermögen des Kläger» mitcnthalten ist. Neuerdings ist das O.Tnb. von jener Ansicht abgegangen, indem es auch in §. 262. die Voraussetzung enthalten sieht, daß dem Kläger ein Schaden erwachsen sei. Das. B. 41. S. 65. *. 52. S. 164. Entsch. B. 46 S. 369.

Förster, Prruß. Prioatrecht. II. 3. Aust.

27

418

Zweite- Buch-

Die besonderen Privatrechte.

toetfceiv pflegt"), so kann das nicht gebilligt werden, weil hier zwar eine Bereichernng des Beklagten, aber nicht eine Bereicherung mit dem Scha­ den des Klägers stattgefunden hat, mithin immer erst noch ein besonderer Nachweis des Schadens erfordert werden muß. — Koch verlangt noch ein Weiteres: es soll zur Begründung der Klage gehören, daß Kläger die Verwendung in der Absicht vorgenommen habe, sich den Empfänger zu verpflichten"). DaS Obertribunal hat diesen Satz verworfen"), und zwar mit Recht. Die Aeußerung von Suarez: „bei der Version kommt das Recht demjenigen zu, ex cujus peculio versum est,“ spricht gegen Koch'S Ansicht, denn eS soll hiernach die Thatsache der Verwendung für sich allein genügen. Dem entsprechend sagt §. 262. nichts von einer Absicht des Verwendenden; alle übrigen Bestimmungen dieses Abschnitt­ deuten darauf hin, daß nur der Erfolg der Bereicherung daS entscheidende Moment ist. Ja selbst durch Zufall kann eine Bereicherung bewirkt wer­ den, die ausgeglichen werden muß"). Und ebensowenig ist der DerwendungSanspruch davon abhängig gemacht, daß der Empfänger die Verwen­ dung genehmige oder daß dessen künftige Genehmigung vorausgesetzt wor­ den"). Ausgeschlossen aber wird die Klage, wenn entweder die Absicht, freigebig zu sein, bei der Zuwendung ausdrücklich erklärt worden, oder wenn solche Umstände vorliegen, aus denen diese Absicht gesetzlich ver­ muthet wird"). — Der Zweck der Klage ist eine Ausgleichung, eine Wiederherstellung der unbilligen DermögenSveränderung, indem von dem Beklagten der erlangte Vortheil aufgegeben oder ersetzt werden muß, um den Nachtheil des Klägers zu beseitigen. Der Antrag deö Letzteren geht also auf Zurückgabe, wenn die hingegebene Sache im Vermögen des An­ dern sich noch befindet, oder auf Ersatz des Werths"), wenn sie hier nicht “) S. die in voriger Note erwähnte Entsch. bei Strieth. B. 2. S. 144. **) Kommentar Not« 1. zn §. 262. b T. Hier sagt Koch: »Al« eine Seltsamkeit ist bloß anzumerken, daß da- O.Trib. das unbestreitbare Erforderniß der VerflonSklage, daß der Bertent den antrnus obligandi gehabt haben müsse, ableugnet. Darauf ist nicht einzugehen." 3m R. d. F. II. S. 583. deduzirt er die Noth­ wendigkeit diese- Erfordernisses an« seiner Ansicht, daß zur Version drei Personen gehören. .») Entsch. B. 40. S. 119. Striethorst B. 18. S. 114. B. 33. S. 336. Natürlich schließt daS Vorhandensein einer solchen Absicht die DersionSklage nicht ans. Strieth. B. 67. S- 364. Auch im gemeinen Recht wird gerade die llnabsichtlichkeit der Zuwendung als ein Kriterium der Dersionsklage gegenüber der a. neg. gest. angesehen, ©cuffett VIII. 257. Sonst könnte dem bonae fidei possessor wegen Verwendungen auf die Sache kein Ausgleichung-anspruch zugestan­ den werden. M) Die Fassung des §. 262.1.13. schließt die zufällige Bereicherung nicht au«. Nach der 1. 4. §. 2. D. XII. 1 findet die cond. sine causa statt, nach 1. 14. §. 3. D. XIX. 5. eine in factum actio. *•) Entsch. B. 40. S. 119. Strieth. B. 33. S. 336. «) §. 280. d. T. Vergl. hierzu Entsch. B. 45. S. 417. Strieth. B. 38. S. 322. *') ß. 263.264. d. T. Körte S. 379. §. 9.10. Vergl. hierzu noch Striethorst B. 55. S. 151.

§. 148. Die nützliche Verwendung.

419

mehr vorhanden, — soweit dieser Werth in den Nutzen des Beklagten verwendet worden, oder auf Vergütigung der geleisteten Handlung bis auf den Betrag der dadurch bewirkten Bereicherung. ES kommt hierbei nicht darauf an, ob das Vermögen des Beklagten nach der Zuwendung im Ganzen größer oder reicher erscheint, sondern nur darauf, ob es in der empfangenen Sache oder Handlung eine Bereicherung erlangt hat"). Klä­ ger ist nicht verpflichtet, alternative auf Zurückgabe oder Werthersatz den Antrag zu stellen, er kann sich des letzteren Antrags allein bedienen, und dann bleibt es der Einrede des Beklagten überlassen, den Werthersatz durch Rückgabe des Empfangenen abzuwenden33). Darin, daß an Stelle der Rückgabe der Werthersatz nur nach Maßgabe der Bereicherung, nicht nach dem vollen Werth tritt, zeigt sich eine Abweichung von der condictio sine causa34), welcher, wie schon bemerkt, im Uebrigen die Versionsklage des A.L.R. entspricht. So gestaltet sich diese Klage, wenn sie gegen eine geschäftsfähige Person gerichtet wird, mag diese die Bereicherung ohne oder durch eine Mittelsperson erlangt haben33), nur daß in dem letzteren Fall noch der Uebergang der Zuwendung durch die Mittelsperson in ihr Vermögen nach­ zuweisen ist, weil zur Verwendung der unmittelbare Uebergang in das Vermögen des Beklagten gehört33). Besonders ist zu beachten, wenn die Klage gegen eine geschäfts­ unfähige Person gerichtet wird. Hier muß nicht allein, wenn statt der Rückgabe der Ersatz verlangt wird, „die wirklich geschehene Verwendung nachgewiesen toerben"37), sondern der Unfähige ist auch nur so weit zum Ersatz verpflichtet, als er sich zur Zeit der Klaganstellung („des gerügten Anspruchs") noch im Besitz des durch die Verwendung bewirkten Vor­ theils befindet33). Die Streitfrage, ob dies auch gilt, wenn die Klage Iacobi, nützt. Verw. S. 42. “) Strieth. B. 20. S. 205. B. 49. S. 300. 34) Körte a a. O. S. 380. Auch insofern ist ein Unterschied von der cond. sine causa nicht unbeachtet zu lassen, als Kondiktionen nur stattfinden, wo Vindikation nicht mehr möglich ist (unten §. 150. bei Note 7.), die Versionsklage aber auch angestellt werden kann, wenn die Sache selbst noch vorhanden ist. Freilich wird behauptet, daß jene Eigenthümlichkeit der Kondiktionen heute nicht mehr praktisch sei. Seuffert VI. 320. 85) § 265. 267. d. T. Iacobi S. 131 Note 29. Vergl. oben Note 14., wo aus­ geführt ist, daß, wenn mit der Mittelsperson ein Vertrag abgeschlossen worden, die Klage aus der nützlichen Verwendung nicht stattfindet. 36) Strieth. B. 10. S. 142. 37) Das ist hier mehr, als der bloße Uebergang in das Vermögen des Bereicherten. 38) §• 274. d. T. Koch will unbegreiflicher Weise aus diesem §. allgemein entnehmen, daß es bei der Versionsklage auf die Bereicherung z. Zeit der Klaganstellung an­ komme. R. d. F. III. 403. Dagegen Iacobi, nützl. Verw. S. 53. Ueber den Beweis der noch vorhandenen Bereicherung, wenn letztere in der Zuwendung von baarem Gelde bestanden, s. Entsch. B. 49.' S. 106 f. Oben Note 17. **)

