Rechtsfragen des Persöhnlichkeitsschutzes bei der Anwendung psychodiagnostischer Verfahren in der Schule [1 ed.] 9783428436378, 9783428036370

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 293

Rechtsfragen des Persöhnlichkeitsschutzes bei der Anwendung psychodiagnostischer Verfahren in der Schule Von

Ursula Fehnemann

Duncker & Humblot · Berlin

URSULA

FEHNEMANN

Rechtsfragen des Persönlichkeitsschutzes bei der Anwendung psychodiagnostischer Verfahren i n der Schule

S c h r i f t e n zum ö f f e n t l i c h e n R e c h t Band 293

Rechtsfragen des Persönlichkeitsschutzes bei der Anwendung psychodiagnostischer Verfahren i n der Schule

Von Dr. Ursula Fehnemann

DUNCKER

&

H U M Β LOT

/

BERLIN

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek

Fehnemann, Ursula Rechtsfragen des Persönlichkeitsschutzes bei der Anwendung psychodiagnostischer Verfahren i n der Schule. — 1. A u f l . — Berlin: Duncker u n d Humblot, 1976. (Schriften zum öffentlichen Recht; Bd. 293) I S B N 3-428-03637-9

Alle Rechte vorbehalten © 1976 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1976 bei Buchdruckerei A. Sayffaerth - E. L. Krohn, Berlin 61 Printed in Germany I S B N 3 428 08637 9

Vorwort Die vorliegende Arbeit ist auf Anregung von Herrn Prof. Dr. iur. Hans Heckel i n Angriff genommen worden. Die Verfasserin — Wissenschaftliche Mitarbeiterin i n der bis 1975 unter der Leitung von Professor Heckel stehenden Abteilung Recht und Verwaltung des Bildungswesens i m Deutschen Institut für Internationale Pädagogische Forschung i n Frankfurt am Main — hatte die Möglichkeit, die Arbeit dort selbständig und i n eigener Verantwortung durchzuführen. Die Arbeit stand als Dissertation unter der Betreuung von Herrn Prof. Dr. iur. Rudolf Bernhardt, früher Inhaber eines Lehrstuhls für öffentliches Recht an der Universität Frankfurt am Main, jetzt D i rektor des Max-Planck-Instituts für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht i n Heidelberg, in dessen Doktoranden-Seminar die Verfasserin Gelegenheit zur Diskussion des Entstehenden hatte. 1975 wurde die Arbeit von dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Johann Wolfgang Goethe-Universität als Dissertation angenommen. Der Dank der Verfasserin gilt allen, die diese Arbeit ermöglicht und gefördert haben — Herrn Ministerialrat a.D. Prof. Dr. Johannes Broermann für die Aufnahme i n seine Reihe „Schriften zum öffentlichen Recht". U. F.

Inhaltsverzeichnis 1 Abgrenzung des Themas

15

1.1 Pädagogische Diagnostik i n der Schule

15

1.1.1 Begriff

15

1.1.2 Beschränkung auf unmittelbar erhebliche Diagnostik

15

1.1.3 Beschränkung auf psychodiagnostische Verfahren

15

1.2 Psychodiagnostische Verfahren

16

1.2.1 Eigenart u n d Einteilung

16

1.2.2 A u s w a h l u n d A n w e n d u n g

17

1.3 A b r i ß der rechtlichen Betrachtung

18

1.3.1 Gegenstand

18

1.3.2 Verlauf

19

2 Die Diagnose als Handlungs- u n d Entscheidungsgrundlage i n der Schule 2.1 Der diagnostizierende Personenkreis

21 21

2.1.1 Lehrer

21

2.1.2 Lehrer m i t Zusatzausbildung

22

2.1.3 Sonderschullehrer

25

2.1.4 Psychologen

26

2.1.5 Sonstige Fachkräfte

27

2.2 Organisation 2.3 Die A n w e n d u n g psychodiagnostischer Verfahren schriften der Länder

27 nach den V o r -

2.3.1 Überblick 2.3.2 Vorbereitung von Schullaufbahnentscheidungen

28 28 29

2.3.2.1 Feststellung der Schulreife — Zurückstellung

29

2.3.2.2 Uberweisung i n die Sonderschule — Bildungsunfähigkeit

31

2.3.2.3 Versetzung

34

2.3.2.4 Übergang auf weiterführende Schulen

35

2.3.2.5 Äußere Differenzierung i n anderen Fällen

39

8

Inhaltsverzeichnis 2.3.3 H i l f e f ü r pädagogisches Handeln

41

2.3.3.1 Innere Differenzierung

41

2.3.3.2 Förderung des Lernprozesses

42

2.3.3.3 Einzelfallhilfe bei Lern-, Leistungs- u n d Verhaltensstörungen

42

2.3.4 Bei Verstößen gegen die Schulordnung

44

2.3.5 Initiativen, E i n w i l l i g u n g u n d Verpflichtung

45

2.3.5.1 I n i t i a t i v e n

45

2.3.5.2 E i n w i l l i g u n g

46

2.3.5.3 Verpflichtung

47

3 Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r zur rechtlichen Beurteilung der medizinisch-psychologischen Diagnose als Entscheidungsgrundlage i n V e r kehrssachen

49

3.1 Medizinisch-psychologische Diagnosen

49

3.2 Überblick

49

3.3 Die Rechtsprechung

50

3.3.1 Persönlichkeitsschutz durch A r t . 1 Abs. 1 GG

50

3.3.2 Persönlichkeitsschutz durch A r t . 2 Abs. 1 GG i n Verbindung m i t A r t . 1 Abs. 1 G G

51

3.4 Die L i t e r a t u r

55

3.4.1 Persönlichkeitsschutz durch A r t . 1 Abs. 1 G G

55

3.4.2 Persönlichkeitsschutz durch A r t . 2 Abs. 1 G G i n Verbindung m i t A r t . 1 Abs. 1 GG

58

3.4.3 Persönlichkeitsschutz durch A r t . 2 Abs. 1 G G

61

4 Der grundrechtlich geschützte persönliche Eigenraum

62

4.1 Die Schutzwirkung des A r t . 1 Abs. 1 GG

62

4.2 Die Schutzwirkung des A r t . 2 Abs. 2 S. 1 GG

63

4.3 Die Schutzwirkung des A r t . 2 Abs. 1 GG

65

4.3.1 Die Persönlichkeitskerntheorie

65

4.3.2 Allgemeine Handlungsfreiheit

66

4.3.3 Punktuelle Handlungsfreiheit 4.3.4 Der Grundrechtscharakter des A r t . 2 Abs. 1 GG 4.4 Herausarbeitung der eigenen Position

71 ;

74 75

4.4.1 Z u r Persönlichkeitskerntheorie

75

4.4.2 Z u r allgemeinen Handlungsfreiheit

77

4.4.3 Z u r punktuellen Handlungsfreiheit — Ergebnis

80

Inhaltsverzeichnis 5 Das Grundrecht auf Achtung der geistig-seelischen Integrität u n d sein Wesensgehalt

82

5.1 Inhaltliche Bestimmung des Grundrechts

82

5.2 Beeinträchtigungen durch psychodiagnostische Verfahren

83

5.2.1 Leistungstests

84

5.2.2 Fähigkeitstests

85

5.2.3 Verfahren zur Erforschung der Persönlichkeit

87

5.3 Das Verbot der Beeinträchtigung des Wesensgehalts

92

5.3.1 Die Wesensgehaltstheorien

93

5.3.2 Die Einordnung der Theorie des Bundesverfassungsgerichts . .

96

5.3.3 Stellungnahme zu den Theorien

98

6 Die Bedeutung des A r t . 7 Abs. 1 GG für die Begrenzung von G r u n d rechten i m Schul Verhältnis 101 6.1 A r t . 7 Abs. 1 GG als Begrenzungsgrundlage m i t Verfassungsrang . . 101 6.1.1 Der Begriff der Schulaufsicht i m Zusammenhang m i t Lehre v o m besonderen Gewaltverhältnis

der

6.1.2 Die Lehre v o m besonderen Gewaltverhältnis i m Wandel

102 103

6.1.3 Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts u n d seine Übertragbarkeit auf das SchulVerhältnis 105 6.2 Die Bedeutung des A r t . 7 Abs. 1 GG für Umfang u n d Reichweite von Grundrechtsbegrenzungen 110 6.2.1 Der unmittelbare Bedeutungsgehalt

110

6.2.2 Der Einfluß anderer Normen des Grundgesetzes

112

7 Der landesrechtliche Schulauftrag u n d die Begrenzung des Rechts auf Achtung der geistig-seelischen Integrität 117 7.1 Der A u f t r a g der Schule als Generalklausel

117

7.1.1 Schulauftrag u n d Schullaufbahnentscheidungen 7.1.1.1 Die Entscheidung der Schule — Grundsätzliches 7.1.1.2 Die Entscheidung der Schule u n d das Elternrecht

119 119 125

7.1.2 Schulauftrag u n d pädagogisches Handeln 130 7.1.2.1 Förderung des Lernprozesses — innere Differenzierung 130 7.1.2.2 Schulauftrag u n d Einzelfallhilfe bei Lern-, Leistungsu n d Verhaltensstörungen 131 7.1.3 Schulauftrag u n d Schulordnung

132

7.2 Betrachtung der Ländervorschriften unter dem Gesichtspunkt der rechtlichen Erfordernisse 132 7.2.1 Die Wahrung der formellen Voraussetzungen 7.2.1.1 Ergänzendes zu den formellen Voraussetzungen 7.2.1.2 Prüfung punkten

der Vorschriften

unter formellen

Gesichts-

132 132 134

10

Inhaltsverzeichnis 7.2.2 Die Wahrung der materiellen Voraussetzungen

138

7.2.2.1 Bei der Vorbereitung von Schullaufbahnentscheidungen 139 7.2.2.2 Bei den H i l f e n f ü r pädagogisches Handeln

145

7.2.2.3 Bei Verstößen gegen die Schulordnung

147

7.2.3 Folgerungen f ü r die Praxis

147

8 Die einverständliche A n w e n d u n g psychodiagnostischer Verfahren i n der Schule 150 8.1 Der Rechtscharakter der E i n w i l l i g u n g

150

8.2 Die E i n w i l l i g u n g gegenüber Staatsorganen

151

8.3 Analoge A n w e n d u n g der Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit? 152 8.3.1 Die zivilrechtlichen Auswirkungen mangelnder oder fehlerhafter E i n w i l l i g u n g 152 8.3.2 Die E i n w i l l i g u n g i n ärztliche Heileingriffe 8.3.3 Folgerungen f ü r Untersuchungen

die

Einwilligung

in

154 psychodiagnostische

8.3.4 Minderjährige ohne die erforderliche E i n w i l l i g u n g 8.4 Überlegungen f ü r die Neuregelung 8.4.1 Allgemeines

156 158 159 159

8.4.2 Die E i n w i l l i g u n g des minderjährigen Schülers i n Untersuchungen m i t Fähigkeitstests 161 8.4.3 Die E i n w i l l i g u n g des minderjährigen Schülers i n Untersuchungen m i t Verfahren zur Erforschung der Persönlichkeit 163 9 Zusammenfassung

166

Literaturverzeichnis

169

1. Z u m juristischen Aspekt

169

2. Z u m psychologischen u n d pädagogischen Aspekt

180

Verzeichnis der Abkürzungen a. A . ABl

AcP a. E. AöR ASchO Ausf. Vorschr.

= am Anfang = Amtsblatt (Amtsblatt des Hessischen Kultusministers. Amtsblatt des Kultusministeriums v o n RheinlandPfalz. Amtsblatt des Bayerischen Staatsministeriums f ü r Unterricht u n d K u l t u s = KMB1) = A r c h i v f ü r die civilistische Praxis = am Ende = Archiv des öffentlichen Rechts = Allgemeine Schulordnung = Ausführungsvorschriften

BAG AP Bay BayVGH Bek. Ber. BGHStE

= = = = = =

BGHZE

=

BK Bin BR-Dr Br BrSBl

= = = = =

BT-Dr

=

BuE BVerfG BVerfGE

= = =

BVerwG BVerwGE

= =

BW

=

DAR DB1 I I I Dienstanw. DienstO DÖV DVB1

— Deutsches Autorecht = Dienstblatt des Senats von B e r l i n T e i l I I I Wissenschaft u n d Kunst — Schulwesen = Dienstanweisung = Dienstordnung = Die öffentliche V e r w a l t u n g = Deutsches Verwaltungsblatt

E. E

= Entschließung = i n Verbindung m i t einem Gesetz: E n t w u r f

Bundesarbeitsgericht, Arbeitsgerichtliche Praxis Bayern Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Bekanntmachung Berichtigung Amtliche Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofes i n Strafsachen Amtliche Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofes i n Zivilsachen Bonner Kommentar Berlin Bundesrats-Drucksache Bremen Bremer Schulblatt. Verwaltungsblatt des Senators f ü r Bildung, Wissenschaft u n d K u n s t Bundestagsdrucksache — Drucksache des Deutschen Bundestages B i l d u n g u n d Erziehung Bundesverfassungsgericht Amtliche Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Amtliche Entscheidungssammlung des Bundesverwaltungsgerichts Baden-Württemberg

12 ESVGH

Verzeichnis der Abkürzungen

EvStl

= Entscheidungssammlung des Hess. Verwaltungsgerichtshofs u n d des Verwaltungsgerichtshofs BadenWürttemberg m i t Entscheidungen der Staatsgerichtshöfe beider Länder = Gesetz über das Erziehungs- u n d Unterrichtswesen (Bayern) = Evangelisches Staatslexikon

FamRZ

= Zeitschrift f ü r das gesamte Familienrecht

GABI

GSchulw GVB1

= Gemeinsames Amtsblatt des Kultusministeriums u n d des Ministeriums für Wissenschaft u n d Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen (ab Okt. 1970, vorher: AB1KMNW) = Gesetzblatt = Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland = Gemeinsames Ministerialblatt Saarland, hrsg. v o m Minister des I n n e r n = Die Grundrechte. Handbuch der Theorie u n d Praxis der Grundrechte. I V 1 = Bd. u n d Halbband = Gesetz über das Schulwesen = Gesetz- u n d Verordnungsblatt

Hbg Hess Hess StAnz Hess S t G H Hess V G H HdbchPsych HRR

= = = = = = =

JR JuS JZ

= Juristische Rundschau = Juristische Schulung = Juristenzeitung

KG KMB1

= Kammergericht = Amtsblatt des Bayerischen Staatsministeriums f ü r Unterricht u n d K u l t u s = Ständige Konferenz der Kultusminister der Länder i n der Bundesrepublik Deutschland = Sammlung der Beschlüsse der K M K 2. Aufl. Neuwied u n d Berlin: Luchterhand 1972 ff. = K u l t u s u n d Unterricht. A m t s b l a t t des Kultusministeriums Baden-Württemberg

EUG

GBl GG GMB1 GR

KMK KMK-BeschlußSammlung KuU

Hamburg Hessen Staatsanzeiger für das L a n d Hessen Staatsgerichtshof des Landes Hessen Verwaltungsgerichtshof des Landes Hessen Handbuch der Psychologie i n 12 Bänden Höchstrichterliche Rechtsprechung

LexPäd LT-Dr LU

= L e x i k o n der Pädagogik = Landtags-Drucksache = Lernzielorientierter Unterricht

MBlSchul MDR MuN

= Mitteilungsblatt des Amtes für Schule (Hamburg) = Monatsschrift des Deutschen Rechts = Mitteilungen u n d Nachrichten des Deutschen Instituts für Internationale Pädagogische Forschung F r a n k f u r t

NB1

= Nachrichtenblatt des Kultusministers Schleswig-Holstein = Neue Juristische Wochenschrift

NJW

des

Landes

Verzeichnis der Abkürzungen NRW NSlg NPädLex

= Nordrhein-Westfalen = Neue Sammlung = Neues Pädagogisches L e x i k o n

OLG OVG

= =

PädArbbl PädLexZwBde PsychRdsch

= Pädagogische Arbeitsblätter = Pädagogisches L e x i k o n i n zwei Bänden = Psychologische Rundschau

RdErl. RdJB RdNr. Rdschr. RGRK RGStE

= = = = = =

Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht

RhPf RWS

Runderlaß Recht der Jugend u n d des Bildungswesens Randnummer Rundschreiben Kommentar von Reichsgerichtsräten Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Reichsgerichts i n Strafsachen = Rheinland-Pfalz = Recht u n d Wirtschaft der Schule

Sa SchlH SchPs SchulG SchulpflG SchulVG SchVOG

= = = = = = =

SPE

StAZ SVB1 Vf VG VGH VOB1 VoSchG VRspr

W WDStRL

Saarland Schleswig-Holstein Schule u n d Psychologie Schulgesetz Schulpflicht-Gesetz Schulverwaltungsgesetz Gesetz zur Vereinheitlichung u n d Ordnung des Schulwesens (Baden-Württemberg) = Ergänzbare Sammlung schul- u n d prüfungsrechtlicher Entscheidungen, hrsg. v o n Paul Seipp u n d Holger Knudsen unter Mitarbeit von . . . Neuwied: Luchterhand = Das Standesamt. Zeitschrift f ü r das Standesamtswesen = Schulverwaltungsblatt (Niedersachsen) = Verfassung = Verwaltungsgericht = Verwaltungsgerichtshof = Verordnungsblatt = Volksschulgesetz (Bayern) = Verwaltungsrechtsprechung i n Deutschland, Sammlung oberstrichterlicher Entscheidungen aus dem Verfassungs- u n d Verwaltungsrecht, hrsg. von G. Ziegler = Verwaltungsvorschriften = Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer

WV

= Weimarer Verfassung (Verfassung des Deutschen Reiches v o m 11. August 1919)

ZBIJugR ZfPäd ZfPol ZStW

= = = =

Zentralblatt für Jugendrecht u n d Jugendwohlfahrt Zeitschrift f ü r Pädagogik Zeitschrift für P o l i t i k Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

1 Abgrenzung des Themas 1.1 Pädagogische Diagnostik in der Schule 1.1.1 Begriff Pädagogische Diagnostik w i r d i n dieser Arbeit als Inbegriff aller Methoden verstanden, m i t denen Diagnosen über geistig-seelische Merkmale gestellt werden, die Folgerungen für den Bereich der B i l dung zulassen1. Pädagogische Diagnostik i n der Schule umfaßt den Ausschnitt, der sich auf die schulische Bildung bezieht. 1.1.2 Beschränkung auf unmittelbar erhebliche Diagnostik Je nach dem Zweck w i r d die Erhebung der Diagnose auf intra- oder interindividuelle Vergleiche, auf Analysen oder Prognosen angelegt 2 . Die Diagnose kann wegen ihrer unmittelbaren Bedeutung für B i l dungsprozesse (im weitesten Sinn) gestellt werden. Sie kann aber auch mittelbar von Bedeutung sein: wenn sie erhoben wird, u m der Forschung zu dienen, deren Ergebnisse dann ζ. B. i n Form neuer Theorien des Lehrens und Lernens oder i n Form eines verbesserten Instrumentariums der pädagogischen Diagnostik i n die Schule zurückwirken. Hierzu gehören auch wissenschaftlich begleitete Schulversuche. Der Fragenkreis, der die mittelbare Bedeutung pädagogischer Diagnostik betrifft, w i r d hier ausgeklammert, w e i l m i t i h m eine Reihe rechtlicher Sonderfragen verbunden sind 3 , deren Lösung den hier gesetzten Rahmen überschreiten würde. 1.1.3 Beschränkung auf psychodiagnostische Verfahren I m weiteren Sinn stellt auch die auf üblicher Aufgabenstellung beruhende Ziffernbenotung von Schülerleistungen eine Diagnose dar. Diese A r t der Diagnostizierung 4 w i r d hier jedoch höchstens ergänzend 1

So auch sinngemäß: Bund-Länder-Kommission

für

Bildungsplanung,

Bildungsgesamtplan Bd. I , S. 75. * Z u diesen Zielrichtungen pädagogischer Diagnostik i n der Schule: Ingenkamp, Einführung i n den Themenkreis, S. 16 - 20. Neuerdings ders.: Pädagogische Diagnostik, S. 179 ff. 8 4

Vgl. dazu Quilisch / Schober.

Z u ihrer Problematik gibt es ein i n Jahrzehnten stark angewachsenes u n d immer noch wachsendes Schrifttum. Hingewiesen sei n u r auf A . Flitner,

16

1 Abgrenzung des Themas

einbezogen, während eigentlicher Gegenstand der Behandlung die Anwendung psychodiagnostischer Verfahren bei der Gewinnung einer Diagnose ist. 1.2 Psychodiagnostische Verfahren 1.2.1 Eigenart und Einteilung Die psychodiagnostischen Verfahren werden als Verfahren definiert, die als „Daten" festgehaltene Äußerungen (Reaktionen verschiedenster Art) des Probanden provozieren, u m Rückschlüsse auf Merkmale zu ermöglichen, deren Kenntnis für die Diagnose gewünscht w i r d 5 . Unter den psychodiagnostischen Verfahren werden einander oft die psychometrischen und die projektiven gegenübergestellt. Der formale Unterschied zwischen ihnen besteht darin, daß die psychometrischen Verfahren eine „Messung" von diagnostisch erheblichen Merkmalen eines Probanden anstreben. Der Ausprägungsgrad eines Merkmals w i r d an Hand einer Skala ermittelt, die an einer bestimmten Vergleichsgruppe gewonnen wurde. Hingegen w i r d bei projektiven Tests für die Entstehung und Deutung der Äußerungen des Probanden der tiefenpsychologische Mechanismus der Projektion i n Anspruch genommen 6 . Das Ziel projektiver Tests ist eine differenzierte Beschreibung des Funktionsgefüges der Persönlichkeit 7 . Diese Unterschiede brauchen hier jedoch nicht vertieft zu werden 8 , w e i l für die juristische Bearbeitung die neben weiteren anderen Einteilungsmöglichkeiten bestehende nach dem Gegenstand der Diagnose-Erhebung zweckmäßiger ist. Unter diesem Gesichtspunkt kann es sich u m Rückschlüsse auf den Stand von Kenntnissen und Fertigkeiten, auf das Vorhandensein von Fähigkeiten als Bedingung von Leistungen und u m die Gewinnung eines mehr oder minder ausgedehnten Persönlichkeitsbildes m i t Hilfe von Rückschlüssen handeln. Diese Einteilung mag insofern unbefriedigend sein, als die Fähigkeiten eines Menschen unzweifelhaft Teil seiner Persönlichkeit sind 9 . Diese Einteilung hat sich jedoch auch für PsychoZensuren, S. 72 ff. u n d die i n dem Sammelband von Ingenkamp (Hrsg.), Die Fragwürdigkeit der Zensurengebung, enthaltenen Beiträge, jeweils m i t ausführlichen Hinweisen auf weitere pädagogische u n d psychologische L i t e ratur. A u f die h i e r i n auch behandelte Frage nach dem Sinn der Schülerbeurteilung überhaupt w i r d später einzugehen sein. 5 Vgl. hierzu die Definition psychodiagnostischer Tests bei Michel, S. 19. β Z u diesem formalen Unterschied: Michel, S. 19. 7 Heiss, Psychologische Diagnostik: Einführung u n d Überblick, S. 11 - 14. 8 Z u r Vertiefung sei lediglich hingewiesen auf den schon erwähnten A r -

tikel von Michel und auf Hörmann. Zu neueren Entwicklungen vgl. Dieterich,

Psychodiagnostik. 9 Michel, S. 33, der i m übrigen berichtet, daß eine grobe Zweiteilung i n Fähigkeitstests (Intelligenz- u n d Leistungstests) u n d Persönlichkeitstests weitgehend akzeptiert werde.

1.2 Psychodiagnostische Verfahren

17

logen i n mancher Hinsicht als praktikabel erwiesen 10 . Der genannten Einteilung folgt die von Verfahren für die verschiedenen Ziele: Leistungstests, Fähigkeitstests und Verfahren zur Erforschung der Persönlichkeit. Die Zugehörigkeit eines Tests zur Gruppe der Leistungs- oder Fähigkeitstests kann bei Zwischenformen zweifelhaft sein. I n Zweifelsfällen w i r d deshalb zu prüfen sein, ob solche Tests mehr den Charakter eines Leistungstests oder eines Fähigkeitstests haben. Anstelle von psychodiagnostischen Verfahren w i r d häufig verkürzend von diagnostischen Verfahren gesprochen, was auch i n dieser Arbeit gelegentlich geschieht, ohne daß damit sachliche Unterschiede gekennzeichnet werden sollen. 1.2.2 Auswahl und Anwendung Richtpunkt für die Auswahl der Verfahren und damit für Umfang und Schwerpunkt der Gewinnung von Daten sind — ungeachtet rechtlicher Maßgaben — die Informationsbedürfnisse derer, die bildungserhebliche Folgerungen aus der Diagnose ziehen möchten: Schule (Lehrer, Schulleiter, Schulaufsicht), Schüler und Eltern 1 1 . Dem Diagnostiker steht innerhalb dieses Rahmens ein großes Angebot von Einzelverfahren zur Verfügung, deren Brauchbarkeit zu dem jeweils vorgesehenen Zweck vom wissenschaftlichen Standpunkt her sehr unterschiedlich sein kann. Aufgabe einer juristischen Arbeit kann es nicht sein, genuin psychologisch-fachwissenschaftliche Fragen, wie sie z.B. auf dem statistischmethodischen Gebiet bei psychometrischen Tests auftreten oder wie sie sich aus dem Schulenstreit zwischen K l i n i k e r n und Statistikern unter den Psychologen ergeben können, zu beantworten. Das wäre ohne eingehende Spezialkenntnisse auch nicht möglich. Deshalb werden Juristen, wenn i n ihrer Praxis derartige Probleme entscheidungserheblich sind, auch meist einen psychologischen Sachverständigen zuziehen müssen. Dieser hätte i m konkreten Fall unter allen i n Frage kommenden Gesichtspunkten zu begutachten, ob wissenschaftlich einwandfreie, dem Zweck angemessene und sinnvoll kombinierte Verfahren fachgerecht angewandt worden sind. Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, können die aus einer Diagnose vom qualifizierten Diagnostiker gezogenen Folgerungen eine rechtliche Entscheidung mittragen. Unter diesem Gesichtspunkt unterliegen also auch die psychologischfachwissenschaftlichen Fragen der rechtlichen Beurteilung. Sie konkre10

Hiltmann, S. 28.

11

Oder sonstige Erziehungsberechtigte. I m folgenden werden immer n u r die E l t e r n angeführt, w e n n nicht i m Einzelfall f ü r sonstige Erziehungsberechtigte etwas Besonderes gilt. 2 Fehnemann

18

1 Abgrenzung des Themas

tisieren sich i m Einzelfall i n ganz unterschiedlicher, kaum vorhersehbarer Weise. Auch diese unübersehbare Vielfalt der Einzelfälle stünde einer vorherigen juristischen Abklärung i m Wege. 1.3 Abriß der rechtlichen Betrachtung 1.3.1 Gegenstand Möglich ist jedoch, und das ist das Ziel dieser Arbeit, rechtliche Grundfragen der Anwendung psychodiagnostischer Verfahren, wie die hier ausgewählten, zu behandeln. Auch insoweit kann nur ein Teil der Fragen aufgenommen werden. Manches w i r d noch differenziert, manches zusätzlich behandelt werden müssen, wie ζ. B. die Frage der Weitergabe von Daten und Untersuchungsergebnissen 12 . Die Erörterung grundlegender Fragen, wie sie hier unternommen wird, ist dafür jedoch unabdingbar. Für ihre Behandlung w i r d vorausgesetzt, daß es prinzipiell möglich ist, m i t Hilfe von psychodiagnostischen Verfahren Daten zu gewinnen, die Rückschlüsse auf die Persönlichkeit eines Menschen, seine Fähigkeiten oder seinen Leistungsstand zulassen und daß von hier aus wiederum der jeweiligen Ausrichtung der Verfahren entsprechende — hier bildungserhebliche — Folgerungen gezogen werden können 1 3 . Gegenstand der rechtlichen Betrachtung sind hier dementsprechend die grundsätzlichen Charakteristika der diagnostischen Verfahrensarten nach der gewählten Einteilung i n Leistungstests, Fähigkeitstests und Verfahren zur Erforschung der Persönlichkeit. Da die Verfahren nicht nur allgemein, sondern i n ihrer Bedeutung für den schulischen Bereich auf ihre Vereinbarkeit m i t dem geltenden Recht geprüft werden sollen, sind auch die landesrechtlichen Vorschriften, die die Grundlagen diagnostischer Arbeit i n den Schulen bilden, einzubeziehen. Die Vorschriften spiegeln — ungeachtet häufiger Ergänzungen und Änderungen, die Zusammenstellungen wie die folgende immer 12 Vgl. dazu neuerdings Bin Ausf. Vorschriften über den Schulpsychologischen Dienst an den öffentlichen Schulen des Landes B e r l i n v. 1.4.1974, A B l S. 636 = DB1 I I I Nr. 26 (S. 113). 13 Daß der Jurist hiervon ausgehen kann, ist auch die Ansicht von H. J. Schneider, Jurist u n d Diplompsychologe, w i e sie seiner Abhandlung „Die Verwendung psychodiagnostischer Testverfahren bei der Prüfung der Eignung zum Führen v o n Kraftfahrzeugen", i n : J Z 1964, 750-755 zugrunde liegt. Ob es i m Sinn individueller Gerechtigkeit v o m psychologisch-statistischen Standpunkt aus möglich ist, Entscheidungen über den Bildungsweg von Testergebnissen abhängig zu machen, ist z. Zt. i n der Diskussion u m die Neuregelung des Hochschulzuganges heftig umstritten. I m vorliegenden Zusammenhang dürfte sich diese Frage zumindest nicht i n gleicher Schärfe stellen, w e i l Tests i n der Schule k a u m noch dazu dienen, punktuelle Entscheidungen abzustützen (geschweige denn allein zu begründen), sondern die i m Verlauf eines Zeitraumes zu gewinnende Beurteilung abzurunden.

1.3 A b r i ß der rechtlichen Betrachtung

19

rasch veralten lassen — die tatsächliche Lage nicht vollkommen wider, doch sind sie insgesamt exemplarisch für das behandelte Problem, so daß auf eine empirische Bestandsaufnahme 14 verzichtet werden konnte. Fragen, die die Zulässigkeit der Anwendung psychodiagnostischer Verfahren i n der Schule betreffen, sind nicht nur von Eltern, sondern auch von Lehrern und Psychologen und nicht zuletzt von den Schulverwaltungen immer wieder gestellt worden. Auch der Gesetzgeber hat hier und dort ihre Bedeutung erkannt, wie manche der anschließend aufgeführten Regelungen zeigen, ohne daß allerdings unter den Bundesländern ein allgemeiner Konsens über die rechtlichen Ansichten oder auch nur über das Ausmaß der Regelungsbedürftigkeit festzustellen wäre. Die Bedeutung dieser Fragen w i r d jedoch m i t dem Grad der Individualisierung und der Differenzierung sowie dem Grad der Sensibilisierung für Schul- und Schülerprobleme eher zunehmen. Sie zeigt sich quantitativ i n dem ständigen Ausbau der Schulpsychologischen Dienste bzw. Bildungsberatungsstellen, deren Mitarbeiter über das Rüstzeug pädagogischer Diagnostik verfügen 1 5 . Wie die Tätigkeit des Arztes ist auch die des Psychologen i n das Recht eingebunden, i n besonderer Weise die des i m staatlichen Dienst Stehenden. So mögen die Psychologen und auch die sonstigen Diagnostiker, die i n der Schule tätig sind, diese Arbeit nicht als Versuch werten, ihnen Fesseln anzulegen, sondern die Notwendigkeit erkennen, daß die Rechte und Pflichten aller Beteiligten auch auf diesem Gebiet geklärt werden müssen. Eine Klärung ist die Voraussetzung für die erforderliche Sicherheit, sowohl dessen, der psychodiagnostische Verfahren i n der Schule anwendet, als auch desjenigen, an dem sie angewendet werden und seines Erziehungsberechtigten. Eine Klärung ist auch Voraussetzung für ein K l i m a des Vertrauens, ohne das die Tätigkeit des Diagnostikers und Beraters nicht denkbar ist. 1.3.2 Verlauf Die rechtliche Ausgangsposition ist m i t der Herausarbeitung des geschützten Rechtsgutes zu schaffen, das m i t dem Hinweis auf eine 14 Angesichts des raschen Ausbaus von Schulpsychologischen Diensten bzw. Bildungsberatungsstellen u n d dem zunehmenden Einsatz von Psychologen (ζ. B. i n Gesamtschulen) k a n n es sich derzeit auch i m m e r n u r u m eine Momentaufnahme handeln. Z u r Lage der pädagogischen Diagnostik neuer-

dings: Hopf und Hannes Friedrich.

15 Dieser Ausbau entspricht vielfältigen Forderungen. Vgl. ζ. B. Deutscher Bildungsrat, S t r u k t u r p l a n f ü r das Bildungswesen (in dieser A r b e i t zitiert nach der Ausgabe der Bundesdruckerei, 1970, unter Angabe von Abschnitt

und Seitenzahl), I I - 6, S. 91 ff.; Bund-Länder-Kommission

für Bildungs-

planung, Bildungsgesamtplan, Bd. 1, S. 7 9 - 8 2 ; u n d i n Verfolg dessen die Kultusministerkonferenz m i t i h r e m Beschluß v o m 14.9.1973, Beratung i n Schule u n d Hochschule, abgedruckt i n : B A n z 1973 Nr. 193, S. 4. 2·

1 Abgrenzung des Themas

20

rechtlich geschützte persönliche Sphäre zunächst nur vage umrissen ist. Darauf ist festzustellen, ob die Anwendung bestimmter Verfahrensarten eine Einwirkung auf dieses Hechtsgut darstellt und ob es Umstände gibt, unter denen solche Einwirkung zulässig ist. Anschließend ist zu prüfen, i n welcher Weise die gefundenen Grundsätze für den Schulbereich Geltung haben. Dabei ist die Rechtsentwicklung auf dem Gebiet des „Besonderen Gewaltverhältnisses" zu berücksichtigen, für die das Bundesverfassungsgericht i n seinem Beschluß über Eingriffe i n die Grundrechte von Strafgefangenen unlängst einen Markstein gesetzt hat 1 6 . Wesentlich ist sodann die Frage nach dem A u f trag der Schule. Erst i m Anschluß an ihre Behandlung kann die weitere Frage nach den Anwendungsmöglichkeiten psychodiagnostischer Verfahren als M i t t e l pädagogischer Diagnostik i n der Schule schlüssig beantwortet werden und lassen sich Folgerungen für den Gesetzgeber und die schulische Praxis ziehen 17 .

16

BVerfGE 33, 1. Eine erste Aufbereitung des Themas findet sich bei Hans Rechtsprobleme der Schulpsychologie, R d J 1966, 281 - 285. 17

Heckel,

2 Die Diagnose ah Handlungsund Entscheidungsgrundlage in der Schule 2.1 Der diagnostizierende Personenkreis Die Erfassung der Persönlichkeit des Schülers oder einzelner ihrer Aspekte obliegt neben dem Lehrer verschiedenen Personengruppen, die sich vom Lehrer und untereinander unter dem hier maßgeblichen Gesichtspunkt durch eine unterschiedliche Spezialisierung i m Hinblick auf die Anwendung von diagnostischen Verfahren unterscheiden. Dabei sind psychologische Zusatzausbildungen auf bestimmte Aufgaben ausgerichtet, während ein abgeschlossenes Hochschulstudium der Psychologie grundsätzlich die Quallifizierung für die Anwendung aller Methoden der psychologischen Diagnostik bedeutet. Einschränkungen können allerdings — wie noch i m einzelnen darzulegen sein w i r d — durch die rechtlich festgelegte sachliche Zuständigkeit gegeben sein. 2.1.1 Lehrer Für Lehrer gibt es bisher — m i t Ausnahme einer erst während des Drucks dieser Arbeit erschienenen schleswig-holsteinischen Vorschrift (Erlaß vom 1. 2.1976, NB1. S. 20), die an einige seit 1972 jährlich erlassene Vorschriften anknüpft, die noch angeführt werden — i n keinem Bundesland Vorschriften über die obligatorische Verwendung bestimmter Verfahren der pädagogischen Diagnostik. Solange keine entsprechenden obligatorischen Ausbildungsanforderungen gestellt werden, kann es insoweit auch nur Kann-Vorschriften geben. Aus solchen Vorschriften können Lehrer, die diagnostische Verfahren anwenden möchten, aber entnehmen, ob der jeweilige Kultusminister die Anwendung bestimmter Verfahrensarten oder einzelner Verfahren für zulässig hält. Eine allgemeine Regelung besteht neuerdings für die Lehrer i n Hessen, wonach ausdrücklich hinreichende Kenntnisse i m Umgang m i t Tests vorausgesetzt werden. Für Lehrer werden geeichte Schultests und informelle Tests zugelassen, m i t denen schulische Leistungen festgestellt werden können oder die Begabung erfaßt werden kann. Nach wissenschaftlichen Kriterien vom Lehrer selbst konstruierte Tests sind von bestimmten psychologischen Sachverständigen zu prüfen, und die

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ntscheidungsgrundlage

Durchführung ist von der Schulaufsichtsbehörde zu genehmigen. Außerdem läßt der Erlaß i n bestimmtem Umfang die Ausführung von Soziogrammen durch Lehrer zu 1 . I n Rheinland-Pfalz und i m Saarland werden bei der Erkennung legasthener Schüler spezielle Testverfahren, Gruppen-Intelligenztests und evtl. auch Einzeltests von Lehrern durchgeführt, die dafür besonders ausgebildet sein müssen; das Kultusministerium von Rheinland-Palz weist die Lehrer von Grund- und Hauptschulen für die Leistungsbeurteilung zur Vermeidung zu individueller Beruteilung allgemein auf „die Möglichkeiten einer objektivierenden Leistungsbeurteilung" hin; i n Berlin ist vorgesehen, daß der Schulpsychologe Lehrer i n den Gebrauch von Schulreifetests einführt; i n Schleswig-Holstein ist die Einführung von Lehrern i n den Gebrauch des Tests „Aufgaben zum Nachdenken" vorgeschrieben; während ζ. B. i n Niedersachsen offen bleibt, wer die für zulässig erklärten Schulreifetests anzuwenden berechtigt ist 2 . 2.1.2 Lehrer mit Zusatzausbildung Eine Anzahl von Ländern hat für Lehrer die Möglichkeit einer zusätzlichen Qualifizierung geschaffen, deren A r t i m einzelnen voneinander abweicht. I n den letzten Jahren hat die Spezialisierung auf Schullaufbahnberatung an Bedeutung gewonnen. Das Staatsministerium für Unterricht und Kultus i n Bayern hat schon in den fünfziger Jahren die Einrichtung der Schuljugendberatung geschaffen. Schuljugendberater erhalten zu ihrer VolksschullehrerAusbildung eine zusätzliche, mit einer Prüfung abschließende, Ausbildung 3 . Die Ausbildung erstreckt sich auf folgende Gebiete: Grundprobleme der schulischen Bildung und Erziehung i n der Sicht der allgemeinen Psychologie, der Entwicklungs- und Sozialpsychologie, der 1 Hess Tests u n d Erhebungen i n Schulen, hier: Durchführung durch L e h rer, Erl. v. 10.12.1973, A B l 1974, S. 201. 2 RhPf u n d Sa Richtlinien zur Förderung legasthener Schüler i n Rheinland-Pfalz u n d i m Saarland, f ü r RhPf: Rdschr. des K M v. 1.12.1972, A B l 1973, S. 3, geändert durch Rdschr. v. 15.5.1975, A B l S. 256; f ü r Sa: GMB1 1973, S. 120. RhPf Hinweise für die Bewertung von Schülerleistungen f ü r G r u n d - u n d Hauptschulen, Rdschr. v. 2.7.1974, A B l S. 332; Bin I Nr. 3 Abs. 3 i . V . m i t I Nr. 5 Abs. 3 Ausf.Vorschr. betr. die Einschulung u n d Z u rückstellung von Schulanfängern v. 5.10.1971, DB1 I I I S. 212; SchlH Erl. des K M v. 17.1.1975, NB1 S. 38, wo f ü r den Übergang auf die Orientierungsstufe die Anwendung eines bestimmten Tests empfohlen w i r d (so auch schon f ü r die vorhergehenden Schuljahre); SchlH § 2 Erl. des K M v. 11.2.1971, NB1 S. 76, wo die A n w e n d u n g von Tests als ein M i t t e l der A b s t i m m u n g zwischen den Orientierungsstufen der drei verschiedenen Schularten genannt w i r d ; Nds § 40 Abs. 1 S. 1 SchulG v. 30. 5.1974, i. d. F. der Bek. v. 18. 8.1975, GVB1 S. 255. 8 Bay DienstO f. Schuljugendberater, Bek. v. 28. 5.1969, K M B 1 S. 676, I Nr. 2 i. Verb. m. I V Nr. 15 bis 17.

2.1 Der diagnostizierende Personenkreis

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Erziehungs- und Unterrichtspsychologie, der Konfliktpsychologie und der Beratungspsychologie; Einführung i n die heilpädagogische Praxis; Schulleistungs-, Intelligenz- und Entwicklungsdiagnostik; Praxis der Schuljugendberatung 4 . Für jeden Bezirk eines Schulamts ist mindestens ein Schuljugendberater vorgesehen 5 . Die Qualifikation als Beratungslehrer kann neuerdings durch besondere Einführungs- und Fortbildungsveranstaltungen, insbesondere für Fragen der Schullaufbahnberatung, erworben werden®. Die ab 1. 8.1974 geltende Allgemeine Schulordnung sieht die Bestellung eines Beratungslehrers für Fragen der Schullaufbahn für jede Schule verbindlich vor 7 . I n Anlehnung an das bayerische Vorbild wurde auch i n BadenWürttemberg Mitte der fünfziger Jahre eine Ausbildung für Schuljugendberater eingerichtet, für die die Abteilung Jugendkunde i n der Landesanstalt für Erziehung und Unterricht zuständig war 8 . Inzwischen wurde — eher als i n Bayern — die Möglichkeit für die Qualifizierung zum Beratungslehrer geschaffen. Zum Beratungslehrer können auch Lehrer bestellt werden, die die Ausbildung für Schuljugendberater durchlaufen haben. Der (nicht veröffentlichte) Ausbildungsplan für Beratungslehrer vom 16.6.1970 enthält u. a. Einzelheiten über die Kenntnisse, die i n pädagogischer Diagnostik vermittelt werden sollen. Praktische Übungen sind zur Durchführung von „bestimmten" Einzelund Gruppentests, zur Erhebung anamnestischer Daten und zur Schulung der Verhaltensbeobachtung vorgesehen. Aufgeführt werden Beispiele für standardisierte Schulleistungstests und Fähigkeitstests, zwei Tests zur Erfassung der Schulfähigkeit und als Einzeltest für Intelligenzdiagnose der Hamburg-Wechsler-Intelligenztest für Kinder. Besonders vermerkt ist, daß projektive Untersuchungsverfahren bei der Ausbildung nicht zugelassen sind, woraus geschlossen werden darf, daß die Anwendung solcher Verfahren nicht zum Aufgabenkreis der Beratungslehrer gehört. Die Beratungslehrer sind hauptamtlich m i t Unterrichtsaufgaben betraut. Zu ihren Aufgaben als Beratungslehrer gehört die Schullaufbahnberatung und die Beratung bei Schulschwierigkeiten, insbesondere bei Leistungsschwächen, Lernstörungen und Verhaltensauffälligkeiten 9 . 4

Bay DienstO f. Schul jugendberater, ebd., I V Nr. 16. Bay DienstO, ebd., I Nr. 1. 6 Bay Bek. über die Schulberatung an den Schulen v. 19.4.1973, K M B 1 S. 525. 7 Bay § 24 Abs. 1 ASchO v. 2.10.1973, GVB1 S. 535 = K M B 1 S. 1179. 8 BW Bek. v o m 30. 5.1955, K u U S. 234; vgl. dazu auch Gaupp, P ä d A r b b l 1959, 354 ff. 9 BW Dienstanweisung für Beratungslehrer, Erl. v. 27. 5.1970, K u U S. 623. 5

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ntscheidungsgrundlage

Der „Mitarbeiter i m Schulpsychologischen Dienst" i n Berlin muß die zweite Staatsprüfung für ein Lehramt und die Staatsprüfung oder die ergänzende Staatsprüfung i m Fach Pädagogische Psychologie abgelegt haben. Er kann auch Sonderschullehrer sein 10 . Der Mitarbeiter unterrichtet überwiegend 1 1 . Aus den Ausführungsvorschriften w i r d nicht deutlich, i n welchem Ausmaß er selbständig diagnostizierend tätig wird. Es w i r d nur gesagt, daß er fachliche Anleitungen und Richtlinien für seine schulpsychologische Tätigkeit vom zuständigen Schulpsychologen erhalte 1 2 . I n Hamburg wurde bereits 1952 m i t der Ausbildung „beratender Pädagogen" begonnen 18 . Die neue Konzeption für die Ausbildung von Beratungslehrern ist auf drei Arbeitsschwerpunkte gerichtet: Einzelfallhilfe, Unterrichtshilfe und Schullaufbahnberatung. Die angehenden Beratungslehrer werden i n die Handhabung und Interpretation formeller Tests sowie die Konstruktion und Auswertung informeller Tests eingeführt. Sie erlernen Methoden zur Organisation der Lernprozesse (Gruppierung usw.) und zur Feststellung der Eignung für bestimmte Berufe 1 4 . Nach der i n Hessen bis August 1971 i n Geltung gewesenen Dienstordnung für Schulpsychologen konnte der Regierungspräsident dem Schulpsychologen „bewährte und besonders interessierte Lehrer, die an einem Einführungslehrgang i n die schulpsychologische Praxis teilgenommen haben sollen, als Mitarbeiter zuteilen". Die neue Dienstordnung nennt solche schulpsychologischen Mitarbeiter nicht mehr 1 5 . Zwar sind die bisher ausgebildeten noch tätig. Anstelle der Ausbildung von schulpsychologischen Mitarbeitern ist jedoch eine Ausbildung für Beratungslehrer geplant, über die noch keine Einzelheiten bekannt gemacht worden sind 1 6 . Das Land Rheinland-Pfalz hatte schon früher Lehrer m i t Beratungsaufgaben betraut. Es hat dann für Lehrer die Möglichkeit geschaffen, 10

Bin I I Nr. 5 Abs. 2 Ausf. Voschrschriften über den Schulpsychologischen Dienst an den öffentl. Schulen des Landes B e r l i n v o m 1.4.1974, DB1 I I I Nr. 26 (S. 113) i. V. m i t § 12 Abs. 2 Lehrerbildungsgesetz. 11 Ebd., I I Nr. 8 Abs. 2. 12 Ebd., I I I Nr. 9 Abs. 2. 18 Kirchhoff, SchPs 1954, 42 ff. Z u r bisherigen Ausbildung der Beratungslehrer auch: Barsch, Die Beratungslehrerausbildung, S. 253 ff. 14 Barsch, ebd., S. 257/258. 15 Hess DienstO f. Schulpsychologen, Erl. v. 15.7.1968, A B l S. 629, (so auch schon nach vorhergehenden Regelungen) einerseits u n d DienstO f. Schulpsychologen, Erl. v. 18. 8.1971, A B l S. 730, andererseits. 18 I n einem Erlaß v o m 29.3.1972 w i r d der Beratungslehrer allerdings trotzdem schon genannt. V o n i h m (oder einem Schulpsychologen) soll eine gutachtliche Stellungnahme eingeholt werden, ehe der A n t r a g auf V e r w e i sung eines Schülers bei dem Regierungspräsidenten gestellt w i r d , Hess § 7 Abs. 1 Ordnungsmittel u n d Ordnungsmaßnahmen, Erl. v. 29.3.1972, A B l S. 348.

2.1 Der diagnostizierende Personenkreis

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sich als Schullaufbahn-Beratungslehrer zu qualifizieren, da es die Schaffung eines leistungsfähigen Systems der Schullaufbahnberatung plante 1 7 . Neuerdings führt § 15 Abs. 1 SchulG den Beratungslehrer an. Seine Aufgabe ist die Beratung der Schüler und ihrer Eltern bei der Wahl der Schullaufbahn. Nach der Begründung soll er u. a. für die Durchführung einfacher Tests, Schullaufbahnberatung sowie Bildungsund Berufsberatung zuständig sein. Außerdem sehen die Richtlinien für den Schulpsychologischen Dienst i n Rheinland-Pfalz vor, daß Lehrer m i t einer psychologischen Zusatzausbildung i n den Schulpsychologischen Hauptstellen und i n den Schulpsychologischen Beratungsstellen Aufgaben übernehmen können. Näheres w i r d jedoch weder über die A r t der Zusatzausbildung noch über die A r t der Aufgaben gesagt 18 . I n Schleswig-Holstein nehmen Beratungslehrer innerhalb der i m Aufbau befindlichen Bildungsberatungsstellen Aufgaben der Schullaufbahnberatung und Aufgaben i m Vorfeld des Schulpsychologischen Dienstes wahr 1 9 . 2.1.3 Sonderschullehrer Die Ausbildung der Sonderschullehrer ist i n den Bundesländern für die verschiedenen Arten der Sonderschulen, die unterschiedlichen Behinderungen entsprechen 20 , fachlich differenziert. I n jedem Fall gehört jedoch ein vertieftes Studium der Pädagogik und Psychologie dazu, das i n bestimmtem Ausmaß auch psychologische bzw. pädagogische Diagnostik umgreift. Das ergibt sich i. d. R. aus den Ausbildungs- und Prüfungsvorschriften für das Lehramt an Sonderschulen. Dafür seien einige Beispiele angeführt. Die vorläufige Ordnung der Zusatzprüfung für das A m t des Lehrers an Sonderschulen i n Berlin 21 enthält i n der Anlage eine Übersicht über den Prüfungsstoff. I n der Heilpädagogischen Psychologie w i r d u. a. 17

RhPf Rdschr. des Kultusministeriums v o m 22. 5.1972, A B l S. 293. RhPf I V Nr. 4 Richtlinien f ü r den Schulpsychologischen Dienst i n Rheinl.-Pfalz, Rdschr. des K M v o m 16.10.1972, A B l S. 501. Die Richtlinien galten zunächst bis zum 31.12.1973, ihre Geltung ist jedoch durch Rdschr. des K M v. 22.1.1974 bis zum 31.12.1974 verlängert worden, A B l S. 140. Eine weitere Verlängerung ist lt. A u s k u n f t aus dem K M vorgesehen. 18 l i t . Auskunft aus dem K M über die Pläne zur Ausführung des § 45 SchulVG. 20 Die Empfehlung zur Ordnung des Sonderschulwesens, beschlossen von der Ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder i n der Bundesrepublik Deutschland am 16. 3.1972 sieht zehn verschiedene Sonderschulen vor: f ü r Blinde, Gehörlose, Geistigbehinderte, Körperbehinderte, Kranke, Lernbehinderte, Schwerhörige, Sehbehinderte, Sprachbehinderte, V e r h a l tensgestörte. Diese Schulen sind i n den einzelnen Ländern, w e n n auch nicht immer einheitlich bezeichnet, i m allgemeinen vorhanden. 21 Bin W V. 20.11.1967, A B l 1968 S. 11 = DB1 I I I 1968, S. 1. 18

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ntscheidungsgrundlage

Intelligenzmessung, Test und Experiment aufgeführt, bei den Beratungs- und Behandlungstechniken Psychodiagnostik der Behinderung. Gefordert werden auch je nach Schwerpunktbereich gründliche Kenntnisse i n Entwicklungstestverfahren, sozialpsychologischen Untersuchungsmethoden oder projektiven Verfahren 2 2 . Eine diagnostische Klausurarbeit ist Teil der Prüfung i n den beiden Ausgestaltungen der Ausbildung für das Lehramt an Sonderschulen i n Hessen 23. I n Baden-Württemberg sind auf dem Gebiet der Psychodiagnostik die psychologische Untersuchung eines Kindes und die Erstattung eines Gutachtens Teil der Prüfung für das Lehramt an Sonderschulen für lernbehinderte, bildungsschwache, körperbehinderte sowie erziehungsschwierige und sittlich gefährdete Kinder und Jugendliche 24 . Die Lehrer für Gehörlosen-, Schwerhörigen- und Sprachbehindertenschulen werden i n diesem Land i m Rahmen der Psychologie der Hörund Sprachgeschädigten i n Theorie und Praxis der wesentlichen Verfahren zur Erforschung der Psyche des Hör- und Sprachgeschädigten geprüft 2 5 . Abschließend sei noch die Dienstanweisung für den Fachberater für Sonderschulen — ebenfalls i n Baden-Württemberg — genannt 2 6 . Der Fachberater hat u. a. die Aufgabe, die Fortbildung der Sonderschullehrer anzuregen und zu fördern, insbesondere auf dem Gebiet der Psychodiagnostik und der Unterrichtsgestaltung. 2.1.4 Psychologen Psychologen i m Staatsdienst müssen ein Psychologie-Studium abgeschlossen haben 27 . Für die Tätigkeit i m Schulpsychologischen Dienst w i r d i n Berlin außerdem eine Ausbildung als Lehrer, die mit der Zweiten Staatsprüfung abgeschlossen worden ist, vorausgesetzt 28 , wie 22

Bin Anlage I zu den V V v. 20.11.1967, DB1 I I I 1968, S. 3. Hess § 5 V O über die Staatsprüfung f. d. Lehramt an Sonderschulen v. 3. 8.1967, GVB1 I S. 139 = A B l S. 718. Hess § 5 V O über die Erste Staatsprüfung f ü r das Lehramt an Sonderschulen v. 7. 6.1971, GVB1 I S. 157 = A B l S. 541. 24 BW V O des Kultusministeriums über die Ausbildung u n d die Erste u n d die Zweite Prüfung f ü r das Lehramt an Sonderschulen f ü r lernbehinderte, bildungsschwache, körperbehinderte sowie erziehungsschwierige u n d sittlich gefährdete K i n d e r u n d Jugendliche v o m 27. 6.1969, G B l S. 131. 25 BW V O über die Ausbildung u n d die Erste u n d die Zweite Prüfung f ü r das Lehramt an Gehörlosen-, Schwerhörigen- u n d Sprachbehindertenschulen v. 4.10.1967, G B l S. 242, i. d. F. v. 27. 3.1969, G B l S. 76. 26 BW Dienstanweisung f ü r den Fachberater f ü r Sonderschulen, Bek. v. 10. 9.1969, K u U S. 1122. 27 Vgl. z.B. BW § 41a L V O i. d. Neuf. ν. 15.2.1971, G B l S. 27; Hess § 9 Z i 1 V O über die Beamten i n Laufbahnen besonderer Fachrichtungen v o m 16.12.1971, GVB1 I, S. 324 i. Verb, m i t A n i . 3 zu § 1 dieser V O ; RhPf § 100 LaufbVO v. 26. 6.1971, GVB1 S. 143. 28 Bin V O über die Anstellung von Schulpsychologen v o m 28.2.1970, GVB1 S. 468. 28

2.2 Organisation

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der Schulpsychologe auch verpflichtet ist, eine bestimmte Zahl von Wochenstunden zu unterrichten 2 9 . Hessen hat die Forderung nach einer vollen Doppelausbildung und der Verpflichtung zur Erteilung von vier Wochenstunden Unterricht inzwischen fallen lassen 30 . Stattdessen sieht es eine besondere Laufbahn für Psychologen i m Schulpsychologischen Dienst ohne vollpädagogische Ausbildung vor 3 1 . Rheinland-Pfalz verlangt „nach Möglichkeit" eine Lehrerausbildung für die Leiter der Schulpsychologischen Haupt- und Beratungsstellen, während es diese Voraussetzung für Psychologen als sonstige Mitarbeiter nicht aufstellt 3 2 . Wo eine Lehrerausbildung nicht vorausgestezt wird, ist für Psychologen des öfteren eine hauptberufliche Tätigkeit von 3 oder 3V2 Jahren für die Übernahme i n den Staatsdienst vorgeschrieben 33 . 2.1.5 Sonstige Fachkräfte I n den Schulpsychologischen Haupt- und Beratungsstellen in Rheinland-Pfalz können neben den Psychologen auch Soziologen, DiplomPädagogen und Ärzte eingestellt werden 3 4 . Wieweit bei ihnen psychodiagnostische Kenntnisse vorhanden sein müssen, bleibt offen, ebenso bei den als Mitarbeiter der Schulpsychologischen Beratungsstelle als möglich angeführten Psychagogen, Sonderpädagogen und Sozialarbeitern 3 5 . Genaueres läßt sich auch hinsichtlich der Bildungsberater i n Baden-Württemberg nicht sagen, sofern sie sich nicht nur aus Psychologen rekrutieren sollten. 2.2 Organisation Die Schulpsychologen sind i n den meisten Ländern, i n denen staatliche Dienste bestehen, organisatorisch i m Schulpsychologischen Dienst zusammengefaßt 36 , der i n Rheinland-Pfalz zweistufig aufgebaut ist 3 7 . 29 Bin I I Nr. 8 Abs. 2 Ausf. Vorschriften für den Schulps. Dienst an den öffentl. Schulen des Landes B e r l i n (Anm. 10). 30 Hess Vgl. die inzwischen aufgehobene DienstO für Schulpsychologen v. 15. 7.1968, A B l S. 629, einerseits u n d die nunmehr geltende DienstO f ü r Schulpsychologen, Erl. v. 18. 8.1971, A B l S. 730, andererseits. 81 Hess Richtl. f. d. Einarbeitung von Dipl.-Psychologen ohne vollpädagogische Ausbildung i n ihre Tätigkeit i m schulpsychologischen Dienst, Erl. V. 17. 8.1971, A B l S. 727. 32 RhPf Richtl. f. d. Schulps. Dienst i n RhPf (Anm. 18) I V 1. u n d 2. 33 z. B. BW § 41 a L V O ; Hess § 9 Zi. 2 VO über die Beamten i n Laufbahnen besonderer Fachrichtungen v. 16.12.1971, GVB11, S. 324; RhPf § 100 LaufbVO. 34 RhPf (Anm. 18) I V 2. u n d 3. 35 RhPf (Anm. 18) I V 3. 36 So i n Berlin, Bremen, Hessen, Rheinland-Pfalz, Saarland, SchleswigHolstein (wo der Schulpsychologische Dienst ein Aufgabenbereich der gem. § 45 SchulVG zu schaffenden, z. T. schon arbeitenden, Bildungsberatungsstellen ist), Hamburg (wo er eine Abteilung der Dienststelle Schülerhilfe ist), vgl. Barsch, Z u r Konzeption, S. 279 ff. (282).

