Rechtsfragen der Fernbehandlung [1. Aufl.] 9783662618073, 9783662618080

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MedR

Schriftenreihe Medizinrecht

Jonas Siglmüller

Rechtsfragen der Fernbehandlung

MedR Schriftenreihe Medizinrecht Reihe herausgegeben von Andreas Spickhoff Ludwig Maximilians Universität München München, Deutschland

Weitere Bände in dieser Reihe http://www.springer.com/series/852

Jonas Siglmüller

Rechtsfragen der Fernbehandlung

Jonas Siglmüller München, Deutschland

ISSN 1431-1151 MedR Schriftenreihe Medizinrecht ISBN 978-3-662-61807-3    ISBN 978-3-662-61808-0 (eBook) https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Springer © Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlags. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von allgemein beschreibenden Bezeichnungen, Marken, Unternehmensnamen etc. in diesem Werk bedeutet nicht, dass diese frei durch jedermann benutzt werden dürfen. Die Berechtigung zur Benutzung unterliegt, auch ohne gesonderten Hinweis hierzu, den Regeln des Markenrechts. Die Rechte des jeweiligen Zeicheninhabers sind zu beachten. Der Verlag, die Autoren und die Herausgeber gehen davon aus, dass die Angaben und Informationen in diesem Werk zum Zeitpunkt der Veröffentlichung vollständig und korrekt sind. Weder der Verlag, noch die Autoren oder die Herausgeber übernehmen, ausdrücklich oder implizit, Gewähr für den Inhalt des Werkes, etwaige Fehler oder Äußerungen. Der Verlag bleibt im Hinblick auf geografische Zuordnungen und Gebietsbezeichnungen in veröffentlichten Karten und Institutionsadressen neutral. Springer ist ein Imprint der eingetragenen Gesellschaft Springer-Verlag GmbH, DE und ist ein Teil von Springer Nature. Die Anschrift der Gesellschaft ist: Heidelberger Platz 3, 14197 Berlin, Germany

Meinen Eltern

Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2020 von der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung konnten bis Dezember 2019 Berücksichtigung finden. Mein herzlichster Dank gebührt meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Andreas Spickhoff für die Anregung des Themas, die stete Betreuung und Unterstützung, die gewährte wissenschaftliche Freiheit sowie die Aufnahme dieser Arbeit in die Schriftenreihe Medizinrecht. Darüber hinaus möchte ich mich für die lehrreiche und prägende Zeit an seinem Lehrstuhl als studentische Hilfskraft und wissenschaftlicher Mitarbeiter bedanken. Nicht minder danke ich Herrn Professor Dr. Jens Kersten für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Mein Dank gilt ferner allen Kollegen und Freunden, die mir mit anregenden Diskussionen und gutem Rat beim Verfassen der Arbeit zur Seite standen. Besonders danken möchte ich Frau Bettina Siglmüller und Frau Susanne Prinz-Fuest für das Korrekturlesen des Manuskripts. Schließlich gilt ein liebevoller Dank meinen Eltern, Monika Siglmüller und Walter Albrecht, die durch ihre bedingungslose Unterstützung und Förderung meine juristische Ausbildung und die Entstehung dieser Arbeit erst ermöglicht haben. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. München, Deutschland April 2020

Jonas Siglmüller

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1.Teil: Einordnung und Problemstellung § 1 Bedarf an Einsatz der Telematik als Ausgangspunkt���������������������������������  3 A. Aktuelle Herausforderungen an die gesundheitliche Versorgung���������������������  3 B. Nutzung von Chancen der Digitalisierung��������������������������������������������������������  5 § 2 Fernbehandlung und terminologische Abgrenzungen��������������������������������  9 § 3 Aktuelle politische Bestrebungen������������������������������������������������������������������ 13 § 4 Anwendungsfelder der Fernbehandlung und Abgrenzungskriterien������� 17 A. Abgrenzungskriterien zur bloßen Ferninformation������������������������������������������� 17 B. Fernanamnese: Erfragung (potenziell) medizinisch relevanter Daten����������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 19 C. Fernuntersuchung: Erhebung von Daten����������������������������������������������������������� 21 I. Körperliche Untersuchung�������������������������������������������������������������������������� 21 1. ­Inspektion����������������������������������������������������������������������������������������������� 21 2. Palpation������������������������������������������������������������������������������������������������ 22 3. Perkussion���������������������������������������������������������������������������������������������� 22 4. Auskultation������������������������������������������������������������������������������������������� 22 II. Gerätemedizinische Untersuchung�������������������������������������������������������������� 23 III. Labormedizinische Untersuchung��������������������������������������������������������������� 23 D. Ferndiagnose: Auswertung und Bewertung gewonnener Daten����������������������� 24 E. Fernberatung: Telematik als bloße Modifikation einer Ein-Weg-Kommunikation��������������������������������������������������������������������������������� 24 F. Fernbehandlung i. e. S. in Form einer konkreten Therapieanweisung oder Verordnung��������������������������������������������������������������������������������������� 26 G. Fernbehandlung i. e. S. in Form eines technisch vermittelten physischen Tätigwerdens���������������������������������������������������������������������������������� 26 H. Algorithmen zur automatisierten Entscheidungsfindung���������������������������������� 27 I. Heutige und zukünftige Anwendungsfelder������������������������������������������������ 27 II. Auswirkungen des Black-Box-Problems���������������������������������������������������� 28 IX

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§ 5 Telematikinfrastruktur: E-Health-­Gesetz et al.������������������������������������������ 31 A. Abgestufte Einführung in drei Etappen������������������������������������������������������������� 31 B. Kritik an Vorgehen und Struktur����������������������������������������������������������������������� 32 § 6 Aktuelle Angebote von Fernbehandlung in Deutschland��������������������������� 35 A. Unterstützende Fernbehandlung als etabliertes Anwendungsfeld�������������������� 35 B. Pilotprojekte ausschließlicher Fernbehandlung in Baden-­ Württemberg����������������������������������������������������������������������������������������������������� 36 I. Allgemeines������������������������������������������������������������������������������������������������� 36 II. Vorstellung von Konzeption und Struktur der Einzelprojekte��������������������� 36 1. TeleClinic GmbH seit Oktober 2017����������������������������������������������������� 36 2. DocDirect seit Dezember 2017�������������������������������������������������������������� 37 3. Justizministerium Baden-Württemberg������������������������������������������������� 38 4. KRY seit Februar 2018�������������������������������������������������������������������������� 39 5. Minxli seit Mai 2018������������������������������������������������������������������������������ 39 6. Zava (bisher DrEd) seit Mai 2018���������������������������������������������������������� 39 7. Smart Health������������������������������������������������������������������������������������������ 40 III. Ausblick������������������������������������������������������������������������������������������������������� 41 § 7 Zielsetzung der Arbeit����������������������������������������������������������������������������������� 43 2. Teil: Standesrechtliche Regulatorik § 8 Grundlegendes zum Standesrecht���������������������������������������������������������������� 47 A. Die Selbstverwaltung der Ärzte������������������������������������������������������������������������ 47 B. Bedeutung von Bundes- und Landesärztekammern������������������������������������������ 48 C. Abschlussfunktion des Berufsrechts?���������������������������������������������������������������� 48 I. Normadressaten des Standesrechts������������������������������������������������������������� 49 II. Die Systematik zur Reglementierung der Erbringung von Leistungen der Heilkunde��������������������������������������������������������������������������� 49 III. Unentgeltlicher Laienrat als berufsrechtliche Schutzlücke?����������������������� 50 1. Praktische Relevanz������������������������������������������������������������������������������� 50 2. Meinungsstand��������������������������������������������������������������������������������������� 52 a) Berufsmäßigkeit��������������������������������������������������������������������������������� 52 b) Gewerbsmäßigkeit����������������������������������������������������������������������������� 53 c) Feststellung des status quo���������������������������������������������������������������� 53 3. Lagevergleich mit der Regulatorik des RDG im Rahmen der Erbringung von unentgeltlichen Rechtsdienstleistungen����������������������� 54 4. Lösungsansatz���������������������������������������������������������������������������������������� 55 a) Analoge Anwendung des § 1 Abs. 1 HeilPraktG������������������������������� 55 b) Erst-Recht-Schluss aus § 6 Abs. 2 RDG�������������������������������������������� 55 IV. Ergebnis������������������������������������������������������������������������������������������������������� 56 § 9 Geschichte, Herleitung und Telos des Verbots der Fernbehandlung��������� 57 A. Historie�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 57 B. Sinn und Zweck������������������������������������������������������������������������������������������������� 58

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I. Negative Auswirkungen auf das Ansehen der Ärzteschaft als solche���������������������������������������������������������������������������������������������������������� 58 II. Gefahr der Selbstdiagnose & -behandlung�������������������������������������������������� 59 III. Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patient������������������� 60 IV. Informationsdefizit in Folge des Verlusts bzw. der Beschränkung menschlicher Sinne����������������������������������������������������������������������������� 61 C. Zusammenfassung��������������������������������������������������������������������������������������������� 62 § 10 Vergleich der Regelungen zur Fernbehandlung in den Berufsordnungen����������������������������������������������������������������������������������������������������� 63 A. Kategorisierung der Normen����������������������������������������������������������������������������� 63 I. Verbot ausschließlicher individueller Fernbehandlung������������������������������� 63 II. Verbot ausschließlicher individueller Fernbehandlung mit Öffnung für Modellprojekte unter Genehmigungsvorbehalt���������������������� 64 III. Erlaubnis ausschließlicher individueller Fernbehandlung als untergeordneter Ausnahmefall��������������������������������������������������������������������� 65 1. Variante 1����������������������������������������������������������������������������������������������� 66 2. Variante 2����������������������������������������������������������������������������������������������� 66 3. Variante 3����������������������������������������������������������������������������������������������� 67 4. Variante 4����������������������������������������������������������������������������������������������� 67 IV. Erlaubnis ausschließlicher individueller Fernbehandlung als gleichgestellter Regelfall����������������������������������������������������������������������������� 68 1. Variante 1����������������������������������������������������������������������������������������������� 68 2. Variante 2����������������������������������������������������������������������������������������������� 68 B. Auslegung der Landesberufsordnungen im Einzelnen�������������������������������������� 69 I. Verbot ausschließlicher individueller Fernbehandlung������������������������������� 69 1. Beratung als Unterfall der Behandlung? = Behandlungsbegriff des § 7 Abs. 4 BO�������������������������������������������������������������������������� 70 a) Gesamtbetrachtung���������������������������������������������������������������������������� 70 b) Differenzierende Einzelbetrachtung�������������������������������������������������� 71 2. Auslegung des Merkmals „individuell“������������������������������������������������� 72 3. Auslegung des Merkmals „nicht ausschließlich“���������������������������������� 72 4. Auslegung des Merkmals „unmittelbar“������������������������������������������������ 75 5. Gebotenheit einer teleologischen Reduktion����������������������������������������� 76 a) Befindlichkeitsstörungen oder Krankheiten, die regelmäßig im Wege der Selbstmedikation behandelt werden���������� 77 b) Telekonsil������������������������������������������������������������������������������������������� 77 c) Einholung einer Zweitmeinung��������������������������������������������������������� 78 d) Wiederholungsrezept������������������������������������������������������������������������� 78 e) Notfallbehandlung����������������������������������������������������������������������������� 79 f) Zusammenfassung������������������������������������������������������������������������������ 80 II. Verbot ausschließlicher individueller Fernbehandlung mit Öffnung für Modellprojekte unter Genehmigungsvorbehalt���������������������� 80 III. Erlaubnis ausschließlicher individueller Fernbehandlung als untergeordneter Ausnahmefall��������������������������������������������������������������������� 81

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1. Begriff der Kommunikationsmedien����������������������������������������������������  82 2. Änderung des Beratungsbegriffs?��������������������������������������������������������  84 3. Voraussetzungen für die Durchführung einer Fernbehandlung������������������������������������������������������������������������������������������������������  85 a) Regel-Ausnahme-Verhältnis und weitergehende Einschränkung����������������������������������������������������������������������������������  85 aa) Statuierung eines absoluten Ausnahmeverhältnisses?����������������  86 bb) Rechtliches und tatsächliches Regel-Ausnahme-Verhältnis������  87 b) Umstandskriterium der ärztlichen Vertretbarkeit�����������������������������  88 aa) Selbstbestimmungsrecht des Patienten���������������������������������������  88 bb) Informationsdefizit���������������������������������������������������������������������  89 cc) Arzt-Patienten-Vertrauensverhältnis�������������������������������������������  90 dd) Ressourcenknappheit�����������������������������������������������������������������  91 ee) Zusammenfassung����������������������������������������������������������������������  91 c) Umstands- und Ausführungskriterium der Wahrung erforderlicher ärztlicher Sorgfalt������������������������������������������������������  91 d) Ausführungskriterium der qualifizierten Aufklärung����������������������  92 IV. Erlaubnis ausschließlicher individueller Fernbehandlung als gleichgestellter Regelfall���������������������������������������������������������������������������  94 § 11 Verfassungsrechtliches Gebot zur Ermöglichung einer ausschließlichen individuellen Fernbehandlung�������������������������������������  97 A. Herleitung staatlicher Schutzpflichten������������������������������������������������������������  97 B. Erfüllung der Schutzpflicht durch den Gesetzgeber����������������������������������������  98 § 12 Einfluss von Parteivereinbarungen auf ein etwaiges Verbot der ausschließlichen Fernbehandlung������������������������������������������������������ 101 A. Einseitig einschränkende Erklärung des Arztes���������������������������������������������� 101 B. Disposition über Standesrecht durch beiderseitige Vereinbarung������������������� 102 § 13 Standespflichtverletzung aus Verstoß gegen § 19 Abs. 1 S. 1 BO: Zur zweiten Dimension des Gebots der persönlichen Leistungserbringung in Abgrenzung zur unzulässigen Delegation ärztlicher Leistung................................................................... 105 A. Grundsätzliches zur Pflicht der persönlichen Leistungserbringung���������������� 105 B. Erfordernis physischer Unmittelbarkeit���������������������������������������������������������� 106 C. Auswirkungen auf die Erbringung von Fernbehandlungsleistungen�������������� 107 D. Ergebnis���������������������������������������������������������������������������������������������������������� 108 § 14 Standespflichtverletzung aus Verstoß gegen § 21 BO wegen unzureichender Versicherung bei Fernbehandlung................................. 109 A. Sachlicher Umfang������������������������������������������������������������������������������������������ 109 B. Räumlicher Umfang���������������������������������������������������������������������������������������� 109 § 15 Bundeslandübergreifende Anwendbarkeit des § 7 Abs. 4 der jeweiligen BO und die Frage der Bindung des niedergelassenen Arztes an den Praxissitz...................................................................... 111

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A. Geänderte Anforderungen an den Ort der Leistungserbringung��������������������� 111 B. Zur Notwendigkeit einer einschränkenden örtlichen Zulässigkeit von Fernbehandlungsleistungen am Praxissitz����������������������������������������������� 112 I. Ungleiches ärztliches Angebot an Fernbehandlungsleistungen���������������� 113 II. Lokal gleichmäßig verteiltes Fernbehandlungsangebot���������������������������� 114 III. Conclusion������������������������������������������������������������������������������������������������� 115 § 16 Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Standesrecht.................................... 117 A. bzgl. des Behandlungsvertrages, § 630a BGB������������������������������������������������ 117 I. Folgen von Standesrechtsverstößen für den Vertrag im Allgemeinen������������������������������������������������������������������������������������������������������� 118 II. Zu den fernbehandlungsrelevanten Verstößen im Konkreten�������������������� 120 1. § 7 Abs. 4 BO��������������������������������������������������������������������������������������� 120 2. § 21 BO������������������������������������������������������������������������������������������������ 121 III. Ergebnis����������������������������������������������������������������������������������������������������� 121 B. Folgen für die Abrechenbarkeit der ärztlichen Leistung��������������������������������� 121 C. Unterlassungs- und Schadensersatzanspruch, §§ 8 Abs. 1 S. 1, 9 S. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG��������������������������������������������������������������������������������������� 122 D. Folgen im berufsgerichtlichen Verfahren�������������������������������������������������������� 124 3. Teil: Vertragsrechtliche Fragen § 17 Bestimmtheit der Vertragsparteien als essentialia negotii: Zur Notwendigkeit der Einführung eines Verifikationsstandards von Arzt und Patient���������������������������������������������������������������������������������� 127 A. Vertragspartei auf Patientenseite��������������������������������������������������������������������� 127 I. Folgen einer Täuschung über die Person�������������������������������������������������� 128 II. Sozialversicherungsrechtliche Erwägungen zur Begrenzung des Missbrauchsrisikos������������������������������������������������������������������������������������ 129 B. Vertragspartei auf Behandelndenseite������������������������������������������������������������� 131 C. Im Ergebnis: Notwendigkeit eines Identifikationsstandards��������������������������� 132 § 18 Widerruf des Behandlungsvertrages......................................................... 133 A. Bestand eines Widerrufsrechts������������������������������������������������������������������������ 134 I. Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu Anwaltsverträgen�������������������� 134 II. Übertragung des Streitstandes auf Fernbehandlungsverträge������������������� 135 III. Beurteilung im Einzelfall�������������������������������������������������������������������������� 136 B. Informationspflichten des Arztes��������������������������������������������������������������������� 139 C. Rechtsfolgen der Ausübung���������������������������������������������������������������������������� 139 § 19 Haftung des fernbehandelnden Arztes...................................................... 143 A. Grundfall: Behandlung bei räumlichem Versatz��������������������������������������������� 143 I. Erforderlichkeit einer qualifizierten Aufklärung��������������������������������������� 144 1. Umfang������������������������������������������������������������������������������������������������ 144 2. Mündlichkeit, § 630e Abs. 2 Nr. 1 BGB���������������������������������������������� 145 II. Einfluss auf den medizinischen Standard: Begründung eines Fernbehandlungsstandards?���������������������������������������������������������������������� 147

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1. Einfluss ökonomischer Aspekte����������������������������������������������������������� 147 2. Entwicklung eines eigenständigen Fernbehandlungsstandards und Heranziehung der Grundsätze der Neulandmethode����������������������������������������������������������������������������������������������������� 149 3. Konkludente Standardabsenkung, § 630a Abs. 2 Hs. 2 BGB�������������� 152 III. Durchführung der Fernbehandlung als Pflichtverletzung�������������������������� 154 1. Übernahmefehler���������������������������������������������������������������������������������� 154 2. Behandlungsfehler������������������������������������������������������������������������������� 158 a) Befundung und Anamnese��������������������������������������������������������������� 159 b) Diagnose������������������������������������������������������������������������������������������ 162 c) Therapie������������������������������������������������������������������������������������������� 162 3. Organisations- und Koordinationsfehler���������������������������������������������� 164 IV. Unterbleiben der Fernbehandlung als Pflichtverletzung���������������������������� 166 1. Folgen der Nichtanwendbarkeit der Grundsätze über Neulandmethoden���������������������������������������������������������������������������������������������� 166 2. Fallgruppen������������������������������������������������������������������������������������������ 167 a) Kapazitätsgrenzen���������������������������������������������������������������������������� 167 b) Notfallsituation�������������������������������������������������������������������������������� 168 c) Psychotherapie��������������������������������������������������������������������������������� 169 V. Fragen der Beweislast��������������������������������������������������������������������������������� 170 1. Grenze des vollbeherrschbaren Risikos, § 630h Abs. 1 BGB�������������� 171 a) Verzicht auf den persönlichen Arzt-Patienten-Kontakt als vollbeherrschbares Risiko���������������������������������������������������������������� 172 b) Organisationsfehler bei der Bereitstellung und Vorhaltung von Soft- und Hardware������������������������������������������������������������������� 173 c) Bedienungsfehler����������������������������������������������������������������������������� 173 2. Unterbleiben des persönlichen Kontakts als grober Behandlungsfehler infolge eines einfachen Befunderhebungsfehlers, § 630h Abs. 5 S. 2 BGB��������������������������������������������������������������� 174 VI. Nachprüfung von Patientenangaben als Schutzpflicht��������������������������� 176 1. Begründung einer vertraglichen Prüfpflicht����������������������������������������� 176 2. Ausgestaltung als besondere Form der Aufklärungspflicht����������������� 177 3. Zusammenfassung�������������������������������������������������������������������������������� 178 VII. Weiterführend: Wissenszurechnung und Aufklärungspflichten bei dem Einsatz von Algorithmen zur Entscheidungsautomatisierung������������������������������������������������������������������������������������������������������� 178 1. Zurechnung von Informationen in Entscheidungsautomatisierungssystemen��������������������������������������������������������������������������������� 180 2. Rechtspflicht zur Fürsorge als Folge einer Informationsasymmetrie������������������������������������������������������������������������������������������� 181 B. Qualifikation: Behandlung bei räumlich-zeitlichem Versatz��������������������������� 182 I. Erforderlichkeit einer qualifizierteren Aufklärung������������������������������������ 184 1. aus § 630e Abs. 1 BGB als Teil der Selbstbestimmungsaufklärung������������������������������������������������������������������������������������������������� 184 2. aus § 630c Abs. 2 S. 1 BGB als Teil der therapeutischen Aufklärung������������������������������������������������������������������������������������������� 185

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II. Überwachungspflichten bei der Datenerhebung und -übermittlung������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 185 1. Überwachung als Hauptleistungspflicht���������������������������������������������� 186 2. Dauerüberwachung als Schutzpflicht im Rahmen der Nachsorge�������������������������������������������������������������������������������������������� 186 a) Äußerliche Funktionsprüfung („ob“)���������������������������������������������� 188 b) Inhaltliche (Plausibilitäts-)Prüfung („wie“)������������������������������������ 189 3. Indikation der Einrichtung eines 24/7-Bereitschaftsdienstes bei Einsatz von Monitoringdiensten und Reaktionszeiten bei Alarmmeldungen���������������������������������������������������������������������������������� 189 III. Fragen der Beweislast�������������������������������������������������������������������������������� 191 § 20 Haftung von Infrastruktur- und Softwareherstellern............................. 195 A. Haftung des Softwareherstellers für fehlerhafte Software������������������������������ 195 I. Vertragliche Haftung i. V. m. den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter������������������������������������������������������� 196 II. gem. §§ 823 ff. BGB��������������������������������������������������������������������������������� 197 III. gem. § 1 Abs. 1 S. 1 ProdHaftG���������������������������������������������������������������� 198 B. Haftung des Infrastrukturanbieters für fehlerhafte Hardware������������������������� 199 4. Teil: Werbung für Fernbehandlung § 21 Weitgehendes Verbot der Werbung für Fernbehandlung gemäß § 9 HWG����������������������������������������������������������������������������������������� 203 A. Anwendungsbereich der Vorschrift����������������������������������������������������������������� 205 I. Persönlicher Anwendungsbereich������������������������������������������������������������� 205 II. Räumlicher Anwendungsbereich bei bundeslandübergreifender Fernbehandlung����������������������������������������������������������������������������������������� 206 B. Auslegung�������������������������������������������������������������������������������������������������������� 206 I. Werbung���������������������������������������������������������������������������������������������������� 206 II. Fernbehandlung����������������������������������������������������������������������������������������� 209 1. Erkennung oder Behandlung von Krankheiten et al.��������������������������� 209 2. Kein Beruhen auf eigener Wahrnehmung�������������������������������������������� 211 3. Mensch oder Tier��������������������������������������������������������������������������������� 211 4. Notwendigkeit einer teleologischen Reduktion����������������������������������� 212 a) Teleologische Erwägungen zur Reichweite der Vorschrift�������������� 212 b) Funktionaler Zusammenhang zwischen § 9 HWG und § 7 Abs. 4 BO?��������������������������������������������������������������������������������������� 214 c) Einfluss der Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG���������� 217 d) Auflösung des Spannungsfeldes������������������������������������������������������ 218 aa) Persönliche Reichweite�������������������������������������������������������������� 219 bb) Sachliche Reichweite����������������������������������������������������������������� 219 cc) Örtliche (intranationale) Reichweite������������������������������������������ 220 C. Verstoß des § 9 HWG gegen Art. 90 lit. a des Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel (RL 2001/83/EG)������������������������������������������������������ 221

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D. Unterlaufen der Gesetzgebungskompetenz der Länder���������������������������������� 223 E. Reformierungsbestrebungen���������������������������������������������������������������������������� 225 § 22 Verbot berufswidriger Werbung in § 27 Abs. 3 BO................................. 227 § 23 Rechtsfolgen von Werberechtsverstößen.................................................. 229 A. Vertragsrechtliche Auswirkungen������������������������������������������������������������������� 229 B. Berufsrechtliche Folgen���������������������������������������������������������������������������������� 230 C. Bußgeldbewährung aufgrund Ordnungswidrigkeit����������������������������������������� 231 D. Wettbewerbsrechtliche Sanktionierung����������������������������������������������������������� 231 5.Teil: Verordnungen und Bescheinigungen im Rahmen der Fernbehandlung § 24 Arzneimittelverschreibungsverbot ohne vormaligen direkten Arzt-Patienten-­Kontakt����������������������������������������������������������������������������� 235 A. Regelungsregime��������������������������������������������������������������������������������������������� 235 I. § 8 Abs. 2 AM-RL (Arzneimittelrichtlinie)���������������������������������������������� 236 II. § 15 Abs. 2 BMV-Ä����������������������������������������������������������������������������������� 236 B. Auslegung�������������������������������������������������������������������������������������������������������� 237 I. Verordnungen�������������������������������������������������������������������������������������������� 237 II. Persönliche Überzeugung oder Kenntnis aus laufender Behandlung������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 238 III. Begründeter Ausnahmefall������������������������������������������������������������������������ 239 C. Rechtsfolge eines Verstoßes���������������������������������������������������������������������������� 240 I. Entzug der kassenärztlichen Zulassung���������������������������������������������������� 240 II. Disziplinarrechtliche Ahndung������������������������������������������������������������������ 240 III. Regressanspruch der GKV������������������������������������������������������������������������ 241 D. Regelungslücke außerhalb des vertragsärztlichen Anwendungsbereichs?������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 242 § 25 Arzneimittelabgabeverbot ohne vormaligen direkten ArztPatienten-­Kontakt....................................................................................... 243 A. Auslegung�������������������������������������������������������������������������������������������������������� 244 I. Zur Anwendung bei Menschen bestimmtes Arzneimittel������������������������� 245 II. Offenkundig kein direkter Kontakt zwischen Arzt und Patient����������������� 245 III. Tatbestandsmäßiger begründeter Ausnahmefall���������������������������������������� 246 1. Hinreichende Kenntnis des Behandelnden������������������������������������������ 246 2. Wiederholung oder Fortsetzung einer Behandlung������������������������������ 247 3. Ermöglichung einer lege artis Behandlung?���������������������������������������� 247 IV. Ausnahmen durch Rechtsverordnung�������������������������������������������������������� 249 B. Notwendigkeit einer rechtsfortbildenden Reduktion des Tatbestandes���������������������������������������������������������������������������������������������������� 249 I. Teleologische Reduktion��������������������������������������������������������������������������� 249 II. Unionsrechtskonforme Auslegung des § 48 Abs. 1 S. 2 und S. 3 AMG��������������������������������������������������������������������������������������������������������� 251 1. Verstoß gegen Art. 11 Abs. 1 lit. a RL 2011/24/EU (Patientenmobilitätsrichtlinie)������������������������������������������������������������������������� 251

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2. Verstoß gegen Art. 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit)����������������������� 253 3. Rechtsfolge������������������������������������������������������������������������������������������ 254 III. Gesamtwirkung������������������������������������������������������������������������������������������ 255 C. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen AMG������������������������������������������������������ 255 § 26 Zulässigkeit einer automatisierten Arzneimittelabgabe („Abgabeautomat“)..................................................................................... 257 A. Autoschalter���������������������������������������������������������������������������������������������������� 257 B. Kommissionierungsautomat���������������������������������������������������������������������������� 259 C. Abholautomat an Apotheke����������������������������������������������������������������������������� 259 D. Rezeptsammelbox������������������������������������������������������������������������������������������� 261 E. Abgabeautomat������������������������������������������������������������������������������������������������ 262 I. Vollständig automatisierte Abgabe������������������������������������������������������������ 262 II. Maschinell unterstützte Abgabe mit Videoberatung und Letztentscheidung bei Apotheker�������������������������������������������������������������� 263 F. Rechtsfolgen eines Verstoßes��������������������������������������������������������������������������� 267 § 27 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ohne vormaligen direkten Arzt-Patienten-­Kontakt.............................................................................. 269 A. Rechtsrahmen der Ausstellung der Bescheinigung����������������������������������������� 270 I. Allgemeine Regelungen���������������������������������������������������������������������������� 270 II. Arbeitsrechtliche Nachweispflicht in § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG��������������������� 270 III. Krankenversicherungsrechtliche Vorgaben������������������������������������������������ 271 1. Sozialversicherungsrechtliche Komponente���������������������������������������� 272 2. Privatversicherungsrechtliche Besonderheiten������������������������������������ 272 IV. Schul-/Prüfungsunfähigkeitsfeststellung��������������������������������������������������� 273 B. Formelle Anforderungen („Digitale AUB“)���������������������������������������������������� 274 C. Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung infolge ausschließlicher Fernbehandlung�������������������������������������������������������������������� 275 D. Krankschreibung als Geschäftsmodell������������������������������������������������������������ 279 6. Teil: Leistungs- und Vergütungsrecht § 28 Abrechnung allgemeiner Fernbehandlungsleistungen��������������������������� 287 A. Trennungsprinzip zwischen Leistungserbringung und Infrastrukturbereitstellung��������������������������������������������������������������������������������������������������� 288 B. Erfordernis des Arzt-Patienten-Kontakts im Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM)�������������������������������������������������������������������������������������� 289 C. Auswirkung des Fehlens gesonderter Gebührenziffern����������������������������������� 291 D. Anknüpfungspunkte zur Ermöglichung der Vergütung weitergehender Fernbehandlungsleistungen���������������������������������������������������������������������� 293 I. Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung, § 105 Abs. 1 SGB V������������������������������������������������������������������������������������������������������� 293 II. Angebot der hausarztzentrierten Versorgung, § 73b Abs. 1 SGB V������������������������������������������������������������������������������������������������������� 294 III. Modellvorhaben zur Verbesserung der Versorgung, § 63 Abs. 1 i. V. m. § 64 Abs. 1 S. 1 SGB V����������������������������������������������������������������� 295

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IV. Vereinbarung von Satzungsleistungen, § 11 Abs. 6 SGB V����������������������� 296 1. Leistungen von zugelassenen Erbringern�������������������������������������������� 297 2. Leistungen von nicht zugelassenen Erbringern����������������������������������� 299 E. Vergütungsfolgen eines Verstoßes gegen Standes- oder Haftungsrecht���������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 300 § 29 Vergütung spezieller telemedizinischer Leistungen................................. 301 A. Allgemeine Fernbehandlungspositionen��������������������������������������������������������� 302 B. Überwachung von Implantaten����������������������������������������������������������������������� 303 C. Online-Videosprechstunde������������������������������������������������������������������������������ 304 7.Teil: Einsatz medizinischer Anwendungen im Rahmen der Fernbehandlung § 30 Medizinprodukteeigenschaft fernbehandlungsrelevanter Produkte����� 311 A. Systematische Trennung informationstechnologischer Systeme i. S. d. MPG������������������������������������������������������������������������������������������������������� 312 B. Abgrenzung zu sog. Lifestyle-/Fitnessprodukten durch subjektive Zweckbestimmung������������������������������������������������������������������������������������������ 313 C. Einordnung der Entitäten als Medizinprodukt������������������������������������������������ 315 I. Applikationssoftware: Alleinstehende Software-Lösungen, insbesondere mHealth������������������������������������������������������������������������������� 316 II. Betriebs-/Steuerungssoftware: Kombinierte Hardware-­ Software-Lösungen����������������������������������������������������������������������������������� 319 D. Funktionale Abgrenzung��������������������������������������������������������������������������������� 320 I. Aktive diagnostische Medizinprodukte: Datenerfassung und -verarbeitung��������������������������������������������������������������������������������������������� 320 II. Aktive therapeutische Medizinprodukte���������������������������������������������������� 321 1. Regelbasierte Entscheidungssysteme��������������������������������������������������� 322 2. Entscheidungsfindung durch Künstliche Intelligenz (KI)�������������������� 322 E. Anwendungsbeispiele�������������������������������������������������������������������������������������� 323 I. Tyto (Messung)����������������������������������������������������������������������������������������� 323 II. Philips IntelliVue Guardian Early Warning Score (Überwachung)�������������������������������������������������������������������������������������������������������� 324 III. Ambient Assisted Living (Pflege)�������������������������������������������������������������� 324 § 31 Rechtsrahmen für Fernbehandlungsprodukte......................................... 327 A. Medizinproduktegesetz����������������������������������������������������������������������������������� 327 I. Inverkehrbringen��������������������������������������������������������������������������������������� 327 II. Produktbeobachtung���������������������������������������������������������������������������������� 329 III. Prüfpflichten des Betreibers und Anwenders�������������������������������������������� 330 B. Produkthaftungsgesetz������������������������������������������������������������������������������������ 331 C. Verkehrssicherungspflichten des Herstellers und deliktische Produzentenhaftung���������������������������������������������������������������������������������������� 332 D. Weitergehende europäische Regulierungsbestrebungen��������������������������������� 333

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8.Teil: Datenschutz und Schweigepflicht § 32 Datenschutzrechtliche Grundsätze im Kontext von Fernbehandlungsprozessen����������������������������������������������������������������������������������� 337 A. Gesundheitsdaten als personenbezogene Daten���������������������������������������������� 338 B. Vorgelagerter Datenschutz: Grundprinzipien der DS-GVO���������������������������� 339 I. Grundsatz der Datenminimierung, insbesondere -sparsamkeit����������������� 340 II. Grundsatz der Zweckbindung������������������������������������������������������������������� 340 III. Grundsatz des Datenschutzes durch Technik�������������������������������������������� 341 IV. Grundsatz der datenschutzfreundlichen Voreinstellung����������������������������� 342 C. Rechtsgrundlagen für die Datenverarbeitung�������������������������������������������������� 342 I. Verarbeitungsverbot besonderer personenbezogener Daten mit Erlaubnisvorbehalt������������������������������������������������������������������������������������ 343 II. Schranken des Verarbeitungsverbots��������������������������������������������������������� 344 1. Einwilligung, Art. 9 Abs. 2 lit. a DS-GVO������������������������������������������ 345 2. Schutz lebenswichtiger Interessen, Art. 9 Abs. 2 lit. c DS-GVO����������������������������������������������������������������������������������������������� 346 3. Zweck der Gesundheitsvorsorge, Art. 9 Abs. 2 lit. h i. V. m. Abs. 3 DS-GVO, § 22 Abs. 1 Nr. 1 lit. b BDSG���������������������������������� 347 4. Modifikation der Voraussetzungen bei automatisierter Entscheidungsfindung�������������������������������������������������������������������������� 348 5. Zwischenergebnis�������������������������������������������������������������������������������� 348 D. Exkurs: Konflikt des Datenschutzes mit der Systemmedizin und dem Forschungsansatz Big Data��������������������������������������������������������������������� 349 I. Einwilligungserfordernis und Ausnahmen������������������������������������������������ 349 II. Grundsätze der Datensparsamkeit und Zweckbindung����������������������������� 351 E. Verantwortlichkeit für die Datenverarbeitung������������������������������������������������� 353 F. Datenschutz-Folgeabschätzung������������������������������������������������������������������������ 354 § 33 Sozialdatenschutzrecht............................................................................... 357 A. Allgemeine Sozialdatenschutzgrundsätze, §§ 67 ff. SGB X��������������������������� 358 B. Datenverarbeitung bei gesetzlichen Krankenkassen, §§ 284 ff. SGB V������������� 359 § 34 Ärztliche Schweigepflicht........................................................................... 361 A. Verhältnis zum Datenschutzrecht�������������������������������������������������������������������� 361 B. Herausforderungen bei der Durchführung von Fernbehandlungen����������������� 362 9. Teil: Ergebnisse § 35 Sechs Thesen zur Fernbehandlung............................................................ 367 1. Fernbehandlung ist notwendig�������������������������������������������������������������������� 367 2. Fernbehandlung ist Behandlung����������������������������������������������������������������� 367 3. Rechtsunsicherheit hemmt Innovation�������������������������������������������������������� 368 4. Bundes- und Landesrecht muss zügig an die Liberalisierung des Berufsrechts angepasst werden������������������������������������������������������������������� 368

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5. Die Kostenübernahme durch gesetzliche Krankenversicherungen ist notwendig����������������������������������������������������������������������������������������������� 369 6. Fernbehandlung ist mehr als die Videosprechstunde���������������������������������� 369 § 36 Ausblick........................................................................................................ 371 Literatur............................................................................................................... 373

1. Teil: Einordnung und Problemstellung

§ 1 Bedarf an Einsatz der Telematik als Ausgangspunkt

Die gesundheitliche Versorgung in Deutschland heute ist – gerade im internationalen Vergleich – auf höchstem Niveau. Gleichwohl ist der status quo kein verlässlicher Indikator für eine auch zukünftige hochwertige und lückenlose Gesundheitsversorgung. Verschiedene Herausforderungen, die es versorgungstechnisch wie gesellschaftlich zu lösen gilt, zeichnen sich ab und sind notwendigerweise einer Re-strukturierung des medizinischen Angebots zu Grunde zu legen. Die demografische Verschiebung, ein steter Trend zur Urbanisierung und ein sich änderndes Selbstverständnis der Ärzteschaft gelten als die gewichtigsten gesellschaftlichen Umbrüche des 21. Jahrhunderts, die auf die Gesundheitsversorgung Einfluss nehmen.1

A. Aktuelle Herausforderungen an die gesundheitliche Versorgung Beeinflussender Faktor des demografischen Wandels auf die ärztliche Versorgung ist der stetig steigende Altersdurchschnitt der Bevölkerung bedingt durch geringere Geburtenzahlen und eine geschlechterübergreifend steigende Lebenserwartung.2 Daraus ergibt sich mit dem zunehmenden Ungleichgewicht zwischen erwerbstätigen und nichterwerbstätigen Bürgern nicht nur ein Finanzierungs- und Strukturproblem; das Prinzip der deutschen Sozialversicherung baut darauf auf, dass die Beiträge der erwerbstätigen Bevölkerung die gleichzeitig anfallenden Ausgaben deckt  Lehnhardt/Deh, Kein (Land-)Arzt in Sicht?, S. 114.  Statistisches Bundesamt, Aktualisierung der 13. Koordinierten Bevölkerungsvorausberechnung, aufrufbar unter https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/GesellschaftStaat/Bevoelkerung/Bevoelkerungsvorausberechnung/Bevoelkerungsvorausberechnung.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 1 2

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_1

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§ 1 Bedarf an Einsatz der Telematik als Ausgangspunkt

(Finanzierungslücke)3 und die arbeitsintensiven Pflegeleistungen bedürfen erheb­ licher Arbeitskraft (absolute Versorgungslücke). Auch der mit steigendem Alter ­erhöhte medizinische Versorgungsbedarf modifiziert die Anforderungen an das ­Gesundheitssystem in beachtlichem Maße. Gerade ältere Menschen mit eingeschränkter Mobilität haben gleichzeitig einen erhöhten Bedarf regelmäßiger Arztbesuche, der ohne eigenen PKW oder die weggefallene körperliche Eignung zur Teilnahme am Straßenverkehr schwierig zu decken ist.4 Zusätzlich zu den Herausforderungen des kontinuierlich steigenden Versorgungsvolumens verstärkt sich die aufgezeigte Problematik dadurch, dass sich das Angebot ärztlicher Leistungen und die gegenüberstehende Nachfrage regional gegenläufig entwickeln. Vor allem junge Menschen, und damit auch qualifiziertes ärztliches und pflegerisches Fachpersonal, ziehen in städtische Regionen, während dadurch der Altersdurchschnitt in ländlichen Gebieten ansteigt. Damit ist dort, wo der Bedarf an medizinischen Leistungen erhöht ist, eine Abnahme an ärztlichem Angebot zu verzeichnen (relative Versorgungslücke).5 Schließlich schrecken ein hoher initialer Investitionsaufwand, eine unflexible Lebensgestaltung und der Wunsch nach besserer Vereinbarkeit des Berufs mit Familie durch Teilzeitmodelle viele Ärztinnen und Ärzte von einer festen Praxisniederlassung ab (Niederlassungslücke).6 Der Effekt verstärkt sich in ländlichen Gebieten durch die benannte Tendenz zum Wegzug in städtische Ballungsräume zusätzlich dadurch, dass wenn die Entscheidung zu Gunsten einer Niederlassung getroffen wird, diese in städtischen Regionen bevorzugt wird.7 Diese Tendenzen potenzieren sich im Ergebnis. Schon heute zeichnen sich Auswirkungen dieser drei großen Veränderungen – demografischer Wandel, Urbanisierung und ein wandelndes Selbstverständnis der Ärzteschaft – so ab, dass die Weltgesundheitsorganisation WHO den Weltgesundheitstag am 7. April 2018 unter das Motto „Flächendeckende Gesundheitsversorgung“ stellte. Dabei appellierte die WHO an Politiker aus aller Welt, geeignete Maßnahmen zur Sicherstellung einer allgemeinen Gesundheitsversorgung zu treffen.8 Isoliert aufhalten lassen werden sich diese gesellschaftsdynamischen Bewegungen allen politischen Bestrebungen zuwider nicht, gleichwohl gilt es geeignete Gegenmaßnahmen zu entwickeln und platzieren, um die Auswirkungen zu 3  Die terminologische Aufteilung der Herausforderungen in Finanzierungslücke, absolute und relative Versorgungslücke und Niederlassungslücke stammt vom Autor und dient der Referenzierung im Rahmen dieser Arbeit. 4  Bundesinstitut für Bau-, Stadt- und Raumforschung, BBSR-Analysen KOMPAKT 10/2015, Erreichbarkeit von Gütern und Dienstleistungen des erweiterten täglichen Bedarfs, S. 10, online abrufbar unter https://www.bbsr.bund.de/BBSR/DE/Veroeffentlichungen/AnalysenKompakt/2015/ DL_10_2015.pdf, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 5  Lehnhardt/Deh, Kein (Land-)Arzt in Sicht?, S. 115. 6  Knieps/Amelung/Wolf, G+S 2012, 8 (17). 7  Lehnhardt/Deh, Kein (Land-)Arzt in Sicht?, S. 115. 8  Weltgesundheitsorganisation/Europa, Hintergrund Weltgesundheitstag 2018, online abrufbar unter http://www.euro.who.int/de/media-centre/events/events/2018/04/world-health-day-2018-health-for-all/background, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020.

B. Nutzung von Chancen der Digitalisierung

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k­ ompensieren. Dazu bedarf es einer Kostensenkung und Effizienzsteigerung im Gesundheitswesen (Finanzierungslücke), einer (Teil-)Automatisierung von medizinischen Arbeitsleistungen (absolute Versorgungslücke) und einer Ermöglichung ortsunabhängiger Erbringung von ärztlicher Behandlung und Beratung (relative Versorgungslücke und Niederlassungslücke). Zusammengefasst muss in Zukunft die ärztliche Grundversorgung zumindest in Teilen ortsunabhängig, flexibel und prozessorientiert möglich gemacht werden.

B. Nutzung von Chancen der Digitalisierung Diesen Herausforderungen stehen indes großartige Chancen der Digitalisierung gegenüber, die es zur Lösung derselben zu nutzen gilt. Die „dritte industrielle Revolution“ ist in der Medizin längst angekommen und verändert den Alltag von Ärzten und Patienten.9 Die rasante Entwicklung moderner Informations- und Kommunikationstechnologie können zur Lösung der dargestellten Strukturprobleme im Gesundheitswesen beitragen.10 Dabei ist zu bedenken, dass die Telemedizin im Allgemeinen längst mehr kann, als sie darf. Bereits 2001 hatte ein Operateur in New York einer Patientin in Straßburg erfolgreich mittels eines ferngesteuerten Roboters die Gallenblase entfernt.11 Auch der Einsatz von Technologie zur Überbrückung einer Distanz im direkten Behandlungsverhältnis ist heute keine Seltenheit mehr. Schon 1996 wurde in der Diskussion um die zukünftigen Entwicklungen ländlich-peripherer Räume der Möglichkeit einer standortunabhängigen Telearbeit ein maßgeblicher Beitrag zugemessen.12 Schließlich ist der Ansatz der Telematik denkbar simpel: Statt Ärzte, Patienten, Blutproben oder Testergebnisse zeitaufwändig, risikobehaftet und kostenintensiv zu transportieren, bleiben alle Beteiligten wo sie sind; bewegt wird nur die zu Grunde liegende relevante Information als digitales Signal („move the information, not the patient“).13 Seitdem hat sich in über zwei Jahrzehnten der technische und gesellschaftliche Ausgangspunkt hierfür deutlich verbessert. Im Jahr 2017 hatten 93 % aller deutschen Haushalte Zugang zum Internet.14 59 % von aktuell befragten Verbrauchern ab 14 Jahren können sich heute vorstellen, telemedizinische Anwendungen in Anspruch zu nehmen.15 Konkret erwartet der deutsche Gesetzgeber etwa  Schneider, Herschr Elektrophys 2017, 303; Topol, The patient will see you now, S. 68.  Kuhn, GesR 2016, 748. 11  Bergmann, MedR 2016, 497 (498). 12  Möller, Das Teleprojekt Retzstadt, S. 69; Fiedler, Telematik im ländlichen Raum Bayerns, S. 71. 13  ÖKZ EXTRA: IT & Prozesse 2017, 11. 14  OECD Data, online abrufbar unter https://data.oecd.org/ict/internet-access.htm, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 15  Bitkom, Telemedizin trifft auf großes Interesse, online abrufbar unter https://www.bitkom.org/ Presse/Presseinformation/Telemedizin-trifft-auf-grosses-Interesse.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 9

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§ 1 Bedarf an Einsatz der Telematik als Ausgangspunkt

durch die jüngste Stärkung der Videosprechstunde durch das Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals (PpSG) eine nicht quantifizierbare Einsparung beim Erfüllungsaufwand, etwa bei wegfallenden Wegezeiten von Ärzten.16 Chancen und Risiken des Einsatzes moderner Informations- und Kommunikationstechnologien in der medizinischen Versorgung werden im Zusammenhang mit der Gesundheitsreform oder der Einführung der elektronischen Gesundheitskarte seit Jahren diskutiert.17 Dabei ermöglicht der Einsatz telematischer Anwendungen nicht nur die Überbrückung entstehender und schon entstandener relativer Versorgungslücken im ländlichen Bereich. Darüber hinaus hat die Digitalisierung im Gesundheitswesen das Potenzial, die Qualität und Wirtschaftlichkeit der Gesundheitsversorgung zu verbessern.18 Die Vernetzung aller Einrichtungen und Akteure im Gesundheitswesen kann aufgrund einer optimierten Kommunikation und der besseren Verteilung von Informationen und Wissen zu einer effizienteren Durchführung der Behandlung führen.19 Berufstätige Patienten können auf eine Zeitersparnis, höhere Flexibilität und eine Reduktion des Ansteckungsrisikos in Wartezimmern hoffen.20 Gerade der Psychotherapie werden bei der Nutzung telematischer Dienste große Chancen beigemessen, zum einen weil sie weithin mit Wortbehandlung arbeitet, die technisch leicht abzubilden ist, zum anderen weil es die Hemmschwelle, psychotherapeutische Beratung in Form eines persönlichen Termins zu suchen, absenkt (Stichwort „distance creating intimacy“).21,22 Bisher vorgelegte Ergebnisse der Online-Psychotherapie zeigen mit einer Präsenztherapie vergleichbare Erfolge und genießen im Rahmen der Patientenschaft eine äußerst hohe Akzeptanzquote.23 Auch bei anderen Behandlungen ist der Arzt auf eine umfassende und wahrheitsgemäße Information des Patienten angewiesen. So können auf diesem Weg etwaige Offenbarungsängste – in etwa bei der Behandlung in höchstpersönlichen Bereichen wie Geschlechtskrankheiten – überwunden werden, was sich auf die medizinische Behandlung im Ergebnis qualitätssteigernd auswirken wird.24 Im Rahmen der pflegerischen Versorgung kann durch den Einsatz von Fernkommunikationsmitteln die oftmals indizierte Einbindung von Angehörigen vereinfacht werden und bestehende Sprachbarrieren leichter überwunden werden.25 Schließlich kann auch und gerade

 BT-Drucks. 19/4453, S. 49.  Katzenmeier/Schrag-Slavu, Rechtsfragen des Einsatzes der Telemedizin im Rettungsdienst, S. 1. 18  Ferlemann, NZW 2018, 56. 19  Dochow, MedR 2019, 636 (638). 20  Kuhn/Heinz, GesR 2018, 691. 21  Dierks, MedR 2016, 405 (410). 22  Kern, MedR 2001, 495. 23  Vgl. die Selbstauskunft des Auswanderer-Services Interapy, der für im Ausland lebende Holländer eine psychologische Beratung anbietet, online abrufbar unter https://www.interapy.nl/over-interapy/interapy-international, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020; dazu auch Dierks, MedR 2016, 405 (410). 24  Leupold/Glossner/Peintinger in Fischer/Krämer, eHealth in Deutschland, S. 47 (53). 25  Schanz, RDG 2018, 284 (288). 16 17

B. Nutzung von Chancen der Digitalisierung

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zu Grippehochzeiten ein zusätzliches Ansteckungsrisiko in Wartezimmern verringert werden, indem die Patienten nicht mehr selbst in die Arztpraxen kommen.26 Neben der Qualitätssteigerung im Gesundheitswesen hat der Einsatz digitaler Technologien im Medizinsektor nach einer aktuellen Studie der Unternehmensberatung McKinsey das Potenzial, jährlich 34 Mrd. Euro (12 % der gesamten Gesundheits- und Versorgungskosten) aus einer Kombination aus Effizienzsteigerung und Reduzierung unnötiger Nachfrage einzusparen.27

 Hahn, Telemedizin – Das Recht der Fernbehandlung, S. 5. Hübner, Drei von zehn Deutschen wollen Videochat mit Arzt, in: Ärzte Zeitung online, 11.08.2017, online abrufbar unter https:// www.aerztezeitung.de/praxis_wirtschaft/e-health/article/940868/e-health-drei-zehn-deutschenwollen-videochat-arzt.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 27  McKinsey, Pressemitteilung vom 26. September 2018, Digitalisierung im Gesundheitswesen: die 34-Milliarden-Euro-Chance für Deutschland, online abrufbar unter https://www.mckinsey.de/ news/presse/2018-09-27-digitalisierung-im-gesundheitswesen?platform=hootsuite, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 26

§ 2 Fernbehandlung und terminologische Abgrenzungen

Zur Heranführung und Festsetzung für den weiteren Gebrauch sollen zunächst die Definition und das Verhältnis der Begriffe Gesundheitstelematik, Telemedizin und (ausschließliche) Fernbehandlung geklärt werden. Der Begriff Gesundheitstelematik (engl. E-Health) dient seit der Jahrtausendwende als Sammelbegriff für die Digitalisierung traditioneller Prozesse im Ge­ sundheitswesen.1 Darunter fallen beispielsweise die geplante Elektronische Ge­ sundheitsakte, Telemedizin-dienste sowie Online-Apotheken. Auch innovative Versorgungsstrukturen, wie mobile Anwendungen und Fitness-Tracker, lassen sich darunter subsumieren. Damit ist Gesundheitstelematik ein zusammenfassender Oberbegriff in der Horizontalen, der sich durch das gesamte medizinische Spektrum wie ein roter Faden zieht, wovon alle ärztlichen Teilbereiche gleichermaßen erfasst werden. Es entsteht kein isolierter Fachbereich, vielmehr definiert E-Health eine neue Methodenkompetenz an der Schnittstelle zwischen Medizin, Informationsverarbeitung und Gesundheitsmanagement, die die Herausforderungen an den geänderten Gesundheitsmarkt lösen kann. Teil der Gesundheitstelematik ist der Fachbereich der Telemedizin, der sich auf verschiedenartige ärztliche Versorgungskonzepte in den Bereichen Diagnostik, Therapie und Rehabilitation bezieht, die über eine räumliche Entfernung hinweg erbracht werden.2 Telemedizin orientiert sich damit primär an der Patientenversorgung und klammert andere Prozess-, Organisations- und Managementbereiche aus. Wesentlich ist dabei, dass medizinische Leistungen im konkreten Einzelfall mittels Möglichkeiten der Telematik erbracht werden und diese Methodik allen ärztlichen Fachgebieten offen steht.3 Unterteilen lässt sich das Themengebiet sinnvollerweise in Teledokumentation, das Führen einer elektronischen Krankenakte, Telekonsultation,  Leupold/Glossner/Peintinger in Fischer/Krämer, eHealth in Deutschland, S. 47 (48).  Bundesärztekammer, Telemedizin, online abrufbar unter http://www.bundesaerztekammer.de/ aerzte/telematiktelemedizin/telemedizin/, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 3  So auch OLG München, Urteil vom 02. August 2012, Az. 29 U 1471/12. 1 2

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_2

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§ 2 Fernbehandlung und terminologische Abgrenzungen

die Absicherung einer Diagnose durch einen dritten Arzt, wie die Partizipation an Expertenwissen in Spezialbereichen, intraoperative Telepräsenz, bei der ein weiterer Behandelnder mittels Kamera passiv die laufende Behandlung verfolgt und die da­ rüber hinausgehende Telechirurgie, bei der ein Behandelnder mittels Sensor- und ferngesteuerter Robotertechnik aktiv in die Behandlung eingreifen kann.4 Schließlich ist der Begriff der Fernbehandlung als maßgeblicher Forschungsgegenstand der vorliegenden Arbeit in diese Terminologie einzuordnen. Zwar enthält § 9 HWG eine Legaldefinition, diese ist jedoch ausschließlich in werberechtlichem Kontext zu verstehen und an dieser Stelle noch auszuklammern. Prütting beschreibt die Fernbehandlung dahingehend, dass der Kranke oder für ihn ein Dritter, dem Arzt, der die Krankheit erkennen oder behandeln soll, Angaben über die Krankheit, insbesondere Symptome oder Befunde übermittelt und dieser, ohne den Kranken gesehen und die Möglichkeit einer Untersuchung gehabt zu haben, entweder die Diagnose stellt und/oder einen Behandlungsvorschlag unterbreitet.5 Diese verbreitete Definition greift indes sowohl aufseiten des Patienten als auch auf Seiten des Arztes zu kurz. So ist es zum einen schon heute möglich, dass der Patient nicht nur eigene Angaben über die Krankheit übermittelt, sondern andere durch Sensoren ermittelte Werte an die Behandlungsseite übertragen werden, die einer Diagnose zu Grunde gelegt werden können. Ferner kann die ärztliche Handlung über einen bloß verbalen Behandlungsvorschlag hinausgehen. Technisch ist es möglich, etwa durch eine aus der Ferne vorgenommene Anpassung von Einstellungen in der Software eines Medizinprodukts einen Behandlungserfolg herbeizuführen und somit eine Behandlung an sich aus der Ferne vorzunehmen;6 auch die Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung7 ginge schon über einen bloßen Behandlungsvorschlag hinaus. Unter Fernbehandlung sind somit vielmehr alle eigenverantwortlichen ärztlichen Beratungs- und Behandlungsleistungen zu verstehen, die unter Überbrückung einer räumlichen – eventuell auch zeitlichen – Distanz zum Patienten mittels telematischer Technologie erbracht werden, ohne dass ein (weiterer) Behandelnder beim Patienten physisch anwesend ist. Auf dieser Grundlage stellt sich die Frage zum Verhältnis zu dem Begriff Telemedizin. Teilweise werden die Begriffe synonym8 verwendet, vereinzelt gegensätzlich und überwiegend wird die Fernbehandlung als Unterfall9 der Telemedizin verstanden. Keiner dieser Kategorisierungen vermag gleichwohl zu überzeugen, betrachtet man den Abstraktionsgrad der tele-

4  So weitestgehend die Systematisierung in Pflüger, VersR 1999, 1070. Nicht zielführend erscheint dem Bearbeiter eine Zergliederung der Telemedizin nach mehreren Kriterien in unterschiedlichste Gruppen wie in Link, Telemedizinische Anwendungen in Deutschland und in Frankreich, S. 16 ff. vorgeschlagen. 5  Prütting in Ratzel/Lippert/Prütting, Kommentar zur (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte – MBO-Ä 1997, § 7 Rn. 25. 6  Mehr Anwendungsbeispiele unter 1. Teil: § 4 G. 7  Wie sie schon heute über Fernkommunikationsmittel praktiziert wird, vgl. dazu 1. Teil: § 6 B.II.2. 8  Freilich nicht ausdrücklich, aber synonym verwendet in Krüger-Brand, DÄBl 2016, 113; auch Wolf, GuP 2018, 129. 9  U. a. ausdrücklich Kuhn, GesR 2016, 748.

§ 2 Fernbehandlung und terminologische Abgrenzungen

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matisch transportierten Information. Im Falle der Hinzuziehung eines Konsiliarius durch den behandelnden Arzt auf telemedizinischem Wege erhält dieser die zur Behandlung benötigten Informationen in medizinisch abstrahierter Form von dem Vor-­ Ort-­Arzt. Auf diese Weise wirkt die telemedizinische Hinzuziehung eines Konsiliar­ arztes nicht unmittelbar auf den Arzt-Patienten-Kontakt ein. Nachteile, die durch die fehlende Anwesenheit von Patient und entferntem Arzt im gleichen Raum entstehen, werden durch die Abstraktion der Eindrücke des Vor-Ort-Arztes im Rahmen der fachlichen Bewertung und Kommunikation mit dem Konsiliarius kompensiert. Bei einer Fernbehandlung dagegen besteht das einzige unmittelbare Behandlungsund Kommunikationsverhältnis mit dem abwesenden Arzt, der die volle Kontrolle und Verantwortung über die Behandlung innehat, während dieser sich telemedizinischer Verfahren bedient. Eine Fernbehandlung ist mithin ein qualifizierter Sonderfall in der Horizontale, der nicht isoliert neben Ausprägungen wie Telepräsenz oder Telechirurgie steht, sondern das gesamte Spektrum der Telemedizin betreffen kann. Zusammengefasst und vereinfacht versteht sich die Fernbehandlung als Telemedizin im Verhältnis Arzt zu Patient. Ein Sonderfall der Fernbehandlung ist der Fall der ausschließlichen Fernbehandlung, bei der die Gesundheitstelematik nicht nur in einem oder mehreren Behandlungsschritten Anwendung findet, sondern die gesamte Beratung oder Behandlung bei räumlicher Distanz durchgeführt wird.10 Das bedeutet, dass sich der Arzt zu keinem Zeitpunkt der Behandlung mit dem Patienten im selben Raum aufhält.

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 Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO § 7, Rn. 17.

§ 3 Aktuelle politische Bestrebungen

Videosprechstunden und andere digitale Behandlungsformen werden sich mittelfristig in Deutschland durchsetzen.1 Im Vergleich zu anderen Ländern schreitet die Umsetzung von IK-Technologien im Gesundheitswesen gleichwohl langsam voran, der Rückstand auf andere Wirtschaftsbereiche beträgt derzeit rund zehn Jahre.2 Die Herausforderungen bestehen in Koordinationsdefiziten in der gesundheitlichen Versorgung, der hohen Anzahl anzubindender Ärzte, Apotheken und Krankenhäuser und steigenden Datenschutz- und Datensicherheitsanforderungen.3 Erste maßgebliche gesetzgeberische Schritte wurden 2015 mit dem Gesetz für sichere digitale Kommunikation und Anwendungen im Gesundheitswesen sowie zur Änderung weiterer Gesetze (eHealthG) unternommen. Die seit März 2018 amtierende Bundesregierung, insbesondere Jens Spahn als Bundesminister für Gesundheit, verstärkt die Bestrebungen zum Einsatz digitaler Verfahren im Medizinsektor noch einmal merklich.4 Angetrieben von erfolgreichen Behandlungsangeboten aus dem nahen Ausland – Dänemark, die Schweiz und das Vereinigte Königreich scheinen sich aktuell eine Vorreiterstellung bei der digitalisierten Patientenversorgung zu sichern5  – ist es Ziel der Bundesregierung, dass Deutschland zum einen nicht den Anschluss an den nächsten Schritt der elektronischen Medizin verpasst und zum anderen nicht von ausländischen Online-Behandlungsangeboten, die auch vor  Scholz in BeckOK Sozialrecht, SGB V § 67 Rn. 5.  Huchzermeier/Rürup/Albrecht/Wolfschütz/Loos, Mehr Kostenwirksamkeit im deutschen Gesundheitswesen, Studie im Auftrag der IKK classic, März 2015, S. 10, online abrufbar unter http://research.handelsblatt.com/assets/uploads/files/Studie_IKK.pdf, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 3  Paland/Holland, NZS 2016, 247. 4  Kalb, GesR 2018, 481. 5  Huchzermeier/Rürup/Albrecht/Wolfschütz/Loos, Mehr Kostenwirksamkeit im deutschen Gesundheitswesen, Studie im Auftrag der IKK classic, März 2015, S. 61 ff., 97 ff., online abrufbar unter http://research.handelsblatt.com/assets/uploads/files/Studie_IKK.pdf, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 1 2

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_3

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§ 3 Aktuelle politische Bestrebungen

­ andesgrenzen naturgemäß keinen Halt machen, unterwandert wird. So erklärte L Spahn bei der Eröffnung des 121. Deutschen Ärztetages 2018 in Erfurt, dass mit der Telemedizin Patienten künftig unnötige Wege und Wartezeiten erspart würden und forderte die Ärzteschaft auf, die digitale Welt aktiv mitzugestalten.6 Denn Fernbehandlungen fänden tausendfach täglich statt. Es sei ein Dammbruch eingetreten, der sich nicht mehr aufhalten ließe, so anschließend der Vorstandsvorsitzende der Kassenärztlichen Vereinigung Baden-Württemberg Metke.7 Wenn sich nicht deutsches Recht, die deutsche Ärzteschaft und die Politik zu einem Kurswechsel durchringen, werden Fernbehandlungen – für uns unkontrollierbar – von ausländischen Unternehmen durchgeführt. Auch die Investitionsentscheidung in und Finanzierbarkeit von E-Health-­ Produkten fördert das Bundesgesundheitsministerium. Im Juli 2018 veranstaltete dieses einen Netzwerk-Termin für E-Health-Startups, Verwaltung und Verbände, bei der fünf Jungunternehmer ihre Geschäftsidee vorstellen durften.8 Dabei stellte Spahn in Aussicht, die Erstattungsfähigkeit telematischer Anwendungen im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung verbessern zu wollen. Schließlich plant das Bundesgesundheitsministerium ein „eHealthG Teil 2“, in dem die elektronische Patientenakte und die Finanzierung der zu Grunde liegenden Telematikinfrastruktur behandelt werden sollen.9 Im aktuellen gesetzgeberischen Vorhaben des Gesetzes zur Stärkung des Pflegepersonals wird etwa das Ziel des Bundesgesundheitsministeriums bekräftigt, die Videosprechstunde weiter auszubauen und für Pflegebedürftige besser nutzbar zu machen.10 Darüber hinaus beschloss das Bundeskabinett am 30. Januar 2019 mit dem Gesetz für mehr Sicherheit in der Arzneimittelversorgung (GSAV) künftig auch die Arzneimittelverordnungen digital ermöglichen zu können. „Erst das elektronische Rezept macht Telemedizin zu einem Erfolgsprojekt“ so Gesundheitsminister Spahn.11 Dazu wurde das Verbot für Apotheken, verordnungspflichtige Arzneien in

 Kalb, GesR 2018, 481 (485).  Krüger-Brand, DÄBl 2018, 256. 8  Mumme, Jens Spahn will durchsetzen, dass Krankenkassen für Gesundheits-Apps zahlen, online abrufbar unter https://www.gruenderszene.de/health/jens-spahn-e-health-interview, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 9  Ärzteblatt, Bundesgesundheitsministerium kündigt E-Health-Gesetz Teil II an, online abrufbar unter https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/80676/Bun%C2%ADdes%C2%ADge%C2%ADsund%C2%ADheits%C2%ADmi%C2%ADnis%C2%ADter%C2%ADium-kuendigt-E-Health-Gesetz-Teil-II-an, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 10  Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Pflegepersonals (PpSG), S. 81, online abrufbar unter https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/Gesetze_und_ Verordnungen/GuV/P/PpSG_Kabinett.pdf, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 11  Mihm/Schäfers, Das Rezept kommt bald auf das Smartphone, in FAZ.NET, online abrufbar unter http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/diginomics/wie-jens-spahn-das-gesundheitswesen-digitalisieren-will-15887402.html?premium=0x67a72168fd7e13a2b115b1e33e4d9681&GEPC=s5, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 6 7

§ 3 Aktuelle politische Bestrebungen

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Folge einer telemedizinischen Beratung abzugeben, aufgehoben und die Landesärztekammern verpflichtet, entsprechende Berufsregelungen zu erlassen.12 Insgesamt ergibt der gesellschaftliche Wandel in Deutschland ein durch frühere Untätigkeit ungedecktes Bedürfnis an flexiblen Behandlungsansätzen und digitalisierten Medizinanwendungen. Die aktuellen Bestrebungen der Politik geben zwar ein positives Signal für die Zukunft. Gleichwohl ist klar, dass legislative Anpassungen nur ein erster Schritt in die richtige Richtung sind, deren späte praktische Umsetzung sowohl sehr geld- als auch zeitintensiv sein wird.

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 Beck-aktuell, Kabinett will mehr Sicherheit in der Arzneimittelversorgung, becklink 2012116.

§ 4 Anwendungsfelder der Fernbehandlung und Abgrenzungskriterien

Für eine differenzierte Beleuchtung der Rechtsfragen der Fernbehandlung sind zunächst die umfangreichen praktischen Anwendungsfelder für den Einsatz von Telemedizin im unmittelbaren Behandlungsverhältnis herauszuarbeiten und abzugrenzen, um an späterer Stelle darauf referenzieren zu können. Im Gegensatz zur Telemedizin haben sich noch keine Fallgruppen in der Literatur herausgebildet; da die Fernbehandlung eine qualifizierte Form der Telemedizin ist, kann nicht ohne weiteres auf diese zurückgegriffen werden, sodass vorliegend eine eigene Übersicht über die in Betracht kommenden Anwendungsfelder der Fernbehandlung gegeben werden soll. Dabei werden bereits praktizierte und darüber hinaus auch denkbare Einsatzgebiete so kategorisiert, wie es eine nachfolgende standes-, haftungs- und vergütungsrechtliche Untersuchung sinnvollerweise gebietet. Überdies werden die besonderen praktischen Herausforderungen der Anwendungsfelder für eine nachfolgende rechtliche Bewertung herausgestellt.

A. Abgrenzungskriterien zur bloßen Ferninformation Kein Teil einer Fernbehandlung und damit nicht Bestandteil dieser Untersuchung – zur Abgrenzung nichtsdestotrotz relevant – ist die bloße Informationsübermittlung über Fernkommunikationsmittel. Allgemeine orientierende medizinische Informationen, die nicht konkret und individuell auf den einzelnen Patienten abgestimmt sind,1 sind damit vorliegend auszuklammern. Implizites Merkmal einer jeden Fernbehandlung und -beratung ist also ein gewisser Grad an Individualität, denn ohne diesen Bezug auf einen medizinischen Einzelfall kann keine Beratung oder Behandlung als eine individualisierte, auf die Besonderheiten der Kombination konkreter 1  LG Heidelberg MedR 1999, 420 (422); OLG München GRUR-RR 2012, 435 (436); OLG Köln ZMGR 2013, 370 (372).

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_4

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§ 4 Anwendungsfelder der Fernbehandlung und Abgrenzungskriterien

Symptome abgestimmte ärztliche Leistung erbracht werden. Spricht die MBO-Ä in ihrer Fassung von 2015 in § 7 Abs. 4 von einer „individuelle[n] ärztlichen Behandlung“ kommt dem Begriff „individuell“ kein eigener Gehalt zu. Vielmehr soll dadurch auf die Notwendigkeit der Abgrenzung zur bloßen Informationsvermittlung hingewiesen werden, ohne hierfür eine taugliche Orientierungshilfe zu bieten. Das Merkmal „individuell“ in § 7 Abs. 4 MBO-Ä a. F. ist somit nach hier vertretener Auffassung ausschließlich deklaratorischer Natur. Freilich ist es denkbar schwer, zwischen bloß abstrakter Information und konkretem behandlungsbezogenen Hinweis eine trennscharfe Unterscheidung zu finden, sodass an dieser Stelle taugliche Abgrenzungskriterien herauszuarbeiten sind. Zunächst ist festzustellen, dass eine Information über die Behandlung und den Behandlungsstand  – in Abgrenzung zur Information als potenzieller Teil der Behandlung – stets unproblematisch als Ferninformation einzuordnen ist.2 Denn ein inhaltlicher Behandlungsbezug besteht hier von vorneherein nicht. Kern nimmt darüber hinaus eine individuelle ärztliche Beratung dann an, „wenn sie auf einen bestimmten Patienten bezogen ist“3 und der Arzt „seine geschilderten Symptome zum Anlass nimmt, ihm in seiner konkreten Situation Ratschläge zu erteilen“.4 Erlaubte Informationen seien im Umkehrschluss allgemeine Erörterungen ohne diesen Patientenbezug. Diese Definition übernahm die Bundesärztekammer in einer entsprechenden Klarstellung zur rechtlichen Situation der Fernbehandlung5 vollumfänglich und trifft in der Literatur auf breiten Konsens,6 sodass kein weiterer dem Verfasser bekannter Versuch der Abgrenzung unternommen wurde. Gleichwohl kann dieser Ansatz nicht überzeugen. Denn schon die Formulierung „Was macht man gegen Schnupfen?“ im Gegensatz zur Formulierung „Was kann ich gegen meinen Schnupfen machen?“ würde auf dieser Grundlage eine andere Bewertung rechtfertigen. Berücksichtigt man den Telos der Unterscheidung zwischen Information und Behandlung bzw. Beratung, ist dieses Ergebnis nicht haltbar. Im Gegensatz zur bloßen Informationsvermittlung hat die Behandlung stets einen konkreten Patientenbezug, sodass die Möglichkeit einer Einflussnahme auf den körperlichen oder geistigen Zustand des Betroffenen besteht. Denn sobald der Patient die gegebene Information als auf seine Erkrankung zugeschnitten erachtet, legt er ein gesteigertes Vertrauen in die Aussage und misst ihr eine erhöhte Gültigkeit bei. Im Regelfall wird der Betroffene den Handlungsanweisungen des Behandelnden folgen. Daraus ergibt sich, dass die Notwendigkeit der unterschiedlichen Beurteilung aus einem abstrakten Gefährdungsansatz folgt, um die körperliche Integrität

 Hausdorf/Erlinger, Psyhotherapeut 2004, 129.  Kern, MedR 2001, 495 (496). 4  Ebd. 5  Bundesärztekammer, Hinweise und Erläuterungen zu § 7 Abs. 4 MBO-Ä, Stand vom 11. Dezember 2015, S.  1  f., online abrufbar unter https://www.bundesaerztekammer.de/fileadmin/user_ upload/downloads/pdf-Ordner/Recht/2015-12-11_Hinweise_und_Erlaeuterungen_zur_Fernbehandlung.pdf, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 6  So u. a. Vorberg/Kanschik, MedR 2016, 411. 2 3

B. Fernanamnese: Erfragung (potenziell) medizinisch relevanter Daten

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eines Menschen zu schützen.7 In dem genannten Beispiel würde gleichwohl durch die geänderte Formulierung eine identische Patientengefährdung eintreten, denn der Auskunftssuchende wird die Antwort unvermittelt auf seinen Gesundheitszustand anwenden. In der Medizin gilt es indes, die festgestellte Symptomatik streng von einer zu stellenden Diagnose zu trennen. So kann die Befundung bei dem Vorliegen einer Kombination zweier augenscheinlich unabhängiger Symptome erheblich abweichen, was in einer konkreten Behandlungssituation Berücksichtigung finden kann, nicht aber im Fall einer abstrakten Auskunftserteilung. Dies zeigt schon ein Blick auf die Ursprünge der Fernbehandlung. Mitte des 19. Jahrhunderts nahmen sich Mitarbeiter und Autoren in Zeitschriften bisweilen auch besonderer medizinischer Sorgen der Leser an.8 Schon damals erkannte man die Gefahr, dass interessierte Leser derartige Kolumnen zur Selbstdiagnose nutzen und im Ergebnis zur Selbstbehandlung angeleitet werden könnten,9 sodass erstmals 1875 im sog. Münchner Kodex ein standesrechtliches Verbot öffentlicher Ankündigen brieflicher Behandlungen erlassen wurde.10 Die überzeugende Abgrenzung fragt also, ob die Information von dem Empfänger potenziell so wahrgenommen werden könnte, als wäre sie auf einen konkreten, keinen abstrakten Gesundheitsfall gemünzt und so der Patient davon abgehalten würde, bei einem Hausarzt vorstellig zu werden.11 Nur in dem Fall der erkennbaren Allgemeingültigkeit einer Aussage ist dieser Schutzzweck nicht einschlägig.

B. Fernanamnese: Erfragung (potenziell) medizinisch relevanter Daten Eine Anamnese ist die vom Patienten mitgeteilte Vorgeschichte einer aktuellen Erkrankung, die durch Krankheitsangaben aus dem Familienbereich ergänzt wird.12 Die Anamnese konzentriert sich also auf den verbalen Teil der Tatsachenerforschung. Unverzichtbar ist dabei das persönliche Gespräch, indem der Arzt konkrete Fragen formuliert und auf die Schilderungen des Patienten eingeht. Ergeben sich dabei Anhaltspunkte für ein konkretes Krankheitsbild, ist eine weitergehende gezielte Befragung indiziert.13 Es ist demnach behandlungsfehlerhaft, wenn auf das Gespräch verzichtet und dem Patienten stattdessen ein Fragebogen, auf dem er

 So, gleichwohl ohne Begründung, i. E. auch Dierks, MedR 2016, 405 (408).  Locher, Bayerisches Ärzteblatt 2017, 514. 9  Kalb, GesR 2018, 481. 10  Locher, Bayerisches Ärzteblatt 2017, 514 (515). 11  Im Ansatz so wohl auch OLG München, Urteil vom 02. August 2018, 29 U 1471/12 = GRUR-RR 2012, 435. 12  Kern/Rehborn in Laufs/dies., Handbuch des Arztrechts, § 50 Rn. 1. 13  OLG Koblenz VersR 1992, 359 (360). 7 8

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§ 4 Anwendungsfelder der Fernbehandlung und Abgrenzungskriterien

seine Beschwerden statt sie zu schildern ankreuzt, vorgelegt wird.14 Denn durch diese Standardisierung werden verschiedene Ebenen der Kommunikation – auf welche Weise eine Information artikuliert wird – abgeschnitten. Dabei sind je nach Art der Erkrankung und der Beschwerden unterschiedliche anamnestische Feststellungen zu treffen.15 Eine Fernanamnese ist folglich die Ermittlung von potenziell medizinisch relevanten Informationen während sich Erhebender und Patient nicht im gleichen Raum befinden. Insoweit beschränkt sie sich auf die verbale Kommunikation und ist vom äußeren Erscheinungsbild identisch mit der Fernberatung.16 Diese Betrachtungsweise würde aber verkennen, dass die Fernanamnese einer qualifizierten rechtlichen Würdigung bedarf: Die Anamnese ist nämlich nicht nur der wichtigste, sondern zugleich auch schwierigste Teil der Diagnostik und der Arzt-Patienten-Beziehung.17 Untersuchungen zeigen, dass alleine die Anamnese in etwa 70 % der Fälle zu der richtigen Diagnose führt.18 Diese Bedeutung der Anamnese besonders für den weiteren Behandlungsverlauf – während das Beratungsgespräch die Diagnose regelmäßig nicht beeinflusst  – führt dazu, dass erhöhte Anforderungen an deren Durch­ führung, insbesondere die Wahl des Kommunikationsmediums, zu stellen sind. Maßgeblich sollte dabei sein, ob durch den Einsatz von Fernkommunikationsmitteln die Gefahr besteht, dass die Anamnese unter Verzicht auf die zwischen­ menschliche Wahrnehmung weniger aufschlussreich sein könnte. Eine Je-desto-­ Betrachtung, also eine tendenzielle Ablehnung der Fernanamnese bei steigender gesundheitlicher Bedrohung ist gleichwohl nicht angezeigt. Denn wie schon einleitend aufgezeigt,19 kann die digitale Form der Anamnese Vorzüge gegenüber herkömmlichem Vorgehen haben. Wo Offenbarungsängste und Scham ein persönliches Gespräch hemmen, ist die Fernanamnese geeignet dem Arzt durch die Schaffung einer gewissen Distanz und Formalisierung einen Informationsvorsprung, der die Behandlung maßgeblich positiv beeinflussen kann, zu verschaffen.20 Insofern stehen persönliche Anamnese und Fernanamnese in einem ersten Schritt also zwei Möglichkeiten gleichrangig gegenüber. Die Einschätzung des Arztes ist maßgeblich, welche der Formen mehr Erfolg verspricht, eine absolute Abgrenzung ist weder möglich noch sinnvoll. Kriterium sollte dabei stets der größtmögliche Informationsgewinn sein, denn eine zwar unangenehme Anamnese für den Patienten ist dann gerechtfertigt, wenn sie Details zu Tage fördert, die zur Behandlung einer Krankheit notwendig sind.

 Schulte-Sasse/Andreas, ArztR 1996, 291 (294).  Kern/Rehborn in Laufs/dies., Handbuch des Arztrechts, § 50 Rn. 5. 16  Dazu sogleich unter 1. Teil: § 4 E. 17  Kern/Rehborn in Laufs/dies., Handbuch des Arztrechts, § 50 Rn. 2. 18  Lauda, MedKlin 1958, 1157 (1158). 19  1. Teil: § 1 B. 20  Dierks, MedR 2016, 405 (410); Leupold/Glossner/Peintinger in Fischer/Krämer, eHealth in Deutschland, S. 47 (53). 14 15

C. Fernuntersuchung: Erhebung von Daten

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C. Fernuntersuchung: Erhebung von Daten Maßgeblicher Teil der Diagnostik ist die Erhebung medizinisch zweifelsfrei gebotener Befunde als Ergebnis der Untersuchung.21 Gemeinsam mit der Anamnese stellt die Befundung die wichtigste Grundlage für die Stellung einer Diagnose dar. Grundsätzlich hat der Arzt den Kranken persönlich, vollständig und bestmöglich zu untersuchen. Diese Pflicht hängt von den Umständen, insbesondere von dem Willen des Patienten ab.22 Der körperliche Befundungsprozess gliedert sich in die Bereiche psychische Exploration, physische Untersuchung sowie labor- und gerätemedizinische Untersuchung. Die physische Untersuchung wiederum unterteilt sich in In­ spektion (Betrachtung), Palpation (Abtasten), Perkussion (Abklopfen) und Aus­ kultation (Abhorchen).23 Hier zeigen sich schon aus dem Untersuchungsprozess Herausforderungen, die sich aus einer räumlichen Distanz ergeben können. Während im Rahmen der psychischen, also verbalen Untersuchung insoweit auf die Fern­ anamnese verwiesen werden kann, kommen physischer, geräte- und labormedizinischer Untersuchungen im Rahmen der Fernbehandlung eine Sonderstellung zu. Die vollständige Substitution einer auf alle Körpersinne gestützte Wahrnehmung des Patienten vor Ort durch eine technologiebasierte Vermittlung persönlichen Kontakts wird dabei naturgemäß nicht möglich sein.24

I. Körperliche Untersuchung 1. Inspektion Im Rahmen der ausschließlich visuellen Sichtung des Körpers (Inspektion) kann bei räumlicher Distanz grundsätzlich auf Kameratechnik zurückgegriffen werden. Grenzen ergeben sich dort, wo technische Grenzen eine Verschiebung des Farbspektrums oder der Genauigkeit auslöst. So kann in etwa ein digitales Kamerabild nicht ohne Qualitätsverlust mittels einer Lupe vergrößert werden, als säße der Arzt tatsächlich vor dem Patienten. Es ist also festzuhalten, dass trotz der Möglichkeit der Übermittlung eines Bildes immer ein faktischer Unterschied zur Sichtung in persona bleibt, den es bei der Wahl des geeigneten Kommunikationsmittels zu beachten gilt.

 Wagner in MüKoBGB, § 630 h, Rn. 96.  Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. X., Rn. 95. 23  Neurath/Lohse, Anamnese und klinische Untersuchung, S. 25. 24  Hahn, Telemedizin – Das Recht der Fernbehandlung, S. VII. 21 22

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§ 4 Anwendungsfelder der Fernbehandlung und Abgrenzungskriterien

2. Palpation Das Abtasten des Körpers (Palpation) ist über keine übliche digitale Form sinnvoll abzubilden. So ergeben sich zwei Möglichkeiten. Zum einen kann der Arzt den Patienten zum Abtasten und Beschreiben des Gefühlten auffordern. Diese Variante birgt stets die Gefahr einer Verfälschung des Untersuchungsergebnisses, zumal der Patient keinen Referenzwert und keine Übung darin hat. Die Beschreibung von Gefühltem ist stets subjektiv geprägt und damit nur sehr begrenzt geeignet, die eigenhändige Palpation durch den Arzt zu ersetzen. Grundsätzlich erscheint es möglich, ein lokales Abtasten mit Hilfe von Sensortechnik zu vermitteln. Elektroden, die auf eine angewiesene Körperstelle geklebt werden, einen vordefinierten Druck ausüben und die physische Reaktion von Haut und Gewebe aufzeichnen, könnten ein gleichwertiges oder gar exakteres Fernabtasten ermöglichen. Insoweit sind dem Verfasser aber keine Produkte bekannt, die diese Anforderungen erfüllen, sodass dieser Fall einer zukünftigen Bewertung vorenthalten bleibt. Es bleibt festzuhalten, dass es bis dato keine verlässliche Alternative zum eigenen Abtasten durch den Arzt und damit der Möglichkeit einer Fernpalpation gibt. Sofern also eine Befunderhebung mittels Palpation medizinisch indiziert ist, sind die Grenzen der Fernbehandlung heute erreicht. 3. Perkussion Im Rahmen des Abklopfens von Körperstellen (Perkussion) und der Aufzeichnung von körperlichen Reaktionen ist insoweit auf die Palpation zu verweisen. 4. Auskultation Das Abhorchen von Lunge und Herz (Auskultation) kann zwar nicht durch den Patienten durchgeführt werden. Eine technische Übermittlung der vom Stethoskop erfassten Daten auf Basis aufgezeichneter Schallwellen an den entfernten Arzt ist gleichwohl ohne große technische Hürden schon heute möglich, sofern der Patient über die notwendigen für den Heimgebrauch optimierten und technisch angepassten Apparaturen hierzu verfügt. Dem Verfasser ist kein solches System bekannt. Da dies also nur im Ausnahmefall gegeben sein dürfte, ist im Ergebnis auf den Fall der Perkussion zu verweisen.

C. Fernuntersuchung: Erhebung von Daten

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II. Gerätemedizinische Untersuchung In vielen Fällen kommen zusätzlich zur körperlichen Untersuchung gerätegestützte Verfahren zum Einsatz, etwa ein Ultraschall, eine Endoskopie oder ein EKG. Hierbei sind Anwendung und Auswertung zu unterscheiden. Während die Anwendung im Normalfall physisch durch den Arzt vorgenommen wird, ist es im Fall der Fernuntersuchung ausschließlich möglich, den Patienten zur Bedienung der Gerätschaft anzuweisen und dies über ein Kamerabild zu kontrollieren und ggf. mittels Sprachbefehl zu korrigieren. Während dieser Teil ein erhebliches Fehlerpotenzial in der Anwendung aufweist, kann die Auswertung von Ergebnissen, soweit sie über das Internet an den Arzt übertragen werden können, in gleichem Maße als bei einer Vor-Ort-Untersuchung erfolgen. Die von dem Gerät ermittelten Daten liegen regelmäßig bereits in digitaler Form vor und können so einfach und schnell an den Behandelnden übermittelt und dort grafisch dargestellt werden. Voraussetzung der gerätegestützten Fernuntersuchung ist freilich das Vorhandensein entsprechend geeigneter Gerätschaften auf Patientenseite, einer stabilen und ausreichend schnellen Anbindung an das Internet und die software- und hardwaretechnische Vorbereitung beim Arzt, die empfangenen Daten auszuwerten. Schon heute kann mittels speziell entwickelter Geräte eine dauerhaft notwendige Herzüberwachung von zu Hause aus erfolgen, indem Patienten mit spezifischen Sensoren ausgestattet werden.25 Auch eine zeitlich begrenzte Nachsorge kann im häuslichen Umfeld durchgeführt werden. Systeme messen, ob die Körpertemperatur als Zeichen eines Infekts steigt und ob sich der Patient genügend und wie ärztlich empfohlen bewegt.26 Ist dem nicht der Fall, kann der Behandelnde automatisch darüber informiert und eine Kontaktaufnahme mit dem Patienten angeregt werden. Mit Tyto hat beispielsweise ein US-amerikanischer Anbieter schon heute eine Produktpalette für die Untersuchung von Ohren, Rachen, Herz, Lungen, Bauch und Hautkrankheiten von zu Hause aus im Sortiment. Die Geräte sind nutzerfreundlich zu bedienen, leicht zu reinigen, und werden über das Internet mit dem entfernten behandelnden Arzt verbunden.27

III. Labormedizinische Untersuchung Abschließend ist festzustellen, dass die labormedizinische Untersuchung ohnehin eine Fernuntersuchungsmethode ist; im Regelfall ist das Labor vom ärztlichen Behandlungsort ausgelagert. Somit ergeben sich keine Unterschiede im Rahmen der Fernbehandlung.  Bogdan, Internet of Things (IoT) im Gesundheitswesen, S. 74.  Ebd, S. 75. 27  Bogdan, MedRevolution 2018, 185 (204); alle Informationen auf der Website des Herstellers, online abrufbar unter https://www.tytocare.com/tytohome/, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 25 26

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§ 4 Anwendungsfelder der Fernbehandlung und Abgrenzungskriterien

D. Ferndiagnose: Auswertung und Bewertung gewonnener Daten Um eine medizinisch fachgerechte Behandlung zu ermöglichen, ist der Arzt gehalten, erhobene Befunde und Ergebnisse der Anamnese mit der nötigen Sorgfalt zu interpretieren.28 Das Ergebnis dieser Interpretation  – die Diagnose  – ist sodann Grundlage für das Ergreifen gebotener weiterer diagnostischer (vgl. erneut unter 1. Teil: § 4 B. ff.) oder therapeutischer (vgl. dazu sogleich 1. Teil: § 4 F. f.) Maßnahmen.29 Dabei erfolgt die Auswertung und Bewertung der aus der Anamnese und Untersuchung gewonnen Daten isoliert beim Arzt. Dass der Patient sich nicht im gleichen Raum befindet, ist für die Durchführung unerheblich. Insoweit ergeben sich keine Unterschiede bei der Ferndiagnose.

E. Fernberatung: Telematik als bloße Modifikation einer Ein-Weg-Kommunikation Weiteres Anwendungsfeld von Telematik im unmittelbaren Arzt-Patienten-Ver­ hältnis ist die Fernberatung. An dieser Stelle soll die Beratungsleistung sich auf die Eröffnung von Ergebnissen aus der Bewertung einer vorangegangenen Anamnese und Diagnostik begrenzen. Eine Fernberatung stellt also ein Beratungsgespräch dar, bei dem ein weiteres medizinisches Vorgehen angeraten und eventuelle Nachfragen von Patientenseite geklärt werden, während sich beide Parteien nicht im gleichen Raum befinden, sondern Fernkommunikationsmittel zu Hilfe kommen. Der Regelfall wird hierbei ein telefonischer oder videotelefonischer Austausch sein, grundsätzlich ist aber auch eine schriftliche Fernberatung via Brief, E-Mail, Kurznachricht (SMS/WhatsApp/Messenger et  al.) oder einen Live-Chat denkbar. In erster Linie unterscheidet sich die Fernberatung von der herkömmlichen Beratung in persona also nur insoweit, als dass zur Übermittlung des Gesagten auf technische Hilfsmittel zurückgegriffen wird. Die Beratung erfährt keine inhaltliche, sondern eine Umstandsmodifikation. Somit stellt sich die Frage, ob und inwiefern eine differenzierte rechtliche Bewertung angezeigt sein ist. Grundsätzlich ist auch bei der Art und Weise der Diagnosemitteilung darauf zu achten, dass der Patient nicht in unnötige Ängste versetzt wird.30 Schon in der Gründungsschrift der American Medical Association von 1847 wird darauf hingewiesen, dass das Leben eines Patienten nicht nur durch die Handlung eines Arztes, sondern auch durch seine Worte oder sein Verhalten verkürzt werden kann.31 Diese frühe  BGH NJW 1993, 2375 (2377); OLG Hamm VersR 2002 315 (316).  Wagner in MüKoBGB, § 630 a Rn. 121. 30  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 345. 31  American Medical Association, online abrufbar unter https://www.ama-assn.org; zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 28 29

E. Fernberatung: Telematik als bloße Modifikation einer Ein-Weg-Kommunikation

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Erkenntnis spiegelt sich heute in ständiger Rechtsprechung vieler Oberlandesgerichte wider. Danach liegt schon dann eine eigenständige Pflichtverletzung vor, wenn die eröffnete Diagnose objektiv falsch ist (1), dafür keine hinreichende tatsächliche Grundlage besteht (2), sie den Laien auf eine schwere, unter Umständen lebensbedrohende Erkrankung schließen lässt (3) und die Art und Weise der Mitteilung unter den konkreten Umständen geeignet ist, den Patienten in psychischer Hinsicht schwer zu belasten (4).32 So könnte man annehmen, eine Fernberatung im Rahmen einer schweren Erkrankung, die in irgendeiner Form regelmäßig auch die Mitteilung einer vormals getroffenen Diagnose enthält, sei stets ein Indiz für einen solchen Modus der Mitteilung, der geeignet ist, den Patienten psychisch zu belasten (4). Denn in einem persönlichen Gespräch sind Anteilnahme, Empathie und sprachliche Sensibilität unstreitig besser zu transportieren als in einem Telefonat oder gar in einer schriftlichen Mitteilung. Gerade die Qualität der Kommunikation gewinnt zunehmend an Bedeutung in der täglichen ärztlichen Beratungssituation. So begrüßte schon der 118. Deutsche Ärztetag 2015 die Entwicklung eines Curriculums der Bundesärztekammer zur ärztlichen Gesprächsführung für die Fort- und Weiterbildung von Ärzten.33 Gleichwohl kann die Wahl eines Kommunikationsmediums nicht der alleinige Faktor in der Bewertung der Frage, ob die Mitteilung der Diagnose eine psychische Belastung auslöst, sein. Vielmehr ist abzuwägen: Soweit ein durchschnittlich erfahrener und umsichtiger Arzt in der konkreten Situation aus ex ante Perspektive34 erwarten kann, dass die Form der Kommunikation die Aufnahme beim Patienten nicht maßgeblich negativ beeinträchtigt, ist nicht von einer psychischen Belastung aufgrund des Modus der Mitteilung auszugehen. Dabei ist eine Je-desto-Betrachtung zu Grunde zu legen. Je schwerwiegender die Diagnose und je sensibler der Patient, desto höher sind die Anforderungen an die Wahl des Kommunikationsmittels zu stellen. Während eine Krebserkrankung regelmäßig im persönlichen Gespräch zu offenbaren ist, kann die Standarddiagnose einer Grippe auch in einem Ärzte-Chat übermittelt werden, ohne bei regelmäßigen Umständen eine negative Auswirkung auf das Wohl des Patienten befürchten zu müssen. So kann ein schonender Ausgleich zwischen dem Recht des Patienten auf eine belastungsarme Beratungssituation und dem Wirtschaftlichkeitsinteresse des Arztes an einer zügigen und res­ sourcenschonenden Abwicklung geschaffen werden. Zu beachten ist dabei stets, Kommunikationsirrtümer zu vermeiden. Wo also eine Veranschaulichung an einem Modell zum Verständnis des Patienten erforderlich ist, ist zumindest eine Videoübertragung oder ein geeignetes digitales 3D-Modell – selbiges liegt nur in Ausnahmefällen vor – unumgänglich.  OLG Bamberg VersR 2004, 198; OLG Düsseldorf, VersR 2006, 841; OLG Köln, VersR 1988, 139; OLG Braunschweig, VersR 1990, 57. 33  Fuhr, Und täglich grüßt der Patient, in: Ärzte Zeitung, online abrufbar unter https://www.aerztezeitung.de/politik_gesellschaft/berufspolitik/article/885984/kommunikation-taeglich-gruesst-patient.html; zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 34  Formulierung in Anlehnung an die erweiterte Definition des Fahrlässigkeitsbegriffs in §  276 Abs. 2 BGB, vgl. dazu Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 276 Rn. 11 ff. 32

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§ 4 Anwendungsfelder der Fernbehandlung und Abgrenzungskriterien

Freilich ist darüber hinaus zu beachten, dass sich bei Rückfragen des Patienten die gleiche Situation ergeben kann wie im Falle einer Fernanamnese (dazu oben unter 1. Teil: § 4 B.), denn aufgrund medizinischer Umstände und eröffneter Handlungsspielräume ist es denkbar, dass der Patient weitere, für die ärztliche Bewertung relevante Informationen preisgibt, die eine erneute oder weitergehende Untersuchung und Befragung notwendig machen. Insoweit kann auf die obenstehenden Ausführungen verwiesen werden.

F. Fernbehandlung i. e. S. in Form einer konkreten Therapieanweisung oder Verordnung Der Arzt schuldet aus dem Behandlungsvertrag die versprochene medizinische Behandlung eines Patienten, § 630a Abs. 1 BGB. Behandlung in diesem (weiten) Sinne umfasst neben der Therapie auch die gesamte Diagnostik.35 Behandlung im engeren Sinne ist das auf der Diagnose basierende heilende Tätigwerden und damit „sämtliche Maßnahmen und Eingriffe am Körper eines Menschen, um Krankheiten, Leiden, Körperschäden, körperliche Beschwerden oder seelische Störungen nicht krankhafter Natur“36 zu heilen bzw. zu lindern. Der Beratung folgt regelmäßig eine konkrete Therapieanweisung oder Verordnung.37 Beispielsweise verordnet der Arzt gewisse Arznei- oder Hilfsmittel oder medizinische Leistungen der Rehabilitation. In diesen Fällen wird dieser nicht physisch am Körper der Patienten tätig, sondern veranlasst auf andere Weise eine Veränderung oder weitere ärztliche Behandlung. Dass sich Arzt und Patient hierbei nicht im gleichen Raum befinden, stellt – abgesehen von Kommunikationsbarrieren (vgl. insoweit oben) – also keine gesteigerte Herausforderung dar, die eine rechtlich abweichende Behandlung rechtfertigen würde.

G. Fernbehandlung i. e. S. in Form eines technisch vermittelten physischen Tätigwerdens Sofern der Arzt im Rahmen der Behandlung nicht nur verbal, also mittels Anweisungen oder Verordnungen, tätig wird, nimmt er eine auf den Körper des Patienten physisch einwirkende Handlung vor. Diese Form der Behandlung, die die Grenze der bloßen Kommunikation überschreitet, hebt die technischen und rechtlichen Herausforderungen der Fernbehandlung auf eine neue Stufe und stellt gleichzeitig den spannendsten und zukunftsträchtigsten Bereich der Thematik dar. Die ­Medizinrobotik  Katzenmeier in BeckOK BGB, § 630 a Rn. 26.  BT-Drs. 17/10488, S. 17. 37  Kern, MedR 2001, 495 (496). 35 36

H. Algorithmen zur automatisierten Entscheidungsfindung

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macht dabei schon heute erhebliche Fortschritte. Mittels Telepräsenzsystemen kann ein entfernter Arzt am Ort des Patienten visuell anwesend und physisch handlungsfähig gemacht werden.38 Zukünftige Systeme können durch weiterentwickelte Greifarme mit haptischem Feedback ausgestattet sein, um dem Arzt eine tatsächliche physische Einwirkung beim Patienten zu ermöglichen.39 Bis dato ist vor allem aus Kosten- und Sicherheitsgründen die Forschung an solchen Roboterarmen noch nicht in der Nähe praktischer Erfolge.40 Solange diese Systeme nicht marktreif sind, ist eine rechtliche Bewertung indes schwierig und nicht zielführend, zumal die tatsächliche Funktionalität im Detail nicht absehbar ist.

H. Algorithmen zur automatisierten Entscheidungsfindung In der Zukunft werden Systeme im Mittelpunkt der Forschung stehen, die medizinische Entscheidungen selbstständig treffen oder zumindest einem Behandelnden empfehlen.

I. Heutige und zukünftige Anwendungsfelder Die Medizin wurde schon vor Jahrzehnten als eines der ersten Anwendungsfelder von Künstlicher Intelligenz (KI) benannt.41 Mit Hilfe automatisierter Entscheidungsfindung, die sich auf eine Vielzahl an Daten über den Patienten stützt, können standardgemäße medizinische Behandlungsentscheidungen durch einen Computer getroffen werden. Zwar ist kein Patient gleich und eine Behandlung aufgrund der Unberechenbarkeit des menschlichen Organismus stets auf den konkreten Einzelfall abgestimmt.42 Nichtsdestotrotz ist es schon heute möglich, dass ein Computerprogramm deutlich mehr individuelle Kriterien berücksichtigen und genauere Risikowahrscheinlichkeiten als ein Mensch berechnen kann, soweit die zugrunde liegende Software die theoretischen Grundlagen kennt und die Tatsachen korrekt zu interpretieren weiß. Am University of Pittsburgh Medical Center wurde beispielsweise ein Behandlungsalgorithmus für Pneumoniepatienten entwickelt, der das Komplikationsrisiko auf Basis der Patientendaten ermittelt und sodann die Notwendigkeit einer stationären oder ambulanten Versorgung entscheidet.43 Die Nutzung  Pott, GuP 2018, 41 (47).  Ebd. 40  Telefoninterview des Autors mit Pott, Institut für Medizingerätetechnik an der Universität Stuttgart, am 26. Oktober 2018 von 10.00 bis 10.30 Uhr. 41  Krumm/Dwertmann, Perspektiven der KI in der Medizin, S. 161. 42  Katzenmeier, NJW 2013, 817 (818). 43  Caruana/Lou/Gehrke/Koch/Sturm/Elhadad, Intelligible Models for HealthCare: Predicting Pneumonia Risk and Hospital 30-day Readmission S. 1721; Krumm/Dwertmann, Perspektiven der KI in der Medizin, S. 170. 38 39

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§ 4 Anwendungsfelder der Fernbehandlung und Abgrenzungskriterien

von Algorithmik im Rahmen der Fernbehandlung eröffnet interessante neue Anwendungsfelder. Denn die Besonderheit ist, dass die benötigten Daten schon in (teil-)digitalisierter Form vorliegen. Dadurch können auf Basis einer Vielzahl von Patientendaten statistische Wahrscheinlichkeiten errechnet werden, ob jemand ein Risikopatient für eine bestimmte Krankheit ist und neue Therapieansätze entwickelt werden.44 Die Technologie kann also genutzt werden, um etwa einen Arzt bei der Diagnose zu unterstützen oder eine getroffene Diagnose zu kontrollieren. Neben IT- und datenschutzrechtlichen Problemen stellen sich in diesem Rahmen Fragen der Wissenszurechnung und Aufklärungspflichten (dazu sodann unter 3. Teil: § 19 A.VII.).45

II. Auswirkungen des Black-Box-Problems Daneben ist aus Sicht des Verfassers das Prinzip Big Data – die Ansammlung einer möglichst großen Menge an strukturierten wie unstrukturierten Daten – in Verbindung mit künstlicher Intelligenz (KI), ein selbstlernendes Computersystem, das die Grundlage für automatisierte Entscheidungsfindung bildet, gleichzeitig das größte praktische und juristische Problem. Denn die hohe Komplexität der Systeme und die charakterisierende Menge an Daten führen dazu, dass nicht immer nachvollziehbar ist, welche Merkmale zu bestimmten Ergebnissen führen und wieso das so ist (sog. „Black-Box-Problem“).46 Der mathematisch-logische Algorithmus ist nach außen nicht erkennbar und Entscheidungen sind nur nachprüfbar, wenn man Datengrundlage, Handhabungsfolge und Gewichtung der Kriterien kennt und versteht.47 Somit ist es schwierig, Fehleinschätzungen zu erkennen oder zu beheben. Gewichtig ist auch der psychologische Aspekt, denn die Intransparenz der Systeme hat einen starken Vertrauensverlust auf Ärzte- und Patientenseite zur Folge.48 Dies führt zu einer erheblichen Tatsachenunschärfe bei Schadensfällen, die zwar mit bewährten prozessualen Beweislastverteilungen einem Ergebnis zugeführt werden können; dieses Ergebnis kann aber nicht als befriedigend angesehen werden. An dieser Pro-

 Leupold/Glossner/Peintinger in Fischer/Krämer, eHealth in Deutschland, S. 47 (68).  Spindler/Seidel, NJW 2018, 2153. 46  Bornstein, Is Artificial Intelligence Permanently Inscrutable?, online abrufbar unter http://nautil. us/issue/40/learning/is-artificial-intelligence-permanently-inscrutable, zuletzt abgerufen am 25. Oktober 2018. 47  Martini, JZ 2017, 1017; Katzenmeier, MedR 2019, 259 (269). 48  Caruana/Lou/Gehrke/Koch/Sturm/Elhadad, Intelligible Models for HealthCare: Predicting Pneumonia Risk and Hospital 30-day Readmission S. 1721; Krumm/Dwertmann, Perspektiven der KI in der Medizin, S. 170. 44 45

H. Algorithmen zur automatisierten Entscheidungsfindung

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blematik wird aktuell – freilich mit ungewissem Ausgang49 – in technischer H ­ insicht geforscht. Bis dahin bedarf es einer genauen Beleuchtung der Rechtslage. Gassner weist darüber hinaus zutreffend auf die Notwendigkeit einer neuen regulatorischen Herangehensweise an Sicherheits- und Leistungsanforderungen solcher Entscheidungsfindungssysteme hin.50

49  Beuth, Die rätselhafte Gedankenwelt eines Computers, online abrufbar unter https://www.zeit. de/digital/internet/2017-03/kuenstliche-intelligenz-black-box-transparenz-fraunhofer-hhi-darpa, zuletzt abgerufen am 25. Oktober 2018. 50  So Gassner bei einem Vortrag auf der Tagung zu Gesundheitsentscheidungen durch Algorithmen am 6. September 2017 an der Freien Universität Berlin, dazu: Ferlemann, NZS 2018, 56 (57).

§ 5 Telematikinfrastruktur: E-Health-­ Gesetz et al.

Als Grundlage für die gesamte Digitalisierung des Gesundheitswesens nicht unerwähnt bleiben soll an dieser Stelle die Telematikinfrastruktur (TI), mit der die sektorübergreifende digitale Vernetzung im Gesundheitswesen vorangetrieben werden, der flächendeckende Aufbau der dafür erforderlichen IT-Infrastruktur im Gesundheitswesen für den Austausch patientenbezogener Daten abgesichert werden und diese als zentrale digitale Infrastruktur für das Gesundheitswesen zukunftsfest gestaltet werden soll.1 Dabei handelt es sich um spezifisches, vom Internet funktionell getrenntes aber online zugängliches Intranet („Virtual Private Network“), durch das alle Leistungserbringer, Krankenkassen und Krankenversicherungen in Deutschland vernetzt werden sollen.2 Mit dem am 29. Dezember 2015 in Kraft getretenen, von der juristischen Fachpresse als „Science-Fiction im Gesundheitswesen“3 angekündigten Gesetz für sichere digitale Kommunikation und Anwendungen im Gesundheitswesen (eHealthG) wird diese maßgeblich konkretisiert; dabei sollen die folgenden drei Ziele verfolgt werden.

A. Abgestufte Einführung in drei Etappen Kurzfristig werden Maßnahmen zur beschleunigten Einführung nutzbringender Anwendungen, etwa Röntgenkonsile, der elektronische Arztbrief und die Online-­ Videosprechstunde, gefördert. Diese Dienste starteten zunächst losgelöst von der geplanten Telematikinfrastruktur, um erste Erfolge und Erfahrungen zu sammeln. Hier sind bereits erste Erfolge zu verzeichnen, die Anwendungen finden langsam aber sicher Einzug in der ärztlichen Versorgungsstruktur.  Paland/Holland, NZW 2016, 247.  Dettling/Krüger, PharmR 2018, 513 (518). 3  NJW-aktuell 50/2015, S. 14. 1 2

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_5

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§ 5 Telematikinfrastruktur: E-Health-Gesetz et al.

Mittelfristig soll das eHealthG den Aufbau der Telematikinfrastruktur absichern. Diese interoperable und kompatible Informations-, Kommunikations- und Sicherheitsinfrastruktur wird von der Gesellschaft für Telematikanwendungen der Gesundheitskarte (gematik) aufgebaut.4 Die vorab geschaffenen Dienste sollen in die Telematikinfrastruktur integriert werden. Im Mittelpunkt stehen dabei drei grundlegende Anwendungen. Das „Online-Versichertenstammdatenmanagement“ beinhaltet die Prüfung und Aktualisierung der auf der elektronischen Gesundheitskarte gespeicherten Versichertenstammdaten, das „Notfalldaten-Management“ behandelt die Speicherung und Aktualisierung von notfallrelevanten Gesundheitsdaten durch einen Arzt und der elektronische Medikationsplan unterstützt Patienten unmittelbar in der richtigen Anwendung und Dosierung ihrer Medikamente und gibt dem Arzt einen Überblick über die anzuwendenden Arzneimittel (§§ 291 Abs. 2b S. 6 bis 9, 291b Abs. 1 S. 9 bis 11 SGB V).5 Unterstützt werden können ferner weitere elek­ tronische Anwendungen im Gesundheitswesen, für die die elektronische Gesundheitskarte nicht verwendet wird.6 Auf lange Sicht soll sich die Telematikinfrastruktur perspektivisch zu der zentralen Infrastruktur im Gesundheitswesen entwickeln, die einzelnen Anwendungen sollen in einem modularen Aufbau mit der TI verbunden werden. So sollen auch in Zukunft eine flexible Weiterentwicklung und Nutzung ermöglicht werden, um den hohen initialen finanziellen Aufwand zu rechtfertigen.

B. Kritik an Vorgehen und Struktur Heute ist nach zahlreichen Fristverschiebungen bei der Einführung die Telematikinfrastruktur aufgrund von Zertifizierungs-, Genehmigungs- und Lieferproblemen erheblicher Kritik ausgesetzt.7 Bei der conhIT 2018 – dem eHealth-Branchentreffen in Berlin  – war es konsensfähig, dass das schwerfällige System von der Realität rechts überholt worden sei, längst werde über Alternativen nachgedacht.8 Der Bundesverband der deutschen Informations- und Telekommunikationsbranche Bitkom kritisiert das langsame Fortschreiten der Telematikinfrastruktur und verlangt eine Ermöglichung der vollumfassenden Gleichstellung von digitalen Arztbesuchen und der Versorgung vor Ort.9 Dazu müsste es möglich sein, elektronische Rezepte und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen auszustellen, Überweisungen an Fachärzte auf elektronischem Wege durchzuführen und die elektronische Gesundheitskarte auch  Knauer/Brose in Spickhoff, Medizinrecht, SGB V § 291a, Rn. 13.  Paland/Holland, NZW 2016, 247 (250, 251, 248). 6  Scholz in BeckOK Sozialrecht, SGB V, § 291b, Rn. 10. 7  Fügner, DFZ 09/2017, 18 (19). 8  Schmitt, DFZ 05/2018, 30 (31). 9  Bitkom, Positionspapier Gleichstellung des digitalen Arztbesuchs mit der Versorgung vor Ort, S. 4, online abrufbar unter https://www.bitkom.org/sites/default/files/file/import/20181022-Positionspapier-Gleichstellung-Telemedizin-final.pdf, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 4 5

B. Kritik an Vorgehen und Struktur

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aus der Ferne einzulesen.10 Bis dies flächendeckend ermöglicht wird, dürften jedoch einige Jahre ins Land ziehen. Die Kritik ist berechtigt. Der Ansatz, zunächst einzelne Dienste einzuführen und diese später zu einer übergreifenden Struktur zu verbinden, ist selbst aus Laiensicht von Beginn an problembehaftet und führte zu signifikanten Komplikationen im Rahmen der Softwarearchitektur und zu mehrmals notwendigen Hardware-­ Neubeschaffungen bei Ärzten, deren Unmut mit Einführung eines jeden Moduls weiter steigt.11 Die Ärzte sind als Hauptanwender aber diejenigen, die auf dem technischen Fortschritt mitzunehmen sind, denn deren positive Einstellung zu den Neuerungen ist für einen Erfolg essenziell. Auch der Bundesrechnungshof kritisiert in einem aktuellen Untersuchungsbericht die Fortschritte der Telematikinfrastruktur ausdrücklich.12 Gleichwohl hält das Bundesgesundheitsministerium als zuständige Aufsichtsbehörde an der gematik fest.13 Im Rahmen dieser Arbeit soll der Fokus nicht auf technischen Lösungen, sondern der rechtlichen Bewertung praktischer Vorgehensweisen liegen, sodass die Telematikinfrastruktur im Weiteren als gegeben vorausgesetzt wird.

 Ebd., S. 4 ff.  Vgl. etwa Freie Ärzteschaft e. V., Viele Ärzte und Psychotherapeuten lehnen Anschluss an Telematik-­ Infrastruktur weiterhin ab, online abrufbar unter https://www.presseportal.de/pm/ 57691/4222586, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 12  Bundesrechnungshof, 2019 Bericht – Einführung der elektronischen Gesundheitskarte und der Telematikinfrastruktur, online abrufbar unter https://www.bundesrechnungshof.de/de/veroeffentlichungen/produkte/beratungsberichte/2019/2019-bericht-einfuehrung-der-elektronischen-gesundheitskarte-und-der-telematikinfrastruktur, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 13  Gematik, Bundesgesundheitsministerium hält an der gematik fest, online abrufbar unter https:// www.gematik.de/news/news/bundesgesundheitsministerium-haelt-an-der-gematik-fest/, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 10 11

§ 6 Aktuelle Angebote von Fernbehandlung in Deutschland

Eine medizinische Behandlung und Beratung über Distanz ist seit langer Zeit gängige Praxis. Neu allerdings sind die Formen der ausschließlichen Fernbehandlung, ohne dass ein vormaliger Kontakt zwischen Arzt und Patient bestand. Diese Modelle, die heute praktiziert werden, sollen im Folgenden – unter Verzicht auf eine rechtliche Bewertung, welche in den folgenden Teilen dieser Arbeit anschließt  – dargelegt werden.

A. Unterstützende Fernbehandlung als etabliertes Anwendungsfeld Die originäre Form der Fernbehandlung ist die telefonische Beratung bekannter Patienten. Kranke konsultieren den ihnen wohl bekannten Hausarzt etwa am Wochenende, was in einer bestimmten Notsituation zu tun ist, ob ein Krankenhausbesuch angezeigt sei oder welches weitere Vorgehen das Krankheitsbild indiziert. Diese Methode ist zweifelsfrei als Form der Fernbehandlung zu identifizieren, gleichwohl ist sie in den meisten Fällen keine ausschließliche. Denn der Fernbehandelnde kennt den Patienten und seine Beschwerden, etwa bei chronischen Erkrankungen. Doch unabhängig von § 7 Abs. 4 MBO-Ä (a. F.) ist die darüber hinausgehende Fernbehandlung in der Versorgungsrealität inzwischen fest verankert. Schon seit September 2015 erprobt der Bundesverband der Deutschen Dermatologen gemeinsam mit der Techniker Krankenkasse in einem Pilotprojekt die virtuelle Videokonsultation mit Bestandspatienten.1 Mit Wirkung vom 01. April 2017 wurden mit den Gebührenziffern 01439 EBM und 01450 EBM zum ersten Mal spezielle telemedi-

 Krüger-Brand, DÄBl 2016, 113.

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© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_6

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§ 6 Aktuelle Angebote von Fernbehandlung in Deutschland

zinische Leistungen in den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenkasse aufgenommen.2

B. Pilotprojekte ausschließlicher Fernbehandlung in Baden-­Württemberg I. Allgemeines Zum 01. November 2016 hat die Landesärztekammer Baden-Württemberg ihre Berufsordnung geöffnet, um ausschließliche Fernbehandlungen im Rahmen von Modellprojekten zu ermöglichen.3 § 7 Abs. 4 BOÄ wurde um einen dritten Satz folgendermaßen ergänzt: „Modellprojekte, insbesondere zur Forschung, in denen ärztliche Behandlungen ausschließlich über Kommunikationsnetze durchgeführt werden, bedürfen der Genehmigung durch die Landesärztekammer und sind zu evaluieren.“ Demnach ist die ausschließliche Fernbehandlung in Form von zu genehmigender Modellprojekte erlaubt. Dabei betont der Präsident der Landesärztekammer Clever, dass nun in Baden-Württemberg möglich sei „was zukünftig nicht mehr aufzuhalten ist“.4

II. Vorstellung von Konzeption und Struktur der Einzelprojekte Im Folgenden sollen bereits zugelassene Fernbehandlungsprojekte vorgestellt werden, um einen Überblick über den status quo der ausschließlichen Fernbehandlung zu geben. 1. TeleClinic GmbH seit Oktober 2017 Im Oktober 2017 wurde dem Münchener Start-Up TeleClinic GmbH die erste Genehmigung zur ausschließlichen Fernbehandlung von Privatversicherten erteilt, der Betrieb startete im Dezember 2017.5 Das auf zwei Jahre angelegte Modellprojekt  Wolf, GuP 2018, 129.  Ärztekammer Baden-Württemberg, Ausschließliche ärztliche Fernbehandlung, online abrufbar unter https://www.aerztekammer-bw.de/40presse/03fernbehandlung/index.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 4  Ärztekammer Baden-Württemberg, Ärzteschaft betritt Neuland, online abrufbar unter https:// www.aerztekammer-bw.de/news/2017/2017-10/pm-telemed-start/index.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 5  LÄK Baden-Württemberg stimmt Modellprojekt zu, in: Rechtsdepesche für das Gesundheitswesen (RDG) 2017, 286. 2 3

B. Pilotprojekte ausschließlicher Fernbehandlung in Baden-Württemberg

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wird von der TeleClinic gemeinsam mit zwei privaten Krankenversicherungen getragen und richtet sich an Patienten in ganz Deutschland.6 24 Stunden täglich steht an 365 Tagen im Jahr ein passender Arzt zur Verfügung.7 Dieser kann via Videokonferenz, Chat oder Telefon kontaktiert werden und führt sodann auf eben diesem gewählten Kommunikationskanal eine Anamnese durch. Notwendig dazu ist eine für die Betriebssysteme iOS (Apple) und Android (Google) erhältliche App, die ein CE zertifiziertes Medizinprodukt der Klasse I darstellt. Alle Ärzte müssen, um in die TeleClinic eingebunden zu werden, in Baden-Württemberg zugelassen sein und mindestens fünf Jahre Berufserfahrung mitbringen. Durchschnittlich dauert ein Arztgespräch bei TeleClinic 12 Minuten, 47 % der Patienten müssen danach nicht mehr bei einem Arzt vor Ort vorstellig werden.8 Die häufigsten angefragten Fachgebiete sind Allgemeinmedizin, Kinder- und Jugendmedizin und Gynäkologie. Darüber hinaus stellt TeleClinic in Absprache mit der Landesregierung9 schon heute e-Rezepte aus, der Gesundheitsminister von Baden-Württemberg Lucha hat „geprüft, dass im Rahmen der Modellprojekte auch e-Rezepte ausgestellt werden“ können.10 Diese e-Rezepte können in kooperierenden Apotheken eingelöst werden, an ausländische Apotheken können die digitalen Rezepte aus dem Modellversuch dagegen nicht geschickt werden.11 Die rechtliche Bewertung dieses Vorgehens folgt im 5. Teil dieser Arbeit. 2. DocDirect seit Dezember 2017 Im Dezember 2017 folgte die Zulassung für den Dienst DocDirect, der ebenso von der TeleClinic GmbH als Technologiepartner betreut wird. Er wird indes von der Kassenärztlichen Vereinigung Baden-Württemberg (KVBW) getragen und betrieben und stellt damit das erste von gesetzlichen Krankenkassen zentral finanzierte Fernbehandlungsportal dar. Während der Dienst zunächst nur in Stuttgart und im Landkreis Tuttlingen nutzbar war, ist DocDirekt seit 17. Oktober 201812 allen baden-­württembergischen Bewohnern unabhängig von ihrem tatsächlichen Aufenthaltsort zugänglich und beschränkt sich auf eine Betriebszeit von Montag bis ­Freitag

 Ebd.  Informationen zum Service unter www.teleclinic.com, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 8   Teleclinic, Präsentation Digitale Arztsprechstunde, 6. Bayerischer Tag der Telemedizin 2018, S. 17. 9  Landtag von Baden-Württemberg, Stellungnahme des Ministeriums für Soziales und Integration auf eine Landtagsanfrage der SPD-Fraktion, Drucksache 16/3161. 10  Symposium „Telemedizin – Digitalisierung in Medizin und Pflege“, Pressemitteilung der Ministerien Baden-Württemberg vom 05.03.2018. 11  Deutsche Apotheker Zeitung, Vor-Ort-Apotheker und Ärzte testen das E-Rezept, S.  3, online abrufbar unter https://www.deutsche-apotheker-zeitung.de/news/artikel/2018/01/22/vor-ort-apotheker-und-aerzte-testen-das-e-rezept/chapter:3, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 12  Ministerium für soziales und Integration Baden-Württemberg, Online-Sprechstunde docdirekt wird ab sofort landesweit angeboten, Pressemitteilung vom 17.10.2018. 6 7

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§ 6 Aktuelle Angebote von Fernbehandlung in Deutschland

von 9 bis 19 Uhr.13 Allen baden-württembergischen Vertragsärzten wird dabei ermöglicht, im Rahmen des Projekts tätig zu werden.14 Wichtig ist, dass die Berufshaftpflichtversicherung teilnehmender Ärzte auch die spezifischen Risiken telemedizinischer Beratung und Behandlung abdecken muss und eine Deckungssumme von mindestens 3 Millionen Euro aufzuweisen hat.15 Speziell geschulte medizinische Fachangestellte erfassen seit dem Start am 16. April 2018 Personalien und Krankheitssymptome und klären die Dringlichkeit. Bei einem lebensbedrohlichen Notfall wird der Patient an die Notrufnummer 112 weitergeleitet, in allen anderen Fällen wird ein verfügbarer Arzt von DocDirect vermittelt.16 In gesondert eingerichteten Portalpraxen werden Termine für Patienten freigehalten, die über die Fernbehandlung nicht abschließend behandelt werden konnten; DocDirect verfolgt also einen ganzheitlichen Versorgungsansatz. Privat versicherte Patienten können DocDirect aktuell nicht nutzen. DocDirect stellt weder e-Rezepte noch Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen aus und verweist insoweit auf die rechtliche Unmöglichkeit aufgrund von gesetzlichen Vorgaben.17 Interessant ist insoweit die gegenteilige Beurteilung beim technischen Anbieter TeleClinic (vgl. dazu oben unter 1.) 3. Justizministerium Baden-Württemberg Im Februar 2018 genehmigte die Landesärztekammer Baden-Württemberg ein Modellprojekt des Justizministeriums Baden-Württemberg. Gefangene in Justizvollzugsanstalten sollen rund um die Uhr telemedizinisch betreut und behandelt werden. Besonders logistisch aufwendige Verlegungen von Gefängnisinsassen sollen dadurch vermieden werden.18 Eine Fernbehandlung von Gefangenen dürfte vor allem aber aus zwei sicherheitstechnischen Erwägungen sinnvoll sein. Zum einen wird das erhöhte Risiko einer Flucht während eines Krankentransports vermieden, zum anderen reduziert sich die Gefahr körperlicher Übergriffe für den behandelnden Arzt aufgrund der räumlichen Trennung erheblich. Da das Projekt nicht öffentlich zugänglich und daher nicht beworben wird, stehen nur wenige Informationen zu der Kooperation öffentlich zur Verfügung.  Informationen zum Service unter www.docdirekt.de, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020.  Ärztekammer Baden-Württemberg, Ausschließliche ärztliche Fernbehandlung, online abrufbar unter https://www.aerztekammer-bw.de/40presse/03fernbehandlung/index.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 15  Kalb, GesR 2018, 481 (486). 16  KVBW, docdirekt  – Das telemedizinische Modell-Projekt der KVBW, online abrufbar unter https://www.kvbawue.de/praxis/neue-versorgungsmodelle/docdirekt/, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 17  DocDirect, Häufig gestellte Fragen zu docdirekt, online abrufbar unter https://www.docdirekt. de/start/, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 18  Ärztekammer Baden-Württemberg, Ausschließliche ärztliche Fernbehandlung, online abrufbar unter https://www.aerztekammer-bw.de/40presse/03fernbehandlung/index.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 13 14

B. Pilotprojekte ausschließlicher Fernbehandlung in Baden-Württemberg

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4. KRY seit Februar 2018 Im Februar 2018 genehmigte die Ärztekammer Baden-Württemberg ein Modellprojekt des schwedischen Gesundheitsversorgers KRY.19 Nach etablierten Diensten in Spanien und den skandinavischen Ländern möchte KRY den großen Bedarf an neuen medizinischen Versorgungsmöglichkeiten besonders in strukturschwachen Regionen decken. 5. Minxli seit Mai 2018 Das Münchener Startup Minxli Services UG bietet seit längerer Zeit einen Dienst an, der die Möglichkeiten der Fernbehandlung über Videosprechstunde mit dem herkömmlichen Arztbesuch kombinieren möchte (sog. Online-Offline-Lösung). Das Konzept basiert darauf, dass der Patient den Arzt online konsultieren kann, den er bereits persönlich aus vorangegangenen Behandlungen kennt.20 Vor diesem Hintergrund steht das ursprüngliche Konzept von minxli nicht in Konflikt mit einem Verbot der ausschließlichen Fernbehandlung. Freilich möchte der Anbieter die Chancen aus dem Modellprojekt in Baden-­ Württemberg nicht ungenutzt lassen und denkt in Zukunft über eine Lockerung dieses Konzepts nach. In einem auf ein Jahr angelegten Modellprojekt können Studenten der Universitäten Heidelberg und Karlsruhe die App zur ausschließlichen Fernbehandlung bei ausgewählten baden-württembergischen Ärzten nutzen.21 Ergebnisse aus diesem Projekt liegen aktuell noch nicht vor. 6. Zava (bisher DrEd) seit Mai 2018 Die britische online-Praxis Zava (bekannt geworden unter dem bisherigen Namen DrEd) ist der führende Anbieter telemedizinischer Leistungen in Europa mit über zwei Millionen Beratungen und Behandlungen von Patienten aus Deutschland, Österreich, Schweiz, England, Irland und Frankreich.22 Bekannt wurde Zava in Deutschland vor allem durch die sog. „Lex DrEd“, das Fernverordnungsverbot in § 48 Abs. 1 S. 2 und S. 3 AMG, wonach eine Abgabe von Arzneimitteln grundsätzlich verboten ist, wenn vor der ärztlichen Verschreibung offenkundig kein direkter Kontakt zwischen dem Arzt stattgefunden hat. Denn Zava  Ärztekammer Baden-Württemberg, Ausschließliche ärztliche Fernbehandlung, online abrufbar unter https://www.aerztekammer-bw.de/40presse/03fernbehandlung/index.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 20  Alle Informationen zum Dienst unter www.minxli.com, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 21  Ärztekammer Baden-Württemberg, Landesärztekammer Baden-Württemberg genehmigt zwei weitere Modellprojekte, online abrufbar unter https://www.aerztekammer-bw.de/news/2018/201805/pm-weitere-modellprojekte/index.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 22  Nach eigenen Angaben in einer Pressemitteilung vom 29. Mai 2018. 19

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§ 6 Aktuelle Angebote von Fernbehandlung in Deutschland

nutzte ursprünglich die Möglichkeit, Fernbehandlung aus England anzubieten und Fernverschreibungen durch deutsche Versandapotheken ausführen zu lassen.23 Im Bewusstsein um die begrenzte Zugriffsmöglichkeit auf britische Ärzte hat der Gesetzgeber 2016 mit der 4. AMG-Novelle den „bisher untauglichen“ Versuch unternommen, Anbietern wie Zava den Zugang zu deutschen Patienten zu erschweren.24 Diese Regulierung blieb indes praktisch wirkungslos; mit Einverständnis der Patienten werden Rezepte nun ausschließlich an Versandapotheken im EU-Ausland übermittelt, die Medikamente werden dann kostenfrei nach Hause geliefert.25 Damit erreichte die Novellierung das Gegenteil des Angestrebten, denn nun ist auch die Medikamentenabgabe dem Einflussbereich des deutschen Gesetzgebers (weitestgehend) entzogen. Im Mai 2018 wurde Zava als Modellprojekt in Baden-Württemberg zugelassen. Baden-württembergische Ärzte bieten ausschließliche Fernbehandlung nur für baden-­württembergische Patienten zunächst für die Dauer von zwei Jahren an.26 In diesem Rahmen sollen Rezepte auch bei Inland-Apotheken ähnlich wie bei DocDirect eingelöst werden können. Das genaue Vorgehen hierzu ist noch nicht bekannt. Innerhalb des ersten Jahres verzeichnete Zava 600.000 Fernbehandlungen.27 7. Smart Health Jüngstes Modellprojekt ist der in Heidelberg ansässige Dienst Smart Health, der eine Einschätzung von Hautproblemen auf Selbstzahlerbasis anbietet. Mittels der Smartphone-App AppDoc kann ein Foto der relevanten Hautpartien aufgenommen und zur Analyse an einen deutschen Hautfacharzt übermittelt werden, um eine Ersteinschätzung zu erhalten.28

 Vorberg/Kanschik, MedR 2016, 411 (413).  Hahn, MedR 2018, 384 (390). 25  Ärzte Zeitung online, DrEd-Geschäft mit deutschen Kunden floriert, online abrufbar unter https://www.aerztezeitung.de/praxis_wirtschaft/praxismanagement/article/963083/fernbehandlung-dred-geschaeft-deutschen-kunden-floriert.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 26  Ärztekammer Baden-Württemberg, Landesärztekammer Baden-Württemberg genehmigt zwei weitere Modellprojekte, online abrufbar unter https://www.aerztekammer-bw.de/news/2018/201805/pm-weitere-modellprojekte/index.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 27  Stüber, Ein Jahr Videosprechstunde in Deutschland  – ein schleppender Start, online abrufbar unter https://www.gruenderszene.de/health/videosprechstunde-schleppender-start, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 28  Ebd. 23 24

B. Pilotprojekte ausschließlicher Fernbehandlung in Baden-Württemberg

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III. Ausblick Die ersten sechs genehmigten Projekte in Baden-Württemberg zeigen eine klare Linie. Alle Fernbehandlungskonzepte basieren auf Beratung für Telefonie, Videokonferenz oder Chatfunktion über das Smartphone. Die Dienste konzentrieren sich entweder ausschließlich auf Kassen- oder auf Privatpatienten, Anbieter für beide Gruppen gibt es bisher nicht. Auch die Medikamentenverschreibung wird von den meisten Anbietern angeboten, sei es über eine weite Auslegung des § 48 Abs. 1 S. 2 AMG oder über Auslandsversandapotheken. Mit der Eröffnung des Fernbehandlungsverbots in vielen Landesärztekammern bleibt abzuwarten, ob sich weitere Anbieter um eine Zulassung als Modellprojekt bewerben. Denn in anderen Bundesländern können sie seit der weitreichenden Liberalisierung des Berufsrechts vieler Landesärztekammern ohne langwierigen Zulassungs- und Evaluierungsprozess eine ausschließliche Fernbehandlung anbieten.

§ 7 Zielsetzung der Arbeit

Die skizzierten tatsächlichen Veränderungen gehen immer auch mit neuen rechtlichen Fragestellungen einher. Die vorliegende Arbeit setzt sich selbst zum Ziel, den gesamten Rechtsrahmen bei der Vorbereitung, Durchführung und Abwicklung einer Fernbehandlung oder Fernberatung aufzubereiten und zu bewerten. Besonderes Augenmerk wird dabei auf der Definition praktikabler Abgrenzungskriterien in verschiedenen Grenzbereichen liegen, um die Nutzung der Digitalisierung im direkten Arzt-Patienten-Kontakt in rechtssicherer Weise zu fördern. Freilich gibt es – gerade in der Medizin – keine allgemeingültigen Aussagen. Vielmehr sind stets die Umstände des konkreten Einzelfalls in die rechtliche Bewertung einfließen zu lassen. Vor diesem Hintergrund soll diese Ausarbeitung einen Beitrag dazu leisten, die Einbettung des jeweiligen Anwendungsfalls in den rechtlichen Rahmen anhand definierter Abwägungskriterien zu vereinfachen und transparent zu gestalten. Wie ausgeführt hat der Arzt-Patienten-Kontakt über räumliche und/oder räumlich-zeitliche Distanz das Potenzial, erhebliche strukturelle Probleme, die schon heute bestehen und sich in Zukunft zweifelsohne verstärken werden, abzumildern oder sogar zu lösen. Dafür braucht es aber einen Rechtsrahmen, der dem technischen Fortschritt nicht hinterherhinkt, sondern der mit einem solchen Abstraktheitsgrad definiert ist, dass neue Entwicklungen gleichermaßen Berücksichtigung finden können. Denn nur soweit neuartige Technologien konsequent genutzt werden, kann eine bestmögliche Patientenversorgung gewährleistet werden. Dabei soll sich nicht das Recht den Innovationen anpassen müssen. Das Recht muss vielmehr so ausgelegt werden, dass es auch tatsächliche, technologische und medizinische Neuerungen berücksichtigt und in Zukunft aufkommende Rechtsfragen löst. Bei näherem Hinsehen zeigt sich, dass nicht immer genuin neue rechtliche Probleme entstehen, sondern schlicht bekannte rechtliche Fragen in neuem Licht erscheinen.1 Neben der standesrechtlichen Regulatorik (2. Teil) soll im Folgenden auf die vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten (3. Teil), rechtliche Grenzen der ­Bewerbung  Leupold/Glossner/Peintinger in Fischer/Krämer, eHealth in Deutschland, S. 47 (48).

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© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_7

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§ 7 Zielsetzung der Arbeit

von Fernbehandlungsleistungen (4. Teil), die Ausstellung von Verordnungen und Bescheinigungen im Rahmen der Fernbehandlung (5. Teil), die sozialrechtlichen Vergütungsmöglichkeiten (6. Teil), die Rahmenbedingungen für medizinische Software- und Hardwarelösungen (7. Teil) und Anforderungen an Datensicherheit und Datenschutz (8. Teil) eingegangen werden. Diese Gliederung zeigt, dass der Autor einen ganzheitlichen Bearbeitungsansatz verfolgt. Anstatt sich auf ausgewählte Fragestellungen zu konzentrieren, soll diese Arbeit eine vollständige Antwort auf alle im Rahmen der Fernbehandlung berührten Rechtsfragen geben und die einzelnen Teilprobleme in eine sinnvolle und stringente Gesamtlösung einbetten. Denn nur so kann eine taugliche Grundlage für die aus Sicht des Autors dringende gebotene Nutzung der Fernbehandlungstechnologien ermöglicht und schließlich auch gefördert werden. In der Regel werden sich die Ausführungen auf den Bereich der ambulanten Versorgung  – speziell auf Hausärzte  – konzentrieren, wo die Möglichkeiten der Fernbehandlung am effektivsten eingesetzt werden können. Insbesondere im Rahmen der Nachsorge ist der Einsatz von Fernbehandlungsmethoden aber auch in der stationären Behandlung denkbar. Dies wird an den entsprechenden Stellen behandelt. Darüber hinaus liegt der Schwerpunkt der Ausführungen auf der nationalen Rechtslage. Wo es nötig wird, werden auch Ausblicke auf supranationales Recht gegeben.

2. Teil: Standesrechtliche Regulatorik

§ 8 Grundlegendes zum Standesrecht

A. Die Selbstverwaltung der Ärzte Das Standesrecht der Ärzte begleitet das eigentliche Arztrecht und regelt die Rechtsfragen, die sich aus dem Status des Arztes als Mitglied eines freien Berufs ergeben.1 Die Ärzte in Deutschland sind in den 172 Ärztekammern der Länder als Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Zwangsmitgliedschaft organisiert.3 Dabei kommt den Landesärztekammern die Aufgabe der Regelung und Disziplinierung der ihr angehörenden Ärzte zu.4 Das Berufsrecht der Landesärztekammern ist heute ein vom Gesetzgeber legitimiertes, in der Hierarchie unter dem formellen Gesetzesrecht angesiedeltes Satzungsrecht.5 Darin manifestiert sich die Selbstverwaltung der Ärzteschaft. Dass der Gesetzgeber die Ärztekammer als Einrichtungen der mittelbaren Staatsverwaltung schaffen und ihnen Normsetzungsbefugnisse übertragen darf, hat das Bundesverfassungsgericht 1972  in seinem Facharztbeschluss ausdrücklich anerkannt.6 Vor diesem Hintergrund stellt die Selbstverwaltung der Ärzte keinen Gegensatz zum Demokratieprinzip dar, sondern ist eine Ausprägung dessen, die der Selbstbestimmung der Betroffenen durch Partizipation dient.7

 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 11.  Eine Ärztekammer je Bundesland mit der historischen Ausnahme von Nordrhein-Westfalen, das in eine Ärztekammer Nordrhein und eine Ärztekammer Westfalen-Lippe aufgeteilt ist. 3  Exemplarisch dazu Dettmeyer, NJW 1999, 3367 (3368). 4  Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, S. 203 ff. 5  Lippert in Ratzel/Lippert/Prütting, Kommentar zur (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte – MBO-Ä 1997, A. Rn. 1. 6  BVerfGE 33, 125 = BVerfG NJW 1972, 1504 (1509 ff.). 7  BVerfGE 107, 59 (92) = NVwZ 2003, 974 (976 f.) 1 2

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_8

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B. Bedeutung von Bundes- und Landesärztekammern Neben den besagten Landesärztekammern besteht eine Bundesärztekammer als Arbeitsgemeinschaft der deutschen Ärztekammern. Sie ist ein freiwilliger privatrechtlicher Zusammenschluss selbiger in Form eines nicht rechtsfähigen Vereins und besitzt den Rang einer gesetzlich beauftragten und ermächtigten Institution.8 Die Bundesärztekammer erstellt eine eigene (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä). Sie zielt auf eine einheitliche Regelung der ärztlichen Berufspflichten ab und wird vom jährlich an wechselnden Orten stattfindenden Deutschen Ärztetag (sog. „Parlament der Ärzteschaft“)9 beschlossen.10 Die MBO-Ä selbst hat indes nur Empfehlungscharakter. Rechtlich maßgeblich sind ausschließlich die von den Kammer- oder Delegiertenversammlungen beschlossenen Berufsordnungen der Landesärztekammern, die inhaltlich oft ähnlich sind, von der MBO-Ä aber durchaus abweichen.11 Ihr jeweiliger räumlicher Anwendungsbereich wird vom Territorialitätsgrundsatz bestimmt, der über den Ort der ärztlichen Tätigkeit im Geltungsbereich einer Berufsordnung konkretisiert wird.12 Bei der Wahrnehmung der Standesaufsicht über die Mitglieder zeigt sich, dass im Verhältnis zwischen Berufskammer und Arzt ein öffentlich-rechtliches Über-/Unterordnungsverhältnis im Sinne der Subordinationstheorie13 vorliegt.14 Sowohl diese Besonderheit von unterschiedlicher Verbindlichkeit und räumlicher Geltung der 17 unterschiedlichen Landesberufsordnungen und einer Musterberufsordnung, als auch die Bedeutung des Zusammenwirkens von Bundes- und Landesärztekammern ist bei der Betrachtung der standesrechtlichen Regulatorik und die Hinweise selbiger zur Fernbehandlung zu beachten.