420

Zweite- Buch. Die besonderen Privatrechte

gegen den Empfänger zu einer Zeit angestellt wird, wo die frühere'Un­ fähigkeit aufgehört hat, ist jetzt überzeugend dahin entschieden, daß nach Aufhebung der Unfähigkeit die Klage nur soweit erhoben werden kann, als sich der Beklagte noch bei Aufhebung seiner Unfähigkeit im Besitz deS Vortheils befunden hat, ein späterer Verlust desselben also ebenso ohne Einfluß auf das Klagerecht ist, wie die eingetretene Handlungsfähig­ keit auch nicht rückwärts den Anspruch erweitern kann"). Die Diffusion, welche die Verwendungsklage in der gemeinrechtlichen Praxis erfahren hat, ist vornehmlich auch darin hervorgetreten, daß man geneigt war, sie selbst gegen den Dritten, in dessen Vermögen der Vor­ theil übergegangen war, zu gestatten, daß man ihr also einen dinglichen Charakter beigelegt hat"). Nicht ganz, aber etwas ist das A.L.R. hierin gefolgt. ES verwirft zwar die Ausdehnung gegen den Dritten, wenn dieser entgeltlich in den Besitz der verbesserten Sache gekommen, aber es gestattet sie bis auf den Betrag des in dem Vermögen des dritten Erwerbers zur Zeit der Klaganstellung noch vorhandenen Vortheils, wenn er die Sache unentgeltlich überkommen Ijat41). Die fast unglaubliche Annahme von Lehfer, daß der verbesserten Sache eine stillschweigende Hypothek anhafte4'), kennt dagegen das A.8.R. nicht, und kann sie nicht kennen, weil es stillschweigendes Pfand nicht zulaßt4'). Koch stellt neben die Klage aus der nützlichen Verwendung, die er, wie erwähnt worden, auf die Fälle eines durch Mittelspersonen erlangten Vortheil- beschränkt, noch eine allgemeine Klage auS der Bereiche­ rung, welche er als eine Erweiterung der condictio sine causa, alö eine actio in factum charakterisirt44). Sie soll als ergänzende- Rechts­ mittel gegeben sein, wo Kondiktion oder Vindikation nicht anwendbar sind4') und auch gegen Dritte gehen44). In dem Gebiet des gemeinen Rechts Entsch. B. 42. S. 84. Strieth. B. 28. S. 293. B. 50. S. 83. Dagegen em­ uliere Entsch. Präj. 684. (Sammt. I. S. 80.) 4,J S. hierüber Jacobi, nützliche Verw. S. 67ff. Dieser Ansicht schließt sich da» .R.O.H.G. III. Nr. 78. an, s. oben Note 14. 4I) §. 275. 276 b. T- Wunderlich sind Koch» Aeußerungen über diese §§. Im R. d. F. II. 589. (2. 31.) heißt der Satz nur unerklärlich, in der 1. A. S. 538 ist von ihm gesagt, der juristische Unverstand könne gar nicht weiter gehen, und im Kommentar Note 20. zu §. 276. wird er gebilligt, weil er den „Hauptunter­ schied" zwischen der Bereicherung-klage, die auch gegen Dritte gehe, und der Berwendungsklage ausdrücke. ") Med. ep. 167. m. 1 Hellfeld §. 918. in f. Jacobi a. a. O. S. 70. Note 67. ") Nach §. 547. 1. 20. hat der Verwendende gegen den die Sache zurückfordernden Dritten ein Zurückbehaltungsrecht. S. darüber oben B. 1. S. 802. Note 31. ") Pr.R. ir. 358. R. d. F. III. 401. Archiv f. Wechselr. II 32 fg. Kommentar zu §. 228.1.13. Note 1. a. E. Klagen und Einreden bes. S. 789. *5) Arch. f. Wechselr. II. S. 42. ") Note 20. §. 276. 1.13. ”)

§. 148,

Die nützliche Verwendung.

421

sind seine Vorgänger Malblaric") und Sell. Namentlich Letzterer führt au-"), daß da- Faktum der Bereicherung al- Verpflichtung-grund ex re gelte und die Klage an- diesem Faktum die sehr bedeutende Lücke ausfülle, welche neben der beschränkt anwendbaren actio de in rem verso geblieben sei. Eine genauere Untersuchung ergiebt aber, daß neben den besonderen Klagerechten, die in Folge unbilliger Bereicherung ausgeübt werden können, eine solche Lücke nicht aufzufinden ist, daß die angebliche allgemeine subsidiäre Bereicherungsklage nicht allein aus den Quellen derömischen Recht- nicht nachzuweisen, sondern überhaupt nicht bestimmbar ist. Die Stellen, auf welche sich Koch stützt, beweisen augenscheinlich Nichts"), der Name in factum actio bezeichnet kein individuelles Klage­ recht"), der ihr untergelegte Rechtsgrund, der dolus des Beklagten ist nicht, jedenfalls nicht nothwendig vorhanden"), und wäre er als der Grund 47) Malblanc, princ. jur. R p. II. §. 515. pag. 386., der jedoch nur ganz kurz, ohne irgend welche Ausführung sagt: actio de in rem verso utilis a Pragmaticis ad alios praeterea extenditur Casus, si homo sui Juris, aliena negotia gerens contraxerit et aliquid in rem domini versum eit, quamvis in hisce casibus plerumque etiam competit actio negotiorum gestorum, aut in factum. Diese letztere soll also konkurriren mit der a. neg. gest. und der a. de in rem verso! Vergl. dagegen Kämmerer in der Zeitschrift f. CivR. u. Proz. VIII. S. 361. Seuffert, Pand. II. §. 346. Schaffer in jener Zeit­ schrift N.F. VII. 27. 4#) A. a. O. Sein Resultat s. S. 48. Das Faktum der Bereicherung gilt ihm als DerpflichtungSgrund ei re. . 4#) 1. 3. in f. D. XII. 6. quod bonae fidei possessor, in quantum locupletior factus est, tenetur. Wenn nach Auszahlung der Legate das Testament, z. B. durch die Geburt eines PosthumuS rumpirt wird, so soll der heres posthumus eine actio utilis gegen den Legatar haben. Die Bereicherung deö Legatars ist hier nicht der Klagegrund, und die actio utilis ist nicht eine Klage ex facto der Bereicherung, sondern utiliter die condictio indebiti, welche der Testaments­ erbe gegen den Legatar anstellen könnte. Die Worte von scilicet bis zum Schluß bilden das Motiv dazu, warum die utilis actio gegeben wird, nämlich weil der Testamentserbe, qui solvit legata, bonae fidei possessor gewesen und dapericulum nominis nicht zu vertreten hat, gegen ihn also von dem Intestaterben nicht geklagt werden kann. ES ist hier von actio in factum keine Rede, über­ haupt nicht von einer actio gegen den bon. fid. poss. aus Grund der Bereiche­ rung und Koch kann doch unmöglich die Begriffe actio utilis und actio in fac­ tum ibentificiren wollen. Iacobi, Jahrb. IV. S. 188. Witte, Dereicher.Kl. S. 26. 149f. — Ferner 1. 23. D XII. 1. Si eum servum, qui tibi legatus sit, quasi mihi legatum possederim et vendiderim, mortuo eo (waS die Vindikation unmöglich macht) posse te mihi pretium condicere, Julianus ait, quasi ex re tua locupletior factus sim. Auch hier ist nicht das locupletiorem fieri der Klagegrund, der ohnehin nicht quasi feilt kaun, sondern daS verletzte Eigenthum; an Stelle der nicht mehr möglichen Bindikation wird die condictio gegeben. Bon einer Anwendung einer generellen a. in factum wegen Bereicherung ist nicht die Rede. Iacobi Jahrb. IV. ©. 189. 190. Hier ist Witte, Bereich.Kl. S. 327fg. a. M. ") Iacobi Jahrb. IV. 178. 51) Gewiß nicht bei dem bon. fid. poss. gegen den die Klage doch allein praktische Bedeutung haben könnte, denn der mal. fid. poss. hastet ex dolo über die Berei­ cherung hinaus. Iacobi Jahrb. IV. S. 168fg. Auch Seil, a. a. O. S. 14fg. spricht von präsumtivem DoluS.

Zweite? Buch.

422

Die besonderen Privatrechte.

anzunehmen, so würde diese subsidiäre Bereicherungsklage neben der actio doli keinen Boden Habens. Wo die Grenzen der Anwendbarkeit einer solchen allgemeinen Subsidiarklage liegen, hat Koch nicht bezeichnet, ebenso wenig, worin eigentlich ihr Unterschied von der condictio sine causa datorum sich zeigen fett53). Und wenn er jetzt auch einen besonderen Beweis für die Existenz einer solchen Klage im Civilrecht aus Art. 83. der Wechselordnung entnimmt54), so würde aus dieser, einem singulären Rechtsgebiet angehörigen Bestimmung schon an sich nicht viel folgen, es ist aber auch in dieser Stelle nicht gesagt, daß die Thatsache der Bereiche­ rung für sich allein den selbständigen Klage gründ bilde,

sondern daß

der Anspruch, der dem Inhaber des Wechsels gegen den Aussteller und Aeceptanten nach Präjudizirung übrig geblieben, „nur so weit zustehe, als sie sich

mit seinem Schaden bereichern würden."