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ntscheidungsgrundlage

Entsprechende — jedenfalls für einen Teil der Aufgaben entsprechende — Einrichtungen heißen i n Baden-Württemberg (wo sie Außenstellen des Instituts für Bildungsplanung und Studieninformation i n Stuttgart sind) Bildungsberatungsstellen, die i n ihnen Tätigen Bildungsberater 3 8 . Aus § 38 NdsSchulG ergibt sich, daß Schulpsychologen ohne Zwischenschaltung einer besonderen Dienststelle an den einzelnen Schulen tätig sind. Die kommunalen Einrichtungen führen wie die staatlichen häufig die Bezeichnung Schulpsychologischer Dienst 8 9 . Die Lehrer m i t einer zusätzlichen psychologischen Ausbildung sind i n manchen Ländern hinsichtlich ihrer nichtunterrichtlichen Tätigkeit i n die Schulpsychologischen Dienste integriert 4 0 , i n anderen Ländern ist ein selbständiges System der Schullaufbahnberatung vorgesehen 41 . Die Schuljugendberater i n Bayern sind i m Bereich eines Schulamtes tätig 4 2 . 2.3 Die Anwendung psychodiagnostischer Verfahren nach den Vorschriften der Länder 2.3.1 Überblick Die Länder haben die Anwendung psychodiagnostischer Verfahren i n verschiedenem Umfang und i n unterschiedlicher Weise geregelt. I n jedem Land gibt es mittlerweile mindestens die eine oder andere verstreute Einzelregelung. I n sechs Ländern gibt es inzwischen (daneben) i n den schon erwähnten Vorschriften, die die Organisation der Dienste 87 RhPf Richtl. f. d. Schulps. Dienst i n Rh.-Pf. (Anm. 18) I I I 1: Schulpsychologische Beratungsstellen i n den Schulämtern u n d Schulpsychologische Hauptstellen i n den Bezirksregierungen. I m neuen Schulgesetz: § 87. 88 BW Die Richtlinien f ü r die Bildungsberatungsstellen i n B a d e n - W ü r t temberg, Erl. v. 11.6.1970, K u U S. 911, sehen dem W o r t l a u t nach keine i n d i vidualpsychologische Beratung vor, sondern sprechen n u r von „ i n d i v i d u e l ler . . . Beratung über optimale Ausbildungswege". 89 A u f kommunaler Ebene finden sich Dienste i n Bayern, Niedersachsen u n d Nordrhein-Westfalen. § 38 Nds SchulG erwähnt auch Schulpsychologen i m Landesdienst. 40 Bin I I I Nr. 9 Ausf. Vorschr. f. d. Schulps. Dienst (Anm. 10); Hess nach der zunächst geübten Praxis: DienstO f ü r Schulpsychologen, Erl. v. 15.7. 1968, A B l S. 629 (nicht mehr i n Geltung, vgl. A n m . 30); Hbg Bärsch, Z u r Konzeption, S. 285. 41 BW Dienstanweisung f. Beratungslehrer (Anm. 9), I I I Nr. 8 u n d 9. Den Bildungsberatungsstellen ist allerdings aufgegeben, eine besonders enge Zusammenarbeit m i t den Beratungslehrern anzustreben: Richtl. f. d. B i l dungsberatungsstellen (Anm. 38), I I I Abs. 3; vgl. auch Dienstanw. f. Beratungslehrer I I I Nr. 9. RhPf Rdschr. des K M v o m 22. 5.1972, A B l S. 293. So w o h l auch i n SchlH, wo dies System aber organisatorisch m i t dem Schulpsychologischen Dienst i n den Bildungsberatungsstellen zusammengefaßt ist. Näheres läßt sich erst nach Erlaß entsprechender Vorschriften sagen, vgl. A n m . 19. 42 Bay I N r . 1 DienstO f ü r Schuljugendberater (Anm. 3).

2.3 Psychodiagnostische Verfahren i n den Ländervorschriften

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regeln, auch (meist allgemein gehaltene) Aufgabenkataloge für den Schulpsychologischen Dienst bzw. die Bildungsberatungsstellen. Gelegentlich ist auch die Tätigkeit der Beratungslehrer näher geregelt. Manche Länder haben bereits Bestimmungen über die Verpflichtung zur Teilnahme an Untersuchungen m i t psychodiagnostischen Verfahren i n ihre Schulgesetze aufgenommen oder ihre Aufnahme i n Entwürfen vorgesehen. Andere Länder haben Schulpsychologische Dienste eingerichtet oder auch Beratungslehrer eingesetzt, ohne daß deren Tätigkeit durch irgendwelche Vorschriften festgelegt wäre. 2.3.2 Vorbereitung von Schullaufbahnentscheidungen 2.3.2.1 Feststellung der Schulreife — Zurückstellung I n Berlin können zur pädagogischen Feststellung der Schulreife standardisierte Schulreifetests verwendet werden 4 3 . Ergänzend w i r d darauf hingewiesen, daß Tests als Hilfsmittel dienen und die individuelle Beurteilung nicht ersetzen, sondern nur ergänzen können 4 4 . Der Schulleiter zieht gegebenenfalls einen Schulpsychologen bei, u m die Frage der Schulreife, der Uberweisung i n die Sonderschule, der Vermittlung von Hausunterricht oder der Bildungsunfähigkeit zu klären 4 5 . Der Schulaufsichtsbeamte entscheidet über die Schulreife, gegebenenfalls nach Einholung eines Gutachtens des Schulpsychologischen Dienstes, wenn die Ergebnisse der schulärtzlichen und der pädagogischen Untersuchungen voneinander abweichen. Der Schulpsychologische Dienst muß eine entsprechende Empfehlung geben, wenn ein K i n d wegen mangelnder geistiger Schulreife zum wiederholten M a l vom Schulbesuch zurückgestellt w i r d 4 6 . I n Hamburg w i r d die Frage, ob ein sonderschulbedürftiges K i n d zurückzustellen sei, aufgrund eines sonderpädagogischen Gutachtens, bei dessen Anfertigung „alle Möglichkeiten der Diagnostik" berücksichtigt werden sollen, und ggf. aufgrund eines Gutachtens der Dienststelle Schülerhilfe entschieden 47 . 43 Bin Ausf. Vorschr. über die Einschulung u n d Zurückstellung von Schulanfängern v. 5.10.1971, A B l S. 1481 = DB1 I I I , S. 212. Die Diskussion über die Schulreife, w i e sie sich z.B. auch i n den Empfehlungen der K M K zur A r b e i t i n der Grundschule v. 2.7.1970, Beschl. Sammlung, S. 7, niederschlägt, k a n n hier nicht aufgenommen werden. 44 Bin Ausf. Vorschr. über die Einschulung . . . (Anm. 43). 45 Bin Nr. 6 Abs. 1 Ausf. Vorschr. über die Einschulung . . . (Anm. 43). F ü r die Zuweisung i n eine Sonderschule jetzt speziell: Nr. 5 u n d 6 Ausf. Vorschr. über Sonderschulen u n d Sonderschuleinrichtungen v. 23. 3.1973, A B l S. 460 = DB1 I I I , S. 87. 46 Bin Nr. 6 Abs. 3 u n d Nr. 7 Abs. 3 (Anm. 43). 47 Hbg Nr. 6 Abs. 1 u n d 2 i. V . m i t Nr. 2 Abs. 6 u n d 5 e, sowie Nr. 7 Best, über die Aufnahme i n die Sonderschule v. 25. 9.1974, MBlSchul S. 71.

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c h l i s c h e Diagnose als

ntscheidungsgrundlage

I n Hessen finden gemäß § 2 Abs. 2 und § 3 Abs. 1 i n Verb, m i t § 17 SchulpflG schulpsychologische Untersuchungen zur Vorbereitung von Entscheidungen über die Schulreife und die Zurückstellung statt. Der Schulleiter hat den Schulpsychologen erforderlichenfalls heranzuziehen, wenn er bei der Aufnahme eines Kindes i n die Schule Zweifel hat, ob das K i n d zurückzustellen sei; wenn während des ersten Schulhalbjahres Bedenken wegen mangelnder Schulreife entstehen und wenn Kinder, die zurückgestellt werden, i n eine Vorklasse überwiesen werden sollen 48 . Der Schulrat kann den Schulpsychologen bei der Entscheidung über die Zurückstellung für ein weiteres Jahr und über die Einweisung i n die Vorklasse einer Sonderschule hinzuziehen 49 . Bei der Entscheidung über die vorzeitige Aufnahme eines Kindes i n die Schule soll der Schulrat den Schulpsychologen hören 5 0 . I m übrigen ist i n der Dienstordnung für Schulpsychologen allgemein festgelegt, daß die Beratung von Erziehungsberechtigten, Lehrern und Erziehern, Schulleitern und Schulaufsichtsbeamten i n pädagogisch und psychologisch problematischen Fragen, ζ. B. auch der Einweisung i n eine Vorklasse, der vorzeitigen Schulaufnahme oder der Zurückstellung Aufgabe des Schulpsychologischen Dienstes ist 5 1 . I n Hessen w i r d ferner bestimmt, daß bei der Feststellung der Schulreife eines Kindes Schulreifetests durchgeführt werden können, sofern diese nicht i n Persönlichkeitsrechte eingreifen 62 . I n Niedersachsen sieht § 40 Abs. 1 SchulG vor, daß bei der Entscheidung über die Aufnahme i n die Schule zu Beginn der Schulpflicht anerkannte Testverfahren zur Feststellung der Schulreife angewandt und Gutachten von Sachverständigen eingeholt werden können. I n Nordrhein-Westfalen w i r k t der Schulpsychologe u. U. ergänzend zur schulärztlichen Untersuchung mit. Neben der Beobachtung der eingeschulten Kinder w i r d zur Ergänzung der Schulreifeprüfung ein Schulreifetest empfohlen. Die Zurückstellung kann auf das Gutachten eines Psychologen und eines zusätzlich durchgeführten Schulreifetests gestützt werden. Auch für vorzeitig auf Antrag einzuschulende Kinder ist die Anwendung eines anerkannten Testverfahrens vorgesehen 53 . 48 Hess § 3 SchulpflG i. V. m i t Nr. 3 Abs. 1, 3 u n d 4 W z. SchulpflG, Erl. v. 29. 3.1966, A B l S. 494, zuletzt geändert durch Erl. v. 24. 7.1969, A B l S. 760. Vorklasse ist i n Hessen die Bezeichnung f ü r eine Einrichtung zur Förderung schulpflichtiger, aber noch nicht schulreifer Kinder, die die anderen Länder als Schulkindergarten bezeichnen, § 6 SchVG. 49 Hess Nr. 3 Abs. 2, 3 u n d 4 W z. SchulpflG (Anm. 48). 50 Hess § 2 Abs. 2 SchulpflG i. V. m i t Nr. 2 Abs. 3 W z. SchulpflG (Anm. 48 61 Hess § 3 I I A Abs. 1 DienstO f. Schulpsychologen v. 18. 8.1971, A B l S. 730. 52 Hess Nr. 2 Abs. 4 W z. Hess. SchulpflG (Anm. 48). 63 NRW 2.5.2, 3.3.4, 4.1.2 u n d 6.2 Einschulungsverfahren u n d Zurückstellung v o m Schulbesuch, RdErl. des K M u n d des M i n . f. Arbeit, Gesundheit u n d Soziales v. 4. 4.1975, G A B I S. 206.

2.3 Psychodiagnostische Verfahren i n den Ländervorschriften

31

I m Saarland legt die Dienstordnung für Schulpsychologen Beratungsaufgaben fest, wie sie denen der hessischen Schulpsychologen entsprechen 54 . Gemäß § 2 Abs. 2 SchulpflG w i r d ein Kind, dessen vorzeitige Aufnahme i n die Schule beantragt worden ist, einem Schulreifetest unterzogen; erforderlichenfalls w i r d auch ein Arzt oder ein Schulpsychologe hinzugezogen. Zur Vorbereitung der Entscheidung über die Zurückstellung ist gemäß § 3 Abs. 1 SchulpflG alternativ ein Arzt oder ein Schulpsychologe hinzuzuziehen. I n Schleswig-Holstein „sollte" bei der Feststellung der Schulreife von Kindern, die den Schulkindergarten besucht haben, neben Schulleiter und Schularzt der Schulpsychologe mitwirken, wenn für den Schulaufsichtsbereich bereits eine Bildungsberatungsstelle errichtet worden ist 5 5 . Bei Kindern, die vom Schulbesuch zurückgestellt werden und deren Entwicklungsrückstand erheblich ist, soll die schulärztliche Untersuchung durch eine schulpsychologische Untersuchung ergänzt werden, damit angemessene Hilfe geleistet werden kann 5 6 . I n Baden-Württemberg w i r k t der Beratungslehrer, i n Bayern der Schuljugendberater bei Untersuchungen mit, die i m Zusammenhang mit der Einschulung oder Zurückstellung des Kindes stehen 57 , wobei der Schuljugendberater gehört werden muß, wenn bei einem zur vorzeitigen Schulaufnahme angemeldeten K i n d Zweifel bestehen, ob es geistig genügend entwickelt ist 5 8 . 2.3.2.2 Überweisung in die Sonderschule — Bildungsunfähigkeit I n allen Bundesländern geht der Einweisung i n die Sonderschule ein Überprüfungsverfahren voraus, das neben einem schulärztlichen Teil aus einem pädagogisch-psychologischen T e i l 5 9 besteht, dessen Durchführung dem Leiter oder einem Lehrer der Sonderschule obliegt. Die Ausgestaltung des pädagogisch-psychologischen Teils w i r d i n den Schulpflichtgesetzen nicht i m einzelnen geregelt. I n den meisten Ländern bestehen jedoch — am vollständigsten für die Lernbehinderten — Ausführungsvorschriften, die Einzelheiten regeln 60 . 54 Sa § 3 I I A Nr. 1 DienstO f. Schulpsychologen v. 31.1.1972, GMB1 S. 150. Diese Vorschrift entspricht der i n A n m . 51 angeführten für Hessen. 6δ SchlH RdErl. v. 29. 6.1972, NB1 S. 145, m i t Ber. S. 169, Nr. 2 f. 56 SchlH § 22 Abs. 3 Schulbesuchsordnung v. 11. 6.1971, A B l S. 460. 57 BW I I Nr. 5 Dienstanw. f. Beratungslehrer (Anm. 9); Bay I I Nr. 6 DienstO f. Schuljugendberater (Anm. 3); Bay § 4 3. A W o S c h G v. 16.4.1969, GVB1 S. 108 = K M B 1 S. 530. 58 Bay § 4 3. A W o S c h G . 69 Auch pädagogisch, sonder- oder heilpädagogisch genannt. 60 BW § 4 V O über die Pflicht zum Besuch der Sonderschule f ü r bildungsschwache K i n d e r u n d Jugendliche, v. 16. 8.1968, G B l S. 404, geändert durch V O v. 7. 5.1969, G B l S. 92. § 4 V O über die Pflicht zum Besuch der Sonder-

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c h l i s c h e Diagnose als

ntscheidungsgrundlage

I n Bremen sehen die Richtlinien für die Aufnahme i n die Sonderschule (H) 6 1 vor, daß das Leistungsvermögen des Schülers m i t anerkannten Intelligenztests zu untersuchen und sein Arbeitsverhalten zu beobachten sei. Dem Lehrer der Sonderschule i n Hessen bleibt es überlassen, ob er die Überprüfung auf Sonderschulbedürftigkeit i m Einzeloder Gruppenverfahren, „ i m Testverfahren" oder i m Probeunterricht durchführt, i n Hamburg sollen für das sonderpädagogische Gutachten „alle Möglichkeiten der Diagnostik" berücksichtigt werden 6 2 . I n Niedersachsen kann die Schulbehörde ihrer Entscheidung über die Sonderschulbedürftigkeit die Ergebnisse anerkannter Testverfahren und der Gutachten von Sachverständigen zugrunde legen (§ 49 Abs. 2 i. V. mit § 40 Abs. 1 SchulG). I n Rheinland-Pfalz ist die Intelligenzuntersuchung unter Anwendung wissenschaftlich anerkannter Testverfahren vorgeschriebener Bestandteil der Untersuchung bei der Prüfung fast aller Arten von Sonderschulbedürftigkeit; i m Saarland überprüft die Sonderschule A r t und Umfang der Lernbehinderung „ i n einem von ihr zu wählenden Testverfahren" 6 3 . Dem Sonderschulerlaß von SchleswigHolstein 64 ist als Anlage 5 das Muster einer Schülerakte beigefügt, die Raum für die Ergebnisse folgender Tests gibt: Binetarium, B-S K r a mer, Stanford-Intelligenztest, HA W I K und Mann-Zeichentest, die je nach der A r t der Sonderschulbedürftigkeit angewendet werden 6 5 . Die pädagogisch-psychologische Prüfung durch die Sonderschule w i r d i n Berlin, Bremen, Hessen und Rheinland-Pfalz i n besonderen Fällen schule für lernbehinderte K i n d e r u n d Jugendliche, v. 25.11.1969, G B l S. 289, geändert durch V O v. 25. 3.1971, G B l S. 118; Bin I I Nr. 6 Abs. 4 Ausf. Vorschr. über Sonderschulen u n d Sonderschuleinrichtungen v. 23.3.1973, A B l S. 460 = DB1 I I I , S. 87; Br Richtlinien f. d. Aufnahme i n die Sonderschule (H), v. 3.11. 1965, B r S B l S. 53; Hbg Best, über die Aufnahme i. d. Sonderschule, v. 25. 9. 1974, MBlSchul S. 71; Hess Ausf. der §§ 6, 7 u n d 13 SchulpflG — Uberprüfungsverfahren, Erl. v. 8.11.1962, A B l S. 678, geändert durch Erl. v. 4.11. 1969, A B l S. 1299 u n d neu i n K r a f t gesetzt durch Erl. v. 1.12.1972, A B l S. 1295; NRW Verfahren bei der Aufnahme i n Sonderschulen u n d beim Ubergang von Sonderschulen i n allgemeine Schulen, RdErl. des K M v. 20.12. 1973, G A B I 1974, S. 62; RhPf Einweisung u n d Umschulung behinderter K i n der i n Sonderschulen, RdErl. v. 5.2.1970, A B l S. 72 u n d RdErl. v. 25.1.1971, A B l S. 93; Sa §§ 5 - 1 0 Vierte V O zur Durchführung des Gesetzes über die Schulpflicht i m Saarland v. 2.8.1974, A B l S. 778; SchlH Sonderschulerlaß V. 27. 8.1970, NB1 S. 293. 61 B r Richtl. f. d. Aufnahme i n die Sonderschule (H) (Anm. 60). (Die i n § 15 Abs. 2 SchulG v. 28.2.1975, G B l S. 89, angekündigte Rechtsverordnung steht noch aus). 62 Hess Ausf. der §§ 6, 7 u n d 13 des Hess. SchulpflG; Überprüfungsverfahren (Anm. 60); Hbg Nr. 2 Abs. 6 Bestimmungen über die Aufnahme i n die Sonderschule (Anm. 60). 68 RhPf I I Zi. 6 RdErl. v. 5. 2.1970 (Anm. 60) u n d darauf gerichtete V e r w e i sungen i n A l l Zi. 6, Β I I Zi. 6, C H Zi. 5 RdErl. ν. 25.1.1971 (Anm. 60); Sa §6 Abs. 4 Vierte DurchfVO zum SchulpflG v. 2. 8.1974, A B l S. 778. 64

SchlH NB1 1970, 293.

u

SchlH NB1 1970, 298 (300).

2.3 Psychodiagnostische Verfahren i n den Ländervorschriften

33

durch die Zuziehung eines Schulpsychologen ergänzt, i n Hamburg gegebenenfalls durch ein Gutachten der Dienststelle Schülerhilfe 66 . I n Berlin ist der Schulleiter verpflichtet, dem Antrag auf Zuweisung eines Schülers i n eine Beobachtungsklasse das Gutachten eines Schulpsychologen beizufügen 67 . I n Bayern kann der Schul jugendberater bei der Überweisung i n eine Sonderschule mitwirken 6 8 . I n Hamburg ist die Dienststelle Schülerhilfe an der Einschulung und Umschulung körperbehinderter und verhaltensgestörter Kinder zu beteiligen. I n den übrigen Fällen der Überprüfung auf Sonderschulbedürftigkeit kann ein Gutachten der Dienststelle Schülerhilfe eingeholt werden 6 9 . I n Hessen und Saarland ist die Beratung von Erziehungsberechtigten, Lehrern und Erziehern, Schulleitern und Schulaufsichtsbeamten i n pädagogisch und psychologisch problematischen Fragen, wie schon dargelegt, A u f gabe des Schulpsychologen. Dazu gehört auch die Frage der Einweisung i n eine Sonderschule, wie sie auch von den Aufgaben des Schulpsychologen i n Rheinland-Pfalz umfaßt sein dürfte 7 0 . Schüler, die auch mit Sonderschuleinrichtungen nicht gefördert werden können, werden i n der Mehrzahl der Länder als bildungsunfähig bezeichnet und von der Schulpflicht befreit 7 1 . Bildungsunfähigkeit M B i n I I Nr. 6 Abs. 5 u n d I I I Nr. 22 Abs. 4 b Ausf. Vorschr. (Anm. 60); B r § 15 Abs. 3 SchulG; Hess Ausf. der §§ 6, 7 u n d 13 SchulpflG — Überprüfungsverfahren (Anm. 60), I. 2. c) cc), u n d § 6 Abs. 2 i. V. m i t § 17 SchulpflG; Hb g Nr. 2 Abs. 5 e Bestimmungen über die Aufnahme i n die Sonderschule (Anm. 60); RhPf RdErl. v. 25.1.1971 (Anm. 60). 67 Bin I I Nr. 6 Abs. 2 Ausf. Vorschr. über die Einrichtung v o n Klassen für verhaltensgestörte Schüler (Beobachtungsklassen) an Grund-, H a u p t - u n d Berufsschulen v. 4. 7.1973, A B l S. 903 = DB1 I I I , S. 110. 68 Bay I I Nr. 6 DienstO f. Schul jugendberater (Anm. 3). Daß i n bayerischen Sonderschulen Tests angewandt werden — vermutlich sowohl i m Überprüfungsverfahren als auch während des laufenden Betriebes — ergibt sich aus der A u f f ü h r u n g des Sachaufwandes, zu dem i n den verschiedenen Sonderschulen unterschiedliche Testmaterialien zählen, vgl. Bay §§ 3 u n d 6, 4 u n d 10, 8 u n d 9 der 3. DVSoSchG v. 18. 9.1967, GVB1 S. 455 (Sprachfreies Testmaterial i n Schulen f ü r Gehörlose, „einschlägiges" Testmaterial i n Schulen f ü r Körperbehinderte, sprachfreies Testmaterial i n Schulen f ü r Schwerhörige, geeignetes Material f ü r Intelligenztests nach mindestens zwei Systemen i n Schulen f ü r Lernbehinderte, geeignetes Material f ü r Intelligenztests nach mindestens zwei Systemen u n d f ü r einen Entwicklungstest i n Schulen f ü r geistig Behinderte u n d „einschlägiges" Testmaterial i n Schulen f ü r E r ziehungsschwierige) . 69 Hbg Nr. 2 Abs. 3 Best, über die Aufnahme i n die Sonderschule, v. 1.4. 1968, MBlSchul S. 76. 70 Hess § 3 I I A Abs. 1 DienstO f. Schulpsychologen (Anm. 51); Sa § 3 I I A Nr. 1 DienstO f. Schulpsychologen (Anm. 53); RhPf Richtl. f. d. Schulps. Dienst (Anm. 18). 71 BW § 41 Abs. 3 SchVOG; Bay A r t . 6 Abs. 1 Zi. 2 SchulpflG; B i n § 6 SchulpflVO; Hbg § 2 SchulG; Hess § 18 Abs. 2 SchulpflG; Nds § 49 SchulG; NRW § 14 SchulpflG (nach der Vorschrift r u h t die Schulpflicht, w e n n die Schüler auch i n Sonderschulen nicht mehr gefördert werden können); RhPf § 48 Abs. 1 Zi. 1 SchulG; Sa § 13 SchulpflG; SchlH § 11 Abs. 1 SchulpflG. Die Relativität des Begriffes Bildungsunfähigkeit muß hier unerörtert bleiben.

3 Fehnemann

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c h l i s c h e Diagnose als

ntscheidungsgrundlage

w i r d i n vielen Fällen als Ergebnis einer Überprüfung auf Sonderschulbedürftigkeit festgestellt werden. Einige Länder haben spezielle Regelungen erlassen. Bayern fordert als Grundlage der Entscheidung ein medizinisch-psychologisches Gutachten, Hamburg gegebenenfalls eine Stellungnahme der Dienststelle Schülerhilfe 72 . I n Hessen ist ein Überprüfungsverfahren obligatorisch, wenn es um die Feststellung der B i l dungsunfähigkeit geht (anders als bei der Feststellung von Sonderschulbedürftigkeit). Es ist sinngemäß nach den Vorschriften für die Überprüfung auf Sonderschulbedürftigkeit durchzuführen, sofern nicht schon diese zur Feststellung der Bildungsunfähigkeit geführt hat. Daß der Schulrat erforderlichenfalls einen Schulpsychologen zu hören hat, ist wie auch i m Saarland, besonders festgelegt 73 . Bildungsunfähigkeit kann auch schon zu Beginn der Schulpflicht festgestellt werden. So legt ζ. B. Berlin besonders fest, daß der Schulleiter bei der Überprüfung der Schulreife i m Zusammenwirken m i t dem Schularzt bzw. dem Schulpsychologen auch die Kinder ermitteln soll, die als bildungsunfähig von der Schulpflicht zu befreien sind 7 4 . Begutachtungen sind i n einigen Ländern i n regelmäßigen Abständen erneut erforderlich, damit die Entscheidung über die Bildungsunfähigkeit überprüft werden kann 7 5 . Die Entscheidung ist aber auch ohne derartige Vorschriften aufzuheben, wenn die Gründe, die zu ihr geführt haben, nicht mehr bestehen 76 , wozu dann wiederum eine Begutachtung erforderlich ist. 2.3.2.3 Versetzung Von den Vorschriften über die Versetzung werden i n diesem A b schnitt diejenigen ausgenommen, durch die mit der Versetzung i n die 7. Klasse zugleich über den Übergang i n die weiterführende Schule entschieden wird. Diese Vorschriften werden i m Zusammenhang des Übergangs mitbehandelt. Abgesehen von insoweit bestehenden Sonderregelungen enthält nur die Versetzungsordnung von Berlin eine Bestimmung über die Inanspruchnahme des Schulpsychologischen Dienstes: Ein Gutachten des Schulpsychologischen Dienstes ist einzuholen, wenn 72 Bay A r t . 6 Abs. 1 Zi. 2 SchulpflG; Hbg Nr. 9 Abs. 2 d Best, über die Aufnahme i n die Sonderschule (Anm. 60). 73 Hess Ausf. der §§ 6, 7 u n d 13 des Hess. SchulpflG (Anm. 60), Abschnitt C; Nr. 16 W z. Hess. SchulpflG (Anm. 48). Auch i n diesem P u n k t ist Beratung Aufgabe des Schulpsychologen, § 3 I I A Abs. 1 DienstO (Anm. 98). 74 B i n Nr. 6 Abs. 1 e Ausf. Vorschr. über die Einschulung u n d Zurückstellung von Schulanfängern v. 5.10.1971, A B l S. 1481. 75 Bay Ε. v. 14.10.1963, Nr. I V 77832; Bin § 7 Abs. 4 SchulpflVO; Hess Ausf. Vorschr. 6, 7 u n d 13 des Hess. SchulpflG (Anm. 60), Abschnitt C. Hbg Nr. 9 Bestimmungen über die Aufnahme i n die Sonderschule (Anm. 60). 76 So ausdrücklich SchlH Anlage 4 b zum Sonderschulerlaß, NB1 1970, S. 298.

2.3 Psychodiagnostische Verfahren i n den Ländervorschriften

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ein Schüler der Grundschule zum dritten M a l oder mit derselben Klassenstufe zum zweiten Mal nicht versetzt werden soll 7 7 . I m übrigen ergibt sich die mögliche M i t w i r k u n g von Spezialisten bei Versetzungsentscheidungen aus deren Dienstordnungen. I n Bayern berät der Schul jugendberater beim Wiederholen und Überspringen von Klassen 78 . Z u den pädagogisch und psychologisch problematischen Fragen, i n denen der Schulpsychologe i n Hessen und i m Saarland berät, gehören auch solche der Wiederholung oder des Überspringens von Schuljahren 79 . 2.3.2A Übergang auf weiterführende

Schulen

Der Beschluß der Kultusministerkonferenz, der sich m i t den Übergängen von einer Schulart i n die andere bef aßt, enthält u. a. Grundzüge für das Verfahren, das den Übergang von der Grundschule i n eine weiterführende Schule regelt. Er überläßt den Ländern jedoch, auf den Überprüfungsteil des Verfahrens zu verzichten oder andere Verfahren i n einzelnen Versuchen zu erproben. Auch w i r d die Probezeit nicht verbindlich festgelegt, sondern beträgt „ i n der Regel" ein Jahr 8 0 . Zur Testanwendung heißt es i n dem Beschluß: Falls Tests angewendet werden, dürfen sie nur zusätzlich und nur von erfahrenen Fachleuten durchgeführt werden, jedenfalls sollen sie die persönliche Form der pädagogischen Begegnung nicht beeinträchtigen 81 . Die Länder haben den KMK-Beschluß i n unterschiedlicher Weise modifiziert, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden. Gleicherweise w i r d i n allen Ländern die Entscheidung der Eltern als eine Determinante für den Übergang auf die weiterführende Schule zugrunde gelegt 82 . Zweite Determinante ist die Eignung des Kindes 8 3 . 77 Bin VersO der Berliner Schule, W v. 11. 3.1970, A B l S. 406, i. d. F. v. 16.11.1970, A B l S. 1400. 78 Bay I I Nr. 6 DienstO f. Schuljugendberater (Anm. 3). 79 Hess § 3 I I A Abs. 1 DienstO f. Schulpsychologen (Anm. 51); Sa § 3 I I / A Nr. 1 DienstO f. Schulpsychologen (Anm. 53). 80 KMK, Beschl. v. 8./9.12.1960, i. d. F. v. 23. 3.1966, betr. die Übergänge von einer Schulart i n die andere, Beschl. Sammlung 120, S. 1. 81 K M K , (vorige Anm.) I I Nr. 3. 82 Das Recht auf diese Entscheidung w i r d aus A r t . 6 Abs. 2 GG u n d aus entsprechenden Vorschriften der Länderverfassungen abgeleitet u n d ist vielfach i n unterverfassungsrechtlichen Vorschriften der Länder konkretisiert. 88 Eignung steht hier auch für die i n Länderverfassungen u n d -gesetzen verwandten T e r m i n i Begabung, Anlagen, Leistungen u n d Fähigkeiten, Neigung, innere Berufung. Diese sind zwar nicht i m eigentlichen Wortsinn deckungsgleich, entsprechen hier aber doch sinngemäß dem Begriff Eignung, insofern zum Ausdruck gebracht werden soll, daß die Voraussetzungen i n der Person des Kindes dem gewählten Bildungsweg entsprechen müssen.

3·

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c h l i s c h e Diagnose als

ntscheidungsgrundlage

Die Entscheidung der Eltern soll an der Eignung des Kindes orientiert sein. Deshalb w i r d jetzt i n fast allen Ländern, wie auch i n dem erwähnten Beschluß der K M K 8 4 , geregelt, daß und i n welcher Weise die Eltern über die Möglichkeiten des weiteren Schulbesuchs und über die voraussichtliche Eignung ihres Kindes für eine bestimmte Schulart durch Lehrer der Grundschule beraten werden. Bei der Ermittlung der Eignung gehen die Länder verschieden vor. Sie ziehen auch i n unterschiedlichem Ausmaß bestimmte Verfahren oder Spezialisten zur Vorbereitung der Übergangs-Entscheidung heran. Unterschiedlich sind auch die Möglichkeiten der Erziehungsberechtigten, außer bei dem Lehrer Rat einzuholen. Als eine Grundlage der Beratung werden i n Baden-Württemberg von allen Schülern der vierten Klassen i m zweiten Schulhalbjahr fünf Probearbeiten geschrieben. Die Aufgaben dieser Arbeiten werden dem Kultusministerium unter Beifügung eines Wertungsmaßstabes zuvor vom zuständigen Oberschulamt zur Genehmigung vorgelegt 85 . Die für die weiterführenden Schulen angemeldeten Schüler nehmen (mit Ausnahme von als eindeutig geeignet angesehenen Schülern 86 ) an einer Prüfung teil, deren schriftliche Arbeiten samt Bewertungsmaßstab wiederum vom Kultusministerium zu genehmigen sind 8 7 . Die Aufgabe der Beratung i n Fragen des Übergangs fällt i n BadenWürttemberg außer dem Klassenlehrer dem Beratungslehrer und den Bildungsberatungsstellen zu 8 8 . I n Bayern werden i n allen 4. Klassen regional einheitliche Probearbeiten geschrieben und dienen neben anderen Unterlagen der B i l dung eines Gesamturteils über den Schüler durch die Volksschule 89 . Während des dreitätigen Probeunterrichts, der für die Schüler stattfindet, die nach dem Gutachten der abgebenden Schule nicht oder nicht Z u dem Erfordernis der Eignung: BW A r t . 11 Abs. 1 V f ; Bay A r t . 128 u n d 132 V f ; Br A r t . 27 V f ; Hbg Vorspruch zur SchulO für die allgemeinbildenden Schulen, die Berufsschulen u n d die Berufsfachschulen v. 5.12.1968, i. d. F. v. 1. 4.1970, MBlSchul S. 36. Zuletzt geändert am 19.12.1973, MBlSchul 1974,

14; Hess Art. 59 Abs. 2 Vf; NRW Art. 10 Abs. 1 Vf; RhPf Art. 31 Vf; Sa Art. 27 Abs. 5 Vf; SchlH Art. 6 Abs. 2 Landessatzung. 84

Vgl. A n m . 80. Der KMK-Beschluß spricht nicht v o n Eignung, sondern v o n der Bildimgsfähigkeit des Kindes, dem sein Bildungsweg entsprechen muß. 85 BW § 2 O. des Aufnahmeverfahrens f. d. Realschulen u n d die Gymnasien der Normalform, Bek. des K M v. 31. 7.1968, A B l S. 1615. 86 BW § 5 Abs. 3 (vorige Anm.). 87 B W § 8 (Anm. 85). 88 BW I I Nr. 5 Dienstanw. f. Beratungslehrer (Anm. 9); B W Richtl. f. d. Bildungsberatungsstellen (Anm. 38). 89 Bay I Nr. 6 Übergang von der Volksschule i n die Eingangsklassen des Gymnasiums, der Realschule u n d der Wirtschaftsschule, Bek. v. 22. 5.1974, K M B 1 S. 867.

2.3 Psychodiagnostische Verfahren i n den Ländervorschriften

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voll geeignet sind, deren Eltern den Übertritt aber trotzdem w ü n schen 90 , war früher die Anwendung von Tests vorgesehen — jedoch nur zusätzlich und nur von Fachleuten 91 . Auch der Schul jugendberater und der Schulberater bei den Ministerialbeauftragten für das höhere Schulwesen nehmen i n Bayern Beratungsaufgaben wahr, die m i t dem Übertritt i n die höhere Schule verbunden sind 9 2 . I n Berlin hat der Schulpsychologische Dienst die Aufgabe, i n Fragen des Überganges zur Oberschule, der dort nur nach dem 6. Schuljahr und ohne Prüfung stattfindet, aufgrund „fachpsychologischer Tätigkeit" Schüler, Erziehungsberechtigte, Lehrer, Schulleiter, Schulaufsichtsbeamte und Ausbildungsverpflichtete zu beraten 93 . I n Bremen werden während des Probeunterrichts, an dem Schüler teilnehmen, deren Eltern den Übergang auf eine weiterführende Schule nach dem 4. Schuljahr trotz entgegenstehender Empfehlung der Schule wünschen, schriftliche Arbeiten gegeben. Diese bestehen aus Aufgaben, die der Hauptzulassungsausschuß stellt und für die er eine Bewertungsskala festlegt 94 . I n Hamburg beraten die Klassenlehrer und die Leiter der verschiedenen Schulen die Eltern, deren Entscheidung für den Übergang maßgeblich ist, aufgrund eines Berichtes, den die Klassenkonferenz über alle Schüler der 4. und 6. Klasse erarbeitet. Zu den Klassenkonferenzen ist nach Möglichkeit „ein (psychologisch ausgebildeter) Beratungslehrer" hinzuzuziehen 95 . I n Hessen findet ein Ausleseverfahren ebenfalls nur für Kinder statt, deren Eltern den Übergang ihres Kindes nach dem 4. Schuljahr entgegen der Empfehlung der Grundschule wünschen. Wenn es sich i m Laufe des Ausleseverfahrens als notwendig erweist, ist — nach vorheriger Benachrichtigung der Erziehungsberechtigten — ein psychologisches Gutachten einzuholen, das möglichst von einem Schulpsychologen zu erstatten ist 9 8 . Individualberatung auch i n Fragen des Überganges zu 90

Bay I I Nr. 1 Übergang . . . (Anm. 89). Bay I I Nr. 2 Abs. 4 Einzelbestimmungen f ü r den Übergang i n eine w e i terführende Schule, Bek. v. 13. 3.1961, K M B 1 S. 867, zuletzt geändert durch Bek. v. 15. 2.1971, K M B 1 S. 201, aufgehoben durch Bek. v. 22. 5.1974 (Anm. 89). 92 Bay I I Nr. 6 DienstO für Schul jugendberater (Anm. 3); Bay Bek. über die Sdiulberatung an den Schulen (Anm. 6). 98 Bin I Nr. 2 b Ausf. Vorschriften für den Schulps. Dienst (Anm. 10). 94 Br Nr. 11.2 Übergang u n d Überführung auf weiterführende Schulen, Richtl. v. 10.1.1973, B r S B l 30 5, S. 1. 95 Hbg Nr. 3 Abs. 1 u n d Abs. 3, Nr. 4 Best, über den Übergang i n weiterführende Schulen v. 3. 7.1967, MBlSchul 1968, S. 1. 96 Hess I I Nr. 9 Übergänge innerhalb des allgemeinbildenden Schulwesens, Erl. v. 19.12.1960, A B l 1961, S. 8, unter Berücksichtigung zwischenzeitlicher 91

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c h l i s c h e Diagnose als

ntscheidungsgrundlage

weiterführenden Schulen gehört in Hessen zu den „Allgemeinen A u f gaben" des Schulpsychologen 97 . Soweit die Kinder i n Hessen eine Förderstufe besuchen, findet die Ersteinstufung in Kurse auch m i t Hilfe von Begabungs- und Leistungstests statt 9 8 . I n Niedersachsen dürfen i m Rahmen der schulpsychologischen Beratung, zu der auch die Schullaufbahnberatung gehören dürfte, Tests nur mit Einwilligung der Erziehungsberechtigten angewendet werden 9 9 . I n Nordrhein-Westfalen kann das Gutachten der Volksschule, das als Grundlage für die Beratung der Eltern dient, neben den üblichen Unterlagen, wo die Voraussetzungen vorliegen, auch auf Begabungstests gestützt werden. A n dem Probeunterricht, der für die Kinder veranstaltet wird, deren Eltern den Übergang wünschen, obwohl die Volksschule sie nicht als geeignet beurteilt hat, kann ein Schulpsychologe zur Beratung teilnehmen und gegebenenfalls „einen Begabungstest" durchführen 1 0 0 . Während der Erprobungsstufe, zu der das 5. und 6. Schuljahr der weiterführenden Schulen zusammengefaßt sind, soll die Entwicklung der Schüler sorgfältig beobachtet und i n regelmäßigen Beratungen erörtert werden. Zur Ergründung und Überwindung etwaiger Schwierigkeiten kann ein Schulpsychologe (oder ein Arzt) u m Hilfe ersucht werden 1 0 1 . I n Rheinland-Pfalz können die Ergebnisse von Tests für die regelmäßigen Beratungen über die Schüler der Eingangsstufe, zu der die 5. und 6. Klassen der Realschulen und Gymnasien zusammengefaßt worden sind, als zusätzliche Beratungsgrundlage dienen. Die Mithilfe eines Schulpsychologen oder eines Arztes kann gegebenenfalls i n A n spruch genommen werden 1 0 2 . Dem Schulpsychologischen Dienst fällt allgemein die Aufgabe zu, Entscheidungen des Schülers und seiner Eltern über die Schullaufbahn und den Bildungsweg, also auch über den Übergang zu weiterführenden Schulen, durch Untersuchung, Diagnose Änderungen u n d unbeschadet der geplanten Neufassung abgedruckt i n A B l 1968, S. 144, zuletzt geändert durch Erl. v. 28. 7.1970, A B l S. 928. 97 Hess § 3 I Abs. 1 DienstO f. Schulps. (Anm. 51). 98 Hess I V Nr. 1 d Richtl. f. d. Förderstufe, Erl. v. 14. 3.1972, A B l S. 342, Berichtigung S. 427. 99 Nds § 40 Abs. 5 SchulG i n der Fassung der Bek. v. 18. 8.1975, GVB1 S. 205. Die ursprüngliche Fassung gab der Schule das Recht, zum Zweck der Schullaufbahnberatung Tests anzuwenden u n d Sachverständigen-Gutachten einzuholen. 100 NRW 2.1 u n d 4.5 Richtl. f. d. Verfahren beim Übergang aus dem 4. und 5. Volksschuljahr i n die Normalform der weiterführenden Schulen, RdErl. v. 11.12.1964, A B 1 K M 1965, S. 4, i. d. F. v. 6. 3.1967, A B 1 K M S. 107. Wer den Test anwendet, bleibt offen. 101 NRW 9.5 (Anm. 100). 102 RhPf I I Abs. 1 Einrichtung der Eingangsstufe an Gymnasien u n d Realschulen, RdErl. v. 1.3.1967, A B l S. 159. (Nach § 6 Abs. 6 SchulG: Orientierungsstufe).

2.3 Psychodiagnostische Verfahren i n den Ländervorschriften

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und Beratung zu erleichtern; später w i r d „die begleitende Beratung i n der Orientierungsstufe, bzw. beim Übergang i n weiterführende Schulen" weitgehend dem Beratungslehrer obliegen 103 . I m Saarland gehört es aufgrund der stark an die hessische angelehnten Dienstordnung für Schulpsychologen zu den „Allgemeinen A u f gaben" des Schulpsychologen, mit Lehrern, Erziehungsberechtigten und Schulen i n Fragen der Schullaufbahnberatung, zu denen die des Überganges zu weiterführenden Schulen zählen, zusammenzuarbeiten 104 . I n Schleswig-Holstein w i r d die Orientierungsstufe an allen Schulen des Landes mit Ausnahme der Sonderschulen in den nächsten Jahren eingeführt 1 0 5 . Die Orientierungsstufen der drei Schularten werden durch Lehrplanrichtlinien einander angepaßt 106 . Die Anwendung von Testverfahren und die Anfertigung von Vergleichsarbeiten eines gemeinsamen Einzugsbereichs sollen wie Leistungsbeurteilungen überhaupt i m Zuge der erforderlichen Zusammenarbeit zwischen den Orientierungsstufen der verschiedenen Schularten aufeinander abgestimmt werden 1 0 7 . Tests können auch zur Feststellung der Eignung für die Orientierungsstufe einer anderen Schulart angewendet werden 1 0 8 . Ein Erlaß empfiehlt den Lehrern für das Schuljahr 72/73, vor dem Übergang der Schüler i n die Orientierungsstufe auch den Test „Aufgaben zum Nachdenken" zu verwenden, soweit die Schulen nicht in überörtliche Schulversuche einbezogen sind. A n einigen Orten, an denen schon ein Schulpsychologischer Dienst besteht, erhalten die Klassenlehrer der 4. Klassen durch den dort zuständigen Schulpsychologen Anleitung und Beratung für die Durchführung und Auswertung der Tests 109 . 2.3.2.5 Äußere Differenzierung

in anderen Fällen

Der Begriff Differenzierung w i r d nicht einheitlich gebraucht. I m Verhältnis zu i h m w i r d auch der Begriff Individualisierung unterschiedlich bestimmt, ζ. T. aber auch synonym verstanden. Nach dem Gebrauch des Bildungsrates kann Differenzierung des Unterrichts durch die Differenzierung von organisatorischen Strukturen, von Lern103 RhPf I I Nr. 1 Richtl. f. d. Schulps. Dienst i n Rheinland-Pfalz (Anm. 18); Rdschr. des K M v. 22. 5.1972, A B l S. 293. 104 Sa § 3 I Zi. 2 DienstO f. Schulpsychologen (Anm. 53). 105 SchlH Vorläufige Regelung zum Übergang auf weiterführende Schulen, Erl. des K M v. 11. 2.1971, NB1 S. 76. 106 SchlH § 2 Abs. 2 (Anm. 105). 107 SchlH § 2 Abs. 2 (Anm. 105). Da keine Einschränkung gemacht w i r d , ist w o h l auch an den Gebrauch durch Lehrer gedacht. 108 SchlH § 8 Abs. 1 (Anm. 105). Auch hier w i r d der anwendungsberechtigte Personenkreis nicht eingeschränkt. 109 SchlH RdErl. des K M v. 29.1.1973, NB1 S. 36; f ü r 73/74: RdErl. v. 8. 3.1974, NB1 S. 55; f ü r 1974/75: RdErl. v. 17.1.1975, NB1 S. 38.

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ntscheidungsgrundlage

bereichen, Lernzielen, Lehr- und Lernmethoden, sowie Lehr- und Lernmitteln erfolgen. Von den Formen der äußeren Differenzierung (nach Schularten, Schulzweigen, Klassen und Kursgruppen) werden Formen der inneren Differenzierung (Differenzierung der Inhalte, Medien und Methoden des Unterrichts innerhalb einer Lerngruppe) unterschieden 110 . Äußere Differenzierung kann fachübergreifend oder fachspezifisch sein, ζ. B. können innerhalb eines Jahrgangs für alle Fächer einheitlich zusammengesetzte Leistungsgruppen gebildet werden oder für jedes einzelne Fach verschieden zusammengesetzte Leistungsgruppen (streaming oder setting). Innere Differenzierung setzt i n den durch äußere Differenzierung oder durch organisatorische Maßnahmen der Verwaltung entstandenen Gruppierungen an. Sie berücksichtigt ζ. B. die individuelle Leistungsfähigkeit und Motivation durch unterschiedliche Aufgaben und die individuelle Lerngeschwindigkeit und Auffassungsfähigkeit durch Lernprogramme 1 1 1 . Differenzierung und Individualisierung sollen dem Einzelnen die bestmögliche Entfaltung gestatten. Er soll nicht mehr dem Zwang einheitlich konzipierter Lehrpläne unterworfen werden. „Allgemeine B i l dung" soll nicht mehr i. S. eines w i l l k ü r l i c h kanonisierten Wissens verstanden werden, sondern i. S. von allgemeinen Bildungszielen, i n deren Rahmen verschiedenartige, aber als gleichwertig erachtete Lerninhalte ihren Platz finden 1 1 2 . I n den Schulen der Bundesrepublik w i r d i n unterschiedlicher Weise und i n unterschiedlichem Ausmaß differenziert. Einige Beschlüsse der Kultusministerkonferenz vermögen die Intentionen zu verdeutlichen 113 . I m Zusammenhang dieser Arbeit ist von Bedeutung, daß Lehrer, Schüler und Eltern durch das Angebot verschiedener Möglichkeiten immer wieder vor Entscheidungen gestellt werden, die nur dann sachgerecht getroffen werden können, wenn Anforderungen und individuelle Vor110 Deutscher Bildungsrat, S t r u k t u r p l a n f ü r das Bildungswesen I I - 4.2 (S. 70). Abweichend z.B. Klafki, Stichwort: Differenzierung, i n : NPädLex S. 238. K l a f k i geht von der Jahrgangsklasse aus u n d bezeichnet von i h r aus die zeitweise oder dauernde Auflösung der Klasse als äußere Differenzierung u n d die innerhalb des gemeinsamen Unterrichts der Klasse erfolgende Differenzierung als innere. Bei K l a f k i auch ein ausführlicher geschichtlicher A u f riß der Differenzierungsbestrebungen. Vgl. auch Slotta , Stichw o r t : Differenzierung des Unterrichts, i n : P ä d L e x Z w Bde, Bd. 1, Sp. 595 u n d 596. 111 Deutscher Bildungsrat (vorige Anm.), S. 70/71. 112 Deutscher Bildungsrat, Strukturplan, insbes. I I I - 3.1 (S. 147 ff.), I I I - 3.2 (S. 159 ff.); Robinsohn ί Thomas, Differenzierung i m Sekundarschulwesen, insbes. S. 65 ff. (74 f.), die aber auch darauf hinweisen, „daß eine frühe Spezialisierung m i t enormen Gefahren späteren Unangepaßtseins verbunden ist" (S. 75). Z u der Rolle kanonisierten Wissens: Bühl, Schulreform. 118 KMK, Empf. zur Hauptschule, Beschl. v. 3. 7.1969, I Zi. 4 - 6 ; Empf. zur A r b e i t i n der Grundschule, Beschl. v. 2.7.1970, I I I ; Vereinbarung zur Neugestaltung der gymnasialen Oberstufe i n der Sekundarstufe I I , Beschl. v. 7. 7.1972.