C. Abschlussfunktion des Berufsrechts? Vor diesem Hintergrund der Besonderheiten berufsrechtlicher Regulatorik stellt sich einleitend die Frage, inwiefern Standesrecht den Zugang zu der Tätigkeit der Behandlung von Menschen abschließend reglementieren kann. Denn der Funktion der Selbstverwaltung ist immanent, dass eine Wirkung unmittelbar nur für die Mitglieder selbst eintritt. Im Folgenden soll deshalb darauf und auf die Systematik, wie

 Laufs in ders./Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 13 Rn. 13.  Bundesärztekammer, Deutscher Ärztetag, online abrufbar unter https://www.bundesaerztekammer.de/aerztetag/, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 10  Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO, Vorbemerkung Rn. 1. 11  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 51; vgl. dazu im Detail unter 2. Teil: § 10 A. 12  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 51. 13  Ehlers/Schneider in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 40 Rn. 220. 14  WuW/E BGH 582, 586; siehe auch Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, S. 656. 8 9

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nach geltendem Recht die Erbringung von Heilkundeleistungen kontrolliert bzw. nicht kontrolliert wird, eingegangen werden.

I. Normadressaten des Standesrechts Als Sonderrecht der Ärzte darf ärztliches Standesrecht grundsätzlich nicht das Verhalten von Patienten oder Dritten regeln.15 Von der Rechtsprechung wird deshalb mit Recht der Wirkungsbereich des Standesrechts deutlich beschränkt.16 Adressatenkreis des Standesrechts ist also primär die Ärzteschaft selbst. Ob im Einzelfall ein Verstoß gegen das Berufsrecht auch mittelbare Rechtsfolgen für den Patienten auslösen kann, kann an dieser Stelle noch zurückgestellt werden und wird sodann unter 2. Teil: § 16 A. näher zu beleuchten sein.

II. Die Systematik zur Reglementierung der Erbringung von Leistungen der Heilkunde Der Überbegriff ärztlicher Leistung ist der der Heilkunde. Im deutschen Recht existiert kein Grundsatz, dass nur Ärzte Heilkunde erbringen dürfen; gemäß § 1 Abs. 1 HeilPraktG bedarf vielmehr derjenige einer Erlaubnis, der ohne als Arzt bestallt17 zu sein, Heilkunde ausüben will. Heilkunde im Sinne dieser Vorschrift ist jede berufsoder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen, auch wenn sie im Dienste von anderen ausgeübt wird, § 1 Abs. 2 HeilPraktG. Diese Legaldefinition wird von der Literatur seit jeher kritisiert. Einerseits sei sie zu weit, da auch handwerkliche Tätigkeiten erfasst werden; andererseits werden Heilschwindler oder betrügerische Wunderdoktoren nicht erfasst, da diese gerade keine therapeutischen Zwecke verfolgten, sondern sie nur vortäuschen.18 Der Heilkundegriff ist deswegen verfassungskonform dahingehend ausgelegt worden, dass Heilkunde dann vorliegt, wenn die Tätigkeit ärztliche oder medizinische Fachkenntnisse erfordert oder die Behandlung gesundheitliche Schäden verursachen kann.19 Ziel der Vorschrift ist es in Übereinstimmung damit, die Allgemeinheit vor unberufenen Heilbehandlern zu schützen.20 Denn die Neigung vieler – besonders unheilbar – Kranker, jede Form von Hilfe in Anspruch zu nehmen, droht von Menschen ausgenutzt zu werden, die  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 11.  BVerfGE 33, 125 = BVerfG NJW 1972, 1504. 17  Die frühere Bezeichnung der Bestallung ist wieder in den Begriff „Approbation“ geändert worden, Haage, Heilpraktikergesetz, § 1 Rn. 1. 18  Taupitz, MedR 2000, 46. 19  BVerwG NJW 1959, 833; OVG NRW, MedR 2006, 487; Taupiz, MedR 2000, 46. 20  BVerwG NJW 1970, 1987. 15 16

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ausschließlich nach Gewinn streben und sich auf Kosten von Leidenden bereichern.21 Die ärztliche Approbation nach § 3 BÄO bzw. die Erlaubnis nach § 10 BÄO stellen also den spezielleren Sonderfall der Erlaubnis zur Ausübung von Heilkunde dar.22 Freilich ist §  1 Abs.  1 HeilPraktG unsauber formuliert. Nähme man die Vorschrift wörtlich, bräuchten auch Zahnärzte oder Psychotherapeuten eine Heilpraktikererlaubnis. Diese Unsauberkeit ist durch eine Auslegung dahingehend zu lösen, dass sich die Vorschrift auf alle, die nicht in Folge eines anderen Gesetzes zur Ausübung der Heilkunde befugt sind, bezieht.23 Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Zugang zu medizinischer Behandlung in Deutschland im Allgemeinen zweistufig reglementiert ist. Auf erster Stufe stehen alle Tätigkeiten zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, soweit dadurch die Gefahr einer Gesundheitsschädigung besteht. Dafür bedarf es einer (bloßen) Heilpraktikerzulassung. Auf zweiter Stufe stehen darüber hinausgehend in verschiedenen Gesetzen geregelte Tätigkeiten, etwa die Verordnung verschreibungspflichtiger Medikamente, § 48 Abs. 1 S. 1 AMG, die alleine dem Arztberuf vorbehalten sind und der Approbation bedürfen, § 3 BÄO; diese Regelungen werden ergänzt durch ärztliches Standesrecht, das aufgrund der Zwangskammermitgliedschaft (nur) für alle Ärzte gilt.

III. Unentgeltlicher Laienrat als berufsrechtliche Schutzlücke? Eine medizinische Behandlung an sowie die Beratung von Menschen wird im Ergebnis also gleichermaßen von § 1 Abs. 1 HeilPraktG und § 3 BÄO reglementiert. An diesem Punkt stellt sich die Frage, inwiefern auch die unentgeltliche ärztliche Beratung von Menschen geregelt wird, da dort gleichermaßen gesundheitliche Schäden hervorgerufen werden können. 1. Praktische Relevanz Die praktische Relevanz dieser Frage ergibt sich aus dem zunehmend aufkommenden Problem der zuhauf frei verfügbaren medizinischen Informationen im Internet. Neben Angeboten, die von zugelassenen Ärztinnen und Ärzten oder Heilpraktikerinnen und Heilpraktikern betrieben werden, gibt es kostenlose Ratgeber-­ Communities, in denen Nutzer nicht nur nach Rat oder einer Meinung fragen,

 Schelling in Spickhoff, Medizinrecht, HeilprG § 1 Rn. 1; BGH NJW 1956, 313.  Aus diesem Grund hat ein Arzt nach Wortlaut, Sinn und Zweck des § 1 Abs. 1 HeilPraktG auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Heilpraktikererlaubnis, dazu BVerwG NJW 1967, 1525, so auch Taupitz, MedR 1996, 234. 23  Haage, Heilpraktikergesetz, § 1 Rn. 3. 21 22

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s­ondern auch Fragen anderer Nutzer beantworten können.24 Solche Internetforen basieren auf einem sehr offenen Berechtigungsprinzip. Alle Besucher, in der Regel auch solche, die kein Benutzerkonto auf der Plattform registriert haben, können die Einträge anderer sehen und durchsuchen. Nach dem Registrieren eines Benutzerkontos, welches zur Identifikation genutzt wird, können Nutzer auch auf Beiträge antworten oder diese selbst verfassen. Das einzige nach außen für Dritte sichtbare Qualitätskriterium ist die Anzahl von Beiträgen, die ein User verfasst hat. Dass Quantität nicht gleich Qualität ist, ist dabei vielen Verbrauchern wohl nicht in dem nötigen Umfang bewusst. Eine weitere Bewertung erfolgt nicht, alle Benutzer erscheinen gleichwertig, unabhängig von medizinischer Vorbildung oder persönlicher Betroffenheit. Viele Erkrankte suchen heute bei Beschwerden unterschiedlichster Art vor einem etwaigen Arztbesuch im Internet nach Rat, indem in einem ersten Schritt vermeintlich erkannte Symptome in eine Suchmaschine eingegeben werden und die Ergebnisse einer Selbstdiagnose zu Grunde gelegt werden.25 In einem zweiten Schritt recherchieren Betroffene oder ihnen nahe stehende die so gestellte Laiendiagnose und bewerten Schwere der Erkrankung, Dringlichkeit einer ärztlichen Beratung und Selbstbehandlungsmöglichkeiten.26 Die konsultierten Suchmaschinen können ausschließlich öffentliche Seiten finden und darstellen, sodass zu den ersten Suchtreffern oft Videoportale und solche jedem zugängliche Ratgeber-­Communities gehören. Einer der reichweitenstärksten Portale ist das Forum gesundheit.de.27 Dort sollen sich Nutzer über Informationen austauschen, mit anderen Nutzern diskutieren und ein persönliches Profil erstellen können.28 Schon die Aufforderung, dass die Betroffenen mit anderen über Symptome und Diagnose „diskutieren“ sollen, zeigt, dass das Ziel des Angebots ist, sich Rat von medizinischen Laien einzuholen, wobei die breite Diskussionsgrundlage primär subjektiv geprägte Erfahrungen und gefährliches Halbwissen sein werden. Betreiberin des Angebots ist die Alliance Healthcare Deutschland AG,29 die laut Angaben auf ihrer Website ein „führender Gesundheitsdienstleister für Apotheken und Hersteller in Deutschland“30 ist. Dass der Betrieb des Internetforums nicht auf größtmögliche Patientennützigkeit, sondern auf die Erzeugung von Synergieeffekten im Rahmen des regulären Geschäftsbetriebs gerichtet ist, liegt dabei auf der Hand. Finanziert wird das Portal durch mehrere Werbeeinblendungen, Ziel des Betreibers ist also nicht eine hohe Qualität der Inhalte sondern in erster Linie eine hohe Besucherfrequenz der Internetseite, die  Leupold/Glossner/Peintinger in Fischer/Krämer, eHealth in Deutschland, S. 47 (61 f.).  Die Problematik wird maßgeblich unter dem Schlagwort „Dr. Google“ diskutiert, da der Dienst Google den mit Abstand größten Marktanteil bei Internetsuchmaschinen hält. 26  Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen, Was leistet medizinischer Rat im Internet?, Oktober 2015, S. 3. 27  Online abrufbar unter https://www.gesundheit.de/forum, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 28  Ebd. 29  Vgl. https://www.gesundheit.de/impressum, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 30  Online abrufbar unter http://www.alliance-healthcare.de/, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 24 25

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e­ntsprechende Umsätze erzeugt. Auf der Startseite des Forums wird als „TopThema“, also der von den Nutzern am meisten genutzte Bereich „Körpersignale richtig deuten“ ist.31 Dies ist das klassische Themenfeld einer ärztlichen Diagnose und zeigt, dass die beschriebenen Portale den Anspruch erheben, den Arztbesuch in Einzelfällen zu ersetzen und hierfür tatsächlich auch genutzt werden. 2. Meinungsstand § 1 Abs. 2 HeilPraktG schränkt den Begriff der Heilkunde ausdrücklich auf berufsoder gewerbsmäßige Tätigkeiten ein. Es stellt sich die Frage, inwieweit die Abgabe von unentgeltlichem medizinischem Laienrat in Internetforen hierunter fällt. a) Berufsmäßigkeit Nach Auffassung der Rechtsprechung – vormals des Reichsgerichts und heute des Bundesgerichtshofs – ist das Merkmal der Berufsmäßigkeit schon dann anzunehmen, wenn der Handelnde beabsichtigt, die Tätigkeit in gleicher Art zu wiederholen und sie dadurch, wenn auch nicht zu einer dauernden, so doch zu einer wiederkehrenden Beschäftigung macht.32 Das Erstreben eines Entgelts und eines Gewinns sind also nicht erforderlich.33 Schließlich ist auch nicht erforderlich, dass die Ausübung der Heilkunde hauptberuflich erfolgt, das Merkmal der Berufsmäßigkeit ist durch eine nur nebenberufliche Tätigkeit nicht ausgeschlossen.34 In der Literatur wird vorgeschlagen, das Merkmal der Berufsmäßigkeit mit dem der Gewerbsmäßigkeit zu einer einheitlichen Voraussetzung zu verbinden.35 Dies vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, als der Gesetzgeber ausdrücklich die Berufs- als auch die Gewerbsmäßigkeit erfasst haben möchte. An dieser Stelle spielt diese Differenzierung aber keine Rolle; schließlich entstünde durch die Multiplikation der Kriterien nur ein verschobener Anwendungsbereich. Gegenstand der Untersuchung vorliegend ist indes ausschließlich, ob medizinischer Laienrat im Internet von der Vorschrift umfasst sein kann. So gilt es zwei Gruppen von Nutzern der Onlineplattformen zu unterscheiden. Während einzelne Anwender sich sehr häufig auf einem bestimmten Dienst aufhalten und dort eine Vielzahl an Beiträgen verfassen, dürfte das Gros der Kommentatoren sich darauf beschränken, punktuelle eigene Erfahrungen mit Krankheiten zu veröffentlichen. Diese zweite Gruppe wäre  Online abrufbar unter https://www.gesundheit.de/forum, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020.  Vgl. BGH NJW 1955, 471; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 09. Juli 1991, 9 S 961; MDR 1982, 76. 33  Erstmals so RG, DR 43, 764; sodann in Gefolgschaft BGH NJW 1955, 471; BayObLG, Beschluss vom 23. Juli 1981, RReg 4 ST 168/81; dazu auch Taupitz, MedR 2000, 46 (49). 34  Pelchen/Häberle in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, HeilPraktG § 1 Rn. 6 (Stand: Mai 2016). 35  Schelling in Spickhoff, Medizinrecht, HeilprG § 1 Rn. 9. 31 32

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nach Einschätzung des Verfassers nicht von der Berufsmäßigkeit erfasst. Denn eine wiederkehrende Beschäftigung liegt nur bei einer gewissen Regelmäßigkeit vor. Wenn aber nur eigene Erfahrungen geteilt werden, erfolgt das Verfassen von Beiträgen nicht periodisch, sondern vereinzelt und veranlasst durch ganz bestimmte Nutzerfragen. Mit Ausnahme von regelmäßig aktiven und inhaltlich fachübergreifend behandelnden Kommentatoren unterfällt die Abgabe medizinischen Laienrats im Internet also nicht der Berufsmäßigkeit. b) Gewerbsmäßigkeit Schwieriger ist die Definition der Gewerbsmäßigkeit gem. §  1 Abs.  2 HeilPraktG. Einigkeit besteht insoweit darüber, als die Ausübung der Heilkunde kein Gewerbe i. S. d. Gewerbeordnung darstellt, vgl. § 6 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 GewO.36 Vielmehr üben sowohl Heilpraktiker als auch Ärzte einen freien Beruf aus.37 Freie Berufe sind pauschal vom Gewerbebegriff i. S. d. Gewerbeordnung ausgenommen.38 Somit stellt sich die Frage, welche Anforderungen an die Gewerbsmäßigkeit i. S. d. § 1 Abs. 2 HeilPraktG zu stellen sind. Gewerbsmäßigkeit setzt nach gängiger strafrechtlicher Definition39 neben der Wiederholungsabsicht die Absicht voraus, sich aus der wiederholten Ausübung einen dauernden Erwerb oder eine fortlaufende Einnahmequelle mindestens von einiger Dauer zu verschaffen.40 Die Gewerbsmäßigkeit stellt also eine Qualifikation der Berufsmäßigkeit vor. Da für die vorliegende Untersuchung nur die unentgeltliche Abgabe eines Laienrates betrachtet wird, scheidet die Gewerbsmäßigkeit schon wegen der fehlenden Umsatzgenerierung aus. c) Feststellung des status quo Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass mit Ausnahme von sog. Power-Usern die Abgabe von unentgeltlichem medizinischen Laienrat im Internet, insbesondere in Internetforen zur Selbstdiagnose, nicht vom HeilPraktG und mangels Approbation nicht von den ärztlichen Berufsordnungen reglementiert ist. Dabei haben Schilderungen einer fremden Krankengeschichte eine hohe suggestive Wirkung auf den Konsumenten, sodass die Gefahr unzutreffender Schlüsse auf den eigenen

 Schelling in Spickhoff, Medizinrecht, HeilprG § 1 Rn. 9; a.A. gleichwohl ohne tragende Begründung nur Rieger/Hespeler/Küntzel in Heidelberger Kommentar Arztrecht Krankenhausrecht Medizinrecht, Heilpraktiker (Nr. 2460) Rn. 16. 37  Zuck in Quaas/Zuck, Medizinrecht, § 34 Rn. 1. 38  Haage, Heilpraktikergesetz, § 1 Rn. 7; zum Gewerbebegriff Kindler in Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, Handelsgesetzbuch, § 1 Rn. 38. 39  Das HeilPraktG selbst ist strafrechtliches Nebengesetz. 40  BGHSt. 1, 383 = BGH NJW 1952, 113; so schon RGSt. 58, 19 f. 36

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­Gesundheitszustand entsteht.41 Es gibt also keinerlei rechtliche Grundlage für eine Kontrolle über sehr häufig42 publizierte Inhalte, die Betroffene unter Umständen von einem medizinischen gebotenen Arztbesuch abhalten und somit schwere Gesundheitsschädigungen herbeiführen können. 3. Lagevergleich mit der Regulatorik des RDG im Rahmen der Erbringung von unentgeltlichen Rechtsdienstleistungen Dieses Ergebnis soll mit Hilfe eines Lagevergleichs mit der Regulatorik im Rahmen der Erbringung unentgeltlicher Rechtsdienstleistungen kontrolliert und bewertet werden. Eine Parallele zum Heilpraktikergesetz findet sich im 2008 in Kraft getretenen Rechtsdienstleistungsgesetz. Beide Gesetze reglementieren die Ausübung einer Profession – Medizin und Jura – und richten sich dabei nicht an die klassischen Erbringer dieser Dienstleistungen – Ärzte und Rechtsanwälte – sondern gerade an diejenigen, die heilend oder rechtsbesorgend tätig werden wollen, ohne Arzt oder Rechtsanwalt zu sein.43 § 6 RDG regelt die unentgeltliche Erbringung von Rechtsdienstleistungen ausdrücklich. Gemäß § 6 Abs. 1 RDG ist diese im Grundsatz erlaubt. Abs. 2 S. 1 der Norm schränkt diesen Grundfall aber erheblich ein, als unentgeltliche Rechtsdienstleistung außerhalb familiärer, nachbarschaftlicher oder ähnlich enger persönlicher Beziehung nur dann erlaubt ist, wenn der Leistungserbringung durch eine Person mit Befähigung zum Richteramt oder unter Anleitung einer solchen Person erfolgt. Telos der Regelung ist der Schutz sozial schlechterstehender Personen vor unqualifiziertem Rechtsrat und dessen potenziell gravierender Auswirkungen, ohne dabei das begrüßenswerte altruistische bürgerschaftliche Engagement durch unentgeltliche Rechtsdienstleistungen zu verhindern.44 Im Ergebnis dürfen Personen dann keine unentgeltliche Rechtsberatung leisten, soweit sie nicht das Zweite Juristische Staatsexamen erfolgreich abgelegt haben, § 5 Abs. 1 DRiG, oder von einer solchen Person beaufsichtigt werden. In Anwendung auf den Parallelfall des medizinischen Laienrats im Internet würde dies bedeuten, dass eine unentgeltliche Rechtsberatung in Internetforen – solange der Ratsuchende nicht in einem engen Näheverhältnis zu dem Beratenden steht, wovon auszugehen ist – gemäß § 3 i. V. m. § 6 RDG verboten wäre. So zeigt sich ein Unterschied bei zwei ähnlich gelagerten Regulierungen der Ausübung menschlicher Professionen. Sogar ist die Gefährdungslage im Falle der medizinischen Behandlung noch einmal erhöht. Während bei einer fehlerhaften Rechtsberatung regelmäßig ausschließlich Vermögensinteressen betroffen sind, kann eine  Zwar zu § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HWG, im Kern aber zur gleichen Problematik Fritzsche in Spickhoff, Medizinrecht, HWG § 11 Rn. 13. 42  Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen, Was leistet medizinischer Rat im Internet?, Oktober 2015, S. 4 f. 43  Klose, KJ 2007, 35. 44  Schmidt in Krenzler, RDG § 6, Rn. 37. 41

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f­ehlerhafte medizinische Beratung negative Auswirkungen auf höchstpersönliche Rechtsgüter – namentlich Körper, Gesundheit oder gar das Leben – zur Folge haben. Dagegen lassen sich keine Gründe für eine liberalere Ausgestaltung des Zugangs zur Erbringung medizinischer Beratung im Gegensatz zu Rechtsberatung anführen. Die Interessen sind parallel gelagert, die Notwendigkeit der Ermöglichung von Rat im persönlichen Umfeld wohnt beiden Vorschriften inne. Bei der Einführung des §  6 RDG wurde die Gewährleistung von fachlichem Standard außerhalb dieses Kreises berücksichtigt. Die Regelung des § 1 Abs. 1 HeilPraktG mit dem Berufsund Gewerbsmäßigkeitskriterium verfehlt den Schutzzweck dagegen, wie die Pro­ blematik des Laienrats in Internetforen zeigt. 4. Lösungsansatz Vor diesem Hintergrund soll im Folgenden ein Lösungsvorschlag gegeben werden, wie diesem Missstand beizukommen sein könnte. Freilich wäre eine Novellierung des HeilPraktG, damit die Schaffung von Rechtsklarheit und die Möglichkeit der Regulierung solcher Internetforen der wünschenswerte Ansatz. a) Analoge Anwendung des § 1 Abs. 1 HeilPraktG Zunächst könnte man § 1 Abs. 1 HeilPraktG analog auf die Fallgruppe unentgeltlichen Laienrates im Internet anwenden. Dies scheitert indes schon an der Planwidrigkeit der Regelungslücke, sodass es auf die – nach Einschätzung des Verfassers gegebenen – Vergleichbarkeit der Interessenlagen nicht mehr ankommen kann. Wer nur in selbstloser Weise Mitmenschen hilft, Krankheiten zu heilen, soll nach der amtlichen Begründung ausdrücklich von dem Gesetz nicht erfasst werden.45 Eine Analogie gegen den geäußerten Willen des Gesetzgebers überschreitet indes die Grenze der Teilung der Staatsgewalten, Art. 20 Abs. 3 GG.46 b) Erst-Recht-Schluss aus § 6 Abs. 2 RDG Gleichwohl könnte man an einen Erst-Recht-Schluss – das argumentum a fortiori – des besprochenen §  6 Abs.  2 RDG im Rahmen des Arguments der Einheit der Rechtsordnung denken. Dem folgend wäre § 1 Abs. 2 HeilPraktG so auszulegen, als neben berufs- und gewerbsmäßig erbrachten Tätigkeiten auch Tätigkeiten von medizinischen Laien dem Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 HeilPraktG und damit der Regulierung unterfallen. Denn wenn schon eine unentgeltliche Beratungs­ leistung durch einen Fachfremden, die bei fehlerhafter Ausführung einen  Pelchen/Häberle in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, HeilPraktG § 1 Rn. 6 (Stand: Mai 2016). 46  Dazu eingehend Wiedemann, NJW 2014, 2407 (2409). 45

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­ ermögensschaden verursachen kann, verboten ist, muss dies erst recht für eine V Beratungsleistung gelten, die bei fehlerhafter Ausführung Schäden an Körper, Gesundheit und dem Leben hervorzurufen geeignet ist. Auch sprechen keine überzeugenden Gründe für diesen systematischen Bruch. Ein unqualifizierter und fehlerhafter medizinischer Rat entlastet weder das Versorgungssystem nachhaltig, noch ist die Versorgungslage in Deutschland so schlecht, als stünden Ratsuchenden nicht genug ärztliche Kapazitäten zur Verfügung. Im Ergebnis werden Betroffene von einer Konsultation eines Experten abgehalten, ohne dass ihnen der Ernst ihres gesundheitlichen Zustandes klar gemacht werden könnte.

IV. Ergebnis Der medizinische Laienrat über Internetforen stellt funktional betrachtet ebenso eine Fallgruppe der Fernberatung dar. Während das Berufsrecht der Ärzte die von Ärzten erbrachte Fernbehandlung restriktiv regelt, ist der Laienrat im Internet gänzlich unreguliert. Auch ein Lagevergleich mit anderen Beratungsdienstleistungssektoren zeigt, dass sich dies weder systematisch einfügt, noch wertungsmäßig gerechtfertigt ist. Diesem Umstand ist mit einer entsprechenden Auslegung des § 1 Abs.  2 HeilPraktG auf Basis eines Erst-Recht-Schlusses zu §  6 Abs.  2 RDG zu begegnen.

§ 9 Geschichte, Herleitung und Telos des Verbots der Fernbehandlung

A. Historie Die Ursprünge des Fernbehandlungsverbots gehen auf das 19. Jahrhundert zurück, als sich vermehrt ärztliche Kolumnen, z.  B. die Karl-Ernst Bock „Gartenlaube“, bildeten.1 Erstmals geriet das Thema auf dem achten Deutschen Ärztetag zu Eisenach 1880  in den Fokus der Diskussion innerhalb der Ärzteschaft.2 Damals wie heute hielten Hüter eines traditionellen Arzt-Patienten-Kontaktes die Publikation ärztlichen Rates und die Patientenakquise in groß aufgelegten illustrierten Zeitschriften für eine Verrohung der ärztlichen Sitten.3 Nach Meinung der Delegierten schade es dem gesellschaftlichen Bild des ärztlichen Standes „in öffentlichen Blättern ärztlichen Rat an Kranke zu erteilen oder durch Vermittlung solcher Blätter als ärztlicher Berater in Privatkorrespondenz mit unbekannten Personen zu treten“.4 Das erste gerichtliche Verfahren gegen Ärzte, die diese Methoden der Fernbehandlung anwandten, verlief ohne Ergebnis. Die gehörten Vertreter des ärztlichen Standes waren darüber selbst geteilter Meinung.5 In der Urteilsbegründung heißt es „der fragliche Meinungsstreit kann dermaßen, selbst im Kreise wissenschaftlich gebildeter Ärzte nicht als derart abgeschlossen gelten, dass die Ratserteilung in dem bezeichneten Sinne nach allgemeiner Ansicht der Beteiligten als ein in allen Fällen unstatthaft und dem Verhalten eines ordentlichen Arztes zuwiderlaufend anzusehen wäre“.6

 Kalb, GesR 2018, 481.  Locher, Bayerisches Ärzteblatt 2017, 514. 3  Früher: Mann, Sudhoffs Archiv 38 (1954), 329; Heute: Pohle, Brandenburgisches Ärzteblatt 2018, 7–8, 15 (16). 4  Zitat nach Mann, Sudhoffs Archiv 38 (1954), 329. 5  Locher, Bayerisches Ärzteblatt 2017, 514. 6  Zitat nach Mann, Sudhoffs Archiv 38 (1954), 329 (331). 1 2

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_9

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§ 9 Geschichte, Herleitung und Telos des Verbots der Fernbehandlung

Ab dann folgten erste Verbote der Fernbehandlung in verschiedenen Standesordnungen. Zunächst wurde in den meisten Berufsordnungen das öffentliche Ankündigen brieflicher Behandlungen pönalisiert.7 Diese Formulierung bezieht sich primär auf ein Verbot der Werbung für eine Fernbehandlung, wie sie heute in § 9 HWG normiert ist. Erstmals 1909 verbot die Standesordnung der ärztlichen Bezirksvereine im Königreich Sachsen die Fernbehandlung auf brieflichem Weg auch als solche.8 1937 wurde sodann das letztlich bis heute in vielen Berufsordnungen statuierte Verbot, Kranke nicht nur brieflich oder nur fernmündlich oder auf andere Weise nur aus der Ferne zu behandeln, kodifiziert.9 Die später vom Geist des Nationalsozialismus bereinigten Berufsordnungen hielten gleichwohl am Fernbehandlungsverbot fest.10

B. Sinn und Zweck Vor diesem historischen Hintergrund sollen Sinn und Zweck davon, eine Fernbehandlung zu verbieten, eruiert werden. Im Ergebnis werden sowohl bei Betrachtung der Entstehungsgeschichte der letzten 150 Jahre11 als auch der heutigen Motivationslage von Kritikern12 vier Hauptbeweggründe angeführt, die für ein Fernbehandlungsverbot sprechen könnte.

I. Negative Auswirkungen auf das Ansehen der Ärzteschaft als solche Ursprünglichste Begründung für ein Fernbehandlungsverbot war die Befürchtung um das öffentliche Ansehen der Ärzte.13 Dabei ist das Selbstverständnis der Ärzteschaft maßgebend. Nach Untersuchungen sind 83 % der Ärzte der Ansicht, dass ihre Profession ein hohes soziales Ansehen in der Gesellschaft genießt.14 Eben dieses zu halten – so ein Teil der Ärzte – erfordere, keine Veränderungen am status quo der Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen zuzulassen. Ganz nach dem Motto never change a running system könne und müsse sogar alles so bleiben, wie es sich  Locher, Bayerisches Ärzteblatt 2017, 514 (515).  Locher, Bayerisches Ärzteblatt 2017, 514 (515). 9  Kalb, GesR 2018, 481. 10  Locher, Bayerisches Ärzteblatt 2017, 514 (515). 11  Dazu ausführlich 2. Teil: § 9 A. 12  Alle maßgeblichen Beweggründe fasst Pohle, Brandenburgisches Ärzteblatt 2018, 7–8, 15  f. zusammen. 13  Mann, Sudhoffs Archiv 38 (1954), 329. 14  Kaross/Spindler, ZA-Information/Zentralarchiv für Empirische Sozialforschung, 35 (1994), 72 (75). 7 8

B. Sinn und Zweck

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über die Zeit bewährt hat. Diese Annahme ist freilich ein gefährlicher Trugschluss. Der Grundsatz der Persistenz ist nur so lange ein Vorteil, als sich die Ausgangslage nicht maßgeblich verändert und eine Anpassung von außen erzwingt. Dass sich die Anforderungen an das Gesundheitssystem und den Ärzteberuf in den letzten Jahren aber erheblich verändert hat, wurde bereits ausführlich dargelegt.15 Sich Veränderungen jedweder Art zu verschließen, wird den steigenden Herausforderungen nicht gerecht. Daneben könnte das Ansehen der Ärzte leiden, soweit eine Behandlung über die Ferne standeswidrig oder per se haftungsauslösend ist. Denn dann läge es nahe, dass die Durchführung einer Fernbehandlung negative Folgen für die gesamte Ärzteschaft nach sich zieht. Dieser Gedanke führt aber freilich in eine Sackgasse. Man kann das Erfordernis eines standesrechtlichen Fernbehandlungsverbots nicht mit einer eventuellen Standesrechtswidrigkeit begründen (Zirkelschlussargument). Die Haftungsfrage ist abschließend in den sogleich zu erörternden möglichen Gründen II. und IV. erfasst. Mögliche negative Auswirkungen auf das Ansehen der Ärzte können also keinen fundierten Sinn oder Zweck für ein Fernbehandlungsverbot begründen.

II. Gefahr der Selbstdiagnose & -behandlung Nach Ansicht des OLG Düsseldorf soll ein Verbot der ausschließlichen Fernbehandlung verhindern, dass sich ein Patient mit erteilten Auskünften zufrieden gibt und von einem medizinisch indizierten Arztbesuch absieht.16 Im Ergebnis soll das Verbot damit dem Schutz vor konkreten Gesundheitsgefährdungen dienen. In Abgrenzung zur Veröffentlichung medizinischen Rates in Internetportalen17 ist aber bei dem Grundfall der ausschließlichen oder auch nicht ausschließlichen Fernbehandlung festzustellen, dass die Kommunikation zwischen Arzt und Patient aufgrund der technischen Konzeption und entsprechender Datenschutzvorgaben nicht nach außen dringen und auch nicht über Suchmaschinen gefunden werden kann.18 Der Schutz Dritter vor einer Selbstdiagnose oder -behandlung kann also nicht Telos eines Fernbehandlungsverbotes sein. Fraglich ist in einem zweiten Schritt, inwiefern die Gefahr einer weiteren Selbstdiagnose, -behandlung oder -medikation des Behandelten selbst besteht, nachdem eine ärztliche Beratung oder Behandlung über Fernkommunikationsmittel durchgeführt wurde. In jeder Behandlungs- und Beratungssituation besteht die Möglichkeit,  Dazu 1. Teil: § 1 A.  OLG Düsseldorf, Urteil vom 04. Juni 2013, I-24 U 191/12. 17  Zum medizinischen Laienrat im Internet siehe schon 2. Teil: § 8 C.III. 18  Hohe Anforderungen an Datenschutz und Datensicherheit stellen die Integrität des Informationsaustausches sicher; selbst bei fehlerhafter Implementierung könnten Informationen nur durch einen gezielten Angriff („Hacker-Angriff“) auf die technische Infrastruktur in die Hände Dritter fallen. Dieser Fall hat aber nichts mit der Gefahr einer Selbstdiagnose zu tun. 15 16

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§ 9 Geschichte, Herleitung und Telos des Verbots der Fernbehandlung

dass der Patient den Rat des Arztes nicht annimmt und auf Grundlage eigener Wahrnehmung und/oder einer durchgeführten Anamnese des Arztes eine Selbstdiagnose vornimmt. Dies ist aber kein spezifisches Problem der Fernbehandlung. Auch nach einer persönlichen Untersuchung und einem Gespräch im gleichen Raum kann sich der Patient gegen ärztlichen Rat wenden und die Ergebnisse anders bewerten oder die Beschwerden auf Basis der getroffenen Diagnose eigenhändig therapieren. Dieses Risiko dürfte auch nicht markant dadurch erhöht sein, dass eine technisch unterstützte Kommunikation regelmäßig einen geringeren Empathie- und damit Einflussfaktor hat. Richtigerweise taugt das Kriterium der Gefahr einer Selbstdiagnose und -behandlung ausschließlich zur Abgrenzung, ob eine Fernbehandlung überhaupt vorliegt, nicht aber ob diese festgestellte Fernbehandlung verboten werden sollte oder nicht.19 Denn nur die Anwendung nicht auf die konkrete Gesundheitssituation des Patienten angepasster Therapiehinweise und Handlungsempfehlungen birgt die substanzielle Gefahr, dass der Empfänger der Information die Transformationsleistung  – abstrakte medizinische Aussage auf konkreten Krankheitsfall  – selbst erbringt (Selbstdiagnose). Soweit die Äußerungen des Arztes aber schon auf den Patienten zugeschnitten sind, macht es insoweit keinen Unterschied, ob die Behandlung im selben Raum oder auf Distanz erfolgt. Im Ergebnis taugt demnach auch die Gefahr der Selbstdiagnose oder Selbstbehandlung nicht als Sinn und Zweck des Verbots einer Fernbehandlung.

III. Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patient Das Verbot einer Fernbehandlung könnte ferner zum Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patient geeignet sein.20 Ärzte haben ihren Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihnen bei ihrer Berufsausübung entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen, § 2 Abs. 2 S. 1 MBO-Ä (sog. Generalpflichtenklausel).21 Von einem Arzt erwartet man wegen des Vertrauensverhältnisses, dass die Beziehung zwischen ihm und dem Patient eine ganzheitlich integre Berufsausübung begleitet.22 Im Rahmen der Fernbehandlung ist dabei an zwei Aspekte zu denken. Die Einhaltung der speziellen Berufspflichten, mitunter des §  7 Abs.  4 oder des §  2123 der  Zur Abgrenzung von Ferninformation und Fernbehandlung schon oben 1. Teil: § 4 A.  So etwa Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO §  7 Rn.  14, der übersieht, dass die zitierte Entscheidung in GesR 2005, 223 (225 f.) zwei getrennte Berufsrechtsverstöße betrifft, wobei die Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses und der Verstoß gegen das Fernbehandlungsverbot nebeneinander behandelt werden. 21  Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO § 2 Rn. 7. 22  Lippert in Ratzel/Lippert/Prütting, Kommentar zur (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte – MBO-Ä 1997, § 2 Rn. 3. 23  Dazu sogleich unter 2. Teil: § 13. 19 20

B. Sinn und Zweck

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j­eweiligen BO, ist von einer pflichtbewussten Ausübung des Arztberufes freilich umfasst, § 2 Abs. 2 S. 1 dient dabei aber lediglich als Generalklausel,24 die anderen Vorschriften sind also als leges speciales vorrangig heranzuziehen. Eine Regulierung der Fernbehandlung lässt sich aber nicht mit der Einhaltung derselben Vorschrift begründen. Daneben könnte der Verzicht auf den persönlichen Kontakt im Behandlungsverhältnis das notwendige Vertrauen zwischen Arzt und Patient so negativ beeinflus­ sen oder behindern, dass ein Fernbehandlungsverbot gerechtfertigt wäre. Dem ist grundsätzlich zweierlei entgegenzuhalten. Bei der Entscheidung, ob eine Fernbehandlung medizinisch vertretbar erscheint oder nicht,25 kann der Faktor des Arzt-­ Patienten-­Vertrauensverhältnisses im Einzelfall berücksichtigt werden, ohne dass davon auszugehen ist, dass eine Fernkommunikation per se, also in jedem Fall, das Vertrauen zu dem Behandelnden mindert. Besonders bei derart subjektiven Wahrnehmungen erscheint eine Bewertung auf Einzelfallebene vorzugswürdig. Andererseits bemisst sich das Vertrauen zum Arzt in erster Linie nach der erwarteten Behandlungsqualität. Das Risiko von Qualitätseinbußen wegen des Verzichts auf die menschlichen Sinne ist aber ein eigenständiger, im Folgenden zu diskutierender Ansatzpunkt und von dem Vertrauensverhältnis zu trennen. Auch das Vertrauensverhältnis ist dabei kein argumentativer Sinn und Zweck, die Durchführung einer Fernbehandlung grundlegend zu verbieten.

IV. Informationsdefizit in Folge des Verlusts bzw. der Beschränkung menschlicher Sinne Sinn und Zweck des Fernbehandlungsverbots könnte aber sein, dass sich der Behandelnde von dem jeweiligen Patienten ein unmittelbares Bild durch die eigene Wahrnehmung unter Nutzung aller fünf Sinne machen kann und sich nicht auf Schilderungen des Patienten oder Dritter verlassen muss.26 Wie schon dargestellt, erfordern die verschiedenen Phasen medizinischer Behandlung eine differenzierte Betrachtung darauf, inwiefern der Verlust physischen Kontakts sich negativ (oder sogar positiv) auf die Behandlungsqualität auswirkt.27 In der Tat können – abhängig vom Entwicklungsstadium technischer Lösungen – einzelne Behandlungsabschnitte bei einer Fernbehandlung nur eingeschränkt, mit einem Unschärferisiko oder sogar überhaupt nicht qualitativ vergleichbar mit einer Präsenzbehandlung erbracht werden.28 Ein mögliches Informationsdefizit kann also im Ergebnis als Telos eines Verbots von Fernbehandlung dienen. Dies bestätigt auch die Differenzierung in

 Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO § 2 Rn. 8.  Zu diesem Kriterium eingehend im 2. Teil: § 10 B.III.3.b)cc). 26  Sailer/Wienke, GMS Mitt AWMF 2016, 13. 27  Eingehend dazu 1. Teil: § 4 B. ff. 28  Vgl. dazu insb. schon 1. Teil: § 4 C.I.1. ff., 1. Teil: § 4 G. 24 25

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§ 9 Geschichte, Herleitung und Telos des Verbots der Fernbehandlung

­ausschließliche und nicht-ausschließliche Fernbehandlung.29 Denn der zuletzt genannte Fall unterscheidet sich von der ausschließlichen Form nur dadurch, dass ein Informationsvorsprung durch vorangegangene Präsenzuntersuchungen und persönliche Gespräche gewonnen wurde. Das Informationsdefizit kann im Zweifel erhebliche Auswirkungen auf die ärztliche Behandlung haben. Erhebt der Arzt bei der Fernbehandlung einen Befund nicht, auf dessen Erforderlichkeit er bei einer Präsenzbehandlung etwa aufgrund eines bemerkten Geruchs aufmerksam geworden wäre, und begeht auf dieser Grundlage einen Behandlungsfehler, führt die fehlende Präsenz unter Umständen zu einem Schaden am Körper, der Gesundheit oder gar dem Leben des Patienten.

C. Zusammenfassung Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass ursprünglich Fernbehandlungsverbote erlassen wurden, um das Ansehen der Ärzteschaft zu sichern. Diese Begründung ist heute nicht mehr tragfähig. Vielmehr lässt sich ein solches Verbot ausschließlich mit einem drohenden Informationsdefizit des Behandelnden und einer damit einhergehenden potenziellen negativen Einwirkung auf die Behandlungsqualität begründen. Einfach gewendet darf durch eine Fernbehandlung der medizinische Standard nicht abgesenkt werden. Letztlich ausschlaggebend ist die Integrität der Rechtsgüter Körper, Gesundheit und Leben, die es im Rahmen des gesamten ärztlichen Tätigwerdens primär zu schützen gilt. Dies bedeutet freilich nicht eine pauschale Rechtfertigung des Fernbehandlungsverbotes. Vielmehr wird man sich bei den konkreten Ausgestaltungen die Frage zu stellen haben, ob – insbesondere mit Blick auf das internationale Angebot der Fernbehandlung auch für deutsche Patienten – und inwieweit ein Verbot der ausschließlichen Fernbehandlung geeignet oder erforderlich zur Erreichung dieses Schutzzwecks ist.30

 1. Teil: § 2  Für die fehlende Geeignetheit des Verbots Kuhn, GesR, 2016 748 (750 f.); eingehend zu diesem verfassungsrechtlichen Aspekt sodann 2. Teil: § 11.

29 30

§ 10 Vergleich der Regelungen zur Fernbehandlung in den Berufsordnungen

In Deutschland gibt es neben den 17 verbindlichen Berufsordnungen der Länder1 die Musterberufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte. In diesen 18 verschiedenen Fassungen gibt es vier grundlegend unterschiedliche Regelungen zur Erbringung von Fernbehandlungsleistungen (zumeist)2 in Abs. 4 des § 7. Diese Formen sollen zunächst gesammelt und kategorisiert werden, um sie im Anschluss auslegen und bewerten zu können.

A. Kategorisierung der Normen Ein grundsätzliches Verbot der Fernbehandlung existiert in keiner der Berufsordnungen. Die strengste der Regelungen beinhaltet vielmehr das Verbot einer individuellen ausschließlichen Fernbehandlung und -beratung, während die liberalste Form der Normierung die Beratung und Behandlung ausschließlich über Fernkommunikationsmittel ausdrücklich erlaubt und deren Erbringung reguliert.

I. Verbot ausschließlicher individueller Fernbehandlung Die strengste Form des § 7 Abs. 4 verbietet die individuelle ausschließliche Fernbehandlung und -beratung ohne Ausnahme. Das Verbot existiert in zwei Versio­ nen.  Der Wortlaut der ersten Regelungsform findet in der Berufsordnungen der

 Mit der historischen Besonderheit der getrennten Ärztekammern Nordrhein und Westfalen-Lippe.  Abweichend nur die Berufsordnungen der Landesärztekammer Bremen und Rheinland-Pfalz, dort ist die Vorschrift in § 7 Abs. 3 zu finden. 1 2

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_10

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§ 10 Vergleich der Regelungen zur Fernbehandlung in den Berufsordnungen

­Ärztekammern Brandenburg,3 die sich als einzige Ärztekammer explizit gegen eine Öffnung des Fernbehandlungsverbots ausgesprochen hat, Verwendung und lautet: Ärztinnen und Ärzte dürfen individuelle ärztliche Behandlung, insbesondere auch Beratung, nicht ausschließlich über Print- und Kommunikationsmedien durchführen. Auch bei telemedizinischen Verfahren ist zu gewährleisten, dass eine Ärztin oder ein Arzt die Patienten oder den Patienten unmittelbar behandelt.

Die Berufsordnung der Ärztekammer Mecklenburg-Vorpommern4 enthält noch5 folgende Formulierung: Der Arzt darf individuelle ärztliche Behandlung, insbesondere auch Beratung, nicht ausschließlich über Print- und Kommunikationsmedien durchführen. Dies gilt nicht für telemedizinische Verfahren, sofern gewährleistet ist, dass ein Arzt den Patienten unmittelbar behandelt.

Im Folgenden können beide Formulierungen gleichwohl gemeinsam bewertet werden. Während Variante 1 das Verbot ausschließlicher Fernbehandlung auch auf den telemedizinischen Bereich erstreckt, konstatiert Variante 2 eine Ausnahme von diesem Verbot, soweit ein Arzt den Patienten unmittelbar behandelt, also gar keine ausschließliche Fernbehandlung vorliegt. In beiden Fällen kommt Satz 2 der Regelung lediglich eine klarstellende Funktion insoweit zu, als der identische Satz 1 nicht für telemedizinische Verfahren bei Anwesenheit eines Arztes bei Patienten gilt.

II. Verbot ausschließlicher individueller Fernbehandlung mit Öffnung für Modellprojekte unter Genehmigungsvorbehalt § 7 Abs. 4 der Berufsordnung der Landesärztekammer Baden-Württemberg6 wurde 2016 um einen Satz 3 erweitert, der genehmigungspflichtige Fernbehandlungsmodellprojekte zur Forschung ermöglicht. Satz 1 und 2, das grundsätzliche Verbot individueller und ausschließlicher Fernbehandlung, wurden dabei beibehalten. Ärztinnen und Ärzte dürfen individuelle ärztliche Behandlung, insbesondere auch Beratung, nicht ausschließlich über Print- und Kommunikationsmedien durchführen. Auch bei telemedizinischen Verfahren ist zu gewährleisten, dass eine Ärztin oder ein Arzt die Patientin oder den Patienten unmittelbar behandelt. Modellprojekte, insbesondere zur Forschung, in denen ärztliche Behandlungen ausschließlich über Kommunikationsnetze durchgeführt werden, bedürfen der Genehmigung durch die Landesärztekammer und sind zu evaluieren.

3  Berufsordnung der Landesärztekammer Brandenburg in der seit dem 9. November 2012 (Brandenburgisches Ärzteblatt 2012, Heft 11) geltenden Fassung. 4  Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Mecklenburg-Vorpommern vom 20. Juni 2005 (Amtsblatt M-V/AAz. 2005, S. 917, Ärztebl. M-V 07/2005, Sonderheft S. 83. ff.), zuletzt geändert durch Satzung vom 25. Januar 2019 (Ärztebl. M-V S. 67, 68). 5  In Mecklenburg-Vorpommern steht eine endgültige Entscheidung noch aus, Katzenmeier, NJW 2019, 1769, welche verschoben wurde, Rehborn in Prütting, Medizinrecht, MBOÄ § 7 Rn. 12. 6  Berufsordnung der Landesärztekammer Baden-Württemberg vom 21. September 2016 (ÄBW 2016, S. 506) zuletzt geändert durch Satzung vom 23. Januar 2019 (ÄBW 2019, S. 94).

A. Kategorisierung der Normen

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Damit ändert sich im Grundsatz nichts am Verbot in I. Nur für ausnahmsweise zugelassene7 Modellprojekte ist eine Änderung der Rechtslage vorgesehen. Diesen ist die Durchführung ausschließlicher Fernbehandlung erlaubt.

III. Erlaubnis ausschließlicher individueller Fernbehandlung als untergeordneter Ausnahmefall 2018 und 2019 wurden federführend die Musterberufsordnung8 und dem folgend die Berufsordnungen der Ärztekammer Bayern,9 Berlin,10 Bremen,11 Hamburg,12 Hessen,13 Niedersachsen,14 Nordrhein,15 Rheinland-Pfalz16 (hier abweichend in Abs. 3), Westfalen-Lippe,17 Saarland,18 Sachsen19 und Thüringen20 geöffnet und erlauben heute die Durchführung einer individuellen Fernbehandlung unter gewissen Voraussetzungen im Einzelfall.

 Dazu 1. Teil: § 6 B.II.  (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte von 1997  in der Fassung der Beschlüsse des 121. Deutschen Ärztetages 2018 in Erfurt. 9  Berufsordnung für die Ärzte Bayerns Bekanntmachung vom 09. Januar 2012 i. d. f. der Änderungsbeschlüsse vom 28.Oktober 2018 Bayerisches Ärzteblatt 12/2018 S. 694. 10  Berufsordnung der Ärztekammer Berlin vom 26. November 2014 (ABl. S.  2341), die zuletzt durch die Erste Änderung vom 10. Oktober 2018 geändert worden ist (ABl. 2019 S. 27). 11  Berufsordnung für Ärztinnen und Ärzte im Lande Bremen vom 20. September 2004, Brem. ABl. S. 995 ff., zuletzt geändert durch Beschluss der Delegiertenversammlung vom 11. März 2019, ABl. der Freien Hansestadt Bremen vom 10. April 2019, S. 356 f. 12  Berufsordnung der Hamburger Ärzte und Ärztinnen vom 27.03.2000 i. d. F. vom 17.12.2018 (In Kraft getreten am 01.09.2019). 13  Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Hessen vom 2. September 1998 (HÄBL 10/1998, S. I–VIII), zuletzt geändert am 27. November 2018 (HÄBL 2/2019, S. 137). 14  Berufsordnung der Ärztekammer Niedersachsen in der Fassung der Neubekanntmachung vom 1. Juni 2018, zuletzt geändert am 27. April 2019, mit Wirkung zum 1. Juli 2019. 15  Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte vom 14. November 1998  in der Fassung vom 24. November 2018. 16  Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Rheinland-Pfalz verabschiedet als Neufassung in der 8. Sitzung der 11. Vertreterversammlung am 20.04.05 i. d. F. der 10. Änderung der 6. Sitzung der 14. Vertreterversammlung vom 10.04.2019 – in Kraft getreten am 02.07.2019. 17  Berufsordnung der Ärztekammer Westfalen-Lippe in der Fassung vom 30. Juni 2018 (MBl. NRW 2018, S. 716). 18  Die Änderung des § 7 Abs. 4 wurde von der Landesärztekammer Saarland beschlossen, war im Zeitpunkt der Drucklegung aber noch nicht von der Landesregierung genehmigt und veröffentlicht. 19  Berufsordnung der Sächsischen Landesärztekammer (Berufsordnung – BO) vom 24. Juni in der Fassung der Änderungssatzung vom 9. Juli 2018. 20  Berufsordnung der Landesärztekammer Thüringen vom 21. Oktober 1998  in der Fassung der Neunten Satzung zur Änderung der Berufsordnung der Landesärztekammer Thüringen vom 2. Januar 2019. 7 8

§ 10 Vergleich der Regelungen zur Fernbehandlung in den Berufsordnungen

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1. Variante 1 Die Musterberufsordnung und die Berufsordnung der Ärztekammern Bayern, Berlin, Bremen, Hamburg (hier abweichend in Abs.  3), Niedersachsen, Nordrhein, Rheinland-Pfalz, Saarland und Thüringen greifen auf die – abgesehen von genderspezifischen Ausdrucksunterschieden – identische folgende Formulierung des § 7 Abs. 4 zurück: [Ärztinnen und Ärzte/Ärzte/Der Arzt] [beraten und behandeln/berät oder behandelt] [Patientinnen und Patienten/Patienten] im persönlichen Kontakt. [Sie können/Er kann] dabei Kommunikationsmedien unterstützend einsetzen. Eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien ist im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und [die Patientin oder der Patient/der Patient] auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird.

2. Variante 2 Die Berufsordnung der Landesärztekammer Sachsen enthält eine leicht abgewandelte Version: Der Arzt berät und behandelt den Patienten im persönlichen Kontakt. Er kann dabei Kommunikationsmedien unterstützend einsetzen. Eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien ist im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Aufklärung, Beratung und Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird.

Maßgeblicher Unterschied zu Variante 1 ist, dass „Aufklärung“ in die Aufzählung der ärztlichen Sorgfalt aufgenommen und stattdessen der Halbsatz „und die Patientin oder der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird“ ausgenommen wurde. Somit stellt sich die Frage, ob diese semantische Änderung eine andere rechtliche Bewertung rechtfertigt. Durch die Aufzählung der Aufklärung in den Voraussetzungen, die die ärztliche Sorgfalt bei der Ausübung der Fernbehandlung wahren sollen, kommt zum Ausdruck, dass der Patient modifiziert und qualifiziert aufzuklären ist. Dies betrifft regelmäßig gerade die Besonderheiten der Fernbehandlung gegenüber der Präsenzbehandlung. Dass es sich um eine Fernbehandlung handelt, ist immanent, die Qualifikation bezieht sich also in jedem Fall auf das Wie der Behandlung, sodass die weiteren Ausführungen in Variante 1 deklaratorischer Natur sind. Im Ergebnis sind beide Varianten inhaltlich also deckungsgleich. Im weiteren Verlauf der Arbeit wird somit auf die Formulierung in Variante 1 abzustellen sein.

A. Kategorisierung der Normen

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3. Variante 3 Die Berufsordnung der Ärztekammer Hessen enthält eine wiederum etwas abgewandelte Fassung des § 7 Abs. 4: Ärztinnen und Ärzte beraten und behandeln Patientinnen und Patienten im persönlichen Kontakt. Sie können dabei Kommunikationsmedien unterstützend einsetzen. Die ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien ist im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird. Die Patientin oder der Patient muss über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt werden.

Von Variante 1 unterscheidet sich die Formulierung ausschließlich dadurch, dass die Voraussetzung der Aufklärung über Besonderheiten der ausschließlich Beratung und Behandlung in einem eigenen Satz formuliert ist. Damit ist zwar die Aufklärung nach dem Wortlaut nicht mehr unmittelbare Voraussetzung für die Durchführung der ausschließlichen Fernbehandlung („muss“ statt „ist im Einzelfall erlaubt, wenn …“), eine Abweichung der Regelung ergibt sich daraus aber nicht. Denn die Aufklärungsbedürftigkeit der Besonderheiten der Fernbehandlung ergibt sich aus § 7 Abs. 4 S. 4 und ist damit zwingend notwendig zur Durchführung einer solchen. Inzident ist die Aufklärung nach dieser Formulierung also zumindest mittelbare Voraussetzung für die Fernbehandlung, sodass auch die Variante 3 der Vorschrift gemeinsam mit der Grundform bewertet werden kann. 4. Variante 4 Die Berufsordnung der Ärztekammer Westfalen-Lippe enthält dagegen folgende Formulierung: Ärztinnen und Ärzte beraten und behandeln Patientinnen und Patienten im persönlichen Kontakt. Sie können dabei Kommunikationsmedien unterstützend einsetzen. Eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über elektronische Kommunikationsmedien ist erlaubt, wenn dies im Einzelfall ärztlich vertretbar ist, insbesondere die erforderliche ärztliche Sorgfalt durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung oder Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und die Patientin oder der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über elektronische Kommunikationsmedien aufgeklärt wird.

Von Variante 1 unterscheidet sich diese Form lediglich darin, dass das Kriterium „im Einzelfall“ in den Konditionalsatz verschoben wurde. Eine Bedeutung des Wortsinns ergibt sich daraus nicht, in beiden Formen wird durch den Zusatz verdeutlicht, dass die Fernbehandlung nur als Ausnahme, nicht als gleichgestellter Regelfall erlaubt ist, sodass auch hier eine gemeinsame rechtliche Bewertung erfolgen kann.

§ 10 Vergleich der Regelungen zur Fernbehandlung in den Berufsordnungen

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IV. Erlaubnis ausschließlicher individueller Fernbehandlung als gleichgestellter Regelfall Noch offener formuliert ist § 7 Abs. 4 in den Berufsordnungen der Landesärztekammern Sachsen-Anhalt21 und Schleswig-Holstein.22 Dort wird die Fernbehandlung nicht wie in der MBO-Ä nur „im Einzelfall“ erlaubt, sondern vorbehaltlos erlaubt, soweit diese ärztlich vertretbar ist und ein persönlicher Kontakt mit dem Patienten nicht erforderlich ist. 1. Variante 1 Dabei enthält die Berufsordnung der Ärztekammer Sachsen-Anhalt folgende Formulierung: Ärztinnen und Ärzte beraten und behandeln Patientinnen und Patienten im persönlichen Kontakt. Sie können dabei Kommunikationsmedien unterstützend einsetzen. Eine Beratung oder Behandlung ausschließlich über Kommunikationsmedien ist erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt gewahrt wird und die Patientin oder der Patient über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird.

Der Wortlaut zeigt, dass nur diese Form des § 7 Abs. 4 vom bisherigen Grundsatz „offline-first“ abrückt und die Fernbehandlung – soweit die Voraussetzungen dafür erfüllt sind  – nicht nur zurückhaltend „im Einzelfall“ sondern grundsätzlich als gleichrangige Form der Behandlung neben die Präsenzbehandlung stellt.23 2. Variante 2 Die Ärztekammer Schleswig-Holstein erneuerte § 7 Abs. 4 der Berufsordnung dagegen in folgendem Wortlaut: Ärzte beraten und behandeln Patientinnen und Patienten im persönlichen Kontakt. Sie dürfen dabei Kommunikationsmedien unterstützend einsetzen. Vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelungen ist eine Beratung oder Behandlung ausschließlich über Kommunikationsmedien erlaubt, wenn diese ärztlich vertretbar und ein persönlicher Kontakt mit der Patientin oder dem Patienten nicht erforderlich ist.

 Berufsordnung der Ärztekammer Sachsen-Anhalt beschlossen durch die Kammerversammlung am 08.11.1997 zuletzt geändert durch Beschluss der Kammerversammlung am 13.04.2019. 22  Berufsordnung der Ärztekammer Schleswig-Holstein vom 3. Februar 1999 zuletzt geändert in der Satzung zur Änderung der Berufsordnung vom 12. Juni 2019. 23  A. A. Katzenmeier, NJW 2019, 1769, der nur die Fassung der Ärztekammer Schleswig-Holstein als weitergehende Form ansieht. 21

B. Auslegung der Landesberufsordnungen im Einzelnen

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Auch diese Formulierung verzichtet auf den Zusatz der Erlaubtheit ausschließlicher Fernbehandlung „im Einzelfall“ und ist damit der liberalsten Kategorie ­zuzuordnen.24 Von Variante 1 unterscheidet sich diese Form darin, dass eine ausschließliche Fernbehandlung nur „vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelungen“ erlaubt ist und die Notwendigkeit der Aufklärung nicht enthalten ist. Ersteres wirkt sich nicht auf den Inhalt der berufsrechtlichen Regelung aus. Denn als Satzung im Landesrecht ist die Berufsordnung ohnehin auf unterster Stufe der Normenhierarchie angesiedelt und steht somit immer unter dem Vorbehalt höherrangiger Vorschriften. Das Fehlen des Aufklärungserfordernisses rechtfertigt ebenso keine abweichende rechtliche Würdigung zu Variante 1. Denn die Pflicht zur Aufklärung des Patienten ergibt sich bereits aus dem höherrangigen § 630e BGB und umfasst sämtliche für die Einwilligung wesentlichen Umstände.25 Dazu gehören auch Besonderheiten, die sich durch eine spezielle Behandlungsform wie dem Verzicht auf einen persönlichen Kontakt ergeben. Im Ergebnis kann die Abweichung damit dahinstehen und die beiden Formen der liberalsten Berufsrechtsöffnungen parallel bewertet werden.

B. Auslegung der Landesberufsordnungen im Einzelnen Die soeben kategorisierten Regelungen zur Fernbehandlung sollen im Folgenden mit Blick auf den in 2. Teil: § 9 B. herausgearbeiteten Sinn und Zweck eines möglichen Verbotes ausgelegt werden.

I. Verbot ausschließlicher individueller Fernbehandlung Wie oben dargestellt, lautet die auch für ähnliche Regelungen stellvertretend heranzuziehende Grundform des Verbots ausschließlicher individueller Fernbehandlung folgendermaßen:26 Ärzte dürfen individuelle ärztliche Behandlung, insbesondere auch Beratung, nicht ausschließlich über Print- und Kommunikationsmedien durchführen. Auch bei telemedizinischen Verfahren ist zu gewährleisten, dass ein Arzt die Patienten unmittelbar behandelt.

 In diese Richtung auch Hahn, ZMGR 2018, 279 und Katzenmeier, NJW 2019, 1769.  Vgl. dazu eingehend 2. Teil: § 10 B.III.3.d). 26  Aus Gründen der Verständlichkeit und Übersichtlichkeit erlaubt sich der Autor (wie in einigen Landesberufsordnungen), sich auf die Sprachform des Maskulinums zu begrenzen. Angesprochen fühlen sollen sich selbstverständlich aber alle Geschlechter (m/w/d) gleichermaßen. 24 25

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§ 10 Vergleich der Regelungen zur Fernbehandlung in den Berufsordnungen

1. Beratung als Unterfall der Behandlung? = Behandlungsbegriff des § 7 Abs. 4 BO Strukturell stellt sich zunächst die Frage, wie die Formulierung „Behandlung, insbesondere auch Beratung“ zu verstehen ist, insbesondere welche ärztlichen Tätigkeiten von dem Behandlungsbegriff in der vorliegenden Ausgestaltung des §  7 Abs. 4 BO umfasst sind und ob die Beratungsleistung des Arztes als Unterfall der Behandlung zu werten ist. Die Rechtsprechung legt der Auslegung zugrunde, dass zunächst von einem weiten Behandlungsbegriff auszugehen ist, der jegliches ärztliches Tätigwerden umfasst.27 Gestützt wird dies maßgeblich darauf, dass der Wortlaut die Beratung als Unterfall der Behandlung beschreibt („insbesondere“). Die weitere Konkretisierung soll erst durch das Merkmal der Individualität vorgenommen werden. Für ein solches Verhältnis zwischen Behandlung und Beratung spricht auf den ersten Blick, dass im Haftungsrecht eine solche Einordnung heute kaum mehr bestritten ist. Ein Beratungsfehler wird einem Behandlungsfehler gleichgestellt.28 In der Literatur wird diese Eingliederung kaum hinterfragt oder näher beleuchtet.29 Zu Unrecht – wie sich im Folgenden herausstellen wird –, denn die Regelungskonzeption der Ärztekammern wie die ständige Rechtsprechung vermögen nicht zu überzeugen. a) Gesamtbetrachtung Dreh- und Angelpunkt der Bewertung ist die Frage, wie man den Behandlungsbegriff der Norm versteht. Einerseits kann man einen weiten Behandlungsbegriff zugrunde legen, der neben dem tatsächlichen physischen Tätigwerden auch das Beratungsgespräch, die Krankheitsprävention und die Nachsorge erfasst.30 Im Rahmen einer Gesamtbewertung ist demnach der gesamte Prozess ärztlichen Handelns von Beginn bis zum Ende als solcher erfasst. Dann wäre auch, wie es der Wortlaut anlegt, die Beratung ein Unterfall der Behandlung. In anderen Rechtsgebieten wird die (ärztliche) Behandlung ähnlich weit gelesen, so versteht Lang den Begriff ärztlicher Behandlung im Kontext des § 28 SGB V als alle Maßnahmen der ambulanten medizinischen Versorgung.31 Dies ist so lange sinnvoll, als die gesamte ärztliche Tätigkeit zu beschreiben versucht wird, beispielsweise in der zitierten Norm des Sozialrechts, die eine vollumfängliche Erstattungsfähigkeit ärztlicher  – nicht nur primär medizinischer – Leistungen von gesetzlichen Krankenversicherungsträgern erreichen will.  SG München (28. Kammer), Beschluss vom 17. Juli 2017, S 28 KA 94/17 ER = BeckRS 2017, 117090. 28  Rehborn in Narr/Rehborn, Arzt – Patient – Krankenhaus, S. 156 f.; Kern, MedR 2001, 495 (496). 29  In einem Nebensatz Dierks, MedR 2016, 405 (406). 30  Zu den einzelnen Anwendungsfeldern, die bei einer Fernberatung und -behandlung in Frage kommen siehe schon oben ausführlich im 1. Teil: § 4. 31  Lang in Becker/Kingreen, SGB V § 28 Rn. 3. 27

B. Auslegung der Landesberufsordnungen im Einzelnen

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Anders liegt es im Fall der Fernbehandlung. Bei einer Verbotsnorm – eine solche stellt § 7 Abs. 4 in der genannten Fassung zweifellos dar – birgt der Ansatz einer Gesamtbetrachtung die Gefahr der Überdehnung des Schutzzwecks ohne Rückbeziehung auf den herausgearbeiteten32 Telos. Denn betrachtet man eine Behandlung als jedes Tätigwerden des Arztes in und um den Patientenkontakt und nimmt die Einschränkung lediglich über das Merkmal der Individualität vor,33 sind auch reine administrative, organisatorische oder sonstige Themen mit Allgemeinbezug erfasst. Freilich kann man diesen mit einer teleologischen Reduktion aus Schutzzweckaspekten begegnen, Rechtssicherheit fördert das aber nicht zutage. b) Differenzierende Einzelbetrachtung Überzeugender ist es dagegen, den Behandlungsbegriff enger zu fassen und damit auf einzelne Tätigkeiten zu beschränken (Einzelbetrachtung). Dies wird dem Ausnahmecharakter einer Verbotsvorschrift gerecht und ermöglicht eine stimmige Beziehung zum Begriff der Individualität.34 Für diese differenzierende Auslegung spricht auch ein systematisches Argument. Eine Arzneimittelverschreibung im Rahmen einer Fernbehandlung etwa wird spe­ ziell in §  48 Abs.  1 S.  2 AMG geregelt. Die Zulässigkeit des Ausstellens von Arbeitsunfähigkeits-­ bescheinigungen über die Ferne regelt §  25 S.  1 MBO-Ä i. V. m. § 31 BMV-Ä.35 Dies zeigt schon, dass weder die Landesberufsordnungen, noch das sonstige System des Arztrechts § 7 Abs. 4 eine Abschlussfunktion im Rahmen ärztlicher Leistungen über eine gewisse Distanz hinweg zumisst. Somit bedarf es überzeugenderweise einer positiven Definition von Leistungen, die dem Behandlungsbegriff i. S. d. § 7 Abs. 4 zu unterstellen sind. In Anlehnung an die von der Rechtsprechung entwickelten36 und gem. § 28 Abs. 1 S. 3 SGB V i. V. m. Anlage 24 zum BMV-Ä normierten Kriterien zur (fehlenden) Möglichkeit der Delegation ärztlicher Tätigkeiten an nichtärztliches Personal schlägt der Verfasser deshalb vor, die Tätigkeiten der Anamnese, Indikationsstellung, Untersuchung des Patienten einschließlich invasiver diagnostischer Leistungen, Diagnosestellung, Aufklärung und Beratungsleistungen zu Entscheidungen über Therapie und Durchführung von Therapien und Eingriffen von dem Behandlungsbegriff des § 7 Abs. 4 in der vorliegenden Fassung umfasst zu sehen. Damit wird an eine bereits bestehende und stimmige Differenzierung angeknüpft und der Behandlungsbegriff so definiert, dass überhaupt nur bestimmte  – besonders wichtige, schwierige oder sensible  – ärztliche Tätigkeiten erfasst sind.

 Vgl. 2. Teil: § 9 B.  So das SG München (28. Kammer), Beschluss vom 17. Juli 2017, S 28 KA 94/17 ER = BeckRS 2017, 117090. 34  Dazu sogleich unter 2. Teil: § 10 B.I.2. 35  Eingehend dazu 5. Teil: § 24; ferner Braun, GesR 2018, 409 (410 f.). 36  Krull, DÄBl 2015, 112 (113). 32 33

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§ 10 Vergleich der Regelungen zur Fernbehandlung in den Berufsordnungen

Es bleibt damit das Verhältnis zwischen Behandlung und Beratung zu klären. Es gilt auf Gesagtes zu verweisen. Die Bedeutung medizinischer Beratung hat im Laufe der zurückliegenden Jahrzehnte in außerordentlichem Maße zugenommen.37 Sie stellt damit einen gewichtigen, nicht delegierbaren38 Teilprozess ärztlichen Tätigwerdens dar, gleichwohl nicht so bedeutsam, als dass er eine eigene Rubrik ­neben der Behandlung rechtfertigen würde. Denn eingliedern lässt sich die Bera­tungsphase auf gleicher Ebene wie die Anamnese, Diagnose oder Aufklärung. Überzeugenderweise ist die Beratung damit tatsächlich als Unterfall des Behandlungsbegriffs zu verstehen, gleichwohl eines anderen Behandlungsbegriffs als den, den die Rechtsprechung39 zugrunde legt. 2. Auslegung des Merkmals „individuell“ Auf Basis des hier vertretenen Behandlungsbegriffs in Einzelbetrachtung stellt jede Behandlung i. S. d. § 7 Abs. 4 eine individuelle dar.40 Bloße Informationen – über Fernkommunikationsmittel transferiert  – sind schon keine Behandlung als eine Leistung, die auf den konkreten Patienten abgestimmt ist.41 Die Abgrenzung folgt also bereits auf Ebene des Behandlungsbegriffs, nicht erst durch das Merkmal „individuell“. Der Begriff „individuell“ ist damit rein deklaratorischer Natur. Freilich könnte man argumentieren, es wäre unerheblich, ob die Abgrenzung zur Ferninformation im Rahmen des Behandlungsbegriffs oder des Individualitätskriteriums vorgenommen werde. Diese Annahme würde aber die Novellierung des § 7 Abs. 4 in ersten Landesberufsordnungen verkennen, die augenscheinlich nicht den Behandlungsbegriff ändern wollten, gleichwohl auf das Individualitätskriterium verzichten.42 3. Auslegung des Merkmals „nicht ausschließlich“ Das Merkmal der Ausschließlichkeit ist der Grund, dass man bezüglich des §  7 Abs.  4 BO bei entsprechender Genauigkeit nicht per se von einem Fernbehandlungsverbot sprechen kann. Denn es ist allgemein anerkannt, dass § 7 Abs. 4 dann

 Damm, MedR 2006, 1.  § 2 S. 2 Var. 6 Anlage 24 zum BMV-Ä in der Version vom 01. Januar 2015. 39  SG München (28. Kammer), Beschluss vom 17. Juli 2017, S  28 KA 94/17 ER = BeckRS 2017, 117090. 40  A. A. (gleichwohl ohne Auseinandersetzung mit dem Behandlungsbegriff der Vorschrift und somit mit falscher Fokusdefinition) Kern, MedR 2001, 495 (496); freilich die Bundesärztekammer, Hinweise und Erläuterungen zu § 7 Absatz 4 MBO-Ä (Fernbehandlung), 11. Dezember 2015, S. 1; ferner Vorberg/Kanschik, MedR 2016, 411 (411 f.). 41  LG Heidelberg MedR 1999, 420 (422); OLG München GRUR-RR 2012, 435 (436); OLG Köln ZMGR 2013, 370 (372); vgl. dazu 1. Teil: § 4 A. 42  Zu der Novellierung schon 2. Teil: § 10 A.III., zur Auslegung selbiger sogleich 2. Teil: § 10 B.III. 37 38

B. Auslegung der Landesberufsordnungen im Einzelnen

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nicht einschlägig ist, wenn der Fernbehandlung ein persönlicher, also unmittelbar physischer Arzt-Patienten-Kontakt vorausging; als Ergänzung einer „herkömmlichen“ Behandlung ist der Einsatz von Fernkommunikationsmitteln rechtlich nicht zu beanstanden.43 Dem Tatbestandsmerkmal kommt damit die größte einschränkende Wirkung zu, gleichzeitig ist es von wesentlicher Unschärfe geprägt.44 Das zeigen schon die Hinweise und Erläuterungen der Bundesärztekammer, welche 2015 in Folge bedeutender tatsächlicher Rechtsunklarheit und nach Protesten der Ärzteschaft ausgearbeitet wurden, in denen ein „erforderliche[s] Maß“ persönlichen Kontakts zwischen Patient und Arzt zur Legalisierung der Fernbehandlung vorausgesetzt wird.45 Während einige Autoren sich ausschließlich auf diese Hinweise und Erläuterungen ähnlich einer Gesetzesbegründung beziehen, sei angemerkt, dass derartige Auslegungsbeschlüsse der Bundesärztekammer als gesetzgeberisch nicht legitimierte Institution keine normkonkretisierende Funktion und damit auch keinerlei rechtliche Wirkung entfalten.46 Dabei gibt es wohl keinen nichtssagenden juristischen Terminus als den der Erforderlichkeit. Wer dieses erforderliche Maß bestimmt und welche Kriterien dabei zu beachten sind, erörtert die Kammer nicht.47 Hingewiesen wird dabei nur auf die Kommentierung von Scholz, der einen persönlichen Arzt-Patienten-Kontakt im bestehenden konkreten Behandlungsverhältnis „nicht immer“ als erforderlich ansieht.48 Ferner bleibt dabei offen, was ein konkretes Behandlungsverhältnis ist und wie weit dieses reicht. Die Formulierung „nicht immer“ ist von ebenso wenig Gehalt wie das Kriterium der Erforderlichkeit. Es darf in Frage gezogen werden, ob die Bundesärztekammer mit ihren viel zitierten Hinweisen und Erläuterungen die Rechtsunsicherheit auch nur eingeschränkt hat. Einzige belastbare Aussage ist schließlich, dass eine Form des physischen Erstkontakts erforderlich sei.49 Aber auch diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen, wie eine Auslegung zeigt. Der Wortlaut „nicht ausschließlich“ setzt nur voraus, dass nicht die gesamte Behandlung auf Basis von Fernkommunikationsmitteln stattfindet. Dass der „Offline“-Teil der Behandlung den Erstkontakt darstellen muss, ergibt sich gerade nicht aus dem Wortlaut.50 Demnach ist der Fall der Behandlungsanbahnung über das Internet und einer späteren Vorstellung in der Praxis dem Wortlaut zugänglich.51 Dafür  Bundesärztekammer, Hinweise und Erläuterungen zu § 7 Absatz 4 MBO-Ä (Fernbehandlung), 11. Dezember 2015, S. 2 f.; Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO, § 7 Rn. 15 ff.; Kern in Laufs/ Kern, Handbuch des Arztrechts, 4. Auflage 2010, § 50 Rn. 5; Vorberg/Kanschik, MedR 2016, 411 (412 f.); Dierks, MedR 2016, 405 (408); Rehmann, A&R 2017, 153 (155); Braun, MedR 2018 563. 44  Hahn, MedR 2018, 384 (387). 45  Bundesärztekammer, Hinweise und Erläuterungen zu § 7 Absatz 4 MBO-Ä (Fernbehandlung), 11. Dezember 2015, S. 2 f. 46  Vgl. hierzu VGH Baden Württemberg, MedR 2004, 506 = Urteil vom 9. März 2004, 9 S 762/03. 47  Vorberg/Kanschik, MedR 2016 411 (412). 48  Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO § 7, Rn. 18. 49  Ebd. 50  Zustimmend Dierks, MedR 2016, 405 (408); Vorberg/Kanschik, MedR 2016 411 (412). 51  A.  A. ausdrücklich Schneider, HerzschrElektrophys 2017, 303; Hübner/Kreitz in Bartmann/ Blettner/Heuschmann, Telemedizinische Methoden in der Patientenversorgung, S. 178. 43

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§ 10 Vergleich der Regelungen zur Fernbehandlung in den Berufsordnungen

spricht auch der Telos der einschränkenden Wirkung, die dann gelten soll, wenn der ursprüngliche Zweck des Fernbehandlungsverbots  – die Behandlungsqualität in Folge eines Informationsdefizits nicht zu beeinträchtigen52 – gar nicht betroffen ist. Kann der Behandelnde im Behandlungsverlauf zum maßgeblichen Zeitpunkt die notwendigen Informationen, insbesondere im Rahmen der Anamnese, im persönlichen Kontakt erheben, führt die Durchführung anderer Behandlungsschritte im Wege der Fernbehandlung zu keinem Minus an Information. Im Gegenteil kann es sogar zur Einhaltung der Sorgfaltspflichten notwendig sein, im Vorfeld einer späteren Behandlungssituation diagnostische Abklärungen und therapeutische Ratschläge schon per Telefon oder E-Mail zu erteilen.53 Beachtet man Wortlaut und Zweck der Vorschrift, ist es überzeugender, den Zeitpunkt des Einsatzes eines physischen Kontakts wie von Vorberg/Kanschik54 vorgeschlagen auf Grundlage der medizinischen Indikation und der daraus folgenden tatsächlichen Notwendigkeit zu wählen. Den physischen Kontakt im Rahmen des Erstkontakts zu verlangen, ist dagegen weder nach dem Wortlaut, noch nach dem Telos haltbar. Die Wahl des Zeitpunkts nach dem medizinischen Indikationsspektrum muss dem Behandelnden, nicht dem Normgeber obliegen.55 Es bleibt die Abgrenzung, inwieweit ein vorangegangener persönlicher Kontakt in Bezug zu der angestrebten Behandlung stehen muss. Zunächst ist klarzustellen, dass dieser – in Abgrenzung zum Merkmal der Unmittelbarkeit56 – mit dem Behandelnden selbst notwendig ist, ein Kontakt zu einem anderen Arzt im Kontext der gleichen Erkrankung reicht indes nicht aus.57 Klar dürfte weiter sein, dass eine bloße private Bekanntschaft nicht ausreicht, es bedarf eines ärztlichen Behandlungsverhältnisses. Somit stellt sich die Frage, welche Anforderungen an den zeitlichen, inhaltlichen und qualitativen Zusammenhang zwischen Offline- und Fernbehandlung zu stellen sind, um das Kriterium der Nichtausschließlichkeit bejahen zu können. Der physische Kontakt muss sich zunächst inhaltlich auf das gleiche konkrete Krankheitsbild beziehen, denn der Arzt beschränkt sich bei seiner Tätigkeit auf diese und erhebt keine anderweitigen Daten und Informationen. Selbst die gleiche Krankheit betreffend bedarf es einer weitergehenden zeitlichen Einschränkung. Es dürfte schwierig sein, einen Zeitraum zu definieren, in welcher der Patient bei chronischen Leiden „wieder“ bzw. „noch“ über Fernkommunikationsmittel behandelt werden darf, nachdem er persönlich beim Arzt vorstellig

 Dazu 2. Teil: § 9 B.IV.  St. Rspr. vgl. nur BGH, Urteil vom 26. November 1991, VI ZR 389/90; so auch Dierks, GuP 2016, 88 (89). 54  Vorberg/Kanschik, MedR 2016 411 (412). 55  Zu den Grundlagen eingehend Hauck, NJW 2013, 3334 (3335 f.). 56  Dazu sogleich unter 2. Teil: § 10 B.I.4. 57  Die Notwendigkeit der Abgrenzung zwischen Ausschließlichkeit und Unmittelbarkeit übersieht Dierks, MedR 2016, 405 (408), indem er die Ermöglichung eines konsiliarischen Rates über Fernkommunikationsmittel auf das Kriterium „nicht ausschließlich“ stützt. Richtigerweise nimmt diese Abgrenzung aber § 7 Abs. 4 S. 2 vor. 52 53

B. Auslegung der Landesberufsordnungen im Einzelnen

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wurde.58 Soll aber eine einige Jahre vorher durchgeführte Untersuchung die Fernbehandlungsqualität einer telefonischen Empfehlung von Therapiemaßnahmen sinnvollerweise noch ausschließen können? Hier liegt es nahe, dass zumindest nach einer gewissen Dauer dieser innere Zusammenhang abreißt; nicht jeder vormalige Arzt-Patienten-Kontakt kann  – auch nicht bei identischem Krankheitsbild  – eine Fernbehandlung nach dieser Vorschrift rechtfertigen. Zusammengefasst muss der Arzt im Einzelfall eine Abwägungsentscheidung treffen, ob der vorangegangene oder auch noch zu initiierende physische Patientenkontakt ihm aus inhaltlicher und zeitlicher Perspektive eine solche akkurate und aktuelle Informationslage verschafft, dass ein erneutes vorstellig werden im Zeitpunkt der Fernbehandlung nicht notwendig ist. 4. Auslegung des Merkmals „unmittelbar“ Auch bei telemedizinischen Verfahren ist sicherzustellen, dass mindestens ein Arzt den Patienten unmittelbar behandelt, § 7 Abs. 4 S. 2. Das Merkmal der Unmittelbarkeit setzt nach fast unbestrittener Ansicht die Wahrnehmung durch alle fünf Sinne des Sehens, Hörens, Tastens, Riechens und Schmeckens, also gezwungenermaßen59 die gleichzeitige Anwesenheit von Arzt und Patient voraus.60 Damit können weitere Ärzte in die Behandlung eingebunden werden, bei denen ein solcher unmittelbarer Kontakt fehlt, während mindestens ein Behandelnder physisch vor Ort ist, ohne gegen das Verbot der Fernbehandlung zu verstoßen.61 Sinn und Zweck dieser Einschränkungen ist, dass sich der Arzt von den Leiden seines Patienten ein eigenes Bild machen soll.62 Die Merkmale der Individualität und Ausschließlichkeit bilden damit die Grenze, ab wann nach § 7 Abs. 4 S. 2 eine unmittelbare Behandlung erforderlich wird.63 Dabei ist die Vorschrift, die nachträglich eingefügt wurde und eigentlich der Klarstellung dienen sollte, regelungstechnisch missglückt.64 Denn die eigentliche Kernaussage  – die Abgrenzung zur Telemedizin  – kommt nicht klar zum Ausdruck.65 Das Wort „auch“ zeigt, dass sich die Vorschrift auf Satz 1 bezieht, sodass  Tillmanns in Niederlag/Dierks/Rienhoff/Lemke, Rechtliche Aspekte der Telemedizin, S. 74 (84).  Eine technische Vermittlung einzelner Sinne ist heute bereits möglich, eine Kombination aller Sinne, insbesondere des Tastens, Riechens und Schmeckens ist nach dem aktuellen technischen Stand dagegen nicht möglich. 60  Maßgeblich Hübner/Kreitz in Bartmann/Blettner/Heuschmann, Telemedizinische Methoden in der Patientenversorgung, S. 177 m. w. N. 61  Vorberg/Kanschik, MedR 2016, 411 (412); Braun, MedR 2018, 563; Gruner, GesR 2017, 288 (289). 62  Gruner, GesR 2017, 288 (289). 63  Hahn, MedR 2018, 384 (386). 64  Vorberg/Kanschik, MedR 2016, 411 (413). 65  Besser formuliert dies die Berufsordnung der Landesärztekammer Thüringen vom 21. Oktober 1998 (Ärzteblatt Thüringen, Sonderheft 1/99, S. 1), zuletzt geändert durch Achte Änderung der Berufsordnung der Landesärztekammer Thüringen vom 11. April 2016 (Ärzteblatt Thüringen, Mai 2016, S. 304), vgl. dazu schon die Ausführungen oben. 58 59

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§ 10 Vergleich der Regelungen zur Fernbehandlung in den Berufsordnungen

die Begrifflichkeit der Ausschließlichkeit einbezogen werden muss.66 Berücksichtigt man dies, ist das Merkmal „unmittelbar“ in § 7 Abs. 4 S. 2 als ausschließlich deklaratorischer Natur zu verstehen, das versucht – und bei einem Versuch bleibt es – den Sonderfall der Fernbehandlung in einen Kontext mit dem Überbegriff der Telemedizin zu setzen. Zielführender wäre sicherlich eine positive Definition des Anwendungsbereichs des § 7 Abs. 4 S. 1 gewesen. Es bleibt anzumerken, dass telemedizinische Maßnahmen, bei denen der Facharzt vor Ort die Letztentscheidung aus der Hand gibt, nicht mehr „unmittelbar“ stattfinden.67 Denn in diesem Fall kommt dem Vor-Ort-Arzt keine ausreichende Bedeutung mehr im ärztlichen Prozess zu, im Ergebnis behandelt der Distanzarzt als Fernbehandelnder unmittelbar, nicht bloß mittelbar „über“ den Anwesenden. Ganz anders möchte Hahn die Regelung verstanden wissen. Unmittelbar verlange nicht pauschal einen physischen Kontakt, sondern eine „nicht gemittelte“ Wahrnehmung des Patienten durch den Arzt.68 Eine physische Anwesenheit ist damit nur dann nötig, wenn dies auch medizinisch indiziert ist. Demnach ist zweckbezogen danach zu fragen, welche Form und Tiefe der Wahrnehmung des Patienten durch den Arzt für eine standardgemäße Behandlung im konkreten Fall erforderlich ist.69 Nach dieser Auffassung wäre die Norm nicht mehr deklaratorisch, sondern würde den Anwendungsbereich des Fernbehandlungsverbots verkürzen. Das ist nicht nur dem Wortlaut nicht zu entnehmen, es entspricht auch in keiner Weise der Intention des Normgebers, der 2011 mit der nachträglichen Einfügung des Satz 2 die Regelung zur Fernbehandlung inhaltlich nicht verändern wollte, sondern die Zulässigkeit der Telemedizin im Allgemeinen – konkret ging es um teleradiologische Untersuchungen70 – klarstellen wollte.71 Aus Sicht des Verfassers brachte die Gesetzesänderung mehr Unklarheiten mit sich, als sie beseitigen konnte, im Ergebnis ist ihr aber keine rechtliche Bedeutung beizumessen. 5. Gebotenheit einer teleologischen Reduktion Seit Beginn der Regelung werden in Rechtsprechung und Literatur Einzelfälle diskutiert, in welchen vom Verbot der ausschließlichen individuellen Fernbehandlung aus Gründen der Teleologie eine Ausnahme gemacht werden soll.72

 Gruner, GesR 2017, 288 (290).  Rehborn in Prütting, Medizinrecht, 4. Auflage, MBOÄ § 7 Rn. 15. 68  Hahn, MedR 2018, 384 (386). 69  Ebd. 70  OVG Rheinland-Pfalz, MedR 2003, 352 (354); Hofer, MedR 2012, 636 (638). 71  Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO § 7 Rn. 17. 72  Vgl. Kern/Rehborn in Laufs/dies., Handbuch des Arztrechts, § 54 Rn. 5. 66 67

B. Auslegung der Landesberufsordnungen im Einzelnen

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a) B  efindlichkeitsstörungen oder Krankheiten, die regelmäßig im Wege der Selbstmedikation behandelt werden Soweit es ausschließlich um Befindlichkeitsstörungen geht oder „ein ansonsten gesunder Patient Fragen zu Krankheiten stellt, die üblicherweise im Wege der Selbstmedikation behandelt werden“, soll das Verbot ausschließlicher Fernbehandlung teleologisch reduziert werden.73 Als Argument hierfür wird angebracht, dass derart ungewichtige Krankheiten ein nur geringes ärztliches Eingreifen notwendig machen. Diese Argumentation ist bei genauer Bewertung ein Zirkelschluss und somit nicht haltbar. Denn zur Feststellung der Intensität einer Krankheit ist eine ärztliche Anamnese und Befunderhebung durchzuführen,74 bei der sich das Informationsdefizit im Rahmen der Fernbehandlung als maßgeblicher Telos des Verbots negativ auswirkt. Dass es sich auf den ersten Blick (bzw. nach den Schilderungen des Patienten) um eine weniger schwerwiegende Erkrankung handelt, hat ohne eine körperliche Untersuchung keinen wissenschaftlichen Gehalt.75 Ein Husten beispielsweise, der von dem Patienten als harmloses Symptom eines gewöhnlichen grippalen Infekts verstanden wird, kann erstes Anzeichen einer potenziell lebensbedrohlichen Lungenentzündung sein, die bei einer Vorstellung in der Praxis erkannt werden hätte können. In den Bereichen eines fehlenden Fernbehandlungsverbots76 kann man dieses Kriterium schließlich heranziehen, um die Indikation einer Vor-Ort-Behandlung zu bewerten. Eine Schlussfolgerung von Symptomen auf die fehlende Einschlägigkeit des Schutzzwecks der Fernbehandlung – der ja gerade das mögliche Informationsdefizit in Folge fehlender Anwesenheit ist – ist dagegen nicht möglich. b) Telekonsil Manche wollen das Telekonsil, also das Zusammenwirken zweier Ärzte im Rahmen einer Behandlung, während ein Behandelnder beim Patienten anwesend ist, als Ausnahme von § 7 Abs. 4 verstanden wissen.77 Dabei kann nicht als Ausnahme gelten, was bereits nicht vom Anwendungsbereich der Norm umfasst ist. Die Fernbehandlung ist ein qualifizierter Sonderfall der Telemedizin in der Horizontale78 mit der Besonderheit, dass sich gerade kein Behandelnder mit dem Behandelten im gleichen Raum befindet.79 Im Falle der Fallgruppe des Telekonsils bedarf es also keiner  Ebd.; Kern in Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, 4. Auflage 2010, § 50 Rn. 5, der die Reduktion aber auf bekannte Patienten begrenzt, was freilich an der folgenden Argumentation des Verfassers nichts ändert. 74  Zu den Teilen der Behandlung vgl. 1. Teil: § 4. 75  So i. E. auch das OLG Köln, Urteil vom 10. August 2012, 6 U 224/11. 76  Dazu sogleich unter 2. Teil: § 10 B.III. 77  Cramer, MedR 2003, 355 (356); Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO § 7 Rn. 17. 78  Zu dieser Terminologie 1. Teil: § 2. 79  So auch Lippert in Ratzel/Lippert/Prütting, Kommentar zur (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte – MBO-Ä 1997, § 7 Rn. 77. 73

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§ 10 Vergleich der Regelungen zur Fernbehandlung in den Berufsordnungen

teleologischen Reduktion, sondern einer sauberen Abgrenzung des Anwendungsbereichs der Norm. c) Einholung einer Zweitmeinung Im Rahmen der Einholung einer Meinung eines weiteren Arztes ist zu differenzieren, auf welcher Grundlage der Konsultierte seine Entscheidung trifft. Reine Begutachtungen von Therapievorschlägen des Erstbehandelnden ohne erneute Untersuchung sind schon keine Fernbehandlung. Denn die Kommunikation findet in diesem Fall zwischen den Ärzten statt, die sich inhaltlich fachlich austauschen (Telekonsultation).80 Für den Fall der Einholung der Zweitmeinung durch den Patienten selbst, der also keinen fachlichen Austausch zu einer konkreten medizinischen Frage, sondern eine Überprüfung der gesamten Diagnostik und Behandlungsvorschläge wünscht, kann dies gleichwohl nicht gelten. Sinn und Zweck der Zweitkonsultation ist in diesem Fall, alle Arbeitsschritte des Primärbehandelnden zu überprüfen, sodass eine nur eingeschränkte Informationsaufnahme nicht zielführend wäre. Diese Konstellation ist also vom Sinn und Zweck des Verbots der ausschließlichen Fernbehandlung vollständig erfasst, es sind keine anderen Maßstäbe anzusetzen als bei der Erstbehandlung. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Patient mit Untersuchungsergebnissen, z. B. mit Laborwerten, bei dem Dritten vorstellig wird und eine fachliche Überprüfung der Diagnose wünscht. Denn in diesem Ausnahmefall wurde die Datenerhebung bereits abgeschlossen und soll auch nicht wiederholt werden, lediglich die Diagnostik als Teil der Behandlung wird wiederholt. Hier kann der Schutzzweck des Fernbehandlungsverbots nicht mehr greifen, lediglich diese Konstellation bedarf einer teleologischen Reduktion. Die Einholung der Zweitmeinung durch den Arzt ist also schon nicht vom Anwendungsbereich der Norm umfasst; die Einholung der Zweitmeinung durch den Patienten grundsätzlich schon, nur im Sonderfall der ausschließlichen Überprüfung der Diagnostikleistung ist eine Reduktion der Norm angezeigt. d) Wiederholungsrezept Die Ausstellung von Wiederholungsrezepten im Rahmen einer laufenden Behandlung wird ebenso als Ausnahme zum Fernbehandlungsverbot benannt.81 Insoweit ist auf die bereits vorgenommene Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Ausschließlichkeit zu verweisen.82 Bei einem engen inhaltlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen Vor-Ort-Behandlungsleistung und Rezepterstellung ist diese noch als Teil der Behandlung zu werten, sodass kein Fall einer ausschließlichen

 Danach differenziert auch Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO § 7 Rn. 17.  Spickhoff, MedR 2018, 535. 82  2. Teil: § 10 B.I.3. 80 81

B. Auslegung der Landesberufsordnungen im Einzelnen

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­ ernbehandlung vorliegt. Andernfalls ist kein Grund ersichtlich, vom Verbot aus F Schutzzweckaspekten eine Ausnahme zu machen. e) Notfallbehandlung Weiters wird die teleologische Reduktion der Vorschrift im Falle der Notfallbehandlung diskutiert.83 Dabei sind die Fallgruppen der telefonischen Instruktion von Ersthelfern bis zum Eintreffen medizinischen Fachpersonals, Sanitäter und/oder Notarzt, und die Fernbehandlung räumlich nicht erreichbarer Personen zu unterscheiden. Die Erteilung telefonischer Auskünfte, um etwa die Zeit bis zum Eintreffen des Notarztes zu überbrücken, ist nach Ansicht von Lippert im Wege einer teleologischen Reduktion zu ermöglichen.84 Dabei wird man richtigerweise differenzieren müssen. Gibt der Notarzt, der sich auf dem Weg zum Patienten befindet, die Ratschläge und Instruktionen selbst ab, liegt schon keine ausschließliche Fernbehandlung vor, der persönliche Kontakt muss gerade nicht im Rahmen des Erstkontakts erfolgen.85 Erfolgt die Fernbehandlung durch einen Dritten, der nicht im späteren Behandlungsprozess involviert sein wird bzw. involviert sein soll, fehlt es nicht an der Ausschließlichkeit, sodass Raum für eine teleologische Reduktion im Einzelfall besteht.86 Es besteht ein Allgemeininteresse an solidarischer Schadensabwehr in akuten Notlagen.87 Wer in Unglücksfällen erforderliche Hilfe nicht leistet, wird ausweislich StGB § 323c mit Freiheitsstrafe oder Gelstrafe bestraft. Der Normzweck des Fernbehandlungsverbots tritt dahinter aus Wertungsaspekten erkennbar zurück. Eine Behandlung auf Basis einer ungewissen, weil über die Ferne vermittelten Informationslage ist im Zweifel stets einer zu spät kommenden oder zumindest aufgrund inzwischen eingetretener irreversibler Schäden erschwerten Behandlung in Folge eines gänzlichen Unterlassens der Fernbehandlung vorzuziehen. Die Fallgruppe der Notfallbehandlung rechtfertigt vor diesem Hintergrund eine Reduktion des Tatbestandes aus Gründen des fehlgehenden Normzwecks. Gleiches gilt für den Fall des räumlich nicht erreichbaren Patienten, der sich etwa auf hoher See befindet. Diesem ärztlichen Rat von Land über Funk zu verwehren, ist nicht mit dem Sinn und Zweck des Verbots ausschließlicher Fernbehandlung vereinbar.

 Kern in Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, 4. Auflage 2010, § 48 Rn. 5.  Lippert in Ratzel/Lippert/Prütting, Kommentar zur (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte – MBO-Ä 1997, § 7 Rn. 76. 85  Vgl. dazu eingehend 2. Teil: § 10 B.I.3.; dieses Beispiel zeigt anschaulich, dass die Forderung eines persönlichen Erstkontaktes schlicht nicht zielführend ist. 86  Das Ausschließlichkeitskriterium erfordert Personenidentität, s. dazu schon 2. Teil: § 10 B.I.3. 87  Kühl in FS Spendel zum 70. Geburtstag am 11. Juli 1992, S. 75. 83 84

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§ 10 Vergleich der Regelungen zur Fernbehandlung in den Berufsordnungen

f) Zusammenfassung Es bleibt festzuhalten, dass die meisten diskutierten Fallgruppen bereits nicht vom Anwendungsbereich des Verbots einer individuellen ausschließlichen Fernbehandlung erfasst sind. Lediglich in den beiden Sonderfällen der Einholung einer Zweitdiagnose durch den Patienten und der Notfallbehandlung durch einen nicht an der zukünftigen Behandlung teilhabenden Arzt bedarf es einer Reduktion des Tatbestandes auf Basis des Fehlgehens des Schutzzwecks.

II. Verbot ausschließlicher individueller Fernbehandlung mit Öffnung für Modellprojekte unter Genehmigungsvorbehalt Das Verbot ausschließlicher Fernbehandlung mit Öffnung für Modellprojekte, welches lediglich in § 7 Abs. 4 der Berufsordnung der Ärztekammer Baden-­Württemberg Verwendung findet, lautet: Ärztinnen und Ärzte dürfen individuelle ärztliche Behandlung, insbesondere auch Beratung, nicht ausschließlich über Print- und Kommunikationsmedien durchführen. Auch bei telemedizinischen Verfahren ist zu gewährleisten, dass eine Ärztin oder ein Arzt die Patientin oder den Patienten unmittelbar behandelt. Modellprojekte, insbesondere zur Forschung, in denen ärztliche Behandlungen ausschließlich über Kommunikationsnetze durchgeführt werden, bedürfen der Genehmigung durch die Landesärztekammer und sind zu evaluieren.

Bezüglich Satz 1 und 2 ist auf das bereits Gesagte zu verweisen. Der 2016 neu eingefügte Satz 3 bedarf dagegen einer näheren Beleuchtung. Wichtig ist, dass die Änderung der Berufsordnung, anders als vielerorts angegeben,88 keine Abkehr des satzungsrechtlichen Verbotes ausschließlicher Fernbehandlung darstellt.89 Es bleibt beim grundsätzlichen Verbot, nur ausnahmsweise können bestimmte Modellprojekte nach mehrmonatiger Prüfung und laufender Evaluation eine Genehmigung zum Betrieb eines Fernbehandlungsbetriebs erhalten. Der Präsident der baden-­ württembergischen Landesärztekammer Clever benennt die Patientensicherheit und den Datenschutz als maßgebliche Prüfkriterien im Genehmigungsprozess.90 Dabei überwache eine begleitende wissenschaftliche Evaluation kontinuierlich, ob Patienten im Rahmen der ausschließlichen Fernbehandlung die gleiche Qualität und Expertise wie bei einer Vor-Ort-Behandlung geboten würde.91 Mehrfach wird die Regelung des § 7 Abs. 4 S. 3 BW-BO-Ä als zu unbestimmt ­ urchführung kritisiert.92 Die Voraussetzungen für eine Ausnahmegenehmigung zur D  Landesärztekammer Baden-Württemberg, Grünes Licht für Telemedizin, online abrufbar unter https://www.aerztekammer-bw.de/news/2016/2016-07/pm-telemedizin/index.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 89  Gruner, GesR 2017 288 (292). 90  LÄK Baden-Württemberg stimmt Modellprojekt zu, in: RDG 2017, 286. 91  LÄK Baden-Württemberg stimmt Modellprojekt zu, in: RDG 2017, 286. 92  Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO §  7, Rn.  15; Gruner GesR 2017, 288 (292). Hahn, Telemedizin – Das Recht der Fernbehandlung, S. 12. 88

B. Auslegung der Landesberufsordnungen im Einzelnen

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ausschließlicher Fernbehandlung und damit der Öffnung des berufsrechtlichen Verbots werden in der Satzung nicht benannt. Diese Kritik vermag nicht zu überzeugen, denn es entspricht der Natur allen Standesrechts, dass die genauen Berufspflichten der Angehörigen, in diesem Falle die zur Erfüllung der Voraussetzungen nötigen Merkmale, nicht in einzelnen Tatbeständen erschöpfend umschrieben werden können,93 zumal die Ermöglichung ausschließlicher Fernbehandlung die erste standrechtliche Öffnung in Deutschland war und somit keine erfahrungsbasierten Kriterienkataloge bestehen. Vielmehr ist Sinn und Zweck der Novellierung die Erprobung der Notwendigkeit weiterer Anpassungen der Berufsordnung, um eine bestmögliche ärztliche Behandlung über Kommunikationsnetze regelhaft anbieten zu können.94 Die Kombination aus Ermöglichung von Modellprojekten und laufender Evaluation zeigt also, dass die Benennung fester Auswahlkriterien zum Zeitpunkt des Normerlasses, und sogar bis heute, schlicht unmöglich ist. Die baden-­ württembergische Landesärztekammer arbeitet zusammen mit den Anbietern, die unterschiedliche Herangehensweisen, Zielgruppen und Pläne haben,95 Umsetzungskonzepte aus. Dieses Ergebnis deckt sich mit der Einschätzung der Ärztekammer selbst. Nach Angaben des Fachbereichsleiters Telemedizin Pullwitt handele es sich bei der Genehmigung von Anträgen auf das Modellprojekt um ein iteratives Verfahren, dessen Kriterien nicht öffentlich einsehbar seien.96 Auf dieser Basis wird sich eine Vergabepraxis etablieren, die die Landesärztekammer  – zumindest mittelbar – bindet.

III. Erlaubnis ausschließlicher individueller Fernbehandlung als untergeordneter Ausnahmefall Die gebräuchlichste Form der Erlaubnis ausschließlicher Fernbehandlung als Ausnahmefall, die in der Musterberufsordnung und der Berufsordnung der Ärztekammer Bremen verwendet wird, lautet: Ärztinnen und Ärzte beraten und behandeln Patientinnen und Patienten im persönlichen Kontakt. Sie können dabei Kommunikationsmedien unterstützend einsetzen. Eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien ist im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und die Patientin oder der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird.

 BVerfG NJW 1972, 1504 (1508).  Stellungnahme des baden-württembergischen Ministeriums für Soziales und Integration, LTDrucks. 16/3161, S. 2. 95  Zu den bis dato zugelassenen Projekten 1. Teil: § 6 B.II. 96  Schriftliche Antwort auf eine E-Mail-Anfrage des Verfassers von Arne Pullwitt, Dipl. Gesundheitswirt (FH), Fachbereichsleiter Telemedizin der Ärztekammer vom 29. November 2018 14:58 Uhr. 93 94

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Mit der Neuregelung der § 7 Abs. 4 S. 1 und S. 2 MBO-Ä wird klargestellt, dass eine ärztliche Beratung bzw. Behandlung im unmittelbaren persönlichen Kontakt nach wie vor den „Goldstandard“ darstellt.97 Die Bundesärztekammer hält (vorerst?) ausdrücklich am Konzept „offline-first“ fest und betont die Bedeutung des persönlichen Kontakts im Sinne einer guten Arzt-Patienten-Kommunikation auch im digitalen Zeitalter.98 Satz 3 der neugefassten Regelung ermöglicht ausdrücklich nur im Einzelfall und unter Wahrung der ärztlichen Vertretbarkeit, der erforderlichen Sorgfalt und einer qualifizierten Aufklärung eine Beratung und Behandlung ausschließlich aus der Ferne über Kommunikationsmedien. Ziel dieser Öffnung ist es, Patienten zukünftig mit der Fort- und Weiterentwicklung telemedizinischer, digitaler, diagnostischer und anderer vergleichbarer Möglichkeiten eine dem anerkannten Stand medizinischer Erkenntnisse entsprechende ärztliche Versorgung anbieten zu können.99 1. Begriff der Kommunikationsmedien Mit der Verwendung des Begriffs der Kommunikationsmedien wird die Definition des Anwendungsbereiches des Verbots ausschließlicher Fernbehandlung sprachlich weiter verkürzt. In der ursprünglichen Form noch ausführlich mit „weder ausschließlich brieflich noch in Zeitungen oder Zeitschriften noch ausschließlich über Kommunikationsmedien oder Computerkommunikationsnetze“100 umschrieben und später durch „Print- und Kommunikationsmedien“101 ersetzt, scheint das Feld der Kommunikationsformen auf den ersten Blick stetig eingeengt worden zu sein, schließlich wurden immer weitere Teile des ursprünglichen Wortlauts weggelassen. Dabei intendierte der Normgeber keine Änderung des Anwendungsbereichs. In Anlehnung an die Definition Fernkommunikationsmittel in § 312c Abs. 2 BGB sind unter Kommunikationsmedien alle Kommunikationsmittel zu verstehen, welche zur ärztlichen Beratung und Behandlung eingesetzt werden können, ohne dass Arzt und Patient sich in einem Raum befinden.102 Das Beschlussprotokoll des 121. Deutschen Ärztetages in Erfurt nennt dafür als Beispiele Telefonanrufe, E-Mails, Videotelefonie, über Mobilfunkdienste versandte Nachrichten, Briefe sowie Rundfunk und Telemedien. Mit dieser nicht abschließenden Aufzählung werden vor allem Kommunikationsmöglichkeiten isoliert zwischen zwei oder mehreren konkreten Parteien (sog. peer to peer Netzwerke) erfasst. All diese Formen der Fernkommunikation sind mithin als von der Norm umfasst anzusehen.  Braun, MedR 2018, 563 (564).  Vgl. Beschlussprotokoll des 121. Deutschen Ärztetages, Stand: 11. Mai 2018, TOP IV-01, S. 288. 99  Vgl. Beschlussprotokoll des 121. Deutschen Ärztetages, Stand: 11. Mai 2018, TOP IV-01, S. 288 (289). 100  § 7 Abs. 3 MBO-Ä a. f. 101  Vgl. § 7 Abs. 4 MBO-Ä a. f. (2017). 102  Vgl. Beschlussprotokoll des 121. Deutschen Ärztetages, Stand: 11. Mai 2018, TOP IV-01, S. 288 (289); dazu auch Braun, MedR 2018, 563 (564). 97 98

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Auslegungsbedürftig bleiben die Begriffe Rundfunk und Telemedien. Da ausweislich der Beschlussbegründung des beschließenden Ärztetages die Formulierung an § 312c Abs. 2 BGB anknüpfen sollte und der Begriff Telemedien ebenda in Anlehnung an die Terminologie des § 1 Abs. 1 S. 1 TMG eingefügt wurde,103 ist zunächst das dortige Verständnis zugrunde zu legen. Danach sind nach allgemeiner Ansicht die Telemedien- und Rundfunkdienste voneinander abzugrenzen.104 Vor diesem Hintergrund sind Telemedien als weit zu verstehender Begriff alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, die nicht Telekommunikation im engeren Sinne oder Rundfunk sind,105 z. B. Online-Angebote, Informationsdienste, elektronische Presse, Fernseh-/Radiotext oder Video auf Abruf.106 Rundfunk dagegen ist ein Informations- und Kommunikationsdienst, der für die Allgemeinheit bestimmte Darbietungen aller Art in Wort, Ton und Bild unter Benutzung elektroma­ gnetischer Schwingungen überträgt.107 Im Ergebnis sollen von der Formulierung „Rundfunk und Telemedien“ freilich alle solchen Dienste erfasst werden, die über technische Mittel einer Vielzahl an Menschen bereitgestellt wird. Ob per Internet, Satellit oder andere Technik spielt demnach keine Rolle. Zu bemerken bleibt, dass die Fernbehandlung über Zeitschriften und Zeitungen vom bisher definierten Anwendungsbereich nicht umfasst ist,108 waren diese doch ursprünglichste Motivation für den Erlass von Fernbehandlungsverboten.109 Zwar sind in § 312c Abs. 2 BGB Kataloge erfasst, der Normgeber möchte den Anwendungsbereich ausdrücklich aber nur an die Norm angelehnt wissen.110 Man könnte annehmen, Ärztekolumnen und anderer ärztlicher Rat in Zeitschriften und Zeitungen sei heute aufgrund der Möglichkeit elektronischer peer to peer Kommunikation nicht mehr notwendig oder aber würden ohnehin eine bloße – von der Fernbehandlung abzugrenzende – Ferninformation darstellen. Beide Gedankengänge vermögen nicht zu überzeugen. Die Verbreitung ärztlichen Rates an eine große Zielgruppe ist heute, alleine aus stetig wachsenden werblichen Aspekten und Interessen,111 ebenso relevant wie vor 200 Jahren. Die schwierige Abgrenzung, ob eine Arztkolumne noch bloße Ferninformation, oder schon Fernbehandlung ist, sollte schließlich nicht anhand des Umstandes, konkret des Mediums, sondern auf Grundlage des Inhalts erfolgen; Zeitschriften und Zeitungen pauschal vom Anwendungsbereich auszu­  Koch in Erman BGB, § 312c Rn. 10.  Müller-Broich, Telemediengesetz, § 1 Rn. 5. 105  Ebd. Rn. 6. 106  So die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 16/3078, S. 13. 107  BGH, WRP 2009, 979; so auch § 2 Abs. 1 S. 1 RStV. 108  Braun, MedR 563 (564) bemerkt den verkürzten Anwendungsbereich, stellt aber fälschlicherweise auf die fehlende Erwähnung von Briefen ab; dabei übersieht er die ausdrückliche Benennung ders. in der Beschlussbegründung, Beschlussprotokoll des 121. Deutschen Ärztetages, Stand: 11. Mai 2018, TOP IV-01, S. 288 (289). 109  Dazu eingehend schon 2. Teil: § 9 A. 110  Vgl. Beschlussprotokoll des 121. Deutschen Ärztetages, Stand: 11. Mai 2018, TOP IV-01, S. 288 (289). 111  Dazu sodann im 4. Teil: Werbung für Fernbehandlung. 103 104

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nehmen verwehrt diese angezeigte Differenzierung und ist vor diesem Hintergrund abzulehnen. Der Normgeber war offensichtlich  – getrieben von weltweiten Entwicklungen im medizintechnologischen Bereich – so auf Internetdienste fokussiert, dass die ursprünglichsten Formen schlicht vergessen wurden. In Ansehung der Vergleichbarkeit der Interessenlagen, insbesondere im Fall des Rundfunks, liegt eine analoge Anwendbarkeit der Vorschrift im Falle der Fernbehandlung in Zeitschriften oder Zeitungen auf der Hand. Es bleibt festzuhalten, dass die stete Verkürzung des Wortlauts keine inhaltlichen Veränderungen mit sich brachten bzw. bringen sollten. Die Verwendung des verkürzten Begriffs Kommunikationsmedien ist wohl darauf zurückzuführen, dass in der Bevölkerung heute in Folge der Digitalisierung ein breites Verständnis von Möglichkeiten digitaler Kommunikation besteht, sodass diese weniger ausführungsbedürftig erscheinen. 2. Änderung des Beratungsbegriffs? Statt der Formulierung „Behandlung insb. Beratung“112 wählt die novellierte Form der Regelung zur Fernbehandlung den Ausdruck „Beratung oder Behandlung“, sodass sich die Frage stellt, inwiefern eine Änderung des Behandlungs- (bzw. Beratungsbegriffs) intendiert war und wie sich diese Anpassung auswirken könnte. Die Beschlussbegründung des Ärztetages enthält keine Aussage hierzu. Es liegt auf der Hand, dass die Formulierung eine Reaktion auf die Kritik in der Literatur113 zum Verhältnis medizinischer Behandlung zu ärztlicher Beratung war. Gleichwohl wurde seitens der Bundesärztekammer übersehen, dass die Autoren die Problematik des Verhältnisses lediglich aufwarfen, bisher aber nicht inhaltlich dazu Stellung nahmen. Eine inhaltlich intensivierte Auseinandersetzung mit dem Behandlungsbegriff des § 7 Abs. 4 in der neuen Fassung, insbesondere der Auswirkungen auf die Individualität der Behandlung erfolgte, wie schon zur alten Fassung unterlassen, gleichwohl nicht. Die Leiterin der Rechtsabteilung der Bundesärztekammer Hübner begründete die Erwähnung der Beratung neben dem Begriff der Behandlung damit, dass diese Formulierung lediglich klarstellend und zur Vorbeugung von Diskussionen über eine Änderungsabsicht des Normgebers aufgenommen wurde.114 Eine Umgestaltung der Rechtslage solle gerade nicht herbeigeführt werden. Damit bleibt auf bereits Ausgeführtes zu verweisen.115 Die Beratung stellt einen Unterfall der Behandlung dar, die Verknüpfung mit „und“ ist damit streng dogmatisch falsch,

 Zu dieser Formulierung eingehend 2. Teil: § 10 B.I.1.b).  Statt vieler Dierks, MedR 2016, 405 (406). 114  Hübner, Möglichkeiten und Grenzen der Fernbehandlung, Vortrag im Rahmen der Medizinrechtlichen Herbsttagung „Die Zukunft der Fernbehandlung“ am 29. November 2018 an der Bucerius Law School in Hamburg. 115  2. Teil: § 10 B.I.1. 112 113

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kann aber wohlwollend als fakultativer Hinweis auf die Einbeziehung bloßer Behandlungsleistungen verstanden werden. Im Ergebnis umfasst §  7 Abs.  4 damit weiterhin die ärztlichen Behandlungsschritte im Rahmen einer Einzelbetrachtung im Gleichlauf mit den in § 28 Abs. 1 S. 3 SGB V i. V. m. Anlage 24 zum BMV-Ä normierten Kriterien für die (fehlende) Möglichkeit der Delegation ärztlicher Tätigkeiten an nichtärztliches Personal.116 Die geänderte Formulierung ändert nichts an der Norm. 3. Voraussetzungen für die Durchführung einer Fernbehandlung Eine ausschließliche Fernbehandlung ist gem. § 7 Abs. 4 S. 3 „im Einzelfall“ erlaubt. Diese Regelung als begründungsbedürftiger Ausnahmefall wird sodann versucht durch die kumulativen Kriterien der ärztlichen Vertretbarkeit, der Wahrung erforderlicher ärztlicher Sorgfalt und der Durchführung einer qualifizierten Aufklärung näher zu bestimmen. Dabei sind die drei Kriterien zunächst als Umstands- und Ausführungskriterien zu unterscheiden. Die ärztliche Vertretbarkeit ist eine Voraussetzung, die auf den konkreten Behandlungsfall gemünzt wird und sich nicht mo­ difizieren lässt, sie ist Umstandskriterium. Das Kriterium der qualifizierten Auf­ klärung dagegen entscheidet nicht per se über die Durchführbarkeit einer Fernbehandlung, sondern stellt Anforderungen an die konkrete Ausführung einer solchen (Ausführungskriterium). Dazwischen liegt die Voraussetzung der Wahrung ärztlicher Sorgfalt. Soweit bei der Durchführung einer Fernbehandlung die Wahrung ärztlicher Sorgfalt grundsätzlich möglich ist, ist es Umstandskriterium. Entscheidet sich der Arzt schließlich zur Durchführung einer solchen, wandelt sie sich zum Ausführungskriterium und setzt bestimmte Anforderungen an die Maßnahmen selbst. Der Wahrung ärztlicher Sorgfalt kommt damit eine Doppelfunktion zu, was bei der Auslegung des Tatbestandes zu berücksichtigen ist. Umstandskriterien beschreiben zusammengefasst das Ob, während Ausführungskriterien das Wie der Fernbehandlung vorgeben.117 a) Regel-Ausnahme-Verhältnis und weitergehende Einschränkung Mit der Neuregelung der § 7 Abs. 4 S. 1 und S. 2 vieler Landesberufsordnungen wird klargestellt, dass eine ärztliche Beratung bzw. Behandlung im unmittelbaren persönlichen Kontakt nach wie vor den „Goldstandard“ darstellt.118 Nur „im Ein­ zelfall“ wird eine ausschließliche Fernbehandlung unter den noch zu konkretisierenden Voraussetzungen erlaubt. Die Durchführung jener wird gemäß der  Vgl. dazu eingehend 2. Teil: § 10 B.I.1.b).  Die Differenzierung leitet der Autor aus der von Ipsen begründeten Zwei-Stufen-Theorie, die die Abgrenzung der Rechtsqualität von Verwaltungshandeln betrifft, her, Ipsen, DVBl. 1956, 602. 118  Braun, MedR 2018, 563 (564). Zum Regel-Ausnahme-Verhältnis auch Kern/Rehborn in Laufs/ dies., Handbuch des Arztrechts, § 15 Rn. 28. 116 117

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b­ erufsrechtlichen Vorschrift also nicht per se als zulässig erachtet, sondern – vorbehaltlich weiterer tatbestandlicher Voraussetzungen – ein Regel-Ausnahme-Verhältnis angelegt, das eine weitergehende Einschränkung beinhaltet. Hintergrund dieser Regelung ist, dass die ärztliche Behandlung zum größten Teil nonverbal ist, was durch technische Kommunikationsmittel nicht ohne Weiteres substituiert werden kann.119 Damit stellt der Einsatz von Kommunikationsmedien in der Behandlung – ohne dass sich Arzt und Patient im Verlauf der Behandlung sehen – auf Basis der hier diskutierten Fassung des § 7 Abs. 4 BO zumindest im berufsrechtlichen Kontext nach dem Wortlaut, dem Sinn und Zweck der Vorschrift und dem Willen des Normgebers den begründungsbedürftigen Ausnahmefall dar. Wie weit dieser Begründungsbedarf geht, ist im Folgenden zu ermitteln. aa) Statuierung eines absoluten Ausnahmeverhältnisses? Über die Definition eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses hinaus könnte der Formulierung „im Einzelfall“ eine weitergehende Einschränkungswirkung zukommen. So könnte man das Merkmal so verstehen, dass eine ausschließliche Fernbehandlung nur dann erlaubt ist, sofern „im Einzelfall“ die Durchführung einer klassischen Vor-Ort-Behandlung nicht möglich ist, etwa im Notfall oder der tatsächlichen Nichterreichbarkeit. Dagegen sprechen drei Gründe.120 Die Beschlussbegründung des normierenden Ärztetages benennt die Versorgung von Patienten mit einer dem allgemeinen Standard entsprechenden ärztlichen Behandlung durch Fort- und Weiterentwicklung telemedizinischer Möglichkeiten als Ziel der Öffnung des Fernbehandlungsverbots.121 Daraus ergibt sich, dass die Anwendung ausschließlicher Fernbehandlung nicht nur im absoluten Ausnahmefall ermöglicht werden soll, denn dann könnte dieser Zweck nicht erreicht werden. Ferner war in diesen engen Fallgruppen schon nach bisheriger Regelung – im Wege einer gebotenen teleologischen Reduktion – die Durchführung einer ausschließlichen Fernbehandlung möglich.122 Einer Novellierung des § 7 Abs. 4, besonders einer derart umstrittenen, hätte es damit überhaupt nicht bedurft; den Normgebungsmaterialien lässt sich indes ein Wille der Landesärztekammern zur Liberalisierung der Rechtslage entnehmen. Schließlich würde eine solche Auslegung die Wortlautgrenze überschreiten. „[I]m Einzelfall“ bedeutet, dass die Form nicht den – ob damit der rechtliche oder tatsächliche gemeint ist, sei zunächst dahingestellt – Regelfall darstellen soll. Die Benennung der drei maßgeblichen Durchführungsvoraussetzungen – dazu sogleich – werden in einem zweiten Satzteil mit „wenn“ eingeleitet, wodurch klargestellt ist, dass „im Einzelfall“ keine überschießende Voraussetzung in Form eines eigenen Tatbestandsmerkmals in sich trägt. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die ausschließliche Fernbehandlung auf Grundlage dieser Regelung den begründungsbedürftigen ­Ausnahmefall  Katzenmeier, MedR 2019, 259 (267).  So i. E. auch Hahn, Telemedizin – Das Recht der Fernbehandlung, S. 7 f. 121  Vgl. Beschlussprotokoll des 121. Deutschen Ärztetages, Stand: 11. Mai 2018, TOP IV-01, S. 288 (289). 122  2. Teil: § 10 B.I.5.e). 119 120

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darstellt, was vor allem in unsicheren Grenzbereichen eine Auswirkung auf die Letztentscheidung des Arztes über die Übernahme des Behandlungsfalles haben dürfte. bb) Rechtliches und tatsächliches Regel-Ausnahme-Verhältnis Die Kodifikation eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses wirkt sich indes auf die historische wie teleologische Auslegung der Vorschrift aus. Jede Norm verlangt schon wegen ihrer Abstraktheit123 eine Gestaltung des Normalfalls der Lebensverhältnisse, auf welche sie Anwendung finden soll.124 Indem der Normgeber eine Fallgruppe als Standard- und die andere als Ausnahmefall deklariert, bringt er auf rechtlicher Ebene zum Ausdruck, dass zur Annahme jenes Ausnahmefalls ein abweichender, regelmäßig erhöhter Begründungsaufwand erforderlich ist. Die Auslegung aller Tatbestandsmerkmale wird in einem Ausnahmefall also strenger zu handhaben sein, als in einem Regelfall,125 damit ist die ausschließliche Fernbehandlung der zu rechtfertigende Ausnahmefall.126 „Goldstandard“ bleibt die persönliche ärztliche Behandlung. Die Landesärztekammern stellen die Bedeutung des persönlichen Kontakts auch im digitalen Zeitalter in den Vordergrund.127 Der maßgebliche Unterschied liegt dabei freilich im Grenzbereich zwischen Tatbestandsmäßigkeit des § 7 Abs. 4 und der nicht erlaubten Fernbehandlung. Ein Regel-Ausnahme-Verhältnis gibt eine Handlungsanweisung für den Fall eines unklaren und nicht mit ausreichender Sicherheit zu bewertenden Einzelfalls. Diese Graubereiche sind aufgrund der Komplexität des menschlichen Körpers insbesondere im Rahmen ärztlicher Befundung und der Bewertung indizierten medizinischen Verhaltens sehr häufig. Die Statuierung der ausschließlichen Fernbehandlung als Ausnahme gibt dem Behandelnden für diesen Grad an Ungewissheit eine qualifizierte Handlungsoption. Ist das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen ungewiss, ist auf die ausschließliche Fernbehandlung zu verzichten und stattdessen ein persönlicher Arzt-Patienten-Kontakt einzuleiten. Wird dieses Verhältnis zum persönlichen Behandlungskontakt verkannt, kann schon in dieser Missachtung ein Verstoß gegen § 7 Abs. 4 liegen. Damit hat im Ergebnis das Tatbestandsmerkmal „im Einzelfall“ weitaus größere B ­ edeutung  Vgl. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 89.  Schmitt, Politische Theologie, S. 19, der die Definition einer Ausnahme als Ausgangspunkt von rechtsstaatlicher Souveränität begreift. 125  Honsell, ZfPW 2016, 106 (124) weist zwar zutreffend darauf hin, dass der Sinn und Zweck eines Gesetzes auch eine extensive oder sogar analoge Anwendung nahelegen kann. Die Einordnung als Ausnahmefall hat anhand der einzelnen Vorschrift zu erfolgen, Rosenkranz, Jura 2015, 783 (787). In der vorliegend diskutierten Fassung des § 7 Abs. 4 soll die Fernbehandlung aber gerade nur als Ausnahmefall und zurückhaltend ermöglicht werden, so etwa stellvertretend für die LÄK das Beschlussprotokoll des 121. Deutschen Ärztetages, Stand: 11. Mai 2018, TOP IV-01, S. 288 f. Vgl. zu dem Ganzen auch die Theorie der Willensausnahme von Muscheler in FS Kruse, S. 135 (157). 126  Vgl. Katzenmeier, MedR 2019, 259 (267). 127  Vgl. stellvertretend Beschlussprotokoll des 121. Deutschen Ärztetages, Stand: 11. Mai 2018, TOP IV-01, S. 289. 123 124

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als es auf den Einzelfall anmuten mag und gibt die argumentative Richtung für Rechtsfragen in dem freilich fließenden Übergangsbereich vor. b) Umstandskriterium der ärztlichen Vertretbarkeit Wichtigstes Kriterium zur Bewertung, ob eine Fernbehandlung im konkreten Einzelfall durchführbar ist, und demnach zentrale Einschränkung der Öffnungsklausel, ist die ärztliche Vertretbarkeit. Sie richtet sich an den jeweiligen Arzt, der die Risiken der Fernbehandlung in eigener Verantwortung einzelfallbezogen einzuschätzen hat, um sie zum Wohle des Patienten einzusetzen oder dies aus eben diesem Aspekt zu unterlassen.128 Positiv zu bemerken ist zunächst, dass mit dem Abstellen auf die ärztliche Vertretbarkeit die Letztentscheidungsbefugnis richtigerweise bei einer ausgebildeten und staatlich geprüften Instanz – der Ärzteschaft – liegt.129 Im Falle einer medizinischen Entscheidung im Einzelfall ist es nur konsequent, diese alleine dem Behandelnden zu überlassen. Gegenstimmen aus der Ärzteschaft, wonach dem Arzt eine potenzielle Haftung nicht aufgebürdet werden könne,130 tragen gleichwohl nicht. Denn eine stete Fortbildung ist originäre Berufspflicht des Arztes, § 4 MBO-­ Ä.131 Damit ist es Aufgabe der Ärzteschaft, sich neuen Methoden zu widmen, um unter Einbindung der hierbei erworbenen Kenntnisse Entscheidungen im Sinne des Patientenwohls treffen zu können.132 Daneben stellt sich die Frage, worauf sich die ärztliche Vertretbarkeit bezieht bzw. was genau ärztlich vertretbar sein soll. Eine Vertretbarkeitsbewertung ist stets eine Abwägungsentscheidung zwischen zwei (oder mehreren) Handlungsalternativen unter Zugrundelegung widerstreitender Interessen und eines Chancen-­Risiken-­ Vergleichs. Im Folgenden sollen die Kriterien, die in diese Abwägung einzustellen sind, erarbeitet werden, um der Entscheidung der ärztlichen Vertretbarkeit einer ausschließlichen Fernbehandlung eine Kontur zu geben. Einen Einfluss auf die Bewertung könnten grundsätzlich das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, die Gefahr des Informationsdefizits, das Arzt-Patienten-Vertrauensverhältnis und die Ressourcenknappheit nehmen. aa) Selbstbestimmungsrecht des Patienten Zunächst ist das Selbstbestimmungsrecht des Patienten ein gewichtiger Faktor in der Bewertung ärztlicher Vertretbarkeit des Risikos. Das so genannte „Grundrecht auf bioethische Selbstbestimmung“133 basiert auf dem aus dem allgemeinen  Braun, MedR 2018, 563 (564).  So auch Vorberg/Kanschik, MedR 2016, 411 (414); zum Ganzen Hauck, NJW 2013, 3334 (3335 f.). 130  Krüger-Brand, DÄBl 2018 (17), 115. 131  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 54. 132  Vorberg/Kanschik, MedR 2016, 411 (414). 133  Begriff begründet in Koppernock, Das Grundrecht auf bioethische Selbstbestimmung. 128 129

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­ ersönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) abgeleiteten VerP fügungsrecht über den eigenen Körper und wird insbesondere durch das zivilrechtlich geprägte Selbstbestimmungsrecht ausgefüllt.134 Soweit dem Patienten die Risiken eines sensorischen Defizits, die einer Fernbehandlung immanent sind, bekannt sind – darauf zielt die qualifizierte Pflicht des Behandelnden zur Aufklärung ab –, ist der Wille des Patienten, eine Behandlung über die Distanz durchzuführen, in der Gesamtschau zumindest zu berücksichtigen. Die Unterschreitung des allgemein anerkannten medizinischen Standards kann mit dem Patienten vereinbart werden, § 630a Abs. 2 BGB. Was ärztlich vertretbar ist, wird also auch subjektiv vom Willen der Parteien bestimmt. Dies ergibt sich initial schon daraus, dass der Patient selbst bestimmen kann, welchen Angehörigen bestimmter Berufsgruppen er konsultiert. Zur Behandlung eines Kopfjuckens kann beispielsweise der Frisör, ein Heilpraktiker, die Kosmetikerin, der Haus- oder schließlich der Hautarzt befragt werden.135 Damit muss man konsequenterweise das Selbstbestimmungsrecht auch bei Entscheidungen hinsichtlich des Modus der Behandlung innerhalb der gewählten Berufsgruppe weiter berücksichtigen, um ersteres nicht zu unterlaufen. Denn es dürfte kein Zweifel bestehen, dass – um im Bilde zu bleiben – die Konsultation eines Arztes mit Hilfe von Fernkommunikationsmitteln sinnvoller als die Befragung des Friseurs vor Ort sein wird. Freilich wird der Patient, der sich an den Arzt wendet, in Unkenntnis des tatsächlichen Behandlungsbedarfes und der damit in Zusammenhang stehenden Tatsachen und Befunde sein.136 Der Patient bleibt damit schützenswert, auch wenn er seine eigene, informationelle Dispositionskompetenz falsch einschätzt.137 Vor diesem Hintergrund kann die Selbstbestimmung des Patienten nur eines von mehreren Abwägungskriterien bilden, welches im Einzelfall sorgfältig hinsichtlich der Gefahr des Zugrundelegens falscher Annahmen evaluiert werden sollte. bb) Informationsdefizit Wohl wichtigstes Kriterium im Rahmen der Abwägungsentscheidung ist das möglicherweise durch den teilweisen Verzicht auf die körperlichen Sinne entstehende Informationsdefizit des Behandelnden, welches einziger Sinn und Zweck eines eventuellen Verbots einer Fernbehandlung sein kann,138 und die damit einhergehende Gefahr, dass dieses Defizit verkannt wird. Denn realisiert sich dieses Risiko, entgeht dem Arzt die Indikation einer physischen Vor-Ort-Behandlung, die Durchführung einer Fernbehandlung würde per se als unvertretbar einzustufen sein. Eigentliche Gefahr bei der Fernbehandlung ist also nicht das Notwendigwerden einer physischen Behandlung im Verlauf, diese kann jederzeit vom Fernbehandelnden angeordnet werden. Auch in einem Bereich der Unsicherheit kann vorsichtshalber  Di Fabio in Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 204.  Dierks, MedR 2016, 405 (410). 136  Ebd. (409). 137  Ebd. (410). 138  Dazu 2. Teil: § 9 B.IV. 134 135

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auf die herkömmliche Behandlung verwiesen werden. Verkennt der Arzt dagegen, dass der Verzicht auf zumindest einen Teil der menschlichen Sinne im Rahmen der Behandlung zu einem Informationsdefizit und dieses zu einem behandlungsfehlerartigen ärztlichen Handeln führt, ist eine rechtswidrige Schädigung der Rechtsgüter Körper, Gesundheit oder Leben regelmäßig die Folge. Zu beachten ist dabei, dass die im Rahmen der Bestimmung der ärztlichen Vertretbarkeit vorzunehmende Risiko-Nutzen-Abwägung eine Entscheidung aus ex ante-­Perspektive ist,139 denn einzustellen sind  – alleine schon mit Blick auf die Grenze des Machbaren – keine zukünftigen Tatsachen, sondern Wahrscheinlichkeiten für den Eintritt konkreter schädigender Ereignisse. Der Arzt hat demnach die Bewertung des Risikos, dass eine indizierte physische Behandlung aufgrund eines fernbehandlungsspezifischen Informationsdefizits übersehen (nicht notwendig!) wird, in die Abwägung einzubeziehen. cc) Arzt-Patienten-Vertrauensverhältnis Ein Arzt hat seinen Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihm bei seiner Berufsausübung entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen, § 2 Abs. 2 S. 1 MBO-Ä.140 Dieses gesetzlich geschützte Vertrauen in die Integrität einer den ärztlichen Beruf ausübenden Person dient der Volksgesundheit, denn ohne jenes würden sich Patienten nicht in eine erforderliche ärztliche Behandlung begeben und medizinische Eingriffe dulden.141 Im Rahmen der Entscheidung, ob die Durchführung einer Fernbehandlung ärztlich vertretbar ist, spielt das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patienten damit eine maßgebliche Rolle. 142 Der Arzt muss sich die Frage stellen, ob durch den Einsatz telemedizinischer Verfahren die Gefahr einer negativen Auswirkung auf das Patientenvertrauen besteht, sodass sich der Patient einem gebotenen Eingriff verwehrt. Dieses Kriterium ist somit die normative Kehrseite des deskriptiven Abwägungsumstandes des Informationsdefizits. An dieser Stelle zeigt sich wieder die Notwendigkeit, dem Behandelnden die Letztentscheidungskompetenz zuzusprechen.143 Im Bereich von Bagatellerkrankungen, in dem sich die Anwendung von Fernbehandlungen regelmäßig bewegen wird, ist eine Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses bei einem Durchschnittspatienten tendenziell nicht zu erwarten.

 Zu § 40 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 AMG, welcher auf Begriff der ärztlichen Vertretbarkeit zurückgreift, Listl-Nörr in Spickhoff, Medizinrecht, AMG § 40 Rn. 28. 140  Die MBO-Ä statt aller Landesberufsordnungen; der Grundsatz ist so oder ähnlich in allen Ausführungen enthalten. 141  BerufsG für Heilberufe VG Frankfurt, Urteil vom 19. Oktober 2004, 21 BG 1748/04 = GesR 2005, 223 (224). 142  Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO § 7, Rn. 14. 143  Vgl. dazu 2. Teil: § 10 B.III.3.a). 139

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dd) Ressourcenknappheit Fraglich ist schließlich, inwiefern eine mögliche Knappheit ärztlicher und medizinischer Ressourcen eine Rolle in der Abwägung zwischen Chancen und Risiken spielen sollte. Zweifelsohne sind Aspekte wie der allgemein steigende Bedarf an ärztlichen Leistungen und das zunehmende Gefälle zwischen Stadt und Land Treiber für Entwicklungen wie die (besonders die ausschließliche) Fernbehandlung.144 Dies darf aber keine Rolle bei der Entscheidung, ob im konkreten Einzelfall eine solche Fernbehandlung zum Einsatz kommen kann, spielen. In Deutschland werden die Möglichkeiten der Telemedizin – anders als in Entwicklungsländern – nicht zur Betreuung einer bislang unterversorgten Bevölkerung eingesetzt.145 Damit kann der  Patient selbstverständlich auch unter telemedizinischen Bedingungen den Facharztstandard beanspruchen und erwarten. Eine etwaige Verknappung verfügbarer Ressourcen ist lediglich im Not- bzw. Katastrophenfall vorstellbar, wenn beispielsweise Krankenhäuser überfüllt oder Straßen nicht passierbar sind. Abgesehen von solchen Ausnahmekonstellationen ist die Knappheit insbesondere ärztlicher Ressourcen nicht in die Abwägung einzustellen. ee) Zusammenfassung Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass sich die ärztliche Vertretbarkeit mit Hilfe des Selbstbestimmungsrechts des Patienten als subjektive Voraussetzung, des Risikos der Nichterkennung eines Informationsdefizits als objektives deskriptives und das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient als objektives normatives Kriterium bestimmen lässt. Die Knappheit ärztlicher Ressourcen ist dagegen nicht in die Abwägung einzustellen. c) U  mstands- und Ausführungskriterium der Wahrung erforderlicher ärztlicher Sorgfalt Die erforderliche ärztliche Sorgfalt zu wahren ist nach den bisherigen Ausführungen Umstands- und Ausführungskriterium zugleich. Nur soweit es überhaupt möglich ist, den Sorgfaltsstandard im Wege einer Fernbehandlung einzuhalten, kann sich ein Arzt hierfür entscheiden, insoweit wird die Voraussetzung ärztlicher Vertretbarkeit ergänzt. Stellt der Arzt fest, dass es auch über die Ferne möglich ist, den ärztlichen Standard einzuhalten, gibt das Merkmal sodann Kriterien für die inhaltliche Ausgestaltung vor. Damit wird klargestellt, dass es im Rahmen der Fernbehandlung ausnahmslos zu keiner Absenkung ärztlichen Standards kommen darf. Es gelten die gleichen Grundsätze wie im Rahmen der Vor-Ort-Behandlung. Sobald diese nicht mehr gewährleistet werden können, entfallen die Umstandsvoraussetzungen

144 145

 Ausführlich dazu gleich zu Beginn, 1. Teil: § 1 A.  Dierks in Klusen/Meusch/Meusch, Gesundheitstelematik, S. 229.