Das so weit

eine Einschränkung, nicht das Fundament des Anspruchs aus.

drückt

Das letz­

tere muß erst noch gesucht werden, und es ist sehr bestritten, ob es das Wechselgeschäft, oder das diesem zu Grunde liegende materielle Rechts­ geschäft, oder die Bereicherung an sich ist. die letztere

Erst wenn es gelungen wäre,

als civilrechtliches allgemeines Klagefundament nachzuweisen,

könnte man in Art. 83. einen einzelnen Fall der Anwendung finden, nicht aber darf man umgekehrt aus diesem Artikel auf seine civilrechtliche Exi­ stenz schließen55).

Vollends aber wird für das preußische Recht die An-

52) 3acoH Jahrb. IV. S- 177f. 53) R. d. F. III. 407. bezeichnet Koch als hinreichend zur Begründung dieser Klage: daß etwas ohne Rechtsgrund aus dem Vermögen des Klägers in das des Beklag­ ten übergegangen, und beruft sich dafür auf I. 13. §.265., wonach für nützlich verwendet zu erachten ist, was ein geschäftsfähiger Mensch an Geld oder Geldes­ werth übernommen. Wo liegt nun der Unterschied zwischen dieser condictio in factum und den anderen Klagen, die das Recht giebt, aus nützlicher Verwendung (wenn hier eine Mittelsperson nicht mehr nöthig ist, s. oben bei Note 7.) und den Konditionen? Vielleicht darin, daß der Beklagte bei der a. in factum die Ein­ rede hat, daß die Bereicherung durch einen Zufall wieder verloren gegangen. Dies ist aber wegen §. 273. I. 13. eine willkürliche Annahme und man kann ein Klagerecht doch nicht aus der dagegen zu gebrauchenden Einrede charakterisiren. Auffallend ist auch, daß Koch diese condictio in rem gehen läßt, was doch un­ vereinbar ist mit dem Begriff einer persönlichen Klage. 54) Komment, zu §. 274. I. 13. Note 18. 55) Vergl. hierüber Entsch. B. 55. S. 132. Koch im Arch. f. Wechselr. B. 2. S. 32. Klagen und Einreden S. 789. Jacob i das. B. 9. S. 26., nützl. Verw. S. 51 fg. Der Charakter der Klage aus Art. 83. Wechs.O. ist ^ehr bestritten. S. auch Ladenbnrg im Arch. f. prakt. R.W. V. 36fg. Voigt in s. und Heinekens neuem Archiv f. Handelsrecht II. S. 132fg. Swoboda im Arch. f. Wechselr. B. 15. S. 290. Das richtigste scheint zu sein, daß das Fundament der Klage das Wechsel­ geschäft ist, dieses aber durch die Präjudizirung feine eigenthümliche Wirkung ver­ loren, oder besser theilweise eingebüßt hat. Die Wechselverbindlichkeit ist nicht ganz, sondern nur zum Theil erloschen. Vergl. auch Jacobi, nützl. Verw. S- 154fg. Der Schluß, den Koch macht, Art. 83. W- O. habe die Bereicherungsklage in das Preuß. R. eingeführt, ist auch deßhalb falsch, weil der Art. 83. im Gegentheil aus dem A-L.R. II. 8. §. 974. 1014. 1015.1080 in die W.O. übergegangen ist. Jacobi, nützl. Verw. S. 155.

§. 148.

Die nützliche Verwendung.

423

sicht Koch'S dadurch widerlegt, daß im A.L.R. die Lehre von der nütz­ lichen Verwendung eine so weite Ausdehnung erhalten hat, daß ein Be­ dürfniß zu dieser Subsidiarklage geleugnet werden muß. Daß den Re­ daktoren der Unterschied zwischen der actio de in rem verso und dieser angeblichen actio in factum

wegen Bereicherung nicht bewußt gewesen,

giebt Koch selbst zu, er macht ihnen daraus den Borwurf der Unklarheit, der Vermischung beider Klagen"). Wenn er aber nun, um diese Un­ klarheit aufzuklären, aus den Bestimmungen des A.L.R. einzelne herauszu­ schälen sich bemüht"), welche Anwendungen seiner actio in factum seien, so setzt er dabei — allerdings willkürlich — jene aus den Worten des Gesetzes nicht zu rechtfertigende engere Begriffsbestimmung der nützlichen Verwendung voraus, durch welche er sich recht eigentlich erst den Raum zu seiner Bereicherungsklage geschaffen hat''). Die Klage auS der nützlichen Verwendung muß der dreißigjährigen Verjährung unterworfen werden, weil mit ihr ein Anspruch verfolgt wird, der den Charakter eines Erfüllungsanspruchs aus einer einseitig ver­ pflichtenden Obligation hat, nicht aber ihr Inhalt eine Schadenersatzforderung außerhalb eines Vertrages ist, welche jedenfalls voraussetzt, daß der Beklagte beschädigt hat").

§. 149. Die GeschiiftSbesorglmg ohne Auftrag. A.L.R. 1.13. §. 228-261. — Bornemann UI.265. Ms. Arch. IV. 128.

Priv. R. II. 394.

v. Da niels III. 335. Koch.

9t.b. F. III. 580. — Plathner/der

Anspruch auS der Führung fremden Geschäfts, in der jnrist. Wochenschr. 1848. S. 317.

Körte in Gruchotö Beiträgen B. 1. 1857. S- 367. — Glück, V. S.

M) Z- B. R. d. F. III. 403. Note 4.

87) Er findet eine prinzipielle Anerkennung dieses Klagerechts in §. 262. 263. 1.13., soweit die Bereicherung unmittelbar vom Geber auf den Empfänger überaegangen (Komm.Note 4), in §. 274. 276.1 13. Ferner Anwendungen dieser a. in factum : I. 7. §. 37. (Beschränkung, einer Entschädigung wegen Redlichkeit); §. 56. I. 9. (beschränkte Vindikation oder Werthersatz an ihrer Statt), wohl auch §. 498. I. 9. (Erbschaftsklage gegen den redlichen Besitzer), §. 883. I. 11. (Kontraktsklage). §. 57. I. 14 (Klage aus der nützlichen Verwendung). §. 28—32. 1.15. (Schaden­ ersatzklage des Eigenthümer-, beschränkt wegen der Redlichkeit deS Besitzers). §. 334. II. 1. (Bindikation und Klage aus der nützlichen Verwendung). §. 600. II. 1. (Klage und Einrede der nützlichen Verwendung gegen die Vindikation der Ehe­ frau oder ihrer Erben.) M) Der Verf. muß hier bemerken, daß er in s. Schrift Klage und Einrede nach preuß. R. 1857. S. 427fg. sich der Ansicht Kochs von der Verschiedenheit der DerwendungS- und Bereicherungsklage, und daß zu der ersteren die Vermittelung durch eine Zwischenperson wesentlich sei, angeschloffen hat; er ist jedoch — wie oben der Text zeigt — von dieser Ansicht abgegangen, nachdem er, hauptsächlich durch Korte'S und Jacobi'S Ausführungen von ihrer Unhaltbarkeit überzeugt worden. M) Es gilt hier dasselbe, wie bei der Geschäftsführung. Oben B. 1- S. 809. Note 14. und unten §. 149 bei Note 72.

424

Zweite- Buch.

Die besonderen Privatrechte.

S. 318. Unterholzuer II. S. 600. Bangerow III. 518. Arndt- S. 478. Sintern- II. 583. KellerS. 596. — Windscheid II. tz. 430f. — Kämme­ rer in der Zeitschr. f. EivR. und Proz. B. 6. S. 137.1835. Wächter, Beiträge z. L. v. d. neg. gestio im Arch. für civilist. Praxi- B. 20.1837. S. 337. Eham­ bon, die neg. gestio. 1848. Ruhstrat, Beiträge z. L. v. d. neg. gestio im Archiv für civilist. Praxis B. 32. S. 173. B. 33. S. 25. 213. B. 34. S. 59. 1849. — 1851. Reinhard, zum Kondiktionenrecht und beiläufig zura. neg. gest. in der Zeitschr. f. Civ-R- und Proz. N. F. B. 8. 1851. Brinkmann, Verhältniß der actio communi dividundo und der actio negotior. gest. zu einander. 1849. Dankwardt, die neg. g. 1855. Leist, da- erlaubte unberufene Eingreifen tu fremde Vermögen-angelegenheiten. 1855. in s. civilist. Studien H. 2. S. 103.178. (über preuß. R.) Köllner, die Grundzüge der oblig. neg. gest. 1856. Ruh­ strat, über neg. g. 1858. und bei Jhering. Jahrb B. 9. S. 223. f. D. 10. S. 208. Witte, Bereicherung-klagen. 1859. S. 6—40. Jacobi in den Jahrb. von Ger­ ber und Jhering IV. 215s. Aaron-, Beiträge z. L. v. d. neg. gest. I. Abth. 1860 (enth. Dogmengeschichte). — Zachariä (Anschütz) II. 567.