2.3 Psychodiagnostische Verfahren i n den Ländervorschriften

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aussetzungen, aber auch die Auswirkungen einer Entscheidung für die Zukunft hinreichend bekannt sind. Die Kenntnis dieser Bedingungen muß vielfach durch Experten ermittelt und vermittelt werden. Solche Experten sind Lehrer nur noch i n beschränktem Umfang. A n ihre Stelle treten zunehmend Beratungslehrer und Schulpsychologen bzw. B i l dungsberater. Soweit Differenzierung für das Erreichen bestimmter Abschlüsse und damit für die Öffnung des weiteren Weges i n Bildung und Ausbildung bedeutsam ist, betrifft sie die Schullaufbahn. Für Diagnose und Beratung i n Fragen der Schullaufbahn sind (unter Einschluß der Fragen des Übergangs, wie vorweg erörtert) zuständig: i n Baden-Württemberg der Beratungslehrer und der Bildungsberater, i n Bayern der Schuljugendberater, i n Berlin der Schulpsychologe und der Mitarbeiter i m Schulpsychologischen Dienst, i n Hessen der Schulpsychologe und i n Zukunft vermutlich der Beratungslehrer, i n Rheinland-Pfalz der Schulpsychologe und der Beratungslehrer, i m Saarland der Schulpsychologe und i n Schleswig-Holstein die Bildungsberatung 1 1 4 . 2.3.3 Hilfe für pädagogisches Handeln 2.3.3.1 Innere Differenzierung Innere Differenzierung soll hier als ein M i t t e l für die Gestaltung der pädagogischen Arbeit i n der Klasse oder Gruppe betrachtet werden. Beispiele hierfür nennt die Dienstordnung für Schulpsychologen in Hessen: variable Gruppenbildung nach Neigung, Motivation und Lerntempo i n der Vorklasse und i n der Eingangsstufe; Differenzierung nach Inhalten i n Rechnen und Lesen, Differenzierung nach Neigung i m musischen Bereich und Differenzierung nach der Lernzeit i n der Grundstufe 1 1 6 . Beratung bzw. Mitarbeit i n Fragen der (inneren) Differenzierung w i r d als Aufgabe ausdrücklich zugewiesen: i n Baden-Württemberg dem Beratungslehrer, i n Bayern dem Schuljugendberater, i n Hessen dem Schulpsychologen i n allen Schulstufen, i n Rheinland-Pfalz dem Beratungslehrer und i m Saarland dem Schulpsychologen i n der Grundstufe und i n der Sekundarstufe I und I I 1 1 6 . 114 BW I I Nr. 5 Dienstanw. f. Beratungslehrer (Anm. 9); BW I I I Abs. 2 Richtl. f. d. Bildungsberatungsstellen (Anm. 38); Bay I I Nr. 6 u n d 7 DienstO f. Schuljugendberater (Anm. 3); Bin I Nr. l b Ausf. Vorschr. f. d. Schulps. Dienst (Anm. 10); Hess § 3 I I Β Abs. 1, 2 u n d 4 DienstO f. Schulpsychologen (Anm. 51); Hess vgl. 2.1.2 m i t A n m . 16; RhPf I I 1 Richtl. f. d. Schulps. Dienst (Anm. 18); Rdschr. des K M v. 22.5.1972, A B l S. 293; Sa § 3 1 2 DienstO f. Schulpsychologen (Anm. 53) ; SchlH I I 1 Abs. 3 Zusammenarbeit von B i l dungsberatung, Schule u n d Berufsberatung, Erl. v. 5. 6.1972, NB1 S. 158. 115 Hess § 3 I I A 3 c DienstO f. Schulps. (Anm. 51).

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ntscheidungsgrundlage

2.3.3.2 Förderung des Lernprozesses Aus pädagogischer bzw. erziehungswissenschaftlicher Sicht sollten Diagnosen vor allem Folgerungen für das Handeln des Lehrers i m schulischen Alltag zulassen 117 . Diese Bedeutung der Diagnose für die tägliche pädagogische Arbeit des Lehrers spiegelt sich i n Vorschriften seit jeher kaum wider. So nimmt es nicht wunder, daß auch die Anwendung psychodiagnostischer Verfahren unter diesem Gesichtspunkt kaum erwähnt wird. Das liegt, wie schon unter 2.1.1 dargelegt, aber auch daran, daß die Fähigkeit zur Anwendung solcher Verfahren für Lehrer nicht obligatorisch ist. So ist i n diesem Zusammenhang hauptsächlich an die Vorschriften zu erinnern, die den Diagnostikern die Beratung des Lehrers i n pädagogischen Fragen zur Aufgabe machen. 2.3.3.3 Einzelfallhilfe bei Lern-, Leistungs- und Verhaltensstörungen Die i n diesem Unterabschnitt zusammengefaßten Aufgaben entsprechen mit einer Ausnahme dem Arbeitsgebiet, das herkömmlich vielfach als Einzelfallarbeit bezeichnet wird. Insgesamt fallen hierunter Untersuchung und Diagnose, und evtl. auch Therapie bei Lern-, Leistungsund Verhaltensstörungen (letztere, soweit sie sich i m schulischen Bereich zeigen, andernfalls wäre die Erziehungsberatung oder eine andere außerschulische Einrichtung i n Anspruch zu nehmen). Alle Länder, die überhaupt Regelungen über die Arbeit von Schulpsychologen, Beratungslehrern und Bildungsberatern erlassen haben, beziehen diese Arbeit mit ein, wie der folgende Überblick zeigen wird. Dabei werden außer i n Hamburg alle der genannten Störungen i n den Vorschriften berücksichtigt. I n Baden-Württemberg werden Untersuchung und Diagnosestellung als Aufgabe dem Beratungslehrer i m Rahmen seiner durch die Ausbildung gegebenen Möglichkeiten zugeordnet, in Bayern dem Schulju118 BW I I Nr. 5 Dienstanweisung f ü r Beratungslehrer (Anm. 9); Bay I I Nr. 7 DienstO f ü r Schul jugendberater (Anm. 3) ; Hess § 3 I I A Abs. 3 a u n d c, § 3 I I Β Abs. 1 - 4 DienstO f ü r Schulpsychologen (Anm. 51); RhPf Rdschr. des K M A n m . 114); Sa § 3 1 1 A Nr. 2 u n d Β DienstO für Schulpsychologen (Anm. 53). 117 Diese Forderung w i r d seit langem gegenüber der Diagnose i n F o r m von Zensuren u n d deren Bedeutung für schulische Ausleseprozesse erhoben, vgl. ζ. Β . A. Flitner, Zensuren. Diese Forderung w i r d seit einigen Jahren von den Befürwortern lernzielorientierter Tests gegenüber der Verwendung normorientierter Tests erneuert, allerdings ohne daß das Konzept lernzielorientierter pädagogischer Diagnostik f ü r die schulische Praxis bereits i n nennenswertem Maß zu verwirklichen wäre. Die Auseinandersetzung über den pädagogischen Wert lernziel- bzw. normorientierter Tests ist noch i n vollem Gange. Vgl. ζ. B. auch Ebel, Grenzen der kriteriumbezogenen Messungen, i n : Strittmatter (Hrsg.), Lernzielorientierte Leistungsmessung, S. 69 ff.

2.3 Psychodiagnostische Verfahren i n den Ländervorschriften

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gendberater 118 . I n Berlin sehen die neuen Ausführungsvorschriften für den Schulpsychologischen Dienst „fachpsychologische Tätigkeit" zum Zweck der Beratung bei Förderungsmaßnahmen v o r 1 1 9 . I n Hamburg w i r d nur i m Zusammenhang m i t schwierigen Erziehungsfragen auf die Dienststelle Schülerhilfe hingewiesen 120 . Hessen formuliert zunächst allgemein, daß Schülerhilfe bei Lern-, Leistungs- und Erziehungsschwierigkeiten zu den Aufgaben des Schulpsychologen gehöre 121 . A n besonderen Aufgaben werden in dieser Hinsicht für die Primarstufe sodann Einzel- und Gruppenuntersuchungen bei Leistungsschwächen und -Störungen wie Lese- und Schreibstörungen, Rechenschwäche und Konzentrationsstörungen genannt; für die Sekundarstufe Beratung bei alterstypischen Auffälligkeiten i m Verhalten, ζ. B. bei Entwicklungsstörungen, sexuellen Problemen, Autoritätskonflikten, Jugendkriminalität, Rauschmittelgebrauch und neurotischen Störungen 1 2 2 . Rheinland-Pfalz begnügt sich wiederum m i t einer allgemeineren A u f gabenstellung 123 , während Saarland eine detaillierte Aufstellung gibt, die in etwa der hessischen entspricht 1 2 4 . Insoweit sozialpsychologische Probleme auch Lern-, Leistungs- und Verhaltensstörungen nach sich ziehen, bzw. sich in ihnen manifestieren, gehört die Aufgabe, solchen Problemen durch Untersuchung und Diagnose nachzugehen, i n diesen Zusammenhang. Eine ausdrückliche Regelung, die die M i t w i r k u n g des Schulpsychologen vorsieht, besteht nur in Hessen 125 . Die aus der Diagnose abgeleiteten Vorschläge dienen i n den Ländern teils nur der Beratung, teils auch als Grundlage therapeutischer Maßnahmen. Beratungsaufgaben i m Zusammenhang mit Lern-, Leistungsund Verhaltensstörungen legen die Länder fest: Für den Beratungslehrer in Baden-Württemberg, für den Schul jugendberater i n Bayern, für den Schulpsychologen und den Mitarbeiter i m Schulpsychologischen Dienst i n Berlin, für den Schulpsychologen i n Hessen, Rheinland-Pfalz und Saarland 12e. A n therapeutischen Maßnahmen werden genannt: i n 118 BW I I Nr. 6 Dienstanw. f. Beratungslehrer (Anm. 9); hinsichtlich des Bildungsberaters i n BW vgl. A n m . 38; Bay I I Nr. 6 DienstO f. Schuljugendberater (Anm. 3). 119 Bin I Nr. 1 b Ausf. Vorschr. f. d. Schulps. Dienst (Anm. 10). 120 Hbg Nr. 19 Abs. 2 SchulO (Anm. 83). 121 Hess § 3 1 Abs. 1 DienstO f. Schulpsychologen (Anm. 51). 122 Hess § 3 I I A Abs. 2 u n d § 3 I I Β Abs. 6 DienstO für Schulpsychologen (Anm. 51). 128 RhPf I I Nr. 1 u n d 2 Richtl. f. d. Schulps. Dienst (Anm. 18). 124 Sa § 3 I Nr. 1 b DienstO f. Schulpsychologen (Anm. 53); § 3 I Nr. 4 dorts. 125 Hess § 3 I I Β Abs. 5 DienstO f. Schulps. (Anm. 51). 126 ßyy χι g Dienstanw. f. Beratungslehrer (Anm. 9); Bay I I Nr. 6 DienstO f. Schul jugendberater (Anm. 3); Bin I Nr. l b Ausf. Vorschr. f. d. Schulps. Dienst (Anm. 10); Hess § 3 1 Abs. 1, § 3 I I A Abs. 2, § 3 I I Β Abs. 6

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ntscheidungsgrundlage

Baden-Württemberg, Hessen und Saarland die Teilnahme des Schülers an besonderen Kursen (Stütz- und Förderkurse, Klein- und Sonderklassen, Kurse für Legastheniker) 127 , i n Bayern und i m Saarland die Betreuung auch einzelner Schüler m i t Lern-, Leistungs- und Verhaltensstörungen durch den Schul jugendberater bzw. den Schulpsychologen 128 , i n Berlin die Durchführung von einzel- oder gruppentherapeutischen Maßnahmen für lern- und verhaltensgestörte Schüler 129 . Der Schulpsychologe i n Rheinland-Pfalz, der i n der Schulpsychologischen Beratungsstelle des Schulamts tätig ist, hat ebenfalls therapeutische Aufgaben, ohne daß diese näher aufgeschlüsselt werden 1 3 0 . 2.3.4 Bei Verstößen gegen die Schulordnung Ein Gutachten des Schulpsychologischen Dienstes kann i n Berlin eingeholt werden, wenn anzunehmen ist, daß es für die Entscheidung über die Verweisung von der Schule als Grundlage von Bedeutung ist 1 3 1 . I n Bremen ist „ i n besonderen Fällen" der Schulpsychologische Dienst heranzuziehen; Hamburg sieht die (nicht zwingende) Zuziehung eines Schulpsychologen oder eines psychologisch ausgebildeten Beratungslehrers in schwierigen Fällen des Verstoßes gegen die Schulordnung vor, ohne daß hier, wie auch i n Bremen nicht, ein direkter Zusammenhang mit der Anwendung bestimmter Disziplinarmaßnahmen, wie etwa der Verweisung, hergestellt worden ist, während i n Hessen vor dem Antrag auf Verweisung von der besuchten Schule die gutachtliche Stellungnahme eines Schulpsychologen oder eines Beratungslehrers eingeholt werden soll 1 8 2 . DienstO f. Schulps. (Anm. 51); RhPf I u n d I I I Eichtl. f. d. Schulps. Dienst (Anm. 18); Sa § 3 1 1 b DienstO f. Schulps. (Anm. 53). 127 BW I I Nr. 5 Dienstanw. f ü r Beratungslehrer (Anm. 9); Bin Ausf. V o r schr. zur Förderung von Schülern m i t Lese- u n d Rechtschreibschwierigkeiten i n der Grundschule (Anm. 119); Hess § 3 I I A Abs. 3 c DienstO f ü r Schulps. (Anm. 53); Sa § 3 I I A Nr. 2 DienstO für Schulps. (Anm. 53); RhPf u n d Sa Richtl. zur Förderung legasthener Schüler i n Rheinland-Pfalz u n d i m Saarland (Anm. 2); SchlH Förderung von Schülern m i t Lese- u n d Rechtschreibschwäche, Erl. v. 29. 5.1973, NB1 S. 137. 128 Bay I I Nr. 6 DienstO f. Schul jugendberater (Anm. 3); Sa § 3 1 Nr. 1 DienstO f. Schulps. (Anm. 53). 129 Bin I Nr. 1 c Ausf. Vorschr. f. d. Schulps. Dienst (Anm. 10). 180 RhPf I I 1 u n d I I I 1 Richtl. f. d. Schulps. Dienst (Anm. 18). 181 Bin I I I Nr. 23 Abs. 2 Ausf. Vorschr. über die Ordnung i n der Berliner Schule, v. 1.12.1970, A B l S. 1377 = D b l I I I 1971, S. 1, geändert durch V e r w . Vorschr. v. 4.12.1974, A B l S. 1542 = D b l I I I 1975, S. 1. 182 B r § 30 Abs. 3 SchulG; Hbg Nr. 24 Abs. 2 SchulO f ü r die allgemeinbildenden Schulen, die Fachoberschulen, die Berufsschulen, die Berufsaufbauschulen u n d die Berufsfachschulen v. 5.12.1968, i. d. F. v. 1. 4.1970, MBlSchul S. 36, zuletzt geändert am 19.12.1973, MBlSchul 1974, 14; Hess § 7 Abs. 1 Zi. 4 Ordnungsmittel u n d Ordnungsmaßnahmen, Erl. v. 29.3.1972, A B l S. 348. Vgl. hinsichtlich des Beratungslehrers auch A n m . 14.

2.3 Psychodiagnostische Verfahren i n den Ländervorschriften

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2.3.5 Initiativen, Einwilligung und Verpflichtung 2.3.5.1 Initiativen Nicht i n allen Fällen ist klar geregelt, wer die Tätigkeit des Schulpsychologen, des Bildungsberaters oder des Beratungslehrers auslösen kann. Aus Vorschriften, die die Beratung von Schülern, Erziehungsberechtigten und Lehrern als Aufgabe festsetzen, darf aber wohl (abgesehen von Berlin, dazu gleich) geschlossen werden, daß den zu Beratenden auch ein Recht zustehen soll, von sich aus u m Beratimg zu bitten. I m einzelnen bestehen folgende Regelungen: I n Hessen und i m Saarland w i r d der Schulpsychologe i n der Regel auf Anforderung von Lehrer, Schulleiter, Schularzt oder Schulaufsichtsbehörde tätig. Erziehungsberechtigte und Schüler können sich jedoch auch unmittelbar an den Schulpsychologen wenden 1 3 8 . A n den Beratungslehrer i n Baden-Württemberg können sich Schüler, Erziehungsberechtigte, Klassenlehrer und Schulleitungen, i n Einzelfällen auch die Bildungsberatungsstellen, ohne Regel-Ausnahme-Verhältnis gleichermaßen wenden 1 3 4 . Die Bildungsberatungsstellen i n Baden-Württemberg werden aufgrund allgemeiner Anordnungen des Kultusministeriums tätig, ausnahmsweise aufgrund der Initiative einzelner Schulen, dann jedoch m i t Zustimmung der zuständigen Schulaufsichtsbehörde 1 3 5 . I n Berlin w i r d der Schulpsychologische Dienst „unbeschadet der Rechte der Schulaufsichtsbehörde" auf Ersuchen von Lehrern, Schulleitern, Schulärzten oder auf Veranlassung des Schulamtes tätig, nur i n Einzelfällen auf Wunsch der Erziehungsberechtigten oder — mit deren Einverständnis — des Minderjährigen 1 3 6 . U m einen Rat einzuholen, können sich Schüler der Mittel- und Oberstufe auch ohne Einwilligung der Erziehungsberechtigten an den Schulpsychologischen Dienst wenden. Falls dieser weitere Maßnahmen für erforderlich hält, ist jedoch das Einverständnis der Erziehungsberechtigten einzuholen 137 . I n Bayern gibt § 37 Abs. 10 ASchO dem Schüler das Recht, sich i n Fragen der Schullaufbahn an den Beratungslehrer zu wenden. Aus § 24 Abs. 1 ASchO ist zu schließen, daß dieses Recht auch den Erziehungsberechtigten zusteht. Für Hamburg ergibt sich ein Hinweis auf mögliche Initiativen von Lehrern und Eltern aus Nr. 19 Abs. 2 SchulO für all183 Hess § 4 Abs. 4 DienstO f. Schulps. (Anm. 51); Sa § 4 Abs. 4 DienstO f. Schulps. (Anm. 53). 134 BW I I I Nr. 11 Dienstanw. für Beratungslehrer (Anm. 9). 135 BW I I I Abs. 2 u n d I V Abs. 3 a Richtl. f. d. Bildungsberatungsstellen (Anm. 38). 136 Bin I I I Nr. 11 Abs. 1 a u n d b Ausf. Vorschr. (Anm. 10). 137 Bin I I I Nr. 11 Abs. 2 Ausf. Vorschr. (Anm. 10).

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ntscheidungsgrundlage

gemeinbildende und andere Schulen, wo es heißt, die Dienststelle Schülerhilfe stehe den Schulen i n schwierigen Erziehungsfragen zur Verfügung, und der Erziehungsberechtigte erhalte darüber nähere Auskunft i n der Schule 138 . I n Rheinland-Pfalz werden Untersuchungen erwähnt, die auf Veranlassung der Erziehungsberechtigten oder der heranwachsenden Schüler durchgeführt worden sind 1 3 9 , deren Initiativrecht w i r d also vorausgesetzt. Außerdem läßt sich aus § 15 Abs. 1 SchulG RhPf auf ein solches Recht gegenüber dem Beratungslehrer und aus § 15 Abs. 2 SchulG RhPf gegenüber dem Schulpsychologen schließen 140 . Unter Schulpsychologen, Beratungslehrern etc. hat aufgrund der bestehenden Regelungen einzig der Beratungslehrer i n Baden-Württember g das Recht, von sich aus eine der i h m zugewiesenen Aufgaben aufzunehmen. Dabei w i r d allerdings Einvernehmen m i t den Erziehungsberechtigten, dem Lehrer und ggf. auch dem Schulleiter oder der Lehrerkonferenz gefordert 1 4 1 . 2.3.5.2 Einwilligung I n Baden-Württemberg befaßt sich eine Vorschrift ausdrücklich m i t der Einwilligung von Erziehungsberechtigten. Dort bedarf der Beratungslehrer für die Untersuchung von Schülern der Zustimmung, soweit solche Untersuchungen nicht i n verbindlichen Rechtsvorschriften angeordnet sind. I n Schleswig-Holstein ist die schriftliche Einverständniserklärung der Erziehungsberechtigten für die psychologische Untersuchung auf Legasthenie erforderlich 1 4 2 . Daß ein Minderjähriger von sich aus i n eine Untersuchung einwilligen kann, w i r d offenbar i n Rheinland-Pfalz vorausgesetzt, wie schon zu den Initiativen erwähnt 1 4 3 . Ob Heranwachsender wie i m Jugendgerichtsgesetz und einigen anderen Gesetzen der 18 - 21jährige Minderjährige sein soll, w i r d allerdings nicht gesagt. I n diesem Fall wäre die Regelung nach der Herabsetzung des Volljährigkeitsalters auf 18 Jahre gegenstandslos (§ 2 BGB n. F.). Andernfalls wäre sie zu präzisieren. Welche rechtlichen Vorstellungen den Ländervorschriften zugrundeliegen, die dem Schüler ohne jede Altersbegrenzung das Recht geben, von sich aus den Beratungslehrer, den Schulpsychologen oder Bildungs138

Hbg SchulO (Anm. 83). RhPf V Nr. 3 Richtl. f. d. Schulps. Dienst (Anm. 18). 140 RhPf SchulG v. 6.11.1974, GVB1 S. 487. 141 BW I I I Nr. 11 Dienstanw. f. Beratungslehrer (Anm. 9). 142 BW I I I Nr. 11 Dienstanw. f. Beratungslehrer (Anm. 9). SchlH des Landesschulamts v. 16. 9.1974, NB1 S. 250. 143 RhPf vgl. A n m . 139. 139

RdVfG.

2.3 Psychodiagnostische Verfahren i n den Ländervorschriften

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berater aufzusuchen 144 , läßt sich schwer sagen. Soweit mit einer Beratung auch eine Untersuchung mit Hilfe psychodiagnostischer Verfahren verbunden ist, bleibt die Frage der Erteilung etwa notwendiger Einwilligungen jedenfalls völlig ungeklärt. 2.3.5.3 Verpflichtung Wie sich aus der Zusammenstellung unter 2.3.2 ergibt, sehen viele verstreute Einzelvorschriften die Inanspruchnahme von Spezialisten bei der Erhebung der Diagnose, m i t h i n die Anwendung psychodiagnostischer Verfahren, verbindlich vor. I m Laufe der Zeit haben verschiedene Länder Bestimmungen i n ihre Schulgesetze oder i n Ausführungsverordnungen aufgenommen, die spezielle oder generelle Verpflichtungen zur Teilnahme an Untersuchungen statuieren. § 17 HessSchulpflG bestimmt, daß Kinder, Jugendliche und Heranwachsende verpflichtet sind, sich untersuchen zu lassen, wenn zur Vorbereitung einer Entscheidung nach dem Schulpflichtgesetz schulärztliche oder schulpsychologische Untersuchungen oder sonderpädagogischen Überprüfungen erforderlich werden. I n § 40 Abs. 2 Nds SchulG heißt es, daß die Schüler i n den i n Abs. 1 der Vorschrift genannten Fällen 1 4 5 verpflichtet sind, an Testverfahren mitzuwirken und sich den für ein Sachverständigen-Gutachten erforderlichen Untersuchungen zu unterziehen. § 52 Abs. 2 SchulG RhPf sieht vor, daß Kinder, Jugendliche und Heranwachsende sich, soweit es zur Vorbereitung schulischer Maßnahmen und Entscheidungen erforderlich ist und soweit nicht i n die körperliche Unversehrtheit eingegriffen wird, schulärztlich, schulpsychologisch und sonderpädagogisch untersuchen zu lassen haben. Spezielle Verpflichtungen nur für die Teilnahme an Schulreifeuntersuchungen legen Berlin (§ 7 Abs. 2 SchulG) und Bremen (§ 35 Abs. 5 SchulG) fest. I n Baden-Württemberg enthalten zwei Verordnungen, die die Pflicht zum Besuch der Sonderschule regeln, die Bestimmung, daß die Erziehungsberechtigten verpflichtet sind, das K i n d oder den Jugendlichen auf Verlangen der Schulaufsichtsbehörde zur pädagogischpsychologischen Prüfung vorzustellen bzw. für seine Teilnahme zu sorgen 146 . I n Nordrhein-Westfalen w i r d die Pflicht zur Teilnahme an 144

Baden-Württemberg, Bayern, Hessen, Rheinland-Pfalz, Saarland, vgl. A n m . 133, 134, 136 ferner § 33 Abs. 10 BayASchO u n d § 15 Abs. 1 u n d 2 SchulG RhPf (Anm. 140). 145 Bei Entscheidungen über die Aufnahme i n die Schule u n d bei der Feststellung der Sonderschulbedürftigkeit oder Bildungsunfähigkeit. 146 z w § g v o des K M über die Pflicht zum Besuch der Sonderschule für bildungsschwache K i n d e r u n d Jugendliche, v. 16. 8.1968, G B l S. 104, geändert durch V O v. 7. 5.1969, G B l S. 92; § 6 V O des K M über die Pflicht zum Besuch der Sonderschule für lernbehinderte K i n d e r u n d Jugendliche, v. 25.11.1969, G B l S. 289, geändert durch V O v o m 25. 3.1971, G B l S. 118.

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c h l i s c h e Diagnose als

ntscheidungsgrundlage

d e r sonderpädagogischen Ü b e r p r ü f u n g d u r c h d i e V e r w e i s u n g a u f § 16 Abs. 2 SchulpflG statuiert 147.

147 NRW Nr. 3.1 Verfahren bei der Aufnahme i n Sonderschulen u n d beim Übergang von Sonderschulen i n allgemeine Schulen, RdErl. des K M v. 20.12.1973, G A B I S. 62.

3 Rechtsprechung und Literatur zur rechtlichen Beurteilung der medizinisch-psychologischen Diagnose als Entscheidungsgrundlage in Verkehrssachen 3.1 Medizinisch-psychologische Diagnosen Entscheidungen über Erteilung, Versagung und Entziehung der Fahrerlaubnis hängen von der Eignung eines Kraftfahrzeugführers zum Führen von Kraftfahrzeugen ab (§§ 2 und 4 StVG). Die Verwaltungsbehörde kann zur Vorbereitung ihrer Entscheidung bei dem Inhaber einer Fahrerlaubnis gem. § 3 Abs. 2 Zi. 2 StVZO die Beibringung des Gutachtens einer amtlich anerkannten medizinisch-psychologischen Untersuchungsstelle über die körperliche und geistige Eignung anordnen. Anordnungen dieser A r t haben dazu geführt, daß sowohl die Prüfung der körperlichen und geistigen Eignung überhaupt als auch die Anwendung psychodiagnostischer Verfahren durch die amtlich anerkannten Untersuchungsstellen und die Verwendung ihrer Ergebnisse durch Verwaltungsbehörden Gegenstand gerichtlicher Urteile und j u ristisch-literarischer Veröffentlichungen geworden sind. Grundlegende Fragen wie die nach dem geschützten Rechtsgut und die nach der Beeinträchtigung dieses Rechtsgutes durch Anwendung psychodiagnostischer Verfahren sind dort ebenso wie für die vorliegende Arbeit von Bedeutung. Rechtsprechung und Literatur zur Erstattung und Verwendung medizinisch-psychologischer Gutachten werden deshalb i n die Betrachtung einbezogen. 3.2 Überblick Rechtsprechung und Literatur gehen bei ihren Überlegungen zur Anwendung verkehrspsychologischer Verfahren und der Verwendung ihrer Ergebnisse durch staatliche Stellen bis auf Forsthoff, der hier keine Intimsphäre anerkannt sehen möchte, von einem rechtlich geschützten persönlichen Eigenraum aus. Der rechtliche Schutz w i r d — meist ohne nähere dogmatische Herleitung — aus A r t . 1 Abs. 1 GG, aus einer Verbindung von A r t . 1 Abs. 1 und A r t . 2 Abs. 1 GG oder aus Art. 2 Abs. 1 GG abgeleitet. Von diesen Ausgangspunkten aus werden vier verschiedene Lösungen entwickelt. 4 Fehnemann

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3 Medizinisch-psychologische Diagnose als Entscheidungsgrundlage

Zum Teil w i r d die Anwendung verkehrspsychologischer Verfahren generell für zulässig oder für unzulässig gehalten. Eine Abwägung zwischen den Belangen der Allgemeinheit und denen des Einzelnen w i r d von vornherein ausgeschlossen. Zum Teil w i r d diese Abwägung generell angestellt und zugunsten der Zulässigkeit verkehrspsychologischer Verfahren entschieden. Zum Teil w i r d die Abwägung für jeden einzelnen Fall gefordert, die generelle Zulässigkeit also verneint. Z u diesen Ergebnissen führen ζ. T. recht unterschiedliche Begründungen wie i m folgenden gezeigt werden soll. 3.3 Die Rechtsprechung 3.3.1 Persönlichkeitsschutz durch Art. 1 Abs. 1 GG Das Bundesverwaltungsgericht hat i n einem Rechtsstreit über die Wiedererteilung einer Fahrerlaubnis, i n dem das Gutachten eines medizinisch-psychologischen Instituts verwendet worden war, ausgesprochen, daß die Verwertung psychologischer Tests bei der Prüfung der Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen nicht gegen verkehrsrechtliche Vorschriften oder das Grundgesetz verstoße 1 . Das Gericht führt zunächst aus, daß aufgrund der Vorschriften des Straßenverkehrsrechts die Einholung von Sachverständigengutachten über geistig-seelische Eigenschaften zulässig sei, weil sich auch i m Strafverfahren die Gutachten, die die Frage der Zurechnungsfähigkeit betreffen, vielfach auf die geistig-seelischen Zusammenhänge erstrekken. Die Gutachten müßten jedoch aufgrund der wissenschaftlichen Erkenntnisse zu gesicherten Ergebnissen führen können. Die Ergebnisse seien Tatsachen i. S. des § 2 StVG. Ob sie wissenschaftlich gesichert seien, sei vom Gericht i m Einzelfall, notfalls m i t Hilfe eines Obergutachters festzustellen, da es sich u m ein von der Rechtsprechung weithin noch nicht erschlossenes Gebiet handele. Hinsichtlich eines Verstoßes gegen das Grundgesetz weist das Bundesverwaltungsgericht die Annahme des Berufungsgerichts 2 , durch psychologische Tests werde i n verbotener Weise i n die ureigenste I n t i m sphäre des Menschen eingedrungen, zurück. Es meint, das Grundgesetz schließe nicht i n der Allgemeinheit, wie das Berufungsgericht die Ausführungen von Maunz / Dürig aufgefaßt habe, die Verwendung psychologischer Tests aus. M i t der Verwendung von Lügendetektoren und ähnlichen Mitteln, die der Einwirkung auf den Beschuldigten dienen, um Geständnisse zu ermitteln, und die gegen das Gebot, die Würde 1 2

B V e r w G E 17, 342. O V G Bremen, Urt. v. 23.10.1962, DVB1 1963, 69.

3.3 Die Rechtsprechung

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des Menschen zu achten, verstoße, könne die Erforschung der menschlichen Persönlichkeit m i t Hilfe der psychologischen Wissenschaft nicht auf eine Stufe gestellt werden. Das Gericht stellt auch bei der Prüfung, ob ein Verstoß gegen das Grundgesetz vorliege, Vergleiche mit dem Strafverfahren an. Es geht davon aus, daß dort aufgrund von Beobachtungen i n Krankenanstalten vielfach Gutachten angefertigt werden, die sich mit den Charakteranlagen eines Menschen befassen und folgert, daß es nicht gegen das Gebot, die Würde des Menschen zu achten, verstoße, wenn an der Stelle von Beobachtungen, die häufig mit einer eingehenden, oftmals sogar wiederholten Befragung verbunden seien, Testverfahren verwendet würden. Es handele sich dabei nicht u m die Ermittlung oder Erzwingung von Geständnissen, sondern u m eine A u f hellung charakterlicher Eigenschaften. Die Anwendung psychologischer Beweismittel und Vernehmungstechniken sei nicht ganz allgemein unvereinbar mit A r t . 1 Abs. 1. Eine unzulässige Durchleuchtung des Charakters liege bei der Anwendung von psychologischen Tests jedenfalls nicht vor. Das Bundesarbeitsgericht hatte sich i n einem Kündigungsprozeß m i t der Zulässigkeit der von einem Arbeitgeber veranlaßten und m i t Einwilligung des angestellten Kraftfahrers durchgeführten psychologischen Untersuchung zu befassen 3. I n den Gründen stellt das Bundesarbeitsgericht fest, daß die i m Zusammenhang m i t der Erteilung der Fahrerlaubnis für Kraftfahrzeuge stehende Einholung und Verwertung psychologischer Gutachten, die eine Aufhellung charakterlicher Anlagen bezwecken, keinen Verstoß der Verwaltungsbehörden und -gerichte gegen das Gebot, die Würde des Menschen zu achten, enthalte. Es bezieht sich dabei auf das angeführte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 4 . Um so weniger könne dann — meint das Bundesarbeitsgericht — i n einer psychologischen Untersuchung ein Verfassungsverstoß gesehen werden, wenn der Untersuchte keine Einwendungen gegen die Untersuchung erhoben habe. Die Untersuchung habe dem berechtigten Zweck gedient, das Charakterbild des Klägers aufzuhellen; sie sei sachlich begründet gewesen. Ein Arbeitnehmer, der einen Omnibus fahren wolle, müsse sich zweifellos derartige Befragungen und Untersuchungen i m höheren Interesse der Allgemeinheit gefallen lassen5. 3.3.2 Persönlichkeitsschutz durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG Dem soeben angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts liegt, wie bemerkt, ein Urteil des Oberverwaltungsgerichts Bremen zu8 4 6

4·

B A G A P Nr. 1 zu A r t . 1 GG. B V e r w G E 17, 342. B A G A P Nr. 1 zu A r t . 1 GG.

52

3 Medizinisch-psychologische Diagnose als Entscheidungsgrundlage

gründe 6 . Das Bremer Gericht n i m m t unter Berufung auf Dürig eine ureigenste Intimsphäre an, die der Zulässigkeit psychologischer Analysen und charakterologischer Tests i m Verfahren u m Erteilung der Fahrerlaubnis entgegenstehe (Art. 1 Abs. 1 i n Verb, m i t Art. 2 Abs. 1). Unter Berufung auf den Bundesgerichtshof für Strafsachen 7 führt es weiter aus, zur Erhaltung und Entwicklung der menschlichen Persönlichkeit gehöre nach der Wertvorstellung des A r t . 1 Abs. 1 ein lebensnotwendiger, unverzichtbarer Eigenraum, i n den nicht eingegriffen werden dürfe. Das Gericht zählt die charakterlichen Eigenschaften, solange und soweit sie sich nicht nach außen hin erkennbar i n dem Verhalten des Menschen i n der Gemeinschaft, insbesondere i n rechtlich oder sittlich zu mißbilligenden Handlungen oder Unterlassungen ausgewirkt haben, zu dem, was es Intimsphäre nennt. Der Staat habe sich darauf zu beschränken, Charakterzüge festzustellen und zu würdigen, die der Mensch i n der Gemeinschaft selbst offenbart habe. Er dürfe nicht danach trachten, durch charakterologische Tests verborgene seelische Hegungen oder Charakterzüge aufzudecken und zu messen, die aus dem äußeren Verhalten des Menschen i n der Gemeinschaft nicht erkennbar seien. Ob das äußere Verhalten aber die Annahme der charakterlichen Ungeeignetheit rechtfertige, sei für die Verwaltungsbehörden und -gerichte regelmäßig auch ohne die M i t w i r k u n g von medizinisch-psychologischen Instituten erkennbar. Gutachten dieser Institute dienten i n der Regel Einblicken i n den Charakter, die durch äußeres Verhalten nicht eröffnet würden. Das geschehe durch die Anwendung unverfänglich scheinender Tests, bei denen dem Probanden nicht bewußt sei und nicht bewußt sein müsse, daß er verborgene Charakterzüge offenlege. Das Oberverwaltungsgericht Bremen sieht hierin einen Einbruch i n die Intimsphäre des Menschen, der bei der Ermittlung der charakterlichen Eignung eines Fahrerlaubnisbewerbers nicht zulässig ist. M i t einem weiteren Urteil hält sich das OVG Bremen i m Rahmen dieser Grundsätze, wenn es auch sehr wesentlich auf A r t . 1 Abs. 1 abstellt und Art. 2 Abs. 1 nur durch Bezugnahme auf das Vorurteil einbezieht 8 . Gegenüber der i n diesem Prozeß vorgebrachten Ansicht der Beklagten, das OVG Bremen habe i n seinem Urteil vom 23.10.1962 9 dem Gemeinschaftsvorbehalt des A r t . 2 Abs. 1 nicht genügend Beachβ

U r t . v. 23.10.1962, DVB1 1963, 69. B G H S t E 5, 332 (Unzulässigkeit von Polygraphen i n Strafverfahren). 8 O V G Bremen, U r t . v. 2. 7.1963, DVB1 1963, 736. 9 Unter diesem D a t u m ist es i n DVB1 1963, 69 u n d i n M D R 1963, 248 abgedruckt, während das O V G Bremen i n seinem U r t e i l v o m 2. 7.1963 sich auf ein U r t e i l v o m 6.11.1962 bezieht u n d dabei die genannten Fundstellen angibt. Hier w i r d einheitlich das Datum, unter dem die Urteile i n den Zeitschriften abgedruckt sind, zur Kennzeichnung verwandt. 7

3.3 Die Rechtsprechung

tung gezollt, verteidigt das Gericht den von i h m Rechtsstandpunkt folgendermaßen:

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eingenommenen

A r t . 1 Abs. 1 habe zentrale Bedeutung für den Schutz jenes Persönlichkeitsbereiches, der m i t dem Schlagwort „Intimsphäre" umrissen worden sei. Der Primat der Menschenwürde könne i m Verfahren u m Erteilung oder Entziehung des Führerscheins nicht weniger gelten als i m Strafverfahren. A r t . 1 Abs. 1 verbiete es auch hier, daß der Proband i n einem Untersuchungsverfahren Wesenszüge und Regungen bloßlegen müsse, die er möglicherweise nicht offenbaren wolle und die er auch durch sein Verhalten i n der sozialen Umwelt nicht an den Tag gelegt habe. Gerade hierauf seien die Bedenken des Gerichts gegen die verfassungsrechtliche Zulässigkeit charakterologischer Untersuchungen gestützt. Das Gericht sieht hiermit zugleich die Auffassung der Beklagten widerlegt, daß die Tätigkeit des vernehmenden Richters, insbesondere des Strafrichters, i m Grunde genommen keine andere sei als die des explorierenden Psychologen. Diese sei nicht so sehr m i t der richterlichen Vernehmung vergleichbar, sondern eher jenen projektiven Tests, die sich gerade dadurch auszeichneten, daß sie für den Probanden kaum zu durchschauen seien. Von seinem Standpunkt aus brauchte das OVG Bremen sich nicht i m einzelnen mit den angewandten Methoden i n bezug auf die Ergründung der Charaktereigenschaften des Klägers auseinanderzusetzen. Es deutet seine Zweifel an der praktischen Brauchbarkeit charakterologischer Untersuchungen für die Feststellung der Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen deshalb lediglich an: Auch wenn die psychologische Wissenschaft einen Stand erreicht haben sollte, der es gestatte, mit Hilfe der hier angewandten Methoden Charaktereigenschaften bloßzulegen, so bleibe doch fraglich, ob sich ein hinreichend sicherer Schluß von den festgestellten Eigenschaften des Probanden auf dessen Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen ziehen lasse — jedenfalls da, wo der Proband bisher nicht i n nennenswertem Umfang aufgefallen sei. Solche Schlüsse seien bisher nicht erweislich. Zudem liege der Schwerpunkt der Prüfung nicht so sehr auf den Ergebnissen einheitlich zu handhabender Testreihen, sondern auf der Exploration, deren diagnostischer Wert auch innerhalb der psychologischen Wissenschaft umstritten sei und die wiederum von so vielen subjektiven Faktoren beeinflußt werde, daß es schwierig, wenn nicht unmöglich sein werde, einem Dritten die Überzeugung von der Richtigkeit der gewonnenen Ergebnisse und Schlüsse zu vermitteln 1 0 . 10

O V G Bremen, U r t . v. 2. 7.1963, DVB1 1963, S. 739/740.

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3 Medizinisch-psychologische Diagnose als Entscheidungsgrundlage

Zeitlich zwischen den beiden Bremer Urteilen und wie diese vor dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts liegt ein Urteil des VGH Mannheim, das sich mit dem des OVG Bremen vom 23.10.1962 bereits auseinandersetzt 11 . Der V G H Mannheim geht davon aus, daß A r t . 1 i n Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 jedem Menschen eine ureigene I n t i m sphäre, die der Einwirkung jeder öffentlichen Gewalt entzogen sei, gewähre, weil zur Erhaltung und Entwicklung der Persönlichkeit ein lebensnotwendiger, unverzichtbarer und unantastbarer seelischer Eigenraum gehöre 12 . Es nimmt jedoch an, daß eine psychologische Eignungsuntersuchung, obwohl auch den seelischen Bereich betreffend, nicht verfassungswidrig sei, weil das Grundgesetz den seelischen Bereich eines Menschen nur i n bestimmten Grenzen schütze. I n Anlehnung an das Bundesverfassungsgericht 13 spricht der V G H Mannheim auch von einem unantastbaren seelischen Intimbereich, der verlassen werde, wenn das äußere Verhalten eines Menschen i n der Beziehung zu anderen Menschen durch seine seelischen Eigenschaften bestimmt, wenn es sozialbezogen werde. Das sei bei der Teilnahme eines K r a f t fahrers am öffentlichen Straßenverkehr der Fall. Die Sozialbezogenheit seines Verhaltens sei besonders stark, weil Leib und Leben anderer Verkehrsteilnehmer davon abhänge. Deshalb stelle eine psychologische Untersuchung hier keinen verfassungswidrigen Eingriff dar. I m Interesse der Sicherheit des öffentlichen Verkehrs könne man es nicht darauf ankommen lassen, daß geistige und seelische Mängel erst durch einen oder mehrere Unfälle erkannt würden. Durch die psychologische Untersuchung sollten auch nur diejenigen geistigen und seelischen Eigenschaften eines Menschen aufgedeckt werden, die sein äußeres Verhalten beim Führen eines Kraftfahrzeuges beeinflussen und dadurch offenbar werden, nicht aber gehe es, wie das OVG Bremen meine, darum, verborgene seelische Regungen und Charakterzüge aufzudecken, die durch kein äußeres Verhalten offenbar werden. Der V G H Mannheim betont wie das OVG Bremen die Notwendigkeit, psychologische Untersuchungen durch dafür geeignete Sachverständige nach anerkannten wissenschaftlichen Methoden durchzuführen, ohne jedoch i n seinem Fall insoweit Nachprüfungen anzustellen 14 . Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hatte darüber zu entscheiden, ob die Anordnung der Verwaltungsbehörde, gem. § 3 Abs. 1 StVZO ein Gutachten zur Vorbereitung einer Entscheidung über die Entziehung der Fahrerlaubnis beizubringen, ein selbständig anfechtbarer Verwaltungsakt sei. Es bejaht diese Frage und führt i n diesem Zusam11 12 13 14

V G H Mannheim, Urt. v. 6. 5.1963, DVB1 1963, 733. Ebenfalls unter Bezugnahme auf B G H S t E 5, 332. BVerfGE 6, 389 (433) (Verfassungsmäßigkeit von § 175 StGB). V G H Mannheim, DVB1 1963, S. 734, 735.

3.4 Die L i t e r a t u r

55

menhang aus, daß eine solche auf Anordnung der Behörde durchgeführte Untersuchung einen Eingriff i n die Persönlichkeitsrechte, vor allem i n die Intimsphäre und möglicherweise auch i n die körperliche Unversehrtheit darstelle. Zur Begründung verweist es ohne weitere Ausführungen auf Art. 1 und A r t . 2 GG 1 5 . Ein Rechtsstreit, i n dem dem Beschwerdeführer die Fahrerlaubnis verweigert worden war, weil er es abgelehnt hatte, sich einer medizinisch-psychologischen Begutachtung zu unterziehen, war bis zum Bundesverfassungsgericht gelangt. Der Sachverhalt war nach Ansicht des Gerichts jedoch so gelagert, daß es zu der Rüge des Beschwerdeführers, die Aufforderung, ein Gutachten der medizinisch-psychologischen Untersuchungsstelle beizubringen, sei verfassungswidrig, nicht Stellung zu nehmen brauchte. Das Gericht meint, es komme auf die Frage, ob solche Gutachten auch zur Erhellung charakterlicher Bedenken gefordert werden dürfen, nicht an, weil das Verwaltungsgericht auf die geistige Eignung abgestellt habe 16 . 3.4 Die Literatur 3.4.1 Persönlichkeitsschutz durch Art. 1 Abs. 1 GG Nach Zippelius verletzt ein Eindringen i n die Intimsphäre die Würde des Menschen 17 . Er meint jedoch, inzwischen sei weitgehend anerkannt, daß es mit der Menschenwürde vereinbar sei, die Verkehrstauglichkeit durch psychologische und physiologische Tests zu prüfen 1 8 . Hörstel lehnt das mitgeteilte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (E 17, 342) ab 1 9 . Er sieht die Menschenwürde als Grenze jeder staatlichen Ermittlungstätigkeit an. § 136 a StPO betrachtet er insoweit als beispielhafte Konkretisierung auch für das Verwaltungsverfahren. Hinsichtlich psychologischer Untersuchungen geht Hörstel davon aus, daß die Unkenntnis und der I r r t u m des Probanden über die Bedeutung, die der Psychologe seinen Antworten und Äußerungen gibt und über 15 B a y V G H DVB1 1966, 799. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Frage, ob ein selbständig anfechtbarer Verwaltungsakt i n der Anordnung der U n tersuchung liege, verneint, B V e r w G E 34, 248. Dem ist der Bayer. V G H jetzt gefolgt, B a y V G H D Ö V 1973, 787. Das Bundesverwaltungsgericht hat seine Entscheidung neuerdings bestätigt i n seinem Beschluß v. 7.1.1974, A Z V I I CB 34.73. 18 BVerfGE 20, 365 (373). 17 Zippelius, i n : B K , A r t . 1 RdNr. 18, am Anfang. 18 Ebd., RdNr. 18 a. E., m i t Hinweis auf: B V e r w G E 17, 342; V G H Mannheim (Anm. 11); Hans-Joachim Schneider, JZ 1964, 750 (752); u n d Forsthoff, Persönlichkeitsschutz, S. 46 ff. 19 Hörstel, DVB1 1964, 1009.

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3 Medizinisch-psychologische Diagnose als Entscheidungsgrundlage

die Auswertung, die sie erfahren, ausgenutzt werden. Hierdurch werde i n die geistige Integrität des Probanden eingegriffen und seine Menschenwürde verletzt. Die Einwilligung des Probanden sei irrelevant. Die Gefährdung der Allgemeinheit, die von einem ungeeigneten Führerscheininhaber ausgehe, rechtfertige die psychologischen Untersuchungen angesichts der Würde und Freiheit des Einzelnen nicht. I m übrigen sei der Beweiswert psychologischer Tests und der Exploration viel zu gering, u m i n gerichtlichen Verfahren verwandt zu werden. Wertenbruch setzt sich i n einer Anmerkung m i t dem soeben angeführten Urteil des Bundesarbeitsgerichts auseinander 20 . Er geht davon aus, daß eine Gewöhnung an „diese A r t moderner Seelenforscherei" festzustellen sei und mahnt von daher den Juristen i m Hinblick auf Art. 1 Abs. 1 GG zur Vorsicht. Die Frage, ob es erlaubt sei, einen Testvorgang direkt oder indirekt zu veranlassen, läßt sich nach seiner Meinung nicht generell verneinen, denn der Mensch sei nicht nur I n d i v i duum, sondern auch „animal sociale". Er offenbare seine „Psyche" bei jeder Lebensäußerung, die von anderen wahrgenommen werden könne. Es sei jedoch ein Unterschied, ob sich jemand freiwillig und ohne psychisches Druckmoment und nur i n Einzelheiten vor selbstgewählten Partnern bloßlege oder ob er sich unter Druck einem unbekannten Psychologen stelle, dessen Instrumentarium er ebenfalls nicht kenne und von dem er „durchleuchtet", gleichsam psychisch seziert werde. Die „Ganzheitlichkeit" einer darauf basierenden Beurteilung müsse selbst unter den Voraussetzungen einer fortschreitenden Ganzheitspsychologie bezweifelt werden, da der Gegenstand eines Tests nur ein sehr vager Oberflächenausschnitt aus derjenigen „Substanz" sei, die man Person nenne. Wertenbruch bezweifelt, daß die Reaktion i m Test der i n der Wirklichkeit entspricht. Daher könnten Tests allenfalls Vermutungen, nur mehr oder weniger grobe Anhaltspunkte für einen „Hang" zu dieser oder jener Reaktion geben. Wertenbruch vermißt an dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts eine eigenständige Auseinandersetzung mit den verfassungsrechtlichen Problemen. Nach seiner Ansicht kann die Diskussion m i t der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts noch nicht beendet sein. I n bezug auf Güterabwägungsfragen müsse differenziert werden, ζ. B. dahin, daß es sich um Präventivmaßnahmen handele, die auf psychologische Gutachten gestützt werden. Seine Bedenken gegenüber den Möglichkeiten psychologischer Verfahren und der Gefahr der Etikettierung von Menschen aufgrund der Ergebnisse dieser Verfahren führen geradezu zu einer Beschwörung, Art. 1 Abs. 1 zu beachten und nur dann, wenn wirklich kein Zweifel mehr an einer Erkrankung besteht, die sich aller 20

Wertenbruch,

A n m e r k u n g zu B A G A P Nr. 1 A r t . 1 GG.

3.4 Die L i t e r a t u r

Wahrscheinlichkeit nach grob gemeinschaftsschädigend kann, entsprechende Feststellungen zu treffen.

57

auswirken

Abschließend setzt sich Wertenbruch noch m i t der Bedeutung einer Zustimmung des Probanden auseinander. Er sieht sie i m Fall des Bundesarbeitsgerichts als nicht wirksam gegeben an, weil dem getesteten Arbeitnehmer kaum etwas anderes übrig geblieben sei, als sich testen zu lassen. I m Hinblick auf die Unbekanntheit der Methoden sei die Erklärung eines Probanden, sich testen zu lassen, ein Tappen ins Ungewisse, aber keine Zustimmung i m juristischen Sinn. Er weist schließlich darauf hin, daß selbst § 81 a StPO den Beschuldigten bei rein körperlichen Eingriffen nicht zu einem Tun, sondern nur zu einer Duldung verpflichte. Auch deswegen solle man den Getesteten nicht nachträglich auf einer vermeintlichen „Zustimmung" festzunageln versuchen. Schließlich war die Einholung eines Gutachtens i n dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall nach Wertenbruchs Ansicht gar nicht notwendig gewesen, da ohnehin genügend Tatsachen für die Entscheidung über die Zulässigkeit einer Kündigung bekannt gewesen seien. Aus dem Zusammenhang der Darstellung muß entnommen werden, daß W. Schneider der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts folgt, Art. 1 GG stehe der Anwendung psychologischer Tests nicht allgemein entgegen 21 . A n Hand des rheinland-pfälzischen Erlasses über „Untersuchungen der Führerscheinbewerber und -inhaber" 2 2 legt er dar, daß nach dem verwaltungsgerichtlichen (vermutlich soll es „verwaltungsrechtlichen" heißen) Grundsatz der Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit nur aus ganz bestimmten Anlässen und nur i n dem unerläßlich notwendigen Umfang psychologische Gutachten zulässig seien 23 . Forsthoff lehnt die Anerkennung einer jeder staatlichen Einwirkung entzogenen Intimsphäre für den Bereich des Verwaltungsrechts ab, weil die Intimsphäre keinen ein für allemal gültigen und angebbaren Inhalt habe. Eine rechtlich zu schützende Persönlichkeitssphäre erkennt er allerdings an. Es ist zu vermuten, daß er sie aus Art. 1 Abs. 2 ableitet, denn er führt des weiteren aus, die Würde des Menschen sei durch psychologische oder sonstige Untersuchungsmethoden nicht berührt, weil die Verwaltung nur bestimmte Fähigkeiten und Eigenschaften prüfe, nicht aber die Gesamtperson. Außerdem treffe die Verwaltung Entscheidungen zum Schutz der Allgemeinheit. Den Schutz der Persönlichkeitssphäre sieht er durch das Prinzip der Verhältnismäßigkeit gewährleistet 24 . 21 Walter Schneider (und Schubert, Dipl.-Psych., f ü r den psychologischen Teil), S. 671 (676 - 679). 22 v. 1. 6.1965, B h P f M i n B l 1965, Sp. 691 - 704. 23 Walter Schneider, S. 678/679. 24 Forsthoff, Persönlichkeitsschutz, S. 41 (45 -51).