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§ 10 Vergleich der Regelungen zur Fernbehandlung in den Berufsordnungen

zur Ausführung der Fernbehandlung ex nunc. Die Durchführung der Fernbehandlung wird behandlungsfehlerhaft. Maßgeblich sind dabei ausweislich des Wortlautes Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation. Hier wird offensichtlich ein anderer Behandlungsbegriff als im ersten Halbsatz von § 7 Abs. 4 S. 3 zugrunde gelegt, sonst wären Aspekte wie Befunderhebung und Dokumentation bereits erfasst und bedürften keiner gesonderten Erwähnung. Die Reihenfolge – Befunderhebung, Beratung, Behandlung  – zeigt vielmehr, dass der Ablauf einer klassischen Behandlungssituation abgedeckt werden soll und die Behandlung i. e. S. in Form des ärztlichen physischen Tätigwerdens gemeint ist.146 Im Ergebnis führt dies dazu, dass der ärztliche Sorgfaltsmaßstab im Rahmen des gesamten Fernbehandlungsverlaufs einzuhalten ist und die Besonderheiten der Behandlung mittels Fernkommunikationsmedien auch jeden Behandlungsschritt betreffen. Der Arzt muss sich vor Übernahme der Behandlung als Ganzes und auch vor Durchführung einer jeden Behandlungseinheit – Befundung, Beratung, Behandlung i. e. S. – fragen, ob die Grundsätze ärztlicher Sorgfalt ein Hindernis für den Modus der Durchführung sein können und was in dem konkreten Einzelfall zu beachten ist. Der Begriff der ärztlichen Sorgfalt lässt sich dabei in äußere und innere Sorgfalt einteilen.147 Die äußere Sorgfalt betrifft im Rahmen dieser Differenzierung die Einhaltung des fachlichen Standards, dass also dem Arzt kein äußerer Fehler vorgehalten werden kann.148 Auch wenn eine Behandlung nicht standardgemäß ist, kann es an der inneren Sorgfaltsverletzung des Arztes fehlen,149 soweit der Behandlungsfehler nicht verschuldet wurde.150 Damit betrifft die äußere Sorgfalt den objektiven Teil, die innere Sorgfalt den subjektiven Teil des ärztlichen Sorgfaltsmaßstabes. Werden diese beiden Komponenten angesichts des Ob und des Wie der Fernbehandlung konstant vor und während jedes Behandlungsschrittes geprüft, besteht keine Gefahr des Unterlaufens des ärztlichen Sorgfaltsmaßstabes. d) Ausführungskriterium der qualifizierten Aufklärung Neben der Pflicht zur Aufklärung gemäß § 8 MBO-Ä und § 630e BGB hat der Behandelnde den Patienten – soweit sich solche ergeben – über Besonderheiten einer Behandlung ausschließlich über Kommunikationsmedien aufzuklären. Die Aufklärung ist inhaltlich bestimmendes Merkmal einer wirksamen Einwilligung in die ärztliche Maßnahme als Verzicht auf den absoluten Schutz des Körpers vor Verletzungen und in die Gefahrtragung.151 Im Rahmen der Fernbehandlung ist ausweislich des Wortlautes eine erweiterte Aufklärung erforderlich. Das bedeutet, dass der  Dazu schon im 1. Teil: § 4 G.  Erstmals Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 385. 148  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 382. 149  Ebd., Rn. 383. 150  Wagner in MüKoBGB, § 823, Rn. 31. 151  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 434; BGH VersR 1985, 639; OLG Hamm VersR 1987, 106. 146 147

B. Auslegung der Landesberufsordnungen im Einzelnen

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Arzt den Patienten wie bei einer Vor-Ort-Behandlung über die verschiedenen Bereiche, auf die sich die therapeutische Aufklärung152 erstreckt, zu informieren hat. Die konkreten Auswirkungen des Umstandes der Fernbehandlung im Einzelfall sind dabei im Rahmen der Diagnoseaufklärung, der Aufklärung über Alternativen und der Risikoaufklärung gesondert zu problematisieren, sodass die Aufklärung in qualifizierter Form durchzuführen ist. Eine Diagnoseaufklärung ist die Informierung des Patienten über den medizinischen Befund.153 Grundsätzlich ist auch bei der Art und Weise der Diagnosemitteilung darauf zu achten, dass der Patient nicht in unnötige Ängste versetzt wird.154 Dabei ist im Rahmen einer Fernbehandlung – wie bereits herausgearbeitet155 – eine Je-desto-Betrachtung zu Grunde zu legen. Je schwerwiegender die Diagnose und je sensibler der Patient, desto höher sind die Anforderungen an die Wahl des Kommunikationsmittels zu stellen. Daneben hat der Arzt über gleichermaßen indizierte und übliche Behandlungs­ alternativen aufzuklären, wenn diese zu jeweils wesentlich unterschiedlichen Be­ lastungen des Patienten führen oder gewichtige unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten.156 Die Frage, ob eine Vor-Ort-Behandlung eine solche aufklärungsbedürftige Alternative darstellt, liegt auf der Hand.157 Dass dem Patienten auch die Konsultation eines Arztes auf klassischem Wege offen steht, ist derart offensichtlich, dass darüber nicht ausdrücklich aufgeklärt werden muss. Denn es ist allgemein anerkannt, dass über solche Risiken, die bei jeder Behandlung auftreten können, keine Aufklärung erforderlich ist.158 Erst Recht muss nicht über das aufgeklärt werden, was ohnehin jedem bekannt ist.159 Die mit dem Einsatz von Fernkommunikationsmitteln einhergehenden Risiken sind nicht Teil der Alternativen-, sondern der Risikoaufklärung. Im Rahmen der Risikoaufklärung ist über eingriffstypische, unvermeidliche Gefahren der Behandlung, mit deren Eintreten nach dem Stande ärztlicher Erfahrung und Wissenschaft gerechnet werden muss, aufzuklären.160 Zentral ist dabei das Risiko des nichterkannten Informationsdefizits, das jeder Fernbehandlung spezifisch anhaftet. Allerdings ist – wie bereits dargelegt – über Risiken nicht aufzuklären, die bei jeder Behandlung auftreten können. Vor diesem Hintergrund könnte man die Aufklärungsbedürftigkeit fernbehandlungsspezifischer Gefahren für obsolet erklären. Dieser Gedanke ist aus zwei Gründen nicht überzeugend. Zum einen trägt der  Eingehend dazu Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 435–454.  Quaas in ders./Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 14 Rn. 89. 154  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 345. 155  Vgl. dazu eingehend 1. Teil: § 4 E. 156  BGH NJW 2005, 1718 (1718 f.); Knauer/Brose in Spickhoff, Medizinrecht, StGB § 223 Rn. 46. 157  Zur entgegengesetzten Frage, ob ein Patient vor Ort über die Möglichkeiten einer Fernbehandlung aufgeklärt werden muss sogleich unter 2. Teil: § 11. 158  BGH NJW 1961, 261 (262); BGH NJW 1989, 1533 (1534); BGH NJW 1994, 2414; Wagner in MüKoBGB, § 630e Rn. 28; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 333. 159  So auch Beppel, Ärztliche Aufklärung in der Rechtsprechung, S. 39. 160  Knauer/Bose in Spickhoff, Medizinrecht, StGB § 223 Rn. 31. 152 153

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§ 10 Vergleich der Regelungen zur Fernbehandlung in den Berufsordnungen

Telos der Aufklärungsreduktion in diesem Fall nicht. Die Gefahren, die ein Patient aus allgemeiner Lebenserfahrung und Allgemeinbildung bereits kennt und seiner Entscheidung ohnehin zugrunde legt, müssen ihm nicht gesondert mitgeteilt werden.161 Diese Vorinformiertheit ist in dem erst in der Entwicklung befindlichen Bereich der Fernbehandlung aber nicht vorauszusetzen. Im Gegenteil werden in der Anfangszeit die Anbieter eher versuchen, Gefahren zu verharmlosen und den Patienten ein positives Gefühl der Möglichkeiten der Online-Behandlung zu vermitteln. Schon der Name des staatlich getragenen Fernbehandlungsanbieters docdirekt soll eine besondere Nähe zwischen Arzt und Patient vermitteln, dabei ist eine Fernbehandlung vieles, aber nicht „direkt“. Überdies ist die gesonderte Anordnung einer qualifizierten Aufklärung in § 7 Abs. 4 S. 3 Var. 3 MBO-Ä zu berücksichtigen. Ob der Normgeber die Problematik der Vorinformiertheit bei der Normierung im Blick hatte, darf angezweifelt werden. Fest steht aber, dass die Regelung Ausdruck einer gesteigerten Gewichtung der Aufklärungsbedürftigkeit ist. Gerade in der Einführungs- und Etablierungsphase der Durchführung von Fernbehandlung sollte also stets auf das Risiko eines unerkannten Informationsdefizits hingewiesen werden. Die Tiefe der Aufklärung über diese Gefahr sollte sich dann nach der Schwere der Krankheit, der Erfahrung des Patienten sowie der Gefahrverwirklichungswahrscheinlichkeit richten, also individualisiert bestimmt werden.162 Im Gegenzug ist aber auch auf die Chancen bzw. Möglichkeiten einer Fernbehandlung hinzu­weisen.163

IV. Erlaubnis ausschließlicher individueller Fernbehandlung als gleichgestellter Regelfall Es bleibt die liberalste Form der Regelung zur Fernbehandlung zu bewerten. Die Grundform dieser lautet: Ärztinnen und Ärzte beraten und behandeln Patientinnen und Patienten im persönlichen Kontakt. Sie können dabei Kommunikationsmedien unterstützend einsetzen. Eine Beratung oder Behandlung ausschließlich über Kommunikationsmedien ist erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt gewahrt wird und die Patientin oder der Patient über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird.

Dort wird die Fernbehandlung nicht wie in der MBO-Ä nur „im Einzelfall“, sondern ohne Vorbehalt erlaubt, soweit die Durchführung ärztlich vertretbar ist und ein persönlicher Kontakt mit dem Patienten nicht erforderlich ist. Damit ist die ausschließliche Fernbehandlung nicht bloßer Ausnahmefall, sondern mit der Vor-Ort-Behandlung gleichgestellter Regelfall. Eine besondere Indikation für eine der beiden Formen der Kommunikation ist also nicht angelegt. Dies ergibt sich

 Laufs in ders./Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 60 Rn. 15 f.  Wie allgemein bei der Aufklärungsintensität, vgl. Wagner in MüKoBGB, § 630e Rn. 28 f. 163  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 447. 161 162

B. Auslegung der Landesberufsordnungen im Einzelnen

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schon daraus, dass überzeugenderweise nach Lipp zur Bestimmung der medizi­ nischen Indikation das Behandlungsziel, welches die Vertragsparteien  – Behan­ delnder und Patient  – im Rahmen ihrer Privatautonomie (vorbehaltlich anderer ­Vorschriften) frei definieren können, maßgeblich heranzuziehen ist.164 Die Voraussetzungen für die Durchführung einer Fernbehandlung unterscheiden sich währenddessen nur marginal von der Formulierung der MBO-Ä. Die ärztliche Vertretbarkeit wird ebenso gefordert, die Erforderlichkeit persönlichen Kontakts entspricht inhaltlich der Wahrung erforderlicher Sorgfalt, denn um diesen Zweck zu erreichen, wäre ein persönlicher Kontakt notwendig. Die Voraussetzungen der ärztlichen Vertretbarkeit und der Wahrung erforderlicher ärztlicher innerer sowie äußerer Sorgfalt sind aber ebenso genau zu bewerten wie auf Grundlage der Regelung der MBO-Ä. Maßgeblicher Unterschied ist demnach nur der Wegfall des Regel-­Ausnahme-­ Verhältnisses, was zwar keine weitergehende Voraussetzung auslöst, indes die Entscheidungsgrundlage für einen Graubereich von Rechtsunsicherheit entfallen lässt. Aus Sicht des Verfassers kann diese marginal wirkende Differenz aber den maßgeblichen Ausschlag für Erfolg oder Misserfolg des Modells der ausschließlichen Fernbehandlung in Hinblick auf die Motivationslage der Ärzteschaft geben. Denn im Bereich digitaler Angebote ist Rechtsunsicherheit immer innovationshemmender als eine differenzierende Regulatorik. Ärzte werden eher Fernbehandlung anbieten, wenn der stets präsente Graubereich mit einer Handlungsanweisung des Gesetzes versehen ist. Im Fall der Formulierung der Musterberufsordnung ist dies der Fall: Wenn ärztlicher Standard und medizinische Vertretbarkeit nicht oder nicht sicher gewährleistet werden können, ist die Fernbehandlung als Ausnahmefall im Zweifel zu unterlassen und ein persönlicher Arzt-Patienten-Kontakt einzuleiten.165 Diese Aussage fehlt der vorliegend diskutierten Normierung des § 7 Abs. 4. Damit kann sich die zunächst liberaler ausgestaltete Regel in der Praxis zum Gegenteil wenden und zu der paradoxen Konsequenz führen, dass Ärzte aus Rechtsunsicherheit und Haftungsrisiken das systematische Anbieten von Fernbehandlungsleistungen gänzlich unterlassen. Damit wäre der Gesetzeszweck nicht gefördert, sondern gehemmt.

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 Lipp in ders./Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. VI Rn. 95, 105.  Vgl. dazu schon 2. Teil: § 10 B.III.3.a)bb).

§ 11 Verfassungsrechtliches Gebot zur Ermöglichung einer ausschließlichen individuellen Fernbehandlung

Soweit wurden verschiedenste Reglungsformen zu Möglichkeiten der Durchführung ausschließlicher Fernbehandlung vorgestellt und bewertet. Bei den teils weitreichenden Unterschieden und den Reformbewegungen innerhalb der Landesärztekammer stellt sich die Frage, ob es ein verfassungsrechtliches Gebot zur Öffnung des Fernbehandlungsverbotes geben kann. Den Rechtsrahmen bestimmt das Grundgesetz. Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG. Auf dieser Grundlage könnte man eine verfassungsrechtliche Pflicht des Gesetzgebers und/oder der Selbstverwaltungskörperschaften zur Ermöglichung einer ausschließlichen Fernbehandlung herleiten. Im Umkehrschluss würde dies bedeuten, das weit verbreitete Verbot eben dieser und sogar die nur zurückhaltende Öffnung sei verfassungswidrig.

A. Herleitung staatlicher Schutzpflichten Dem Staat kommt eine aus Art. 2 Abs. 2 GG als Bestandteil einer grundrechtsgeprägten Werteordnung hergeleitete allgemeine Verantwortung und eine verfassungsrechtliche Schutzpflicht für die Gesundheit der Bürger zu.1 Zur Erfüllung dieser Schutzpflicht müssen ausreichende Maßnahmen normativer und tatsächlicher Art ergriffen werden, die dazu führen, dass ein angemessener und als solcher wirksamer Schutz erreicht wird (Untermaßverbot).2 Dabei setzt die Existenz von Schutzpflichten nicht zwingend das Vorliegen der klassischen Dreieckskonstellation  – das

1  Grundlegend BVerfGE 39, 1 („Schwangerschaftsabbruch I“); Steiner in Spickhoff, Medizinrecht, GG Art. 2 Rn. 15. 2  BVerfG NJW 1993, 1751.

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_11

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§ 11 Verfassungsrechtliches Gebot zur Ermöglichung einer ausschließlichen …

s­ taatliche Einschränken der Grundrechte einer Partei zum Schutz der Grundrechte einer anderen Partei – voraus.3 Besonders umstritten ist die Existenz und Reichweite eines grundrechtlich verbürgten Anspruchs auf eine konkrete staatliche Gesundheitsfürsorge.4 Klar ist zumindest, dass das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art.  1 Abs.  1 GG i.  V.  m. dem Sozialstaatsprinzip jedem Hilfebedürftigen diejenigen Voraussetzungen zusichert, die für seine physische Existenz und ein Mindestmaß an Teilhabe unerlässlich sind.5 Diese physische Existenz beinhaltet die Wiederherstellung der beeinträchtigten Gesundheit, soweit medizinisch indiziert und vom Patienten gewünscht.6 Aus dem Grundgesetz ergibt sich vor diesem Hintergrund kein Recht auf Gesundheit, sehr wohl aber die staatliche Pflicht auf Gewährleistung einer hinreichenden Versorgungsstruktur.7 Chancengerechtigkeit impliziert in diesem Rahmen auch Mindestanforderungen an den Zugang zu medizinischen Leistungen in der Fläche, insbesondere in ländlichen Gebieten.8 Das Bundesverfassungsgericht hat Art. 2 Abs. 2 GG jedenfalls dann als verletzt angesehen, wenn staatliche Regelungen dazu führen, dass kranken Menschen eine nach dem Stand der medizinischen Forschung prinzipiell zugängliche Therapie, mit der eine Verlängerung des Lebens, zumindest aber eine nicht unwesentliche Minderung des Leidens verbunden ist, versagt bleibt.9 Auch bei bloßer Gesundheitsgefährdung kann eine Schutzpflichtverletzung in Betracht kommen.10 Im Falle der ärztlichen Gesundheitsversorgung könnte aufgrund des Fach- und Hausärztemangels11 der Staat dieser Schutzpflicht nicht mehr ausreichend nachkommen. Es stellt sich somit die Frage, ob der Staat die ihm obliegenden Pflichten zur Bereitstellung eines funktionierenden Gesundheitssystems hinreichend erfüllt.

B. Erfüllung der Schutzpflicht durch den Gesetzgeber Bei der Erfüllung der definierten Schutzgüter kommt dem Staat ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der erst überschritten ist, wenn die zur Verfügung gestellten Leistungen schlechterdings nicht ausreichend sind, Gefahren und Schäden von dem Schutzgut abzuwenden.12 Dabei soll es primär Aufgabe des Gesetzgebers sein, zu entscheiden, wie diese verfassungsrechtliche Schutzpflicht zu konkretisieren und  Lang in Epping/Hillgruber, BeckOK Grundgesetz, Art. 2, Rn. 75.  Ebd. Rn. 82. 5  BVerfG NJW 2010, 505 = NZW 2010, 270. 6  Kuhn, GesR 2016, 748 (750). 7  Steiner in Spickhoff, Medizinrecht, GG Art. 2 Rn. 16. 8  Martini/Ziekow, Die Landarztquote, S. 15. 9  BVerfG NJW 1999, 339 (3400). 10  BVerfGE 56, 54 (73 ff.); BVerfG NVwZ 2011, 991 (994). 11  Dazu eingehend 1. Teil: § 1. 12  Steiner in Spickhoff, Medizinrecht, GG Art. 2 Rn. 16; so auch BVerfG NJW 1997, 3085 (3086). 3 4

B. Erfüllung der Schutzpflicht durch den Gesetzgeber

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auszufüllen ist,13 sodass nach allgemeiner Auffassung der Prüfungsumfang des Bundesverfassungsgerichts darauf beschränkt ist, ob ein angemessener und wirksamer Schutz der Rechtsgüter ganz allgemein sichergestellt ist.14 Schon heute kann eine strukturelle Versorgungsungleichheit zwischen städtischen und ländlichen Regionen festgestellt werden; je ländlicher die Gebiete geprägt sind, desto eher verschlechtert sich die Versorgungssituation.15 Dabei ist der Nachweis einer Gefährdung oder Schädigung aufgrund langer Wartezeiten oder eines erschwerten Zugangs zu einem Arzt aus Kausalitätsaspekten regelmäßig nicht zu führen. Eine lediglich bestehende Besorgnislage vermag aber noch keine Schutzpflicht auf Einschreiten, allenfalls eine staatliche Beobachtungspflicht begründen.16 Solange also „nur“ eine Knappheit an ärztlichem, insbesondere hausärztlichem Angebot besteht, die sich noch nicht zu einem akuten Mangel entwickelt hat, lässt sich zumindest kein verfassungsrechtliches Gebot auf Zulassung ausschließlicher Fernbehandlung begründen. Denn insoweit ist die Schwelle zur Erheblichkeit (noch?) nicht erreicht, die den sehr weiten Ermessensspielraum des Normgebers begrenzen würde. Ein Fernbehandlungsverbot mag vor diesem Hintergrund nicht zweckmäßig, dennoch aber rechtmäßig sein.

 BVerfGE 48, 346 (348) = NJW 1978 1849 (1850).  BVerfGE 88, 203 (254) = NJW 1993, 1751; Lang in Epping/Hillgruber, BeckOK Grundgesetz, Art. 2, Rn. 82a. 15  Sachverständigenrat zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen, Gutachten 2014, Rn. 437; eingehend zu der Problematik mit Fallzahlen und m. w. N. Martini/Ziekow, Die Landarztquote, S. 16 f.; vgl. auch schon 1. Teil: § 1 A. 16  Di Fabio in Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 Rn. 49; so i. E. auch Vorberg/Kanschik, MedR 2016, 411 (414). 13 14

§ 12 Einfluss von Parteivereinbarungen auf ein etwaiges Verbot der ausschließlichen Fernbehandlung

Vom Ausgangspunkt des maßgeblichen Telos des Fernbehandlungsverbotes – dem Informationsdefizit in Folge des Verlustes der menschlichen Sinne – muss man sich die Frage stellen, ob in dem Fall, dass dem Patienten das Risiko bewusst ist und er diesem zustimmen möchte, für die Parteien die Möglichkeit besteht, die Regelungen des § 7 Abs. 4 der jeweiligen Berufsordnung abzubedingen. An dieser Stelle soll es ausdrücklich nicht um eine Vereinbarung einer Standardabsenkung gehen, die sodann im Haftungsteil näher zu beleuchten sein wird. Grundsätzlich kommen zwei Ansatzpunkte einer solchen Abbedingung in Frage. Der Arzt könnte einerseits einseitig erklären, es läge keine Fernbehandlung im Sinne der Norm vor und die Parteien könnten andererseits übereinstimmend die Unanwendbarkeit des § 7 Abs. 4 vereinbaren.

A. Einseitig einschränkende Erklärung des Arztes Durch einen Hinweis des Arztes, es läge keine tatsächliche Behandlung vor und die Konsultation eines Arztes sei weiterhin notwendig, könnte die Erwartungshaltung des Patienten gegenüber der Qualität der Äußerungen des Fernbehandelnden einseitig verändert werden.1 Auf diese Weise das Fernbehandlungsverbot zu umgehen, wurde schon Anfang des Jahrhunderts mehrfach mit Hinweisen wie „Der Inhalt von NetDoktor.de ist ausschließlich zu Informationszwecken bestimmt. […] Die Informationen dürfen auf keinen Fall als Ersatz für professionelle Beratung oder Behandlung durch ausgebildete und anerkannte Ärzte angesehen werden. Der Inhalt von NetDoktor kann und darf nicht verwendet werden, um eigenständig Diagnosen

 Dierks, MedR 2016, 405 (409).

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§ 12 Einfluss von Parteivereinbarungen auf ein etwaiges Verbot der ausschließlichen …

zu stellen oder Behandlungen anzufangen. […]“2 versucht. Die Rechtsprechung hält solche Hinweise konsequent für unschädlich, denn der Nutzer werde sich im Zweifelsfall nicht davon abhalten lassen, die Äußerungen des Arztes als ernst gemeinte seriöse ärztliche Diagnose aufzufassen.3 Dieser Ansicht ist beizupflichten. Sobald ein Patient die Information als auf seinen Gesundheitszustand zugeschnitten erachtet, ist es unerheblich, ob der Nutzer auf die Allgemeinheit der Information hingewiesen wird oder ob von „dem Schnupfen“ oder „einem Schnupfen“ gesprochen wird.4 Die Abgrenzung ist folglich danach vorzunehmen, wie die Leistung auf Patientenseite objektiviert verstanden, nicht wie sie auf Arztseite angeboten wird.5 Ein solcher Passus mag richtigerweise noch nicht einmal als ausreichender Warnhinweis vor den Risiken einer Fernbehandlung genügen.6 Denn dies ist Bestandteil der qualifizierten Aufklärung und muss daher in der dafür notwendigen Form durch den Arzt selbst und auf den konkreten Einzelfall abgestimmt, nicht nur als textlicher generalisierter Hinweis durch das Computersystem erfolgen. Einschränkungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind damit a fortiori unwirksam.

B. Disposition über Standesrecht durch beiderseitige Vereinbarung Es ist allgemein anerkannt, dass berufsrechtliche Vorgaben für das Arzt-­Patienten-­ Verhältnis zumindest teilweise dispositives Recht sind.7 Im Fall des Verzichts auf die Selbstbestimmungsaufklärung, die nicht nur gemäß § 630e BGB haftungsrechtlich relevant, sondern auch in § 8 der jeweiligen Berufsordnung angeordnet ist, entschied der Bundesgerichtshof beispielsweise, dass die Intensität der Aufklärung in der Disposition des Patienten steht.8 Damit stellt sich die Frage, ob auch § 7 Abs. 4 der Berufsordnungen dispositiv ist. Im Allgemeinen ergibt sich aus dem Wortlaut und Zweck einer Norm, ob diese zwingend ist.9 Da der Wortlaut aller Varianten des § 7 Abs. 4 keinen Aufschluss auf dessen Disponibilität gibt, ist auf den Schutzzweck der Norm abzustellen. Soweit Interessen einer Partei geschützt werden sollen, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Norm dispositiv ist. Zielt die Regelung dagegen auf im Allgemeininteresse stehende und damit für die Parteien nicht ver2  Ehemalige Formulierung auf http://www.netdoctor.de/frageantwort/topIndex.asp, zitiert nach Kern, MedR 2001, 495 (497). 3  OLG Köln, Urteil vom 10. August 2012, 6 U 235/11 = GesR 2013, 443. 4  Zu der Irrelevanz dieses Formulierungsunterschiedes vgl. 1. Teil: § 4 A: Der Schutzzweck eines Fernbehandlungsverbotes ist schon dann einschlägig, wenn die Gefahr besteht, dass der Patient das vorstellig werden bei einem Arzt vor Ort in Folge des Online-Austausches unterlässt. 5  So auch noch Kern, MedR 2001, 495 (497). 6  A. A. insoweit Kern, MedR 2001, 495 (497). 7  Dierks, MedR 2016, 405 (409). 8  BGH NJW 1973, 556 = VersR 1973, 244. 9  Köhler, BGB Allgemeiner Teil, § 3 Rn. 23.

B. Disposition über Standesrecht durch beiderseitige Vereinbarung

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fügbare Rechtsgüter ab, ist diese als zwingend zu verstehen.10 Das ärztliche ­ tandesrecht im Ganzen verfolgt einerseits den Schutz des einzelnen Patienten, anS dererseits dient es auch dem Allgemeininteresse an einer ordnungsgemäßen ärztlichen Berufsausübung.11 Die Regelungen zur Fernbehandlung im Speziellen haben primär den Schutz der körperlichen Integrität des Patienten und das Arzt-­Patienten-­ Verhältnis als solches im Blick.12 Ersteres ist zweifelsohne auf den Schutz von Individualrechtsgütern – des konkreten Patienten – ausgerichtet. Und auch das Arzt-Patienten-Verhältnis zu fördern ist zuallererst im Interesse des Behandelten, sodass die Vorschriften über ein Verbot ausschließlicher Fernbehandlung im Ganzen als disponibel zu bewerten wären. Die Wahrung des Ansehens der Ärzteschaft als solches stellt gerade keine taugliche Herleitung eines Fernbehandlungsverbotes dar und ist deswegen nicht taugliche Grundlage.13 Diese auf den ersten Blick schlüssige Lösung vermag aber nicht vollends zu überzeugen. Denn mit der Disposition über die Norm des Standesrechts verfügt der Patient zugleich – in gewissen Teilen – über seine Rechtsgüter Körper und Gesundheit, da die Durchführung einer Fernbehandlung, wie bereits ausführlich dargelegt, aufgrund des möglicherweise unerkannten Informationsdefizits zumindest die Gefahr einer Gesundheitsschädigung begründen kann. Eine Einwilligung in diese Rechtsgüter ist freilich mit Ausnahme der Sittenwidrigkeit, StGB § 228 e contrario,14 möglich, im Arztrecht aber stets an die Anforderung einer wirksamen Aufklärung geknüpft. Denn eine sinnvolle Entscheidung kann nur der treffen, wer vom Arzt angemessen informiert wurde („informed consent“).15 So wird der Gegensatz zwischen dem erheblichen ärztlichen Ermessen und dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten überbrückt.16 Die zunehmende Bedeutung der Selbstbestimmungsaufklärung spiegelt den Wandel vom paternalistischen zum partnerschaftlichen Arzt-Patienten-Verhältnis wider.17 Einfach gewendet: Soweit die Aufklärung über

 Diese Differenzierung ist auch im Bereich des Standesrechts allgemein anerkannt, vgl. nur BGH NJW 2016, 2561 (2562) = VersR 2017, 1530 = MDR 2016, 855; BGH NJW 2012, 3039 (3040) = FamRZ 2012, 1563. 11  Bayer, Ärztliche Dokumentationspflicht und Einsichtsrecht in Patientenakten, S. 73. 12  Eingehend dazu 2. Teil: § 9 B. 13  2. Teil: § 9 B.I. 14  Knauer/Bose in Spickhoff, Medizinrecht, StGB § 228 Rn. 2. 15  Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. V., Rn. 5. Jeder Einzelne kann im Rahmen grundgesetzlicher Wertvorgaben über das, was mit ihm geschieht, frei bestimmen, BGHZ 29, 176 (181) = NJW 1959, 814. Dies gilt auch im Rahmen einer ärztlichen Behandlung: „Verfehlt wäre es, dem Kranken oder Gebrechlichen, weil seine Gesundheit oder sein Körper bereits versehrt seien, nur ein gemindertes Maß an Selbstbestimmungsrecht zuzusprechen und deshalb Eingriffe zum Zwecke der Diagnose, Vorbeugung, Linderung, Besserung oder Behebung eines Leidens dem Erfordernis der Einwilligung zu entziehen oder nur geringere Anforderungen an die Einwilligung und das in ihrem Rahmen gebotene Maß an Aufklärung zu stellen.“, BVerfG NJW 1979, 1925 (1931). 16  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 402. 17  Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. V., Rn. 1. 10

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§ 12 Einfluss von Parteivereinbarungen auf ein etwaiges Verbot der ausschließlichen …

die Risiken richtigerweise18 Voraussetzung einer erlaubten Fernbehandlung ist, muss die Aufklärung erst Recht Voraussetzung für das Abbedingen eines etwaigen Fernbehandlungsverbotes sein. Bezüglich des Umfangs der Aufklärung kann vor diesem Hintergrund und der Parallelität auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden.19 Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass mittels einer rechtsgeschäftlichen Individualvereinbarung der Parteien ein etwaiges Fernbehandlungsverbot abbedungen werden kann, nachdem der Patient hinreichend über die Risiken der Durchführung einer Online-Behandlung aufgeklärt wurde.

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 Vgl. 2. Teil: § 10 B.III.3.d).  Ebd.

§ 13 Standespflichtverletzung aus Verstoß gegen § 19 Abs. 1 S. 1 BO: Zur zweiten Dimension des Gebots der persönlichen Leistungserbringung in Abgrenzung zur unzulässigen Delegation ärztlicher Leistung

Im Grundsatz müssen Ärzte die ihnen obliegenden vertraglichen Pflichten selbst erbringen. Aus dieser Verpflichtung ergibt sich nach einigen Literaturstimmen auch, dass der Arzt sich in unmittelbarer Nähe zu dem Patienten befinden müsse.1 Wie weit diese Pflicht gehen kann und inwieweit sich jene auf die Möglichkeit der Erbringung von Fernbehandlungsleistungen auswirkt, ist im Folgenden zu eruieren.

A. Grundsätzliches zur Pflicht der persönlichen Leistungserbringung Der Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung ist sowohl privatrechtlich (§ 613 Abs. 1, 630b BGB), standesrechtlich (§ 19 Abs. 1 BO), sozialrechtlich (§ 28 SGB V), gebührenrechtlich (§ 4 Abs. 2 GOÄ) wie auch vertraglich (§ 15 Abs. 1 BMV-Ä) verankert.2 An dieser Stelle sollen die Auswirkungen der Normierungen im Berufsrecht stellvertretend für die anderen Teile der Bearbeitung und Rechtsgebiete behandelt werden. Mit der Verpflichtung des Arztes, Leistungen im Grundsatz persönlich zu erbringen, ist im Kern das Verbot der Übertragung von Leistungspflichten des Arztes auf Dritte verbunden.3 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts steht einem Arzt, der Leistungen unter Verstoß gegen das Gebot der persönlichen Leistungserbringung erbringt, kein Entgeltanspruch zu.4 Der Behandelnde wird auf diese Weise effektiv dazu angehalten, seine vertraglichen Pflichten in eigener Person zu erfüllen.  Schiller, NZS 1997, 103 (109); Ulsenheimer/Heinemann, MedR 1999, 197 (203) m. w. N.  Schiller, NZS 1997, 103 (109) mit weiteren Normbezügen. 3  Lipp in Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. III., Rn. 39. Vgl. zum Ganzen Spickhoff/Seibl, NZS 2008, 57. 4  BSG MedR 2016, 204. 1 2

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§ 13 Standespflichtverletzung aus Verstoß gegen § 19 Abs. 1 S. 1 BO: Zur zweiten …

Das benannte Gebot hat im Laufe der Zeit aus praktischen Erwägungen aber – man denke nur an eine höchstpersönliche Leistungserbringungspflicht aller beteiligten Chefärzte in einem Großklinikum –5 entscheidende Aufweichungen erfahren, ist neben der Möglichkeit der Delegation von Teilschritten der Behandlung an nichtärztliches Personal heute auch das Hinzuziehen ärztlicher Unterstützung bei Vorliegen der vom Bundesgerichtshof entwickelten Voraussetzungen6 möglich.7 Maßgebliches Kriterium ist dabei zusammenfassend, dass der Arzt die „Leitlinien der Behandlung“ bestimmt und die „Behandlungsregie“ nicht aus der Hand gibt.8 Höchstpersönlich muss der Arzt dagegen nur die Leistungen erbringen, die zum unverzichtbaren Kernbestand der ärztlichen Tätigkeit gehören, etwa operative Eingriffe, Untersuchungen, Diagnosestellung, invasive diagnostische Eingriffe und Entscheidungen über therapeutische Maßnahmen.9

B. Erfordernis physischer Unmittelbarkeit Rechtsprechung und Literatur verstehen die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung zumindest zum Teil auch im Sinne einer physischen Unmittelbarkeit bzw. unmittelbaren örtlichen Nähe von Arzt und Patient.10 Auch der Gesetzgeber neigt zu dieser Auffassung, insofern verlangt § 3 Abs. 4 Nr. 6 RöV für die Delegation von teleradiologischen Leistungen, dass der Delegierende innerhalb eines für die Notfallversorgung erforderlichen Zeitraumes am Ort der technischen Durchführung eintreffen kann. Insoweit folgt aus dem Grundsatz persönlicher Leistungserbringung im Bereich der Fernbehandlung neben der Einschränkung von Delegation ein räumliches Unmittelbarkeitserfordernis, das im Rahmen der herkömmlichen Vor-Ort-Behandlung keine Wirkung entfaltet und deswegen auch in Literatur und Judikatur nur eingeschränkt Beachtung findet. Legt man dieses Verständnis der Leistungserbringungspflicht nun einer Bewertung der Zulässigkeit von Distanzbehandlungen zugrunde, würde schon dann ein Standesrechtsverstoß begründet sein, soweit der aus der Ferne selbstständig behandelnde Arzt nicht in angemessener Zeit selbst am Behandlungsort anwesend sein kann, sobald er also mehr als einige wenige Kilometer vom Patienten entfernt ist.11 Somit wäre der Großteil der  Vgl. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 118.  Maßgeblich BGH NJW 2008, 987 = JZ 2008, 685 (mit Anmerkung Spickhoff und Seibl). 7  Wigge in Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 2 Rn. 48. 8  Ulsenheimer/Heinemann, MedR 1999, 197 (203) mit Hinweis auf LG Bonn, NJW 1995, 2419. 9  Kern in Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 49 Rn. 2. Frehse/Kleinke in Saalfrank, Handbuch des Medizin- und Gesundheitsrechts, § 1 Rn. 247 (Stand: 2011). 10  LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 25. September 1996, L 11 Ka 41/96 = MedR 1997, 94 hält eine persönliche Erreichbarkeit und unmittelbare örtliche Nähe für erforderlich; in diese Richtung auch Dahm, MedR 1998, 70 (72); Pflüger, VersR 1999, 1070 (1074); Tillmanns in Niederlag/ Dierks/Rienhoff/Lemke, Rechtliche Aspekte der Telemedizin, S. 74 (77). 11  Tillmanns in Niederlag/Dierks/Rienhoff/Lemke, Rechtliche Aspekte der Telemedizin, S. 74 (78). 5 6

C. Auswirkungen auf die Erbringung von Fernbehandlungsleistungen

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­ ernbehandlungen rechtswidrig, was angesichts der Chancen und der standesrechtF lichen Öffnung normgeberisch nicht intendiert sein kann.12 Ginge man nämlich mit einigen wenigen Stimmen in der Literatur13 davon aus, dass die Auflösung des Konflikts zwischen telemedizinischem Verfahren und Erfordernis persönlicher Anwesenheit des Arztes nur im Wege einer ausdrücklichen Änderung der gesetzlichen bzw. vertraglichen Regelungen möglich sei, würde man den gesetzgeberischen Willen und den Sinn und Zweck des § 19 Abs. 1 S. 1 BO verkennen. Bei nüchterner Betrachtung steht im Ergebnis deshalb schon an dieser Stelle fest, dass das Gebot zur persönlichen Leistungserbringung die Durchführung einer Fernbehandlung nicht reglementieren kann, eine dogmatische Begründung hierfür ist im Folgenden noch zu finden.

C. Auswirkungen auf die Erbringung von Fernbehandlungsleistungen Der Anwendungsbereich der Normen ist nach dem verfolgten Telos zu bestimmen. Schutzzweck der Pflicht zur unmittelbaren örtlichen Nähe des Arztes zum Patienten, die in § 19 Abs. 1 S. 1 BO eine ihrer Ausprägungen findet, ist es, Gefährdungen des Patienten und insbesondere Schäden an dessen Rechtsgütern zu verhindern, indem die Behandlungsqualität gesteigert wird.14 Der Patient soll sich angesichts der Gefährlichkeit ärztlicher Eingriffe darauf verlassen dürfen, dass er von dem Arzt behandelt wird, dem er wegen seiner fachlichen Qualität Vertrauen schenkt.15 Andere Interessen müssen bei der Bewertung der Reichweite des in § 19 Abs. 1 S. 1 GO manifestierten Grundsatzes außer Acht bleiben. Steffen weißt zutreffend darauf hin, dass wenn und soweit digitale Übertragungstechniken einem entfernten Arzt also erlauben, Befindlichkeiten des Patienten für eine qualifizierte, vor diesem Hintergrund dem aktuellen medizinischen Standard entsprechende Erfüllung der übernommenen Aufgaben ausreichend zu erfassen, kein Bedürfnis bestehe, dies im Wege eines Präsenzerfordernisses zu korrigieren.16 Der Gedanke, dass der Arzt selbst in seiner freiberuflichen Eigenschaft die Kontrolle über alle Behandlungsschritte behalten soll, indem eine Delegation von Arbeit nur begrenzt zugelassen wird und selbst dann eine räumliche und zeitliche Überwachungs- und  Zu den Chancen der Digitalisierung im Allgemeinen 1. Teil: § 1 B.; zur Öffnung des berufsrechtlichen Fernbehandlungsverbotes 2. Teil: § 10 B.III. und 2. Teil: § 10 B.IV. 13  Schiller, NZS 1997, 103 (109); in diese Richtung wohl auch Ulsenheimer/Heinemann, MedR 1999, 197 (203). 14  Peikert, MedR 2000, 352 (357); dass die Abrechnungsfähigkeit einer Leistung bei Verstoß gegen den Grundsatz persönlicher Leistungsfähigkeit nicht im Zusammenhang mit der Behandlungsqualität steht, hält BSGE 29, 288 (290) ausdrücklich fest. 15  Tillmanns in Niederlag/Dierks/Rienhoff/Lemke, Rechtliche Aspekte der Telemedizin, S. 74 (77). 16  Steffen in FS Stoll, S. 71 (76), der die Problematik in erster Linie vom Haftungsrecht aufzäumt, die Kernfrage und Argumentationsstruktur bleibt gleichwohl identisch. 12

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§ 13 Standespflichtverletzung aus Verstoß gegen § 19 Abs. 1 S. 1 BO: Zur zweiten …

­ ingriffsmöglichkeit eröffnet sein muss, greift nicht, soweit der Arzt mittels FernE kommunikationsmittel bei dem Patienten „virtuell präsent“17 ist und dadurch die Beherrschung des Behandlungsgeschehens erreicht wird. Erachtet man die sich aus dem Informationsdefizit ergebenden Gefahren für die Rechtsgüter des Patienten im Rahmen der Bewertung des ärztlichen Standards18 und der Berufsrechtskonformität für medizinisch vertretbar, lässt sich das Erfordernis einer räumlichen Nähe auch nicht mit der persönlichen Leistungserbringungspflicht begründen. Denn alle maßgeblichen Aspekte sind bereits Teil der erstgenannten Erörterung, das darüber hi­ nausgehende Präsenzgebot hat eine andere Schutzrichtung und ist strikt davon zu trennen. Insofern erkennt auch das LSG Niedersachsen-Bremen an, dass kein grundsätzlicher Widerspruch zwischen Gebot der persönlichen Leistungserbringung und Nutzung telemedizinischer Kommunikationsmöglichkeiten besteht.19

D. Ergebnis Dem Folgend sind die §§ 613 Abs. 1, 630b BGB, § 19 Abs. 1 BO, § 28 SGB V, § 4 Abs. 2 GOÄ, § 15 Abs. 1 BMV-Ä mit Blick auf den Sinn und Zweck des diesen Vorschriften zugrunde liegenden Gebots und den aufkommenden Möglichkeiten technologischer Präsenzvermittlung20 so auszulegen, dass eine physische Unmittelbarkeit oder unmittelbare örtliche Nähe des Arztes zum Patienten21 nicht schon durch die persönliche Leistungserbringungspflicht gefordert wird, soweit dem Schutzzweck – die Integrität der Rechtsgüter des Patienten – auch auf andere Weise beizukommen ist. Damit stehen die verschiedenen Ausprägungen dieses Grundsatzes nicht per se in Widerspruch zu den Möglichkeiten unterstützender oder ausschließlicher Fernbehandlung.

 Der Begriff der virtuellen Präsenz wird in diesem Zusammenhang erstmals ebd. verwendet und prägt die spätere Diskussion zur Thematik. 18  Dazu sogleich unter 3. Teil: § 19 A.II. 19  LSG Niedersachsen-Bremen (3. Senat), Urteil vom 11. Juli 2018, L 3 KA 20/16. 20  Dazu knapp 1. Teil: § 4 G: Die technischen Möglichkeiten stehen hier erst am Anfang, in den nächsten 10–20 Jahren ist eine sprunghafte Entwicklung dieses Bereichs zu erwarten. 21  So die Formulierung von Tillmanns in Niederlag/Dierks/Rienhoff/Lemke, Rechtliche Aspekte der Telemedizin, S. 74 (77). 17

§ 14 Standespflichtverletzung aus Verstoß gegen § 21 BO wegen unzureichender Versicherung bei Fernbehandlung

Ärztinnen und Ärzte sind verpflichtet, sich hinreichend gegen Haftpflichtansprüche im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit zu versichern, § 21 BO.

A. Sachlicher Umfang Zunächst muss die Durchführung einer Fernbehandlung vom sachlichen Umfang der Versicherungspolice umfasst sein. Die Versicherung muss sowohl hinsichtlich des abgedeckten Risikos, als auch in Bezug auf die Versicherungssumme angemessen sein.1 Der Versicherungsschein nennt regelmäßig das Fachgebiet des Arztes und die versicherten Tätigkeiten.2 Eine Fernbehandlung kann daher unter dem Gesichtspunkt des unzureichenden Versicherungsschutzes eine Berufspflichtverletzung darstellen.3 Vor der Durchführung zumindest einer ausschließlichen Fernbehandlung sollte der Arzt also zudem in Erfahrung bringen, ob diese Tätigkeit vom sachlichen Umfang seiner Haftpflichtversicherung abgedeckt ist.

B. Räumlicher Umfang Ist dies der Fall, stellt sich hinsichtlich § 21 BO das weitere Problem des räumlichen Umfangs des Haftpflichtversicherungsschutzes. Im Regelfall sind lediglich Schadensfälle im Inland abgedeckt, schon nach den allgemeinen Haftpflichtversiche1  Ratzel in Ratzel/Lippert/Prütting, Kommentar zur (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte – MBO-Ä 1997, § 21 Rn. 2 ff. 2  Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO § 21 Rn. 8. 3  Ebd.

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§ 14 Standespflichtverletzung aus Verstoß gegen § 21 BO wegen unzureichender …

rungsbedingungen sind Haftpflichtansprüche aus im Ausland vorkommenden Schadensereignissen ausgeschlossen, Ziff. 7.9 AHB.  Manche Versicherer dehnen den Versicherungsschutz freiwillig auf das europäische Ausland – teilweise aber zeitlich begrenzt – in den besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen für die Haftpflichtversicherung Ärzte, Medizinstudenten, Medizinstudenten im praktischen Jahr, Zahnärzte (BBR) aus.4 Im Rahmen einer Fernbehandlung ist es einerseits möglich, dass der Arzt sich im Ausland befindet und beispielsweise während seines Urlaubs Patienten behandelt, andererseits ist es für den Arzt praktisch5 unmöglich zu bestimmen, ob sich der Patient im In- oder im Ausland aufhält. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, wie der Schadensort bei einem Behandlungsfehler im Rahmen einer Fernbehandlung zu bestimmen ist. In Betracht kommen hierfür der Ort, an dem der Patient sich befindet, der Ort, an dem der Arzt sich befindet, oder der Ort, an dem der Arzt seinen Praxissitz hat. Was unter Schadensereignis ist i. S. d. Ziff. 7.9 Hs. 1 AHB zu verstehen ist, war lange Zeit umstritten, heute wird allerdings in Folge einer Neufassung der Ziff. 1.1 S. 2 AHB die 1957 vom Bundesgerichtshof begründete Folgeereignistheorie6 nicht mehr bestritten.7 Danach ist Schadensereignis das Ereignis, als dessen Folge die Schädigung des Dritten unmittelbar entstanden ist. Nach Ziff. 7.9 Hs. 1 AHB kommt es im Ergebnis also nicht darauf an, wo der Schaden verursacht wurde, sondern wo das den Schaden unmittelbar auslösende Ereignis stattfand.8 Dieses ist  – aufgrund der Mittelbarkeit ärztlichen Handelns über Fernkommunikationswege – im Falle eines Anweisens oder Steuerns technischer Hilfsgeräte stets dort zu verorten, wo sich der Patient zum jeweiligen Zeitpunkt aufhält. Sobald sich der Behandelte also – möglicherweise für den Arzt unerkennbar – außerhalb Deutschlands befindet, kann sich schnell eine Nichtabdeckung von Schadensereignissen und aus dieser unzureichenden Haftpflichtversicherung der ärztlichen Tätigkeit ein Verstoß gegen Standesrecht ergeben. Dem fernbehandelnden Arzt sei also geraten, sich gleich zu Beginn des Kontakts nach dem Standort des Patienten zu erkundigen und die Behandlung nur dann zu übernehmen, wenn dieser auch von seiner Haftpflichtversicherung abgedeckt ist. Täuscht der Patient arglistig über seinen Aufenthaltsort, steht eine 100 % Reduktion eines etwaigen Schadensersatzanspruchs gem. § 254 Abs. 1 BGB9 oder eine Aufrechnung mit einem Gegenanspruch aus § 280 Abs. 1 oder § 826 BGB im Raum.

4  Ratzel in Ratzel/Lippert/Prütting, Kommentar zur (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte – MBO-Ä 1997, § 21 Rn. 13. 5  Zwar existiert die Möglichkeit einer Geo-Lokalisierung über die IP-Adresse des Nutzers, die bei der Verbindung mit dem Server des Fernbehandlungsanbieters ermittelt werden kann; bei einem (technisch einfach realisierbaren) Einsatz eines VPN-Dienstes ist die Zurückverfolgung der wirklichen IP-Adresse aber nicht mehr ohne weiteres möglich, sodass eine sichere Bestimmung des Aufenthaltsortes auch für einen IT-Spezialisten nicht möglich ist. 6  BGH 1957, 1476 („Mähbinderentscheidung“). 7  Schimikowski in Rüffer/Halbach/Schimikowski, Versicherungsvertragsgesetz, AHB 1 Gegenstand der Versicherung, Versicherungsfall Rn. 12. 8  Ebd., AHB 7 Ausschlüsse Rn. 54. 9  Das pflichtwidrige Verhalten des Patienten führt in diesem Fall nur zur Übernahme der Behandlung, deren Entscheidung schon Teil des Pflichtenkreises des Arztes ist.

§ 15 Bundeslandübergreifende Anwendbarkeit des § 7 Abs. 4 der jeweiligen BO und die Frage der Bindung des niedergelassenen Arztes an den Praxissitz

Als Sonderrecht der Ärzte darf ärztliches Standesrecht grundsätzlich nicht das Verhalten von Patienten oder Dritten regeln.1 Adressatenkreis des Standesrechts ist also primär die Ärzteschaft selbst. Daraus ergibt sich, dass eine Regelung zur Fernbehandlung in einer Landesberufsordnung nur für diejenigen Ärzte gilt, die ihren Sitz in diesem Bundesland haben. Dies wiederum führt dazu, dass trotz des brandenburgischen Verbotes zur Durchführung der ausschließlichen Fernbehandlung2 eine Behandlung nur über Fernkommunikationsmittel in Brandenburg – durchgeführt von Ärzten anderer Bundesländer, bspw. Baden-Württemberg – möglich ist.

A. Geänderte Anforderungen an den Ort der Leistungserbringung Dieses Ergebnis ist insoweit untypisch als gem. § 17 Abs. 1 S. 1 der BO ein Arzt, zumindest im Grundsatz, eine ambulante selbstständige ärztliche Tätigkeit nur dann ausüben kann, wenn er sich an einem Praxissitz niederlässt, an dem er auch seine medizinischen Leistungen anbietet. Weiterhin darf der Arzt seinen Beruf nicht im Umherziehen ausüben, § 17 Abs. 3 S. 1 BO. Der Arzt ist in Ausübung seiner Tätigkeit damit grundsätzlich3 an seinen Praxissitz gebunden und kann Leistungen, abgesehen von Ausnahmefällen wie Urlaubern oder Durchreisenden, nur Patienten in

 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 11.  Vgl. 2. Teil: § 10 A.I. 3  Neben den in Absatz 1 genannten Ausnahmen wird die Bindung an den Praxissitz auch im Falle von Dienstleistern aus anderen EU-Mitgliedstaaten durchbrochen, dazu Sobotta in Bergmann/ Pauge/Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, MBO § 17 Rn. 1. 1 2

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112 § 15 Bundeslandübergreifende Anwendbarkeit des § 7 Abs. 4 der jeweiligen BO und die …

einer gewissen räumlichen Nähe anbieten.4 Die genannten Vorschriften dienen der Schaffung einer verlässlichen Versorgungsstruktur für die ambulante Medizin und der Qualitätssicherung.5 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, an welchem Ort eine Fernbehandlung „ausgeübt“ wird und wann eine Fernbehandlung eine Berufsausübung „im Umherziehen“ darstellt. Denn die Möglichkeit der Durchführung ausschließlicher Fernbehandlungen über Fernkommunikationsmittel löst den angelegten Einzugsgebietsbereich auf und erlaubt die Behandlung von Patienten in einem potenziell unbegrenzten Gebiet, sodass der Grundgedanke des § 17 BO letztlich ausgehebelt wird. Eine Videosprechstunde als Paradefall der Fernbehandlung hat gem. § 3 S. 2 der Anlage 31b zum BMV-Ä zur Gewährleistung der Datensicherheit und eines störungsfreien Ablaufes in geschlossenen Räumen, die eine angemessene Privatsphäre sicherstellen, stattzufinden, ist also gerade nicht an den Praxissitz gebunden; eine störungsfreie Durchführung kann auch in dem privaten Büro oder gar einem Hotelzimmer möglich sein.6 Daran anknüpfend sind unter dem Ort der Ausübung diejenigen Räumlichkeiten zu verstehen, in denen sich der Arzt während der Durchführung der Behandlung befindet, nicht wo sich der behandelte Patient aufhält. Dieses Ergebnis deckt sich mit der Rechtsprechung zu Anästhesisten, die Operationen in anderen Praxen unterstützen und deren Ort der Berufsausübung sich in diesem Fall auch an der externen Praxis befindet.7

B. Zur Notwendigkeit einer einschränkenden örtlichen Zulässigkeit von Fernbehandlungsleistungen am Praxissitz Gewichtiger dagegen ist die Frage, ob der Grundgedanke des Verbots der Berufsausübung „im Umherziehen“, § 17 Abs. 3 S. 1 BO, den Arzt daran hindert, im Wege der Fernbehandlung Patienten außerhalb eines bestimmten Radius oder außerhalb der Grenzen des Bundeslandes seines Praxissitzes zu behandeln. Abseits von Fernbehandlungen wird der zunehmende Ärztemangel wohl ohnehin das Erfordernis bringen, Sprechstunden an unterschiedlichen Orten anzubieten.8 Rechtspolitisch ist die Vorschrift damit schon heute in Frage zu stellen. Wie bereits dargelegt ist es für den Arzt bei Online-Behandlungen nicht möglich, mit ausreichender Sicherheit den Standort des Patienten zu bestimmen. Diese Unschärfe kann aber allenfalls im Rahmen der Rechtsfolgen eines Standesrechtsver-

4  Ratzel in Ratzel/Lippert/Prütting, Kommentar zur (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte – MBO-Ä 1997, § 17 Rn. 2. 5  Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO § 17 Rn. 1. 6  A.A. Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO § 17 Rn. 1, der übersieht, dass die Vorschrift Datensicherheit und Störungsfreiheit gewährleisten soll, der Schutzzweck des § 17 Abs. 1 S. 1 BO aber die Sicherstellung einer Versorgungsstruktur ist, mithin also kein Sachgrund für die Pflicht zur Durchführung in den Praxisräumen besteht. 7  Schiller, NZS 1997, 103 (109 f.). 8  Rehborn in Prütting, Medizinrecht, MBOÄ § 17 Rn. 11.

B. Zur Notwendigkeit einer einschränkenden örtlichen Zulässigkeit …

113

stoßes9 zu berücksichtigen sein, die objektiven Berufspflichten des Arztes ändert dies aber gerade nicht. Eine Bindung an den Arztsitz soll letztlich bezwecken, dass die Bedarfsplanung der Ärzte-ZV als Instrument zur Sicherstellung der ambulanten Versorgung nicht unterlaufen wird. Denn in Verbindung mit der kassenärztlichen Zulassung sorgt die Arztsitzverteilung zu einer wohnortnahen Erreichbarkeit für die  Bevölkerung. Wird durch die Möglichkeit der Durchführung von Online-­ Behandlungen der Zusammenhang zwischen Niederlassung des Arztes und versorgtem Patientenkreis faktisch aufgehoben, droht dieses Regelungssystem ausgehebelt zu werden, Engpässe in der medizinischen Versorgungsstruktur wären die logische Konsequenz. Um dem entgegenzuwirken, könnte man andenken, dem Arzt auch eine ausschließliche Fernbehandlung lediglich für Patienten in einem alltäglichen Radius um seinen Praxissitz zu ermöglichen.10 Als Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Arztes ist die Regelung des § 17 Abs. 3 S. 1 BO im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG auszulegen.11 Denn ein Ausgleich zwischen dem Interesse des Arztes an einer freien Wahl des Tätigkeitsorts und dem Allgemeininteresse an der Sicherstellung der Zuverlässigkeit der Versorgungsstruktur hat in verhältnismäßiger Weise zu erfolgen. Insbesondere muss die hoheitliche Einschränkung erforderlich sein, um diesen Zweck zu erreichen.12 Die Erforderlichkeit eines Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit richtet sich bei einer Anwendung der im Apothekenurteil des Bundesverfassungsgerichts entwickelten Drei-Stufen-­Lehre danach, ob ein entsprechendes Gemeinwohl die Beschränkung zweckmäßig erscheinen lässt.13 Den niedergelassenen Arzt auf eine Fernbehandlung von Patienten in einem bestimmten Gebiet zu beschränken ist zweckmäßig, sofern dies der gleichmäßigen und lückenlosen medizinischen Versorgung dient. Im Umkehrschluss wäre eine taugliche Kontrollfrage, ob bei einer bundesweiten Fernbehandlung die hausärztliche Versorgung bedroht wäre. Dabei sind grundsätzlich zwei Szenarien denkbar.

I. Ungleiches ärztliches Angebot an Fernbehandlungsleistungen Möglich ist einerseits, dass die Versorgungsform der ausschließlichen Fernbehandlung nur sehr ungleichmäßig von Ärzten angenommen und durchgeführt wird. Dann bestünde die Gefahr, dass die Ärzte, die sehr viel ausschließliche Fernbehandlung anbieten und durchführen und damit ihr Leistungsangebot bundesweit öffnen, das  Dazu sogleich unter 2. Teil: § 16.  Dabei wäre freilich eine normative Betrachtung angezeigt. Während bei alltäglichen Krankheiten wohl ein Umkreis von 10–20  km um den Praxissitz das Einzugsgebiet realitätsnah beschreibt, steigt bei seltenen, besonders unangenehmen oder lebensbedrohlichen Krankheiten die Reisebereitschaft des Patienten erheblich. Diese differenzierte Betrachtung könnte mittels klarer Kriterien in der Fernbehandlungssoftware, die die Zuweisung von Patient zu Arzt automatisiert vornimmt, verankert und damit voll automatisiert umgesetzt werden. 11  Rehborn in Prütting, Medizinrecht, MBOÄ § 17 Rn. 13. 12  Zum Ganzen Grzeszick in Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 20 Rn. 113 ff. 13  Vgl. BVerfGE 7, 377; zu den Grundsätzen ferner Scholz in Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 12 Rn. 336 f. 9

10

114 § 15 Bundeslandübergreifende Anwendbarkeit des § 7 Abs. 4 der jeweiligen BO und die …

ihnen zugewiesene Gebiet vor Ort unterversorgen. In diesem Fall könnte die Pflicht zur Erbringung von Sprechstunden für gesetzlich Versicherte das ungleich verteilte Angebot regeln. Durch das am 1. April 2019 in Kraft tretende Gesetz für schnellere Termine und bessere Versorgung (Terminservice- und Versorgungsgesetz  – TSVG) werden die Mindestsprechstundenangebote gem. § 19a Abs. 1 S. 2 Ärzte-ZV n. F., welche bisher lediglich in § 17 Abs. 1a S. 1 BMV-Ä zwischen der Kassenärztlichen Bundesvereinigung und dem GKV-Spitzenverband vereinbart waren, auf mindestens 25 Stunden pro Woche angehoben.14 Maßgeblich ist indes, ob die Pflicht zur Sprechstundenerbringung sich auf Vor-Ort-Sprechstunden bezieht oder ob diese auch im Rahmen von Online-Behandlungen abgedeckt werden können. Gemäß § 24 Abs. 2 Ärzte-ZV ist die Sprechstunde zwar am Vertragsarztsitz abzuhalten, sofern sich der Arzt in seiner Praxis befindet, ist dieses Kriterium aber wirkungslos. Für die Verteilung der Sprechstunden gibt die bisherige Regelung des § 17 Abs. 2 MBV-Ä lediglich vor, dass die Besonderheiten des Praxisbereiches und die Bedürfnisse der Versicherten zu berücksichtigen sind. Diese Anordnung könnte sich auch auf die Verteilung von On- und Offlinesprechstunde beziehen. Entscheidend sind im Einzelfall die ärztliche Versorgungsdichte vor Ort und das Fachgebiet.15 Stellt man zudem das Ziel der ausgeglichenen medizinischen Versorgung in die Betrachtung und die Möglichkeit ortsungebundener Wahrnehmung von Fernbehandlungsleistungen ein, spricht einiges dafür, zumindest die ausschließliche Videosprechstunde – entgegen ihres Wortlautes  – nicht pauschal auf die Mindestsprechstundenzeiten anzurechnen. Vielmehr liegt es nahe danach zu differenzieren, ob die Online-­Sprech­ stunden im alltäglichen Einzugsgebiet des Arztes erbracht werden, denn nur in diesem Fall ist eine Gleichstellung teleologisch gerechtfertigt.

II. Lokal gleichmäßig verteiltes Fernbehandlungsangebot Andererseits ist denkbar, dass Ärzte nach einer gewissen Eingewöhnungszeit Behandlungen über Fernkommunikationsmittel relativ gleichmäßig verteilt anbieten, möglich wäre beispielsweise durchschnittlich 25 % der Sprechzeit für diese Form der Tätigkeit einzuplanen, soweit auch die Nachfrage nach Online-Behandlungen einem Viertel des Zeitkontingents entspricht. In diesem Fall würde sich zwar eine Reduktion des auf den Arztsitz konzentrierten Behandlungsangebotes ergeben, denn die Fernbehandlungsleistungen können bundesweit angeboten werden. Gleichzeitig würde sich ein Teil der Nachfrage (nämlich das besagte Viertel) auf den Fernkommunikationssektor verschieben. Dieser Bereich reguliert sich damit im Angebot-Nachfrage-Verhältnis ortsungebunden. Denn sowohl Angebot als auch

 Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes für schnellere Termine und bessere Versorgung (Terminservice- und Versorgungsgesetz – TSVG). 15  Von der Embse in BeckOK Sozialrecht, MBV-Ä § 17 Rn. 6. 14

B. Zur Notwendigkeit einer einschränkenden örtlichen Zulässigkeit …

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Nachfrage medizinischer Leistungen sind weder an einen Sitz des Arztes, noch an ein Bundesland, in dem der Arzt niedergelassen ist, geknüpft. Mit steigendem Anteil an Fernbehandlungsangeboten wird der Ansatz, eine Behandlung von Patienten außerhalb des alltäglichen Einzugsgebietes über Fernkommunikationsmittel nicht auf die Pflichtsprechzeiten anzurechnen, nicht mehr zu halten sein. Denn entweder wird der größte Vorteil der Fernbehandlung, die Ortsungebundenheit und damit die Entschärfung des ländlichen Ärztemangels, stark relativiert werden, wenn Ärzte Patienten in ihrer Nähe bevorzugt online behandeln. Tun sie dies nicht, müssten sie schon bei 25 % Fernbehandlungsquote und unter Zugrundelegung der Novellierung der Ärzte-ZV ärztliche Leistungen in mindestens 31,25 Wochenstunden anbieten, was mit den übrigen anfallenden Aufgaben im Praxisbetrieb regelmäßig kaum vereinbar sein dürfte.16 In diesem Szenario wäre es also notwendig, den BMV-Ä und die Ärzte-ZV so auszulegen, dass Fernbehandlungen auf die Mindestsprechzeiten anzurechnen sind, um nicht den Zweck der Novellierung, die medizinische Versorgung in ländlichen und strukturschwachen Regionen mittels erhöhtem Sprechstundenvolumen zu verbessern,17 zu konterkarieren. Hier zeigt sich der Vorteil einer am Telos der Norm orientierten Auslegung der Regelung, die die notwendige Flexibilität ermöglicht. Denn die tatsächliche Entwicklung hervorzusagen, ist nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit möglich.

III. Conclusion Statt eine allgemeine berufsrechtliche Pflicht zur Fernbehandlung von in der Nähe befindlichen Patienten aus § 17 BO herzuleiten, ist es überzeugender, die Versorgungsproblematik über §  19a Abs.  1 S.  2 Ärzte-ZV n. F. und §  17 Abs.  1a S.  1 MBV-Ä zu lösen. Auf diesem Weg stimmt die Verortung in dem rechtlichen Bereich der Versorgungsregelungen mit der Schutzrichtung der Einschränkung überein und es wird eine differenzierte Auslegung ermöglicht. Mit Blick auf die aktuell noch dominierende Skepsis von Ärzten und sogar Medizinstudenten – knapp zwei Drittel sind bezüglich der Durchführung von ausschließlicher Fernbehandlung negativ eingestellt18 – und die auf dieser Grundlage zu prognostizierende zurückhaltende Entwicklung des Fernbehandlungsangebots in den nächsten drei bis fünf Jahren, ist davon auszugehen, dass sich das Angebot unter den Ärzten mittelfristig  Schon an der Novellierung 2018 wurde seitens der Ärzteschaft und der Bundesärztekammer wegen Problemen bei einer sinnvollen Steuerung der Patienten durch das Gesundheitssystem erhebliche Kritik geübt, vgl. Korzilius, DÄBl 2018, 115 (22). 17  Referentenentwurf des Bundesministeriums für Gesundheit, Entwurf eines Gesetzes für schnellere Termine und bessere Versorgung (Terminservice- und Versorgungsgesetz – TSVG) vom 23. Juli 2018, S. 44. 18  Hartmannbund – Verband der Ärzte, Umfrage unter 3857 Teilnehmern zur Lockerung des Fernbehandlungsverbotes, Pressemitteilung vom 26. März 2018, online abrufbar unter https://www. hartmannbund.de/fileadmin/user_upload/Downloads/Umfragen/Fernbehandlungsverbot/2018-03-26_PM_Fernbehandlungsverbot.pdf, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 16

116 § 15 Bundeslandübergreifende Anwendbarkeit des § 7 Abs. 4 der jeweiligen BO und die …

u­ ngleichmäßig verteilen wird.19 Damit ist zunächst eine differenzierte Auslegung der § 19a Abs. 1 S. 2 Ärzte-ZV n. F. und § 17 Abs. 1a S. 1 MBV-Ä in der Weise angezeigt, dass Tätigkeiten im Wege der Fernbehandlung nur dann auf die Pflichtsprechzeiten des Arztes angerechnet werden, soweit sich diese an Patienten im ­natürlichen Einzugsgebiet richten. Die Unschärfe im Rahmen der Aufenthaltsbestimmung ist hierbei unschädlich, da im absoluten Regelfall die Aussage des Behandelten zu seinem Standort korrekt sein wird; diese Genauigkeit ist für die Prognoseentscheidung zur Steuerung der Versorgungsverteilung indes ausreichend.

 Beachtet man die Technologielastigkeit von Fernbehandlung liegt ein Vergleich mit dem soziologischen Modell des technology adoption life cycle nahe, das die Etablierung und Akzeptanz von neuen Produkten und Innovationen in Abhängigkeit von demografischen und psychologischen Merkmalen der Zielgruppe beschreibt, vgl. dazu eingehend Brown/Venkatesh, MIS Quarterly, 2005, 399 (402 ff.).

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§ 16 Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Standesrecht

Im Rahmen der Fernbehandlung stellen sich – wie aufgezeigt – verschiedene Pro­ bleme standesrechtskonformen Verhaltens, allen voran die Einhaltung der Vorschriften der § 7 Abs. 4 oder § 21 der jeweiligen Berufsordnung. Abschließend ist zu bewerten, welche Auswirkungen ein etwaiger Berufsrechtsverstoß auf die vertraglichen Verhältnisse zwischen den Parteien, die sozialversicherungsrechtliche Abrechenbarkeit der Behandlungsleistung, die Entstehung von Unterlassungsansprüchen gegen den Arzt oder ein etwaiges berufsgerichtliches Verfahren haben könnte.

A. bzgl. des Behandlungsvertrages, § 630a BGB Zwar sind nur die der Landesärztekammer angehörigen Ärzte Adressaten des § 7 Abs. 4 oder § 21 der jeweiligen Berufsordnung.1 Gleichwohl sollen die Ärzteordnungen als Verbotsgesetze Fernwirkungen auf Verträge zwischen Ärzten und Nichtärzten entfalten können.2 Denn Verstöße gegen einige Normen der Berufsordnung haben nach herrschender Meinung die Nichtigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts gemäß § 134 BGB zur Folge.3

1  Als Selbstverwaltungskörperschaften können die Landesärztekammer grundsätzlich nur Vorschriften erlassen, die die eigenen Mitglieder binden und keine unmittelbare Regelungswirkung für Dritte entfalten, vgl. dazu schon 2. Teil: § 8 C.I., ferner 2. Teil: § 15. 2  BGH NJW 1986, 2360. 3  Prütting in in Ratzel/Lippert/Prütting, Kommentar zur (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte – MBO-Ä 1997, § 1 Rn. 2; Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO Vorbem. Rn. 7; Ellenberger in Palandt, BGB § 134 Rn. 2; A. Arnold in Erman, BGB §  134 Rn.  8; Ratzel, MedR 2002, 492; a.  A. Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, S. 1236 f.; skeptisch auch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 12.

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§ 16 Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Standesrecht

I. Folgen von Standesrechtsverstößen für den Vertrag im Allgemeinen Dabei ist die Entfaltung dieser Wirkung auch zu Lasten Dritter nicht unumstritten. Erstmals 1986 hat der Bundesgerichtshof unter Berufung auf Stimmen in der Literatur knapp festgestellt, dass auch landesrechtliche Verbotsnormen zu den Verbotsgesetzen im Sinne des § 134 BGB zählen können.4 Der Verbotsnormcharakter wird dabei mit Verweis auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, wonach Satzungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften unmittelbar geltendes Recht sind,5 begründet. In einer weiteren Entscheidung 1992 hat der BGH den Verbotsgesetzcharakter einer ärztlichen Berufsordnung – ohne dies als solches überhaupt zu problematisieren – generell bejaht.6 Diese Auffassung und besonders die oberflächliche Argumentation des BGH sind in der Literatur nicht ohne Kritik geblieben. Zunächst einmal ist festzuhalten, dass heute nicht mehr bestritten wird, dass sich ein Verbotsgesetz nicht gegen alle Beteiligten des Rechtsgeschäfts gleichermaßen richten muss.7 Adressat und der von § 134 BGB Betroffene müssen also nicht pauschal identisch sein. Gleichwohl gibt es weitergehende Bedenken gegen eine Ausweitung des persönlichen Anwendungsbereichs der Norm. Nach Taupitz können Standesordnungen auch als Bezugsobjekte zivilrechtlicher Generalklauseln im Prinzip nur innerhalb ihres eigenen kammerrechtlichen Adressatenkreises Wirkung entfalten. Begründet wird dies mit der begrenzten Rechtsetzungsmacht der Landesärztekammern und dem sich daraus ergebenden Geltungsbereich der Regelungen. Demnach wäre es widersprüchlich, zwar diese von der Rechtsordnung selbst statuierte Beschränkung anzuerkennen, sie im Wege des Bestandteils rechtlicher Maßstäbe aber wieder zu missachten.8 So handele es sich im Kern um eine verfassungsrechtliche Problematik der Kompetenzen öffentlich-rechtlicher Kammern.9 Diese sich aus der Verfassung ergebenden Grenzen der Normsetzungsgewalt der Landesärztekammern führen aber nicht pauschal dazu, dass öffentlich-rechtliche Berufsordnungen keinerlei über Zivilrechtsnormen vermittelte Konsequenzen haben dürfen.10 Überzeugend weisen Sack/Seibl weitergehend darauf hin, dass die Nichtigkeitsfolge dem Normzweck der Berufsregelung nur dann entspricht, wenn der betreffende Verband auch selbst berechtigt wäre, die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, welches gegen die Satzung verstößt, anzuordnen.11 Dies ist nach zu Recht e­ inhelliger  BGH NJW 1986, 2360 (2361).  BVerfGE 33, 125 (155) = NJW 1972, 1504 („Facharztbeschluss“). 6  BGH NJW 1992, 1159 (1160) = MedR 1992, 269 (270). 7  Armbrüster in MüKoBGB, § 134 Rn. 48; BGHZ 37, 258 (262) = NJW 1962, 2010. 8  Erstmals in Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, S. 1236 f. 9  Ders., JZ 1994, 221 (224). 10  Ebd. (225). 11  Sack/Seibl in Staudinger (2017), BGB §  134 Rn.  27; in diese Richtung auch schon Taupitz, MedR 1992, 271 (272). 4 5

A. bzgl. des Behandlungsvertrages, § 630a BGB

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Ansicht aber gerade nicht der Fall.12 Nach der Konzeption der Kammergesetze stellen die Berufsordnungen materielles Disziplinarrecht dar.13 Eine zivilrechtliche Normsetzungsbefugnis kommt den Landesärztekammern gerade nicht zu. Im Ergebnis ist zusammenfassend zwar nicht gänzlich ausgeschlossen, dass öffentlich-­ rechtliche Satzungen von § 134 BGB erfasst werden, im Einzelfall ist dies aber nur dann möglich, soweit die Rechtsgrundlage auch eine Fernwirkung auf zivilrechtliche Rechtsgeschäfte entfallen können soll. Im Bereich ärztlicher Berufsordnungen ist dies nicht intendiert. Der Gesetzgeber hat den Kammern wohl nicht einmal die Kompetenz zur Beurteilung der Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts zwischen zwei Kammerangehörigen gegeben.14 Im Ergebnis kommt eine Nichtigkeitsfolge aus § 134 BGB wegen Standesrechtsverstößen nicht in Betracht. Nichtsdestotrotz könnte aber die Bestimmung des Inhalts der guten Sitten i. S. v. § 138 BGB gemäß der Standesregeln in Betracht kommen.15 Ärzte sind als Angehörige eines freien Berufs in besonderer Weise dem menschlichen Wohl verpflichtet, sodass vertragliche Vereinbarungen mit dem besonderen Ethos deren Berufsstandes in Einklang stehen müssen.16 Der Umstand, dass es in einem Beruf Standesrecht gibt, macht dieses allein aber noch nicht für die Sittenwidrigkeitsprüfung relevant.17 Vielmehr kommt es darauf an, ob „wichtige Gemeinschaftsaufgaben“18 erfüllt und ein Dienst am Gemeinwohl19 erbracht werden. Außerdem muss eine besonders bedeutsame Standespflicht verletzt worden sein, um den Verstoß als sittenwidrig erscheinen zu lassen.20 Dass die Ärzteschaft Aufgaben der Gemeinschaft und des Gemeinwohls erfüllt, lässt sich unproblematisch bejahen.21 Schon nach dem Hippokratischen Eid der Deklaration von Genf, der den Präambeln der Berufsordnungen vorangestellt ist, stellt ein Arzt sein „Leben in den Dienst der Menschlichkeit“.22 Damit kann ein Verstoß gegen ärztliches Standesrecht durchaus einen Sittenwidrigkeitsverstoß darstellen.  Der BGH selbst stellte fest, dass den Kammern aufgrund der ihnen verliehenen Satzungsgewalt keine Kompetenz zur Begründung zivilrechtlicher Ansprüche zukommt, BGH VersR 1987, 1191 = Urteil vom 12. März 1987, III ZR 31/86. 13  Eingehend dazu schon Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, S. 79 ff.; ferner 2. Teil: § 8 C.I. 14  Spickhoff in Bernat/Lilie/Rosenau, Beiträge der 1. Tagung der Medizinrechtslehrerinnen und Medizinrechtslehrer 2008 in Halle an der Saale, S. 119 (122 f.). 15  Sack/Seibl in Staudinger (2017), BGB § 134 Rn. 27. 16  Coing, NJW 1947/48, 213 (216 f.) 17  Armbrüster in MüKoBGB, § 138 Rn. 46. 18  In Umformung der Kriterien von RGZ 144, 242 (245) Ellenberger in Palandt, BGB § 138, Rn. 57. 19  RGZ 162, 323 (328); Taupitz, JZ 1994, 221 (221 f.). 20  BGHZ 39, 142 (148) = NJW 1963, 1147; Armbrüster in MüKoBGB, § 138 Rn. 47. 21  Und ist auch in der Judikatur bereits bejaht worden, OLG Frankfurt NJW 2000, 1797 f.; RG JW 1916, 252; ferner  – wenn auch i.  E. ohne Feststellung einer Sittenwidrigkeit  – BGH NJW 1965, 2005. 22  (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä) 1997 in der Fassung der Beschlüsse des 121. Deutschen Ärztetages 2018 in Erfurt; weitergehend Lippert in Ratzel/Lippert/Prütting, Kommentar zur (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte – MBO-Ä 1997, Gelöbnis (S. 7). 12

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§ 16 Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Standesrecht

II. Zu den fernbehandlungsrelevanten Verstößen im Konkreten Darüber hinaus stellt sich im Konkreten die Frage, ob die möglichen Standesrechtsverletzungen bei Durchführung ausschließlicher Fernbehandlung einen so hohen Rang haben, dass sie eine Sittenwidrigkeit i. S. d. § 138 Abs. 1 BGB begründen können. Entscheidend dafür ist, ob dabei Interessen der Allgemeinheit negativ beeinträchtigt werden.23 In der Vergangenheit wurden ein Praxisverkauf, bei dem dem Übernehmer angesichts der übernommenen Verpflichtungen kaum anderes übrig bleibt, als die Praxis in einer den Belangen der Patienten widerstrebenden Weise zu führen,24 die Vereinbarung eines Mindestumsatzes bei einer Apotheke hinsichtlich Verschreibungen eines Arztes,25 umsatzabhängige Pachtforderungen von Arzträumen in einem Sanatorium26 und das Versprechen einer Zahlung für das Vorschlagen als Nachfolger einer Arztpraxis27 für sittenwidrig erachtet. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung dieser Einzelfälle ergibt sich, dass allen Bewertungen als sittenwidriges Rechtsgeschäft aufgrund eines Verstoßes gegen Berufsrecht die Gefahr eines Interessenkonflikts des Arztes zwischen dem Patientenwohl und anderen, regelmäßig wirtschaftlichen Belangen gemein ist. 1. § 7 Abs. 4 BO Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob ein etwaiges Fernbehandlungsverbot oder eine Regelung zur Durchführung ausschließlicher Fernbehandlung in § 7 Abs. 4 der jeweiligen BO einen solchen Interessenkonflikt auslösen kann, sodass bei einem Verstoß dagegen der zugrunde liegende Behandlungsvertrag zwischen Arzt und Patient als sittenwidriges Rechtsgeschäft einzustufen wäre. Zwar sollen die Regelungen primär die körperliche Integrität des Patienten schützen.28 Ein Verstoß dagegen ist aber weder so schwerwiegend, als dass er schon eine Verletzung der guten Sitten als das „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“29 begründen würde. Dies gilt erst recht nicht für die Durchführung einer ausschließlichen Fernbehandlung trotz eines Verbotes. Denn die Öffnung dieser Regelungen in vielen Berufsordnungen zeigt, dass ein Fernbehandlungsverbot keineswegs eine so allgemeine Regelung ist, dass sie eine Maxime für den gesamten Rechtsverkehr

 A. Arnold in Erman, BGB § 138 Rn. 82. Die Voraussetzung der Unabhängigkeit des „Dienstleisters“ in Sack/Fischingerwurde für die Fallgruppe des geldwerten Interesses entwickelt und passt offensichtlich nicht auf den Fall der Durchführung einer Fernbehandlung. 24  BGHZ 43, 46 (50) = NJW 1965, 580; BGH NJW 1973, 98; 1989, 763. 25  OLG Frankfurt NJW 2000, 1797 f. 26  BayObLG, MedR 2001, 206 ff. 27  RG JW 1916, 252. 28  Vgl. eingehend 2. Teil: § 9 B.IV. 29  Diese zugegebenermaßen leerformelartige Formulierung wurde vom Reichsgericht in RGZ 80, 221 entwickelt und wird noch heute gebraucht, vgl. nur BGH NJW 2004, 2668 (2670). 23

B. Folgen für die Abrechenbarkeit der ärztlichen Leistung

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darstellen könnte.30 Ein Verstoß gegen § 7 Abs. 4 BO kann also die Nichtigkeit des Behandlungsvertrages nach § 138 Abs. 1 BGB nicht herbeiführen. 2. § 21 BO Das bereits Gesagte lässt sich ebenso auf einen Verstoß gegen eine hinreichende Versicherung im Fernbehandlungsfall übertragen. Dazu kommt ein schlagendes Argument. § 21 BO soll den Patienten schützen, indem im Schadensfall für eine hinreichende Deckung bezüglich eventueller Ersatzansprüche gegen den Arzt Sorge getragen wird. Dieser Schutzzweck würde völlig ins Gegenteil verkehrt, würde man dem Patienten im Fall eines Verstoßes gegen die Norm seine vertraglichen Ansprüche nehmen, indem der Behandlungsvertrag für nichtig erklärt wird und ihn auf das Deliktsrecht mit grundsätzlich geringerem Schutzniveau31 verweisen.

III. Ergebnis Im Ergebnis hat ein Verstoß gegen die relevanten Standesregeln zur Fernbehandlung keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Behandlungsvertrages. § 134 BGB scheidet nach der hier vertretenen Ansicht schon aus konstruktiven Gründen aus, für § 138 Abs. 1 BGB fehlt es an der Gewichtigkeit des Verstoßes und der Allgemeinheit des Standards.

B. Folgen für die Abrechenbarkeit der ärztlichen Leistung Soweit die Erbringung von Leistungen vereinbart wird, die nicht von der gesetzlichen Krankenversicherung getragen werden (sog. individuelle Gesundheitsleistungen) oder der Patient privat krankenversichert ist, ergibt sich die Pflicht zur Be­ zahlung der vereinbarten Vergütung aus §  630a Abs.  1 BGB.32 Diese entfällt bei unterstellter tadelloser Erbringung der Gegenleistung nur dann, wenn der Behandlungsvertrag unwirksam wäre oder rückabgewickelt würde, insoweit ist auf die Ausführungen zum Bestand des selbigen zu verweisen. In allen anderen Fällen erhält der Arzt im Grundsatz gemäß § 87b Abs. 1 S. 1 SGB V das Honorar für erbrachte Leistungen von der Kassenärztlichen Vereinigung. Dabei hat das Bundessozialgericht allgemein formuliert, dass der Honoraranspruch entfällt, soweit der Arzt seine Pflichten zur Einhaltung des gesetzlichen und  Dies fordert richtigerweise Armbrüster in MüKoBGB, § 138 Rn. 14.  Angeführt seien beispielsweise die fehlende Umkehr der Beweislast für das Verschulden, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB oder der Schutz nur enumerativ aufgezählter Rechtsgüter in § 823 Abs. 1 BGB. 32  Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 630a Rn. 47. 30 31

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§ 16 Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Standesrecht

vertraglichen Regelwerks nicht einhält.33 Danach ist im Bereich des Standesrechts die Berücksichtigung der durch das Berufsrecht definiteren Fachgebietsgrenzen und des Grundsatzes persönlicher Leistungserbringung materielle Voraussetzung für die Entstehung des Honoraranspruchs.34 Die Notwendigkeit der Einhaltung punktueller Vorschriften ärztlichen Standesrechts zeigt, dass nicht jeder Berufsrechtsverstoß zum Wegfall des Vergütungsanspruchs führen kann, sondern nur die Missachtung zentraler und gewichtiger Säulen des beruflich gebotenen Verhaltens des Arztes schadet. Als solche sind die Regeln zur Fernbehandlung, die schließlich nur den Modus der Behandlung betreffen, und die Vorschrift zur Haftpflichtversicherung, welche mit der Behandlung an sich noch nicht einmal in unmittelbarem Zusammenhang steht, nicht einzustufen. Nur bei ganz gewichtigen Verstößen kommt ein Verlust des sozialversicherungsrechtlichen Vergütungsanspruchs in Betracht. Auf die Abrechenbarkeit der ärztlichen Leistung hat ein fernbehandlungsbedingter Standesrechtsverstoß demnach – folgerichtig unabhängig von der Frage, ob die Kosten von der gesetzlichen Sozialversicherung getragen werden  – keine Auswirkungen.

C. Unterlassungs- und Schadensersatzanspruch, §§ 8 Abs. 1 S. 1, 9 S. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG Freilich bleibt ein Verstoß gegen die Berufsordnung aber nicht völlig sanktionslos. Selbiger kann gemäß §§ 3 Abs. 1, 3a UWG eine unlautere geschäftliche Handlung darstellen und von anderen Ärzten abgemahnt oder ggf. gerichtlich verfolgt werden.35 Allerdings sind nicht alle für das Verhalten der Ärzte in den Berufsordnungen festgelegten Regeln Marktverhaltensregelungen i.  S.  d. UWG.36 Entscheidend ist vielmehr, ob es Schutzzweck der verletzten Norm des Standesrechts ist, Verbraucherinteressen zu wahren oder Wettbewerbsgleichheit innerhalb der Ärzteschaft herzustellen.37 Zu den gesetzlichen Vorschriften i. S. d. § 3a UWG gehören Satzungen von Kammern, also auch die Berufsordnungen der Landesärztekammern.38 Dabei ist sorgfältig darauf zu achten, ob die Regelung der Berufsordnung lediglich Schutz vor unliebsamer Konkurrenz bezwecken oder auch Interessen der sonstigen Marktteilnehmer, insbesondere Verbraucher, wahren soll.39 Insbesondere sind

 BSG SozR 3–5533 Allg. Nr. 2 (S. 11).  Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, SGB V § 87b Rn. 23. 35  Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO Vorbem. Rn. 7. 36  BGH, Urteil vom 8. Oktober 2015, I ZR 225/13 (KG) = MedR 2016, 534 (533). 37  vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 2015, I ZR 183/13; BGH GRUR 2015, 1237 = WRP 2016, 41. 38  OLG Schleswig, Urteil vom 14. Januar 2013, 6 U 16/11; BGH NJW 2009, 3582 = Urteil vom 9. Juli 2009, I ZR 13/07. 39  Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.60. 33 34

C. Unterlassungs- und Schadensersatzanspruch, §§ 8 Abs. 1 S. 1, 9 S. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG 123

­ egelungen, die Gefahren für die ärztliche Versorgung als solches vorbeugen, R Marktverhaltensregelungen im Interesse der Verbraucher.40 Die herrschende Meinung sieht durch § 3a UWG sämtliche Verbraucherinteressen als geschützt an, auch ein Interesse an Gesundheit.41 Das Verbot bzw. die Reglementierung der Durchführung ausschließlicher Fernbehandlung in § 7 Abs. 4 der jeweiligen BO soll in erster Linie die körperliche Integrität des Patienten vor Behandlungsfehlern, die auf ein Informationsdefizit zurückzuführen sind, schützen.42 Der Verbraucherschutz steht in diesem Fall im Vordergrund, sodass § 7 Abs. 4 der BO eine Vorschrift darstellt, die dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, § 3a UWG. Ferner müsste der Verstoß geeignet sein, die Interessen von Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen. Diese Spürbarkeit wird nicht bereits durch den Gesetzesverstoß indiziert, sondern bedarf einer gesonderten Feststellung auf Basis einer Einzelfallabwägung.43 Im Falle eines Verstoßes gegen Vorschriften zum Schutz der Sicherheit und Gesundheit von Verbrauchern soll nach Ansicht der Rechtsprechung eine Spürbarkeit stets – und damit unabhängig vom Einzelfall – zu bejahen sein.44 Dies vermag freilich nicht zu überzeugen. Zwar spricht es für das Vorliegen des Merkmals, wenn gewichtige Rechtsgüter wie die Gesundheit oder gar das Leben betroffen bzw. gefährdet sind. Von einer pauschalen Bewertung zur Ausfüllung des Begriffs der Spürbarkeit einer Verbraucherbeeinträchtigung sollte aber abgesehen werden, da es im Bereich des Arznei- und Heilmittelwerberechts Vorschriften gibt, die nur in sehr mittelbarer Form dem Gesundheitsschutz dienen, etwa das Verbot zur Annahme von Zuwendungen oder Werbegaben in § 7 HWG.45 Indes bedarf die Problematik keiner weitergehenden Erörterung, soweit die Spürbarkeit in der gegebenen Konstellation ohnehin gegeben ist. Im Bereich der Fernbehandlung drohen bei Nichterkennung des Informationsdefizits  – vor allem im Rahmen der nichtpersönlichen Untersuchung  – unmittelbare Schäden für Körper, Gesundheit und sogar Leben. Gefährdet sind demnach nicht nur gewichtige Rechtsgüter, die zentrale Schutzrichtung der Vorschriften ist auch gerade auf den Individualschutz ausgelegt und es besteht ein enger Unmittelbarkeitszusammenhang zwischen Risiko und Schaden. Zusammengefasst führt die Einzelfallabwägung im Konkreten auch zu einer Spürbarkeit der Beeinträchtigung, sodass ein Streitentscheid entbehrlich ist. Auch ein Verstoß gegen die Versicherungspflicht in §  21 BO ist geeignet, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen, insbesondere schützt diese die Möglichkeit des Patienten so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre (sog. Differenzhypothese). Somit ist § 21  BGH GRUR 2015, 1237 (1238); Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.132.  Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, §  3a Rn.  1.102; a.  A. Ohly in Ohly/Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 3a Rn. 25, eine ausführliche Befassung mit der Pro­ blematik kann und soll angesichts der überwiegenden Meinung nicht erfolgen. 42  Vgl. eingehend 2. Teil: § 9 B.IV. 43  So sogar Ohly in Ohly/Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 3a Rn. 30a. 44  BGH GRUR 15, 1025 (1026). 45  Ohly in Ohly/Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 3a Rn. 30 f. 40 41

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§ 16 Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Standesrecht

BO die bloße Fortsetzung des Restitutionsinteresses des Geschädigten und deshalb ebenso schutzwürdig. Rechtsfolgenseitig kann ein Arzt, der gegen § 7 Abs. 4 oder § 21 BO verstößt, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassen in Anspruch genommen werden, § 8 Abs. 1 S. 1 UWG. Ferner ist er im Fall eines Verschuldens den Mitbewerbern zu Schadensersatz verpflichtet, § 9 S. 1 UWG.

D. Folgen im berufsgerichtlichen Verfahren Die standesrechtlichen Pflichten werden in ihrer Gesamtheit von Berufsgerichten, denen die Kompetenz zur Ahndung von Verstößen kraft Gesetz in den Kammer- und Heilberufsgesetzen der Länder in unterschiedlicher organisatorischer Ausprägung übertragen sind,46 überwacht, die insoweit Sanktionen verhängen können.47 Berufsgerichte sind zulässige Sondergerichte i. S. d. Art. 101 Abs. 2 GG, sodass es sich dabei auch um staatliche Gerichte nach Art. 92 GG handelt.48 Neben der Verhängung von Verweisen und Geldbußen und der Entziehung des passiven Berufswahlrechts geben viele Bundesländer den Berufsgerichten darüber hinaus die Möglichkeit, eine Berufsunwürdigkeit als Anregung an die Verwaltungsbehörde, den Widerruf der Approbation wegen Berufsunwürdigkeit gem. § 5 Abs. 2 BOÄ zu prüfen, festzustellen.49

 Lippert in Ratzel/Lippert/Prütting, Kommentar zur (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte – MBO-Ä 1997, Einleitung Rn. 8. 47  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 11. 48  Rehborn, GesR 2004, 170 (172). 49  Ebd. (175) mit einer genauen Aufschlüsselung in Fn. 56, 57 und 58. 46

3. Teil: Vertragsrechtliche Fragen

§ 17 Bestimmtheit der Vertragsparteien als essentialia negotii: Zur Notwendigkeit der Einführung eines Verifikationsstandards von Arzt und Patient

Die inhaltliche Bestimmtheit oder zumindest Bestimmbarkeit der wesentlichen Vertragspunkte im Zeitpunkt des Wirksamwerdens ist ungeschriebene Voraussetzung eines jeden Vertrages.1 Im Rahmen der unterstützenden Fernbehandlung ist dies insoweit unproblematisch, als der persönliche Kontakt am Anfang der Behandlung steht. Die Parteien kennen sich in diesem Fall persönlich und mit dem Erstkontakt werden die Vertragsparteien auch für die folgenden Fernbehandlungsschritte hinreichend konkretisiert. Anders ist dies im Falle der ausschließlichen und der unterstützenden Fernbehandlung, die gleich zu Beginn des Behandlungsverhältnisses erfolgt, zu bewerten. Dass der persönliche Kontakt selbst bei einem Verbot ausschließlicher Fernbehandlung nicht am Anfang steht, ist mit allen Berufsordnungen der Landesärztekammern vereinbar.2 Patientenseitig stellen sich Fragen der Bestimmbarkeit der Person, Anwendung der Grundsätze des Handelns unter fremdem bzw. falschem Namen und der Notwendigkeit einer Verifizierung mittels Ausweisdokumenten aufgrund sozialversicherungsrechtlicher Erwägungen. Ärzteseitig ist es neben den bereits aufgeworfenen Fragen wichtig sicherzustellen zu können, dass die zugeschaltete Person tatsächlich zugelassener Arzt ist, um so einen Gleichlauf zur Schutzwirkung der ärztlichen Niederlassung herzustellen.

A. Vertragspartei auf Patientenseite Bei der Bestimmung der vertragsrechtlich relevanten Parteien ist zunächst zwischen faktischem Patienten, dem die medizinische Behandlung zu Gute kommen soll, und dem Vertragspartner zu differenzieren – im Regelfall werden diese Begriffe auf die  Köhler, BGB Allgemeiner Teil, § 8 Rn. 8.  Vgl. insoweit eingehend 2. Teil: § 10 A.I. und 2. Teil: § 10 A.II.

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© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_17

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§ 17 Bestimmtheit der Vertragsparteien als essentialia negotii: Zur Notwendigkeit der …

gleiche Person verweisen. Beide Personen werden in den §§ 630a ff. BGB wechselnd als Patient bezeichnet, damit existiert im Bereich des Behandlungsvertrages ein nach funktionalen Kriterien zu bestimmender juristischer Patientenbegriff.3

I. Folgen einer Täuschung über die Person Die Folgen einer Täuschung über die Identität sind demnach differenziert zu beleuchten. Denn eine stimmige Lösung lässt sich nur im Einklang beider Bereiche finden, denn zumeist wird eine Täuschung über die Person des Vertragspartners zugleich eine Täuschung über die Person des Behandelten darstellen. Vertragspartner und Parteienkonstellation sind nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen zu bestimmen. Tritt ein Handelnder mit dem Namen eines anderen auf, ohne dabei klarzustellen, dass es sich nicht um den eigenen handelt, liegt ein Handeln unter fremdem Namen  – auch mittelbare Stellvertretung genannt  – vor.4 Dabei ist nach heute allgemein anerkannter und richtiger Ansicht zu differenzieren, ob der Name für den Vertragspartner ein Individualisierungsmerkmal darstellt.5 Kommt es diesem erkennbar auf die Person des wirklich Handelnden an, so liegt ein Fall der bloßen Namenstäuschung vor.6 In diesem Fall kommt der Vertrag mit dem Handelnden selbst zustande, die Täuschung bleibt ohne rechtliche Folge. Anders ist dies zu beurteilen, soweit der Geschäftspartner mit der Person des wahren Namensträgers bestimmte Vorstellungen verbindet und mit diesem in Rechtsbeziehungen treten will; in diesem Bereich sind die Vorschriften über die Stellvertretung, §§ 164 ff. BGB, und die Vertretung ohne Vertretungsmacht, §§ 177 ff. BGB, analog heranzuziehen.7 Im elektronischen Rechts- und Auktionsverkehr ist allgemein anerkannt, dass der jeweilige Namensträger bzw. Kontoinhaber als identifizierbare und taxierbare Person Geschäftspartner werden soll.8 Der Vertragspartner hat ein erkennbares Interesse daran zu wissen, wer die Person ist, mit der ein Vertrag zustande kommt. Anders als bei einem Bargeschäft des täglichen Lebens vollzieht sich die Vertragsabwicklung nachgelagert, die Kenntnis von Name und ggf. Adresse des Verpflichteten ist unerlässlich. Diese Bewertung kann ebenso für den Vertragsschluss im Wege der Fernbehandlung herangezogen werden. Zum Zwecke der Abrechnung – gleichgültig ob gesetzlich oder privat versichert – benötigt der Behandelnde korrekte Daten des Patienten. Der Name ist für den Arzt von zentraler Bedeutung. Täuscht der  Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 630a Rn. 19.  Musielak/Hau, Grundkurs BGB, Rn. 1165. 5  Köhler, BGB Allgemeiner Teil, §  11 Rn.  23 m.  w.  N.; erstmals so Larenz in FS Lehmann, S. 234 (235). 6  Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, § 30 Rn. 9. 7  Musielak/Hau, Grundkurs BGB, Rn. 1166. 8  Zusammenfassend Heyers, JR 2014, 227 (233); maßgeblich für den elektronischen Geschäftsverkehr BGHZ 189, 346 ff. = NJW 2011, 2421. 3 4

A. Vertragspartei auf Patientenseite

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p­ otenzielle Vertragspartner also über selbigen, liegt ein Fall der Identitätstäuschung vor, die §§ 164 ff. und §§ 177 ff. BGB sind entsprechend anwendbar. Ein Vertrag kommt auf dieser Grundlage nur in dem unwahrscheinlichen Fall des Bestehens einer vertraglichen oder gesetzlichen Vertretungsmacht oder bei einer Genehmigung des Vertretenen, § 177 Abs. 1 BGB, zustande. Ansonsten haftet der Patient als falsus procurator analog § 179 Abs. 1 BGB. Hinsichtlich einer Täuschung über die Person des Behandelten muss dagegen ein abweichender Maßstab gelten. Einfluss auf das vertragliche Verhältnis zwischen Arzt und Kontrahierendem hat die Bewertung ohnehin nicht, der Behandelte ist bei einem Auseinanderfallen der Patientenbegriffe niemals Vertragspartei. In Betracht kommt einzig eine Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Behandlungsvertrages.9 Patient i. S. d. Empfängers der Behandlungsleistung ist stets der tatsächlich Handelnde und über Fernkommunikationswege Vermittelte; demnach ist irrelevant, ob dieser sich unter einer falschen Identität ausgibt. Insoweit liegt – die Dogmatik vom Handeln unter fremdem Namen übertragen – eine Namenstäuschung vor. Mit Ausnahme von besonders gelagerten Spezialfällen – etwa der anonymen Geburt,10 vgl. §§  29, 30 SchKG, bei der das Persönlichkeitsrecht des geborenen Kindes zu berücksichtigen ist – bestehen keine Bedenken hinsichtlich einer Ungewissheit der wahren Identität des Behandelten. Zwar trifft den Behandelnden eine Pflicht zur Dokumentation, § 630 f Abs. 1 und 2 BGB, die nach überwiegend vertretener Auffassung auch nicht von den Patienten abbedungen werden kann,11 deren Zuordnung im Falle einer falschen Identität des Behandelten nicht möglich ist. Die Frage der Zuordnung lässt sich aber später aufklären, soweit die Dokumentation ansonsten ordnungsgemäß durchgeführt worden ist.

II. Sozialversicherungsrechtliche Erwägungen zur Begrenzung des Missbrauchsrisikos Seit 1. Januar 2004 schreibt § 291 Abs. 1 S. 4 SGB V vor, dass die elektronische Gesundheitskarte als Versicherungsnachweis in der gesetzlichen Krankenversicherung ein Lichtbild tragen muss.12 Damit und mit der Pflicht zum Unterschrif­ tenvergleich soll ein eventueller Missbrauch des Sozialversicherungssystems

 Schulze in ders., Bürgerliches Gesetzbuch, § 328 Rn. 20.  Zu der Möglichkeit der Entbindung als medizinische Behandlung ohne Offenlegung der Identität Wellenhofer in MüKoBGB, § 1591 Rn. 61. 11  Bayer, Ärztliche Dokumentationspflicht und Einsichtsrecht in Patientenakten, S. 72 f.; Wendt, Die ärztliche Dokumentation, S. 50; Jung/Lichtschlag-Traut/Ratzel in ders./Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 13 Rn. 314. 12  Zur Rechtmäßigkeit des Lichtbilderfordernisses insbesondere LSG Hessen ZD 2014, 160: Zwar liegt ein Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG vor, dieser ist aber gerechtfertigt. 9

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§ 17 Bestimmtheit der Vertragsparteien als essentialia negotii: Zur Notwendigkeit der …

­ausgeschlossen werden.13 Außer in begründeten Ausnahmefällen darf die gesetzliche Krankenkasse keine Gesundheitskarte ohne Lichtbild zur Verfügung stellen.14 Im Ergebnis verschaffen die Merkmale damit den Nachweis zur Berechtigung zur Inanspruchnahme vertragsärztlicher Leistungen, sodass die Krankenkasse dem Vertragsarzt auch bei fehlendem Versicherungsverhältnis für die Kosten der Behandlung aufkommt.15 Diese Schutzaspekte drohen bei Durchführung einer ausschließlichen Fernbehandlung unterlaufen zu werden. Zumindest ohne Videokonferenz bekommt der Arzt den Patienten nicht zu Gesicht, und selbst bei einer Bildübertragung ist etwa ein Unterschriftenvergleich nicht ebenso sicher möglich. Dies alleine führt aber noch nicht zu sozialversicherungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich der Fernbehandlung. Dagegen aufgewogen werden müssen die Möglichkeiten der digitalen Identifizierung. Schon heute ist es mittels Postident-Verfahrens etwa möglich, Bankkonten zu eröffnen, Mietwagen zu buchen oder Versicherungsverträge zu schließen.16 Die entsprechende technische Ausstattung vorausgesetzt, kann der Patient die elektronische Gesundheitskarte in ein Lesegerät einführen, sodass der Arzt Zugriff auf alle gespeicherten Informationen und insbesondere das digitale hochauflösende Passbild erhält. Erfolgt nun eine Videokonferenz, ist eine Verifikation der Identität durch den Arzt oder einen biometrisch gestützten Algorithmus mit einer sehr hohen Erfolgsquote möglich. Im Fall eines bloßen textlichen Austausches oder eines Telefonats ist dies bisweilen nicht möglich. Es kann nicht sichergestellt werden, dass nicht eine andere Person als die vorgegebene den Dienst in Anspruch nimmt und so rechtswidrig Leistungen der Sozialkassen in Anspruch genommen werden. Der Vorsitzende der Kassenärztlichen Vereinigung Baden-Württemberg Metke, der durch das 2016 gestartete Modellprojekt bereits Praxiserfahrung sammeln konnte, gibt an, es gäbe aktuell keinen Kontrollmechanismus, die Identifikation laufe im Rahmen aller Kommunikationsformen auf „Vertrauensbasis“.17 Dieses Vorgehen hebelt auf lange Sicht die gesetzgeberischen Bestrebungen der Novellierung des § 291 SGB V aus. Im Bereich der Fernbehandlung, die über die gesetzlichen Krankenversicherungen abgerechnet werden soll, ist aus Sicht des Verfassers deswegen eine Videoüberprüfung zu Beginn einer jeden Behandlung, auch wenn diese nur über Text erfolgen soll, zwingend durchzuführen. Nur bei dem Arzt

 Fischinger/Monsch in Spickhoff, Medizinrecht, SGB V § 291 Rn. 4.  BSG ZD 2015, 441. 15  Scholz in BeckOK Sozialrecht, SGB V § 291 Rn. 1. 16  Eingehend zu Rechtsfragen in Zusammenhang mit dem Postident-Verfahren Möller, NJW 2005, 1605 ff. 17  Zitiert nach einem Interview in Moser, Gesundheitskarte mit Nebenwirkungen: Landtagsabgeordneter und Arzt äußern sich zum Thema E-Health, online abrufbar unter https://www.suedkurier. de/region/linzgau/messkirch/Gesundheitskarte-mit-Nebenwirkungen-Landtagsabgeordneter-und-Arzt-aeussern-sich-zum-Thema-E-Health;art372566,9778193, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 13 14

B. Vertragspartei auf Behandelndenseite

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b­ekannten Bestandspatienten kann eine telefonische Identitätsprüfung ausreichend sein.

B. Vertragspartei auf Behandelndenseite Auf Seiten des Behandelnden gilt es auf das unter 3. Teil: § 17 A. ausgeführte zu verweisen. Der Vertrag kommt mit dem Namensträger zustande, dabei ist grundsätzlich irrelevant, ob dieser tatsächlich approbierter Arzt ist. Eine medizinische Behandlung i. S. d. § 630a Abs. 1 BGB liegt schon dann vor, wenn sie zumindest dem äußeren Anschein nach von einem Mediziner durchgeführt wird.18 Dieser geschlossene Vertrag könnte indes freilich wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 HeilPraktG nichtig sein, § 134 Abs. 1 BGB.19 Zusätzlich zu der Problematik des Vertragspartners stellt sich im Wege der Fernbehandlung die Herausforderung für den Patienten, sicherzustellen zu können, dass die zugeschaltete Person tatsächlich approbierter Arzt ist. Im Rahmen der Vor-Ort-Behandlung besteht zu Gunsten einer Approbation des Behandelnden grundsätzlich ein substanziierter Vertrauensvorschuss. Die Pflicht zur Niederlassung an einem Praxissitz, § 17 Abs. 1 BO, und das grundsätzliche Verbot der Ausübung ambulanter ärztlicher Tätigkeiten im Umherziehen, §  17 Abs.  3 S.  1 BO, führen zu der begründeten Erwartungshaltung der Bevölkerung, dass in einer Arztpraxis ein approbierter Arzt angetroffen wird. Im Wege der Fernbehandlung besteht – außer des vom Arzt angelegten Profils – eine solche Vertrauenswirkung des Praxissitzes nicht. Für den Patienten ist nicht unmittelbar erkennbar, ob der Zugeschaltete zugelassener Arzt ist oder überhaupt eine medizinische Ausbildung nachweisen kann. Einen Online-Account eines Arztes bei einem Fernbehandlungsanbieter zu übernehmen, ist technisch freilich möglich, insoweit besteht die Gefahr eines Missbrauchs der Infrastruktur und davon gefolgt eines erheblichen Vertrauensverlustes in die Möglichkeiten der Fernbehandlung. Da diese zur Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen medizinischen Versorgung des gesamten Bundesgebiets notwendig ist,20 gilt es derartige öffentliche Bedenken unbedingt zu verhindern. Neben einem sehr hohen Maß an Datensicherheit schlägt der Verfasser vor, für jeden Arzt ein Nutzerprofil mit einem Lichtbild verpflichtend einzurichten, um eine Identifikation im Rahmen des Videogesprächs auch auf Seiten des Patienten zu ermöglichen. Der Gedanke des Missbrauchs der gesetzlichen Krankenversicherungen verfängt damit ebenso bezüglich eines Missbrauchsrisikos der ärztlichen Identität.

 Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 630a Rn. 15.  Eingehend zur Problematik der Berufszugangsbeschränkung der Heilberufe vgl. 2. Teil: § 8 C.II. 20  Vgl. 1. Teil: § 1 A. 18 19

132

§ 17 Bestimmtheit der Vertragsparteien als essentialia negotii: Zur Notwendigkeit der …

C. Im Ergebnis: Notwendigkeit eines Identifikationsstandards Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sowohl auf Seiten des Behandelnden – zumindest im Bereich des Regelfalls der gesetzlichen Krankenversicherung  – im Interesse der Solidargemeinschaft der Versicherten und auf Seiten des Behandelten zur Sichererstellung der Approbation des über Fernkommunikationsmittel Zugeschalteten eine Möglichkeit der Identifikation des Gegenübers erforderlich ist. Zumindest zu Beginn der Fernbehandlung ist somit der jeweils anderen Partei ein Lichtbild des angeblichen Gesprächspartners über den Anbieter zur Verfügung zu stellen; bei einem Arzt erfolgt dies über sein angelegtes Profil, beim Patienten über die elektronische Gesundheitskarte. Somit wird beiden Parteien die Verifikation der Identität ermöglicht. Seitens des Patienten dürfte dieses Vorgehen als optional anzusehen sein, dem Arzt ist zu dem Vergleich von Licht- und Kamerabild zu raten, sofern er den Honoraranspruch gegen die Krankenkasse unabhängig von einer Iden­ titätstäuschung durch den Patienten erwerben möchte.21 Das Erfordernis der Bestätigung der Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung durch eine Unterschrift auf dem Abrechnungsschein, § 291 Abs. 1 S. 6 SGB V, ist im Rahmen der Fernbehandlung dagegen teleologisch zu reduzieren. Nicht nur ist es mit Blick auf den möglichen Lichtbildvergleich weniger taugliches Mittel. Die Kontrolle der Eigenhändigkeit einer Unterschrift über eine Videokonferenz ist praktisch nicht möglich, das in die Kamera beschriebene Blatt könnte schließlich von dem Versicherten zuvor vorbereitet worden sein. Die Kosten für eigens dafür hergestellte Geräte zum Erfassen der Unterschrift in Echtzeit, die von den Krankenkassen zu tragen wären, dürften dagegen nicht angemessen sein. Sofern der Vergleich zwischen Lichtbild und Kamerabild zuverlässig, eventuell auch gestützt durch einen biome­ trische Abgleich, durchgeführt werden kann, besteht für diese Methode überdies kein Bedürfnis. Nichtsdestotrotz hat eine unerkannte Täuschung keinen Einfluss auf die rechtliche Definition der Vertragspartner, verpflichtet wird beiderseits der tatsächliche Namensträger. Um einen Gleichlauf der Person des Behandelten und Verpflichteten herzustellen, bleibt dem Gesetzgeber und/oder den Landesärztekammern anzuraten, diese Art der beiderseitigen Identifikationsmöglichkeit zu Behandlungsbeginn zu standardisieren und zu normieren.

21

 Dazu Fischinger/Monsch in Spickhoff, Medizinrecht, SGB V § 291 Rn. 5.

§ 18 Widerruf des Behandlungsvertrages

Ist der Behandlungsvertrag in Form eines Fernabsatzvertrages geschlossen worden, kann dem Patienten ein Widerrufsrecht gemäß § 312g Abs. 1 BGB zustehen. Zu beachten ist gleichwohl, dass ein solches verbraucherschützendes Widerrufsrecht im Bereich ärztlicher Behandlung praktisch nicht erforderlich ist, weil das Arztrecht dem Patienten mit der Möglichkeit der fristlosen Kündigung, §§ 627 Abs. 1, 628, 630b BGB, eine Lösung vom Vertrag auf höchstem Schutzniveau ermöglicht.1 Im Übrigen deckt sich eine Kündigung im Ergebnis von den Rechtsfolgen her mit denen eines Widerrufs.2 Gleichwohl soll die Problematik des Widerrufs im Folgenden in der gebotenen Kürze erörtert werden. In einem Urteil vom 23. November 2017 entschied der Bundesgerichtshof, dass Anwaltsverträge den Regeln über Fernabsatzverträge unterfallen können und als solche bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen widerrufen werden können.3 Diese Entscheidung kann aufgrund der Vergleichbarkeit der Berufsstände des Arztes und des Rechtsanwalts zur Beantwortung der Frage, ob ein Widerrufsrecht bei einem Fernbehandlungsvertrag besteht, herangezogen werden.4 Zumindest der ausdrückliche Bezug des Bundesgerichtshofs auf Tätigkeiten „freiberuflicher Art“5 lässt eine intendierte Fernwirkung der Entscheidung erkennen.6

1  Voigt, Individuelle Gesundheitsleistungen, S. 193. Kaeding bezeichnet in MedR 2019, 288 (293) ein Widerrufsrecht bei Fernbehandlungsverträgen als „nicht geboten“. 2  Vgl. zur Angleichung der Rechtsfolgen von Kündigung und Widerruf Preis in Staudinger (2016), BGB § 628 Rn. 33. 3  BGH NJW 2018, 690 = VersR 2018, 431. 4  Zur Vergleichbarkeit schon 2. Teil: § 8 C.III.3; weiterführend Klose, JZ 2007, 35 (36 f.). 5  BGH NJW 2018, 690 (690 f.). 6  Kalb, GesR 2018, 481 (487).

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_18

133

134

§ 18 Widerruf des Behandlungsvertrages

A. Bestand eines Widerrufsrechts Allgemein anerkannt ist zunächst, dass sich die Qualifikation als Fernabsatzvertrag nicht schon daraus ergibt, dass der Rechtsanwalt die technischen Möglichkeiten zum Abschluss eines Anwaltsvertrages im Fernabsatz wie Briefkasten, elektronische Postfächer und/oder Telefon- und Faxanschlüsse vorhält.7 Fraglich ist, ob und in welchen Fällen ein Anwaltsvertrag als Fernabsatzvertrag zu qualifizieren sein kann.

I. Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu Anwaltsverträgen Das besagte Urteil betrifft ein Schreiben der auf Entgeltzahlung klagenden Rechtsanwaltsgesellschaft, in der diese ihre Dienste anbot und zur Rücksendung eines ausgefüllten Fragebogens und einer Vollmacht einlud. Die Beklagte unterzeichnete diese Vollmacht, sandte diese an die Rechtsanwaltsgesellschaft zurück und erklärte gefolgt auf eine Entgeltforderung den schriftlichen Widerruf des Vertrages. Der Bundesgerichtshof stützt die Beurteilung dieses Rechtsanwaltsvertrages als Fernabsatzvertrag auf die sich aus dem unionsrechtlichen Ursprung ergebenden Notwendigkeit einer weiten Auslegung des Dienstleistungsbegriffs i. S. d. § 312c Abs. 1 S. 1 BGB.8 Schon die Aufnahme verschiedener Ausnahmetatbestände zum verbraucherschützenden Widerrufsrecht in § 312g Abs. 2 BGB zeige e contrario, dass der Anwaltsvertrag dem Anwendungsbereich der Vorschriften zum Fernabsatzvertrag unterfallen könne. Der Verbraucher könne sich bei einer Vertragsanbahnung ohne persönlichen Kontakt keinen gleich umfassenden Eindruck vom Dienstleister und der zu erwarteten Dienstleistung verschaffen. Schließlich werde eine Unanwendbarkeit des Fernabsatzrechts auf Anwaltsverträge der Lebenswirklichkeit nicht gerecht, denn die Existenz und Zulässigkeit von Anwalts-Hotlines zeige, dass sich Rechtsanwälte sehr wohl moderner Vertriebsformen bedienen; in diesem Fall sei der Schutzzweck umfassend einschlägig. Die Gegenauffassung geht davon aus, dass bei Anwaltsverträgen, bei denen eine persönliche Dienstleistung im Vordergrund steht, die Anwendung der Regelungen über den Fernabsatz nicht gerechtfertigt sei.9 Dies ergebe sich aus dem Zweck der Vorschriften über den Fernabsatzvertrag und den Erwägungsgründen der Verbraucherrechterichtlinie. Sinn und Zweck des Widerrufsrechts bei einem unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossenen Vertrag besteht darin, dass der Verbraucher die Ware oder Dienstleistung vor Vertragsschluss nicht in

 BGH NJW 2018, 690 = VersR 2018, 431; Thüsing in Staudinger, BGB § 312b Rn. 49; Grüneberg in Palandt, BGB § 312e Rn. 6; Ernst, NJW 2014, 817 (819 f.); Härting, NJW 2016, 2937 (2938). 8  BGH NJW 2018, 690; vgl. zur Auslegung des Dienstleistungsbegriffs schon BGH, NJW 2017, 1024 = NZM 2017, 127. 9  AG Berlin-Charlottenburg NJW-RR 2016, 184 (185). 7

A. Bestand eines Widerrufsrechts

135

­Augenschein nehmen kann.10 Dieser Schutzzweck sei nicht einschlägig, soweit die persönliche Dienstleistungserbringung im Vordergrund stehe.11 Weiter bestimmt der Erwägungsgrund 20 der Verbraucherrechterichtlinie 2011/83/EU, dass der Begriff des Fernabsatzvertrages zumindest keine Buchung von physisch erbrachten Dienstleistungen, etwa die telefonische Terminvereinbarung bei einem Friseur, erfassen soll. Rechtsberatung sei aber gerade durch die individualisierte Erbringung durch den Rechtsanwalt in einem konkreten Einzelfall gekennzeichnet. Der Ansicht des Bundesgerichtshofs ist zuzustimmen.12 Die Gegenauffassung übersieht zwei wesentliche Aspekte. Der Erwägungsgrund 20 der Richtlinie stellt auf die Phase der Vertragsanbahnung ab, der ein Vertragsschluss im Geschäft des Unternehmers folgen soll. Ferner soll das bloße Anbieten von Informationen oder Waren nicht vom Anwendungsbereich der Norm umfasst sein. Im hier diskutierten Fall sollte zumindest der Vertragsschluss erkennbar ebenfalls über Fernkommunikationsmittel zustande kommen. Richtig ist zwar, dass die Erbringung von Rechtsdienstleistung stets eine individualisierte Handlung darstellt; dies betrifft die Ausführung des Vertrages, nicht aber dessen Abschluss. Die Modalität desselben haben die Fernabsatzvorschriften im Blick. Der Sinn und Zweck des Widerrufsrechts – ein Informationsdefizit im Wege der Vertragsabschlusses zu kompensieren – ist beim Anwaltsvertrag demnach ebenso einschlägig.

II. Übertragung des Streitstandes auf Fernbehandlungsverträge Wie bereits aufgezeigt, taugt der dargestellte Streitstand aufgrund der strukturellen Ähnlichkeit der Regulierung der Professionen Arzt- und Anwaltsberuf.13 In diesem Kontext ist der Gegenauffassung des AG Berlin-Charlottenburg in einem dritten Punkt zu widersprechen. Sofern das Gericht davon ausgeht, dass bei der Erbringung einer persönlichen Dienstleistung die typische Situation eines Fernabsatzes nicht vorliegen kann,14 verkennt es zum einen, dass sich das beim Fernabsatz drohende Informationsdefizit nicht nur auf die Dienstleistung selbst, sondern auch auf die weiteren Umstände beziehen kann, andererseits zeigt sich am Beispiel der ärztlichen Behandlung, dass die Individualisierung einer Dienstleistung nicht dazu führt, dass ein Vergleich zu anderen erfolgten Behandlungen des selben Arztes nicht gezogen werden kann. Schon die Popularität von Arztbewertungsportalen zeigt,15 dass  BGHZ 160, 393 = NJW 2004, 3699.  AG Berlin-Charlottenburg NJW-RR 2016, 184 (185 f.). 12  In Gleichlauf mit der h. M., vgl. nur Thüsing in Staudinger (2017), BGB § 312b Rn. 49; Grüneberg in Palandt, BGB § 312e Rn. 6; Ernst, NJW 2014, 817 (819 f.); Härting, NJW 2016, 2937; Härting, NJW 2018, 690 (692). 13  Zur Vergleichbarkeit schon 2. Teil: § 8 C.III.3; weiterführend Klose, JZ 2007, 35 (36 f.). 14  AG Berlin-Charlottenburg NJW-RR 2016, 184 (185). 15  Die Vielzahl an Entscheidungen zur Thematik zeigen die praktische Bedeutung, vgl. nur NJW-RR 2018, 675; BGH MMR 2018, 456; BGH NJW 2018, 1884 (mit Anmerkung Buchner); 10 11

136

§ 18 Widerruf des Behandlungsvertrages

Patienten ein großes Interesse an abgegebenen Bewertungen bezüglich des Arztes durch Dritte haben, aus denen sie Erwägungen für oder gegen einen Vertragsschluss mit dem konkreten Behandler ziehen. Die Individualität von Leistungserbringung kann ein zu schützendes Informationsinteresse des Verbrauchers folglich nicht per se ausschließen. Im Ergebnis lässt sich in Gleichlauf mit der Rechtsprechung zu Anwaltsverträgen festhalten, dass der Anwendungsbereich für ein Widerrufsrecht bei Fernabsatzfernbehandlungsverträgen nach § 312 g Abs. 1 BGB grundsätzlich eröffnet ist.

III. Beurteilung im Einzelfall Fernabsatzverträge sind Verträge, bei denen Unternehmer und Verbraucher für die Vertragsverhandlungen und den Vertragsschluss ausschließlich Fernkommunikationsmittel verwenden, § 312c Abs. 1 BGB. Die Verwendung von Fernkommunikationsmitteln, die in Absatz 2 der Norm definiert werden, ist einer Fernbehandlung immanent, die Begriffe sind insoweit deckungsgleich.16 Bei der ausschließlichen Fernbehandlung liegt damit stets ein Fernabsatzvertrag vor. Bei der unterstützenden Fernbehandlung, die zu Beginn der Behandlung zum Einsatz kommt, ist auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen. Nur soweit Angebot und Annahme über Fernkommunikationsmittel übertragen werden oder die Motivation des Verbrauchers zum Vertragsschluss ausschließlich durch den Einsatz von jenen gebildet wird, ist von einem Fernabsatzvertrag auszugehen.17 Dabei gelten die allgemeinen Regeln der §§ 145 ff. BGB.18 Nicht jeder Vertrag, der unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zustande gekommen ist, bringt aus Sicht des europäischen Gesetzgebers die typischen Gefahren mit sich, vor denen der Verbraucher geschützt werden soll.19 Daher soll ein Fernabsatzvertrag nach § 312c Abs. 1 BGB nur dann vorliegen, wenn der Vertragsschluss im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt. Dies soll nach den Vorstellungen des Gesetzgebers gegeben sein, soweit der Unternehmer in personeller und sachlicher Ausstattung innerhalb seines Betriebes die Voraussetzungen geschaffen hat, welche notwendig sind, um regelmäßig im Fernabsatz zu tätigende Geschäfte zu bewältigen.20 Damit werden solche Fälle vom Anwendungsbereich des § 312c Abs. 1 BGB ausgeschlossen, bei denen zwar der Vertrag über Fernkommu­nikations­mittel geschlossen wird, die genaue Leistungsbestimmung und die konkrete ­Vertragsdurchführung aber später unter BGH MMR 2015, 106 (mit Anmerkung Petershagen); BGH NJW 2016, 2106; OLG Oldenburg MMR 2018, 766; OLG Köln MMR 2018, 178. 16  Vgl. stellvertretend für alle Formen des § 7 Abs. 4 BO im 2. Teil: § 10 B.III.1. 17  Wendehorst in MüKoBGB, § 312c Rn. 16. 18  Wagner in MüKoBGB, § 630a Rn. 40. 19  Martens in BeckOK BGB, § 312c Rn. 19. 20  BT-Drucks. 14/2658, S. 30.

A. Bestand eines Widerrufsrechts

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gleichzeitiger Anwesenheit beider Parteien stattfinden soll.21 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Merkmal keine hohen Anforderungen zu stellen.22 Im Bereich der ausschließlichen Fernbehandlung ist ein solches für den Fernabsatz organisiertes Dienstleistungssystem damit wohl stets anzunehmen.23 Für den Bereich der unterstützenden Fernbehandlung, die wohl jeder Arzt in einer Form bereits vorgenommen hat, sei es bloß die telefonische Beantwortung von Rückfragen des Patienten, bedeutet dies gleichwohl eine bedeutende Einschränkung der verbraucherschützenden Vorschriften. Nur für den Fall, dass der Arzt konkrete Vorkehrungen zur Durchführung einer Fernbehandlung getroffen hat, kann von einem Fernabsatzsystem gesprochen werden. Denn relevant zur Beurteilung sind der Grad der unternehmensinternen Organisation und deren Darstellung für Außenstehende.24 Erforderlich ist demnach ein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebs- und Dienstleistungssystem. Selbiges ist anzunehmen, wenn es kraft personeller und sachlicher Ausstattung die organisatorischen Voraussetzungen aufweist, um regelmäßig im Fernabsatz getätigte Geschäfte zu bewältigen.25 Überdies ist die planmäßige Anwendung des Fernabsatzmodus notwendig, eine nur zufällige oder gelegentliche Nutzung für den Vertragsschluss reicht dagegen nicht aus.26 Nur in diesem Fall, der aktuell nicht den Standard in deutschen Arztpraxen oder gar Krankenhäusern darstellen wird, kann im Einzelfall ein Widerrufsrecht nach § 312g Abs. 1 BGB entstehen. Ärzte, die sich auf die Durchführung von Fernbehandlung spezialisieren und ein entsprechendes Vertriebsmodell einrichten, fallen damit in den Anwendungsbereich des verbraucherschützenden Widerrufsrechts und sofern der Vertrag im Einzelfall auch über Fernkommunikationsmittel geschlossen wurde oder der Verbraucher über den Fernabsatz dazu motiviert wird, kann der Vertrag innerhalb der gesetzlichen Frist widerrufen werden. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass die Gesundheitsversorgung ausweislich des Erwägungsgrundes 30 S. 4 und Art. 3 Abs. 3 lit. b VR-RL vom Anwendungsbereich der VR-RL ausgenommen werden soll. Denn die Mitgliedstaaten sind in Einklang mit dem Unionsrecht trotz des vollharmonisierenden Charakters befugt, die VR-RL auf Bereiche anzuwenden, die nicht in deren Anwendungsbereich fallen, Erwägungsgrund 13 S. 1. Da die Ausgestaltung der medizinischen Versorgung ausweislich Art. 168 Abs. 7 AEUV den Mitgliedstaaten überlassen ist, ist für die Anwendung der verbraucherschützenden Vorschriften der §§  312  ff., 355  ff. BGB

 Martens in BeckOK BGB, § 312c Rn. 21; nach dem Erwägungsgrund 20 der Verbraucherrechte-RL 2011/83/EU sollen ausdrücklich Reservierungen von Dienstleistungen nicht unter den Begriff des Fernabsatzes fallen. 22  BGH NW 2017, 1024 (1029). 23  i. E. auch Kaeding, MedR 2019, 288 (290). 24  Reich, EuZW 1997, 583; vgl. zum Streitstand Schirmbacher in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, BGB § 312c Rn. 16. 25  Begründung des Regierungsentwurfs in BT-Drucks. 14/2658, S. 30. 26  Axmann/Degen, NJW 2006, 1457 (1461). 21

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§ 18 Widerruf des Behandlungsvertrages

a­ lleine auf nationales Recht abzustellen.27 Dafür spricht auch, dass die verbraucherschützenden Vorschriften nach allgemeiner Auffassung auf Verträge über die Abgabe von Arzneimitteln und den Vertrieb von Medizinprodukten anzuwenden sind.28 Eine Durchbrechung des Erwägungsgrundes 30 ist also anerkannt und auch zweckmäßig. Zwar sind ausweislich § 312 Abs. 2 Nr. 7 BGB die § 312a Abs. 2 und 5, §§ 312b – § 312h BGB nicht auf Behandlungsverträge anzuwenden. Diese Vorschrift ist im vorliegenden Fall aber gerade ihrem Sinn und Zweck nach zurückhaltend auszulegen. Ein Widerrufsrecht wurde bei Behandlungsverträgen im Gesetzgebungsprozess schon aufgrund fehlenden Fernabsatzsystems und des derzeit bestehenden ausnahmslosen Verbots ausschließlicher Fernbehandlung als nicht erforderlich angesehen.29 Ärzte würden keine unaufgeforderten Hausbesuche machen und telefonische Behandlungen nur auf die Initiative des Patienten zurückgehen.30 Maßgebliche Überlegung für die Norm war vielmehr, dass die Informations-, Aufklärungs- und Dokumentationspflichten des Verbraucherschutzrechts sich mit den sachgerechteren Vorschriften in §§ 630a ff. BGB überlagern.31 Man wird dem Gesetzgeber zustimmen müssen, dass im Bereich der Anbahnung von Behandlungsverträgen über ein Telefon (Terminvereinbarung) und bei Hausbesuchen für ein Widerrufsrecht kein Raum ist.32 Aber schon der Erwägungsgrund 20 der VR-RL bestimmt, dass der Begriff des Fernabsatzvertrages zumindest keine telefonische Terminvereinbarung erfassen soll. Den Anwendungsbereich der §§ 312 ff. BGB für Behandlungsverträge vollständig zu verschließen, greift aus Sicht der standesrechtlichen Liberalisierung gleichwohl zu kurz. Das Angebot ärztlicher Leistung befindet sich aufgrund der Digitalisierung in erheblichem Wandel, sodass früher stimmige Regulierungen heute ihren Zweck verfehlen können. So liegt es auch hier. Soweit ein als organisiertes Fernbehandlungssystem etwa bei reinen Fernbehandlungsanbietern wie Zava33 oder Ärzten, die sich auf das Anbieten von Behandlungsverträgen spezialisieren, vorliegt, ist der Anwendungsbereich unter Rückgriff auf eine teleologische Reduktion des §  312 Abs.  2 Nr.  7 BGB nach vorliegend vertretener Auffassung eröffnet.34

 Kaerding, MedR 2019, 288 (289). i. E. (zumindest de lege lata) wohl auch Kalb, GesR 2018, 481 (487). A. A. Hahn, Telemedizin – Das Recht der Fernbehandlung, S. 25. 28  Martens in BeckOK BGB, § 312 Rn. 35 m. w. N. 29  BT-Drucks. 17/12637, S. 47. 30  Schulte-Nölke in Schulze, Bürgerliches Gesetzbuch, § 312 Rn. 19. 31  Wendehorst in MüKoBGB, § 312 Rn. 66. 32  Vgl. die Fallgruppenbildung in BT-Drucks. 17/12637, S. 47. 33  Vgl. 1. Teil: § 6 B.II.6. 34  So auch (ohne Stellungnahme zu § 312 Abs. 2 Nr. 7 BGB) Kaerding, MedR 2019, 288 (289). A. A. Hahn, Telemedizin – Das Recht der Fernbehandlung, S. 25. 27

C. Rechtsfolgen der Ausübung

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B. Informationspflichten des Arztes Bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Art. 246a EGBGB (16 Punkte) zu informieren, § 312d Abs. 1 S. 1 BGB.35 Beim Fernbehandlungsvertrag gilt dies einmal mehr, denn Informationspflichten basieren stets auf einem Informationsgefälle zwischen den Vertragsparteien. Bei einem Distanzgeschäft besteht ein technisch-strukturelles Informationsdefizit des Verbrauchers,36 für jeden Behandlungsvertrag ist eine medizinische Wissens- und Informationsasymmetrie kennzeichnend.37 Daraus ergibt sich für den Fernbehandlungsvertrag eine doppelte Informationsasymmetrie,38 die es durch Informationspflichten des Behandelnden zu kompensieren gilt. Unter Einsatz von Kommunikationsmitteln, die wegen räumlichen oder zeitlichen Beschränkungen eine klare und verständliche Darstellung sämtlicher Informationen nicht zulassen, ist der Informationsumfang auf wesentliche Aspekte reduziert, Art. 246a § 3 EGBGB. Dies ist im Einzelfall zu beurteilen und bei telefonischem Vertragsschluss oder bei sehr kleinen Displays, wie etwa bei Smartphones, wohl zu bejahen.39 Verstößt der Unternehmer gegen diese Pflicht, ist der Fernabsatzvertrag gleichwohl wirksam.40 Allerdings beginnt die Widerrufsfrist nicht zu laufen, bevor die Belehrung erfolgt ist, § 356 Abs. 3 S. 1 BGB. Seit Einführung einer Höchstfrist erlischt dieses gleichwohl spätestens nach zwölf Monaten und 14 Tagen, §  356 Abs. 3 S. 2 BGB. Verletzt der Unternehmer eine Informationspflicht über Kosten, verliert er seinen Vergütungsanspruch, § 312e BGB. Die weitergehenden Informationspflichten der §  312i  f. BGB sind bei einem Fernbehandlungsvertrag aufgrund der Individualität der Kommunikation regelmäßig ausgeschlossen, §§ 312i Abs. 2 S. 1, 312j Abs. 5 S. 1 BGB. Nur für stark regelbasierte Behandlungsvorgänge, bleibt ein Anwendungsbereich für jene. Ob hier der ärztliche Standard aber noch gewahrt werden kann, darf in Frage gezogen werden.41

C. Rechtsfolgen der Ausübung Im Falle des Widerrufs sind die Parteien nicht mehr an ihre Willenserklärungen gebunden, § 355 Abs. 1 S. 1 BGB, und die empfangenen Leistungen – soweit dies möglich ist, § 275 BGB – innerhalb von 14 Tagen zurückzugewähren, §§ 355 Abs. 3  Im Einzelnen dazu Kaeding, MedR 2019, 288 (290 f.).  Wendehorst in MüKoBGB, § 312c Rn. 4. 37  Wagner in MüKoBGB, § 630c Rn. 1. 38  Kaeding, MedR 2019, 288. 39  Martens in BeckOK BGB, EGBGB Art. 246a § 3 Rn. 4, der betont, dass sich aus der Systematik der Verbraucherrechte-RL ergebe, dass eine vollständige Information des Verbrauchers grundsätzlich Vorrang habe und eine Reduktion des Umfangs nur im Ausnahmefall in Betracht kommt, wenn eine umfassende Informierung nicht verständlich möglich ist. 40  Stadler in Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, § 312d Rn. 10. 41  Vgl. insoweit nur 5. Teil: § 27 D. 35 36

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§ 18 Widerruf des Behandlungsvertrages

S. 1, 357 Abs. 1 BGB. Der Widerruf als Gestaltungsrecht führt ex nunc zu einer Umwandlung des Behandlungsvertrages in ein Rückgewährschuldverhältnis.42 Damit bleibt die Sonderverbindung zwischen den Parteien bestehen, nur der Inhalt der vertraglichen Pflichten ändert sich.43 Zusätzlich schuldet der Verbraucher dem Unternehmer im Bereich der Erbringung von Dienstleistungen Wertersatz für die bis zum Widerruf erbrachte Leistung, wenn der Verbraucher von dem Unternehmer ausdrücklich verlangt hat, dass dieser mit der Leistung vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnt, § 357 Abs. 8 S. 1 BGB. Mit dieser Pflicht soll im Rahmen der Vorgaben des Unionsrechts ein angemessener Ausgleich zwischen den Unternehmer- und Verbraucherinteressen hergestellt werden.44 Der Wertersatzanspruch berechnet sich auf Basis der vereinbarten Gegenleistung des Verbrauchers und des Marktwerts der erbrachten Leistung, also – soweit deren Geltung nicht ausgeschlossen ist – entsprechend der GOÄ.45 Auch die Ausübung des Widerrufsrechts kann also dazu führen, dass der Patient dem Arzt eine Vergütung schuldet, soweit der Beginn der Behandlung ausdrücklich verlangt wurde. Dies kann nicht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen fingiert werden,46 ein Verlangen ist insoweit als ein Mehr zu einer Vereinbarung zu verstehen. Interessant ist die Konstellation, sofern es sich um einen sozialversicherten Patienten handelt, welcher Leistungen in Anspruch nimmt, die der Arzt bereits nach EBM abgerechnet hat. Denn in diesem Fall besteht nach richtiger und seit Inkrafttreten des Patientenrechtegesetz nicht mehr bestreitbarer Ansicht zwar ebenso ein Behandlungsvertrag zwischen den Parteien,47 es schuldet aber nicht der Patient die Vergütung, sondern der Vertragsarzt hat einen Anspruch gegen die Kassenärztliche Vereinigung aus einem öffentlich-rechtlichen Mitgliedschaftsverhältnis.48 Folgerichtig kann sich ein etwaiger Wertersatzanspruch des Arztes als Fortsetzung des ursprünglichen Vergütungsanspruchs unter den dargelegten Voraussetzungen nicht gegen den gesetzlich versicherten Patienten selbst richten, sondern besteht ausschließlich gegen die Kassenärztliche Vereinigung, deren Aufgabe es ist, die Gesamtvergütung an die Vertragsärzte zu verteilen, § 87b Abs. 1 S. 1 SGB V. Denn nach der Ausübung des verbraucherschützenden Widerrufsrechts darf der Patient nicht schlechter stehen als zuvor. Für den – angesichts der Ausgestaltung und der hohen Voraussetzungen, die an das Verlangen i. S. d. § 357 Abs. 8 S. 1 BGB zu

 Grüneberg in Palandt, § 355 Rn. 12.  Fritsche in MüKoBGB, § 355 Rn. 50. 44  Ebd. Rn. 49. 45  Voigt, Individuelle Gesundheitsleistungen (IGeL), S.  193; Schirmbacher in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, BGB § 357 Rn. 46. 46  Müller-Christmann in BeckOK BGB, § 357 Rn. 26. 47  Wagner in MüKoBGB, § 630a Rn. 16; Rehborn, GesR 2013, 257 (259). 48  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 106 f.: Das Einbettungssystem besteht aus vier Parteien und Rechtsverhältnissen. Zwischen Kassenärztlicher Vereinigung und gesetzlichen Krankenkassen, bei denen der Patient öffentlich-rechtliches (Pflicht-)Mitglied ist, besteht ein öffentlich-rechtlicher Gesamtvertrag. Damit gibt es drei öffentlich-rechtliche und nur ein privatrechtliches Rechtsverhältnis in dem SGB V-Vergütungssystem. 42 43

C. Rechtsfolgen der Ausübung

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stellen sind, als tatsächlichen und rechtlichen Regelfall zu verstehenden – Fall des fehlenden Wertersatzanspruchs wird die Gegenleistungsgefahr, also das Risiko die Leistung erbracht zu haben, ohne eine Vergütung zu erhalten, dem Arzt zuzuweisen sein. Dieses Ergebnis steht auch in Einklang mit dem Fall der Verweigerung der Entgeltzahlung durch die Kassenärztliche Vereinigung. Soweit die Übernahme der Behandlung vom Sozialträger bestandskräftig verweigert wird, soll eine Vergütungspflicht des Patienten selbst nicht bestehen.49 Richtigerweise wird ein Wertersatzanspruch nur gegen die Kassenärztliche Vereinigung – im Falle einer Krankenhausbehandlung gegen die Krankenkasse direkt  – bestehen können. Soweit ein solcher nicht besteht oder die dem Arzt ausgezahlte Pauschale übersteigt, kommt ein Rückzahlungsanspruch aus § 50 Abs. 1 S. 1 SGB X in Betracht.50 Im Ergebnis erstreckt sich das privatrechtliche Rückabwicklungsverhältnis zwischen Arzt und Patient auf eine öffentlich-rechtliche Rückabwicklung ungerechtfertigter Vermögensverschiebungen.51 In der Praxis wird diese Konstellation freilich wenig bedeutsam sein, hat der sozialversicherte Patient regelmäßig kein wirtschaftliches Interesse, den Behandlungsvertrag zu widerrufen, soweit ihn ohnehin keine Entgeltpflicht trifft. In diesem Fall kann auch das Gestaltungsrecht nicht der Kassenärztlichen Vereinigung oder der Krankenkasse zustehen, da das in § 312g Abs. 1 BGB normierte Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen das Informationsdefizit des Verbrauchers kompensieren soll,52 welches unabhängig von der Vertragskonstellation ausschließlich beim Patienten entstehen kann. Schließlich ist der Behandlungsvertrag auch kein Vertrag zu Lasten Dritter, der Kassenärztlichen Vereinigung. Nach überzeugender Ansicht sind Schuldbefreiung des Versicherten und Verpflichtung der Kassenärztlichen Vereinigung faktisch zwar eng verwoben, rechtsdogmatisch aber als selbstständige Teilakte unterschiedlicher Rechtskreise zu bewerten.53

 Rehborn, GesR 2013, 257 (259) m. w. N.  Vgl. BSG, Urteil vom 01. Februar 1995, 6 RKa 13/94. 51  Fichte in Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, SGB X § 50 Rn. 3. 52  Wendehorst in MüKoBGB, § 312g Rn. 1, der die fehlende Möglichkeit der Begutachtung oder Untersuchung der Leistung in natura und das Fehlen einer Möglichkeit, sich ein Bild von der Zuverlässigkeit des Vertragspartners zu machen, als Normzweck des § 312g für Fernabsatzverträge ausweist. 53  Natter, Der Arztvertrag mit dem sozialversicherten Patienten, S. 151, der sowohl die Konstruktion eines Vertrages zu Lasten eines Dritten in Verbindung mit einer offenen Verpflichtungsermächtigung als auch eine Schuldübernahme richtigerweise mit Verweis auf den öffentlich-rechtlichen Charakter des Entgeltanspruchs des Arztes ablehnt, vgl. S. 150. 49 50

§ 19 Haftung des fernbehandelnden Arztes

Rechtswissenschaftlich interessantester und zugleich praktisch folgenträchtigster Bereich der vertraglichen Einordnung einer Fernbehandlung ist freilich die Haftung des Arztes. Dabei sind einleitend der Grundfall der Behandlung bei räumlichem Versatz und die Qualifikation der Behandlung mit räumlich-zeitlichem Versatz zu unterscheiden. Ersteres ist der klassische, durch Fernkommunikationsmittel vermittelte Kontakt zwischen Patient und Arzt, wobei das Informationsdefizit aufgrund fehlender körperlicher Nähe die Behandlung prägt. Wie bereits aufgezeigt1 endet der Anwendungsbereich der Fernbehandlung hier aber nicht. Möglich ist neben dem räumlichen auch ein zeitlicher Versatz im Rahmen des ärztlichen Tätigwerdens, so bringt etwa die Möglichkeit einer dauerhaften elektronischen Übermittlung von Vitaldaten des Patienten an den Arzt, dessen Leistungspflicht im Rahmen des Behandlungsvertrages es ist, diese zu beobachten, zu bewerten und bei entsprechender Indikation notwendige Behandlungsmaßnahmen einzuleiten, andere haftungsrechtliche Fragestellungen mit sich, was eine saubere Trennung der Anwendungsfelder erforderlich macht.