Enger umgrenzt und bestimmter gestaltet als der Anspruch au- nütz» licher Verwendung sind die gegenseitigen Ansprüche aus einer Geschäfts­ führung ohne Auftrag (negotiorum gestio). An sich ist die That. fache der Besorgung eines fremden Geschäfts ohne Auftrag, oder ohne eine gesetzliche Verpflichtung und Berechtigung dazu, gewiß nicht geeignet, dem Geschäftsführer Rechte gegen denjenigen zu geben, für welchen er das Geschäft besorgt hat — ja eS ist ungehörig und zudringlich, sich in die Angelegenheiten Anderer zu mischen und man macht sich ihnen da­ durch verantwortlich'). Culpa est immiscere se rei ad se non pertinenti*). Diese Verantwortlichkeit ist am größten, wenn das Geschäft eines geschäftsfähigen') Andern gegen dessen ausdrückliche- Verbot über­ nommen worden. Die- ist eine Rechtskränkung') und verpflichtet Fnn Ersatz von allem, selbst zufälligem Schaden, wenn der Zufall ohne die Einmischung dem Andern nicht schädlich geworden wäre. Auch der da­ durch entgangene Gewinn muß ersetzt werden'). Ebenso soll den wirk­ lichen (nicht aber zufälligen) Schaden und entgangenen Gewinn erstatten, wer wiffentlich den vom abwesenden oder sonst verhinderten Herrn de») §. 228.229. d. T. Oesterr. Ges.B. §. 1035. ') I. 36. de R. J. ') Der Widerspruch eine» Geschäftsunfähigen wirkt nicht. Das österr. ) §. 120. 121. d. T. (Bersäumnißkosten wegen eines aus der Eisenbahn erlittenen Unfalls, Entsch. B. 37. S. 42 f.) **) §. 122. d. T. *•) Angenommen in der Praxis. S. Ergänz, zu §. 115. 119. d. T. *») $. 119. d. T. ,e) §. 128. d. T Nicht nach röm. R, quum liberum corpue aeetimationem non recipiat. 1. 3. D. IX, 1. 1. 1. $. 5. 1. 7. D. IX, 3., aber nach gemeinrechtlicher Praxis. V oet. IX, 2. n. 11. Cocceji, jus controv. IX, 2. qu. 11. Glück B. 10. S. 342. 389 f. Ueber den Begriff der Verstümmelung |. Erk. d. O.Trib. im I M Bl. 1860. S. 421. 423. Nach gern. R ist auch hier der Grad de« Ver­ schuldens ohne Einfluß ans die Größe der Entschädigung. Seusfert XIII, 28. Freie» Arbitrium de- Richter», das. 29. ") §. 123. 124. d. T. Die Forderung ist, wenn die Frauensperson zur Zeit der Verstümmelung noch in unreifem Alter stand, bi» zu erreichter Mannbarkeit be­ tagt. Koch, Komm. Note 69., einschränkend dagegen R. d. F. III, 1152. Auch ist richtig, wie Bornemann und Koch behaupten, daß diese Bestimmungen auf eine wohlhabende Person nicht anzuwenden sind. ES muß ihr soviel gewährt wer­ den, daß fie ihren LebenSverhältnissea entsprechend auS den Zinsen den Unterhalt gewinnen kann. Bornem. II, 209. Koch Note 70. — Anknüpfung an die ge­ meinrechtliche Praxis: Stryck IX, 3. §. 5. Glück B. 10. S. 389f. Die heu­ tige schwankt: Stuttgart gegen die Klage (Hufnagel, Mitth. H. 1. S. 95.); für die Klage München, Seusfert I, 65.

§. 151.

Berletzungeu der Person.

459

Stande hätte geben müssen30). Die Ausstattung wird alö Kapital ge­ zahlt, und wenn ein solches der Befchädiger nicht leisten kann, muß er von dem nach jenen Grundsätzen arbitrirten Kapital Fünf vom Hundert jährlich entrichten und zwar auf Lebenszeit der Verstümmelten, wenn sie sich auch verheiratet3'). Gegen diese EntschädigungSverbindlichkeiten ist dem Beklagten die Ein­ rede, daß er dadurch unvermögend werde, die Seinigen pflichtmäßig zu ernähren, ausdrücklich versagt"). Da» A.L.R. verpflichtet außerdem den Befchädiger, wenn der Be­ schädigte eine „Person vom Bauern- oder gemeinen Bürgerstande" ist, und die Verletzung au» Vorsatz oder grobem Versehen zugefügt worden, ein s. g. Schmerzensgeld zu entrichten, dessen Höhe nicht unter der Hälfte und nicht über den doppelten Betrag der erforderlichen Kurkosten betragen darf, innerhalb dieser Grenzen aber von dem Richter nach dem Maß der ausgestandenen Schmerzen arbitrirt werden soll"). Dieser dem römischen Recht unbekannte Anspruch ist aus der gemeinrechtlichen Praxis, welche ihn au» Art. 20. der peinlichen Gerichtsordnung hergeleitet hat33), in das A.L.R. übergegangen. Es zeigt sich hierin eine Nachwirkung der altdeutschen Privatbußen. Eigenthümlich dem A.L.R. ist die Beschränkung der Forderung auf Personen niederen Standes oder besser gesagt geringerer Bildung. Deßhalb ist auch diese Vorschrift, weil es sich hier nicht um eine Rechtsungleichheit verschiedener Stände handelt, durch die VerfaffungSurkunde nicht beseitigt33). Unter den erforderlichen Kurkosten, nach denen da» Schmerzensgeld zu berechnen ist, werden das Honorar des Arztes und die Arzneikosten verstanden, nicht was sonst noch zur Krankenpflege oder zur Erlangung der ärztlichen Hilfe hat aufgewendet werden müssen33). Wo Kurkosten nicht entstanden sind, kann auch ein Schmerzensgeld nicht »') ") ») **)

§. 125. d. T. §. 126. 127. d. T. §• 129. b. T §. 112—114. b. T. Nicht bloß im Fall einer äußern Verletzung, fonbent auch bei verursachter Krankheit. Präj. 1189. (Sammt. I, S> 21). Suarez (Jahrb. B. 41. S. 8.): „Da« Schmerzensgeld ist beinahe in ganz Deutschlanb üblich, Stryck IX, 2. §. 9., bie Wiederherstellung beffelbeit, wenigsten« in Ansehung ber nieberen Stände, scheint baher ebenso «»«bebenklich al« selbst ber Billigkeit ge­ mäß zu sein." Dergl. über gemeine« R. Glück B. 10. S. 388f. nnb letzt bes. Seitz, Untersuchungen über bie heutige Schmerzengelbklage. 1860. Vorausge­ setzt wird natürlich eine verschuldete Verletzung. Bl. f. R.Anw. 1854. S. 154. Bemessen wird bie Summe gemeinrechtlich nach bem Grabe br« Verschuldens «nb unter Berückstchtignng bet Vermögenslage be« Beklagten. Seusscrt XV, 131. (München). M) S. bie Ausführung hierüber in Seusfert IV, 227. (München) XIII, 31. (Kassel). **) Strieth. B. 32. S. 190f. Sers.Uri. Art. 4. Wenn auch biefe Entscheidung für richtig gehalten werben muß, so ist boch ba« Unpaffenbe ber Bestimmung auf unsere heutigen Lebenrverhältniffe einleuchtenb. *•) Arn-berger Archiv B. 13. S. 565. Strieth. B. 49. S. 287. Koch, R. b. F. UI, 1153. Note 11.

S.

460

Zweites Buch.

verlangt werden").

Die besonderen Privatrechte.

Von AmtSwegen ist auf das Schmerzensgeld nicht

zu erkennen, es muß vom Verletzten gefordert werden"); stellen dessen Erben die EntschädigungSklage aus der Verletzung an, so können sie nicht auch ihren Antrag auf das Schmerzensgeld richten, weil dieser Anspruch ein persönlicher, eine Ausgleichung für die selbst erlittenen Schmerzen ist"). Die gerichtliche Verfolgung eines Entschädigungsanspruchs au» De­ likten ist nach gemeinem und preußischem Recht insofern großen Schwierig­ keiten ausgesetzt, als dieselbe wie jeder Civilanspruch der formalen Beweistheorie des CivilprozeffeS unterworfen ist, und sehr oft, während der ur­ sächliche Zusammenhang zwischen der Handlung

und dem Schaden

für

den gesunden Menschenverstand ganz zweifellos ist, doch die formale Be­ weisung diese» Zusammenhanges nicht erbracht werden kann, andererseits auch die Schätzung der Größe oder des Umfang» des Schaden» sich natur­ gemäß einer solchen Beweisführung entzieht und nach einem billigen Er­ messen hindrängt.