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3 Medizinisch-psychologische Diagnose als Entscheidungsgrundlage

Von diesem Ausgangspunkt her stimmt Forsthoff dem U r t e i l des Bundesverwaltungsgerichts, das die Verwertung psychologischer Tests bei der Prüfung der Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen als m i t dem Grundgesetz vereinbar hält, zu. Er entnimmt diesem U r t e i l zustimmend, daß das Gericht eine Intimsphäre nicht anerkenne. Angesichts der jährlich mehr als 14 000 Verkehrstoten auf den deutschen Straßen hält er die Anwendung wissenschaftlich entwickelter und fachgerecht angewandter psychologischer Untersuchungsmethoden für gerechtfertigt. Die Berufung auf die Menschenwürde stelle sich i n diesem Fall als Ausdruck mangelnden Verantwortungsbewußtseins dar und müsse deshalb versagen 25 . Dem U r t e i l des Oberverwaltungsgerichts Bremen 2 6 hält Forsthoff entgegen, daß die Berufung auf die Intimsphäre schon deshalb entfallen müsse, w e i l i n einem Verfahren vor den Verwaltungsbehörden die Publizität fehle, die der dialektische Gegenbegriff des Intimen sei, u m dessen Schutz es sich handele. Die Intimsphäre sei i n der Rechtsprechung für das Verhalten der Rechtsgenossen untereinander anerkannt. Es gehe jedoch u m die Frage, welche M i t t e l der Verwaltungsbehörde zur Ermittlung eines Sachverhalts von Rechts wegen zustehen. Ferner hält er den Schluß a majore ad minus von dem Strafverfahren Unerlaubten auf das i m Verwaltungsverfahren Unerlaubte für nicht richtig. Der Strafrechtspflege seien i n der Anwendung der M i t t e l und Methoden Schranken gezogen, die der Respekt vor der sittlichen und darum überhaupt erst schuldfähigen Persönlichkeit gebiete 27 . 3.4.2 Persönlichkeitsschutz durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG Hans-Joachim Schneider stimmt den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts, E 17, 342, und des Bundesarbeitsgerichts, B A G A P Nr. 1 zu A r t . 1, i n einer Besprechung v o l l zu 2 8 . Er bezieht sich auf deren Gründe, erörtert aber die Rechtslage umfassender. Außerdem befaßt er sich ausführlich m i t den angewandten psychologischen Untersuchungsmethoden. Er unterscheidet bei der Beurteilung der Rechtslage zwischen der Ermittlung von Charaktereigenschaften überhaupt und der Ermittlung m i t Hilfe psychodiagnostischer Tests. Schneider sieht die Intimsphäre, wie dem Zusammenhang zu entnehmen ist — dem Bundesverfassungsgericht i n seinem Urteil zu § 175 StGB folgend — durch A r t . 1 Abs. 1 und A r t . 2 Abs. 1 als geschützt an. 25 26

27 28

Forsthoff,

Persönlichkeitsschutz, S. 48/49.

O V G Bremen, U r t . v. 2. 7.1963, DVB1 1963, 736.

Forsthoff, Persönlichkeitsschutz, S. 46/47. Hans-Joachim Schneider, JZ 1964, 750 ff.

3.4 Die L i t e r a t u r

59

Er n i m m t an, daß die Ermittlung von Charakterzügen grundsätzlich einen Eingriff i n die Intimsphäre darstellt, meint jedoch, der Führerscheinbewerber müsse den behördlichen Eingriff wegen der starken Sozialbezogenheit der von i h m geplanten Verkehrsbetätigung hinnehmen. Der Führerscheinbewerber gebe wegen seines Bestrebens, am öffentlichen Straßenverkehr teilzunehmen, selbst seinen sonst durchaus verfassungsrechtlich schützenswerten und staatlicherseits unantastbaren seelischen Eigenbereich insofern freiwillig auf, als er zur Sphäre anderer Verkehrsteilnehmer i n Beziehung treten wolle, deren Leben und Eigentum von seinem einschneidend sozialbezogenen und charakterlich beeinflußten Verkehrsverhalten abhängig seien 29 . Schneider meint ferner, daß auch die A r t der Ermittlung von Charakterzügen durch Anwendung psychodiagnostischer Testverfahren weder die Menschenwürde noch die freie Entfaltung der Persönlichkeit verletze. I m Gegensatz zur Narkoanalyse und zum Lügendetektor werde der Proband bei der Untersuchung m i t Hilfe psychodiagnostischer Testverfahren nicht zum Objekt gemacht, w o r i n Schneider i n Anlehnung an Dürig eine Verletzung der Würde des Menschen sieht. Zwar überblicke und durchschaue der Proband die Tragweite und Bedeutung seiner Reaktionen regelmäßig nicht, während der psychologisch geschulte Untersucher die symptomatisch bedeutsamen Merkmale erfasse. Der Proband sei sich aber regelmäßig darüber i m klaren, daß er durch sein Testverhalten dem psychologisch Kundigen eigene Charakterzüge offenbare. Deshalb könne von einer Beeinträchtigung der Willensfreiheit des Probanden i n der Testsituation oder von einer direkten Messung unsteuerbarer innerseelischer Vorgänge ebensowenig die Rede sein wie von einer psychischen Introspektion durch List und Täuschung, deren Anwendung für die Wahrnehmungssituation gemäß § 136 a StPO verboten sei, der als allgemeines verfassungsrechtliches Prinzip für alle Verfahrensarten gelte. Schneider weist noch darauf hin, daß der Psychologe i n höchstem Maße einer bewußten und gewollten M i t w i r k u n g des Probanden bedürfe, wenn er überhaupt zufriedenstellende Testbefunde erzielen wolle. Er schließt m i t der Feststellung, daß die psychodiagnostischen Testverfahren ebenso wie die psychiatrische Exploration nicht anders einzuordnen sei als jede andere Vernehmung zur Persönlichkeit. Krieger n i m m t die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts Bremen (DVB1 1963, 69) zum Anlaß, u m eingehend über die Arbeitsweise Medizinisch-Psychologischer Institute zu berichten 30 . A m U r t e i l des OVG Bremen beanstandet er die A r t der 29 30

Hans-Joachim Schneider, JZ 1964, S. 752. Krieger, DVB1 1964, 410.

60

3 Medizinisch-psychologische Diagnose als Entscheidungsgrundlage

Auseinandersetzung m i t dem Beweiswert von Tests. Er teilt die A u f fassung dieses Gerichts nicht, die Anwendung psychologischer Tests bei der Prüfung der Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen verstoße gegen A r t . 1 und 2 GG. Vielmehr stimmt er — auch hier ohne weitere juristische Begründung — dem U r t e i l des Bundesverwaltungsgerichts zu, wonach insoweit kein Grundrechtsverstoß vorliege 3 1 . Czermak hat sich i m Zusammenhang m i t den i n diesem Kapitel dargestellten Urteilen von Verwaltungsgerichten verschiedentlich gegen die Zulässigkeit und Verläßlichkeit von medizinisch-psychologischen Gutachten ausgesprochen. Er stimmt den verfassungsrechtlichen Bedenken des Verwaltungsgerichts Bremen gegen die Zulässigkeit und Verwertbarkeit von Charaktertests zu. Die mangelnde Verwertbarkeit ergibt sich nach seiner Ansicht nicht nur aus der Unzulänglichkeit solcher Tests, sondern auch aus einem Umkehrschluß, den er i m Anschluß an Bettermann aus §§ 3 Abs. 2, 12 Abs. 1 und 15 e Abs. 1 Nr. 5 StVZO zieht. Demgemäß wendet er sich gegen die Urteile des Verwaltungsgerichtshofs Mannheim und des Bundesverwaltungsgerichts. Vom letzteren meint er, es setze der Ansicht von der grundsätzlichen Unverwertbarkeit von sog. Charaktertests keine überzeugenden Gründe entgegen 82 . Schließlich spricht Czermak von dem Versuch, Charakterprüfungen m i t spezialwissenschaftlicher Gründlichkeit zu vertiefen und meint, dieser Versuch führe i n eine schwerwiegende Problematik etwa unter dem Aspekt der menschlichen Willensfreiheit und überfordere überhaupt jeden Sachverständigen 83 . Dürig erwähnt zwar die medizinisch-psychologischen Untersuchungen i m Zusammenhang m i t der Fahrerlaubnis nicht ausdrücklich, äußert sich aber i m allgemeinen zu „staatlichen totalen Inquisitionen, Registrierungen und Testen", die er für unvereinbar m i t A r t . 1 Abs. 1 GG hält 8 4 . Für den Fall, daß beim Schutz der „ureigensten Intimsphäre" Spezialgrundrechte thematisch versagen, zieht er A r t . 2 Abs. 1 i n Verb, m i t A r t . 1 Abs. 1 GG heran und gründet auf sie ein Grundrecht auf Achtung der „ureigensten Privatsphäre" 8 5 . Schließlich stellt er den Satz auf, daß A r t . 2 Abs. 1 GG (in Verb, m i t A r t . 1 Abs. 1 und A r t . 19 31

Krieger, DVB1 1964, S. 416. Czermak, Eignungsprüfungen i m Fahrerlaubnisrecht, i n : D A R 1963, 380; ders., Neue verwaltungsrechtliche Erkenntnisse i m Fahrerlaubnisrecht, i n : D A R 1964, 129, m i t Hinweis auf Bettermann, Rechtsgutachten zu den „Richtlinien für die Behandlung von Mehrfachtätern", in: D A R 1962, 100. 33 Czermak, Versagung und Entziehung der Kraftfahrerlaubnis durch die Verwaltungsbehörde wegen charakterlicher Ungeeignetheit? i n : N J W 1963, 1225. 34 Dürig, i n : Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 1 Abs. 1 RdNr. 37 am Anf. 35 Ebd., A r t . 1 Abs. 1 RdNr. 37 a. E. 32

3.4 Die L i t e r a t u r

61

Abs. 2 GG) die Erforschung und rechtserhebliche Bewertung des Unbewußten des Menschen für alle Staatsorgane unzulässig mache, auch wenn eine Verletzung der körperlichen Integrität nicht m i t ihr verbunden sei 36 . Insgesamt w i r d nicht ganz deutlich, ob Dürig mit den erwähnten „Testen" auch psychodiagnostische Verfahren meint, und ob er deren Anwendung mit Hilfe von Art. 1 GG allein oder i n Verbindung m i t Art. 2 Abs. 1 GG abwehren w i l l . 3.4.3 Persönlichkeitsschutz durch Art. 2 Abs. 1 GG Westenberger gründet den Schutz dessen, was auch hier zunächst als persönlicher Eigenbereich bezeichnet wird, auf Art. 2. Abs. 1 GG 3 7 . Er lehnt die Möglichkeit ab, einen unantastbaren Bereich ein für alle M a l festzustellen, w i l l jedoch die Freiheitssphäre des Einzelnen i n jedem Einzelfall „absolut" gegen unzulässige Beeinträchtigungen schützen 38 . Hierzu zieht er das Gemeinwohlprinzip und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aus A r t . 19 Abs. 2 GG heran. A u f der Grundlage dieser Prinzipien und „ i m Lichte des A r t . 1 GG" nimmt er eine Güterabwägung vor zwischen dem Gut, daß der einzuschränkenden Freiheit des Einzelnen zugrundeliegt und dem Gemeinwohlgut, zu dessen Gunsten die Einschränkung vorgenommen werden soll. Sowohl die Gefährdung des Gemeinwohls als auch die Eignung und Erforderlichkeit der Einschränkung müssen nachgewiesen werden 3 9 . I m Ergebnis hält Westenberger eine medizinisch-psychologische Untersuchung i n jedem Einzelfall nur nach einer dem Ausgeführten entsprechenden Abwägung und nur i n dem jeweils erforderlichen Umfang für zulässig 40 .

38

37 38 39 40

Ebd., A r t . 2 Abs. 1 RdNr. 35.

Westenberger, Ebd., S. 56. Ebd., S. 64 ff. Ebd., S. 85 ff.

S. 52.

4 Der grundrechtlich geschützte persönliche Eigenraum Die i n der vorhergehenden Übersicht aufgezeigten Unterschiede der rechtlichen Betrachtung lassen es notwendig erscheinen, die Fragen der Ableitung, der näheren Bestimmung und des Schutzes eines persönlichen Eigenraumes noch einmal grundsätzlich aufzunehmen. 4.1 Die Schutzwirkung des Art. 1 Abs. 1 GG Zippelius hält A r t . 1 Abs. 1 GG für den Auffangtatbestand für solche Beeinträchtigungen der Menschenwürde, die durch das Netz der einzelnen Grundrechtstatbestände etwa nicht erfaßt werden sollten. Er sieht damit unter Bezugnahme auf Giacometti sichergestellt, daß die individuelle Freiheit nicht nur i n einer zufallsbedingten Zerlegung i n einzelne Freiheitsrechte gewährleistet ist und daß die menschliche Würde und der Eigenwert der Persönlichkeit des Einzelnen, die mit der Garantie von Freiheitsrechten geschützt werden sollen, gegenüber der Staatsgewalt nicht nur partiell gesichert sind 1 . Da er die Anwendung psychologischer Tests als m i t der Würde des Menschen vereinbar ansieht 2 , kommt die Auffangfunktion i n diesem Zusammenhang allerdings nicht zum Zuge. Der Rückgriff auf Art. 1 Abs. 1 GG ist aber auch nicht zwingend, wie denn Dürig, ebenfalls von Giacometti ausgehend, zu einer Verbindung von Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG als Hauptfreiheitsrecht m i t A u f fangfunktion kommt 3 . Eine Wurzel von Zippelius 9 Betrachtungsweise, die Anwendung psychologischer Tests sei an A r t . 1 Abs. 1 GG als Auffangnorm zu messen, mag i n einer Anzahl von Untersuchungen aus der Zeit vor Erlaß des Grundgesetzes liegen, bei denen weder die in ihrer A r t völlig neue Vorschrift des A r t . 2 Abs. 1 GG, noch die des Art. 1 Abs. 1 GG herangezogen werden konnte. Stattdessen wurde auf den Gedanken des Schutzes der menschlichen Würde als eines allgemeinen Rechtsgedankens zurückgegriffen. Beispiele sind Untersuchungen über die rechtliche Zulässigkeit von Geständnisermittlungen 4 . Später versteht Nip 1 2 3 4

Zippelius, i n : B K , A r t . 1 RdNr. 33. Ebd., RdNr. 18 a. E. Dürig, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 1 Abs. 2 RdNr. 87 u n d 88. Vgl. ζ. B. Eb. Schmidt, SJZ 1949, Sp. 450 ff., Radbruch, S. 121 ff.

63

4.2 Die Schutzwirkung des A r t . 2 Abs. 2 S. 1 G G

perdey den 1950 eingeführten § 136 a StPO als Konkretisierung des Art. 1 GG und knüpft damit an die vor Erlaß des Grundgesetzes allein mögliche Begründung an 5 . Das Bundesverwaltungsgericht stützt sich i n seinem bereits mehrfach erwähnten Urteil auf die entsprechende Argumentation des Bundesgerichtshofes für Strafsachen i m PolygraphenUrteil aus dem Jahre 19546. Nipperdeys Ansicht steht i n Zusammenhang damit, daß er das Allgemeine Persönlichkeitsrecht zunächst aus A r t . 1 Abs. 1 GG hergeleitet hatte 7 . Später sieht auch er A r t . 2 Abs. 1 GG als Hauptfreiheitsrecht an, das als Auffangrecht für unbenannte Freiheiten dient 8 . Dem entspricht es, daß er nun auch den Grundgedanken des § 136 a StPO von hier aus und i n Verbindung m i t Art. 1 Abs. 1 GG begründet 9 . Eine entsprechende Wandlung ist bei dem Bundesgerichtshof für Strafsachen festzustellen, die auch der sich wesentlich auf Nipperdey stützenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes für Zivilsachen zum Allgemeinen Persönlichkeitsrecht entspricht 10 . Die Beispiele aus Literatur und Rechtsprechung zeigen, daß die Bedeutung des Art. 1 GG jetzt weithin darin gesehen wird, daß er einen Wertmaßstab enthält, der bei der Auslegung des Grundgesetzes allgemein zu beachten ist. Die Auffassung, der Wertgehalt des A r t . 1 Abs. 1 GG fließe i n die einzelnen Bestimmungen des Grundgesetzes ein, wurde insbesondere i m Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 GG schon frühzeitig herausgearbeitet 11 . M i t dieser wertsetzenden Bedeutung des A r t . 1 Abs. 1 GG läßt sich sein Verständnis als Auffangrecht kaum vereinbaren. Es deutete sich auch bereits an, daß eine solche Auffangfunktion eher bei Art. 2 zu suchen ist. 4.2 Die Schutzwirkung des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG Der persönliche Eigenraum kann i m Zusammenhang mit der körperlichen Integrität beeinträchtigt werden. Ein Beispiel aus der Literatur ist die Narkoanalyse. Hier w i r d durch die Einspritzung eines Serums 5

Nipperdey, Die Würde des Menschen, S. 1 (30). B V e r w G E 17, 342 m i t Hinweis auf BGHStE 5, 332 (1954). 7 Nipperdey, Die Würde des Menschen, (1954), S. 11 ff. 8 Nipperdey, Freie Entfaltung, (1962), S. 741 (758 ff.). 9 Ebd., S. 852. 10 BGHStE 14, 358 (1960) u n d E 19, 325 (1964). E i n gewisser Zwiespalt zeigt sich allerdings i n dem Tonbandurteil (E 14, 358), i n dem das Recht am gesprochenen Wort u n d sein Schutz vor Verletzung von privater Seite aus A r t . 1 u n d A r t . 2 Abs. 1 GG hergeleitet, die Unzulässigkeit der Verwendung i m Prozeß dann jedoch auf A r t . 1 (§ 136 a StPO) gestützt w i r d . 6

11

Nipperdey, Die Würde des Menschen, S. 23; Friedrich

Klein, in: v. Man-

g o l d t / K l e i n , S. 147; Dürig, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 1 Abs. 1 RdNr. 45; Wintrich, S. 7; BVerfGE 5, 85 (204/205).

4 Der grundrechtlich geschützte persönliche Eigenraum

64

eine toxische Veränderung hervorgerufen, die sich auch auf das Bewußtsein und die Willensbildung auswirkt und Aussagen bewirken soll, die sonst nicht erreichbar wären. Gegen die hierin liegende körperliche Beeinträchtigung gewährt zweifellos A r t . 2 Abs. 2 S. 1 GG Schutz, der jedem ein Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit garantiert. Giese / Schuncic sehen i n diesem Fall aber auch die seelische Unversehrtheit durch A r t . 2 Abs. 2 S. 1 GG gewährleistet 12 . Dürig sieht dagegen bei Anwendung der Narkoanalyse nicht nur die Injektion, sondern auch die i n deren Gefolge auftretende toxotische Veränderung als Verletzung der körperlichen Unversehrtheit an und verweist hinsichtlich einer etwa anzunehmenden seelischen Beeinträchtigung hilfsweise auf A r t . 2 Abs. 1 GG 1 8 . Die Folgerung von Giese / Schunck, daß die über den körperlichen Eingriff hinausgehenden Wirkungen der Narkoanalyse auch von dem Gebot, die körperliche Unversehrtheit zu achten, erfaßt werden, ist jedoch nicht haltbar, w e i l A r t . 2 Abs. 2 S. 1 GG eindeutig auf die körperliche Unversehrtheit abstellt 1 4 . Außerdem läßt diese Folgerung auch nicht den weiteren Schluß auf den Schutz vor solchen Beeinträchtigungen der seelischen Unversehrtheit zu, die ohne Zusammenhang m i t einer Verletzung der körperlichen Integrität stehen. Daß A r t . 2 Abs. 1 GG für den Fall, daß körperliche und seelische Beeinträchtigung auf derselben Verletzung beruhen, hinsichtlich der seelischen Beeinträchtigung nur eine Hilfsfunktion haben soll, wie Dürig meint, erscheint m i r nicht begründet. Hilfsfunktion wäre eher A r t . 2 Abs. 2 S. 1 GG zuzusprechen, wenn es A r t . 2 Abs. 1 GG nicht gäbe. Das OVG Lüneburg sieht die Anwendung des Hamburg-WechslerIntelligenztests für Kinder ( H A W I K ) als Eingriff i n die körperliche Integrität an, obwohl es u. a. weiter feststellt, das Verfahren gestatte dem Untersuchungsführer, über üblicherweise Erkennbares weit hinausgehend, tiefe Einblicke i n die geistige, teils auch seelische Konstitution des Untersuchten 15 . Die medizinisch-psychologischen Untersuchungen zur Feststellung der Fahreignung, die es vergleichend heranzieht, sieht das Gericht ebenfalls nur unter dem Aspekt des Eingriffs i n die körperliche Integrität 1 6 . Das Wesen psychodiagnostischer Verfahren besteht jedoch, wie bereits dargelegt, darin, daß sie Äußerungen des Untersuchten provozieren, die Rückschlüsse auf bestimmte persön12

Giese / Schunck, Art. 2 Anm. I I 6.

13

Dürig, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 2 Abs. 2 RdNr. 35.

14 15 16

Ablehnend auch Jürgen Baumann, S. 39. OVG Lüneburg, Urt. v. 19.12.1972, SPE I I E V I I I , S. 1. O V G Lüneburg, ebd.

4.

Die Schutzwirkung des A r t . 2 Abs. 1 G G

65

liehe Merkmale ermöglichen 17 . Die Provokation erfolgt hierbei nicht durch körperliche Eingriffe. Insoweit stellt auch der H A W I K keine Ausnahme dar 1 8 . Der Ausgangspunkt des OVG Lüneburg ist daher unrichtig und trägt die Subsumtion unter A r t . 2 Abs. 2 S. 2 GG m i t h i n nicht. A r t . 2 Abs. 2 S. 1 GG schützt nach dem Ausgeführten nicht vor anderen als körperlichen Beeinträchtigungen. Die Anwendung psychodiagnostischer Verfahren bedeutet aber keinen Eingriff i n die körperliche Unversehrtheit. Folglich scheidet A r t . 2 Abs. 2 S. 1 GG als Schutznorm für den persönlichen Eigenraum aus. 4.3 Die Schutzwirkung des Art. 2 Abs. 1 GG Die nähere Bestimmung des durch A r t . 2 Abs. 1 GG gewährleisteten Rechtes auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, das auf seine Schutzfunktion für einen persönlichen Eigenraum zu überprüfen ist, erfolgt von verschiedenen Ansätzen her. Bei ihrer Verfolgung w i r d hier nicht noch danach unterschieden, ob der Schutz des persönlichen Eigenraums nur auf A r t . 2 Abs. 1 GG oder auch auf die Verbindung m i t A r t . 1 Abs. 1 GG gestützt wird, denn hierin ist kein sachlicher Unterschied zu sehen, w e i l A r t . 1 Abs. 1 GG, ob er ausdrücklich genannt w i r d oder nicht, infolge seiner unter 4.1 beschriebenen wertsetzenden Bedeutung immer mitzudenken ist. 4.3.1 Die Persönlichkeitskerntheorie Hans Peters engt den Schutzbereich des A r t . 2 Abs. 1 GG von vornherein auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit ein, wie sie sich als Auswirkung echten Menschentums i m Sinne der abendländischen K u l turauffassung äußert. Das Menschenbild, das dem Grundgesetz nach seiner Auffassung zugrundeliegt, kennzeichnet er wie folgt: „Der durch Gemeinschaftsideale gebundene, heteronom, nämlich vor Gott verantwortliche Mensch, der gegenüber der Gemeinschaft durch Recht und soziale Verpflichtungen gebunden und der Anwendung des Gleichheitssatzes i m politischen und gesellschaftlichen Bereich unterworfen ist, liegt dem Menschenbild des Grundgesetzes zugrunde. I n der Stufenfolge Individualismus — Personalismus — Kollektivismus hält demnach das Grundgesetz die mittlere Linie des Personalismus inne 1 9 ." 17

Vgl. v o r n 1.2.1. C. Bondy (Hrsg.), H a m b u r g Wechsler Intelligenztest für K i n d e r ( H A W I K ) . Dazu z.B. Wewetzer, S. 200 (209-211). I m Gegensatz hierzu läßt § 52 Abs. 2 SchulG RhPf wiederum die Deutung zu, er setze die Möglichkeit einer Verletzung der körperlichen Unversehrtheit durch psychodiagnostische Verfahren voraus. 18

5 Fehnemann

66

4 Der grundrechtlich geschützte persönliche Eigenraum

Freie Entfaltung sei damit — wie Peters später gegenüber vielen Interpretationen seiner Lehre ergänzend bemerkt, die durch sie nur den ethischen Bereich geschützt sehen — nicht „auf einzelne Sachgebiete beschränkt", sondern könne sich i m Ethischen, Kulturellen, Sozialen und Wirtschaftlichen äußern. Durch A r t . 2 Abs. 1 GG sei entsprechende Entfaltung jedoch nur gewährleistet, soweit sie i n der höheren Ebene des Kernbezirks des Persönlichen liege 2 0 . 4.3.2 Allgemeine Handlungsfreiheit Das Bundesverfassungsgericht deutet die Entfaltungsfreiheit i n ständiger Rechtsprechung als allgemeine Handlungsfreiheit, d. h. als die umfassende Gewährleistung der Freiheit zum Handeln auf allen Lebensgebieten 21 . Diese Freiheit kann durch jedes verfassungsmäßige Gesetz begrenzt werden. Ein Gesetz ist allerdings nicht schon dann verfassungsmäßig, wenn es formell ordnungsgemäß ergangen ist. Gesetze müssen vielmehr „auch materiell i n Einklang m i t den obersten Grundwerten der freiheitlichen demokratischen Grundordnung als der verfassungsmäßigen Wertordnung stehen, aber auch den ungeschriebenen elementaren Verfassungsgrundsätzen und den Grundentscheidungen des Grundgesetzes entsprechen, vornehmlich dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit und dem Sozialstaatsprinzip. Vor allem dürfen die Gesetze daher die Würde des Menschen nicht verletzen, die i m Grundgesetz der oberste Wert ist, aber auch die geistige, politische und w i r t schaftliche Freiheit des Menschen nicht so einschränken, daß sie in ihrem Wesensgehalt angetastet würde (Art. 19 Abs. 2, A r t . 1 Abs. 3, A r t . 2 Abs. 1 GG)" 2 2 . Hieraus folgert das Gericht, „daß dem einzelnen Bürger eine Sphäre privater Lebensgestaltung verfassungskräftig vorbehalten ist, also ein letzter unantastbarer Bereich menschlicher Freiheit besteht, der der Einwirkung der gesamten öffentlichen Gewalt entzogen ist. Ein Gesetz, das i n i h n eingreifen würde, könnte nie Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung sein, es müßte durch das Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärt werden" 2 3 . 19 Hans Peters, Die freie Entfaltung der Persönlichkeit als Verfassungsziel, S. 669 (673/674); ders., Das Recht auf freie Entfaltung i n der höchstrichterlichen Rechtsprechung, S. 48. Wie Peters z.B. Hamel, DVB1 1957, 618 (619); Bachof, Freiheit des Berufs, S. 155 (167); Ridder, AöR 87 (1962), S. 311 (328). 20 Hans Peters, Das Recht auf freie Entfaltung i n der höchstrichterlichen Rechtsprechung, S. 48/49. 21 Grundlegend: BVerfGE 6, 32 (Elfes-Urteil). 22 BVerfGE 6, 32 (41). 23 BVerfGE 6, 32 (41).

4.3 Die Schutzwirkung des A r t . 2 Abs. 1 G G

67

I m Ausgangsurteil bezeichnet das Bundesverfassungsgericht die Ausreisefreiheit als Ausfluß der allgemeinen Handlungsfreiheit und befindet, da das Paßgesetz zur verfassungsmäßigen Ordnung gehöre, beschränke es die Ausreisefreiheit wirksam 2 4 . I n einer Reihe von Urteilen aus den letzten Jahren konkretisiert das Bundesverfassungsgericht das Gebot der Achtung der Intimsphäre, das es unmittelbar i n Zusammenhang m i t dem jedem Bürger gewährten unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung bringt, der jeder Einwirkung der öffentlichen Gewalt entzogen ist 2 5 . I n BVerfGE 34, 239 setzt es diesen „Kernbereich" m i t der Intimsphäre ausdrücklich gleich 26 . I n allen Fällen unterscheidet das Gericht zwischen einem Bereich p r i vaten Lebens, der „unter dem absoluten Schutz des Grundrechts aus A r t . 2 Abs. 1 GG i n Verbindung m i t Art. 1 Abs. 1 GG" steht und einem anderen, innerhalb dessen staatliche Maßnahmen, „die i m überwiegenden Interesse der Allgemeinheit unter strikter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebotes getroffen werden", zulässig sind 2 7 . Grundrechtsschutz genießt also nicht die allgemeine Handlungsfreiheit, sondern ein konkretisierter Ausschnitt, der m i t dem Wesensgehalt gleichgesetzt wird. Das Bundesverfassungsgericht rechnet die A k t e n eines Ehescheidungsverfahrens nicht zu dem schlechthin unantastbaren Bereich i n dem Sinn, daß jeder Einblick durch Außenstehende von vornherein unzulässig wäre 2 8 . Hier ergibt die Abwägung nach dem Maßstab des Bundesverfassungsgerichts, ob die Überlassung der Scheidungsakten an den Untersuchungsführer i m Disziplinarverfahren 2 9 oder den Gutachter i m Disziplinarverfahren 3 0 ohne Einverständnis beider Ehegatten i m Einzelfall als Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 i n Verbindung m i t A r t . 1 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 2 GG anzusehen ist 3 1 . Das Bundesverfassungsgericht rechnet auch ärztliche Karteikarten mit ihren Angaben über Anamnese, Diagnose und therapeutische Maßnahmen nicht zu dem unantastbaren Bereich. Die Beschlagnahme der Karteikarte eines Beschuldigten ohne oder gegen dessen Willen stellt 24

BVerfGE 6, 32. BVerfGE 27, 344; 32, 373; 33, 367; 34, 204; 34, 239. 26 BVerfGE 34, 239 (245). 27 BVerfGE 27, 344 (350/351); 32, 373 (379); 33, 367 (377); 34, 204 (209); 34, 239 (245/246). 28 BVerfGE 27, 344; 34, 204. 29 BVerfGE 27, 344. 30 BVerfGE 34, 204. 31 Das Bundesverwaltungsgericht folgt den Grundsätzen des Bundesverfassungsgerichts. Vgl. ζ. B. B V e r w G DÖV 1971, 58. I n dem U r t e i l geht es u m Auskünfte aus Personalakten von Beamten an Dritte. Das Gericht bezieht sich ausdrücklich auf BVerfGE 27, 344. 26

5·

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4 Der grundrechtlich geschützte persönliche Eigenraum

nach Ansicht des Gerichts i n der Regel jedoch eine Verletzung des dem Einzelnen zustehenden Grundrechts auf Achtung seines privaten Bereichs dar 3 2 . Tatsachen aus dem privaten Bereich, die ein Sozialarbeiter i m Rahmen seiner Berufsausübung bei einer Beratung seines Klienten erfährt, gehören nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts ebenfalls nicht zu dem schlechthin unantastbaren Bereich; und zwar schon deshalb nicht — so das Gericht —, w e i l der Einzelne den innersten Bezirk, der i h m u m seiner freien und selbstverantwortlichen Persönlichkeitsentfaltung w i l l e n verbleiben muß, zwangsläufig verläßt, sobald er sich anderen freiwillig m i t t e i l t 3 3 . Ob eine heimliche Tonbandaufnahme, die das Recht am gesprochenen Wort verletzt, i m Strafverfahren verwertet werden darf, macht das Bundesverfassungsgericht davon abhängig, ob der Inhalt der Aufnahme den schlechthin unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung berührt. Berührt er i h n nicht, ist i m Einzelfall nach dem Verhältnismäßigkeitsgebot abzuwägen, ob die überwiegenden Interessen der Allgemeinheit eine Verwertung fordern 3 4 . I n einer Anzahl von anderen Fällen setzt das Gericht ohne vorherige Konkretisierung eines Ausschnitts der allgemeinen Handlungsfreiheit bei der Prüfung an, ob das gerügte Gesetz zur verfassungsmäßigen Ordnung gehöre. Logisch ist dieser Ansatz möglich, w e i l das Gericht als Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit die Freiheit von unberechtigten Eingriffen der Staatsgewalt, die „Eingriffsfreiheit" 3 5 , postuliert hat. Danach umfaßt die freie Entfaltung der Persönlichkeit den grundrechtlichen Anspruch, durch die Staatsgewalt nicht m i t einem Nachteil belastet zu werden, der nicht i n der verfassungsmäßigen Ordnung begründet ist 3 6 . Greift das Gesetz i n den Wesensgehalt ein oder ist es aus sonstigen Gründen nicht verfassungsmäßig, gehört es nicht zur verfassungsmäßigen Ordnung, begrenzt das wie auch immer zu konkretisierende Recht (die Berufung auf die allgemeine Handlungsfreiheit genügt hier freilich) also nicht wirksam. Die Prüfung, ob der Wesens32

BVerfGE 32, 373. BVerfGE 33, 367. 34 BVerfGE 34, 239 (245). Vgl. auch B G H S t 14, 358, w o das Gericht die Verwertung heimlicher Tonbandaufnahmen i m Strafverfahren unter H i n weis auf A r t . 1 Abs. 1 GG ablehnt. Das Aufnehmen selbst betrachtet das Gericht als Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts. B G H S t 19, 325 betrifft die V e r w e r t u n g tagebuchartiger Aufzeichnungen des Beschuldigten i m Strafverfahren. Das Gericht erwägt die Zulässigkeit der V e r w e r tung i m Einzelfall nach Maßgabe der v o m Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätze. 35 Wie dies Recht hier verkürzend i n Anlehnung an Walter Schmidt, Die Freiheit vor dem Gesetz, AöR 91 (1966), S. 54 u n d passim, bezeichnet w i r d . 36 BVerfGE 9, 83 (88); 17, 306 (313 f.); 19, 206 (215); 19, 253 (257). 33

4.

Die Schutzwirkung des A r t . 2 Abs. 1 GG

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gehalt verletzt sei, die der Prüfung der sonstigen Verfassungswidrigkeit folgt, dient gleichzeitig der Regulation: die Betätigungen der allgemeinen Handlungsfreiheit werden i n solche geschieden, die zum Wesensgehalt gehören, bzw. von dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG absolut geschützt werden, und solche, für die das nicht zutrifft. Obwohl die allgemeine Handlungsfreiheit vorab ohne Abstriche zum Grundrecht erklärt worden ist, werden später also Bereiche ausgesondert, denen der grundrechtliche Schutz versagt wird. Ihnen gegenüber w i r d auch die Eingriffsfreiheit nicht wirksam. Die Eingriffsfreiheit korrespondiert vielmehr jeweils näher zu bestimmenden Ausschnitten der allgemeinen Handlungsfreiheit 37 . Eine nähere Bestimmung erübrigt sich für das Bundesverfassungsgericht allerdings i n all den Fällen, i n denen sich aus anderen Gründen als einer Verletzung des Wesensgehalts bereits die Verfassungswidrigkeit des Eingriffs ergibt. Auch Nipper dey, einer der wesentlichen Vertreter der herrschenden Lehre, sieht durch A r t . 2 Abs. 1 GG als Hauptfreiheitsrecht die allgemeine Handlungsfreiheit gewährleistet 38 . Art. 2 Abs. 1 GG gibt als A u f fangrecht umfassenden Schutz gegenüber Beeinträchtigungen der individuellen Freiheit 3 9 . Als eine Ausprägung der allgemeinen Handlungsfreiheit sieht Nipperdey das Allgemeine Persönlichkeitsrecht an 4 0 . Aus i h m konkretisiert er u.a.: das Recht an der Geheimsphäre, das Recht auf Achtung der Privatsphäre, das Recht am Charakterbild, das vor „unbefugter Auswertung des Charakters, insbesondere durch psychoanalytische Untersuchungen und graphologische Gutachten und deren Veröffentlichung schützt", sowie das Recht auf Achtung der persönlichen Gefühlswelt, auf Integrität des seelischen Innenlebens 41 . Gegen 37 Wie die „allgemeine Handlungsfreiheit" ihre Entsprechung i n der „ a l l gemeinen Eingriffsfreiheit" findet. Walter Schmidt spricht von der folgerichtigen Umkehrung der allgemeinen Handlungsfreiheit zur allgemeinen Eingriffsfreiheit durch das Bundesverfassungsgericht, Die Freiheit vor dem Gesetz, S. 83. 38 Nipperdey, Freie Entfaltung, S. 758, 768 ff. 39 Ebd., S. 762. 40 Ebd., S. 770, 826 ff. 41 Ebd., S. 830 ff. u n d 836 ff. Der Bundesgerichtshof für Zivilsachen gründet seine Rechtsprechung zum Allgemeinen Persönlichkeitsrecht wesentlich auf Nipperdey. Eine Übersicht über die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nach dem neuesten Stand findet sich bei Thomas, i n : Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, § 823 A n m . 15 A , B. Das Bundesverfassungsgericht hat, ohne daß diese Frage selbst zur Entscheidung stand, kürzlich ausgeführt, das A l l gemeine Persönlichkeitsrecht sei nunmehr zum festen Bestandteil unserer Privatrechtsördnung geworden, BVerfGE 34, 269 (281). I n diesem U r t e i l erhebt das B V e r f G keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Rechtsprechung des B G H Z , wonach bei schwerem Verschulden oder objektiv erheblich ins Gewicht fallender Beeinträchtigung eine „billige Entschädigung i n Geld" auch f ü r das Erleiden eines immateriellen Schadens gefordert werden kann, BVerfGE 34, 269 (286 f t ) .

4 Der grundrechtlich geschützte persönliche Eigenraum

70

eine Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch die öffentliche Gewalt kann nach Nipperdey Verfassungsbeschwerde erhoben werden 4 2 . Die Interpretation des Begriffs der verfassungsmäßigen Ordnung durch das Bundesverfassungsgericht als verfassungsmäßige Rechtsordnung lehnt Nipperdey ab. Zur verfassungsmäßigen Ordnung i. S. des A r t . 2 Abs. 1 GG gehören bei i h m konkrete Normen der Verfassung, die Handlungs-, Nichtstörungs- und Unterlassungspflichten statuieren und, wie bei dem Bundesverfassungsgericht, das Sozialstaatsprinzip 43 . Auch für Dürig ist das i n A r t . 2 Abs. 1 GG enthaltene Recht das Hauptfreiheitsrecht, das als Auffangrecht für unbenannte Freiheiten dient, die aus der allgemeinen Handlungsfreiheit erwachsen. Auch er geht davon aus, daß A r t . 2 Abs. 1 GG zusammen m i t den folgenden Grundrechten einen lückenlosen Grundrechtsschutz garantieren 4 4 . A u f nichtökonomischem Gebiet hat A r t . 2 Abs. 1 GG, wenn die benannten Freiheitsrechte keinen Schutz gewähren, nach Dürig vor allem für gewisse Formen der freiheitlichen Intimpshäre oder für sonstige Erscheinungen der Menschenwürde, an denen die herkömmlichen Freiheitsrechte thematisch versagen, Bedeutung 4 5 . Als Beispiele nennt D ü r i g das Recht am eigenen freien Willen (Selbstbestimmungsrecht) und das Recht auf Bewußtheit rechtserheblicher Willenserklärungen 4 6 . Aus A r t . 1 Abs. 1 GG entnimmt Dürig die Anerkennung einer u r eigensten Intimsphäre, „die sich allen staatlichen totalen Inquisitionen, Registrierungen und Testen wirksam entgegenstellt" 47 . Infolge der Einbeziehung des Wertgehaltes des Art. 1 Abs. 1 i n das Hauptfreiheitsrecht des Art. 2 Abs. 1 entsteht nach Dürig ein aktuelles Grundrecht auf Achtung der ureigensten Privatsphäre 4 8 . Die verfassungsmäßige Ordnung begreift Dürig als einen spezifischen Teil der Rechtsordnung, nicht als allgemeinen Gesetzesvorbehalt. Er deutet den Bezug des A r t . 2 Abs. 1 GG auf die verfassungsmäßige Ordnung als Gemeinwohlklausel zugunsten der von der Verfassung geforderten Verwirklichung von Gemeinwohlinteressen bzw. Gemeinwohlforderungen. Hieraus ergeben sich für i h n Handlungs- und Nichtstörungspflichten. I n Verbindung m i t dem Sozialstaatsprinzip erkennt er verfassungsmäßige spezifische sozialstaatliche Gemeinwohlforderungen 42 48 44 45 46 47 48

Nipperdey, Freie Entfaltung, S. 832. Ebd., S. 788 ff.; 805, 813 ff. Dürig, i n : Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 2 Abs. 1 RdNr. 6 ff., 11. Ebd., A r t . 2 Abs. 1 RdNr. 9 und 10. Ebd., A r t . 2 Abs. 1 RdNr. 34. Ebd., A r t . 1 Abs. 1 RdNr. 37 am Anfang. Ebd., A r t . 1 Abs. 1 RdNr. 37 am Ende.

4. Die Schutzwirkung des A r t . 2 Abs. 1 GG

71

an. Als von A r t . 7 GG geforderte Handlungspflicht sieht Dürig ζ. B. die Schulpflicht an 4 9 . 4.3.3 Punktuelle Handlungsfreiheit Bisher mangelt es an einem eingeführten Begriff, der die nachstehend dargestellten Theorien zusammenfassend charakterisieren kann. Zur Erleichterung der Darstellung w i r d hier der Begriff punktuelle Handlungsfreiheit verwendet. M i t i h m kann ein wesentlicher Gegensatz zu der allgemeinen Handlungsfreiheit gekennzeichnet werden, wenn er i m ganzen auch nicht ganz glücklich sein mag. I m Gegensatz zu den Vertretern der Ansicht, Art. 2 Abs. 1 GG schütze die allgemeine Handlungsfreiheit als Grundrecht, gehen die Vertreter der Ansicht von der punktuellen Handlungsfreiheit davon aus, A r t . 2 Abs. 1 GG ergänze den Schutzbereich der benannten Grundrechte nur hinsichtlich einzelner, besonders gefährdeter Freiheitsbereiche. Ehmke sieht die Gewährleistung des A r t . 2 Abs. 1 GG auf einen personalen Bereich beschränkt, der aber auch einen wirtschaftlichen Aspekt mitumfaßt 5 0 . Später wendet er sich ausführlicher gegen die A n nahme eines allergänzenden Charakters von Art. 2 Abs. 1 GG 5 1 . Er führt aus, das Bundesverfassungsgericht habe i m Endergebnis neben die ursprüngliche Garantie eines personalen Kernbereiches zwecks Vervollständigung eines vorausgesetzten Grundrechts „systems" das rechtsstaatliche Grundprinzip i n A r t . 2 Abs. 1 GG hineininterpretiert. Zum Grundrecht erhoben könne das Grundprinzip des Rechtsstaats nunmehr i m Wege der Verfassungsbeschwerde verfolgt werden. Jedes Gesetz, das die allgemeine Handlungsfreiheit einschränke, könne m i t der Behauptung, es verletze irgendeine Bestimmung der Verfassung, i m Wege der Verfassungsbeschwerde angegriffen werden. Diese Interpretation sprenge die Einheit der Verfassung zugunsten eines i n sich geschlossenen Grundrechtssystems. Es gebe aber lediglich bestimmte grundrechtlich gesicherte Lebensbereiche, deren Einheit nur i m Zusammenhang m i t dem Grundprinzip des Rechtsstaats verstanden werden könne, das die Sicherung und Ausgestaltung der Freiheit des Bürgers unter Bindung der Verwaltung und der Gerichte i n die Hände des Gesetzgebers lege. Die Freiheit des Bürgers i m Grundrechtsbereich könne nicht prinzipiell unbegrenzt gedacht werden 5 2 . I n eine ähnliche Richtung weisen auch Scheuners Ausführungen. Er meint, wie auch Bachof 53, daß die Rechtsprechung des Bundesverfas49 Ebd., A r t . 2 Abs. 1 RdNr. 18 ff.; ders., Anmerkung zum BVerfG-Urteil V. 16.1.1957, in: JZ 1957, 169 - 173. 50 Ehmke, Wirtschaft und Verfassung, S. 34 Anm. 80; S. 60. 51 Ehmke, Prinzipien, W D S t R L 20 (1963), S. 53 (82). 82 Ehmke, Wirtschaft und Verfassung, S. 84 - 86.

72

4 Der grundrechtlich geschützte persönliche Eigenraum

sungsgerichts nicht das letzte Wort zu A r t . 2 Abs. 1 sein könne, sondern daß nur m i t einer Akzentverlagerung auf den persönlichkeitsrechtlichen K e r n des Grundrechts weiter zu kommen sei. I n der Hervorhebung des Persönlichkeitskerns sieht Scheuner den richtigen Ansatz bei Peters. Er möchte jedoch — und hier sieht er sich i m Gegensatz zu Peters — ζ. B. wesentliche wirtschaftliche Freiheitsbetätigungen einbeziehen und A r t . 2 Abs. 1 nicht so stark auf das Kerngebiet der Persönlichkeitsentfaltung begrenzen. Auch Scheuner wendet sich gegen die Annahme eines geschlossenen Grundrechtssystems 54 . Lerche möchte den Freiheitsbezirk des A r t . 2 Abs. 1 ebenfalls einengen, etwa so, daß er dem Schutz der Individualität des Grundrechtsträgers dient, w o m i t er nicht notwendig nur „gewisse werterfüllte Höhenlagen der individuellen Entfaltung" erfassen w i l l . Eine verengende Deutung bedingt dann nach Lerche eine engere Auslegung des Begriffs verfassungsmäßige Ordnung. Für solche engere Auslegung sieht er einen Ansatz i n Dürigs Formulierung, wonach zur verfassungsmäßigen Ordnung nur das gehören könne, was von der Verfassung gefordert werde, ohne daß er Dürig jedoch inhaltlich folgt. Lerche bezeichnet als verfassungsmäßige Ordnung diejenige, die auf eigenen Direktiven, auf „Maß"-stäben der Verfassung beruht. Er meint, A r t . 2 Abs. 1 GG bekomme bei dieser Auslegung hinreichend Eigenständigkeit und sei nicht nur Auffangrecht und Lückenbüßer 55 . Walter Schmidt legt das nach seiner Auffassung i m Ergebnis herrschende Verständnis des A r t . 2 Abs. 1 GG als der Auffangnorm für neue oder bislang nicht ausreichend berücksichtigte Fallgestaltungen des individuellen Freiheitsschutzes zugrunde. Er weist daraufhin, daß auch die Anhänger der allgemeinen Handlungsfreiheit, die ein umfassendes, lückenloses Grundrechtssystem annehmen, den Grundrechtsanspruch keineswegs total aktualisieren, sondern nur i n Verbindung m i t dem auf seinen Grundrechtsschutz zu überprüfenden Lebenssachverhalt, also als spezielle Handlungsfreiheit 5 6 . Prüfstein der Praktikabilität jeder Auslegung des A r t . 2 Abs. 1 GG ist für Schmidt die Verfassungsbeschwerde 57 . Er fordert außer der Bezugnahme auf A r t . 2 Abs. 1 GG die Bezeichnung des ungeschriebenen Freiheitsbereichs, dessen Grundrechtsfähigkeit und Verletzung vom Beschwerdeführer darzutun seien. Für i h n w i r d A r t . 2 Abs. 1 GG erst i n Verbindung m i t einem neuen Freiheitsschutzbereich zum Grundrecht 5 8 . 53

Bachof, Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht i n der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Bd. I I , S. 73. 54 Scheuner, Pressefreiheit, V V D S t R L 22 (1965), S. 1, (38 m i t A n m . 111); ders., F u n k t i o n der Grundrechte i m Sozialstaat, DÖV 1971, 505 (509). 55 Lerche, Übermaß, S. 297, 299/300. 56 Walter Schmidt, Die Freiheit vor dem Gesetz, AöR 91 (1966), S. 48. 57 Ebd., S. 71.

4.

Die Schutzwirkung des A r t . 2 Abs. 1 G G

73

Auch Konrad Hesse spricht sich für eine restriktive Interpretation des Art. 2 Abs. 1 GG aus. Der Inhalt freier Entfaltung der Persönlichkeit geht für ihn über die Verbürgung der benannten Freiheitsrechte hinaus und besteht i n der jeweils zu konkretisierenden Gewährleistung der engeren persönlichen, freilich nicht auf rein geistige und sittliche Entfaltung beschränkten Lebenssphäre, wobei die Gewährleistung nur durch die Verfassung selbst begrenzt w i r d 5 9 . Er sieht nach Entstehung und geschichtlicher Entwicklung i n den Grundrechten punktuelle Gewährleistungen, die einzelne, besonders wichtige oder besonders gefährdete Lebensbereiche sichern oder schützen sollen. Er wendet sich gegen die Annahme eines Grundrechtssystems, weil sie zu einem dualistischen Verständnis der Verfassung führe. Dieser gehe es aber i n gleicher Weise um die Würde und die Freiheit des Einzelnen wie um die Herstellung und Erhaltung einer freiheitlichen Gesamtordnung 60 . Die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts sei weder materiell- noch funktionellrechtlich zu halten 6 1 . Dem Argument, die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts weite die Verfassungsbeschwerde i n unzulässiger Weise aus, t r i t t Schwabe entgegen. Er meint, dieses Argument sei hinfällig geworden 62 . Dabei bezieht er sich auf eine Analyse der Rechtsprechung durch Ernst Hesse, der i m einzelnen nachgewiesen hat, daß das Gericht dazu übergegangen ist, Kompetenz- und Formmängel bei den einschlägigen Grundrechten zu prüfen 6 3 . Diese Rechtsprechung bringt gewiß eine Entlastung für Verfassungsbeschwerden aus A r t . 2 Abs. 1 GG. Der spezifische Grund für die Ausweitung i m Rahmen des Art. 2 Abs. 1 GG besteht jedoch gleichwohl fort, solange und soweit einer „allgemeinen Handlungsfreiheit" eine „allgemeine Eingriffsfreiheit" gegenübergestellt wird, wohingegen die übrigen Grundrechte — abgesehen von Art. 3 GG — bereits i n stärkerem Maß durch das Grundgesetz selbst „konkretisiert" sind 6 4 . 58

69 60 81 62

83

Ebd., S. 82 - 84.

Konrad Hesse, Grundzüge, S. 175, 173/174. Ebd., S. 127 - 129. Ebd., S. 173 - 176 m i t ausführlicher Begründung. Schwabe, DÖV 1973, 623 ff. Zust.: Scholz, AöR 100 (1975), S. 80 (106).

Ernst Hesse, S. 118/119, 59.

84

Friedrich Müller, S. 80, spricht von der Sachhaltigkeit der anderen Grundrechte als Grundlage der Konkretisierbarkeit. Den Zusammenhang m i t den unterschiedlichen Ausgangspunkten des Bundesverfassungsgerichts übersieht Scholz, der zwar einerseits erkennt, daß das Bundesverfassungsgericht n u r konkretisierte Freiheiten schützt, w e n n es über die Prüfung verfassungswidriger Kompetenzverstoße hinausgelangt, andererseits jedoch nicht berücksichtigt, daß das Gericht Kompetenzmängel ohne vorherige Konkretisierung p r ü f t u n d daher die Verfassungsbeschwerde ausweitet, vgl.

Scholz, S. 105 - 107.

74

4 Der grundrechtlich geschützte persönliche Eigenraum

4.3.4 Der Grundrechtscharakter des Art. 2 Abs. 1 GG Vor allem i n den fünfziger Jahren wurde die Frage erörtert, ob A r t . 2 Abs. 1 GG überhaupt die Qualität eines Grundrechts habe 85 . Ehmke modifiziert dahin, daß die allgemeine Handlungsfreiheit kein Grundrecht sei 66 . Walter Schmidt n i m m t die von Klein vorgebrachten Bedenken wieder auf. Schmidt meint, A r t . 2 Abs. 1 GG sei mangels Justiziabilität kein Grundrecht. Der freien Entfaltung der Persönlichkeit mangele es an der besonderen Substanz, die ein Grundrecht des Grundgesetzes als subjektiv-öffentliches Recht und auch als objektive Rechtsnorm haben müsse, u m materiellrechtlich und verfahrensrechtlich praktikabel zu sein. Daß die Bedenken von K l e i n i m Ergebnis sogar unbestritten seien, leitet er aus der Anerkennung dieser Vorschrift als einer Auffangnorm her 6 7 . A r t . 2 Abs. 1 w i r d bei i h m erst Grundrecht i n Verbindung m i t dem neuen Freiheitsschutzbereich. Das „Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit" umschreibt nach seiner Auffassung nur die Auffangfunktion des A r t . 2 Abs. 1 GG für die Fortentwicklung des Freiheitsschutzes und ist damit noch kein materielles Grundrecht 6 8 . Die Ansichten der früheren Autoren, die Art. 2 Abs. 1 die Qualität eines Grundrechts nicht zuerkannten 6 9 , hat Dürig bereits überzeugend widerlegt 7 0 . Wenn Schmidt meint, wer A r t . 2 Abs. 1 als Auffangrecht anerkenne, bejahe zugleich dessen Unbestimmtheit, die zu einer Verneinung des (materiellen) Grundrechtscharakters führen müsse 71 , ist aber auch i h m zu widersprechen. Die Frage der Bestimmtheit soll i m folgenden Abschnitt beantwortet werden. A n dieser Stelle sei jedoch schon darauf hingewiesen, daß Schmidts Annahme, ein neuer Freiheitsschutzbereich verbinde sich gleichsam von außen her m i t Art. 2 Abs. 1 und lasse ihn zum Grundrecht erstarken, mangelnde Substanz werde also von außen her aufgefüllt, doch w o h l ebensowenig haltbar ist, wie die auch von Schmidt abgelehnte, aus einem objektiven Recht könne ein subjektives erwachsen 72 . M i t der Anerkennung der Auffangfunktion ist dagegen die Vorstellung vereinbar, A r t . 2 Abs. 1 GG sei ein latentes 65

Friedrich

Klein, in: v. Mangoldt / Klein, S. 167/168; Wehrhahn, AöR 82

(1957), S. 250 (267 ff., 272); Wertenbruch,,

481 ff. (483); Haas, DÖV 1954, 70 - 72.