A. Grundfall: Behandlung bei räumlichem Versatz Als haftungsbegründende Pflichtverletzung im Rahmen der Fernbehandlung liegen Behandlungsfehler und Aufklärungsfehler nahe, doch auch vertragliche Nebenpflichten, Fragen der Beweislast und Modifikationen in Notfallsituationen spielen eine Rolle bei der Bewertung von Haftungsansprüchen. Im Folgenden soll unabhängig von einer gutachterlichen Darstellung ein Überblick über die das Haftungsrecht modifizierenden Besonderheiten im Bereich der Fernbehandlung gegeben werden.

 Vgl. 1. Teil: § 4 H.

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© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_19

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§ 19 Haftung des fernbehandelnden Arztes

I. Erforderlichkeit einer qualifizierten Aufklärung Die Pflicht zu ordnungsgemäßer Aufklärung ergibt sich nicht nur aus dem standesrechtlichen § 8 BO, sondern ist auch Teil des vertraglichen Pflichtprogramms im Rahmen eines Behandlungsvertrages, seit Inkrafttreten des Patientenrechtegesetzes 2013 ist diese Pflicht in § 630e BGB kodifiziert. Das Unterlassen einer umfänglichen Aufklärung kann deswegen haftungsbegründende Pflichtverletzung sein.2 1. Umfang Der Behandelnde ist verpflichtet, den Patienten über sämtliche für die Einwilligung wesentlichen Umstände aufzuklären, § 630e Abs. 1 S. 1 BGB. Damit geht die Aufklärung der Einwilligung voraus, füllt sie ihrem Inhalt nach aus und ist maßgeblich für die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts.3 Die Entscheidung, ob der Patient die ärztliche Behandlung in der konkreten Form vornehmen lässt oder eine andere Therapieform wählt, soll frei und autonom getroffen werden und ist das Ergebnis eines Jahrhunderte überspannenden Wandels des Arzt-Patienten-Verhältnisses hin zu einem partnerschaftlichen Zusammenwirken auf Augenhöhe.4 Dabei entscheidend ist vor allem, welche Risiken und Chancen bestehen, um dem Patienten eine Nutzen-Risiko-Abwägung zu ermöglichen.5 S. 2 des § 630e Abs. 1 BGB konkretisiert den Umfang der Aufklärung u. a. hinsichtlich der Art und Durchführung der Maßnahme. Unabhängig von der Frage, ob die Fernbehandlung als alternative Behandlungsmethode zu qualifizieren ist, sodass § 630e Abs. 1 S. 2 BGB Anwendung finden würde,6 kann davon ausgegangen werden, dass auch der Modus der Behandlung und für den Patienten relevante Konsequenzen von der Aufklärungspflicht umfasst sind.7 Denn schon aus dem Verzicht auf den persönlichen Kontakt kann sich im Einzelfall eine Gefährdung für die Rechtsgüter des Patienten ergeben. Damit ist zumindest auch auf das Risiko eines unerkannten Informationsdefizits, welches im Vergleich zu einer herkömmlichen Behandlung einer jeden Fernbehandlung immanent ist, hinzuweisen. Die Tiefe der Aufklärung über diese Gefahr muss sich dann nach der Schwere der Krankheit, der Erfahrung des Patienten sowie der Gefahrverwirklichungswahrscheinlichkeit richten, also individualisiert bestimmt werden. Im Gegenzug ist aber auch auf die Chancen bzw. Möglichkeiten einer Fernbehandlung

2  Wagner in MüKoBGB, § 630e Rn. 63, der zutreffend darauf hinweist, dass die daraus resultierende Haftung nicht als eine wegen Behandlungsfehlers bezeichnet werden sollte, um die verletzte Pflicht aus § 630e BGB von der aus § 630a Abs. 2 BGB resultierenden Verpflichtung zu sorgfältiger Behandlung abzugrenzen. 3  Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 630e Rn. 1. 4  Wagner in MüKoBGB, § 630e Rn. 2. Vgl. BT-Drs. 17/10488 S. 24. 5  Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. V Rn. 7. 6  Dazu sogleich 3. Teil: § 19 A.II.2. 7  In diese Richtung, aber mit offenem Ergebnis Katzenmeier, NJW 2019, 1769 (1773).

A. Grundfall: Behandlung bei räumlichem Versatz

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hinzuweisen.8 In der Einführungs- und Etablierungsphase der Durchführung von Fernbehandlung wird umso stärker auf die Risiken dieser Behandlungsform eingegangen werden müssen, um Patienten die tatsächlichen Gefahren tatsächlich vor Augen zu führen, da sich ein Informationshintergrund in der Gesellschaft erst entwickeln muss. Insoweit ergeben sich im Haftungsrecht keine den Umfang der Aufklärung betreffenden über die standesrechtlichen Vorgaben hinausgehenden Besonderheiten. 2. Mündlichkeit, § 630e Abs. 2 Nr. 1 BGB Die Aufklärung muss mündlich erfolgen, § 630e Abs. 2 Nr. 1 BGB. Das galt bereits vor Inkrafttreten des Patientenrechtegesetzes, nunmehr ist dies ohne Ausnahme statuiert.9 Das Kriterium der Mündlichkeit schließt nach Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht aus, den Patienten „in einfach gelagerten Fällen“ auch in einem telefonischen Gespräch über die Risiken eines bevorstehenden Eingriffs aufzuklären, wenn er damit einverstanden ist.10 Auch die Gesetzesbegründung erachtet ausdrücklich eine fernmündliche Aufklärung als zulässig.11 Darauf aufbauend ergeben sich weitergehende Fragestellungen, ob etwa diese Auffassung mit dem Schutzzweck des § 630e Abs. 2 Nr. 1 BGB vereinbar ist, auf welche Kommunikationsmittel diese Rechtsprechung ausgedehnt werden könnte und wann ein solcher einfach gelagerter Fall vorliegt. Die Aufklärung erfolgt zur Ermöglichung einer selbstbestimmten Entscheidung und bedarf daher eines vertrauensvollen Gesprächs zwischen Arzt und Patient.12 Entscheidend ist, dass der Arzt das Verständnis des Patienten sicherstellen kann und dieser die Möglichkeit zur Nachfrage erhält.13 Dabei ist zu beachten, dass die Rechtsprechung die konkrete Weise der Aufklärung grundsätzlich dem pflichtgemäßen Ermessen des Arztes überlässt.14 Während eine rein schriftliche Aufklärung als einseitige Kommunikationsform den Anforderungen nach allgemeiner Ansicht nicht gerecht wird,15 ist im Wege einer ausschließlichen Fernbehandlung eine Aufklärung in einem persönlichen Gespräch faktisch nicht möglich, insoweit wird schon aus praktischen Erwägungen eine am Schutzzweck des § 630e Abs. 2 Nr. 1 BGB ausgerichtete vermittelnde Lösungen zu finden sein. Die Aufklärung über E-Mails wird dabei nicht mehr als ausreichend anzusehen sein müssen, weil kein Austausch im  Vgl. schon 2. Teil: § 10 B.III.3.c).  Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 630e Rn. 3a. 10  BGH NJW 2010, 2430. 11  BT-Drucks. 17/10488, S. 24. 12  BGHZ 144, 1 (13) = NJW 2000, 1784 (1787); Wagner in MüKoBGB, § 630e, Rn. 41; Spickhoff in Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, § 823 Anh. I Rn. 141. 13  Vgl. BGH NJW 1987, 2923. 14  Katzenmeier in BeckOK BGB, § 630e Rn. 35. 15  BGH NJW 1985, 1399 = VersR 1985, 361; Jung/Lichtschlag-Traut/Ratzel in Ratzel/Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, 13. Kap. Rn. 213. 8 9

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§ 19 Haftung des fernbehandelnden Arztes

Dialog erfolgt, sondern die Kommunikation eher mit einer Briefkorrespondenz vergleichbar ist.16 Anders dürfte sich dies bei einem Chat mit dem Patienten gestalten, wo gerade die bidirektionale Kommunikation gefördert wird und unmittelbares Unterbrechen und Nachfragen möglich sind.17 Dabei wird das von der Rechtsprechung statuierte Regel-Ausnahme-Verhältnis18 nicht aufrecht erhalten werden können, als im Bereich der ausschließlichen Fernbehandlung die nicht persönliche Aufklärung den absoluten Regelfall darstellt. Das Kriterium der Möglichkeit des Patienten Rückfragen während der Aufklärung zu stellen ist dabei in sämtlichen Formen der Fernbehandlung erfüllt, denn die technisch vermittelte Kommunikation zwischen Arzt und Patient ist gerade charakteristisch für diese Form der Behandlung. Schwierigkeiten bereitet damit lediglich die Sicherstellung einer verantwortungsvollen Gesprächsführung und der Verständlichkeit der Aufklärung. Denn mit dem Verzicht auf das persönliche Gespräch ist stets ein Verlust von Emotion und Empathie verbunden.19 Soweit ein durchschnittlich erfahrener und umsichtiger Arzt aus ex ante Perspektive also zu erwarten hat, dass der Verzicht auf ein physisches Treffen die durch die Aufklärung erst ermöglichte Ausübung das Selbstbestimmungsrecht schmälert, ist eine Aufklärung über Fernkommunikationsmittel nicht mehr vertretbar. Diese Fälle werden bei genauer Bewertung äußerst selten sein. Denn bei einer gewissen Intensität und Risikobehaftung der ärztlichen Behandlung wird es regelmäßig schon an der medizinischen Indikation für die Durchführung der Fernbehandlung selbst fehlen, was für sich schon eine Haftung begründet; auf die formelle Aufklärungspflichtverletzung kommt es dann nicht mehr an. Mit Ausnahme von Sonderfällen ist die Erfüllung der Aufklärungspflicht damit über das Fernkommunikationsmittel möglich, über das auch die Behandlung selbst stattfindet. Die ärztliche Vertretbarkeit läuft insoweit parallel, sodass eine stringente Lösung ermöglicht wird. Insoweit ist auch die Einstufung als „einfach gelagerter Fall“, welche selbst einem Mediziner Schwierigkeiten bereiten wird, sodass das vom Bundesgerichtshof entwickelte Kriterium zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen dürfte,20 obsolet. Denn in Gleichlauf zu der Entscheidung, eine Fernbehandlung aus Sorgfaltserwägungen durchzuführen, ist die Aufklärung über das Medium möglich, über das auch die Behandlung selbst erfolgen kann. Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Aufklärung stets über das Kommunikationsmittel möglich ist, über das auch die Fernbehandlung durchgeführt werden soll, nach Auffassung des Autors auch über einen rein textbasierten Chat zwischen Arzt und Patient. Denn auch auf diesem Wege kann im konkreten Einzelfall dem  So i. E. auch Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 630e Rn. 3a.  A. A. Hahn, Telemedizin – Das Recht der Fernbehandlung, S. 33; Stellpflug, GesR 2019, 76 (79). A. A. durch die Erweiterung der Ausführung auf E-Mails „oÄ“ wohl auch Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 630e Rn. 3a. 18  Dieses betont einmal mehr Pentz, MedR 2011, 222 (226). 19  Vgl. schon 1. Teil: § 4 E. 20  Finn, MedR 2010, 860; kritisch auch Spickhoff, NJW 2011, 1651 (1654). 16 17

A. Grundfall: Behandlung bei räumlichem Versatz

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§ 630e Abs. 2 Nr. 1 BGB zugrunde liegende Schutzaspekt gerecht werden. Soll die Aufklärung dagegen im Rahmen einer unterstützenden oder ausschließlichen Fernbehandlung über ein Medium vorgenommen werden, das hinsichtlich des Sinns und Zwecks der Norm ein Minus zu dem Fernbehandlungsweg gewählt werden, ist auf die allgemeinen Grundsätze abzustellen.21

II. Einfluss auf den medizinischen Standard: Begründung eines Fernbehandlungsstandards? Zwar kann von einem Arzt im Regelfall kein Behandlungserfolg im Form einer Heilung oder Besserung erwartet werden, weswegen der Behandlungsvertrag als besondere Form des Dienstvertrages und nicht eines Werkvertrages zu verstehen ist, gleichwohl ist dieser aber zu einer Behandlung nach den Regeln der medizinischen Wissenschaft verpflichtet.22 § 630a Abs. 2 BGB spricht heute von den „zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards“. Die Sorgfaltsanforderungen sind nach Verkehrskreisen zu differenzieren, insbesondere ist von Fachärzten der Facharztstandard einzuhalten,23 was allgemeinen delikts- und schuldrechtlichen Grundsätzen entspricht.24 Der medizinische Standard repräsentiert dabei den jeweiligen Stand der gesicherten naturwissenschaftlichen Erkenntnisse und der ärztlichen Erfahrung, der sich in der praktischen Anwendung etabliert hat.25 Im Bereich der Erbringung von unterstützender und ausschließlicher Fernbehandlung liegt die Fragestellung nahe, ob es dieser Unterscheidung folgend einen eigenen Fernbehandlungsstandard geben kann, wie dieser zu bestimmen wäre, inwieweit ökonomische Aspekte26 eine Rolle bei der Standardbestimmung spielen können und ob nicht schon der Verzicht auf ein einen physischen Kontakt eine konkludente Maßstabsabsenkung darstellt. 1. Einfluss ökonomischer Aspekte Zunächst soll beleuchtet werden, inwiefern ökonomische Aspekte einen Einfluss auf die Standardbildung im Rahmen der Fernbehandlung nehmen können. §  12 SGB V normiert das sozialrechtliche Wirtschaftlichkeitsgebot, welches m ­ aßgebliche  Zusammenfassend Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 630e Rn. 3a.  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 295. 23  Wagner in MüKoBGB, § 630a Rn. 97; vgl. schon BT-Drucks. 17/10488 S. 19. 24  Maßgeblich zur Unterscheidung in äußere und innere Sorgfalt Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, Rn. 385 ff. 25  Vgl. Carstensen, DÄBl 1989, A-2431; Katzenmeier, NJW 2019, 1769 (1771) m. w. N. 26  Welche bei der praxisorientierten Notwendigkeit der Ermöglichung von Fernbehandlungsleistungen hinsichtlich der Finanzierbarkeit des Gesundheitswesens einen entscheidenden Einfluss haben, vgl. 1. Teil: § 1 B. 21 22

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§ 19 Haftung des fernbehandelnden Arztes

Grundzüge des Leistungserbringungsrechts legt27 und dessen Zweck es ist, die Leistungsfähigkeit der Krankenkassen im Solidar- und Individualinteresse der Versicherten zu erhalten.28 Die Vorschrift setzt sich zum Ziel, einerseits den Versicherten den gesetzlich zugebilligten Leistungsstandard zu gewährleisten, andererseits aber Leistungen im Übermaß zu verhindern.29 Das Erfordernis der Wirtschaftlichkeit rekurriert auf eine besondere Beziehung zwischen Leistungsaufwand und diagnostischem Nutzen.30 Ökonomische Aspekte stehen auf dieser Grundlage in einem natürlichen Spannungsverhältnis zum Arzthaftungsrecht, welches eine möglichst hohe Behandlungsqualität anstrebt und finanzielle Gesichtspunkte zunächst nicht im Blick hat.31 Zunehmend plädieren Stimmen in der Literatur für einen Gleichlauf von Sozial- und Vertragsrecht, sodass im Rahmen des Behandlungsstandards nicht mehr gefordert werden könnte, als § 12 SGB V erfasst.32 Steffen weist dagegen zutreffend darauf hin, dass auch der Versorgungsauftrag der Leistungserbringer es nicht gestatte, eine zur Erfüllung dieser Aufgaben indizierte, von der Medizin in der konkreten Situation als notwendig anerkannte Maßnahme als unzweckmäßig oder unwirtschaftlich abzulehnen.33 Daran anknüpfend messen die Gerichte bis heute ökono­ mischen Aspekten kaum Bedeutung zu, entscheidend für die Haftungsfrage ist einzig die medizinische Indikation.34 In der Literatur findet der Gedanke, dass der Sorgfaltsmaßstab die allgemeinen Grenzen im System der Krankenversorgung, insbesondere der Finanzierbarkeit, nicht völlig außer Acht lassen kann, gleichwohl Zuspruch.35 Dies verfängt freilich insoweit, als das Unmögliche, das Unfinanzierbare, nicht verlangt werden kann.36 Vorliegend darf eine eingehende Befassung mit der Thematik dahinstehen. Der herkömmliche physische Arzt-Patienten-Kontakt wird auch in weiter Zukunft noch den tatsächlichen Regelfall medizinischer Versorgung darstellen. Im Kontext der Erbringung von Fernbehandlungsleistungen – gleich ob ausschließlich oder unterstützend  – ist also nicht das dem Wirtschaftlichkeitspostulat zugrunde liegende

 Vgl. BSG, Urteil vom 22. November 2012, B 3 KR 20/12 R.  Trenk-Hinterberger in Spickhoff, Medizinrecht, SGB V § 12 Rn. 1. 29  Waltermann in Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, SGB  V § 12 Rn. 1. 30  Joussen in BeckOK Sozialrecht, SGB V § 12 Rn. 8. 31  Str., ein ausführlicher Streitstand findet sich in Anade, Kostendruck und Standard, S. 193–201. 32  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 376. 33  Steffen in FS Geiß, S. 487 (498). 34  Vgl. Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. X., Rn. 33 f. m. w. N. 35  Anade, Kostendruck und Standard, S. 211 m. w. N. 36  Skeptisch steht der Verfasser gleichwohl der Forderung gegenüber, den Sorgfaltsmaßstab auf das Niveau des SGB V abzusenken und dabei einen Gleichlauf mit dem Niveau des medizinischen Standards zu erwarten; die mit Blick auf Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG hohen Rechtsgüter gebieten die Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus, welches effektiv nur über eine Steuerung des Haftungsrechts erreicht werden kann. Verzichtet man nun auf den Rückgriff von wissenschaftlichen Behandlungsstandards, bricht man in beispielloser Form mit den Grundsätzen vertraglicher wie deliktischer Haftung. 27 28

A. Grundfall: Behandlung bei räumlichem Versatz

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I­ nteresse der Vermeidung von Exzessen berührt.37 Die Frage, die man sich in dem Zusammenhang stellen muss, ist nicht, ob die klassische Behandlungsform per se zu hohe Kosten produziert, sondern ob der Arzt zur Durchführung von Fernbehandlungen kraft des Wirtschaftlichkeitsgebotes angehalten ist, weil diese (wohl) ressourcensparender als Vor-Ort-Behandlungen ist. Insofern sind sich Rechtsprechung und Literatur einig, dass nur die Möglichkeit einer Kostenreduktion nicht vom Wirtschaftlichkeitsgebot erfasst ist, sondern dadurch lediglich besonders kostspielige und damit nach oben ausbrechende Behandlungen vermieden werden sollen.38 Soweit im Falle einer Finanzierungsnot zur Fortführung des täglichen Betriebs Einsparungen vorgenommen werden müssen, wird man stets entgegenhalten können, dass primär alle Wirtschaftlichkeitsreserven auszuschöpfen sind und die verfügbaren Mittel vorrangig zur Gewährleistung des medizinischen Standards einzusetzen sind.39 In Deutschland werden die technologischen Fortschritte im Rahmen der Fernbehandlungserbringung anders als in Entwicklungsländern nicht zur Betreuung einer bislang unterversorgten Bevölkerung eingesetzt.40 Wie bereits dargelegt, kann aus diesem Grund eine etwaige Knappheit menschlicher, finanzieller oder gegenständlicher Ressourcen keinen Einfluss auf die Bewertung der medizinischen Indikation einer Fernbehandlung nehmen.41 Damit bleibt im Ergebnis festzuhalten, dass die Möglichkeit, Leistungen unter Verzicht auf den persönlichen Kontakt günstiger zu erbringen, nicht für die Bewertung des anzulegenden Sorgfaltsmaßstabs maßgeblich ist. Insoweit bleibt es bei den objektivierten Regeln des anerkannten fachlichen Standards. 2. Entwicklung eines eigenständigen Fernbehandlungsstandards und Heranziehung der Grundsätze der Neulandmethode Es gibt medizinisch wie rechtlich situationsorientierte unterschiedliche Standards.42 Das Haftungsrecht bildet insoweit Gruppenstandards, als es den erwarteten Sorgfaltsmaßstab nicht subjektiv an dem Arzt orientiert, aber doch in objektivierter Form individuelle Behandlungsumstände berücksichtigt. Somit liegt der Gedanke nahe, für die Durchführung von Behandlungen über Fernkommunikationsmittel einen eigenen Gruppenstandard – den Fernbehandlungsstandard – zu definieren.43 Dieser würde sodann aus theoretischen Erwägungen und praktischen Erfahrungen eige­ne Regeln für diesen Modus der Behandlung enthalten und sammeln und der  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 376.  Insofern spricht man bei der Möglichkeit der Kostenersparnis von Rationierung, vgl. Anade, Kostendruck und Standard, S. 82 f. 39  Quaas in ders./Zuck/Clemens, § 14 Rn. 133. 40  Dierks in Klusen/Meusch/Meusch, Gesundheitstelematik, S. 229. 41  Vgl. 2. Teil: § 10 B.III.3.b)dd). 42  Quaas in ders./Zuck/Clemens, § 14 Rn. 128. 43  Vgl. Katzenmeier, NJW 2019, 1769 (1771). 37 38

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§ 19 Haftung des fernbehandelnden Arztes

h­ aftungsrechtlichen Bewertung zu Grunde zu legen sein.44 Denn gesteigerte, noch nicht abschließend geklärte Risiken einer Behandlung sind gerade Ausdruck einer neuartigen Behandlungsmethode.45 Gegen diesen auf den ersten Blick verfänglichen Gedanken sprechen gleichwohl gewichtige Argumente. Die Aufteilung des Sorgfaltsstandards in Unterkategorien erfolgt weitestgehend nach Subdisziplinen.46 Angesichts der Binnendifferenzierung in der Medizin kann ein Arzt nicht alles wissen und auf allen Gebieten spezialisiert sein.47 Im Gegenteil bewirkt die Spezialisierung einen Zugewinn an Behandlungsqualität, die Möglichkeiten arbeitsteiligen Zusammenwirkens eröffnen die Möglichkeit eines vertieften Verständnisses des menschlichen Körpers. Die zur Durchführung der Fernbehandlung erforderlichen Standards stellen aber gerade keine eigene medizinische Fachrichtung dar, sondern sind als horizontale Methodenkompetenz eines Arztes zu verstehen, welche sich durch alle Bereiche ärztlicher Behandlung zieht.48 Standard meint nicht das, was faktisch praktiziert wird, sondern enthält vorwiegend normativ wertende Elemente im Sinne von anerkannt Richtigem, also eines in Wissenschaft und Praxis als erforderlich angesehenen Normalverhaltens.49 Die konkret erbrachte ärztliche Leistung ist erst an dieser Normierung zu messen.50 Während der Aufteilung in Substandards also eine funktionale Abgrenzung zu Grunde liegt, ist die Fernbehandlung als Methodenkompetenz nicht sinnvoll in diese Untergliederung einzuteilen. Der Behandlungsansatz, den der Arzt im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens wählt, ist vielmehr an dem ärztlichen Standard zu messen, nicht aber Teil desselben. Darüber hinaus zeigt eine Parallele zu der Rechtsfigur des Übernahmeverschuldens, dass die Begründung eines Fernbehandlungsstandards nicht systemgerecht ist. Denn die fachgebietsbezogene Standardbildung ermöglicht erst die Definition eines Übernahmeverschuldens. Ein Behandlungsfehler in dieser Form liegt dann vor, wenn der Arzt vor der Durchführung der Behandlung hätte erkennen müssen, dass die Behandlung die Grenzen seines Fachbereichs, seiner persönlichen Fähigkeiten oder seiner Ausstattung überschreitet.51 Sinn und Zweck des Übernahmeverschuldens ist es demnach, die Abgrenzung in Fachbereiche nicht zu unterlaufen, indem der Arzt seine eigenen Kompetenzen auf subjektiven Grundlagen einstuft. Die Frage, ob die Durchführung einer Fernbehandlung medizinisch indiziert und ärztlich vertretbar ist, ist aber keine der Grenzen der individuellen ausbildungsbedingten Fähigkeit des Behandelnden, sondern des Behandlungsmodus. Einfach gefragt geht es dabei nicht um das Ob, sondern um das Wie der Behandlung.  Vgl. U. Walter in BeckOGK, BGB § 630a Rn. 43.1 (Stand: 15.05.2019).  Terbille in ders./Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, §  1 Rn. 354. 46  Wagner in MüKoBGB, § 630a Rn. 102. 47  Ebd. 48  Insoweit schon 1. Teil: § 2. 49  Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, Rn. 404. 50  Katzenmeier in BeckOK BGB, § 630a Rn. 149. 51  Quaas in ders./Zuck/Clemens, § 14 Rn. 74. 44 45

A. Grundfall: Behandlung bei räumlichem Versatz

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Bei Neulandmethoden ist nach Auffassung von Rechtsprechung und Literatur die Sorgfalt eines vorsichtigen Behandelnden einzuhalten.52 Davon ist nicht pauschal eine Begrenzung auf die Defensivmedizin zu verstehen; erfasst ist vielmehr, dass sich der Arzt stets über wissenschaftliche Fortentwicklungen auf dem Laufenden zu halten hat und den konkreten Behandlungsverlauf im Falle der Anwendung einer Neulandmethode kontinuierlich verfolgen muss.53 Die medizinische Behandlung muss grundsätzlich offen sein für neue Behandlungsmethoden, sodass ein Abweichen des Behandelnden vom gültigen Standard nicht notwendigerweise einen Behandlungsfehler begründet.54 Aus dem Vorgesagten ergibt sich auch, dass die Grundsätze der Neulandmethode keine Anwendung auf die Entscheidung ob der Verzichtbarkeit des persönlichen Kontakts finden können.55 Denn die neuartige Behandlungsmethode stellt erst in der Kombination von standardbildenden Faktoren wie wissenschaftlicher Erkenntnis, ärztlicher Erfahrung und professioneller Akzeptanz56 eine Abweichung vom (Facharzt-)Standard dar. Die Wahl des Modus der Behandlung im konkreten Einzelfall ist an diesem Standard zu messen, kann aber nicht eine qualitative Verschiebung selbigen begründen. Für ein solches Verständnis spricht auch ein systematischer Vergleich mit den 2016 eingefügten EBM-Ziffern 04414, 04416, 13574 oder 13576, die die Kontrolle von implantierten Kardiovertern/Defibrillatoren und Systemen zur kardialen Resynchronisationstherapie betreffen.57 Zur Abrechnung dieser Gebührenordnungspositionen ist ausweislich des EBM eine Genehmigung der Kassenärztlichen Vereinigung nach der Qualitätssicherungsvereinbarung zur Rhythmusimplantat-Kontrolle gemäß §  135 Abs.  2 SGB V erforderlich. § 135 Abs. 2 SGB V betrifft – in Abgrenzung zu Abs. 1 – gerade solche Leistungen, die nicht mit der Anerkennung einer neuen Behandlungsmethode verbunden sind, 58 sondern welche besondere Anforderungen an ihre Ausführung stellen.59 Dies zeigt, dass die über Fernkommunikationsmittel durchgeführte Kontrolle von Kardiovertern als Fernbehandlungsleistung gerade keine neue Behandlungsmethode, sondern ein technisch neues Verfahren im Rahmen einer bisher schon praktizierten Untersuchungs- und Behandlungsmethode darstellt.60  BGH VersR 2007, 995 (997 f.); Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 630a Rn. 42; Spindler in BeckOGK, BGB § 823 Rn. 777. 53  Dazu eingehend Spickhoff, MedR 2008, 89 (90). 54  BT-Drucks. 17/10488, S. 20. 55  In diese Richtung auch GKV Spitzenverband, Telemedizin in der vertragsärztlichen Versorgung  – Vorschläge der gesetzlichen Krankenkassen Positionspapier, beschlossen vom Verwaltungsrat des GKV-Spitzenverbandes am 16. März 2016, S. 10. A. A. Bergmann, MedR 2016, 497 (500); Hahn, Telemedizin – Das Recht der Fernbehandlung, S. 30. 56  Hart, MedR 1998, 8 (9) mit Verweis auf Carstensen, DÄBl. 1989, B-1737 sowie Taupitz, NJW 1986, 2851 (2858). 57  Eingehend dazu später unter 6. Teil: §  29 B.  Dazu auch Scholz in Becker/Kingreen, SGB  V, § 87 Rn. 14. 58  Regelin in Spickhoff, Medizinrecht, SGB V § 135 Rn. 46. 59  Vossen in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, SGB V § 135 Rn. 40 (Stand: März 2016). 60  Vgl. Propp in BeckOK Sozialrecht, SGB V § 135 Rn. 51. 52

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§ 19 Haftung des fernbehandelnden Arztes

Etwas anderes kann ausnahmsweise nur dort gelten, wo durch den Einsatz von Technologie im Behandlungsprozess ein neuartiger Modus der Befunderhebung mit einem bestimmten strukturierten Vorgehen verknüpft wird.61 3. Konkludente Standardabsenkung, § 630a Abs. 2 Hs. 2 BGB Den Parteien steht es ausweislich § 630a Abs. 2 Hs. 2 BGB frei, einen abweichenden Standard zu vereinbaren, der den allgemein anerkannten Behandlungsstandard überbietet, diesen aber auch unterschreiten kann.62 Insofern könnte man andenken, ob die Festlegung des vertraglichen Pflichtenprogramms auf eine Erbringung von Behandlungsleistungen ohne persönlichen Kontakt eine konkludente Vereinbarung dahingehend enthält, dass nicht der anerkannte fachliche Standard, sondern aufgrund der Besonderheiten bei der Verwendung von Fernkommunikationsmitteln ein geringerer Standard gelten soll. Eine solche Form der konkludenten Haftungsbeschränkung ist zwar selten, in Literatur und Rechtsprechung aber durchaus anerkannt.63 Überlässt beispielsweise ein gewerblicher KFZ-Händler einem Kaufinte­ ressenten ein Fahrzeug zu einer Probefahrt und wird dieses infolge leichter Fahrlässigkeit des Fahrers beschädigt, kann der Händler regelmäßig keinen Schadensersatz verlangen.64 Gleichwohl sind an eine solche stillschweigende Einschränkung der Haftung strenge Anforderungen zu stellen.65 Allgemein sind als Voraussetzungen für eine solche das Fehlen einer Haftpflichtverletzung beim Schädiger, ein nicht hinzunehmendes Haftungsrisiko und besondere Umstände im Einzelfall, die einen Haftungsverzicht als unverzichtbar erscheinen lassen, anerkannt.66 Während man im Bereich der neuartigen Fernbehandlung und der fehlenden vertieften wissenschaftlichen Erkenntnisse noch davon ausgehen könnte, dass für den Arzt ein nur schwer hinzunehmendes Haftungsrisiko entstünde, fehlt es eindeutig an den anderen beiden Voraussetzungen. Eine Haftpflichtversicherung muss bereits wegen § 21 BO67 bestehen und weitere den konkreten Einzelfall prägenden Umstände sind ebenso nicht erkennbar, sodass die Begründung einer konkludenten Sorgfaltsbegrenzung auch mit erheblichem Begründungsaufwand gegen die anerkannten Grundsätze nur schwer vorstellbar ist. Darauf kommt es allerdings dann nicht mehr an, soweit es schon an einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung dahingehend fehlt. Denn auch eine konkludente Be GKV Spitzenverband, Telemedizin in der vertragsärztlichen Versorgung – Vorschläge der gesetzlichen Krankenkassen Positionspapier, beschlossen vom Verwaltungsrat des GKV-Spitzenverbandes am 16. März 2016, S. 11. 62  BT-Drucks. 17/10488 S. 19 f., 52; vgl. Wagner in MüKoBGB, § 630a Rn. 97. 63  Stadler in Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, § 276 Rn. 55. 64  BGH NJW 1972, 1363. 65  Wandt, Gesetzliches Schuldverhältnisse, § 27 Rn. 6. 66  Vgl. insb. BGHZ 152, 391; so auch BGH NJW 2009, 1482; ebenfalls BGH VersR 2016, 1264. 67  Dazu schon 2. Teil: § 14. 61

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schränkung des Haftungsmaßstabes bedarf einer vertraglichen Einigung in Form zweier sich deckender Willenserklärungen. Im objektiven Tatbestand einer Willenserklärung muss aus Sicht eines objektivierten Empfängers erkennbar sein, dass der Erklärende – der Patient – eben jene Rechtsfolgen herbeiführen möchte („Rechtsfolgewille“).68 Tritt ein zwar innerlich gegebener Wille nicht äußerlich in Erscheinung, kann er keine Rechtswirkungen auslösen.69 Hieran fehlt es bei der vertraglichen Vereinbarung einer Fernbehandlungsleistung gerade.70 Es ist nicht ersichtlich, inwiefern pauschal von dem Behandlungsmodus auf den Haftungsmaßstab geschlossen werden könnte, ein Wille der Adaption des in § 630a Abs. 2 BGB vordefinierten Maßstabs tritt zumindest auf Seiten des Patienten im Regelfall in keiner Art und Weise nach außen.71 So kommt, abgesehen von den geäußerten dogmatischen Bedenken, eine konkludente Haftungsmilderung auch schon deswegen nicht in Betracht, weil es an einer stillschweigenden Vereinbarung fehlt.72 Im Übrigen wäre eine solche auch nicht sachgerecht. Die Bewertung der medizinischen Vertretbarkeit eines weitgehenden Verzichts auf die menschlichen Sinne im Wege der Fernbehandlung ist Vertragsplicht des Arztes. In der konkreten Ausprägung des Behandlungsvertrages ist diese Entscheidung sogar eine der zentralen Pflichten in der medizinischen Versorgung, derer sich der Arzt nicht auf eine Weise entledigen können darf, dass der Patient als medizinischer Laie das Risiko eines Verkennens des daraus entstehenden Informationsdefizits73 trägt. Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten ist ausdrücklich nur innerhalb der durch die § 138 BGB, § 228 StGB gezogenen Grenzen maßgeblich anerkannt.74 Eine Standardabsenkung hinsichtlich konkreter, ex ante nicht kalkulierbarer und beherrschbarer Gefahren des Todes oder schwerer Körperverletzungen ist von vornherein nicht möglich.75

 Köhler, BGB Allgemeiner Teil, § 6 Rn. 2.  BGHZ 88, 373 (382). 70  A. A. Hahn, Telemedizin – Das Recht der Fernbehandlung, S. 30. 71  Vgl. Katzenmeier, NJW 2019, 1769 (1772). 72  A. A. Nußstein, VersR 2018, 1361 (1362), der zumindest eine Anfechtbarkeit der Vereinbarung der Standardabweichung gem. §  119 Abs.  2 BGB anerkennt. Eine Anfechtbarkeit kommt nach richtiger Ansicht aber nur bei einem fehlenden Geschäftswillen in Betracht, im vorliegenden fehlt es aber bereits an dem Rechtsbindungswillen des Patienten, was per se zur Nichtigkeit der Willenserklärung führt. 73  Vgl. 2. Teil: § 9 B.IV. 74  Zum konkreten Fall Katzenmeier, NJW 2019, 1769 (1772). BGHZ 113, 297 = NJW 1991, 1535 (1537). Mansel in Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, § 630a Rn. 21. A. A. Bergmann/Mittendorf in Bergmann/Pauge/Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, BGB § 630a Rn. 86, die eine absprachebasierte Standardunterschreibung wegen eines Verstoßes gegen § 138 BGB i. V. m. §§ 7 ff. MBO-Ä für generell unzulässig erachten; dagegen spricht schon die fehlende Verbotsgesetzqualität der Berufsordnung (vgl. 2. Teil: § 16 A.I.). Zum Streitstand eingehend Nußstein, VersR 2018, 1361 (1361 f.). 75  Neelmeier, NJW 2015, 374 (377). 68 69

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§ 19 Haftung des fernbehandelnden Arztes

III. Durchführung der Fernbehandlung als Pflichtverletzung Aus der Ablehnung der Konstruktion eines Fernbehandlungsstandards ergibt sich freilich nicht, dass die Durchführung einer Fernbehandlung in concreto keinen Behandlungsfehler oder keine Pflichtverletzung auslösen könne. Die Wahl des Modus der Behandlung, auch des Kommunikationsweges und des Verzichts auf einen persönlichen Kontakt in Teilen der Behandlung oder in Gänze ist an dem allgemein anerkannten medizinischen Standard aus wissenschaftlicher Erkenntnis, ärztlicher Erfahrung und professioneller Akzeptanz76 zu messen. Betrachtet werden sollen zuallererst nicht Behandlungsfehler, die im Rahmen der Durchführung einer Fernbehandlung auftreten, sondern solche Verletzungen der vertraglichen Pflichten, die sich gerade aus der Wahl der besonderen Kommunikationsform ergeben. Als solche sind Pflichtverletzungen im Rahmen der Übernahme der Behandlung, der Durchführung als solcher und bei der Organisation und Koordination vorstellbar. Die Differenzierung in Übernahme- und Behandlungsfehler i. e. S. stellt einen notwendigen Gleichlauf zu der Unterscheidung in Umstands- und Ausführungskriterien bei der Bewertung der Standesrechtskonformität einer Fernbehandlung her.77 Dabei ist wichtig zu beachten, dass die bei der Erbringung von Fernbehandlungsleistungen einzuhaltenden Standards weiter gehen als solche der unmittelbaren medizinischen Behandlung, was ein weiterer Beweis dafür ist, dass es einen originären Fernbehandlungsstandard78 nicht geben kann.79 Dies zeigt der Blick auf die seit Langem etablierte funkärztliche Beratung auf dem Gebiet der deutschen Seeschifffahrt. Das Krankenhaus Cuxhaven bietet seit 88 Jahren eine 24-stündige notfallmedizinische Fernberatung für Seeschiffe an.80 Auf Basis dieser jahrzehntelangen Erfahrung bildete sich eine Grundlage an umfassenden behandlungsvertraglichen Qualitätsstandards, die zur Bewertung der Haftung herangezogen werden. Dabei sind nicht alleine medizinische oder technische Fragestellungen relevant, sondern insbesondere auch Erkenntnisse zur praktischen Handhabung und zur Anwender-­Compliance zu beachten.81 1. Übernahmefehler Ein Behandlungsfehler kann sich schon aus der Übernahme der Behandlung selbst ergeben. Ein Übernahmeverschulden liegt vor, wenn die Behandlung die Grenzen  Hart, MedR 1998, 8 (9) mit Verweis auf Carstensen, DÄBl. 1989, B-1737 sowie Taupitz, NJW 1986, 2851 (2858). In diese Richtung auch Rehborn in Prütting, Medizinrecht, MBOÄ § 7 Rn. 14. 77  Vgl. zu dem Umstandskriterium der ärztlichen Vertretbarkeit eingehend 2. Teil: § 10 B.III.3.b) sowie zum gemischten Umstands- und Ausführungskriterium der Wahrung der ärztlichen Sorgfalt 2. Teil: § 10 B.III.3.c). 78  Dazu schon 3. Teil: § 19 A.II.2. 79  Bergmann, MedR 2016, 497 (500). 80  Eingehend Flesche/Jalowy, DMW 2007, 463 (463 f.); Gaßner/Strömer, VersR 2015, 1219. 81  Bergmann, MedR 2016, 497 (500). 76

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des Fachbereiches des Behandelnden, die persönlichen Fähigkeiten oder der zur Verfügung stehenden technischen-apparativen Ausstattung überschreitet und der Behandelnde dies nicht erkennt.82 Insoweit wird Übernahmeverschulden auch als einleitende Fahrlässigkeit bezeichnet.83 Hintergrund ist im Wesentlichen der Ausgleich des Spannungsverhältnisses zwischen der Integrität der Schutzgüter des Patienten und dem gesellschaftlichen Interesse an medizinischem Fortschritt.84 Streng zu unterscheiden sind insoweit Behandlungsfehler als Pflichtverletzung und Vertretenmüssen, im deliktischen Bereich Verletzungshandlung und Verschulden. Der Begriff des Übernahmeverschuldens spricht für eine Einordnung ausschließlich auf Ebene des Verschuldens, wird er in Rechtsprechung und Literatur gleichwohl überwiegend als Behandlungsfehler, also als Verletzung vertraglicher Pflichten eingestuft.85 Wagner bezeichnet den Begriff des Übernahmeverschuldens als überkommen und ordnet ihn ausschließlich der Pflichtverletzung zu.86 Richtigerweise wird man differenzieren müssen. Die Übernahme einer Behandlung, der der Arzt nach seinen eigenen Fähigkeiten nicht gewachsen ist, begründet die Verletzung der vertraglichen (Neben-)Pflicht, nur solchen Behandlungen zuzusagen, die auch sorgfaltsgemäß ausgeführt werden können. Insoweit sollte besser von einem Übernahmefehler des Arztes gesprochen werden. Aber nicht jedes Unrecht kann pauschal eine Schadensersatzpflicht begründen.87 Hinzutreten muss deswegen ein objektiv-­ typisiertes Element des Verschuldens, regelmäßig in Form fahrlässigen Handelns („Arzthaftung ist Verschuldenshaftung“).88, 89 Nur wenn der Arzt bei der Bewertung der eigenen Fähigkeiten, Ausstattung und Leistungsfähigkeit also die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt, § 276 Abs. 2 BGB, ihn also ein Übernahmeverschulden trifft, kann eine Haftung in Betracht kommen. Weiß der Arzt nicht, dass ein für die Behandlung notwendiges Gerät defekt ist und kann dies trotz ­ausreichender Wartung, Überprüfung und Organisation auch nicht wissen, ist die Übernahme der Behandlung pflichtwidrig – ein Behandlungsfehler, denn der Behandelnde verfügt im konkreten Fall nicht über die notwendige Ausrüstung zur Durchführung des  Quaas in ders./Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 14 Rn. 74.  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 353. 84  Steffen in RGRK, § 823 Rn. 141. 85  Vgl. schon die Eingliederung unter die Überschrift Behandlungsfehler – Behandlungsfehlertypen: Greiner in Spickhoff, Medizinrecht, BGB § 839 Rn. 23; den Begriff wohl aufgrund dieser Unschärfe in Anführungszeichen setzend Quaas in ders./Zuck/Clemens, Medizinrecht, §  14 Rn. 74; ausdrücklich als Pflichtverstoß bezeichnend Spickhoff in Soergel, Anh I § 823 Rn. 172; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 353; so auch Ulsenheimer in Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 149 Rn. 50; vgl. auch BGH NJW 1989, 2321, wo in erster Linie auf subjektive Voraussetzungen abgestellt wird. 86  Wagner in MüKoBGB, § 630a Rn. 103. 87  So schon in der Beratung zum BGB, Berichte der Reichtagskommission, S. 98: „Die Annahme einer Schadensersatzpflicht für unverschuldetes Unrecht [würde] die Freiheit der Bewegung in bedauerlichster Wiese beschränken.“, zitiert nach Deutsch, AcP 202 (2002), 889 (892). 88  Deutsch, NJW 1993, 1506. 89  Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 276 Rn. 12. 82 83

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Eingriffs. Mangels Verschuldens haftet der Behandelnde aber nicht. Die Ausführungen an dieser Stelle sollen sich auf das Vorliegen eines Übernahmefehlers konzentrieren. Schon vor der faktischen Übernahme einer medizinischen Behandlung treffen den Arzt gesteigerte vertragliche wie deliktische Verkehrspflichten zum Schutz der Rechtsgüter des Patienten.90 Der Bereich des Übernahmefehlers ist damit regelmäßig der Entstehung vertraglicher Pflichten vorgelagert und betrifft die erstmals von Larenz/Canaris und Steffen so verstandene generelle Erweiterung der deliktischen Haftung auf Einstandspflichten für Risiken des eigenen Herrschaftsbereichs.91 Heute ist die Lehre von den Verkehrspflichten gewohnheitsrechtlich anerkannt.92 Anknüpfungspunkt für die Verkehrspflicht ist vorliegend, dass durch die ärztliche Behandlung selbst trotz des Heilungswillens eine Gefährdung für die Rechtsgüter des Patienten erwächst, welche nur in bestimmten Fällen vertretbar ist. Deliktisch übernimmt der Behandelnde vor diesem Hintergrund kraft seiner Berufsbetätigung Fürsorge für ihm anvertraute Schutzgüter, welche weitreichende Verkehrssicherungspflichten entstehen lassen.93 Pflicht des Arztes ist es dahingehend, eine ärztliche Behandlung nur aufgrund hinreichender, allgemeiner und spezieller Fachkenntnisse vorzunehmen und sich durch ständige Weiterbildung auf seinem Fachgebiet auf dem wissenschaftlich neusten Stand zu halten.94 Dies ist im Bereich der Fernbehandlung allerdings kaum relevant, denn der Modus der Behandlung beeinflusst nicht die Fachkenntnisse des Arztes und dessen Weiterbildungsund Wissensstand. Diese Definition des Übernahmefehlers greift im vorliegenden Kontext vielmehr zu kurz. Denn als Übernahmefehler ist weitestgehend unstreitig auch das Fehlen der technisch-apparativen Ausstattung für eine Behandlung anzusehen.95 Analog dazu muss auch der Verzicht auf bestimmte menschliche Sinne und den persönlichen Kontakt im Allgemeinen einen Übernahmefehler darstellen können.96 Vorwurf ist in concreto nicht, dass der Arzt den Patienten nicht an einen Kollegen mit fachlich einschlägiger Kompetenz verweist, sondern dass er den Patienten nicht selbst vor Ort einbestellt oder an eine Vor-Ort-Praxis verweist, also auf den im Einzelfall vertretbaren Kommunikationsweg verweist. Dieses Ergebnis ist im Lichte der zunehmenden Annäherung des zivilen Haftungs- und des Strafrechts vor allem hinsichtlich der heute anerkannten Präventionsfunktion des Deliktsrechts system-

 Ballhausen, Das arztrechtliche System als Grenze der arbeitsteiligen Medizin, S. 146 f., 239 mit dem richtigen Hinweis auf eine erhöhte Rechtsgutsgefährdung der ärztlichen Tätigkeit. 91  Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, § 76 III 1 a). Steffen in RGRK, § 823 Rn. 139. Dies bedeutet freilich nicht, dass ein Verstoß gegen diese Pflichten keine vertragliche Pflichtverletzung darstellen können, vgl. nur Wagner in MüKoBGB, § 630a Rn. 103. 92  Hager in Staudinger (2009), BGB § 823 Rn. E 1. 93  Vgl. nur RGZ 102, 372 (Milzbrand). In diese Richtung auch RGZ 156, 193 (198). 94  Greiner in Spickhoff, Medizinrecht, BGB § 839 Rn. 23. Vgl. Nüßgens in RGRK, § 823 Anh. II Rn. 192. 95  BGH NJW 1989, 2321 (2322); vgl. auch Wagner in MüKoBGB, § 630a Rn. 103. Kern/Rehborn in Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 96 Rn. 34 m. w. N. 96  In diese Richtung Bergmann, MedR 2016, 497 (500). So auch Kaeding, MedR 2019, 288. 90

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gerecht.97 Strenge haftungsrechtliche Maßstäbe im Bereich der Übernahme einer Behandlung führen zu einer Sensibilisierung der Entscheidung auf Behandelndenseite. Dabei darf das – in § 7 Abs. 4 S. 3 der meisten Landesberufsordnungen angelegte – Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen Vor-Ort- und ausschließlicher Fernbehandlung nicht auf die haftungsrechtliche Bewertung übertragen werden. Denn im Ausgangspunkt sind Berufsordnung und Haftungsrecht isoliert zu bewerten.98 Im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs ist alleinige relevante Frage, ob der Arzt eine vertragliche oder deliktische Pflicht verletzt hat; dabei ist der Arzt primär zur Einhaltung des (Facharzt-)Standards verpflichtet. Ob eine ausschließliche Fernbehandlung standardgemäß ist, ergibt sich aber nicht aus einem fest definierten Regel-­ Ausnahme-­Verhältnis, sondern immer aus dem konkreten Einzelfall. Zur Bewertung dessen stehen alle Behandlungsformen zunächst gleichwertig gegenüber. Es ist Aufgabe des Arztes unter Abwägung aller Umstände – dazu zählen etwa auch die Gefahr eines Informationsdefizits, ein etwaiges Ansteckungsrisiko im Wartezimmer, die Belastung einer Anfahrt zur Praxis oder das Weniger eines vertrauensvollen Arzt-Patienten-Kontakts – die passende Behandlungsform auszuwählen. Eine Vermutung behandlungsfehlerhaften Verhaltens bei der Durchführung einer ausschließlichen Fernbehandlung besteht folglich nicht. Die Bewertung, ob die Übernahme einer ausschließlichen oder unterstützenden Fernbehandlung eine Pflichtverletzung begründet, ist dabei auf vier in der Gewichtung steigende Kriterien zu stützen. Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten fließt in die Entscheidung ein,99 der Einfluss auf das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient ist zu berücksichtigen,100 die Gefahr eines unerkannten Informationsdefizits aufgrund des Verlustes bestimmter Eindrücke ist maßgeblich101 und schließlich muss die Wahrung der ärztlichen Sorgfalt bei der Durchführung der Behandlung gewährleistet werden können.102 Nur wenn alle Voraussetzungen erfüllt sind, ist die Übernahme der Fernbehandlung pflichtgemäß. Im Rahmen der ausschließlichen Fernbehandlung ist dabei problematisch, dass das Prognoserisiko auch über Fernkommunikationsmittel bestimmt werden muss.103 Dies spiegelt im Allgemeinen die größte Herausforderung der Telemedizin wider. Verkennt der Behandelnde, dass der Verzicht auf zumindest einen Teil der menschlichen Sinne im Rahmen der Behandlung zu einem Informationsdefizit und dieses zu einem behandlungsfehlerartigen ärztlichen Handeln führt, ist eine rechtswidrige Schädigung der Rechtsgüter Körper, Gesundheit oder Leben regelmäßig die Folge. Vo­ raussetzung der Übernahme einer Fernbehandlung ist demnach stets eine hinreichende ­Entscheidungsgrundlage für die ärztliche Tätigkeit, mithin Elemente der  Spickhoff in Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Vor § 823 Rn. 37.  Vgl. die Ergebnisse in 2. Teil: § 16 A.I. 99  Vgl. 2. Teil: § 10 B.III.3.b)aa). 100  Vgl. 2. Teil: § 10 B.III.3.b)cc). 101  Vgl. 2. Teil: § 10 B.III.3.b)bb). 102  Vgl. 2. Teil: § 10 B.III.3.c). 103  Katzenmeier, MedR 2019, 259 (267). 97 98

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Situations- und Gefahrenbeherrschung.104 Die Verortung dieses Prognoserisikos auf Behandelndenseite ist aber nur konsequent. Einerseits ist den Grundfällen des Übernahmefehlers – des Nichterkennens der Grenzen der eigenen Fähigkeiten – ein solches Risiko ebenso immanent, muss dafür gerade erst prognostiziert werden, welche Fähigkeiten die folgende (im Zeitpunkt der Übernahme meist noch ungewisse) Behandlung erfordert. Die standesrechtliche Öffnung führt zu einer Kompetenzerweiterung des Arztes hinsichtlich der Behandlungsformentscheidung, welche immer auch mit einer gesteigerten Verantwortung einhergehen muss. Überdies wird die Haftung im Bereich des Vertretenmüssens bzw. Verschuldens über die Figur des Übernahmeverschuldens105 ausgeschlossen, soweit der Arzt bei der Bewertung des Informationsdefizitrisikos die im Verkehr erforderliche objektiv-typisierte Sorgfalt beachtet, § 276 Abs. 2 BGB. Bei der Entscheidung der Dringlichkeit einer Behandlungssituation können Ärzte und deren nichtärztliches Personal in Zukunft beispielsweise durch technische Assistenzsysteme, wie das dafür entwickelte evidenzbasierte Programm SmED unterstützt werden.106 Dabei wurden mehr als 250 wissenschaftliche Arbeiten in eine Software eingearbeitet, um einen konkreten medizinischen Sachverhalt dahingehend einschätzen zu können, ob eine Behandlung in einer Notaufnahme erforderlich ist, oder ob eine ambulante (Fern-)Behandlung oder sogar eine Selbstbehandlung ausreichend ist. 2. Behandlungsfehler Die Behandlung hat nach dem Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standard zu erfolgen, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, § 630a Abs. 2 BGB. Damit gehört die Behandlungsfehlerfreiheit zu den primären Leistungspflichten der Behandlungsseite.107 Behandlungsfehlerhaft können dabei Anamnese und Untersuchung als Teil der Befundung, die Diagnose und Therapiewahl, die Durchführung der konkreten Therapie und die Koordination der Behandlung sein.108 Das Vorliegen eines Behandlungsfehlers bestimmt die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs danach, „ob der Arzt unter Einsatz der von ihm zu fordernden medizinischen Kenntnissen und Erfahrungen im konkreten Fall vertretbare ­Entscheidungen über die diagnostischen sowie therapeutischen Maßnahmen getrof Hübner/Kreitz in Bartmann/Blettner/Heuschmann, Telemedizinische Methoden in der Patientenversorgung, S. 173 (179). 105  Vgl. die Ausführungen zu Beginn des Kapitels. 106  Ärzteblatt, Notfallversorgung: Ärzteschaft stellt Software für Triage vor, online abrufbar unter https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/96025/Notfallversorgung-Aerzteschaft-stellt-Software-fuer-Triage-vor, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 107  Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 630a Rn. 36. 108  Eingliederung nach Greiner in Spickhoff, Medizinrecht, BGB § 839 Rn. 37–53. Zur Aufklärung schon 3. Teil: § 19 A.I. 104

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fen und diese Maßnahmen sorgfältig durchgeführt hat“.109 Bei jedem Behandlungsschritt stellt sich somit die Frage, ob der Einsatz von Fernkommunikationsmitteln und damit der Verzicht auf den persönlichen Kontakt dem ärztlichen Standard noch oder schon entsprechen.110 Denn soweit sich ein Risiko, das sich gerade erst aus dem Rückgriff auf eine technisch vermittelte Kommunikation ergibt, realisiert, welches bei der Durchführung einer Vor-Ort-Behandlung vermieden worden wäre, steht im Einzelfall eine Standardunterschreitung in Form eines haftungsbegründenden Behandlungsfehlers im Raum.111 Fehler im Bereich der Behandlung im eigentlichen Sinne können darüber hinaus aus technischen Unzulänglichkeiten, aus typischen Anwendungsfehlern und aus falschen Schlussfolgerungen des Anwenders resultieren.112 Denn nicht nur ein medizinischer Fehler, sondern auch jede im Ergebnis nicht dem einzuhaltenden Standard entsprechende Tätigkeit des Behandelnden kann einen Behandlungsfehler begründen. Orientieren sollte man sich bei der Bewertung an der klassischen Vor-Ort-Behandlung. Ein solcher Lagevergleich ist erst auf Basis der Feststellung, dass Fernbehandlung keine Neulandmethode ist,113 möglich, wo­ raus sich gerade ergibt, dass die gleichen haftungsrechtlichen Maßstäbe anzulegen sind und die Möglichkeiten der Fernbehandlung bei allen gesellschaftlichen und versorgungstechnischen Fortschritten keine Abmilderung des Haftungsmaßstabs rechtfertigen können. Es bleibt bei den allgemeinen Regeln und Erkenntnissen. a) Befundung und Anamnese Maßgeblicher Teil der Diagnostik ist die Erhebung medizinisch zweifelsfrei gebotener Befunde als Ergebnis der Untersuchung.114 Diese zur Diagnosestellung unerlässliche Informationsgrundlage schafft der Behandelnde in objektiver Hinsicht über Befunderhebung und aus subjektiver Sicht des Patienten mittels Anamnese. Der Arzt ist verpflichtet, den Zustand des Patienten zu erkunden, um eine geeignete Therapie wählen zu können und die medizinisch indizierten Schritte einzuleiten.115 Die Anamnese betrifft den verbalen Teil der Tatsachenerforschung. Es ist aufgrund der großen Bedeutung des persönlichen Gesprächs116 im Arzt-Patienten-­ Verhältnis behandlungsfehlerhaft, wenn auf ein Anamnesegespräch verzichtet wird.117 Wie bereits ausführlich dargestellt,118 kann die digitale Form der Anamnese – und das macht die Bewertung der Behandlungsfehlerhaftigkeit des Einsatzes  BGH NJW 1987, 2291 (2292) = MDR 1987, 832 = VersR 1987, 770.  Stellpflug, MedR 2019, 76 (77). 111  Ebd. 112  Gaßner/Strömer, VersR 2015, 1219 (1221). 113  Vgl. 3. Teil: § 19 A.II.2. 114  Wagner in MüKoBGB, § 630h, Rn. 96. 115  Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. XI., Rn. 112. 116  OLG Koblenz VersR 1992, 359 (360). 117  Schulte-Sasse/Andreas, ArztR 1996, 291 (294). 118  1. Teil: § 4 B. 109 110

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von Fernkommunikationsmitteln im Rahmen der Anamnese besonders – Vorzüge gegenüber herkömmlichem Vorgehen haben. Offenbarungsängste und Scham können ein persönliches Gespräch hemmen und so medizinisch relevante und für den Arzt notwendige Informationsflüsse behindern, sodass die Fernanamnese die Behandlung positiv beeinflussen kann.119 Damit stehen Vor-Ort- und Fernanamnese zunächst als zwei Möglichkeiten gleichrangig gegenüber und es ist von der Einschätzung des Arztes abhäng, welche der Formen einen höheren bzw. zumindest gleichwertigen Informationsgewinn verspricht. Im Rahmen der Befundung, welche körperlich (Inspektion, Palpation, Perkussion und Auskultation),120 geräte- und/oder labormedizinisch vorgenommen werden kann, ist fortlaufend zu prüfen, ob die in Teilen durchaus auch über Fernkommunikationsmittel durchführbaren Behandlungsschritte in ihrer Qualität mit einer Vor-Ort-Behandlung vergleichbar sind. Eine ganzkörperliche Wahrnehmung und körperliche Überprüfung von Symptomen sind im Bereich der Fernbehandlung niemals in gleicher Qualität möglich.121 Unterlässt der Behandelnde es auf dieser Grundlage, einen medizinisch indizierten Befund zu erheben oder diesen zu sichern, liegt ein potenziell haftungsauslösender Behandlungsfehler vor.122 Die größte Gefahr im Rahmen der Fernbehandlung ist dabei, dass der Behandelnde nicht erkennt, dass weitere Befunde zu erheben sind oder eine weitergehende Anamnese durchzuführen ist, weil Hinweise dafür aufgrund der defizitären Informationslage nicht ersichtlich sind (Prognoserisiko).123 Damit ist der Befunderhebungsfehler vom Diagnosefehler abzugrenzen, welcher die regelmäßig zeitlich nachgelagerte124 Diagnose betrifft und von dem erst dann auszugehen ist, wenn eine aus ex ante Sicht medizinisch nicht mehr vertretbare Fehlinterpretation der diagnostischen Befunde vorliegt.125 Problematisch ist die Abgrenzung vorliegend insofern, als nach allgemein anerkannter Auffassung des Bundesgerichtshofs ein Diagnosefehler nicht dadurch zu einem Befunderhebungsfehler wird, dass „bei objektiv zutreffender Diagnosestellung“ (meint: bei einer medizinisch vertretbaren Diagnose, die einen Diagnoseirrtum aber keinen -fehler begründet) noch weitere Befunde zu erheben gewesen wären.126 Jede Bestimmung der Notwendigkeit einer Befunderhe Dierks, MedR 2016, 405 (410); Leupold/Glossner/Peintinger in Fischer/Krämer, eHealth in Deutschland, S. 47 (53). 120  Vgl. dazu im Einzelnen schon 1. Teil: § 4 C.I.1.–4. Zu der medizinischen Unterscheidung vgl. Neurath/Lohse, Anamnese und klinische Untersuchung, S. 25. 121  Eberbach, MedR 2019, 1 (4). 122  Bergmann/Middendorf in in Bergmann/Pauge/Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, BGB § 630a Rn. 69. 123  Vgl. Katzenmeier, NJW 2019, 1769 (1772). Eingehend zur Problematik des Informationsdefizits 2. Teil: § 9 B.IV. sowie 2. Teil: § 10 B.III.3.b)bb). 124  Zum zeitlichen Zusammenhang zwischen Befundung und Diagnose Kolvenbach, MedR 2018, 950 (955, 957). 125  Quaas in ders./Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 14 Rn. 76. 126  BGH NJW 2011, 1672 (1673). Zustimmend Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. XI. Rn. 119; ders. in BeckOK BGB, § 630h Rn. 88; Bergmann/Middendorf in in Bergmann/Pauge/Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, BGB § 630a Rn. 70; Greiner in Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Kap. B. Rn. 64. 119

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bung ist letztlich auf eine normative Entscheidungsgrundlage des Behandelnden zurückzuführen, welche aus der Bewertung bereits gewonnener Informationen gebildet wird. Erhebt der Behandelnde einen Befund im Rahmen einer Fernbehandlung nicht, ist vor diesem Hintergrund zu differenzieren. Wird eine weitergehende Befunderhebung oder Anamnese aufgrund einer falschen, aber vertretbaren vorläufigen Diagnose des Arztes getroffen, ist der weniger strenge Maßstab des Diagnosefehlers zur Bewertung der Frage, ob ein Behandlungsfehler vorliegt, anzulegen. Damit wird die Bedeutung der Erstdiagnose im Rahmen der Fernbehandlung deutlich. Denn die Behandlungsschritte bis zu dieser erfolgen stets mit dem Risiko des Nichterkennens eines Informationsdefizits gegenüber einer herkömmlichen Vor-Ort-Behandlung. Wird eine falsche Diagnose in Folge eines Befunderhebungsfehlers getroffen, sind nach ganz überwiegender und richtiger Auffassung die strengen Maßstäbe des Befunderhebungsfehlers, nicht des Diagnosefehlers anzulegen.127 Dabei ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei einem Verzicht auf den persönlichen Kontakt ausgesprochen streng.128 Danach können Ferndiagnosen aufgrund mündlicher Berichte von Angehörigen oder dem Patienten selbst „nur in den seltensten Fällen ausreichen“.129 Mit der Liberalisierung des Berufsrechts in den meisten Landesärztekammern wird die grundsätzliche Möglichkeit der Erfüllung des ärztlichen Standards durch eine ausschließliche Fernbehandlung durch die Ärzteschaft anerkannt, sodass heute an dieser Rechtsprechung nicht ohne Einschränkung festgehalten werden kann.130 Stuft der Behandelnde im Wege ausschließlicher Fernbehandlung Hustenbeschwerden des Patienten als harmlose Erkältung ein und verzichtet auf eine weitergehende Untersuchung, während bei einer Präsenzbehandlung aufgrund der un­ mittelbaren Sinneswahrnehmung eine sich ausbreitende Lungenentzündung diagnostiziert worden wäre, liegt ein Befunderhebungsfehler vor, sofern eine weitergehende Befunderhebung medizinisch geboten war. Grundsätzlich hat der Arzt den Kranken persönlich, vollständig und bestmöglich zu untersuchen.131 Diese Pflicht hängt im Einzelnen von den Umständen, insbesondere dem Willen des ­Patienten ab. Da aus der bloßen Wahl einer Fernbehandlungsmethode aber dem Patienten noch kein Wille zur reduzierten Befundung oder Behandlung zu entnehmen ist,132 bleibt es grundsätzlich bei einer vollumfänglichen Pflicht des Behandelnden,  Statt aller BGH NJW 2016, 1447 (1448) m. w. N.: „Hat dagegen die unrichtige diagnostische Einstufung einer Erkrankung ihren Grund bereits darin, dass der Arzt die nach dem medizinischen Standard gebotenen Untersuchungen erst gar nicht veranlasst hat […] dann ist dem Arzt ein Befunderhebungsfehler vorzuwerfen“. 128  Katzenmeier, NJW 2019, 1769 (1772), der zu Recht auf die Problematik der Abgrenzungsfrage und damit einhergehende Rechtsunsicherheit hinweist; eine solche ist der Bewertung einer Vertretbarkeit ärztlichen Handelns aber wohl immanent. 129  BGH NJW 1979, 1248 (1249). 130  Vgl. Hahn, Telemedizin – Das Recht der Fernbehandlung, S. 28. 131  Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. X., Rn. 95. 132  Dazu soeben 3. Teil: § 19 A.II.3. 127

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medizinisch indizierte Befunde zu erheben. Was medizinisch indiziert ist, hat er über die ihm zur Verfügung stehenden Informationen zu bestimmen und im Zweifelsfall eine Vor-Ort-Behandlung anzuordnen. Das Prognoserisiko bleibt richtigerweise – analog zum Übernahmefehler133 – beim Behandelnden. b) Diagnose Die Diagnose als Einordnung und Interpretation der vormals gewonnenen Informationen zur Entscheidung über die Notwendigkeit und Durchführung einer Therapie erfolgt unmittelbar durch den Behandelnden.134 Dabei werden Einzelbefunde in Beziehung gesetzt und in den Gesamtkontext des Patienten und der Gesundheitslage eingebettet, um diese sodann mit den theoretischen Kenntnissen des Arztes und dessen Erfahrungswissen abzugleichen, zu gewichten, zu werten und schließlich zu einer handlungsbegründenden Hypothese (sog. Arbeitsdiagnose) zu gelangen.135 Die vollständige Diagnoseleistung findet somit in der Sphäre des Behandelnden statt, sodass unerheblich ist, auf welchem Weg die Behandlung als solche stattfindet. Haftungsrechtlich ergibt sich im Rahmen von Diagnoseirrtum und -fehler folglich kein Unterschied bei der Durchführung von Fernbehandlungen. Die Eröffnung der Diagnose fällt dagegen bereits in den Bereich der ärztlichen Beratung. c) Therapie Die eigentliche ärztliche krankheits- oder symptomorientierte136 Therapie im engeren Sinne als aktives Tätigwerden des Behandelnden in Form der Behebung, Linderung oder zumindest Eindämmung eines spezifischen Gesundheitsproblems gliedert sich in eine verbale Beratungs- und eine optionale körperliche Behandlungsleistung. Der Fall der Fernberatung unterscheidet sich von einer Vor-Ort-Beratung nur insoweit, als das Medium ein anderes ist, nicht aber der Inhalt. Mit anderen Worten ändert sich lediglich das Wie, nicht aber das Was der ärztlichen Behandlung. Nichtsdestotrotz ist im Einzelnen zu prüfen, ob eine Beratung im Rahmen einer (ausschließlichen) Fernbehandlung dem ärztlichen Standard gerecht wird. Schon früh wurden die Auswirkungen der Kommunikation zwischen Behandelndem und Patient erforscht und deren Relevanz betont.137 Eine v­ ertrauensvolle und empathische zwischenmenschliche Beziehung im Arzt-Patienten-­Verhältnis rückt mit der zunehmenden Bedeutung von Krankheitsprävention und einem veränderten Krankheitsverständnis in der Bevölkerung zunehmend in den Fokus der

 Vgl. 3. Teil: § 19 A.III.1.  BGH NJW 1993, 2375 (2377); OLG Hamm VersR 2002 315 (316). 135  Kolvenbach, MedR 2018, 950 (952). 136  Zur Unterscheidung Kolvenbach, MedR 2018, 950 (953). 137  Vgl. zur Historie 1. Teil: § 4 E. 133 134

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medizinischen Behandlung.138 Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass in einem persönlichen Gespräch Anteilnahme, Empathie und sprachliche Sensibilität besser zum Ausdruck gebracht werden können als in einem Telefonat oder gar in einer schriftlichen Mitteilung und unmittelbar auf Reaktionen des Patienten eingegangen werden kann. Die Bundesärztekammer entwickelte vor diesem Hintergrund ein Curriculum zur ärztlichen Gesprächsführung für die Fort- und Weiterbildung von Ärzten.139 Dabei ist freilich nicht bei jeder Beratung, jeder Diagnoseeröffnung oder jedem Arztgespräch der gleiche Grad an Persönlichkeit in der Kommunikation erforderlich. Man wird vielmehr differenzieren müssen. Soweit ein durchschnittlich erfahrener und umsichtiger Arzt in der konkreten Situation aus ex ante Perspektive140 erwarten kann, dass die Form der Kommunikation die Aufnahme beim Patienten nicht maßgeblich negativ beeinträchtigt, kann auch ein ärztliches Beratungsgespräch unter dem Einsatz von Fernkommunikationsmitteln durchgeführt werden. Je schwerwiegender die Diagnose und je sensibler der Patient, desto höher sind die Anforderungen an die Wahl des Kommunikationsmittels zu stellen. Auf diesem Wege ist ein schonender Ausgleich zwischen dem Recht und dem Bedürfnis des Patienten auf eine belastungsarme Beratungssituation und dem Wirtschaftlichkeitsinteresse des Arztes an einer zügigen und ressourcenschonenden Abwicklung zu erreichen.141 Die tatsächliche Behandlung im engeren Sinne, also die Maßnahmen und Eingriffe am Körper des Patienten können einerseits in einem physischen Tätigwerden des Behandelnden in Form eines operativen Eingriffs oder in der Verordnung von medizinischen Leistungen, Arznei- oder Hilfsmitteln bestehen. Während die Ausstellung von Verordnungen im Wege einer Fernbehandlung haftungsrechtlich keine weitergehenden Fragestellungen aufwirft, solange diese de lege lata rechtmäßig ausgeführt werden können,142 ist die Durchführung von physischen Eingriffen über Fernkommunikationsmittel das haftungsrechtlich problematischste Gebiet der Fernbehandlung. An dieser Stelle wird die Abgrenzung zur allgemeinen Telemedizin erneut relevant. Eine Fernbehandlung liegt nur dann vor, wenn beim Patienten kein Arzt oder ein von diesem entsandter Helfer vor Ort ist, der über medizinische Kenntnisse verfügt und somit als verlängerte Arm des Behandelnden agiert. Damit geht es im Bereich der Fernbehandlung darum, den Arzt am Ort des Patienten ­visuell anwendend und physisch handlungsfähig zu machen.143 Solche Telepräsenzsysteme als Teil der Medizinrobotik können zukünftig mit Greifarmen ausgestattet  Miranowicz, MedR 2018, 131 (132).  Fuhr, Und täglich grüßt der Patient, in: Ärzte Zeitung, online abrufbar unter https://www.aerztezeitung.de/politik_gesellschaft/berufspolitik/article/885984/kommunikation-taeglich-gruesst-patient.html; zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 140  Formulierung in Anlehnung an die erweiterte Definition des Fahrlässigkeitsbegriffs in §  276 Abs. 2 BGB, vgl. dazu Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 276 Rn. 11 ff. 141  Vgl. dazu bereits 1. Teil: § 4 E. 142  Vgl. dazu und insb. zur Ausstellung von Arzneimittelverordnungen und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen 5. Teil: § 24 und 5. Teil: § 27. 143  Pott, GuP 2018, 41 (47). 138 139

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sein, die ein haptisches Feedback an den Behandelnden übermitteln und auf diesem Wege eine tatsächliche physische Einwirkung beim Patienten ermöglichen. Relevant sind solche Systeme vor allem für Rehabilitationsbehandlungen und in der Langzeitpflege, wobei bis heute kein Forschungsstand erreicht ist, der praktische Erfolge sichtbar machen könnte. Eine haftungsrechtliche Bewertung im Detail ist vor diesem Hintergrund nicht möglich. Allerdings ist auch bei diesen Verfahren der allgemein anerkannte fachliche Standard zu gewährleisten und ein Einsatz von Robotersystemen nur dann standeskonform, soweit diese die gleiche Sicherheit und Erfolgsquote bieten können wie eine Vor-Ort-Behandlung. 3. Organisations- und Koordinationsfehler Der weite Behandlungsfehlerbegriff umfasst neben Fehlern im eigentlichen Behandlungsgeschehen auch Organisationsfehler.144 Insoweit ist auch hier – analog zu der Figur des Übernahmefehlers bzw. -verschuldens  – von einem Organisationsfehler zu sprechen, der Begriff des Organisationsverschuldens sollte vermieden werden.145 Die Rechtsprechung verlangt vom Organisationsverantwortlichen die Gewährleistung einer sachgemäßen und für den Patienten gefahrlosen Behandlung.146 Besondere Bedeutung erlangen die Organisationspflichten bei dem Zusammenwirken mehrerer Beteiligter mit sich überschneidenden oder zumindest nicht deutlich abgrenzbaren Pflichtenkreisen.147 In Wahrheit sind Organisationspflichten freilich nichts anderes als Verkehrspflichten im Sinne konkretisierter deliktischer Sorgfaltspflichten bzw. konkretisierte vertragliche Schutzpflichten (§  241 Abs.  2 BGB).148 Diese Schutzpflichten werden nicht alleine durch die Medizin bestimmt, sondern als multidisziplinäres und multiprofessionelles Gebiet durch Recht und in einem rechtlichen Rahmen nach entsprechender sachverständiger Beratung konkretisiert.149 Der Ermöglichung der Durchführung einer Fernbehandlung ist ein gesteigerter Aufwand an Infrastrukturbereitstellung, Wartung und interpersonellen und interdisziplinären Zusammenwirkens immanent. Der herkömmliche ­Arzt-Patienten-­Kontakt wird durch eine technische Vermittlung von Informationen ergänzt oder gar ersetzt und sowohl Arzt als auch Patient müssen sich hierfür verschiedener Hilfsmittel be Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. X., Rn. 41; ferner Bergmann VersR 2014, 795 (796); so auch die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 17/10488, S. 20. Ob der Organisationsfehler als Behandlungsfehler einzuordnen ist, oder eine eigene Pflichtverletzung darstellt, ist umstritten, i. E. indes von rein dogmatischer Natur, vgl. Nüßgens in RGRK, § 823 Anh. II Rn. 210; Brüggemeier, Deliktsrecht, Rn. 765. 145  Analog 3. Teil: § 19 A.III.1.; so ausdrücklich auch Kötz/Wagner, Deliktsrecht, Rn. 316. 146  BGHZ 171, 358 (362) = NJW 2007, 1682 (1683). 147  Bergmann VersR 2014, 795 (796). 148  Wagner in MüKoBGB, § 630a Rn. 160. 149  In diese Richtung auch Hart, MedR 2016, 669 (671). 144

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dienen. Während sich im herkömmlichen Kontext Organisationpflichten vorwiegend auf Instruktion und Überwachung medizinischen Personals erstrecken,150 stehen im Bereich der Fernbehandlung daneben Betreuer der technischen Infrastruktur, Softwareanbieter und Serveradministratoren im Fokus der haftungsrechtlichen Betrachtung.151 Inhaltlich kann dabei nichts anderes gelten. Mitarbeiter wie externe Dienstleister müssen sorgfältig ausgewählt und überwacht werden, die technische Ausstattung muss den gebotenen datensicherheits- und datenschutzrechtlichen Standards genügen.152 Behandelnde haben sich bei Inbetriebnahme in die Handhabung der zur Fernuntersuchung bzw. Kommunikation mit dem Patienten eingesetzten Geräte gründlich einzuarbeiten.153 Während es für medizinisches Pflegepersonal Stellungnahmen und Richtlinien der Fachgesellschaften und der Berufsverbände gibt,154 werden solche für den Bereich der Fernbehandlung erst noch zu entwickeln sein. Bis dahin bleibt es Fernbehandlern zu raten, ihre Infrastruktur stets auf einem aktuellen Stand zu halten, insbesondere regelmäßig sicherheitsrelevante Softwareaktualisierungen einzuspielen, einen Servicevertrag mit einem Dienstleister zu schließen oder entsprechende personelle Ressourcen selbst im Praxis- oder Krankenhausbetrieb vorzuhalten und ärztliches wie nicht-ärztliches Personal, das mit Computersystemen in Kontakt kommt, regelmäßig in der Anwendung und der Datensensibilität, insbesondere der Datensicherheit fortbilden zu lassen. Die Verwendung eines regelmäßig aktualisierten Virenscanners wird man heute für jeden Internetnutzer als verpflichtend sehen müssen.155 Zur Steigerung der Ausfallsicherheit sollte überdies jeder Teil der Infrastruktur doppelt vorgehalten werden. Ein solches sogenanntes redundantes System kann bei entsprechender Ausstattung den Informationsfluss von defekten Anlagen automatisiert auf ein identisches noch funktionierendes Bauteil umlenken, um so im Störungsfall einen weiterlaufenden Betrieb zu ermöglichen und den Verlust eines Datenzugriffs verhindern. Wird die Einhaltung dieser Schritte sichergestellt, besteht nicht die Gefahr eines in der Fernbehandlung selbst begründeten Organisationsfehlers. Programmfehler werden sich freilich nicht völlig ausschließen lassen. Unternimmt der Arzt aber alles ihm Zumutbare, scheidet seine persönliche Haftung aus, eine Gefährdungshaftung besteht insoweit nicht. In Betracht kommt dann nur die Haftung des Softwareherstellers nach dem Produkthaftungsgesetz und der deliktischen Produzentenhaftung sowie der Haftung der Daten verarbeitenden Stelle.156

 Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 630c Rn. 22.  In diese Richtung schon Ulsenheimer/Heinemann, MedR 1999, 197 (400). 152  Quaas in ders./Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 14 Rn. 119. 153  Leupold/Glossner/Peintinger in Fischer/Krämer, eHealth in Deutschland, S. 47 (56). 154  Quaas in ders./Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 14 Rn. 125. 155  Vgl. Borges, NJW 2010, 2624 (2625) mit weiteren technischen Details. 156  Ulsenheimer/Heinemann, MedR 1999, 197 (400); dazu später unter 3. Teil: § 20. 150 151

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IV. Unterbleiben der Fernbehandlung als Pflichtverletzung Neben den Fällen der pflichtwidrigen Durchführung von Fernbehandlungen sind auch Konstellationen denkbar, in denen das Unterlassen einer Fernbehandlung eine Verletzung der vertraglichen Pflichten begründet.157 1. Folgen der Nichtanwendbarkeit der Grundsätze über Neulandmethoden Dabei sind nicht – wie man auf den ersten Blick meinen könnte – die Grundsätze über Neulandmethoden zur Bewertung dieser Frage heranzuziehen.158 Denn diese bauen auf einer Kombination von standardbildenden Faktoren wie wissenschaftlicher Erkenntnis, ärztlicher Erfahrung und professioneller Akzeptanz159 auf, die im Rahmen der Fernbehandlung als Methodenkompetenz gerade nicht adaptiert werden. Vielmehr gilt es Fallgruppen zu bilden, in denen die Vorteile der Fernbehandlung  – Ortsungebundenheit, Kostenersparnis, Schnelligkeit, Mittelbarkeit  – die Nachteile, insbesondere das Risiko eines unerkannten Informationsdefizits, merklich überwiegen. Denn es ist durchaus möglich, eine Pflichtverletzung auf der Grundlage, dass der Arzt eine Vor-Ort-Behandlung durchführt, zu konstruieren. Daraus ergibt sich auch, dass die Einstufung einer Fernbehandlung von Sternberg-­ Lieben/Schuster als stets behandlungsfehlerhaft nicht mehr vertretbar ist.160 In allen anderen Fällen, in denen weder pauschal die Durchführung, noch das Unterlassen der Fernbehandlung eine Pflichtverletzung begründet, besteht ärztliche Therapiefreiheit und damit Spielraum bei der Methodenwahl.161 Therapiefreiheit ist dabei nicht nur Privileg des Arztes, sondern auch ein fremdnütziges Recht.162 Die Möglichkeit zur freien Methodenwahl ermöglicht dem Arzt vielmehr nach pflichtgemäßem und gewissenhaftem Ermessen im Einzelfall die Maßnahme zu wählen, die unter den gegebenen Umständen den größtmöglichen Nutzen für den Patienten erwarten lässt.163 Insgesamt tendiert die Rechtsprechung häufiger dazu, gerade in Grenzfällen der Medizin unter dem Aspekt der Therapiefreiheit einen Behandlungsfehler abzulehnen,164 was die Beurteilung standesgemäßen Verhaltens ex ante betont.

 Zur Pflichtwidrigkeit dem Einsatz von Operationsrobotern Spindler in Hilgendorf, Robotik im Kontext von Recht und Moral, S. 63 (79 f.). 158  Dazu schon 3. Teil: § 19 A.II.2. 159  Hart, MedR 1998, 8 (9) mit Verweis auf Carstensen, DÄBl. 1989, B-1737 sowie Taupitz, NJW 1986, 2851 (2858). 160  Sternberg-Lieben/Schuster in Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, § 15 Rn. 212i. 161  Allgemein dazu Laufs in ders./Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. I., Rn. 42. 162  Laufs in FS Deutsch 1999, S. 625 (626). 163  Katzenmeier in BeckOK BGB, § 630a Rn. 187 164  Spickhoff, NJW 2018, 1725 (1727) m. w. N. 157

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2. Fallgruppen Im Folgenden soll die Anwendung von Fernbehandlungsmethoden bei Kapazitätsgrenzen, in Notfallsituationen und in der Psychotherapie beleuchtet werden. a) Kapazitätsgrenzen Zentrale Vorteile der Fernbehandlung sind die Möglichkeit des ortsungebundenen Handelns und der Kostenersparnis. Während diese Faktoren grundsätzlich nicht zur Bewertung der ärztlichen Vertretbarkeit heranzuziehen sind,165 stellt sich die Frage, inwieweit bei vergleichbarer medizinischer Durchführbarkeit der Behandlung vor Ort und über Fernkommunikationsmittel Kapazitätsgrenzen die Methodenfreiheit des Arztes in der Art beschränken können, dass eine Pflicht zur Durchführung einer Fernbehandlung begründet wird. Grundsätzlich ist anerkannt, dass eine Einschränkung der Therapiefreiheit des Arztes als Teil der Berufsausübungsfreiheit, Art. 12 Abs.  1 S.  2 GG, durch das Wirtschaftlichkeitsgebot als Mittel zur Sicherung der Finanzierbarkeit der gesetzlichen Krankenversicherung, einem überragenden Gemeinschaftsgut, gerechtfertigt werden kann.166 Bei der Bewertung der sich aus Fernbehandlung ergebenden Kostenersparnismöglichkeiten ist aber richtigerweise das Wirtschaftlichkeitsgebot aus § 12 Abs. 1 S. 1 SGB V gar nicht betroffen,167 welches einen Eingriff in die grundrechtlich garantierte Berufsausübungsfreiheit rechtfertigen könnte. Die bloße Möglichkeit der Kostenersparnis kann eine Pflicht zur Durchführung einer Fernbehandlung also nicht begründen. Anderes könnte im Rahmen der Ressourcenknappheit in Form tatsächlichen medizinischen Angebots gelten. Der Facharztmangel und enorme Wartezeiten auf Termine sind längst zu einer der größten Herausforderungen in der Sicherstellung gesundheitlicher Versorgung geworden.168 Die Möglichkeiten der Fernbehandlung versprechen eine Senkung des Verwaltungsaufwandes, eine Steigerung der Effizienz und gleichzeitig eine erhöhte Attraktivität, ärztliche Versorgung in ländlichen Gebieten anzubieten. Eine haftungsrechtliche Folge kann man daraus richtigerweise aber nicht ableiten. Die genannten Aspekte sind das Allgemeinwohl betreffende staatliche Steuerungsziele. Haftungsfragen sind dagegen auf das Verhältnis inter partes zu beschränken. Selbst wenn man annähme, dass es rechtspolitisch sinnvoll wäre, die Fernbehandlung der Vor-Ort-Behandlung vorzuziehen, wäre dies nicht im Wege der Definition vertraglicher Pflichten möglich, sondern eine entsprechende gesetzliche Grundlage nötig. Ansonsten droht die in Art.  100 Abs.  1 GG verankerte Autorität des parlamentarischen Gesetzgebers unterlaufen zu werden.169  2. Teil: § 10 B.III.3.b)dd).  Schnapp/Nolden in Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 4 Rn. 60; vgl. BSGE 73, 66 (71); so auch BSGE 78, 70 (88 f.). 167  Ausführlich dazu schon 3. Teil: § 19 A.II.1. 168  Dazu 1. Teil: § 1 A. 169  Vgl. insoweit BVerfGE 90, 263 (275); allgemein zu den Grenzen der Auslegung Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, § 2 Rn. 11–16. 165 166

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b) Notfallsituation In Notfallsituationen sind die strengen Pflichten des Normalfalls deutlich herabgesetzt. Die Definition eines Notfalls fällt denkbar schwer; gleichwohl sind einem Notfall stets Elemente der Überraschung, der Plötzlichkeit, des Unvorbereitetseins und der Unvorhersehbar immanent.170 Dabei sind primäre und sekundäre Notlage zu unterscheiden.171 Eine primäre Notlage liegt vor, wenn die Notsituation vor dem Beginn der Behandlung eintritt, eine sekundäre Notsituation ist dagegen anzunehmen, wenn die Behandlung im Zeitpunkt des Notfalls bereits begonnen hat. Die Vorzüge der Fernbehandlung kommen – hier zeigt sich ein deutlicher Unterschied zur Telemedizin im Allgemeinen172 – ausschließlich im Rahmen der primären Notlage zum Tragen.173 Denn eine Behandlung ortsgebunden und schnell unter Einsatz von Fernkommunikationsmitteln beginnen zu können, ist nur dann ein Vorteil, wenn eine räumliche Distanz besteht, zu deren Überbrückung Technologie zum Einsatz kommt. Hat die Behandlung dagegen schon begonnen, ist der Patient also vor Ort, besteht kein Bedarf einer Fernvermittlung. Dabei wird die Absenkung des Haftungsmaßstabs im Bereich der Notfallbehandlung über eine Absenkung des Verschuldensmaßstabs erreicht. § 680 BGB, der nach richtiger Ansicht zumindest auf den nicht-professionellen Nothelfer Anwendung findet,174 bestimmt für den Bereich der echten Geschäftsführung ohne Auftrag etwa, dass bei Abwendung einer drohenden dringenden Gefahr der Geschäftsführer nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten hat. Die einem Notfall für gewöhnlich innewohnende Zeitknappheit und das Informationsdefizit durch den Verzicht auf den persönlichen Kontakt beeinflussen die äußere Sorgfalt, während die innere Sorgfalt dadurch modifiziert ist, dass nicht mit der notwendigen Ruhe und Vorbereitung an die Behandlung herangegangen werden kann.175 Im Bereich der Fernbehandlung als Modifikation des Behandlungsmodus ist neben der Absenkung des Verschuldensmaßstabs auch an eine Berücksichtigung bei der Bestimmung vertraglicher Pflichten zu denken, mithin bereits die Pflichtverletzung in Frage zu stellen. Zwar kann aus der Vereinbarung der Durchführung einer Fernbehandlung keine konkludente Absenkung des Sorgfaltsmaßstabs hergeleitet werden.176 Im Ergebnis muss die Behandlung also lege artis durchgeführt werden.177 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz könnte aber im Bereich der Notfallbehandlung zu sehen sein, wo bereits bei Vertragsschluss bzw. bei Übernahme der

 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 955.  Rümelin, Haftung im klinischen Betrieb, S. 9. 172  Zu den Begrifflichkeiten vgl. 1. Teil: § 2. 173  Vgl. diesbezüglich auch BayObLG, LRE 9, 27 (30). 174  Spickhoff in Spickhoff, Medizinrecht, BGB § 680 Rn. 8 m. w. N. zum Streitstand. 175  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 958. Zur Aufteilung des Verschuldens in äußere und innere Sorgfalt Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 385 ff. 176  Vgl. 3. Teil: § 19 A.II.3. 177  Insoweit kommt auch der Dienstleistungscharakter des Behandlungsvertrages zum Tragen. 170 171

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­Geschäftsführung178 in Form der Fernbehandlung eine nur eingeschränkte Leistungserbringungsmöglichkeit feststeht. Insoweit könnte der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen sein, § 275 Abs. 1 BGB. Dies liegt vor, wenn die Leistung nach den Naturgesetzen oder dem Stand der Erkenntnis von Wissenschaft und Technik schlechthin nicht erbracht werden kann.179 Wird im Falle eines primären Notfalls bis zum Eintreffen von Rettungskräften eine Behandlung über Fernkommunikationsmittel durchgeführt, ist bereits ex ante eine nur eingeschränkte Beachtung des ärztlichen Standards möglich. Tätigkeiten, die nicht über die technische Mittelbarkeit erbracht werden können, sind bereits aus dem Pflichtenprogramm auszunehmen, insoweit ist der Erfüllungsanspruch kraft Gesetzes ausgeschlossen,180 der Behandlungsvertrag bleibt aber in vollem Umfang wirksam, vgl. § 311a Abs. 1 BGB. Im Ergebnis lässt sich die Relevanz von Notfallbehandlungen also entgegen der herrschenden Meinung nicht nur auf ein Absenken des Verschuldensmaßstabs konzen­ trieren. In den Bereichen, die nicht der äußeren oder inneren Sorgfalt zuzuordnen sind, liegt schon keine Verletzung des ärztlichen Pflichtenprogramms und damit auch keine Pflichtverletzung vor. Insbesondere für nicht erreichbare Personen181 und für den Zeitraum zwischen Eingang des Notrufs und Eintreffen von Einsatzkräften ist eine Fernbehandlung, beispielsweise über eine Anweisung von anwesenden Personen, ein sehr gutes Mittel, schnelle medizinische Hilfe zu ermöglichen. Streitstände in Rechtsprechung und Literatur können dabei auf die Durchführung einer Fernbehandlung als bloße Methodenkompetenz angewendet werden. Dabei wird den Fernbehandelnden etwa bei eingeleiteter Kontaktaufnahme konsequenterweise sogar eine Garantenpflicht analog zu dem vor dem Notarzt eingetroffenen Rettungsassistenten treffen.182 c) Psychotherapie Ein seit längerem erforschter Anwendungsfall der Behandlung über Fernkommunikationsmittel, auch in der ausschließlichen Form, ist der Bereich der Psychotherapie. Dies hat zwei Gründe. Zum einen arbeitet die Psychotherapie weithin mit  Welche als gesetzliches Schuldverhältnis ebenso Leistungspflichten i. S. d. § 241 Abs. 1 BGB auslöst. Vgl. zur Geschäftsführung ohne Auftrag im Bereich der Notfallbehandlung auch Lipp in Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. III., Rn. 55 ff. 179  Ernst in MüKoBGB, § 275 Rn. 36. 180  Stadler in Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, § 275 Rn. 31. 181  Man denke etwa an eine in einer Höhle eingeschlossene Gruppe von Menschen, zu denen über eine schmale Bohrung Bild- und Tonkontakt hergestellt werden kann, der Zugang durch medizinisches Personal oder gar die Rettung sich aber schwierig gestaltet, vgl. etwa das Höhlenunglück in Thailand im Juni und Juli 2018, bei dem zwölf Jungen zwischen 11 und 16 Jahren wochenlang in der Höhle Tham Luang-Khun Nam Nang Non eingeschlossen waren, vgl. FAZ.NET vom 04. Juli 2018, online abrufbar unter https://www.faz.net/aktuell/gesellschaft/menschen/eingeschlossene-jugendliche-gruessen-und-machen-scherze-15673693.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 182  Vgl. insoweit ArbG Koblenz MedR 2009, 542. 178

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Anamnese als ausschließliche Befunderhebungsmethode und Wortbehandlung. Somit ergibt sich weder die Herausforderung der Notwendigkeit einer physischen Vermittlung von Tast-, Geruchs- und Sehsinn, noch ist es notwendig, ärztliche Handlungen in Form eines konkreten Tätigwerdens vorzunehmen. Die gesamte Behandlung basiert auf Sprechen, was über Fernkommunikationsdienste sehr gut und in hoher Qualität vermittelt werden kann.183 Zum anderen kann die Hemmschwelle, psychotherapeutische Beratung in Form eines persönlichen Termins zu suchen, abgesenkt werden (Stichwort „distance creating intimacy“).184, 185 Bisher vorgelegte Ergebnisse der Online-Psychotherapie zeigen mit einer Präsenztherapie vergleichbare Erfolge und genießen im Rahmen der Patientenschaft eine äußerst hohe Akzeptanzquote.186 Das sachliche und unpersönlichere Umfeld im Rahmen einer Fernbehandlung ermöglicht es Patienten, leichter über ihnen unangenehme Gefühle und Tatsachen zu sprechen. Es wird nicht nur die initiale Hürde zu Beginn einer Psychotherapiebehandlung gesenkt, sondern auch im Rahmen der laufenden Behandlung der Informationsfluss und damit die Qualität gesteigert. Dies ist im Wege der Methodenwahl des Arztes zu beachten. Freilich kann dies nicht bedeuten, dass jede psychotherapeutische Behandlung über Fernkommunikationsmittel zu erfolgen hat. Vorstellbar ist es aber beispielsweise zumindest in Teilen der Anamnese unterstützend auf Fernbehandlungsmethoden zurückzugreifen und in diesem Fall bei Vorliegen entsprechender Anzeichen auch nur ein solches Vorgehen als standesgemäß anzusehen.

V. Fragen der Beweislast Nach der Rosenbergschen Normentheorie muss derjenige das Vorliegen einer Tatsache beweisen, für den diese im konkreten Fall günstig ist.187 Grundsätzlich trägt also der Anspruchssteller die Beweislast für die rechtsbegründenden, der Anspruchsgegner für die rechtsvernichtenden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale.188 § 630h BGB soll als Kodifikation der bisherigen Rechtsprechung zur Beweislastverteilung im Arzthaftungsrecht189 von dieser Regel zu Gunsten der Pa Bei entsprechender Ausstattung und einer hohen Internetbandbreite können rein technisch die menschliche Stimme und Atmung nahezu naturgetreu an den Behandelnden übertragen und wiedergegeben werden. 184  Dierks, MedR 2016, 405 (410). 185  Dazu schon 1. Teil: § 1 B.; ferner Kern, MedR 2001, 495. 186  Vgl. die Selbstauskunft des Auswanderer-Services Interapy, der für im Ausland lebende Holländer eine psychologische Beratung anbietet, online abrufbar unter https://www.interapy.nl/over-interapy/interapy-international, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020; dazu auch Dierks, MedR 2016, 405 (410). 187  Ursprünglich Rosenberg, Die Beweislast auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs und der Zivilprozessordnung, S. 5 ff.; eingehend dazu auch Foerste in Musielak/Voit, ZPO, § 286 Rn. 34. 188  Vgl. BGH NJW 1999, 352 (353). 189  BT-Drucks. 17/10488, S. 27. 183

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tienten ­abweichen und das verfassungsrechtliche Gebot der Waffengleichheit konkretisieren.190 §  630h BGB ist dabei zwar auf die allgemeine vertragliche Anspruchsgrundlage des § 280 Abs. 1 BGB ausgelegt, nach richtiger Ansicht ist § 630h BGB aber auf deliktische Ansprüche entsprechend anzuwenden. Schon in der Gesetzesbegründung wird bemerkt, dass die Haftung nach den §§ 823 ff. BGB von der Novellierung „grundsätzlich unberührt“ bleiben soll.191 In der späteren Rechtsprechung ist außerdem ein Bemühen um einen Gleichlauf von vertraglicher und deliktischer Haftung erkennbar.192 1. Grenze des vollbeherrschbaren Risikos, § 630h Abs. 1 BGB Schon das Vorliegen eines Behandlungsfehlers wird gemäß § 630h Abs. 1 BGB vermutet, wenn sich ein allgemeines Behandlungsrisiko verwirklicht hat, das für den Behandelnden voll beherrschbar war und das zur Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit des Patienten geführt hat. Der Tatbestand lässt sich in drei Voraussetzungen gliedern. Ein allgemeines Behandlungsrisiko muss sich verwirklicht haben. Der Begriff allgemein entbehrt eines tieferen Sinnes, man wird ihn getrost weglassen können.193 Dieses Behandlungsrisiko muss sich für den Behandelnden als voll beherrschbar dargestellt haben. Zur Auslegung dieser Voraussetzung ist der Sinn und Zweck der Norm heranzuziehen. Die Vorschrift trägt der zwischen Behandelndem und Patienten bestehenden Informationsasymmetrie Rechnung.194 Der Patient hat keine Einsicht in die Abläufe des ärztlichen Betriebs, sodass diesem die Aufklärung des Sachverhalts hinsichtlich der Erfüllung der vertraglichen Pflichten besonders erschwert ist. Erfasst sind daher Pflichten, für deren Erfüllung der Behandelnde erfolgsbezogen einzustehen hat, weil sie im Normalfall bei pflichtgemäßer Sorgfalt vermieden werden können.195 Implizit erkennt §  630h Abs. 1 BGB also das Bestehen von erfolgsbezogenen Elementen eines jeden Behandlungsvertrages an, sodass dieser dogmatisch wohl nur ganz überwiegend als Dienstvertrag einzuordnen ist; er enthält aber auch werkvertragliche Komponenten, für die die Behandlungsseite das Risiko des Erfolgseintritts übernimmt.196 Ein  Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 630h Rn. 1.  BT-Drucks. 17/10488, S. 17. 192  Spickhoff, VersR 2013, 267 (281). 193  Deutsch, NJW 2012, 2009 (2011). 194  Wagner in MüKoBGB, § 630h Rn. 2, der zumindest für § 630h Abs. 1 und Abs. 2 BGB diesen Schutzzweck zugesteht. 195  Ebd. Rn. 25. 196  Wagner in MüKoBGB, § 630h Rn. 22. Dagegen könnte man anführen, dass § 630h Abs. 1 BGB als Beweislastregelung das vertragliche Pflichtenprogramm an sich nicht berührt. Wagner weißt a. a. O. hiergegen zutreffend darauf hin, dass der Schuldner sich auch bei erfolgsbezogenen Pflichten aus Kauf- und Werkverträgen nur damit entlasten kann, dass er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt zur Abwendung des Erfolgs angewendet hat, §  280 Abs.  1 S.  2, sodass sich i.  E. kein Unterschied der Lagebetrachtung ergibt. In diese Richtung aus Katzenmeier, MedR 2011, 201 (206). 190 191

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v­ ollbeherrschbares Risiko liegt damit vor, wenn die Schadensursache dem Herrschafts- und Organisationsbereich des Behandelnden zuzuordnen ist und weder aus der Sphäre des Patienten stammt, noch dem Kernbereich ärztlichen Handelns zuzurechnen ist.197 Damit kommt es nicht – wie es die Formulierung nahe liegen würde – auf die tatsächliche Beherrschbarkeit, sondern darauf an, ob das Risiko nach den normativen Erwartungen des Verkehrs beherrschbar ist.198 Insbesondere bei einer Fehlfunktion im Rahmen der technischen Vorbereitung der eigentlichen ärztlichen Tätigkeit und der Bereitstellung von Medizintechnik sieht die Gesetzesbegründung ein voll beherrschbares Behandlungsrisiko gegeben.199 Wichtig ist dabei, dass die Behandlungsseite für rein technisches Geräteversagen wie nicht erkennbare Produktmängel nicht haftet,200 sodass eine Haftung des Arztes nur dann in Betracht kommt, wenn diesem ein zusätzlicher eigener Pflichtverstoß zur Last fällt.201 Insoweit ist eine Abgrenzung nach Sphären naheliegend. In Betracht dafür kommen im Wesentlichen das Unterlassen einer persönlichen Untersuchung des Patienten, Fehler in der Organisation der Infrastruktur in den Praxisoder Krankenhausräumlichkeiten, sowohl hinsichtlich Soft- als auch Hardware und der Bedienung der informationstechnischen und medizinischen Systeme. a) Verzicht auf den persönlichen Arzt-Patienten-Kontakt als vollbeherrschbares Risiko Stellpflug und Hahn möchten (wohl) schon dort ein vollbeherrschbares Risiko annehmen, wo eine Befunderhebung wegen eines Verzichts auf den persönlichen Arzt-Patienten-Kontakt fälschlicherweise nicht durchgeführt wird.202 Dies würde dazu führen, dass eine Pflichtverletzung des Fernbehandlers immer dann vermutet wird, wenn im Raum steht, dass eine Vor-Ort-Behandlung den Eintritt des Schadens hätte verhindern können. Das überschreitet nach Ansicht des Verfassers das Verständnis des erfolgsbezogenen Einstehenmüssens für das voll beherrschbare Risiko erheblich. Raum für §  630h Abs.  1 BGB ist nur bei solchen Fehlern, welche im Normalfall bei pflichtgemäßer Sorgfalt gänzlich vermieden werden können.203 Die Bestimmung über das Medium der Behandlung ist mit besonders großen Unsicherheiten verbunden, es ist gerade Kernaufgabe des Arztes zu bestimmen, welche Intensität an Anamnese und Untersuchung des Patienten im konkreten Einzelfall erforderlich ist. In diesem ärztlichen Kernbereich ist für § 630h Abs. 1 BGB allerdings  BGHZ 171, 358 = NJW 2007, 1682.  Mork-Spieß, Beweiserleichterung im Behandlungsfehlerprozeß unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechungsentwicklung zur Beweislastumkehr bei groben Behandlungsfehlern, S. 55. 199  BT-Drucks. 17/10488, S. 28. 200  BGH VersR 2007, 1416. 201  Kunz-Schmidt, MedR 2009, 517 (519). 202  Stellpflug, GesR 2019, 76 (79); Hahn, Telemedizin – Das Recht der Fernbehandlung, S. 31. 203  Wagner in MoKoBGB, § 630h Abs. 25. 197 198

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nach einhelliger und richtiger Auffassung kein Raum.204 Es würde auch das Haftungsrisiko bei der Durchführung einer Fernbehandlung unangemessen ausweiten. Bei jedem Nachteil aus der ärztlichen Behandlung kann vorgebracht werden, dass bei einem persönlichen Arzt-Patienten-Kontakt entsprechende Hinweise zur Abwendung des Schadens offengelegt worden wären; damit würde die haftungsbegründende Pflichtverletzung bei praktisch jeder Fernbehandlung vermutet. In Verbindung mit §  280 Abs.  1 S.  2 BGB würde dies faktisch eine vollständige Exkulpationspflicht des Arztes bei Eintritt jedes auf die Behandlung zurückzuführenden Schadens begründen und damit die Durchführung einer Fernbehandlung wirtschaftlich unmöglich machen. b) O  rganisationsfehler bei der Bereitstellung und Vorhaltung von Soft- und Hardware Hinsichtlich der Organisation der informationstechnischen Infrastruktur ist auf das bereits im Rahmen des Organisationsfehlers als Behandlungsfehler Ausgeführte zu verweisen.205 Maßgeblich ist zusammenfassend, die eingesetzte Hardware stets auf einem aktuellen Stand zu halten, insbesondere technische Entwicklungen zu berücksichtigen, eine regelmäßige Überprüfung der gesamten Infrastruktur auf ihre Funktionalität sicherzustellen, einen Virenscanner einzusetzen und ein redundantes System, das im Normalbetrieb nicht benötigt wird, im Notfall aber defekte Teile der Infrastruktur automatisiert ersetzen kann und somit die Ausfall- und damit Betriebssicherheit bedeutend erhöht, vorzuhalten. c) Bedienungsfehler Schließlich ist auch die Bedienung der im Rahmen der Fernbehandlung eingesetzten Systeme sowohl durch den Arzt als auch sein nicht medizinisches Personal Teil des voll beherrschbaren und daher erfolgsbezogen geschuldeten Organisationsbereichs. Der Behandelnde muss sicherstellen, dass sämtliche Anwender mit den Funktionen der Systeme vertraut gemacht werden und in regelmäßigen Abständen geschult und fortgebildet werden. Dabei ist es entscheidend, auf technische Neuerungen hinzuweisen. Dies gilt allerdings nicht grenzenlos. Soweit die Bedienung Medizintechnik i. S. d. MPG und die Kompetenz dahingehend einen Teil der ärztlichen Fähigkeit betrifft, kann nicht mehr von einem voll beherrschbaren Pflichtenkreis gesprochen werden.206 Kunz-Schmidt schlägt insoweit eine Differenzierung anhand der Kriterien

 BGH NJW 2007, 1682. Weidenkaff in Palandt, § 630h Rn. 3 m. w. N.  Vgl. 3. Teil: § 19 A.III.3. Vgl. auch Bördner, GuP 2019, 131 (132). 206  Eingehend dazu überzeugend Kunz-Schmidt, MedR 2009, 517 (520–524). 204 205

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der Delegation ärztlicher Leistungen an nichtärztliches Medizinpersonal vor.207 Ist eine Tätigkeit nach vorherrschender Ansicht nicht auf nichtärztliches Personal delegierbar, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Arzt für die Einhaltung der entsprechenden Pflicht erfolgsbezogen einzustehen hat. Denn §  630h Abs.  1 BGB soll Fehler erfassen, welche bei Anwendung der entsprechenden Sorgfalt pauschal vermieden werden hätten können. Eine Tätigkeit aber einerseits als so komplex einzustufen, dass diese gerade nur durch einen approbierten Arzt durchzuführen ist, weil sie ärztliches Sonderwissen erfordert, andererseits aber den Charakter des Behandlungsvertrages als Dienstvertrag, der gerade auf der Komplexität des menschlichen Körpers beruht, in dieser Hinsicht zu durchbrechen und einen Behandlungsfehler zu vermuten, wäre nicht in Einklang zu bringen. Dies gilt freilich nicht für jedwede Benutzung eines IT-Systems im Rahmen des Kernbereichs der ärztlichen Tätigkeit, etwa Anamnese, Indikationsstellung, Untersuchung, Diagnostik. Nur Fälle, in denen der Rückgriff auf technische Hilfsmittel qualifizierter Bestandteil der Behandlung ist, etwa die Benutzung eines Ultraschallgeräts, sind vom Anwendungsbereich des §  630h Abs.  1 BGB auszunehmen. Die Differenzierung vermag demnach im Ergebnis zu überzeugen. Die Bedienung informationstechnischer Systeme gleich welcher Form kann also nur soweit ein voll beherrschbares Risiko darstellen, als diese nicht als Kerntätigkeit des ärztlichen Berufs208 anzusehen ist. 2. Unterbleiben des persönlichen Kontakts als grober Behandlungsfehler infolge eines einfachen Befunderhebungsfehlers, § 630h Abs. 5 S. 2 BGB Die Kausalität eines Behandlungsfehlers für die Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit wird vermutet, wenn der Behandelnde es unterlassen hat, einen medizinisch gebotenen Befund rechtzeitig zu erheben oder zu sichern, soweit der Befund mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Ergebnis erbracht hätte, das Anlass zu weiteren Maßnahmen gegeben hätte und wenn das Unterlassen solcher Maßnahmen grob fehlerhaft gewesen wäre, § 630h Abs. 5 S. 2 BGB. Nach dieser Vorschrift kommt es in Verbindung mit Satz 1 im Fall eines einfachen Befunderhebungsfehlers zu einer doppelten Vermutungswirkung, die einerseits das Beweismaß der Kausalität des Unterlassens der Befunderhebung für den hypothetischen Befund und andererseits die Beweislast der Nichtbeachtung dessen als grober Behandlungsfehler für die Rechtsgutsverletzung des Patienten reduziert.209 Die praktische Bedeutung der Norm ist nicht zu unterschätzen, zumal der Behandlungsseite der Gegenbeweis kaum gelingt.  Kunz-Schmidt, MedR 2009, 517 (522). Zu der Problematik und der Abgrenzungsfrage allgemein Spickhoff/Seibl, MedR 2008, 463. Zur Tauglichkeit der Differenzierung als Anknüpfungspunkt für andere Betrachtungen schon 2. Teil: § 10 B.I.1.b). 208  Der Kernbereich ärztlicher Tätigkeit kann nach g. h. M. nicht delegiert werden, vgl. Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. X., Rn. 58 m. w. N. 209  Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 630h Rn. 16. 207

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Die Vorschrift ist für den Bereich der Fernbehandlung äußerst relevant.210 Das größte praktische Risiko der Durchführung einer Behandlung ist das Verkennen des Risikos eines Informationsdefizits durch den Verzicht auf den persönlichen Kontakt.211 Anders gewendet: Erkennt der Arzt nicht, dass er den Patienten in dem konkreten Fall einbestellen sollte, um weitergehende Befunde zu erheben, welche im Wege der Fernbehandlung nicht möglich zu erheben sind, steht eine Kausalitätsvermutung nach § 630h Abs. 5 S. 2 BGB im Raum. Die Besonderheit ist dabei der Kern der Vorwerfbarkeit des ärztlichen Unterlassens. Grundsätzlich wird dem Behandelnden vorgeworfen, einen Befund nicht erhoben zu haben, obwohl dies angesichts der konkreten Symptome des Patienten zur Sicherung des Krankheitsstatus medizinisch geboten war.212 Im Bereich der Fernbehandlung kann dem Arzt schon zur Last gelegt werden, den Patienten nicht an einen Vor-Ort-Arzt verwiesen oder zu sich selbst einbestellt zu haben. Zwar könnte man annehmen, aufgrund der schon heute kritisierten213 Reichweite des § 630h Abs. 5 S. 2 BGB eine weitere Ausdehnung abzulehnen. Dies würde aber im Endeffekt zu einer Ausheberung der Kausalitätsvermutung bei einfachen Befunderhebungsfehlern als gewichtigste Gefahr im Bereich der Fernbehandlung führen. Denn regelmäßig wird nicht schon über die Fernbehandlung die Erforderlichkeit eines konkreten Befundes erkennbar sein. Vielmehr ist Anknüpfungspunkt das Erkennen des Risikos eines Informationsdefizits und damit des Erfordernisses einer weitergehenden Befunderhebung im Allgemeinen. Insoweit bedarf es auch keiner analogen Anwendbarkeit des §  630h Abs.  5 S.  2 BGB.214 Im Kern liegt ebenso ein Befunderhebungsfehler vor, soweit die Erforderlichkeit einer Vor-Ort-Behandlung verkannt wird.215 Überdies erlaubt eine Auslegung der Vorschrift nach dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck eine Subsumtion des Unterlassens der Verordnung einer Vor-Ort-­ Behandlung unter § 630h Abs. 5 S. 2 BGB. Denn das Unterlassen der Erhebung eines gebotenen Befundes ist beiden Fallvarianten gleich. Der Bundesgerichtshof nennt stets das zu Lasten des Patienten verschobene Risikospektrum der Behandlung als Telos des § 630h Abs. 5 BGB.216 Ob diese Bewertung dogmatisch begründbar ist, darf bezweifelt werden, ist es doch nicht pauschal so, dass besonders schwere Fehler zu einem besonders großen Einfluss auf eine Rechtsgutsverletzung haben.217 Dieser Diskurs kann an der Stelle aber dahinstehen, da die Norm rechtspolitisch

 Vgl. zum Thema Katzenmeier, NJW 2019, 1769 (1773).  Eingehend dazu schon 2. Teil: § 10 B.III.3.b)bb). 212  So die ständige Rechtsprechung seit BGHZ 99, 391 (398) = NJW 1987, 1482 (1483); vgl. BGH NJW 1998, 1782 (1784); eingehend auch Katzenmeier in BeckOK BGB, § 630h Rn. 84. 213  Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 630h Rn. 16. 214  Eine planwidrige Regelungslücke sowie eine Vergleichbarkeit wären aus den aufgeführten Gründen aus Sicht des Verfassers gleichwohl gegeben. 215  Vgl. zur körperlichen Untersuchung im Rahmen der Befundung schon 1. Teil: § 4 C.I. 216  Vgl. BGH NJW-RR 2010, 1331; so auch Terbille in Terbille/Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, § 1 Rn. 641. 217  Kritisch auch Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 630h Rn. 14. 210 211

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zumindest das Risiko der Unaufklärbarkeit der Kausalität dem Behandelnden zuweisen und somit dessen Haftung erweitern soll.218 Damit wird die Kausalität zwischen Befunderhebungsfehler und primärer Rechtsgutsverletzung schon dann gem. § 630h Abs. 5 S. 2 BGB vermutet, wenn der Arzt die Erforderlichkeit einer Vor-Ort-Untersuchung verkennt, bei dieser persönlichen Untersuchung die Notwendigkeit einer Befunderhebung ersichtlich gewesen wäre und dieser Befund mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Ergebnis gebracht hätte, welches einen groben Behandlungsfehler ausgeschlossen hätte.

VI. Nachprüfung von Patientenangaben als Schutzpflicht Neben den Fragen zur Notwendigkeit eines Standards zur Identifikation von Arzt und Patient219 stellt sich die Frage, inwieweit der Behandelnde andere Angaben des Patienten überprüfen kann und inwieweit diese Überprüfung sogar Schutzpflicht des Arztes, § 241 Abs. 2 BGB, sein kann. Bei einer Fernbehandlung muss sich der Behandelnde viel mehr als im Wege der Vor-Ort-Behandlung auf die Angaben des Patienten verlassen.220 1. Begründung einer vertraglichen Prüfpflicht §  241 Abs.  2 BGB ist eine spezialgesetzliche Ausformung des Grundsatzes von Treu und Glauben, § 242 BGB.221 Danach zielen die Schutzpflichten auf die Wahrung des Erhaltungs- oder Integritätsinteresses, also auf den Schutz der sonstigen Rechtsgüter der Parteien ab.222 Auf dieser Grundlage könnte man an eine Pflicht zur Nachprüfung der Patientendaten denken. Denn gibt der Patient falsche Informationen im Rahmen der Anamnese an und ergibt sich daraus eine falsche Diagnose, droht eine Schädigung des Körpers, der Gesundheit oder des Lebens des Patienten durch eine Falschbehandlung. Vereinzelt wurden Pflichten zur Nachprüfung als Schutzpflichten in der Rechtsprechung anerkannt.223 Diese Fälle haben gemein,  Im Einzelnen Wagner in MüKoBGB, § 630h Rn. 2.  Dazu schon 3. Teil: § 17. 220  Leupold/Glossner/Peintinger in Fischer/Krämer, eHealth in Deutschland, S. 47 (54). 221  BT-Drucks. 14/6040, S. 125. 222  Sutschet in BeckOK BGB, § 241 Rn. 42. 223  BGH NJW 2009, 587 (587 f.): Der Bürgschaftsgläubiger ist zur Prüfung der ladungsfähigen Anschrift des Bürgen verpflichtet. BGH NZM 2000, 96: Ein Hausverwalter muss leer stehende Wohnungen zum Schutz vor Frostschäden vor Kälteeinbruch auf Funktionsfähigkeit der Heizung überprüfen. BGH NJW 1999, 3487: Ein Lagerhalter muss bei einem Herausgabeverlangen Dritter deren Legitimation prüfen. AG München, Urteil vom 04. Juli 2013, Az. 282 C 28161/12: Einen Privatpatienten trifft eine Plausibilitätsprüfungspflicht hinsichtlich der eingereichten Rechnung. BGH NJW 2000, 2503: Ein Kapitalanlagevermittler ist verpflichtet, die wirtschaftliche Tragfähigkeit eines Anlagekonzepts zu überprüfen. 218 219

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dass eine Überprüfung für den Schuldner dieser Pflicht weitestgehend einfach realisierbar ist und im gewöhnlichen Geschäftsgang erwartet werden kann, es handelt sich um Selbstverständlichkeiten. Insoweit wird man eine Prüfpflicht schon aus der Natur der Sache auf den Bereich des Möglichen begrenzen müssen, sodass sich eine vermittelnde Lösung anbietet. Eine Pflicht zur Abstimmung der Patientenangaben mit dem für den Arzt einsehbaren Teil der Patientenakte etwa kann sich aus § 241 Abs. 2 BGB ergeben. Man wird von einem Arzt im Wege der Fernbehandlung aber nur schwer224 verlangen können, weitergehende Tatsachenbehauptungen, etwa Angaben zu einem bestimmten Verhalten des Patienten oder bezüglich des Verspürens von Schmerzen, zu überprüfen. Denn es ist schon nicht erkennbar, auf welcher Basis eine solche Überprüfung durchgeführt werden soll, besteht gerade kein unmittelbarer Kontakt zwischen den Parteien. Auf tatsächliche Angaben des Patienten muss und darf sich der Behandelnde demnach verlassen. Die medizinische Korrektheit von Beobachtungen der Patientenseite und dass dieser erkennt, was aus medizinischer Sicht wesentlich ist und dies von sich aus mitteilt, darf der Arzt dagegen nicht erwarten.225 2. Ausgestaltung als besondere Form der Aufklärungspflicht Bereichen, die aus tatsächlichen Gründen für den Behandelnden nicht oder nicht abschließend aufzuklären sind, ist gerade nicht mit einer Aufklärungspflicht beizukommen. Um trotzdem ein möglichst hohes Schutzniveau hinsichtlich der Rechtsgüter des Patienten zu erreichen, muss sich die Pflicht zur Aufklärung insoweit auf eine Plausibilitätskontrolle durch den Arzt begrenzen. Ergibt sich für den Behandelnden im Wege dieser Prüfung, dass die Ausführungen des Patienten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht der Wahrheit entsprechen, weil sie mit anderen Aussagen oder ihm bekannten Tatsachen nicht vereinbar sind, trifft diesen eine Pflicht zur Aufklärung über mögliche medizinische Folgen als Unterfall der therapeutischen Sicherungsaufklärung, § 630c Abs. 2 S. 1 BGB, welcher lex specialis zu § 241 Abs. 2 BGB ist. Diese Form der Aufklärung gibt dem Patienten – in funktionaler Abgrenzung zur in § 630e BGB normierten Selbstbestimmungsaufklärung – Verhaltensregeln und Erläuterungen zur Behandlung an die Hand, um den Therapieerfolg zu sichern.226 Die Aufzählung im Rahmen des § 630c Abs. 2 S. 1 BGB ist beispielhafter Form („insbesondere“), woraus sich die notwendige Flexibilität der Konkretisierung von Informationspflichten ergibt.227 Anerkannt ist eine Aufklärungspflicht hinsichtlich der medizinischen Risiken einer Nichtbehandlung, wenn der Patient eine indizierte medizinische Versorgung ablehnt.228 Diese Situation ist  Zu denken wäre insbesondere an § 275 Abs. 1 BGB.  Greiner in Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. B 65; so auch die Rechtsprechung OLG Koblenz VersR 2012, 1041; OLG München MedR 2007, 361. 226  Wever in Bergmann/Pauge/Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, BGB § 630c Rn. 2. 227  Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 630c Rn. 8. 228  BGH NJW 2009, 2820 = VersR 2009, 1267. 224 225

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mit dem vorliegenden Fall vergleichbar. Denn in beiden Konstellationen droht das Verhalten des Behandelten die Behandlungsqualität erheblich zu beeinträchtigen, wovor § 630c Abs. 2 S. 1 BGB gerade schützen soll. Sowohl angesichts der systematischen Einordnung, als auch des Sinn und Zwecks der Vorschrift ergibt sich damit eine Aufklärungspflicht über mögliche Folgen der Angabe falscher Informationen aus § 630c Abs. 2 S. 1 BGB, sofern für den Arzt begründete Anhaltspunkte ersichtlich sind, um an der Wahrheit der Ausführungen des Patienten zu zweifeln. Zwar trägt der Patient im Arzthaftungsprozess die Beweislast für die Verletzung dieser Informationspflicht nach der Rosenbergschen Normentheorie.229 Gewichtiger ist dagegen die allgemein anerkannte Vermutungswirkung der Kausalität dieser Pflichtverletzung, sofern diese geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen.230 Denn wer eine vertragliche Beratungspflicht verletzt, den trifft die Beweislast dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, weil sich der Geschädigte über den Rat hinweggesetzt hätte.231 3. Zusammenfassung Im Ergebnis ergibt sich aus § 241 Abs. 2 BGB eine Pflicht zur Nachprüfung von Patientenangaben, soweit eine solche dem Arzt zumutbar möglich ist, beispielsweise indem Ausführungen mit der Patientenakte abgeglichen werden. Im Übrigen ist der Behandelte zumindest angehalten, die Aussagen des Patienten auf Plausibilität zu überprüfen; kommen dabei Zweifel an deren Richtigkeit auf, statuiert § 630c Abs.  2 S.  1 BGB eine Aufklärungspflicht über mögliche negative Auswirkungen von Falschangaben auf den Behandlungserfolg.

VII. Weiterführend: Wissenszurechnung und Aufklärungspflichten bei dem Einsatz von Algorithmen zur Entscheidungsautomatisierung Diskussionen über die Notwendigkeit, Chancen und auch Risiken der Digitalisierung der Medizin sind seit einigen Jahren von keiner medizinischen oder medizinrechtlichen Konferenz wegzudenken. Es wird darüber gesprochen, welche Schritte notwendig seien, um einen Effizienzgewinn, eine Kostensenkung oder eine Qualitätssteigerung zu erreichen. Dabei sollte in einem ersten Schritt definiert werden, welcher Teil der Digitalisierung von einem konkreten Umstand betroffen ist. Denn der Begriff Digitalisierung leitet sich aus den englischen Begriffen digitize und  Rosenberg, Die Beweislast auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs und der Zivilprozessordnung, S. 5 ff.; Foerste in Musielak/Voit, ZPO, § 286 Rn. 34. 230  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 554. 231  Allgemein BGH NJW 1973, 1688. Konkret bzgl. der Verletzung der Pflicht zur Sicherungsaufklärung OLG Düsseldorf VersR 1995, 542. 229

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d­ igitalize ab.232 Digitization betrifft dabei den Prozess der Umwandlung von analoger in eine digitale Form. Während früher die Patientenakte in Papierform in der Praxis geführt und dort verwahrt wurde, soll in Zukunft, so sieht es § 291a Abs. 3 S. 1 Hs. 1 Nr. 4 SGB V vor, die elektronische Patientenakte im Wege der Telematikinfrastruktur digital geführt und allen Ärzten und dem Patienten zur Verfügung stehen. Kann man dies schon als Digitalisierung verstehen, ist es freilich die einfachste Form derselben. Digitalization dagegen baut auf diesen Strukturprozess auf und bezeichnet alle Maßnahmen, die getroffen werden können, weil eine Grundlage an digitalen Daten vorliegt, etwa die Automatisierung von Entscheidungsfindungen auf Grundlage mathematischer Algorithmen und künstlicher neuronaler Netze. Da die Begriffe digitize und digitalize nicht separat im deutschen Sprachgebrauch existieren, vermischt nahezu jede Diskussion über Digitalisierung diese beiden unbedingt  – besonders auch für die rechtliche Bewertung  – zu differenzierenden Bereiche. Die Möglichkeiten der Fernbehandlung sind dabei schwerpunktmäßig der Digitization zuzuordnen, insofern lässt sich die Einordnung der Fernbehandlung als Methodenkompetenz bekräftigen. Die medizinische Behandlung an sich ändert sich nicht durch den Rückgriff auf Fernkommunikationsmittel, durch die Nutzung einer elektronischen Gesundheitskarte, einer elektronischen Patientenakte, eines Identifikationsstandards der Parteien. Fernbehandlung ist Behandlung. Gleichwohl bietet die Etablierung der Erbringung von Fernbehandlungsleistungen in der Praxis eine gute Grundlage für den Einsatz weitergehender Anwendungsgebiete von Digitalisierung. In kaum einer Branche wird das Potenzial von so genannter künstlicher Intelligenz höher bewertet als in der Medizin.233 Insbesondere mit der Entwicklung der evidenzbasierten Systemmedizin, die sich auf eine enorm große Anzahl an digitalen Daten, welche erst durch die Digitization gesammelt werden können, stützt, könnten in Zukunft patientenorientiertere und hochwertigere Therapiemöglichkeiten ermöglicht werden.234 Um diese Entwicklungen auf den Weg zu bringen, muss eben diese große Menge an Daten erhoben und gespeichert werden, um dann alle verfügbaren Daten zu nutzen (sog. „Big Data“).235 Ausgangspunkt ist also eine automatisierte Erhebung und Speicherung von einer Vielzahl an medizinischen Informationen über den Patienten im Rahmen der gesamten Behandlung. Eine rechtliche Grenze findet dieses Phänomen darin, als die Erhebung unnötiger Befunde einen Behandlungsfehler darstellen kann.236 Diagnostische Eingriffe, vor allem wenn

 Eingehend zu dieser Differenzierung, deren Notwendigkeit und den Definitionen Bloomberg, Digitization, Digitalization, And Digital Transformation: Confuse Them At Your Peril, online abrufbar unter https://www.forbes.com/sites/jasonbloomberg/2018/04/29/digitization-digitalization-and-digital-transformation-confuse-them-at-your-peril/#3b3e60022f2c, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 233  Grevers, HNO-Nachrichten 2018, 45 (5), 3. 234  Timm, MedR 2016, 681 (686). 235  Timm, MedR 2016, 686 (690). 236  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 348; Quaas in ders./Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 14 Rn. 76; Katzenmeier, JZ 2011 795 (799); so auch schon das OLG Hamm VersR, 1997, 1342. 232

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diese mit Schmerzen oder Unbehagen für den Patienten verbunden sind, sind nur gerechtfertigt, wo sie eine konkrete Therapie des Krankheitsbildes ermöglichen.237 Dieser Bereich ist in der vorliegenden Darstellung ausgeklammert. Während früher nur notwendige Daten erhoben und für die konkrete Behandlungssituation erfolgversprechende Untersuchungen durchgeführt wurden, kann der Behandelnde schon heute und noch vermehrt in Zukunft auf digital vorliegende Informationen, von deren Existenz der Arzt aufgrund des Umfangs regelmäßig nicht einmal wissen wird, über verschiedenste Patienten zurückgreifen. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, inwieweit sich der Behandelnde Informationen, die in einem solchen System zur automatisierten Entscheidungsfindung gespeichert sind und auf die der Arzt faktisch Zugriff hat, zurechnen lassen muss und inwieweit die stetig steigende Informationsasymmetrie zwischen Behandlungs- und Patientenseite eine Fürsorgepflicht begründen kann.238 1. Zurechnung von Informationen in Entscheidungsautomatisierungssystemen Nach dem wertenden Wissenszurechnungskonzept findet die Zurechnung von Kenntnis und Kennenmüssen bei am Rechtsverkehr teilnehmenden juristischen Personen und Organisationen, bei denen auf Grund ihrer arbeitsteiligen Organisationsform typischerweise Wissen bei verschiedenen Personen oder Abteilungen aufgespalten ist, unter Heranziehung von Wissensorganisationspflichten statt.239 Sobald Systeme zur Verwaltung von Informationen und Systeme zur Automatisierung von Entscheidungen eingesetzt werden, liegt eine solche Aufspaltung von Wissen stets vor. Durch den Einsatz von Algorithmen, die manuell nicht handhabbare Datenmengen autonom organisieren, verschieben sich zudem die technischen Grenzen der Zumutbarkeit bei der Wissenszurechnung.240 Dogmatisch wird die Wissenszurechnung auf § 166 Abs. 1 und § 242 BGB mit dem zentralen Gedanken, dass die arbeitsteilige Organisation nicht zu einer Besserstellung des Geschäftsherrn führen dürfe, gestützt.241 Im Kern wird ein Geschäftsherr so behandelt, als kenne er eine Information, wenn diese aufgrund der erkennbaren späteren Relevanz dokumentiert oder an andere im Organisationsbereich weitergegeben werden müsste.242 Damit ergibt sich neben den prophezeiten Chancen durch evidenzbasierte Systemmedizin für den Behandelnden insbesondere in der Einführungsphase ein erhebliches Haftungsrisiko.  Kern/Rehborn in Laufs/dies., Handbuch des Arztrechts, § 52 Rn. 10; ferner OLG Köln MedR 1985, 290: „Diagnostik und damit auch Laboruntersuchungen sind nach einem Stufenschema durchzuführen (Basis-, Aufbau- und Spezialdiagnostik)“ (Leitsatz). 238  Allgemein dazu Spindler/Seidel in FS Marsch-Barner, S. 441 ff. 239  BGHZ 132, 30 (35 ff.) = NJW 1996, 1339. 240  Spindler/Seidel, NJW 2018, 2153 (2153 f.). 241  Schubert in MüKoBGB, § 166 Rn. 46. 242  Mansel in Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, § 166 Rn. 3; BGH NJW 2001, 2536. 237

A. Grundfall: Behandlung bei räumlichem Versatz

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Kombiniert man die theoretische Verfügbarkeit einer Fülle an Informationen über den Patienten – auch über die Telematikinfrastruktur – und Dritte gemeinsam mit aufgezeichneten Krankheitsbildern mit den Grundsätzen der Wissenszurechnung analog § 166 Abs. 1 BGB, ergibt sich eine Pflicht des Arztes, diese Aufzeichnungen zu kennen und im Rahmen der Behandlung zu berücksichtigen. Soweit es aufgrund der Datenmenge unmöglich ist, alle Informationen zu sichten oder zu kennen, steht eine Pflicht zur ordnungsgemäßen Wissensorganisation in Form eines Einsatzes von so genannten Smart Knowledge Organizations – Werkzeuge zum Analysieren und Organisieren von Wissen – im Raum.243 Hätte der Arzt bei Kenntnis einer konkreten Information weitere erforderliche Diagnose- und Kontrollbefunde eingeholt oder die Therapie anders durchgeführt, stehen haftungsbegründender Behandlungsfehler und speziell Diagnosefehler im Raum. Denn zwar ist im Rahmen eines Behandlungsvertrages kein (Heilungs-)Erfolg geschuldet, es bleibt aber die vertragliche Pflicht zur Behandlung lege artis. Bei allen Schwierigkeiten der Trennung von Pflichtverletzung und Vertretenmüssen im Arzthaftungsrecht und der Zurückhaltung bei der Benennung erfolgsbezogener Pflichten wird man aber neben der anerkannten Pflicht zur Anamnese244 zumindest auch eine Pflicht zur Sichtung aller Informationen, solcher, die den Patienten als auch Dritte betreffen und die den Behandlungserfolg begünstigen könnten, anerkennen müssen.245 Setzt ein Arzt also auf die technischen Möglichkeiten der Zukunft und hält große Mengen an Daten über Patienten vor, ist dieser verpflichtet, diese so zu organisieren, dass er behandlungsrelevante Erkenntnisse daraus ziehen kann. Tut er dies nicht, wird er analog § 166 Abs. 1 BGB so behandelt, als würde er die betreffende Tatsache kennen, sodass eine Haftung für Behandlungsfehler eröffnet ist. 2. Rechtspflicht zur Fürsorge als Folge einer Informationsasymmetrie Darüber hinaus könnten sich Fürsorgepflicht des Behandelnden aus der Anhäufung von großen Datenmengen durch die Nutzung von Entscheidungsautomatisierungssystemen ergeben, § 241 Abs. 2 BGB. Fürsorgepflichten kommen ähnlich wie Aufklärungspflichten sowohl als leistungsbezogene Nebenpflichten, wenn es um die Sicherung des Behandlungserfolges geht, als auch zum Schutz des Integritätsinte­ resses in Form von Warnpflichten in Betracht.246 Sammelt eine Partei eine große Menge an Informationen etwa aufgrund einer intensivierten Datenaufzeichnung an, entsteht eine Informationsasymmetrie zwischen den Vertragspartnern.247 Insofern kann eine Parallele zu der Problematik des Zufalls(be)fundes gezogen werden. Zufällig erhobene Befunde, die mit der eigentlichen Behandlung nichts zu tun  Zu der Frage eingehend Spindler/Seidel, NJW 2018, 2153 (2154).  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 307. 245  Vgl. zur faktischen Erfolgsbezogenheit von Pflichten im Behandlungsvertrag durch §  630h Abs. 1 BGB im 3. Teil: § 19 A.V.1. 246  Bachmann in MüKoBGB, § 241 Rn. 129. 247  Allgemein dazu Spindler/Seidel, NJW 2018, 2153 (2155). 243 244

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haben – insofern geht die Bewertung an dieser Stelle über die bloße Wissenszurechnung hinaus – veranlassen eine Pflicht zur Einhaltung der berufsspezifischen Sorgfalt.248 Der Bundesgerichtshof entschied 2011 beispielsweise, dass eine angefertigte Röntgenaufnahme, selbst wenn diese medizinisch nicht geboten war und etwa nur aus Gründen besonderer Vorsicht angefertigt wurde, sachgerecht, also umfassend zu befunden ist.249 Im Ergebnis mag dies richtig sein; erstaunlich ist indes, dass der BGH an dieser Stelle statt den Umfang der Behandlungspflichten zu konkretisieren mit Verweis darauf, dass „das Wohl des Patienten oberstes Gebot und Richtschnur jeden ärztlichen Handelns ist“, auf eine Fürsorgepflicht des Arztes abstellt. Mit Begründung einer solchen abstrakten Fürsorgepflicht geht die Rechtsprechung einen weiteren Schritt weg von der herkömmlichen Haftungsbegründung durch anlassbezogene Pflichtzuweisung hin zu einer abstrakten Einstandspflicht für das Patientenwohl im weiteren Sinne.250 Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung zeigen sich die haftungsrechtlichen Gefahren im Zusammenhang von der Anhäufung großer Datenmengen („Big Data“) in noch weitreichenderem Ausmaß. Die gewonnenen Befunde in Form von Informationen müssen nicht nur hinsichtlich des konkreten Krankheitsbildes, das durch die Behandlung therapiert werden soll, untersucht werden, die Fürsorgepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet den Arzt dazu, alle ihm vorliegenden Befunde auf medizinische Auffälligkeiten zu untersuchen. Insofern hilft noch nicht einmal der Einsatz von Wissensorganisationssystemen.251 So findet sich der Arzt vor einem Dilemma. Die Daten sind aufgrund der Menge nicht mehr manuell zu sichten und zu bewerten, die Möglichkeiten der Künstlichen Intelligenz (KI) auf der anderen Seite sind bei Weitem aber noch nicht so fortgeschritten, als könnte die Fürsorgepflicht, die Auswertung aller Informationen, dadurch zuverlässig erfüllt werden. Es bleibt also abzuwarten, wie sich angestrebter medizintechnologischer Fortschritt mit der Rechtsprechung der Gerichte in Einklang bringen lassen wird. Eine Ausuferung der Haftung des Arztes, die Forderung nach dem Unmöglichen, sollte dabei nicht das Ziel dieser im Grunde zu begrüßenden, weil zukunftsweisenden, Entwicklung sein.