Diese Uebelstände, die oft dem zweifellosesten Recht

nicht zum Recht helfen lassen, werden noch unerträglicher durch die Zwie­ spältigkeit der Beweistheorie des Civil- und Strafprozesses und durch den in der Praxis immer noch streng festgehaltenen Satz, daß das Strafurtheil dem Civilrichter nicht präjudizire.

E» ist daher ebenso berechtigt wie er­

klärlich, daß man bestrebt ist, sich von diesem Mißstande zu befreien.

Im

Zusammenhang mit einer prinzipiellen Aenderung der Beweiötheorie nach der Richtung der freien richterlichen Ueberzeugung — wie sie der neue Civilprozeß hoffentlich endlich bringen wird —, und mit dem Obligationen­ recht hätte eine Reform in dieser Beziehung wohl leicht erreicht werden *7) Koch a. a. O. Auch für Preuß. R angenommen v, O. A. G. München (Bl. f. R-Anw. III. 30). Glück B. 10. S- 389. Die Forderung des Schmerzensgeldes schließt die Forderung auf Erstattung der Kurkosten nicht aus. Strieth. B. 32. S.190b. “) Das sagt §. 112, d. T., insofern stimmt daö A L-R. mit dem österr. Ges.B. §• 1325. „auf Verlangen." nur daß letzteres die Beschränkung auf Personen nie­ deren Standes nicht kennt. Das deutsche Str.G.B. tz. 231. laßt bei Körperver­ letzungen neben der Strafe auf eine Buße erkennen, jedoch nur auf Antrag des Verletzten. Die Buße schließt jeden andern Entschädigungsanspruch ans. 8e) Der Uebergang des Anspruchs auf die Erben ist gemeinrechtlich bestritten. Das preuß. R. spricht sich nicht direkt darüber aus. Koch, R. d. F. III. S. 1153. nimmt die Vererbung an, weil der Anspruch die Natur des Schadenersatzes habe. Im Komm. Note 61. zu §. 112. faßt er aber das Schmerzensgeld als eine Taxe der Schmerzen als solcher auf. Dagegen verneint Gruchot IV. 175. Die letz­ tere Ansicht erscheint als die richtigere auch nach gemeinem Recht. Die Klage auf Schmerzensgeld hat Verwandtschaft mit der ästimatorischen Injurienklage und ihr Ursprung au- den altdeutschen Privatbußen und auS Art. 20. der C. C. C* zeigt, daß hier nicht die Natur des Schadenersatzes entscheidet, sondern der Cha­ rakter einer persönlichen Genugthuung. Seitz S. 183. Seusfert 1. 220. VIII. 138 1. 5. §, 5. D. IX. 3. Heuser I. 519. — Die Klage verjährt nach preuß. R. in 3 Jahren, nach §. 54 I. 6. und der Dekl. v. 31. März 1838. Strieth. B 41. S. 339. Im gemeinen Recht ist die Verjährung streitig; München, Seusfert XIII. 137. wendet die Verjährung von einem Jahr der a. aestimat. inj. an. Da- ist auch da- richtigere nach der Natur de- Anspruchs. Glück B. 10. S. 364.

§. 151.

können.

Verletzungen der Person-

461

Aber weder der neue Civilprozeß noch ein neues Obligationen­

recht sind in kurzer Zeit zu erwarten; die großen industriellen Unterneh­ mungen vermehren die Gefahr der Körperverletzungen in erheblichem Grade« die Schwierigkeiten der Rechtsverfolgung treten um so greller hervor. Die daraus entstandene und, wie nicht in Abrede genommen werden soll, ge­ rechtfertigte Ungeduld hat zu einer theilweisen Abhilfe gedrängt, die in dem legislativen Experiment des Reichsgesetzes vom 7. Juni 1871, be­ treffend die Verbindlichkeit zum Schadenersatz für die bei dem Betriebe von Eisenbahnen, Bergwerken u. s. w. herbeigeführten Tödtungen und Körperverletzungen""), zu einem Ausdruck gelangt ist, der freilich vom Standpunkt der Jurisprudenz nicht eben als ein glänzendes legiSlativeS Erzeugnlß bezeichnet werden kann. Wie zweifelhaft und unbestimmt das Gesetz in seinen einzelnen Bestimmungen ist. hat bereits Endemann iu einer ausführlichen Abhandlung über dasselbe gezeigt"').

ES wird in der

Praxis ein Heer von Streitfragen und sehr verschiedene Entscheidungen hervorrufen; eS widerspricht in seiner prinzipiellen Grundlage der Theorie von Zufall und Verschulden, die eS geradezu in Verwirrung stürzt und paßt zu keinem der in Deutschland geltenden privatrechtlichen Systeme. Dadurch erhält das Gesetz den Charakter eines Ausnahmegesetzes, wozu eine dringende Veranlassung nicht vorlag, da dem unleugbaren Bedürfniß, legislativ die Verfolgung solcher Entschädigungsansprüche zu beffern, viel einfacher und generell dadurch hätte abgeholfen werden können, daß man allgemein die Obligation aus Delikten der formalen Beweistheorie ent­ zogen hätte. Den schweren Mängeln des Gesetzes, die sich vom juristischen Standpunkt sofort aufdrängen, wird freilich dadurch hoffentlich mit Erfolg entgegengewirkt werden, daß nach §. 6. 7. das Gericht unter Berücksich­ tigung des gesammten Inhalts der Verhandlungen über die Wahrheit der thatsächlichen Behauptungen und unter Würdigung aller Umstände auch über die Höhe des Schadens nach freier Ueberzeugung zu entscheiden hat, mithin von den Feffeln der formalen Beweistheorie befreit ist,

und daß

die voraussichtlich vielfach in der Interpretation des Gesetzes hervortre­ tenden divergirenden Ansichten der Jnstanzgerichte durch die Rechtsprechung des Reichsoberhandelsgerichts zur Einheit gebracht werden können (§. 10.). Das Verhältniß dieses Reichsgesetzes zu den Landesgesetzen über dieselbe Rechtsmaterie ist in §. 9. dahin angegeben, daß die Bestimmungen der letzteren, nach welchen außer den in dem Reichsgesetz vorgesehenen Fällen der Unternehmer einer in den §§. 1. 2. desselben bezeichneten Anlage oder eine andere Person, insbesondere wegen eines eigenen Verschuldens für den bei dem Betriebe der Anlage durch Tödtnng oder Körperverletzung

") Reichsgesetzblatt 1871. S. 207 f. 4I) Behrend, Zeitichrist f. Gesetzgeb. u- RechlSpfl. B. 5. S. 489ffg.

462

Zweite» Buch.

Die besonderen Privatrechte.

eines Menschen entstandenen Schadens haftet, unberührt bleiben, d. h. in Betreff der SchadenSersahpflicht selbst, während im Uebrigen der Umfang deS Schadens und die Beweisung desselben auch in diesen landesgesetzlichen Fällen den Bestimmungen des Reichsgesetzes unterworfen sind. Für das Gebiet des preußischen Rechts ist hierbei besonders hervorzuheben, daß §. 25. deö Gesetzes vom 3. November 1838 über die Eisenbahnunternehmungen noch giltig geblieben ist, und eS bleibt zu wünschen, daß die an diesen Paragraphen angelehnte ziemlich reichhaltige und constante Praxis des Obertribunals nicht durch die Rechtsprechung deS ReichsoberhandelsgerlchtS prinzipiell geändert werde. 3. Ehrverletzung^ wenn sie einen unmittelbaren, nach Geld zu be­ rechnenden Schaden verursacht, also den Beleidigten in seinem Fortkommen und Erwerb beeinträchtigt hat, verpflichtet zur Entschädigung44). 4. Freiheitsberaubung verpflichtet zum Ersatz des ganzen Jntereffe (vollständiger Genugthuung) und der Verhaftete kann die», vorbe­ haltlich richterlicher Ermäßigung, selbst eidlich schätzen44). Die Kosten, welche aufgewendet werden müssest, um den Gefangenen wieder zu be­ freien, sind außerdem zu erstatten44). Kann ihm die Freiheit nicht wieder verschafft werden, so habe» seine Frau und Kinder dieselben Ansprüche wie im Fall der Tödtung44). 5. WillenSbeeinträchtigung.

Der auf die WillenSbestimmssng

eine» selbständigen Menschen ausgeübte Zwang, welcher schon früher er­ örtert worden44), macht die Willensäußerung unverbindlich; es kann da­ her da» auf Grund derselben Geleistete zurückgefordert werden. hinaus entsteht aber keine EntschädignngSpflicht,

Darüber

wenn diese nicht durch

eine Beschädigung der Person oder ihre» Vermögens besonder» motivirt mithin da» Stadium der Drohung überschritten worden ist.