Grundrechtsbegriff,

DVB1 1958,

ββ

Ehmke, Prinzipien, W D S t R L 20 (1963), 53 (84). Walter Schmidt, Die Freiheit vor dem Gesetz, AöR 91 (1966), S. 47 m i t Anm. 24, S. 82/83. 67

68

89 70 71

24.

W. Schmidt, ebd., S. 82/83. Vgl. Anm. 65. Dürig, in: Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 2 Abs. 1 RdNr. 5. W. Schmidt, Die Freiheit vor dem Gesetz, AöR 91 (1966), S. 47 m i t Anm.

72 W. Schmidt, ebd., S. 83 Anm. 174. Zu dieser Frage auch Jürgen Müller, S. 10 mit Anm. 38 (zu Wertenbruch, Anm. 65).

4.4 Herausarbeitung der eigenen Position

75

Grundrecht (in dem die Substanz schon angelegt ist), das i n verschiedenen Ausprägungen manifestiert werden kann.

4.4 Herausarbeitung der eigenen Position A l l e dargestellten Theorien, die A r t . 2 Abs. 1 GG unmittelbar Grundrechtsqualität zusprechen, weisen als Gemeinsamkeit auf, daß sie i m Ergebnis nicht ein diffuses Recht, sondern bestimmte Ausschnitte der allgemeinen Handlungsfreiheit schützen, zu denen bei allen auch i n irgendeiner Form der Schutz eines persönlichen Eigenraums gehört. Diese Gemeinsamkeit ist nun allerdings keine ausreichende Basis für die Weiterarbeit, denn A r t und Umfang des geschützten Rechts weichen voneinander ab; Voraussetzungen und Folgen ihrer Herleitung unterscheiden sich. So bedarf es einer Auseinandersetzung m i t den verschiedenen Theorien. 4.4.1 Zur Persönlichkeitskerntheorie Hans Peters selbst meinte, daß das Bundesverfassungsgericht m i t dem Hinweis auf den unangreifbaren „Wesensgehalt" des A r t . 2 Abs. 1 i m Ergebnis auf die von i h m vertretene Persönlichkeitskerntheorie hinauslaufe. Das Bundesverfassungsgericht komme auf dem komplizierten Weg über die allgemeine Handlungsfreiheit zum richtigen Ergebnis 73 . Das Bundesverfassungsgericht sah allerdings auch i m Ergebnis keine Übereinstimmung. Es hat die Persönlichkeitskerntheorie bekanntlich m i t der Begründung abgelehnt, da der Persönlichkeitskern weder gegen die Rechte anderer, noch gegen die verfassungsmäßige Ordnung, noch gegen das Sittengesetz verstoßen könne, könne das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nicht i. S. von Peters gemeint sein 74 . Doch greift dieses Argument nicht durch, denn Äußerungen des Persönlichkeitskerns i. S. aktiver Entfaltung können sehr wohl an den Rechten anderer, an der verfassungsrechtlichen Ordnung und an dem Sittengesetz unserer historisch-kulturellen Ordnung ihre Grenze finden 7 5 . Daß Peters den wirtschaftlichen Aspekt nicht ausschließt, was i m Anschluß an seinen grundlegenden Beitrag i n der 73 Hans Peters, Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit i n der höchstrichterlichen Rechtsprechung, S. 22/23. Auch Ekk. Stein hält die A n sicht des Bundesverfassungsgerichts für eine Kombination zwischen der Theorie von der allgemeinen Handlungsfreiheit und der Kernbereichstheorie, Staatsrecht, S. 226. 74 BVerfGE 6, 32 (36). 75 Vgl. Ehmke, Prinzipien, S. 84. Das ist auch Starck, Das „Sittengesetz", S. 260/261 entgegenzuhalten, der den Argumenten des Bundesverfassungsgerichts folgt.

76

4 Der grundrechtlich geschützte persönliche Eigenraum

Festschrift für L a u n 7 6 ζ. T. angenommen wurde 7 7 , wurde bereits dargelegt 7 8 und kann nicht gegen ihn angeführt werden. Wohl aber scheint es unannehmbar, daß Peters ein bestimmtes Menschenbild — das des Personalismus — zugrundelegt, das das Entfaltungsrecht des A r t . 2 Abs. 1 GG prägt und von dem aus er eine innere Begrenzung dieses Hechts ableitet. Peters und anderen Vertretern der Ansicht, das Menschenbild des Grundgesetzes sei das des Personalismus 79 , ist der Vorw u r f gemacht worden, es bleibe völlig offen, welche Richtung des Personalismus maßgebend sein solle; und auch der bedeutsamere, das Menschenbild des Grundgesetzes könne nicht das eines bestimmten philosophischen Systems sein oder als bestimmtes Leitbild verbindlich gemacht werden 8 0 . N u n läßt sich kaum bestreiten, daß dem Grundgesetz eine bestimmte Wertvorstellung vom Menschen zugrundeliegt 8 1 . Doch gerade von daher kann ein Recht auf freie Entfaltung des Einzelnen nicht i n sich selbst begrenzt sein. Müßte der Einzelne ein bestimmtes Menschenbild für sich anstreben, verlöre das Recht des A r t . 2 Abs. 1 GG, seinen Sinn 8 2 . Evers weist darauf hin, daß es den toleranten Tendenzen des A r t . 3 Abs. 3 und A r t . 4 widerspreche, die Freiheit der Entfaltung der Persönlichkeit auf ein bestimmtes Menschenbild festzulegen und demzufolge allen, die diesem B i l d nicht nachstreben, von vornherein die Freiheit zur Entfaltung ihrer Persönlichkeit abzusprechen 83 . Peters' Ansicht würde auch dazu führen, daß der zu schützende persönliche Bereich jeweils auf seine inhaltliche Qualität geprüft werden müßte und nur, wenn es sich u m sozial wertvolle Freiheitsausübung handelt, könnte Schutz gewährt werden. Durch solche Prüfung würde der angestrebte Schutz ad absurdum geführt. Evers weist demgegenüber m i t Recht darauf hin, daß die i n A r t . 2 Abs. 1 geschützte Freiheit allgemein ist und durch Wertbezogenheiten weder belastet und vertieft noch eingeengt wird, daß sie vielmehr dem Menschen überläßt, wie er sich begreifen und ob und wie er sich entfalten w i l l 8 4 . Aus den angeführten Gründen kann der Persönlichkeitskerntheorie nicht gefolgt werden. 78 Peters, Die freie Entfaltung der Persönlichkeit als Verfassungsziel, ebd., S. 669. 77 Vgl. ζ. B. die Äußerung von Scheuner, oben 4.3.3 m i t A n m . 54. 78 V o r n 4.3.1 m i t A n m . 20. 79 So z.B. Dürig, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 1 Abs. 1 RdNr. 46/47; K l e i n , i n : v. Mangoldt / K l e i n , A r t . 2, S. 165. 80 Nipperdey, Freie Entfaltung, S. 773; Evers, Auslegung des A r t . 2 Abs. 1 GG, AöR 90 (1965), S. 88 (93 A n m . 13, S. 95); Hesse, Grundzüge, S. 122/123;

Ekk. Stein, Staatsrecht, S. 225. 81 82

83

Vgl. ζ. B. BVerfGE 4, 7 (15 f.). Ähnlich: Nipperdey, Freie Entfaltung, S. 773.

Evers, Privatsphäre, S. 29.

4.4 Herausarbeitung der eigenen Position

77

4.4.2 Zur allgemeinen Handlungsfreiheit Die Auseinandersetzung m i t der Theorie von der allgemeinen Handlungsfreiheit, wie sie das Bundesverfassungsgericht vertritt, muß auf zwei Ebenen geführt werden: auf der einen m i t der ausdrücklich von i h m vertretenen Theorie, auf der anderen m i t der Theorie, wie sie sich implicite erkennen läßt. Nach der ausdrücklich vertretenen Theorie w i r d durch A r t . 2 Abs. 1 GG die allgemeine Handlungsfreiheit i n des Wortes weitester Bedeutung als Grundrecht geschützt. Gegen diese Ansicht bestehen erhebliche Bedenken. Die unter 4.3.3 angeführten Autoren haben darauf hingewiesen, daß die Grundrechte geschichtlich gesehen nur punktuelle Gewährleistungen zum Schutz besonders wichtiger oder besonders gefährdeter Lebensbereiche darstellen 85 . M i t ihnen ist anzunehmen, daß ein Grundrecht „allgemeine Handlungsfreiheit" i m Gegensatz dazu eine Ausdehnung des speziell für Grundrechte vorgesehenen Schutzes auf jegliches menschliche Handeln b e w i r k t 8 6 und damit den m i t der Schaffung von Grundrechten verfolgten Zweck seines Sinnes entleert. Konrad Hesse hat des weiteren darauf hingewiesen, daß die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu einer Verschiebung des Verhältnisses von gesetzgebender und rechtsprechender Gewalt und zu einer Änderung der Kompetenzen innerhalb der rechtsprechenden Gewalt f ü h r t 8 7 . Ein weiterer wichtiger Aspekt, der gegen die Annahme eines Systems von Grundrechten spricht, ist die damit verbundene dualistische Sicht der Verfassung, auf deren Bedenklichkeit insbesondere Ehmke und Hesse, beide auf den Lehren von Smend gründend, aufmerksam gemacht haben. I n dieser dualistischen Sicht werden der Grundrechtsteil und der organisatorische Teil der Verfassung einander gegenübergestellt. Dieser Gegenüberstellung entspricht die von Staat und Gesellschaft. Hiergegen w i r d zunächst rein formal geltend gemacht, daß Grundrechte nicht nur i m ersten Teil der Verfassung enthalten sind. Darüber hinaus werde aber verkannt, daß Grundrechte nicht nur subjektive Rechte des Einzelnen, sondern auch Grundelemente der objektiven Ordnung seien. Insbesondere Hesse hat eindringlich den Doppelcharakter der Grundrechte als subjektive Rechte des Einzelnen und als Elemente der objektiven Ordnung sowie die Wechselbezogenheit die84

Evers, Zur Auslegung von Art. 2 Abs. 1 GG, S. 95. Vgl. Ehmke (Anm. 50 und 51); Scheuner (Anm. 54); Walter Schmidt (Anm. 35); Konrad Hesse (insbes. Anm. 61); vgl. auch v. Pestalozza, Der 85

Staat Bd. 2, S. 425 (437). 86 Vgl. dazu besonders die Ausführungen Bundesverfassungsgerichts unter 4.3.2. 87

Konrad Hesse, Grundzüge, S. 175.

zu der Rechtsprechung des

78

4 Der grundrechtlich geschützte persönliche Eigenraum

ser beiden Bedeutungsschichten betont, die die Annahme zweier nebeneinander bestehender Systeme (eines Systems der Grundrechte und eines Systems des organisatorischen Teils der Verfassung) innerhalb des Grundgesetzes ausschließen. Diese Ansichten sind auf der ebenfalls schon von Smend vertretenen Auffassung gegründet, daß die Ordnung des Staates als Ganzes zu verstehen und die Gegenüberstellung von Staat und Gesellschaft verfehlt sei 88 . Bestehen schon von hier aus entscheidende Einwände gegen die A n nahme einer grundrechtlich geschützten umfassenden Handlungsfreiheit auf allen Gebieten, zeigt die Auslegungspraxis zusätzlich, daß die zugrundegelegte Theorie nicht durchzuhalten ist. Soweit die Prüfung einer Grundrechtsverletzung von der Eingriffsseite, d. h. von der verfassungsmäßigen Ordnung her, angelegt wird, ist der Widerspruch zwischen Theorie und Praxis zwar so lange nicht direkt augenfällig als schon aus anderen Gründen als der Verletzung des Wesensgehalts ein Verstoß gegen die verfassungsmäßige Ordnung vorliegt. Ist das nicht der Fall, kommt es zu der unter 4.3.1 geschilderten weiteren Prüfung, ob der — vom Bundesverfassungsgericht m i t dem Grundrecht gleichgesetzte — Wesensgehalt verletzt sei: bestimmte Ausschnitte der allgemeinen Handlungsfreiheit werden zum Grundrecht e r k l ä r t 8 9 ; bestimmten anderen Ausschnitten w i r d der grundrechtliche Schutz versagt 90 . Auch Walter Schmidt sieht hier den Widerspruch des Bundesverfassungsgerichts m i t sich selbst deutlich zutage treten 9 1 . Weiter erscheint grundsätzlich fraglich, ob die Annahme einer Identität von Grundrecht und Wesensgehalt ζ. B. angesichts des A r t . 19 Abs. 2 GG Bestand haben kann. I m Ergebnis bedeutet diese Gleichstellung eine Verkürzung des grundrechtlichen Schutzes, so daß nicht nur die Diskrepanz zwischen dem Anspruch, die allgemeine Handlungsfreiheit als Grundrecht zu schützen und der Diskriminierung zwischen 88 Z u diesen Zusammenhängen: Smend, Bürger und Bourgeois i m deutschen Staatsrecht, i n : Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 309 ff.; ders., Verfassung und Verfassungsrecht, ebd., S. 119 ff.; ders., Z u m Problem des ö f fentlichen und der Öffentlichkeit, ebd., S. 462 ff.; Ehmke, Prinzipien, S. 77 ff. (85); ders., „Staat" und „Gesellschaft", S. 23 ff.; Konrad Hesse, Der Rechtsstaat, S. 71 ff. (79, 86); ders., Grundzüge, S. 127/128; ders., Bemerkungen, DÖV 1975, 437 ff.; Scheuner, Pressefreiheit, S. 42 ff. 89 z.B. die Ausreisefreiheit, BVerfGE 6, 32; oder das Recht auf Achtung der Intimsphäre, BVerfGE 33, 367. 90 ζ. B. das Recht zu bestimmten Zeiten einzukaufen, bzw. auf bestimmte Ladenschlußzeiten, BVerfGE 13, 230; oder das Recht des Sozialversicherten auf freie Arztwahl, BVerfGE 16, 303. Die Vorwürfe, die Starck, Das „Sittengesetz", gegen „die W i l l k ü r " bei der Konkretisierung bisher unbenannter Freiheitsrechte erhebt, treffen insoweit also ebensogut das Bundesverfassungsgericht. 91 Walter Schmidt, Die Freiheit vor dem Gesetz, AöR 91 (1966), S. 44 ff., 50/51.

4.4 Herausarbeitung der eigenen Position

79

zu schützenden und nicht zu schützenden Ausschnitten besteht, sondern der Schutz außerdem statt dem „vollen" Grundrecht nur dessen Wesensgehalt zugute kommt. Schon Nipperdey weist darauf hin, daß A r t . 19 Abs. 2 GG erst zur Anwendung komme, wenn zu prüfen sei, ob ein an sich zulässiger Eingriff i n ein Grundrecht die durch den Wesensgehalt des Grundrechts gezogenen Schranken beachtet habe, denn A r t . 19 Abs. 2 GG sei nur ein letzter Schutz gegenüber Eingriffen i n die Grundrechte 92 . Die Verkürzung des Schutzes zeigt sich i m Vergleich m i t der Theorie von der punktuellen Handlungsfreiheit. Diese läßt Begrenzungen eines konkretisierten Grundrechts überhaupt nur zu, wenn die Verfassung selbst es erlaubt und setzt nicht erst bei dem Schutz des Wesensgehalts an. Dem allgemeinen Gesetzesvorbehalt unterliegen nach der Theorie von der punktuellen Handlungsfreiheit dann erst die Betätigungen der Handlungsfreiheit, die außerhalb der konkretisierten Freiheitsrechte des engeren personalen Bereichs liegen. Bei dem Bundesverfassungsgericht unterliegt hingegen alles, was nicht zum Wesensgehalt gehört, dem allgemeinen Vorbehalt des Gesetzes. Da das Bundesverfassungsgericht i n jedem F a l l zunächst bei der allgemeinen Eingriffs- bzw. Handlungsfreiheit ansetzt, entspricht sein Begriff der verfassungsmäßigen Ordnung diesem weiten Verständnis der betroffenen Freiheiten 9 8 . Ein weiterer innerer Gegensatz seiner Theorie liegt deshalb darin, daß es dieses weite Verständnis auch bei der Entwicklung einzelner Auffangrechte nicht revidiert, jedenfalls nicht offiziell. Eine stillschweigende Rücknahme des weiten Begriffes kann man darin finden, daß das Gericht, solange es m i t der allgemeinen Handlungs- bzw. Eingriffsfreiheit operiert, m i t dem Begriff der verfassungsmäßigen Ordnung i n seiner vollen Weite arbeitet, daß es jedoch nach Konkretisierimg eines Auffangtatbestandes insbesondere A r t . 19 Abs. 2 GG heranzieht. Bei Dürig und Nipperdey w i r d hingegen der Widerspruch zwischen dem weiten Verständnis der Entfaltungsfreiheit und dem gegenüber dem Bundesverfassungsgericht engeren der verfassungsmäßigen Ordnung gerade durch die Konkretisierung von Auffangrechten i n mancher Hinsicht gemildert. Die m i t der Theorie von der allgemeinen Handlungsfreiheit i n dieser oder jener Weise verbundene Auslegungspraxis, die sich als A b wandlung der ausdrücklich vertretenen Theorie erwiesen hat, mag be92

Nipperdey, Freie Entfaltung, S. 799. A u f den Zusammenhang zwischen dem engeren oder weiteren Verständnis der Entfaltungsfreiheit und der verfassungsmäßigen Ordnung ist oft hingewiesen worden. Vgl. z. B. Ehmke, Prinzipien, S. 83, der das Bundesverfassungsgericht insofern für folgerichtiger hält als einen Teil seiner K r i t i k e r . Lerche, Übermaß, S. 299. Hierzu und zum Folgenden auch: Scholz, AöR 100 (1975), S. 286/287. 93

80

4 Der grundrechtlich geschützte persönliche Eigenraum

wirken, daß der Persönlichkeitsschutz i m Endergebnis i n angemessenem Umfang gewährleistet werden kann. Gegen sie spricht jedoch — neben den aufgezeigten Folgen für die Verfassungsbeschwerde — die auf dem theoretischen Ansatz beruhende innere Widersprüchlichkeit. 4.4.3 Zur punktuellen Handlungsfreiheit — Ergebnis Die Vertreter einer punktuell gewährleisteten Handlungsfreiheit verbinden dagegen folgerichtig und von vornherein einen enger gefaßten Bereich der Gewährleistung m i t einem entsprechend enger verstandenen Begriff der verfassungsmäßigen Ordnung. Dabei läßt die Einengung auf einen personalen Bereich (ohne die Wertbesetzung von Peters und ohne Ausklammerung wirtschaftlicher Betätigung) mehr noch als eine Bezugnahme auf „individuelle Freiheiten" erkennen, daß die geschützten Freiheiten bedeutsamerer A r t sind als ζ. B. das vielzitierte Recht auf Sperlingsfütterung. Hesse faßt diese Ansicht sehr aussagekräftig i n der Formulierung zusammen, geschützt sei „der Inhalt freier Entfaltung der Persönlichkeit i n den Schranken der verfassungsmäßigen Ordnung, i n der nur durch die Verfassung selbst begrenzten, über die Verbürgungen der benannten Freiheitsrechte hinausgehenden und jeweils zu konkretisierenden Gewährleistung der engeren persönlichen, freilich nicht auf rein geistige und sittliche Entfaltung beschränkten Lebenssphäre" 94 . Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit soll hier i n diesem Sinn verstanden werden. Dabei bedarf es i m Zusammenhang dieser Arbeit keiner grundsätzlichen Betrachtung, wie die „Begrenzung nur durch die Verfassung selbst" sich i m übrigen auswirken kann, wenn sich herausstellt, daß A r t . 7 GG für die rechtliche Beurteilung der Verhältnisse i n der Schule, insbesondere der hier gestellten Fragen, ausreicht. Ein so verstandenes Recht auf freie Entfaltung trägt auch den Bedenken Rechnung, die gegen die übrigen Theorien vorgebracht worden sind, wie es hier i n der Prägnanz von Hesse wiederholt werden soll: „Materiellrechtlich entspricht diese Interpretation der Eigenart der Grundrechte, die als subjektive Rechte überall, namentlich aber i n den Menschenrechten durch einen über ,allgemeine Handlungsfreiheit' hinausgehenden personalen Bezug gekennzeichnet sind. Sie entspricht der Eigenart der Grundrechte als punktueller Gewährleistungen der Freiheit besonders wichtiger oder gefährdeter Lebensbereiche, die mehr verbürgen als das Recht, das zu tun, was nicht verboten ist. Sie macht die Schranken des A r t . 2 Abs. 1 GG nicht überflüssig, weil so verstan94

Konrad Hesse, Grundzüge, S. 175.

4.4 Herausarbeitung der eigenen Position

81

dene freie Persönlichkeitsentfaltung durchaus gegen die verfassungsmäßige Ordnung, die Hechte anderer oder das Sittengesetz verstoßen kann. Umgekehrt läßt sie die benannten Freiheitsrechte, die unter einfachem Gesetzesvorbehalt stehen, nicht gegenstandslos werden, weil deren stärkere Schutzwirkung gegenüber der durch den allgemeinen Vorbehalt des Gesetzes geschützten »allgemeinen Handlungsfreiheit' erhalten b l e i b t . . . Funktionellrechtlich bleibt bei einer solchen Interpretation die Gestaltungsfreiheit des demokratischen Gesetzgebers gewahrt, w i r d die Gefahr eines Übergriffs der Verfassungsgerichtsbarkeit i n andere Zweige der rechtsprechenden Gewalt vermieden und bleibt die Funktion der Verfassungsbeschwerde als eines besonderen Instituts zum Schutz der Grundrechte erhalten 0 5 ."

95

Konrad Hesse, Grundzüge, S. 175/176.

6 Fehnemann

5 Das Grundrecht auf Achtung der geistig-seelischen Integrität und sein Wesensgehalt 5.1 Inhaltliche Bestimmung des Grundrechts Die Erkundung der Persönlichkeit bzw. einer Auswahl bestimmter einzelner geistig-seelischer Merkmale w i r d m i t dem Hinweis auf die Verletzung der Privat-, Geheim- oder Intimsphäre oder ähnlich bezeichneter Bereiche jeweils nur unzureichend gekennzeichnet. Die Bezeichnung persönlicher Eigenraum war nur als Arbeitsbegriff gedacht, bis die Kriterien für ein zu konkretisierendes Recht herausgearbeitet sein würden. Sie erweist sich nun als zu allgemein, als daß sie beibehalten werden könnte. I m Anschluß an die vorangegangenen Überlegungen, nach denen die Entfaltungsfreiheit als Gewährleistung von Freiheiten zu verstehen ist, die zur engeren persönlichen Lebenssphäre gehören, erscheint die Bezeichnung des zu konkretisierenden Rechtes als eines Rechtes auf Achtung der geistig-seelischen Integrität zugleich umfassend und abgrenzend genug 1 . Diese Bezeichnung zeigt besser als die sonst verwandten die spezifische Abwehrrichtung gegenüber der Erkundung der Persönlichkeit i n mehr oder minder großem Umfang. Das Recht auf Achtung der geistig-seelischen Integrität schützt vor Zwang zu Äußerungen, die Rückschlüsse auf die Persönlichkeit oder ausgewählte geistig-seelische Merkmale zulassen. Dieses Recht gibt zugleich die Freiheit, sich durch Äußerungen nach eigenem Entschluß gegenüber selbst gewählten Partnern und i n einer Weise darzustellen, die Rückschlüsse ohne weiteres zuläßt oder aber auch verwehrt oder 1 Vgl. die Formulierung des B V e r f G i n E 27, 344 (351): „Schutz der I n t e grität der menschlichen Person i n geistigseelischer Beziehung". Neuerdings weist Walter Schmidt, Entscheidungsfreiheit, JZ 1974, 241 (246), darauf hin, daß es m i t der eher unbestimmten Verweisung auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit u n d einer noch reichlich diffusen Bezugnahme auf die Würde des Menschen nicht länger getan sei. Er setzt sich zum Ziel, den Schutz der persönlichen Entscheidungsfreiheit als des aus A r t . 2 Abs. 1 G G konkretisierten Rechtsgutes stärker herauszuarbeiten. Dabei bereitet er das Thema hauptsächlich unter den Aspekten Speicherung u n d Verwendung von personenbezogenen Daten auf. E r unterscheidet zwischen Daten, die aufgrund v o n Auskunftspflichten gegenüber bestimmten Empfängern bekannt geworden, die f r e i w i l l i g mitgeteilt worden oder offen zugänglich sind.

5.2 Beeinträchtigungen durch psychodiagnostische Verfahren

83

bewußt irreführt 2 . Letztere ist zugleich als positive Freiheit, das Recht auf Achtung dieser Freiheit als negative Freiheit zu kennzeichnen, i n dem Sinn, wie ζ. B. positive und negative Bekenntnisfreiheit einander gegenübergestellt werden 3 . Diese Verbürgung w i r d von der negativen Meinungsfreiheit, A r t . 5 Abs. 1 S. 1 GG, auch dann nicht umfaßt, wenn man, wie Herzog, bestimmte Formen der Informationssammlung durch den Staat durch die negative Komponente des A r t . 5 Abs. 1 GG als verboten ansieht. Herzog hat vor allem gesetzliche Auskunftspflichten und den Mißbrauch zentral gespeicherter Daten i m Auge 4 . Der Schutz personbezogener Daten, der bei zentraler Speicherung eine kaum zu überschätzende Bedeutung gewinnt, ist jedoch keine Frage des Schutzes der negativen Meinungsfreiheit mehr, sondern eine Frage des Persönlichkeitsschutzes, der i n A r t . 1 Abs. 1, wie hier i n A r t . 2 Abs. 1 oder i n einer Verbindung der beiden Vorschriften verankert w i r d 5 .

5.2 Beeinträchtigungen durch psychodiagnostische Verfahren Psychodiagnostische Verfahren fordern den Probanden zu Äußerungen auf. Jede Anwendung von Verfahren, der ein Proband sich nicht aus völlig freiem Willen unterwirft, bedeutet einen Zwang zu Äußerungen gegenüber nicht selbst gewählten Partnern. Der Proband weiß, daß die von i h m geforderten Äußerungen Rückschlüsse zulassen, i h m ist jedoch nicht bekannt, i n welcher A r t und i n welchem Ausmaß. Er weiß auch nicht, zu welchen Folgerungen die mit Hilfe dieser Äußerungen festgestellten und für eine Diagnose verwandten Merkmale führen können. 2 Das Recht auf Achtung der geistig-seelischen Integrität w i r d der Themenstellung entsprechend hier n u r unter dem Aspekt der „Äußerungsfreiheit" gegenüber schulischen Untersuchern, die psychodiagnostische V e r fahren anwenden, untersucht. Das Moment der Entscheidungsfreiheit ist jedenfalls i m Hinblick auf Äußerungen unabdingbarer Bestandteil des Rechtes auf Achtung der geistig-seelischen Integrität. Ob es damit zum Teil, oder — nach Herausarbeitung weiterer Schutzaspekte — sogar v ö l l i g identisch m i t dem von Walter Schmidt, Entscheidungsfreiheit, angenommenen Recht auf Entscheidungsfreiheit i m Dienst der Selbstverwirklichung ist, muß hier offen bleiben.

8

Vgl. z.B. Herzog, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 4 RdNr. 54; Klein, in:

v. Mangoldt / Klein, A r t . 4, S. 219; Zippelius, 4

i n : B K A r t . 4 A n m . 77.

Herzog, ebd., Art. 5 RdNr. 41 - 43 und 47.

5

Vgl. oben 4.1 bis 4.3. F ü r die Gewinnung von Daten: BVerfGE 27, 1. Speziell f ü r Datenbanken: Simitis, S. I X ( X I I I ff.), der das Persönlichkeitsrecht allerdings n u r als Anknüpfungspunkt für eine überzeugende Lösung an-

sieht; Seidel, Datenbanken und Persönlichkeitsrecht, S. 65; Walter Entscheidungsfreiheit, S. 248 - 250. 6*

Schmidt,

84

5 Die geistig-seelische Integrität u n d i h r Wesensgehalt

Diese Feststellungen treffen i n ihrer Allgemeinheit für alle A r t e n psychodiagnostischer Verfahren zu. Ob ihre Anwendung die geistigseelische Integrität beeinträchtigt, hängt jedoch des weiteren von der Beschaffenheit der erkundeten Merkmale ab. Wie bereits dargelegt 6 , unterscheiden sich die psychodiagnostischen Verfahren u. a. hinsichtlich der von ihnen zu erkundenden Merkmale. Von dieser Unterscheidung ist hier auszugehen. 5.2.1 Leistungstests Leistungstests lassen Rückschlüsse auf den Stand von Kenntnissen und Fertigkeiten eines Probanden zu 7 . Schulleistungstests insbesondere beziehen sich auf den Stand von Tatsachenwissen i n Schulfächern und auf das aufgabengerechte Umgehen m i t diesem Wissen 8 . Es handelt sich also nicht u m Rückschlüsse auf geistig-seelische Merkmale. Deshalb bedeutet die Anwendung von Leistungstests keine Verletzung der geistig-seelischen Integrität. Dafür spricht auch nicht die Zurechnung der Leistungstests zu den psychodiagnostischen Verfahren. Diese Zurechnung beruht wahrscheinlich wesentlich darauf, daß Leistungstests nach mathematisch-statistischen Methoden konstruiert werden, deren sich die Psychologen auch sonst bedienen. M i t Hilfe dieser Methoden ist eine genauere Erfassung der erbrachten Leistung und eine genauere Klassifikation innerhalb des gewählten Bezugssystems möglich 9 . Unzweifelhaft ergänzt auch das Wissen u m Kenntnisse und Fertigkeiten das Bild, das m i t Hilfe anderer Verfahren von einem Probanden gewonnen wird. Dies sind jedoch keine Kriterien, die für die juristische Einordnung i n bezug auf die Frage der Beeinträchtigung des Entfaltungsrechts i n seiner Konkretisierung als Recht auf Achtung der geistig-seelischen Integrität maßgeblich sind. Hieraus folgt, daß Leistungstests unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsschutzes keinen Bedenken unterliegen. Daß ihre Anwen6

Vgl. v o r n unter 1.2.1 a. E. Die möglichen Abgrenzungsschwierigkeiten zu Fähigkeitstests wurden v o r n unter 1.2.1 erwähnt. Die Zuordnung der Tests zu der einen oder anderen Kategorie ist Voraussetzung f ü r rechtliche Folgerungen, w i e sie jetzt unter 4.4.2 gezogen werden. Daß auch „reine" Leistungstests gewisse Rückschlüsse auf zugrundeliegende Fähigkeiten zulassen können, ist gewissermaßen „sozialadäquat" u n d folgt aus der Unmöglichkeit, die Person schematisch aufzuteilen. Gegenüber Fähigkeitstests unterscheiden sich die Leistungstests jedoch i n ihrer Zielrichtung u n d i n dem Ausmaß u n d der Genauigkeit möglicher Rückschlüsse. 8 Dorsch, Stichwort: Schulleistungs-Tests. 9 Gruppenbezogene Tests u n d lernzielbezogene Tests. Der Gegensatz w i r d häufig m i t H i l f e dieses Begriffspaares gekennzeichnet. Es gibt aber auch eine Reihe anderer, vgl. ζ. B. die Zusammenstellung bei Klauer, Einführung i n die Theorie lehrzielorientierter Tests, S. 13 ff.; s. auch Kap. 2 A n m . 119. 7

5.2 Beeinträchtigungen durch psychodiagnostische Verfahren

85

dung i n anderen Beziehungen rechtlich von Bedeutung ist, kann hier nur angedeutet werden. A u f die Fragen der Qualität und der Kompetenz zur Anwendung wurde schon allgemein hingewiesen 10 . Aber auch die Anwendung von Leistungstests i m Verhältnis zu den übrigen Methoden der Leistungsbeurteilung bei Schülern und die Auswahl der Verfahren unter dem Blickwinkel des Bezugspunktes für die Beurteilung sind rechtlich, u. U. auch verfassungsrechtlich (ζ. B. vom Gleichheitssatz, A r t . 3 Abs. 1 GG, her), bedeutsam 11 . 5.2.2 Fähigkeitstests Fähigkeitstests lassen Rückschlüsse auf das Vorhandensein bestimmter Bedingungen für bestimmte Leistungen zu 1 2 . Speziell fachgerichtete Fähigkeiten wie Sprachbegabung, aber auch allgemeinere Fähigkeiten wie Konzentrationsvermögen oder Ausdauer sind hier Gegenstand des Interesses 18 . Auch Intelligenztests werden zu den Fähigkeitstests gerechnet 14 . Eine allgemein anerkannte Definition des Begriffs Intelligenz gibt es nicht. Von den verschiedenen theoretischen Voraussetzungen ist das, was m i t Intelligenztests erfaßt wird, nicht genau dasselbe 15 . Die meisten Definitionen enthalten jedoch als gemeinsames Merkmal der I n t e l l i genz die Fähigkeit, sich i n neuen Situationen aufgrund von Einsichten zurechtzufinden oder Aufgaben m i t Hilfe des Denkens zu lösen, ohne daß hierfür die Erfahrung, sondern vielmehr die Erfassung von Beziehungen das Wesentliche ist 1 6 . Dorsch gibt folgende Erläuterung: Während m i t dem Begriff Intellekt der Verstand vorwiegend als Bestand, als „Denkvermögen" erfaßt wird, kennzeichnet der Begriff Intelligenz vorwiegend die m i t dem Verstand verbundenen geistigen Fähigkeiten i n ihrer potentiellen und dynamischen Bedeutung 1 7 . 10 Oben unter 1.2.2: Es müssen wissenschaftlich einwandfreie, dem Zweck angemessene u n d sinnvoll kombinierte Verfahren von qualifizierten K r ä f t e n fachgerecht angewendet werden. 11 Z u r Bedeutung des Gleichheitssatzes bei Prûfungén, auch bei der B e u r teilung von Leistungen: Pietzcker, insbes. S. 162 ff.; vgl. auch Hummel, S. 33 ff. 12 Z u m Begriff der Fähigkeit vgl. Dorsch (Anm. 8), Stichwort: Fähigkeit. 18 Speziell f ü r den Schulbereich: Fritz Süllwold, Schultests, S. 352 (358 bis 360) ; f ü r Konzentration, Aufmerksamkeit u. ä. i m Sinne „allgemeiner A k t i viertheit" Bartenwerfer, Allgemeine Leistungstests, S. 385 ff. 14 Vgl. ζ. B. die Einteilung i m 6. Bd. des Handbuches der Psychologie, Psychologische Diagnostik, S. V I I I . 15 Wewetzer, S. 200. Meili, S. 36/37. 16 Dorsch, Stich w o r t : Intelligenz, m i t Wiedergabe einer A n z a h l von Definitionen.

17

Dorsch, ebd.

86

5 Die geistig-seelische Integrität und i h r Wesensgehalt

Von den Aufgaben her, die sich für den Bereich der Diagnostik ergeben, kommt Wewetzer unter Anerkennung eines allgemeinen sowie spezifischer Faktoren der Intelligenz zusammenfassend zu dem Ergebnis, daß Intelligenz die Funktionsbereiche umfasse, die der Daseinsbewältigung dienen — bei Kindern vornehmlich der Bewältigung des Schul- und Bildungsstoffes — unterscheidbar nach Grad einer Allgemeinbefähigung, nach A r t der Profilierung oder Strukturierung der Befähigung und nach Ausmaß der Kapazität, nach Weite der Entwicklungsmöglichkeiten 18 . Nach Wewetzer ist der Forschungs- und Anwendungsbereich für Intelligenztests bei Kindern i m ganzen noch nicht befriedigend geklärt, was er an einzelnen Tests darlegt 1 9 . Hütmann vert r i t t dagegen die Ansicht, daß für die Erkundung der geistigen und praktischen Leistungsfähigkeit hochentwickelte, objektive und verläßliche Tests zur Verfügung stehen 20 . Ähnlich äußert sich Heiss 21. I n der Schule werden Tests zur Messung der allgemeinen Intelligenz i n erster Linie zum Zweck der Individualdiagnose angewandt, insbesondere, um extreme Fälle i n positiver und negativer Hinsicht schnell erkennen zu können 2 2 . Lehrer finden aber auch Gruppentests vor. Ob Schulreifetests als Fähigkeitstests einzuordnen sind, hängt von ihrer Anlage ab 2 3 . Prüfen sie hauptsächlich spezielle Funktionen, ist die Frage zu bejahen; prüfen sie vor allem den allgemeinen Reifestand, erscheint die Einordnung als Entwicklungstest näher liegend 2 4 . Damit hätte zugleich die Einordnung als Persönlichkeitstest zu erfolgen 25 , wie auch Fragebogen nach dem Gegenstand ihrer Erkundungen i m allgemeinen zu den Verfahren zur Erforschung der Persönlichkeit gerechnet werden müssen (vgl. näher 4.4.2.3). Daran, daß Fähigkeitstests zur Erkundung geistig-seelischer M e r k male eingesetzt werden, kann nach dem Ausgeführten kein Zweifel bestehen. Die festzustellenden Merkmale sind i n starkem Maß personbezogen. Sie strukturieren — m i t vielen anderen — die Persönlichkeit. 18

19 20 21

22 28

Wewetzer, S. 200/201.

Wewetzer, S. 207 ff. Hütmann,, S. 14. Heiss, Psychologische Diagnostik: Einführung und Überblick, S. 3 (10).

Süllwold, S. 373.

Näheres hierzu ζ. B. bei Süllwold, S. 362. So ζ. B. Reinert, S. 280 (284). 25 Daß das Konzept der Schulreifeprüfung umstritten ist, w e i l nach i h m einseitig geprüft wird, ob das K i n d den Bedingungen der Schule entspricht, statt daß die Schule sich m i t ihrem Anfangsunterricht auf die bei dem K i n d vorliegenden Bedingungen einstellt (vgl. z.B. Heckhausen, Förderung der Lernmotivierung, S. 193 [210]), sei nur am Rande vermerkt, w e i l Ausgangspunkt dieser Arbeit die vorhandenen Vorschriften sind. Näher dazu auch: 24

Fehnemann, Schulbeginn.

5.2 Beeinträchtigungen durch psychodiagnostische Verfahren

87

Werden Fähigkeitstests ohne Einverständnis des Berechtigten angewendet, liegt darin deshalb eine Beeinträchtigung der geistig-seelischen Integrität des Probanden. Ob ein Gesetz die Anordnung von Fähigkeitstests vorsehen kann, hängt von den tatbestandlichen Voraussetzungen ab, die i m nächsten Kapitel näher behandelt werden. 5.2.3 Verfahren zur Erforschung der Persönlichkeit Während Fähigkeitstests der Erkundung einzelner relativ abgegrenzter Merkmale dienen, haben Verfahren zur Erforschung der Persönlichkeit eine ausgedehntere Zielsetzung. Z u diesen Verfahren gehören nicht nur die bereits erwähnten und noch näher zu charakterisierenden projektiven Tests 26 , sondern auch Exploration, Verhaltensbeobachtung, Persönlichkeitsfragebogen, Entwicklungstests und Tests zur Erkundung sozialer Beziehungen. Die Exploration ist ein planmäßig geführtes, scheinbar zwangloses Gespräch, m i t dessen Hilfe persönliche Daten oder Tatbestände erkundet werden, oder wie es auch ausgedrückt wird, die Anamnese erhoben w i r d 2 7 . Die Exploration kann m i t verschiedener Zielrichtung und I n tensität durchgeführt werden. Sie kann ζ. B. ein echtes Gespräch sein, das keine Spezialfragen, sondern die Persönlichkeit als Ganzes i m Auge hat 2 8 . Von manchen Psychologen w i r d die Bezeichnung Exploration auch nur für solch ein intensives Gespräch benutzt 2 9 . I n der Exploration w i r d eine besondere Fragetechnik angewandt, die bewirken soll, daß der Proband aus sich herausgeht und sich frei äußert. Es werden auch Verblüffungsfragen und projektive Fragen gestellt, auch Fragen, die die Ehrlichkeit einer Aussage prüfen sollen 30 . Meili bezeichnet die Exploration als die wohl schwierigste und am schwersten lernbare aller psychologischen Methoden, die am meisten Schulung und Erfahrung voraussetze 31 . Für ein jüngeres K i n d muß der größte Teil der Fragen von den Eltern beantwortet werden. Eine Exploration ist jedoch anhand von Spielsituationen oder während eines Entwicklungstests möglich. Die 28 27

Vgl. vorn 1.2.1.

Wellek, Der Stand der psychologischen Diagnostik, S. 114 ff. (117); Dorsch, Stich w o r t : Anamnese und Exploration. 28 Wellek, Expoloration, PsychRdsch 1958, 24 ff. 29 Vgl. "z.B. Pongratz, PsychRdsch 1957, 195 ff. I m übrigen bezüglich der terminologischen Unklarheiten und der unterschiedlichen Beurteilungen des Wertes der Exploration: Lehr, PsychRdsch 1964, 97 ff.; Wellek, Exploration, S. 24. 30 Dorsch, Stichwort: Exploration. 31

Meili, S. 176.

88

5 Die geistig-seelische Integrität u n d i h r Wesensgehalt

Befragung des jüngeren Kindes kann sich darauf richten, wie es subjektiv auf die von den Eltern objektiv mitgeteilten Gegebenheiten antwortet. Etwa vom neunten Lebensjahr an kann m i t Kindern ein geschlossenes Gespräch geführt werden 3 2 . Beobachtung w i r d i n der Psychologie als ein von Aufmerksamkeit getragener und nach klaren methodischen (logischen) Gesichtspunkten planmäßig geführter Wahrnehmungsprozeß, der auf einen bestimmten Gegenstand mit der Intention möglichst genauer und umfassender Kenntnisgewinnung gerichtet ist, beschrieben. Bedingungen sind: das Vorhandensein eines Objekts, Konzeption und Festhalten an einer Zielvorstellung, Ausrichtung der Aufmerksamkeit, willentliche Bemühung, das Wesentliche aufzufassen und die Verfügung über adäquate Beschreibungskategorien. Von der Selbstbeobachtung ist die Verhaltensbeobachtung (auch: Fremd- oder Ausdrucksbeobachtung) zu unterscheiden. Auch Verhaltensbeobachtung arbeitet m i t Rückschlüssen: sie kann fremdes Seelenleben nur mittelbar aus dessen sinnlichem Ausdruck erschließen 33 . Da das Mittel der Beobachtung i m täglichen Leben von jedermann angewendet werden kann und — wie auch Psychologen zugeben — durchaus zu guten Erfolgen i n der Beurteilung von Menschen führen kann, erweist sich eine Abgrenzung als notwendig. Wesentlich für die Beobachtung als diagnostisches Verfahren ist die Systematik des Vorgehens. Damit hängt eine weitere wesentliche Komponente zusammen. Die Systematik läßt sich bei der Beobachtung eines Menschen nur durchhalten, wenn dieser als Objekt zur Verfügung steht. I m allgemeinen menschlichen Umgang hingegen entsteht das B i l d des jeweils anderen i m Wechselspiel grundsätzlich gleichberechtigter und freiwilliger Teilnehmer, die sich einander der gegenseitigen Wahrnehmung in gleichem Maß aussetzen; die insofern gleicherweise ebenso Subjekt wie Objekt sind. Die Beobachtung i m täglichen Leben ist, auch wenn sie zu guten Ergebnissen führen kann, mit der Verhaltensbeobachtung als diagnostischem Verfahren nicht gleichzustellen, weil ihr das Objekt fehlt, das sein Verhalten registrieren und deuten lassen muß. Die Beobachtung durch den Lehrer, der gehalten ist, seine Schüler zu beurteilen, ist keiner dieser beiden Arten von Beobachtung gleichzustellen. Der Lehrer kann zwar als Beobachter i m Sinn diagnostischen Vorgehens geschult sein, und die Schüler sind seiner Beobachtung zwangsläufig ausgesetzt. Vergleicht man jedoch die Kriterien, die Verhaltensbeobachtung als Verfahren ausmachen, m i t den praktischen 82 Lückert, Die Große Anamnese, SchPs 1954, 228; ders., Die Exploration, SchPs 1954, 311; jeweils m i t einem Frageschema zu Lehrzwecken. Aus neuerer Zeit ζ. B. Kemmler (1974). 83 Dorsch, Stichwort: Beobachtung. Näheres ζ. B. bei Hasemann, S. 807 ff.

5.2 Beeinträchtigungen durch psychodiagnostische Verfahren

89

Möglichkeiten des Lehrers, w i r d deutlich, daß ein Lehrer i n einer Klasse niemals i m strengen Sinn systematisch vorgehen kann. Das liegt einmal an der Zahl der Schüler. Zum anderen bestehen dauernde Wechselwirkungen zwischen Lehrern und Schülern, die es ausschließen, daß Schüler über längere Zeit einfach nur als Objekt registriert werden. Die Beobachtung durch den Lehrer kann daher, unabhängig von ihrem Erfolg, nicht als Verhaltensbeobachtung i m Sinn eines psychodiagnostischen Verfahrens angesehen werden. Entwicklungstests sind Verfahren, die den Entwicklungsstand des Gesamtverhaltens oder bestimmter Verhaltensbereiche erfassen w o l len. Dem jeweiligen Ziel entsprechend unterscheidet man demgemäß allgemeine und spezielle Entwicklungstests. Diese Tests werden i n der Entwicklungsdiagnostik eingesetzt, i n deren Rahmen dem Psychologen die Aufgabe zufällt, Verhaltensauffälligkeiten und -abartigkeiten zu erkennen und zu erklären. Er soll auch Maßnahmen zu ihrer Behebung vorschlagen oder ergreifen und bei der Prophylaxe von Fehlentwicklungen m i t w i r k e n 3 4 . Nach Reinert ist der Stand der Verfahren i n der Entwicklungsdiagnostik zur Zeit noch unbefriedigend. Er weist auch darauf hin, daß die meisten der von i h m erwähnten Autoren ihr Verfahren als noch nicht abgeschlossen bezeichnet und einige Revisionen angekündigt haben 35 . Fragebogen sind ein i n der psychologischen Diagnostik vielartig verwendetes Instrument zur E r m i t t l u n g von Persönlichkeitsmerkmalen. Besondere Berufsinteressen, soziales Verhalten, typologisch-konstitutionelle Zuordnung, Emotionalität, Affektivität, neurotische Störungen u. a. können Gegenstand der Fragebogen sein 36 . Der Proband überblickt die Bedeutung seiner Antworten auf die Fragen, die vorwiegend i h n selbst betreffen, nicht, w e i l i h m die methodische Signatur des Fragebogens verborgen bleibt. Die Meinung des Probanden ist insoweit von Interesse, als aus i h r auf seine Persönlichkeit geschlossen werden kann 3 7 . Ob Fragebogen, die nach methodischer Bearbeitung und durch die Berücksichtigung der beim Testaufbau allgemein gültigen P r i n zipien, dem Test angenähert sind 3 8 , zu den Verfahren zu zählen sind, die Fähigkeiten erkunden oder zu denen, die die Persönlichkeit i m weiteren Sinn erkunden, muß i m Einzelfall nach dem Gegenstand ihrer Ermittlungen entschieden werden. Die Einordnung unter die Verfahren zur Erforschung der Persönlichkeit wird, wie die angeführten Beispiele zeigen, i m allgemeinen zutreffender sein. 34 35 36

37 38

Reinert, S. 280 - 284. Vgl. auch Dorsch, Stichwort: Entwicklungstests. Reinert, S. 337. Dorsch, Stichw o r t : Fragebogen.

Hiltmann, S. 29. Dorsch, Stichwort: Fragebogen.

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5 Die geistig-seelische Integrität u n d i h r Wesensgehalt

Gegenstand einer Reihe von Verfahren, die keine einheitliche Bezeichnung tragen, ist „die mehr oder minder standardisierbare oder standardisierte Erfassung von Formen sozialen Bezugs und Verhaltens oder von sozialbedeutsamen Persönlichkeitszügen bzw. -fähigkeiten" 3 9 , die hier i n gewisser Verkürzung Sozialtests genannt werden sollen. I n der Schule werden häufig auf Moreno zurückgehende Tests angewandt, die z. B. zur Zusammenstellung von gut kooperierenden Gruppen oder zur Identifizierung von sozialisolierten Schülern beitragen können 4 0 . Je mehr bestimmte Verhaltensweisen als Lernziel aufgestellt werden (z. B. kooperatives Verhalten), desto mehr werden auch Verfahren gefordert, m i t deren Hilfe festgestellt werden kann, ob diese Lernziele erreicht sind. Derartige Verfahren gehören ebenfalls zu denen, die der Persönlichkeitsforschung dienen. Projektive Tests wollen i m Unterschied zu den psychometrischen Tests nicht messen und die Stellung des Individuums hinsichtlich eines oder mehrerer psychischer Merkmale quantitativ feststellen. Die projektiven Tests ordnen die Testleistungen vielmehr nach verschiedenen Gesichtspunkten und charakterisieren sie. I h r Ziel ist eine differenzierte Beschreibung des Funktionsgefüges der Persönlichkeit 41 . Während durch psychometrische Tests z. B. offenkundig werden kann, daß ein Schüler m i t schlechten Schulleistungen überdurchschnittliche Fähigkeiten besitzt, versagen psychometrische Tests bei der Frage, warum der Schüler seine vorhandenen Fähigkeiten nicht i n Leistungen umwandelt. Diese Frage kann durch eine Erkundung der Persönlichkeit gelöst werden 4 2 , wobei projektiven Tests eine wesentliche Aufgabe zufallen kann. Das Material der projektiven Tests enthält Reize oder hat einen A u f forderungscharakter, m i t denen sich der Proband auseinandersetzen soll, ohne daß wie bei Leistungstests eine einzige Lösung als möglich oder richtig feststeht. Die Mehrdeutigkeit läßt es zu, daß das i n d i v i duelle Weltbild, die Haltungen und Fehlhaltungen sowie die privaten Seiten eines Menschen frei erscheinen. Bei der Lösung dieser Testaufgaben überblickt der Proband die Bedeutungen seiner Antworten nicht. Er meint i n der Regel, daß seine Lösung beliebig und austauschbar sei. Der Psychologe n i m m t hingegen an, daß i n der Lösung erscheinende Zeichen auf nicht unmittelbar erscheinende Bedingungen und Ursachen von Erscheinungen hinweisen 4 3 . Es gibt zwei Grundtypen von projektiven Tests. Bei der einen Gruppe werden Reizqualitäten von 39 40 41

42 43

Spitznagel, S. 799. Spitznagel, ebd., S. 804. Heiss, Psychologische Diagnostik: Einführung und Uberblick, S. 11 -14.

Hiltmann, S. 22 - 29. Hiltmann, S. 30 ff.

5.2 Beeinträchtigungen durch psychodiagnostische Verfahren

91

konkreten Wahrnehmungsobjekten abstrahiert, wie ζ. B. die Reizqualitäten Form und Farbe bei den Tests der Rorschach-Gruppe, bei den Farbtests und einigen Zeichentechniken. Bei der anderen Gruppe, der der thematischen Methoden und der Spieltechniken, werden konkrete Wahrnehmungsobjekte zu Gleichnissen und Symbolen der Grundsituationen, i n denen der Mensch lebt und die er erlebt 4 4 . Der Wert und der Nutzen aller projektiven Verfahren ist heftig umstritten. Die Stellungnahmen reichen von völliger Ablehnung bis zu vorbehaltloser Anerkennung. Nach der sehr kritischen Untersuchung von Hörmann ζ. B. liegt eine Schwierigkeit schon darin, daß der Begriff Projektion sehr verschieden ausgelegt w i r d und es keine einheitliche Theorie gibt, die das Funktionieren der projektiven Verfahren erklärt. Da das Zustandekommen des Testverhaltens verschieden gesehen werde, führt er aus, könne es auch verschieden interpretiert werden. Auch stehe die Validierung projektiver Verfahren noch i n den Anfängen 45 . Auch von den Autoren, die projektive Tests grundsätzlich für anwendbar halten, w i r d eingeräumt, daß das Fehlen eindeutiger Maßskalen, wie sie bei psychometrischen Tests vorhanden sind, dem Psychologen von vornherein einen Deutungsspielraum gewähre und daß in extremen Fällen völlige Zweideutigkeit möglich sei 46 . Demgegenüber w i r d einmal auf die Bestrebungen verwiesen, exaktere Grundlagen für die projektiven Verfahren zu entwickeln. Zum anderen w i r d die gegenwärtige Brauchbarkeit darauf gegründet, daß die projektiven Verfahren durch Kombinatorik und Verrechnung auch bei einer nicht ganz eindeutigen Grundlage zu einem Gesamtergebnis kommen, i n dem bestimmte und ausgeprägte Funktionen der Persönlichkeit recht bestimmt und eindeutig zum Vorschein kommen 4 7 . Die Psychoanalyse dient — i n einem Ausmaß wie wohl kein anderes Verfahren — der Erkundung der Persönlichkeit. Doch herrscht allgemein Einigkeit darüber, daß psychoanalytisches Vorgehen (das ohnehin eine spezielle Ausbildung voraussetzt) durch i m Schulbereich tätige Psychologen ausgeschlossen sei. Nähere Ausführungen hierzu erübrigen sich deshalb. Die vorher angeführten Verfahren dienen der Erforschung der Persönlichkeit i n weiterem Ausmaß und größerer Tiefe als Fähigkeitstests. Werden mit Fähigkeitstests die „normalen" Bedingungen der Leistung zu ergründen versucht, werden Verfahren zur Erforschung der Persönlichkeit häufig angewandt, u m die Ursache von Störungen 44 45 46

Hiltmann, S. 31/32. Hörmann, S. 71 (73 ff., 91 ff., 104). Heiss,

Psychologische Diagnostik: Einführung

u n d Überblick,

S. 14;

Hiltmann, S. 35. 47 Heiss, ebd., S. 14; so auch Hans-Joachim Schneider, JZ 1964, 750 ff.