B. Qualifikation: Behandlung bei räumlich-zeitlichem Versatz Die Erbringung von Fernbehandlungsleistungen ist stets von einer Mittelbarkeit geprägt. Diese Mittelbarkeit kann sich nicht nur aus einem räumlichen, sondern auch aus einem zeitlichen Versatz im Rahmen des ärztlichen Tätigwerdens ergeben.  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 348.  BGHZ 188, 29 = NJW 2011, 1672. 250  Katzenmeier, JZ 2011, 797 (798): „Wenn das Gericht in künftigen Entscheidungen daran festhält, muss es die Grundlagen der ärztlichen Fürsorgepflicht konkretisieren und deren Reichweite begrenzen, soll eine weitere Haftungsverschärfung vermieden und der dadurch provozierten Defensivmedizin Einhalt geboten werden“. Ferner ders., MedR 2011, 201 (213). 251  Dazu soeben 3. Teil: § 19 A.VII.1. 248 249

B. Qualifikation: Behandlung bei räumlich-zeitlichem Versatz

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Durch die Möglichkeit des Verzichts auf einen persönlichen Kontakt vor Ort wird auch eine Abkopplung von dem Erfordernis des Tätigwerdens und der Verfügbarkeit des Patienten zur gleichen Zeit ermöglicht. Denkbar ist etwa eine dauerhafte elektronische Übermittlung von Vitaldaten des Patienten an den Arzt, dessen Leistungspflicht im Rahmen des Behandlungsvertrages es ist, diese zu beobachten, zu bewerten und bei entsprechender Indikation notwendige Behandlungsmaßnahmen einzuleiten. Die Behandlung ist in diesem Fall räumlich sowie zeitlich unabhängig. Diese konkrete Fallgruppe wird in der Literatur unter dem Begriff Telemonitoring diskutiert.252 Der Begriff ist irreführend, als er eine Zuordnung zum Bereich der Telemedizin suggeriert, welcher primär das Zusammenwirken von Ärzten über Telekommunikationsmittel beschreibt; in Wirklichkeit ist das Telemonitoring aber Unterfall der Fernbehandlungsmethode.253 Der US-amerikanische Medizinproduktehersteller Abbott bietet beispielsweise ein System zur Glukosemessung von an Diabetes erkrankten Patienten mittels an der Haut aufgebrachter Sensoren an.254 Dieser Sensor misst den Blutzucker in 15-Minuten-Abständen und speichert die Werte, welche mit Hilfe eines Smartphones berührungslos255 ausgelesen werden können, sodass eine deutlich genauere Aufzeichnung möglich ist. Die Werte werden nach dem Auslesen in der medizinischen Softwareanwendung FreeStyle LibreLink App gespeichert und auf Wunsch auch an den cloudbasierten Dienst LibreView übertragen.256 Von dort kann der Patient Ärzten, etwa Diabetologen Zugriff auf die eigenen Blutzuckerwerte ermöglichen, sodass der Behandelnde dauerhaft Einsicht in die Glukoseaufzeichnungen erhält, ohne dass der Patient selbst handelt oder vor Ort ist. Dieses schon heute praktizierte Beispiel zeigt, dass in Zukunft eine völlig neue Methode der ärztlichen Behandlung als Vertragsgegenstand von § 630a Abs. 1 BGB möglich sein wird. Die stete Verfügbarkeit der Daten würde es ermöglichen, die Blutzuckerwerte des Patienten 24 Stunden am Tag, 7 Tage die Woche, 365 Tage im Jahr zu überwachen und im Falle von Auffälligkeiten den Patienten umgehend einzubestellen oder im Notfall – bei lebensbedrohlichen Werten etwa – sogar Rettungskräfte zu alarmieren. In der Praxis wird in naher Zukunft der Fall des zeitlichen Versatzes der Behandlung gleichwohl eine Ausnahme darstellen. Eine empirische Studie zur Nutzungsbereitschaft von Fernbehandlungsmethoden in der Schlaganfallnachsorge ergab, dass 72  % der Behandelnden zu ihrem Patienten eine synchrone bzw. zeitgleiche Kommunikation bevorzugen.257 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, welche haftungsrechtlichen Herausforderungen sich für diese  Statt aller Kern in Dierks/Feussner/Wienke, Rechtsfragen der Telemedizin, S. 55 (58).  Zu den Begrifflichkeiten 1. Teil: § 2. 254  Herstellerinformationen online abrufbar unter https://www.freestylelibre.de/libre/, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 255  Die Technologie NFC (Near Field Communication) ermöglicht eine Übertragung der Daten über kurze Wege ohne unmittelbaren physischen Kontakt. 256  Vgl. https://www.freestylelibre.de/libre/hilfe/faq.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 257  Jankowsi/Gerstmann/Wahl in Schug/Schmücker/Semler/Seidel, E-Health-Rahmenbedingungen im europäischen Vergleich: Strategien, Gesetzgebung, Umsetzung, S. 133 (139). 252 253

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Ferndauerbehandlung ergeben. Die nachfolgenden Ausführungen sind insofern als Qualifikation zu den Bewertungen in 3. Teil: § 19 A. zu verstehen.

I. Erforderlichkeit einer qualifizierteren Aufklärung Führt man eine Behandlung zusätzlich zu dem räumlichen auch über einen zeitlichen Versatz durch, steigen die Risiken hinsichtlich eines Fehlschlags der Behandlung aufgrund des Versagens technischer Gerätschaften. Fraglich ist, ob den Behandelnden insoweit qualifizierte Aufklärungspflichten treffen. 1. aus § 630e Abs. 1 BGB als Teil der Selbstbestimmungsaufklärung Der Behandelnde ist verpflichtet, den Patienten über sämtliche für die Einwilligung wesentlichen Umstände aufzuklären, § 630e Abs. 1 S. 1 BGB. Wichtigster Teil der Aufklärung ist die Risikoaufklärung,258 die dem Patienten Informationen über die Gefahren eines ärztlichen Eingriffs, nämlich über mögliche Nebenfolgen, die sich auch bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt und bei fehlerfreier Durchführung des Eingriffs nicht mit Gewissheit ausschließen lassen, vermittelt.259 Insbesondere ist der Patient über sämtliche Risiken aufzuklären, die mit dem Eingriff verbunden sind, nicht jedoch über allgemeine Schadensrisiken, die sich zwar grundsätzlich aus dem Anlass des Eingriffs ergeben können, deren Eintrittswahrscheinlichkeit aber nicht wesentlich erhöht wird.260 Eine Bewertung der Aufklärungsbedürftigkeit einer Tatsache kann im Ergebnis nur über den Telos der Selbstbestimmungsaufklärung, dem Schutz des Selbstbestimmungsrechts des Patienten, erfolgen. Danach sind solche Risiken Gegenstand der Aufklärung, deren Kenntnis bei dem konkreten Patienten nicht vorausgesetzt werden können, die aber für seine Entscheidung über die Behandlung ernsthaft ins Gewicht fallen können.261 Daraus ergibt sich auch, dass allgemeine Risiken, wie sie mit jedem größeren Eingriff verbunden sind, als bekannt vorausgesetzt werden können und darüber nicht aufgeklärt werden muss.262 Zwei gewichtige Gründe sprechen dagegen, die gesteigerten Gefahren eines technischen Ausfalles und einer daraus resultierenden möglichen Gesundheitsschädigung des Patienten Gegenstand der Risikoaufklärung zu machen. Einerseits ist diese als Voraussetzung der Einwilligung als Verzicht auf den absoluten Schutz des Körpers vor Verletzungen bzw. auf den Schutz der Intimsphäre263 darauf gerichtet,  Zu den verschiedenartigen Gruppierungen von Aufklärung kritisch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 435: „verwirrendes Bezeichnungsnetz“. 259  Katzenmeier in BeckOK BGB, § 630e Rn. 8. 260  Wagner in MüKoBGB, § 630e Rn. 8. 261  Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 49. 262  BGH NJW 1996, 788; BGH NW 1986, 780. 263  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 434. 258

B. Qualifikation: Behandlung bei räumlich-zeitlichem Versatz

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vor Eingriffen in den Körper oder die Gesundheit des Patienten zu schützen. Im Bereich des auch zeitlichen Versatzes der Behandlung ist – zumindest nach aktuellem technischen Stand  – regelmäßig aber nur die Datenerhebung betroffen, die diese Rechtsgüter nicht unmittelbar betrifft. Überdies ist das Risiko eines technischen Versagens, insbesondere mit steigendem Einsatz von technischen Geräten in der modernen Medizin, einer jeden Behandlung immanent; über ein solches allgemeines Risiko braucht aber gerade nicht aufgeklärt werden. 2. aus § 630c Abs. 2 S. 1 BGB als Teil der therapeutischen Aufklärung Eine Aufklärungspflicht könnte sich dagegen aus § 630c Abs. 2 S. 1 BGB ergeben. Diese dient dem gesundheitlichen Wohl des Patienten, indem durch eine Informierung therapiegerechtes Verhalten des Behandelten sichergestellt werden soll.264 Bestandteil dieser therapeutischen Aufklärungspflicht ist die Unterrichtung über mögliche Nebenfolgen der Behandlung und gegebenenfalls die Veranlassung zu den gebotenen Selbstschutzmaßnahmen,265 speziell sind auch konkrete Verhaltensanweisungen als Teil der Aufklärung anerkannt.266 Davon ist auch umfasst, dem Patienten in regelmäßigen Abständen zu einer Kontrolle der Funktionsfähigkeit der technischen Geräte und der Datenübertragung an den Behandelnden zu raten. Denn zwar besteht ein solches Risiko bei jeder Fernbehandlung. Gerade bei der Ferndauerbehandlung tritt aber die Gefahr der Nichterkennung von Ausfällen hinzu. Der Patient sorgt sich nicht um die eingehende Kontrolle seiner Blutzuckerwerte, weil er davon ausgeht, der Behandelnde habe ohnehin lückenlose Einsicht in selbige. Gerade in einem Einführungsstadium der Möglichkeiten der Behandlung, wenn die technischen Fortschritte für viele Patienten neuartig sind, sollte daher über die gesteigerten Gefahren der zeitlichen Mittelbarkeit einer Fernbehandlung im Rahmen des § 630c Abs. 2 S. 1 BGB aufgeklärt werden.

II. Überwachungspflichten bei der Datenerhebung und -übermittlung Nimmt man eine Aufklärungspflicht über die Möglichkeiten eines technischen Ausfalls an, ist der konsequente nächste Schritt zu fragen, ob den Behandelnden auch die Pflicht zur dauerhaften und lückenlosen Überwachung der Datenerhebung und -übermittlung trifft, um einen Ausfall von informationstechnischen Fernbehandlungssystemen möglichst früh zu erkennen und somit der Körper- oder Gesundheitsgefährdung des Patienten vorzubeugen. Eine solche Überwachungspflicht ließe

 Katzenmeier in BeckOK BGB, § 630c Rn. 7.  BGHZ 163, 209 (217) = NJW 2005, 2614 (2616). 266  Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 630c Rn. 12. 264 265

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sich als Hauptleistungspflicht aus dem Behandlungsvertrag oder als Schutzpflicht i. S. d. § 241 Abs. 2 BGB konstruieren. 1. Überwachung als Hauptleistungspflicht Zunächst ist vorstellbar, dass die Vertragsparteien konkret vereinbaren, dass der Behandelnde bestimmte Vitaldaten unter Übermittlung über das Internet überwacht und bei Auffälligkeiten eine medizinisch indizierte Behandlung eingeleitet wird. In Betracht kommt beispielsweise die Überwachung von physikalischen Daten wie Herzfrequenz, Herzrhythmus, Blutdruckverhalten, Blutzuckerwerte, oder Lungenfunktionsparameter bei chronisch Erkrankten, um diesen das Führen eines weitestgehend uneingeschränkten, aber trotzdem medizinisch abgesicherten Lebens außerhalb von Behandlungsräumen zu ermöglichen und deren Lebensqualität damit erheblich zu steigern.267 Immer mehr Krankenhäuser in den USA setzen schon heute das Smartphone des Patienten ein, um dessen Körperfunktionen dezentral per Internet zu überwachen, um ein präventives Eingreifen ohne stationäre Aufnahme zu ermöglichen.268 Die Fernüberwachung von Patienten mit kardialen Implantaten wie Schrittmachern oder ICD269-Aggregaten führte zu einer bis zu 30 %igen Reduktion der stationären Wiederaufnahmen.270 Unter dem Begriff der medizinischen Behandlung i. S. v. § 630a Abs. 1 BGB ist jede Tätigkeit zu verstehen, die zwischen Behandelndem und Patienten vereinbart wird und zumindest dem äußeren Anschein nach von einem Mediziner durchgeführt wird.271 Auch eine medizinische Überwachung kann folglich Vertragsgegenstand eines Behandlungsvertrages sein. In diesem Fall ist die lückenlose Überwachung, ggf. unter Zuhilfenahme technischer Hilfsmittel, die den Arzt alarmieren, wenn Werte sich außerhalb eines gesetzten Zielbereichs bewegen, geschuldet. Werden die Werte nicht regelmäßig geprüft, wird nicht darauf hingewiesen, dass wegen eines technischen Problems keine Werte ausgegeben werden oder wird nicht medizinisch vertretbar auf den übertragenen Gesundheitszustand des Patienten reagiert, liegt ein Behandlungsfehler vor. 2. Dauerüberwachung als Schutzpflicht im Rahmen der Nachsorge Der Regelfall eines Einsatzes der dargestellten Technologie wird dagegen im Bereich der Nachsorge einer herkömmlichen medizinischen Behandlung liegen. Die  Bergmann, MedR 2016, 497 (501).  Költzsch, Immer mehr Krankenhäuser nutzen Apples Gesundheits-App, online abrufbar unter https://www.golem.de/news/healthkit-immer-mehr-krankenhaeuser-nutzen-apples-gesundheits-app-1502-112175.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. Vgl. dazu Ortner/Daubenbüchel, NJW 2016, 2918 (2919). 269  ICD = Implantierbarer Kardioverter-Defibrillator. 270  Jörg, Digitalisierung in der Medizin, S. 40. 271  Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 630a Rn. 12, 15. 267 268

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Definition des vertraglichen Pflichtenprogramms des Arztes im Wege der Nachsorge begründet eine Garantenstellung dessen, vermöge deren er für pflichtwidriges Unterlassen ebenso einzustehen hat wie für tätiges Handeln.272 Insoweit lässt sich eine Parallele zu der allgemeinen Fallgruppe der unterlassenen und unzureichenden Verlaufsbeobachtung herstellen. Wendet der Behandelnde eine bestimmte Behandlungsmethode an, so hat er den Verlauf und Erfolg der Therapie durch hinreichende Beobachtung festzustellen.273 Dabei hängt die Pflicht nicht davon ab, ob sie besonders vergütet wird.274 Zwar besteht im Arzthaftungsrecht nicht das Prinzip des „sichersten“, bei Medizinern „therapeutischen“ Weges, es besteht Therapiefreiheit; jedenfalls hat der Arzt aber dann alle vertretbaren Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen, wenn eine neuartige Heilbehandlungsmethode eingesetzt wird.275 Vor diesem Hintergrund könnte man annehmen, dass im Rahmen einer jeden Nachsorgesituation, wie sie vor allem bei ambulant behandelten Patienten regelmäßig nötig ist,276 die Erhebung bestimmter – von der jeweiligen Behandlung betroffenen – Vitaldaten des Patienten und deren dauerhafte lückenlose Überwachung medizinisch indiziert, weil technisch möglich, ist. Wichtig ist an dieser Stelle die Trennung von der Frage, ob überhaupt eine Einsicht und Bewertung aufgezeichneter Daten erfolgt. Die nachfolgende Bewertung bezieht sich ausschließlich auf eine Pflicht zur dauerhaften „rund um die Uhr“-Überwachung von Patientendaten. Zunächst ist insoweit schon die Übertragung der Figur der Verlaufsbeobachtung auf den Fall der Fernbehandlung in Frage zu ziehen. Denn grundsätzlich ist die Fernbehandlung gerade keine neuartige Behandlungsmethode, welche sich erst in der Kombination von standardbildenden Faktoren wie wissenschaftlicher Erkenntnis, ärztlicher Erfahrung und professioneller Akzeptanz277 ergibt. Die Wahl des Modus der Behandlung im konkreten Einzelfall ist an dem ärztlichen Standard zu ­messen, kann nicht aber eine qualitative Verschiebung desselben begründen.278 Diese oben getroffene Feststellung ist an dieser Stelle jedoch nicht vollumfänglich auf die Ferndauerbehandlung übertragbar. Im Bereich der räumlich-zeitlich versetzten Behandlung liegt nicht nur eine durch Fernkommunikationsmittel bedingte Veränderung des Modus der Behandlung vor. Die Ermöglichung einer lückenlosen Überwachung bestimmter Vitalwerte des Patienten über das Internet stellt vielmehr einen neuartigen standardbildenden Umstand dar, der als neuartige Behandlungsmethode qualifiziert werden kann. Denn insofern wird für die medizinische Überwachung von Patienten eine neue Art der Erbringung und eine Verbesserung der

  BGHSt 7, 211 (212) = NJW 1955, 718; Lipp in Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. IV. Rn. 8. 273  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 349. 274  Ebd. 275  Spickhoff, MedR 2008, 89 (90). 276  Kern in Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 58 Rn. 2. 277  Hart, MedR 1998, 8 (9) mit Verweis auf Carstensen, DÄBl. 1989, B-1737 sowie Taupitz, NJW 1986, 2851 (2858). 278  Vgl. ausführlich 3. Teil: § 19 A.II.2. 272

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Behandlungsqualität ermöglicht; es verändert sich nicht nur das Wie, sondern auch das Was der Behandlung. Grundsätzlich können Intensität und Art der Beschwerden den Arzt dazu verpflichten, den Krankheitsverlauf zu beobachten und etwa bei einem zweiten Krankenbesuch oder einer zweiten Einbestellung in die Praxis oder Klinik weitere dia­ gnostische und therapeutische Schritte zu unternehmen.279 Bewährte Form der Verlaufsbeobachtung in der ambulanten Versorgung ist die Vereinbarung eines weiteren Termins, im Rahmen dessen die Behandlungssituation von dem Arzt erneut bewertet wird, um im Anschluss medizinisch indizierte Schritte einleiten zu können. Bei der Übertragung und Überwachung von bei dem Patienten aufgezeichneten Daten handelt es sich nicht um eine solche punktuelle, sondern eine dauerhafte Überwachung ähnlich einer klinischen Verlaufsbeobachtung, welche aus Gründen begrenzter Ressourcen regelmäßig nur wenige Stunden bis Tage und nur bei schweren Erkrankungen und gravierenden Eingriffen veranlasst wird. Das vertragliche Pflichtenprogramm des Behandelnden würde sich durch den Einsatz von Ferndauerbehandlungsmethoden also erheblich ausdehnen oder zumindest verändern, würde man eine umfassende Überwachungspflicht annehmen. Soweit diese Überwachung nicht – bei entsprechender Vereinbarung grundsätzlich denkbare – Hauptleistungspflicht des Behandlungsvertrages ist,280 wird man mit einer starken Überdehnung des Schutzbereichs indes zurückhaltend sein müssen. Denn Schutzpflichten sind grundsätzlich der begründungsbedürftige Ausnahmefall im Haftungsrecht.281 Zwar sind diese seit der Schuldrechtsmodernisierung in § 241 Abs. 2 BGB geregelt, sodass es eines Rückgriffs auf § 242 BGB nicht mehr Bedarf; der Grundsatz von Treu und Glauben bleibt aber dogmatische Grundlage für Nebenpflichten.282 Daraus ergibt sich, dass Schutzpflichten nicht zu signifikanten Lasten einer Partei führen können, sondern ein zumutbarer Ausgleich zwischen den Interessen der Vertragsparteien zu finden ist.283 Im Rahmen dieses Interessenausgleichs bietet sich eine Differenzierung nach der Überwachung der grundsätzlichen Funktionshaftigkeit des technischen Systems und einer inhaltlichen Prüfung an. a) Äußerliche Funktionsprüfung („ob“) Zu prüfen, ob überhaupt Daten von den Sensoren des Patienten zu dem System des Behandelnden über das Internet übertragen werden, ist technisch ohne größere Auf Laufs in ders./Kern, Handbuch des Arztrechts, § 17 Rn. 24.  Dazu soeben 3. Teil: § 19 B.II.1. 281  Vgl. §  241 Abs.  2 BGB „kann“; so auch Olzen in Staudinger (2015), BGB §  241 Rn.  419; Reischl, JuS 2003, 40 (45 f.). 282  Sutschet in BeckOK BGB, § 242 Rn. 31. 283  So schon Siebert, Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung, S. 116 ff.; näher Schubert in MüKoBGB, § 242 Rn. 46: „Den Interessen ist im Einzelfall ihr legitimer Rang zuzuweisen, auch wenn sie nicht in speziellen Rechtsvorschriften oder in dem für erforderlich gehaltenen Maße geschützt sind.“ 279 280

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wände automatisierbar. Auf diese Weise lassen sich bereits viele Fehlfunktionen der Aufzeichnung, Übertragung oder Speicherung der Daten frühzeitig erkennen und entsprechend beheben. Dass Daten überhaupt nicht aufgezeichnet werden, ist dabei der schwerwiegendste Fehler im Rahmen der Nachsorge, denn auf diese Weise kann abgesehen von der Überwachung eine spätere Rekonstruktion des Verlaufs nicht mehr durchgeführt werden. Die Überwachung kann mittels eines technischen Systems erfolgen, das automatisiert eine Warnmeldung an Patient und/oder Behandelnden abgibt, sobald die Datenübertragung an den Arzt für längere Zeit unterbrochen wird. Diese Form der Durchführung bindet weder personelle, noch erhebliche finanzielle Ressourcen, deckt die gewichtigsten Fehlschläge im Rahmen der Verlaufsbeobachtung ab und kann im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung der Parteien erwartet werden. b) Inhaltliche (Plausibilitäts-)Prüfung („wie“) Anders wird man dies im Rahmen einer inhaltlichen Prüfpflicht der Behandelndenseite bewerten müssen. Die bloße technische Möglichkeit der dauerhaften Einsicht übertragener Vitaldaten kann nicht dazu führen, dass eine lückenlose inhaltliche Überwachung durch einen Arzt gewährleistet wird. Zwar wäre dies hinsichtlich des Wohls des Patienten die sicherste Variante, Folgeprobleme einer medizinischen Behandlung zu entdecken und entsprechend schnell intervenieren zu können. Dieses Vorgehen würde aber, vor allem im Bereich der ambulanten Versorgung, ganz erheblicher personeller Ressourcen bedürfen. Eine solche Überwachung ist etwa auf Intensivstationen von Krankenhäusern bei nur wenigen Patienten und entsprechendem Pflegepersonal möglich. Eine Erstreckung auf die Nachsorge im ambulanten Sektor nur aufgrund der veränderten technischen Möglichkeiten würde aber zu einer nicht mehr zu rechtfertigenden Ausdehnung des Schutzpflichtradius des Arztes führen und die Finanzierbarkeit insbesondere des GKV-Systems negativ beeinträchtigen. Nur in Ausnahmefällen kann eine solche umfassende Beobachtungs- und Prüfpflicht in Betracht kommen. In welchen Fällen dies in Betracht kommt, wird im Folgenden zu erörtern sein. 3. Indikation der Einrichtung eines 24/7-Bereitschaftsdienstes bei Einsatz von Monitoringdiensten und Reaktionszeiten bei Alarmmeldungen Ausgangspunkt der der Regelung des § 242 BGB immanenten Interessenabwägung ist eine Risikozuordnung unter den Beteiligten, die jeweils eine Pflicht zur Berücksichtigung der Interessen und der Erwartungen des anderen Teils trifft.284 Vorliegend bietet sich ein Lagevergleich mit dem klassischen stationären Bereitschaftsdienst eines Krankenhauses an. Grundsätzlich ist es nicht Aufgabe des Bereitschaftsdienstes, eine intensive fachärztliche Behandlung zu gewährleisten, sondern vielmehr 284

 Olzen/Looschelders in Staudinger (2015), BGB § 242 Rn. 144.

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Behandlung durch erste Hilfemaßnahmen zu ermöglichen.285 Das bedeutet aber nicht eine Absenkung des Haftungsmaßstabes, vielmehr soll unter Abwägung des Patienteninteresses, insbesondere Leben und Gesundheit, der medizinische Standard rund um die Uhr eingehalten werden.286 Die Rahmenvereinbarung zwischen der Kassenärztlichen Bundesvereinigung und dem GKV-Spitzenverband enthält die Forderung nach Qualitätssicherungsvereinbarung in der Form, dass die notwendigen Auswertungen der eingehenden Daten aus telemedizinischen Verfahren (z. B. Geräte, Software u. ä.) und sich daraus ggf. ergebende notwendige Interventionen zeitgerecht erfolgen.287 Der Begriff zeitgerecht ist dabei denkbar unbestimmt und hilft nur bedingt weiter. Gaidzik weist zutreffend darauf hin, dass das Vorgehen haftungsrechtlich insoweit unproblematisch ist, als in der Überwachung und Auswertung der Daten ein dem Rufbereitschaftsdienst vergleichbarer Qualitätsstandard gewahrt bleibt.288 Dies lässt aber die Frage offen, inwieweit eine Unterschreitung dieses Qualitätsstandards haftungsbegründend sein kann. Kern geht dagegen davon aus, dass durch die Überwachung von Patienten im häuslichen Umfeld eine deutliche Qualitätssteigerung ausgeht und diese standarderhöhend, also haftungsverschärfend wirkt.289 Dem ist ein quantitativer und ein qualitativer Einwand entgegenzuhalten. Einerseits steigt die Anwendungszahl einer Nachsorgemethode exponentiell, sobald diese massentauglich angewendet werden kann. Während also im klassischen Bereitschaftsmodus nur explizit rückfallgefährdete Patienten überwacht werden, ermöglicht der Bereich der Überwachung auch außerhalb der Behandlungsräume eine Kontrolle einer Vielzahl an Patienten, um Gesundheitsgefährdungen auszuschließen. Die Anordnung einer Überwachung richtet sich vielmehr nach einer abstrakten, nicht mehr nur einer konkreten Gefährdung. Überdies ist qualitativ keine Überwachung wie auf einer Intensivstation realisierbar, wo der Patient sich vorwiegend im Krankenbett aufhält und andere Arten von Medizingeräten zur Verfügung stehen. Die sehr begrüßenswerten Möglichkeiten der Ferndauerbehandlung im Rahmen der Nachsorge sollten nicht aufgrund eines erheblichen Haftungsrisikos faktisch untergraben werden. Vergleicht man die Situation des stationären Bereitschaftsdienstes mit der Überwachung von via Internet übertragenen Vitaldaten des sich außerhalb den Behandlungsräumen befindlichen Patienten, stellt sich die Frage, in welchen Fällen die Einrichtung eines echten Bereitschaftsdienstes an sieben Tagen der Woche je 24 Stunden gefordert werden kann. Eine solche lückenlose Überwachung kann nur

 VGH München, Urteil vom 12. November 1981, 21.B 460/79.  Boemke, NJW 2010, 1562 (1563). 287  Rahmenvereinbarung zwischen der Kassenärztlichen Bundesvereinigung und dem GKV-Spitzenverband als Trägerorganisationen des Bewertungsausschusses gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 SGB V zur Überprüfung des Einheitlichen Bewertungsmaßstabes gemäß § 87 Abs. 2a Satz 8 SGB V zum Umfang der Erbringung ambulanter Leistungen durch Telemedizin, S.  3, online abrufbar unter http://www.kbv.de/media/sp/Rahmenvereinbarung_Telemedizin.pdf, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 288  Gaidzik, GesR 2003, 229 (231). 289  Kern in Dierks/Feussner/Wienke, Rechtsfragen der Telemedizin, S. 55 (58). 285 286

B. Qualifikation: Behandlung bei räumlich-zeitlichem Versatz

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dann Pflichtenprogramm der Nachsorge sein, soweit die konkrete Gefahr einer Schädigung der Patientengesundheit besteht; eine bloß abstrakte Gefährdung reicht nicht aus. Steht also ein medizinisch begründeter Verdacht einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes im Raum oder kann eine solche nicht hinreichend sicher ausgeschlossen werden, wird man eine lückenlose Überwachungspflicht des Arztes annehmen müssen. Je höher das Risiko eines Schadenseintritts und je schwerer der mögliche Schaden ist, desto eher liegt eine solche Schutzpflicht nahe. Diese Überwachung ist auch nicht unzumutbar, da die Überwachung bestimmter Parameter weitestgehend automatisiert werden kann, sodass eine Alarmierung erfolgt, wenn Werte einen von dem Behandelnden zu definierenden Zielbereich über- oder unterschreiten. Im Fall einer Verschlechterung bestimmter Werte des Patienten dürften die gebotenen Reaktionszeiten äußerst gering einzustufen sein, es ist zumutbar innerhalb von wenigen Minuten Rettungsmaßnahmen in Form der Alarmierung eines Rettungsdienstes und eines Notarztes einzuleiten.

III. Fragen der Beweislast Fragen der Beweislast § 630h BGB betreffend wurden bereits ausführlich für den Bereich des den Regelfall darstellenden räumlichen Versatzes bei Fernbehandlungsleistungen beleuchtet.290 Im Folgenden soll deshalb zur Vollständigkeit ausschließlich auf die Modifikation der gefundenen Ergebnisse im Fall eines räumlich wie zeitlichen Versatzes eingegangen werden. Im Rahmen der Ausführungen zum Vorliegen eines vollbeherrschbaren Risikos i. S. d. § 630h Abs. 1 BGB ergeben sich keine Abweichungen. Die Differenzierung nach der Möglichkeit zur Delegierung an nichtärztliches Personal überzeugt auch für den Fall der Ferndauerbehandlung. Bei einem ärztlich nicht mehr vertretbaren Verkennen der Erforderlichkeit eines persönlichen Arzt-Patienten-Kontakts, der bei pflichtgemäßem Handeln einen Befund erbracht hätte, welcher mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Ergebnis zu Tage gefordert hätte, das einen groben Behandlungsfehler ausgeschlossen hätte, wird gemäß § 630h Abs. 5 S. 2 BGB die Kausalität zwischen B ­ efunderhebungsfehler und primärer Rechtsgutsverletzung vermutet. Im Rahmen des zeitlichen Versatzes der Fernbehandlung stellt sich die Frage, ob schon die Entscheidung, den Patienten aus der Praxis oder der Klinik zu entlassen und beispielsweise eine technisch vermittelte Beobachtung auf Distanz durchzuführen, das pflichtwidrige Unterlassen einer Befunderhebung i. S. d. § 630h Abs. 5 S. 2 BGB begründen kann. Eine Sonderkonstellation kann sich ergeben, soweit zwar Befunde erhoben werden, die Daten selbst also ordnungsgemäß aufgezeichnet werden, die Auswertung dieser Aufzeichnungen aber – zumindest für den Bereich, der kein 24/7 Monitoring erfordert – regelmäßig verzögert geschehen wird. Im normalen Behandlungsverlauf werden Befunde dagegen in der Regel ab Verfügbarkeit gesichtet und bewertet. 290

 Vgl. 3. Teil: § 19 A.V.

192

§ 19 Haftung des fernbehandelnden Arztes

2013 lag dem Bundesgerichtshof ein vergleichbarer Fall, in dem der Kläger mit einer am linken Fuß aufgetretenen Risswunde behandelt wurde, zur Entscheidung vor.291 Der Arzt versorgte die Wunde und nahm wegen Entzündungsanzeichen einen Wundabstrich, der zur Analyse in ein Labor übersandt wurde. Der später in der Praxis des Behandelnden eingetroffene Laborbefund, der einen massiven Befall mit dem Keim Staphylococcus aureus aufwies, wurde dort nicht beachtet. Tags darauf wurde der Kläger mit Fieber und Schüttelfrost in die Notaufnahme eingeliefert, wo ein durch die unbehandelte Knochenmarksentzündung herbeigeführter Ermüdungsbruch festgestellt wurde, aufgrund dessen eine Gelenkversteifung durchgeführt werden musste. Der Bundesgerichtshof bewertete die unterlassene Kenntnisnahme des Laborberichts und die Benachrichtigung des Patienten als einfachen Befunderhebungsfehler und nahm eine Beweislastumkehr nach § 630h Abs. 5 S. 2 BGB an.292 In der Literatur wurde die Entscheidung dahingehend kritisiert, als die zeitliche Abfolge von Eingang des Laborbefundes zur Einlieferung in das Krankenhauses nur etwa einen Tag betrug und so die organisatorischen Anforderungen an eine Praxis bezüglich Kenntnisnahme und Reaktion in derartigen Fällen, insbesondere auch der Vertretung eines abwesenden Arztes, überdehnt würden.293 Ungeachtet einer zeitlichen Einordnung wird man der Entscheidung aber entnehmen können, dass eine im Einzelfall zeitgerechte Kenntnisnahme von erhobenen Befunden und die Informierung des Patienten dem Bereich der Befunderhebung zuzuordnen ist.294 Daraus ergibt sich abgesehen von einer ständigen Überwachungspflicht295 eine Pflicht des Behandelnden, Befunde zeitgerecht zu sichten und entsprechende medizinisch gebotene Reaktionen darauf zu veranlassen. Wird diese Pflicht verletzt, steht ein Befunderhebungsfehler im Raum, der die Vermutung der Kausalität unter den weiteren Voraussetzungen des § 630h Abs. 5 S. 2 BGB auslösen kann. Abzugrenzen dabei ist in diesem Rahmen Befunderhebungsfehler von Diagnosefehler; ein Diagnosefehler wird nicht dadurch zu einem Befunderhebungsfehler, dass bei objektiv zutreffender Diagnosestellung noch weitere Befunde zu erheben gewesen wären.296 Die Differenzierung betrifft besonders den Bereich der unterstützenden Fernbehandlung. Wird der Patient etwa in einem Krankenhaus vorstellig und verkennt der Behandelnde von ihm erhobene Befunde medizinisch vertretbar – ergo Diagnoseirrtum, kein Diagnosefehler – dahingehend, dass eine Fernüberwachung für ausreichend erachtet wird und keine stationäre Einweisung erfolgt, kann die abgeschwächte Form der Befundung diesem nicht als Befunderhebungsfehler

 BGH NJW 2014, 74 = VersR 2014, 261.  Der Fall wurde nicht nach § 630h Abs. 5 S. 2 BGB sondern zu der Rechtslage vor Inkrafttreten des Patientenrechtegesetzes entschieden, als der heutige Inhalt der Regelung ständige höchstrichterliche Rechtsprechung darstellte, vgl. nur BGHZ 132, 47 oder BGH VersR 2011, 1400. 293  Sommerfeld, VersR 2015, 661 (663). 294  Vgl. auch Greiner in Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. B Rn. 65. 295  Dazu schon 3. Teil: § 19 B.II.2. 296  Jung/Lichtschlag-Traut/Ratzel in ders./Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, Kap. 13 Rn. 118. BGHZ 188, 29 = NJW 2011, 1672. 291 292

B. Qualifikation: Behandlung bei räumlich-zeitlichem Versatz

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mit der möglichen Beweislastumkehr des § 630h Abs. 5 S. 2 BGB angelastet werden; der Fehler ist vielmehr als fortgesetzter Diagnoseirrtum zu bewerten. Auch Mängel der Befundsicherung sind im Ergebnis Mängeln der Befunderhebung gleichzusetzen.297 Dabei ist der Patient im Grundsatz aber nicht besser zu stellen, wie er stünde, wenn der Befund ordnungsgemäß gesichert worden wäre.298 Werden also die aufgezeichneten und an den Behandelnden übertragenen Daten von diesem nicht gespeichert, um sie später einzusehen und bewerten zu können und führt dieses Fehlverhalten mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit zu einem groben Behandlungsfehler, wird die haftungsbegründende Kausalität zu vermuten sein.

297 298

 Vgl. BGH NJW 1996, 1589.  BGH VersR 1993, 440.

§ 20 Haftung von Infrastruktur- und Softwareherstellern

Schließlich soll die Haftung von Herstellern der eingesetzten medizinischen und nichtmedizinischen Hard- und Software eruiert werden.

A. Haftung des Softwareherstellers für fehlerhafte Software Software kann nicht fehlerfrei entwickelt werden.1 Während kleine Fehler in der Anwendung der Software für den Anwender störend sein können, zeigen die gra­ vierenden Folgen von Sicherheitslücken beispielsweise im Rahmen des „WannaCry“-Angriffs 2017, bei dem Anzeigetafeln der Bahn, Computer von Krankenhäusern und Behördensysteme lahmgelegt wurden und für die heute Nordkorea verantwortlich gemacht wird,2 die Verletzlichkeit von Softwareinfrastruktur und die haftungsrechtliche Relevanz selbiger. Mit steigendem Einsatz von Anwendungen im Bereich der medizinischen Behandlung weiten sich auch die davon ausgehenden Risiken eines negativen Einflusses auf den Behandlungsverlauf bei einer entsprechenden Fehlfunktion oder Sicherheitslücke aus. Während den Nutzer der Software, regelmäßig dem Behandelnden, Pflichten zur Verwendung eines Virenscanners, die zeitnahe Installation verfügbarer Aktualisierungen und eine regelmäßige Schulung in der Verwendung der Anwendung treffen,3 soll im Folgenden die Haftung des Herstellers der eingesetzten Software gegenüber dem Patienten beleuchtet werden. Software kann auch als Medizinprodukt einzustufen sein, sodass Vorschriften des

 Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI), Sicherheitsbericht 2015, S. 10.  FAZ.NET, Amerika macht Nordkorea für „WannaCry“-Angriff verantwortlich, online abrufbar unter https://www.faz.net/aktuell/politik/ausland/nordkorea-soll-fuer-wannacry-angriff-verantwortlich-sein-15349209.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 3  Vgl. 3. Teil: § 19 A.III.3. 1 2

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_20

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196

§ 20 Haftung von Infrastruktur- und Softwareherstellern

MPG Anwendung finden. Das MPG enthält aber keine spezifischen Haftungsnormen, sodass die Bewertung dahingehend an späterer Stelle erfolgen wird.4 Die Haftung kann beispielsweise einen Softwareentwickler treffen, wenn dem Algorithmus zur Bemessung einer Arzneimitteldosis fehlerhafte Referenzwerte zugrunde gelegt werden oder die Berechnung des vermeintlichen Hautkrebsrisikos durch eine im Rahmen der Fernbehandlung eingesetzten Software hinter einer ärztlichen Analyse zurückbleibt und es dadurch zu erheblichen zeitlichen Verzögerungen bei der Diagnose eines Melanoms kommt.5

I. Vertragliche Haftung i. V. m. den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Zwischen Softwarehersteller und Patient besteht in aller Regel kein Schuldverhältnis, sodass ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB lediglich unter Zugrundelegung der Grundsätze des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Betracht kommt. Sofern der Behandelnde die Software direkt vom Hersteller bezieht, besteht ein vertragliches Schuldverhältnis zwischen diesen Parteien, in dessen Schutzbereich der Patient einbezogen werden könnte. Ob man die Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter aus einer ergänzenden Auslegung des Vertrages, §§ 133, 157 BGB, herleitet, oder ob es sich um eine rechtsfortbildende gesetzliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses nach Treu und Glauben, § 242 BGB, partiell sogar um Gewohnheitsrecht handelt, hat die Rechtsprechung mit Recht offen gelassen, das Institut selbst und die Voraussetzung sind heute allgemein anerkannt.6 Eine Einbeziehung von Patienten in den Schutzbereich eines Vertrages des Behandelnden mit Dritten wird man richtigerweise ablehnen müssen. Anerkannte Voraussetzung des Vertrages mit Schutzwirkung ist das Vorliegen eines objektiv abgrenzbaren Personenkreises.7 Zwar ist nicht erforderlich, dass einbezogene Dritte nach Namen und Zahl individualisiert werden können.8 Das Kriterium der Erkennbarkeit hat dahingehend zum Ziel, ein unüberschaubares Haftungsrisiko des Schuldners zu verhindern, da dieser in vielen Fällen nicht erkennen kann, welche Personen mit der Leistung bestimmungsgemäß in Berührung kommen sollen und die Rechtssicherheit für den Schuldner damit gegen Null ginge.9 Das Merkmal dient somit der Abgrenzung der Schutzrichtung von Schuldverhältnissen von deliktischen

 Im 7. Teil.  Leicht abgewandelter Beispielsfall in Rübsamen, MedR 2015, 485 (489). 6  Gottwald in MüKoBGB, § 328 Rn. 168. 7  BGH NJW 1984, 355; BGH NJW 1998, 1062; Stadler in Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, § 328 Rn. 26 m. w. N. 8  BGH ZIP 2004, 1814. 9  Zenner, NJW 2009, 1030 (1031 f.). 4 5

A. Haftung des Softwareherstellers für fehlerhafte Software

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J­ edermannspflichten. Das Haftungsrisiko muss also überschaubar, kalkulierbar und ggf. versicherbar sein.10 Im Rahmen der Bereitstellung von Software im Rahmen einer Arztpraxis kann diese Überschaubarkeit praktisch kaum realisiert werden. Der potenzielle Patientenkreis ist im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Softwarehersteller unendlich, eine Eingrenzung ist nicht möglich. Überzeugenderweise ist damit eine vertragliche Haftung des Softwareherstellers ausgeschlossen. Freilich in Betracht kommen dagegen Regressansprüche des Behandelnden gegen seinen Vertragspartner.

II. gem. §§ 823 ff. BGB In Betracht kommt eine deliktische Haftung des Softwareherstellers gemäß § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. den Grundsätzen der Produzentenhaftung. Eine Rechtsgutsverletzung liegt im medizinischen Bereich des Haftungsrechts regelmäßig in der Verletzung von Leben, Körper oder Gesundheit, ist insofern also unproblematisch gegeben. Die Verletzungshandlung kann entweder in einem positiven Tun im Rahmen der Entwicklung der Software oder einem pflichtwidrigen Unterlassen v. a. im Rahmen der späteren Beobachtung des Produkts zu sehen sein. Ein Unterlassen ist nur dann taugliche Verletzungshandlung, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln in Form einer Verkehrspflicht besteht. Derjenige, der eine Gefahrenlage  – gleich welcher Art  – schafft, ist verpflichtet, die notwendigen und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um eine Schädigung anderer möglichst zu verhindern.11 Die klassischen im Wege der Produzentenhaftung entwickelten Pflichtenkataloge wie ordnungsgemäße Konstruktion, Fabrikation, Instruktion und Produktbeobachtung lassen sich auf die Herstellung von Software übertragen.12 Ein Softwarehersteller muss beobachten, ob von seinen Produkten Gefahren, etwa Sicherheitslücken oder Fehlfunktionen, ausgehen, die vor dem Inverkehrbringen noch unbekannt waren,13 sodass sich eine besondere Pflicht zur Marktbeobachtung ergibt.14 Die Erfüllung von DIN- oder ISO-Normen schließt einen Verstoß gegen Verkehrssicherungspflichten nicht pauschal aus, sofern diese durch neue technische Erkenntnisse überholt werden.15 In Betracht kommt in diesem Rahmen die Ausgabe einer Warnung vor möglichen Gefahren an die Nutzer der Software. Der Bundesgerichtshof nimmt an, dass eine Warnung dagegen dann nicht mehr genüge, wenn die Nutzer die Warnung v­ oraussichtlich

 BGH NJW 2004, 3035 (3038); BGH VersR 1996, 1518 (1519).  BGH NJW 2010, 1967 = VersR 2010, 544. Zur Haftung bei Empfehlung der Anwendung durch die Krankenkasse vgl. Bördner, GuP 2019, 131 (134 f.). 12  Spindler/Klöhn, VersR 2003, 410 (412). 13  Raue, NJW 2017, 1841 (1843 f.). 14  Spindler, NJW 2004, 3145 (3147): „Bei drohenden Gefahren für Leib und Leben ist sogar bereits ein ernst zu nehmender Verdacht hinreichend, um Warnpflichten auszulösen“. 15  BGH NJW 1994, 3349 (3350). 10 11

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§ 20 Haftung von Infrastruktur- und Softwareherstellern

nicht befolgen werden und dadurch Dritte gefährdet sind.16 Während in der analogen Welt an eine vergleichbare Reparaturverpflichtung des Herstellers sehr hohe Anforderungen gestellt werden, weil mit einem Produktrückruf typischerweise hohe Kosten verbunden sind, ist dies bei digitalen Produkten – Software – gerade nicht der Fall, da Softwareaktualisierung für einen Bruchteil der Kosten über das Internet verbreitet werden können.17 Daher wird die Verkehrssicherungspflicht des Herstellers darin zu erblicken sein, dass zeitnah ein den Fehler behebendes Update entwickelt und an die Nutzer der Software verteilt wird. Im Anwendungsbereich des Medizinproduktegesetzes werden die allgemeinen Verkehrssicherungspflichten überdies durch die in der Medizinprodukte-Sicherheitsplanverordnung definierten Pflichten zur Meldung, Risikobewertung und der Durchführung eigenverantwortlicher korrektiver Maßnahmen konkretisiert.18 Im Übrigen ist auf die Grundsätze deliktischer Produzentenhaftung zu verweisen.19

III. gem. § 1 Abs. 1 S. 1 ProdHaftG Wird durch den Fehler eines Produkts jemand getötet, sein Körper oder seine Gesundheit verletzt oder eine Sache beschädigt, so ist der Hersteller des Produkts verpflichtet, dem Geschädigten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen, § 1 Abs. 1 S.  1 ProdHaftG.  Diese verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung kommt im Rahmen von beweglichen Sachen, § 2 ProdHaftG, sowie Software20 in Betracht. Damit haftet auch der Hersteller fehlerhafter Anwendungen, die durch die Verbindung mit dem Datenträger zu einem Produkt i. S. v. § 2 ProdHaftG wird, auch wenn diese Verbindung erst mit Installation und Inbetriebnahme geschehen ist.21 Reine Onlineinhalte, die beispielsweise auf einem Bildschirm betrachtet werden und nur vorübergehend beim Nutzer gespeichert werden, sind damit nach überwiegender Auffassung vom Anwendungsbereich des ProdHaftG ausgeschlossen.22 Greift der Patient also auf eines der vorgestellten und populären Fernbehandlungsportale DocDirekt,  BGHZ 179, 157 = NJW 2009, 1080.  Vgl. Raue, NJW 2017, 1841 (1844) m. w. N. 18  OLG Düsseldorf, PharmR 2012, 354 (363). Vgl. dazu Rübsamen, MedR 2015, 485 (489). 19  Vgl. statt aller Wagner in MüKoBGB, § 823 Rn. 777–882; Teichmann in Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, § 823 Rn. 124–137; Förster in BeckOK BGB, § 823 Rn. 673–678. 20  Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, C 114/42. A. A. Katzenmeier, MedR 2019, 259 (265), der nicht erkennt, dass eine App mit Installation auf dem Endgerät des Benutzers verkörpert wird und damit vom Anwendungsbereich des ProdHaftG nach h. M. erfasst ist; insoweit geht der Verweis auf Wagner in MüKoBGB, ProdHaftG § 2 Rn. 12 ff. fehl. 21  Spindler/Klöhn, VersR 2003, 410 (412): „Demgemäß kommt es nur auf die Verkörperung der Software oder der Information durch Speicherung auf irgendeinem Datenträger bei dem Benutzer an, ohne dass die Art und Weise entscheidend wäre, auf die dem Benutzer die Information oder das Programm verschafft worden ist, sofern es nur bei ihm durch Speicherung verkörpert wird“. So für den Fall der Telemedizin auch Ulsenheimer/Heinemann, MedR 1999, 197 (200). 22  Oechsler in Staudinger (2018), ProdHaftG § 2 Rn. 65. 16 17

B. Haftung des Infrastrukturanbieters für fehlerhafte Hardware

199

TeleClinic oder Zava,23 welche als reine Webapplikationen ausschließlich online und ohne Installation auf dem Gerät des Users betrieben werden können, zu, wäre bei einem durch einen Softwarefehler verursachten Gesundheitsschaden eine verschuldensunabhängige Haftung des Softwareanbieters ausgeschlossen. Installiert der Nutzer dagegen die Smartphone-App, die ebenso von allen Anbietern zur Verfügung gestellt wird, auf seinem Mobilgerät, ist die Produktqualität der Software zu bejahen. Diese Differenzierung ist völlig willkürlich und vermisst eine funktionale Betrachtungsweise des Begriffs des Produkts.24 Während manche Verfasser eine Lösung ausschließlich de lege ferenda für möglich erachten,25 lässt sich bei entsprechendem technischen Verständnis eine Webanwendung unproblematisch unter § 2 ProdHaftG subsumieren. Beim Öffnen der Anwendung wird der Quellcode des Programms auf den Computer des Anwenders heruntergeladen (sog. „Caching“) und in Wechselwirkung mit der Hardware ausgeführt. Der Prozess der Datenverarbeitung und Darstellung der Benutzeroberfläche (UI) ist damit identisch mit dem Fall des installierten Programms. Eine Differenzierung ist besonders mit Blick auf die steigende Popularität von Software-On-Demand-­Lösungen, die lediglich die Bereitstellung und Wartung des Dienstes vereinfachen und beschleunigen sollen, nicht sachgerecht, sodass auch bloße Onlinedienste unter den Produktbegriff des § 2 ProdHaftG fallen müssen. Im Falle der Sachbeschädigung ist die Haftung gem. § 1 Abs. 1 S. 2 ProdHaftG ausgeschlossen, wenn die beschädigte Sache ihrer Art nach gewöhnlich für den privaten Ge- oder Verbrauch bestimmt und hierzu von dem Geschädigten hauptsächlich verwendet worden ist. Da sich die vorliegenden Bewertungen auf beim Pa­ tienten eintretende Gesundheits- und Körperschäden beziehen soll, ist diese Anwendungsbeschränkung unerheblich.

B. Haftung des Infrastrukturanbieters für fehlerhafte Hardware Für den Bereich fehlerhafter Hardware kann vollumfänglich auf die vorangegangenen Ausführungen verwiesen werden.26 Hersteller von Infrastruktur und Hardware können nach deliktischer Produzentenhaftung oder Produkthaftungsgesetz herangezogen werden. Dienstleister, die die entsprechende Ausstattung installieren, betreuen und warten, sind im Haftungsfall für Patienten dagegen ausschließlich verschuldensabhängig unter Rückgriff auf die §§ 823 ff. BGB zu belangen.

 Vgl. die Aufstellung in 1. Teil: § 6 B.II.  Kritisch auch Rebin in BeckOGK ProdHaftG, § 2 Rn. 59. 25  Förster in BeckOK BGB, ProdHaftG § 2 Rn. 24. 26  Vgl. 3. Teil: § 20 A. 23 24

4. Teil: Werbung für Fernbehandlung

§ 21 Weitgehendes Verbot der Werbung für Fernbehandlung gemäß § 9 HWG

Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung), ist unzulässig, § 9 HWG. Parallel zu dem in einigen Landesärztekammern bestehenden standesrechtlichen Verbot ausschließlicher Fernbehandlung ist demnach auch das Werben für eine solche verboten.1 Dieses Werbeverbot hat auf den ersten Blick lediglich wettbewerbsrechtlichen Charakter, ist faktisch aber eine sehr weitreichende Form einer Marktzutrittsbarriere.2 Gerade im Kontext der neuartigen Behandlungsform ausschließlicher Fernbehandlung bedeutet die fehlende Möglichkeit ein Produkt zu bewerben eine gewaltige Hürde zur Einführung und Etablierung im Patientenumfeld. Denn der Anspruch des Patienten nach umfassender Informierung zur Auswahl einer Arztpraxis oder einer Behandlungsmethode stieg in der Vergangenheit parallel zur Liberalisierung des ärztlichen Werberechts stetig und es ist absehbar, dass sich dieser Trend in Zukunft weiter fortsetzen wird.3 Kann für Fernbehandlung nicht geworben werden, ist eine weite Verbreitung der Methode nahezu ausgeschlossen. Probleme ergeben sich insbesondere mit Blick auf die Lockerungen des Fernbehandlungsverbots in vielen Bundesländern,4 § 9 HWG erlaubt bei wortwörtlicher Anwendung aber auch die Werbung für die im Berufsrecht erlaubte Fernbehandlung nicht.5 Inwieweit sich dies mit dem Schutzzweck der Norm vereinbaren lässt, wird im Folgenden zu klären sein. § 9 HWG entspricht teilweise Art. 90 lit. a RL 2001/83/

1  Ob insoweit eine funktionale Akzessorietät zwischen Fernbehandlungsverbot und Fernbehandlungswerbeverbot besteht, soll an späterer Stelle überprüft werden, vgl. 4. Teil: § 21 B.II.4.a). 2  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 66. 3  Ratzel in Ratzel/Lippert/Prütting, Kommentar zur (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte – MBO-Ä 1997, Vorbemerkungen vor § 27 ff. Rn. 2. 4  Vgl. zum Regulierungsstand 2. Teil: § 10 A. 5  Rehmann, A&R 2017, 153 (156).

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_21

203

204

§ 21 Weitgehendes Verbot der Werbung für Fernbehandlung gemäß § 9 HWG

EG (Richtlinie zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für H ­ umanarzneimittel),6 da § 9 HWG über den Anwendungsbereich der Richtlinie hinausgeht, wird insoweit zu prüfen sein, ob die Norm richtlinienkonform ist.7 Dem folgend werden Inhalt und Reichweite der Bestimmung definiert und abgegrenzt, untersucht inwiefern ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG gerechtfertigt sein kann und das Ergebnis in Relation zu den bereits in den vorangegangenen Teilen gefundenen Lösungen gesetzt. Schließlich setzt sich die Bearbeitung mit der Frage auseinander, ob durch die weitgehende Regelung des § 9 HWG faktisch die Gesetzgebungskompetenz der Länder und die davon ausgehende Selbstverwaltung der Ärzteschaft ausgehebelt wird. Kernd’l/Marcetus gehen davon aus, dass die Vorschrift des § 9 HWG wegen der weitreichenden Werbebeschränkung für Ärzte, §  27 Abs.  3 BO, überflüssig sei.8 Doepner dagegen spricht relativiert von einer geringen praktischen Bedeutung der Norm,9 zumindest hinsichtlich des personellen Anwendungsbereiches für nicht von der Berufsordnung erfasste Privatsanatorien und -krankenhäuser, Heilpraktiker und private Krankenversicherungen.10 Beide Ansichten können nach heutiger Rechtslage nicht überzeugen. Der Verweis auf eine denkbare Strafbarkeit des Arztes gem. § 323c StGB11 bei einem Verzicht auf den persönlichen Kontakt geht fehl, da zwischen der Zulässigkeit der Fernbehandlung und der Werbung für selbige strikt zu trennen ist. Überdies verbietet § 27 Abs. 3 BO nicht jede Form der ärztlichen Werbung, sondern nunmehr lediglich berufswidrige Werbung, das ärztliche Werberecht erfuhr in den vergangenen Jahrzehnten durch Vorgaben des Bundesverfassungs­ gerichts eine weitgehende Liberalisierung.12 Berufswidrig ist Werbung erst dann, wenn sie keine interessengerechte und sachangemessene Information darstellt,13 in erster Linie erfasst ist damit Werbung für berufswidrige Praktiken.14 Mit der Öffnung vieler Berufsordnungen für die Durchführung ausschließlicher Fernbehandlung ist bei entsprechender Ausgestaltung eine berufsbezogene Informierung über die Möglichkeiten einer erlaubten Onlinebehandlung als standesrechtlich erlaubte

6  Bülow/Ring in Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 4; Fritzsche in Spickhoff, Medizinrecht, HWG § 9 Rn. 1. 7  Poschenrieder, Werbebeschränkungen für Arzneimittel, S. 168. 8  Kernd’l/Marcetus, Heilmittelwerbegesetz, S. 150. 9  Doepner in ders./Reese, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 8. Zustimmend Bülow/Ring in Bülow/ Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 2; Strunz, Heilmittelwerbegesetz, Wettbewerbsrecht und Verbraucherschutz, S. 206 spricht von „keine[r] große[n] praktische[n] Bedeutung“; ähnlich sieht es Gröning in ders./Weihe-Gröning/Mand/Reinhart, Heilmittelwerberecht, §  9 Rn.  5 (Stand August 1998). 10  So auch Spickhoff, MedR 2018, 535 (542). Zum personellen Anwendungsbereich des § 9 HWG sogleich unter 4. Teil: § 21 A.I. 11  Kleist/Albrecht/Hoffmann, Heilmittelwerbegesetz, §  9 Rn.  3; so auch Bülow/Ring in Bülow/ Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 2. 12  Spickhoff, MedR 2018, 535 (540). 13  Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO-Ä § 27 Rn. 3. 14  Doepner in ders./Reese, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 8 m. w. N.

A. Anwendungsbereich der Vorschrift

205

Werbung möglich. § 9 HWG kommt folglich spätestens seit 201615 eine gewichtige eigenständige Bedeutung auch im Rahmen der sachlichen Reichweite zu.

A. Anwendungsbereich der Vorschrift I. Persönlicher Anwendungsbereich Anders als die von den Ärztekammern als Selbstverwaltungskörperschaften erlassenen Berufsordnungen erfasst § 9 HWG grundsätzlich das Werben von jedermann. Damit werden im Gegenteil zu § 7 Abs. 4 BO auch Heilpraktiker,16 Privatsanatorien und -krankenhäuser17 und gewerbliche Unternehmen18 daran gehindert, für eine Fernbehandlung zu werben und gelegentlich anzutreffende anonymisierte Formen der Ankündigung und Durchführung einer Fernbehandlung von Ärzten für Pharmahersteller oder Presseorgane19 verboten. Damit sollen die Volksgesundheit und die individuellen Gesundheitsinteressen effektiv geschützt werden.20 Der Erlass eines solchen im personellen Anwendungsbereich unbeschränkten Werbeverbots wird erst durch die Gesetzgebungsverteilung der Verfassung ermöglicht. Denn grundsätzlich sind ausweislich der Art. 30, 70 GG die Länder gesetzgebungsbefugt. Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 Var. 2 GG weist dem Bund zwar unter anderem die Kompetenz zu, die „Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe“ zu regeln, die Regulierung der Berufsausübung gehört dem gegenüber aber zum Kompetenzbereich der Länder.21 Das Fernbehandlungswerbeverbot des §  9 HWG stützt sich dagegen auf das Recht der Wirtschaft, welches gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG dem Bund zugewiesen ist.22 Dies eröffnet dem Bundesgesetzgeber die Möglichkeit, ein für jedermann geltendes Werbeverbot für Fernbehandlung zu erlassen, während die Länder selbst das beispielsweise nur für die Ärzteschaft und andere konkrete Berufsgruppen könnte. Inwieweit die Gesetzgebungskompetenz der Länder dadurch im Ergebnis unterlaufen wird, wird noch zu klären sein.23

 Öffnung der Berufsordnung Baden-Württemberg, vgl. 2. Teil: § 10 A.II.  Gröning in ders./Weihe-Gröning/Mand/Reinhart, Heilmittelwerberecht, §  9 Rn.  6 (Stand August 1998). 17  Bülow/Ring in Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 3. 18  Zimmermann, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 2 nennt Pharmaunternehmen als Beispiel. 19  Doepner in ders./Reese, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 10. 20  BT-Drucks. IV 1867, S. 9. 21  Steiner in Spickhoff, Medizinrecht, GG Art. 74 Rn. 6. 22  Doepner in ders./Reese, Heilmittelwerbegesetz, Einleitung Rn. 21. 23  Dazu sogleich unter 4. Teil: § 21 D. 15 16

206

§ 21 Weitgehendes Verbot der Werbung für Fernbehandlung gemäß § 9 HWG

II. Räumlicher Anwendungsbereich bei bundeslandübergreifender Fernbehandlung Ähnlich ist der räumliche Anwendungsbereich des § 9 HWG zu bewerten. Die Vorschrift gilt als Bundesrecht für die gesamte Republik, berücksichtigt also gerade nicht landesabhängig die ausdifferenzierte Rechtslage bezüglich der berufsrechtlichen Zulässigkeit von Fernbehandlung.24 Für die Anwendbarkeit der Norm ist es folglich in einem ersten Schritt irrelevant, ob die Fernbehandlungsleistung bundeslandübergreifend erbracht wird. Auch eine Werbung von ausländischen Fernbehandlungsanbietern fällt nach Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO unter den Anwendungsbereich der Vorschrift, sofern sich die Werbung (zumindest auch) an Kunden im Inland richtet.25 Inwieweit in diesen Landes- oder Bundesgrenzen überschreitenden Fällen eine Werbung für eine etwaig erlaubte Fernbehandlung unter den Tatbestand des § 9 HWG fallen kann, ist nachrangig im Rahmen der Auslegung zu prüfen.26 Der räumliche Anwendungsbereich jedenfalls erstreckt sich auf das Bundesgebiet.

B. Auslegung Im Folgenden soll die Vorschrift nach ihrem Wortlaut, ihrer Entstehungsgeschichte, der systematischen Stellung und teleologischen Aspekten ausgelegt werden.

I. Werbung § 9 HWG verbietet „Werbung“. Werbung i. S. d. Heilmittelwerbegesetzes sind alle informationsvermittelnden und meinungsbildenden Aussagen, die darauf abzielen, die Aufmerksamkeit der Adressaten zu wecken und deren Entschlüsse zu beeinflussen (objektives Element), um den Absatz von Waren oder Dienstleistungen zu fördern (subjektives Element).27 Die von der Vorschrift verbotene Handlung entspricht dabei nicht dem produktbezogenen Werbebegriff des § 1 Nr. 1 HWG, § 9 HWG verbietet ausschließlich das wirtschaftlich orientierte Anbieten einer fachkundigen, individuellen, konkreten

 Vgl. dazu eingehend 2. Teil: § 10 A.  Spickhoff, MedR 2018, 535 (540), der den Gebrauch der deutschen Sprache, eine deutsche Service-Hotline, ein Domain-Name mit der Top-Level-Domain „de“ und/oder den Ort der Abrufbarkeit als Kriterien für eine solche Zielrichtung nennt. 26  Dazu sogleich 4. Teil: § 21 B.II.4.d)cc). 27  BGH NJW 1995, 3054; vgl. auch Fritzsche in Spickhoff, Medizinrecht, HWG § 1 Rn. 5; Doep­ ner in ders./Reese, Heilmittelwerbegesetz, § 1 Rn. 11, § 9 Rn. 15. 24 25

B. Auslegung

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d­ iagnostischen oder therapeutischen Leistung.28 Unerheblich ist, ob die Werbung als solche präsentiert wird;29 somit kann auch eine Presseerklärung Werbung sein, soweit sie ein konkretes Produkt und seine Vorzüge anpreist und auf eine Beeinflussung der Leser abzielt.30 Ob die Maßnahme dem Ziel der Absatzförderung dient, ist nach dem Verständnis des jeweiligen Adressatenkreises zu beurteilen, sodass es auf die Interpretation des verständigen Durchschnittsverbrauchers ankommt.31 Im Rahmen des §  9 HWG wird man vom Leitbild eines mündigen Patienten als Abnehmer der konkreten Leistung ausgehen müssen.32 Das Merkmal der Absatzförderungsabsicht dient dabei vor allem der Abgrenzung zu einfacher Information oder sonstigen ideellen Zwecksetzungen, welche nicht der Regulierung durch das Heilmittelwerberecht zu unterwerfen sind.33 Der Absatz welchen Gutes oder welcher Leistung mit der Werbung gefördert wird, ist dabei unabhängig von der Fernbehandlung zu beurteilen; die Fernbehandlungsleistung kann, muss aber nicht identisch mit dem Absatzziel sein. Daraus ergibt sich, dass Werbender und Behandelnder nicht personengleich sein müssen.34 So kann beispielsweise ein Angebot von Fernbehandlung in einer Zeitschrift zwecks Auflagensteigerung selbiger unter §  9 HWG fallen.35 In Betracht kommt auch das Anbieten von Behandlungsvorschlägen durch Pharmaunternehmen aus der Ferne, um auf diesem Weg ein Arzneimittel zu empfehlen.36 Im Folgenden soll beleuchtet werden, inwiefern die für die Fernbehandlung relevanten Fallgruppen Marketing, Onlineverfügbarkeit von Fernbehandlungsplattformen, Kontaktformulare auf Arztwebsites und sog. After-Sales als Werbung i. S. d. Vorschrift einzustufen sind. Unproblematisch zu bejahen ist die Tatbestandsmäßigkeit für klassisches Marketing, also das Bewerben einer bestimmten Dienstleistung. Wird eine Fernbehandlung informationsvermittelnd und meinungsbeeinflussend angeboten, um diese oder eine andere Dienstleistung abzusetzen, ist der Tatbestand des § 9 HWG erfüllt. Fraglich ist dagegen die Einstufung der bloßen Verfügbarkeit von Fernbehandlungsplattformen über das Internet, etwa DocDirekt oder Zava. Ist es schon als Werbung für eine Fernbehandlung zu qualifizieren, wenn ein Anbieter über eine Website oder App das Fernbehandlungsangebot erklärt und die Benutzung anbietet oder eine  Gröning in ders./Weihe-Gröning/Mand/Reinhart, Heilmittelwerberecht, § 9 Rn. 16 (Stand August 1998); Doepner in ders./Reese, Heilmittelwerbegesetz, § 1 Rn. 11, § 9 Rn. 15. 29  Fritzsche in Spickhoff, Medizinrecht, HWG § 1 Rn. 5. 30  LG Hamburg GRUR-RR 2010, 79 (5. Ls.). 31  Vgl. insoweit Fritzsche in Spickhoff, Medizinrecht, UWG § 1 Rn. 13. 32  Gothe, WRP 2013, 1290 (1294). 33  Sodan/Zimmermann, Das Spannungsfeld zwischen Patienteninformierung und dem Werbeverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel, S.  88  m. w. N.; Bülow/Ring in Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 11. 34  So die h. M., vgl. Fritzsche in Spickhoff, Medizinrecht, HWG § 9 Rn. 2. So auch OLG München GRUR-RR 2012, 435 (436). 35  Doepner in ders./Reese, Heilmittelwerbegesetz, § 1 Rn. 11, § 9 Rn. 15. 36  Poschenrieder, Werbebeschränkungen für Arzneimittel, S. 167. 28

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§ 21 Weitgehendes Verbot der Werbung für Fernbehandlung gemäß § 9 HWG

Telefonnummer nennt? Problematisch ist dabei, dass Internetseiten regelmäßig ein Doppelziel verfolgen. Verbraucher sollen über das Angebot des Unternehmens informiert und somit die Benutzung erst ermöglicht werden, gleichzeitig soll dieses aber auch so angepriesen werden, dass die Schwelle zur meinungsbildenden Werbung überschritten wird. Anders als § 219a StGB, bezüglich dessen dem LG Gießen kürzlich ein ähnlich gelagerter Fall zur Information über die Erbringung von Schwangerschaftsabbrüchen zur Entscheidung vorlag,37 verbietet § 9 HWG gerade nicht auch die sachliche Information, sondern ausschließlich die Werbung für Fernbehandlung. Man wird deshalb differenzieren müssen. Beschränkt sich das Internetangebot auf eine zwar ansprechende, aber sachliche Abgabe von Informationen über das Leistungsspektrum, kann noch nicht von Werbung als entscheidungsbeeinflussende Maßnahme gesprochen werden. Werden dagegen werblich anpreisende Aussagen wie Vergleiche zu anderen Behandlungsformen bzw. Konkurrenten oder Zitate von Kunden verwendet, ist der Anwendungsbereich des § 9 HWG eröffnet.38 Eine Website oder eine App einer Fernbehandlungssoftware ist somit stets im Einzelfall unter die Norm zu subsumieren. Problematisch sind auch Kontaktformulare von Ärztewebsites, über die eine Kontaktaufnahme sehr einfach ermöglicht wird. Während ein neutral angebotenes Formular noch keine Werbung darstellt, kann ein kurzes Vorwort, etwa „Haben Sie gesundheitliche Fragen oder Sorgen? Ich berate Sie gern. Kostenlos, bei Dr. med. S.“ dazu führen, dass eine unerlaubte Werbung für Fernbehandlung vorliegt.39 Die Kombination aus Kontaktaufnahmemöglichkeit und Anpreisen von Behandlungsleistungen vermittelt dem flüchtigen Leser den Eindruck, dass individuelle Behandlungsvorschläge angeboten werden.40 Nicht erfasst soll nach Auffassung des OLG Stuttgart dagegen sogenannte Nachwerbung (heute bekannt als After-Sales-Marketing) sein.41 Dabei wendet sich der Werbetreibende nach einem erfolgten Absatzerfolg erneut an den Verbraucher und sendet ihm eine Zusammenfassung von Inhalten und/oder weitergehendes Werbematerial zu, um eine Weiterempfehlung zu erreichen oder eine erneute Absatzmöglichkeit zu schaffen. Hinsichtlich der identischen Zweckrichtung der Werbe­ maßnahme kann dieses Verständnis des §  9 HWG nicht überzeugen; es ist nicht ersichtlich, inwieweit es einen Unterschied machen soll, ob eine Werbemaßnahme für weitere Behandlungen vor oder nach einer ersten Fernbehandlung ausgeführt wird. Der Schutzzweck der Verhinderung einer Patientengefährdung ist ebenso ein LG Gießen, Urteil vom 12. Oktober 2018, 3 Ns 406 Js 15031/15 = BeckRS 2018, 30043.  In diese Richtung auch Braun, MedR 2018, 563 (566) und Riegger, Heilmittelwerberecht, § 9 Rn. 7. 39  LG Hamburg, Urteil vom 27. April 1977, 15 0 817/76, das aber den vergleichbaren Fall der Werbung in einer Zeitschrift betrifft; vgl. auch Gröning in ders./Weihe-Gröning/Mand/Reinhart, Heilmittelwerberecht, § 9 Rn. 17 (Stand August 1998). 40  Vgl. auch OLG Hamburg, Urteil vom 7. Juli 1977, 3 U 202/76. 41  OLG Stuttgart, Urteil vom 18. Februar 1954, Heft 10, S. 197, zitiert nach Kleist/Albrecht/Hoff­ mann, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 6. 37 38

B. Auslegung

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schlägig. Insbesondere mit der steigenden Bedeutung von After-Sales-Kampagnen im Werbebereich würde eine Ausnahme aus dem Anwendungsbereich dazu führen, dass die Norm ihr ursprüngliches Ziel verfehlt.

II. Fernbehandlung § 9 HWG erfasst Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht. Mit dieser Formulierung gibt der Gesetzgeber eine Legaldefinition für Fernbehandlung zumindest im Sinne des Werbeverbots an. Der Tatbestand lässt sich in drei Elemente unterteilen. 1. Erkennung oder Behandlung von Krankheiten et al. Voraussetzung der Vorschrift ist es, dass für eine Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden geworben wird. Dies ist dann gegeben, wenn der Leidende dem Behandelnden die Symptome seines Leidens mitteilt und dieser einen Behandlungsvorschlag macht.42 Wesentlicher Aspekt des Kriteriums ist, dass sich der Behandelnde konkret und individuell diagnostisch oder therapeutisch zu dem Gesundheitszustand des Betroffenen äußert.43 Allgemein gehaltene Informationen über ein Krankheitsbild, über Verhaltensregeln oder Maßnahmen bei bestimmen Symptomen oder Diagnosen stellen dagegen keine individuell Behandlung dar.44 An dieser Einordnung ändert sich  – parallel zu der Bewertung zu § 7 Abs. 4 BO45 – auch nichts, wenn die Werbemaßnahme einen Hinweis enthält, der eine Behandlung i. S. d. § 9 HWG ausschließen möchte: „Die Informationen unserer Experten ersetzen keine persönliche ärztliche Beratung und Behandlung. Im Zweifelsfall wenden Sie sich bitte persönlich an ihren behandelnden Arzt.“46 Erkennung von Krankheiten meint die medizinische Diagnose in Abgrenzung zu anderen Erkrankungen mit ähnlicher Symptomatik als Voraussetzung für eine möglichst gezielte Behandlung und zuverlässige Voraussage über den zu erwartenden Krankheitsverlauf, einschließlich der voraussichtlichen Heilaussichten.47 Erfasst ist  OLG Bremen NJW 1955, 1368.  Gröning in ders./Weihe-Gröning/Mand/Reinhart, Heilmittelwerberecht, § 9 Rn. 11 (Stand August 1998). 44  Ebd. 45  Vgl. 2. Teil: § 12 A. 46  OLG Köln, Urteil vom 10. August 2012, 6 U 235/11. 47  Doepner in ders./Reese, Heilmittelwerbegesetz, § 1 Rn. 20. 42 43

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§ 21 Weitgehendes Verbot der Werbung für Fernbehandlung gemäß § 9 HWG

damit insgesamt der gesamte Prozess von Erhebung bis Auswertung der medizi­ nischen Informationen, also sowohl Anamnese, Untersuchung (Inspektion, Palpation, Perkussion, Auskultation)48 als auch im Ergebnis die Stellung der Diagnose.49 Eine Behandlung liegt dann vor, wenn ein Behandelnder auf die Krankheit, das Leiden, die Körperschäden oder krankhafte Beschwerden mit dem Ziel der Linderung oder Heilung einwirkt.50 Daraus ergibt sich, dass das Werben mit einer Anleitung zur Selbstbehandlung nicht von der Vorschrift erfasst ist.51 Vielmehr erstreckt sich das Behandeln auf die Abgabe individueller52 und gezielt unterbreiteter Therapievorschläge in Form von auf den Patienten zugeschnittenen Verhaltens- oder Medikationsanordnungen, mithin die konkrete Therapie,53 von der nach dieser Definition auch die ärztliche Beratung erfasst ist.54 Daran fehlt es, wenn Ratschläge an eine unbestimmte Vielzahl von Menschen gerichtet werden, demnach kein Patientenbezug erkennbar ist.55 Wichtig ist, dass § 9 HWG nicht erfordert, dass der Behandelnde die Krankheit auch selbst diagnostiziert; Grundlage für die beworbene Fernbehandlung kann auch eine Selbstdiagnose des Patienten sein.56 Doepner geht davon aus, dass dabei eine pharmakotherapeutische, physikalische oder chirurgische Heilbehandlung nicht in Betracht käme, da diese zwingend die gleichzeitige Anwesenheit von Arzt und Patient voraussetze.57 Eine pauschale Ausnahme solcher Behandlungen würde aber zukünftige technische Entwicklungen nicht erfassen und sollte daher unterbleiben.58 Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass die ärztliche Tätigkeit, welche beworben wird, vom Umfang mit den Regelungen der verschiedenen Berufsordnungen deckungsgleich ist; erfasst werden  – trotz der einschränkenden Formulierung des Wortlauts – Anamnese, Untersuchung, Diagnose, Beratung und Behandlung.

 Neurath/Lohse, Anamnese und klinische Untersuchung, S. 25.  So i. E. auch Doepner in ders./Reese, Heilmittelwerbegesetz, § 1 Rn. 24. 50  Gröning in ders./Weihe-Gröning/Mand/Reinhart, Heilmittelwerberecht, § 9 Rn. 14 (Stand August 1998). 51  Vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 7. Juli 1977, 3 U 202/76. Pelchen/Anders in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, HWG § 11 Rn. 33 (Stand: August 2004). 52  OLG Köln MD 2012, 933 (935). 53  Gröning in ders./Weihe-Gröning/Mand/Reinhart, Heilmittelwerberecht, § 9 Rn. 14 (Stand August 1998). 54  So auch KG MD 2010, 1188. 55  Bülow/Ring in Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 5. Auch an der Stelle zeigt sich die Parallele zur von §  7 Abs.  4 BO nicht erfassten bloßen Ferninformation, vgl. 1. Teil: § 4 A. 56  Doepner in ders./Reese, Heilmittelwerbegesetz, § 1 Rn. 19. 57  Ebd. Rn. 21. 58  Vgl. dazu auch die Parallelproblematik zum Berufsrecht in 1. Teil: § 4 G. 48 49

B. Auslegung

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2. Kein Beruhen auf eigener Wahrnehmung Während der Gegenstand der ärztlichen Tätigkeit (betreffend „-behandlung“) also identisch mit dem in § 7 Abs. 4 BO ist, knüpft § 9 HWG nicht an den Begriff der Unmittelbarkeit der Behandlung durch den Arzt, sondern an dessen „eigener Wahrnehmung“ an (betreffend „Fern-“). Diese setzt zumindest begrifflich keinen Vor-­ Ort-­Kontakt voraus, da die eigene Wahrnehmung auch auf digital übermittelten audiovisuellen Informationen beruhen kann.59 Auch der Wille des Gesetzgebers, der vor allem die rein fernmündliche oder schriftliche Diagnose unterbinden wollte, deutet in diese Richtung.60 Die herrschende Ansicht in Literatur61 und Judikatur62 lehnt eine solche am Wortlaut orientierte Auslegung des § 9 HWG gleichwohl zu Recht ab. Erforderlich ist vielmehr die Wahrnehmung durch Sehen oder Inaugenscheinnahme des Patienten – ggf. durch persönliche Untersuchung – in unmittelbarer räumlicher Nähe; es kommt also auf die Aufnahme von persönlichen Eindrücken von dem Leidenden mithilfe der Sinnesorgane an.63 Für eine solche Auslegung spricht der Sinn und Zweck der Vorschrift. Ausweislich der Gesetzesbegründung besteht die Gefahr einer fehlerhaften Diagnose und Prognose und dem folgend einer nicht lege artis durchgeführten Behandlung, wenn es dem Heilkundigen an einer eigenen Wahrnehmung fehlt und er deswegen auf die Mitteilung eines häufig subjektiv, unvollständig und unrichtig geschilderten Krankheitsbildes durch den medizinischen Laien oder Dritte angewiesen ist.64 § 9 HWG ist also gerade auf den Fall des fehlenden persönlichen Kontaktes gerichtet, sodass es dem Schutzzweck zuwider liefe, würde man eine digitale Vermittlung der Kommunikation durch Fernkommunikationsmittel ausreichen lassen. 3. Mensch oder Tier § 9 HWG erfasst neben einer Fernbehandlung von Menschen auch eine solche von Tieren. Das überrascht nicht weiter, als die Berufsordnungen der Landestier­ ärztekammern ebenso wie die Landesärztekammern ein Fernbehandlungsverbot  Hahn, MedR 2018, 384 (388).  RegE, BT-Drucks. 4/1867, S.  3. Leupold/Glossner/Peintinger in Fischer/Krämer, eHealth in Deutschland, S. 47 (58). 61  Leupold/Glossner/Peintinger in Fischer/Krämer, eHealth in Deutschland, S. 47 (58); Bülow/Ring in Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, §  9 Rn.  5; Kleist/Albrecht/Hoffmann, Heilmittelwerbegesetz, §  9 Rn.  5; Pelchen/Anders in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, HWG § 9 Rn. 2 (Stand: Mai 2009). A. A. Hahn, MedR 2018, 384 (388). 62  LG München I, Urteil vom 1. März 2012, 17 HKO 20.640/11 und OLG München, Urteil vom 2. August 2012, 29 U 1471/12; OLG Bremen NJW 1955, 1368. 63  Bülow/Ring in Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, §  9 Rn.  5. Doepner in ders./ Reese, Heilmittelwerbegesetz, § 1 Rn. 24. 64  Die knappen Ausführungen in der Gesetzesbegründung in BT-Drucks. IV 1867, S. 9 werden von Gröning in ders./Weihe-Gröning/Mand/Reinhart, Heilmittelwerberecht, § 9 Rn. 3 (Stand August 1998) entsprechend erläutert. 59 60

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§ 21 Weitgehendes Verbot der Werbung für Fernbehandlung gemäß § 9 HWG

­beinhaltet.65 Bei der nachfolgenden Bewertung der Vorschrift soll der Anwendungsbereich der Veterinärmedizin gleichwohl ausgeklammert bleiben. 4. Notwendigkeit einer teleologischen Reduktion Die Auslegung der Vorschrift deutet auf Basis der bisherigen Ergebnisse auf ein weitgehendes Verbot jeglicher Werbung für Fernbehandlung hin. Ob dies auch mit dem Sinn und Zweck des § 9 HWG vereinbar ist, oder ob die Norm einer teleologischen Reduktion bedarf, ist im Folgenden mit Blick auf die berufsrechtlichen Regelungen zur Fernbehandlung, grundrechtlicher Bedenken und dem Normzweck zu klären. Im Wesentlichen gibt es zwei Lösungsvarianten. Soweit eine teleologische Reduktion der Norm nicht in Betracht kommt, würde sie sich angesichts der genannten praktischen Auswirkungen § 9 HWG als die „letzte wehrhafte Bastion des Fernbehandlungsrechts“66 avancieren und der Gesetzgeber wäre in der Pflicht, die Norm zu ändern.67 Ist die Eingrenzung des Anwendungsbereichs der Norm nach deren Schutzzweck dagegen möglich, wäre schon de lege lata eine sinnvolle Ein­bettung des Werberechts in den Gesamtzusammenhang möglich; wünschenswert bliebe in diesem Fall einzig eine die Rechtssicherheit fördernde gesetzgeberische Klarstellung.68 Die nachfolgenden Erwägungen sollen jeweils unabhängig vonei­nander betrachtet werden und anschließend in eine Gesamtlösung eingebettet werden. a) Teleologische Erwägungen zur Reichweite der Vorschrift Allgemein anerkannt ist die Schutzrichtung des § 9 HWG zumindest dahingehend, als die Norm vorrangig den Schutz der Volksgesundheit und individuelle Gesundheitsinteressen im Blick hat.69 Sie basiert auf dem Gedanken, dass partielle Informationen, seien diese auch wissenschaftlich objektivierbar, wie beispielsweise an Hand von Stoffproben, Analyseergebnissen oder auch durch fachkundige Dritte erstellte Diagnosen, nie das gesamtheitliche Bild ersetzen können, welches sich der Heilkundige bei persönlicher Wahrnehmung und Untersuchung des Patienten machen kann.70 Damit bringe Fernbehandlung stets ein gesteigertes Gefahrenpotenzial  Statt aller § 2 Abs. 6 Alt. 1 der Berufsordnung für Tierärzte der Bayerischen Landestierärztekammer vom 27. Juni 1986 (DTBl 1986, S. 867 ff.), zuletzt geändert am 07. Mai 2014 (DTBl. 7/2014, S.  1009), online abrufbar unter https://www.bltk.de/fileadmin/user_upload/Kammer/Berufsordnung_fuer_Tieraerzte.pdf, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 66  Hahn, MedR 2018, 384 (389). Leupold/Glossner/Peintinger in Fischer/Krämer, eHealth in Deutschland, S. 47 (58). 67  Bergmann, MedR 2016, 497 (502). 68  Hahn, MedR 2018, 384 (389). 69  Gröning in ders./Weihe-Gröning/Mand/Reinhart, Heilmittelwerberecht, § 9 Rn. 3 (Stand: August 1998); Doepner in ders./Reese, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 11. So auch schon die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. IV 1867, S. 9. 70  Gröning in ders./Weihe-Gröning/Mand/Reinhart, Heilmittelwerberecht, §  9 Rn.  3 (Stand: August 1998). 65

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für die Gesundheit mit sich.71 Unklar ist gleichwohl bis heute, ob §  9 HWG so auszulegen ist, dass das Werbeverbot nur bei einer im Einzelfall nachweisbaren unmittelbaren oder mittelbaren Gefährdung des Patienten eingreift. Einerseits wird vertreten, es ergebe sich aus der Schutzfunktion der Vorschrift, dass §  9 HWG ein abstraktes Gefährdungsdelikt sei.72 Die Sanktionierung greift demnach unabhängig davon ein, ob im Einzelfall die Durchführung einer Fernbehandlung beabsichtigt oder erfolgt ist bzw. ob sich eine Gefährdung von Mensch oder Tier realisiert hat, ein.73 Die Legitimität abstrakter Gefährdungsdelikte ist in der Literatur umstritten und stets kritisch zu hinterfragen.74 Abgesehen von der Frage der generellen Verfassungsmäßigkeit hat der Gesetzgeber bei der Normierung abstrakter Gefährdungsdelikte stets zwischen Individualrechtsgüterschutz und Vorgaben des Schuldprinzips sorgfältig abzuwägen.75 Dabei muss der Wille des Gesetzgebers, ein abstraktes Gefährdungsdelikt zu normieren, eindeutig aus der Norm hervorgehen und selbst dann kann die Auslegung des Einzeltatbestandes ergeben, dass eine konkrete Gefahr vorauszusetzen ist.76 Regelmäßig deuten ein Tatbestandsmerkmal der „Eignung“ oder vergleichbare Formulierungen auf eine solche Einstufung hin.77 § 9 HWG enthält eine solche Eingrenzung des Wortlauts nicht, auch aus der Gesetzesbegründung ergibt sich keine solche Bewertung. Herangezogen werden kann überdies eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs78 aus 2004 zu § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG a. F., der bis 25. Oktober 2012 wie folgt lautete: Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden mit Veröffentlichungen, die dazu anleiten, be­ stimmte Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden beim Men­ schen selbst zu erkennen und mit den in der Werbung bezeichneten Arzneimitteln, Ge­ genständen, Verfahren, Behandlungen oder anderen Mitteln zu behandeln, sowie mit entsprechenden Anleitungen in audiovisuellen Medien.

Das beklagte Pharmaunternehmen erstellte Broschüren, welche über Apotheken an Verbraucher verteilt werden. Darin wurde insbesondere die Bekämpfung einer allgemeinen Arterienverkalkung durch die Einnahme eines Produkts der Beklagten empfohlen. Der Bundesgerichtshof lehnte die Verbotswidrigkeit dieser Handlung  Mand in Prütting, Medizinrecht, HWG § 9 Rn. 1.  Doepner in ders./Reese, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 13. So auch Bülow/Ring in Bülow/Ring/ Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 1, 4. 73  Gröning in ders./Weihe-Gröning/Mand/Reinhart, Heilmittelwerberecht, §  9 Rn.  4 (Stand: August 1998). 74  Roxin in FS Hassemer, S. 573 f. m. w. N. § 9 HWG ist strafbewehrt, sodass strafrechtliche Bewertungen an dieser Stelle herangezogen werden können. 75  Frister, Strafrecht Allgemeiner Teil, Kap. 3 Rn. 28 f. Dazu eingehend Adam/Schmidt/Schuma­ cher, NStZ 2017, 7 (8 ff.). 76  Hoyer, Die Eignungsdelikte, S. 134 ff. 77  Heine/Bosch in Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Vorbemerkungen zu den §§ 306 ff. Rn. 4. 78  BGH NJW-RR 2004, 1267 = GRUR 2004, 799. 71 72

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§ 21 Weitgehendes Verbot der Werbung für Fernbehandlung gemäß § 9 HWG

gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG a. F. ab. Das Werbeverbot schränke die Freiheit der Berufsausübung der Beklagten ein und greife nur ein, wenn eine Werbemaßnahme zu einer unmittelbaren oder zumindest zu einer mittelbaren Gesundheitsgefährdung führen kann.79 Während verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich § 9 HWG sogleich zu behandeln sind,80 lässt sich die Entscheidung sehr gut auf die vorliegende Konstellation übertragen.81 Denn Schutzzweck des § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG a. F. ist es, eine Anleitung zur Selbstbehandlung ohne ärztliche Beratung und Behandlung zu verhindern, um Laien vor den sich daraus ergebenden Gesundheitsrisiken zu schützen.82 Die Norm erfasst individuelle Hilfestellungen oder Diagnosen nicht, diese werden allerdings schon durch § 9 HWG verboten. § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG a. F. und § 9 HWG ergänzen sich demnach strukturell, was zu einer entsprechenden Vergleichbarkeit der Normen führt.83 Dem folgend ist eine unmittelbare oder mittelbare konkrete Gefährdung nicht nur geringfügigen Maßes durch die Werbemaßnahme der Art erforderlich, dass ihre Adressaten glauben, sie könnten Leiden durch die Inanspruchnahme der beworbenen Leistung heilen und daher von einem Arztbesuch absehen, den sie ohne die Werbung gemacht hätten und der zu einem rechtzeitigen Erkennen ernsterer Leiden geführt hätte.84 Im Ergebnis sprechen sowohl die ordnungswidrigkeitenrechtliche Dogmatik, als auch die höchstrichterliche Rechtsprechung dagegen, § 9 HWG als abstraktes Gefährdungsdelikt zu verstehen. Richtigerweise ist es mit Blick auf den Sinn und Zweck der Norm naheliegender, eine zumindest mittelbare Gefährdung von Rechtsgütern des Patienten zu fordern. b) Funktionaler Zusammenhang zwischen § 9 HWG und § 7 Abs. 4 BO? Damit ergibt sich die Frage, ob zwischen den berufsrechtlichen Regelungen zur Fernbehandlung und dem Fernbehandlungswerbeverbot des HWG ein funktionaler Zusammenhang bzw. eine inhaltliche Akzessorietät besteht. Denn in diesem Fall ließen sich die im 2. Teil gefundenen Ergebnisse zur Reichweite der Fernbehandlungsge- und -verbote zumindest teilweise auf die Auslegung des Fernbehandlungswerbeverbots übertragen. Eine solche Akzessorietät zwischen zwei Normen kann sich aus dem Prinzip der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung ergeben. Das Rechtsstaatsprinzip aus Art.  20 Abs.  3 GG gebietet einen widerspruchsfrei rechtsetzenden Staat.85 Alle  GRUR 2004, 799 (800).  4. Teil: § 21 B.II.4.c). 81  Das OLG München lässt in GRUR-RR 2012, 435 ausdrücklich offen, ob sich die Entscheidung auf § 9 HWG übertragen lässt, scheint einer solchen Betrachtung wohl aber zugeneigt. 82  Fritzsche in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Auflage 2014 (Vorauflage), HWG § 11 Rn. 36. 83  Pelchen/Anders in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, HWG § 11 Rn. 33 f. (Stand: August 2004). 84  OLG München GRUR-RR 2012, 435 (436). 85  Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, § 7 Rn. 42. 79 80

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rechtssetzenden Organe, also auch Bundesgesetzgeber und Landesärztekammern als Selbstverwaltungskörperschaften, sind verpflichtet, die Regelungen jeweils so aufeinander abzustimmen, dass den Normadressaten nicht gegenläufige Regelungen erreichen, die die Rechtsordnung widersprüchlich machen oder dazu führen, dass ein aufgestelltes Ge- oder Verbot nicht befolgt werden kann.86 Vor diesem Hintergrund bedürfen nicht hinreichend bestimmt formulierte Normen einer Einbettung in einen widerspruchsfreien Gesamtzusammenhang mittels Auslegung.87 Gegen das Bestehen eines funktionalen Zusammenhangs spricht, dass § 9 HWG eine Legaldefinition des Fernbehandlungsbegriffs enthält, der nach allgemeiner Ansicht auf die berufsrechtliche Regelung keine Anwendung findet, sondern autonom werberechtlich zu betrachten ist.88 Dies deutet auf eine Intention des Gesetzgebers, den sachlichen Schutzbereich der Norm unabhängig vom Standesrecht zu definieren, hin. Hätte der Normgeber einen Gleichlauf mit dem heutigen § 7 Abs. 4 BO herstellen wollen, hätte er hinsichtlich des Schutzbereichs einfach an diese Vorschrift anknüpfen können. Nachdem dies ausdrücklich unterblieben ist, könnte man dem Bundesgesetzgeber den Willen zur Durchbrechung eines Zusammenhangs unterstellen. Auch das LG München I lehnt in einer aktuellen Entscheidung gegen den privaten Krankenversicherer Ottonova eine Ausnahme vom Werbeverbot selbst bei Fernbehandlungen von im Ausland ansässigen Ärzten unter Verweis auf das abstrakte Gefährdungspotenzial einer Fernbehandlung ab.89 Die mit einer „Fernbehandlung verbundenen Gefahren und Verlockungen“90 sprächen dafür, dass §  9 HWG absolut und losgelöst von landes- oder standesrechtlichen Regelungen auszulegen sei. Einer solchen Argumentation stehen Lehre91 und weite Teile der Judikatur92 zu Recht äußerst kritisch gegenüber. In der Tat gibt schon die Gesetzesbegründung der ursprünglichen Normierung in § 7 HWG a. F. einen Hinweis auf einen Zusammenhang zwischen Werbeverbot und Berufsrecht: „Ebenso wie gegen eine Fernbehandlung bestehen auch gegen die Werbung für eine Fernbehandlung erhebliche gesundheitliche Bedenken“.93 Der Normgeber hatte augenscheinlich die standesrechtliche Regelung bei der Normierung des § 7 HWG a. F. als Grundlage im Blick. Die eigenständige Definition des Begriffs der Fernbehandlung im werberechtlichen Kontext

 BVerfGE 98, 83 (97).  Schöbener/Knauff, Allgemeine Staatslehre, § 5 Rn. 163 f. 88  Vgl. 1. Teil: § 2 . 89  Leider ohne jegliche Begründung LG München I, Urteil vom 22. Juli 2019, 33 O 4026/18. Zu der Streitfrage im Konkreten Spickhoff, MedR 2018, 535. 90  LG München I, a. a. O., S. 31. 91  Fritzsche in Spickhoff, Medizinrecht, HWG § 9 Rn. 1. Zustimmend Prütting in Ratzel/Lippert/ Prütting, Kommentar zur (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte – MBO-Ä 1997, § 7 Rn. 34. i. E. auch Spickhoff, MedR 2018, 535 (541). So auch Rehmann, A&R 2017, 153 (156). Ferner Braun, MedR 2018, 563 (566). Hahn, MedR 2018, 384 (388) spricht von „Parallelen“. 92  Vgl. etwa OLG Köln GesR 2013, 443 = CR 2012, 736 = GRUR-RR 2012, 437 = MMR 2013, 176. 93  BT-Drucks. IV 1867, S. 9. 86 87

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§ 21 Weitgehendes Verbot der Werbung für Fernbehandlung gemäß § 9 HWG

lässt sich mit der Motivation zum Erlass der Norm erklären. Die Vorschrift bewirkt und bezweckt bei genauer Betrachtung in erster Linie eine Vermeidung von Umgehungskonstellationen des zum Zeitpunkt des Erlasses der Norm 1867 streng ausgeprägten Verbots ausschließlicher Fernbehandlung.94 Denn ein Werbeverbot für standeswidrige Fernbehandlungen ergibt sich schon aus den Berufsordnungen der Ärzte, Tierärzte und Heilpraktiker selbst.95 Die dem Erlass der standesrechtlichen Normen zugrunde liegenden Ermächtigungen haben aber über den Kreis der der Standeskörperschaft Angehörigen hinaus keine Auswirkungen,96 sodass eine Werbung für eine Fernbehandlung etwa durch nicht standesrechtsregulierte Dritte möglich wäre. Eben dies will § 9 HWG übergreifend verhindern, indem der persönliche Anwendungsbereich nicht beschränkt ist. Die Rechtsprechung im Bereich des allgemeinen medizinischen Werberechts zeigt, dass aus Gesichtspunkten der Störerhaftung die Rechtsprechung stets dazu neigt, die standesrechtlichen Werbebeschränkungen auch auf nicht von der Berufsordnung erfasste Dritte auszudehnen.97 Insofern lässt sich ein generelles Anliegen der Rechtsordnung, derartige Umgehungskonstellationen zu vermeiden, erkennen,98 was die vorgebrachten Ausführungen weiter stützt. Abgesehen von dieser Modifikation der persönlichen Reichweite der Norm ist weder aus den Gesetzgebungsmaterialien ersichtlich, noch wird in der Literatur vertreten, dass die Norm auch eine Ausdehnung des sachlichen Schutzbereichs der berufsrechtlichen Fernbehandlungsverbote bewirken sollte.99 Für eine solche Ausstrahlung lassen sich auch kaum überzeugende Gründe finden, schließlich ist die Regulierung von Werbung für Fernbehandlung die bloße logische Fortsetzung der Regulierung von Fernbehandlung selbst. Zwar kann eine ausschließliche Fernbehandlung gesteigerte Gefahren für den Patienten mit sich bringen,100 die ein hohes Schutzniveau auch im werberechtlichen Bereich rechtfertigen. In eben diesen Fällen ist die Durchführung einer (ausschließlichen) Fernbehandlung und damit auch die Werbung hierfür aber gerade untersagt; in allen anderen Fällen der medizinischen Vertretbarkeit einer solchen Behandlung ist für einen Schutz individueller Gesundheitsinteressen kein Raum. Man könnte argumentieren, dass sich Werbung stets abstrakt auf ein unklares Behandlungsgeschehen bezieht und deswegen die notwendige Einzelfallprüfung nicht durchgeführt werden könne, die eine Rechtmäßigkeit der Fernbehandlung ergäbe. Nichtsdestotrotz kann  – im Gleichlauf zum Übernahmefehler101  – auch schon auf abstrakter Ebene eine Abwägung von

 Spickhoff, MedR 2018, 535 (542). Vgl. zur historischen Entwicklung 2. Teil: § 9 A.  Doepner in ders./Reese, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 8. Bülow/Ring in Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 2. Dazu sogleich 4. Teil: § 22 . 96  Kraßer, GRUR 1980, 191 (193). 97  So etwa BGH NJW 1995, 785. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 69 m. W. n. 98  Spickhoff, MedR 2018, 535 (542). 99  In diese Richtung auch Kleist/Albrecht/Hoffmann, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 2 f. 100  LG München I, Urteil vom 22. Juli 2019, 33 O 4026/18, S. 31. Vgl. insb. 3. Teil: § 19 A.III.2.a). 101  Vgl. 3. Teil: § 19 A.III.1. 94 95

B. Auslegung

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g­ rundsätzlich für eine Fernbehandlung geeigneten Behandlungsfällen vorgenommen werden, welche sodann im Einzelfall auf Behandlungsebene zu verifizieren ist. Auch die den § 7 Abs. 4 BO und § 9 HWG zugrunde liegenden Schutzinteressen sprechen für eine solche Auffassung. Denn beide Normen sollen in erster Linie vor den sich aus dem der Fernbehandlung immanenten Informationsdefizit ergebenden Gefahren für Leib und Leben schützen.102 Beide Normen haben also das gleiche Ziel im Blick und betreffen den gleichen Modus medizinischer Behandlung, was für das Bestehen eines funktionalen Zusammenhangs in Form einer Akzessorietät spricht. Insofern ist also im Ergebnis von einem solchen inneren Zusammenhang zwischen ärztlichem Berufsrecht und § 9 HWG auszugehen. c) Einfluss der Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG Eine Beschränkung der Werbetätigkeit ist stets auch ein Eingriff in die Berufsfreiheit des Betroffenen, Art. 12 Abs. 1 GG. Grundsätzlich ist seit dem Apothekenurteil nach der Drei-Stufen-Lehre insoweit zwischen einer Beeinträchtigung der Berufsausübung und der Berufswahl zu differenzieren.103 Während eine Berufsausübungsbeeinträchtigung lediglich einzelne Aspekte eines Berufs verbietet, also das „wie“ betrifft, richtet sich eine Maßnahme gegen die Berufswahl gegen den Zugang zu dem Beruf, das „ob“ der Ausübung. An sich ist auch ohne Werbetätigkeit die Ausübung des Arztberufs möglich, lange Zeit war Ärzten Werben sogar gänzlich verboten; dies zeigt, dass das Werbeverbot des § 9 HWG eine Berufsausübungsbeschränkung darstellt, welche verhältnismäßig im weiteren Sinne sein muss. Anzumerken ist an der Stelle, dass die bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung bei Einschränkung der Berufsfreiheit von freien Berufen eine erhöhte Kontrolldichte an den Tag legt.104 Der von dem Fernbehandlungswerbeverbot verfolgte Schutz von Individualrechtsgütern105 ist legitimer Zweck. Da eine Fernbehandlung stets ein schwer einzuschätzendes Risiko eines nicht erkannten Informationsdefizits enthält, ist ein gänzliches Verbot von Werbung für Fernbehandlung auch geeignet, das gesetzgeberisch intendierte Ziel zu erreichen. Allerdings muss man sich die Frage stellen, ob ein solches Verbot auch erforderlich ist, dieses Ziel zu erreichen oder ob die Norm verfassungskonform auszulegen ist.106 Denn kommt man zu dem Ergebnis, dass eine Norm nur bei einer bestimmten, vertretbaren Auslegung verfassungsrechtlich haltbar ist, dann kann und muss diese  Zum Schutzzweck eines Fernbehandlungsverbots vgl. schon 2. Teil: § 9 B.IV. Zum Schutzzweck des Fernbehandlungswerbeverbots soeben 4. Teil: § 21 B.II.4.a). 103  BVerfGE 7, 377 (379). 104  Lorz, NJW 2002, 169 (172): „[D]ie Auslegung der entsprechenden Normen wird dann aber anhand der betroffenen Grundrechte verfassungskonform begrenzt und ihre Umsetzung im Einzelfall einer Kontrolle von relativ hoher Intensität unterzogen“. 105  Vgl. 4. Teil: § 21 B.II.4.a). 106  In diese Richtung auch Braun, MedR 2018, 563 (565). 102

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§ 21 Weitgehendes Verbot der Werbung für Fernbehandlung gemäß § 9 HWG

Auslegung maßgeblich herangezogen und auf die sonst erforderliche Nichtigerklärung verzichtet werden.107 Ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit ist dann erforderlich, wenn kein milderes, gleich effektives Mittel ersichtlich ist, das an­ gestrebte Schutzniveau zu gewährleisten. Ein milderer Weg wäre  – wie bereits aufgezeigt –, nicht jede Form der Werbung für Fernbehandlung zu verbieten, sondern den Tatbestand nur auf Werbung für Behandlungsansätze, welche tatsächlich zu einer Gefährdung der Rechtsgüter Leben, Körper und Gesundheit führen können, zu erstrecken. Dies ist nach heutigem medizinischem Verständnis bei weitem nicht jede Form der Fernbehandlung, im Gegenteil ist es in vereinzelten Fallgruppen sogar so, dass die Fernbehandlung die medizinisch geeignetere Form der Behandlung ist.108 Diese Erkenntnis würde unberücksichtigt bleiben, nähme man mit der heute herrschenden Auslegung des § 9 HWG eine Erstreckung auch auf solche Sachverhalte vor. Somit ist es gerade für den Rechtsgüterschutz nicht erforderlich, auch diese und jene Formen der Fernbehandlung zu verbieten, die ein vergleichbares Schutzniveau wie eine Vor-Ort-Behandlung ermöglichen. Im Ergebnis lässt sich der Eingriff in die Berufsfreiheit des Behandelnden in der Qualität also nicht rechtfertigen. Verfassungsrechtlich gebietet sich eine Auslegung des Fernbehandlungswerbeverbots in der Hinsicht, dass lediglich Werbung für solche Tätigkeiten erfasst ist, die tatsächlich die Gefährdung der geschützten Rechtsgüter betrifft. d) Auflösung des Spannungsfeldes Die gefundenen Ergebnisse – die Charakterisierung der Norm als konkretes Gefährdungsdelikt aus Schutzzweckerwägungen, der herausgearbeitete Akzessorietätszusammenhang zwischen § 7 Abs. 4 BO und § 9 HWG und die verfassungsrechtlich gebotene einschränkende Auslegung der Norm – sind sodann angesichts des verfassungsrechtlichen Gebots der Widerspruchsfreiheit in Kontext zu bringen und einem stimmigen, sinnhaften Gesamtergebnis zuzuführen. Eine teleologische Reduktion ist erforderlich, wenn eine Norm nach ihrem Wortlaut eine Vielzahl von Sachverhalten erfasst, obwohl einige dieser Sachverhalte aufgrund des Normzwecks nicht von ihr erfasst werden sollten.109 Der Telos zwingt demnach zu einer Reduktion des Wortlauts und damit zu einer Beschränkung des Anwendungsbereichs.110 Dabei ist die teleologische Reduktion als Auslegungsgrundsatz anerkannt,111 die auf dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG basiert. Werden ungleiche Sachverhalte vom Gesetz ungerechtfertigt gleich behandelt, ist eine normative Korrektur nicht nur

 Maurer, Staatsrecht I, § 1 Rn. 68 m. w. N.  Dazu eingehend 3. Teil: § 19 A.IV. 109  Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 391. 110  Danwerth, ZfPW 2017, 230 (234). 111  Erstmals BVerfGE 88, 145 (167): „Dies rechtfertigt eine teleologische Reduktion der Vorschrift. Eine solche gehört zu den anerkannten Auslegungsgrundsätzen […] und ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden“. 107 108

B. Auslegung

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­indiziert, sondern verfassungsrechtlich geboten.112 Mit Blick auf die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers ist dabei im Rahmen des § 9 HWG zwischen der persönlichen, sachlichen und örtlichen Reichweite zu differenzieren. aa) Persönliche Reichweite Der persönliche Anwendungsbereich des § 9 HWG ist als solcher nicht beschränkt. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es gerade, die begrenzte Reichweite der berufsrechtlichen Einschränkung von Fernbehandlung zu effektivieren, um im Bereich der Werbung Umgehungskonstellationen zu vermeiden. Diese Reichweite entspricht schließlich auch dem Schutzzweck der Norm, denn eine Gefährdung von Patienten kann unabhängig davon eintreten, wer die Fernbehandlung im Einzelfall bewirbt. Eine teleologische Korrektur des Wortlauts ist insoweit nicht angezeigt. bb) Sachliche Reichweite § 9 HWG ist kein abstraktes Gefährdungsdelikt, es besteht ein funktionaler Zusammenhang zu den berufsrechtlichen Vorschriften und die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit gebietet eine eingeschränkte Auslegung. Dass die Vorschrift einer Einschränkung mit Blick auf den verfolgten Sinn und Zweck bedarf, ergibt sich aus den gewonnenen Erkenntnissen. Versteht man das Fernbehandlungswerbeverbot richtigerweise in erster Linie als konsequente Fortsetzung und praktische Effektivierung der berufsrechtlichen Regelungen zur Fernbehandlung, darf der sachliche Schutzbereich des § 9 HWG nicht über den des § 7 Abs. 4 BO hinausgehen. Dem steht auch nicht Art. 31 GG, der Bundesrecht grundsätzlichen Vorrang gegenüber Landesrecht einräumt, entgegen. Denn die Vorschrift regelt die Kollision von Normen,113 setzt also sprachlogisch einen unmittelbaren Widerspruch selbiger voraus.114 Regelungen zu Fernbehandlung und zur Bewerbung widersprechen sich aber dann nicht, wenn der sachliche Anwendungsbereich unterschiedlich bewertet wird, betreffen die Regelungen jeweils doch gänzlich unterschiedliche Fallgruppen – eine ärztliche Behandlung einerseits und eine Werbetätigkeit andererseits. Die Vorschriften müssen sich nur in einen sinnvollen Sachzusammenhang bringen lassen, das aber ist gerade nicht Anwendungsbereich des Art.  31 GG.  Die herausgearbeitete Akzessorietät zwischen Fernbehandlungs- und Fernbehandlungswerbevorschriften spricht dafür, die sachlichen Schutzbereiche zu parallelisieren. Nachdem § 9 HWG bloße Fortsetzung von § 7 Abs. 4 BO ist, muss sich der sachliche Schutzbereich des Werbeverbots an der Erlaubtheit der Durchführung von Fernbehandlung orientieren. Auch das Verfassungsrecht spricht für eine solche Betrachtung. Denn zur Erreichung eines Schutzes der Individualrechtsgüter Leben, Gesundheit und Körper ist ein umfassendes Werbeverbot nicht erforderlich. Die Sichtweise, dass die über Fernbehandlung erlangten Informationen nie eine medizinisch vertretbare  Schwacke, Juristische Methodik, S. 141.  Korioth in Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 31 Rn. 8 (Stand: August 2018). 114  Vgl. BVerfGE 96, 345 (364). 112 113

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§ 21 Weitgehendes Verbot der Werbung für Fernbehandlung gemäß § 9 HWG

­ ehandlung ermöglicht, ist angesichts der Erkenntnisse medizinischer Forschung B und der berufsrechtlichen Entwicklungen überholt.115 An dieser Stelle lassen sich entgegen Leibe/Brzezinski-Hofmann zur Begründung der Behauptung, § 9 HWG gelte wegen der Charakterisierung als abstraktes Gefährdungsdelikt auch dann, wenn die Fernbehandlung als solche im Einzelfall zulässig sei, auch nicht eine Reihe von Gerichtsentscheidungen aus den Jahren 2008 und 2012 heranziehen.116 Denn diese betreffen die Rechtslage vor der Öffnung der entsprechenden Landesberufsordnungen und beinhalten keine belastbare Aussage hinsichtlich eines sachlich überschießenden Schutzbereichs des Werbeverbots. Im Ergebnis ist § 9 HWG richtigerweise so auszulegen, dass lediglich die Werbung für ausschließliche Fernbehandlung verboten sein kann und auch nur dann, wenn diese standesrechtlich untersagt ist.117 Ermöglicht eine Landesärztekammer also die Durchführung von ausschließlicher Fernbehandlung unter bestimmten Voraussetzungen, etwa der ärztlichen Vertretbarkeit, ist auch für diesen Bereich eine Werbetätigkeit möglich. cc) Örtliche (intranationale) Reichweite Angesichts der Einstufung der von den 17 Landesärztekammern erlassenen unterschiedlichen Berufsordnungen als Landesrecht stellt sich die Frage der örtlichen Reichweite des § 9 HWG. Die Ausführungen an dieser Stelle sollen sich auf die intranationale Anwendung konzentrieren, Sachverhalte mit Auslandsbezug werden zunächst ausgeklammert. Soll ein in Brandenburg118 ansässiger Arzt in Bayern119 für eine Fernbehandlung werben können, obwohl ihm die Durchführung in Brandenburg untersagt ist? Kann dagegen ein bayerischer Behandelnder in Brandenburg für die ihm erlaubte Fernbehandlung werben? Und welche Rolle spielt der Aufenthaltsort des Patienten bei der Durchführung der beworbenen Fernbehandlung? § 9 HWG ist mit Blick auf den Schutzzweck der Norm – die Verhinderung von Gesundheitsgefahren für Verbraucher – auszulegen. Einerseits könnte sich die lokale Anwendbarkeit der Vorschrift an dem Territorialitätsprinzip orientieren.120 In Verbindung mit dem Akzessorietätszusammenhang zu §  7 Abs.  4 BO wäre §  9 HWG dann nur in den Teilen Deutschlands anzuwenden, in denen die Durchführung einer ausschließlichen Fernbehandlung von der Berufsordnung grundsätzlich erlaubt wird. Das würde eine Vereinheitlichung von Angebot und Werbung von  Braun, MedR 2018, 563 (566).  So Leibe/Brzezinski-Hofmann in Streinz/Kraus, Lebensmittelrechts-Handbuch, Kap. II. G. Rn. 388 g (Stand: Mai 2018). 117  Zu einer Übersicht der verschiedenen berufsrechtlichen Regelungen vgl. 2. Teil: § 10 B. 118  Die Landesärztekammer Brandenburg lehnte eine Öffnung deren Berufsordnung zur Ermöglichung ausschließlicher Fernbehandlung 2018 ab. 119  Die Bayerische Berufsordnung für Ärzte erlaubt in § 7 Abs. 4 die Durchführung ausschließlicher Fernbehandlung unter bestimmten Voraussetzungen, vgl. 2. Teil: § 10 B.III.3. 120  Zur Anwendbarkeit des Territorialitätsprinzip auf öffentlich-rechtlicher Eingriffsnormen allgemein Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, § 5 Rn. 54–58. 115 116

C. Verstoß des § 9 HWG gegen Art. 90 lit. a des Gemeinschaftskodex für …

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Fernbehandlung in den einzelnen Bundesländern ermöglichen, um Patienten dort nicht zu ermutigen, Fernbehandlungsleistungen aus anderen Regionen in Anspruch zu nehmen. Insofern kommt die Ortsungebundenheit der Behandlung ausschließlich über Fernkommunikationsmittel zum Ausdruck. In Betracht kommt daneben ein Verständnis des Werbeverbots dahingehend, dass – unabhängig von der Zielgruppe der Werbung – stets für eine Fernbehandlung geworben werden darf, die dem Behandelnden berufsrechtlich erlaubt ist. Denn wer die Werbung veröffentlicht, wer also Werbender ist, ist für § 9 HWG wie bereits dargestellt unerheblich.121 Für eine solche Auslegung spricht die herausgearbeitete Akzessorietät der Vorschriften. Die Landesärztekammern binden ausschließlich ihre Mitglieder und haben per se keinen räumlichen Wirkkreis, an den das Territorialitätsprinzip anknüpfen könnte, sondern einen personenbezogenen. Was dem einzelnen Arzt berufsrechtlich also erlaubt ist, muss auch von ihm beworben werden dürfen. Die intendierte Effektivierung von berufsrechtlichen Fernbehandlungsverboten und die Verhinderung von Umgehungskonstellationen wird auf diese Weise erreicht. Ein solches Verständnis ist schließlich auch mit der verfassungsrechtlich gebotenen Auslegung mit Blick auf die Berufsausübungsfreiheit vorzugswürdig. Denn erforderlich ist lediglich das Verbot von Werbung für standesrechtlich Verbotenes. Im Ergebnis darf – um die eingangs gestellten Fragen zu beantworten – ein in Brandenburg niedergelassener Arzt für die Durchführung ausschließlicher Fernbehandlung nicht werben, auch nicht etwa in Bayern. Der in Bayern ansässige Behandelnde dagegen darf für eine solche Art der Behandlung werben, dies darf er sogar in Brandenburg tun. Wo sich der Patient bei der Durchführung selbiger aufhalten wird, ist für § 9 HWG unerheblich.

C. Verstoß des § 9 HWG gegen Art. 90 lit. a des Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel (RL 2001/83/EG) § 9 HWG entspricht zumindest in Teilen Art. 90 lit. a RL 2001/83/EH (Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel) bzw. Art. 5 lit. a RL 92/28/EWG (Richtlinie über die Werbung für Humanarzneimittel). Danach darf die Werbung für ein Arzneimittel in der Öffentlichkeit keine Elemente enthalten, die eine ärztliche Untersuchung oder einen chirurgischen Eingriff als überflüssig erscheinen lassen, insbesondere dadurch, dass sie eine Diagnose anbietet oder eine Behandlung auf dem Korrespondenzwege empfiehlt. Zumindest die letzte Alternative entspricht einer Werbung für ausschließliche Fernbehandlung, auf welche sich auch §  9 HWG bezieht. Allerdings erfasst das gemeinschaftsrechtliche Verbot nur sog. Öffent­ lichkeitswerbung, sodass eine Werbung mit Fernbehandlung gegenüber im

 H. M. vgl. 4. Teil: § 21 B.I. OLG München, GRUR-RR 2012, 435 (436); Fritzsche in Spickhoff, Medizinrecht, HWG § 9 Rn. 2.

121

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§ 21 Weitgehendes Verbot der Werbung für Fernbehandlung gemäß § 9 HWG

­Gesundheitswesen tätigen Personen gerade nicht verboten ist.122 Es besteht also eine Divergenz zwischen § 9 HWG und der Richtlinie, womit die Frage im Raum steht, ob die Vorschrift gegen Unionsrecht verstößt. Das Unionsrecht nimmt für sich in Anspruch, Vorrang vor dem nationalen Recht zu genießen.123 Dieser Vorrang wird vom Bundesverfassungsgericht in Form eines Anwendungsvorrangs anerkannt, dem Unionsrecht widersprechende Normen sind demnach also nicht nichtig, sie werden bei einem Sachverhalt europarechtlicher Dimension aber außer Acht gelassen.124 Problematisch ist insoweit eine nach Unionsrecht zulässige, aber von § 9 HWG verbotene Werbung gegenüber im Gesundheitswesen tätigen Personen, wonach Diagnostizierung oder Behandlung mittels bestimmter Informationen, eingereichter Stoffproben oder Analyseergebnissen angeboten werden.125 Unbestritten ist, dass diese Abweichung in der Praxis kaum eine Auswirkung haben dürfte.126 Denn Werbemaßnahmen ist regelmäßig die Ansprache eines Laienpublikums immanent.127 Selbst wenn es im Einzelfall zu der Anpreisung einer Fernbehandlung gegenüber Fachpublikum käme, wäre eine solche zumindest standesrechtlich untersagt, § 27 Abs. 3 MBO-Ä.128 Dogmatisch die überschießende Regelung des nationalen Rechts mit nur geringer Bedeutung als unerheblich abzutun, ist freilich unbefriedigend.129 Richtigerweise ist zur Beantwortung der Frage zu eruieren, ob die genannten Richtlinien voll- oder mindestharmonisierend sind. Denn in letzterem Fall wäre es unerheblich, dass die nationale Regelung die unionsrechtlichen Vorgaben übersteigt. Inzwischen wird aber kaum mehr bestritten, dass es sich bei dem Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel um eine Vollharmonisierung und nicht nur um eine bloße Teilharmonisierung handelt.130 Das Unionsrecht gebietet eine einschränkende einheitliche Auslegung des überschießenden Umsetzungsgesetzes dann, wenn von der nationalen Regelung Sachverhalte erfasst sind, die von der Richtlinie nicht beeinträchtigt werden sollen.131 Der überschießende Teil der Regelung des § 9 HWG – das Fernbehandlungswerbeverbot in Fachkreisen – kann zwar für den Fall eines unzweckmäßigen Arzneimitteleinsatzes nach der Rechtsprechung des EuGH unter die in Art. 87 Abs. 3 Spiegelstrich 1 des Gemeinschaftskodex statuierte Anforderung, Arzneimittelwerbung habe einen zweckmäßigen Einsatz des Arzneimittels  Bülow/Ring in Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 4.  Hakenberg, Europarecht, Rn. 227. 124  Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, § 5 Rn. 12. 125  Gröning in ders./Weihe-Gröning/Mand/Reinhart, Heilmittelwerberecht, § 9 Rn. 2 (Stand August 1998). 126  Statt vieler spricht Zimmermann, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 3 von faktischer Deckungsgleichheit. 127  Doepner in ders./Reese, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 29. 128  Vgl. Gröning in ders./Weihe-Gröning/Mand/Reinhart, Heilmittelwerberecht, § 9 Rn. 2 (Stand August 1998). Dazu sogleich ausführlich, vgl. 4. Teil: § 22. 129  So auch Poschenrieder, Werbebeschränkungen für Arzneimittel, S. 168. 130  Reinhart in Fezer/Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht: UWG, Band 1 S 4 Rn. 411. 131  Mand, JZ 2010, 337 (346). 122 123

D. Unterlaufen der Gesetzgebungskompetenz der Länder

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zu fördern, subsumiert werden.132 Die Problematik für Sachverhalte außerhalb des Arzneimittelbereichs bleibt aber bestehen. Allerdings führt dies nicht pauschal zur Unionsrechtswidrigkeit des Fernbehandlungswerbeverbotes. Eine überschießende Umsetzung kann auch bei vollharmonisierenden Richtlinien zulässig sein, soweit der überschießende Teil einen Anwendungsbereich betrifft, der von dem Sekundärrecht gerade nicht geregelt wird.133 Bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs einer Norm bestehen allgemein Schwierigkeiten, als dieser von dem Regelungsinhalt der Vorschrift abzugrenzen ist.134 Denn die Vollharmonisierung bezieht sich auf den gesamten Anwendungsbereich der Richtlinie, nicht aber darüber hinaus. Wird eine Norm also in der Form überschießend in nationales Recht umgesetzt, dass der Anwendungsbereich erweitert geregelt wird, ist dies aus Sicht des Europarechts unschädlich. Weder der Bundes- noch der Europäische Gerichtshof haben bisher eine trennscharfe Unterscheidung von Anwendungs- und Regelungsinhalt einer unionsrechtlichen Vorschrift gefunden. Liegt eine Divergenz im Rahmen des persönlichen Anwendungsbereichs vor, muss man sich im Wege der Auslegung fragen, ob der Richtliniengeber auch eine Aussage zu anderen Personenkreisen als den in der Norm genannten treffen wollte.135 Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass Art. 90 lit. a des Gemeinschaftskodex eine Anordnung beinhaltet, dass Werbung für Fernbehandlung im Fachkreis stets erlaubt sein soll; vielmehr beschränkt sich der Re­ gelungsbereich der Richtlinie auf den Kreis der Öffentlichkeit. Dies steht auch in Einklang mit dem Sinn und Zweck der Norm. Erwägungsgrund 2 des Gemeinschaftskodex nennt den wirksamen Schutz der öffentlichen Gesundheit als leitendes Regelungsziel, im Wege der Fachwerbung ist diese aber nicht betroffen und eine Reglementierung insoweit nicht vom gesetzgeberischen Willen umfasst. Dass § 9 HWG also auch Sachverhalte abseits von Publikumswerbung erfasst, ist hinsichtlich der vollharmonisierenden Wirkung der zugrunde liegenden Richtlinie im Ergebnis unschädlich.

D. Unterlaufen der Gesetzgebungskompetenz der Länder Das Fernbehandlungswerbeverbot des § 9 HWG stützt sich auf das Recht der Wirtschaft, welches gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG dem Bund zugewiesen ist.136 Diese Bewertung eröffnet dem Bundesgesetzgeber die Möglichkeit, ein für jedermann geltendes Werbeverbot für Fernbehandlung zu erlassen, während die Länder selbst das beispielsweise nur für die Ärzteschaft und andere konkrete Berufsgruppen könnte. Abgesehen von dieser doch sehr pragmatischen Begründung bleibt ein  Ders. in Prütting, Medizinrecht, HWG § 9 Rn. 5.  Kuhn, EuR 2015, 216 (219). 134  Ebd. (220). 135  Riehm, JZ 2006, 1035 (1036–1040). 136  Vgl. dazu schon 4. Teil: § 21 A.I. 132 133

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§ 21 Weitgehendes Verbot der Werbung für Fernbehandlung gemäß § 9 HWG

g­ ewisser inhaltlicher Widerspruch zu der im Facharztbeschluss137 des Bundesverfassungsgerichts bestätigten grundsätzlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder für Berufsausübungsregelungen nach Art. 30, 70 GG, die durch die Verweisung auf das „Recht der Wirtschaft“, Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, faktisch unterlaufen wird. Dabei ist das Heilmittelwerbegesetz kein Einzelfall. Es werden immer mehr Bundesgesetze erlassen, welche auch die ärztliche Berufsausübung regeln. Beispielsweise zu nennen sind das Infektionsschutzgesetz (InfSG), das Arzneimittelgesetz (AMG), das Medizinproduktegesetz (MPG) und das Transplantationsgesetz (TPG).138 All diese Vorschriften betreffen zumindest teilweise auch die Art und Weise, wie der Arztberuf ausgeübt wird. Diese Verschiebung der Gesetzgebungskompetenz von den Ländern auf den Bund ist aber nicht nur für die Frage relevant, welcher Gesetzgeber die entsprechenden Normen erlässt. Denn auf Landesebene kommen der Gesetzgebung weitgehend die Landesärztekammern als Selbstverwaltungskörperschaften aufgrund der Satzungsermächtigung in den Heilberufekammergesetzen nach; die Ärzteschaft gibt sich ihre berufsrelevanten Regelungen insoweit selbst. Denn Körperschaften sind wegen ihrer Sachnähe regelmäßig geeigneter, Detailentscheidungen zu treffen als der Gesetzgeber selbst.139 Zudem sollen gesellschaftliche Kräfte mobilisiert werden, indem der betroffenen Personengruppe ein gewisser Grad an Eigenverantwortlichkeit überlassen wird.140 Ärzte sollen ihren Beruf eigenverantwortlich und unabhängig von sachlichen Weisungen ausüben und nach freier medizinischer Überzeugung die Form der Behandlung wählen können.141 Eben diese Vorteile der Satzungsautonomie der Landesärztekammern drohen durch die zunehmende Verlagerung von Berufsausübungsregeln auf Bundesebene unterlaufen zu werden. Dies zeigt sich besonders im vorliegenden Fall des §  9 HWG.  Das Werbeverbot dient zur Intensivierung des berufsrechtlichen Fernbehandlungsverbots und der Verhinderung von Umgehungskonstellationen. Dies kann aber nur so weit gehen, als Fernbehandlung keine medizinisch vertretbare Behandlungsart darstellt.142 Dass dies heute nicht mehr pauschal der Fall ist, zeigen die standesrechtlichen Öffnungen und erfolgreiche Einsätze von Fernbehandlung in der Behandlungspraxis. Fortschreitende Technologie und weitergehende medizinische Erkenntnisse haben viele Ärztekammern – also die Ärzte selbst – dazu bewogen, auch ausschließliche Fernbehandlung zu ermöglichen. Der Bundesgesetzgeber dagegen kam zu dieser Einsicht bis heute nicht, da er nicht über den Sachverstand verfügt, der für die Abwägung und Entscheidung bezüglich einer Rechtsangleichung nötig wäre. Dies zeigen schematisch die sich aus der Tendenz zur Überlagerung der Landesgesetzgebungskompetenz ergebenden Probleme. Während es einerseits in vielen  BVerfGE 33, 125 = NJW 1972, 1504 (Facharztbeschluss): „Zur Regelung des Facharztwesens besitzt der Bund keine Gesetzgebungszuständigkeit nach Art. 74 Nr. 19 GG“. 138  Kern, MedR 2015, 787. 139  Petersen, NVwZ 2013, 841 (845). 140  Kern, MedR 2015, 787 (790). 141  Lipp in Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. II Rn. 4. 142  Vgl. dazu eingehend 4. Teil: § 21 B.II.4. 137

E. Reformierungsbestrebungen

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Regelungsgebieten sinnvoll sein kann, eine bundeseinheitliche Regelung herbeizuführen, um bestimmte Ziele effektiver verfolgen zu können, darf die Satzungsautonomie der Landesärztekammern nicht gänzlich unterlaufen werden. Wünschenswert wäre vor diesem Hintergrund eine regelmäßige Prüfung der medizinischen Aktualität der hinter den entsprechenden Bundesgesetzen steckenden Erwägungen.

E. Reformierungsbestrebungen Mit den gefundenen Ergebnissen geht ein Referentenentwurf des Bundesgesundheitsministeriums zur Änderung des § 9 HWG einher.143 Danach soll an die bestehende Vorschrift ein Satz 2 angefügt werden, welcher lautet: „Satz 1 findet keine Anwendung auf die Werbung für Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist.“144 Damit wird ausdrücklich ein Bezug zum Wortlaut des in den meisten Ärztekammern geltenden § 7 Abs. 4 der Berufsordnung hergestellt,145 um die Weiterentwicklung telemedizinischer Möglichkeiten nicht zu hemmen, gleichzeitig aber eine Werbung für berufswidrige Fernbehandlungen nicht zu ermöglichen.146 Diese Novellierung ist aus Sicht des Verfassers (nach vorliegend vertretener Auffassung zumindest als Klarstellung) sehr zu begrüßen, geht sie doch mit der vorliegenden Argumentation einher und liegt auf der Linie des medizinischen Fortschritts.