Dann geht

die Klage natürlich nicht gegen den Dritten, und gründet sich nicht auf den Zwang, sondern auf die Thatsache der widerrechtlichen Beschädigung. Ueber die aus dem Betrug entstehende EntschädignngSpflicht ist ebenfall­ früher gehandelt4').

41) §.130.131. b. T. Gruchot IV. 178. Dieser Anspruch hat keine Verwandtschaft

**) ") «) ") ")

mit der längst aufgehobenen Privatgenugthuuog. Ueber die Interpretation de» unmittelbaren Schaden» s. Heydemann I. 321. Da» deutsche Strafges. B. hat in den §§. 188. dem Beleidigten oder Verletzten- da» Recht auf eine Buße gegeben, welche an ihn zu zahlen ist, neben der ©träfe erkannt wird, und die Geltendmachung eine» weiteren Entschädigungsanspruch» au»schließt. §. 132-134. d. T. §. 135. d. T. §. 136. d. T. Oven B. 1. S. 150f. Oben D.l S.158f.

§. 158. Die BermSgenSbtschLdigung.

463

§. 152. Die Bermögensbeschiidigmig. A.L R. I. 6. §. 88—97.

Oben B. 1. §. 89. 90. S 539 f. 545 f.

Die Klage aus einer Vermögensbeschädigung hat im heutigen Recht, insbesondere im A.L.R. einen ganz abstrakten Charakter; sie lndividualisirt sich nicht mehr nach den Thatsachen, durch welche die Beschädigung derursacht oder nach den Gegenständen, welche beschädigt worden, sondern im preußischen Recht nur nach dem Grade der Verschuldung, welcher den Umfang der Crsatzpflicht bestimmt. ES ist daher der Darstellung, die diese Obligation bereits in §. 90. erfahren hat, hier nichts weiter hinzu­ zufügen'). Auch über die unrechtmäßige Arrestlegung, und die Auffasiung ihrer Folgen nach der Praxis ist früher gesprochen'). Uebrig bleibt nur noch eine der neueren Rechtsentwickelung angehörige, wesentlich das Vermögen betreffende und eine andere CntschSdigungSobligation, welche sich sowohl auf die Person als das Vermögen beziehen kann. Von beiden in den nächsten §§. ausführlich. Das gemeine Recht bietet zur Abwendung eines erst drohen­ den Schadens mehrere Klagerechte, die sich sämmtlich auf Grundstücke beziehen: die operis novi nuntiatio*;, die cautio damni infecti, die actio aquae pluviäe arcendae. Im preußischen Recht haben diese Klagerechte ihre Bedeutung verloren, weil die umfassendere Thätigkeit der Polizei da­ für zu sorgen hat, daß dergleichen Störungen des NcbeneinanderlebenS verhütet werden'). Den Beschädigten steht nur die Entschädigungsklagt nach eingetretenem Schaden offen. §. 153. Der Nachdruck. Reichsgesetz vom 11. Juni 1870. (D G. Bl. S. 339f.) Dazu Dambach, die Gesetz­ gebung des norddeutschen Bunde- bett. da- Urheberrecht. 1871. Endemann, daGesetz, betr. da- Urheberrecht an Schriftwerken u. s. w. 1871. — Aeltere- Recht preuß. Gef. v. 11. Juni 1837, Ges. v. 20. Febr. 1854. Aeltere Literatur vergl. oben 8.134. die Schrift von Jolly, die zweite Abtheilung von Wachter'- Werk, ') B. 1. S. 545 f. B. l.S. 549. Note 14. a. E. ') Körte im Arnöb. Arch. XU.74. 4) Förster, Klage und Einrede. S. 360. Man sehez. B. Entsch. Dd. 7.S. 188., wo dre operis novi nuntiatio bei der beabsichtigten Anlage einer Wassermühle ausgeschlossen ist in Folge der von der Polizei ertheilten Baugenehmigung. Ueber die op. novi nnnt. bei Bauten f. §. 142.1. 8. Koch, schles Arch. IV. 179. Davon ist bei dem Eigenthum und dessen Einschränkung durch da- Nachbarrecht zu handeln. Eine cautio damni infecti in 1. 7. §. 152.153. und in A.G O. 1. 24. §. 54. Dergl. überhaupt über diese Obligationen Koch, R. d. F. III. 111.

112 122. 126fg.

464

Zweite- Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Koch, R. d. g.III. S. 1196.. Heydemann, Sammt, der Gutachten de-k. preuß. litter. Sachverst.VereinS, 1848. und Heydemann und Dambach, die preuß. Nachdrucksgesetzgebung, erläutert durch die Praxis u. s. w. 1863. Dambach, die Strafbarkeit des Vorsatzes und der Fahrlässigkeit bei dem Vergehen des Nachdrucks 1864. Klostermann I. §. 36—45. Goltdammer, Archiv für preuß. Straf­ recht XII. 154 (über die strafbare Nachbildung von Kunstwerken), XV. 110. (über den Schutz gegen Nachdruck älterer Werke). Mandry, da- Urheberrecht an fit. Erz. u.f. w. 1857.

Nachdruck ist die Vermögen-beschädigung verlagsberechtigter Per­ sonen durch unbefugte, zum Zweck der Verbreitung vorgenommene mecha­ nische Vervielfältigung eine- fremden literarischen oder artistischen Er­ zeugnisse-. Der Inhalt und Gegenstand de- Verlag-recht- ist §. 134. erörtert; hier ist zu zeigen, wie diese- Recht durch die positive Gesetz­ gebung gegen Dritte geschützt wird. ES war in der Wiffenschast da- Bewußtsein, warum der Nachdruck unerlaubt sei, noch nicht durchgearbeitet'), noch behauptete man vielfach, daß der Nachdruck an sich eine erlaubte, dem Gemeinwohl sogar nützliche Thätigkeit sei'), als zuerst eine chursächsische Verordnung vom 18. De­ zember 1773') für den Leipziger Buchhandel den Nachdruck verbot und dann da- A.L.R. umfassender die Strafbarkeit dieser Handlung-weise legislativ feststellte'). Vielfache Versuche, durch die Reich-gesetzgebung dem Umwesen Einhalt zu thun, blieben vergeblich') und obschon dem deut­ schen Bunde durch Art. 18 d. der Bunde-akte die Aufgabe gestellt worden war, sich mit der Sicherung der Rechte der Schriftsteller und Verleger gegen den Nachdruck zu beschäftigen, so bedurfte doch diese Behörde ihrer Gewohnheit gemäß einer sehr langen Reihe von Jahren, ehe e- endlich nach einem nur vorbereitenden Beschluß von 1833 am 9. November 1837 zu dem ersten Bundesbeschluß kam, an den sich in der Folge mehrere erweiternde Beschlüsse anreiheten. Erst seitdem ist der Standpunkt für *) Die Geschichte der Jurisprudenz über den Nachdruck f. bei Jolly S. 5—45. Wächter S . 61fg. Eine sehr intereffante Uebersicht des älteren Recht-zustandes bis zum Erscheinen de- AL.R. bei Goltdammer XV. UOfg. 2) Im 1.1726. hatte die Jenenser Juristenfakuttät mit Zustimmung der Fakultäten von Gießen, Helmstädt, Erfurt den Nachdruck als erlaubt erklärt, und obfchou na­ mentlich I. St. Pütter energisch denselben angegriffen, so neigte sich doch, zum Theil in Folge des Eifers für Aufklärung, die gemeine Meinung am Ende des vorigen Jahrhunderts dahin, daß der Nachdruck nach positivem Recht erlaubt sei. Jolly S. 27. Selbst Eichhorn und Maurenbrecher haben in ihren Kom­ pendien über deutsches Privatrecht noch gelehrt, daß dem Nachdruck nur partikularrechtliche Verbote entgegenftänden. Es war also zu keinem gemeinen deutschen Gewohnheitsrecht gekommen. *) Gedruckt bei Pütter, der Büchernachdruck nach den Grundsätzen des achten Rechts. 1774. S. 190. 4) A L R. 1.11. §. 1024-1036. •) Die Geschichte der Gesetzgebung über den Nachdruck s. bei Jolly S. 45—59. Wächter S. 2sg.

§. 153. Der Nachdruck.