92

5 Die geistig-seelische Integrität u n d i h r Wesensgehalt

(ζ. B. Leistungsstörungen, Verhaltensstörungen) aufzudecken. Das bedingt ein komplexes Vorgehen, eine größere Intensität und eine breitere „Angriffsfläche". Hierzu trägt auch die entsprechend dem jeweiligen Bedarf wechselnde Verfahrenskombination bei, i n die auch Fähigkeits- und Leistungstests einbezogen werden können. Sowohl die Anwendung einzelner Verfahren zur Erforschung der Persönlichkeit als auch die kombinierte Anwendung ohne Einverständnis des Berechtigten bedeutet nach alledem eine Begrenzung der geistig-seelischen Integrität des Probanden. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Gesetz die Anordnung einer Persönlichkeitsbegutachtung vorsehen kann, w i r d i n Kapitel 7 des näheren geprüft. 5.3 Das Verbot der Beeinträchtigung des Wesensgehalts Nach der hier vertretenen Auffassung, die i m Zusammenhang m i t der Auseinandersetzung u m das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit entwickelt wurde, kann das aus A r t . 2 Abs. 1 GG konkretisierte Grundrecht nur dann begrenzt werden, wenn die Verfassung selbst es erlaubt 4 8 . Als Norm, aus der sich die Möglichkeit der Begrenzung ergeben kann, kommt A r t . 7 Abs. 1 GG i n Betracht. Sollte sich allerdings herausstellen, daß die Anwendung von Fähigkeitstests oder Persönlichkeitstests einer Antastung des Wesensgehalts der geistig-seelischen Integrität gleichkommt, würde sich jede weitere Prüfung erübrigen, w e i l die Anwendung von Fähigkeitstests oder Persönlichkeitstests i n der Schule dann schon aus diesem Grund unzulässig wäre. Nach Art. 19 Abs. 2 GG darf ein Grundrecht i n keinem Fall i n seinem Wesensgehalt angetastet werden. Ob i n abstracto festgestellt werden kann, die Anwendung von Fähigkeitstests oder Verfahren zur Erforschung der Persönlichkeit verletze den Wesensgehalt oder nicht, hängt von der Auffassung darüber ab, wie der Wesensgehalt eines Grundrechts zu bestimmen sei: Ist der Wesensgehalt eine feststehende Größe, läßt sich eine generelle Aussage über seine Beeinträchtigung durch die Anwendung bestimmter Verfahren machen. K a n n der Wesensgehalt nur i m Einzelfall bzw. für bestimmte Fallgruppen ermittelt werden, läßt sich auch die Frage nach seiner Verletzung nur unter Berücksichtigung der verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten der einzelnen Fallgruppen beantworten. 48 Vgl. 4.4.3. Eine gewisse Schwierigkeit liegt darin, die Begrenzungsproblematik angemessen darzustellen, w e i l es vielfach naheliegt, räumliche Begriffe zu verwenden, ohne daß damit die Vorstellung des Grundrechts oder seines Wesensgehalts als räumlich faßbarem Gebilde verbunden sein soll. Z u r verbreiteten Perhorreszierung „verräumlichenden" Denkens, vgl.

Friedrich

Müller, S. 23 mit Anm. 47.

5.3 Das Verbot der Beeinträchtigung des Wesensgehalts

93

5.3.1 Die Wesensgehaltstheorien Von dem Wesensgehalt als feststehender Größe, der der Disposition des Gesetzgebers absolut entzogen ist, geht die absolute Theorie aus, die i n ihrer reinsten Form von Mangoldt und Klein vertreten w i r d 4 9 . Die relative Theorie bildet den Gegenpol. Nach i h r w i r d ein Grundrecht durch einen gesetzlichen Eingriff dann i n seinem Wesensgehalt angetastet, wenn durch den Eingriff die wesensmäßige Geltung und Entfaltung des Grundrechts stärker eingeschränkt würde, als dies der sachliche Anlaß und Grund, der zu dem Eingriff geführt hat, unbedingt und zwingend gebietet 50 . Das Bundesverfassungsgericht hat, wie schon i m Zusammenhang m i t der Auslegung des A r t . 2 Abs. 1 GG dargelegt, bereits i m Elfes-Urteil einen unantastbaren Bereich menschlicher Freiheit, der der Einwirkung der gesamten öffentlichen Gewalt entzogen ist, anerkannt. I n einem seiner jüngeren Urteile sagt es noch einmal ganz klar: „Selbst überwiegende Interessen der Allgemeinheit können einen Eingriff i n den absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung nicht rechtfertigen; eine Abwägung nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes findet nicht statt" 5 1 . Das Bundesverfassungsgericht w i r d deshalb vielfach als Vertreter der absoluten Theorie angesehen 52 . Nach Dürig ist der Wesensgehalt eines Grundrechts angetastet, wenn eine Maßnahme gegen A r t . 1 Abs. 1 GG verstößt. Das ist dann der Fall, wenn der Einzelne durch die Maßnahme härter getroffen wird, als der Gemeinwohlzweck es erfordert. Dürig sieht hierin eine Degradierung des Menschen zum Objekt 5 3 . Mehrfach w i r d der Versuch gemacht, aus Elementen sowohl der absoluten als auch der relativen Theorie eine Lösung zu finden oder den Nachweis zu führen, daß vielfach entgegen dem Anspruch, eine Theorie „rein" zu vertreten, eine vermittelnde Lösung praktiziert w i r d 5 4 . 49 υ. Mangoldt, S. 120; Klein, i n : v. Mangoldt / Klein, S. 559 f. Vgl. auch die Angaben bei Lerche, Ubermaß, S. 35/36. Aus neuerer Zeit: Ekkehart Stein, Staatsrecht, S. 259, (h. M.). δ0 ζ. Β . BGH-Gutachten v o m 25.1.1952, B G H S t 4, 375 (377). Auch zu dieser Ansicht weitere Angaben bei Lerche, Übermaß, S. 34/35. 51 BVerfGE 34, 239 (245); vgl. auch bereits BVerfGE 7, 377 (411).

52

Vgl. ζ. B. Konrad Hesse, Grundzüge, S. 139 mit Anm. 35, der zwei Aus-

nahmen anführt (BVerfGE 22, 180 (219 f.) u n d BVerfGE 30, 47 (53 f.). Ekke-

hart Stein, Staatsrecht, S. 259.

53 Dürig, Der Grundrechtssatz, AöR 81 (1956), S. 117 (insbes. S. 127 ff., 136 ff., 146). 64 Gemeinsamkeiten beider Theorien arbeitet bereits Denninger, DÖV 1960, 812-814, heraus. Gegen alle Versuche einer vermittelnden Theorie:

Ernst Hesse, S. 46 f.

94

5 Die geistig-seelische Integrität u n d i h r Wesensgehalt

Lerche betrachtet als absolut geschützten Wesensgehalt den i m jeweiligen Freiheitsgrundrecht verborgenen institutionellen Gehalt. Die A n tastung dieses Gehalts ist schlechthin unverhältnismäßig. I m übrigen ist die Verhältnismäßigkeit (als eines Grundsatzes des Übermaßverbotes) u m so gefährdeter, je stärker sich das gesetzgeberische Vorhaben der Antastung dieser institutionellen Sperre nähert 5 5 . „Institut" i n Lerches Verständnis ist dabei nicht i m Gegensatz zum subjektiven Recht zu sehen. Vielmehr ist Inhalt seiner Garantie das Kernstück der unterverfassungsgesetzlichen Normenkomplexe, die den einzelnen freiheitlichen Grundrechten zugrundeliegen. „Die Fülle dieses jeweiligen Normenkomplexes, auf ihre typischen und charakteristischen Züge zurückgeführt, das ist es, was als ,Institut' bezeichnet werden darf und dem ,Wesensgehalt' gleichzuachten ist 5 6 ." Häberle nimmt den Grundsatz der Güterabwägung als Maßstab für die Bestimmung des Wesensgehalts, wie überhaupt von Inhalt und Grenzen der Grundrechte 57 . Entgegen der absoluten Theorie nimmt er an, daß der Wesensgehalt keine Größe ist, die „an sich" und unabhängig vom Ganzen der Verfassung und den neben den Grundrechten anerkannten Rechtsgütern zu gewinnen ist 5 8 . Entgegen der relativen Theorie nimmt er eine absolute Sicherung der Grundrechte und ihres Wesensgehalts an 5 9 und faßt seine Ansicht i n dem Satz zusammen, alle Grundrechte seien i n einem durch Wertabwägungen abzutastenden Umfang „absolut" geschützt 60 . Für Häberle bilden die individualrechtliche und die institutionelle Seite der Grundrechte i n ihrer Gesamtheit das „Grundrecht". Beide Seiten sind wegen der zwischen ihnen bestehenden Wechselwirkung gleichermaßen gegen den Gesetzgeber gesichert 61 . Häberle stellt jenen Bereich, von dem ab es fraglos keine legitimen grundrechtsbegrenzenden gleich- oder höherwertigen Rechtsgüter mehr gibt, mit dem gleich, was als unantastbarer K e r n der Handlungs- oder Vertragsfreiheit umschrieben w i r d 6 2 . 55

Lerche, Übermaß, S. 235 ff., 239 ff., 243.

58

Ebd., S. 239 - 241. A u f die Bedeutung eines abgewogenen Zusammensehens von institutionellem u n d subjektivrechtlichem Gehalt i m G r u n d rechtsbereich weist Lerche auch i n der Besprechung von Häberle, Die Wesensgehaltsgarantie, hin, vgl. DÖV 1965, 212 (213). Pestalozza, Der Staat, Bd. 2 (1963), S. 425 (441), weist auf andere Ansätze zu einer I n s t i t u t i o n a l i sierung der Grundrechte durch Auslegung von Unterverfassungsrecht h i n :

Raiser, Vertragsfreiheit, JZ 1958, 1 ff. und Herbert Krüger, Der Begriff der

verfassungsmäßigen Ordnung i. S. des A r t . 2 Abs. 1 GG, N J W 1955, 201 (204). 57

Häberle, Wesensgehaltsgarantie, S. 65, 31 ff.

68

Ebd., Ebd., Ebd., Ebd., Ebd.,

59 80 81 82

S. S. S. S. S.

58. 39 ff., 42 ff., 44 ff. 66. 71 u n d 124 A n m . 322. 64.

5.3 Das Verbot der Beeinträchtigung des Wesensgehalts

95

Häberle sieht seinen Versuch, Erkenntnisse der absoluten Theorie mit solchen der relativen Theorie zu verbinden, durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bestätigt 63 . Eine vermittelnde Lösung vertritt auch Konrad Hesse. Nach i h m bezeichnet die materielle Schranke der Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG nichts anderes als die aus der Aufgabe praktischer Konkordanz resultierenden Schranken der Begrenzung 64 . Herstellung praktischer Konkordanz bedeutet bei Hesse, Freiheitsrechte und andere Rechtsgüter, die durch einander überschneidende oder miteinander kollidierende Bestimmungen geschützt werden, einander zuzuordnen. Grundrechte und grundrechtsbegrenzende Rechtsgüter sind nach Hesse einander verhältnismäßig zuzuordnen. D. h., verfassungsmäßige Begrenzungen oder Begrenzungen der Grundrechte aufgrund eines Gesetzesvorbehalts sind so zu interpretieren, daß beide zu optimaler Wirksamkeit gelangen können. „Da die Grundrechte, auch soweit sie unter Gesetzesvorbehalt stehen, zu den Wesensbestandteilen der verfassungsmäßigen Ordnung gehören, darf diese Verhältnisbestimmung niemals i n einer Weise vorgenommen werden, die eine grundrechtliche Gewährleistung mehr als notwendig oder gar gänzlich ihrer Wirksamkeit i m Leben des Gemeinwesens beraubt 6 5 ." Der Wesensgehalt eines Grundrechts ist hiernach angetastet, wo ein Grundrecht aus unzureichendem Anlaß begrenzt wird, weil eine solche Begrenzung nicht verhältnismäßig sein kann. Der Wesensgehalt ist mißachtet, wenn eine Begrenzung dazu führt, daß das begrenzte Grundrecht i m Leben des Gemeinwesens keine Wirksamkeit mehr entfalten kann. Für Hesse beginnt der Wesensgehalt eines Grundrechts also dort, wo die — differierenden — Möglichkeiten zulässiger Begrenzung enden 66 . Das Verbot unverhältnismäßiger Begrenzung schützt den Wesensgehalt der Grundrechte für Hesse absolut. Er sieht A r t . 19 Abs. 2 GG nicht relativiert und die unter Gesetzesvorbehalt stehenden Grundrechte nicht der beliebigen Disposition des Gesetzgebers ausgeliefert, der nach der absoluten Theorie nur den nicht leicht zu bestimmenden „absoluten Wesenskern" nicht antasten darf 6 7 .

63 64

Ebd., V o r w o r t zur zweiten Auflage, S. V / V I . Konrad Hesse, Grundzüge, S. 141. Näher zum Verfahren

Konkordanz: Friedrich Müller, S. 46 ff., S. 89. 65 Konrad Hesse, Grundzüge, S. 134/135. ββ 67

Ebd., S. 141. Ebd., S. 141/142.

praktischer

96

5 Die geistig-seelische Integrität und i h r Wesensgehalt

5.3.2 Die Einordnung der Theorie des Bundesverfassungsgerichts Der näheren Prüfung bedarf noch die Frage, ob das Bundesverfassungsgericht zu den Vertretern der absoluten Theorie zu rechnen ist 8 8 oder ob es zu Recht zu den Vertretern einer vermittelnden Theorie gezählt w i r d 6 9 . Die Festlegung eines absoluten Schutzes für den Kernbereich, innerhalb dessen eine Abwägung nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausnahmslos unzulässig ist 7 0 , schließt diese Frage nicht von vornherein aus, denn es ist durchaus möglich, daß die „Grenze" dieses Kernbereichs durch Abwägung ermittelt wird. U m die Schutzwirkung des A r t . 2 Abs. 1 GG i m privaten Bereich zu beschreiben, hat das Bundesverfassungsgericht ein gelegentlich geringfügig modifiziertes Stereotyp entwickelt. Darin stellt es zunächst abstrakt die Annahme eines absolut geschützten privaten Bereiches heraus. Danach erklärt es, daß nicht der gesamte private Bereich unter den absoluten Schutz falle: „Als gemeinschaftsbezogener und gemeinschaftsgebundener Bürger muß vielmehr jedermann staatliche Maßnahmen hinnehmen, die i m überwiegenden Interesse der Allgemeinheit unter strikter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebots getroffen werden, soweit sie nicht den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung beeinträchtigen 71 ." Der schlechthin unantastbare private Bereich, die vom Bundesverfassungsgericht zugleich als Grundrecht und Wesensgehalt verstandene Intimsphäre, w i r d von i h m auch umschrieben als „Innenraum", der dem Einzelnen u m der freien und selbstverantwortlichen Entfaltung w i l l e n verbleiben muß, i n dem er „sich selbst besitzt" und, i n den er sich zurückziehen kann, zu dem die Umwelt keinen Z u t r i t t hat, i n dem man i n Ruhe gelassen w i r d und ein Recht auf Einsamkeit genießt" 7 2 ; später auch als innerster Bezirk, der dem Einzelnen u m seiner freien und selbstverantwortlichen Persönlichkeitsentfaltung w i l l e n bleiben muß, noch später etwas nüchterner als autonomer Bezirk privater Lebensgestaltung, i n dem er seine Individualität entwickeln und wahren kann 7 3 . A l l e i n stellt eine solche Umschreibung keine eindeutige Grundlage für eine Grenzziehung i m Einzelfall dar und w i r d auch vom 68 69 70

So Konrad Hesse und Ekkehart Stein (Anm. 52). So Häberle (Anm. 63).

BVerfGE 34, 239 (245); s. auch vorn zu Anm. 51. z.B. BVerfGE 27, 344 (351); 32, 373 (379); 33, 367 (377); 34, 204 (209); 34, 239 (246). 72 BVerfGE 27, 1 (6) unter Hinweis auf Wintrich, S. 15 f. und auf Dürig, in: Maunz / Dürig / Herzog, Rdnr. 37 zu A r t . 1. Vgl. auch BGHSt 5, 332 (335), wo ausgeführt wird, auch i m Strafverfahren müsse der zur Erhaltung und E n t wicklung der Persönlichkeit lebensnotwendige und unverzichtbare seelische Eigenraum unangetastet bleiben. 73 BVerfGE 33, 367 (377) unter Bezugnahme auf E 27, 1 (6) und 35, 202 (220). 71

5.3 Das Verbot der Beeinträchtigung des Wesensgehalts

97

Bundesverfassungsgericht offenbar nicht als solche angesehen. Die Grenzziehung scheint vielmehr unter dem Gesichtspunkt zu erfolgen, ob es notwendig sein kann, i m Einzelfall i n den privaten Bereich einzugreifen. Erst jenseits dieser Eingriffsmöglichkeiten liegt dann der unantastbare Bereich. Dafür seien einige Beispiele angeführt. I n dem Beschluß über das Zeugnisverweigerungsrecht der Sozialarbeiter 7 4 ordnet das Bundesverfassungsgericht Tatsachen, die der Sozialarbeiter i m Rahmen seiner Berufsausübung bei einer Beratung seines Klienten erfährt, nicht dem schlechthin unantastbaren Bereich zu. Dabei stellt es nicht auf die inhaltliche Beziehung dieser Tatsachen zu dem absolut geschützten Bereich ab, sondern auf die Umstände der Mitteilung: diese Zuordnung müsse schon deshalb gelten, weil der Einzelne den innersten Bezirk, der i h m u m seiner freien und selbstverantwortlichen Persönlichkeitsentfaltung willen verbleiben muß, zwangsläufig verlasse, sobald er sich anderen mitteile 7 5 ; aber auch deshalb, weil der Klient die Geheimhaltung von Tatsachen aus seinem privaten Lebensbereich von dem Sozialarbeiter typischerweise nicht erwarte 7 6 . Dagegen ist zu sagen, daß das Moment der Freiwilligkeit der Mitteilung gegenüber dem Sozialarbeiter bzw. dessen Dienstherrn der rechtlichen Bewertung als Eingriff entgegensteht, aber nichts über die Zugehörigkeit des Mitgeteilten zu einem absolut geschützten Bereich besagt — jedenfalls nicht, wenn man m i t der absoluten Theorie von dem Wesensgehalt als feststehender Größe ausgeht. Auch i n dem Urteil zur Verfassungsmäßigkeit der §§ 175 ff. StGB 7 7 müßte eine streng durchgehaltene absolute Theorie die Handlungen nach ihrem Inhalt, nicht aber nach ihrer Sozialbezogenheit einordnen. Freilich hätte das Ergebnis i n den beiden genannten Entscheidungen mit Hilfe einer reinen absoluten Theorie nicht erzielt werden können. Die beiden Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts zur Verwendung von Ehescheidungsakten i m Disziplinarverfahren 7 8 zeigen die Problematik ebenfalls. Der Inhalt von Ehescheidungsakten kann nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts durchaus den innersten Bereich des Zusammenlebens der Ehegatten betreffen 79 . Gleichwohl trifft das Gericht die Unterscheidung, ob der unantastbare Bereich der Eheleute berührt werde, nicht nach dem Inhalt der Akten, sondern folgert aus der Tatsache, daß die Ehegatten dem Gericht unter Umständen Kenntnis von dem innersten Bereich ihres gemeinsamen Lebens geben müs74 75 76 77 78 79

BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE

7 Fehnemann

33, 367. 33, 367 (377). 33, 367 (380). 6, 389. 27, 344 u n d BVerfGE 34, 205. 27, 344 (351).

98

5 Die geistig-seelische Integrität und ihr Wesensgehalt

sen, der Inhalt der Mitteilungen berühre den unantastbaren Bereich nicht 8 0 . Die Kenntnisnahme des Akteninhalts durch Dritte soll jedoch von der Einverständniserklärung der Ehegatten abhängen, wenn sie nicht nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip gerechtfertigt ist. Der Schutz des innersten Bereiches w i r d i m Ergebnis je nach der Person oder Institution, u m deren Wahrnehmimg es geht, relativiert. I n dem zweiten Fall, i n dem das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde für begründet hält und die Beiziehung der Ehescheidungsakten für unzulässig erklärt (im ersten F a l l fehlte es an der geforderten differenzierten Abwägung i n der Entscheidung des Vordergerichts), hätte die absolute Theorie zu demselben Ergebnis geführt. Das Bundesverfassungsgericht hätte allerdings nicht begründen können, w a r u m das Ehescheidungsgericht unter Umständen Einblick i n den innersten Bereich nehmen darf. So läßt sich durchaus die Ansicht vertreten, das Bundesverfassungsgericht vereinige Elemente der absoluten und der relativen Theorie. Man könnte von den Ergebnissen her sogar sagen, daß die Abwägung zwischen dem Schutz des privaten Bereiches und den Interessen der Allgemeinheit unter Anwendung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit für den einzelnen Fall den jeweils absolut zu schützenden privaten Bereich erst festlegt und damit den von vornherein für unantastbar erklärten Bereich, der j a generell sehr weit zurückgenommen ist, erweitert. Insofern wäre also Häberle entgegen Konrad Hesse, Ekk. Stein und der insoweit w o h l herrschenden Ansicht zuzustimmen 81 . Die beiden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, die Hesse als Ausnahmen bezeichnet 82 — sie betreffen beide die Freiheit der Person, A r t . 2 Abs. 2 S. 2 GG — verdeutlichen dann nur, daß das Bundesverfassungsgericht die absolute Theorie nicht „unverfälscht" vertritt. 5.3.3 Stellungnahme zu den Theorien Insgesamt zeigen die Gründe, die für vermittelnde Theorien vorgetragen werden, die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, insbesondere aber — wie noch zu zeigen sein w i r d — das Grundgesetz selbst, nicht nur die Überlegenheit, sondern die Richtigkeit einer vermittelnden Theorie gegenüber den gegensätzlichen Ausgangspunkten 80

BVerfGE 27, 344 (351). Vgl. Anm. 52 und 63. Siehe auch Walter Schmidt, Entscheidungsfreiheit, S. 244, der die Ehescheidungsakten-Beschlüsse des BVerfG für den Nachweis heranzieht, daß die Theorien der verschiedenen Schutz-„Sphären" gescheitert sind, was hier speziell für die Theorie der „Sphäre" von einem absoluten Wesensgehalt erläutert wurde. Vgl. auch Benda, S. 43, der die Relativität der Privatsphäre i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts deutlich hervortreten sieht. 81

82

Konrad Hesse, Grundzüge, S. 141 mit Anm. 35, vgl. auch Anm. 52.

5.3 Das Verbot der Beeinträchtigung des Wesensgehalts

99

der absoluten und der relativen Theorie. Die reine relative Theorie w i r d dem Erfordernis eines grundsätzlich absoluten Schutzes nicht gerecht. Das Bemühen, die absolute Theorie rein durchzuhalten, führt entweder zu einer Schrumpfung des Wesensgehalts 83 oder zu einer übermäßig starken Einengung des Gesetzgebers 84. Zudem gibt das Grundgesetz selbst trotz Art. 19 Abs. 2 GG die Möglichkeit, ein Grundrecht i m Einzelfall so weit anzutasten, daß „so gut wie nichts übrig bleibt" 8 5 : Nach A r t . 18 S. 1 GG können Grundrechte v e r w i r k t werden, nach Art. 2 Abs. 2 S. 2 i. V. m i t A r t . 104 GG kann lebenslange Freiheitsstrafe verhängt und kann ein Geisteskranker i n einer geschlossenen Anstalt untergebracht werden. Seine „Bedeutung für das soziale Leben i m Ganzen" 86 muß das Grundrecht jedoch immer behalten 87 . I m einzelnen ist das Element des Vermittelnden i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu sehr auf nur mittelbar Greifbares beschränkt, als daß i h m i m Sinne einer Theorie gefolgt werden könnte. Die Theorie von Lerche beruht auf der Annahme, i m Bereich des Art. 2 Abs. 1 GG wirkten die Gesetze grundrechtsprägend, weshalb er i m Wesensgehalt des Art. 2 Abs. 1 GG Verfassungsrecht und grundrechtsprägende Gesetze zusammendenkt 88 . Bei Häberle w i r d die Problematik des Verhältnisses von Grundrechten und gleich- oder höherwertigen Rechtsgütern völlig i n das Grundrecht hineinverlagert 8 9 . Sachentsprechender erscheint demgegenüber Hesse s Sicht, wonach Freiheitsrechte und andere Rechtsgüter, die durch einander überschneidende oder miteinander kollidierende Bestimmungen geschützt werden, einander verhältnismäßig zuzuordnen sind 9 0 . Von Bedeutung ist dabei das besondere Gewicht, das Hesse bei der Ermittlung des Ver83 Das wurde für die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nachgewiesen. E i n anschauliches Beispiel dafür auch bei Ekkehart Stein, der auf die letzten Ziele des Menschen abstellt, die seine Persönlichkeit ausmachen, Stein, Staatsrecht, S. 261/262. Kritisch hierzu auch: Richter, Bildungsverfassungsrecht, S. 216, der von einer Minimalisierung des Wesensgehalts spricht. 84 Wenn nicht A r t . 19 Abs. 2 GG lediglich als Garantie des institutionellen Gehalts aufgefaßt w i r d . Z u den A u s w i r k u n g e n dieser Auffassung: Lerche, Übermaß, S. 238/239. Sowohl Lerche als auch Konrad Hesse wollen die Frage, ob es sich bei A r t . 19 Abs. 2 GG u m eine objektivrechtliche oder eine Subj e k t ivrechtliche Garantie handele, nicht i. S. eines Entweder-oder beantwor-

ten. Vgl. Lerche, Übermaß, S. 235 ff. und Hesse, Grundzüge, S. 140.

85 Vgl. dazu schon Dürig, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 2 Abs. 1 RdNr. 78 u n d A r t . 2 Abs. 1, S. 67 A n m . 2; darauf bezogen: v. Hippel, S. 48; u n d neuer-

dings Ekkehart Stein, Staatsrecht, S. 260. 88

87

BVerfGE 2, 266 (285).

So ζ. B. auch Konrad Hesse, Grundzüge, S. 142. Häberle, Wesensgehalts-

garantie, S. 64/65. 88

Lerche, Übermaß, S. 235 ff.

89

Häberle, Wesensgehaltsgarantie, insbes. S. 58 ff. Vgl. vorn, m i t A n m . 64 u n d 65.

90

7·

100

5 Die geistig-seelische Integrität und i h r Wesensgehalt

hältnismäßigen gerade auch der Berücksichtigung des zu begrenzenden Grundrechts beimißt 9 1 . Ist der Schutz des Entfaltungsrechts gegenüber der von Dürig vertretenen Ansicht bei Hesse schon durch den enger gefaßten Begriff der verfassungsmäßigen Ordnung erhöht, gilt dasselbe für den Grundsatz der Herstellung praktischer Konkordanz gegenüber Dürigs Gemeinwohlklausel. Soll also hier die vermittelnde Theorie i n der Ausprägung von Hesse zur Grundlage gemacht werden, kann die eingangs (5.3.2) gestellte Frage, ob Fähigkeitstests oder Verfahren zur Erforschung der Persönlichkeit den Wesensgehalt der geistig-seelischen Integrität verletzen, nicht abstrakt beantwortet werden. Das bedeutet zugleich, daß die zunächst (5.3.1) offen gelassene Frage, ob A r t . 7 Abs. 1 GG prinzipiell Grundlage von Begrenzungen der geistig-seelischen Integrität sein kann, nunmehr i n A n g r i f f zu nehmen ist. Anschließend ist dann an exemplarischen Beispielen die Zulässigkeit der Anwendung bestimmter Verfahren zu ermitteln.

01

Hesse, Grundzüge, S. 134/135, 140 - 142.

6 Die Bedeutung des Art. 7 Abs. 1 GG für die Begrenzung von Grundrechten im Schulverhältnis 6.1 Art. 7 Abs. 1 GG als Begrenzungsgrundlage mit Verfassungsrang Die Bedeutung des A r t . 7 Abs. 1 GG erweist sich nach mehreren Richtungen. Sein Gehalt ist abzugrenzen i m Verhältnis zu den Rechten der Schüler, Lehrer und einzelnen Schulen, i m Verhältnis zu dem i n Art. 6 Abs. 2 GG gewährleisteten Elternrecht, zu der i n A r t . 7 Abs. 4 GG gewährleisteten Privatschulfreiheit und schließlich zu dem Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden aus A r t . 28 Abs. 2 GG 1 . Der Problemkreis des Selbstverwaltungsrechts kann hier i m Hinblick auf die zugrundeliegende Fragestellung außer acht bleiben. Auch die Rechtsstellung der Lehrer und einzelnen Schulen braucht hier nicht erörtert zu werden. Hingegen bedarf es der Abgrenzung zu den Rechten des einzelnen Schülers und zu dem Elternrecht. Davon ist wiederum nicht die gesamte Problematik aufzugreifen, die sich aus der noch darzustellenden Zurückdrängung des umfassenden staatlichen Bestimmungsrechts über die Schule, d. h. hier über die „inneren Schulangelegenheiten" 2 , ergibt. Auszuscheiden sind vielmehr Fragen der Schulverfassung, wie die kollektive Mitbestimmung oder M i t w i r k u n g von Schülern und Eltern 3 . Stattdessen geht es u m die inhaltliche Reichweite des ehemals als umfassend vorgestellten administrativen Bestimmungsrechts i m Verhältnis zu den individuellen Rechten des Schülers und der Eltern. Dabei ist die Ebene des Bundes(verfassungs)rechts von der Ebene des Landes(verfassungs)rechts zu trennen. Die zunächst sich stellende Frage lautet: Läßt sich aus A r t . 7 Abs. 1 GG heute noch ein Inhalt entnehmen, aufgrund dessen diese Vorschrift als Teil der verfassungsmäßigen Ordnung i. S. des A r t . 2 Abs. 1 GG das Grundrecht des Schülers auf geistig-seelische Integrität begrenzen kann? 1

Vgl. z.B. Hans Heckel, Schulrecht und Schulpolitik, S. 47/48; Oppermann,

S. 253. 2 Z u diesem Begriff: Hans Heckel, Schulrechtskunde, S. 11, S. 85 ff. Diese Einteilung läßt sich sehr weit zurückverfolgen, vgl. bereits Anschütz, Verfassungs-Urkunde, S. 411/412. 8 Vgl. zu Fragen der Schulverfassung insgesamt die grundsätzliche Arbeit von: Stock, Pädagogische Freiheit und politischer Auftrag der Schule (im folgenden: Pädagogische Freiheit).

102

6 Art. 7 GG und die Grundrechtsbegrenzung i m Schul Verhältnis

6.1.1 Der Begriff der Schulaufsicht im Zusammenhang mit der Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis Nach A r t . 7 Abs. 1 GG steht das gesamte Schulwesen unter der A u f sicht des Staates. Für die Weimarer Zeit findet sich eine gleichlautende Bestimmung i n A r t . 144 WV. Für die vorhergehende Zeit i n Preußen stellte A r t . 23 der Preußischen Verfassungsur künde vom 31.1.1850 alle öffentlichen und privaten Unterrichtsanstalten unter die Aufsicht vom Staate ernannter Behörden. Bis zur Weimarer Zeit hatte sich allmählich ein Aufsichtsbegriff herausgebildet, wonach dem Staat ein administratives Bestimmungsrecht über die Schule ausschließlich zustand 4 . Dies Bestimmungsrecht Schloß die exekutivische Befugnis zum Erlaß genereller Normen ein 5 . Dieser weite Aufsichtsbegriff wurde i n der Weimarer Zeit von der herrschenden Ansicht übernommen 6 und wurde auch zum Ausgangspunkt der Auslegung des A r t . 7 Abs. 1 GG 7 . Da das Schulverhältnis als Anstaltsverhältnis seit Otto Mayer zugleich als „besonderes Gewaltverhältnis" begriffen wurde 8 , trug die Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis zu dem weiten Verständnis des Begriffes Schulaufsicht bei 9 . Ebenso mußten sich die Abstriche, die sich die Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis unter der Herrschaft des Grundgesetzes i m Laufe der Zeit gefallen lassen mußte, auf die Auslegung des Begriffes Schulaufsicht einengend auswirken. Diese W i r k u n g wurde zuletzt deutlich, als die Auswirkungen des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts zu den Voraussetzungen für die Einschränkung von Grundrechten des Strafgefangenen 10 für das Schulverhältnis überprüft wurden: Wer sich auf die von Otto Mayer geschaffene Ausgangslage bezieht 1 1 — u m das eine, bereits Geschichte gewordene, Extrem zu nennen — kommt auch zu einer weiten Auslegung des Begriffes Schulaufsicht. 4 5

Anschütz, Verfassungs-Urkunde, S. 409 - 418.

Zur Entstehung dieses Aufsichtsbegriffes auch: Fuss, Verwaltung und Schule, W D S t R L 23 (1966), S. 199 (205 ff.). 6 Vgl. z. B. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs, A r t . 144 Anm. 1 ; Landé, S. 62 - 64. Abweichende Ansichten führt Erichsen, Besonderes Gewaltverhältnis, S. 219 (230/231), an.

7 Wernicke , in: BK, Art. 7 Anm. I I 1 a; Hans Heckel, Grundgesetz und Schule, DÖV 1950, 1 (2, 3); v. Mangoldt, Art. 7 Anm. 2; Hans Heckel, Deut-

sches Privatschulrecht, S. 316; Klein, i n : v. Mangoldt / Klein, Art. 7, S. 281. Weitere Nachweise bei: v. Campenhausen, S. 21 Anm. 12 und 13. 8

9

Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, S. 102.

Zu diesem Zusammenhang ζ. B. Fuss, Verwaltung und Schule, W D S t R L 23 (1966), S. 213. 10 BVerfGE 33, 1. Beschl. v. 14. 3.1972 — 2 BvR 41/71. 11 Otto Mayer, Zur Lehre vom öffentlichrechtlichen Vertrage, AöR 3 (1888), S. 3 ff. (zum Begriff: S. 53/54); ders., Deutsches Verwaltungsrecht, S. 101 ff. Näheres dazu sogleich.

6.1 A r t . 7 Abs. 1 GG als Begrenzungsgrundlage m i t Verfassungsrang

103

Wer — u m ein Echo auf den genannten Beschluß des Bundesverfassungsgerichts als anderes Extrem herauszugreifen — wie Fuss die A n sicht vertritt, die Rechtsfigur „besonderes Gewaltverhältnis" sei nicht nur aus logischen Gründen entbehrlich, sondern für jedes einzelne der ehedem unter i h m zusammengefaßten Rechtsverhältnisse auch inhaltlich völlig überholt 1 2 , muß zu einer Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Schüler und Schule gelangen, das wesentliche Einengungen des Begriffes Schulaufsicht voraussetzt. 6.1.2 Die Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis im Wandel Die rechtliche Eigenart des besonderen Gewaltverhältnisses i n seiner ursprünglichen Konzeption besteht — auf einen einfachen Nenner gebracht — i n der Schaffung eines rechtsfreien Raumes: der Gewaltunterworfene kann sich hierin nicht auf Grundrechte oder andere Rechte berufen; der Vorbehalt des Gesetzes gilt i n i h m nicht; die innerdienstliche Anweisung ersetzt den Verwaltungsakt, w o m i t auch die Anrufung der Gerichte ausgeschlossen ist 1 3 . Das solcherart gekennzeichnete besondere Gewaltverhältnis hat i m Lauf der Zeit manche K r i t i k herausgefordert. Entscheidende Veränderungen bewirkte die an den Maßstäben des Grundgesetzes orientierte K r i t i k 1 4 . Bis zum Erlaß des bereits erwähnten Strafgefangenen-Beschlusses durch das Bundesverfassungsgericht 15 hatte sich eine modifizierte Theorie über die rechtliche Eigenart des besonderen Gewaltverhältnisses durchgesetzt, die auch die Rechtsprechung bestimmte. Die Modifizierung schlug sich vielfach i n einer Ersetzung des Begriffes besonderes Gewaltverhältnis nieder 1 6 , ohne daß sich jedoch ein einheitlicher neuer Begriff herausgebildet hatte 1 7 . I n der neuen Sicht sind die ehedem besonderen Gewaltverhältnisse Rechtsverhältnisse, i n denen insbesondere auch die Grundrechte des i n i h m Befindlichen gelten. Über die den 12 Fuss, Personale Kontaktverhältnisse zwischen Verwaltung und Bürger, i n : DÖV 1972, 765 ff. 18 Vgl. Otto Mayer, Zur Lehre vom öffentlichrechtlichen Vertrage, AöR 3 (1888), S. 53/54; ders., Deutsches Verwaltungsrecht, S. 101 ff. 14 Das allmähliche Wirken dieser K r i t i k ist i n letzter Zeit mehrfach dargestellt und nachgewiesen worden. Vgl. z.B. Fuss, Verwaltung und Schule,

S. 214 mit Anm. 55; Abelein, Rechtsstaat, ZfPol 1967, S. 313 ff.; Erichsen,

Besonderes Gewaltverhältnis, S. 219 (220 ff.). A u f Einzelheiten soll deshalb hier verzichtet werden. Evers, Das besondere Gewalt Verhältnis, schildert, wie auch der Untertitel besagt, die gegenwärtige Gestalt und die Entwicklungstendenzen dieser Rechtskategorie. 15 BVerfGE 33, 1. 16 Vgl. die Nachweise bei Stock, Pädagogische Freiheit, S. 198/199. 17 Deshalb w i r d hier zunächst weiter von dem besonderen Gewaltverhältnis gesprochen. Daß es einem gewandelten Verständnis unterliegt, w i r d durch Anführungszeichen gekennzeichnet.

104

6 A r t . 7 GG und die Grundrechtsbegrenzung i m S c h u l e r h ä l t n i s

einzelnen Grundrechten beigefügten Gesetzesvorbehalte hinaus sind die Grundrechte jedoch begrenzbar, wenn der Zweck (oder die Funktion) des jeweiligen besonderen Gewaltverhältnisses es erfordert. I m Anschluß an Ule 18 werden Grundverhältnis und Betriebsverhältnis unterschieden. Das Grundverhältnis w i r d m i t Hilfe von Verwaltungsakten geregelt, die gerichtlich überprüfbar sind. I m übrigen ist der gerichtliche Rechtsschutz ausgeschlossen19. Auch die modifizierte Theorie blieb nicht unangefochten. Sie sah sich vielfach den Vorwürfen ausgesetzt, sie verwirkliche maßgebliche Prinzipien des Grundgesetzes nur halb. I m einzelnen w i r d gegen sie eingewandt, sie trage dem Erfordernis des allgemeinen Gesetzesvorbehalts nur ungenügend Rechnung, insbesondere seien Grundrechtseingriffe nur durch oder aufgrund eines Gesetzes zulässig 20 ; sie verkürze den Grundrechtsschutz gegenüber dem i m Grundgesetz vorgesehenen Ausmaß, wenn sie die Grundrechte dem Zweck des jeweiligen „besonderen Gewaltverhältnisses" unterordne 2 1 ; schließlich dehne sie den Rechtsschutz entgegen A r t . 19 Abs. 4 GG nicht auf das gesamte „besondere Gewalt V e r h ä l t n i s " aus 22 . Der erste Einwand findet sich am 18

Vie, W D S t R L 15 (1957), S. 133(152). Vgl. die auf diese wesentlichen Grundzüge zurückgenommene Charakterisierung der modifizierten Theorie bei Perschel, Stichwort: Gewalt, S. 159 (162). Näher ζ. B. Abelein, Rechtsstaat, ZfPol 1967, S. 313 ff. so Verrechtlichung des Schulverhältnisses fordern i n unterschiedlichem Ausmaß und m i t zum Teil unterschiedlicher Begründung (in zeitlicher Reihenfolge): Hans Heckel, Heutiger Stand DÖV 1956, 585 (588); ders., zuletzt: Art.: Schule Schulrecht, in: EvStl, Sp. 2248; Kuhn, Grundrechte und Minderjährigkeit, S. 159 ff.; Evers, Verwaltung und Schule, W D S t R L 23 (1966), S. 147 (153 ff.); Fuss, Verwaltung und Schule, W D S t R L 23 (1966), S. 201 ff., 213 ff.; Wimmer, Sind die deutschen Unterrichts Verwaltungen rechtsstaatlich? DVB1 1966, 846-854; Perschel, Demokratisierung, S. 35 (37 ff.); Abelein, Rechtsstaat, S. 326; Dietze, Schulrecht i m Wandel? RdJB 1970, 17; Walter Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 244 ff. ; Martin Stock, Pädagogische Freiheit, S. 196 - 222, insbes. 205 ff., i n bezug auf das von i h m entworfene Modell einer Schulverfassung; Perschel, Gewalt, S. 163; Hennecke, Staat und Unterricht, S. 122 ff.; Löhning, inbes. S. 158 ff. I n der Rspr.: BayVerfGH v. 25.1.1967, V G H E I I 20, 1 (4), (vgl. aber auch BavVer*GH v. 28.3.1974, DÖV 1974, 674, m i t abl. Anm. von Hennecke); V G H B W v. 5. 5.1961, ESVGH 11, 5 (6); HessStGH v. 15. 7.1970, ESVGH 21, 1 (12 ff.); V G Hamburg v. 25.4.1972, DÖV 1973, 54 mit zust. Anm. von Hennecke — dagegen: V G Hamburg v. 16.11.1972, S P E I A V I , S. 1, (zum Fortgang beider Hamburger Verfahren s. Anm. 39); OVG Lüneburg v. 19.12. 1972, DVB1 1973, 280 (282). 21 Wiederum (auch) für das Schulrecht: Leisner, DVB1 1960, 617 (623); Kuhn, Grundrechte und Minderjährigkeit, S. 173; Abelein, Rechtsstaat, S. 326; Hans Heckel, Schulrecht und Schulpolitik, S. 158; Walter Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 235/236; Ingo Richter, Die Schule auf dem Boden des Grundgesetzes, RdJB 1970, 1 (6); Perschel, Gewalt, S. 162; Donner, RdJB 1974, 101 (103). 22 Ebenfalls (auch) auf die Verhältnisse der Schule bezogen, dabei teils nur für die Ausdehnung des Rechtsschutzes auf das Betriebsverhältnis i. S. 19

6.1 A r t . 7 Abs. 1 G G als Begrenzungsgrundlage m i t Verfassungsrang

105

häufigsten. Er ist i n der Tat der bedeutsamste, weil seine Berücksichtigung zugleich Folgen für die übrigen Einwände hat. Die Gesamtheit der Einwände läuft i n der Ansicht zusammen, es gebe keine von der allgemeinen durch intensivere Bindungen zum Staat abgehobene Rechtsstellung des Bürgers. 6.1.3 Der Beschluß des BundesVerfassungsgerichts und seine Übertragbarkeit auf das SchulVerhältnis Das Bundesverfassungsgericht hat i n seinem schon erwähnten Beschluß vom 14. 3.1972 23 erkannt, daß auch die Grundrechte von Strafgefangenen nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden können. Es geht davon aus, daß das Grundgesetz i n A r t . 104 Abs. 1 und 2 und i n A r t . 2 Abs. 2 S. 2 und 3 die Möglichkeit einer zeitlich begrenzten oder unbegrenzten Freiheitsentziehung durch ein richterliches Strafurteil, das i n Anwendung eines Strafgesetzes und unter Beachtung der entsprechenden verfahrensrechtlichen Vorschriften ergangen ist, als selbstverständlich voraussetzt. Das Gericht hält es jedoch für unzulässig, von der Annahme eines „besonderen Gewaltverhältnisses" her die Gesetzesvorbehalte der einzelnen Grundrechte zu mißachten. I m einzelnen führt es aus: „Das Grundgesetz ist eine wertgebundene Ordnung, die den Schutz von Freiheit und Menschenwürde als den obersten Zweck allen Rechts erkennt; sein Menschenbild ist allerdings nicht das des selbstherrlichen Individuums, sondern das der i n der Gemeinschaft stehenden und i h r vielfältig verpflichteten Persönlichkeit (BVerfGE 12, 45 [51]). I n A r t . 1 Abs. 3 GG werden die Grundrechte für Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung für unmittelbar verbindlich erklärt. Dieser umfassenden Bindung der staatlichen Gewalt widerspräche es, wenn i m Strafvollzug die Grundrechte beliebig oder nach Ermessen eingeschränkt werden könnten. Eine Einschränkung kommt nur dann i n Betracht, wenn sie zur Erreichung eines von der Wertordnung des Grundgesetzes gedeckten gemeinschaftsbezogenen Zweckes unerläßlich ist und i n den dafür verfassungsrechtlich vorgesehenen Formen geschieht. Die Grundrechte von Strafgefangenen können also nur durch oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt von Ule u n d teils n u r für die Abschaffung eines gerichtsfreien Beurteilungsspielraums: Menger, Der Schutz der Grundrechte, S. 717 (744/745) i . V . m i t : ders., Höchstrichterliche Rechtsprechung, V e r w À r c h Bd. 50 (1959), S. 271 (281); Leisner, DVB1 1960, S. 621/622; Abelein, Rechtsstaat, S. 331/332; Czer-

mak, Gerichtsfreier Beurteilungsspielraum, JuS 1968, 399 ff.; Walter Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 251 m i t F N 781; Dietze, Schulrecht i m Wandel?, S. 18;

Perschel, Gewalt, S. 163; Löhning, S. 126. 23

BVerfGE 33, 1.

106

6 A r t . 7 GG u n d die Grundrechtsbegrenzung i m S c h u l e r h ä l t n i s

werden, das allerdings auf — möglichst engbegrenzte — Generalklauseln nicht w i r d verzichten können 2 4 ." Das Gericht meint i n seiner insgesamt knappen Begründung, i n der es sich m i t Gegenmeinungen nicht auseinandersetzt, das Grundgesetz lasse als eine objektive Wertordnung m i t umfassendem Grundrechtsschutz, die zu verwirklichen die gesamte öffentliche Gewalt verpflichtet sei, einen ipso iure eingeschränkten Grundrechtsschutz für bestimmte Personengruppen nicht zu. Es verneint damit die dem besonderen Gewaltverhältnis zugeschriebene implicite Begrenzungsmöglichkeit für Grundrechte 25 . Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts hat überwiegend Zustimmung gefunden 26 . Ablehnend äußert sich Karl Peters. Er meint, daß i n dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts wesentliche Fragen rechtlicher und k r i minalpädagogischer A r t ausgespart worden seien, daß die Doppelgerichtetheit des Vollzugs m i t all ihren Spannungen nicht hinreichend in Rechnung gestellt, der abgewogene Ausgleich zwischen Strafgefangenen und Vollzug infolge einseitiger Sicht nicht gefunden und die Auswirkungen der Entscheidung auf die Allgemeinheit und das Personal unberücksichtigt blieben 2 7 . Forsthoff ist der Ansicht, daß der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts nicht alle „besonderen Gewaltverhältnisse" berühre 2 8 . Wegen der seit Ule 29 immer wieder betonten je spezifischen Eigengesetzlichkeit jedes einzelnen Rechtsverhältnisses, das als „besonderes Gewaltverhältnis" angesehen wurde, scheint es allerdings auch angezeigt, nach Kriterien für die Übertragbarkeit des Gerichtsbeschlusses zu suchen. Zunächst ist zu fragen, ob der Beschluß für das Rechtsverhältnis des Strafgefangenen bejaht und anschließend, ob sein Ergebnis anhand der ermittelten Kriterien auf das Schulverhältnis übertragen werden kann. Für den Strafvollzug w i r d gefragt, i n welcher Weise sich die hohen rechtsstaatlichen Ansprüche verwirklichen lassen, ohne die Durchführung des Vollzuges zu paralysieren oder doch wesentlich zu erschwe24 25

28

BVerfGE 33, 1 (10/11). BVerfGE 33, 1 (9 ff.).

Zustimmende Anmerkungen von: Maetzel, DÖV 1972, 563; Starck, JZ

1972, 360 ff.; zustimmend ferner: Erichsen, Grundrechtseingriffe, V e r w A r c h Bd. 63 (1972), S. 441 ff.; ders., Besonderes Gewaltverhältnis, S. 219 (238); Fuss, Personale Kontaktverhältnisse, D Ö V 1972, 765 ff. Müller-Dietz, Verfassung

und Strafvollzugsgesetz, NJW 1972, 1161; Kempf, JuS 1972, 701 (704); Zeidler, DVB1 1973, 719; Donner, RdJB 1974, 101 (103). 27

28

Karl Peters, JR 1972, 489 - 493.

Forsthoff, Lehrbuch, S. 128, F N 1. Insbesondere n i m m t er die rechtsfähigen öffentlichen Anstalten aus, vgl. S. 493 ff. Seine Ausführungen zum Rechtsschutz gegenüber der Anstaltsgewalt, S. 424 ff., zeigen, daß er auch die Schule ausnimmt. 29 Ule, W D S t R L 15 (1957), S. 133 (145).

6.1 A r t . 7 Abs. 1 GG als Begrenzungsgrundlage m i t Verfassungsrang

107

ren und damit seinem Sinn entgegenzuhandeln. Die Anordnung von Maßnahmen i m „besonderen Gewaltverhältnis" w i r d i n ihrer Flexibilität nicht durch den Rechtscharakter der Vorschrift berührt, auf der sie beruht, so daß die Ersetzung einer Verwaltungsvorschrift durch ein Gesetz und durch ergänzende Rechtsverordnungen so gesehen nur einen formalen Wechsel bedeutet. Das Gesetz schafft jedoch eine verbindliche und richtungweisende Zielsetzung und klare Eingriffstatbestände, die nach dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts an strenge Voraussetzungen zu binden sind. Die Möglichkeit von Grundrechtsbegrenzungen mag damit eingeschränkt werden. Doch die erreichte Rechtsklarheit und Rechtssicherheit dürfen auch oder gerade einem Strafgefangenen nicht versagt werden 3 0 . Dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts ist deshalb zuzustimmen. Für die Schule, die vom Grundgesetz ebenso selbstverständlich vorausgesetzt w i r d wie der Strafvollzug (Art. 7 Abs. 1 GG), stellen sich die Fragen ähnlich: Lassen sich ihre Ziele i n angemessener Weise v e r w i r k lichen, wenn Lehrer und Schul Verwaltung — jedenfalls soweit es u m die Begrenzung von Grundrechten geht — an Gesetze bzw. Verordnungen gebunden sind? Oder anders herum: Können Gesetze und Verordnungen so gefaßt sein, daß sie dem schulischen A l l t a g gerecht werden? Die A n t w o r t für die Schule fällt ähnlich aus wie für den Strafvollzug: Gesetz und Rechtsverordnung wirken nicht beengender als eine Fülle von Verwaltungsvorschriften. Sie setzen jedoch m i t höherer Autorität, m i t größerer Publizität und gesteigerter Formgebundenheit überschaubare Tatbestände fest, deren inhaltliche Übereinstimmung m i t dem Grundgesetz durch die Notwendigkeit parlamentarischer Beratung eher gesichert erscheint. Anders als für den Strafvollzug, wo Gesetze noch vorbereitet werden, gibt es i n der Schulgesetzgebung der Länder bereits eine Reihe von Beispielen, die i m Prinzip zeigen, daß Normierung nicht i m Widerspruch zu dem Auftrag der Schule, wie er sich i m A l l t a g vollzieht, zu stehen braucht, sondern daß sich der rechtsstaatliche und der demokratische Aspekt des Gesetzes auch hier entfalten können 3 1 . Der Schulauftrag bedarf noch eingehenderer Betrachtung. Zunächst sei jedoch festgestellt, daß das Ergebnis aus dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts sich auch auf das Verhältnis von Schule und Schüler übertragen läßt 3 2 . 80 Ausführlich zu dieser Problematik: Schüler-Springorum, S. 40 ff., 59 ff., 85 ff. ; Müller-Dietz, Strafvollzugsgesetzgebung und Strafvollzugsreform, S. 72 ff.; 165 ff. 31 Vgl. die i n Anm. 20 angeführte Literatur und Rechtsprechung. Z u dem rechtsstaatlichen und dem demokratischen Aspekt des Gesetzes insbes. Evers, Das besondere Gewaltverhältnis, S. 158/159.