 Referentenentwurf des Bundesministeriums für Gesundheit, Entwurf eines Gesetzes für eine bessere Versorgung durch Digitalisierung und Innovation (Digitale Versorgung-Gesetz – DVG), online abrufbar unter https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/Gesetze_und_Verordnungen/GuV/D/Digitale_Versorgung_Gesetz_-_RefEntwurf.pdf, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 144  Ebd. S. 31. 145  Vgl. dazu 2. Teil: § 10 A.III.1. 146  Referentenentwurf des Bundesministeriums für Gesundheit, a. a. O., S. 83. 143

§ 22 Verbot berufswidriger Werbung in § 27 Abs. 3 BO

Berufswidrige Werbung ist Ärzten untersagt, § 27 Abs. 3 S. 1 BO. Dieses standesrechtliche Werbeverbot beugt der gesundheits- und rechtspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufs vor und dient dem Schutz der Bevölkerung.1 Es dient dagegen gerade nicht der Verhinderung von Konkurrenten für Ärzte.2 Berufswidrig ist ausweislich Satz 2 insbesondere anpreisende, irreführende oder vergleichende Werbung. Davon könnte auch die Werbung für die Durchführung einer Fernbehandlung umfasst sein. Grundsätzlich kann wegen der unterschiedlichen Gesetzgebungskompetenzzuweisung ein Verstoß gegen das Heilmittelwerbegesetz keine eigenständige unmittelbare Wirkung im Rahmen der standesrechtlichen Regelung entfalten, § 27 Abs. 3 S. 5 BO.3 Allerdings kann dieser Verstoß zumindest mittelbare für die Auslegung ob der Berufswidrigkeit der Werbung herangezogen werden.4 Unter anpreisender Werbung wird eine besonders nachdrückliche Form der Werbung verstanden, welche deutlich über die enthaltene Sachinformation hinausgeht.5 Das Kriterium bezieht sich also auf die Art und Weise der konkreten Ausgestaltung (das Wie), nicht auf die transportierte Information (das Was) selbst, die bei der Fernbehandlungswerbung betroffen ist. Im Bereich der Fernbehandlung kommt indes die Einschlägigkeit irreführender Werbung in Betracht. Werbung ist irreführend, wenn sie falsche Vorstellungen über das ärztliche Leistungsangebot auslösen und dadurch Patienten in ihrer Entscheidungsfindung beeinflussen kann.6 Mit Blick auf den Gesundheitsbezug und das beeinflusste schutzbedürftige Vertrauen der ­Patienten  Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO-Ä § 27 Rn. 1.  Zum Werbeverbot für Apotheker BVerfG NJW 1996, 3067 (3069). 3  BVerfG 2004, 2660 (2661). 4  Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO-Ä § 27 Rn. 13. 5  Statt vieler OLG München WRP 1990, 127. OLG Köln GesR 2004, 29 (30). 6   Bundesärztekammer, DÄBl 2017, DOI: 10.3238/arztebl.2017.baek.arzt_werbung_oeffentlichkeit01. 1 2

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§ 22 Verbot berufswidriger Werbung in § 27 Abs. 3 BO

werden strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit gesundheitsbezogener Werbung gestellt.7 Dabei kann die enthaltene Aussage objektiv richtig sein,8 muss es aber nicht zwingend.9 Wirbt der Arzt mit der Durchführung einer Fernbehandlung, bringt er zumindest stillschweigend zum Ausdruck, diese Form der Behandlung auch erbringen zu dürfen. Ist diesem die Fernbehandlung aber standesrechtlich nicht erlaubt, etwa weil er in Brandenburg10 ansässig ist oder weil Fernbehandlung in medizinisch nicht vertretbarer Weise angeboten wird, wird eine Vorstellung des Patienten begründet, die von der Wirklichkeit abweicht. Daraus ergibt sich, dass eine Werbung für Fernbehandlung dann gemäß § 27 Abs. 3 BO standeswidrig ist, soweit die Durchführung der beworbenen Tätigkeit selbst auch gegen Berufsrecht, insbesondere § 7 Abs. 4 BO, verstößt. Diese Bewertung entspricht der vorherrschenden Ansicht in der rechtswissenschaftlichen Literatur. Bülow/Ring,11 Doepner,12 Kleist/Albrecht/Hoffmann13 und Höpker14 halten eine Werbung für standesrechtlich verbotene Fernbehandlung stets und pauschal als von § 27 Abs. 3 BO erfasst an. Auch Ratzel erachtet eine individuelle telekommunikative ärztliche Beratung für unzulässig.15 Die Rechtsprechung stützt das Fernbehandlungswerbeverbot in der Praxis dagegen in aller Regel auf § 9 HWG,16 was dogmatisch nicht gegen die hier vertretene Auffassung spricht. Schließlich ist die Duldung einer Werbung durch Dritte („Werbung durch Unterlassen“) ebenfalls von §  27 Abs.  3 BO umfasst,17 sodass ein Berufsrechtsverstoß schon durch die vorwerfbare Untätigkeit des Arztes bei einer Bewerbung seiner Fernbehandlungstätigkeit durch beispielsweise einen Arzneimittelhersteller begründet werden kann.18 Dies zeigt insbesondere, dass die Vornahme der Fernbehandlung als solche nicht konkret geplant sein muss. §  27 Abs.  3 BO schützt in erster Linie Patienten vor nicht interessengerechten Informationen.19

 BGH MDR 2013, 802 = GRUR 2013, 649.  Rehborn in Prütting, Medizinrecht, MBOÄ § 27 Rn. 7. 9  Erst-Recht-Schluss. 10  Die Landesärztekammer Brandenburg lehnte eine Öffnung deren Berufsordnung zur Ermöglichung ausschließlicher Fernbehandlung 2018 ab. 11  Bülow/Ring in Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 4; Fritzsche in Spickhoff, Medizinrecht, HWG § 9 Rn. 2. 12  Doepner in ders./Reese, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 4. 13  Kleist/Albrecht/Hoffmann, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 3. 14  Höpker, PharmR 1979/5, 29. 15  Gleichwohl ohne Begründung Ratzel in Ratzel/Lippert/Prütting, Kommentar zur (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte – MBO-Ä 1997, § 27 Rn. 21. 16  OLG Köln GRUR-RR 2012, 437; OLG Köln BeckRS 2012, 20408 = MD 2012, 933; OLG München GRUR-RR 2012, 435 = WRP 2012, 1456. 17  OLG Karlsruhe MedR 2010, 319. Rehborn in Prütting, Medizinrecht, MBOÄ § 27 Rn. 9. 18  Vgl. zu der Parallelproblematik des erweiterten Schutzbereichs des §  9 HWG schon 4. Teil: § 21 B.I. 19  Rehborn in Prütting, Medizinrecht, MBOÄ § 27 Rn. 2. 7 8

§ 23 Rechtsfolgen von Werberechtsverstößen

Abschließend stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen ein etwaiger Verstoß gegen ein Fernbehandlungswerbeverbot nach sich zieht. Aufgrund der überlappenden Sanktionierung durch § 9 HWG wie § 27 Abs. 3 BO können sich Folgen aus vertragsrechtlicher, standesrechtlicher, ordnungswidrigkeitenrechtlicher und wettbewerbsrechtlicher Sicht ergeben.

A. Vertragsrechtliche Auswirkungen Verstößt ein Arzt oder ein Dritter, etwa ein Arzneimittelhersteller oder eine andere Gesellschaft gegen ein bestehendes Werbeverbot für Fernbehandlung, kommt die Nichtigkeit von zugrunde liegenden vertraglichen Vereinbarungen gemäß §  134 BGB in Betracht. Die Berufsordnung ist nach hier vertretener Ansicht kein Schutzgesetz in diesem Sinne,1 sodass sich die Nichtigkeit nicht aus einem Verstoß gegen § 27 Abs. 3 BO ergeben kann. Fraglich ist dagegen, ob der ohnehin weitergehende § 9 HWG ein Schutzgesetz darstellt, dessen Verletzung die Nichtigkeit von Verträgen zur Folge haben kann. Ein Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB liegt vor, wenn wegen des Inhalts oder des bezweckten Erfolges die Vornahme eines grundsätzlich erlaubten Rechtsgeschäfts untersagt wird.2 § 9 HWG untersagt die Werbung für bestimmte Formen der Fernbehandlung.3 Schließlich ergibt sich aus der Norm nicht, dass die Nichtigkeit eines zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts nicht gewollt ist; auch die Rechtsprechung erkennt Vorschriften des HWG als Verbotsgesetz an.4  Eingehend dazu 2. Teil: § 16 A.I.  Wendtland in BeckOK BGB, § 134 Rn. 9. 3  Zur Reichweite der Vorschrift vgl. schon 4. Teil: § 21 B.II.4.d). 4  OLG Hamburg NJW 1985, 685 (686); OLG München NJOZ 2013, 1846; OLG München, Hinweisbeschluss vom 13. September 2012, 7 U 2764/12 = BeckRS 2012, 24220. 1 2

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§ 23 Rechtsfolgen von Werberechtsverstößen

In einem zweiten Schritt stellt sich die Frage, auf welche Verträge sich die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB erstreckt. In Betracht kommen ein in Folge der Anwerbung eines Patienten geschlossener Behandlungsvertrag und ein mit einer Werbeagentur geschlossener Werkvertrag zur Erstellung des konkreten Werbematerials. Sinn und Zweck des § 9 HWG ist primär der Schutz des Patienten vor den von einer Fernbehandlung möglicherweise ausgehenden Gefahren für Leib und Leben.5 Ein Vertrag über eine Fernbehandlung, der in Folge der verbotenen Werbemaßnahme geschlossen wird, ist damit gerade das, was die Vorschrift verhindern möchte, sodass der Vertragsschluss von der Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB erfasst ist.6 Ein Werkvertrag zwischen Arzt und einer Werbeagentur mit dem Inhalt, die entsprechende Werbung in Form von Anzeigen zu erstellen und zu veröffentlichen, könnte ebenso von der Vorschrift umfasst sein. Das verbotene Rechtsgeschäft ist soweit nichtig wie nötig, um Wortlaut, Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes durchzusetzen.7 Schon die Werbung für eine Fernbehandlung, der aber keine Fernbehandlung selbst folgt, gefährdet die Gesundheit des Kranken. Denn dadurch, dass sich dieser zunächst an einer medizinisch nicht vertretbaren Behandlungsform orientiert, verliert der Patient wertvolle Zeit.8 Die Wirkung des Fernbehandlungsverbots soll dem entsprechend durch die Verhinderung der Werbung selbst intensiviert werden. Das geht auch mit der Charakterisierung der Vorschrift als konkretes Gefährdungsdelikt einher.9 Damit ist schon die Werbung selbst und der dahinterstehende Werkvertrag dem Telos des § 9 HWG widerstrebend und in der Folge ebenso von § 134 BGB erfasst.

B. Berufsrechtliche Folgen Verstöße gegen die Berufsordnung werden im Wege einer Rüge durch den Vorstand des ärztlichen Bezirksverbandes oder der Einleitung eines berufsrechtlichen Verfahrens sanktioniert, welches von den Heilberufekammergesetzen der Länder geregelt wird. Aus dem Charakter des Standesrechts als Sonderrecht der Ärzte ergibt sich, dass im Rahmen eines solchen berufsrechtlichen Verfahrens nur Verstöße approbierter Ärzte gegen Standesrecht sanktioniert werden können.10 An dieser Stelle soll den Betrachtungen das Bayerische Heilberufskammergesetz zugrunde gelegt werden. Eine Rüge als im Endeffekt sanktionslose Ahndung kommt ausweislich Art. 38 Abs. 1 S. 1 HKaG nur im Falle geringer Schuld und der fehlenden Erforderlichkeit eines berufsgerichtlichen Verfahrens in Betracht. In jedem  Doepner in ders./Reese, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 11 f.  So etwa auch OLG München NJOZ 2013, 1846 zu § 7 Abs. 1 HWG. 7  Mansel in Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, § 134 Rn. 14. 8  Doepner in ders./Reese, Heilmittelwerbegesetz, § 9 Rn. 12 mit Verweis auf eine Entscheidung des LG Hamburg. 9  Vgl. 4. Teil: § 21 B.II.4.a). 10  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 11. 5 6

D. Wettbewerbsrechtliche Sanktionierung

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a­ nderen Fall beantragt der Vorstand des ärztlichen Bezirksverbandes die Einleitung des berufsgerichtlichen Verfahrens, Art.  39 HKaG.  Die ärztlichen Berufsgerichte sind der typische Fall eines zulässigen Sondergerichts i. S. d. Art. 101 Abs. 2 GG.11 Im berufsgerichtlichen Verfahren kann auf Verweis, Geldbuße bis 100.000  Euro, Entziehung der Delegierteneigenschaft oder der Mitgliedschaft oder eines Amts in Organen der Berufsvertretung oder Entziehung des passiven Berufswahlrechts erkannt werden, Art. 67 Abs. 1 HKaG. In manchen Bundesländern ist überdies die Feststellung der Berufsunwürdigkeit als schwerste Maßnahme möglich.12

C. Bußgeldbewährung aufgrund Ordnungswidrigkeit Ein Verstoß gegen § 9 HWG ist ausweislich § 15 Abs. 1 Nr. 6 HWG eine Ordnungswidrigkeit. § 9 HWG richtet sich an jedermann, sodass auch Dritte von der Sanktionierung des § 15 HWG betroffen sein können. Gemäß § 10 OWiG kann als Ordnungswidrigkeit nur vorsätzliches Handeln geahndet werden, außer wenn das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Geldbuße bedroht. § 15 Abs. 1 HWG bestimmt, dass sowohl vorsätzliches, als auch fahrlässiges Verhalten eine Ordnungswidrigkeit begründet. Diese Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße von mindestens fünf (§  17 Abs.  1 OWiG) und bis zu 50.000  Euro (§  15 Abs.  3 HWG) geahndet werden. Im Fall eines Tatbestandsirrtums entfällt nach § 11 Abs. 1 OWiG der Vorsatz der Tathandlung. Wegen der Sanktionierung auch fahrlässigen Verhaltens wirkt sich dies aber nur im Rahmen der Bußgeldhöhe aus.13

D. Wettbewerbsrechtliche Sanktionierung Geschäftliche Handlungen, welche sich an den Verbraucher richten, nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen, sind unlauter und ausweislich § 3 Abs. 1 UWG unzulässig. Für den Bereich der Öffentlichkeitswerbung ist durch den Verstoß gegen § 9 HWG ein solcher Verstoß gegen die unternehmerische Sorgfalt anzunehmen und auch durch die Rechtsprechung anerkannt.14 Werbung in Fachkreisen kann subsidiär über §  3a UWG als unlauter bewertet werden, soweit der Verstoß im Einzelfall geeignet ist, die Interessen der sonstigen Marktteilnehmer  Rehborn, GesR 2004, 170 (172).  So etwa Berlin in § 17 Abs. 1 Nr. 5 Berliner Kammergesetz. Zu der verfassungsrechtlichen Problematik einer solchen Ausweitung der Sanktionsmöglichkeiten durch die Berufsgerichte mit Blick auf die Gesetzgebungskompetenz des Art. 74 Nr. 19 GG eingehend Rehborn, GesR 2004, 170 (175). 13  Fritzsche in Spickhoff, Medizinrecht, HWG § 15 Rn. 3. 14  Vgl. LG Frankfurt NJW-RR 2005, 405 (407). 11 12

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§ 23 Rechtsfolgen von Werberechtsverstößen

spürbar zu beeinträchtigen. Damit ist es im Rahmen der Fernbehandlungswerbung nicht erforderlich, die von der Rechtsprechung im Kontext des ärztlichen Werbeverbots und des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb entwickelten Grundsätze zur Störerhaftung einer Ärzte-GmbH heranzuziehen,15 da § 9 HWG erga omnes und nicht nur zu Lasten der Ärzteschaft wirkt. Rechtsfolgenseitig führt die Vornahme unlauterer geschäftlicher Handlungen ausweislich der §§ 8 ff. UWG zu Beseitigungs-, Unterlassungs-, Schadensersatzund Gewinnabschöpfungsansprüchen gegen den Werbenden.

15

 Dazu Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 69.

5. Teil: Verordnungen und Bescheinigungen im Rahmen der Fernbehandlung

§ 24 Arzneimittelverschreibungsverbot ohne vormaligen direkten Arzt-Patienten-­ Kontakt

Im Kontext von Arzneimittelfernverschreibung  – einer Verordnung von Medikamenten im Rahmen einer regelmäßig ausschließlichen Fernbehandlung – wird von den meisten Autoren ausschließlich das die Apotheken betreffende Abgabeverbot des § 48 Abs. 1 S. 2 und 3 AMG herangezogen. Dabei übersehen viele, dass die § 8 Abs. 2 AM-RL und § 15 Abs. 2 BMV-Ä bereits die Verordnung von Arzneimitteln im Rahmen gesetzlicher Krankenversicherung nur für den Fall erlauben, dass der Behandelnde sich persönlich von dem Zustand des Versicherten überzeugt hat oder dieser Zustand ihm ohnehin bekannt ist. Diese untergesetzlichen Regelungen sollten mit der Einführung der §  48 Abs.  1 S.  2 und 3 AMG im Jahre 2018 ergänzt werden, um den zugrunde liegenden Schutzzweck entsprechend zu bestärken.1

A. Regelungsregime Weder die AM-RL noch der BMV-Ä sind formelle Parlamentsgesetze. Die Arzneimittelrichtlinie stützt sich auf die Ermächtigungsgrundlage des § 92 SGB V, die dem Gemeinsamen Bundesausschuss (G-BA) die Aufgabe und die Kompetenz überträgt, sämtliche zur Gewährleistung einer zweckmäßigen und wirtschaftlichen medizinischen Versorgung erforderlichen Bestimmungen zu treffen.2 Diese sind ausweislich des § 91 Abs. 6 SGB V für die Träger – Kassenärztliche Bundesvereinigung, Deutsche Krankenhausgesellschaft und Spitzenverband Bund der Krankenkassen (§ 91 Abs. 1 S. 1 SGB V) –, deren Mitglieder und Mitgliedskassen sowie für die Versicherten und die Leistungserbringer verbindlich. Verbindlich i. S. d. Norm meint eine unmittelbare Normverbindlichkeit im Außenverhältnis, die m ­ aßstabsbildend für die

 BT-Drucks. 18/8034, S. 39. Dazu auch Hahn, GesR 2018, 687 (688).  Barth in Spickhoff, Medizinrecht, SGB V § 92 Rn. 1.

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§ 24 Arzneimittelverschreibungsverbot ohne vormaligen direkten Arzt-Patienten-Kontakt

Gerichte sein soll.3 Manche gehen sogar soweit, als sie die Richtlinien des G-BA „in der Normenhierarchie direkt unterhalb des Gesetzes, oberhalb der Normenverträge“ ansiedeln wollen.4 Unabhängig von dieser Frage ergibt sich die Verbindlichkeit für die Leistungserbringer – im konkreten Fall die Ärzte – schon aus § 92 Abs. 8 i. V. m. § 81 Abs. 3 SGB V, wonach die Richtlinie Bestandteil der Bundesmantelverträge ist.5 Diese wiederum sind gemäß § 82 Abs. 1 S. 2 SGB V Bestandteil der Gesamtverträge, welche für den Vertragsarzt unmittelbare Verbindlichkeit besitzen.6 Der BMV-Ä ist im Unterschied zur AM-RL ist ein Normenvertrag.7 Ein solcher wird zwar zwischen zwei Parteien geschlossen, wirkt aber normativ, erzeugt also unmittelbar und zwingende Lastwirkungen gegenüber Dritten, indem er auf andere Vertragsverhältnisse einwirkt.8 Der Bundesmantelvertrag als solcher ist wie bereits dargestellt Bestandteil der für den Vertragsarzt verbindlichen Gesamtverträge. Da die rechtliche Herleitung der Maßgeblichkeit von AM-RL und BMV-Ä in beiden Fällen also über § 82 Abs. 1 S. 2 SGB V begründet wird, teilen beide die Fernverschreibung reglementierenden Vorschriften ihr rechtliches Schicksal.

I. § 8 Abs. 2 AM-RL (Arzneimittelrichtlinie) Die Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung regelt gem. § 92 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 SGB V die Verordnung von Arzneimitteln durch die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte. Eine Verordnung von Arzneimittel in diesem Anwendungsbereich ist abgesehen von Ausnahmefällen nur zulässig, wenn sich der Behandelnde von dem Zustand des Versicherten überzeugt hat oder wenn ihm dessen Zustand aus der laufenden Behandlung bekannt ist, § 8 Abs. 2 AM-RL.

II. § 15 Abs. 2 BMV-Ä Eine weitere Regelung findet sich im Bundesmantelvertrag für Ärzte, der gemäß § 82 Abs. 1 SGB V von der Kassenärztlichen Bundesvereinigung mit dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen vereinbart wird. Verordnungen dürfen vom Ver Schmidt-De Caluwe in Becker/Kingreen, SGV V § 91 Rn. 59.  Hauck, NZS 2010, 600 (602). Vgl. BSG, Beschluss vom 10. März 2010, B 3 KR 36/09 B Rn. 2. Zu verfassungsrechtlichen Grenzen eines solchen (unterstellten) Regelungswillens des Gesetzgebers Schmidt-De Caluwe in Becker/Kingreen, SGV V § 91 Rn. 61. 5  Barth in Spickhoff, Medizinrecht, SGB V § 92 Rn. 16. 6  Sproll in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, SGB V § 82 Rn. 5 (Stand: September 2010). 7  Joussen, SGB 2004, 334. 8  Busche in MüKoBGB, Vor § 145 Rn. 40. 3 4

B. Auslegung

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tragsarzt nur ausgestellt werden, wenn er sich persönlich vom Krankheitszustand des Patienten überzeugt hat oder wenn ihm der Zustand aus der laufenden Behandlung bekannt ist, § 15 Abs. 2 S. 1 BMV-Ä. In begründeten Ausnahmefällen kann von diesem Grundsatz ausweislich Satz 2 abgewichen werden. Grundsätzlich ist der Arzt im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsgebots verpflichtet, dem Patienten die Medikamente zu verschreiben, die den Behandlungserfolg gewährleisten.9 Als Ausfluss des Grundsatzes der persönlichen Leistungserbringung, der auch für den persönlich ermächtigten Arzt gilt,10 wird die Berechtigung zum Erlass ärztlicher Verordnungen als erheblicher Einfluss auf und Verantwortung für die Kosten der gesetzlichen Krankenkassen aber entsprechend reglementiert.11

B. Auslegung Aufgrund der tatbestandsmäßigen Vergleichbarkeit von § 8 Abs. 2 AM-RL und § 15 Abs. 2 BMV-Ä – das Erfordernis einer Verordnung, die persönliche Überzeugung vom Krankheitszustand des Patienten bzw. dessen Kenntnis aus der laufenden Behandlung und das Bestehen einer Ausnahmeklausel – und der parallelen Herleitung sollen die Vorschriften im Folgenden einheitlich ausgelegt werden.

I. Verordnungen Der Begriff der Verordnung ist gesetzlich nicht geregelt, wird im SGB  aber an ­verschiedenen Stellen verwendet. Davon umfasst sind die Veranlassung von Arzneimitteln, Krankenhausbehandlung, häuslicher Krankenpflege, medizinischer Behandlung in Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen, Heil- und Hilfsmittel, Ausstellung von Bescheinigungen für Dritte und Lieferung von Praxisbedarf.12 Aus § 29 Abs. 1 S. 1 BMV-Ä ergibt sich systematisch, dass Arzneimittelverschreibungen von Verordnungen i. S. d. § 15 Abs. 2 BMV-Ä umfasst sind. Verordnungen im Anwendungsbereich der AM-RL erfassen dagegen ausdrücklich nur Arzneimittel. Für den vorliegend betrachteten Bereich der Arzneimittelfernverschreibung ergeben sich insoweit keine Unterschiede aus den Normen.

 Kern in Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 56 Rn. 3 f.  BSG GesR 2013, 540 (543): „Die […] dargestellten Grundsätze gelten ebenso wie für Vertragsärzte auch für ermächtigte Ärzte und ermächtigte ärztlich geleitete Einrichtungen“. 11  Steinhilper in Schiller, Bundesmantelvertrag Ärzte, § 15 Rn. 16. 12  Ebd. Rn. 17. 9

10

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§ 24 Arzneimittelverschreibungsverbot ohne vormaligen direkten Arzt-Patienten-Kontakt

II. Persönliche Überzeugung oder Kenntnis aus laufender Behandlung Eine Verordnung von Arzneimitteln ist nur nach persönlicher Überzeugung von dem Gesundheitszustand des Patienten und dem Krankheitsbild oder bei ohnehin bestehender Kenntnis selbiger aus einer laufenden Behandlung erlaubt. Die Regelung sieht nicht ausdrücklich vor, dass dieser Kontakt oder die Bildung der Überzeugung nicht über ein ausschließliches Fernkommunikationsmittel erfolgen kann, wie es etwa in § 7 Abs. 4 MBO-Ä a. F. der Fall ist. Es stellt sich die Frage, ob die offene Formulierung der Vorschriften einen Gleichlauf mit den berufsrechtlichen Regelungen zur Fernbehandlung ermöglichen soll, durch die Standesrechtsöffnung also beeinflusst wird, oder ob die Tatbestände der §  15 Abs.  2 BMV-Ä und §  8 Abs. 2 AM-RL autonom auszulegen sind.13 Für einen Gleichlauf zwischen den Bestimmungen zur Arzneimittelfernverschreibung und dem Berufsrecht könnte ein funktionaler Zusammenhang ähnlich zu § 9 HWG sprechen.14 Denn in beiden Fällen soll die Durchführung einer ausschließlichen Fernbehandlung reglementiert werden. Häufig endet eine ärztliche Therapie mit der Verordnung von Medikamenten; sofern dies nicht über Fernkommunikationsmittel durchführbar ist, wird das Modell Fernbehandlung für eine Vielzahl von Behandlungssituationen untauglich. Eine solche Auslegung wäre wohl noch mit dem Wortlaut der Normen vereinbar. Denn persönliche Überzeugung setzt denklogisch nicht zwingend eine tatsächliche Präsenz vor.15 Gegen eine solche Betrachtungsweise spricht gleichwohl der Sinn und Zweck der Regelungen. Aus der Einbettung in den sozialversicherungsrechtlichen Kontext zeigt sich der Wille des Normgebers, den erheblichen Einfluss, den Ärzte durch die weitgehenden Verschreibungsmöglichkeiten auf die Kostenentstehung in den gesetzlichen Krankenkassen haben, zu regulieren.16 Mit anderen Worten verfolgen die § 15 Abs. 2 MBV-Ä und § 8 Abs. 2 AM-RL in erster Linie nicht den Schutz des individuellen Patienten vor Gesundheitsgefahren, sondern haben das Allgemein­ interesse an einem finanzierbaren Gesundheitssystem im Blick. Insbesondere ein Missbrauch von kostenintensiven Medikamenten soll verhindert werden, indem sich der Arzt nicht ausschließlich auf die Schilderungen des Patienten verlässt, sondern die Notwendigkeit der Verschreibungen unmittelbar selbst überprüft. Außerdem würden die Verbotsnormen praktisch inhaltlich entwertet, würde man einen Gleichlauf mit § 7 Abs. 4 BO herstellen.17 Denn im Gegensatz zu § 9 HWG erreichen die Normen keine Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereiches,18 der

 In diese Richtung auch Hahn, GesR 2018, 687 (689).  Vgl. insoweit 4. Teil: § 21 B.II.4.b). 15  Zum Begriff der „virtuellen Präsenz“ schon 2. Teil: § 13 B. 16  Steinhilper in Schiller, Bundesmantelvertrag Ärzte, § 15 Rn. 16. 17  Hahn, GesR 2018, 687 (689). 18  Vgl. dazu 4. Teil: § 21 B.II.4.d)aa). 13 14

B. Auslegung

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bei einem Gleichlauf des sachlichen Schutzbereichs die Notwendigkeit der Vorschrift rechtfertigen würde. Damit ist mit den überzeugenden Argumenten der Tatbestand der § 15 Abs. 2 BMV-Ä und §  8 Abs.  2 AM-RL losgelöst von §  7 Abs.  4 BO auszulegen. Eine ­Arzneimittelverschreibung auf Kosten der GKV auf Basis einer ausschließlichen Fernbehandlung, also gänzlich ohne Vor-Ort-Kontakt, ist damit nach den herkömmlichen Auslegungsmethoden ausgeschlossen. Bei einer unterstützenden Fernbehandlung wird man danach differenzieren müssen, ob dem Behandelnden aus dem vormaligen Kontakt so viele Informationen vorliegen, um die Notwendigkeit der Verschreibung ergänzt durch die über Fernkommunikationswege vermittelte Kommunikation mit dem Patienten prüfen zu können, ob also die gleiche Erkrankung betroffen ist und die Informationen aktuell genug sind (sachlicher und zeitlicher Zusammenhang).19

III. Begründeter Ausnahmefall Sowohl § 15 Abs. 2 BMV-Ä als auch § 8 Abs. 2 AM-RL sehen eine Öffnung des Verbots für den Fall eines begründeten Ausnahmefalls vor. Als solche Ausnahme könnten einerseits die standesrechtlich erlaubte ausschließliche Fernbehandlung und andererseits sonstige Ausnahmekonstellationen in Betracht kommen. Die vom Berufsrecht im Einzelfall erlaubte ausschließliche Fernbehandlung als pauschal von der Ausnahmeklausel der Vorschriften als erfasst zu sehen, würde die soeben dargelegte Argumentation gegen einen Gleichlauf der Regelungen im Ergebnis aushebeln. BMV-Ä und AM-RL verfolgen andere Regelungszwecke als die Berufsordnung, es verbietet sich folglich, von der Erlaubtheit der Fernbehandlung auf die ausnahmeweise Erlaubtheit der Fernverschreibung zu schließen. Die Öffnungsklausel bleibt tatsächlichen vom Regelfall abweichenden Sondersituationen vorbehalten. Insoweit können die Fallgruppen herangezogen werden, in denen das Unterbleiben einer Fernbehandlung als pflichtwidriges und damit haftungsauslösendes Unterlassen zu werten ist.20 Denn im Falle von physischen Kapazitätsgrenzen, im Bereich der Psychotherapie und bei Vorliegen einer primären Notlage ist die Durchführung ausschließlicher Fernbehandlung medizinisch indiziert und damit notwendig. In diesem Fall hat das Interesse des Normgebers an der Durchsetzung des Wirtschaftlichkeitsgebots hinter den Gesundheitsinteressen der Patienten zurückzutreten. Zumindest für den Fall der primären Notlage, die sich regelmäßig aus der Nicht- oder nur zeitlich verzögerten Erreichbarkeit des Patienten ergibt, steht eine Arzneimittelverschreibung aber ohnehin nicht im Raum.21 Auch  Zu dem notwendigen Zusammenhang zwischen vorangegangenem Vor-Ort-Kontakt und ergänzender Fernbehandlung vgl. schon 2. Teil: § 10 B.I.3. 20  3. Teil: § 19 A.IV.2.a)–c). 21  Unverständlich argumentiert insofern Steinhilper in Schiller, Bundesmantelvertrag Ärzte, § 15 Rn. 20, als offen bleibt, in welchen Fällen eine notärztliche Versorgung nicht, ein Apothekenbe19

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§ 24 Arzneimittelverschreibungsverbot ohne vormaligen direkten Arzt-Patienten-Kontakt

das Erreichen von Kapazitätsgrenzen in der Gesundheitsversorgung der Bundesrepublik ist abgesehen von Katastrophenfällen nicht zu erwarten. Somit wird ein ­begründeter Ausnahmefall i. S. d. § 15 Abs. 2 BMV-Ä und § 8 Abs. 2 AM-RL regelmäßig lediglich im Fall einer medizinisch indizierten Psychotherapie über Fern­ kom­munikationsmittel in Betracht kommen.

C. Rechtsfolge eines Verstoßes Fraglich ist, welche Rechtsfolgen sich aus einem Verstoß des Arztes gegen die ihm obliegenden vertragsärztlichen Pflichten ergeben können.

I. Entzug der kassenärztlichen Zulassung Verletzt der Arzt seine vertragsärztlichen Pflichten gröblich, ist die Zulassung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung durch den Zulassungsausschuss von Amts wegen zu entziehen, § 95 Abs. 6 S. 1 SGB V i. V. m. § 27 S. 1 ÄrzteZV.  Auch bei einer solchen gröblichen Pflichtverletzung kommt ein Entzug der ­Zulassung nur als Maßnahme ultima ratio in Betracht.22 Das Vertrauen zwischen Krankenkasse bzw. Kassenärztlicher Vereinigung und dem Arzt muss so zerstört sein, dass eine weitere Zusammenarbeit unzumutbar ist.23 Im Falle einer rechtswidrigen Arzneimittelfernverschreibung wird dies freilich nur im Fall von wiederholten schweren Verstößen vorstellbar sein.

II. Disziplinarrechtliche Ahndung Verstöße gegen vertragsärztliche Pflichten können disziplinarrechtlich geahndet werden. Gemäß § 81 Abs. 5 SGB V legen die Kassenärztlichen Vereinigungen die Voraussetzungen und das Verfahren zur Verhängung von Maßnahmen bei einer Verletzung vertragsärztlicher Pflichten fest. Danach kann eine Verwarnung, ein Verweis, eine Geldbuße bis zu 50.000 € oder ein Ruhen der Zulassung bis zu zwei Jahre ausgesprochen werden, §  81 Abs.  5 S.  2 SGB  V.  Diese Maßnahmen sind ihrer ­Intensität nach steigend und einzeln zu verhängen, die Wahl richtet sich nach dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit.24 such dagegen möglich ist. 22  Jaeger in Spickhoff, Medizinrecht, SGB V § 95 Rn. 48. 23  BSG, Urteil vom 17. Oktober 2012, B 6 KA 49/11 R = MedR 2013, 461 = GesR 2012, 5. 24  Clemens in Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 24 Rn. 32. BSG, Urteil vom 3. September 1987, 6 RKa 30/86.

C. Rechtsfolge eines Verstoßes

241

III. Regressanspruch der GKV In Betracht kommt regelmäßig ein Regressanspruch der Krankenkasse gegen den Arzt in Höhe des Werts der in natura geleisteten Arzneimittel. Ein durch einen Vertragsarzt verursachter Schaden, der einer Krankenkasse aus der unzulässigen Verordnung von Leistungen, die aus der Leistungspflicht der gesetzlichen Kranken­ versicherung ausgeschlossen sind, oder aus der fehlerhaften Ausstellung von Bescheinigungen entsteht, wird durch die Prüfungseinrichtung nach § 106 SGB V festgestellt, § 48 Abs. 1 BMV-Ä. Diese Feststellung des sog. sonstigen Schadens ist von der Wirtschaftlichkeitsprüfung i. S. d. § 106 Abs. 2 SGB V abzugrenzen. Zwar werden beide Prüfungen durch die Prüfungseinrichtung der Krankenkassen und Kassenärztlichen Vereinigungen durchgeführt.25 Der zugrunde gelegte Prüfungsmaßstab unterscheidet sich allerdings insofern, als bei der Feststellung eines sonstigen Schadens ein Antrag der Krankenkasse und eine schuldhafte Pflichtverletzung des Arztes erforderlich sind.26 Die Abgrenzung wird danach vorgenommen, „ob geltend gemacht wird, die Verordnung selbst sei in ihrer inhaltlichen Ausrichtung fehlerhaft gewesen“27 In diesem Fall ist der Anwendungsbereich des § 106 SGB V eröffnet. Im Fall einer fehlerhaften Art und Weise der Ausstellung, also dem Vorliegen eines formellen Fehlers, ist dagegen das Verfahren gemäß § 48 BMV-Ä einschlägig. Der Vorwurf einer unzulässigen Arzneimittelfernverordnung betrifft das Verfahren der Verschreibung, sodass der Anwendungsbereich des § 48 BMV-Ä eröffnet ist.28 In diesem Fall ist für die Schadensfeststellung nach § 48 Abs. 1 BMV-Ä ein Antrag der Krankenkasse, eine Verletzung vertragsärztlicher Pflichten, ein hie­raus resultierender Schaden sowie ein schuldhaftes Verhalten des Arztes erforderlich.29 Verschreibt der Arzt also ein Medikament, welches der Patient nicht benötigt, entgegen § 15 Abs. 2 BMV-Ä oder § 8 Abs. 2 AM-RL30 ohne den Patienten per Gerlach in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, SGB V § 106 Rn. 13 (Stand: Oktober 2018). 26  BSG, Urteil vom 20. März 2013, B 6 KA 17/12 R = BeckRS 2013, 70583: „Zum anderen setzt eine Schadensfeststellung gemäß § 48 Abs 1 BMV-Ä eine verschuldete Pflichtverletzung voraus“ (Rn. 20); „Krankenkassen können einen Regress gegen einen Arzt wegen fehlerhaft ausgestellter Arzneiverordnungen auch nach dessen Ausscheiden aus der vertragsärztlichen Versorgung nur durchsetzen, indem sie bei der Prüfungsstelle die Festsetzung eines Regresses gegen den Arzt beantragen.“ (Leitsatz 1). 27  BSG, Urteil vom 20. März 2013, B 6 KA 17/12 R = BeckRS 2013, 70583 Rn. 19 m. w. N. So auch Gerlach in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, SGB  V § 160 Rn. 13. 28  So auch SG München, Urteil vom 15. Mai 2018, S 28 KA 367/17 = BeckRS 2018, 10147 Rn. 27. 29  Ebd. Rn. 28. 30  Die AM-RL ist Bestandteil des BMV-Ä, § 92 Abs. 8 i. V. m. § 81 Abs. 3 SGB V, sodass die 25

242

§ 24 Arzneimittelverschreibungsverbot ohne vormaligen direkten Arzt-Patienten-Kontakt

sönlich untersucht zu haben und ohne dass ihm sein Gesundheitszustand anderweitig bekannt ist (Pflichtverletzung) und führt dies zu einer unrechtmäßigen Kostenübernahme durch die gesetzliche Krankenversicherung (Schaden), kann der Antrag der besagten Krankenkasse außerhalb der beschriebenen begründungsbedürftigen Ausnahmekonstellationen31 zu einer Schadensfeststellung durch die Prüfungseinrichtungen des §  106 SGB  V und damit zu einem Regressanspruch gegen den verordnenden Arzt führen, soweit die Bagatellgrenze von 30,00  € je Vertragsarzt, Krankenkasse und Quartal gemäß § 51 BMV-Ä überschritten ist.

D. Regelungslücke außerhalb des vertragsärztlichen Anwendungsbereichs? Bei der Ausstellung eines sog. Privatrezepts, also einer Verordnung, deren Kosten nicht von den gesetzlichen Krankenkassen übernommen werden sollen, sind weder § 15 Abs. 2 BMV-Ä noch § 8 Abs. 2 AM-RL einschlägig. Für solche Verordnungen gilt ausschließlich die Verordnung über die Verschreibungspflicht von Arzneimittel (AMVV), die keine vergleichbare Regelung enthält. Danach ergibt sich die Notwendigkeit einer Vorstellung des Patienten in der Praxis des Arztes nicht einmal daraus, dass das Rezept die Unterschrift des Arztes tragen müsste. Denn ausweislich § 2 Abs. 1 Nr. 10 Alt. 2 AMVV ist – grundsätzlich – auch die Verschreibung in elektronischer Form mit qualifizierter elektronischer Signatur möglich, wofür aktuell die notwendige Infrastruktur fehlt.32 Da das Verbot der Fernverschreibung den Zweck hat, das Wirtschaftlichkeitsgebot in der Sozialversicherung durchzusetzen, besteht auch keine Regelungslücke außerhalb dieses Gebietes, etwa bei selbstbezahlten Arzneimitteln oder privatversicherten Patienten. Denn dadurch soll gerade nicht der Patient vor Gesundheitsgefahren aufgrund medizinisch nicht vertretbarer Verordnungen geschützt werden. Insoweit ergibt sich auch kein Erfordernis hierfür, als schon die standesrechtliche Regulierung der Erbringung von Fernbehandlungsleistungen auch die Verordnung erfasst und die Berufsausübung entsprechend ­reguliert.33

Rechtsfolgen insoweit parallel laufen. 31  Vgl. 5. Teil: § 24 B.III. 32  Vgl. zur Problematik der Telematikinfrastruktur 1. Teil: § 5 B. 33  Zu den Rechtsfolgen eines Standesrechtsverstoßes 2. Teil: § 16.

§ 25 Arzneimittelabgabeverbot ohne vormaligen direkten Arzt-Patienten-­ Kontakt

Eine Abgabe von Arzneimitteln, die zur Anwendung bei Menschen bestimmt sind, darf nicht erfolgen, wenn vor der ärztlichen oder zahnärztlichen Verschreibung offenkundig kein direkter Kontakt zwischen dem Arzt oder Zahnarzt und der Person, für die das Arzneimittel verschrieben wird, stattgefunden hat, § 48 Abs. 1 S. 2 AMG a. F. Diese vielfach „Lex DrEd“1 genannte Regelung wurde erst mit dem 4. Änderungsgesetz vom 20. Dezember 2016 entgegen des Wunsches der Mehrheit der Bevölkerung2 eingeführt. Zava (vormals DrEd) bot ursprünglich Fernbehandlung aus England an und ließ Fernverschreibungen durch deutsche Versandapotheken ausführen.3 Diese faktische Umgehung des 2016 noch ausnahmslos geltenden Fernbehandlungsverbots sollte durch die Regulierung der Arzneimittelabgabe eingedämmt werden, um ausländischen Anbietern wie Zava4 den Zugang zum deutschen Gesundheitsmarkt weitestgehend zu erschweren. Diese Intention des Gesetzgebers darf gleichwohl als untauglicher Versuch bezeichnet werden.5 Mit Einverständnis der Patienten werden Rezepte von Zava nun ausschließlich an Versandapotheken im EU-Ausland übermittelt und die Medikamente werden kostenfrei6 nach Hause geliefert.7 Damit erreichte die Novellierung das Gegenteil des Angestrebten, denn nun ist auch die Medikamentenabgabe dem Einflussbereich des deutschen Gesetzgebers (weitestgehend) entzogen.  Vgl. dazu schon 1. Teil: § 6 B.II.6.  BertelsmannStiftung, Telemedizinische Verschreibung von Medikamenten – Ergebnismitteilung zur Bevölkerungsbefragung, S. 3. 3  Vorberg/Kanschik, MedR 2016, 411 (413). 4  Vgl. 1. Teil: § 6 B.II.6. 5  Hahn, MedR 2018, 384 (390). 6  Die Versandkosten werden von der Versandapotheke, nicht der Krankenkasse getragen. 7  Ärzte Zeitung online, DrEd-Geschäft mit deutschen Kunden floriert, online abrufbar unter https:// www.aerztezeitung.de/praxis_wirtschaft/praxismanagement/article/963083/fernbehandlung-dred-geschaeft-deutschen-kunden-floriert.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 1 2

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_25

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244

§ 25 Arzneimittelabgabeverbot ohne vormaligen direkten Arzt-Patienten-Kontakt

Vor diesem Hintergrund beschloss der Bundestag am 6. Juni 2019 das (Artikel-) Gesetz für mehr Sicherheit in der Arzneimittelversorgung (GSAV), das in Art.  1 Nr. 15 lit. a aa die Aufhebung der § 48 Abs. 1 S. 2 und 3 AMG vorsieht und am 16. August 2019 in Kraft getreten ist.8 Die Änderung soll ausweislich der Gesetzesbegründung der Anpassung an die berufsrechtliche Öffnung ausschließlicher Fernbehandlung dienen.9 Richtigerweise erkennt das ausarbeitende federführende Gesundheitsministerium die Regelung des § 48 AMG als nicht mehr sachgerecht an und hat die Herstellung der Rechtseinheit und Rechtssicherheit im Blick. Die Reformierung ist aus Sicht des Verfassers äußerst begrüßenswert und stellt einen weiteren Schritt zur Schaffung einer Rechtslage dar, die das Anbieten ausschließlicher Fernbehandlung, für welche im deutschen Gesundheitsmarkt zweifelsohne Nachfrage besteht,10 für Ärzte attraktiv macht. Mit der Rechtsunsicherheit, die sich aus dem Spannungsfeld von Berufs-, Haftungs- und Arzneimittelrecht ergeben, ist letztlich weder dem Betroffenen, noch dem Rechtsanwender geholfen. Neben der Modifikation des § 48 Abs. 1 AMG enthält das GSAV in Art. 12 Nr. 5 eine weitere entscheidende Neuerung für die praktische Anwendung von Fernbehandlungen. Heute muss ein Rezept von einem fernbehandelnden Arzt ausgestellt und dann postalisch an den Patienten übersandt werden. Um diesen Prozess zu digitalisieren, sind verschiedene regulatorische Anpassungen erforderlich. §  86 SGB V soll die Kassenärztlichen Bundesvereinbarungen dazu verpflichten, die notwendigen Regelungen für die Verwendung des elektronischen Rezepts (sog. E-­Rezept) in den Bundesmantelverträgen zu schaffen.11 Schon heute enthält § 48 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 AMG überdies eine Verordnungsermächtigung des Bundesgesundheitsministeriums zum Erlass von für die Einführung der Verschreibung in elektronischer Form notwendigen Vorschriften. Trotz der Novellierung soll im Folgenden eine Bewertung der § 48 Abs. 1 S. 2 und 3 AMG a. F. in gebotener Kürze erfolgen, da die Vorschriften Relevanz für Altfälle behalten und in diesem Rahmen das Spannungsfeld zwischen europä­ischem und nationalem Arzneimittelrecht aufgezeigt werden kann.

A. Auslegung Die Bestimmungen der § 48 Abs. 1 S. 2 und 3 AMG a. F. sind im Lichte des ausweislich der Gesetzesbegründung verfolgten Zwecks, die Qualität der Versorgung zu sichern und Patienten vor Risiken, die sich aus der Abgabe verschreibungspflichtiger Medikamente ohne persönliche In-Augenscheinnahme durch den Arzt ergeben

8  Gesetz für mehr Sicherheit in der Arzneimittelversorgung in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. August 2019, BGBl I S. 1202 ff.; BT-Drucks. 19/8753, S. 9 f. 9  BT-Drucks. 19/8753, S. 47. 10  Zur Notwendigkeit 1. Teil: § 1 B. 11  BT-Drucks. 19/8753, S. 60.

A. Auslegung

245

können, zu schützen.12 Insoweit deckt sich die Schutzrichtung des Fernverschreibungsabgabeverbots mit der eines möglichen Fernbehandlungsverbotes weitgehend.13 § 48 Abs. 1 S. 2 und 3 AMG a. F. soll die untergesetzlichen Regelungen der § 15 Abs. 2 BMV-Ä und § 8 Abs. 2 AM-RL durch entsprechende Vorgaben für die Abgabe von Arzneimitteln durch Apotheker ergänzen.14 Dies ist insoweit inkonsequent, als diese Vorschriften in erster Linie die Wirtschaftlichkeit des Sozialversicherungssystems im Auge haben und deswegen lediglich für Vertragsärzte gelten. Wahre Motivation des Gesetzgebers ist vielmehr die effektive Verhinderung der Umgehung des Fernbehandlungsverbots durch ausländische Fernbehandlungsanbieter. Auch dies spricht für einen weitgehenden Gleichlauf des Fernverschreibungsabgabeverbots mit einem Fernbehandlungsverbot.15

I. Zur Anwendung bei Menschen bestimmtes Arzneimittel Der Begriff des Arzneimittels wird in § 2 AMG legal definiert.16 Die Norm unterscheidet dabei regelmäßig zwischen einer Anwendung im oder am menschlichen Körper. Die Formulierung der Anwendung „bei“ Menschen umfasst dabei beide dieser Alternativen. Veterinärmedizinische Arzneimittel sollen vom Anwendungsbereich des § 48 Abs. 1 S. 2 AMG a. F. nicht umfasst sein, der zahnärztliche Bereich dagegen schon.

II. Offenkundig kein direkter Kontakt zwischen Arzt und Patient § 48 Abs. 1 S. 2 AMG a. F. erfasst den Fall, dass kein direkter Kontakt zwischen Arzt und Patient vor der ärztlichen Verschreibung bestand. Mit dieser Formulierung setzt der Gesetzgeber – unverständlicherweise – auf eine weitere Abgrenzung zur Fernbehandlung neben dem Begriff der Fernkommunikationsmittel in § 7 Abs. 4 BO, der Voraussetzung der fehlenden Wahrnehmung in § 9 HWG und der „persönlichen Überzeugung“ in § 15 Abs. 2 BMV-Ä und § 8 Abs. 2 AM-RL. Der Tatbestand bedarf vor diesem Hintergrund einer Auslegung. Da der Gesetzgeber die Durchsetzung eines etwaig bestehenden Fernbehandlungsverbotes effektivieren und auf diesem Wege auch die von den Berufsordnungen nicht erreichten ausländischen Anbie BT-Drucks. 18/8034, S. 39.  Vgl. zum drohenden Informationsdefizit als Telos eines Fernbehandlungsverbots schon 2. Teil: § 9 B.IV. 14  BT-Drucks. 18/8034, S. 39. 15  So auch Hahn, GesR 2018, 687 (688). 16  Vgl. Dazu Heßhaus in Spickhoff, Medizinrecht, AMG § 2 m. w. N. 12 13

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§ 25 Arzneimittelabgabeverbot ohne vormaligen direkten Arzt-Patienten-Kontakt

tern regulieren wollte, besteht ein enger Zusammenhang zu dem Anwendungsbereich der standesrechtlichen Vorschriften; insoweit kann auf die Ausführungen zum ­Fernbehandlungsverbot etwa in Brandenburg verwiesen werden.17 Dem Wortlaut und dem Willen des Gesetzgebers entsprechend ist das Tatbestandsmerkmal im ersten Schritt folglich so auszulegen, dass die Vorschrift alle Formen der Fernbehandlung – unabhängig von der berufsrechtlichen Regulierung des verschreibenden Arztes – erfasst.18 Das Erfordernis der Offenkundigkeit ist zurückhaltend formuliert, sodass der Apotheker „keine Detektivarbeit“19 bei der Bewertung, ob ein persönlicher Kontakt zwischen Arzt und Patient bestand, leisten muss. Erst sobald sich diesem aufdrängt, dass das Rezept auf Basis einer Fernbehandlung ausgestellt wurde, darf das Arzneimittel nicht ausgegeben werden.

III. Tatbestandsmäßiger begründeter Ausnahmefall Gemäß § 48 Abs. 1 S. 3 AMG a. F. darf in begründeten Ausnahmefällen von dem Fernverschreibungsabgabeverbot in Satz 2 abgewichen werden. Als nicht abschließende („insbesondere“) Anwendungsfelder dieser Öffnungsklausel nennt die Vorschrift den Fall, dass der Patient dem Arzt aus einem vorangegangenen direkten Kontakt hinreichend bekannt ist oder es sich lediglich um die Wiederholung oder die Fortsetzung einer Behandlung handelt. Diese Fallgruppen erinnern an die zugrunde liegenden Regelungen der § 15 Abs. 2 BMV-Ä und § 8 Abs. 2 AM-RL.20 1. Hinreichende Kenntnis des Behandelnden Dass der Patient dem Behandelnden bereits so hinreichend bekannt ist, dass dieser über einen Informationsstand verfügt, der eine eingehende Untersuchung überflüssig macht, ist Überbegriff und umfasst auch die zweite Alternative der Wiederholungsbehandlung oder Fortsetzung der Behandlung, denn in beiden Fällen besteht ein etwaiger Wissensvorsprung des Arztes auf Basis vorangegangener persönlicher Inaugenscheinnahmen. Dabei muss differenziert werden, ob diesem aus dem vormaligen Kontakt so viele Informationen vorliegen, um die Notwendigkeit der Verschreibung prüfen zu können.  Dazu 2. Teil: § 10 B.I.  Zu den Möglichkeiten einer teleologischen Reduktion der Verbotsnorm sogleich unter 5. Teil: § 25 B. 19  Weber, BtMG, AMG § 48 Rn. 54. 20  Dazu 5. Teil: § 24 B.III. 17 18

A. Auslegung

247

2. Wiederholung oder Fortsetzung einer Behandlung Die Ermöglichung der Arzneimittelabgabe bei einer Verschreibung im Rahmen einer Wiederholung oder Fortsetzung der Behandlung über Fernkommunikationsmittel steht in Einklang mit der im Zeitpunkt der Ausarbeitung des Gesetzesentwurfs geltenden Standesrechtslage aller Landesärztekammern. Denn ein absolutes Fernbehandlungsverbot hat nie21 bestanden;22 verboten war bzw. ist lediglich die ausschließliche Fernbehandlung.23 Die bloße Fortsetzung einer bereits begonnenen Behandlung ist als Form der unterstützenden Fernbehandlung demnach unproblematisch von der Ausnahmeklausel erfasst. Der Fall der wiederholenden Behandlung ist abzugrenzen von der ärztlichen Konsultation bei einer abgrenzbaren neuen aber vergleichbaren Erkrankung. Denn hinter der Bewertung dieser Situation als Ausnahme steht der Gedanke, dass der Arzt das aus dem Verzicht auf die persönliche Inaugenscheinnahme potenziell resultierende Informationsdefizit mit Erkenntnissen aus dem vormaligen Kontakt kompensieren kann. Dies birgt aber immer das Risiko, dass der Patient eine sich ähnlich präsentierende Symptomatik fälschlicherweise als Wiedererkrankung einstuft und sich die ungeprüfte erneute Verschreibung des Arzneimittels ex post betrachtet als falsch erweist. Der Arzt muss im Einzelfall eine Abwägungsentscheidung treffen, ob der vorangegangene oder auch noch zu initiierende physische Patientenkontakt ihm aus inhaltlicher und zeitlicher Perspektive eine solche akkurate und aktuelle Informationslage verschafft, dass ein erneutes vorstellig werden im Zeitpunkt der Fernbehandlung nicht notwendig ist.24 Für den Bereich des § 48 Abs. 1 S. 2 AMG a. F. ist diese Unterscheidung freilich nur begrenzt relevant, als für den Apotheker regelmäßig nicht ersichtlich sein wird, um welche genaue Form der Erkrankung es sich handelt und ob eine bloße Wiederholungsbehandlung vorliegt. Denn nur wenn offenkundig kein Kontakt zwischen Arzt und Patient bestand, greift der Verbotstatbestand; ob die Verschreibung auf Basis einer erneuten Behandlung der gleichen Krankheit erging, ist in aller Regel aber nicht erkenntlich. 3. Ermöglichung einer lege artis Behandlung? Allerdings stellt sich die Frage, ob die augenscheinlich auf die berufsrechtliche Regelung des § 7 Abs. 4 BO a. F. ausgerichtete Ausnahmeklausel des § 48 Abs. 1 S. 3 Hs. 2 Alt. 1 AMG a. F. es erlaubt, den Tatbestand der Vorschrift so auszulegen, dass ein genereller Gleichlauf mit dem Standesrecht zu erreichen ist. Mit anderen Worten könnte die Ausgabe eines Arzneimittels für den Apotheker immer dann erlaubt sein,  Schon die erste Diskussion über ein Fernbehandlungsverbot auf dem achten Deutschen Ärztetag zu Eisenach 1880 bezog sich auf „Privatkorrespondenz mit unbekannten Personen“ (Zitat nach Mann, Sudhoffs Archiv 38 (1954), 329), vgl. 2. Teil: § 9 A. 22  Vorberg/Kanschik, MedR 2016, 411. 23  Vgl. dazu ausführlich 2. Teil: § 10 B.I.3. 24  2. Teil: § 10 B.I.3. 21

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wenn die Verschreibung im Wege einer berufsrechtskonformen Fernbehandlung zustande gekommen ist. § 7 Abs. 4 BO wäre demnach als „begründeter Ausnahmefall“ i. S. d. § 48 Abs. 1 S. 3 Hs. 1 AMG a. F. zu verstehen. Die erste berufsrechtliche Öffnung  – die Ermöglichung von genehmigungsbedürftigen Modellprojekten der Landesärztekammer Baden-Württemberg – erfolgte kurz vor Inkrafttreten von § 48 Abs. 1 S. 2 und 3 AMG a. F. im Sommer 2016. Zu diesem Zeitpunkt war der Gesetzesentwurf für die AMG-Novelle vom 6. April 2016, der die später unverändert übernommene Fassung der § 48 Abs. 1 S. 2 und 3 AMG a. F. enthält, bereits finalisiert. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Bundesgesetzgeber die Einführung des Fernverschreibungsabgabeverbots nicht in Kenntnis der standesrechtlichen Erlaubtheit der Erbringung von ausschließlichen Fernbehandlungsleistungen entschieden hat.25 Eine entsprechende Auffassung wird von der Landesregierung Baden-Württemberg im Rahmen des Modellprojekts TeleClinic vertreten. Danach sei der Fall, dass eine gewissenhafte Versorgung „mit geeigneten Untersuchungs- und Behandlungsmethoden nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft“ im Einzelfall möglich sei, mit der Wiederholung oder Fortsetzung einer Behandlung gleichzusetzen.26 Für ein solches Verständnis könnte die Gesetzesbegründung zur Novellierung des AMG sprechen, wonach Diagnosen über das Telefon oder Internet nicht ausreichend seien und das Risiko von Fehldiagnosen bergen würden.27 Dabei wird ausdrücklich auf die Regelung des § 7 Abs. 4 BO verwiesen, sodass ein Zusammenhang zwischen den Vorschriften ausdrücklich angelegt ist. Nachdem sich das Berufsrecht – durch die Selbstverwaltung die Ärzteschaft selbst – mit der Liberalisierung des § 7 Abs. 4 BO von dieser Aussage distanziert, könnte davon auszugehen sein, dass sich dies auch im Rahmen des § 48 Abs. 1 S. 3 Hs. 1 AMG a. F. widerspiegeln müsste.28 Gegen eine solche Auffassung spricht gleichwohl zweierlei. Einerseits ist es mit dem Wortlaut kaum vereinbar, die von vielen Landesärzte­ kammern erlaubte ausschließliche Behandlung als begründeten Ausnahmefall zu subsumieren, da es sich weder um einen Ausnahmefall handelt, noch der konkrete Einzelfall in irgendeiner Form begründungsfähig wäre, ohne auf die allgemeinen pro-Fernbehandlungs-Argumente zu verweisen, was keine Einzelfallbegründung darstellen kann. Der systematische Vergleich mit den genannten Regelbeispielen in § 48 Abs. 1 S. 3 Hs. 2 AMG a. F. zeigt ferner eine fehlende Vergleichbarkeit. Hat bereits eine Behandlung stattgefunden oder wird eine laufende Behandlung bloß fortgesetzt, besteht ein Informationsvorsprung des Arztes, es konnte bereits eine  So auch Hahn, GesR 2018, 687 (689).  Landtag von Baden-Württemberg, LT-Drucks. 16/3161, S. 3 f. So auch der Landessozialminister Lucha im Interview in apotheke adhoc, Teleclinic prescht mit eRezept vor, S. 2, online abrufbar unter https://www.apotheke-adhoc.de/nachrichten/detail/markt/teleclinic-prescht-mit-erezept-vor-digitalisierung/?tx_aponews_newsdetail%5B%40widget_4%5D%5BcurrentPage%5D=2&tx_aponews_ newsdetail%5B%40widget_4%5D%5BitemsPerPage%5D=1, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 27  BT-Drucks. 18/8034, S. 39. 28  Hahn, GesR 2018, 687 (690). 25 26

B. Notwendigkeit einer rechtsfortbildenden Reduktion des Tatbestandes

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persönliche Untersuchung vorgenommen werden. Im Fall der ausschließlichen Fernbehandlung ist dies – auch nach standesrechtlicher Öffnung – gerade nicht der Fall. Auch die Entstehungsgeschichte und der Normzweck sprechen eine andere Sprache. Die Norm wurde in erster Linie zur Reglementierung von ausländischen Fernbehandlungsanbietern, allen voran Zava aus dem Vereinigten Königreich, die von dem inländischen Berufsrecht nicht erreicht werden, geschaffen. Dieses Anliegen wurde mit der Öffnung der Standesrechtsordnungen nicht obsolet, noch immer besteht ein begründetes Interesse des deutschen Gesetzgebers, den Zugang von Fernbehandlungsanbietern zum deutschen Gesundheitsmarkt zu steuern. Damit lässt sich § 48 Abs. 1 S. 3 Hs. 1 AMG a. F. nach richtiger Auffassung nicht so auslegen, dass eine Abgabe von Medikamenten immer dann erlaubt ist, wenn diese im Rahmen einer standesrechtskonformen Fernbehandlung verordnet wurden.

IV. Ausnahmen durch Rechtsverordnung Das Bundesministerium wird in § 48 Abs. 2 S. 1 Nr. 8 AMG ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Ausnahmefälle von dem Fernverschreibungsabgabeverbot nach § 48 Abs. 1 S. 2 AMG a. F. zu bestimmen. Bis dato wurde allerdings von dieser Verordnungsermächtigung kein Gebrauch gemacht.

B. Notwendigkeit einer rechtsfortbildenden Reduktion des Tatbestandes Gleichwohl könnte der Tatbestand des § 48 Abs. 1 S. 2 AMG a. F. im Wege einer Rechtsfortbildung einschränkend auszulegen sein. In Betracht kommen dafür einerseits eine am nationalen Recht orientierte teleologische Reduktion, andererseits könnte sich die Beschränkung des Tatbestandes aus einer unionsrechtlich gebotenen richtlinienkonformen Auslegung der Vorschrift ergeben.29

I. Teleologische Reduktion Eine Begrenzung der Reichweite der Vorschrift dahingehend, dass ausschließlich die Abgabe von Arzneimitteln auf Grundlage von Verordnungen, welche über eine standeswidrige Fernbehandlung veranlasst werden, verboten wird, könnte sich  –

29

 Vgl. Hahn, Telemedizin – Das Recht der Fernbehandlung, S. 40.

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§ 25 Arzneimittelabgabeverbot ohne vormaligen direkten Arzt-Patienten-Kontakt

analog zu der Bewertung bei § 9 HWG 30 – aus einer sachlichen Konnexität von § 7 Abs. 4 BO und § 48 Abs. 1 S. 2 und 3 AMG a. F. ergeben. Denn soweit die Auslegung des Fernverschreibungsabgabeverbots darauf schließen lässt, dass es leitender Sinn und Zweck der Vorschrift ist, parallel zu den standesrechtlichen Fernbehandlungsbestimmungen ein Abgabeverbot zu erwirken, um ersteres in der Reichweite zu verstärken, kann die Verbotsnorm in ihrem sachlichen Anwendungsbereich hinsichtlich der Fernbehandlung nicht über den der entsprechend geltenden Standesordnung hinausgehen. Ziel der Norm ist – wie bereits dargestellt – der Schutz der Patienten vor Risiken, die bei einer Abgabe eines Arzneimittels bestehen, welches ohne Inaugenscheinnahme selbiger verschrieben wurde.31 Dies deckt sich mit der möglichen Begründung eines Fernbehandlungsverbotes.32 Weiters erwähnt die Gesetzesbegründung zu § 48 Abs. 1 S. 2 AMG a. F. die Berufsordnungen der Länder ausdrücklich und unterstreicht die Motivation des Normgebers, die bereits geltenden Regelungen durch entsprechende Vorgaben für die Abgabe von Arzneimitteln durch Apotheker zu ergänzen.33 Im Gegensatz dazu ist nicht ersichtlich, dass eine über den standesrechtlichen Umfang hinausgehende Form der Fernbehandlung zumindest mittelbar pönalisiert werden soll. Dafür spricht auch die Gesetzgebungshistorie. Denn zum Zeitpunkt der Ausarbeitung des Gesetzesentwurfs zum Änderungsgesetz als Artikelgesetz im April 2016 war die ausschließliche Fernbehandlung noch in allen Berufsordnungen ausnahmslos untersagt, es kann also davon ausgegangen werden, dass die Norm in Unkenntnis der nur kurz zuvor beschlossenen berufsrechtlichen Öffnung in Baden-Württemberg erlassen wurde. Der Wille des Gesetzgebers, mit der Novellierung des AMG den Marktzugang für Fernbehandlungsanbieter mit Sitz im europäischen Ausland zu erschweren, lässt sich bei der Auslegung dagegen gerade nicht berücksichtigen. Denn einerseits fand diese Intention keinen Eingang in die amtliche Gesetzesbegründung. Zwar sind im Wege der historischen Auslegung grundsätzlich alle Vorstellungen und Regelungsabsichten des Gesetzgebers bei Erlass der Regelung zu berücksichtigen.34 Denn nach der sog. Paktentheorie macht sich der Gesetzgeber Motive des Gesetzesentwurfs zu Eigen.35 Motiven, welche im Gesetzgebungsverfahren eine Rolle gespielt haben, im Gesetzeswortlaut aber keinen Ausdruck gefunden haben, kommen dagegen aber gerade keine Bindungswirkung zu.36 Auch ansonsten wäre der Gedanke für eine Auslegung der Vorschrift nicht tragfähig. In Art. 4 Abs. 3 UAbs. 1 EUV ist die Pflicht zur Unionstreue der Mitgliedstaaten als unionales Verfassungsprinzip

 Vgl. dazu 4. Teil: § 21 B.II.4.b) zur Konnexität und 4. Teil: § 21 B.II.4.d)bb) zu den daraus resultierenden Rechtsfolgen. 31  BT-Drucks. 18/8034, S. 39. 32  Dazu eingehend 2. Teil: § 9 B.IV. 33  BT-Drucks. 18/8034, S. 39. 34  Köhler, BGB Allgemeiner Teil, § 4 Rn. 17. 35  Engisch, Einführung in das juristische Denken, S.  142. Vgl. auch Bitter/Rauhut, JuS 2009, 289 (294). 36  BGHZ 129, 38 (50) = NJW 1995, 1894; BGH GRUR 2017, 1281 (1285). 30

B. Notwendigkeit einer rechtsfortbildenden Reduktion des Tatbestandes

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­verankert.37 Eine derart gravierend gegen die Grundprinzipien des ausweislich Art. 3 Abs. 3 EUV i. V. m. Art. 26 Abs. 1 AEUV angestrebten Binnenmarkts verstoßende gesetzgeberische Motivation, einseitig ausländische Dienstleistungsanbieter vom deutschen Markt auszuschließen, kann mit Blick auf die Loyalitätspflicht der Mitgliedstaaten, Art.  4 Abs.  3 UAbs.  2 und 3 EUV, nicht zur Gesetzesauslegung herangezogen werden. Damit steht im Ergebnis ein intendierter Gleichlauf von § 48 Abs. 1 S. 2 und 3 AMG a. F. und § 7 Abs. 4 BO fest, sodass das Fernverschreibungsabgabeverbot entsprechend teleologisch zu reduzieren ist. Zwar weist Hahn darauf hin, dass das für die Verweigerung der Abgabe erforderliche Misstrauen des Apothekers im Fall einer teleologischen Reduktion kaum mehr gegeben sein wird, soweit dieser nicht die Zulässigkeit der Fernbehandlung selbst beurteilen kann.38 Zumindest in den Bundesländern, in denen es Ärzten verboten ist, ausschließliche Fernbehandlung anzubieten, ist für den Apotheker die berufsrechtliche Unzulässigkeit aufgrund der Nennung des Praxissitzes auf der Verordnung (vgl. §  2 Abs.  1 Nr. 1 AMVV) und damit die Einschlägigkeit von § 48 Abs. 1 S. 2 AMG a. F. aber ersichtlich.

II. Unionsrechtskonforme Auslegung des § 48 Abs. 1 S. 2 und S. 3 AMG Der nicht in der Gesetzesbegründung niedergelegte aber gemeinhin bekannte Zweck des § 48 Abs. 1 S. 2 und 3 AMG a. F., dem das Änderungsgesetz den Spitznamen „Lex DrEd“ verdankt, ausländischen Fernbehandlungsanbietern den Zugang zum deutschen Gesundheitsmarkt zu erschweren,39 könnte dazu führen, dass die Vorschrift als Eingriff in den gemeinsamen europäischen Binnenmarkt im Fall eines grenzüberschreitenden Sachverhalts gegen höherrangiges Unionsrecht verstößt und entsprechend unionsrechtskonform auszulegen wäre. 1. Verstoß gegen Art. 11 Abs. 1 lit. a RL 2011/24/ EU (Patientenmobilitätsrichtlinie) Einschränkungen bezüglich der Anerkennung persönlicher Verschreibungen von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln sind nur zulässig, soweit sie sich auf das für den Schutz der menschlichen Gesundheit notwendige und angemessene Maß begrenzen, nicht diskriminierend sind oder sich auf legitime und begründete Zweifel an Echtheit, Inhalt oder Verständlichkeit einer solchen Verschreibung stützen, Art.  11 Abs.  1 RL 2011/24/EU.  Nationales Recht über die Verschreibung und

 Streinz in ders., EUV/AEUV, EUV Art. 4 Rn. 30.  Hahn, GesR 2018, 687 (690). 39  Hahn, MedR 2018, 384 (390). 37 38

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§ 25 Arzneimittelabgabeverbot ohne vormaligen direkten Arzt-Patienten-Kontakt

­ bgabe von Arzneimitteln bleibt grundsätzlich von der Richtlinie unberührt, sofern A es mit Unionsrecht vereinbar ist.40 Bei einer Arzneimittelverordnung im Rahmen einer ausschließlichen Fernbehandlung bestehen nicht zwangsweise Bedenken hinsichtlich Echtheit, Inhalt oder Verständlichkeit des Rezepts, zumal bei entsprechender Verwendung einer elektronischer Signatur und verschlüsseltem Austausch zwischen Arzt und Apotheker im Vergleich zu dem unterschriebenen leicht fälschbaren Papierrezept der Sicherheitsstandard erheblich gesteigert werden kann. Das Fernverschreibungsabgabeverbot muss sich also mit dem Ziel des Gesundheitsschutzes rechtfertigen lassen.41 Art. 11 Abs. 1 RL 2011/45/EU verpflichtet die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass Verschreibungen für ein Arzneimittel in einem anderen Mitgliedstaat „eingelöst“ werden können,42 was durch das Fernverschreibungsabgabeverbot zumindest mittelbar behindert wird. Dieser Eingriff müsste neben der Verfolgung des legitimen Ziels Gesundheitsschutz geeignet, erforderlich (notwendig) und angemessen sein. Grundsätzlich ist einer jeden Fernbehandlung das Risiko immanent, dass bestimmte Befunde nicht oder falsch erhoben werden, weil mit dem Einsatz von Fernkommunikationsmitteln ein Verzicht auf den Tast- und Geruchssinn und eine Einschränkung des Gehör- und Sehsinns einhergeht.43 Dieses Risiko kann mit einem Verbot der Abgabe über Fernbehandlung verschriebener Arzneimittel reduziert werden, als regelmäßig eine Behandlung von einer Verordnung beendet oder begleitet wird. Im Jahr 2017 stellte ein Hausarzt durchschnittlich 8261 Arzneimittelverordnungen zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherungen aus.44 Bei 247 Arbeitstagen45 im gleichen Jahr entspricht dies über 33 Verordnungen pro Praxisöffnungstag und durchschnittlich mehr als vier Verschreibungen je Stunde. Können nun im Wege einer Fernbehandlung ausgegebene Rezepte nicht eingelöst werden, führt dies zu einer weitaus geringeren Zahl an Behandlungen, die ausschließlich über Fernkommunikationsmittel durchgeführt werden können, sodass der Eingriff geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen. Fraglich ist gleichwohl, ob diese Maßnahme auch erforderlich ist, um das Ziel zu erreichen. Die Annahme, ein Verzicht auf eine persönliche Inaugenscheinnahme und Untersuchung sei per se mit einem Nachteil für die Gesundheit des Patienten verbunden, ist nach heutigem medizinischen Verständnis überholt. Im Gegenteil kann sogar die Fernbehandlung die medizinisch geeignetere Form der Behandlung sein. 46 Zur Erreichung des Gesundheitsschutzes ist es damit gerade nicht notwendig, jegliche Verschreibung über  Bieback in Fuchs, Europäisches Sozialrecht, Teil 4 Richtlinie 2011/24/EU – Patientenrichtlinie, Art. 11 Rn. 4. 41  Hahn, MedR 2018, 384 (390). 42  Bieback in Fuchs, Europäisches Sozialrecht, Teil 4 Richtlinie 2011/24/EU – Patientenrichtlinie, Art. 11 Rn. 4. 43  Vgl. dazu 2. Teil: § 10 B.III.3.b)bb). 44  Gesundheitsberichterstattung des Bundes, Arzneimittel, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung verordnet wurden. (Umsätze und definierte Tagesdosen (DDD)). Gliederungsmerkmale: Jahre, Deutschland, Fachgruppe der verordnenden Ärztinnen und Ärzte. 45  Unter Zugrundelegung des Bayerischen Feiertagsgesetzes. 46  Dazu eingehend 3. Teil: § 19 A.IV. 40

B. Notwendigkeit einer rechtsfortbildenden Reduktion des Tatbestandes

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Fernkommunikationsmittel zu pönalisieren und den Apothekern zu verbieten, diese einzulösen, sodass die Rechtfertigung gemäß Art. 11 Abs. 1 RL 2011/24/EU nicht erbracht werden kann. Damit begründet § 48 Abs. 1 S. 2 AMG a. F. im Anwendungsbereich grenzüberschreitender Sachverhalte einen Verstoß gegen die unionsrechtliche Patientenmobilitätsrichtlinie. 2. Verstoß gegen Art. 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit) Subsidiär dazu könnte die Vorschrift ebenso einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit des Fernbehandlungsanbieters, Art. 56 AEUV, auslösen. Der Schutzbereich des Art. 56 AEUV umfasst Dienstleistungen als Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, sofern sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Person unterliegen.47 Die medizinische Behandlung ist davon unproblematisch erfasst. Soweit ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt, also der Leistende (aktive Dienstleistungsfreiheit), der Leistungsempfänger (passive Dienstleistungsfreiheit) oder allein die Leistung (Korrespondenzdienstleistung) die Grenze überschreitet, ist der Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit eröffnet.48 Bietet ein im europäischen Ausland ansässiger Anbieter Fernbehandlung in Deutschland an, liegt zumindest immer eine Korrespondenzdienstleistung vor. Ein Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit in Form einer Sonderregelung für Ausländer lässt sich ausweislich Art. 62 i. V. m. Art. 52 Abs. 1 AEUV aus Gründen der Gesundheit rechtfertigen. Allerdings gilt §  48 Abs.  1 S.  2 AMG a. F.  – trotz der wahren Intention der Novellierung – gerade auch für Inländer und stellt keine solche Sonderregelung für Ausländer dar. Darüber hinaus sehen die Art. 56 ff. AEUV keine mit Art.  36 AEUV vergleichbaren Rechtfertigungsgründe vor.49 Der EuGH hält in ständiger Rechtsprechung allerdings eine Rechtfertigung eines Eingriffs in die Dienstleistungsfreiheit dann für möglich, wenn dieser durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses veranlasst ist, verhältnismäßig ist und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist.50 Als solches zwingendes Allgemeininteresse ist der Gesundheitsschutz als Individualrechtgüterschutz höchsten Rangs freilich allgemein anerkannt.51 Allerdings muss auch in diesem Fall der Eingriff, das Fernverschreibungsabgabeverbot, erforderlich sein.52 Dies ist damit, dass das Verständnis einer Fernbehandlung als stets standeswidrig nicht mehr dem wissenschaftlichen Stand entspricht, gerade nicht der Fall; es sind Fälle denkbar, in denen die Verschreibung von Arzneimittel über Fernkommunikationswege keine Gesundheitsgefährdung  Ohly in ders./Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kap. C Rn. 22.  Zu dieser Unterscheidung Müller-Graff in Streinz, EUV/AEUV, AEUV Art. 56 Rn. 34-42. 49  Ohly in ders./Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kap. C Rn. 25. 50  EuGH NVwZ 1993, 661 (662); EuGH NJW 1996, 579 (581); EuGH GRUR Int 1997, 913 (917); EuGH EuZW 2004, 115 (116 f.). 51  EuGH JuS 2001, 807; EuGH RDG 2009, 122; EuGH EuZW 2016, 299. 52  Müller-Gaff in Streinz, EUV/AEUV, AEUV Art. 56 Rn. 109. 47 48

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b­ egründen oder sogar den vorzugswürdigen Behandlungsweg darstellen. Damit verstößt § 48 Abs. 1 S. 2 AMG a. F. auch gegen die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit. 3. Rechtsfolge Den Mitgliedstaaten sind die Ziele der Richtlinien vorgegeben, Art.  288 Abs.  3 AEUV. Das Unionsrecht verlangt auf dieser Grundlage nach ständiger Rechtsprechung des EuGH, dass Bestimmungen des nationalen Rechts bis an die Wortlautgrenze richtlinienkonform ausgelegt werden.53 Als Unterfall des Gebots unionskonformer Auslegung ist unabhängig von der dogmatischen Begründung zumindest anerkannt, dass sich dies aus einer spezifisch unionsrechtlichen Verpflichtung der Mitgliedstaaten ergibt.54 Die richtlinienkonforme Auslegung lässt sich nicht in die klassischen Auslegungsmethoden integrieren, sondern stellt eine eigenständige Auslegungsmethode dar.55 Sie ist nur soweit möglich, als es mit den Methoden des nationalen Rechts vereinbar ist, eine Auslegung contra legem ist unionsrechtlich nicht zulässig.56 Dabei sind bestehende Beurteilungsspielräume des Rechtsanwenders auszuschöpfen, sodass der Wortlaut des nationalen Rechts nicht zwingend eine Grenze für die Auslegung darstellen muss, sofern eine richtlinienkonforme Rechtfortbildung möglich ist.57 In Betracht für die richtlinienkonforme Auslegung kommen sowohl eine teleologische Reduktion des § 48 Abs. 1 S. 2 AMG a. F. oder eine weite Auslegung des Ausnahmetatbestandes in Satz 3. Beide Methoden erreichen das Ziel der Einschränkung der Reichweite des Verbotstatbestandes. Art. 11 Abs. 1 lit. a RL 2011/24/EU verlangt, dass die Beschränkung der Ausgabeerlaubnis von verschriebenen Arzneimitteln erforderlich ist und auf ein angemessenes Maß begrenzt wird, also nur so weit geht, als die Fernverschreibung medi­ zinisch nicht vertretbar durgeführt wird. Denn in diesem Bereich besteht eine Gefährdung für Leben, Körper oder Gesundheit des Patienten, vor welcher dieser geschützt werden kann, respektive muss. Nahe liegt eine Anknüpfung an den Wortlaut des § 7 Abs. 4 MBO, der die ärztliche Vertretbarkeit der ausschließlichen Fernbehandlung und Einhaltung der erforderlichen ärztlichen Sorgfalt bei der Ausführung voraussetzt. Dabei ist unerheblich, ob dies über eine Einschränkung des § 48 Abs. 1 S. 2 AMG a. F. oder eine Subsumtion der ärztlichen Vertretbarkeit unter den Ausnahmetatbestand des Satz 3 geschieht. Näher im Sinne eines sinnvoll angelegten Regel-Ausnahme-Verhältnisses liegt aus Sicht des Verfassers gleichwohl die Auslegung dahingehend, dass die Verbotsnorm bereits nur solche Fälle erfasst, in  Herdegen, Europarecht, § 8 Rn. 50.  W. Schroeder in Streinz, EUV/AEUV, AEUV Art. 288 Rn. 110. 55  Leenen, Jura 2012, 753 (754). 56  EuGH NJW 2006, 2465; EuGH FD-ArbR 2008, 257637. 57  BGH NJW 2009, 427 (428): „[D]ie vom EuGH formulierte Einschränkung, nach der die richtlinienkonforme Auslegung nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts contra legem dienen darf […], bezieht sich nicht auf die Wortlautgrenze“. 53 54

C. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen AMG

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denen die Verschreibung im Rahmen einer medizinisch nicht vertretbaren Fernbehandlung zustande gekommen ist.

III. Gesamtwirkung Im Ergebnis verlangen sowohl der Sinn und Zweck des § 48 Abs. 1 S. 2 und 3 AMG a. F., als auch die Patientenmobilitätsrichtlinie eine Beschränkung der Verbotsnorm auf medizinisch nicht vertretbare Fernbehandlungen. Der Telos der Norm weist in diesem Zusammenhang aufgrund der Akzessorietät zu §  7 Abs.  4 BO auf einen pauschalen Gleichlauf mit der entsprechenden standesrechtlichen Regelung hin, während das Unionsrecht lediglich medizinische Vertretbarkeit aus dem Tatbestand ausklammert. Ein Unterschied ergibt sich dabei lediglich für Ärzte bei den Ärztekammern, in denen die Erbringung ausschließlicher Fernbehandlungsleistungen (noch) pauschal verboten ist.58 Denn bei richtlinienkonformer Auslegung des § 48 Abs. 1 S. 2 AMG a. F. wären die Verschreibungen des beispielsweise in Brandenburg ansässigen Arztes von der Apotheke einzulösen, eine Fernbehandlung ist diesem aber standesrechtlich untersagt. Allerdings dürfte dieser Unterschied praktisch kaum relevant werden. Schon das Verbot des § 7 Abs. 4 BO führt dazu, dass der Arzt keine Fernbehandlungen durchführen darf, im Rahmen derer er Arzneimittel verordnen könnte. Dies führt im Ergebnis dazu, dass die Abgabe von Medikamenten immer dann verboten ist, wenn die Verordnung im Wege einer berufsrechtlich untersagten Fernbehandlung zustande kam. Analog zu § 9 HWG besteht ein Gleichlauf zwischen dem Standesrecht und der Fernverschreibungsabgabe. Insbesondere der Verweis auf die Rechtssicherheit im Rahmen der Aufhebung in Art. 1 Nr. 15 lit. a aa GSAV lässt den Schluss zu, dass selbst das Bundesgesundheitsministerium davon ausgeht, dass das Fernverschreibungsabgabeverbot im Bereich erlaubter Fernbehandlung teleologisch zu reduzieren oder zumindest der Ausnahmetatbestand des Satz 3 entsprechend weit zu verstehen sei.

C. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen AMG Ein Verstoß gegen §  48 Abs.  1 S.  2 AMG a. F. ist weder straf- noch bußgeldbewehrt.59 Auch eine Unwirksamkeit des zwischen Apotheker und Patienten bzw. drittem Abholer geschossenen Vertrages gemäß § 134 BGB scheidet aus. Denn bloße Ordnungsvorschriften, die nicht das Geschäft selbst untersagen sollen, sondern sich lediglich gegen die Umstände seines Zustandekommens wenden, sind kein taugliches Verbotsgesetz.60  Vgl. 2. Teil: § 10 A.I.  Pfohl in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, AMG § 48 Rn. 7 (Stand: April 2018). 60  Armbrüster in MüKoBGB, § 134 Rn. 41 f. m. w. N. So auch die st. Rspr., vgl. nur BGHZ 78, 263 (265) = NJW 1981, 399. 58 59

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§ 25 Arzneimittelabgabeverbot ohne vormaligen direkten Arzt-Patienten-Kontakt

Die Verletzung der Vorschrift könnte aber zumindest mittelbare Wirkungen für den Behandlungsvertrag zwischen Arzt und Patienten, § 630a Abs. 1 BGB, entfalten. Denn grundsätzlich ist der Arzt im Rahmen der standardgemäßen Behandlung verpflichtet, dem Patienten die Medikamente zu verschreiben, die voraussichtlich den optimalen Behandlungserfolg gewährleisten.61 Im Wege einer berufsrechtlich verbotenen Fernbehandlung kann diese Pflicht nicht erfüllt werden, da die Verschreibung für den Patienten objektiv nutzlos ist, soweit diese ihm nicht die Verschaffung des Medikaments ermöglicht. Damit steht bei einem Verstoß gegen § 48 Abs. 1 S. 2 AMG a. F. ein haftungsauslösender Behandlungsfehler im Raum.62 Nach hier vertretener Auffassung hat dies zwar keine Auswirkung auf eine standesrechtlich erlaubte Fernbehandlung. Von Bedeutung ist diese Erweiterung aber, als das Angebot ausschließlicher Fernbehandlung per se keinen Verstoß gegen den allgemein anerkannten fachlichen Standard begründet,63 sondern nur berufsrechtliche Folgen für den Behandelnden nach sich zieht.64 Damit erweitert sich ein Verstoß gegen die Berufspflichten mittelbar um einen potenziell haftungsauslösenden Behandlungsfehler, soweit die Apotheke die Abgabe der verordneten Arznei auf Basis des § 48 Abs. 1 S. 2 AMG a. F. verweigert.

 Kern in Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 56 Rn. 3. Allgemein dazu Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 1250. 62  Braun, MedR 2018, 563 (567). 63  Vgl. schon 3. Teil: § 19 A.III.2. 64  Zu Folgen der Abrechenbarkeit, wettbewerbsrechtlichen und berufsgerichtlichen Auswirkungen eingehend 2. Teil: § 16 A.– D. 61

§ 26 Zulässigkeit einer automatisierten Arzneimittelabgabe („Abgabeautomat“)

Verschreibungspflichtige Arzneimittel dürfen grundsätzlich berufs- und gewerbsmäßig für den Endverbraucher nur in Apotheken und ohne behördliche Erlaubnis nicht im Wege des Versandes in den Verkehr gebracht werden, § 43 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 AMG.  Andere Abgabemöglichkeiten sieht das Arzneimittelgesetz dagegen nicht vor, man spricht von einem numerus clausus der Abgabeformen.1 Ähnlich wie im Rahmen der Entwicklung ausschließlicher Fernbehandlung entwickeln sich aber auch in der Praxis neue Konzepte der Arzneimittelversorgung, die auf Automatisierung und Digitalisierung basieren. Im Folgenden sollen verschiedene Arzneimit­ telabgabe- und -vertriebskonzepte vorgestellt und rechtlich bewertet werden. Dabei stehen alle Ausführungen auf dem Boden des Verbots der Arzneimittelabgabe im Wege der Selbstbedienung und durch Automaten, § 17 Abs. 3 ApBetrO und § 52 Abs. 1 AMG. Alle in der Praxis eingesetzten Systeme haben gemeinsam, dass sie nur einen Teil des Abgabeprozesses automatisieren, um nicht unter die aufgezeigten Verbortsnormen zu fallen.

A. Autoschalter Viele Apotheken bieten mittlerweile  – ganz nach dem Vorbild amerikanischer Schnellrestaurantketten  – sog. Drive-In- bzw. Drive-Through-Schalter an. Dabei kann der Verbraucher für diesen bequem im Auto sitzen bleiben und wird durch einen eigens dafür an der Außenwand der Apotheke angebrachten Schalter bedient. Die Rechtsprechung ging zunächst davon aus, eine Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel über einen solchen Außenschalter sei – zumindest außerhalb der Notdienstzeiten  – wegen eines Verstoßes gegen §  17 Abs.  1a S.  1 ApBetrO

 Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, § 17 Rn. 410 (Stand: Januar 2017).

1

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_26

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§ 26 Zulässigkeit einer automatisierten Arzneimittelabgabe („Abgabeautomat“)

­unzulässig.2 Denn die Vorschrift verlange, dass die Abgabe in den Apothekenräumen stattfinden muss, um dem Kunden die Bereitschaft und Möglichkeit, eine etwa notwendige Beratung in Anspruch zu nehmen, zu signalisieren. Waren im Vorbeifahren mitnehmen zu können, werde der Bedeutung von Arzneimitteln nicht gerecht. Überdies würde die Platzierung des Kunden in einem Auto die Inanspruchnahme der Beratung körperlich erschweren. Mit Entscheidung vom 14. April 2005 änderte das Bundesverwaltungsgericht diese langjährige Rechtsprechung mit Verweis auf die geänderte Rechtslage durch das GKV-Modernisierungsgesetz.3 Mit der Ermöglichung des Versands von Arzneimitteln in § 11a Nr. 1 ApG hat der Gesetzgeber eine Form der Arzneimittelabgabe geschaffen, die das Betreten der Apotheke nicht erfordert. Die Möglichkeit dieser Abgabe erstreckt sich gerade auch auf verschreibungspflichtige Arzneimittel.4 Damit könne nach Auffassung des BVerwG an der bisherigen Auslegung des §  17 Abs. 1 ApBetrO dahingehend, dass eine Anwesenheit des Kunden in der Apotheke notwendig sei, nicht mehr festgehalten werden. Der Kunde brauche die Apotheke nicht zu betreten, wenn er dies nicht möchte. Der systematische Zusammenhang zwinge insoweit zu einer Änderung der Rechtsprechung.5 Dieser Argumentation ist zumindest im Ergebnis zuzustimmen. Die Begründung der Kehrtwende mit der Zulassung des Versandhandels ist systematisch nicht haltbar,6 denn schon vor Inkrafttreten des GKV-Modernisierungsgesetzes wäre eine Auslegung des § 17 Abs. 1a ApBetrO in entsprechender Weise indiziert gewesen. Die Voraussetzung der Abgabe in den Apothekenbetriebsräumen soll eine räumliche Verankerung des Angebots an bestimmte gekennzeichnete Räumlichkeiten erreichen. Ob sich der Kunde nun in diesen Räumen, oder unmittelbar davor in seinem Auto befindet, ist insofern für den Schutzzweck der Norm unerheblich. Vielmehr kommt es für die Vorschrift auf den Standort des pharmazeutischen Personals an,7 das sich auch bei Autoschaltern in den Apothekenbetriebsräumen aufhält. Die Argumentation, die Beratung würde dadurch erschwert, dass der Kunde in seinem Auto sitzen bleibt, ist kaum nachvollziehbar. Schon vor der Novellierung hatte der Verbraucher die Möglichkeit, das Beratungsangebot in der Apotheke zu nutzen oder abzulehnen; die Wahl des genutzten Angebots – ob in der Apotheke oder am Autoschalter – bleibt diesem überlassen. In beiden Fällen steht ein Mitarbeiter der Apotheke dem Kunden im Gespräch zur Verfügung und vollzieht die Herausgabe der Arznei.

2  Vgl. BVerwGE 106, 141 = NJW 1999, 881. So auch noch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01. April 2003, 9 S 1490/02 = DÖV 2003, 598. 3  BVerwG, Urteil vom 14. April 2005, 3 C 9/04 = NVwZ 2005, 1198. 4  Wiesener, GesR 2004, 43 (45). 5  BVerwG, Urteil vom 14. April 2005, 3 C 9/04 = NVwZ 2005, 1198 (1199). 6  Skeptisch auch Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, § 17 Rn. 433 (Stand: Januar 2017). 7  Ebd.

C. Abholautomat an Apotheke

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B. Kommissionierungsautomat Um die Organisation der Betriebsabläufe zu optimieren und beschleunigen, setzen Apotheken vermehrt Kommissionierungsautomaten ein, die den Transport des nachgefragten Medikaments vom Lager in den Verkaufsraum durchführen. Entscheidend ist dabei die Abgrenzung zum Abgabeautomat.8 Der Ablauf in der Apotheke lässt sich naturgemäß in zwei Phasen untergliedern. Zunächst wird das Rezept von einem Mitarbeiter gesichtet, mit den Vorschriften des SGB V abgestimmt (vgl. § 17 Abs. 5 ApBetrO), ggf. ein nötiges oder gewünschtes Beratungsgespräch geführt und die Dokumentation gemäß § 17 Abs. 6 BetrO vorgenommen. In einem zweiten Schritt wird das Produkt aus dem Lager geholt bzw. angefordert und an den Kunden ausgegeben. Der Einsatz eines Kommissionierungsautomaten betrifft ausschließlich diesen zweiten Schritt. Fragen der Automatisierung des Beratungsprozesses sind davon auszunehmen. Dabei ist sowohl denkbar, dass der Mitarbeiter der Apotheke das Arzneimittel in Empfang nimmt, als auch dass der Automat das Produkt direkt an den Kunden weitergibt.9 Beide Formen sind nach einhelliger Ansicht zulässig,10 soweit der Automat, das Arzneimittellager und die den Automaten steuernde Person sich in der Apotheke aufhalten; wo sich der Kunde befindet ist dagegen unerheblich. Das BVerwG entschied 2010  – folgerichtig zu der dargelegten Entscheidung aus dem Jahre 2005 – dass auch eine Abgabe von der Apotheke mittels eines Terminals nach außen den Vorgaben der ApBetrO entspricht.11

C. Abholautomat an Apotheke Ebenfalls den zweiten Teil der Apothekenleistung betrifft der Einsatz sog. Abholautomaten. Ein solches Angebot wird für Arzneimittel eingesetzt, die nicht sofort verfügbar sind, etwa weil sie bestellt oder vom Apotheker eigens hergestellt werden müssen. Dabei ist schon bei der Bestückung des Automaten klar, welches Arzneimittel für welchen Kunden bestimmt ist, mithin erfolgt die konkretisierende Zuordnung bereits im Vorfeld. Kunden sollen auf diese Weise automatisiert benachrichtigt werden, sobald die Bestellung verfügbar und der Automat mit dem Produkt bestückt ist, um diesen eine Abholung rund um die Uhr ohne nochmalige Wartezeit in der

 Dazu sogleich 5. Teil: § 26 B.  Wesser/Saalfrank, MedR 2018, 21 (25). 10  Vgl. nur Sieper in Spickhoff, Medizinrecht, ApoG § 7 Rn. 9; Weber, BtMG, AMG § 43 Rn. 15. In BVerwGE 137, 213 wird ausdrücklich klargestellt, dass die Unzulässigkeit des Angebots sich in konkreten Fall lediglich aus dem Verstoß gegen § 17 Abs. 5 und 6 ApBetrO ergibt, dass also auch die Beratung selbst teilautomatisiert wurde, die bloße Abgabe über einen Automaten wird dagegen nicht kritisiert. Viele verwechseln den Begriff des Kommissionierungsautomaten mit dem des Abgabeautomaten, vgl. nur Hofmann in Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz, § 43 Fn. 33. 11  BVerwGE 137, 213 = NVwZ-RR 2010, 809. 8 9

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§ 26 Zulässigkeit einer automatisierten Arzneimittelabgabe („Abgabeautomat“)

Apotheke zu ermöglichen.12 Vom Kommissionierungsautomat unterscheidet sich ein Abgabeautomat also in der Form, als die Medikamentenabgabe zeitlich nachgelagert funktioniert. Im Regelfall befindet sich dieser an der Außenwand der Apotheke, sodass – analog zu der Bewertung in der Autoschalterentscheidung13 – die Abgabe gemäß § 17 Abs. 1a S. 1 ApBetrO als in den Apothekenbetriebsräumen erfolgt gilt. Fraglich ist indes, ob durch ein solches Vorgehen die Dokumentationspflicht des § 17 Abs. 6 S. 1 ApBetrO gewahrt werden kann.14 Danach sind bei der Abgabe des verschreibungspflichtigen Arzneimittels auf der Verschreibung bzw. auf der Durchschrift verschiedene Angaben zur Apotheke, dem Abgebenden, dem Datum der Abgabe, dem Preis und dem bundeseinheitlichen Kennzeichen für Fertig­ arzneimittel anzufügen. Zwar können diese Angaben grundsätzlich im Zeitpunkt der Annahme der Bestellung bzw. der Bestückung des Abholautomaten auf dem Originalrezept angebracht werden, fraglich ist allerdings, ob dies die tatbestandliche Voraussetzung „bei der Abgabe“ erfüllt. Denn eine Dokumentation im Zeitpunkt des Übergangs des Gewahrsams auf den Kunden – wie es der Wortlaut andeutet  – wäre angesichts der öffnungszeitenungebundenen und automatisierten Abholmöglichkeit nicht zu gewährleisten. Eine Nachholung der Angaben ist nach herrschender Auffassung in der Literatur unzulässig, da es das Bemerken und Verhindern von Abgabefehlern verhindert oder zumindest erschwert.15 Sinn und Zweck der Vorschrift ist die Erkennung und Verfolgung von Abgabefehlern und etwaigen Unrichtigkeiten, sie dient also unmittelbar der Arzneimittelsicherheit.16 Beim Einsatz eines Abholautomaten wird die Übergabe des Arzneimittels (Apothekenmitarbeiter an Kunde) durch einen Zwischenschritt (Einlagerung in den Automaten) modifiziert. Die Kontrolle, ob auf Basis der Verschreibung das richtige Arzneimittel abgegeben wurde, was § 17 Abs. 6 S. 1 ApBetrO sicherstellen möchte, lässt sich ebenso durchführen, wenn die Angaben schon im Zeitpunkt des Einlegens in den Abholautomaten durch das pharmazeutische Personal auf dem Originalrezept, welches im Zeitpunkt der Bestellung von der Apotheke eingezogen wird, vermerkt werden. Denn in diesem Moment wird – parallel zum Einsatz eines Boten – die Zuordnung Arzneimittel zu Endkunde unumkehrbar getroffen. Damit ist der rechtmäßige Betrieb eines solchen Abholautomaten möglich.

 Vgl. Saarlandweit erster 24h-Abholautomat für bestellte Medikamente, online abrufbar unter https://www.internet-apotheke.de/apo/ihre-apotheke/abholautomat.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 13  BVerwG, Urteil vom 14. April 2005, 3 C 9/04 = NVwZ 2005, 1198. 14  Skeptisch auch Wesser/Saalfrank, MedR 2018, 21 (25). 15  Senge/Hadamitzky in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, ApBetrO §  17 Rn.  13 (Stand: November 2016); Pfeil/Pieck/Blume, Apothekenbetriebsordnung, §  17 Rn.  417, 426 (Stand: 13. Ergänzungslieferung 2017); Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, §  17 Rn.  785 (Stand: Januar 2018). 16  BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2010, 3 C 30.09/3 C 31.09 = Pharm.Ztg. 2010, 3060; Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, § 17 Rn. 785 (Stand: Januar 2018); Pfeil/Pieck/Blume, Apothekenbetriebsordnung, § 17 Rn. 426 (Stand: 13. Ergänzungslieferung 2017). 12

D. Rezeptsammelbox

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D. Rezeptsammelbox Einrichtungen zum Sammeln von Verschreibungen (Rezeptsammelstellen) dürfen nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde unterhalten werden, § 24 Abs. 1 S. 1 ApBetrO.  Schon 2008 hat das Bundesverwaltungsgericht in der sog. Pick-Up-­ Entscheidung geurteilt, dass § 24 ApBetrO auf das Einsammeln von Medikamentenbestellungen im Rahmen des Versandhandels nicht anwendbar ist.17 Die Vorschrift gehe von einer räumlichen Bindung der Arzneimittelabgabe an die Apotheke aus, an der es im Rahmen des Versandhandels aber gerade fehle. Die Notwendigkeit des Einsammelns von Rezepten sei gerade integraler Bestandteil des Versandhandels, die der Abgabe der Arzneimittel denknotwendig vorgelagert sein muss.18 Dieses Verständnis kommt später ausdrücklich im Gesetzgebungsprozess zum Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes in der gesetzlichen Krankenversicherung (AMNOG) als gesetzgeberischer Wille zum Ausdruck.19 Nach der Begründung zum initialen Referentenentwurf sollte dieses Vorgehen im Rahmen des Versandhandels explizit untersagt werden,20 diese Einfügung war aber schon im Gesetzesentwurf der Fraktionen CDU/CSU und FDP nicht mehr enthalten21 und ist auch später nicht mehr aufgenommen worden.22 Damit sprechen Systematik und gesetzgeberischer Wille dafür, das Einsammeln von Rezepten im Wege des Versandhandels unabhängig von § 24 ApBetrO als zulässig zu erachten.23 Auch das Bundesverfassungsgericht präferiert ausweislich eines obiter dictums in einer aktuellen Entscheidung zur Nichtzulassung einer Verfassungsbeschwerde eine solche Auslegung.24 Apothekern ohne Versandhandelserlaubnis gem. § 11a ApoG und § 43 Abs. 1 S. 1 AMG ist nach vorherrschender Auffassung das Betreiben einer Rezeptsammelbox ohne Erlaubnis weiterhin verboten.25 Diese strengeren Anforderungen an Präsenzapotheken stehen auch nicht in einem Wertungswiderspruch zur Rechtslage bei Versandapotheken. Denn die gesetzlichen Anforderungen an die Abgabe von

 BVerwG, Urteil vom 13. März 2008, 3 C 27/07 = A&R 2008, 139.  OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 07. November 2006, 13 A 1314/06. 19  Kieser/Buckstegge, A&R 2017, 24 (27). 20  Referentenentwurf  – Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes in der gesetzlichen Krankenversicherung, online abrufbar unter https://www.bwkg.de/daten-fakten/ downloads/gesetze-vertraege-verordnungen/file/news/entwurf-eines-gesetzes-zur-neuordnung-des-arzneimittelmarktes-in-der-gesetzlichen-krankenversicherun-1/index.php?eID=tx_securedownloads&p=437&u=0&g=0&t=1587898408&hash=83ef80353256bc7a7d4712c03ca8ffe50d92d46a&file=/fileadmin/default/System/News/Referentenentw_AMNOG_RS174-10.pdf, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 21  BT-Drucks. 17/2413, S. 48 f. 22  Vgl. Kieser/Buckstegge, A&R 2017, 24 (27): Auch nach einer Forderung aus dem Bundesrat in dessen Stellungnahme (BT-Drucks. 17/3116) wurde ein Verbot von „Pick-Up-Stellen“ für Arzneimittel aus verfassungsrechtlichen Bedenken nicht in den Gesetzesentwurf aufgenommen. 23  Kieser/Buckstegge, A&R 2017, 24 (29). 24  BVerfG, Beschluss vom 20. November 2018, 1 BvR 442/18 = GesR 2019, 131 (132). 25  So jüngst das OVG Münster, Urteil vom 02. Juli 2018, 13 A 2289/16 = PharmR 2018, 444. 17 18

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§ 26 Zulässigkeit einer automatisierten Arzneimittelabgabe („Abgabeautomat“)

­ rzneimitteln sind bedingt durch die notwendige Arzneimittelsicherheit, die aus A dem jeweiligen Vertriebsweg folgen.26 Werden Rezepte von einer Sammelbox abgeholt und danach im klassischen stationären Apothekenbetrieb weiterbearbeitet, etwa durch Abholung in der Apotheke oder Belieferung durch einen Boten, ist der Kernbereich des Verbots von Rezeptsammelstellen betroffen.27 Daran dürfte sich auch nichts ändern, wenn der Apotheker über eine Versandhandelserlaubnis verfügt, Abgrenzungskriterium muss auch dann die konkrete Form der Abwicklung sein.28 Ob diese Unterscheidung rechtspolitisch sinnvoll ist, darf freilich bezweifelt werden, mit § 24 ApBetrO liegt im skizzierten Fall aber eine eindeutige Rechtslage vor.

E. Abgabeautomat Den Versuch zu unternehmen, den vollständigen Prozess von Annahme des Rezepts bis zur Ausgabe der Arznei zu automatisieren, ist für viele Apotheker der anzustrebende nächste Schritt in der Optimierung der Betriebsabläufe. So entwickelte der deutsche Hersteller Rowa einen Automaten mit Beratungs- und Abgabeterminal „Visavia“, der dem Kunden mit Hilfe eines Terminals Zugriff auf verschreibungsfreie und -pflichtige Medikamente gibt; im letzteren Fall wird der Verbraucher über Monitor und Lautsprecher mit einem Apotheker verbunden, der ihn beraten, das verschriebene Medikament freigeben und durch den Automaten ausgeben kann.29 Daneben gab es Überlegungen, selbst verschreibungspflichtige Arzneien durch das Einscannen des Rezepts voll automatisiert auszugeben. Im Folgenden sollen die Bewertungen dieser Abgabemöglichkeiten in Rechtsprechung und Literatur eruiert und insbesondere eine sinnvolle Einbettung in Bezug auf die weitreichenden Möglichkeiten des Versandhandels gefunden werden.

I. Vollständig automatisierte Abgabe Die voll automatisierte Abgabe von verschreibungs- oder apothekenpflichtigen Medikamenten ausschließlich durch einen Selbstbedienungsautomaten verstößt mit Ausnahme von besonderen Fertigarzneimitteln gem. § 52 Abs. 2 AMG gegen § 52 Abs. 1 Nr. 1 AMG. Die Vorschrift dient dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und soll eine unkontrollierte Arzneimittelabgabe ohne verfügbare Sachkenntnis verhindern.30 Dies gilt sowohl für in Apothekenräumen als auch für außerhalb  OVG Münster PharmR 2018, 444 (448).  Epping, GRUR-Prax 2015, 305. A. A. wohl Kieser/Buckstegge, A&R 2017, 24 (29). 28  In diese Richtung wohl auch OVG Münster PharmR 2018, 444 (448). 29  BVerwG NVwZ-RR 2010, 809. 30  BVerwG NVwZ 2013, 598. Ausführlich Pfohl in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, AMG §  52 Rn.  1. (Stand: April 2018); Stumpf in Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz, § 52 Rn. 2. 26 27

E. Abgabeautomat

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aufgestellte Automaten.31 Umfasst sind jegliche Arzneimittel i. S. d. § 2 Abs. 1 und 2 Nr.  1 AMG, also Fertig- und Rezepturarzneimittel unabhängig von ihrer Verschreibungspflichtigkeit32 und  – zumindest im Bereich der Automatenabgabe als Spezialfall der Selbstbedienungsabgabe – sogar ihrer Apothekenpflichtigkeit, § 53 Abs. 3 AMG e contrario.33 Damit ist eine voll automatisierte Abgabe von Arzneimittel über Automaten abgesehen von den dargestellten Ausnahmetatbeständen nicht rechtmäßig möglich.34 Rechtspolitisch ist dies mit Blick auf die Möglichkeit des Versandhandels, § 43 Abs. 1 S. 1 AMG, auf den ersten Blick inkonsequent, als auch die Bestellung in einem Onlineshop eine Selbstbedienung darstellt. Begründen lässt sich diese gesetzliche Unterscheidung aber wohl mit dem Interesse, den stationären Apothekenhandel (noch) in der Form zu schützen, als die dem Versandhandel originären Nachteile, etwa der langen Lieferzeiten, nur durch stationäre Apotheken, denen ein Versorgungsauftrag (§ 1 Abs. 1 ApoG) zukommt, umgangen werden können.35

II. Maschinell unterstützte Abgabe mit Videoberatung und Letztentscheidung bei Apotheker Diese Bewertung könnte sich verändern, soweit dem Kunden im Abgabeprozess ein Apotheker bzw. eine sachkundige Person über Bild- und Audioverbindung zugeschaltet wird, um eine individuelle Beratung zu ermöglichen. Auf diese Fallgruppe findet § 52 AMG nach bestrittener, aber richtiger Auffassung keine Anwendung.36 Ein systematischer Vergleich von § 52 Abs. 1 Nr. 1 AMG mit der zweiten Alternative „andere Formen der Selbstbedienung“, § 52 Abs. 1 Nr. 2 AMG, zeigt, dass der Gesetzgeber auch bei einem „Automat“ als Sonderfall der Selbstbedienung davon ausgeht, dass dem Verbraucher die Herrschaft über den Abgabevorgang zusteht.37 Damit sind Abgabeterminals mit Videoanbindung keine Automaten i. S. dieser Vorschrift, soweit die Abgabe der Arznei von einem Mitarbeiter der Apotheker gesteuert wird, die Letztentscheidung dieser also bei einer abgabebefugten Person liegt.38 Wichtig ist dabei, dass die Bestückung und der Betrieb des Automaten nicht einem

 Weber, BtMG, AMG § 52 Rn. 1.  Vgl. nur BVerwG PharmR 2013, 125 (126) = A&R 2013, 32. 33  Pfohl in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, AMG § 52 Rn. 2. (Stand: April 2018). 34  Zur grundsätzlich Unabdingbarkeit einer sachkundigen Person im Abgabeprozess auch bei Präsenzabgaben Gerstberger, GRUR-Prax 2012, 447. 35  Zu den möglichen Auswirkungen des Versandhandels auf die Versorgungsstruktur Sander, ApoR 2004, 44 (45 f.). 36  In diese Richtung BVerwG NVwZ-RR 210, 809. 37  Legner/Ullmann, PharmR 2019, 1 (2). 38  So auch Stumpf in Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz, § 52 Rn. 5. 31 32

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§ 26 Zulässigkeit einer automatisierten Arzneimittelabgabe („Abgabeautomat“)

Dienstleister überlassen werden darf.39 Denn § 7 ApBetrO verpflichtet zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung, die Delegation von zentralen Tätigkeiten wie die Arzneimittelverwaltung und -abgabe ist nicht damit vereinbar. Bei verschreibungspflichtigen Medikamenten stellt sich indes die Problematik der Dokumentationspflicht gemäß § 17 Abs. 5 und 6 ApBetrO. So müssen beispielsweise etwaige Änderungen auf der Verschreibung vermerkt und eine solche handschriftlich unterschrieben werden, § 17 Abs. 5 S. 3 ApBetrO, oder das Namenszeichen des ausgebenden Mitarbeiters handschriftlich40 auf dem Rezept angebracht werden, § 17 Abs. 6 S. 1 Nr. 2 ApBetrO; die Verwendung eines Faksimilestempels etwa ist dabei gerade nicht gestattet.41 Dieser Vermerk muss vor Abgabe des Medikaments erfolgen, um das Bemerken und Verhindern von Abgabefehlern zu verhindern bzw. zu erschweren.42 Dies macht es für verschreibungspflichtige Arzneimittel unmöglich, die Abgabe ausschließlich über einen Automaten zu realisieren. Auch die Ausstattung des Terminals mit einem Drucker kann diese Voraussetzung nicht erfüllen, da das Abzeichnen des Rezepts handschriftlich, also unmittelbar durch den abgebenden Mitarbeiter zu erfolgen hat.43 Der Betrieb eines Abgabeautomaten scheitert im Rahmen von verschreibungspflichtigen Medikamenten also schlicht daran, dass das Originalrezept dem Apotheker erst später vorliegt, wenn dieser es dem Automaten entnimmt. Im Falle der elektronischen Verschreibung, die heute mangels entsprechender Infrastrukturvoraussetzungen noch nicht in der Praxis angekommen ist, tritt die elektronische Form bzw. die digitale Signatur an die Stelle der Unterschrift, § 17 Abs. 5 S. 3, Abs. 6 S. 1 Nr. 2 Hs. 2 ApBetrO (vgl. § 126a BGB). Dies macht es technisch möglich, eine entsprechende Kennzeichnung auch unmittelbar aus der Ferne vorzunehmen. Die Dokumentationspflichten des § 17 Abs. 5 und 6 ApBetrO können auf diesem Weg eingehalten werden, sodass die Betriebsform Abgabeautomat zukünftig auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel in Betracht kommt. Dem könnte entgegenstehen, dass das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung davon ausgeht, der Betrieb eines Arzneimittelautomaten außerhalb der Öffnungszeiten nehme den Kunden die Möglichkeit, sich zwischen Beratung in Form der geöffneten Apotheke und der schnelleren Automatenbedienung zu entscheiden.44 Dieser Verstoß gegen die Informations- und Beratungspflicht des Apothekers gem. § 20 Abs. 1 ApBetrO ist mit den überzeugenderen Argumenten aber abzulehnen. Zwar erkennt das Gericht zu Recht, dass mit der Ermöglichung des  Kieser in Saalfrank, Handbuch des Medizin- und Gesundheitsrechts, § 11 Rn. 207 (Stand: 2015).  BVerwGE 137, 213 = NVwZ-RR 2010, 809. 41  Senge/Hadamitzky in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, ApBetrO §  17 Rn.  13 (Stand: November 2016). 42  Pfeil/Pieck/Blume, Apothekenbetriebsordnung, § 17 Rn. 417, 426 (Stand: 13. Ergänzungslieferung 2017); Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, § 17 Rn. 785 (Stand: Januar 2018); Senge/ Hadamitzky in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, ApBetrO § 17 Rn. 13 (Stand: November 2016). 43  Ausdrücklich BVerwG NVwZ-RR 2010, 809 (810). 44  Ebd. (811). 39 40

E. Abgabeautomat

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Arzneimittelversandhandels der Gesetzgeber zum Ausdruckt bringt, dass die persönliche Beratung keine zwingende Voraussetzung einer jeden Arzneiabgabe sein kann. Dass der Versandhandel aber von Kunden für den Bezug von Arzneimitteln genutzt wird, die keinen Beratungsbedarf sehen, das Abgabeterminal außerhalb von Öffnungszeiten aber ausschließlich in akuten oder dringlichen Situationen statt des Nachtschalters zum Einsatz kommt, ist in dieser Pauschalität aber kaum haltbar. Denn mit der Pflicht der Apotheken zur ständigen Dienstbereitschaft, § 23 Abs. 1 ApBetrO, ist auch zu diesen Zeiten sichergestellt, dass sich Kunden zwischen dem bequemeren, möglicherweise besser erreichbaren Terminal oder der Notapotheke mit herkömmlicher Beratungsmöglichkeit entscheiden können. Für einen Großteil der Bevölkerung sind die eingeschränkten Öffnungszeiten regulärer Apotheken mit deren Arbeitszeiten kaum vereinbar. Außerdem ist es mit heutigem Verständnis – parallel zu den Hintergründen der Liberalisierung des Angebots ausschließlicher Fernbehandlung – nicht mehr pauschal so, dass ein über Bildschirm und Lautsprecher vermitteltes Beratungsgespräch mit dem Apotheker im Fall der Automatenabgabe eine graduell schlechtere Beratung darstellt wie es das Bundesverwaltungsgericht annimmt.45 Ein Unterschied zum Betrieb zu Öffnungszeiten besteht insofern also nicht in der Pauschalität. Damit ist nach überzeugender Auffassung bei einem elektronischen Rezept grundsätzlich eine Arzneimittelabgabe über einen Automaten mit Videoberatung möglich. In diesem Fall und bei nicht verschreibungs- aber apothekenpflichtigen Medikamenten bleibt damit lediglich die Hürde des § 43 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 AMG als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung bestehen. Ein Automat an der Außenwand ist nach heute wohl vorherrschender Auffassung von einem Inverkehrbringen in Apothekenbetriebsräumen umfasst.46 Fraglich ist weiterhin der Betrieb eines außerhalb von Apotheken aufgestellten Arzneimittelabgabeautomaten. In Betracht kommt insofern lediglich eine Lösung über die Möglichkeiten des Versandhandels, soweit eine Versanderlaubnis für apothekenpflichtige Arzneimittel besteht, § 11a ApoG. Gegen eine Subsumtion eines Abgabeautomaten unter den Versandhandel spricht die strukturelle Ungleichheit der Betriebsformen. Ein Versand i. S. d. § 11a ApoG betrifft ein bereits bestelltes Arzneimittel, das im Vorfeld von einem Mitarbeiter ausgewählt und konkretisiert wurde.47 Die Bestückung des Abgabeautomaten dagegen erfolgt mit Medikamenten ungeachtet des späteren Empfängers. Gegen eine solche Argumentation spricht, dass der Betrieb einer sog. Pick-up-Stelle nach überwiegender  Vgl. dazu eingehend die Ausführungen zum Telos eines Fernbehandlungsverbots 2. Teil: § 9 B.IV. 46  Nach richtiger Auffassung galt dies schon vor Inkrafttreten des GKV-Modernisierungsgesetzes, vgl. 5. Teil: § 26 A., nach Auffassung des BVerwG in der Autoschalterentscheidung zumindest ab dann, vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 2005, 3 C 9/04 = NVwZ 2005, 1198; Wiesener, GesR 2004, 43 (45). 47  Wesser/Saalfrank, MedR 2018, 21 (26). 45

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§ 26 Zulässigkeit einer automatisierten Arzneimittelabgabe („Abgabeautomat“)

Ansicht § 11a unterfallen kann, da die Vorschrift nicht zwingend voraussetzt, dass die bestellten Medikamente dem Endverbraucher an seine Adresse zugestellt ­werden.48 Insofern sollte es irrelevant sein, ob der Kunde zunächst online bestellt und die Ware dann bei dem Terminal abholt, oder die Bestellung direkt dort aufgibt und unmittelbar dem Automaten entnimmt. Gegen ein solches Verständnis sprechen zwei Punkte. Die Arzneimittelsicherheit ist bei einem Abgabeautomaten geringer, als der Apotheker das Medikament unmittelbar bei der Abgabe nicht mehr in Augenschein nehmen und eine Letztkontrolle durchführen kann, um eine Falschabgabe zu verhindern, wie dies im Wege des Versandmodells während des Packvorgangs möglich ist.49 Mit §  11a ApoG hat der Gesetzgeber einen Vertriebsweg geschaffen, bei dem der Kunde zwar keine Apotheke betreten muss, die Abgabe aber trotzdem aus einem genehmigten Apothekenbetriebsraum heraus erfolgt.50 Es besteht also eine Kontrollmöglichkeit der Aufsichtsbehörden an genehmigungsbedürftigen Standorten, um so die Arzneimittelsicherheit gewährleisten zu können. Den Verkauf von Medikamenten mittels Terminals auf frei wählbare Standorte verlagern zu können, widerspricht diesem gesetzgeberischen Leitmotiv. Der eingangs erwähnte numerus clausus der Abgabearten ist vielmehr deutlicher Ausdruck des Gesetzgebers, keine Kompromisslösungen zwischen stationärer Apotheke und Versandhandel zulassen zu wollen, selbst wenn das Gefährdungspotenzial für die Gesundheit der Bevölkerung – den Schutzzweck aller den Arzneimittelverkehr reglementierenden Vorschriften – nicht höher einzuschätzen ist. Mit den überzeugenderen Argumenten ist die Subsumtion eines Abgabeautomaten außerhalb von Apothekenräumen unter den Versandhandelsbegriff demnach abzulehnen.51 Zusammenfassend sind nach vorliegend vertretener Auffassung die Abgabe von verschreibungspflichtigen Medikamenten bei Einsatz eines elektronischen Rezepts und der Verkauf von verschreibungsfreien, aber apothekenpflichten Arzneien über ein Abgabeterminal mit Videoberatung immer dann rechtmäßig möglich, wenn sich dieser in oder unmittelbar an einem genehmigten Apothekenbetriebsraum befindet. Außerhalb dieser Fallgruppen ist eine weitergehende Automatisierung des Abgabeprozesses nicht möglich.

 BVerwG NVwZ 2008, 1328; Sieper in Spickhoff, Medizinrecht, ApoG § 11a Rn. 8.  LG Mosbach, PharmR 2018, 204 (205). 50  Senge/Hadamitzky in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, ApoG § 11a Rn. 1 (Stand: November 2016). 51  So im Ergebnis auch Legner/Ullmann, PharmR 2019, 1 (5) mit Ausführungen zur Warenverkehrsfreiheitskonformität dieser Auffassung (5  f.); Wesser/Saalfrank, MedR 2018, 21 (26). A. A. (wohl) Kühling/Weck, NVwZ 2017, 1725 (1727 ff.) mit dem berechtigten (aber der Rechtspolitik zuzuordnenden) Hinweis, dass innovative Vertriebsformen zur ländlichen Arzneimittelversorgung analog zur Hausarztversorgung erforderlich sind. 48 49

F. Rechtsfolgen eines Verstoßes

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F. Rechtsfolgen eines Verstoßes Die möglichen Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Verbot der Abgabe durch Automaten in AMG, ApoG und ApBetrO sind aufgrund der Komplexität und Streuung der Regelungen vielfältig. Wer vorsätzlich oder fahrlässig ohne die erforderliche Erlaubnis oder Genehmigung eine Apotheke betreibt – dazu gehört auch das Aufstellen eines nicht erlaubnisfähigen Abgabeautomaten außerhalb von Apothekenräumen  – oder verwaltet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder Geldstrafe bestraft, § 23 ApoG.52 Wird das Rezept nicht im Original vorgelegt, liegt ein Verstoß gegen die Formanforderungen der § 48 Abs. 2 AMG i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 10 AMVV vor, sodass ein Verstoß gegen § 48 Abs. 1 AMG begründet wird,53 der bei vorsätzlichem Handeln mit Freiheitsstrafe bis zu 1 Jahr oder Gelstrafe bestraft wird, § 96 Nr. 13 AMG. Außerdem kann der Vergütungsanspruch des Apothekers gegen die Gesetzlichen Krankenkassen gem. §  129 SGB  V erlöschen. Wird eine entsprechende Arzneimittelabgabe trotzdem abgerechnet, steht mit der kritisierten ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs54 – die Kundgabe einer Rechtsmeinung sei eine Tatsachenbehauptung –, die dieser auch auf Apotheker überträgt,55 sogar ein Abrechnungsbetrug, § 263 StGB, im Raum. Ein vorsätzlicher oder fahrlässiger Verstoß gegen §  52 AMG kann darüber hinaus eine Ordnungswidrigkeit (ggf. in Tateinheit) darstellen, § 97 Abs. 2 Nr. 16 AMG.

 Sieper in Spickhoff, Medizinrecht, ApoG § 23 Rn. 1.  Wesser/Saalfrank, MedR 2018, 21 (26); VG Karlsruhe, Urteil vom 02. September 2008, 11 K 4331/07. 54  BGH, Urteil vom 10. März 1993, 3 StR 461/92 = NStZ 1993, 388: „Rechnet ein Kassenarzt […] Leistungen unter einer dort genannten Gebührenordnungsnummer ab, so behauptet er – konkludent – […], daß seine Leistung zu den kassenärztlichen Versorgungsleistungen gehört und nach dem allgemeinen Bewertungsmaßstab abgerechnet werden kann.“ 55  BGHSt 57, 301 = NJW 2012, 3665 = GRUR 2013, 84. 52 53

§ 27 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ohne vormaligen direkten Arzt-Patienten-­ Kontakt

Im Jahr 2017 entfielen auf ein Mitglied der Betriebskrankenkassen durchschnittlich rund 17,2 Arbeitsunfähigkeitstage pro Jahr, etwa jedes zweite Mitglied war mindestens einmal krankgeschrieben.1 Die Zahl der Krankschreibungen ist dabei zwischen 2008 und 2016 um mehr als 60  Prozent auf fast 560  Millionen gestiegen.2 Der volkswirtschaftliche Schaden aufgrund gesundheitsbedingten Produktionsausfällen bewegt sich in Milliardenhöhe.3 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen haben vor diesem Hintergrund einen hohen Stellenwert bei Arbeitnehmern und Arbeitgebern und sind Gegenstand zahlreicher gerichtlicher Auseinandersetzungen. Die Interessen der Arbeitnehmer möglichst einfach und schnell eine entsprechende Bescheinigung zu erhalten, stehen dem Verlangen der Arbeitgeberseite nach einer gründlichen Überprüfung der Voraussetzungen für die Ausstellung und Untersuchung zur Eingrenzung des Missbrauchs diametral entgegen. Im Bereich einer Fernbehandlung stellt sich damit die Frage, ob und unter welchen Bedingungen auf eine persönliche Inaugenscheinnahme zur Erteilung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verzichtet werden kann und auf welchem Wege eine solche übermittelt werden kann. Auch an dieser Stelle zeigt sich die Relevanz verschiedenster Regelungsregime außerhalb des Standes- und Haftungsrechts für die Entscheidung über Erfolg oder Misserfolg ausschließlicher Fernbehandlung im Behandlungsalltag. Denn soweit Ärzte nicht für die Durchführung einer Fernbehandlung werben dürfen, auf diesem Wege keine Arzneimittel verordnen können oder keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausstellen können, scheidet die Konsultation eines Online-Arztes für viele 1  Rennert/Kliner/Richter in Knieps/Pfaff, Arbeit und Gesundheit Generation 50+, BKK Gesundheitsreport 2018, S. 39. 2  Tagesschau, Zahl der Krankschreibungen stark gestiegen, Originalartikel offline, noch zugänglich über das Internet Archive unter http://web.archive.org/web/20180921123347/https://www.tagesschau.de/inland/anstieg-krankschreibungen-101.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 3  Statista, Volkswirtschaftliche Kosten aufgrund gesundheitsbedingten Produktionsausfällen in Deutschland nach Branchen im Jahr 2013, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020.

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_27

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§ 27 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ohne vormaligen direkten Arzt-Patienten-Kontakt

Verbraucher schlichtweg aus. Im Folgenden soll die rechtliche Relevanz der Bescheinigung, deren formelle Vorgaben und die rechtskonforme Möglichkeit des Erlasses im Rahmen einer (ausschließlichen) Fernbehandlung eruiert werden.

A. Rechtsrahmen der Ausstellung der Bescheinigung Im Wesentlichen kommt einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung die Funktion der Erfüllung der Nachweispflicht gegenüber dem Arbeitgeber gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG zu. Doch auch jenseits dieses Anwendungsbereichs kommt die Form der ärztlichen Bescheinigung bei Krankenversicherungen und zum Nachweis einer Schul- oder Prüfungsunfähigkeit zum Einsatz, in deren Rahmen eigene gesetzliche Anforderungen gestellt werden, welche es getrennt zu beachten gilt. Zudem gibt es einige allgemeine Regelungen zu ärztlichen Bescheinigungen zu beachten.

I. Allgemeine Regelungen Allgemein haben Ärzte bei der Ausstellung ärztlicher Gutachten und Zeugnisse mit der notwendigen Sorgfalt zu verfahren und nach bestem Wissen ihre ärztliche Überzeugung auszusprechen, § 25 S. 1 MBO-Ä. Der Begriff der notwendigen Sorgfalt zeigt, dass die Einhaltung der üblichen ärztlichen Sorgfalt ungenügend sein kann, sondern ein im Einzelfall erforderlicher Sorgfaltsmaßstab zugrunde zu legen ist.4

II. Arbeitsrechtliche Nachweispflicht in § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG Grundsätzlich ist die Arbeitsleistung aufgrund der Zeitgebundenheit und der Nichtnachholbarkeit eine absolute Fixschuld des Arbeitnehmers.5 Erkrankt dieser und kann aufgrund dieser Erkrankung die geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringen, entfällt der Anspruch des Arbeitgebers darauf, § 275 Abs. 1 BGB. Dies würde nach dem Grundsatz des § 326 Abs. 1 BGB insoweit auch zu einem Wegfall des Gegenleistungsanspruchs – des Entgeltzahlungsanspruchs – führen. § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG schafft eine den § 326 Abs. 1 BGB als lex specialis verdrängende Sonderregelung, wonach der Entgeltzahlungsanspruch des Arbeitnehmers gemäß § 611a Abs. 2 BGB im Falle einer Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit ohne dessen Verschulden bis zu sechs Wochen fortbesteht.6 Damit ist § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG Lohnerhaltungsnorm,  Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO-Ä § 25 Rn. 8.  Waltermann, Arbeitsrecht, Rn. 217. 6  Vgl. eingehend Reinhard in Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, EFZG § 3 Rn. 3. 4 5

A. Rechtsrahmen der Ausstellung der Bescheinigung

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kein Lohnersatzanspruch,7 der unabhängig von der Geltendmachung oder dem konkreten Nachweis der Arbeitsunfähigkeit besteht.8 § 5 EFZG ergänzt diese Vorschrift zur Beseitigung von Ungleichbehandlungen und der Eindämmung der missbräuchlichen Inanspruchnahme der Entgeltfortzahlung,9 indem der Arbeitnehmer bei Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage – soweit der Arbeitgeber nicht ausnahmsweise darauf verzichtet – eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit vorzulegen hat, § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG, und der Arbeitgeber eine solche Bescheinigung auch bei kürzeren Ausfällen fordern kann, § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG.  Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann nur von einem approbierten Arzt ausgestellt werden und enthält den Namen der Person und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit.10 Bei Vorliegen einer ordnungsgemäßen Bescheinigung ist das Bestehen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit i. S. d. § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG allerdings nicht lückenlos nachgewiesen. Vielmehr kommt dieser im Rahmen richterlicher Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO ein hoher Beweiswert in Form einer tatsächlichen Vermutung zu.11 Damit ist die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung maßgebliches Beweismittel zum Nachweis der lohnerhaltenden Arbeitsunfähigkeit, wobei sich zur Art der Bescheinigung und zur notwendigen Untersuchung in den arbeitsrechtlichen Bestimmungen kaum Vorgaben finden.12 Insbesondere muss für die Anordnung kein standardisiertes Formular verwendet werden.13

III. Krankenversicherungsrechtliche Vorgaben Gleichzeitig kann eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bei der Krankenversicherung des Arbeitnehmers vorzulegen sein. Denn die Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers beschränkt sich ausweislich § 3 Abs. 1 S. 2 EFZG auf die Dauer von sechs Wochen. Darüber hinaus erlischt der Lohnanspruch gemäß § 326 Abs. 1 S. 1 BGB. Stattdessen erhält der arbeitsunfähige Arbeitnehmer in der Regel einen Anspruch gegen seine Krankenversicherung auf Zahlung von Krankengeld in Höhe von etwa 70  % des Bruttoverdienstes. Dabei ist zwischen den einzelnen Versorgungssystemen zu differenzieren.

 AP BGB § 611 Gleitzeit Nr. 1.  § 5 EFZG ist gerade keine materielle Voraussetzung der Entgeltfortzahlung, vgl. BAG AP EntgeltFG § 3 Nr. 4 = NZA 1997, 652. So auch Kleinsorge in Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge, Entgeltfortzahlungsgesetz, Rn. 85. 9  Müller-Glöge in MüKoBGB, EFZG § 5 Rn. 2. Reinhard in Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, EFZG § 5 Rn. 1 f. 10  Reinhard in Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, EFZG § 5 Rn. 13. 11  AP EntgeltFG § 5 Nr. 8 = BAGE 105, 171 = DB 2003, 1395. AP LohnFG § 1 Nr. 98 = BAGE 71, 9. 12  Hahn, ZMGR 2018, 279 (280). 13  Müller-Glöge in MüKoBGB, EFZG §  5 Rn.  19. Zur Erfordernis der Schriftform sogleich 5. Teil: § 27 B. 7 8

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§ 27 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ohne vormaligen direkten Arzt-Patienten-Kontakt

1. Sozialversicherungsrechtliche Komponente Ausweislich §  44 Abs.  1 SGB  V haben gesetzlich Krankenversicherte einen Anspruch auf Krankengeld, wenn die Krankheit sie arbeitsunfähig macht oder sie auf Kosten der Krankenkasse stationär in einem Krankenhaus oder einer sonstigen Einrichtung behandelt werden. Dieser Anspruch ruht, soweit und solange der Arbeitnehmer beitragspflichtiges Arbeitsentgelt, darunter fällt auch die Lohnfortzahlung während der ersten sechs Wochen der Arbeitsunfähigkeit, erhält, § 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V,14 woraus sich ein abgestuftes Verhältnis zwischen Arbeitgeberlohnfortzahlung und Krankengeld ergibt. Schon § 5 Abs. 1 S. 5 EFZG regelt – systematisch überraschend – eine Pflicht des Arztes zum Aufdruck eines Vermerks über die ihn (zumindest im Inland) treffende Pflicht zur Übersendung einer Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit an die Krankenkasse für den Fall, dass der Patient gesetzlich krankenversichert ist. Zusätzlich sind im Vertragsarztrecht die deutlich restriktiveren15 §  31 BMV-Ä und § 4 Abs. 1 AU-RL zu beachten. Danach ist die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und der Dauer sowie die Ausstellung der Bescheinigung nur auf Grund einer ärztlichen Untersuchung erlaubt, § 31 S. 1 BMV-Ä. Dabei sind körperlicher, geistiger und seelischer Gesundheitszustand des Versicherten zu berücksichtigen, § 31 S. 2 BMV-Ä i. V. m. § 4 Abs. 1 AU-RL. 2. Privatversicherungsrechtliche Besonderheiten Für privatversicherte Patienten gelten in erster Linie die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für den Basistarif AVB/BT und die Musterbedingungen für die Krankentagegeldversicherung (MB/KT).16 Diese Regelungen sind – wie im Bereich der privaten Krankenversicherung im Vergleich zur GKV regelmäßig der Fall  – deutlich liberaler ausgestattet. § 1 Abs. 4 S. 1 AVB/BT verlangt die ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit; gemäß §  4 Abs.  7 S.  1 MB/KT sind Eintritt und Dauer der Arbeitsunfähigkeit durch Bescheinigung des behandelnden Arztes nachzuweisen. Vorgaben bezüglich einer irgendwie gearteten Untersuchungspflicht bestehen demnach grundsätzlich nicht. Etwas anderes könnte sich nur parallel zu der Beurteilung des Falles eines Kassenpatienten aus § 4 Abs. 1 AU-RL ergeben. Grundsätzlich gilt die AU-RL schon ausweislich § 31 S. 2 BMV-Ä nur für Vertragsärzte. Allerdings war schon für die Vorgängerregelungen nach einhelliger Auffassung anerkannt, dass die Vorschriften der AU-RL „eine Zusammenfassung allgemeiner medizinsicher Erfahrungsregeln“17 darstellt, die auch auf andere Rechtsverhältnisse, etwa zwischen Arbeitgeber  Kater in Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, SGB  X §  115 Rn.  31d (Stand: März 2016). 15  Hahn, ZMGR 2018, 279 (281). 16  Ebd. 17  LG Darmstadt, NJW 1991, 757 (758); BAG NJW 1977, 350 (351) = BB 1976, 1663 (1663 f.): 14

A. Rechtsrahmen der Ausstellung der Bescheinigung

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und Arbeitnehmer sowie Arzt und Patient – also auch auf die Ausstellung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen außerhalb des Vertragsarztwesens  – Einfluss nehmen kann.18 Dies überzeugt auch. Denn die Vorschriften sind bloße Konkretisierung der Mindestanforderungen des §  25 S.  1 MBO-Ä, der für alle approbierten Ärzte in Deutschland gleichermaßen gilt. Ein Gutachten „nach bestem Wissen“ kann nur auf Basis einer soliden Informationsgrundlage ausgestellt werden, wofür eine ärztliche Untersuchung in irgendeiner Form19 notwendig ist. Daraus ergibt sich, dass ein Arzt unabhängig von der Liquidationsform eine Arbeitsunfähigkeit „nur aufgrund einer ärztlichen Untersuchung“ bescheinigen darf.20

IV. Schul-/Prüfungsunfähigkeitsfeststellung Auch im Rahmen der Feststellung einer etwaigen Schul- oder Prüfungsunfähigkeit kommt die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung regelmäßig zum Einsatz. Grundsätzlich trifft die Entscheidung, ob eine hinreichende Entschuldigung vorliegt, die Prüfungsbehörde aufgrund der ihr vorliegenden ärztlichen Erkenntnisse.21 Dabei ist die Prüfungsbehörde mit der Bescheinigung in die Lage zu versetzen, dass diese selbstständig über die Prüfungsfähigkeit befinden kann,22 denn nicht jede zur Arbeitsunfähigkeit führende Erkrankung ist mit einer Prüfungsunfähigkeit gleichzusetzen.23 Im Gegensatz zur Prüfungsunfähigkeitsbescheinigung enthält die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorwiegend aus Datenschutzgründen aber gerade keine Informationen über Anamnese oder Diagnose der Krankheit des Patienten.24 Damit ist die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht geeignet, die Prüfungsunfähigkeit nachzuweisen. Allerdings lässt sich aus einem Umkehrschluss zu den Ausführungen ableiten, dass die Anforderungen an eine Prüfungsunfähigkeitsbescheinigung höher anzusetzen sind, damit zumindest auch eine „ärztliche Untersuchung“ vor der Ausstellung notwendig ist und die nachfolgenden Ausführungen erst recht hierfür heranzuziehen sind. „Die zwischen den Kassenärzten und den Krankenkassen vereinbarten Regeln […] bestätigen insoweit nur diese allgemeinen Grundsätze […]. Als allgemeine Regeln müssen sie auch dann angewendet werden, wenn der Arbeiter keinen Kassenarzt aufsucht, sondern sich ein Privatattest ausstellen läßt.“ 18  Braun, GesR 2018, 409 (410); Hahn, ZMGR 2018, 279 (281); LG Darmstadt, NJW 1991, 757 (758). 19  Zur Form dieser Untersuchung sogleich 5. Teil: § 27 C. 20  BAG NJW 1977, 350 (351) = BB 1976, 1663 (1663 f.); Sommer-Schaub in Dieterich/Schwab/ Neef/Oehmann, Arbeitsrecht-Blattei, Krankheit des Arbeitnehmers II, B II 4 b). 21  VG Cottbus (1. Kammer), Urteil vom 02. August 2018, VG 1 K 1972/17 = BeckRS 2018, 22605 (1. LS). 22  OVG Lüneburg (2. Senat), Beschluss vom 12. August 2016, 2 ME 150/16 = BeckRS 2016, 50090 (2. LS). 23  VGH München, Urteil vom 09. Oktober 1996, 7 B 95.2689. 24  Zimmerling, MedR 2001, 634.