465

Deutschland überwunden, daß gegen den Nachdruck nur Privilegien helfen konnten. Inzwischen hatte die preußische Regierung diese Angelegenheit nicht allein durch energisches Betreiben bei der Bundesversammlung, son­ dern noch ehe hier ein Resultat erreicht war, durch die Landesgesetzgebung zu einem befriedigenderen Rechtözustand gebracht. DaS Gesetz vom 11. Juni 1837 ist wesentlich in die Bundesgesetzgebung übergegangen, eS hat die Vorschriften des A.L.R. I. 11. §. 1020. 1024—1036. außer Kraft gesetzt, und mit den publizirten Bundesbeschlüssen und dem Nachtragsgesetz vom 20. Febr. 1854 das gemeine preußische Recht bis dahin gebildet, wo end­ lich nach vieljährigen Bemühungen und Vorarbeiten das Gesetz deS Nord­ deutschen Bundes vom 11. Juni 1870 einen einheitlichen Rechtszustand herbeiführte, der sich jetzt über das ganze Gebiet des Deutschen ReichS erstreckt*). Mag man das ausschließliche Recht deS Urhebers eines Schriftwerks, dasselbe mechanisch zu vervielfältigen, als ein f. g. geistiges Eigenthum auffassen oder auf andere Weise rechtlich construiren; der Schutz, den es gegen Dritte gewährt, bleibt davon unberührt. Sehr mit Recht hat daher das Reich-gesetz gänzlich vermieden, sich über diese theoretische Controverse zu äußern. Der Nachdruck wird als eine zur Entschädigung verpflichtende und Bestrafung herbeiführende unerlaubte Handlung, als Delikt, aufgefaßt. Es entsteht die Frage, in welche Klasse von Delikten der Nachdruck ge­ hört. Die neuere Wissenschaft sieht in ihm überwiegend ein Delikt gegen ein Vermögensrecht. Man hat verschieden versucht, den Nachdruck einer bestimmten Kategorie unter bot Delikten gegen das Vermögen beizuzählen: er sollte als Fälschung, alö Betrug, alö Diebstahl an einer Sache, als Diebstahl eines Gebrauchs- oder Nutzungsrechts aufgefaßt werden'). Aber bei diesen Anfstellungen werden Momente in den Begriff hineingetragen, die an sich nicht in ihm liegen: bei Fälschung und Betrug die verdeckende Täuschung, bei dem Diebstahl die fremde Sache, die weggenommen oder benutzt werden müßte. Durch den Nachdruck wird ein Vermögensrecht von bestimmtem' Inhalt beschädigt; er erzeugt deshalb zunächst wie jede andere widerrechtliche Vermögensbeschädigung eine Obligation auf Ent­ schädigung. DaS positive Recht tritt ihm aber außerdem mit Strafe entgegen, welche ausgesprochen werden soll, wenn der Verletzte darauf anträgt. Aus dieser neben der Entschädigung stehenden Strafe kann aller­ dings gefolgert werden, daß die Gesetze nicht bloß das Vermögen, sondern auch ein persönliches Recht des Verletzten schützen und zur Rechtferti­ gung dieses Gesichtspunktes würde sich am passendsten der Begriff der •) Art. 80. der Reichsverf. Gef. ». 22. April 1871. (B G B. S. 87.) §. 11. T) S. hierüber Wächter S. 97fg. Förster, Preuß. Privatrecht. II. 3. Aufl.

466

Zweite» Buch. Die besonderen Privatrechte.

Injurie darbieten, welcher gerade in der Verletzung der Persönlichkeit besteht'). Der Thatbestand deö Nachdrucks. 1. Objektiv ist Nachdruck vorhanden, wenn ein literarisches oder artistisches Werk mechanisch von einer dazu nicht berechtigten Person vervielfältigt worden. Ueber den Be­ griff eines solchen Werkes kann auf die Ausführung in §. 134. verwiesen werden'). ES ist gleichviel, ob das Werk schon dem öffentlichen Verkehr übergeben oder nur in einer solchen Form vorliegt, daß es fähig ist, ein Gegenstand der Verbreitung zu werden"). Die Vervielfältigung eines bereits herausgegebenen oder nur noch im Manuskript oder als mündlicher Vortrag existirendcn Werks, ganz oder zum Theil, gilt als Nachdruck"). Ausgenommen sind: das wörtliche Anführen einzelner Stellen eines bereits gedruckten Werks"), die Aufnahme einzelner Auf­ sätze, Gedichte u. s. w. in kritische und literarhistorische Werke und in Sammlungen zum Schulgebrauch, die Herausgabe von Uebersetzungen ge­ druckter Werke; letztere jedoch nur dann, wenn sie nicht die Uebertragung eines in einer todten Sprache verfaßten Werks in die deutsche Sprache sind, oder wenn sich nicht der Verfaffer das Recht znr Uebersetzung ans dem Titelblatt der ersten Ausgabe ausdrücklich vorbehalten hat. Diese beiden Fälle stellen auch Uebersetzungen unter das Verbot deö Nachdrucks"). Nicht geschützt gegen Nachdruck sind Telegramme, obschon ihre Benutzung durch Dritte.;. B. eine Zeitung, deren Redaktion sie sich auf eigene Kosten *) Die» ist die Ansicht von H esfter, Lehrbuch de« gem. deutschen Strafrecht«. 5. A§. 398. Note 1. S. auch Schmidt a. a. O. S 434. Dambach, Urheberrecht 1871. S. 12 f. •) Jede« Schriftwerk, ohne Rücksicht auf feinen Werth und die Bedeutsamkeit des Stoffs wird ßefchützt. §. 1. de« Gef. Vorausgesetzt ist aber, daß eS ein geistiges Erzengniß feines Urhebers und an sich geeignet (ein muß, Gegenstand eines Ver­ lagsrechts zu fein. Dambach S. 16 fg. Kochbücher, Fibeln, Wohnungsanzeiger, Kalender, Reisespiele, Rang.und Ouartierlisten. Dergl.Dambach S. 16.104. 27. Goltdammer, Arch. B. 10. ©, 47. Wegen der amtlichen Erlaff« war früher zwischen dem liter. Verein und dem O.Trib. eine Meinungsverschiedenheit. Jetzt nimmt man an, daß sie nicht gegen Nachdruck geschützt sind. §■ 7. Ges. v. 1t. Juni 1870. Dambach S. 91. Hirtenbriefe können .unter Umständen auch so aufgefaßt werden, unter Umständen ein Verlagsrecht erzeugen. S. 93. Kirchen­ lieder, die bereits Gemeingut geworden, werden gegen Nachdruck nicht geschützt. S. 17. Zeitungsartikel werken geschützt, wenn sie einen Gegenstand in selbstän­ diger Weise und als abgeschloffene Aussätze behandeln. S. 85fg. Briese darf nur der Schreiber oder sein Rechtsnachfolger, nicht der Empfänger veröffentlichen. S. 19. Titel von Zeitungen und Büchern werden nicht geschützt. S. 22f. '•) J.Min.B. 1864. S. 55. Gerichtssaal B. 15. S-452. Dambach S. 15 f. ") §. 4. 5. Ges. v. 11. Juni. 1870. J.Min Bl. 1864. S. 55. Gerichtssaal B. 15. S. 452f. Dambach S. 39 f. Weil die Vervielfältigung nothwendig ist für den Begriff des Nachdruck«, deßhalb ist das Plagiat nicht Nachdruck, e» wird die« erst durch die Vervielfältigung. Wächter S, 97. 501. Dambach S. 48. '**) §• 7. Gef. v. 11. Juni 1870. Massenhaftes Excerpiren kann Nachdruck sein. Heydemann und Dambach S. 299. 340. 378. 385. '*) §• 6. der Gesetzes. Dambach S. 69.

§. 153.

467

Der Nachdruck.

verschafft hat, VermögenSnachtheile bringen kann. Der entscheidende Grund ist, daß Berschaffung von Nachrichten auf telegraphischem Wege ein Autor­ recht nicht erzeugt"). — Die Vervielfältigung muß eine mechanische sein, so daß also eine eigene geistige Thätigkeit, welche Urheberschaft er­ zeugen würde, dabei nicht stattfinden darf. Zum Begriff deS Mechanischen gehört,

daß die Vervielfältigung nur durch äußere Mittel, durch Werk­

zeuge geschieht, die sehr verschieden sein können").

Hierdurch ist bei Kunst­

werken die Kopie eigentlich ausgeschlossen, weil sie nicht bloß Nachbildung mit äußere» Mitteln, sondern geistige Thätigkeit voraussetzt und weil sie nicht an sich schon Vervielfältigung ist, sondern eine solche möglicher Weise erst vorbereiten soll. solche,

DaS Gesetz verbietet daher auch nicht die Kopie als

sondern ihre mechanische Vervielfältigung").

ES kommt hierbei

nicht darauf an, ob die Nachbildung in anderem Format, mit anderen Lettern, oder mit einzelnen Abweichungen vorgenommen ist, wenn letztere nicht etwa so erheblich sind, daß man sie alö eigenthümliches Kunstwerk zu betrachten hat"). Abschriften stellen eine mechanische Vervielfältigung dar, wenn die Abschrift den Druck ersetzen soll").