108

6 A r t . 7 GG u n d die Grundrechtsbegrenzung i m S c h u l e r h ä l t n i s

Die Übertragbarkeit bejahen i n der Literatur Sturm, Berkemann und Hesselberger, w e i l das Bundesverfassungsgericht Grundsätzliches zu der Figur des besonderen Gewaltverhältnisses aussagt 33 . Auch Löhning schließt m i t dieser Begründung auf die Übertragbarkeit für das Schulverhältnis 34 . Er knüpft die Möglichkeit der Übertragung an die formale Gemeinsamkeit der einzelnen „besonderen Gewaltverhältnisse" 35 . Dietze sieht die Übertragung als bindend an 3 6 . Die Übertragbarkeit bejaht auch Donner 37. Das OVG Hamburg kommt dagegen zu einer vermittelnden Lösung. Es hat das bereits angeführte U r t e i l des V G Hamburg v. 25. 4.1972, das noch vor dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts ergangen w a r 3 8 aufgehoben 39 . Das OVG bejaht die Notwendigkeit, nach dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts auch i m Bereich des Schulwesens den Kreis des einer gesetzlichen Regelung Bedürftigen neu zu überdenken, bezieht jedoch die nähere Bestimmung der Unterrichtsinhalte, die i m angefochtenen Fall durch Richtlinien erfolgt war, i n diesen Kreis nicht ein. Die öfter gestellte Frage, was nach dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts von dem ehemaligen besonderen Gewaltverhältnis noch übrig bleibe, braucht nicht weiter verfolgt zu werden, w e i l es hier nur auf die Feststellung ankam, ob i n einem i h m zugeordneten Rechtsverhältnis Grundrechte n u r kraft dieser Zuordnung begrenzt werden dürfen. Da dies zu verneinen ist, ist weiter zu fragen, ob Art. 7 Abs. 1 GG m i t diesem Wandel der Vorstellung vom Schulverhältnis seine i h m bisher beigelegte Bedeutung für die Begrenzung von Grundrechten 32 Starck, Plädoyer, ZRP 1969, 147 (148), hält dagegen zwar das Verhältnis des Strafgefangen f ü r normierbar, nicht aber das des Schülers zur Schule. 33 Vgl. die thematisch abgegrenzten, doch i n innerer Beziehung zueinander stehenden Aufsätze dieser Autoren: Sturm, Die Schule i m Rechtsstaat; Berkemann, Die „politischen" Rechte des Schülers; Hesselberger, Die v e r fassungsrechtliche Zulässigkeit von Erziehungs-, Sicherungs- u n d Strafmaßnahmen gegenüber Schülern, jeweils i n RdJB 1974, 1 ff., 8 ff., 17 ff.

34

35 36 37

Löhning, S. 14. Oers., S. 53 und S. 187 - 189. Dietze, Mitbestimmung, S. 95.

Donner, RdJB 1974, 101 (103). V G Hamburg, D Ö V 1973, 54, betr. die Richtlinien für den Sexualkundeunterricht. 39 O V G Hamburg, DÖV 1973, 574. Gegen dies U r t e i l ist Revision eingelegt worden. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Sache dem Bundesverfassungsgericht zur K l ä r u n g der Reichweite des Gesetzesvorbehalts i m Schulverhältnis vorgelegt (Vorl. Beschl. v. 15.11.1974, B V e r w G E 47, 194). Das Bundesverwaltungsgericht hat das U r t e i l des V G H a m b u r g v. 16.11.1972 ( S P E I A V I , S. 1, betr. die Einführung der Fünftagewoche i n der Schule ohne entsprechendes Gesetz) hingegen bestätigt: U r t e i l v. 15.11.1974, B V e r w G E 47, 202. 38

6.1 A r t . 7 Abs. 1 G G als Begrenzungsgrundlage m i t Verfassungsrang

109

verloren hat. Was bleibt also — u m die eingangs gestellte Frage abzuwandeln — von A r t . 7 Abs. 1 GG i n dieser Hinsicht übrig? Der Abbau des besonderen Gewaltverhältnisses bedeutet allgemein die Abschaffung m i t dem Grundgesetz nicht zu vereinbarender formeller und materieller Grundsätze. Soweit der Abbau hier verfolgt wurde, hat er für das Schulverhältnis i n formeller Hinsicht die W i r kung, daß Grundrechte, sei ihnen ein Gesetzesvorbehalt beigefügt oder nicht, i n i h m nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes begrenzt werden dürfen 4 0 . Berührt oder beseitigt der Wegfall der Hechtsfigur „besonderes Gewaitverhältnis" aber auch i n materieller Hinsicht die Abgehobenheit des Schuiverhältnisses von anderen Rechtsverhältnissen? Beseitigt er die Notwendigkeit spezieller Regelungen für spezielle Gegebenheiten? Diese Frage ist zu verneinen: Indem A r t . 7 Abs. 1 GG das Schulverhältnis voraussetzt, setzt er unabhängig von den formellen und materiellen Modalitäten, die die Anerkennung des besonderen Gewaltverhältnisses i n die Schule brachte, eine Personengruppe voraus, deren Zusammenleben gegebenenfalls besonderen Regeln folgen muß, die für Personen, die nicht dazu gehören, nicht gelten 41 . Diese besonderen Regeln können auch zu Grundrechtsbegrenzungen führen, die für Außerhalbstehende sachlich ungerechtfertigt und rechtlich unzulässig wären. Die Grundrechtsbegrenzungen müssen allerdings i n jedem Fall auch i n materieller Hinsicht den Prinzipien des Grundgesetzes folgen. A r t . 7 Abs. 1 GG bildet also nach wie vor als Teil der verfassungsmäßigen Ordnung die von A r t . 2 Abs. 1 GG nach hier vertretener Auffassung geforderte bundesverfassungsrechtliche prinzipielle Grundlage für die Begrenzung des Rechtes auf Achtung der geistig-seelischen Integrität. Wenn gesagt wird, die Begrenzung von Grundrechten dürfe i m Schulverhältnis jetzt nur noch nach den sonst auch geltenden Regeln erfolgen, kann dem i m Hinblick auf die inhaltliche Seite also nicht zugestimmt werden: I m Schulverhältnis können spezifische materielle Gründe wirksam werden, die „sachliche Eigengesetzlichkeit" 41 schlägt durch. Unter diesem Gesichtspunkt bedeutet die Verwendung eines Begriffes wie „Sonderstatusverhältnis" für Rechtsverhältnisse, die Personengruppen einen von dem allgemeinen staatsbürgerlichen abwei40 M i t der Begrenzung eines Grundrechts ohne Gesetzesvorbehalt i n „besonderen Gewaltverhältnissen", darunter i m Schulverhältnis, befaßt sich ausführlich: Podlech, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit u n d die besonderen Gewaltverhältnisse. Allgemein zur Begrenzung von Grundrechten ohne

Gesetzesvorbehalt: Walter Schmidt, Wissenschaftsfreiheit, NJW 1973, 585 (586/587). 41

Konrad Hesse, Grundzüge, S. 137.

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6 A r t . 7 GG u n d die Grundrechtsbegrenzung i m S c h u l e r h ä l t n i s

chenden Status zuweisen 42 , keine versteckte Rückkehr zu überholten Rechtsansichten, sondern eine dem geltenden Recht entsprechende Kategorie 4 3 , mag sie auch ebenso abstrakt sein wie die Kategorie „besonderes Gewaltverhältnis". Sofern ein umfassender Begriff erforderlich ist, w i r d deshalb i m folgenden von Sonderstatusverhältnissen gesprochen. 6.2 Die Bedeutung des Art. 7 Abs. 1 GG für Umfang und Reichweite von Grundrechtsbegrenzungen Die Frage nach der Bedeutung des A r t . 7 Abs. 1 GG für Umfang und Reichweite von Grundrechtsbegrenzungen i m Schulverhältnis läßt sich dahin präzisieren, ob diese Vorschrift als „Sitz der schulrechtlichen Hauptentscheidung des Grundgesetzes" 44 die Länder bindende Aussagen über das Ziel der Schule, den Schulauftrag und die inhaltliche und organisatorische Gestaltung des Schulwesens, die der Erfüllung des Schulauftrages dienen sollen, enthält. 6.2.1 Der unmittelbare Bedeutungsgehalt I n der Literatur, vor allem der fünfziger Jahre, w i r d bisweilen auf die „bundesschulrechtliche" 45 Bedeutung des A r t . 7 Abs. 1 GG hingewiesen. Als vom Grundgesetz vorausgesetzt und daher der Disposition der Länder entzogen, w i r d mehrfach das Bestehen der Schulpflicht angeführt 4 6 , die i n der Weimarer Zeit eine verfassungsrechtliche Rege42 Ders., S. 136 ff.; Podlech, S. 67, drückt dies Ergebnis so aus: „Es gibt soziale Gebilde, deren Existenz u n d Zweckurfüllung durch eine öffentlichrechtliche Teilrechtsordnung bedingt ist." Sein Hinweis, daß deren Zweckerfüllung n u r gesichert ist, w e n n das Verhalten der Mitglieder durch diffuse Unterordnungsverhältnisse mitgesichert ist, k a n n hier außer acht bleiben, da er n u r i m Zusammenhang m i t der Erörterung des allgemeinen Gesetzesvorbehalts von Bedeutung ist. Vgl. auch dortselbst, S. 87: „Besondere Gewaltverhältnisse sind als soziale Gebilde Teilglieder des Gemeinwesens, auf die sich die Leitungs- u n d Lenkungsgewalt des Staates i n besonderer Weise erstreckt", m i t dem Hinweis auf A r t . 7 Abs. 1 GG. 43 Wenn Fuss, Personale Kontaktverhältnisse, DÖV 1972, S. 765, der Figur besonderes Gewaltverhältnis n u r noch soziologischen Erkenntniswert zumißt, übersieht er den Unterschied zwischen den tatsächlich vorhandenen u n d zu regelnden Lebens Verhältnissen u n d der Rechtsfigur, m i t deren H i l f e die Regelung bewältigt wurde. 44 Vgl. Stock, Pädagogische Freiheit, S. 65. 45 Der Begriff „Bundesschulrecht" w i r d gern von Geiger verwendet u n d wurde, soweit ersichtlich, von i h m geprägt, vgl. Geiger, Die verfassungsrechtlichen Grundlagen, S. 22/23; ders., Vorschlag, S. 107 (108). Der Begriff w u r d e aber auch von Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 159 ff., u n d Bildung, S. 545, aufgenommen. 46 Dürig, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 2 Abs. 1 RdNr. 21; Geiger, Die verfassungsrechtlichen Grundlagen, S. 28; Peters, Elternrecht, S. 369 (386); Nipperdey, Freie Entfaltung, S. 741 (805).

6.2 Die Begrenzungswirkung von A r t . 7 Abs. 1 GG

111

lung erfahren hatte (Art. 145 WV), und einmal das Bestehen der Schulbesuchspflicht 47 . Sonst finden sich allgemeine Hinweise auf die einheitstiftende Funktion des A r t . 7 Abs. 1 GG 4 8 und später auch der Appell, diese Funktion nicht gänzlich außer acht zu lassen 49 , aber keine weiteren konkreten, für die Länder verbindlichen Grundsätze über die nähere Ausgestaltung des Schulwesens. Das Bundesverfassungsgericht hatte i m Konkordatsurteil über verfassungsmäßige Beschränkungen des Landesgesetzgebers hinsichtlich der bekenntnismäßigen Gestaltung des Schulwesens zu befinden. Wieweit Art. 7 Abs. 1 GG Beschränkungen für den Landesgesetzgeber enthält, hatte es offen gelassen 50 . I m Förderstufenurteil entnimmt es A r t . 7 Abs. 1 GG keine gesamtstaatlich verbindlichen Direktiven. Vielmehr stellt es fest, daß i n Ermangelung einer Gesetzgebungsbefugnis und einer Verwaltungshoheit für den Bund (Art. 70 ff. GG und A r t . 30 GG) eine weitgehende Gestaltungsfreiheit der Länder bei der Festlegung von Erziehungsprinzipien und Unterrichtsgegenständen bestehe, die nur eingeschränkt sei, soweit übergeordnete Normen des Grundgesetzes ihr Grenzen setzen 51 . Daß trotz dieser rechtlich gegebenen Gestaltungsfreiheit die Notwendigkeit besteht, das Schulwesen i n den einzelnen Ländern der Bundesrepublik mindestens soweit aufeinander abzustimmen, daß der Schüler überall die erforderliche Grundlage für Ausbildung und Studium i m gesamten Bundesgebiet erhalten kann, ist w o h l unbestritten. Die Anerkennung dieser Notwendigkeit hat schon 1949 zur Konstituierung der Ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder i n der Bundesrepublik Deutschland (der Kultusministerkonferenz) geführt, die sich als Instrument der Selbstkoordinierung der Länder versteht. Sie geht davon aus, daß die Länder als Teile des Bundesstaates zugleich eine bundesstaatliche Verantwortung tragen und daher gehalten sind, die Interessen der anderen Länder sowie des Gesamtstaats angemessen zu berücksichtigen und dabei nicht zuletzt zu gewährleisten, daß die Grundrechte der Freizügigkeit, der freien Berufswahl und der freien Wahl der Ausbildungsstätte gesichert bleiben 5 2 . Gerade auch an dieser Einrichtung spiegelt sich der Mangel an gesamtstaatlich verbindlichen Aussagen des A r t . 7 Abs. 1 GG über den Schulauftrag und die M i t t e l zu seiner Verwirklichung. 47

Geiger, Staat und Schule, in: BayVBl. 1959, 101.

48

S. 20.

Klein, in: Mangoldt/Klein, Art. 7 Anm. I U I , S. 281; v. Campenhausen,

49

Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 256, Anm. 453.

50

51 52

BVerfGE 6, 309 (356). BVerfGE 34, 165 (181). Handbuch für die Kultusministerkonferenz 1974, S. 15/16.

112

6 A r t . 7 GG u n d die Grundrechtsbegrenzung i m Schulverhältnis

6.2.2 Der Einfluß anderer Normen des Grundgesetzes Da der Gestaltungsfreiheit der Länder, wie ausgeführt, durch übergeordnete Normen des Grundgesetzes Grenzen gesetzt sind 5 3 , ist zu prüfen, ob sich von derartigen Normen her gesamtstaatlich verbindliche Aussagen über den Schulauftrag i m Sinne des Bildungsziels gewinnen lassen. Als Ansatzpunkt bietet sich dabei das vielfach erörterte und i n unterschiedlicher Weise auf das Grundgesetz zurückgeführte (Grund-) Recht auf Bildung an. Dabei besteht die Erwartung, daß sich das Recht auf Bildung mindestens i n einem Teilaspekt als Entsprechung eines grundgesetzlich zu begründenden Bildungsziels erweisen kann. Als Leitprinzipien auch für das Schulwesen werden die das Staatswesen insgesamt beherrschenden Fundamentalentscheidungen des Grundgesetzes für Rechtsstaat, Sozialstaat, freiheitliche Demokratie und Bundesstaat angeführt 5 4 . Als maßgebliche Normen werden ferner A r t . 2 Abs. 1, A r t . 3 Abs. 1 und 3 und Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG 5 5 und schließlich A r t . 5 Abs. 3 S. 1GG 56 herangezogen. Das Recht auf Bildung wurde von der Bildungspolitik der sechziger Jahre und w i r d auch jetzt noch von ihr vorausgesetzt 57 . I n die nähere rechtliche Diskussion rückte es, hauptsächlich auf die Sozialstaatsentscheidung des Grundgesetzes (Art. 20, 28 GG) gestützt, durch Abeleins Beiträge 58 , nachdem die Bedeutung des Sozialstaatsprinzips für das Schulwesen auch sonst schon unter unterschiedlichen Gesichtspunkten vermerkt worden war 5 9 . Der sozialstaatliche Ansatz sowie die von Abelein ebenfalls schon durchgeführte Überprüfung des A r t . 12 Abs. 1 GG auf Elemente eines Rechtes auf Bildung wurden auch von Friedrich Klein und Wimmer zum Ausgangspunkt ihrer Überlegungen gemacht 60 . A l l e n genannten Autoren geht es jedoch u m die Feststellung, wieweit die jedem zugestandene Chance auf eine seiner Bega68

BVerfGE 34, 165 (181). Vgl. z.B. Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 147- 158; ders., B i l dung, S. 545/546; Hans Heckel, Rechtsgrundlagen der Schule, S. 362 - 375. 65 Ekk. Stein, Das Recht des Kindes; Richter, Bildungsverfassungsrecht, S. 183-191; ders., Die Schule auf dem Boden des Grundgesetzes, RdJB 1970, 1 (5). 54

56

Staff, DÖV 1969, 627 ff.; Perschel, Lehrfreiheit, DÖV 1970, S. 34 ff.;

dazu: Stock, Pädagogische Freiheit, S. 65 - 105. 67 Näher dazu: Heymann/Ekk. Stein, AöR 97 (1972), S. 185 (191/192).

Stock, Bildungsverfassungsreform. 68 Abelein, S. 283 - 291.

59

Recht auf Bildung, DÖV 1967, 375 ff.; ders., Die K u l t u r p o l i t i k ,

Vgl. z.B. Maunz, in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 7 RdNr. 3; Fuss, Ver-

w a l t u n g u n d Schule, W D S t R L 23 (1966), S. 200; Hans Heckel, Schulrecht u n d Schulpolitik, S. 166. 60 Friedrich Klein, Z u m Recht auf Erziehung u n d Bildung, S. 7 - 2 8 ; Wimmer, Die Rechtspflicht, RdJB 1970, 65 ff.

6.2 Die Begrenzungswirkung von A r t . 7 Abs. 1 G G

113

bung entsprechende Bildung zu einer Konkretisierung von einklagbaren Ansprüchen i n Gestalt von Rechten auf Zulassung zu Bildungseinrichtungen, auf Schaffung oder Belassung von Einrichtungen oder Plätzen i n ihnen gegen den Staat führen könne. Die weitere Diskussion wandte sich der grundsätzlichen Frage zu, wieweit die Grundrechte unter dem Sozialstaatsprinzip auch als Teilhaberechte auszulegen seien 61 . Von den aufgeführten Gesichtspunkten her läßt sich eine bundesrechtliche Schulzielbestimmung, die die Gestaltungsfreiheit der Länder nach Art. 7 Abs. 1 GG begrenzt, jedenfalls nicht entwickeln, so daß dieser Teilaspekt eines Rechtes auf Bildung 6 2 hier nicht weiter zu erörtern ist. Nachzugehen ist jedoch noch einigen Versuchen, das Recht auf Bildung zu allererst m i t einer aus dem Grundgesetz abgeleiteten inhaltlichen Zielbestimmung zu identifizieren, die sich als Begrenzung der inhaltlichen Gestaltungsireiheit der Länder auswirken kann. Hierfür ist an erster Stelle Ekk. Stein anzuführen. Nach i h m normiert A r t . 2 Abs. 1 GG die der Schule von der Verfassung vorgeschriebene Zielrichtung und w i r d damit (ergänzend zu den organisatorischen Regelungen des A r t . 7) zur inhaltlichen Grundsatznorm des Schulwesens 63 . Nach Stein ist aus A r t . 2 Abs. 1 GG ein Recht des Schülers auf freie Bildung abzuleiten. Dieses Recht w i r d i n seinem Wesensgehalt verletzt, wenn der Staat die Schule auf die Vermittlung eines bestimmten Bildungsideals festlegt und die Selbstentfaltung des Kindes von außen i n eine bestimmte Richtung drängt 6 4 . Entscheidungen über die inhaltliche Gestaltung des Unterrichts sind nach Stein i n einem freiheitlichen Schulwesen notwendig Selbstverwaltungsangelegenheiten der Schule 65 . Später stellt Stein zusammen m i t Heymann das Recht auf freie B i l dung (Art. 2 Abs. 1 GG) m i t dem Recht auf Gleichheit der Bildungschancen (Art. 3 Abs. 1 GG) i n den größeren Zusammenhang eines aus Art. 7 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 5 Abs. 3 GG hergeleiteten Grundrechts auf Bildung i n einem die Schul-, Berufs- und Hochschulbildung umfassenden Sinn 6 6 . Von dem Gleichheitssatz her entwickelt er einen Anspruch auf Vorschulerziehung (für „unterprivilegierte" Kinder), die Notwen61 Vgl. hierzu insbes. Martens, W D S t R L 30 (1972), S. 7 - 42; Häberle, Grundrechte i m Leistungsstaat, W D S t R L 30 (1972), S. 43-141; ferner: Häberle, Das Bundesverfassungsgericht i m Leistungsstaat, i n : DÖV 1972, 729-740; Richter, Bildungsverfassungsrecht, S. 189. Z u den Gefahren einer Grundrechtsfehlentwicklung i n diesem Zusammenhang: Dürig, i n : M a u n z / D ü r i g / Herzog, A r t . 3 Abs. 1 RdNr. 113 a ff. 62 V o n Stock, Bildungsverfassungsreform, als der quantitative Aspekt bezeichnet; ebd. zu den Versuchen einer A b l e i t u n g des Rechts auf B i l d u n g insgesamt. 63 Ekk. Stein, Das Recht des Kindes, S. 8. 64 Ebd., S. 42, S. 51 f. 65 Ebd., S. 58.

ββ

Heymann / Ekk. Stein, AöR 97 (1972), S. 185 (195, 202 ff., 209 ff.).

8 Fehnemann

114

6 A r t . 7 GG u n d die Grundrechtsbegrenzung i m S c h u l e r h ä l t n i s

digkeit zur Reform der Primarbildung und der schulischen Ausleseverfahren und als schulorganisatorische Konsequenz die Gesamtschule. Die Freiheit der Bildung w i r d jetzt außer auf A r t . 2 Abs. 1 GG auch auf die speziellen Grundrechte gegründet, die wichtige besondere Aspekte der Selbstverwirklichung unter erhöhten Schutz stellen 67 . Aus dem Recht auf freie Bildung folgen weiterhin das Autonomierecht und das Entfaltungsrecht 68 , die sich für Kinder als Recht auf Erlangung der Autonomiefähigkeit (Recht auf Emanzipation) und als Recht auf Erlangung und Ausprägung der eigenen Individualität (Recht auf Individualisierung) auswirken. Diese Rechte sollen oberste Richtnorm für das Bildungswesen, einschließlich der Gesetzgebimg sein 69 . Auch Lutz-Rainer Reuter mißt Art. 2 Abs. 1 GG (in Verbindung m i t A r t . 3 Abs. 1, Art. 20 und 28 GG) zentrale Bedeutung für das Recht auf Bildung zu. Dieses Recht besteht für i h n aus den Rechten auf Emanzipation, Individualisierung, Chancengleichheit und Partizipation. Der Wandel der Grundrechte von rein negatorischen zu sozialen Rechten scheint i h m teilweise schon vollzogen zu sein. Die Voraussetzungen für die Ausübung von Grundrechten sind danach materiell und ideell zu sichern. Dem dient das Recht auf Bildung, das seine Entsprechung i m Auftrag der Schule findet 7 0 . Den Anknüpfungspunkt für den Inhalt von Bildung stellt das Recht auf Individualisierung dar: Die konkreten Erziehungsinhalte und -ziele sind vom Schüler und seinen Möglichkeiten her zu suchen und zu entwickeln 7 1 . Inhaltlich möchte Richter i n dem Recht auf Bildung einen Anspruch des Individuums auf motivationsgerechte Bildungsangebote v e r w i r k licht sehen. Weder soll der „Bedarf" des Beschäftigungssystems nach funktionsgerechter Qualifikation, noch die „Begabung" i m Sinne von erbrachten Leistungen die Struktur der Bildungsangebote bestimmen 72 . 67

Ebd., S. 209. Vgl. schon Ekk. Stein, Das Recht des Kindes, S. 20/21. Z u dieser A u f spaltung kritisch: Fehnemann, Ausübung von Grundrechten, RdJB 1967, 282. Hierzu wiederum Heymann / Stein, AöR 97 (1972), S. 212 m i t A n m . 108. Vgl. auch Ekk. Stein, Staatsrecht, S. 226/227. 68

69

Heymann / Stein, S. 213/214.

70

Lutz-Rainer Reuter, Soziales Grundrecht auf Bildung? DVB1 1974, 7 - 1 9 , insbes. S. 11 f. u n d 15 ff.; ders., Das Recht auf chancengleiche B i l dung. Das i n diesem Buch entwickelte Verständnis von individueller u n d kollektiver Emanzipation k a n n hier nicht des näheren erörtert werden. 71 Lutz-Rainer Reuter, Soziales Grundrecht auf Bildung?, S. 16. Z u den Grenzen der Individualisierung i m Schulwesen: Dürig, i n : M a u n z / D ü r i g / Herzog, A r t . 3 Abs. 1 RdNr. 97 ff., zu der Rolle des A r t . 3 Abs. 1 GG i m Schulwesen überhaupt: ebd. RdNr. 91 - 113. 72

Richter geht dabei wie auch Heymann / Stein und Reuter von dem

Begabungsbegriff aus, wie i h n der Deutsche Bildungsrat seinen Empfehlungen zugrunde gelegt hat u n d der auf den Ergebnissen der neueren Begabungsforschung beruht, die i n dem Gutachtenband der Bildungskommission,

6.2 Die Begrenzungswirkung von A r t . 7 Abs. 1 GG

115

Richter meint jedoch i m Gegensatz zu Reuter, daß ein Recht auf B i l dung i n diesem Sinn aus keiner der bisher dafür bemühten Verfassungsbestimmungen durch Interpretation gewonnen 73 und ein entsprechender Verfassungswandel nicht durch die Rechtswissenschaft oder die Rechtsprechung eingeleitet werden könne, sondern daß es hierzu politischer Entscheidungen bedürfe 74 . Hinsichtlich des Zustandekommens solcher Entscheidungen ist Richter allerdings skeptisch 75 . Stock kennzeichnet die jetzige Lage als eine Ubergangslage und hält die bundesverfassungsrechtliche Aufbereitung der inhalts-, verfahrensund organisationserheblichen Fragen, die das Recht auf Bildung — verstanden als ein Recht des Schülers, zur Mündigkeit befähigt zu werden — für die innere und äußere Schulverfassung nach sich zieht, für eine noch zu leistende Aufgabe 7 6 . Demgemäß vermag er Ekk. Steins Herleitung eines Rechtes auf freie Bildung aus A r t . 2 Abs. 1 GG als bundesrechtlich geltender, A r t . 7 Abs. 1 GG ergänzender Norm entgegen Heymann / Steins Annahme 7 7 ungeachtet prinzipieller Übereinstimmungen i n der Zielsetzung nicht zu folgen, hält es vielmehr ausdrücklich für verfrüht, schon heute auf Bundesebene den Begriff „freier Bildung" zu verankern 7 8 . Reform muß auch nach seiner Ansicht politisch i n die Wege geleitet werden 7 9 . M i t Richter und Stock ist davon auszugehen, daß Bildungsreform nicht i n erster Linie Aufgabe der Verfassungsinterpretation sein kann. Auch kann ein Wandel der Interpretation i m Sinne Ekk. Steins noch nicht als vollzogen betrachtet werden 8 0 . Vielmehr bedarf es der politischen Diskussion und Entscheidung, dies besonders i m Hinblick auf die überaus weitreichenden Folgen zentraler Weichenstellungen für Inhalte, Methoden und Organisation schulischen Lernens, die hier nur Begabung u n d Lernen (hrsg. von Heinrich Roth) dargestellt worden sind. Vgl. Richter, Bildungsverfassungsrecht, S. 183 ff. m i t dem Hinweis i n A n m . 6. s. auch 6.3.2.1 dieser Arbeit. 73 Bildungsverfassungsrecht, S. 186 ff. u n d hinsichtlich Ekk. Steins Ansatz S. 215/216, u n d damit i m Gegensatz zu eigenen früheren Äußerungen, vgl. Richter, Die Schule auf dem Boden des Grundgesetzes, i n : RdJB 1970, 1 (insbes. 5 f., 10). 74 Bildungsverfassungsrecht, S. 191/192. Vgl. auch ders., Bildungsreform durch Verfassungsinterpretation? RdJB 1971, 131 - 138. 75 Bildungsverfassungsrecht, S. 191. 78 Stock, Bildungsverfassungsreform; ders., Modelle der Reform, insbes. S. 91 - 94. 77

78

Heymann / Stein, S. 214 Anm. 112.

Stock, Pädagogische Freiheit, S. 103/104. 79 Stock, Bildungsverfassungsreform; ders., Pädagogische Freiheit, S. 104 u n d S. 239. 80 Z u diesen Fragen erneut: Stock, Bildungsverfassungsrecht. Besprechung des gleichnamigen Buches von Ingo Richter, i n : ZfPäd 1974, S. 947 - 955. 8*

116

6 A r t . 7 GG u n d die Grundrechtsbegrenzung i m S c h u l e r h ä l t n i s

andeutungsweise referiert wurden 8 1 . Als Ergebnis ist daher festzustellen, daß die inhaltliche Gestaltungsfreiheit der Länder i m Rahmen des A r t . 7 Abs. 1 GG nicht durch eine dem Recht auf Bildung korrespondierende, aus dem Grundgesetz zu entnehmende inhaltliche Schulzielbestimmung begrenzt ist. Das gilt unbeschadet der Feststellung, daß die Grundrechte der Schüler bei der Normierung landesrechtlicher Vorschriften ihre Berücksichtigung fordern.

81 Die bei einer Reform des Schulwesens zu beachtenden Zusammenhänge u n d Interdependenzen hat erstmals Stock, Pädagogische Freiheit, umfassend dargelegt. Vgl. auch die A n w e n d u n g wesentlicher Erkenntnisse aus dieser Schrift auf den S t r u k t u r p l a n f ü r das Bildungswesen der Bildungskommission des deutschen Bildungsrats: Stock, „Materielle Selbstverwalt u n g " der öffentlichen Schule? i n : AöR Bd. 96 (1971), S. 392 - 422.

7 Der landesrechtliche Schulauftrag und die Begrenzung des Rechts auf Achtung der geistig-seelischen Integrität 7.1 Der Auftrag der Schule als Generalklausel Schulzielbestimmungen finden sich i n den Ländern teils i n der Verfassung 1 und teils (ergänzend) i n einfachen Gesetzen2. Teils bleibt die Festlegung weiterhin der Verwaltung überlassen 3 und teils w i r d die Verwaltung auch neuerdings noch ermächtigt, „den Lehr- und Erziehungsauftrag der Schule" zu bestimmen 4 . Insgesamt zeigt sich ein unterschiedliches Bild, i n dem als „Hauptmotiv" jedoch „das der H i n führung des Schülers zu Selbständigkeit und Selbsttätigkeit" 5 festzustellen ist, das verkürzt auch m i t dem Begriff Mündigkeit umrissen® oder mit dem Begriff Emanzipation einzufangen versucht w i r d 7 . Das Schulziel Mündigkeit kann danach als gemeinrechtlich geltend festgestellt werden. Für Stock ist es als Generalklausel Angelpunkt der 1 BW A r t . 12, 16 Abs. 1, 17 Abs. 1 u n d 21 V f ; Bay A r t . 131 V f ; Br A r t . 26 Vf; He Art. 56 Abs. 4 Vf; NRW Art. 7 und 11 Vf; RhPf Art. 33 Vf; Sa Art. 30 Vf. 2 Bay A r t . 4 E U G ; B i n § 1 SchulG; B r § 1 SchulG; Nds § 2 SchulG; NRW § 1 SchulOG; RhPf § 1 SchulG; Sa § 1 SchuloG. 3 SchlH, wo weder Verfassung noch Schulgesetze eine Zielsetzung geben, § 42 Abs. 5 Nr. 4 SchulVG f ü r die Richtlinienkompetenz des Kultusministers jedoch von dem Bildungs- u n d Erziehungsauftrag der Schule w i e von einer bekannten Größe ausgehen. 4 Hbg § 2 Abs. 1 SchulVerfG. Z u „dieser pauschalen Ermächtigung" als u n vereinbar m i t dem Rechtsstaatsprinzip u n d dem Demokratieprinzip des Grundgesetzes: B V e r w G , Vorlagebeschluß v. 15.11.1974, B V e r w G E 47, 194 (199/200). 5 Stock, Pädagogische Freiheit, S. 158; zust. B u l l , S. 291; Stock, Bildungsverfassungsreform. 6 So Stock, Pädagogische Freiheit, S. 149 u n d passim; i m Zusammenhang m i t der Erörterung landesrechtlicher Zielnormen schon Perschel, Meinungsfreiheit, S. 38 ff.; ders., Demokratisierung, R d J B 1969, 33 (37 ff.). Z u r Bedeut u n g des Mündigkeitsziels (als Komponente des Schulziels) auch Erwin Stein, i n : Z i n n / S t e i n , A r t . 56 A n m . 10; ders., Elterliches Erziehungsrecht u n d Religionsfreiheit, S. 463. 7 Stock, Pädagogische Freiheit, S. 160 u n d passim. Z u r Erläuterung des von i h m dabei vorausgesetzten Verständnisses dieses i n vielerlei Bedeutung gebrauchten Begriffs auch ders., Demokratisierung, RdJB 1972, 225 (insbes. 226 - 230). Vgl. nunmehr auch Erwin Stein, Besprechimg, Der Staat 14 (1975), S. 135 (137), zur Emanzipation als Zielfaktor des Schulauftrags.

118

7 Schulauftrag und Recht auf geistig-seelische Integrität

Überlegungen für die Gestaltung der Schulverfassung 8 . Er entfaltet aus i h r Folgerungen für Inhalte, Methoden und Organisation schulischen Lernens 9 , allerdings — wie auch der Titel seines Buches besagt — hauptsächlich unter dem Gesichtspunkt der Rolle des Staates bei der Heranbildung der Schüler zu politisch mündigen Bürgern. Fragen des schulischen Curriculum i m übrigen sowie Fragen der Beurteilung des Schülers geht er angesichts seiner Themenstellung nicht i m einzelnen nach 10 . Zu ihrer Lösung bedarf es einer weiteren Erschließung des Schulauftrages. Ganz allgemein enthält der Auftrag eine individuelle und eine auf die Gemeinschaft bezogene Komponente, die i n landesrechtlichen Vorschriften verschieden deutlich, aber immer zugleich i n ihrer Verschränkung zum Ausdruck gebracht werden 1 1 . Als Beispiel aus der Gründerzeit der Bundesrepublik kann A r t . 56 Abs. 4 Hess V f angeführt werden, wo es heißt: „Ziel der Erziehung ist, den jungen Menschen zur sittlichen Persönlichkeit zu bilden, seine berufliche Tüchtigkeit und die politische Verantwortung vorzubereiten zum selbständigen und verantwortlichen Dienst am Volk und der Menschheit durch Ehrfurcht und Nächstenliebe, Achtung und Duldsamkeit, Rechtlichkeit und Wahrhaftigkeit". Als Beispiel neuester Schulgesetzgebung kann § 1 Abs. 1 SchulG RhPf genannt werden: „Der Auftrag der Schule bestimmt sich aus dem Recht des einzelnen auf Förderung seiner Anlagen und Erweiterung seiner Fähigkeiten sowie aus dem Anspruch von Staat und Gesellschaft an einen Bürger, der zur Wahrnehmung seiner Rechte und Übernahme seiner Pflichten hinreichend vorbereitet ist." Unter anderem Gesichtspunkt hat der Schulauftrag eine inhaltsbezogene und eine persönlichkeitsbezogene Komponente, deren Charakter, wie ein Vergleich der beiden neuen Bestimmungen § 2 SchulG Nds und § 1 Abs. 2 SchulG RhPf zeigt, bei gewissen grundsätzlichen Übereinstimmungen durchaus unterschiedlich geprägt sein kann. I m folgenden ist der Schulauftrag i m Zusammenhang m i t den A u f gaben, zu deren Bewältigung die unter 2.3 aufgeführten Vorschriften die Anwendung psychodiagnostischer Verfahren vorsehen, weiter zu entfalten. Sodann ist zu prüfen, ob die Anwendung der vorgesehenen 8 Zur Rückführung des Gedankens einer Generalklausel für das Schulrecht auf Köttgen vgl. Stock, Pädagogische Freiheit, S. 210. 9 Näher hierzu der Besprechungsaufsatz von Fehnemann, Pädagogische Freiheit, DÖV 1972, 376 - 378. 10 Hinweise auf das Problem der Beurteilung, das ausdrücklich ausgeklammert w i r d : Pädagogische Freiheit, S. 206/207. 11 Z u dieser „individual-sozialen Verschränkung" (Stock, Pädagogische Freiheit, S. 167) z.B. Spreng / Bim / Feuchte, Die Verfassung des Landes

Baden-Württemberg, Art. 17 Anm. 2; Erwin Stein, in: Zinn! Stein, Art. 56

Anm. 10.

7.1 Der A u f t r a g der Schule als Generalklausel

119

Methoden und Verfahren i m Dienst des Schulauftrags den hier entwickelten materiellen und formellen Voraussetzungen für die Begrenzung des Rechtes auf Achtung der geistig-seelischen Integrität durch die Schule entspricht. 7.1.1 Schulauftrag und Schullaufbahnentscheidungen 7.1.1.1 Die Entscheidung der Schule — Grundsätzliches Die Entscheidung über den Beginn und die erfolgreiche Beendigung einzelner Stationen der Schullaufbahn, einschließlich der Entscheidung über bestimmte Schulabschlüsse, haben einen pädagogischen Aspekt, indem sie die Voraussetzungen für die sinnvolle Einleitung und Weiterführung des Bildungsweges für den Schüler, auch unter Berücksichtigung pädagogisch förderlicher Gruppierung nach der Höhe der Leistung, feststellen. Sie haben aber zugleich einen auslesenden und lenkenden Aspekt, weil die A r t des Schulabschlusses, zu der die vorhergehenden Entscheidungen allmählich führen, maßgeblich für die Möglichkeiten der beruflichen Ausbildung und des Studiums ist. Daß die pädagogisch notwendige Kontrolle der einzelnen Lernschritte und größerer Lernabschnitte durch eine schon immer bestehende Tendenz zur Zentrierung der Schularbeit auf Abschlüsse eher zum Instrument der Auslese als zum Anlaß der individuellen Förderung werde, daß die sachliche Motivation des Schülers durch sachfremden Druck von außen erstickt werde und die Konkurrenz der Schüler untereinander sich auf die Persönlichkeitsentwicklung nachteilig auswirke, ist seit langem Gegenstand der K r i t i k vieler Pädagogen. Die von ihnen gestellte Frage, ob es Aufgabe der Schule sein solle, die Schüler „zu Berechtigungen hinzuführen" 1 2 , strahlt aus auf die kleinste Einheit der Leistungsbewertung, die Diagnose i n Gestalt der Zensur. I m Zusammenhang m i t ihr lautet das Problem auf einen k u r zen Nenner gebracht: Ist es gerechtfertigt, den Zensuren neben ihrer „pädagogischen Funktion" auch eine „öffentliche Funktion" zu geben 13 . Oft w i r d nicht nur die Abschaffung der Zensuren zugunsten einer differenzierteren Beurteilung, sondern — wenn auch nur implicite — die Entlastung der Schule von den Aufgaben der Auslese und der Vergabe von Berechtigungen gefordert, weil durch sie und die durch 12

So BVerfGE 27, 195 (206). Die F u n k t i o n von Prüfungen u n d die K r i t i k an Leistungsmessung u n d -bewertung behandelte i n juristischen Zusammenhängen neuerdings: Pietzcker. 13 Die Gegenüberstellung unter diesen Bezeichnungen findet sich z. B. bei Andreas Flitner / Kamm, Stichw o r t : Zeugnis, Zensuren, i n : PädLex ZwBde, 2. Bd. Sp. 1434; den Terminus „öffentliche F u n k t i o n " verwendet aber auch

schon Simoneit, S. 23.

120

7 Schulauftrag u n d

echt auf geistig-seelische Integrität

sie bewirkte Verschärfung des Zensurenproblems 14 jegliche pädagogische Funktion zur Verkümmerung gebracht werde 1 5 . Daneben wurden auch seit langer Zeit immer größere Zweifel laut, ob die Diagnose i n Gestalt von Zensur, Zeugnis und Grundschulgutachten überhaupt eine geeignete Grundlage für die Auslese (zumal nach dem 4. Grundschuljahr) und i n Gestalt von Zensur und Zeugnis für die Erteilung von Berechtigungen sei. Auslese der Geeigneten schien relativ unproblematisch, solange die höhere Schule überwiegend Standesschule w a r und solange stillschweigend ein Zusammenhang zwischen Schichtzugehörigkeit und Begabung zugrunde gelegt wurde. Daß eine Auslese nach Anlage und Neigung (Art. 146 Abs. 1 S. 3 WV) viele Fragen m i t sich bringt, wurde nach Erlaß der Weimarer Verfassung offenbar und zeigte sich auch nach 1945 wieder, wie die immer größer werdende Zahl von literatischen Auseinandersetzungen und die allmählich einsetzenden empirischen Untersuchungen zeigen. Solche Untersuchungen gaben Aufschluß über den zahlenmäßigen Umfang von Fehlprognosen und andere Einzelheiten des Ausleseproblems. Als Ergebnis insgesamt wurde festgestellt, daß Geeignete und Ungeeignete nicht zuverlässig gesondert wurden, w e i l der prognostische Wert der Grundschulgutachten und -Zensuren sowie der Aufnahmeprüfung der weiterführenden Schulen nicht hoch genug war. Die Annahme eines Zusammenhanges zwischen Begabung und Schichtzugehörigkeit wurde durch Untersuchungen an i n der Volksschule verbliebenen Schülern bei der Suche nach „Begabungsreserven" widerlegt. Die mangelnde Vorhersagekraft von Grundschulgutachten und Probeunterricht erwies sich an dem geringen Prozentsatz von Schülern, die das Gymnasium bis zum A b i t u r durchliefen und an dem noch geringeren Prozentsatz, der das A b i t u r ohne Wiederholung einer Klasse erreichte. Diese Erfahrungstatsache wurde zunehmend systematisch erforscht und m i t genaueren Zahlen belegt 1 6 . Erforscht wurde auch 14 Vgl. die Hinweise auf die allgemeine Schulangst bei Zielinski, PädR 1961, 121 ff. (128); u n d bei Dohse, S. 92, der allerdings darauf hinweist, daß extreme Reaktionen, wie ζ. B. Selbstmord, lediglich Symptomwert haben. A u f den Leistungsdruck i m Zusammenhang m i t der Auslese weisen auch Auern-

heimer / Doehlemann, S. 148/149 und hiebet / Wellendorf,

S. 36 - 41 hin.

Jouhy, NSlg 1968, 147 ff. (154) spricht von einer Spannung, die sich bis zur Lebensangst steigern kann, den Anforderungen nicht zu genügen. 15

Vgl. z.B. Simoneit, S. 12 und S. 25; A. Flitner, Das Schulzeugnis, ZfPäd

1966, 511 ff. (536 ff., 538); ders., Zensuren u n d Zeugnisse, S. 72 ff. (96 ff., 98). 16 Einige Beispiele (in zeitlicher Reihenfolge): Gurland, Die Aufnahmeprüfung 1952; dies., Z u r Frage der Auslese; Undeutsch, Auslese, S. 175 ff.;

Ingenkamp, Untersuchungen zum Übergang, S. 113 ff.; Gaupp, S. 55 ff.; W. Schultze / Knoche / Thomas, Über den Voraussagewert der Auslesekriterien f ü r den Schulerfolg Übergangsauslese.

am

Gymnasium;

Ingenkamp,

Untersuchungen

zur

7.1 Der Auftrag der Schule als Generalklausel

121

die Zusammensetzung der i n der Volksschule verbliebenen Schülerschaft 17 . Undeutsch referiert Untersuchungen über das Ausleseproblem 1 8 . Er entnimmt ihnen, daß die Auslese während der Schulzeit sehr scharf ist (nur etwa ein Sechstel der Sextaner gelangt zum Abitur), und daß die meisten Schüler an den Fremdsprachen scheitern. Die Meinung, daß eine Öffnung der Schulen nach unten durch eine Erhöhung des relativen Schulbesuchs m i t Notwendigkeit eine Senkung der Leistungsfähigkeit der Hochbegabten m i t sich bringt, hält er für widerlegt 1 9 . Die K r i t i k hauptsächlich von Soziologen, Psychologen und Pädagogen entzündete sich sodann, wie zum Teil schon bei der Betrachtung des Bundesrechts anklang, an den weiteren Bedingungen der Auslese auf dem Weg zu den Berechtigungen, die an den Ergebnissen der Begabungs- und Sozialisationsforschung einerseits und an den Vorschriften des Grundgesetzes, der Landesverfassungen und sonstiger Landesgesetze, die i m Sinne eines Rechtes auf Bildung interpretierbar sind, gemessen wurden. Herausgestellt wurde die Bedeutung der frühkindlichen Erziehung, ihre schichten- und milieuspezifischen Bedingungen und i h r Einfluß auf den Schulerfolg. Entsprechende Untersuchungen wurden auch i m Auftrag des Bildungsrates aufgearbeitet 20 . Während Begabung lange als statische Größe angesehen wurde, die es gegebenenfalls lediglich zu entdecken galt, wurde aus neueren Untersuchungen geschlossen, daß Begabung kein unveränderliches Potential ist, sondern entwickelt werden kann, daß es so etwas wie den Vorgang des „Begabens" gibt 2 1 . 17

Edding / v. Recum, RWS 1960, 55 ff.; Hylla,

RWS 1963, 1 ff. = Hess.

Bl. f. Volksb. 1963, 105 ff.; Aurin, E r m i t t l u n g und Erschließung von Begabungsreserven i m ländlichen Raum. 18 Undeutsch, Z u m Problem, S. 377 ff. (mit umfangreichem Literaturnachweis). 19 Undeutsch, Zum Problem, S. 398/99, unter Hinweis auf W. Schultze / Rie-

menschneider, MuN H. 46/47, S. 1-34. Ähnlich: Robinsohn / Thomas, Diffe-

renzierung i m Sekundarschulwesen, S. 69/70, die sich ebenfalls auf die vergleichende Studie beziehen. Z u dem Ergebnis, daß ein geringerer Grad an Selektivität des Schulsystems die Hochleistungsfähigen i n ihrer Leistung nicht beeinträchtige, führt auch die Auswertung einer vergleichenden Untersuchung i n den Naturwissenschaften (als Teil einer mehrere Fächer umfassenden Untersuchung), vgl. W. Schultze, M u N Sonderheft 1974, S. 55. 20 Vgl. H. Roth (Hrsg.), Begabung und Lernen. Darin: K . Mollenhauer,

S. 269 ff.; Oevermann, S. 297 ff.; W. Arnold, S. 357 ff. Außerdem z.B. Bühl,

S. 38 ff. 21 Vgl. insbes. die nachfolgend genannten Beiträge i n H. Roth (Hrsg.),

Begabung und Lernen: H. Ritter und Engel, S. 99 ff.; Gottschaidt, S. 129 ff.; Aebli, S. 151 ff.; Heckhausen, S. 193 ff.; Bergius, S. 229 ff.; H. Roth, Einleitung

und Überblick, S. 17 ff. Î24 - 39). Vgl. auch H. Roth, Begabung und Begaben, Die Sammlung 1952, 395 ff. Die Diskussion über diese Probleme ist von den Vereinigten Staaten ausgehend — ausgelöst durch einen 1969 veröffentlichten A r t i k e l von

122

7 Schulauftrag und Recht auf geistig-seelische Integrität

A u s diesen E r k e n n t n i s s e n der Sozialisations- u n d Begabungsforschung w u r d e gefolgert, daß n i c h t n u r das Ausleseverfahren verbessert w e r d e n müsse, u m ein gleiches Recht auf Z u g a n g zu den B i l d u n g s e i n r i c h t u n g e n zu v e r w i r k l i c h e n , sondern daß f ü r benachteiligte K i n d e r zunächst e i n m a l die Voraussetzungen zu schaffen seien, die sie i n s t a n d setzen, das B i l d u n g s a n g e b o t s i n n v o l l w a h r z u n e h m e n 2 2 . Z u diesen F o l gerungen gelangten auch der B i l d u n g s r a t , die B u n d e s r e g i e r u n g u n d die Gemeinsame K o m m i s s i o n f ü r B i l d u n g s p l a n u n g 2 3 . Inzwischen l a u f e n i n a l l e n B u n d e s l ä n d e r n Versuche, d u r c h die e r p r o b t w e r d e n soll, w i e benachteiligte K i n d e r i m V o r s c h u l a l t e r k o m p e n satorisch gefördert w e r d e n können, aber auch w i e der Ü b e r g a n g v o m Elementarbereich z u r Eingangsstufe der Grundschule d u r c h aufeinander abgestimmte K o n z e p t e f ü r alle K i n d e r erleichtert w e r d e n k a n n 2 4 . D a b e i geht es n i c h t u m d i e V e r s c h u l u n g des Elementarbereiches, sond e r n u m eine d e m K i n d angemessenere A u s g e s t a l t u n g der Eingangsstufe, i n der e t w a festgestellte E n t w i c k l u n g s r ü c k s t ä n d e des K i n d e s nach M ö g l i c h k e i t aufgeholt w e r d e n sollen, statt w i e bisher z u r Z u r ü c k s t e l l u n g w e g e n m a n g e l n d e r Schulreife zu f ü h r e n 2 5 . A r t h u r R. Jensen unter dem Titel „ H o w much can we boost IQ and scholastic achievement?" i n der Harvard Educational Review 1969, 1 - 123 — neu entflammt. I n der Bundesrepublik wurde sie insbesondere durch die Übersetzung des Buches von Christopher Jencks (Hrsg.), Inequality, unter dem deutschen Tiel „Chancengleichheit" über die engere Fachwelt hinaus neu angeregt. 22 Heckhausen, Förderung der Lernmotivierung, S. 207 ff. Seine Schlußfolgerungen betreffen u. a. die institutionalisierte vorschulische Erziehung, einen vorverlegten und andersartigen Erstunterricht und ein einheitliches Sekundarschulsystem m i t tüchtigkeitsgruppierender Auslese für weiterführende Schulen. Bergius, der abschließend (S. 266) von der Möglichkeit spricht, daß pädagogische Institutionen die intellektuelle Leistungsfähigkeit einer größeren Anzahl von jungen Menschen steigern. Arnold, der besondere schulische und außerschulische Förderungsmaßnahmen vorschlägt, u m Benachteiligungen abzugleichen, den Unzulänglichkeitskomplex bei Eltern und Kindern zu beheben und eine Adaption des benachteiligten Kindes an das sozio-kulturelle M i l i e u der Mittelschicht zu erreichen. 28 Deutscher Bildungsrat, Strukturplan, I 3.2 und I I 1, (S. 30 ff., S. 44-50); Bildungsbericht '70, S. 18 und 37; Bund-Länder-Kommission für Bildungsplanung, Bildungsgesamtplan Bd. I, S. 18. Sinn und Nutzen kompensatorischer Erziehung i m Vorschulalter sind freilich umstritten. Begrenzte T r a i ningsprogramme werden inzwischen weitgehend nicht mehr als ausreichend angesehen. Die Sozialisationsforschung bemüht sich, Ansätze für die Gesamtverbesserung der Erziehungsbedingungen für benachteiligte Kinder zu erarbeiten. Weiter gehen die Autoren, die die Entstehung von Benachteiligungen durch Änderungen der gesamtgesellschaftlichen Struktur verhindert sehen wollen, vgl. ζ. B. Rolff, Sozialisation und Auslese durch die Schule. Noch weitergehend w i r d die Schule als Instrument dieser Veränderung begriffen, vgl. ζ. B. Gamm, Kritische Schule. 24 Dazu ζ. B. Hentschel, ZBIJugR 1973, S. 289 ff. und Arbeitsgruppe V o r schulerziehung des Deutschen Jugendinstituts. 25 Deutscher Bildungsrat, Strukturplan, I I I 2.3.1 (S. 126 - 128). Vgl. auch Fehnemann, Schulbeginn.

7.1 Der A u f t r a g der Schule als Generalklausel

123

Eine Änderung des Verfahrens bei dem Übergang i n die weiterführenden Schulen durch Einführung einer zweijährigen Förderstufe für den fünften und sechsten Schulj ahrgang hatte schon der Deutsche Ausschuß für das Erziehungs- und Bildungswesen vorgeschlagen 26 und hatte damit den Anstoß für eine Vielzahl von Versuchen gegeben. I n der Folgezeit wurde die Aufnahmeprüfung für das Gymnasium weitgehend abgeschafft. Anstelle der punktuellen Auslese, für die der Leistungsstand an einem bestimmten Zeitpunkt maßgeblich ist, trat die zweijährige Förderstufe (Eingangsstufe, Erprobungsstufe, Orientierungsstufe), i n deren Verlauf die Entscheidung über den weiteren Schulbesuch durch differenzierende Förderung vorbereitet und erleichtert werden sollte, vielfach endgültig. M i t ihrer Einführung wurde zugleich der Zeitpunkt der Entscheidung für den weiteren Bildungsweg um zwei Jahre hinausgeschoben. Der Mehrheit der Länder erscheint die integrierte Gesamtschule als folgerichtige Fortführung dieser schulpolitischen Entwicklung 2 7 . Aber auch die Länder, die bei dem herkömmlichen dreigliedrigen Schulsystem bleiben möchten, geben der I n d i v i dualisierung und Differenzierung, die m i t der Förderstufe und der integrierten Gesamtschule konstitutiv verbunden sind, mehr Raum und widmen der Durchlässigkeit zwischen den einzelnen Schulzweigen mehr Aufmerksamkeit. Die Notwendigkeit, für den einzelnen Schüler Entscheidungen über die Schullaufbahn zu treffen, hat sich damit ganz allgemein erhöht. Das Problem der Auslese hat sich teilweise verlagert und ist zerlegt worden. Es besteht jedoch nach wie vor. Vor allem aber hat es sein Schwergewicht gegenüber dem pädagogischen Aspekt der Schullaufbahnentscheidung aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse nicht nur behalten, sondern wesentlich verstärkt. Dies vor allem vom Schulabschluß her: Der angestrebte Abschluß hat heute mehr denn je Bedeutung für das Schicksal des Einzelnen. Die veränderten Auslesebedingungen, die „Bildungswerbung", die intensivierte Beratung der „bildungsfernen Schichten" haben bei einer ungleich wachsenden Zahl an Ausbildungsplätzen (vor allem an Universitäten, Hochschulen und Fachschulen) zu einer schärferen Konkurrenz i n den Schulen geführt. Es kommt nicht nur auf den Abschluß, sondern auch auf dessen Qualität an. Hieraus 26

Vgl. Deutscher Ausschuß für das Erziehungs- und Bildungswesen, Rah-

menplan v. 14.2.1959, insbes. V I I I , Die Förderstufe, S. 59 ff., (83 ff.); ferner die Empfehlung zum A u f b a u der Förderstufe v. 10. 5.1962, Gesamtausgabe S. 267 ff. (341 ff.). Siehe auch Vereinbarung über die Orientierungsstufe (Klassen 5 u n d 6), Beschluß der K M K v. 28. 2.1974, Beschl.-Samml. 121, S. 1. 27

Bund-Länder-Kommission

für

Bildungsplanung,

Bildungsgesamtplan,

S. 24, m i t Sondervotum der fünf Länder Baden-Württemberg, Bayern, Rheinland-Pfalz, Saarland u n d Schleswig-Holstein gegen eine Entscheidung für die integrierte Gesamtschule i n diesem Zeitpunkt.