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B. Formelle Anforderungen („Digitale AUB“) Soweit eine medizinische Behandlung ausschließlich über Fernkommunikationsmittel durchgeführt wird und in diesem Rahmen der Behandelnde eine Arbeitsunfähigkeit des Patienten feststellt, stellt sich die Frage, ob auch die entsprechende Bescheinigung digital übermittelt werden kann. Denn der Arbeitgeber kann schon ab dem ersten krankheitsbedingten Abwesenheitstag die Vorlage der Bescheinigung verlangen,25 § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG. Der Krankenkasse ist die Bescheinigung stets von Beginn an vorzulegen. Weder § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG, noch die standesrechtlichen oder kassenärztlichen Vorschriften enthalten ausdrückliche Vorgaben zur Form der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Die überwiegende Auffassung in der Literatur möchte aus dem Terminus „Bescheinigung“, der in § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG, § 31 BMV-Ä und § 4 Abs. 1 AU-RL Verwendung findet, jedoch ableiten, dass es sich um eine schriftliche, also verkörperte Erklärung des Behandelnden handeln müsse, die von diesem eigenhändig zu unterschreiben ist.26 Aus dem Wortsinn, der aus der allgemein umgangssprachlichen Bedeutung des Wortes und dem spezifischen juristischen Sprachgebrauch zu ermitteln ist,27 ergibt sich dies aber nicht zwingend. So wird vertreten, dass zumindest eine verkörperte und beweissichere Form ausreicht, ohne das gesetzliche Schriftformerfordernis vorauszusetzen.28 Eine Bescheinigung ist ein Informationsträger, der zum Beweis im Rechtsverkehr zum Einsatz kommen kann. In Abgrenzung dazu ist der Begriff der Urkunde allgemein als jede verkörperte menschliche Gedankenerklärung, die zum Beweis im Rechtsverkehr geeignet und bestimmt ist und ihren Aussteller erkennen lässt, anerkannt.29 Die Bestimmungen zur Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verzichten aber gerade auf diesen Urkundenbegriff, sodass davon auszugehen ist, dass „Bescheinigung“ nicht das gleiche meint. Damit lässt der Wortlaut auch eine Auslegung als unverkörperte, also digitale Bescheinigung zu. Bei der teleologischen Auslegung ist zwischen den Normzwecken der arbeitsund krankenversicherungsrechtlichen Ausprägungen der Vorschriften zu differenzieren. Leitender Normzweck des § 5 EFZG ist die Bekämpfung von Missbrauch im Entgeltfortzahlungsrecht,30 also die Schaffung einer Pflicht des Arbeitnehmers, die Arbeitsunfähigkeit auch nachzuweisen. Wie dieser Nachweis erbracht wird, ist für die Erreichung des Normzwecks im Ergebnis nicht relevant, wichtig ist lediglich  Vgl. zur Reichweite der Vorschrift Ricken in BeckOK Arbeitsrecht, EFZG § 5 Rn. 21.  Schmitt/Küfner-Schmitt in Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz, Aufwendungsausgleichsgesetz, EFZG § 5 Rn. 100; Ricken in BeckOK Arbeitsrecht, EFZG § 5 Rn. 16; Wedde/Kunz, Entgeltfortzahlungsgesetz, §  5 Rn.  35. Worzalla/Süllwald, Kommentar zur Entgeltfortzahlung, EFZG §  5 Rn. 41. Müller-Glöge in MüKoBGB, EFZG § 5 Rn. 19. Reinhard in Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, EFZG § 5 Rn. 13. Vogelsang, Entgeltfortzahlung, Rn. 327. Müller, BB 2019, 2292. 27  Tettinger/Mann, Einführung in die juristische Arbeitstechnik, Rn. 231. 28  Greiner in Kiel/Lunk/Oetker, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1, § 82 Rn. 16. 29  Rengier, Strafrecht Besonderer Teil II, § 32 Rn. 1. 30  Reinhard in Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, EFZG § 5 Rn. 1. 25 26

C. Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung infolge ausschließlicher …

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die Gewährleistung von Fälschungssicherheit. Während eine Unterschrift leicht zu fälschen ist, ist eine verschlüsselte und signierte digitale Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sogar sicherer vor Fälschungen und nachträglichen Veränderungen. Die Vorschriften zur Ausstellung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in Bundesmantelverträgen und AU-RL dienen primär – dies ergibt sich aus der grundsätzlichen Wirkung der Normen nur für Vertragsärzte  – dem Schutz der gesetzlichen Krankenkassen vor Missbrauch im Rahmen von Krankengeldzahlungen.31 Auch in diesem Bereich ist die Gewährleistung von Fälschungssicherheit das wichtigste formelle Kriterium zur Erreichung des Normzwecks. Im Ergebnis ist den Vorschriften also nicht zwingend zu entnehmen, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht auch digital ausgestellt werden könnte. Auf diese Weise ist eine unmittelbare und sofortige Übermittlung an Arbeitgeber und Krankenversicherung möglich. Voraussetzung für die digitale AUB ist dabei die Sicherstellung der Identität des Ausstellers und die nachträgliche Unveränderbarkeit des Dokuments. Dies erfordert die Bereitstellung einer geeigneten Infrastruktur. Ähnlich wie das elektronische Rezept könnte die digitale Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung über die Telematikinfrastruktur ausgestellt und übertragen werden.32 Ansonsten wäre schon heute mittels einer qualifizierten elektronischen Signatur i. S. d. § 2 Nr. 2 SigG sicherzustellen, dass der Aussteller der Bescheinigung tatsächlich approbierter Arzt ist. Eine solche qualifizierte elektronische Signatur ist einer eigenhändigen Unterschrift gleichgestellt und eignet sich als rechtssichere Identifizierung im elektronischen Geschäftsverkehr, vgl. § 126a Abs. 1 BGB.33 Die Praxis zeigt allerdings, dass kaum Ärzte die technische Ausstattung zur Ausstellung einer qualifizierten elektronischen Signatur vorhalten. Im Ergebnis ist die Ausstellung einer digitalen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in formeller Sicht de lege lata rechtmäßig bei Einhaltung bestimmter technischer Schutzmechanismen möglich, dies scheitert allerdings faktisch schon an der technischen Infrastruktur zur Erstellung, Signierung und verschlüsselten Übermittlung ebendieser an Patienten, Arbeitgeber und Krankenkassen.

 . Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung infolge C ausschließlicher Fernbehandlung Die zweite große rechtliche Hürde bei der Ausstellung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen im Wege einer ausschließlichen Fernbehandlung ist die Frage, ob die materiellen Voraussetzungen zwingend einen unmittelbaren Arzt-Patienten-Kontakt voraussetzen, oder ob die Erkenntnisse auch über Fernkommunikationsmittel ge A. A. Bartha in BeckOK Sozialrecht, BMV-Ä § 31 Einleitung, der § 31 BMV-Ä auch im Lichte des § 3 EFZG betrachtet. 32  Zur Kritik an Struktur und Stand der Telematikinfrastruktur vgl. 1. Teil: § 5 B. 33  B.  Brisch/K.  Brisch in Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.3 Rn.  39 (Stand: August 2012). 31

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wonnen werden können. Dabei ist zwischen den einzelnen Verwendungsformen der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu unterscheiden, die §  25 S.  1 MBO-Ä, §  5 Abs. 1 S. 2 EFZG, § 44 Abs. 1 SGB V, § 31 BMV-Ä und § 4 Abs. 1 AU-RL stellen insoweit unterschiedliche Voraussetzungen auf. Maßgeblich sind dabei in erster Linie – weil die höchsten Hürden darstellend34 – die ungeschriebenen, aber für den kassenärztlichen Bereich in § 31 BMV-Ä i. V. m. § 4 Abs. 1 AU-RL normierten, allgemeinen medizinischen Erfahrungsregeln.35 Danach sind „körperlicher, geistiger und seelischer Gesundheitszustand“ auf Grund „einer ärztlichen Durchsuchung“ zu ermitteln und auf deren Basis die Entscheidung über die Arbeits(un)fähigkeit zu treffen. Ein Arzt darf damit nur solche Vorgänge bescheinigen, die er selbst wahrnehmen konnte.36 Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob eine Fernbehandlung eine ärztliche Durchsuchung in diesem Sinne sein kann. Gegen ein solches Verständnis könnte § 25 S. 1 MBO-Ä sprechen, wonach Ärzte bei der Ausstellung von Gutachten und Zeugnissen mit der notwendigen Sorgfalt zu verfahren und nach bestem Wissen ihre ärztliche Überzeugung auszusprechen haben. Anzulegen ist also nicht die übliche, sondern die unter Umständen abweichende erforderliche Sorgfalt.37 Grundsätzlich stellen die Regeln der normativ gesetzten „erforderlichen“ Sorgfalt, § 276 Abs. 2 BGB, bereits den Maßstab des Solls dar und sind in bewusstem Gegensatz zur Üblichkeit definiert.38 Der objektive-­ typisierende Sorgfaltsmaßstab verpflichtet den Behandelnden das zu leisten, was in dem konkreten Verkehrskreis, dem er angehört, erwartet werden kann.39 Im Rahmen der Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dürfte sich dies darauf beschränken, den Patienten nach seinem Befinden zu befragen und erforderliche Untersuchungen durchzuführen. Allgemein wird in der Praxis eine Arbeitsunfähigkeit häufig auf unsicherer Tatsachengrundlage bescheinigt, was zu einer Dunkelziffer an rechtswidrigen Entgeltfort- und Krankengeldzahlungen führt.40 Dieses Phänomen wird aber nicht pauschal durch die Durchführung einer Fernbehandlung verstärkt.41 Zwar könnte man argumentieren, dass die über Fernkommunikationsmittel getroffenen Feststellungen nicht denselben Grad an Verlässlichkeit besitzen wie eine ­unmittelbare Inaugenscheinnahme.42 Der 121. Deutsche Ärztetag 2018 lehnte  – freilich ohne jede rechtliche Verbindlichkeit – die Ausstellung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen im Rahme ausschließlicher Fernbehandlung vor diesem Hin Vgl. dazu schon 5. Teil: § 27 A.III.  LG Darmstadt, NJW 1991, 757 (758); BAG NJW 1977, 350 (351) = BB 1976, 1663 (1663 f.). So auch Kern in Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 55 Rn. 10. Vgl. Braun, GesR 2018, 409 (410). 36  Kern in Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 55 Rn. 13. 37  Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, MBO-Ä § 25 Rn. 8. 38  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 182. 39  Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 276 Rn. 15. Ulsenheimer in Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, § 150 Rn. 17. 40  BSG, Urteil vom 16. Dezember 2014, B 1 KR 25/14 R = GesR 2015, 280. 41  Vgl. Braun, GesR 2018, 409 (412). 42  So Ricken in BeckOK Arbeitsrecht, EFZG § 5 Rn. 27.1. 34 35

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tergrund und zur Bekräftigung der Rechtssicherheit43 ausdrücklich ab.44 Dem ist indes entgegenzuhalten, dass diese Bewertung in der Pauschalität nicht für jede Behandlung gelten kann.45 Vielmehr ist zu differenzieren. Soweit zur Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit Untersuchungen nicht erforderlich sind, etwa bei einer im Videogespräch gut erkennbaren Wunde an der Hand, die die Arbeitsfähigkeit im konkreten Beruf des Patienten erheblich einschränkt, oder eine Untersuchung selbst bei Durchführung keinen Aufschluss bzgl. der Arbeitsfähigkeit verspricht, beispielsweise bei dem Vorbringen von starken Bauchschmerzen, ist eine persönliche Untersuchung aber gerade nicht erforderlich und damit zum Ausstellen der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht notwendigerweise durchzuführen, um den Sorgfaltsanforderungen des § 25 S. 1 MBO-Ä gerecht zu werden.46 In der Literatur werden daneben Dermatosen, postoperative und audiovisuelle Verlaufskontrollen und Beurteilungen von Bewegungseinschränkungen als Anwendungsfälle für die fernbehandlerische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung genannt.47 Auch der Wortlaut des § 31 BMV-Ä i. V. m. § 4 Abs. 1 AU-RL verlangt mit dem Erfordernis einer ärztlichen Untersuchung die physische Anwesenheit von Arzt und Patient nicht zwingend.48 Maßgeblicher Teil der Diagnostik ist die Erhebung medizinisch gebotener Befunde als Ergebnis einer ärztlichen Untersuchung.49 Mittels Audio- und Videoübertragung sowie durch den Patienten angewendeter Sensoren, deren Ergebnisse via Internet an den Behandelnden übertragen werden, ist eine ­Untersuchung aber auch – freilich eingeschränkt – im Wege der Fernbehandlung durchführbar.50 Bei der teleologischen Bewertung ist sowohl bei der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Rahmen des EFZG, als auch für die Krankengeldzahlung maßgeblich, ob über Fernkommunikationsmittel die Erkrankung des Patienten hinreichend sicher bestimmt werden kann und das Missbrauchsrisiko im Individualwie Gemeinwohlinteresse möglichst gering gehalten wird. Dabei sind im Wege der Fernbehandlung zwei Besonderheiten zu beachten. Einerseits ist die Informations Dies ist einem starken Verlangen der Ärzteschaft nach klaren juristischen Vorgaben für bestimmte Verhaltensweisen vor allem im Bereich des Haftungsrechts geschuldet, die klassische Juristenantwort „es kommt darauf an“ halten Ärzte oft für eine unzumutbare Unsicherheit in ihrer Rechtsposition (so das Stimmungsbild der Ärzteschaft von Befürwortern und Kritikern von Fernbehandlung im Allgemeinen in der Diskussion im Rahmen der Medizinrechtlichen Herbsttagung „Die Zukunft der Fernbehandlung“ am 29. November 2018 an der Bucerius Law School in Hamburg). Richtigerweise ist ein Sachverhalt aber stets im konkreten Einzelfall zu beurteilen und eine pauschale Entscheidung nicht vorzugswürdig. 44  Vgl. Beschlussprotokoll des 121. Deutschen Ärztetages, Stand: 11. Mai 2018, TOP IV-04, S. 288 (298). 45  Für eine differenzierte Betrachtung spricht sich auch Braun, GesR 2018, 409 (411) aus. 46  Vgl. auch Müller, BB 2019, 2292 (2294). 47  Schifferdecker in Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, SGB V § 46 Rn. 26a (Stand: August 2019). 48  Hahn, ZMGR 2018, 279 (282). 49  Wagner in MüKoBGB, § 630h Rn. 96. 50  So i. E. auch Braun, GesR, 2018, 409 (412); Hahn, Telemedizin – Das Recht der Fernbehandlung, S. 51. 43

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grundlage, auf der der Arzt die Abwägungsentscheidung trifft, eingeschränkt bzw. zumindest verschoben. Klagt ein Patient etwa über Ohrenschmerzen, muss sich der Behandelnde auf diese Aussage verlassen, während er im persönlichen Kontakt eine Entzündung im Trommelfell mittels eines Endoskops überprüfen könnte.51 Zusätzlich zu dieser fehlenden Verifikationsmöglichkeit wird vorgebracht, die Lüge in das Gesicht des Arztes falle dem Patienten schwerer als über einen bloßen Videochat.52 Insofern kann eine persönliche Untersuchung also Vorteile gegenüber der Fernbehandlung bieten, derartige Probleme stellen sich aber auch in der typischen Präsenzbehandlung, als der Behandelnde vielfach auf die Aussagen des Patienten vertrauen muss, etwa bei in der Praxis kaum nachgeprüften Regelschmerzen. Auch die Rechtsprechung erkennt an, dass die Pflicht zur Untersuchung nicht schematisch eine körperliche Untersuchung verlangt, sondern auf die besonderen Verhältnisse des Einzelfalls abzustellen ist.53 Schließlich lässt sich ein Vergleich mit der Novellierung des § 7 Abs. 4 BO ziehen. Die Vorschrift bringt zum Ausdruck, dass es Situationen geben kann, in denen eine (ausschließliche) Fernbehandlung den ärztlichen Standard erfüllt, also der Patient gesundheitlich nicht schlechter als bei einer Vor-Ort-Behandlung gestellt wird. Betroffene Schutzgüter sind dabei in erster Linie Leben, Körper und Gesundheit des Behandelten. Im Rahmen der Integrität der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gilt es dagegen das Vermögen von Sozialkassen und Arbeitgeber vor Missbrauch zu schützen, berührt sind rechtlich deutlich geringer einzustufende Interessen.54 Damit muss die Fernbehandlung in einem solchen Fall erst recht geeignetes Instrument sein, eine Informationslage für den Arzt zu bilden, um eine fundierte Entscheidung über die Arbeitsfähigkeit des Patienten zu treffen. Wann dies der Fall ist, ist nicht Entscheidung des Gesetzgebers, sondern der Ärzteschaft selbst, die sich in dem entsprechenden § 7 Abs. 4 BO die jeweiligen Leitlinien vorgibt und die medizinisch fundierte Einzelfallentscheidung trifft.55 Im Ergebnis wird man überzeugenderweise differenzieren müssen. Einerseits ist das Missbrauchsrisiko eines solchen Angebots nicht zu vernachlässigen, andererseits soll von Patienten nicht mehr als erforderlich abverlangt werden. Denn würde man die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Rahmen einer Fernbehandlung gänzlich ablehnen, käme für viele Erkrankungen die Konsultation eines Online-Arztes für Arbeitnehmer nicht in Betracht. Dass dies mit Blick auf die absolute und relative  Beispiel aus Braun, GesR 2018, 409 (412).  Hahn, ZMGR 2018, 279 (282). 53  Dies gilt für die berufsrechtliche, strafrechtliche wie arbeitsrechtliche Rechtsprechung gleichermaßen: OLG Frankfurt am Main MedR 2007, 442 (444): „Es ist jedoch innerhalb der herrschenden Meinung anerkannt, dass der Begriff der ärztlichen Untersuchung nicht in jedem Fall eine körperliche Untersuchung oder persönliche Befragung des Patienten voraussetzt“; erstmals OLG Düsseldorf MDR 1957, 372. In diese Richtung auch BAG BB 1976, 1663 (1664). Vgl. dazu auch Gercke, MedR 2008, 592 (593). 54  Dies zeigt schon § 823 Abs. 1 BGB, der das Vermögen als solches nicht als absolut geschütztes Rechtsgut anerkennt (ganz h. M., vgl. nur Wagner in MüKoBGB § 823 Rn. 370). Der dahinterstehende Gedanke der Abstufung von rechtlichen Interessen ist mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung auch an dieser Stelle heranzuziehen. 55  Hahn, ZMGR 2018, 279 (282). 51 52

D. Krankschreibung als Geschäftsmodell

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Versorgungs- und Finanzierungslücke56 im deutschen Gesundheitswesen nicht im Allgemeininteresse ist, liegt auf der Hand. Soweit die Diagnose der Arbeitsunfähigkeit über Fernkommunikationsmittel mit hinreichender Sicherheit möglich ist, sodass sich der Arzt zuverlässig über den Zustand des Patienten unterrichten kann,57 oder auch nach medizinsicher Indikation durchzuführende Durchsuchungen im Rahmen einer physischen Behandlung keinen Aufschluss über die Arbeitsfähigkeit versprechen und trotz der Ungewissheit die Bescheinigung einer Arbeitsunfähigkeit ärztlich vertretbar ist, kann der Behandelnde auch im Rahmen einer ausschließlichen Fernbehandlung eine entsprechende Bescheinigung ausstellen. Die sich aus der verminderten Informationsgrundlage ergebende Unschärfe kann sodann insoweit berücksichtigt werden, als auf der Bescheinigung angegeben wird, dass diese im Rahmen einer Fernbehandlung ausgestellt wurde. Denn die AU-Bescheinigung begründet keine gesetzliche Vermutung i. S. d. § 292 S. 1 ZPO, sondern ist lediglich Beweismittel zum Nachweis des Vorliegens der Tatbestandsmerkmale des §  3 ­EFZG.58 Der Umstand der Fernbehandlung kann deswegen im Rahmen der freien Beweiswürdigung, § 186 ZPO, kompensiert werden, indem der vom Arbeitgeber stets führbare Gegenbeweis entsprechend erleichtert wird.59

D. Krankschreibung als Geschäftsmodell Die Öffnung des Berufsrechts zur Durchführung ausschließlicher Fernbehandlungen ermöglicht auch die Durchführung von Geschäftsmodellen, die die Landesärztekammern in der Form wohl nicht von der Novellierung umfasst sehen wollten. So ist Ende 2018 das Angebot AU-Schein.de auf den Markt getreten, das ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gegen ein Entgelt von neun Euro über den amerikanischen Kurznachrichtendienst WhatsApp anbietet. Laut Informationen auf der Internetseite des Anbieters erhält der Patient die Bescheinigung taggleich per ­ WhatsApp und zwei Werktage später per Post im Original.60 Nahezu jeder Besteller erhält auch tatsächlich eine Krankschreibung, nach eigenen Angaben des Portals wird nur ca. 1 % der Patienten die Ausstellung der Bescheinigung wegen Zweifeln an dem Vorliegen einer rechtfertigenden Erkrankung verweigert.61 Das per Whats-

 Dazu eingehend 1. Teil: § 1 A.  Vgl. LG Darmstadt NJW 1991, 757 (758). 58  Reinhard in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, EFZG § 5 Rn. 14, 17. 59  Schon BAGE 28, 144 = NJW 1977, 350 = BB 1976, 1663 (1664) erkennt zu Recht an, dass auch eine ohne vorangegangene körperliche Untersuchung ausgestellte Bescheinigung einen „gewissen Beweiswert“ haben kann und sieht den Tatrichter in der Pflicht, nach den konkreten Umständen im Einzelfall zu fragen und eine entsprechende Beweiswürdigung vorzunehmen. In diese Richtung auch Müller, BB 2019, 2292 (2293). 60  FAQ auf AU-Schein.de, online abrufbar unter https://au-schein.de/faq, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 61  Ebd. 56 57

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App übersandte Dokument genügt zweifelsohne nicht den Anforderungen an eine rechtsgültige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, allerdings ist an dieser Stelle davon auszugehen, dass die sodann per Post übersandte Bescheinigung die formellen Anforderungen erfüllt. Problematisch ist dabei lediglich, dass diese – bei einer entsprechenden Forderung des Arbeitgebers gemäß § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG – nicht am ersten Tag vorgelegt werden kann. Allerdings bestehen aus Sicht des Verfassers daneben erhebliche standesrechtliche, vertragliche, arbeitsrechtliche, datenschutzrechtliche und strafrechtliche Bedenken gegen das Geschäftsmodell.62 Ärzte haben bei der Ausstellung ärztlicher Gutachten und Zeugnisse – darunter fallen auch Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen63 – mit der notwendigen Sorgfalt zu verfahren und nach bestem Wissen ihre ärztliche Überzeugung auszusprechen, § 25 S. 1 MBO. Im Rahmen einer Bestellung bei AU-Schein.de wird kein direkter Kontakt zwischen Arzt und Patient hergestellt. Der Patient beantwortet lediglich einen vordefinierten Fragenkatalog, wählt dabei aus vorgegebenen Erkältungs-­ Symptomen und macht Angaben zur Dauer der Erkrankung.64 Der Arzt legt diese Angaben der Bearbeitung der Anfrage zugrunde und stellt keine weiteren Rückfragen an den Patienten. Ohne jegliche unmittelbare Kommunikation kann der Behandelnde beispielsweise keine Kontrollfragen zur Verifikation der Angaben oder dem Ausschluss anderer Gründe für die Symptomatik stellen. Die Anforderungen sind in § 4 Abs. 1 AU-RL weiter konkretisiert. Unmittelbar gilt die AU-RL als Ergänzung des BMV-Ä allerdings nur für Vertragsärzte; der Dienst AU-Schein.de greift aber lediglich auf die Form der Privatliquidation zurück. Gleichwohl ist nach allgemeiner Auffassung die AU-RL „eine Zusammenfassung allgemeiner medizinsicher Erfahrungsregeln“,65 die auch auf andere Rechtsverhältnisse Einfluss nehmen kann.66 Diese sind also auch im Rahmen des Bewertungsmaßstabs in § 25 S. 1 MBO-Ä zu berücksichtigen. Zwar ist die dort geforderte ärztliche Untersuchung grundsätzlich auch über Fernkommunikationsmittel denkbar.67 Im Fall von AU-Schein.de erfolgt aber keinerlei Untersuchung in dem Sinne, sondern lediglich das Ausfüllen eines vom Portalbetreiber gestellten, vom Arzt nicht beeinflussbaren Anamnesebogens durch den Patienten. Eine Untersuchung – und damit eine Fernbehandlung an sich – setzt schon denknotwendig einen Informationsfluss in beide Seiten voraus. Offensichtlich ist auch die Missbrauchsgefahr enorm hoch, da die psychologische Hürde der zwischenmenschlichen Lüge und der Angst vor Rückfragen gänzlich wegfällt. Von einem Vorgehen des Arztes mit einer notwendigen Sorgfalt kann vor diesem  Zweifelnd wohl auch Katzenmeier, MedR 2019, 259 (267).  Lippert in Ratzel/Lippert/Prütting, Kommentar zur (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte – MBO-Ä 1997, § 25 Rn. 36. In diese Richtung auch Braun, GesR 2018, 409 (410). 64  Diese Angaben entstammen einem Selbstversuch des Verfassers am 21. März 2019, der in der Erteilung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung resultierte. 65  LG Darmstadt, NJW 1991, 757 (758); BAG NJW 1977, 350 (351) = BB 1976, 1663 (1663 f.). 66  Vgl. schon 5. Teil: § 27 A.III.2. Eingehend dazu Braun, GesR 2018, 409 (410); Hahn, ZMGR 2018, 279 (281); LG Darmstadt, NJW 1991, 757 (758). 67  Vgl. 5. Teil: § 27 C. 62 63

D. Krankschreibung als Geschäftsmodell

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Hintergrund nicht mehr gesprochen werden, sodass die die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausstellenden Ärzte standeswidrig handeln. Von der Lockerung des Fernbehandlungsverbotes ist diese Tätigkeit der Online-Krankschreibung entgegen Möller/Flöter68 nicht umfasst, da schon keine Behandlung in dem Sinne durchgeführt wird. Zwar führt der Verstoß gegen die Berufsordnung nach hier vertretener Auffassung69 nicht zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB. Allerdings kommt eine Bewertung des Vertragsinhalts als Verstoß gegen die guten Sitten in Betracht.70 Ärzte sind als Angehörige eines freien Berufs in besonderer Weise dem menschlichen Wohl verpflichtet, sodass vertragliche Vereinbarungen mit dem besonderen Ethos deren Berufsstandes in Einklang stehen müssen.71 Dabei kommt es im Einzelnen darauf an, ob wichtige Gemeinschaftsaufgaben erfüllt und ein Dienst am Gemeinwohl erbracht werden und dass eine besonders bedeutsame Standespflicht verletzt worden ist.72 Ärztliche Bescheinigungen spielen in dem sehr standardisierten beruflichen Alltag eine erhebliche Rolle, regelmäßig hängen davon finanzielle Leistungen wie eine Entgeltfort- oder Krankengeldzahlung ab.73 Auch die Strafbarkeit einer Ausstellung unrichtiger Gesundheitszeugnisse, § 278 StGB, bestätigt den hohen Stellenwert der Richtigkeit und Integrität der Bescheinigungen. Nicht zuletzt liegt dies auch im Gemeinwohlinteresse. Denn die Bescheinigung einer Erkrankung durch einen Arzt kann erhebliche Leistungen aus dem Sozialversicherungssystem zur Folge haben, die im Ergebnis durch die Solidargemeinschaft zu tragen sind. Selbst wenn ein Großteil der von AU-Schein.de ausgestellten Bescheinigungen rechtmäßig ist, bestehen schon in der Aufmachung des Angebots erhebliche Zweifel an der Sittenkonformität des Dienstes. Die Dauer der Krankschreibung kann der Patient beispielsweise von einem bis drei Tagen völlig selbstständig wählen („Der Arzt folgt immer Ihrem Wunsch“).74 Der Dienst konzentriert sich ausschließlich auf die Ausstellung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen auf Basis von Angaben des Patienten und bietet keinerlei medizinische oder ärztliche Beratung an. Damit verliert die Bescheinigung ihren Charakter als einzelfallabhängige Beurteilung eines Arztes und hat – selbst wenn die Voraussetzungen dafür tatsächlich vorliegen – keinerlei Aussagegehalt. Aus Sicht des Verfassers erlaubt dies sämtliche mit

 Möller/Flöter, ArbRAktuell 2019, 501 (502).  Eingehend dazu 2. Teil: § 16 A.I. m. w. N. 70  Sack/Seibl in Staudinger (2017), BGB § 134 Rn. 27. 71  Coing, NJW 1947/48, 213 (216 f.). 72  Ellenberger in Palandt, BGB § 138, Rn. 57. RGZ 162, 323 (328); Taupitz, JZ 1994, 221 (221 f.). BGHZ 39, 142 (148) = NJW 1963, 1147; Armbrüster in MüKoBGB, § 138 Rn. 47. Ausführlich 2. Teil: § 16 A.I. 73  Lippert in Ratzel/Lippert/Prütting, Kommentar zur (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte – MBO-Ä 1997, § 25 Rn. 44. 74  FAQ auf AU-Schein.de, online abrufbar unter https://au-schein.de/faq, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 68 69

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§ 27 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ohne vormaligen direkten Arzt-Patienten-Kontakt

­ atienten geschlossenen Verträge als gegen die guten Sitten verstoßend und gemäß P § 138 Abs. 1 BGB als nichtig zu beurteilen.75 Grundsätzlich ist das Vorlegen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht tatbestandsbegründend für die lohnerhaltende Vorschrift des § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG.76 Diese ist vielmehr maßgebliches Beweismittel zum Nachweis der lohnerhaltenden Arbeitsunfähigkeit.77 Der Arbeitgeber kann sodann den Beweiswert der Bescheinigung im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast erschüttern.78 Zu den anerkannten Fallgruppen hierfür zählt mitunter die ohne vorangegangene Untersuchung ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.79 Der Behandelnde darf sich nach allgemeiner Ansicht zur Bewertung der Arbeitsfähigkeit nicht ausschließlich auf die Aussagen des Patienten verlassen.80 Eine Entscheidung alleine auf der Grundlage von Akten ist nicht geeignet, um eine ärztlich fachgerechte Beurteilung abgeben zu können.81 Für die Beurteilung des Vorliegens einer Krankheit im arbeitsrechtlichen Sinne hat eine solche auf Basis eines Fragebogens ausgestellte AUB also keine rechtliche Bedeutung.82 Der Arbeitnehmer kann schließlich nur noch versuchen, seine Unfähigkeit die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen auf andere Weise zu beweisen. Gelingt ihm dies nicht, bleibt es bei dem Grundsatz des § 326 Abs. 1 S. 1 BGB und der Entgeltzahlungsanspruch aus § 630a Abs. 2 BGB erlischt. Auch die Einbindung von WhatsApp zur Übermittlung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und der Krankenkasseninformationen wirft rechtliche Fragen auf. Die Landesbeauftragte für den Datenschutz Niedersachsen hält die Nutzung von WhatsApp in Unternehmen im Allgemeinen und zur Übertragung von Gesundheitsdaten im Speziellen generell für DSGVO-widrig.83 Begründet wird dies mit der umfassenden Verwendung der vorliegenden Informationen durch das betreibende Unternehmen Facebook Inc. Zwar werden sämtliche Nachrichten mit einer Ende-­zu-­Ende-Verschlüsselung vor Kenntnisnahme durch Dritte geschützt, mit jeder Mitteilung werden aber auch sogenannte Metadaten transportiert, aus denen sich

 Für eine Bewertung des Geschäftsmodells insbesondere der angegebenen „nahezu 100 %ige[n] Erfolgswahrscheinlichkeit“ spricht sich auch Heider, NZA 2019, 288 (289) aus. 76  AP EntgeltFG § 5 Nr. 8 = BAGE 105, 171 = DB 2003, 1395. AP LohnFG § 1 Nr. 98 = BAGE 71, 9. 77  Vgl. dazu schon 5. Teil: § 27 A.II. 78  Heider, NZA 2019, 288 (289). 79  BAG NJW 1977, 350. 80  Ebd. Ähnlich der BGH allgemein zu den Pflichten eines Arztes in BGH NJW 1979, 1248 (1249): „Es gehört zu den Aufgaben des Arztes, sich von den Leiden des Patienten ein eigenes Bild zu machen, dabei die Angaben Dritter, wie hier der Erstkl., nicht ungeprüft zu übernehmen und wichtige Befunde selbst zu erheben“. 81  LAG Berlin, NZA 1991, 895 (896) unter dem Stichwort „Rechtsmißbrauch“. 82  So i. E. auch Möller/Flöter, ArbRAktuell 2019, 501 (502 f.). 83  Die Landesbeauftragte für den Datenschutz Niedersachsen, Merkblatt für die Nutzung von „WhatsApp“ in Unternehmen, online abrufbar unter https://lfd.niedersachsen.de/­download/132861/ Merkblatt_fuer_die_Nutzung_von_WhatsApp_in_Unternehmen.pdf, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 75

D. Krankschreibung als Geschäftsmodell

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­ablesen lässt, wer wann, mit wem und wie oft kommuniziert.84 Damit ist für den Betreiber unumgänglich ersichtlich, wer mit einem Arzt in welcher Häufigkeit kommuniziert, was den Anforderungen des Art. 9 DSGVO, der die Integrität besonderer Kategorien personenbezogener Daten, mitunter Gesundheitsdaten besonders schützt, nicht gerecht wird. Schließlich könnte die Ausstellung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nur auf Basis eines Anamnesebogens für die beteiligten Ärzte strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen. Ärzte, die ein unrichtiges Zeugnis über den Gesundheitszustand eines Menschen zum Gebrauch bei einer Behörde oder Versicherungsgesellschaft wider besseres Wissen ausstellen, werden mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahre oder Gelstrafe bestraft, §  278 StGB.  Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung müsste demnach ein Zeugnis über den Gesundheitszustand eines Menschen sein, was bei einem Dokument, das bescheinigt, dass der Patient gesundheitlich nicht in der Lage ist zu arbeiten, der Fall ist.85 Die Vorschrift geht nach überzeugender Auffassung davon aus, dass sich der attestierende Arzt, bevor er das Attest ausstellt, persönlich von dem Gesundheitszustand des Patienten ein Bild macht.86 Damit ist es unerheblich, ob der Patient tatsächlich arbeitsunfähig ist oder nicht, bereits die Bescheinigung „ins Blaue hinein“ begründet ein unrichtiges Zeugnis.87 Denn ein ohne eine Untersuchung ausgestelltes Gesundheitszeugnis, das nach der Verkehrsanschauung das Vertrauen begründet, auf tragfähigen fachlichen Grundlagen zu beruhen,88 ist als Beweismittel „ebenso wertlos wie ein Zeugnis, das nach Untersuchung den hierbei festgestellten Gesundheitszustand unrichtig darstellt“.89 Damit erfüllt das Ausstellen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ohne vorgehende Untersuchung des Patienten den objektiven wie subjektiven Tatbestand des § 278 StGB.90

 Erhebliche datenschutzrechtliche Bedenken sieht auch Heider, NZA 2019, 288 (290).  BGH NStZ-RR 2007, 343 (344). 86  Kalb, GesR 2018, 481 (486). A. A. Puppe/Schumann in Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, § 278 Rn. 2. 87  Erb in MüKoStGB, § 278 Rn. 4. 88  Vgl. BGHSt 6, 90 (92) = BGH NJW 19854, 1334 (1335). 89  BGH NStZ-RR 2007, 343 (344). 90  Dies bedeutet im Umkehrschluss nicht, dass die Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Wege einer Fernbehandlung pauschal einen Verstoß gegen § 278 StGB begründet. Die Problematik bei dem Angebot AU-Schein.de liegt gerade darin, dass mit Ausnahme des Ausfüllens eines vom Anbieter vordefinierten Formulars überhaupt keine Interaktion zwischen Arzt und Patient stattfindet, im Rahmen derer der Behandelnde Erkenntnisse gewinnen könnte, auf die er seine Entscheidung über die Arbeitsfähigkeit stützen könnte. 84 85

6. Teil: Leistungs- und Vergütungsrecht

§ 28 Abrechnung allgemeiner Fernbehandlungsleistungen

Die Erstattungsfähigkeit durch die Krankenkassen ist wesentliche Voraussetzung bei der Etablierung von Fernbehandlungsleistungen in der Regelversorgung des Gesundheitsmarktes im Bundesgebiet und damit auch für die Erreichung der durch die Fernbehandlung angestrebten Ziele hinsichtlich bestehender Versorgungslücke und erwarteter Effizienzgewinne.1 Über 89 % (72,8 Mio.) der deutschen Bevölkerung war im Jahr 2018 gesetzlich krankenversichert,2 nur ein Bruchteil davon verfügt über eine private Krankenzusatzversicherung.3 Der erste Schritt hin zu einer Schaffung einer dahingehend offenen Rechtslage wurde 2011 mit dem Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-­ VStG) geschaffen,4 durch das § 87 Abs. 2a S. 7 SGB V eingefügt wurde, welcher dem Bewertungsausschuss auferlegt zu prüfen, inwieweit telemedizinische Leistungen erbracht werden und es erforderlich ist, den Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM) entsprechend anzupassen. Dadurch sollte ausweislich der Gesetzesbegründung die Einführung der Telemedizin – gemeint ist in diesem Kontext wohl in erster Linie die Fernbehandlung5  – zur Verbesserung der Versorgung vor allem im  Eingehend dazu schon 1. Teil: § 1 B.  PKV und BMG, Anzahl der Mitglieder und Versicherten der gesetzlichen und privaten Krankenversicherung in den Jahren 2012 bis 2018 (in Millionen), online abrufbar unter https://de.statista. com/statistik/daten/studie/155823/umfrage/gkv-pkv-mitglieder-und-versichertenzahl-im-vergleich/, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 3  VuMA, Anzahl der Personen in Deutschland, die eine private Krankenzusatzversicherung im Haushalt haben, von 2014 bis 2018 (in Millionen), online abrufbar unter https://de.statista.com/ statistik/daten/studie/250134/umfrage/personen-mit-privater-kranken-zusatzversicherung/, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020, wobei anzumerken ist, dass sich die Statistik auf private Krankenzusatzversicherungen im Haushalt bezieht, sodass der personenbezogene Anteil noch (deutlich) geringer einzuschätzen sein dürfte. 4  Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Dezember 2011, BGBl I, S. 2983. 5  Zur Terminologie siehe 1. Teil: § 2. 1 2

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_28

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§ 28 Abrechnung allgemeiner Fernbehandlungsleistungen

l­ändlichen Raum gefördert werden.6 Der Gesetzgeber betont regelmäßig seine Intention, telemedizinische Leistungen im EBM ausbauen zu wollen und mit entsprechenden Zuschlägen zu fördern.7 Bedauerlicherweise erfolgt dabei keine notwendige Unterscheidung zwischen Fernbehandlung und Kollaboration von Ärzten, welchen gänzlich unterschiedliche Wertungen zu Grunde liegen und welche andere Effizienzgewinne mit sich bringen. Zum April 2016, also knapp dreieinhalb Jahre nach Ablauf der Umsetzungsfrist, wurde auf dieser Grundlage etwa die telemedizinische Kontrolle von Patienten mit einem Defibrillator als telemedizinische Leistung in den EBM eingeführt.8 Seit April 2017 werden Online-Videosprechstunden im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung auf Grundlage von § 87 Abs. 2a S. 17 SGB V finanziell gefördert.9 Während diese einzelnen Regelungen sicherlich das Erbringen von Fern­behand­lungs­ leis­tun­gen für Behandelnde attraktiver machen, sind sie doch nur ein Tropfen auf den heißen Stein und werden in dieser Form das strukturelle Versorgungsproblem im deutschen Gesundheitssystem nicht lösen können. Denn die Fernbehandlung ist mehr als das Anbieten einer Videosprechstunde oder einer Fernüberwachung, sondern vielmehr als horizontale Methodenkompetenz eines Arztes zu verstehen, welche sich durch alle Bereiche ärztlicher Behandlung zieht.10 Im Folgenden wird zu klären sein, inwieweit die Einführung derartiger isolierter EBM-­Ziffern notwendig und/oder rechtspolitisch sinnvoll ist und inwiefern der Einsatz von Fernkommunikationsmitteln in der medizinischen Behandlung im vertragsärztlichen System schon heute vergütet werden kann. Die Erstattungsfähigkeit von Fernbehandlungen im System der PKVen richtet sich maßgeblich nach dem individuellen Versicherungsvertrag und dem dort vereinbarten Leistungsumfang,11 ist an dieser Stelle also keiner generalisierenden Bewertung zugänglich.

A. Trennungsprinzip zwischen Leistungserbringung und Infrastrukturbereitstellung Maßgebliche Grundlage für die Finanzierung von Fernbehandlungsleistungen im vertragsärztlichen System ist die grundsätzliche Trennung zwischen der Bereitstellung der erforderlichen Infrastruktur (Hard- und Software) und der ärztlichen Leistungserbringung selbst. §  291a Abs.  7 S.  5 SGB V verpflichtet die 6  Vgl. BT-Drucks. 17/6906, S. 60. Siehe zum Ganzen auch Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, SGB V § 87 Rn. 30. 7  BT-Drucks. 18/5293, S. 45. Vgl. Sproll in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, SGB V § 87 Rn. 39 (Stand: August 2017). 8  DÄBl 2016, A-47. Vgl. Scholz in Becker/Kingreen, SGB V, §  87 Rn.  14. Dazu sogleich 6. Teil: § 29 B. 9  Kuhn/Hesse, GesR 2017, 221. Zur Videosprechstunde sogleich unter 6. Teil: § 29 C. 10  Insoweit schon 1. Teil: § 2. 11  Hahn, Telemedizin – Das Recht der Fernbehandlung, S. 46.

B. Erfordernis des Arzt-Patienten-Kontakts im Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM)

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­ pitzenorganisationen (Spitzenverband Bund der Krankenkassen, Kassenärztliche S Bundesvereinigung, Kassenzahnärztliche Bundesvereinigung, Bundesärztekammer, Bundeszahnärztekammer, Deutsche Krankenhausgesellschaft sowie Spitzenorganisation der Apotheker auf Bundesebene) zur Vereinbarung der Finanzierung der Ausstattungs- und Betriebskosten hinsichtlich der Telematikinfrastruktur. Dazu wurden in §  5 Anlage 32 BMV-Ä die Abrechnungsbedingungen für die Kostenerstattung von Ausstattungskomponenten (§ 2), Betriebskosten (§ 3) und Kosten für „endnutzernahe Dienstleister“ (§ 4) definiert und Vertragsärzten eine weitgehende Kostenübernahme in Form von Pauschalen zugesichert.12 Zu unterscheiden davon sind die Aufwände für die erforderliche Infrastruktur auf Patientenseite, welche ausschließlich in Form eines Leistungsanspruchs gegen die Krankenkassen, etwa aus §  33 SGB V (andere Hilfsmittel zur Sicherung des Erfolgs der Krankenbehandlung), erbracht werden können. Die ärztlichen Leistungen demgegenüber werden einschließlich der Sachkosten13 ausweislich § 87 Abs. 1 S. 1 SGB V durch den Einheitlichen Bewertungsmaßstab vergütet. Der EBM schafft mit Punktwertrelationen und Bewertungen (Punktzahlen) die Voraussetzungen für die Abrechnung ärztlicher Leistungen.14 Anders als die GOÄ ist der EBM aber keine Vergütungsordnung, sondern enthält ausschließlich Punktzahlen, die in Verbindung mit der Gesamtvergütung und Honorarverteilung die Vergütung des Arztes ergeben.15 Der EBM ist als Leistungsverzeichnis in der vertragsärztlichen Versorgung abschließend. Leistungen, die nicht im EBM vorgesehen sind, sind im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung nicht abrechenbar.16 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, inwiefern einzelne allgemeine EBM-Ziffern einen persönlichen Arzt-Patienten-Kontakt voraussetzen.

B. Erfordernis des Arzt-Patienten-Kontakts im Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM) Die EBM-Ziffern 01430 (Ausstellung von Wiederholungsrezepten/Überweisungsscheinen/Übermittlung von Befunden/Anordnungen) erfordern ausdrücklich kei­ nen persönlichen Arzt-Patienten-Kontakt.17 Daraus könnte man im Umkehrschluss  Vereinbarung zur Finanzierung und Erstattung der bei den Vertragsärzten entstehenden Kosten im Rahmen der Einführung und des Betriebes der Telematikinfrastruktur gemäß § 291a Absatz 7 Satz 5 SGB V sowie zur Abbildung nutzungsbezogener Zuschläge gemäß § 291a Absatz 7b Satz 3 SGB V vom 14. Dezember 2017 in der Fassung vom 14. März 2019. 13  Diese beziehen sich primär auf pauschalierte Dialysesachkosten und Versendungs-/Transportkosten, vgl. Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, SGB V § 87 Rn. 6. 14  Clemens in Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 22 Rn. 10. 15  Ebd. 16  BSGE 79, 239 = NZW 1997, 337. 17  Vgl. SG München (28. Kammer), Urteil vom 15. Mai 2018, S 28 KA 367/17 = BeckRS 2018, 10147. 12

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§ 28 Abrechnung allgemeiner Fernbehandlungsleistungen

f­ olgern, dass alle anderen EBM-Ziffern ohne einen solchen Zusatz eine persönliche Leistungserbringung verlangen. Ebenso sieht die Gebührenziffer 01435 die Abrechnung für eine telefonische Beratung bzw. einen anderen mittelbaren Arzt-­Patienten-­ Kontakt vor. Der EBM enthält in Kapitel I allgemeine Bestimmungen, welche zur Abrechenbarkeit ärztlicher Leistungen stets befolgt werden müssen. Dort ist als spezifische Voraussetzung zur Berechnung von ambulanten medizinischen Behandlungsleistungen (Punkt 4.3) ein Arzt-Patienten-Kontakt vorausgesetzt. Der Grundfall ist dabei der persönliche Arzt-Patienten-Kontakt, welcher „die räumliche und zeitgleiche Anwesenheit von Arzt und Patient und die direkte Interaktion derselben“18 und von Angesicht zu Angesicht alle dazugehörigen Aspekte (Worte, Gesten, Mimik) voraussetzt.19 Dabei kann der Kontakt auch beispielsweise im Freien stattfinden, entscheidend ist lediglich eine zeitgleiche Interaktion zwischen Arzt, Patient und Bezugsperson.20 Leistungen im Rahmen anderer Arzt-Patienten-Kontakte – telefonisch und/oder mittelbar – sind ausdrücklich nur nach der EBM-Ziffer 01435 berechnungsfähig.21 Dies deckt sich auch mit dem Regelungszweck des EBM im Allgemeinen. Ziel der Vereinbarung ist die Gewährleistung einer angemessenen vertragsärztlichen Versorgung mittels eines komplexen Steuerungs- und Vergütungssystems,22 um eine kassenübergreifende Vereinheitlichung der Vergütungsgrundlagen für den gesamten Bereich der GKV zu erreichen.23 Dies gelingt nur dort, wo die Tätigkeiten und deren Modalitäten möglichst genau umschrieben sind und Interpretationsspielräume weitgehend verhindert werden. Da eine ausdehnende oder analoge Anwendung von Gebührenordnungspositionen vor diesem Hintergrund nach allgemeiner Ansicht ausgeschlossen ist,24 sind alle anderen – mit Ausnahme der speziell auf die Telemedizin zugeschnittenen25  – EBM-Positionen im Rahmen einer Fernbehandlung nicht abrechenbar.26 Das Bundessozialgericht trägt der Gestaltungsfreiheit der Selbstverwaltung sogar soweit Rechnung, als es sich nicht dazu ermächtigt sieht, einzelne Gebührenpositionen einer Inzidentkontrolle

 EBM (Stand: 2019/1), 4.3.1- Arzt-Patienten-Kontakt.  Hermanns, EBM 2019 Kommentar, 4.3.1. Eine Ausnahme bilden lediglich die im EBM benannten Fälle Säugling, Kleinkind oder krankheitsbedingt erheblich kommunikationsgestörter Patient, bei denen dann ein persönlicher Arzt-Patienten-Kontakt vorliegt, wenn Handlungen über den Patienten ausgetauscht werden und in Anwesenheit dessen stattfinden. Vgl. auch Casser (Hrsg.), Kölner Kommentar zum EBM, B 1 S. 48.1 (Stand: April 2017). 20  Wezel/Liebold (Hrsg.), Der Kommentar zu EBM und GOÄ, 4.3.1. 21  A. A. Gabriel, zifferdrei 12/2018, 24. 22  Sproll in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, SGB V § 87 Rn. 2. 23  Hess in Kasseler Kommentar Soziversicherungsrecht, SGB V §  87 Rn.  7 (Stand: September 2018). 24  BSG SozR 4-2500 §  87 Nr.  28 Rn.  14; vgl. Scholz in Becker/Kingreen, SGB V, §  87 Rn.  6 m. w. N. 25  Dazu sogleich, 6. Teil: § 29 A. – 6. Teil: § 29 C. 26  Casser, Kölner Kommentar zum EBM, B 1 S. 48.2 (Stand: April 2017). 18 19

C. Auswirkung des Fehlens gesonderter Gebührenziffern

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im Rahmen einer Anfechtung eines Honorarbescheides zu unterziehen.27 Die Grenzen sind dabei lediglich willkürliche oder rechtsmissbräuchliche Regelungen.28

C. Auswirkung des Fehlens gesonderter Gebührenziffern Rechtspolitisch muss die Entscheidung zur Schaffung von Sonderabrechnungstatbeständen für den Bereich der Fernbehandlung in Frage gezogen werden. Denn die Fernbehandlung ist als horizontale Methodenkompetenz eines Arztes zu verstehen, welche sich durch alle Bereiche ärztlicher Behandlung zieht.29 Soweit es technisch möglich ist, den gleichen Behandlungsstandard unter Einsatz von Fernkommunikationsmitteln zu gewährleisten wie bei einer Vor-Ort-Behandlung, werden immer mehr Einzelschritte der ärztlichen Tätigkeit auch im Rahmen einer Fernbehandlung erbracht und eine zunehmend größere Fallzahl an Arzt-Patienten-Kontakten für die ausschließliche Nutzung von Fernkommunikationsmitteln in Frage kommen. Damit hinkt das Recht des vertragsärztlichen Vergütungssystems zwingend dem ärztlichen Standard hinterher und hemmt die Etablierung neuer Behandlungsformen in der ärztlichen Praxis. Während dies bei neuartigen Behandlungsformen angezeigt ist, weil erst eine Kosten-Nutzen-Analyse vorzunehmen ist, bedeutet eine lange Umsetzungsperiode in den EBM in anderen Fällen immer Nachteile für das Vertragsarztsystem. Dass der Gesetzgeber dies als Problem anerkennt, zeigt auch der nachträglich eingefügte § 87 Abs. 5b SGB V, der eine Beschleunigungspflicht zur Umsetzung von Entscheidungen des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Einführung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden enthält. Nach richtiger Auffassung ist die Erbringung von Fernbehandlungsleistungen aber  – zumindest ganz weitgehend – nicht als neue Behandlungsmethode zu qualifizieren.30 Vorzugswürdig wäre es vor diesem Hintergrund, die in den allgemeinen Bestimmungen verankerte grundsätzliche Pflicht zur Erbringung der EBM-Leistungen im persönlichen Arzt-Patienten-Kontakt, also bei räumlicher und zeitgleicher Anwesenheit von Arzt und Patient, dem sich fortentwickelten fachlichen Stand zum Einsatz von Fernkommunikationsmitteln anzupassen.31 Die Öffnung der Berufsordnungen für die Ermöglichung ausschließlicher Fernbehandlung zeigt, dass die bisherigen Annahmen zur strikten Notwendigkeit eines persönlichen Kontakts nicht mehr dem bisherigen Stand der Wissenschaft entsprechen, woran auch der EBM systematisch  Sproll in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, SGB V §  87 Rn.  30 (Stand: August 2017) m.  w.  N.  Vgl. dazu BSG, Urteil vom 07. Oktober 1976, 6 RKa 15/75 = BeckRS 1976, 598 Rn.  19: „Bei einer solchen Entscheidung über die richtige Anwendung des Gebührenrechts haben auch die Verwaltungsstellen – ebenso wie die Gerichte, die später die Entscheidung überprüfen – keinen Ermessensspielraum“. 28  BSG, Urteil vom 20. Januar 1999, B 6 KA 9/98. 29  Insoweit schon 1. Teil: § 2. 30  Vgl. dazu 3. Teil: § 19 A.II.2. 31  In diese Richtung auch Hahn, MedR 2018, 384 (391). 27

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§ 28 Abrechnung allgemeiner Fernbehandlungsleistungen

angepasst werden muss. Die Wahl der Kommunikationsform im Behandlungsverhältnis ist überzeugenderweise – analog zu den standes-, haftungs- und arzneimittelrechtlichen Vorgaben  – in das (freilich durch entsprechende Voraussetzungen begrenzte) Ermessen des Behandelnden zu stellen. Mangels Auslegungsfähigkeit der EBM-Ziffern und der ausdrücklichen Regelung in den allgemeinen Bestimmungen ist hier aber der Gesetzgeber gefragt, der Kassenärztlichen Bundesvereinigung und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen eine entsprechende Änderung des EBM aufzuerlegen. Mit der Lockerung dieser Pflicht zur Erbringung der medizinischen Leistungen im persönlichen Verhältnis erübrigt sich die Notwendigkeit, ständig neue EBM-­ Ziffern zu schaffen und den Leistungskatalog unnötig zu erweitern. Denn im Ergebnis bleibt eine Behandlung die gleiche Leistung des Arztes, unabhängig davon, ob diese bei gleichzeitiger Anwesenheit, über ein Videogespräch, telefonisch oder über eine Chatfunktion erbracht wird. Dies bemerkt auch der GKV-Spitzenverband, wenn er im Rahmen der Überarbeitung der vertragsärztlichen Regelungen zur Videosprechstunde32 darauf hinweist, dass durch eine Fernbehandlung die Erbringung der ärztlichen Leistung vom persönlichen Kontakt „vollständig substituiert“ wird und deshalb eine Finanzierung eben dieser innerhalb der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung (MGV) erfolgen muss.33 Durch die Schaffung eigener Gebührenordnungspositionen für Fernbehandlungsleistungen, die bereits Bestandteil der vertragsärztlichen Versorgung sind, entstünde eine nicht sachgerechte Doppelvergütung.34 Dabei wird man differenzieren müssen. Soweit eine Förderung von Fernbehandlung zur Verbesserung der Versorgung vor allem im ländlichen Raum vom Gesetzgeber verfolgt wird,35 kann eine zusätzliche Vergütung mittels spezieller EBM-Positionen sinnvoll sein, um einen Anreiz auf Angebotsseite zu schaffen. Außerhalb dieses engen und begründungsbedürftigen Ausnahmebereiches ist es – bei entsprechender Anpassung von 4.3 EMB – vorzugswürdig, auch bei Durchführung einer Fernbehandlung die medizinische Leistung analog zum persönlichen Arzt-­ Patienten-­Kontakt abzurechnen.

 Dazu sogleich 6. Teil: § 29 C.  Stellungnahme des GKV-Spitzenverbandes vom 05.10.2018 zum PpSG-E, S. 70, online abrufbar unter https://www.gkv-spitzenverband.de/media/dokumente/presse/p_stellungnahmen/20181005_ GKV-SV_Stn_PpSG_final.pdf, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 34  Ebd. So auch Hahn, NZS 2019, 253 (255). 35  Vgl. BT-Drucks. 17/6906, S. 60. Siehe zum Ganzen auch Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, SGB V § 87 Rn. 30. 32 33

D. Anknüpfungspunkte zur Ermöglichung der Vergütung weitergehender …

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D. Anknüpfungspunkte zur Ermöglichung der Vergütung weitergehender Fernbehandlungsleistungen Neben diesem Appell an den Gesetzgeber sind bereits heute auf Grundlage des SGB V verschiedene Ansätze denkbar, die Krankenkassen, deren Verbände und die Kassenärztlichen Vereinigungen de lege lata dazu zu verpflichten, eine Vergütung von Fernbehandlungsleistungen zu ermöglichen und den EBM entsprechend anzupassen.36

I. Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung, § 105 Abs. 1 SGB V Grundsätzlich haben die Kassenärztlichen Vereinigungen alle geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung zu gewährleisten, zu verbessern oder zu fördern, vgl. die Generalklausel37 des § 105 Abs. 1 S.  1 Hs.  1 SGB V.  Auswahl und Ausgestaltung der jeweiligen Maßnahme liegen dabei im pflichtgemäßen Ermessen der Kassenärztlichen Vereinigungen.38 Spezialgesetzlich könnte aber bereits der in der Praxis deutlich relevantere39 § 105 Abs. 2 SGB V einschlägig sein. Danach müssen die Kassenärztlichen Vereinigungen da­ rauf hinwirken, dass medizinisch-technische Leistungen wirtschaftlich erbracht werden. Der Gesetzgeber dachte dabei allerdings in erster Linie an Laborleistungen, welche unterstützend40 eine entsprechende apparative Ausstattung voraussetzen, was gerade auch Satz 2 zum Ausdruck bringt.41 Gegen eine Subsumtion der Fernbehandlung unter Absatz 2 der Vorschrift spricht auch, dass die Fernbehandlung keine eigene Behandlungsform ist, sondern sich als bloße Kommunikationsmethode auf jede Art der ärztlichen Tätigkeit anwenden lässt.42 Eine Verpflichtung der Kassenärztlichen Vereinigungen zur Ermöglichung der Fernbehandlung im Rahmen des EBM ließe sich also nur nach der Generalklausel des §  105 Abs.  1 S.  1 Hs.  1 SGB V herleiten. Dazu müsste Fernbehandlung die vertragsärztliche Versorgung gewährleisten, verbessern oder fördern; § 105 Abs. 1 S. 1 SGB V ist mithin Steuerungsinstrument zum Abbau oder der Verhinderung von  Die Ansätze zu den nachfolgenden Ausführungen entstammen Wodarz, Wer zahlt in welchem Umfang? – Aspekte der Abrechnung, Vortrag im Rahmen der Medizinrechtlichen Herbsttagung „Die Zukunft der Fernbehandlung“ am 29. November 2018 an der Bucerius Law School in Hamburg. Vgl. Schiller, MedR 2019, 388 (388 f.). 37  Sproll in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, SGB V § 105 Rn. 4. 38  Bogan in BeckOK Sozialrecht, SGB V § 105 Rn. 3. 39  Wiegand in Orlowski/Remmert, GKV-Kommentar, SGB V § 105 Rn. 1. 40  Ossege in Berchtold/Huster/Rehborn, Gesundheitsrecht, SGB V § 105 Rn. 13. 41  Bogan in BeckOK Sozialrecht, SGB V § 105 Rn. 9. 42  Zu dieser Abgrenzung ausführlich 3. Teil: § 19 A.II.2. 36

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§ 28 Abrechnung allgemeiner Fernbehandlungsleistungen

Unterversorgung.43 Eine Gewährleistung kommt vor dem Hintergrund der Versorgungslücke im deutschen Gesundheitssystem in Betracht,44 während eine Verbesserung hinsichtlich der Behandlungsformen dort relevant ist, wo die Fernbehandlung Vorteile gegenüber der Vor-Ort-Behandlung bietet, etwa im psychotherapeutischen Bereich.45 In jedem Fall aber fördert das Anbieten einer zusätzlichen Kommunikationsform die vertragsärztliche Versorgung bei medizinischer Indikation, als der Zugang zu einem Arzt erheblich vereinfacht wird. Daraus folgt, dass die Kassen­ ärztlichen Vereinigungen verpflichtet sind, das Erfordernis des persönlichen Arzt-Patienten-Kontakts in 4.3 EBM vor dem Hintergrund der standardgemäßen Durchführbarkeit von (ausschließlicher) Fernbehandlung abzuschaffen, sodass sämtliche ärztliche Behandlungsleistungen i. w. S. auch bei Erbringung über Fernkommunikationsmittel abgerechnet werden können.

II. Angebot der hausarztzentrierten Versorgung, § 73b Abs. 1 SGB V § 73b Abs. 1 SGB V sieht eine bindende Verpflichtung der Krankenkassen vor, ihren Versicherten unterschiedslos46 eine sog. hausarztzentrierte Versorgung anzubieten, um die Qualität der Leistungserbringung zu steigern.47 Im Rahmen von Selektiv-/ Einzelverträgen48 schließen hierzu die Krankenkassen Vereinbarungen direkt mit den Leistungserbringern, § 73 Abs. 4, 5 SGB V. Auf diesem Weg sollen individuell ausgestaltete Konzepte zu Pilotprojekten für eine Verbesserung von Qualität und Wirtschaftlichkeit sowie einer besseren Verzahnung der Versorgungssektoren49 in der hausärztlichen Versorgung werden, wobei ausweislich der Gesetzesbegründung ausdrücklich eine weitergehende EDV-Ausstattung angedacht ist, woraus ersichtlich ist, dass der Normgeber gerade technische Innovationen  – wenn auch nicht ausdrücklich in Form der Fernbehandlung  – berücksichtigt sehen möchte.50 Die Teilnahme an der hausarztzentrierten Versorgung ist für Versicherte freiwillig, § 73b Abs. 3 S. 1 SGB V, und führt dazu, dass der Versicherte die fachärztliche Versorgung nur nach Konsultation des Hausarztes und einer entsprechenden Überweisung in Anspruch nehmen kann.51 Damit kommt dem Hausarzt eine zentrale Stellung in der  Pawlita in jurisPK-SGB V, § 105 Rn. 14.  Vgl. 1. Teil: § 1 A. 45  3. Teil: § 19 A.IV.2.c). 46  BT-Drucks. 15/1525, S. 97. 47  Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, SGB V § 73b Rn. 2. 48  Diese sind öffentlich-rechtliche Verträge, vgl. BayLSG, Beschluss vom 22. Februar 2011, L 11 KA 2/11 B ER = NZS 2011, 386 (387); vgl. Bäune in Eichenhofer/v. Koppenfels-Spies/Wenner, SGB V, § 73b Rn. 12 m. w. N. 49  Huster in Becker/Kingreen, SGB V, § 73b Rn. 1. 50  BT-Drucks. 15/1525, S. 97. 51  Warner in BeckOK Sozialrecht, SGB V § 73b Rn. 8. 43 44

D. Anknüpfungspunkte zur Ermöglichung der Vergütung weitergehender …

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gesamten Versorgung zu und bildet eine koordinierende Anlaufstellung für alle Gesundheitsbelange des Patienten,52 was sich besonders für die Durchführung über Fernkommunikationsmittel eignet. Auf diesem Wege könnten sich Hausärzte auf das Anbieten von (ausschließlicher) Fernbehandlung und einem besonders reibungslosen Zusammenwirken von Fern- und Vor-Ort-Behandlung spezialisieren und interessierte Patienten sich an einem solchen Modell proaktiv für eine Teilnahme in diesem Rahmen entscheiden, um eine Abrechenbarkeit über das System der gesetzlichen Krankenversicherung zu ermöglichen. Denkbar ist auch in dieser Vereinbarung eine Bezuschussung von EDV-Ausstattung auf Patientenseite zu erreichen, um dort notwendige Voraussetzungen wie Computer mit Kamera und Mi­ krofon und etwaiger Sensorikgeräte53 zu schaffen. Dabei ist die Erfüllung der qualitäts-, leistungs- und vergütungsbezogenen Vorgaben in §  73b Abs.  2, 5 SGB V sicherzustellen.54

III. Modellvorhaben zur Verbesserung der Versorgung, § 63 Abs. 1 i. V. m. § 64 Abs. 1 S. 1 SGB V Schließlich können Krankenkassen und Verbände im Rahmen ihrer gesetzlichen Aufgabestellung zur Verbesserung der Qualität und der Wirtschaftlichkeit der Versorgung Modellvorhaben insbesondere zu Verfahrens- und Organisationsformen der Leistungserbringung durchführen und vereinbaren, § 63 Abs. 1 i. V. m. § 64 Abs. 1 S. 1 SGB V (sog. Strukturmodelle).55 Die Einführung solcher Modellprojekte steht im Ermessen der Krankenkassen („können“).56 Grundsätzlich ist umstritten, ob die Zielrichtungen der Verbesserung der Qualität und der Wirtschaftlichkeit kumulativ oder alternativ vorliegen müssen.57 Hier kann dies allerdings dahinstehen, da nach überzeugender und überwiegender Auffassung der Fernbehandlung zumindest ein Potenzial zur Steigerung der Qualität, etwa im Bereich der Psychotherapie oder bei Dauerbehandlungen, zukommt und gleichzeitig eine massive Kostensenkung durch Effizienzsteigerungen möglich sind.58 Zur Durchführung eines Modellprojekts ist  Sproll in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, SGB V § 73b Rn. 7.  Zu den Möglichkeiten des Einsatzes von Sensorik im Rahmen der Fernbehandlung vgl. 1. Teil: § 4 C.II. 54  Dazu Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, SGB V § 73b Rn. 3–7, der die Anforderungen ausdrücklich auf die „Ausgestaltung der hausarztzentrierten Versorgung“ bezieht. 55  Ullrich in Berchtold/Huster/Rehborn, Gesundheitsrecht, SGB V § 63 Rn. 5. 56  LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 5. November 2009, L 9 KR 115/04: „Diesen steht im Rahmen von § 63, § 64 SGB V ein besonders weites Ermessen zu […]“. Insoweit unterscheidet sich der Weg über Modellvorhaben von der Schaffung der Abrechbarkeit von Fernbehandlungsleistungen über § 105 Abs. 1 oder § 73 Abs. 1 SGB V. 57  Für kumulativ: Koch in jurisPK-SGB V, § 63 Rn. 9; Scholz in BeckOK Sozialrecht, SGB V § 63 Rn. 3 m. w. N. Für die Gegenauffassung: Quaas in ders./Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 11 Rn. 10; Ullrich in Berchtold/Huster/Rehborn, Gesundheitsrecht, SGB V § 63 Rn. 7. 58  Zu den Vorteilen der Fernbehandlung 1. Teil: § 1 B. 52 53

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§ 28 Abrechnung allgemeiner Fernbehandlungsleistungen

es nicht erforderlich nachzuweisen, dass Verbesserungen tatsächlich eintreten; die Verbesserung von Qualität und Wirtschaftlichkeit ist bloßes Zielvorhaben.59 In so einem Fall kann im Rahmen des Modellprojekts ausweislich Absatz 3 eine Befreiung von sozialrechtlichen Vorschriften (insbesondere dem Leistungserbringungsrecht und Datenschutzvorschriften)60 soweit als erforderlich erreicht werden („Überwindung sozialrechtlicher Hürden“),61 um eine Weiterentwicklung des Versorgungssystem testweise zu ermöglichen und zu eruieren.62 Weiterentwicklung in diesem Sinne meint eine Optimierung der bisher noch nicht ausreichend effizienten Prozesse.63

IV. Vereinbarung von Satzungsleistungen, § 11 Abs. 6 SGB V Grundsätzlich besteht im Sozialleistungsrecht ausweislich § 31 SGB I ein umfassender Gesetzesvorbehalt.64 Damit Krankenkassen über die gesetzlichen Leistungen hinausgehende Zusatzleistungen anbieten können, ist also eine spezialgesetzliche Ermächtigung erforderlich, welche durch das GKV-VStG zur Stärkung des Wettbewerbs65 unter der Krankenkassen geschaffen wurde.66 Mit Blick auf den Normzweck wird den Krankenkassen ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt,67 indem diese in ihren Satzungen zusätzliche vom GBA nicht ausgeschlossene Leistungen in bestimmten, abschließenden68 Versorgungsbereichen vorsehen können, § 11 Abs. 6 SGB V. Dabei müssen gemäß Satz 2 Art, Dauer und Umfang der Satzungsleistungen klar durch die Krankenkasse definiert und transparent und verständlich dargestellt werden. Dies eröffnet die Möglichkeit für Krankenkassen, Fernbehandlungsleistungen – abgesehen von den aufgezeigten grundlegenden Öffnungsmöglichkeiten69 und den im EBM speziell geregelten Verrechnungspositionen – zu vergüten, um sich so ganz nach dem Telos des § 11 Abs. 6 SGB V strukturell von anderen Versicherern abzuheben und bei den für die Fernbehandlung

 Quaas in ders./Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 11 Rn. 13.  Ullrich in Berchtold/Huster/Rehborn, Gesundheitsrecht, SGB V § 63 Rn. 10, 11. 61  Koenig/Engelmann/Hentschel, SGB 2003, 189. 62  Quaas in ders./Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 11 Rn. 20, 22. 63  Koch in jurisPK-SGB V, § 63 Rn. 10. 64  Gutzler in BeckOK Sozialrecht, SGB I § 31 Einl. 65  Wagner in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, SGB V §  11 Rn.  18 (Stand: März 2013). 66  Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, SGB V § 11 Rn. 17. 67  BT-Drucks. 17/6906, S. 53. 68  BR-Drucks. 456/11, S. 74. 69  6. Teil: § 28 D. 59 60

D. Anknüpfungspunkte zur Ermöglichung der Vergütung weitergehender …

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geeigneten Personengruppen70 vornehmlich zu positionieren. So spezialisiert sich beispielsweise die Techniker Krankenkasse besonders auf digitale Zusatzangebote.71 1. Leistungen von zugelassenen Erbringern Im Folgenden sollen die durch § 11 Abs. 6 SGB V spezifizierten Voraussetzungen an Satzungsleistungen im Lichte der Fernbehandlungserbringung herausgearbeitet und mögliche Anwendungsfelder aufgezeigt werden. Angeboten werden dürfen ausschließlich zusätzliche Leistungen, die in Zusammenhang mit dem gesetzlichen Leistungskatalog zur „Weiterentwicklung der Regelversorgung“72 stehen.73 Die Vorgaben stehen demnach in einem Spannungsfeld zwischen Negativabgrenzung zum bestehenden Leistungskatalog des SGB V und einer leitliniengebenden Zweckrichtung der Regelversorgung. Denn nur „zusätzliche“, nicht „andere“, von den im Gesetz vorgeformten74 Typen abweichende Leistungen sind finanzierungsfähig.75 Einfach gewendet erstreckt sich der mögliche Anwendungsbereich des Satzungstatbestandes auf Grundlage des § 11 Abs. 6 SGB V auf geringfügige Abwandlungen vom SGB V-Leistungskatalog. Dabei ist in erster Linie an digitale Versorgungsprodukte zu denken, die eben diese bestehenden Leistungen sinnvoll ergänzen und unterstützen können, etwa durch Webplattformen, Apps oder sonstige Softwareunterstützung, aber auch hardwareseitig durch besondere telemedizinische Blutzuckermesssysteme zur kontinuierlichen Glukosemessung.76 Damit sind grundlegende Bestandteile der Fernbehandlung gerade prädestiniert für eine Satzungsleistung i. S. d. § 11 Abs. 6 SGB V. Die Leistungen dürfen nur einen ausdrücklich und abschließend benannten Leistungsbereich betreffen.77 Dieser umfasst medizinische Vorsorgemaßnahmen, von Hebammen erbrachte Leistungen bei Schwangerschaft und Geburt, künstliche Befruchtung, zahnärztliche Behandlung ohne Zahnersatz, die Versorgung mit nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln, Heilmitteln und Hilfsmitteln, häusliche Krankenpflege, Haushaltshilfe und medizinische Rehabilitationsleitungen.78 Besonders bei häuslicher Krankenpflege, § 37 Abs. 1 und 2 SGB V, für Menschen mit besonders hohem Pflegebedarf, um Krankenhausaufenthalte soweit als möglich zu verkürzen (sog. Kranken V. a. chronisch kranke, betagte und digitalaffine Patienten, vgl. auch 1. Teil: § 1 B.  Vgl. https://www.tk.de/techniker/unternehmensseiten/unternehmen/ueber-die-tk/tk-deutschlandsbeste-krankenkasse-2019-2012454, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 72  LSG Hessen, NZS 2016, 618 (619): „[…], dass die zusätzlichen Leistungen inhaltlich im engeren Sinne keine neuen Leistungen, sondern eine Weiterentwicklung der Regelversorgung darstellen.“ 73  LSG Sachsen-Anhalt NZS 2014, 665. 74  Wiegand in Eichenhofer/v. Koppenfels-Spies/Wenner, SGB V, § 11 Rn. 43. 75  Joussen in BeckOK Sozialrecht, SGB V § 11 Rn. 18. 76  Braun, NZS 2018, 894 (895). 77  BR-Drucks. 456/11, S. 74. 78  Zu Leistungen von nicht zugelassenen Leistungserbringern sogleich, 6. Teil: § 28 D.IV.2. 70 71

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§ 28 Abrechnung allgemeiner Fernbehandlungsleistungen

hausvermeidungspflege) oder eine ärztliche Behandlung zu ermöglichen und zu sichern (sog. Sicherungspflege),79 stellt sich ein vielversprechendes Anwendungsfeld für Fernbehandlungsleistungen. So können die medizinische Überwachung und regelmäßige Routineuntersuchungen zumindest teilweise auch über Fernkommunikationsmittel durchgeführt werden, und so erhebliche zeitliche, personelle und finanzielle Ressourcen eingespart werden.80 Denkbar ist etwa ein tägliches Anamnesegespräch eines Arztes mit dem Patienten, der gleichzeitig über das Internet übermittelte Vitaldaten überprüfen kann und über die notwendigen nächsten Behandlungsschritte entscheidet. Daneben sind etwa auf dem Gebiet der medizinischen Vorsorge und Rehabilitation Anwendungen möglich, womit jeder Versicherte zu Hause einen Hörtest machen oder die Musikausgabe dem individuellen Hörvermögen anpassen kann, um einer Hörschädigung vorzubeugen.81 So wird in Kooperation mit bestimmten Krankenkassen bereits eine Anti-Tinnitus App eingesetzt, bei der Musik so analysiert, gefiltert und optimiert wird, dass diese einen positiven Effekt auf einen bestehenden Tinnitus des Patienten entfaltet.82 Diese Ergebnisse können sodann an einen Arzt weitergeleitet werden, der die detaillierte Auswertung vornimmt und das Ob und Wie einer weiteren Behandlung mit dem Patienten in einem Videotelefonat bespricht. Während die Beratung in einem Videogespräch abrechenbar ist,83 könnten die Kosten der App und der Auswertung der gewonnen Ergebnisse mittels entsprechender Satzungsvereinbarung geregelt werden. Dabei muss dem Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 SGB V Rechnung getragen werden, das allerdings nur dann verletzt ist, wenn die angebotene Leistung schlicht unwirksam ist.84 In diesem Fall wäre eine Fernbehandlung im Einzelfall allerdings schon nicht ärztlich vertretbar und damit standeswidrig. Schließlich ist durch die Satzungsregelung zu gewährleisten, dass die fachlich gebotene Qualität bei der Erbringung der Leistung gewahrt wird, §  11 Abs.  6 S.  1 SGB V, und hinreichende Anforderungen an die selbige geregelt werden, § 11 Abs. 6 S. 3 SGB V. Insoweit kann im Hinblick auf Fernbehandlungsleistungen auf die Ausführungen im Rahmen der Berufsrechtskonformität verwiesen werden, wo ebenso medizinisch qualitative Belange maßgeblich sind.

 Trenk-Hinterberger in Spickhoff, Medizinrecht, SGB V § 37 Rn. 1.  Vgl. dazu auch 1. Teil: § 1 B. und 1. Teil: § 4 C.II. 81  Braun, NZS 2018894 (895). 82  Hötzel, ZMGR 2018, 15 (19). 83  Dazu sogleich ausführlich 6. Teil: § 29 C. 84  Becker/Kingreen in dies., SGB V, § 11 Rn. 38. A. A. Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, SGB V § 11 Rn. 17. 79 80

D. Anknüpfungspunkte zur Ermöglichung der Vergütung weitergehender …

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2. Leistungen von nicht zugelassenen Erbringern Auch die Durchführung von Satzungsleistungen durch nicht zugelassene Leistungserbringer sieht § 11 Abs. 6 SGB V vor. Personell sind dabei zulassungsfähige, aber nicht zugelassene ebenso wie nicht zulassungsgeeignete Leistungserbringer umfasst.85 Dabei ist fraglich, ob die Formulierung „sowie Leistungen von nicht zugelassenen Leistungserbringern“ ebenfalls die Einschränkungen bzgl. Qualität und Versorgungsbereich erfasst sehen möchte. Der Wortlaut ließe beide Auslegungsmöglichkeiten zu. Legt man die Regelung mit der wohl herrschenden Meinung86 weit aus und versteht die Formulierung als zweiten isolierten Bereich, können Krankenkassen für das gesamte Leistungsspektrum des § 11 Abs. 1 bis 3 SGB V Satzungsleistungen durch Heilpraktiker, Privatkrankenanstalten, Medizinproduktehersteller oder ähnliche anbieten.87 Dem widerspricht allerdings die Gesetzesbegründung, die die Leistungsbereiche für Satzungsregelungen ausdrücklich und abschließend definiert verstanden haben will.88 Ferner ist kein sachlicher Grund ersichtlich, zulassungsfähige aber nicht zugelassene Erbringer zu privilegieren.89 Außerdem würde sich gemäß dieser Auffassung die Anforderung an die fachlich gebotene Qualität auch nicht auf die nicht zugelassenen Leistungserbringer beziehen, was vom Normgeber kaum intendiert gewesen sein wird. Überzeugenderweise sollte man vor diesem Hintergrund davon ausgehen, dass nur die benannten Versorgungsbereiche Gegenstand einer Satzungsleistung sein können. Im Kontext der Fernbehandlung können damit etwa auch Soft- oder Hardwareentwickler sozialversicherungsmäßig abrechenbare Leistungen erbringen.90 Auf diesem Weg könnte die benötigte App für den Hörtest über das Smartphone direkt mit dem Hersteller abgerechnet und die ärztliche Beratungsleistung im Rahmen der Auswertung gesondert berechnet werden. Somit würde die gesamte Fernbehandlung von der gesetzlichen Krankenversicherung getragen werden.

 Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, SGB V § 11 Rn. 19.  Noftz in Hauck/Noftz, SGB V, § 11 Rn. 75 m. w. N. 87  Braun, NZS 2018, 894 (895 f.). 88  BT-Drucks. 17/6906, S. 53. 89  Argumentativ in diese Richtung auch Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, SGB V § 11 Rn. 19: Es „stellt sich die Frage, warum ein zulassungsfähiger, aber nicht zugelassener Leistungserbringer aufgrund einer Satzungsregelung Leistungen erbringen können soll. Zumindest bei zulassungsbeschränkten Leistungen wird dies kaum zu begründen sein“. 90  Braun, NZS 2018, 894 (896). 85 86

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§ 28 Abrechnung allgemeiner Fernbehandlungsleistungen

E. Vergütungsfolgen eines Verstoßes gegen Standesoder Haftungsrecht Wie bereits ausgeführt hat ein fernbehandlungsbedingter Standesrechtsverstoß auf die Abrechenbarkeit der ärztlichen Leistung  – folgerichtig unabhängig von der Frage, ob die Kosten von der gesetzlichen Sozialversicherung getragen werden – keine Auswirkungen.91 Die Folgen eines Behandlungsfehlers auf den Honoraranspruch des Arztes und damit auch auf die sozialversicherungsrechtliche Vergütung sind dagegen differenziert zu beurteilen. Nur im Fall einer völlig unbrauchbaren Leistung, die für den Patienten ohne Wert ist, kommt ein Entfall des Vergütungsanspruchs in Betracht.92 Ansonsten kann der Behandelnde weiterhin seine Vergütung verlangen.

 Ausführlich 2. Teil: § 16 B.  Kern/Rehborn in Laufs/dies., Handbuch des Arztrechts, §  74 Rn.  57. A.  A. Schütz/Dopheide VersR 2006, 1440 für den Fall der zumindest indizierten, aber behandlungsfehlerhaft durchgeführten Behandlung.

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§ 29 Vergütung spezieller telemedizinischer Leistungen

Mit dem GKV-Versorgungsstrukturgesetz (GKV-VStG) wurde eine Prüfpflicht in § 87 SGB V Abs. 2a S. 7, 14 bis 16 bezüglich der Anpassung des EBM für telemedizinische Leistungen eingefügt. Ziel der Vorschrift ist es, telemedizinische Leistungen auszubauen und mit Zuschlägen zu fördern.1 Aus diesem Leitmotiv des Gesetzgebers ergibt sich, dass trotz der vorliegend vertretenen Pflicht zur Öffnung des gesamten EBM – eine entsprechende medizinische Indikation vorausgesetzt – für Behandlungen über Fernkommunikationsmittel ein Bedürfnis zur Einführung von gesonderten EBM-Ziffern für die Fernbehandlung geben kann. Denn zumindest in der Einführungsphase kann es notwendig sein, neben einem konsistenten Regelungsregime das Anbieten bestimmter Fernbehandlungsleistungen für Ärzte in der Form attraktiver zu gestalten, als spezielle EBM-Ziffern höhere Punktwerte für die im Wesentlichen gleiche Leistung ermöglichen. Dies ist freilich nur dort angezeigt, wo Fernbehandlungsanwendungen im Sinne patientenrelevanter Endpunkte und/ oder einer verbesserten Wirtschaftlichkeit Vorteile versprechen oder zumindest gleichwertig sind. Eben dazu wertet das Institut des Bewertungsausschusses die im Deutschen Telemedizinportal genannten Projekte nach den Kriterien der evidenzbasierten Medizin aus und identifiziert geeignete und förderungswürdige Anwendungsfelder.2 Aus diesen beiden Instrumentarien – der grundsätzlichen Öffnung des EBM für den virtuellen Arzt-Patienten-Kontakt und der zielgerichteten punktuellen Förderung durch erhöhte EBM-Punkte  – ergibt sich ein stimmiges Gesamtsystem. Denn nur wenn für einen gesamten Versorgungsbereich durch den Einsatz von  BT-Drucks. 18/5293 S. 45.  Rahmenvereinbarung zwischen der Kassenärztlichen Bundesvereinigung und dem GKV-Spitzenverband als Trägerorganisationen des Bewertungsausschusses gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 SGB V zur Überprüfung des Einheitlichen Bewertungsmaßstabes gemäß § 87 Abs. 2a Satz 8 SGB V zum Umfang der Erbringung ambulanter Leistungen durch Telemedizin, S.  6, online abrufbar unter http://www.kbv.de/media/sp/Rahmenvereinbarung_Telemedizin.pdf, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 1 2

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_29

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§ 29 Vergütung spezieller telemedizinischer Leistungen

­ ernkommunikationsmitteln Vorteile möglich sind, macht die Einführung neuer GeF bührenziffern Sinn. Daneben können sich aber im Einzelfall auch für andere Bereiche sinnvolle Anwendungsbereiche der Fernbehandlung ergeben. Mit der Öffnung der Berufsordnung hat der Behandelnde die Letztentscheidungsbefugnis über die medizinische Durchführbarkeit einer Behandlung über Fernkommunikationsmittel zurückerhalten, was sich auch im Vergütungsrecht widerspiegeln muss, sodass die für den Einzelfall sinnvolle Fernbehandlung im Wege der Anpassung des allgemeinen Teils des EBM zu ermöglichen ist. Aktuell enthält der EBM verschiedene spezielle Gebührenziffern in den Bereichen Beratung und Behandlung, die eine Abrechnung von Fernbehandlung ermöglichen und sich wie folgt gliedern lassen:

A. Allgemeine Fernbehandlungspositionen Die Ziffer 01430 beinhaltet die Ausstellung von Wiederholungsrezepten und Überweisungsscheinen ohne persönlichen Arzt-Patienten-Kontakt sowie die Übermittlung von Befunden oder ärztlichen Anordnungen an den Patienten im Auftrag des Arztes durch das Praxispersonal (im Zusammenhang mit Empfängnisregelung, Sterilisation oder einem Schwangerschaftsabbruch ist die Ziffer 01820 spezieller). In beiden Fällen ist es möglich, dies mittels technischer Kommunikationseinrichtungen – also über Fernkommunikationsmittel – durchzuführen. Die spezielle Berücksichtigung von Wiederholungsrezepten und Überweisungsscheinen dürfte auf das nur noch vereinzelt bestehende Verbot ausschließlicher Fernbehandlung in §  7 Abs. 3 bzw. 4 BO zurückzuführen sein, von dem nach herrschender Meinung im Fall von Wiederholungsrezepten u. ä. eine Ausnahme zu machen ist.3 Vor dem Hintergrund ist diese Gebührenziffer heute weitgehend systemwidrig, weil etwa gerade auch ein Erstrezept im Wege der Fernbehandlung zulässigerweise ausgestellt werden kann. Für die ausschließliche Förderung der Ausstellung eines Zweitrezepts ist kein Grund ersichtlich. Mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung sollte diese Ziffer mithin gestrichen werden. Daneben ist gemäß EBM-Ziffer 01435 eine telefonische Beratung des Patienten im Zusammenhang mit einer Erkrankung oder ein anderer mittelbarer Arzt-­ Patienten-­Kontakt abrechenbar. Ausweislich Ziffer 4.3.1 der allgemeinen Bestimmungen des EBM setzt ein mittelbarer Arzt-Patienten-Kontakt in diesem Sinne „nicht die unmittelbare Anwesenheit von Arzt und Patient an demselben Ort vo­ raus“. Die Leistung kann lediglich einmal im Behandlungsfall abgerechnet werden. Insoweit läge eine analoge Anwendung dieser Gebührenziffer auf weitere fernkommunikative Beratungsleistungen auf der Hand, eine solche ausdehnende oder analoge Anwendung von Gebührenordnungspositionen ist nach allgemeiner und überzeugender Ansicht allerdings strikt ausgeschlossen.4 Schließlich lässt es der hinter  Eingehend dazu schon 2. Teil: § 10 B.I.5.d).  BSG SozR 4-2500 § 87 Nr. 28 Rn. 14; vgl. Scholz in Becker/Kingreen, SGB V, § 87 Rn. 6 m. w. N.

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B. Überwachung von Implantaten

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der Gebührenziffer stehende Gedanke auch nicht zu, diese auf sämtliche Formen der Fernberatung anzuwenden. Denn die Ziffer ist nicht neben anderen Gebührenordnungsposition berechnungsfähig und wird mit lediglich 88 Punkten (9,52 €) berücksichtigt. Damit wäre unabhängig von Länge, Komplexität und Fachgebiet der Fernbehandlungsleistung lediglich dieser Wert abrechenbar, was das Leistungsprinzip im EBM nicht sachgerecht widerspiegeln würde. Vielmehr ist auch an dieser Stelle zu betonen, dass eine Öffnung des gesamten EBM für Fernbehandlungsleistungen bei entsprechender medizinischer Indikation notwendig ist.

B. Überwachung von Implantaten Zum 1. April 2016 wurde auf Grundlage des § 87 Abs. 2a S. 7 SGB V die telemedizinische (genauer: fernbehandlerische) Kontrolle von Patienten mit einem Kardioverter/Defibrillator oder einem System zu kardialen Resynchronisationstherapie (CRT-System) bzw. deren Funktionskontrolle als telemedizinische Leistung in den EBM in den Gebührenziffern 13574 und 13576 für arztgruppenübergreifende Behandlungen und 04414 und 04416 für arztgruppenspezifische Leistungen im Versorgungsbereich der Kinder- und Jugendmedizin eingefügt. Obligatorisch erfasst sind die Überprüfung des Batteriezustandes und der Dokumentation der erhobenen Parameter und Messwerte sowie die Kontrolle der Funktionsfähigkeit der Elektroden. Gemäß § 135 Abs. 2 SGB V ist zur Berechnung der Gebührenordnungspositionen die Genehmigung der Kassenärztlichen Vereinigung nach der Qualitäts­ sicherungsvereinbarung zur Rhythmusimplantat-Kontrolle und der Nachweis der Erfüllung der Vorgaben der Anlage 31 zum BMV-Ä notwendig. Daneben umfasst die EBM-Ziffer 01438 eine telefonische Kontaktaufnahme des Arztes mit dem Patienten im Zusammenhang mit der telemedizinischen Funktionsanalyse und ist deswegen nur in Verbindung mit den Positionen 04414, 04416, 13574 und 13576 abrechenbar. Damit wird gerade nicht eine pauschale Kontaktaufnahme, sondern lediglich die Kommunikations-/Beratungsleistung im Rahmen der Behandlungsleistung Analyse bzw. Kontrolle vergütet.5 Interessant ist, dass diese Leistungen bei der Überwachung von Implantaten augenscheinlich das einzige Anwendungsfeld darstellt, das der Bewertungsausschuss für die Einführung von ambulanten telemedizinischen Leistungen (gemeint sind: Fernbehandlungsleistungen) für geeignet hält. Denn gemäß § 87 Abs. 2a S. 7 SGB V sollte dieser prüfen, in welchem Umfang solche Leistungen erbracht werden können und bis spätestens 31. März 2013 die Anpassung des EBM beschließen; andere Änderungen als diese wurden auf dieser Grundlage aber nicht auf den Weg gebracht. Angesichts der vielen Praxisbeispiele und Pilotprojekte bei der Anwendung von Fernbehandlung,6 die schon heute angewendet werden, und der klar kommunizierten Absicht des Gesetzgebers, ärztliche Expertise und bestmögliche Versorgung  Hermanns, EBM 2019 Kommentar, EBM-Nr. 01438.  Vgl. nur die genehmigten und laufenden Pilotprojekte in Baden-Württemberg: 1. Teil: § 6 B.II.

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§ 29 Vergütung spezieller telemedizinischer Leistungen

im strukturschwachen Raum durch den Einsatz von Fernbehandlung verfügbar zu machen,7 erscheint diese Entscheidung mehr als verwunderlich. Vor diesem Hintergrund ist die Berücksichtigung von Fernbehandlungsleistungen im EBM offensichtlich als ungenügend zu bewerten. Die durch das E-Health-Gesetz eingefügten8 Berichtspflichten des Bewertungsausschusses in § 87 Abs. 2a S. 15 SGB V, wonach die erfassten und bearbeiteten Leistungen darzustellen sind, erfüllen damit nicht ihren Zweck. Weitergehend ist nicht ersichtlich, dass eine zunehmende Verschärfung des Prüfauftrages Erfolg verspräche, sodass der Bewertungsausschuss von dieser gewichtigen Aufgabe der Sicherstellung der Versorgungsfähigkeit des nationalen Gesundheitssystems freigestellt werden sollte. Das Bundesministerium für Gesundheit kann seit Einführung des E-Health-Gesetzes gemäß § 87 Abs. 2a S. 14 SGB V ohnehin selbst den Erweiterten Bewertungsausschuss nach Absatz 4 „mit Wirkung für die Vertragspartner“ anrufen, sofern Beschlüsse zu telemedizinischen Leistungen nicht rechtzeitig (diese Bedingung darf als eingetreten verstanden werden) zustande kommen.9

C. Online-Videosprechstunde „Ärzte können ihren Patienten […] die weitere Therapie am Bildschirm erläutern oder den Heilungsprozess einer Operationswunde begutachten. So müssen Patienten nicht für jeden Termin in die Praxis kommen.“10 So beschreibt die Ärztekammer Baden-Württemberg die Vorteile einer Videosprechstunde zutreffend. Ähnlich zu der Überwachung von Implantaten verpflichtete der Gesetzgeber mit § 87 Abs. 2a S. 17 und 18 SGB V a. F. den Bewertungsausschuss bis zum 30. September 2016 zur Prüfung des Einsatzes von Videosprechstunden im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung und bis zum 1. Juli 2017 zur entsprechenden Anpassung des EBM zur Förderung von Videosprechstundenleistungen. Grundlage dieser Anpassung sollte die Vereinbarung der Kassenärztlichen Bundesvereinigung mit dem Spitzenverband Bund der Krankenkasse im Benehmen mit der Gesellschaft für Telematik über mögliche technische Verfahren sein, welche zum 1. Oktober 2016 in der Anlage 31b zum BMV-Ä in Kraft getreten ist, § 87 Abs. 2a S. 19, § 291g Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 SGB V. Der Bewertungsausschuss beschloss die Aufnahme der Videosprechstunde in das System der vertragsärztlichen Versorgung in den Gebührenordnungsziffern 01439 und 01450 auf dieser Grundlage sodann zum 1. April 2017, also drei Monate früher als vorgesehen. Diese Form der Videosprechstunde sollte sich – um den zu der Zeit geltenden berufsrechtlichen Vorschriften gerecht zu werden  –  BT-Drucks. 17/6906, S. 60 f.; BT-Drucks. 18/5293, S. 40.  BT-Drucks. 18/10566. 9  Weinrich in Berchtold/Huster/Rehborn, Gesundheitsrecht, SGB V § 87 Rn. 32. 10  Landesärztekammer Baden-Württemberg, Ausschließliche ärztliche Fernbehandlung, online abrufbar unter https://www.aerztekammer-bw.de/40presse/03fernbehandlung/index.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 7 8

C. Online-Videosprechstunde

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a­ usschließlich auf Bestandspatienten beziehen, um eine wiederholte persönliche Vorstellung in der Arztpraxis vor Ort zu ersetzen.11 Eine Erstbehandlung eines Patienten sowie eine ausschließliche Behandlung via Videosprechstunde blieben damit ausgeschlossen.12 Videosprechstunde ist in § 1 Anlage 31 BMV-Ä vor diesem Hintergrund definiert als die synchrone Kommunikation zwischen einem Arzt und einem ihm bekannten Patienten über die dem Patienten zur Verfügung stehende technische Ausstattung, ggf. unter Assistenz, z. B. durch eine Bezugsperson, im Sinne einer Online-Videosprechstunde in Echtzeit, die der Arzt dem Patienten anbieten kann. Die EBM-Ziffer 01439 war deswegen nur berechnungsfähig, „sofern die […] Videosprechstunde im Rahmen einer Folgebegutachtung durch dieselbe Arztpraxis durchgeführt wird, in der die Erstbegutachtung im persönlichen Arzt-­Patienten-­ Kontakt erfolgt ist“. Mit der Öffnung der meisten Berufsordnungen für ausschließliche Fernbehandlung war diese Einschränkung freilich überholt.13 Anders als bei § 9 HWG im werberechtlichen oder bei §§ 8 Abs. 2 AM-RL, 15 Abs. 2 BMV-Ä, 48 Abs. 1 S. 2 und 3 AMG im arzneimittelrechtlichen Kontext stellte sich an dieser Stelle allerdings nicht die Frage nach einer erweiterten Auslegung der Gebührenziffern, weil eine solche im Bereich des EBM aus Gründen der Rechtssicherheit und der Abschlussfunktion des Sozialrechts nach überzeugender Auffassung nicht möglich ist.14 Damit wurde eine Novellierung der vertragsärztlichen Regelungen notwendig, die der Gesetzgeber schon mit dem am 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Pflegepersonal-­ Stärkungsgesetz (PpSG) realisierte.15 In § 87 Ab. 2a S. 17 SGB V n. F. wurde der Bewertungsausschuss verpflichtet, bis 1. April 2019 im EBM Videosprechstunden „in einem weiten Umfang“ zu ermöglichen. Dabei wird es ausweislich der Gesetzesbegründung „in das Ermessen […] des Arztes gelegt, bei welchen Krankheitsbildern er eine Videosprechstunde […] für sachgerecht erachtet“.16 Ziel der Novellierung ist neben der Anpassung an die geänderte Standesrechtslage eine Einsparung beim Erfüllungsaufwand, insbesondere bei Wegezeiten von Ärzten,17 und damit  BT-Drucks. 18/6905, S. 66.  Kuhn/Hesse, GesR 2017, 221 (223). 13  Vgl. dazu eingehend bereits 2. Teil: § 10 B.III. A. A. Stellungnahme des GKV-Spitzenverbandes vom 05.10.2018 zum PpSG-E, S. 70, online abrufbar unter https://www.gkv-spitzenverband.de/ media/dokumente/presse/p_stellungnahmen/20181005_GKV-SV_Stn_PpSG_final.pdf, zuletzt auf­ gerufen am 24. April 2020, die davon ausgehen, dass eine Videosprechstunde für unbekannte Patienten erst nach Anpassung aller Berufsordnungen der Landesärztekammern möglich sei. Der Forderung des Spitzenverbandes nach einer entsprechenden Berücksichtigung im PpSG ist der Gesetzgeber zu Recht nicht nachkommen. Die grundsätzliche Berücksichtigung im EBM ändert nichts an der Rechtslage zum ärztlichen Standesrecht, vgl. zur Unabhängigkeit von Standesrecht und Vergütungsrecht auch 2. Teil: § 16 B. Zum Ganzen auch Hahn, NZS 2019, 253 (255). 14  BSG SozR 4-2500 §  87 Nr.  28 Rn.  14; vgl. Scholz in Becker/Kingreen, SGB V, §  87 Rn.  6 m. w. N. Vgl. dazu schon 6. Teil: § 28 B. 15  Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals (Pflegepersonal-Stärkungsgesetz – PpSG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Dezember 2018, BGBl I, S. 2394. 16  BT-Drucks. 19/4453, S. 73. 17  BT-Drucks. 19/4453, S. 49. 11 12

306

§ 29 Vergütung spezieller telemedizinischer Leistungen

einhergehend eine Reduktion der Wartezeiten für GKV-Versicherte.18 Überdies intensiviert der Gesetzgeber die Bemühungen für einen Einsatz von Videosprechstunden in der Versorgung von pflegebedürftigen Personen, § 87 Abs. 2a S. 18 SGB V, in der vertragszahnärztlichen Versorgung, § 87 Abs. 2k SGB V, und im Bereich der Psychotherapie, § 87 Abs. 2 S. 19 SGB V.19 Der BWA setzte diese Vorgaben des Gesetzgebers mit Beschluss vom 29. März 2019 um,20 sodass heute die Vergütung einer Videosprechstunde nicht auf bestimmte Anwendungsfelder begrenzt und kein vorheriger physischer Kontakt mehr erforderlich ist.21 Interessant ist daneben der Wegfall der Vorgabe von Krankheitsbildern, in denen eine Videosprechstunde durchgeführt und angewendet werden kann, § 87 Abs. 2a S. 18 SGB V. Erstmals ändert der Gesetzgeber damit eine Gebührenordnungsposition des EBM unmittelbar.22 Diese Vorgehensweise ist in der Literatur wegen eines Eingriffs in die aufgrund der Ermöglichung des Interessenausgleichs zwischen Ärzteschaft und Versicherten übertragene Normsetzungstätigkeit der Selbstverwaltungspartner (Kassenärztliche Bundesvereinigung und GKV-Spitzenverband) kritisiert worden.23 Rechtspolitisch darf man die Entscheidung, den Bewertungsausschuss zu übergehen, freilich hinterfragen. Gleichwohl ist heute infolge einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aber anerkannt, dass der Gesetzgeber bestehende Rechtsverordnungen ändern kann und sich dadurch die Rechtsqualität als Verordnung nicht ändert.24 Damit wird man § 87 Abs. 2a S. 18 SGB V als verfassungsgemäß ansehen müssen. Insgesamt sind die die Videosprechstunde betreffenden Novellierungen im PpSG zu begrüßen. Sie führen zu einer erheblichen Erweiterung des Anwendungsbereichs und harmonisieren die Rechtslage mit Blick auf die weitgehenden Öffnungen im Standesrecht. Die Einführung einer speziellen Gebührenordnungsposition ist  – selbst mit Blick auf den Willen des Gesetzgebers zur Förderung der Fernbehandlung im Allgemeinen  – gleichwohl auch nach dieser Überarbeitung skeptisch zu betrachten. Eine Etablierung von Fernbehandlungsleistungen ließe sich auf besserem Wege intensivieren, als einen Flickenteppich im Abrechnungsrecht zu schaffen, der stets zu einer Sonderbeurteilung von Behandlung über Fernkommunikationsmittel führt. Erstrebenswert ist vielmehr die grundsätzliche Gleichbehandlung von Vor-Ort- und vermitteltem Arzt-Patienten-Kontakt im Abrechnungsrecht; der Behandelnde kann sodann im Einzelfall entscheiden, welche Kommunikationsform  Stellungnahme des GKV-Spitzenverbandes vom 05.10.2018 zum PpSG-E, S. 70, online abrufbar unter https://www.gkv-spitzenverband.de/media/dokumente/presse/p_stellungnahmen/20181005_ GKV-SV_Stn_PpSG_final.pdf, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 19  Ausführlich dazu Hahn, NZS 2019, 253 (255 f.); Hahn; Telemedizin – Das Recht der Fernbehandlung, S. 44 f. 20  BWA, Beschlus des Bewertungsausschusses nach § 87 Abs. 1 Satz 1 SGB V in seiner 435. Sitzung am 29. März 2019, S. 1–4. 21  Hahn; Telemedizin – Das Recht der Fernbehandlung, S. 44 f. 22  Schröder in BeckOK Sozialrecht, SGB V § 87 Rn. 17. 23  Ebd. 24  BVerfGE 114, 196 (Ls. 2). 18

C. Online-Videosprechstunde

307

für die Behandlung lege artis erforderlich und geeignet ist. An der Leistung als solche ändert dies pauschal25 nichts, sodass auch die Abrechnung analog zum Arztbesuch zu erfolgen hat.

 Zu den Möglichkeiten der Schaffung neuer Behandlungsmethoden durch Fernbehandlung vgl. 3. Teil: § 19 A.II.2.

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7. Teil

Einsatz medizinischer Anwendungen im Rahmen der Fernbehandlung

Voraussetzung für die Durchführung einer jeden Fernbehandlung ist eine technologische Grundlage zur Überbrückung der räumlichen Distanz. Während im einfachsten Fall eine Telefonleitung, über die Sprache in Form elektrischer Schwingungen übertragen wird, ausreicht, um eine medizinische Behandlung über Fernkommunikationsmittel durchzuführen, bietet der technische Fortschritt des 21. Jahrhunderts – Personal Computing, Sensorik, Breitbandinternet et al. – weitreichendere und bessere Möglichkeiten, virtuelle Präsenz zu vermitteln. Mit steigender Komplexität der eingesetzten Technologie verschärfen sich die rechtlichen Anforderungen an Sicherheit, Eignung und Leistung selbiger, um die Gesundheit und den Schutz der Patienten, Anwender und Dritter gewährleisten zu können.1 Dies zu erreichen ist ausweislich § 1 Zweck des Medizinproduktegesetzes. Im Folgenden sollen damit medizinprodukterechtliche Anforderungen an im Rahmen einer Fernbehandlung eingesetzte Systeme und entsprechende Regelungsbestrebungen eruiert werden.

 Zu haftungsrechtlichen Aspekvon Software als Medizinprodukt siehe Jakobs/Huber, MPG 2019, 1 (1–4).

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§ 30 Medizinprodukteeigenschaft fernbehandlungsrelevanter Produkte

Als Kernproblem der rechtlichen Bewertung von telemedizinischen Systemen im Allgemeinen und fernbehandlungsrelevanten Produkten im Konkreten wird die Frage, wann eine Anwendung die Schwelle zum Medizinprodukt überschreitet und damit das Medizinproduktegesetz anwendbar ist, vgl. § 2 Abs. 1 S. 1 MPG, bezeichnet.1 Denn das MPG ist Risikovorsorgerecht.2 Während Medizinprodukte vor dem Inverkehrbringen als Grundlage für den Marktzugang einem Konformitätsbewertungsverfahren zu unterziehen und im Verkehr zu überwachen sind,3 ist dies für andere Produkte und Anwendungen nicht erforderlich. Dies stellt einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Medizinprodukteherstellers aus Art. 12 Abs. 1 GG dar, der sich mit der Schutzpflicht des Staates für Leben und Gesundheit aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG rechtfertigen lassen muss.4 Jene kann nur mit einer differenzierenden Betrachtung von informationstechnologischen Systemen und einer isolierten Einordnung einzelner Entitäten in das MPG erfolgen.

1  Gassner, Regulatorische Herausforderungen des Einsatzes von Algorithmen zur Entscheidungsfindung im Gesundheitswesen, Vortrag im Rahmen der der Tagung „Gesundheitsentscheidungen durch Algorithmen – rechtliche Rahmenbedingungen der Digitalisierung des Gesundheitswesens“ am 6. September 2017 an der Freien Universität Berlin, zitiert nach Hahn, MedR 2018, 27. Vgl. auch Ferlemann, NZS 2018, 56 (57) und Hadank, GesR 2017, 811 (812). 2  Rehmann in Rehmann/Wagner, Medizinproduktegesetz, § 1 Rn. 1. 3  Lücker in Spickhoff, Medizinrecht, MPG § 1 Rn. 4. 4  Rehmann in Rehmann/Wagner, Medizinproduktegesetz, § 1 Rn. 1 m. w. N.

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_30

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312

§ 30 Medizinprodukteeigenschaft fernbehandlungsrelevanter Produkte

A. Systematische Trennung informationstechnologischer Systeme i. S. d. MPG Eine Fernbehandlung wird durch die regelmäßig elektronische Übertragung medizinischer Daten über eine gewisse Entfernung durchgeführt. Diese Übertragungskette kann in die drei Bereiche Informationsgewinnung mit Dialog- und Messfunktionen,5 Informationsübertragung und Informationsdarstellung untergliedert werden und besteht regelmäßig aus Medizinprodukten und Nicht-Medizinprodukten.6 Im Rahmen der Informationsgewinnung können Daten in Form von Sprache über ein Mikrofon erfasst oder mittels eines Sensors aufgezeichnet werden, sodass mehrere Informationsgewinnungssysteme in einem telemedizinischen System denkbar sind. Diese Daten werden sodann in ein geeignetes Format umgewandelt und über eine Übertragungsschnittstelle – meist eine Ethernetverbindung – zum Empfänger übertragen, wo sie mit Hilfe eines Monitors, eines Lautsprechers oder sonstiger Hardware schließlich dargestellt werden. Diese Vernetzung mehrerer medizinischer und nichtmedizinischer Geräte und Applikationen führt zu weitergehenden medizinprodukterechtlichen und datenschutzrechtlichen Fragen.7 Ein System i. S. d. § 10 Abs. 1 MPG ist dabei als Gesamtheit von Produkten zu verstehen, die aus einer Mehrzahl von Medizinprodukten und Nicht-Medizinprodukten zusammengesetzt wurde.8 §  10 MPG findet allerdings nur dort Anwendung, wo die Geräte bereits in Form eines Systems erstmals als funktionale Einheit in den Verkehr gebracht werden, andernfalls liegt eine bloße Sachgesamtheit von Produkten vor.9 Ein Set aus Blutzuckermessgerät, Blutteststreifen und Insulinpumpe ist beispielsweise System i. S. d. § 10 Abs. 1 MPG,10 während ein Blutzuckermessgerät, das sich mit dem Smartphone verbindet, welches wiederum die Messergebnisse an einen zentralen Server sendet und von dort aus vom Arzt überwacht werden und unabhängig von den anderen Komponenten (Smartphone, Übertragungsgeräte, Server) verwendet werden kann, als bloße Sachgesamtheit von Produkten zu qualifizieren ist. Solche Verbindungen aus Medizinprodukten und ggf. Nicht-Medizinprodukten dürfen nur betrieben und angewendet werden, wenn sie zur Anwendung in dieser Kombination unter Berücksichtigung der Zweckbestimmung und der Sicherheit der Patienten, Anwender, Beschäftigten oder Dritten geeignet sind, § 4 Abs. 4 MPBetreibV. Damit ist in jedem Fall – gleich ob ein System i. S. d. § 10 Abs. 1 MPG oder verbundene (Medizin-)Produkte i. S. d. § 4 Abs. 4 MPBetreibV vorliegen – eine Unterscheidung und isolierte Betrachtung der einzelnen Entitäten im Bereich  Rehmann, A&R 2017, 153 (154) für den Anwendungsbereich des Telemonitorings.  Böckmann in Niederlag/Dierks/Rienhoff/Lemke, Rechtliche Aspekte der Telemedizin, S.  49 (56 f.). 7  Ortner/Daubenbüchel, NJW 2016, 2918 (2919). 8  Lücker in Spickhoff, Medizinrecht, § 10 Rn. 2. 9  Ebd. Rn. 2b. 10  Beispiel nach Lücker in Spickhoff, Medizinrecht, § 10 Rn. 2b. 5 6

B. Abgrenzung zu sog. Lifestyle-/Fitnessprodukten durch subjektive Zweckbestimmung

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I­nformationsgewinnung, -übertragung und -darstellung nach dem MPG erforderlich. Nur wenn die einzelne geschlossene Einheit, etwa das Blutzuckermessgerät, ein Medizinprodukt darstellt, müssen die Anforderungen des MPG eingehalten werden. Darüber hinaus ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob ein System i. S. d. § 10 MPG vorliegt und für dieses isoliert ein Konformitätsbewertungsverfahren gemäß § 10 Abs. 2 MPG durchzuführen oder eine Erklärung über die Verantwortlichkeit der Zusammensetzung gemäß § 10 Abs. 1 MPG abzugeben ist. Überdies sind die Voraussetzungen des §  4 Abs.  4 MPBetreibV einzuhalten.11 Im Ergebnis können sich dadurch die Anforderungen nur durch die Verbindung  – welche im Rahmen einer Fernbehandlung stets vorliegt, da die räumliche Distanz mittels mindestens zweier Anwendungen überbrückt werden muss – mehrerer isoliert nach MPG zulässiger Produkte erheblich verschärfen.

B. Abgrenzung zu sog. Lifestyle-/Fitnessprodukten durch subjektive Zweckbestimmung Allgemeine Medizinprodukte gemäß § 3 Nr. 1 MPG sind verkürzt gesprochen alle körperlichen und nicht körperlichen Gegenstände (physiologische Komponente), die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen mittels ihrer Funktion medizinischen Zwecken zu dienen bestimmt sind (Zweckbestimmung) und nicht pharmakologisch, immunologisch oder durch Metabolismus wirken (negativ abgegrenzter Wirkmechanismus).12 Wichtigstes Abgrenzungskriterium bei Produkten im Rahmen einer Fernbehandlung ist das subjektiv geprägte Merkmal der Zweckbestimmung des Medizinprodukteherstellers, das insoweit eine Besonderheit darstellt, als im gesundheitsbezogenen Risikovorsorgerecht, beispielsweise in den Bereichen Arzneimittel, Lebensmittel oder Kosmetika, die Abgrenzung nach einer objektiv zu definierenden Zweckbestimmung durchzuführen ist.13 Damit kommt es zur Qualifikation eines Produkts als Medizinprodukt maßgeblich auf die Angaben des Herstellers und die wissenschaftlichen Angaben über die Wirkungsweise an.14 Dies ist nach mittlerweile überwiegender Auffassung insofern einzuschränken, als die Verwendungsbeschränkung willkürfrei, mithin nicht „wissenschaftlich unhaltbar oder widersprüchlich“ erfolgen muss (Der Hersteller hat „die Definitionsmacht, aber nicht

 Dazu knapp N/A in Deutsch/Lippert/Ratzel/Tag/Gassner, Kommentar zum Medizinproduktegesetz, MPBetreibV § 4 Rn. 2. 12  Dreigliederung nach Lücker in Spickhoff, Medizinrecht, MPG § 3 Rn. 2–8: „Die Definition des Medizinproduktes in § 3 Nr. 1 ist in drei gesonderte Definitionsteile getrennt, die kumulativ vorzuliegen haben.“ 13  OLG München MedR 2003, 417. 14  Rehmann in Rehmann/Wagner, Medizinproduktegesetz, § 3 Rn. 1 m. w. N. 11

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§ 30 Medizinprodukteeigenschaft fernbehandlungsrelevanter Produkte

die Definitionshoheit“)15, 16 Der Hersteller kann daher den Anwendungsbereich e­ ines Produktes, das an sich sowohl medizinischen als auch nicht-medizinischen Zwecken dienen kann, auf den nicht-medizinischen Bereich beschränken.17 Dabei treffen diesen Marktüberwachungspflichten. Soweit das Produkt auf dem Markt fast ausschließlich in medizinischem Kontext verwendet wird, kann sich der Hersteller nicht seiner Stellung als Medizinproduktehersteller entziehen.18 Der EuGH bestätigte im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens die Richtlinienkonformität dieses Erfordernisses einer subjektiven Zweckbestimmung bei Produkten zur Untersuchung eines physiologischen Vorgangs bei Menschen.19 Damit besteht im Einzelfall eine Wechselwirkung zwischen der subjektiven Zweckbestimmung und der objektiv zur Erreichung dieser Zweckbestimmung erforderlichen Wirkungsweise des Medizinprodukts.20 Eine medizinische Zweckbestimmung liegt dagegen dann nicht vor, wenn das Gerät etwa Genusszwecken zu dienen bestimmt ist.21 Die Problematik des Medizinprodukterechts im Kontext der Distanzbehandlung ergibt sich daraus, dass auf Seiten des Patienten spezifische Geräte – entsprechende Soft- und Hardware – notwendig sind, um verschiedene Stufen der Fernbehandlung zu ermöglichen. Während für die bloße Übermittlung von Sprache lediglich ein Telefon auf beiden Seiten erforderlich ist, benötigt eine Überwachung der Körperfunktionen des Patienten, wie sie Mediziner in den USA schon heute durchführen,22 eine entsprechende Sensor- und Übertragungstechnik. Diese kann entweder speziell angeschafft oder dem Patienten für den Zeitraum der Überwachung durch das Klinikum zur Verfügung gestellt werden, wodurch sehr hohe Kosten verursacht werden, die zumindest heute noch nicht von der Regelversorgung in der Gesetzlichen Krankenversicherung abgedeckt werden.23 Um wegen dieser ungeklärten Kostenproblematik den Großteil der Patienten nicht von den Vorzügen der Fernbehandlung, insbesondere der Fernüberwachung abzuschneiden, setzt die Medizin schon  Ratzel in Deutsch/Lippert/Ratzel/Gassner, Kommentar zum Medizinproduktegesetz, § 3 Rn. 2.  In diese Richtung schon OLG Frankfurt/Main LMRR 1996, 69: „Diese Vorgaben können aber nur dann ausschlaggebend sein, wenn sie wissenschaftlich haltbar sind. D. h., es kommt auf eine objektivierbare Zweckbestimmung […] an.“ Erstmals ausdrücklich BGH MPR 2014, 60 = NJW-RR 2014, 46. Zustimmend Gassner, MPR 2015, 73 (77); Rehmann in Rehmann/Wagner, Medizinproduktegesetz, § 3 Rn. 1; Lücker in Spickhoff, Medizinrecht, MPG § 3 Rn. 5; Anhalt/ Sachs in Anhalt/Dieners, Medizinprodukterecht, MPG § 3 Rn. 10; Kage, Das Medizinproduktegesetz, S. 43 f. Zuvor noch offen gelassen von OLG München MedR 2003, 417. 17  Hill/Schmitt, Medizinprodukterecht (WiKo), MPG § 3 Rn. 5 (Stand: November 2014). 18  Hötzel, ZMGR 2018, 16. 19  EuGH EuZW 2013, 117 (118). 20  Anhalt/Sachs in Anhalt/Dieners, Medizinprodukterecht, MPG § 3 Rn. 10. 21  Schorn in Schorn/Baumann, Medizinprodukte-Recht, Band 5, MPG §  3 Rn.  13 (Stand: März 2013). 22  Költzsch, Immer mehr Krankenhäuser nutzen Apples Gesundheits-App, online abrufbar unter https://www.golem.de/news/healthkit-immer-mehr-krankenhaeuser-nutzen-apples-gesundheits-app-1502-112175.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. Vgl. dazu Ortner/Daubenbüchel, NJW 2016, 2918 (2919). 23  Vgl. dazu 6. Teil: § 28 C. 15 16

C. Einordnung der Entitäten als Medizinprodukt

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heute auf technologisch fortgeschrittene und weit verbreitete Smartphones und Smartwatches. Diese Geräte ermöglichen dem Nutzer – in Verbindung mit entsprechender Software, so genannte Apps – die individuellen gesundheitsbezogenen Daten selbst zu erheben und entweder selbst auszuwerten oder zur Auswertung einem Arzt bereitzustellen.24 Bereits 81 % der deutschen Bevölkerung nutzen ein eigenes Smartphone, in der Altersgruppe der 14- bis 49-Jährigen sind es über 95 %.25 Die neueste Generation des weit verbreiteten Apple iPhones verfügt beispielsweise über einen Beschleunigungssensor, ein 3-Achsen-Gyroskop, einen Annährungs- und Umgebungslichtsensor und einen Luftdrucksensor.26 Die dazugehörige Apple Watch verfügt über einen Puls- und Herzfrequenzmesser, eine EKG-Funktion und eine Sturzerkennung.27 Damit lassen sich bereits sehr weitgehende Aufzeichnungen von Vital- und Bewegungsdaten des Betroffenen ermöglichen, ohne zusätzliche Geräte anschaffen zu müssen. Vor dem Hintergrund dieser zunehmenden Parallelverwendung bestehender technischer Hardware und der Möglichkeit, nur durch die Veröffentlichung von Software diese zu medizinischen Zwecken einzusetzen, wird die subjektivierte Zweckbestimmungslösung des §  3 MPG in der Literatur zunehmend kritisiert. Gassner weist in diesem Rahmen zutreffend darauf hin, dass erst die softwarespezifische Beeinflussung der relevanten Tätigkeiten der Gesundheitsdienstleister erhebliche Gesundheitsrisiken bei Patienten generieren kann.28

C. Einordnung der Entitäten als Medizinprodukt In erster Linie wird man zwischen alleinstehenden Softwareanwendungen und vom Hersteller verknüpften Soft- und Hardwarelösungen differenzieren müssen, sodass im Folgenden zu klären ist, wie die Medizinprodukteigenschaft der einzelnen fernbehandlungsrelevanten Produkte präzisiert bestimmt werden kann. Praktisch relevant ist dabei heute fast ausschließlich die Übertragung von Daten über das Inter­ net; denn selbst Telefongespräche werden heute weit überwiegend mittels sog.

 Katzenmeier, MedR 2019, 259 (264).  Bitkom Research, Anteil der Smartphone-Nutzer in Deutschland in den Jahren 2012 bis 2018, online abrufbar unter https://de.statista.com/statistik/daten/studie/585883/umfrage/anteil-der-smart phone-nutzer-in-deutschland/, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 26  IPhone Ticker, App-Geheimtipp Phyphox: Für Experimente mit den iPhone-Sensoren, online abrufbar unter https://www.iphone-ticker.de/phyphox-iphone-sensoren-experimente-105658/, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 27  Eigenaussagen des Herstellers, online abrufbar unter https://www.apple.com/de/apple-watch-series-4/health/, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. Mit der Sturzerkennung konnte beispielsweise eine automatisierte Alarmierung von Einsatzkräften nach dem Sturz einer 80-Jährigen ermöglicht werden, vgl. Pressemitteilung der Berufsfeuerwehr München vom 14. April 2019. 28  Gassner, MPR 2015, 73 (78) für den Anwendungsbereich der Applikationssoftware, dazu sogleich unter 7. Teil: § 30 C.I. 24 25

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§ 30 Medizinprodukteeigenschaft fernbehandlungsrelevanter Produkte

Voice-over-IP-Technologie per DSL o. ä. übertragen.29 Alle im ersten Teil vorgestellten Fallbeispiele der Fernbehandlung konzentrieren sich auf diese Form der Datenübertragung.30 Zur Übertragung der von Geräten aufgezeichneten Informationen über das Internet sind die Sensor-Schicht, die Netzwerkebene, die die Daten verarbeitende Cloudinstanz und eine vierte Applikations-Schicht zu unterscheiden, die jeweils eigene Produkte i. S. d. MPG darstellen.31 Im Falle einer Überwachung des EKG über eine Apple Watch beispielsweise wäre dieses Gerät die Sensor-Schicht, die Internetanbindung über DSL oder LTE die Netzwerkverbindung, das Apple HealthKit32 die Cloudinstanz und die Software des Arztes, mit der die Aufzeichnungen überwacht, ausgewertet und dargestellt werden, die Applikations-Schicht. Das Modell lässt sich aber auch auf einfache Übertragungen wie Telefongespräche übertragen. Grundsätzlich ist zwischen eigenständiger Applikations- und integrierter Anwendungs- bzw. Betriebssoftware zu unterscheiden. Zwar scheint der Unionsgesetzgeber spätestens seit der Medizinprodukte-Verordnung der Unterscheidung dieser Softwaretypen im Wortlaut keine Bedeutung beizumessen, die Differenzierung bleibt de facto aber freilich erhalten und wird auch vom Gesetz in der Sache berücksichtigt.33

I. Applikationssoftware: Alleinstehende Software-Lösungen, insbesondere mHealth Heute ist seit der Klarstellung in §  3 Nr.  1 MPG anerkannt, dass Software auch isoliert ein Medizinprodukt sein kann.34 Dabei ist nicht erforderlich, dass das Medizinprodukt im oder am Körper wirkt, maßgeblich ist vielmehr der Verwendungszweck der Software.35 Der Gesetzgeber nennt Bildauswertungsprogramme und Therapieplanungsprogramme als Beispiele für diagnostische oder therapeutische Softwareprogramme, die den Tatbestand der Medizinproduktedefinition erfüllen.36 In diese Richtung geht auch die als so genanntes Soft Law keine unmittelbare Rechtsverbindlichkeit aufweisende37 MEDDEV Guideline 2.1/6 der Europäischen  Im Jahr 2017 existierten in Deutschland über 29 Millionen Telefon-VoIP-Anschlüsse, aber nur noch knapp 5,5  Millionen Analoganschlüsse mit deutlich sinkender Tendenz, vgl. Bundesnetzagentur, Jahresbericht 2017, S. 55, online abrufbar unter https://www.bundesnetzagentur.de/SharedDocs/Downloads/DE/Allgemeines/Bundesnetzagentur/Publikationen/Berichte/2018/JB2017. pdf?__blob=publicationFile, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 30  Dazu 1. Teil: § 6 B.II. 31  Bogdan, MedRevolution 2018, 63 (66 f.). 32  Vgl. https://developer.apple.com/healthkit/, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 33  Gassner, MPR 2016, 109 (110). 34  Statt aller Lücker in Spickhoff, Medizinrecht, MPG § 3 Rn. 3. 35  EuGH EuZW 2018, 66 (167). Eingehend dazu Heimhalt/Rehmann, MPR 2014, 197 (201). 36  BT-Drucks. 16/1228, S. 26. 37  Gassner, MPR 2016, 109. 29

C. Einordnung der Entitäten als Medizinprodukt

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Kommission zur Qualifikation und Klassifizierung von Stand-alone-Software, die eine Erleichterung der einheitlichen Anwendung der Bestimmungen der Medi­ zinprodukte-­Richtlinie bezwecken soll.38 Danach sollen Softwareprodukte, die der Diagnose, dem Monitoring von Vitaldaten oder einer Entscheidung über die Therapiewahl dienen, dem Medizinproduktebegriff ohne weiteres unterfallen.39 Bei Applikationssoftware ist die Bestimmung einer § 3 Nr. 1 MPG entsprechenden Zweckbestimmung insofern schwieriger, als die notwendigen Vorgaben zur Produktanwendung regelmäßig nicht getroffen werden. Ergibt sich ein therapeutischer oder diagnostischer Zweck des Produkts aus den Angaben des Herstellers, kann darin eine konkludente Änderung der Zweckbestimmung i.  S.  d. §  3 MPG gesehen werden.40 Zusammengefasst ist für die Einstufung von Software als Medizinprodukt eine unmittelbare Beeinflussung oder Unterstützung der Therapie durch die Software nicht nur administrativer Art und Weise zu fordern.41 Softwareinformationssysteme, die sich auf den bloßen Transfer von Daten und deren Wiedergabe beschränken, sind dagegen nicht als Medizinprodukt einzustufen.42 Diese Abgrenzung ist im Fernbehandlungsbereich besonders relevant, da aufgrund der Entfernung zwischen Arzt und Patient stets Informationen über meist technische Hilfsmittel übertragen werden. Die strengen Vorgaben des MPG sollen aber nur dort gelten, wo tatsächlich ein medizinischer Bezug besteht, nicht nur ein administrativer Vorgang betroffen ist.43 Die Grenze ist also dort zu ziehen, wo kein Einfluss auf die Daten als solche genommen wird oder diese erhoben werden, sondern die Software ausschließlich Kommunikationsmittel ist.44 Wie bereits angesprochen ist der größte Anwendungsbereich von reinen Softwarelösungen der mHealth (Mobile Health) Bereich. Unter mHealth versteht man „medizinische Verfahren und Praktiken der öffentlichen Gesundheitsfürsorge, die durch Mobilgeräte wie Mobiltelefone, Patientenüberwachungsgeräte, persönliche digitale Assistenten (PDA) und andere drahtlos angebundene Geräte unterstützt werden“.45 Die Bedeutung solcher Produkte ist heute immens, 2017 betrug der  EuZW 2018, 166 (167).  Europäische Kommission, Guidance document Medical Devices – Scope, field of application, definition – Qualification and Classification of stand alone software – MEDDEV 2.1/6. Vgl. Dazu Heimhalt/Rehmann, MPR 2014, 197 (201 f.). Mit Recht krit. Gassner, MPR 2016, 109 (114). 40  Dietel/Lewalter, PharmR 2017, 53 (54). 41  Gassner, Regulatorische Herausforderungen des Einsatzes von Algorithmen zur Entscheidungsfindung im Gesundheitswesen, Vortrag im Rahmen der der Tagung „Gesundheitsentscheidungen durch Algorithmen – rechtliche Rahmenbedingungen der Digitalisierung des Gesundheitswesens“ am 6. September 2017 an der Freien Universität Berlin, zitiert nach Hahn, MedR 2018, 27 (28). So auch Heimhalt/Rehmann, MPG 2014, 197 (202). 42  Europäische Kommission, Guidance document Medical Devices – Scope, field of application, definition  – Qualification and Classification of stand alone software  – MEDDEV 2.1/6, S.  20. Rübsamen, MedR 2015, 485 (487). 43  Dies ergibt sich schon aus dem Schutzzweck des Gesetzes, vgl. § 1 MPG, der auf die Patientengesundheit abstellt. 44  V. Czettritz/Strelow, PharmR 2017, 433 (434). 45  Europäische Kommission, Grünbuch über Mobile-Health-Dienste („mHealth“), S. 3 unter Bezug 38 39

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§ 30 Medizinprodukteeigenschaft fernbehandlungsrelevanter Produkte

­ eltweite Umsatz in diesem Sektor 23  Milliarden  US-Dollar.46 Die Europäische w Kommission erkennt in mHealth die Möglichkeit, die ärztliche Behandlung effektiver zu machen, eine dezentralisierte und patientenzentrierte Gesundheitsversorgung zu fördern und Patienten ein unabhängigeres Leben zu ermöglichen.47 Am 10. Juli 2019 beschloss das Bundeskabinett darüber hinaus mit der Einfügung des §  33a SGB V48 die Verbesserung der Erstattungsfähigkeit der Kosten für Gesundheits-Apps in der gesetzlichen Krankenversicherung, die den Versicherten bei der Erkennung, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten, Verletzungen oder Behinderungen unterstützen.49 Die erhobenen Daten sind dabei neben der Behandlung des betroffenen Patienten auch für die medizinische Forschung und Versorgung relevant.50 Die Bewertung der Medizinprodukteeigenschaft der Software ist dabei entsprechend der Gesetzesbegründung zur 4. MPG-Novelle unabhängig von dem Gerät, auf dem diese ausgeführt wird, zu beurteilen, sofern Soft- und Hardware nicht als Einheit angeboten werden.51 Das bedeutet auch, dass in den meisten Fällen die Qualifikation der Software als Medizinprodukt nicht dazu führt, dass das Gerät auch als solches zu beurteilen ist. Besonders sich bereits in Gebrauch befindliche private Geräte des Pa­ tienten  – Smartphones, Smartwatches oder Tabletcomputer  – werden mangels entsprechender Zweckbestimmung des Herstellers regelmäßig kein Medizinprodukt darstellen.52

auf Weltgesundheitsorganisation, mHealth – New horizons for health through mobile technologies, Global Observatory for eHealth series – Volume 3, S. 6. 46  PwC, Weltweiter Umsatz mit mobile Health (mHealth) in den Jahren von 2013 bis 2017, online abrufbar unter https://de.statista.com/statistik/daten/studie/387489/umfrage/weltweiter-umsatzmit-mobile-health-mhealth/, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 47  Europäische Kommission, mHealth, online abrufbar unter https://ec.europa.eu/digital-single-market/mhealth, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. Vgl. dazu auch Dietel/Lewalter, PharmR 2017, 53. 48  Gesetzesentwurf DVG, online abrufbar unter https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/Gesetze_und_Verordnungen/GuV/D/Digitale-Versorgung-Gesetz_DVG_Kabinett.pdf, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 49  Vgl. Bundesgesundheitsministerium, Gesetz für eine bessere Versorgung durch Digitalisierung und Innovation, online abrufbar unter https://www.bundesgesundheitsministerium.de/digitale-versorgung-gesetz.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. Vgl. dazu Jäkel, PharmR 2019, 422 und Bördner, GuP 2019, 131. 50  Katzenmeier, MedR 2019, 259 (264). 51  BT-Drucks. 16/12258, S. 26. 52  Vgl. Backmann, MPR 2011, 73 (74).

C. Einordnung der Entitäten als Medizinprodukt

319

II. Betriebs-/Steuerungssoftware: Kombinierte Hardware-­Software-Lösungen Neben reinen Softwareapplikationen sind Produkte, die sowohl die erforderliche Hardware, als auch die Daten verarbeitende Software beinhalten, weit verbreitet. Diese bieten den Vorzug, dass beides speziell aufeinander und damit auf die medizinischen Erfordernisse abgestimmt werden kann. Gleichzeitig sind die Kosten allerdings höher, da das Gerät ausschließlich für den konkreten Zweck eingesetzt wird. Erfasst davon sind beispielsweise Medikationsdosierungssysteme oder Alarm­ systeme basierend auf Überwachung und Analyse von aufgezeichneten Patientendaten.53 Ein Großteil technischer Gebrauchsgegenstände enthält heute integrierte Minicomputer, die Regelungs- und Kontrollaufgaben erfüllen.54 In diesen Fällen ist die Software Teil des Medizinprodukts und muss gemeinsam mit der Hardware im Konformitätsbewertungsverfahren geprüft werden.55 Zwar erfüllt Steuerungssoftware nicht die Definitionskomponente der medizinischen Indikation in §  3 Nr.  1 MPG; der Gesetzgeber hat diese vor diesem Hintergrund aber als „für ein einwandfreies Funktionieren des Medizinproduktes eingesetzte[n] Software“ in § 3 MPG speziell aufgenommen.56 Eine Parallele kann hierbei zu den VW-­Abgasskandal-­ Fällen gezogen werden, wo die Steuerungssoftware manipuliert wurde und deshalb die Typengenehmigung durch das Kraftfahrt-Bundesamt für das Fahrzeug in Streit gezogen wurde.57 Bei Betriebs- bzw. Steuerungssoftware muss die Zweckbestimmung des Herstellers zur Einordnung als Medizinprodukt stets einheitlich vorgenommen werden. Dies wirkt sich auch auf die Klassifizierung des Medizinprodukts aus. Die Klassifizierung berücksichtigt die potenziellen Risiken der Produkte. Die Anforderungen an das durchzuführende Konformitätsbewertungsverfahren einer Klasse steigen mit dem Grad der Verletzbarkeit des menschlichen Körpers durch das Produkt.58 Software, die ein Produkt steuert oder dessen Anwendung beeinflusst, wird derselben Klasse zugerechnet wie das Produkt selbst, Punkt 2.3 in Anhang IX der RL 93/42/ EWG (Medizinprodukte-Richtlinie), insoweit deckungsgleich mit der ab 2020 geltenden Regelung in Punkt 3.3 Anhang VII EU-Medizinprodukteverordnung.59 Da Soft- und Hardware bei verbundenen Systemen im Herstellungsprozess speziell aufeinander abgestimmt werden können, ist dies auch zielführend, um ein hohes Schutzniveau gewährleisten zu können.

 Dietel/Lewalter, PharmR 2017, 53 (55).  Wiebe, NJW 2019, 625. 55  Böckmann in Niederlag/Dierks/Rienhoff/Lemke, Rechtliche Aspekte der Telemedizin, S. 49 (53). 56  Lücker in Spickhoff, Medizinrecht, MPG § 3 Rn. 3. 57  Vgl. dazu Reusch, BB 2019, 904 (909). 58  Wagner in Rehmann/Wagner, Medizinproduktegesetz, § 13 Rn. 6. 59  Dazu Gassner, MPR 2016, 109 (111). 53 54

320

§ 30 Medizinprodukteeigenschaft fernbehandlungsrelevanter Produkte

D. Funktionale Abgrenzung Die Anforderungen im Konformitätsbewertungsverfahren richten sich nach der Klassifizierung des Medizinprodukts gemäß § 13 Abs. 1 S. 2 MPG i. V. m. Anhang IX der Richtlinie 93/42/EWG (Medizinprodukte-Richtlinie). Die Einordnung in die Risikoklassen I (Produkte mit geringem Risikopotenzial), IIa (Produkte mit mittlerem Risikopotenzial), IIb (Produkte mit erhöhtem Risikopotenzial) und III (Produkte mit besonders hohem Risikopotenzial) ergibt sich aus der vom Hersteller – analog zu der Bewertung in §  3 Abs.  1 MPG in objektiven Grenzen zu betrachtenden – vorgegebenen Zweckbestimmung, insbesondere der Dauer der Anwendung und der Invasivität des Produktes.60 Ähnlich zu Regelbeispielen enthält die MP-RL bestimmte Vorgaben an die Eingruppierung, sofern bestimmte Merkmale erfüllt werden. Sog. aktive Medizinprodukte, deren Betrieb von einer Stromoder anderen Energiequelle abhängig ist, unterfallen den Klassen IIa oder IIb, nur ausnahmsweise der Klasse I (Regel 9 bis 12 Anhang IX der MP-RL). Im Rahmen einer Fernbehandlung ist schon aufgrund des Energieerhaltungssatzes der Physik zur Überwindung der Distanz zwischen Arzt und Patient eine Energiequelle erforderlich, auch die Verbindung mit einem Gerät, das mit dem Internet verbunden ist (Smartphone, Computer etc.), erfordert in aller Regel eine Stromversorgung. Eine weitere wichtige Differenzierung nimmt die Richtlinie mit der Unterscheidung von aktiven therapeutischen, die biologische Funktionen oder Strukturen erhalten, verändern, ersetzen oder wiederherstellen können, und aktiven diagnostischen Medizinprodukten, welche nur Informationen für die spätere Erkennung, Diagnose, Überwachung oder Behandlung liefern, vor. Denn während eine Fehlfunktion bei der bloßen Datenerfassung im diagnostischen Bereich vom Behandelnden erkannt werden kann und somit keine unmittelbare Wirkung ausgelöst wird, führen Fehler bei therapeutischen Medizinprodukten unweigerlich zu einer unmittelbaren Einwirkung auf und im schlimmsten Fall zu einer Schädigung der Rechtsgüter des Patienten.

I. Aktive diagnostische Medizinprodukte: Datenerfassung und -verarbeitung Alle aktiven diagnostischen Produkte gehören zur Klasse IIa, wenn sie dazu bestimmt sind, Energie abzugeben, die vom menschlichen Körper absorbiert wird […] oder […] wenn sie dazu bestimmt sind, eine direkte Diagnose oder Kontrolle von vitalen Körperfunktionen zu ermöglichen […], Regel 10 Anhang IX der MP-RL. Damit wird ein Regel-Ausnahme-Verhältnis von aktiven diagnostischen Medizinprodukten definiert, das die Abgrenzung von Klasse I und IIa erforderlich macht. Grundsätzlich sind diagnostische Medizinprodukte der Klasse I zuzuordnen; nur 60

 Lücker in Spickhoff, Medizinrecht, MPG § 13 Rn. 2 f.