Wenn die Frage auf­

geworfen wird, wodurch objektiv der Nachdruck alS Delikt sich vollendet, so kann zwar nach allgemeinen Grundsätzen die mechanische Vervielfälti­ gung nur als Versuch anfgefaßt werden, weil nicht sie schon, sondern die Verbreitung erst die Vermögenöbeschädignng verursacht"). Trotzdem betrachtet aber daS Gesetz die erfolgte Vervielfältigung ohne Rücksicht darauf, ob sich eine Verbreitung daran geknüpft hat oder nicht, al» die Vollendung deS Vergehens"). Zwar die Vervielfältigung muß in der Absicht der Verbreitung geschehen sein, aber diese Absicht bedarf keiner besonderen Feststellung, weil sie als vorhanden anzunehmen ist, wenn daS Werk in einer Weise vervielfältigt worden, welche die Verbreitung möglich ") Wachter S. 542. und die dort (Note 49.) citirte Erklärung Preußens in der Bundesversammlung. Dambach S. 90. *») Dambach S. 40. Wächter S. 5IIfg. §. 1.29 de« Ges. v. 11. Juni 1837. §. 1. de« Ges. vom 20. Febr. 1854. Die mechanische Nachbildung schließt nicht au«, daß dabei Veränderungen am Original, z. ®. Umstellungen, Abkürzungen, vorgenommen werden sännen. S. über solche Fälle H eydemann und Dambach S. 40. 45. 75. 97.111. 260. 285. 291. 317. 331. 334. 340. 370. 379 382. Selbst die Kompilation kann Nachdruck sein. S. 281. 285. 293. u. a- a. St. Mechanische Nachbildung ist jede, welche da» Werk wiedergiebt, ohne selbständige Durchdringung und Umgestaltung des Stoff». Das. @int. S. XXL '•) Wächter S. 576. S. den Aufsatz bei Goltdammer, Archiv. XU. 154f. ,T) Dambach S.42. ") §. 4. de» Ges v. 11. Juni 1870. Dambach S. 49. ") Wächter S. 612f. ä0) §. 18. de» Ges. v. 11. Juni 1870. (Ebenso der Bundesbeschluß v. 9. Novbr. 1837. Art. 1. Oesterr. Gesetz von 1846. §. 3. sächs. Ges v. 1844. §. 1 bairische» v. 1840. Art. VI. n s.)

468

Zweites Buch-

Die besonderen Privatrechte.

macht"). — 2. Subjektiv wird vorausgesetzt, daß der Nachdrucker kein Verlagsrecht an dem Erzeugniß hat, weder ein ursprüngliches noch abge­ leitetes, oder, wenn ihm ein solches als Urheber oder Verleger zugestan­ den, daß er eS veräußert hat. Es begeht also der Urheber Nachdruck, wenn er zum Nachtheil dessen, an den er sein Verlagsrecht veräußert, das Werk mechanisch vervielfältigt, und ebenso der erste Verleger gegen den Autor oder gegen einen zweiten Verleger, der von ihm das Verlags­ recht erworben"). Nachdruck erfordert, wie jede- andere Vergehen, ein Verschulden, ein absichtliches (dolus), oder ein fahrlässiges (culpa)"); wo eS daran fehlt, wird Strafbarkeit und EntschadigungSpflicht ausge­ schlossen. Dagegen soll die Verbreitung, daS Verkaufen die Folgen des Vergehens nur nach sich ziehen im Falle der Absichtlichkeit"), obwohl ein allgemeiner Grund nicht ersichtlich ist, warum der fahrlässige Verbreiter von Schadenersatz und Strafe befreit sein soll. Von der Schuld deNachdrückens ist aber die Schuld des BerbreitenS unabhängig, d. h. letztere kann vorhanden sein bei Schuldlosigkeit deö Ersteren und umgekehrt"). Die Folgen des Nachdrucks sind theils strafrechtlich, theils civilrechtlich. Erstere müssen hier unberührt bleiben"). Letztere bestehen in der vollen Entschädigung, d. h. in dem Ersatz deö wirklichen Schadens und des ent' gangenen Gewinns"). Die Feststellung des Schadens erfolgt nach freiem Ermessen des Richters"). Statt der Entschädigung kann von dem Ver­ letzten eine Geldbuße beantragt werden, welche dann einen weiteren Ent­ schädigungsanspruch ausschließt"). Nur auf Höhe der Bereicherung haftet der Veranstalter deö Nachdrucks, wenn ihn kein Verschulden trifft"). Alö verletzt durch den Nachdruck, mithin als berechtigt zur Klage auf Entschädigung und zum Antrag auf Bestrafung bezeichnet das Gesetz den Autor, dessen Erben und Rechtsnachfolger, d. h. diejenigen, welche *') 8- 18. des ©es. Dambach 6.133. Die Verbreitung kann auch als selbständiges Delikt auftreten, wenn die mechanische Vervielfältigung sich als Nachdruck qnalifijirt. §. 25 des Ges. D amba ch S. >62. ”) §. 5. C. des. ©es v. 11. Juni 1870. **) §. 18. de» ©es- Dambach S. I3Ifg. Auf Grade der Fahrlässigkeit wird keine Rück­ sicht genommen. Dambach S. 184. Ebensowenig wird zwischen civil- und strafrechtlicher culpa unterschieden. Dambach S. 185. “) ©es. v. 11. Juni 1870. §. 25. Dambach S. 162. ") Wächter S. 669fa. “) Ob zu den strafrechtlichen Folgen außer der Geldstrafe auch die Beschlagnahme und Wegnahme der Exemplare, de» Satze« der Platten gehört, oder ob sie civilrecht­ licher Natur ist, war früher streitig. Wächter S. 649fg. Jolly S. 247. Das ©es. v 11. Juni 1870 faßt sie als Präventivmaßregel ans §. 21. Dambach S. 151. iT) Jolly S. 278. Wächter S.666. Dambach S. 143. **) §. 19. de» ©es. *’) §• 18. des ©es. Für die Buße haften die dazu Derurtheilten solidarisch. $. 18. de», ©es.

§. 153. Der Nachdruck.

469

ihre Befngniß von ihm herleiten, denen er sie vermacht oder vertragsmäßig veräußert hat"), den Autor auch neben dem Verleger, wenn er ein von diesem unabhängige- Interesse hat"). Der Verletzte hat al- Kläger sein Verlag-recht, die Thatsache deS Nachdrucks, nicht aber den Umfang seines BermögenönachtheilS zu beweisen"). Zweifelhaft ist, ob dem Kläger der Beweis seine- Verlagsrechts aufzuerlegen, weil es schwierig, fast unmöglich erscheint die Urheberschaft zn einem Werke deS Geistes nachzuweisen. Deß­ halb ist vielfach früher, namentlich in Preußen, angenommen worden, dem beklagten Nachdrncker liege ob zu beweisen, daß ein Anderer, als der Kläger oder deffen Autor der Urheber des Werks sei und daß er selbst von diesem Anderen das Verlagsrecht erworben habe"). Die Frage hat jetzt ihre Bedeutung verloren, weil das Gericht nach freier Ueberzeugung die Urheberschaft festzustellen hat. Nur bei anonymen oder pseudonymen Werken muß die Urheberschaft bewiesen werden"). Der Schutz gegen den Nachdruck ist nach positivem Recht zeitlich beschränkt: auf die Lebenszeit des Autors und auf fernere 30 Jahre zu Gunsten seiner Erben, bei nachgelassenen Werken auf 30 Jahre vom Tage ihrer Veröffentlichung, für juristische Personen auf 30 Jahre seit Vollendung des Werkes oder dem Erscheinen jedes einzelnen Bandes von Sammelwerken, endlich bei pseudonymen und anonymen Werken auf 30 Jahre vom Tage des Erscheinens"). Diese zeitliche Beschränkung führt auf die Frage, ob sie sich aus der Natur des Verlagsrechts ergiebt oder nur als positive Satzung anzusehen ist. Die Meinungen sind getheilt. Mit dem Verlassen der Theorie de- geistigen Eigenthums ist die Sache nicht erledigt, denn nicht bloß das Eigenthum ist ein unsterbliches Recht. Bluntschli") hält das Autorrecht seiner Natur nach für zeitlich be­ schränkt: „Anfang-, sagt er, ist die Rücksicht auf die Person des Autors noch überwiegend, im Verlauf der Zeit aber fällt das Recht ganz der Gemeinschaft zu und eS erlischt das Autorrecht; wenn eö bei den Erben noch geschützt wird, so geschieht eS aus guten Gründen, denn bei der Ungewißheit der Lebensdauer des Urhebers muß der Verleger doch wenig­ sten- für eine gewisse Zeit Sicherheit haben und den Erben gebührt der Schutz, so lange das Gedächtniß der Persönlichkeit des Autors noch frisch ") §• 1-3. §. 18. de- Ges. v. 11. Juni 1870. **) Heydeman und Dambach S. 186.193. 345. 462. **) Wächter 5. 676. Dam dach