D. Funktionale Abgrenzung

321

wenn die qualifizierenden Voraussetzungen der Regel 10 vorliegen, ist eine Eingruppierung in Klasse IIa möglich. Eine direkte Diagnose liegt vor, wenn die Körperfunktionen dem Arzt ohne relevante zeitliche Verzögerung zur Verfügung stehen und so vollständig sind, dass eine Entscheidung zur weiteren Behandlung des Patienten getroffen werden kann.61 Beispiele für Medizinprodukte der Klasse IIa gemäß Regel 10 sind diagnostische Ultraschall-Geräte (energieemittierend) und Elektrokardiografen (direkte Diagnose).62 Im Kontext von Fernbehandlungen ist zu unterscheiden, ob die Diagnostik nur unterstützend oder konstitutiv durchgeführt wird. Denn nur wenn alle für die Behandlungsentscheidung notwendigen Informationen durch das Medizinprodukt aufgezeichnet und übertragen werden, kann eine Einordnung in Klasse IIa erfolgen. Bei zeitlich versetzten Fernbehandlungen63 von chronischen Erkrankungen und wenn – wie regelmäßig der Fall – mehrere Vitaldaten des Patienten zur Ermöglichung der Diagnose benötigt werden,64 werden vorbehaltlich Regel 11 die meisten diagnostischen Medizinprodukte diese Voraussetzungen nicht erfüllen und gemäß Regel 12 damit Klasse I zuzuordnen sein.

II. Aktive therapeutische Medizinprodukte Anders als nur diagnostische greifen therapeutische Medizinprodukte aktiv in die biologischen Funktionen des menschlichen Körpers ein, sodass per se ein höheres Gefährdungspotenzial besteht. Beispiel für aktive therapeutische Produkte sind etwa energetisch betriebene Beatmungsgeräte, Insulinpumpen oder Hörgeräte.65 Alle aktiven therapeutischen Produkte, die zur Abgabe oder zum Austausch von Energie bestimmt sind, gehören zur Klasse IIa […]. Auch alle aktiven Produkte, die dazu bestimmt sind, die Leistung von aktiven therapeutischen Produkten der Klasse IIb zu steuern oder zu kontrollieren oder die Leistung dieser Produkte direkt zu beeinflussen, werden der Klasse IIb zugeordnet, Regel 9 Anhang IX der MP-RL. Diese Einstufung als Produkt mit „erhöhtem Risikopotenzial“ erfasst nicht die Intensität der sich aus aktiven therapeutischen Medizinprodukten potenziell ergebenden Gefahren für Patienten, deren Vermeidung Schutzzweck des Medizinprodukterechts ist.66 Die medizintechnischen Möglichkeiten nehmen kontinuierlich zu und soweit keine dem Schutzniveau entsprechende gesetzliche Regulierung stattfindet, werden diese auch ausgeschöpft. Vor dem Hintergrund sieht die ab Mai 2020 geltende Medizinprodukte-Verordnung in Regel 11 VO (EU) 2017/745 Anhang VIII eine Einstufung von Software, die den Tod oder eine irreversible Verschlechterung des Ge-

 Frankenberger in Anhalt/Dieners, Medizinprodukterecht, § 4 Rn. 147.  Europäische Kommission, MEDDEV 2.4/1 Rev. 9 (Stand: Juni 2010), S. 42. 63  Vgl. dazu schon 3. Teil: § 19 B.II.1. 64  Vgl. Frankenberger in Anhalt/Dieners, Medizinprodukterecht, § 4 Rn. 148. 65  Frankenberger in Anhalt/Dieners, Medizinprodukterecht, § 4 Rn. 61. 66  Vgl. Rübsamen, MedR 2015, 485 (486). 61 62

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§ 30 Medizinprodukteeigenschaft fernbehandlungsrelevanter Produkte

sundheitszustands einer Person verursachen kann, in Klasse III vor.67 Dies überzeugt insbesondere im Hinblick auf die Reichweite von regelbasierten Entscheidungssystemen und den Auswirkungen Künstlicher Intelligenz. 1. Regelbasierte Entscheidungssysteme Den Grundfall von aktiven therapeutischen Medizinprodukten bilden regelbasierte Entscheidungssysteme. Diese lösen eine Aktion des Medizinprodukts unter bestimmten benannten Voraussetzungen aus. So können beispielsweise Blutzuckermessgeräte, die automatisch dauerhaft den Glukosewert des Patienten messen, einen Alarm bei zu niedrigem oder zu hohem Zuckerwert auslösen.68 Das Auslösen des Alarms ist an bestimmte Regeln geknüpft, etwa die Überschreitung eines individuell festgesetzten Schwellenwertes, sodass ein einfaches Wenn-Dann-System die Reaktion des Medizinproduktes steuert. Dieser Alarm ließe sich mit einer Insulinpumpe als therapeutisches Medizinprodukt verbinden, sodass bei einem zu hohen Glukosewert automatisiert Insulin abgegeben wird. In diesem Falle würde bereits das Insulinmessgerät der Klasse IIb unterfallen, weil es Teil des regelbasierten Entscheidungssystems des aktiven therapeutischen Medizinprodukts – der Insulinpumpe – ist. Mit dieser Klassifizierungsregel wird das Grundprinzip der isolierten Bewertung von Medizinprodukten durchbrochen und richtigerweise eine Gesamtschau vorgenommen. Denn soweit Produkte aufeinander aufbauend eingesetzt werden, kann eine Fehlfunktion eines bloßen, auf den ersten Blick weniger gefährdenden Messsystems durch die Anbindung an das therapeutische Produkt vergleichbar schwerwiegende Folgen auslösen. 2. Entscheidungsfindung durch Künstliche Intelligenz (KI) Zunehmende Relevanz ist der Entscheidungsfindung durch Künstliche Intelligenz (KI) im Gesundheitssektor beizumessen.69 Systeme basierend auf KI unterscheiden sich von herkömmlichen regelbasierten Entscheidungssystemen in erster Linie durch deren Lernfähigkeit basierend auf großen Datenmengen. Dies kann dazu führen, dass sich die Funktionalität des Medizinprodukts ohne ein äußeres Zutun verändert.70 Die Anwendung von KI-Systemen wie Watson von IBM oder Deepmind von Alphabet (vormals Google) zur Unterstützung der ärztlichen Diagnose werden heute mit vielversprechenden Ergebnissen erprobt.71 Während im Regelfall die  Dazu Dettling/Krüger, PharmR 2018, 513 (520).  Vgl. die Herstellerangaben von Abbott zu dem System FreeStyle Libre 2, online abrufbar unter https://www.freestylelibre.de/libre/freestylelibre2.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 69  Allgemein zu Künstlicher Intelligenz in der Medizin Bogdan, MedRevolution 2018, 29 (40 ff.). 70  Kirn/Müller-Hengstenberg, MMR 2014, 225 (226). Zu den rechtlichen Konsequenzen von KI-Systemen Martini, JZ 2017, 1017 sowie Kirn/Müller-Hengstenberg, MMR 2014, 307. 71  Dazu Specht, Die 50 wichtigsten Themen der Digitalisierung, S. 285. 67 68

E. Anwendungsbeispiele

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­ lgorithmen als zusätzliche Informationsbasis für Gesundheitsentscheidungen dieA nen,72 sind auch Systeme möglich, die die Softwareentscheidung unmittelbar in eine Reaktion des therapeutischen Medizinprodukts umwandeln. Ein vielversprechendes Anwendungsgebiet für solche Produkte ist die Langzeitpflege von Patienten, um diesen ein unterstütztes eigenständiges Leben zu ermöglichen.73 Der Roboteranzug Robot Suit HAL, der von einer japanischen Universität und dem Unternehmen Cyberdyne entwickelt wurde, soll Patienten basierend auf Künstlicher Intelligenz nach einem Schlaganfall beispielsweise beim Wiedererlernen des Gehens unterstützen.74

E. Anwendungsbeispiele Im Folgenden sollen drei existierende Systeme vorgestellt werden, die im Bereich von Fernbehandlungen eingesetzt werden können.

I. Tyto (Messung) Zu rein diagnostischen Zwecken bietet der US-amerikanische Hersteller TytoCare mit Tyto ein Set an Messgeräten zur Ermöglichung einer Diagnose von Ohrinfektionen, Erkältung, Fieber, Allergien, Magenbeschwerden und vergleichbaren Erkrankungen an.75 Das Gerät wird via Bluetooth mit dem Smartphone des Patienten verbunden und die Messdaten über eine verschlüsselte Internetverbindung an den Arzt weitergeleitet, der diese Informationen im Rahmen einer Fernbehandlung der Behandlungsentscheidung zugrunde legen kann. Das Sensorsystem Tyto selbst enthält Hard- sowie Software und ist wegen des vom Hersteller vorgesehenen Einsatzes zur medizinischen Diagnostik als Medizinprodukt i. S. d. § 3 Abs. 1 MPG zu qualifizieren. Die Klassifizierung richtet sich als aktives diagnostisches Medizinprodukt nach Regel 10 Anhang IX der MP-RL. Danach ist eine Zuordnung zu Klasse IIa insbesondere dann geboten, wenn aufgenommene vitale Körperfunktionen dem Arzt ohne relevante zeitliche Verzögerung zur Verfügung stehen.76 Mit der Messung und Übertragung von Puls, Herzschlag, Lungen- und Atemgeräuschen sowie der Körpertemperatur in Echtzeit liegt ein Medizinprodukt der Klasse IIa vor. Laut Herstellerinformationen ist Tyto derzeit ausschließlich von der amerikanischen Food and Drug Administration zugelassen und darf mangels entsprechender Zulassung im  Katzenmeier, MedR 2019, 259 (268).  Vgl. Keßler, MMR 2017, 589. 74  Dazu Pak/Koike/Watanabe et al., European Journal of Applied Physiology 2019, 487 (488). 75  Vgl. dazu die Herstellerangaben, online abrufbar unter https://www.tytocare.com/how-tytoworks/, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. Vgl. dazu auch Bogdan, MedRevolution 2018, 185 (204) und bereits 1. Teil: § 4 C.III. 76  Frankenberger in Anhalt/Dieners, Medizinprodukterecht, § 4 Rn. 147. 72 73

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§ 30 Medizinprodukteeigenschaft fernbehandlungsrelevanter Produkte

Anwendungsbereich des MPG bzw. der Medizinprodukte-Richtlinie nicht eingesetzt werden.

II. Philips IntelliVue Guardian Early Warning Score (Überwachung) Der Hersteller Philips entwickelte ein System zur Überwachung und ärztlichen Entscheidungsunterstützung auf Basis einer Scoring-Berechnung. In erster Linie für den Einsatz im Krankenhaus entwickelt, aber auch im Heimgebrauch bei pflegebedürftigen Patienten einsetzbar, überwacht das Produkt die Vitaldaten dauerhaft und bewertet diese ständig neu. Mit Hilfe von Entscheidungsalgorithmen soll auf diese Weise eine frühzeitige effektive Behandlung in Notfallsituationen ermöglicht werden, indem das System den Arzt über eine mobile Verbindung unmittelbar verständigt.77 Dadurch wird die bloße Datenerhebung durch eine positive oder – konkludent durch Nichtalarmierung – negative Handlungsempfehlung an den Arzt ergänzt. Somit stellt sich die Frage, ob ein rein diagnostisches, oder schon ein therapeutisches Medizinprodukt vorliegt. Denn zwar führt das Produkt nicht unmittelbar zu einer Behandlung, es kann aber auch nicht mehr von einer nur unterstützenden Erhebung von Daten für eine Diagnoseentscheidung des Arztes gesprochen werden. Denn soweit sich der Behandelnde auf die Funktionsfähigkeit des Geräts verlässt, trifft die Entscheidung, ob eine Behandlung indiziert ist, das Gerät selbst. Es spricht aus Sicht des Verfassers deshalb vieles dafür, bei Überwachungsgeräten mit Entscheidungsunterstützung aufgrund der unmittelbaren Auswirkung auf das Ob der Behandlung von einem therapeutischen Medizinprodukt auszugehen.

III. Ambient Assisted Living (Pflege) Bereits erwähnt wurde die Relevanz von Fernbehandlungsmedizinprodukten im Pflegebereich. Der Forschungsbereich Ambient Assisted Living (AAL) steht dabei für Konzepte, Produkte und Dienstleistungen, die neue Technologien in den Alltag einführen, um die Lebensqualität für Menschen in allen Lebensphasen, vor allem im Alter, zu erhöhen.78 Die Ermöglichung dieses umgebungsunterstützenden Wohnens umfasst vernetzte robotische und nicht robotische Sensorkomponenten, die

 Vgl. dazu die Herstellerangaben, online abrufbar unter https://www.usa.philips.com/healthcare/ clinical-solutions/early-warning-scoring/intellivue-guardian-ews, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. Vgl. auch Münch, Autonome Systeme im Krankenhaus, S. 53 f. Über pro und contra solcher Systeme Blaeser, RDG 2017, 174 (176). 78  Ambient Assisted Living Deutschland, online abrufbar unter https://www.aal-deutschland.de/, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 77

E. Anwendungsbeispiele

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teilweise über autonome Funktionen verfügen.79 Im Regelfall übernehmen die Geräte eine gewisse Überwachung des Patienten bei Stürzen und anderen Vorfällen und lösen in medizinischen Notlagen einen Notruf aus. Vergleichbar sind solche Systeme damit mit herkömmlichen Hausnotrufsystemen, die mit aktiven diagnostischen Medizinprodukten gekoppelt werden. Dadurch wird das Notrufsystem selbst zu einem Medizinprodukt der Klasse IIa, vgl. Regel 10 Anhang IX MP-RL.

79

 Münch, Autonome Systeme im Krankenhaus, S. 55.

§ 31 Rechtsrahmen für Fernbehandlungsprodukte

Im Folgenden sollen die rechtlichen Vorgaben für Fernbehandlungsprodukte nach nationalem und europäischem Recht dargelegt werden.

A. Medizinproduktegesetz Die maßgebliche Regulierung des Inverkehrbringens und der Produktbeobachtung von Medizinprodukten erfolgt durch das Medizinproduktegesetz, das die Sicherheit, Eignung und Leistung von Medizinprodukten zum Schutz der Patienten, Anwender und Dritter regelt, § 1 MPG.

I. Inverkehrbringen Die Grundvoraussetzung zur Erreichung dieses Schutzzwecks ist die vor Inverkehrbringen des Produkts festzustellende sog. integrierte Sicherheit als wesentlicher Aspekt des Anhangs I MP-RL.1 Medizinprodukte […] dürfen in Deutschland nur in den Verkehr gebracht oder in Betrieb genommen werden, wenn sie mit einer CE-Kennzeichnung nach Maßgabe des Absatzes 2 Satz 1 und des Absatzes 3 Satz 1 versehen sind, § 6 Abs. 1 MPG. Für den Erhalt einer CE-Kennzeichnung, die die Zulässigkeit der Herstellung, des Vertriebs und der Anwendung im ganzen EU-­ Raum bescheinigt,2 sind grundsätzlich die Grundlegenden Anforderungen nach § 7 MPG i. V. m. Anhang I MP-RL zu erfüllen3 und das ­Konformitätsbewertungsverfahren  Lücker in Spickhoff, Medizinrecht, MPG § 1 Rn. 4.  Zuck/Gokel in Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 45 Rn. 5. 3  Zu den Grundlegenden Anforderungen eingehend Pannenbecker in Terbille/Clausen/Schroe1 2

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_31

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§ 31 Rechtsrahmen für Fernbehandlungsprodukte

nach Maßgabe der Medizinprodukteverordnung entsprechend der Klassifizierung4 durch den Hersteller selbst (Klasse I) oder eine Benannte Stelle (Klassen II und III)5 durchzuführen, vgl. § 6 Abs. 2 MPG. Spezifische Anforderungen an Fernbehandlungssysteme enthalten diese Bestimmungen nicht,6 gleichwohl lassen sich die allgemeinen technischen Bestimmungen, insbesondere in Anhang IX MP-RL, auf eben diese anwenden. Besonders bei mobil nutzbaren Produkten sind indes im Rahmen des Konformitätsbewertungsverfahrens und der Nutzen-Risiko-Abwägung der klinischen Bewertung Risiken einzustellen, die sich aus deren besonderer Bauart ergeben, etwa eine bestimmte Akkulaufzeit und eine von bestimmten Faktoren abhängige Datenübertragung.7 Vor Markteinführung ist überdies eine klinische Bewertung und Prüfung notwendig, §§ 19 ff. MPG. Die CE-Kennzeichnung und damit die Zulassung eines Medizinprodukts beziehen sich stets auf einen bestimmten Zustand des Produkts. Bei dem Einsatz von (Fernbehandlungs-)Produkten mit Künstlicher Intelligenz führt dies zu erheblichen Problemen im Konformitätsbewertungsverfahren. Im Gegensatz zu regelbasierter Software ist es bei KI-Systemen im medizinischen Beriech unabhängig von der – grundsätzlich gegebenen – technischen Machbarkeit praktisch nicht möglich, einen bestimmten Stand des neuronalen Netzes zum Zeitpunkt der CE-Kennzeichnung einzufrieren, da sich der Vorteil dessen gerade aus der stetigen Weiterentwicklung des Algorithmus auf Basis der unterschiedlichen Datenquellen ergibt. Einfach gewendet verändert sich das System selbstständig fort, wobei nach außen nicht unmittelbar zurückzuverfolgen ist, welche Auswirkungen dieses „Lernen“ nach sich zieht (sog. Black-Box-Problem).8 Der mathematisch-logische Algorithmus ist nach außen nicht erkennbar und Entscheidungen sind sogar nur nachprüfbar, wenn man Datengrundlage, Handhabungsfolge und Gewichtung der Kriterien kennt und versteht.9 Das Verhalten solcher autonomen Systeme ist damit nicht vollständig vorherbestimmt oder vorhersehbar.10 De lege lata macht dies eine CE-Zertifizierung von nicht eingefrorenen KI unterstützten Medizinprodukten nach Ansicht des Verfassers faktisch unmöglich, weil die Eigenschaften des Medizinprodukts nicht eindeutig bestimmt werden können. Das vom MPG vorgesehene hohe Schutzniveau von Sicherheit und Gesundheit der Patienten11 kann nicht gewährleistet werden, wenn noch nicht einmal die Reaktion des Produkts auf ein definiertes Szenario vorhergesagt werden kann. der-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, § 14 Rn. 295 ff. 4  Vgl. dazu 7. Teil: § 30 D. 5  Zuck/Gokel in Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 45 Rn. 6. 6  Rübsamen, MedR 2015, (487). Vgl. auch Dietel, PharmR 2017, 53 (55). 7  Dietel, PharmR 2017, 53 (55). 8  Bornstein, Is Artificial Intelligence Permanently Inscrutable?, online abrufbar unter http://nautil. us/issue/40/learning/is-artificial-intelligence-permanently-inscrutable, zuletzt abgerufen am 25. Oktober 2018. Vgl. Droste, MPR 2018, 109 (109 f.). 9  Martini, JZ 2017, 1017; Katzenmeier, MedR 2019, 259 (269). Dazu schon 1. Teil: § 4 H.II. 10  Borges, NJW 2018, 977 (978) m. w. N. 11  Wagner in Rehmann/Wagner, Medizinproduktegesetz, § 4 Rn. 1 ff.

A. Medizinproduktegesetz

329

Bisher sind insgesamt nur wenige Softwareangebote, insbesondere mHealth-­Apps CE-gekennzeichnet.12 Dies ist mit Blick auf die objektiven Grenzen der Zweckbestimmung13 der Hersteller nicht unproblematisch, zumal sich in §§ 40 ff. MPG strafund ordnungswidrigkeitenrechtliche Vorschriften bei Verstößen gegen die Bestimmungen des MPG finden.14 Mit zunehmender Etablierung der Fernbehandlung in Deutschland wird die Nachfrage nach für diesen Zweck optimierten Produkten steigen und damit auch die Vorgaben des MPG zunehmend relevant werden.

II. Produktbeobachtung § 29 MPG sieht ein umfassendes Beobachtungs- und Meldesystem für Medizinprodukte zur systematischen Erfassung und Bewertung schwerwiegender Risiken vor.15 Danach sind auftretende Risiken, insbesondere Nebenwirkungen, Beeinflussung mit anderen Stoffen oder Produkten, Gegenanzeigen, Verfälschungen, Funktionsfehler, Fehlfunktionen und technische Mängel vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte und dem Paul-Ehrlich-Institut als zuständige Bundesoberbehörden zu erfassen, auszuwerten und zu bewerten.16 Konkretisiert wird die Vorschrift durch die Medizinprodukte-Sicherheitsplanverordnung (MPSV).17 Darauf aufbauend ist es gemäß § 29 Abs. 1 S. 2 MPG Aufgabe der Behörde, die erforderlichen korrektiven Maßnahmen zu koordinieren. Primär hat der Produktverantwortliche selbst eine geeignete Maßnahme auszuwählen (sog. Grundsatz der Eigenverantwortung) und dabei die Vorgaben zur integrierten Sicherheit eines Medizinproduktes aus Anhang I MP-RL zu beachten.18 Ein Produktrückruf als korrektive Maßnahme, mit der die Rücksendung, der Austausch, die Um- oder Nachrüstung, die Aussonderung oder Vernichtung veranlasst wird, § 2 Nr. 3 MPSV, ist dabei eine der möglichen korrektiven Maßnahmen, die die MPSV vorsieht.19 Mit der zunehmenden Bedeutung der Software in Medizinprodukten kommt insbesondere bei Fernbehandlungsprodukten als Form des Rückrufs ein Update der Betriebssoftware bzw. des Produkts selbst bei Applikationssoftware20 in Betracht. Ein Fehler in der Software kann zu lebensbedrohlichen Situationen für Patienten

 Rübsamen, MedR 2015, (487).  Vgl. dazu 7. Teil: § 30 B. 14  Vgl. Wagner in Rehmann/Wagner, Medizinproduktegesetz, § 6 Rn. 29 ff. 15  Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 2099. 16  Wagner in Rehmann/Wagner, Medizinproduktegesetz, § 29 Rn. 3. 17  Lücker in Spickhoff, Medizinrecht, MPG §  29 Rn.  1. Vgl. dazu Lücker/Göttschkes, MedR 2013, 577. 18  Lücker in Spickhoff, Medizinrecht, MPSV § 14 Rn. 2. 19  Ratzel/Lippert in Deutsch/Lippert/Ratzel/Tag/Gassner, Kommentar zum Medizinproduktegesetz, § 29 Rn. 10. 20  Zur Unterscheidung vgl. 7. Teil: § 30 C.I. und 7. Teil: § 30 C.II. 12 13

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§ 31 Rechtsrahmen für Fernbehandlungsprodukte

führen.21 Die Auswahl der Maßnahme hat dabei danach zu erfolgen, welche die gebotene ist, § 14 Abs. 1 S. 1 MPSV. Softwareupdates haben dabei den Vorteil, dass diese nach Fertigstellung sehr schnell und ohne finanzielle Aufwände Anwendern zur Verfügung gestellt werden können, während ein Tausch des gesamten Produkts und ggf. die erneute medizinische Einstellung mehrere Wochen in Anspruch nehmen kann. Daraus ließe sich sogar eine Pflicht des Herstellers zur Sicherstellung der Updatefähigkeit des Produkts herleiten, um einen später notwendigen Rückruf des Produkts zum Schutz der Rechtsgüter des Anwenders so effektiv wie möglich zu gestalten.22 Abzustellen ist dabei immer auf die konkreten Umstände des Einzelfalls. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Aktualisierung der Software eines Medizinprodukts erneut ein Konformitätsbewertungsverfahren und eine CE-Kennzeichnung des Produkts erforderlich machen kann.23

III. Prüfpflichten des Betreibers und Anwenders Die auf Grundlage des §  37 Abs.  5 MPG erlassene Medizinprodukte-Betreiber­ verordnung legt dem Betreiber und dem Anwender eines Medizinprodukts umfangreiche Pflichten auf, um ein sicheres und ordnungsgemäßes Anwenden des selbigen zu gewährleisten, § 3 Abs. 1 MPG. Zusammengefasst hat der Betreiber ein sicheres Medizinprodukt zur Verfügung zu stellen und die Voraussetzungen für einen sicheren Betrieb zu schaffen und der Anwender sich vor jeder Anwendung zu vergewissern, ob objektiv eine Gefährdung von dem Produkt ausgeht.24 Im Fernbehandlungskontext ist dabei besonders der Anwendungsbereich der Verordnung zu beachten. Die MPBetreibV gilt nicht für Produkte, die in ausschließlich eigener Verantwortung für persönliche Zwecke erworben und angewendet werden, §  1 Abs.  2 Nr.  3. MPG.  Eine (ungeschriebene) Rückausnahme soll dabei zu machen sein, soweit das Medizinprodukt medizinisch indiziert ist und aufgrund einer Verordnung des Arztes bereitgestellt wurde.25 Der nachträglich eingefügte Ausnahmetatbestand trägt der veränderten Nutzung von Medizinprodukten Rechnung und ist als höchstpersönlicher Bereich staatlicher Kontrolle entzogen.26 Neben Medical-­ Apps27 wirkt sich dies besonders auf die ausschließliche Fernbehandlung unterstützenden Sensorprodukte aus, die der Patient selbst zur Ermöglichung einer weitergehenden Ferndiagnose erwirbt. Nur im Bereich einer ergänzenden Fernbehandlung und für den Fall, dass ein verordnetes Medizinprodukt eingesetzt wird, kann die  Gärtner, MPR 2014, 187 (188 f.).  Dazu im Allgemeinen Reusch, BB 2019, 904 (906 f.). 23  Zur Zulassungspflichtigkeit von Software-Updates bei PKW Solmecke/Jockisch, MMR 2016, 359 (361). 24  Dieners/Anhalt in Anhalt/Dieners, Medizinprodukterecht, § 9 Rn. 84 f. 25  BR-Drucks. 397/16, S. 29. 26  BR-Drucks. 397/16, S. 29. 27  So Webel in Bergmann/Pauge/Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, MPBetreibV § 1 Rn. 2. 21 22

B. Produkthaftungsgesetz

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MPBetreibV damit überhaupt im vorliegenden Kontext Anwendung finden. Betreiber ist, wer für den Betrieb der Gesundheitseinrichtung verantwortlich ist, in der das Medizinprodukt betrieben oder angewendet wird, § 2 Abs. 2 S. 1 MPG. Anwender ist in einem tatsächlichen Sinne als derjenige, der das Produkt tatsächlich anwendet, zu verstehen.28 Gibt ein Betreiber, etwa der behandelnde Arzt im Rahmen einer unterstützenden Fernbehandlung, dem Patienten ein Medizinprodukt für eine begrenzte Zeit mit nach Hause, bleibt dieses im Verantwortungsbereich des Arztes, der Patient wird (nur) zum Anwender.29 Mit Blick auf den Schutzzweck richtet sich die MPBetreibV dabei nur dann an Privatpersonen, wenn ein Medizinprodukt im Gefahrenbereich von Arbeitnehmern verwendet werden soll.30 Zu denken ist dabei insbesondere an Hauspersonal. Abgesehen von diesem seltenen Ausnahmefall entfaltet die Vorschrift keine Pflichten für den Patienten selbst.

B. Produkthaftungsgesetz Mangels eigenen Haftungsregimes ist bei Haftungsfragen für Medizinprodukte, die nach dem Zeitpunkt seines Inkrafttretens in den Verkehr gebracht wurden,31 – anders als bei Arzneimitteln  – das Produkthaftungsgesetz unmittelbar anwendbar.32 Bei Hardware-Software-Kombinationen ist die Produkteigenschaft des Medizinprodukts i. S. d. ProdHaftG unproblematisch gegeben, das Computerprogramm ist dabei auf einem Speicher des Geräts abgelegt und damit verkörpert.33 Bei reiner Applikationssoftware ist dabei zumindest nach herrschender Auffassung zu differenzieren, ob das Programm auf einem Datenträger abgespeichert wird oder es sich um reine Online-Inhalte, sog. Web-Apps, handelt.34 Nach vorliegend vertretener Ansicht ist diese Unterscheidung mit Blick auf ein funktionales Verständnis des Produktbegriffs und des zunehmenden Anwendungsbereichs von Software-­ On-Demand-­ Lösungen nicht sachgerecht, sodass auch alleinstehende Software  Lücker in Saalfrank, Handbuch des Medizin- und Gesundheitsrechts, § 10 Rn. 342.  Strittig war nach der alten Rechtslage der Fall, dass der Patient selbst Eigentümer des Medizinprodukts ist. Die Novellierung der MPBetreibV stellt klar, dass die Beurteilung des Verantwortungsbereichs unabhängig von der Besitz- oder Eigentumslage erfolgt, vgl. Dieners/Anhalt in Anhalt/Dieners, Medizinprodukterecht, § 9 Rn. 11; Webel in Bergmann/Pauge/Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, MPBetreibV § 2 Rn. 3. 30  Dieners/Anhalt in Anhalt/Dieners, Medizinprodukterecht, § 9 Rn.36. 31  Dazu OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Mai 1994, 14 U 55/94. 32  OLG Saarbrücken, Urteil vom 03. August 2011, 1 U 316/10–89: „Der Medizinproduktehersteller, für den das Produkthaftgesetz unmittelbar gilt […], muss also dann nach den Vorschriften des Produkthaftungsgesetzes einstehen, wenn durch ein fehlerhaftes Medizinprodukt einer Person ein Personenschaden oder ein Sachschaden entsteht.“ So auch BGH NJW 2009, 1080 (1083). Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 2104; Gokel in Quaas/Zuck/Clemens, § 47 Rn. 1. Zum Ganzen Backmann, MPR 2012, 37. 33  Vgl. Wagner in MüKoBGB, ProdHaftG § 2 Rn. 17. 34  Zum Diskussionsstand bereits 3. Teil: § 20 A.III. 28 29

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§ 31 Rechtsrahmen für Fernbehandlungsprodukte

u­ nabhängig von den technischen Hintergründen als Produkt i. S. d. § 2 ProdHaftG zu verstehen ist.35 Damit haftet der Hersteller bzw. ggf. Importeur, § 4 Abs. 2 ProdHaftG, des Medizinprodukts dann, wenn die berechtigten Sicherheitserwartungen, die bei einem durchschnittlichen Verbraucher hervorgerufen wurden, nicht erfüllt werden.36

C. Verkehrssicherungspflichten des Herstellers und deliktische Produzentenhaftung Neben der Haftung aus ProdHaftG steht freilich ein Anspruch aus §  823 Abs.  1 BGB im Raum. Die allgemeinen Produzentenhaftungsgrundsätze sind auch im Bereich von Medizinprodukten heranzuziehen, sodass der Hersteller insbesondere für Konstruktions-, Fabrikations-, Instruktions- und Produktbeobachtungsfehler haftet.37 Dabei ist der Fehlerbegriff des ProdHaftG mit dem der Produzentenhaftung identisch.38 Im Rahmen der Produzentenhaftung muss der Hersteller bei Vorliegen einer für die Rechtsgutsverletzung kausalen Verletzungshandlung beweisen, dass er die ihm obliegenden Pflichten beachtet hat und ihn daher an dem Fehler kein Verschulden trifft.39 Diese weitgehenden Pflichten eines Produzenten führen dazu, dass schon aus Deliktsrecht eine Pflicht zum Rückruf des Medizinprodukts entstehen kann.40 Zur Bestimmung der Sicherheitsanforderungen an ein Produkt ist stets der aktuelle Stand von Wissenschaft und Technik heranzuziehen, DIN- und marktübliche Standards sind besonders im sich schnell fortentwickelnden Technologiebereich unerheblich.41 Bei Fernbehandlungen, wo höchst schützenswerte Rechtsgüter des Patienten geschädigt werden können, wird man stets einen erhöhten IT-­ Sicherheitsstandards zur Verhinderung von Eingriffen Dritter fordern müssen, soweit eine Auswirkung auf den Gesundheitszustand des Patienten nicht auszuschließen ist.42 Daneben sind das MPG und aufgrund dessen erlassene Verordnungen,  Vgl. 3. Teil: § 20 A.III. Kritisch auch Rebin in BeckOGK ProdHaftG, § 2 Rn. 59 und Beckmann/ Müller, MMR 1999, 14. 36  Koyuncu/Müller, MPR 2012, 158 (159). Zu dem Einfluss ärztlicher Aufklärung auf die Sicherheitserwartung des Patienten OLG Frankfurt, Urteil vom 21. Juni 2012, 22 U 89/10, vgl. dazu Koyuncu/Müller, MPR 2012, 158 (161). 37  Vgl. BGH NJW 1968, 247 („Schubstrebe“); BGH NJW 1969, 269 („Hühnerpest“), BGH NJW 1973, 1602 („Feuerwerkskörper)“; BGH NJW 1977, 379 („Schwimmschalter“). 38  BGHZ 181, 253 = NJW 2009, 2952 („Airbag“). 39  Erstmals in BGH NJW 1969, 269 („Hühnerpest“): „Die moderne Entwicklung der Warenproduktion, an der oft nachträglich nur schwer zu ermittelnde Personen oder Maschinen beteiligt sind und die auf nur noch vom Fachmann zu durchschauenden und zu kontrollierenden Fertigungsprozessen beruht, verlangt eine Fortbildung des Beweisrechts“. 40  Dazu Backmann, MPR 2012, 37 (40 f.). 41  BGH NJW 1994, 3349 (3350 f.). 42  Ortner/Daubenbüchel, NJW 2016, 2918 (2923). Zu produkthaftungsrechtlichen Anforderungen an die IT-Sicherheit Bräutigam/Klindt, NJW 2015, 1137 (1141 f.). 35

D. Weitergehende europäische Regulierungsbestrebungen

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insbesondere die MPBetreibV und die MPSV, Schutzgesetze i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB einschlägig.43

D. Weitergehende europäische Regulierungsbestrebungen Am 25. Mai 2017 ist die Medizinprodukteverordnung („Medical Device Regulation“, MDR) in Kraft getreten und nach einer dreijährigen Übergangszeit ab 26. Mai 2020 verpflichtend anzuwenden. Die Neuregelungen wurden durch heftige öffentliche Kritik an dem derzeit bestehenden Rechtsrahmen und dem System zur Zertifizierung von Medizinprodukten im Rahmen des Brustimplantatskandals in Frankreich angestoßen.44 Für den hier behandelten Bereich konzentrieren sich die neuen Vorschriften mehr auf Klarstellung als systematische Änderungen.45 Grundsätzlich werden die Anforderungen an die klinische Bewertung des Medizinprodukts deutlich erhöht.46 Aufgrund der zunehmenden Bedeutung zu begrüßen und vorliegend relevant ist die Einführung einer neuen Klassifizierungsregel für Software in Regel 11 von Punkt 6.3 in Anhang VIII der MDR.47 Überwiegend wird Software damit zukünftig in die Klasse IIa oder IIb einzustufen sein,48 während nach aktueller Rechtslage wohl eine Einstufung in die Klassen I und IIa der Regelfall sein wird,49 sodass stets eine CE-Zertifizierung durch eine Benannte Stelle erfolgen muss. Überdies werden nun in Nr. 17 Anhang I MDR explizit Vorgaben für mobile Computerplattformen aufgestellt.50 Daneben arbeitet die Europäische Kommission zum Ende ihrer aktuell laufenden Amtszeit an der Finalisierung der Richtlinie zum Verbrauchervertragsrecht bei digitalen Inhalten (RL (EU) 2019/770). Die Richtlinie ist zwar nicht auf Gesundheitsdienstleistungen anwendbar, allerdings verbleibt eine Relevanz für HealthApps und Smartphones/-watches, die Gesundheitsdaten verarbeiten, ohne als Medizinprodukt eingestuft zu werden.51

 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 2105. Rübsamen, MedR 2015, 485 (489).  Heimhalt/Rehmann, MPR 2014, 197 (203). 45  Ebd. Zu den Änderungen eingehend Hill, MPR 2017, 109. 46  Köbler, GuP 2018, 132 (134). 47  V. Czettritz/Strelow, PharmR 2017, 433 (435). 48  Köbler, GuP 2018, 132. Dietel/Lewalter, PharmR 2017, 53 (53 f.). 49  Dietel/Lewalter, PharmR 2017, 53 (55). Vgl. dazu bereits krit. 7. Teil: § 30 C.I. 50  Eingehend dazu Hötzel, ZMGR 2018, 16 (17 f.). 51  Spindler/Sein, MMR 2019, 415 (418). 43 44

8. Teil

Datenschutz und Schweigepflicht

Im Rahmen des digitalen Arzt-Patienten-Kontakts fallen unweigerlich mehr Daten an, die Wissensressource sowie bedeutsames Wirtschaftsgut sind.1 Damit liegt es auf der Hand, dass im Bereich der Fernbehandlung dem Schutz von Patientendaten ein gesteigertes Bedürfnis beizumessen ist. Im Wesentlichen beruht Datenschutz im Gesundheitswesen auf den drei Säulen des klassischen Datenschutzrechts, des Sozialdatenschutzrechts und den Regelungen zur ärztlichen Schweigepflicht.2

 Dochow, MedR 2019, 636 (639).  Buchner, MedR 2016, 660 (661).

1 2

§ 32 Datenschutzrechtliche Grundsätze im Kontext von Fernbehandlungsprozessen

Dem Schutz von Patientendaten kommt im Krankenhaus und in Arztpraxen eine besondere Bedeutung zu, abzuwägen sind stets die Notwendigkeit der Datenverarbeitung aus organisatorischer und medizinischer Perspektive mit dem Geheimhaltungs- und Integritätsinteresse des Patienten.1 Zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, Art.  1 Abs.  1 DS-GVO, trat am 25. April 2018 die Datenschutz-Grundverordnung, die die EU-Datenschutzrichtlinie (RL 95/46/EG) aus dem Jahre 1995 ersetzt, in Kraft. Während sich die Regelungen der Verordnung nicht maßgeblich von der bisherigen Rechtslage des nationalen Bundesdatenschutzgesetzes unterscheiden, sorgen sowohl gesteigerte Anforderungen an Informations- und Nachweispflichten, als auch bußgeld- und strafbewehrte Sanktionsmechanismen in DS-GVO und BDSG-neu2 dafür, dass Datenschutz mittlerweile undelegierbare Führungsaufgabe in jedem Unternehmen und damit auch in jeder medizinischen Einrichtung ist.3 Neben besonders sensiblen Gesundheitsdaten werden in Zukunft Probleme der Datensicherheit und Massendatenverarbeitung durch Sensoren und Gesundheits-Apps, die sensible Daten direkt beim Patienten generieren, an Bedeutung gewinnen.4 Vorteile universeller Datenverarbeitung und damit einhergehende medizinische Forschung zur Effizienzsteigerung und Qualitätsverbesserung stehen Sicherheitsrisiken und Gefahren von Datenmissbrauch gegenüber.5 Dieser Janusköpfigkeit6 des modernen Gesundheitssystems gerecht zu 1  Vgl. allgemein Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn.  906. Zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsprinzips Franzen in Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, DSGVO Art. 1 Rn. 1. 2  Mangels Regelungskompetenz der EU sind Strafvorschriften dem BDSG-neu in den §§  41  ff. vorbehalten, vgl. Kuhn/Heinz, GesR 2018, 691 (694). 3  Blaeser, RDG 2017, 174 (176 f.). 4  Langkafel, APuZ 11–12/2015, 27 ff. 5  Rübsamen, MedR 2015, 485 (487). 6  Zum Begriff Gassner, MPR 2015, 73 (81), der insbesondere Gesetzgebung auf Unionsebene kritisiert.

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_32

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§ 32 Datenschutzrechtliche Grundsätze im Kontext von Fernbehandlungsprozessen

­ erden, ist eine der entscheidenden Aufgaben, insbesondere im Bereich des Rechts w der Fernbehandlung, in dem ein erheblicher Teil des Arzt-Patienten-Kontakts und der Behandlung in digitaler Form abläuft. Denn nur wo ein maßvoller Ausgleich zwischen den Interessengruppen geschaffen wird, kann erreicht werden, dass weder der Datenschutz den medizinischen Fortschritt, der heute vielerorts auf eine Datenverarbeitung angewiesen ist, hemmt, noch ein unregulierter Raum ärztlichen Handelns entsteht.

A. Gesundheitsdaten als personenbezogene Daten Datenmenge und Datenquellen nehmen mit Voranschreiten der Digitalisierung auch im medizinischen Bereich kontinuierlich zu. Zu unterscheiden sind dabei fünf Kategorien von Gesundheitsdaten, die es zur Einordnung in das Datenschutzrecht zu berücksichtigen gilt.7 Der Begriff Gesundheitsdaten ist damit als Oberbegriff weit zu verstehen,8 und wird definiert als personenbezogene Daten, die sich auf die körperliche oder geistige Gesundheit einer natürlichen Person, einschließlich der Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen, beziehen und aus denen Informationen über deren Gesundheitszustand hervorgehen, Art. 4 Nr. 15 DS-GVO. Dabei ist für die Definition von Gesundheitsdaten unerheblich, ob sie von einem Arzt oder Angehörigen eines Gesundheitsberufes, einem Krankenhaus, einem Medizinprodukt oder einem Dritten erhoben wurden (Erwägungsgrund 35 DS-GVO). Für alle Gesundheitsdaten gelten als besondere Kategorie personenbezogener Daten, Art.  9 Abs.  1 DS-GVO, (im Folgenden kurz: besondere personenbezogene Daten) ein grundsätzliches Verarbeitungsverbot in Kombination mit detaillierten, strengen Ausnahmetatbeständen in Absatz 2 und 3,9 was auf die „im Zusammenhang mit ihrer Verarbeitung erhebliche[n] Risiken für die Grundrechte und Grundfreiheiten“10 der Betroffenen gestützt wird. Den Grundstock bilden dabei klassische medizinische Daten, die Demografie oder Laboruntersuchungen umfassen und in Arztpraxen, Krankenhäusern und bei Krankenkassen erhoben und vorgehalten werden.11 Diese lassen sich durch die Daten öffentlicher Einrichtungen, etwa Gemeinden, Gesundheitsämtern und Ministerien, ergänzen und verknüpfen.12 Aus der Verknüpfung zweier zunächst unab­ hängiger Daten kann sich sodann ein neues eigenständiges Datum, das unter den Anwendungsbereich der datenschutzrechtlichen Vorschriften fällt, ergeben. ­Daneben sind Forschungsdaten in der Medizin von besonderer Bedeutung. Die  Kategorisierung nach Langkafel, APuZ 11–12/2015, 27 ff.  Ernst in Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, DS-GVO Art. 4 Rn. 108. Albers/Veit in BeckOK Datenschutzrecht, DS-GVO Art. 9 Rn. 40. 9  Dazu Albers/Veit in BeckOK Datenschutzrecht, DS-GVO Art. 9 Rn. 1 ff. 10  Erwägungsgrund 51 DS-GVO. 11  Timm, MedR 2016, 686 (688) bezeichnet diese als traditionell erhobene Daten. 12  Kategorisierung nach Langkafel, APuZ 11–12/2015, 27 ff. 7 8

B. Vorgelagerter Datenschutz: Grundprinzipien der DS-GVO

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Relevanz von Daten als Grundlage für den Erkenntnisgewinn in der Forschung nimmt kontinuierlich zu,13 Art. 89 Abs. 1 und 2 DS-GVO sehen umfassende Garantien und Bereichsausnahmen, insbesondere zu wissenschaftlichen Forschungszwecken, vor. Neu und damit eine besondere Herausforderung im Bereich des Datenschutzes sind die vom Patienten selbst erhobenen Daten.14 Aufgrund der bereits behandelten technischen Möglichkeit, schnell, einfach und genau Vitaldaten mit Smartphones und sog. Wearables aufzunehmen,15 steigt die Datenmenge aus dieser Quelle enorm an. Der Trend des „Self-Tracking“ bzw. „Quantified Self“ – die kontinuierliche Vermessung der eigenen Körperdaten – ist in der Mitte der Gesellschaft angekommen und viele der Daten können zu medizinischen Zwecken genutzt werden.16 Rechtlich problematisch sind dabei insbesondere die Weitergabe und Nutzung der aufgezeichneten Daten durch Dritte, etwa einen Arzt.17 Noch keine Rolle in der Medizin spielen heute die Daten von sog. nicht-traditionellen Marktteilnehmern, etwa sozialen Netzwerken oder Mobilfunkanbietern. Mit zunehmender Quantifizierung des Gesundheitszustandes durch die Systemmedizin, die Zusammenhänge unterschiedlicher Gesundheitsfaktoren zu verstehen versucht,18 und dem als Paradigmenwechsel bezeichneten Wandel hin zu einem personalisierten Behandlungsansatz19 stellt sich eine neue Bedeutung von personenbezogenen Daten im Gesundheitswesen ein. Dies führt zu einer noch steigenden Bedeutung des Datenschutzes, insbesondere der Zweckbindung der Daten20 – in der Medizin.

B. Vorgelagerter Datenschutz: Grundprinzipien der DS-GVO Der Anwendungsbereich des Datenschutzrechts beginnt nicht erst mit der Erhebung oder Verarbeitung personenbezogener Daten. Mit universell zu beachtenden Grundsätzen zu Datensparsamkeit, Zweckbindung, Datenschutz durch Technik und einer datenschutzfreundlichen Voreinstellung der informationsverarbeitenden Systeme in Art. 5 und Art. 25 DS-GVO soll nach der Vorstellung der Europäischen Kommission dafür gesorgt werden, dass Datenschutzvorkehrungen bereits in der Planungsphase von Verfahren und Systemen Berücksichtigung finden.21 Auf dieser ­Grundlage  Eingehend zu Datenschutz in der medizinischen Forschung Rossnagel, ZD 2019, 157; Schaar, ZD 2016, 224 (225). 14  Timm, MedR 2016, 686 (688): „Quantified Self Data Streams“. 15  Vgl. 7. Teil: § 30 D.I. Zu dem Nutzen der Sensordaten für Arbeitgeber Weichert, NZA 2017, 565. 16  Schumacher in Andelfinger/Tänisch, eHealth, S. 39 (40 ff.). 17  Dazu das Fallbeispiel in Becker/Schwab, ZD 2015, 151 (153). 18  Katzenmeier, MedR 2019, 259 m. w. N. 19  Ebd. (260). 20  Dazu sogleich 8. Teil: § 32 B.II. 21  Europäische Kommission, Grünbuch über Mobile-Health-Dienste („mHealth“), S.  10. Die 13

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§ 32 Datenschutzrechtliche Grundsätze im Kontext von Fernbehandlungsprozessen

soll eine unnötige und unbefugte Verarbeitung von Gesundheitsdaten verhindert werden.22 Diese Grundsätze sind nicht nur Programmsätze oder Vorgaben zur Auslegung der DS-GVO, sondern stellen verbindliche Regeln für jede Verarbeitung personenbezogener Daten dar.23

I. Grundsatz der Datenminimierung, insbesondere -sparsamkeit Der Grundsatz der Datenminimierung vereinigt die Anforderungen der Zweckangemessenheit, der Erheblichkeit, und der Zweckbeschränkung.24 Art. 5 Abs. 1 lit. c DS-GVO statuiert für jeden Vorgang mit Bezug zu personenbezogenen Daten, dass möglichst wenig von diesen Daten erfasst, gespeichert und verarbeitet werden. Bei jeder Fernbehandlung dürfen also nur die Daten erhoben werden, die auch für die konkrete Behandlung erforderlich sind. Die Erforderlichkeit der Datenerhebung richtet sich am Zweck der Datenverarbeitung aus und enthält keine normative Begrenzung des Umfangs.25 Anzulegen ist dabei freilich eine objektivierte Bewertung aus ex ante Sicht, die medizinische Anamnese und Untersuchung ist naturgemäß auf letztlich unerhebliche, aber zur Negativabklärung erforderliche Tatsachen gerichtet.

II. Grundsatz der Zweckbindung Personenbezogene Daten müssen für festgelegte, eindeutige und legitime Zwecke erhoben werden und dürfen nicht in einer mit diesen Zwecken nicht zu vereinbarenden Weise weiterverarbeitet werden, Art. 5 Abs. 1 lit. c DS-GVO. Der Zweck muss festgelegt werden; bei einer Fernbehandlung ist dies stets die Erreichung des Behandlungsziels. Das Behandlungsziel ergibt sich aus der vertraglichen Vereinbarung, §§ 133, 157 BGB, und steht zur Disposition von Arzt und Patient.26 Damit ist auch die Eindeutigkeit gegeben, da keine Zweifel daran bestehen, ob und in ­welchem Sinne der Verantwortliche der Verarbeitung den Zweck festgelegt hat.27 Solange der

Grundsätze wurden im Rahmen der Novellierung der DS-GVO entwickelt, vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. c, b und f. Dazu auch Gassner, MPR 2015, 73 (79). 22  Europäische Kommission, Grünbuch über Mobile-Health-Dienste („mHealth“), S. 10. 23  Wolff in Schantz/Wolff, Das neue Datenschutzrecht, Rn. 382; Schantz in BeckOK Datenschutzrecht, DS-GVO Art. 5 Rn. 2. So auch ausdrücklich der EuGH NJW 2014, 2257 (2264) zur Vorgängervorschrift des Art. 6 Abs. 1 Lit. c–e: Es ergibt sich, „dass auch eine ursprünglich rechtmäßige Verarbeitung sachlich richtiger Daten im Laufe der Zeit nicht mehr den Bestimmungen der Richtlinie entsprechen kann, wenn die Daten […] nicht mehr erforderlich sind.“ 24  Frenzel in Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, DS-GVO Art. 5 Rn. 34. 25  Schantz in BeckOK Datenschutzrecht, DS-GVO Art. 5 Rn. 25. 26  Lipp in Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. VI Rn. 93. 27  Frenzel in Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, DS-GVO Art. 5 Rn. 27.

B. Vorgelagerter Datenschutz: Grundprinzipien der DS-GVO

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Zweck mit der Rechtsordnung als Ganzes in Einklang steht,28 ist er schließlich auch legitim;29 sofern Zweck des Behandlungsvertrages und der Datenverarbeitung also deckungsgleich sind, ist dies i. d. R. gegeben, sofern nicht schon der Fernbehandlungsvertrag (und damit ohnehin auch die zumindest konkludent getroffene Zweckabrede) wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, §  134 BGB, unwirksam ist. Die im Rahmen der Fernbehandlung erhobenen Patientendaten dürfen damit grundsätzlich nur für die konkret vereinbarte Behandlung verwendet werden. Eine Weiterverarbeitung zu anderen Zwecken ist im Rahmen einer zulässigen Zweckänderung nur dann möglich, wenn die geänderte Zweckbestimmung noch mit den Erhebungszwecken vereinbar ist.30 Dies ist denkbar, wenn zunächst nur eine Überwachung oder Diagnose vereinbart ist, in diesem Rahmen eine behandlungsbedürftige Erkrankung festgestellt wird und Heilung selbiger zum (neuen) Gegenstand des Behandlungsvertrages werden soll.

III. Grundsatz des Datenschutzes durch Technik Art. 25 Abs. 1 DS-GVO verpflichtet den datenschutzrechtlich Verantwortlichen zu technischen und organisatorischen Maßnahmen, um die Datenschutzgrundsätze – insbesondere Datenminimierung – wirksam umzusetzen und die notwendigen Garantien in die Verarbeitung aufzunehmen. Streng dogmatisch ist der Datenschutz durch Technik also kein eigener Datenverarbeitungsgrundsatz, sondern soll die Einhaltung jener sicherstellen; faktisch sind die Vorgaben aber in gleicher Weise einzuhalten. Neben Anonymisierung und Pseudonymisierung der Daten31 ist hierfür die Sicherstellung zielgerichteter Datenerhebung und die Schaffung von Transparenz hinsichtlich der Datenverarbeitung zu nennen.32 Relevant wird dies bei Fernbehandlungssystemen, die standardisiert vor Verbindung mit dem behandelnden Arzt Daten vom Patienten erheben. Dabei muss technisch sichergestellt werden, dass nur solche Daten abgefragt und gespeichert werden, die für die konkrete Behandlung auch erforderlich oder zumindest dienlich sind. So dürfen beispielsweise bei einer psychischen Erkrankung nicht pauschal Körperwerte vom Patienten (Größe, Gewicht etc.) analog zu klassischen Anamneseformularen abgefragt werden. Zudem muss der Patient eine Übersicht über die während der gesamten Fernbehandlung gespeicherten personenbezogenen Daten (Anamnese, Untersuchung, Sensordaten,  Monreal, ZD 2016, 507 (509) mit Ausführungen zur Fehlerhaftigkeit der deutschen Sprachform in der alten DS-RL. 29  Frenzel in Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, DS-GVO Art. 5 Rn. 28. 30  Franzen in ders./Gallner/Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, DS-GVO Art. 5 Rn. 6. 31  Dazu im Kontext der Systemmedizin und des Forschungsbereichs Big Data sogleich 8. Teil: § 32 D.I. 32  Martini in Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, DS-GVO Art. 25 Rn. 29. 28

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§ 32 Datenschutzrechtliche Grundsätze im Kontext von Fernbehandlungsprozessen

Diagnose) erhalten. Diese dürfte den Umfang der Dokumentationspflicht in § 630 f BGB, die nur die für die Behandlung wesentlichen Maßnahmen und Ergebnisse umfassen muss,33 regelmäßig übersteigen.

IV. Grundsatz der datenschutzfreundlichen Voreinstellung Schließlich müssen die Voreinstellungen von informationstechnologischen Systemen so gewählt sein, dass die Grundsätze der Datenminimierung und Zweckbindung unter dem Vorbehalt der Angemessenheit34 effektiv gewahrt werden, Art. 25 Abs.  2 DS-GVO.  Eine datenintensive Voreinstellung ist damit nur dann zulässig, solange der Verarbeitungszweck dies erfordert.35 Bei besonders geschützten Gesundheitsdaten wird man dabei einen hohen Maßstab an die Rechtfertigung solcher datenintensiven Voreinstellungen anlegen müssen. Auf diese Weise soll die Umgehung der durch Art. 25 Abs. 1 DSG-VO gebotenen Wahlmöglichkeiten verhindert werden, da Verbraucher regelmäßig die umfänglichen Voreinstellungen von Onlinediensten aus Unwissenheit und Bequemlichkeit nicht verändern.

C. Rechtsgrundlagen für die Datenverarbeitung Das im Volkszählungsurteil von 1984 begründete Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG hergeleitet wird, gewährleistet „die Befugnis des einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen“.36 Damit soll die freie Entfaltung des Einzelnen und das Gemeinwohl im demokratischen Rechtsstaat gewährleistet werden.37 Vor dem Hintergrund der Digitalisierung hat das Bundesverfassungsgericht daneben – ebenso auf Grundlage des APR – 24 Jahre später das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme hergeleitet, das das „Interesse des Nutzers, dass die von einem vom Schutzbereich erfassten informationstechnischen System erzeugten, verarbeiteten und gespeicherten Daten vertraulich bleiben“ schützen soll.38 Auf diese Grundsätze baut das gesamte moderne Datenschutzrecht auf.

 Spickhoff in ders., Medizinrecht, BGB § 630 f Rn. 6.  Martini in Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, DS-GVO Art. 25 Rn. 47. 35  Baumgartner/Gausling, ZD 2017, 308 (313). 36  BVerfGE 65, 1 = NJW 1984, 419 (422). 37  Tinnefeld/Buchner in BeckOK Datenschutzrecht, DS-GVO Sys. I Rn. 26. 38  BVerfGE 120, 274 = NJW 2008, 822 (827). 33 34

C. Rechtsgrundlagen für die Datenverarbeitung

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Die jüngste Reformierung erfolgte durch den Erlass der Datenschutz-Grund­ verordnung, welche Vorrang gegenüber nationalem Recht genießt,39 durch die EU-Kommission, mit deren Inkrafttreten diese neben (oder besser gesprochen: über) das BDSG-neu und die Landesdatenschutzgesetze tritt. Während inhaltliche Änderungen trotz der großen medialen Beachtung der DS-GVO minimal sind, wirken sich besonders die Erweiterung des Anwendungsbereichs auf den gesamten öffentlichen Bereich, damit auch auf öffentliche Krankenhäuser, und die enorme Verschärfung der Sanktionen bei Pflichtverstößen auf die Praxis aus.40

I. Verarbeitungsverbot besonderer personenbezogener Daten mit Erlaubnisvorbehalt Der Grundsatz des gesamten Datenschutzrechts im medizinischen Kontext ist ein Verbot der Verarbeitung besonderer personenbezogener Daten, Art. 9 Abs. 1 DS-­GVO, zu denen insbesondere Gesundheitsdaten zählen.41 Begründet wird diese Verschärfung der Vorgaben mit dem identitätsstiftenden Charakter der Datenarten für die Betroffenen und dem damit einhergehenden Schadenspotenzial eines Missbrauchs.42 Dogmatisch hat sich die DS-GVO  – und auch schon die DS-RL und das BDSG a. F. – damit von dem noch im Volkszählungsurteil43 geäußerten Grundgedanken des Bundesverfassungsgerichts, dass nicht die Art der Daten, sondern ihre Verwendungsmöglichkeiten über ihre Sensibilität und damit ihre Schutzbedürftigkeit bestimmen, weit entfernt.44 Zur Vermeidung von Schutzlücken wird die Sensibilität betroffener Daten aufgrund eines abstrakten Themenbezugs typisierend vermutet.45 Zum Ausgleich wird in der Literatur eine kontextbezogene Betrachtungsweise bei der Zuordnung zu einer bestimmten Datenkategorie des Art. 9 Abs. 1 DS-GVO vorgeschlagen, die wohl aber nicht mit der Sichtweise des europäischen Gesetzgebers,46 der seine Regelungssystematik aus der DS-RL unverändert übernommen hat, vereinbar sein wird.

 Statt aller Streinz in ders., EUV/AEUV, EUV Art. 4 Rn. 35 ff.  Ulsenheimer in Laufs/Kern/Rehborn, § 146 Rn. 19. 41  Zum Begriff der Gesundheitsdaten vgl. schon 8. Teil: § 32 A. 42  Weichert, DuD 2017, 538 (539). 43  BVerfGE 65, 1 = NJW 1984, 419. 44  Zur alten Rechtslage Berg, MedR 2004, 411 (412): „Diese Abkehr von der Differenzierung zwischen mehr oder minder „sensiblen“ Daten durch das Volkszählungsurteil des BVerfG wurde seinerzeit als Fortschritt im Datenschutzrecht gefeiert“. Krit. Auch Plath in ders., DSGVO BDSG, DS-GVO Art. 9 Rn. 3; Petri in Simitis/Hornung/Spiecker, Datenschutzrecht, DS-GVO Art. 9 Rn. 10. 45  Plath in ders., DSGVO BDSG, DS-GVO Art. 9 Rn. 3. 46  Jaspers/Schwartmann/Mühlenbeck in Schwartmann/Jaspers/Thüsing/Kugelmann, DS-GVO/ BDSG, DS-GVO Art. 9 Rn. 32 m. w. N. 39 40

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§ 32 Datenschutzrechtliche Grundsätze im Kontext von Fernbehandlungsprozessen

II. Schranken des Verarbeitungsverbots Das Verarbeitungsverbot besonderer personenbezogener Daten gilt freilich nicht schrankenlos. § 9 Abs. 2 und 3 DS-GVO und § 22 Abs. 1 BDSG enthalten verschiedene Ausnahmetatbestände, die der Notwendigkeit einer kontextbezogenen Bewertung der Sensibilität der Daten Rechnung tragen.47 Die Vorschriften entfalten Sperrwirkung gegenüber Art.  6 Abs.  1 DS-GVO, sodass insbesondere die allgemeine Interessenabwägungsklausel nicht zur Verarbeitung sensitiver Daten herangezogen werden kann.48 Im Bereich der Fernbehandlung sind in erster Linie die Rechtfertigung der Datenverarbeitung durch Einwilligung (Art. 9 Abs. 2 lit. a DS-GVO), zum Schutz lebenswichtiger Interessen (Art. 9 Abs. 2 lit. c DS-GVO) und für Zwecke der Gesundheitsvorsorge (Art. 9 Abs. 2 lit. h DS-GVO) relevant. Während eine Einwilligung zum Nachweis der Legitimität der Datenverarbeitung wohl besser geeignet ist, dürfte insgesamt die Heranziehung einer gesetzlichen Datenverarbeitungsgrundlage wertvoller sein, da eine Einwilligung von dem Betroffenen jederzeit widerrufen werden kann.49 Bei einer Fernbehandlung über eine Internetplattform oder App50 erfolgt sowohl auf Seiten des Arztes, als auch bei dem Plattformbetreiber eine Verarbeitung von Gesundheitsdaten.51 Der Plattformbetreiber dient dabei als Kommunikationsanbieter, zu dem sich sowohl Arzt als auch Patient über entsprechende Software (ggf. auch Hardware)52 verbinden. Vom Patienten textlich, sprachlich oder bildlich eingespeiste Daten werden zu dem Betreiber transportiert, dort aufbereitet, gespeichert und sodann in aufbereiteter Weise an den Arzt gesendet, wo sie wieder über entsprechende Soft- oder Hardware dargestellt wird. Trotz entsprechender Verschlüsselungsmöglichkeiten und regelmäßig für den Patienten nicht ohne weiteres ersichtlich, ist der Plattformbetreiber damit in die Datenverarbeitung stets involviert, ohne dass ihm eine aktive Rolle im Fernbehandlungsablauf zukommt. Diese Doppelstruktur ist im Rahmen der Rechtfertigung der Datenverarbeitung entsprechend zu berücksichtigen.

 Albers/Veit in BeckOK Datenschutzrecht, DS-GVO Art. 9 Rn. 45.  Schulz in Gola, DS-GVO, Art. 9 Rn. 5. 49  Kuhn/Heinz, GesR 2018, 691 (695). 50  Diese beiden Formen dürften den Regelfall darstellen, alle in 1. Teil: § 6 B.II. vorgestellten Projekte greifen auf diese Kommunikationsform zurück. Theoretisch denkbar ist, dass der Arzt die gesamte Serverinfrastruktur und die erforderliche Software selbst (d. H. im eigenen Hause) bereitstellt; dies dürfte aufgrund der technischen Komplexität solcher Systeme, des Betreuungsaufwandes und Anforderungen an die Datensicherheit, die von einem technischen Laien kaum zu erfüllen sein werden, gleichwohl den praktischen Ausnahmefall darstellen. Zur Notwendigkeit von Out­ sourcing auch sogl. 8. Teil: § 34 B. 51  Wolf, GuP 2018, 129 (130). 52  Vgl. dazu 7. Teil: § 30 C.II. 47 48

C. Rechtsgrundlagen für die Datenverarbeitung

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1. Einwilligung, Art. 9 Abs. 2 lit. a DS-GVO Sofern die betroffene Person in die Verarbeitung der besonderen personenbezogenen Daten ausdrücklich einwilligt, ist eine Verarbeitung dieser Daten erlaubt, Art. 9 Abs. 2 lit. a HS. 1 DS-GVO. Eine konkludente, mutmaßliche oder stillschweigende Einwilligung ist im Bereich besonderer personenbezogener Daten aufgrund der Schutzbedürftigkeit der Daten nicht ausreichend.53 Als Konsequenz informationeller Selbstbestimmung ist eine Einwilligung nur dann möglich, wenn der Einzelne durch den Verantwortlichen darüber informiert wurde, welche Daten zu welchen Zwecken verarbeitet werden.54 Die Einwilligung bezieht sich dann explizit auf die Verarbeitung dieser konkret benannten Daten und den Verwendungszweck.55 Die regelmäßige Teilnahme von mindestens zwei Beteiligten bei der Datenverarbeitung und die damit einhergehende unterschiedliche Beurteilung des Verarbeitungszwecks führen im Rahmen der Fernbehandlung dazu, dass die Einwilligung und die Informationen an den Betroffenen immer auf verschiedene Vorgänge bezogen werden müssen. Der Patient muss auf alle Verarbeitungsprozesse deutlich hingewiesen werden und getrennt in diese einwilligen können. Problematisch kann hierbei das Koppelungsverbot des Art. 7 Abs. 4 DS-GVO sein. Eine Einwilligung ist danach wegen fehlender Freiwilligkeit56 unwirksam  – und die Datenverarbeitung bei Fehlen anderer Rechtfertigungsgründe damit rechtswidrig – wenn die Erfüllung eines Vertrages von der Erteilung dieser Einwilligung abhängig gemacht wird, die für die Erfüllung nicht erforderlich ist.57 Dies ist nach Erwägungsgrund 43 zur DS-­ GVO der Fall, wenn zwischen Betroffenem und Verarbeitendem ein Ungleichgewicht besteht und es deshalb unwahrscheinlich ist, dass die Einwilligung ohne Zwang abgegeben wurde. Im Arzt-Patienten-Bereich kann zumindest bei einer nicht ganz unerheblichen Erkrankung von einem solchen Ungleichgewicht gesprochen werden, sodass eine Einwilligung, die als Voraussetzung für die Fernbehandlung abgegeben wird – was regelmäßig der Fall sein wird – unwirksam wäre. Erforderlich ist dabei dagegen nicht im absoluten Sinne zu verstehen, sondern umfasst die Kriterien der Geeignetheit der Datenverarbeitung, des mildesten Mittels und der Zumutbarkeit.58 Während sich die Datenverarbeitung schon mit Blick auf das Gebot der Datensparsamkeit, Art. 5 Abs. 1 lit c. DS-GVO,59 auf Daten, die zur Erreichung des Behandlungsziels geeignet sind, zu beschränken hat, ist zu fragen, ob ein milderes Mittel als die konkrete Datenverarbeitungsmaßnahme besteht und  Greve in Auernhammer, DSGVO BDSG, DS-GVO, Art. 9 Rn. 18. Plath in ders., DSGVO BDSG, DS-GVO Art.  9 Rn.  13. Petri in Simitis/Hornung/Spiecker, Datenschutzrecht, DS-GVO Art.  9 Rn. 33 jew. m. w. N. 54  Frenzel in Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, DS-GVO Art. 9 Rn. 23. 55  Schulz in Gola, DS-GVO, Art. 9 Rn. 16. 56  Zur Erforderlichkeit der Freiwilligkeit Art. 4 Nr. 11 DS-GVO. 57  Stemmer in BeckOK Datenschutzrecht, DS-GVO Art. 7 Rn. 40. 58  Kramer in Auernhammer, DSGVO BDSG, DS-GVO Art. 7 Rn. 31 (Fn. 75) unter Verweis auf die Kommentierung zu Art. 6 Rn. 29. 59  Vgl. dazu schon 8. Teil: § 32 B.I.

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§ 32 Datenschutzrechtliche Grundsätze im Kontext von Fernbehandlungsprozessen

ob eine andere Verarbeitung dem Verantwortlichen zumutbar ist. Hinsichtlich der Datenverarbeitung durch den Arzt selbst ist dies unproblematisch zu bejahen, soweit die Daten zur Behandlung notwendig sind. Doch auch die Weitergabe an einen Plattformbetreiber ist – bei Beachtung der nach dem aktuellen Stand der Technik gebotenen Verschlüsselungstechniken – als mildestes zumutbares Mittel anzusehen. Denn aufgrund technischer Komplexität und Vorgaben zur Datensicherheit ist eine Betreuung der gesamten Infrastruktur für einen niedergelassenen Arzt kaum realisierbar. Selbst bei Kliniken mit entsprechendem finanziellen Spielraum wird die entsprechende Kompetenz in Form personeller Ressourcen nicht ohne weiteres zur Verfügung gestellt werden können. Die Kopplung der Einwilligung in Datenverarbeitung durch Arzt und Fernbehandlungsplattformanbieter an die Durchführung der Fernbehandlung wahrt – im erforderlichen Maße – also die Freiwilligkeit der Einwilligung. 2. Schutz lebenswichtiger Interessen, Art. 9 Abs. 2 lit. c DS-GVO Art. 9 Abs. 2 lit. c DS-GVO enthält eine Legitimation der Datenverarbeitung für den Fall der Erforderlichkeit selbiger zum Schutz lebenswichtiger Interessen des Betroffenen oder eines Dritten. Zudem ist erforderlich, dass der Betroffene aus körperlichem oder rechtlichem Grund nicht in der Lage ist, eine Einwilligung abzugeben. Damit ist der Erlaubnistatbestand  – ähnlich der privatrechtlichen mutmaßlichen Einwilligung – streng subsidiär gegenüber der ausdrücklichen Einwilligung in lit. a. Erwägungsgrund 46 der DS-GVO geht noch einen Schritt weiter und legt die Subsidiarität von lit.  c gegenüber allen anderen Verarbeitungsrechtsgrundlagen nahe. Die Regelung umfasst damit in erster Linie medizinische Notsituationen – schwere Erkrankung, Koma, Rausch, mangelnde Einsichtsfähigkeit60  – und ist damit von besonderer Bedeutung für die ärztliche Notfall(fern)behandlung.61 Überdies reicht es nicht aus, dass die Datenverarbeitung vorteilhaft oder gesundheitsfördernd ist; vielmehr muss eine erhebliche Gefahr für die Gesundheit des Betroffenen oder eines Dritten bestehen, sollte die Datenverarbeitung unterbleiben.62 Insgesamt wird man die Vorschrift mit Blick auf das Regel-Ausnahme-Verhältnis und die strenge Subsidiarität restriktiv auslegen müssen. Eine Herausforderung dürfte in diesem Notfallbereich die Steuerung von Zugriffsrechten auf gespeicherte Patientendaten, etwa über die elektronische Patientenakte (ePA), in der für eine Folgebehandlung – insbesondere in hier behandelten Notsituationen – relevante medizinische Dokumente über Vorerkrankungen, Allergien, atypische genetische Veranlagungen oder Medikamentenpläne gespeichert werden können, darstellen. Die elektronische Patientenakte wird auf der Ver­

 Vgl. Greve in Auernhammer, DSGVO BDSG, DS-GVO, Art. 9 Rn. 22.  Zu der Fallgruppe des medizinischen Notfalls im Rahmen der Fernbehandlung vgl. 2. Teil: § 10 B.I.5.e). 62  Kampert in Sydow, Europäische Datenschutzgrundverordnung, Art. 9 Rn. 20. 60 61

C. Rechtsgrundlagen für die Datenverarbeitung

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sichertenkarte des Patienten gespeichert,63 sodass in diesem Rahmen die spezialgesetzlichen Vorschriften zum Sozialdatenschutz, insbesondere §  291a Abs.  5 S.  3 SGB V, anwendbar sind, worauf nachfolgend eingegangen werden soll.64 3. Zweck der Gesundheitsvorsorge, Art. 9 Abs. 2 lit. h i. V. m. Abs. 3 DS-GVO, § 22 Abs. 1 Nr. 1 lit. b BDSG Soweit es zum Erreichen gesundheitsbezogener Zwecke erforderlich ist, ist die Verarbeitung insbesondere von Gesundheitsdaten durch Personen, die gemäß einer rechtlichen Verpflichtung dem Berufsgeheimnis unterliegen, im Rahmen einer Behandlung und der Verwaltung der Dienste im Gesundheits- und Sozialbereich rechtmäßig, Art. 9 Abs. 2 lit. h i. V. m. Abs. 3 DS-GVO, § 22 Abs. 1 Nr. 1 lit. b BDSG.65 Damit werden nach heute überwiegender Auffassung von dem Tatbestand auch Datenverarbeitungen im Gesundheits- oder Sozialbereich, etwa bei Trägern von Versicherungsleistungen (Kranken- oder Unfallversicherungen) umfasst.66 Die Rechtsgrundlage ist dabei sehr weit gefasst und umfasst alle gesundheitsbezogenen Handlungen präventiver, diagnostischer, kurativer und nachfolgender Art.67 Eine Datenverarbeitung im Rahmen einer medizinischen Behandlung und der damit zusammenhängenden verwaltungstechnischen Tätigkeit68 kann damit auch regelmäßig auf Grundlage eines Behandlungsvertrages, §  630a BGB, erfolgen.69 Die Schaffung dieses Erlaubnistatbestandes ist weitgehend darauf zurückzuführen, dass eine Einwilligung in die Behandlung zwar regelmäßig möglich wäre, die Anforderungen an die Freiwilligkeit selbiger gemäß Art. 4 Nr. 11 DS-GVO bei einem klaren Ungleichgewicht zwischen Betroffenem und Verantwortlichem nicht gewahrt sind.70 Aufgrund der Wissenshoheit des Arztes und der Informationsasymmetrie ist das Arzt-Patienten-Verhältnis allerdings naturgemäß von einem Machtungleichgewicht gekennzeichnet,71 sodass zur Schaffung von Rechtssicherheit und der  Dazu Bales/von Schwanenflügel, NJW 2012, 2475 (2478).  Dazu sogleich unter 8. Teil: § 33 B. 65  Ergänzung durch Erwägungsgrund 53 S. 1 DS-GVO. Vgl. zum Ganzen Dochow, MedR 2019, 636 (644). 66  Überzeugend Schulz in Gola, DS-GVO, Art. 9 Rn. 36 mit Verweis auf die beruflichen Geheimhaltungspflichten auch privater Krankenkassen, die Art. 9 Abs. 3 DS-GVO fordert. In die gleiche Richtung Jaspers/Schwartmann/Mühlenbeck in Schwartmann/Jaspers/Thüsing/Kugelmann, DSGVO/BDSG, DS-GVO Art. 9 Rn. 176. Vgl. auch Weichert, DANA 2016, 48 (51) zur nationalen Regelungsmöglichkeit. 67  Erwägungsgrund 53 DS-GVO; vgl. Schulz in Gola, DS-GVO, Art. 9 Rn. 35; Jaspers/Schwartmann/Mühlenbeck in Schwartmann/Jaspers/Thüsing/Kugelmann, DS-GVO/BDSG, DS-GVO Art. 9 Rn. 174. 68  Jaspers/Schwartmann/Mühlenbeck in Schwartmann/Jaspers/Thüsing/Kugelmann, DS-GVO/ BDSG, DS-GVO Art. 9 Rn. 174. 69  Kuhn/Heinz, GesR 2018, 691 (696). 70  Erwägungsgrund 43 DS-GVO. 71  Dochow, GesR 2016, 401 (404) m. w. N. 63 64

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§ 32 Datenschutzrechtliche Grundsätze im Kontext von Fernbehandlungsprozessen

Effektivierung des Gesundheitssystems der Erlaubnistatbestand eingefügt wurde. Insofern greifen Annahmen in der Literatur fehl, die bei einem Rückgriff auf Art. 9 Abs. 2 lit. h DS-GVO eine Umgehung der Anforderungen an die Freiwilligkeit der Einwilligung in Art. 4 Nr. 11 DS-GVO sehen, sodass bei einseitiger vertraglicher Verhandlungsmacht grundrechtliche Vorgaben zum Schutz personenbezogener Daten ausreichend zu berücksichtigen wären.72 Denn die Umgehung des Freiwilligkeitskriteriums ist gerade Zweckrichtung der Vorschrift. 4. Modifikation der Voraussetzungen bei automatisierter Entscheidungsfindung Eine Modifikation der Voraussetzungen für die Verarbeitung besonderer personenbezogener Daten für den Bereich der automatisierten Entscheidungsfindung enthält Art. 22 Abs. 4 DS-GVO. Dies ist besonders im Fernbehandlungsbereich denkbar, wo Patientendaten und Untersuchungsergebnisse digital vorliegen, und diese voll automatisiert ausgewertet werden können. Nur bei einer ausdrücklichen Einwilligung in die automatisierte Verarbeitung und soweit diese wegen eines erheblichen öffentlichen Interesses erforderlich und insgesamt verhältnismäßig ist, ist eine ­solche rechtmäßig möglich.73 Letzteres ist im Bereich der Fernbehandlung kaum einschlägig, sodass nur die ausdrückliche Einwilligung nach umfassender Informierung für Entscheidungen, die auf automatisierter Verarbeitung (sog. AutomatedDecision-Making)74 beruhen, in Betracht kommt. 5. Zwischenergebnis Das grundlegende Verbot der Verarbeitung besonderer personenbezogener Daten ist durch verschiedene, teils sehr weitgehende Ausnahmetatbestände flankiert. Aufgrund des Machtgefälles im Arzt-Patienten-Verhältnis erfolgt die Rechtfertigung der Datenverarbeitung beim Arzt weitgehend über Art. 9 Abs. 2 lit. h DS-GVO. Sollen Daten darüber hinaus von einem externen Dienstleister verarbeitet werden, ist eine ausdrückliche Einwilligung des Patienten gem. Art. 9 Abs. 2 lit. a DS-GVO nach einer eingehenden Aufklärung erforderlich. Für den Notfallbereich werden diese Voraussetzungen durch den streng subsidiären Art. 9 Abs. 2 lit. c DS-GVO erheblich abgesenkt.

 So Greve in Auernhammer, DSGVO BDSG, DS-GVO, Art. 9 Rn. 30.  Vgl. Martini in Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, DS-GVO Art. 22 Rn. 41. 74  Von Lewinski in BeckOK, DS-GVO Art. 22 Rn. 5 m. w. N. 72 73

D. Exkurs: Konflikt des Datenschutzes mit der Systemmedizin und dem …

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D. Exkurs: Konflikt des Datenschutzes mit der Systemmedizin und dem Forschungsansatz Big Data Die bisher dargestellten datenschutzrechtlichen Grundsätze und Strukturen stehen in deutlichem Konflikt zu den Forschungsansätzen der Systemmedizin in Bezug auf Big Data.75 Mit Hilfe von großen Mengen medizinischer Daten sollen unter Einsatz neuartiger Softwaremethoden bisher unbekannte76 komplexe Zusammenhänge zwischen körperlichen Anomalien und schwerwiegenden Krankheiten wie Krebs, Herz-Kreislauf-Erkrankungen oder Demenz erforscht werden.77 So belegen etwa bereits etablierte Assistenz- und Expertensysteme in der radiologischen Bildgebung, dass der Einsatz von Big Data und Künstlicher Intelligenz Qualität und Effizienz in der Patientenbehandlung steigern kann.78 Während das Prinzip der Datensparsamkeit eine Konzeption der Infrastruktur des technischen Systems verlangt, mit der möglichst wenig personenbezogene Daten verarbeitet werden, sieht das Konzept Big Data vor, möglichst viele Daten auszuwerten.79 Daher merkt Katzenmeier richtigerweise an, dass die datenschutzrechtlichen Grundsätze nur schwerlich mit Big Data-Anwendungen in Einklang gebracht werden können.80 Fraglich ist, ob es eine Möglichkeit zum datenschutzkonformen Einsatz von Big Data zumindest in der medizinischen Forschung gibt.

I. Einwilligungserfordernis und Ausnahmen Grundsätzlich ist eine Einwilligung oder eine gesetzliche Rechtsgrundlage für jede Verarbeitung personenbezogener Daten erforderlich, Art. 9 Abs. 2 lit. a, c, h i. V. m. Abs. 1 DS-GVO. Die Einwilligung muss informiert und freiwillig erfolgen, im Zeitpunkt der Datenerhebung ist der konkrete Analysezweck aber häufig nicht benennbar, da die Forschung gerade darauf aufbaut, große Datenmengen (sog. Datenpools)81 anzulegen und erst später mögliche Zusammenhänge zu erforschen. Zudem ist die Verarbeitung bei Big Data grundsätzlich intransparent, regelmäßig weiß selbst der Verarbeitende nicht, auf welche Daten der Analyse-Algorithmus z­ ugreift.82  Deutscher Ethikrat, Big Data und Gesundheit – Datensouveränität als informationelle Freiheitsgestaltung (Stellungnahme), S. 129. 76  Rüping/Graf, DÄBl 2013, 110. 77  Katzenmeier, MedR 2019, 259. Dazu auch Bundesministerium für Bildung und Forschung, Digitalisierung in der Medizin, online abrufbar unter https://www.bmbf.de/de/digitalisierung-in-der-medizin-2897.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. Vgl. schon 3. Teil: §  19 A.VII.1. 78  Krumm/Dwertmann in Wittpahl, Künstliche Intelligenz, S. 161 (170 f.). 79  Roßnagel, ZD 2013, 562 (564). 80  Katzenmeier, MedR 2019, 259 (263). 81  Katzenmeier, MedR 2019, 259. 82  Roßnagel, ZD 2013, 562 (564), der anmerkt, dass eine Informierung des Betroffenen nur darüber 75

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§ 32 Datenschutzrechtliche Grundsätze im Kontext von Fernbehandlungsprozessen

Ein Rückgriff auf § 9 Abs. 2 lit. h DS-GVO scheidet im Rahmen der medizinischen Forschung aus, soweit sie nicht dem konkreten Patienten zu dienen bestimmt ist. Allerdings ermächtigt Art. 9 Abs. 4 DS-GVO die Mitgliedstaaten, Beschränkungen von diesem Grundsatz einzuführen, soweit unter anderem Gesundheitsdaten betroffen sind. Von dieser Öffnungsklausel macht § 27 Abs. 1 BDSG Gebrauch, als besondere Kategorien personenbezogener Daten83 auch ohne Einwilligung für wissenschaftliche Forschungszwecke verarbeitet werden dürfen, wenn die Verarbeitung zu diesen Zwecken erforderlich ist und die Interessen des Verantwortlichen an der Verarbeitung die Interessen der betroffenen Person an einem Ausschluss erheblich überwiegen. Der Begriff der wissenschaftlichen Forschung ist dabei möglichst weit auszulegen.84 Die Erforderlichkeit der Datenverarbeitung ist im Forschungsrahmen der Systemmedizin gegeben, als das Hauptaugenmerk gerade auf der Auswertung großer Datenpools liegt.85 Die Interessenabwägung muss ferner zu Gunsten der Forschung ausfallen, wobei ein erhebliches Überwiegen der Interessen erforderlich ist. Grundsätzlich sind Fortschritte in der medizinischen Forschung besonders hoch zu gewichten,86 insbesondere der Erwägungsgrund 157 der DS-­ GVO misst der Verknüpfung von Informationen das Potenzial zu, Erkenntnisse in Bezug auf Herz-Kreislauferkrankungen, Krebs und Depression zu erhalten. Soweit das konkrete Forschungsvorhaben das Potenzial verspricht, solche weit verbreiteten Krankheiten gezielt zu lindern, dürfte wegen des hohen Stellenwerts der Rechtsgüter Leben, Gesundheit und Körper und der hohen Fallzahlen das öffentliche In­ teresse an den Forschungsergebnissen das Interesse des Betroffenen regelmäßig überwiegen.87 Diese Durchbrechung des Datenminimierungs- und Zweckbindungsgrundsatzes zugunsten wissenschaftlicher Forschungszwecke soll Art. 89 Abs. 1 DS-GVO, der Garantien in Bezug auf die Verarbeitung zu wissenschaftlichen Zwecken vorsieht, kompensieren.88 Dabei ist der Vorschrift ein abgestufter Ansatz zu entnehmen. Primär ist die Anonymisierung, sekundär die Pseudonymisierung der Daten vorzunehmen. Nur wenn beides nicht möglich ist, ist zu prüfen, ob durch andere verhältnismäßige Maßnahmen der Schutz der Betroffenen sichergestellt werden kann.89 Grundsätzlich besteht also vorrangig die organisatorische Verpflichtung, Anonymisierungsmaßnahmen vorzunehmen, sofern es der Forschungszweck zulässt, § 89

möglich wäre, dass alle ihn betreffenden Daten gespeichert und für vielfältigste unbekannte Zwecke verwendet werden, was kaum den Informationspflichten im Rahmen der Einwilligung gerecht werden wird. Zum Black-Box-Problem bereits 1. Teil: § 4 H.II. 83  Dazu schon 8. Teil: § 32 A. 84  Krohm in Gola/Heckmann, Bundesdatenschutzgesetz, §  27 Rn.  13. Pauly in Paal/Pauly, DSGVO BDSG, BDSG § 27 Rn. 4. 85  Katzenmeier, MedR 2019, 259. 86  Krohm in Gola/Heckmann, Bundesdatenschutzgesetz, § 27 Rn. 24. 87  A. A. zur alten Rechtslage Roßnagel, ZD 2013, 562 (565). 88  Spindler, MedR 2016, 691 (694). 89  Pauly in Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, DS-GVO Art. 89 Rn. 12.

D. Exkurs: Konflikt des Datenschutzes mit der Systemmedizin und dem …

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Abs. 1 S. 4 DS-GVO i. V. m. § 27 Abs. 3 S. 1 BDSG.90 Anonymisierung ist dabei ein Mehr zur Pseudonymisierung. Die sicherste Form der Anonymisierung, die Aggregierung der Patientendaten, wobei mehrere personenbezogene Daten zu einem Gruppendatensatz zusammengeführt werden, sodass die Zuordnung und Trennung zu einer Einzelperson nicht mehr möglich ist,91 ist im Forschungsbereich Big Data in der Medizin keine mögliche Lösung, da gerade die Zurückführung bestimmter Merkmale auf ein konkretes Individuum notwendig ist. Die bloße Entfernung eines Identifikators (z. B. des Namens) ist dagegen zur Anonymisierung der Daten regelmäßig nicht ausreichend, da eine Reidentifizierung über andere Merkmalsdaten möglich bleibt.92 Zwar ist das Verfahren der Datensynthese, bei dem aus den personenbezogenen Daten ein Modell abgeleitet wird, anhand dessen neue Daten synthetisiert werden, als Anonymisierungsmethode anerkannt.93 Trotz dieser Datenmo­ dellierung kann im Bereich von Gesundheitsdaten aufgrund des ausgeprägten Personenbezugs immer eine Reidentifizierung stattfinden,94 sodass eine solche wohl im vorliegenden Anwendungsbereich nicht mehr als ausreichend und zielführend zu qualifizieren ist. Im Bereich medizinischer Forschung wird eine Anonymisierung der personenbezogenen Daten deshalb regelmäßig ausscheiden oder zumindest nur bedingt effektiv stattfinden können, sofern andernfalls der Forschungszweck vereitelt würde. Satz 3 nennt sodann die Pseudonymisierung der personenbezogenen Daten als eine der geeigneten Garantien. Pseudonymisierung ist die Verarbeitung der Daten in der Weise, dass diese ohne Hinzuziehung zusätzlicher Informationen nicht mehr einer spezifischen Person zugeordnet werden können, Art. 4 Nr. 5 DS-GVO. Da es im Rahmen der Forschung mit Big Data – anders als bei der Anwendung – nicht auf einen konkreten Patienten ankommt, ist die Pseudonymisierung der Gesundheitsdaten in aller Regel möglich und daher auch geboten.

II. Grundsätze der Datensparsamkeit und Zweckbindung Auch die bereits dargelegten Grundsätze der Datensparsamkeit und der Zweckbindung der Datenverarbeitung sind im Rahmen von Big Data Forschung kaum jemals erfüllbar. Das Prinzip Big Data basiert gerade auf der Verarbeitung möglichst g­ roßer

 Eichler in BeckOK Datenschutzrecht, DS-GVO Art. 89 Rn. 15.  Ernst in Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, DS-GVO Art. 4 Rn. 49. 92  Weichert, ZD 2013, 251 (258 f.). Kuhn/Heinz, GesR 2018, 691 (695) gehen dagegen davon aus, dass bereits die Vernichtung des Zuweisungsschlüssels zur Rückverfolgung der Kennnummer zur dazugehörigen Person zu einer Anonymisierung der Daten führt. Dabei wird übersehen, dass aus der Verknüpfung von Datensätzen einer Person eine Reidentifikation unter Rückgriff auf andere Datensätze (bspw. Geburtsdatum und Geburtsort) oft möglich ist. 93  Steinebach/Krempel/Jung/Hoffmann, DuD 2016, 440 (443). 94  A. A. wohl Thüsing/Rombey, NZS 2019, 201 (204), die verkennen, dass es dabei nicht um die Intensität der Bemühungen zur Reidentifizierung, sondern um das Ob der Möglichkeit geht. 90 91

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§ 32 Datenschutzrechtliche Grundsätze im Kontext von Fernbehandlungsprozessen

Datenmengen,95 was dem Ansatz der Datensparsamkeit im Rahmen der Datenverarbeitung diametral entgegensteht. Der Grundsatz der Datenminimierung, Art.  5 Abs. 1 lit. c DS-GVO schließt eine Datenbeschaffung auf Vorrat grundsätzlich aus.96 Überdies setzt Big Data auf eine größtmögliche Varianz der Daten und ihrer Formate aus unterschiedlichen Quellen,97 was nur durch den Rückgriff auf bereits bestehende Daten möglich ist; dies wiederum ist mit der Zweckbindung der Datenverarbeitungsrechtfertigung nicht vereinbar. Grundsätzlich sind die Prinzipien der DS-GVO in Art. 5 und 25 bei jeder Datenverarbeitung zu berücksichtigen. Eine Ausnahme kommt nur gemäß Art. 23 Abs. 1 lit. e DS-GVO als Sicherstellung des Bereichs der öffentlichen Gesundheit in Betracht. Bei wortlautgetreuer Auslegung kommt eine Subsumtion medizinischer Big Data Forschung unter die Ausnahmevorschrift in Betracht. Die Erwägungsgründe nennen dagegen einen Datenaustausch zuständiger Dienste etwa im Fall einer Umgebungsuntersuchung bei ansteckenden Krankheiten oder zur Bekämpfung von Doping als mögliche Anwendungsfälle der Vorschrift.98 Daraus und aus den anderen Nummern lässt sich bei teleologischer Auslegung ableiten, dass Art. 23 Abs. 1 DS-­ GVO vorwiegend auf die Gefährdung existenznotwendiger Bereiche des öffent­ lichen Lebens Anwendung finden soll.99 Eine solche Auslegung umfasst medizi­ nische Forschung wohl nicht mehr, zumal der europäische Gesetzgeber diese ausdrücklich erwähnt, wenn er sie erfasst sehen möchte,100 sodass auch eine systematische Auslegung dagegen spricht, Art. 23 Abs. 1 DS-GVO auf Forschungsdatenverarbeitung anzuwenden. Für die Zweckbindung sieht Art. 5 Abs. 1 lit. b Hs. 2 DS-GVO eine Ausnahme für wissenschaftliche Forschungszwecke, solange die Garantien aus Art. 89 Abs. 1 DS-GVO eingehalten werden.101 Für den Grundsatz der Datenminimierung sieht die DS-GVO dagegen keine solche Ausnahme vor, sodass sich die Frage der analogen Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 1 lit. b Hs. 2 DS-GVO stellt; zwar sind Ausnahmevorschriften regelmäßig eng auszulegen, eine analoge Anwendung ist dennoch nicht gänzlich ausgeschlossen und dann dogmatisch rechtfertigbar, sofern der Ausnahmevorschrift ein Prinzip zu entnehmen ist.102 Die Privilegierung medizinischer Forschung im Rahmen der DS-GVO ergibt sich aus verschiedenen Vorschriften und

 Big Data wird durch Volume, Variety, Velocity und Variability definiert, wobei Volume für eine möglichst große Datenmenge steht, vgl. Marnau in DuD 2016, 7 m. w. N. 96  Franzen in ders./Gallner/Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, DS-GVO Art. 5 Rn. 7. 97  Marnau in DuD 2016, 7. 98  Erwägungsgrund 112 DS-GVO. 99  Stender-Vorwachs in BeckOK Datenschutzrecht, DS-GVO Art. 23 Rn. 27. 100  Vgl. statt vieler Art. 9 Abs. 2 lit. j DS-GVO a. E. 101  Zu den Garantien schon 8. Teil: § 32 D.I. 102  Vgl. BGH NJW 1958, 303 (304): „Eine […] Ausnahmevorschrift ist zwar allgemein zu einer analogen Anwendung nicht geeignet […]. Diese Regel greift aber dann nicht Platz, wenn dem Ausnahmesatz seinerseits ein engeres Prinzip zugrunde liegt.“ 95

E. Verantwortlichkeit für die Datenverarbeitung

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Erwägungsgründen.103 Zumindest für den Forschungsbericht Big Data hat sich der Verordnungsgeber nicht bewusst gegen eine Ausnahme für den Grundsatz der Datenminimierung ausgesprochen; grundsätzlich scheint der Bereich keine Berücksichtigung im Normgebungsprozess gefunden zu haben. Damit kann von einer Regelungslücke gesprochen werden und eine analoge Anwendung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 1 lit. b Hs. 2 DS-GVO auf den Grundsatz der Datensparsamkeit wäre nach vorliegend vertretener Auffassung eröffnet. Zur Förderung der Rechtssicherheit wäre freilich eine entsprechende Anpassung der Vorschrift wünschenswert.

E. Verantwortlichkeit für die Datenverarbeitung Auch an anderer Stelle wirkt sich das Zusammenspiel von behandelndem Arzt und Betreiber der technischen Plattform bei der Fernbehandlung aus. In Art.  26 DS-­ GVO führte der europäische Gesetzgeber erstmals eine Vorschrift für den Fall der sog. Joint Control ein, um eine klare Zuteilung der Verantwortlichkeitsbereiche bei mehreren Beteiligten im Datenverarbeitungsprozess speziell mit Blick auf neue Geschäftsmodelle in der digitalen Welt zu erreichen.104 Mit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über die Mitverantwortlichkeit eines Betreibers einer Fanpage auf dem sozialen Netzwerk Facebook für Datenverarbeitungsvorgänge durch den Plattformbetreibers mittels sog. Cookies wurde die öffentliche Aufmerksamkeit auf den Themenkomplex gelenkt.105 Arzt und Fernbehandlungsplattformbetreiber sind – in Anlehnung an die Definition in Art. 4 Nr. 7 DS-GVO – gemeinsam verantwortlich, wenn sie Zweck der und Mittel zur Verarbeitung gemeinsam festlegen. Erforderlich ist damit die Möglichkeit der Einwirkung beider Beteiligter auf das Ergebnis und die Art und Weise des Verarbeitungsvorgangs.106 Diese liegt grundsätzlich vor; sowohl Behandelnder als auch Plattformbetreiber haben die Möglichkeit, die Verarbeitung der personenbezogenen Daten zu beeinflussen. Das alleine reicht für die Annahme einer gemein­ samen Verantwortlichkeit aber gerade nicht aus. Das Merkmal der gemeinsamen Festlegung dient der Abgrenzung der gemeinsamen Verantwortung von der Auftragsverarbeitung, Art. 28 DS-GVO, bei der eine getrennte Verantwortlichkeit vorliegt.107 Während Stimmen in der Literatur davon ausgehen, dass dies bei Rückgriff auf eine Fernbehandlungsplattform gegeben ist,108 sprechen in der v­ orliegenden  Vgl. nur Erwägungsgründe 33, 156, 157, 159 und 160 DS-GVO.  Spoerr in BeckOK Datenschutzrecht, DS-GVO Art. 26 Rn. 2, 4. 105  EuGH ZD 2018, 357. 106  Martini in Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, DS-GVO Art. 26 Rn. 19. 107  Kartheuser/Nabulsi, MMR 2018, 717. Spoerr in BeckOK Datenschutzrecht, DS-GVO Art. 26 Rn. 14. 108  Ohne tragende Begründung Wolf, GuP 2018, 129 (131). Offen gelassen in Kuhn/Heinz, GesR 2018, 691 (698). 103 104

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§ 32 Datenschutzrechtliche Grundsätze im Kontext von Fernbehandlungsprozessen

Konstellation die überzeugenderen Argumente gegen eine gemeinsame Verantwortlichkeit der Beteiligten.109 Zwar können die Parteien unterschiedlich stark und in unterschiedlicher Weise in die Entscheidungen eingebunden sein,110 eine gleichwertige Verantwortlichkeit der Beteiligten verlangt der EuGH gerade nicht.111 Der Betreiber der Internetplattform hat aber weder ein eigenes originäres weiterführendes Interesse an,112 noch einen Entscheidungsspielraum bei der Datenverarbeitung.113 Der Grundsatz der Zweckbindung, Art. 5 Abs. 1 lit. b DS-GVO, verbietet es diesem, die Daten für andere Zwecke als die konkrete Fernbehandlung zu verarbeiten. Die Datenverarbeitung beim Fernbehandlungsplattformanbieter ist vielmehr Gegenstand der Geschäftstätigkeit und damit Selbstzweck; ein eigenständiges Datenverwertungsinteresse ist aber gerade kennzeichnend für die gemeinsame Verantwortlichkeit.114 Für eine solche Sichtweise sprechen auch ganz pragmatische Argumente. Der Generalanwalt beim EuGH Bobek gibt etwa zu bedenken, dass wenn alle Beteiligten verantwortlich i. S. d. DS-GVO sind, im Ergebnis „tatsächlich niemand verantwortlich ist“.115 Damit erfolgt die Verarbeitung nur nach den Vorgaben des Behandelnden,116 es liegt im Fall des Betreibers der Plattform eine Auftragsdatenverarbeitung i. S. d. Art. 28 DS-GVO vor. Im Falle eines Schadensersatzanspruchs haften Verantwortlicher und Auftragsverarbeiter für den gesamten Schaden, Art. 82 Abs. 4 DS-GVO.

F. Datenschutz-Folgeabschätzung Gemäß Art. 35 Abs. 1 S. 1 DS-GVO könnte bei der Durchführung von Fernbehandlungen eine Abschätzung der Folgen der vorgesehenen Verarbeitungsvorgänge für den Schutz personenbezogener Daten erforderlich werden. Bei der Verarbeitung von Gesundheitsdaten über technische Systeme ist dies aufgrund der Höchstpersönlichkeit der betroffenen Daten und wegen des Risikos der Vertraulichkeit des Berufsgeheimnisses naheliegend.117 Die Aufsichtsbehörden erstellen eine Liste der  A. A. Dochow, MedR 2019, 636 (642).  Artikel-29-Datenschutzgruppe, Stellungnahme 1/2010 zu den Begriffen „für die Verarbeitung Verantwortlicher“ und „Auftragsverarbeiter“, 00264/10/DE, WP 169, S. 22. 111  EuGH NJW 2019, 285 (290). 112  Die Tatbestandsmerkmale des Art. 26 Abs. 1 DS-GVO – Zweck und Mittel – müssen aber kumulativ vorliegen, vgl. eingehend Kartheuser/Nabulsi, MMR 2018, 717 (720). Eben dieses Fehlen des Verarbeitungszwecks übersieht Dochow, MedR 2019, 636 (643). 113  Offen gelassen von Hahn, Telemedizin – Das Recht der Fernbehandlung, S. 48. Zur Mitentscheidung bzw. gemeinsamen Kontrolle als Tatbestandsvoraussetzung Thomale in Auernhammer, DSGVO BDSG, DS-GVO Art. 26 Rn. 9; Piltz in Gola, DS-GVO Art. 26 Rn. 7. 114  So auch EuGH ZD 2018, 357 (365) zur alten Rechtslage. 115  Bobek, BeckRS 2018, 32835, Rn. 92. 116  Vgl. Plath in ders., DSGVO BDSG, DS-GVO Art. 26 Rn. 10. 117  Vgl. Nolte/Werkmeister in Gola, DS-GVO, Art.  35 Rn.  12. So auch Dochow, MedR 2019, 636 (646). 109 110

F. Datenschutz-Folgeabschätzung

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Verarbeitungsvorgänge, für die eine Datenschutz-Folgeabschätzung (DS-FA) zwingend durchzuführen ist, Art. 35 Abs. 4 S. 1 DS-GVO. Diese Konkretisierungsbefugnis und gleichzeitig -pflicht soll die Rechtssicherheit fördern und hat unmittelbar bindende Wirkung.118 Zwar veröffentlichte das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht keine solche Liste, sie verweist aber auf die Muss-Liste der Datenschutzkonferenz119, 120 wo der Einsatz von Telemedizin-Lösungen (womit aufgrund der genannten Beispiele ausschließlich Fernbehandlungsanwendungen gemeint sein dürfen) ausdrücklich erwähnt wird.121 Auch andere Landesdatenschutzbeauftragte verweisen auf telemedizinische Leistungen.122 Diese Bewertung könnte im Widerspruch zu dem Willen des Normgebers stehen. Erwägungsgrund 91 S. 4 und 5 DS-GVO enthalten eine Bestimmung, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten nicht als umfangreich gelten sollte und damit keine DS-FA notwendig sein soll, sofern die „Verarbeitung personenbezogene[r] Daten von Patienten“ betroffen ist und durch einen einzelnen Arzt erfolgt.123 Damit stellt sich die Frage nach dem Verhältnis von Auslegung von Abs. 1 und Konkretisierungsspielraum in Abs. 4 der Norm. Ausweislich des Erwägungsgrundes handelt es sich allerdings um eine bloße Soll-Bestimmung. Zudem ist bei der Durchführung einer Fernbehandlung regelmäßig ein dritter Technologieanbieter involviert, der das von Art. 35 DS-GVO erfasste Risikoniveau verschiebt, sodass eine Anpassung der Datenschutzmaßnahmen des gesamten Verarbeitungsvorgangs – also auch der Datenverarbeitung durch den Behandelnden selbst – notwendig wird.124 Die Verwendung neuer Technologien ist schon nach dem Wortlaut Musterbeispiel für das Vorliegen eines hohen Risikos i. S. d Art. 35 DS-GVO.125 Art. 35 Abs. 1 S. 1 DS-GVO verpflichtet im Ergebnis den Verantwortlichen, nicht aber den Auftragsverarbeitenden, sodass die DS-FA von dem Fernbehandelnden selbst vorzunehmen ist;126 die Risiken, die durch die Einschaltung eines dritten Technologiepartners entstehen, sind gleichwohl von diesem zu berücksichtigen. In Art. 35 Abs. 7–9 DS-GVO werden sodann die Mindestanforderungen an die DS-FA definiert. Zusammengefasst müssen die geplanten Verarbeitungsvorgänge systematisch beschrieben (Vorbereitungsphase), deren Verhältnismäßigkeit (insb. Notwendigkeit und Angemessenheit) und Risiken bewertet (Bewertungsphase) und  Martini in Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, DS-GVO Art. 35 Art. 33.  Die Datenschutzkonferenz ist das Gremium der deutschen Datenschutzaufsichtsbehörden. 120  BayLDA, online abrufbar unter https://www.lda.bayern.de/de/thema_dsfa.html, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. 121  Vgl. https://www.lda.bayern.de/media/dsfa_muss_liste_dsk_de.pdf, zuletzt aufgerufen am 24. April 2020. Eingehend Dochow, MedR 2019, 636 (647). 122  Wolf, GuP 2018, 129 (131). 123  Vgl. Hahn, Telemedizin – Das Recht der Fernbehandlung, S. 49. 124  Vgl. insoweit Martini in Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, DS-GVO Art. 35 Art. 7. 125  Raum in Auernhammer, DSGVO BDSG, DSG-VO Art. 35 Rn. 10. 126  Schwendemann in Sydow, Europäische Datenschutzgrundverordnung, Art. 35 Rn. 6. Zur Abgrenzung der gemeinsamen Verantwortlichkeit i. S. d. Art. 26 DS-GVO von der Auftragsverarbeitung vgl. schon 8. Teil: § 32 E. 118 119

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§ 32 Datenschutzrechtliche Grundsätze im Kontext von Fernbehandlungsprozessen

Sicherheitsvorkehrungen zur Bewältigung dieser Risiken erarbeitet werden, Art. 35 Abs. 7 lit. a-d DS-GVO.127 Anschließend sind die gefundenen Ergebnisse zur Erfüllung der Rechenschaftspflicht des Art. 5 Abs. 2 DS-GVO zu dokumentieren (Berichtsphase)128 und ggf. eine stetige Überprüfung und Verbesserung sicherzustellen (Verbesserungsphase).129

 Vgl. von dem Bussche in Platz, DSGVO BDSG, DS-GVO Art. 35 Rn. 33–55; Nolte/Werkmeister in Gola, DS-GVO, Art. 35 Rn. 38–56; Karg in Simitis/Hornung/Spiecker, Datenschutzrecht, DSGVO Art. 35 Rn. 75–86. 128  Raum in Auernhammer, DSGVO BDSG, DSG-VO Art. 35 Rn. 58. 129  Ebd. Rn. 59. 127

§ 33 Sozialdatenschutzrecht

Das Sozialrecht enthält an verschiedenen Stellen spezialgesetzliche Datenschutzvorschriften. Relevant für den Bereich der Fernbehandlung sind dabei die allgemeinen Grundsätze in §§  67  ff. SGB X und die Vorschriften zur Datenverarbeitung durch gesetzliche Krankenkassen, §§ 284 ff. SGB, wo unter anderem die Telematikinfrastruktur geregelt ist.1 Seit Inkrafttreten der grundsätzlich vollharmonisierenden DS-GVO basiert das Sozialdatenschutzrecht auf einem Mehrebenensystem;2 nur wo der in der DS-GVO festgelegte Rahmen die Gewährung und Einschränkung von Befugnissen und Betroffenenrechten vorsieht, kann das Sozialdatenschutzrecht entsprechende Regelungen treffen.3 Grundsätzlich hat jeder Anspruch auf Wahrung des Sozialgeheimnisses gegen den Leistungsträger und sonstige Stellen, §  35 Abs.  1 S. 1, 4 SGB I. Betroffen sind damit ausschließlich Sozialdaten, die ausweislich § 67 Abs. 2 S. 1 SGB X als personenbezogene Daten, die von einer in § 35 Abs. 1 S. 4 SGB I genannten Stelle im Hinblick auf ihre Aufgaben nach dem SGB X verarbeitet werden, definiert sind. Eine (analoge) Anwendung des Sozialdatenschutzrechts auf sonstige Dritte kommt damit nicht in Betracht.4 Im Folgenden soll in gebotener Kürze ein Überblick über die relevanten Vorschriften gegeben werden.

 Vgl. Buchner, MedR 2016, 660 (661).  Schifferdecker in Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, SGB I §  35 Rn.  4 (Stand: März 2019). 3  Bieresborn, NZS 2017, 887 (888). 4  BSG GesR 2009, 305. 1 2

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§ 33 Sozialdatenschutzrecht

A. Allgemeine Sozialdatenschutzgrundsätze, §§ 67 ff. SGB X Grundsätzlich gelten sämtliche Datenschutzregeln des Bundes- und Unionsrechts vorwiegend für personenbezogene Daten. Davon abweichend gelten die Vorschriften des Sozialdatenschutzes auch dort, wo der Anwendungsbereich der DS-GVO nicht eröffnet ist, vgl. § 35 Abs. 2 S. 2 SGB I. Werden Daten also vollständig anonymisiert, sind die §§ 67 ff. SGB X weiterhin zu beachten, sodass sämtliche Datenverarbeitungsprozesse im Bereich des Sozialrechts Restriktionen unterliegen.5 Die von der DS-GVO abweichende Verarbeitung von Sozialdaten wird abschließend durch die §§ 67 ff. SGB X geregelt, vgl. § 35 Abs. 2 SGB I. Weitergehende Regelungen zur Erhebung, Speicherung, Veränderung, Nutzung, Übermittlung, Ein­ schränkung und Löschung von Sozialdaten finden sich in den §§ 67a ff. SGB X, welche sich als bereichsspezifische Rechtsgrundlagen für die Verarbeitung von Sozialdaten begreifen lassen.6 Darüber hinaus enthält §  78 SGB X eine Zweckbindungs- und Geheimhaltungspflicht, §§ 79 f. SGB X Vorschriften über notwendige organisatorische Vorkehrungen und §§ 81 ff. SGB X von der DSG-VO abweichende Rechte der Betroffenen.7 Bei der Durchführung einer Fernbehandlung ist in erster Linie der Informationsaustausch zwischen Arzt bzw. Fernbehandlungsanbieter und Krankenkasse des Patienten von den §§ 67a ff. SGB X betroffen. Grundsätzlich trägt dabei nach § 67d Abs. 1 S. 1 SGB X die übermittelnde Stelle die Verantwortung für die Zulässigkeit der Übermittlung. Besondere (Ir-)Relevanz kommt dabei § 67d Abs. 2 SGB X zu, wonach mit den relevanten Daten verbundene personenbezogene Daten dann auch übermittelt werden dürfen, wenn eine Trennung nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand (etwa durch erforderliche Durchsicht, Kopierarbeiten, Wiedereinordnen etc.) möglich ist.8 Im Bereich der Fernbehandlung liegen Daten – zumindest sofern ein Fernbehandlungsportal zum Einsatz kommt – regelmäßig in strukturierter Form vor, sodass die Trennung verschiedener Datentypen einmal im Vorfeld erfolgen kann; pro Datenübertragungsvorgang ist dann kein isolierter Aufwand mehr notwendig. Nach dem Schutzzweck der Vorschrift – eine Abwägung von wirtschaftlichem Aufwand und schutzwürdiger Interessen der Betroffenen – ist deshalb davon auszugehen, dass, sofern die Möglichkeit einer einmaligen Einrichtung der Datentrennung besteht und damit der abzuwägende Aufwand nur initial anfällt, für § 67d Abs. 2 SGB X regelmäßig kein Raum mehr ist. Im Übrigen entsprechen die Vorschriften weitgehend denen der DS-GVO zu besonderen personenbezogenen Daten und halten nur vereinzelt Verschärfungen des Umgangs bereit.

 BT-Drucks. 18/12611, S. 97. Vgl. dazu Greiner in Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, SGB I § 35 Rn. 3. 6  Greiner in Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, SGB I § 35 Rn. 2. 7  Vgl. Ebd. Rn. 6. 8  Westphal in BeckOK Sozialrecht, SGB X § 67d Rn. 6. 5

B. Datenverarbeitung bei gesetzlichen Krankenkassen, §§ 284 ff. SGB V

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B. Datenverarbeitung bei gesetzlichen Krankenkassen, §§ 284 ff. SGB V In den §§ 290–291b SGB V finden sich spezifische Regelungen zur elektronischen Gesundheitskarte und dem Aufbau der Telematikinfrastruktur.9 Diese haben einen relevanten Anwendungsbereich im Rahmen der Fernbehandlung, wo aufgrund der räumlichen Distanz ausschließlich eine elektronische Gesundheitskarte zum Einsatz kommen kann und ein sicheres Kommunikationsnetz zwischen den Beteiligten zur Überbrückung eben dieser notwendig ist. Durch das Gesetz für sichere digitale Kommunikation und Anwendung im Gesundheitswesen (eHealthG) wurden 2015 die Vorschriften im SGB V angepasst und zahlreiche Datenschutz- und Datensicherheitsanforderungen an diese Institute gestellt.10 Grundsätzlich ist die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Daten auf der elektronischen Gesundheitskarte nur mit dem Einverständnis des Versicherten zulässig, § 291a Abs. 5 S. 1 SGB V. Insoweit ist ein weitgehender Gleichlauf zu Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 lit. a DS-GVO hergestellt. Zugriffsberechtigt sind dabei nur diejenigen Berufsgruppen, die Versichertendaten zur Behandlung benötigen, sowie deren berufsmäßige Gehilfen, § 291a Abs. 4 S. 1 SGB V. Dies wird technisch dadurch sichergestellt, dass nur mittels eines elektronischen Heilberufsausweises ein Zugriff auf die Daten möglich ist.11 Problematisch ist in diesem Kontext die Steuerung von Zugriffsrechten in Notfällen auf gespeicherte Patientendaten, etwa über die elektronische Patientenakte (ePA), in der für eine Folgebehandlung – insbesondere in Notsituationen – relevante medizinische Dokumente über Vorerkrankungen, Allergien, atypische genetische Veranlagungen oder Medikamentenpläne gespeichert werden können, darstellen. Denn auch der Zugriff auf diese Daten in Form eines Auslesens oder Abfragens stellt eine Verarbeitung besonderer personenbezogener Daten dar, Art. 4 Nr. 2 DS-­ GVO. Die Datenhoheit für die dort gespeicherten Daten liegt ausschließlich bei den Patienten.12 Während in Notfällen, in denen eine Einwilligung des Patienten aufgrund dessen Bewusstlosigkeit nicht mehr eingeholt werden kann, kein Raum für eine mutmaßliche Einwilligung ist, käme außerhalb des Sozialdatenschutzrechts nur ein (fragwürdiger) Umweg über Art. 9 Abs. 2 lit. h DS-GVO in Betracht.13 Dies hat der Gesetzgeber (wohl) erkannt und mit § 291a Abs. 5 S. 3 Hs. 1 SGB V eine Sonderregelung für die Notfallversorgung  – genannt werden dabei etwa die

 Krit. dazu schon 1. Teil: § 5 B.  Eingehend Paland/Holland, NZS 2016, 247 (247  f.). Zur Notwendigkeit einer Novellierung schon Pitschas, NZS 2009, 177 (183 f.). 11  Scholz in BeckOK Sozialrecht, SGB V § 291a Rn. 13a. Vgl. dazu Bales/von Schwanenflügel, NJW 2012, 2475 (2476). 12  U. Schneider in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, SGB V § 291a Rn. 34 (Stand: Oktober 2007). 13  Vgl. dazu schon kurz 8. Teil: § 32 C.II.3. 9

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§ 33 Sozialdatenschutzrecht

­ rstversorgung durch den Rettungsdienst oder Verständigungsschwierigkeiten14  – E geschaffen, sodass eine Datenverarbeitung insoweit zulässig ist. Da die Daten auf der elektronischen Gesundheitskarte gespeichert sind, muss diese dazu von dem Arzt bzw. einem Dritten an sich genommen werden; strafrechtliche Fragen sind insoweit mit einem Rückgriff auf § 34 StGB zu lösen. Damit ist vorstellbar, dass bei einer schlechten notärztlichen Versorgung in ländlichen Bereichen im Rahmen der Erstversorgung ein fernbehandelnder Arzt hinzugezogen wird, der medizinische Informationen über den Patienten aus der elektronischen Patientenakte von dem Rettungsdienst übermittelt bekommt und so aus der Ferne Handlungsanweisungen gibt, bis ein Arzt vor Ort ist. Da Fernbehandelnder und Notarzt personenverschieden sind, liegt in diesem Fall eine ausschließliche Fernbehandlung vor.

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 BT-Drucks. 18/5293, S. 44.

§ 34 Ärztliche Schweigepflicht

Unabhängig von den datenschutzrechtlichen Bestimmungen sollen im Folgenden spezifische Herausforderungen an die ärztliche Schweigepflicht im Rahmen einer Fernbehandlung herausgestellt werden.

A. Verhältnis zum Datenschutzrecht Neben datenschutzrechtlichen Bestimmungen enthält auch die ärztliche Schwei­ gepflicht Schrankenregelungen für den Umgang mit Patientendaten (sog. Zwei-­ Schranken-­Prinzip).1 Während der Anwendungsbereich des Datenschutzrechts grundsätzlich breiter ist, da jeder Umgang mit Daten reglementiert wird, verbietet die Schweigepflicht dagegen nur das unbefugte Offenbaren der schon beim Arzt vorliegenden Informationen, betrifft also nicht auch Erhebung oder Löschung.2 Beide Institute bauen auf dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung als Bestandteil des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Art. 1 Abs. 1 i. V m. Art. 2 Abs. 1 GG auf,3 decken sich aber nicht vollständig. Die DS-GVO bezieht sich etwa in Art. 9 Abs. 3 auf Vorschriften über Berufsgeheimnisse im nationalen Recht und erkennt damit entsprechende Regelungen an. Auch nach überwiegender Auffassung in der Literatur besteht ein Nebeneinander der Schutzrichtungen von Berufsgeheimnisschutz im Allgemeinen und dem Datenschutzrecht.4  Klöcker/Meister, Datenschutz im Krankenhaus, S. 23.  Gundermann in Trill, Praxisbuch eHealth, S. 164 (177). 3  Für die ärztliche Schweigepflicht vgl. BVerfGK 8, 183 = MedR 2006, 586. Für das Datenschutzrecht BVerfGE 65, 1 (Volkszählung). 4  Hoeren, MMR 2018, 12 (16); Pohle/Ghaffari, CR 2017, 489 (494 f.); Gundermann in Trill, Praxisbuch eHealth, S. 164 (177); ausführlich Dochow, MedR 2019, 363 (365); Dochow, MedR 2019, 279 (280) m. w. N. in Fn. 6. 1 2

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§ 34 Ärztliche Schweigepflicht

B. Herausforderungen bei der Durchführung von Fernbehandlungen Im Kontext der Fernbehandlung stellt sich dabei die größte Herausforderung bei der Einbeziehung von dritten IT-Dienstleistern. Die Kommunikation zwischen Arzt und Patient bedarf – sofern über das Internet durchgeführt, was in der Zukunft den Regelfall darstellen wird  – einer technologischen Grundlage. Mit zunehmender Komplexität gewinnt dafür die Auslagerung von technischer Infrastruktur (sog. Cloud-Rechenzentren) zur Effizienz- und Sicherheitssteigerung an Bedeutung. Datenschutzrechtlich ist dieses IT-Outsourcing über eine Auftragsverarbeitung i. S. d. Art. 28 As. 1 DS-GVO konstruierbar; die strafrechtliche und berufsrechtliche Sanktionierung der Offenbarung von Patientendaten war dagegen eine Hürde für die Auslagerung von technischer Infrastruktur, was zu erheblicher Kritik in der Literatur führte. Spoerr bezeichnet die Bindung von Informationsspeicherung und -verarbeitung an den Standort des Leistungserbringers etwa als antiquiert.5 Auch der Gesetzgeber sah insofern Handlungsbedarf, als es zum Betrieb einer der technischen Entwicklung entsprechenden Infrastruktur spezieller beruflicher Kenntnisse, die bei Berufsgehilfen i. S. d. § 203 StGB (etwa medizinischen Fachangestellten) nicht vorausgesetzt werden können, bedarf.6 Mit dem Gesetz zur Neuregelung des Schutzes von Geheimnissen bei der Mitwirkung Dritter an der Berufsausübung schweigepflichtiger Personen löste der Gesetzgeber diese Problematik auf, indem für bestimmte Hilfspersonen unter dem neuen Oberbegriff der mitwirkenden Personen ein Tatbestandsausschluss in § 203 Abs. 3 StGB eingefügt wurde. Eine Offenbarung von Patientengeheimnissen diesen mitwirkenden Personen gegenüber, zu denen auch Betreiber technischer Infrastruktur zählen,7 ist nur zulässig, soweit es für die Inanspruchnahme der Tätigkeit erforderlich ist, § 203 Abs. 3 S. 2 StGB.  Dabei ist nach überzeugender Ansicht auf die Sicht des Geheimnisträgers abzustellen,8 der entscheidet, ob er zur Erfüllung seiner beruflichen Tätigkeit des Einsatzes Dritter bedarf. Die Preisgabe geschützter Geheimnisse muss sich also auf den notwendigen Umfang zur sachgemäßen Erbringung der Tätigkeit beschränken.9 Fraglich ist, ob die Abwicklung des Arzt-Patienten-Kontakts über die Plattform eines Dienstleistungsanbieters und damit die Durchführung einer Fernbehandlung insoweit erforderlich ist. Man könnte argumentieren, dass es im Regelfall möglich sein wird, eine Vor-Ort-Behandlung durchzuführen, um eine Offenbarung von geschützten Geheimnissen zu umgehen.10 Fälle, in denen die Fernbehandlung aus medizinischen Gründen vorzugswürdig ist, etwa bei Kapazitätsgrenzen, in Notfällen

 Spoerr in BeckOK Datenschutzrecht, BDSG 2003 [aK] § 11 Rn. 20.  BT-Drucks. 18/11936, S. 17. Dazu Weidemann in BeckOK StGB, § 203 Rn. 36 ff. 7  Dochow, GesR 2018, 137 (141). 8  Hoeren, MMR 2018, 12 (15). A. A. Pohle/Ghaffari, CR 2017, 489 (492). 9  Cornelius, NJW 2017, 3751 (3752). Weidemann in BeckOK StGB, § 203 Rn. 37 m. w. N. 10  Skeptisch auch Kargl, StV 2017, 482 (486) zur anwaltlichen Schweigepflicht. 5 6

B. Herausforderungen bei der Durchführung von Fernbehandlungen

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oder in der Psychotherapie,11 lassen sich zwar unproblematisch als erforderlich einstufen, stellen allerdings die absolute Ausnahmekonstellation dar. Somit könnte das Recht der ärztlichen Schweigepflicht ein erhebliches Hindernis zur Durchführung von Fernbehandlung darstellen. Gegen eine solche enge Auslegung des Begriffs der Erforderlichkeit spricht gleichwohl zweierlei. Nach der Gesetzesbegründung soll schon jedes wirtschaftliche Interesse ausreichend sein, um eine Erforderlichkeit des Outsourcings i. S. d. § 203 Abs. 3 S. 2 Hs. 1 StGB zu begründen, sofern dies „mit den berechtigten Interessen der Inhaber der Geheimnisse“ in Einklang gebracht werden kann.12 Dann muss erst recht der Rückgriff auf Fernbehandlungsplattformen möglich sein, sofern dies eine medizinisch vertretbare Form der Behandlungsart darstellt.13 Die Erforderlichkeit bezieht sich demnach auf die Durchführung der Tätigkeit des Dritten, nicht die Offenbarung an sich. Dem folgend ist die Geheimnisbekanntgabe dann straflos möglich, sofern die gewünschte Dienstleistung in zumutbarer Art und Weise nicht ohne Kenntnis oder Möglichkeit der Kenntnis des fremden Geheimnisses durchgeführt werden kann, sodass im Ergebnis ein Gleichlauf mit den datenschutzrechtlichen Abwägungsklauseln, etwa Art. 5 Abs. 1 Nr. 5 DS-GVO, hergestellt wird.14 Mit dieser parallelen Auslegung wird das Spannungsverhältnis zwischen Datenschutz und Schweigepflicht insoweit entschärft, als die Einschaltung von technischen Dienstleistern weitgehend einheitlich zu bewerten ist und damit sich widersprechende Ergebnisse vermieden werden können. Im Ergebnis überzeugt es in erster Linie mit Blick auf den Schutzzweck der Novellierung, nicht von einem Erforderlichkeitskriterium im strengen Sinne, sondern eher von einem sprachlichen Entgegenkommen gegenüber Kritikern im Gesetzgebungsprozess auszugehen.15

 Vgl. dazu 3. Teil: § 19 A.IV.2.a)–c).  BT-Drucks. 18/11936, S. 18. 13  Andernfalls ist die Fernbehandlung bereits haftungsbegründend, vgl. 3. Teil: § 19 A.III.1. 14  Grosskopf/Momsen, CCZ 2018, 98 (102), die eine Parallele zur Rechtfertigungsabwägung in § 34 StGB ziehen; in diese Richtung auch Heger in Lackner/Kühl, StGB, § 203 Rn. 25a. 15  Cierniak/Niehaus in MüKoStGB, § 203 Rn. 138. 11 12

9. Teil: Ergebnisse

§ 35 Sechs Thesen zur Fernbehandlung

Abschließend werden sechs Thesen rund um die rechtliche Bewertung von Fernbehandlungsleistungen formuliert, welche die Ergebnisse der vorliegenden Arbeit querschnittsartig zusammenfassen.

1. Fernbehandlung ist notwendig Die Liberalisierung der Vorschriften zur ausschließlichen Fernbehandlung wäre nicht in der Form und Konsequenz erfolgt, wäre die Ärzteschaft selbst nicht davon überzeugt, dass die Nutzung der durch die in der Mitte der Gesellschaft angekommenen Digitalisierung geschaffenen Interaktionsmöglichkeiten in Zukunft unumgänglich sein wird. (Haus-)Ärztliches Angebot und Nachfrage durch Patienten entwickeln sich seit mindestens einem Jahrzehnt gegenläufig. Das sich wandelnde Verständnis von medizinischer Leistung zieht bis dato als unumstößlich geltende Prinzipien in Frage. Würde die Durchführung von Fernbehandlung nicht konsequent ermöglicht und gefördert werden, würde die Nachfrage – so zeigt es die Praxis der vergangenen fünf Jahre – auf Grundlage der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit von ausländischen Fernbehandlungsanbietern gedeckt. Die Vorzugs­würdigkeit der Beibehaltung faktischer nationaler Regulierungshoheit liegt auf der Hand.

2. Fernbehandlung ist Behandlung Weitestgehend ist Fernbehandlung nicht als neue Behandlungsmethode zu qualifizieren, die Grundsätze der Neulandmethode sind damit regelmäßig nicht anwendbar. Vielmehr sind die allgemeinen Regeln unverändert auf die Fernbehandlung, © Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_35

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§ 35 Sechs Thesen zur Fernbehandlung

welche nicht den Inhalt der Behandlung, sondern deren Modus beeinflusst, zu übertragen. Insofern sind Angst und Abwehrhaltung vieler Ärzte nicht begründet. Klar ist aber auch, dass nach heutigem ärztlichen Standard kein Behandelnder vor diesem Hintergrund – außerhalb des § 323c StGB – zur Durchführung und zum An­ bieten ausschließlicher Fernbehandlung gezwungen werden kann. Im berufs­ rechtlichen Kontext ist die ausschließliche Fernbehandlung dabei weitgehend als begründungsbedürftiger Ausnahmefall normiert; dieses Regal-Ausnahme-Verhältnis ist aber nicht auf haftungsrechtliche Bewertungen übertragbar.

3. Rechtsunsicherheit hemmt Innovation Im Kontext von Digitalisierung sowie innovativen und disruptiven Leistungsangeboten im Allgemeinen wird regelmäßig der Vorwurf laut, eine (zu) restriktive Gesetzeslage würde den Fortschritt hemmen. Zwar ist der Aussage in Grenzen zuzustimmen; wesentlich wichtiger für die Förderung von Innovation ist aber die Schaffung von Rechtssicherheit in dem konkreten Bereich – vorliegend insbesondere im Rahmen der standes-, haftungs-, werbe- und sozialrechtlichen Regulatorik. Denn eine gesicherte und ausgewogene Rechtslage ist in jedem Fall eine bessere Grundlage für Fortschritt als eine sehr liberale, aber im Einzelnen umstrittene und deswegen nicht verlässliche Gesetzgebung. Neuerung bedarf einer Regulatorik, welche einerseits den Bereich des Legitimierten für den Laien erkenntlich ausweist, während angemessene Grenzen ebenso klar gezogen werden. Rechtssicherheit muss auch bei technischem Fortschritt sichergestellt sein. Im vorliegenden Kontext ist damit die Regulierung beispielsweise in der Bayerischen Berufsordnung jener der Schleswig-­ Holsteinischen vorzuziehen.

4. Bundes- und Landesrecht muss zügig an die Liberalisierung des Berufsrechts angepasst werden Mit der  – für politische Vorhaben und ordentliche Gesetzgebungsprozesse vergleichbar – zügigen Liberalisierung des Berufsrechts in fast allen Landesärztekammern entstanden gleichzeitig zahlreiche Ungereimtheiten und offene Fragen in Landes- und Bundesrecht. Beispielsweise genannt seien an dieser Stelle noch einmal § 9 HWG, § 19a Abs. 1 S. 2 Ärzte-ZV, § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG, § 31 BMV-Ä und praktisch der gesamte Katalog an EBM-Ziffern. Ein umtriebiger Bundesgesundheitsminister zieht einige von diesen bereits glatt, vgl. nur die Streichung des § 48 Abs. 1 S. 2 AMG. Gleichwohl sind viele weitere Anpassungen notwendig, um ein konsistentes Rechtsregime zur Ausschöpfung des gesamten Potenzials, das die Erbringung von Fernbehandlungsleistungen im Rahmen des medizinisch Angemessenen bietet, zu schaffen. Dieser Reformaufwand ergibt sich in erster Linie daraus,

6. Fernbehandlung ist mehr als die Videosprechstunde

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dass die Fernbehandlung als einfache medizinische Behandlung – wie das Medizinrecht generell wie kaum ein anderes Rechtsgebiet – eine Vielzahl an Gebieten des zivilen, öffentlichen und Strafrechts berührt.

5. Die Kostenübernahme durch gesetzliche Krankenversicherungen ist notwendig Heute bieten die meisten Plattformen Fernbehandlungen als Selbstzahlungsleistungen an. Sofern die vielerorts propagierten Ziele erreicht werden sollen, muss das Konzept der Fernbehandlung allen Patienten offen stehen. Im Gegensatz zu individuellen Gesundheitsleistungen bietet die Fernbehandlung aber keine Vorteile in der Behandlung selbst, sodass die Bereitschaft zur Selbstzahlung äußerst gering sein dürfte. Vor dem Hintergrund von über 89 % gesetzlich versicherten Einwohnern ist die Abrechnungsfähigkeit von medizinisch vertretbaren auch ausschließlichen Fernbehandlungsleistungen in der GKV – dazu ist eine systematische Überarbeitung des EBM unumgänglich – der Schlüssel zur Etablierung des Angebots in der Bevölkerung. Effektiv kann dies nicht durch die Schaffung von gesonderten Fernbehandlungsgebührenziffern erreicht werden; notwendig ist vielmehr die systematische Öffnung der allgemeinen Bestimmungen des EBM.

6. Fernbehandlung ist mehr als die Videosprechstunde Weithin wird unter Telemedizin und Fernbehandlung die Durchführung einer Videosprechstunde verstanden. Die vorliegende Untersuchung zeigt, dass der praktische Anwendungsbereich der ausschließlichen Fernbehandlung dort aber gerade erst beginnt. Mit zunehmender technologischer Entwicklung werden sich immer vielfältigere Möglichkeiten ergeben, die Arzt-Patienten-Interaktion zu verbessern und die Behandlungsqualität durch eine Abkopplung von räumlicher und zeitlicher Abhängigkeit zu verbessern. Dies geht einher mit den Grundgedanken der individualisierten Systemmedizin, durch die komplexe Zusammenhänge im menschlichen Körper besser nachvollzogen und die Erkenntnisse auf den einzelnen Patienten angewendet werden können. Damit ist als Fernbehandlung all das zu verstehen, was mit einem digitalisierten Arzt-Patienten-Kontakt einhergeht.

§ 36 Ausblick

Dieser digitalisierte Arzt-Patienten-Kontakt wird innerhalb der kommenden 20 Jahre nicht so sehr die Medizin in ihrer fachlichen Ausprägung als vielmehr das globale Gesundheitswesen in einer bisher nicht da gewesenen Art und Weise revolutionieren. Durch eine zunehmende Vernetzung von Akteuren und dem rapide wachsenden Datenbestand werden Behandlungen in ergänzender wie ausschließlicher Form aus der Ferne ermöglicht, wobei das Informationsdefizit aufgrund der Unmöglichkeit der persönlichen Untersuchung des Patienten mit Hilfe von sich rasant entwickelnder sensorgestützter Überwachungstechnologie und einer verbesserten Informationsgrundlage nie vollständig, aber doch immer mehr kompensiert werden kann. Der Trend zur ständigen Selbstvermessung mittels Smartphones und Smartwatches hat dabei einen größeren Einfluss als bisher angenommen; die Aussagekraft der langfristig aufgezeichneten Daten ist von großer Bedeutung für den Bereich der Fernbehandlung. Ein Blick in die Zukunft zeigt, dass die Akzeptanz so genannter Wearables in der Gesellschaft auch zu medizinischen Zwecken zunehmend ansteigen wird. Das Konzept des „Quantified-Self“, der Quantifizierung des Körpers und der Alltagsgewohnheiten durch die Menschen selbst, wird einen starken Einfluss auf die Möglichkeiten der Fernbehandlung – besonders zu präventiven Zwecken – haben. Diese Verschiebung von der heilenden Medizin, die auf Krankheiten reagiert, hin zu einem Gesundheitssystem, das die Prävention viel stärker im Fokus hat, ist ein weiterer Fortschritt, den die Digitalisierung mit sich bringen wird. Unter dem Begriff der Systemmedizin wird der individualisierte Forschungsbereich, der Zusammenhänge zwischen verschiedenen Gesundheitsfaktoren nachweisen soll, zusammengefasst. Ermöglicht wird dies erst durch große Mengen an Gesundheitsdaten und heutigen Berechnungskapazitäten. So könnten Krankheitsrisiken aus bestimmten körperlichen Dispositionen deutlich präziser vorhergesagt werden, als mit der heute stattfindenden Modellierungstechnik, und mit einer ärztlichen Beratung oder Behandlung entsprechend darauf reagiert werden. Dieser Schluss eines potenziellen Krankheitsrisikos kann etwa aus einer Auswertung von EKG-, Puls© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 J. Siglmüller, Rechtsfragen der Fernbehandlung, MedR Schriftenreihe Medizinrecht, https://doi.org/10.1007/978-3-662-61808-0_36

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Bewegungs- und Ernährungsdaten gezogen werden, ohne dass der Patient jemals bei einem Arzt vorstellig wird oder sich gezielt in Behandlung begibt. Eine Einwilligung in die Auswertung seiner Daten zum Zwecke einer präventiven Risikokon­trolle würde dafür schon ausreichen. So können in Zukunft die Grenzen zwischen ärztlicher Behandlung und fortdauernder Überwachung zunehmend verschwimmen, um den bevölkerungsweiten Gesundheitszustand im Interesse Aller zu verbessern. Besonders interessant sind dabei auch die möglichen Auswirkungen in stark unterversorgten Entwicklungsländern oder Kriegsgebieten. Humanitäre Unterstützung könnte so – zumindest teilweise – aus sicherer Entfernung gewährt werden. Mit dem Trend der Wearables werden auch Geräte zur Aufzeichnung von Vitaldaten durch den Absatzhebel erheblich vergünstigt und können unterversorgten Gebieten ressourcenschonender zur Verfügung gestellt werden. Die vorliegende Ausarbeitung zeigt, dass neben den Chancen gleichwohl die Risiken eines solchen volldigitalisierten Gesundheitswesens nicht außer Acht gelassen werden dürfen. Während die Datensicherheit in den vergangenen zehn Jahren erhebliche Fortschritte gemacht hat, gewinnt der Aspekt Datenschutz erst langsam Anerkennung in der mitteleuropäischen Welt; in vielen anderen Rechtsordnungen ist das Konzept des informationellen Selbstbestimmungsrechts des Patienten nicht in dieser Ausprägung anerkannt. Weil die Digitalisierung ein globales Phänomen ist, werden hier nicht zuletzt verschiedene Erwartungshaltungen der Beteiligten eine Entwicklung der verschiedenen Geschwindigkeiten ergeben. Der Gesundheitssektor hat alleine in Deutschland ein Volumen von mehreren Milliarden Euro, sodass stets die Gefahr einer missbräuchlichen Involvierung mit der Absicht sich oder Dritte zu bereichern besteht. Auf der anderen Seite nimmt die Privatisierung von Leistungen aufgrund fehlender Kompetenz auf Staatsebene in allen Bereichen der Digitalisierung zu. Wichtig ist, dass die Hoheit über die Daten der Patienten auf staatlicher Seite verbleibt und die einzelnen Akteure des Gesundheitssystems nach entsprechender Prüfung der Einwilligung (oder des diese ersetzenden Umstandes) Zugriff darauf erhalten. Insofern ist der Ansatz der Telematikinfrastruktur korrekt. Der Aufbau geht allerdings auf Pläne von vor 20 Jahren zurück – eine Zeitspanne, in der sich technologische Möglichkeiten ganz erheblich verändert haben. Viele medizinische und tatsächliche Aspekte der Fernbehandlung sind heute im Fluss. Die Frage, ob das Recht dem Fortschritt oder der Fortschritt dem Recht folgt, ist viel diskutiert, und konnte an dieser Stelle differenziert beantwortet werden. Das Recht setzt auf dynamische und auslegbare Art und Weise die Grenzen für den Sektor, in dem sich Medizin und Technologie bewegen werden dürfen. Diese starren Grenzen (etwa das frühere Verbot ausschließliche Fernbehandlung) lassen sich nicht durch Auslegung überwinden, sodass zuweilen die Anpassung von Recht notwendig werden kann. In den meisten Fällen aber gibt das Recht aufgrund der objektiv-­abstrakten Lesart den Rahmen vor, dem die Wissenschaft zu folgen hat.

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