124

7 Schulauftrag und Recht auf geistig-seelische Integrität

erwächst eine große Belastung für den einzelnen Schüler und für die Schule der Zwang, jeweils das ganz unmittelbare Ziel der Vorbereitung auf die Leistungsanforderungen für bestimmte Abschlüsse zu verfolgen. Die Ausgangsfrage, ob die Schule neben ihrer pädagogischen Aufgabe überhaupt die Aufgabe der Auslese und der Vergabe von Berechtigungen erfüllen könne und dürfe, ob nicht umgekehrt die pädagogische Aufgabe durch Auslese und Berechtigungsvergabe geradezu unmöglich gemacht werde, stellt sich also gerade angesichts der zugunsten des Einzelnen hergestellten größeren Bildungsgerechtigkeit. Die A n t w o r t kann nicht heißen, die Schule sei von den Aufgabe der Auslese und der Vergabe von Berechtigungen zu befreien. Einmal würde eine solche Befreiung den Widerspruch zwischen „pädagogischen" und „öffentlichen" Funktionen nicht aufheben, denn der eigentliche Druck kommt von außen und würde fortbestehen, auch wenn die Schule abschließender Entscheidungen enthoben würde, von der mißlichen Lage für die Schüler, die sich nun den unterschiedlichsten Eingangsprüfungen außerschulischer — öffentlicher und privater — Stellen gegenübersehen würden, ganz abgesehen. Wie die A n t w o r t lauten könne, ist fraglich, denn so prinzipiell richtig die Ansätze sind, pädagogisch darauf hinzuwirken, daß Leistung nicht zum Fetisch werde; daß der Mensch nicht nur an seiner Fähigkeit, nützliche Leistungen zu erbringen, gemessen werden dürfe; so richtig auch die Bemühung ist, den Schüler die Möglichkeiten und Grenzen seines Leistungsvermögens erkennen zu lassen — angesichts des übermächtigen äußeren Drucks auf die Schüler sind solche pädagogischen Bemühungen heute w o h l zum völligen Scheitern verurteilt 2 8 . Hier kann nur festgestellt werden, daß die Aufgabe der Schule, Schullaufbahnentscheidungen zu treffen, die nicht nur einen pädagogisch-individuellen, sondern auch einen aus der Gemeinschaftsbezogenheit der Einrichtung Schule herrührenden „außerpädagogischen" Zweck haben, prinzipiell durch die dem Mündigkeitsziel innewohnende „individualsoziale Verschränkung" 2 9 gerechtfertigt ist. Insoweit die bestmögliche Ausbalancierung zu finden, w i r d immer eine schwierige pädagogische Aufgabe sein. Wie die jetzigen aussichtslosen Bedingungen dafür geändert werden können, kann hier n u r als Frage gestellt werden. 28 Vgl. dazu aus der Fülle der pädagogischen Literatur ζ. B. die ausführlichen Äußerungen von Salzmann, Studien; ders., Pädagogische Überlegungen, PädR 1966, 134 ff.; Rudolf Weiss, Leistungsbeurteilung; ders., V o r - und Nachteile, SchPs 1969, 198 ff. (205 ff.). Unter dem Aspekt der Bildungsreform zu diesen Fragen: Hellmut Becker, D I E Z E I T 1976, Nr. 3, 4 und 5; Hans

Maier, DIE ZEIT 1976, Nr. 6; Glotz, DIE ZEIT 1976, Nr. 7; Dahrendorf,

Z E I T 1976, Nr. 8. 29 Vgl. Anm. 11.

DIE

7.1 Der Auftrag der Schule als Generalklausel

125

7.1.1.2 Die Entscheidung der Schule und das Elternrecht Ist das Recht der Schule, Schullaufbahnentscheidungen zu treffen, grundsätzlich m i t dem Schulauftrag vereinbar, muß es doch noch auf seine Vereinbarkeit m i t dem Elternrecht aus A r t . 6 Abs. 2 S. 1 GG geprüft werden, denn der Schulauftrag kann seine Grenze u. U. auch an dem Elternrecht finden, so daß das Recht des Kindes auf Achtung seiner geistig-seelischen Integrität bei manchen Fallgestaltungen schon durch das Elternrecht geschützt wird. Dabei w i r d hier der Ausgang von der Lehre genommen, die i m Zusammenhang m i t dem Übergang auf weiterführende Schulen innerhalb des herkömmlichen dreigliedrigen Schulsystems von Rechtsprechung und Literatur entwickelt worden ist. Hiernach w i r k e n Eltern und Schule bei der Bestimmung des weiteren Bildungsweges nach dem Abschluß der Grundschule insofern zusammen, als die Eltern für i h r K i n d unter den vorhandenen Schularten frei wählen können, die Schule aber berechtigt ist, bestimmte Anforderungen zu stellen, die das K i n d erfüllen muß, u m i n die gewünschte Schulart aufgenommen zu werden. Von dieser Ansicht her w i r d der Schule keine Befugnis eingeräumt, von sich aus zu bestimmen, welche A r t der weiterführenden Schule der Schüler zu besuchen habe. Die Schule hat lediglich die Befugnis, solche Schüler vom Besuch einer bestimmten Schulart auszuschließen, die deren Anforderungen nicht genügen 30 . Das Bundesverfassungsgericht hat diese Grundsätze i m „Förderstufen-Urteil", i n dem es u m die Verfassungsmäßigkeit der obligatorischen Förderstufe i n Hessen ging, modifiziert und differenziert und m i t seinem U r t e i l Wesentliches zu der Bestimmung des Verhältnisses zwischen A r t . 7 Abs. 1 GG und A r t . 6 Abs. 2 S. 1 GG ausgesagt. Nach dem U r t e i l des Bundesverfassungsgerichts umfaßt die Schulaufsicht i. S. des A r t . 7 Abs. 1 GG jedenfalls die Befugnis des Staates zur Planung und Organisation des Schulwesens m i t dem Ziel, ein Schulsystem zu gewährleisten, das allen jungen Bürgern gemäß ihren Fähigkeiten die dem heutigen gesellschaftlichen Leben entsprechenden Bildungsmöglichkeiten eröffnet. Das Gericht führt weiter aus, zu diesem staatlichen Gestaltungsbereich gehöre nicht nur die organisatorische Gliederung der Schule, sondern auch die inhaltliche Festlegung der Ausbildungsgänge und Ausbildungsziele. Daraus ergebe sich das Recht des Staates, die Voraussetzungen für den Zugang zur Schule, den Übergang von einem Bildungsweg zum anderen, einschließlich der Befugnis zur Entscheidung darüber, ob und inwieweit das Lernziel vom Schüler erreicht worden sei 31 , zu bestimmen 3 2 . 30 OVG Hamburg VRspr. 6, 654; BVerwGE 5, 153 (157 f.); 5, 164 (165); 18, 40 (42). Maunz, in: Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 7 RdNr. 37 ff.; Heckel, Schulrechtskunde, S. 386 ff.; Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 194 ff. 31 BVerfGE 34, 165.

126

7 Schulauftrag u n d Recht auf geistig-seelische Integrität

Eine Grenze des staatlichen Bestimmungsrechtes i m Schulwesen sieht das Bundesverfassungsgericht i n dem durch A r t . 6 Abs. 2 S. 1 GG gewährleisteten elterlichen Erziehungsrecht (Elternrecht). Es führt aus, das Grundgesetz habe innerhalb des Gesamtbereichs „Erziehung" das individualrechtliche Moment verstärkt und den Eltern, auch insoweit sich die Erziehung i n der Schule vollzieht, größeren Einfluß eingeräumt, der sich i n Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG zu einer grundrechtlich gesicherten Position verdichtet habe, ohne seinerseits einen ausschließlichen Erziehungsanspruch der Eltern zu begründen. Der Staat sei i n der Schule nicht auf das i h m durch A r t . 6 Abs. 2 S. 2 GG zugewiesene Wächteramt beschränkt. Der staatliche Erziehungsauftrag i n der Schule sei i n seinem Bereich dem elterlichen Erziehungsrecht gleichgeordnet. Die gemeinsame Erziehungsaufgabe von Eltern und Schule, die die Bildung der einen Persönlichkeit des Kindes zum Ziel habe, sei i n einem sinnvoll aufeinander bezogenen Zusammenwirken zu erfüllen 3 3 . Das Bundesverfassungsgericht zieht daraus die Folgerung, der Staat müsse i n der Schule die Verantwortung der Eltern für den Gesamtplan der Erziehung ihrer Kinder achten und für die Vielfalt der Anschauungen i n Erziehungsfragen soweit offen sein, als es sich m i t einem geordneten staatlichen Schulsystem vertrage. Der Staat dürfe durch schulorganisatorische Maßnahmen nie den ganzen Werdegang des K i n des regeln wollen 3 4 . Die Befugnis des Staates, die Aufnahme des Kindes i n die verschiedenen Bildungswege an Zulassungsvoraussetzungen zu knüpfen, dürfe das Wahlrecht der Eltern zwischen den vom Staat zur Verfügung gestellten Schulformen jedoch nicht mehr als notwendig begrenzen 35 . Nach Maßgabe dieser Grundsätze kommt das Gericht zu dem Ergebnis, daß das Recht der Eltern zur Bestimmung des Bildungsweges ihres Kindes durch den i n der Förderstufe bestehenden Zwang zum Besuch des für alle gemeinsamen Kernunterrichts nicht verletzt sei 36 . Gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 HessSchVG sei dem Elternwunsch auch bei der Zuordnung des Kindes i m Kurssystem innerhalb der durch seine Eignung gezogenen Grenzen soweit wie möglich Rechnung zu tragen, der mitbestimmende Einfluß der Eltern sei deshalb nicht abgeschnitten 37 . Zwar erhalte das Eignungsurteil der Schule zum Abschluß der Förder32

Ebd., S. 182. Ebd., S. 183. 34 Ebd., S. 183. Die Selbständigkeit des schulischen Erziehungsrechtes neben dem elterlichen bejahen z.B. auch: HessStGH E S V G H 22, 4; Maunz, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 7 RdNr. 40; Hans Heckel, Schulrechtskunde, S. 345. 35 BVerfGE 34, S. 185. 38 Ebd., S. 186. 87 Ebd., S. 189/190. 83

7.1 Der A u f t r a g der Schule als Generalklausel

127

stufe eine über die „negative Auslese" hinausgehende Bedeutung. Doch entspreche dem von Schule und Eltern i m Schulbereich gemeinsam zu erfüllenden Erziehungsauftrag eine differenziertere Auslese als die herkömmlich nach den Kriterien „positive" und „negative" Auslese geübte. „Begabungsdiagnose" und „Bildungsprognose" seien Mittel, die aus einer nicht mehr rückgängig zu machenden Elternwahl besonders fühlbaren Nachteile für das K i n d zu vermeiden, indem sie den Eltern die Möglichkeit zu einer das K i n d nicht belastenden Korrektur der Bildungswahl offenhalte. Das Elternrecht solle auf breiterer Grundlage wirkungsvoller ausgeübt werden können. Doch seien Begabungsdiagnose und Bildungsprognose durch den Staat dann verfassungswidrig, wenn sie das elterliche Bestimmungsrecht ausschalteten und damit den Schüler auf seine künftige Holle i n der staatlichen Gemeinschaft festlegen wollen. Die Schule müsse deshalb die Eltern über die beabsichtigte Ein- und Umstufung der Kinder ausreichend aufklären und sich mit ihnen abstimmen. Sie müsse dem Elternwunsch soweit wie möglich entsprechen und dürfe davon nur abweichen, wenn i h m mangelnde Eignung entgegenstehe 38 . Findet der Bildungsweg des Kindes nach der Förderstufe seine Fortsetzung i n der Gesamtschule, ist er auch weiterhin nicht festgelegt, sondern w i r d durch fortlaufende Einstufungen und Umstufungen allmählich zu einem bestimmten Abschluß gelenkt, während die Wahl der Eltern für eine bestimmte Schulart nach dem 4. oder 6. Schuljahr den angestrebten Abschluß grundsätzlich m i t umfaßt. Hieraus ergeben sich zusätzliche Probleme für das Verhältnis zwischen dem Wahlrecht der Eltern und den Befugnissen der Schule. Der Ansicht, das Bundesverfassungsgericht habe m i t dem Förderstufenurteil indirekt auch „über die Verfassungsmäßigkeit der Gesamtschule" entschieden 39 , kann deshalb nicht gefolgt werden. Welche Konsequenzen aus diesem U r t e i l für die rechtliche Beurteilung der obligatorischen Gesamtschule und für die M i t w i r k u n g der Eltern bei Schullaufbahnentscheidungen nach dem 6. Schuljahr zu ziehen seien, bedarf vielmehr einer besonderen Prüfung. Diese Prüfung ist hier allerdings entbehrlich, da Gesamtschulen zur Zeit erst als Schulversuche geführt werden, und etwaige Vorschriften über die Anwendung psychodiagnostischer Verfahren i n der Gesamtschule deshalb nicht m i t einbezogen worden sind 4 0 . 38 Ebd., S. 191/192. Vgl. auch HessStGH U r t . v. 20.12.1971 — zur Verfassungsmäßigkeit der Förderstufe, E S V G H 22, 4; Maunz, Rechtsgutachten;

ders., Das Elternrecht; Hans-Ulrich Evers, Verfassungsstreit.

39 So Dietze, A n m e r k u n g zu dem U r t e i l des B V e r f G v o m 20.12.1972, RdJB 1973, 180 (181). 40 Z u Fragen der Schullaufbahnentscheidung i n der Gesamtschule vgl.

Harnischfeger

/ Heimann; Richter, Bildungsverfassungsrecht, S. 44 ff. (insbes.

63/64), S. 187 u n d 300 ff.

128

7 Schulauftrag und Recht auf geistig-seelische Integrität

M i t Sonderschulen und Sonderunterricht schafft der Staat kraft seines Organisationsrechtes Bildungseinrichtungen, die für die jeweilige A r t der Behinderung die entsprechende Förderung vorsehen. Die Schaffung solcher Einrichtungen und der Besuch i m Einzelfall liegt sowohl i m öffentlichen Interesse als auch i m Interesse des Kindes selbst. Die Pflicht zum Besuch kann i m Rahmen der Schulpflicht geregelt werden, ohne daß hierin ein Verstoß gegen das Elternrecht zu sehen wäre 4 1 . Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Doch gibt die Einrichtung der Sonderschule für Verhaltensgestörte gerade i m Hinblick auf die anschließend zu erörternde Frage der Anwendung diagnostischer Verfahren Anlaß zu besonderer Betrachtung. Die rechtliche Problematik dieser Einrichtung zeigt sich schon darin, daß ζ. B. die Länder Berlin und Schleswig-Holstein als Sonderschulen für Verhaltensgestörte solche Schulen bezeichnen, die i n Heimen für öffentliche Erziehung eingerichtet sind 4 2 . Die Schüler einer solchen Schule befinden sich entweder m i t dem Einverständnis ihrer Erziehungsberechtigten dort (freiwillige Erziehungshilfe, §§ 62 f. JWG) oder auf Anordnung des Vormundschaftsgerichts (Fürsorgeerziehung, §§ 64 ff. JWG; oder aufgrund einer Anordnung gemäß § 1666 BGB). Für Länder, die die Einweisung i n die Sonderschule für Verhaltensgestörte nach einem der Behinderung entsprechenden Verfahren durch die Schule, bzw. Schulbehörde, vorsehen 43 , entsteht die Frage, ob das Erziehungsrecht der Schule sich auf eine Sondererziehung dieser A r t erstreckt oder ob hier nicht Maßnahmen getroffen werden, die nur aus dem Wächteramt des Staates (Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG) über die Ausübung der elterlichen Rechte zu rechtfertigen sind, also nur unter erschwerten Bedingungen angeordnet werden können 4 4 . Diese Frage stellen heißt nicht, die Sonderschule für Verhaltensgestörte als Einrichtung i n Frage zu stellen, sondern nur die Regelung des Zuganges zu ihr. Bei der Suche nach einer A n t w o r t ist zu beachten, daß die Störung des Kindes, die durch die Erziehung i n der allgemeinen 41

Unstr., vgl. ζ. B. B V e r w G DÖV 1959, 230; HessVGH, Beschl. v. 4.1.1967 — Β I I 99/66 — i n : SPE I I A V I I , S. 101. 42 Bin I I I 17 Abs. 1 Ausf. Vorschr. über Sonderschulen und Sonderschuleinrichtungen v. 23. 3.1973, A B l S. 460. SchlH V I I I Nr. 1 - 3 Sonderschulerlaß v. 27. 8.1970, NB1 S. 293. 43 Vgl. z. B. BW § 49 SchVOG; Hess § 6 SchulpflG. 44 Vgl. BVerfGE 34, 165 (183): „Der Staat ist i n der Schule nicht auf das i h m durch A r t . 6 Abs. 2 S. 2 GG zugewiesene Wächteramt beschränkt." Z u diesen unterschiedlichen Einwirkungsmöglichkeiten schon BVerwGE 5, 135 (158 und 160). Zur „Wacht" der staatlichen Gemeinschaft z.B. BVerfGE 24, 119 (135/136); 7, 320 (323). Z u der Abwägung, ob eine schulische Regelung i n dem Sektor, i n dem schulisches und elterliches Erziehungsrecht sich überschneiden, m i t dem Elternrecht vereinbar ist: Maunz, i n : M a u n z / D ü r i g / Herzog Art. 7 RdNr. 42.

7.1 Der A u f t r a g der Schule als Generalklausel

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Schule nicht beeinflußt werden kann und die die eigene Entwicklung des Kindes und die seiner Mitschüler erheblich stört oder gefährdet 45 , wohl in den seltensten Fällen unabhängig von der Erziehung i m Elternhaus oder sonstigen häuslichen Bedingungen besteht. Die Störung des Kindes w i r d sich auch selten nur i n der Schule zeigen. Daraus folgt, daß i m Regelfall das Erziehungsrecht der Eltern mindestens ebenso angesprochen ist wie das der Schule. Andererseits ist zu bedenken, daß die Schule nicht durch einzelne Schüler gehindert werden darf, ihren Auftrag gegenüber der Mehrzahl der Kinder zu erfüllen. Wenn sie diese Aufgabe dadurch zu erfüllen versucht, daß sie besondere Klassen oder Schulen einrichtet, i n denen den Schwierigkeiten des Schülers m i t individuelleren pädagogischen M i t t e l n zu begegnen versucht wird, als sie i n der allgemeinen Schule angewendet werden können, kann sie ihrem Auftrag sowohl dem verhaltensgestörten Schüler als auch der Mehrzahl der Schüler gegenüber besser gerecht werden. Außerdem ist die Anwendung eines solchen pädagogischen Mittels für den Schüler weniger einschneidend als Ordnungsmittel und Ordnungsmaßnahmen. Da die Schule sich ihres Auftrages, insbesondere gegenüber Pflichtschülern, bei Schwierigkeiten nicht einfach entledigen darf, muß ihr Erziehungsrecht auch entsprechende M i t t e l umfassen. I m Verhältnis zum Elternrecht ist die Überweisung i n die Sonderschule für Verhaltensgestörte schließlich eine geringere Beeinträchtigung als es die Anordnung von Fürsorgeerziehung oder von Maßnahmen nach § 1666 BGB wäre, die i m Regelfall zu einer Trennung des Kindes von der Familie führen. Sofern die Überweisung i n die Sonderschule für Verhaltensgestörte m i t einer Überweisung i n ein Heim verbunden ist, ist die Heimeinweisung an die Zustimmung der Erziehungsberechtigten gebunden. Wenn sie ihre Zustimmung verweigern, muß das Vormundschaftsgericht angerufen werden 4 6 , so daß i n diesem Fall nicht nur die Schule entscheidet. M i t dem Bundesverfassungsgericht ist anzunehmen, daß der Staat ein Recht hat, die Voraussetzungen für den Zugang zur Schule zu bestimmen 4 7 . Daraus folgt auch seine Befugnis, Kinder vom Schulbesuch zurückzustellen, wobei heute von den meisten Bundesländern neben 45

Formuliert i n Anlehnung an 2.10 Empf. zur Ordnung des Sonder Schulwesens der K M K v. 16.3.1972. Die einzelnen Länder verwenden unterschiedliche, wenn auch ζ. T. untereinander gleichsinnige Definitionen der Verhaltensstörung. 46 Vgl. die ausdrücklichen Regelungen: Hess § 7 Abs. 2 SchulpflG; Sa § 7 Abs. 3 SchulpflG. 47 BVerfGE 35, 165 (182), unstr. 9 Fehnemann

130

7 Schulauftrag u n d Recht auf geistig-seelische Integrität

der Zurückstellung grundsätzlich auch Entscheidungen über die A u f nahme i n einen Schulkindergarten, eine Vorklasse o. ä. getroffen werden können. Daraus folgt auch sein Recht, Kinder für bildungsfähig zu erklären 4 8 und schließlich, die Versetzungen innerhalb der Schule zu regeln. Er hat diese Befugnisse, ohne durch das Elternrecht begrenzt zu werden. 7.1.2 Schulauftrag und pädagogisches Handeln 7.1.2.1 Förderung des Lernprozesses — innere Differenzierung Unter 2.3.3 wurde bereits dargelegt, daß die Anwendung psychodiagnostischer Verfahren als Entscheidungshilfe für den pädagogischen Schulalltag i n den vorhandenen Vorschriften kaum genannt wird. Das steht nicht nur damit i m Zusammenhang, daß die Beherrschung solcher Verfahren für Lehrer nicht verbindlich ist (2.1.1), sondern auch damit, daß der Anwendung solcher Verfahren eher für herausgehobene Entscheidungen Beachtung geschenkt wird, wie sie i m vorigen Abschnitt behandelt wurden und i n denen die „pädagogische Funktion" praktisch aufgeht. Daß zur Förderung des Lernprozesses auch die Kontrolle des Lernfortschritts, die Feststellung von Ansatzpunkten für das weitere Vorgehen durch den Lehrer gehört, braucht nach dem Vorangegangenen nicht mehr besonders ausgeführt zu werden. Differenzierung innerhalb der Klasse nach pädagogischen bzw. didaktischen Gesichtspunkten gehört ebenso selbstverständlich zentral zu dem Auftrag der Schule. Das Elternrecht des A r t . 6 Abs. 2 GG gibt den Eltern hier keine grundsätzlichen Mitwirkungsbefugnisse. Soweit die Mitbestimmungsregelungen der Länder die M i t w i r k u n g der organisierten Elternschaft und Schülerschaft i n Fragen des Unterrichts und der Erziehung vorsehen 49 , ist anzunehmen, daß sich die M i t w i r k u n g auf grundsätzliche Fragen beschränken soll, da die tägliche Arbeit i n der Klasse und die i m Zusammenhang m i t ihr zu treffenden Entscheidungen nicht i m Einzelnen an Mitwirkungshandlungen gebunden werden kann. Eine Überschnei48

Vgl. hierzu schon 2.3.2.2 A n m . 71. Die Auslegung des Begriffes bedarf noch rechtlicher Klärung. Dazu ζ. B. O V G Lüneburg, U r t . v. 25.1.1971, RdJB 1972, 248. 49 Vgl. z. B. § 35 Abs. 1 Diskussionsentwurf eines Gesetzes über M i t b e stimmung der Lehrer, Schüler u n d Erziehungsberechtigten i n der Berliner Schule v o m März 1971, auszugsweise nachgedruckt i n : Friedrich Meyer, Demokratie i n der Schule, S. 13 ff. Z u diesem Buch sowie zu Kell, Schul Verfassung: Stock, Schulverfassungsreform — Demokratisierung der Schule? ZfPäd 1973, 1001-1011. Z u r neueren gesetzlichen Entwicklung v o m B l i c k p u n k t der von der Bildungskommission des Deutschen Bildungsrats am 23.5.1973 verabschiedeten Empfehlung „Verstärkte Selbständigkeit der Schule u n d Partizipation der Lehrer, Schüler u n d E l t e r n " : Nevermann, RdJB 1975, 200 - 214.

7.1 Der A u f t r a g der Schule als Generalklausel

131

dung des Erziehungsrechts der Schule und eines Mitwirkungsrechtes der Eltern nach den Ländervorschriften ist also ebenfalls ausgeschlossen. 7.1.2.2 Schulauftrag und Einzelf allhilf e bei Lern-, Leistungs- und Verhaltensstörungen Als Einzelfallhilfe w i r d hier die Hilfe verstanden, die aufgrund individualpsychologischer Untersuchung i n solchen Fällen von Lern-, Leistungs- und Verhaltensstörungen geleistet wird, die keinen Anlaß auf Überprüfung von Sonderschulbedürftigkeit geben. Diese Abgrenzung ist insbesondere gegenüber den bereits näher betrachteten Verhaltensstörungen von Bedeutung, deren A r t zur Überweisung i n die Sonderschule für Verhaltensgestörte führt, ohne daß die Grenze hiermit eindeutig gezogen wäre. Ein wesentliches Merkmal der zur Sonderschuleinweisung führenden Verhaltensstörung ist auf jeden Fall die äußerlich hervortretende Destruktivität, die die Erfüllung des Schulauftrags zu vereiteln droht und unbedingt Reaktionsmöglichkeiten der Schule fordert, auch wenn die bei dem Schüler bestehenden Konflikte ebensogut i n die Zuständigkeit der Eltern fallen. Entfällt dieses wesentliche Merkmal, so entfällt auch der Vorrang des schulischen Erziehungsrechtes. Das elterliche Erziehungsrecht t r i t t stattdessen i n den Vordergrund. Infolgedessen kann die Untersuchung und Behandlung von Schülern i m Wege der Einzelfallhilfe von der Schule zwar angeregt werden, und die Schule darf — wiederum kraft ihres Auftrages — nicht versäumen, die Eltern zu unterrichten, wenn sie entsprechende Beobachtungen macht. I n Angriff genommen werden kann die Hilfe aber nur m i t Zustimmung der Eltern. Die Eltern können auch entscheiden, ob sie schulische Beratungsdienste i n Anspruch nehmen oder ob sie anderswo Hilfe suchen wollen. Dies Entscheidungsrecht ist auch deshalb von Bedeutung, weil die Konflikte des Kindes häufig ihre Entsprechung i n denen der Eltern haben, so daß auch deren Recht auf Achtung der geistig-seelischen Integrität i n Frage steht 5 0 . Für Maßnahmen gegen den Willen der Eltern bedarf es i n den betrachteten Fällen der vormundschaftsrichterlichen Anordnung (§ 1666 BGB) 5 1 . Innerhalb des Schulauftrages liegt es auch, gegebenenfalls gewisse funktionelle Schwächen wie z. B. Legasthenie bei den Kindern aufzu50 Daß die Anwendung des A r t . 2 Abs. 1 GG auf das Elternrecht durch A r t . 6 Abs. 2 GG ausgeschlossen w i r d , liegt auf einem anderen Gebiet (dazu: BVerfGE 24, 119 (151); i n BVerfGE 4, 52 (56/57) bleibt die Frage noch offen). 51 Vgl. zur geplanten Neufassung des § 1666 B G B den E n t w u r f eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge, B T - D r 7/2060 v. 2. 5.1974, der i m November 1974 i n erster Lesung i m Bundestag behandelt wurde. Z u r „Wacht" der staatlichen Gemeinschaft über das Erziehungsrecht der Eltern: BVerfGE 24, 119 (135/136); 7, 320 (323).

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7 Schulauftrag u n d Recht auf geistig-seelische Integrität

spüren, um diese Schwächen, wenn nicht zu beheben, so doch zu l i n dern und Folgeschwächen, wie Verhaltensstörungen nicht erst entstehen zu lassen 52 . 7.1.3 Schulauftrag und Schulordnung Wie alle Einrichtungen, i n denen eine größere Anzahl von Menschen zusammentrifft, bedarf auch die Schule eines Regulativs für das Zusammenleben und gewisser Sicherungen für dessen Einhaltung. A n erster Stelle stehen i n der Schule pädagogische Bemühungen u m solche Schüler, die gegen die Ordnung verstoßen. M i t dem Auftrag der Schule ist es aber um der Gesamtheit der Schüler w i l l e n vereinbar, wenn Ordnungsmittel oder -maßnahmen für bestimmte Fälle des Verstoßes festgelegt werden. Hier ist aufgrund der i n Kapitel 2 einbezogenen Berliner und hessischen Regelungen 53 speziell die Verweisung zu erörtern, die i m Katalog der Maßnahmen als eine der schwereren einzustufen ist. Sie ist grundsätzlich zulässig, wenn das Verhalten eines Schülers i n seiner Klasse oder i m größeren Rahmen der Schule schwere Störungen oder eine starke Gefährdung der Erziehungs- und Unterrichtsaufgabe der Schule verursacht, die anders nicht vermieden werden können. Die Anordnung der Verweisung ist — ungeachtet etwaiger A n hörungsrechte des Schülers und der Erziehungsberechtigten und ungeachtet etwaiger auf der Schulverfassung beruhender Mitwirkungsrechte — Teil des selbständigen Erziehungsauftrags der Schule. 7.2 Betrachtung der Ländervorschriften unter dem Gesichtspunkt der rechtlichen Erfordernisse 7.2.1 Die Wahrung der formellen Voraussetzungen 7.2.1 Λ Ergänzendes zu den formellen

Voraussetzungen

M i t der Übertragbarkeit des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 14. 3.1972 auf das Schulverhältnis (vgl. 6.3.1) wurde die Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage für Begrenzungen von Grundrechten i m Schulverhältnis bejaht. Damit sind die formellen Voraussetzungen noch nicht völlig abgeklärt. Z u erörtern ist vielmehr 52 Z u den Versuchen der Länder, legasthenische K i n d e r speziell zu fördern: Demianiuk / Tr empier / Ziegenspeck, ZfHeilP 1974, 168- 185. Die A u t o ren zeigen auf, daß die unterschiedliche Vorstellung dessen, was Legasthenie sei, i n den Ländern auch zu unterschiedlichen Versuchen führt, ihrer Herr zu werden. 53 Bin I I I Nr. 23 Ausf. Vorschr. über die Ordnung i n der Berliner Schule; Hess § 7 Abs. 1 Z i 4 Ordnungsmittel u n d Ordnungsmaßnahmen, Erl. v. 29. 3. 1972, A B l S. 348.

7.2 Betrachtung der Ländervorschriften

133

noch, ob Grundrechte auch durch Rechtsverordnung wirksam begrenzt werden können. Nach A r t . 80 Abs. 1 GG muß die Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen i n einem Gesetz enthalten sein, das Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmt. Die Rechtsgrundlage für die Ermächtigung ist außerdem i n der Verordnung anzugeben. Die Ermächtigung darf nur weiter übertragen werden, wenn das Gesetz es vorsieht und nur i n Form einer Rechtsverordnung. A r t . 80 Abs. 1 GG ist auf die Landesgesetzgebung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht unmittelbar anwendbar 5 4 . Die rechtsstaatlichen Grundsätze über die Abgrenzung von Gesetzgebungsund Verordnungsgewalt gelten nach dieser Rechtsprechung für die Länder jedoch gemäß A r t . 28 Abs. 1 GG 5 5 , also auch für die Länder, deren Verfassung keine entsprechende landeseigene Regelung enthält 5 6 . Zur Auslegung kann die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu A r t . 80 Abs. 1 GG entsprechend herangezogen werden 5 7 . Hiernach kann auch unter Einbeziehung anderer Bestimmungen als der unmittelbar von der Ermächtigung erfaßten der Inhalt der Ermächtigung zu bestimmen versucht werden 5 8 . Das Bundesverfassungsgericht stellt an die inhaltliche Bestimmtheit einer Ermächtigungsnorm i n Eingriffsgesetzen besonders strenge Anforderungen 5 9 . Dem entspricht das Erfordernis, i n der ermächtigenden Norm müsse die Zulässigkeit einer Begrenzung von Grundrechten sichtbar werden 6 0 . Auch i m Hinblick auf dieses Ergebnis kann für Sonderstatusverhältnisse nichts anderes gelten. Durch Rechtsverordnung können Grundrechte i m Schulverhältnis — unter formellen Gesichtspunkten betrachtet — also nur begrenzt werden, wenn eine ausreichende Ermächtigung vorliegt. Eine originäre Begrenzungsbefugnis hat der Verordnungsgeber nicht. 64 BVerfGE 26, 228 (237), auch schon BVerfGE 12, 319 (325) und BVerfGE 19, 253 (266). 55 BVerfGE 7, 244 (253), wo A r t . 28 Abs. 1 GG zwar nicht genannt w i r d („Kraft Bundesverfassungsrecht" heißt es dort) aber doch gemeint ist. Vgl. auch Leibholz / Rinck, A r t . 80 Nr. 2; ferner Maunz, in: Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 80 RdNr. 19. w Ausdrückliche Regelungen enthalten A r t . 61 V f BW, A r t . 53 V f Hbg, A r t . 34 V f Nds, A r t . 70 V f NRW und Art. 33 Landessatzung SchlH. Ausführlich zu den Fragen der Ermächtigung durch den Landesgesetzgeber: Löhning, S. 192 - 198 m. w. N. Zur Geltungskraft von Landesverfassungsrecht, das m i t dem Grundgesetz inhaltsgleich ist, neuerdings BVerfGE 36, 342. 67 BVerfGE 12, 325; 26, 237. 58 Vgl. die zusammengefaßten Auslegungsgrundsätze des BVerfG i n E 19, 354 (361 ff.). 69 BVerfGE 7, 302. eo So z.B. BVerwGE 21, 203 und — für Schulangelegenheiten — OVG Lüneburg, Urt. v. 19.12.1972, SPE I I E V I I I S. 1.

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7 Schulauftrag u n d Recht auf geistig-seelische Integrität

7.2.1.2 Prüfung der Vorschriften unter formellen Gesichtspunkten A n den formellen Bedingungen gemessen fallen von vornherein diejenigen Vorschriften heraus, die i m Rang unter Gesetz und Rechtsverordnung stehen und ohne Ermächtigungsgrundlage i n Gesetz und Verordnung die Anordnung von Fähigkeitstests und bzw. oder von Verfahren zur Erforschung der Persönlichkeit oder die Zuziehung des Schulpsychologen oder sonstigen Diagnostikers vorsehen. Die hiernach verbleibenden Vorschriften sind auf die Ordnungsmäßigkeit der Ermächtigung, einschließlich ihrer Bestimmtheit zu überprüfen. Hierbei werden die Länder i n alphabetischer Reihenfolge berücksichtigt. I n Baden-Württemberg ist die Pflicht zum Besuch der Sonderschule für bildungsschwache und lernbehinderte Kinder und Jugendliche durch je eine Verordnung geregelt 61 . Diese Verordnungen sind aufgrund der Ermächtigungen i n § 19 Abs. 3 und § 54 SchVOG i n Verb, m i t § 41 Abs. 3 SchVOG (für bildungsschwache Schüler) und i n Verb, mit § 49 Abs. 2 SchVOG (für lernbehinderte Schüler) erlassen worden. Nach der hier einschlägigen ermächtigenden Norm, § 54 SchVOG, kann das Kultusministerium durch Rechtsverordnung das Verfahren zur Feststellung der Sonderschulbedürftigkeit also auch für die Fälle der B i l dungsschwäche und Lernbehinderung regeln. § 54 SchVOG ist i n den beiden Verordnungen auch als Ermächtigungsnorm genannt. Die ermächtigende Norm enthält jedoch keinen Hinweis darauf, daß die zu erlassende Verordnung die Anwendung grundrechtsbegrenzender psychodiagnostischer Verfahren einschließen darf. Die Anwendung solcher Verfahren und die Verpflichtung zur Teilnahme daran überschreitet damit das Ausmaß der Ermächtigung. Der RegE eines Gesetzes zur Änderung des SchVOG (LT-Dr 6/7530 v. 8.4.1975) sieht hingegen für Baden-Württemberg nunmehr nicht nur für die Prüfung der Sonderschulbedürftigkeit, sondern auch der Schulunfähigkeit, der Möglichkeit vorzeitiger Einschulung und der Notwendigkeit der Zurückstellung die Verpflichtung zur Teilnahme an einer pädagogisch-psychologischen Prüfung (Schuleignungs-, bzw. Schulleistungsprüfung und Intelligenztest) vor (§§ 41 Abs. 3, 43 Abs. 3 und § 49 Abs. 2), gibt also einen festen Rahmen für den Verordnungsgeber des § 54 SchVOG. Die obligatorische Anhörung des Schuljugendberaters bei Zweifeln an der genügenden geistigen Entwicklung eines zur vorzeitigen Schulaufnahme angemeldeten Kindes w i r d i n Bayern durch § 4 Abs. 3 der 61 BW V O über die Pflicht zum Besuch der Sonderschule für bildungsschwache K i n d e r u n d Jugendliche; V O über die Pflicht zum Besuch der Sonderschule für lernbehinderte K i n d e r u n d Jugendliche, vgl. 2.3.2.2.

7.2 Betrachtung der Ländervorschriften

135

3. AVVoSchG bestimmt. Diese Bestimmung beruht auf der Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen für das Staatsministerium für Unterricht und Kultus i n Art. 24 Nr. 4 VoSchG und Art. 21 Abs. 1 Nr. 1 SchulpflG zu näheren Regelungen des Verfahrens bei der Schulaufnahme, die i n der Verordnung auch angegeben sind. Weder die ermächtigende, noch die auf ihr beruhende Norm besagen freilich etwas über die Zulässigkeit von psychodiagnostischen Verfahren. Soweit die Zuziehung des Schuljugendberaters zugleich die Möglichkeit der A n wendung spezieller von i h m zu beherrschender Verfahren meint, umfaßt die Ermächtigung grundrechtsbegrenzende Verfahren jedenfalls nicht. Die zur Ausführung der Schulpflicht ergangenen Berliner Ausführungsvorschriften über die Einschulung und Zurückstellung von Schulanfängern 62 sehen i n den unter 2.3.2.1 näher beschriebenen Fällen die M i t w i r k u n g des Schulpsychologen bei der Feststellung der Schulreife, die Anwendung von Schulreifetests und die Einholung eines Gutachtens des Schulpsychologischen Dienstes über die Schulreife vor. Als Ermächtigungsgrundlage w i r d i n diesen Ausführungsvorschriften § 26 S. 3 SchulG B i n angegeben, wonach der Senator für Schulwesen die zur Durchführung des Gesetzes erforderlichen Verwaltungsvorschriften erläßt. Zum Erlaß von Rechtsverordnungen zur Durchführung des Schulgesetzes ist nach § 26 S. 2 SchulG B i n der Senat zuständig, auf den die SchulpflVO B i n zurückgeht. Nach § 26 S. 1 SchulG B i n erstreckt sich die Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen auf die Durchführung u. a. des hier einschlägigen § 7 Abs. 2 SchulG Bln. Danach sind die Kinder zu Beginn der Schulpflicht zur Feststellung der Schulreife auf ihren körperlichen, geistigen und seelischen Entwicklungsstand zu untersuchen. Es ist zu prüfen, ob die i n § 7 Abs. 2 SchulG B i n vorgesehene Untersuchung des geistigen und seelischen Entwicklungsstandes die Zulässigkeit von Verfahren, die die geistig-seelische Integrität begrenzen, einschließt. Dabei ist davon auszugehen, daß bei der Feststellung der Schulreife nicht unbedingt Schulreifetests angewendet zu werden brauchen. Das ergibt sich auch aus I 5 Abs. 3 der genannten Ausführungsvorschriften, wonach Schulreifetests verwendet werden können. Wenn § 7 Abs. 2 SchulG B i n keine Aussage hierzu enthält, ist er deshalb zu unbestimmt, u m die Anwendung solcher Verfahren und ggf. noch ergänzender, vom Schulpsychologen angewandter Verfahren, auf ihn zu stützen. Die entsprechenden Bestimmungen i n den Ausführungsvorschriften sind also von der Ermächtigung des § 26 S. 3 auch i n Verb, mit § 7 Abs. 2 SchulG B i n nicht gedeckt. 62

V. 5.10.1971, A B l S. 1481 = D b l I I I S. 212.

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7 Schulauftrag u n d Recht auf geistig-seelische Integrität

Nach den Berliner Ausführungsvorschriften über Sonderschulen und Sonderschuleinrichtungen veranlaßt das Schulamt ggf. die Hinzuziehung eines Schulpsychologen, wenn es um die Feststellung der Sonderschulbedürftigkeit geht 6 3 . Als Ermächtigungsgrundlage sind § 26 S. 3 SchulG B i n und § 8 Abs. 1 S. 2 SchulpflVO B i n angegeben. § 26 S. 3 SchulG B i n enthält die bereits erwähnte Ermächtigung für den Senator für Schulwesen, die erforderlichen Verwaltungsvorschriften zu erlassen. § 8 Abs. 1 S. 2 SchulpflVO betrifft eine nicht einschlägige Vorschrift für körperlich Behinderte. § 26 S. 3 SchulG muß hier i m Zusammenhang mit § 6 Abs. 1 SchulG gesehen werden, wonach schulpflichtige Kinder und Jugendliche, die bildungsfähig sind, aber wegen körperlicher, geistiger, seelischer oder sittlicher Besonderheiten auf dem allgemeinen Bildungsweg der Berliner Schule nicht oder nicht hinreichend gefördert werden können, zum Besuch einer ihrer Eigenart entsprechenden Sonderschule oder Sonderschuleinrichtung verpflichtet sind. Einen Hinweis auf die Gestaltung des Verfahrens zur Feststellung der Sonderschulbedürftigkeit enthalten weder § 26 S. 3 noch § 6 Abs. 1 SchulG Bin, noch eine sonstige Vorschrift dieses Gesetzes. Die Ermächtigung deckt damit die Anwendung psychodiagnostischer Verfahren durch den Schulpsychologen, dessen Hinzuziehung i n den Verwaltungsvorschriften vorgesehen ist, nicht. I n Hessen sieht § 17 SchulpflG schulpsychologische und sonderpädagogische Untersuchungen vor, soweit sie „zur Vorbereitung einer Entscheidung nach diesem Gesetz" . . . „erforderlich werden". Als solche Entscheidungen wurden die über Schulreife, Zurückstellung, Sonderschulbedürftigkeit und Bildungsunfähigkeit herausgestellt 64 . Wann entsprechende Versuchungen erforderlich sein sollen, ergibt sich aus den Verwaltungsvorschriften zum Hessischen Schulpflichtgesetz 65 und dem Erlaß zur Ausführung der §§ 6, 7 und 13 des Hessischen Schulpflichtgesetzes66. Daß der Schulpsychologe hiernach befugt sein soll, bei gegebenem Anlaß psychodiagnostische Verfahren anzuwenden, ergibt sich aus dem Sinn seiner Zuziehung. Für den Sonderpädagogen gilt Entsprechendes i m Zusammenhang mit dem Erlaß zur Ausführung des Schulpflichtgesetzes 67 . § 17 SchulpflG ist damit eine formell korrekte Vorschrift zur Begrenzung des Grundrechts auf Achtung der geistigseelischen Integrität. 63 Bin I I Nr. 6 Abs. 4 Ausf. Vorschr. über Sonderschulen u n d Sonderschuleinrichtungen v. 23. 3.1973, A B l S. 460 = D b l I I I , S. 87. 64 2.3.2.1 u n d 2.3.2.2. 05 Hess W z. SchulpflG, Erl. v. 29.3.1966, A B l S. 494 zuletzt geändert durch Erl. v. 24. 7.1969, A B l S. 760. ββ Hess Erl. v. 8.11.1962, A B l S. 678, geändert durch Erl. v. 4.11.1969, A B l S. 1299 u n d neu i n K r a f t gesetzt durch Erl. v. 1.12.1972, A B l S. 1295. 67 Vgl. A n m . 66.

7.2 Betrachtung der Ländervorschriften

137

I n Niedersachsen sieht § 40 Abs. 1 SchulG die Möglichkeit der Anwendung anerkannter Testverfahren und die der Einholung von Sachverständigengutachten bei der Entscheidung über die Schulreife, die Sonderschulbedürftigkeit und den Sonderunterricht vor. Dem Erfordernis der gesetzlichen Form ist also Genüge getan. Ob diese Vorschriften zu weit sind, w i r d unter materiellrechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen sein. Die mangelnde Beschränkung der schulischen Befugnisse kann jedenfalls nicht vom Gesichtspunkt der Bestimmtheit her angegriffen werden, so daß § 40 Abs. 1 SchulG Nds formell nicht zu beanstanden ist. Für Nordrhein-Westfalen, w i r d die sonderpädagogische Überprüfung durch Erlaß eingeführt 6 8 . § 8 SchulpflG NRW kennt nur ein Gutachten des Gesundheitsamtes. Nach § 25 SchulpflG erläßt der Kultusminister zwar die zur Durchführung des Gesetzes erforderlichen Verwaltungsvorschriften. Das Gesetz enthält für ihn jedoch keinen sachlichen A n knüpfungspunkt für die Einführung psychodiagnostischer Verfahren. Dieser Mangel kann auch nicht dadurch geheilt werden, daß der Erlaß unter Zi. 3.1 die Teilnahme daran unter Hinweis auf § 16 Abs. 2 SchulpflG für verpflichtend erklärt. Die neue Regelung des § 52 Abs. 2 SchulG RhPf, die die Teilnahme an schulpsychologischen und sonderpädagogischen Untersuchungen in Rheinland-Pfalz zur Pflicht macht, „soweit es zur Vorbereitung schulischer Maßnahmen und Entscheidungen erforderlich ist und soweit nicht i n die körperliche Unversehrtheit eingegriffen w i r d " , läßt keine Beschränkung erkennen, auch nicht unter Zuhilfenahme der Richtlinien für den Schulpsychologischen Dienst 6 9 . Diese Richtlinien sind keine Ausführungsvorschriften zum Schulgesetz. Außerdem enthalten sie zwar einen Aufgabenkatalog, aber keine Vorschriften, die die A n ordnung von Untersuchungen und die dabei einzuhaltenden Voraussetzungen regeln. § 52 Abs. 2 SchulG RhPf kann deshalb nur als Generalermächtigung für die Schule aufgefaßt werden, wann immer sie es für erforderlich hält, schulpsychologische Untersuchungen durchzuführen. Sollen aber alle denkbaren „schulischen Maßnahmen und Entscheidungen" von ihr umfaßt sein, ist dem formellen Erfordernis der Bestimmtheit — ungeachtet der unter materiellen Gesichtspunkten zu prüfenden Weite — genügt. Für das Saarland sind zwei gesetzliche Bestimmungen als einschlägig zu prüfen. Nach § 2 Abs. 2 SchulpflG hat der Schulleiter seiner Entscheidung über die vorzeitige Aufnahme eines Kindes die Ergebnisse eines Schulreifetests zugrundezulegen. Insoweit ist die Bestimmung eindeuβ8

NRW 2.3.5.3 m i t A n m . 147. ®9 s. 2.1.2 A n m . 18.

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7 Schulauftrag u n d Recht auf geistig-seelische Integrität

tig. Der Schulleiter hat seine Entscheidung nach derselben Vorschrift „erforderlichenfalls" alternativ unter Hinzuziehung eines Arztes oder Schulpsychologen zu treffen. Diese Vorschrift muß so verstanden werden, daß der Schulleiter etwaige Zweifel über die geistige Reife m i t Hilfe des Arztes oder Schulpsychologen klären soll. Dies ergibt sich auch aus den Verwaltungsvorschriften zum Schulpflichtgesetz (vom 1. 3.1975, GMB1 S. 214), wo es unter Nr. 4 zu § 2 SchulpflG heißt, daß bei Zweifeln hinsichtlich der sozialen und geistigen Reife ein Schulpsychologe hinzuzuziehen sei. Daß erst i n den Ausführungsvorschriften die soziale Reife erwähnt wird, w i r k t auf den ersten Blick wie eine Erweiterung der Anforderungen an die Schulreife, doch ist der soziale Aspekt traditionell i m Schulreifebegriff enthalten. Wenn das Gesetz hier die Zuziehung eines Schulpsychologen vorsieht, ist darin die Möglichkeit für die Anwendung von Verfahren zu sehen, die über die Erkenntnismöglichkeiten eines Schulreifetests hinausgehen. § 2 Abs. 2 SchulpflG Sa gibt diese Möglichkeit formell korrekt. Entsprechendes gilt für § 3 Abs. 1 SchulpflG Sa. Hiernach ist i n allen Fällen der Zurückstellung ein Schul- oder Amtsarzt oder Schulpsychologe anzuhören. 7.2.2 Die Wahrung der materiellen Voraussetzungen Alle Untersuchungen, die mit Hilfe von Fähigkeitstests und mit Verfahren zur Erforschung der Persönlichkeit durchgeführt werden, bedeuten nach den unter 5.2.2 getroffenen Feststellungen eine Begrenzung der geistig-seelischen Integrität. Ein aus Art. 2 Abs. 1 GG konkretisiertes Recht ist nach dem hier entwickelten Verständnis der verfassungsmäßigen Ordnung i. S. des Art. 2 Abs. 1 GG nur dann begrenzbar, wenn sich die Möglichkeit der Begrenzung aus der Verfassung selbst ergibt (4.4.3). Für das Schulverhältnis ist die grundsätzliche Möglichkeit der Begrenzung aus Art. 7 Abs. 1 GG abzuleiten (6.1). Umfang und Reichweite zulässiger Begrenzung sind aus dem landesrechtlichen Schulauftrag zu entwickeln (6.2). Unter 7.1 wurden die Anlässe, aus denen psychodiagnostische Untersuchungen nach den Ländervorschriften durchgeführt werden, auf ihre Zugehörigkeit zum Schulauftrag geprüft. Soweit die Anlässe nicht vom Schulauftrag umfaßt werden, darf die Schule von vornherein keine Untersuchungen anordnen. Soweit die Anlässe vom Schulauftrag umfaßt werden, bleibt noch zu prüfen, ob psychodiagnostische Untersuchungen nach dem unter 5.3.3 ermittelten Maßstab — Herstellung praktischer Konkordanz — zulässig sind. Der Maßstab praktischer Konkordanz kann verfehlt sein, wenn der Anlaß die Anwendung psychodiagnostischer Verfahren nicht gebietet oder wenn Umfang und Reichweite der Begrenzung außer Verhältnis zu dem Anlaß stehen. Dies w i r d i m folgenden zum Teil auch

7.2 Betrachtung der Ländervorschriften

139

ungeachtet vorher festgestellter formeller Mängel geprüft. Die jeweilige Problematik w i r d allgemein dargestellt und die gefundene Lösung an einzelnen Vorschriften beispielhaft erläutert. 7.2.2.1 Bei der Vorbereitung

von Schullaufbahnentscheidungen

Die Feststellung der Schulreife w i r d vom Schulauftrag umfaßt (7.1.1.2 a. E.). Schulreifetests sind ein Hilfsmittel, das eine Anzahl von Merkmalen bei einer größeren Zahl von Kindern i n verhältnismäßig kurzer Zeit ermitteln und das andere Erkenntnisquellen sinnvoll ergänzen kann. Der Beginn der Schulpflicht ist ein Zeitpunkt, zu dem behinderte Kinder und Kinder m i t Entwicklungsrückständen aus pädagogischen Gründen spätestens erkannt werden sollten, damit ihre Benachteiligung nicht noch durch Entscheidungen verstärkt wird, die die Kinder nicht sofort i n die ihnen angemessenen Einrichtungen überweisen. Da die Schule zu Beginn der Schulpflicht Entscheidungen über alle Kinder eines Jahrgangs fällen muß und ihr die Kinder i m Regelfall zu diesem Zeitpunkt noch völlig unbekannt sind, eine sorgfältige Schuleingangsprüfung jedoch der Erfüllung ihres Auftrages dient, erscheint es gerechtfertigt, wenn das Recht jeden Kindes auf Achtung der geistigseelischen Integrität durch die Anordnung eines Schulreifetests begrenzt wird. Schulreifetests sind so konstruiert, daß auch Lehrer i n ihre Handhabung eingeführt werden können. Vorschriften, die zur Unterstützung der Feststellung über die Schulreife die Anwendung von Schulreifetests durch Lehrer oder auch durch Beratungslehrer zulassen oder vorschreiben, sind daher unter materiellrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden. Weitergehende psychodiagnostische Untersuchungen durch den Schulpsychologen als Sachverständigen bedürfen jedoch besonderer Anhaltspunkte, wie sie sich ζ. B. bei der für alle Kinder durchgeführten Schulreifeuntersuchung ergeben können. Diese weitergehenden Untersuchungen müssen an dem spezifischen Förderungszweck orientiert sein, den die Schule mit der Bereitstellung besonderer Einrichtungen i m Rahmen ihres Auftrages verfolgt. Die Untersuchung kann ζ. B. auf die Feststellung gerichtet sein, ob ein K i n d die i h m am besten entsprechende Förderung von Schulbeginn an i n einer bestimmten Sonderschule oder zunächst i n der Vorklasse einer Sonderschule erfahren kann. Beispiele hierfür finden sich i n den Berliner Ausführungsvorschriften über die Einschulung und Zurückstellung von Schulanfängern, in den Verwaltungsvorschriften zum Hessischen Schulpflichtgesetz (vgl. 2.3.2.1). Derartige Feststellungen sind ebenfalls vom Schulauftrag umfaßt. Das Recht des Kindes auf Achtung seiner geistig-seelischen Inte-

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7 Schulauftrag u n d Recht auf geistig-seelische Integrität

grität kann i m Interesse der Erfüllung des Schulauftrages i n dem gekennzeichneten Umfang durch die Anwendung psychodiagnostischer Verfahren begrenzt werden, weil es hierdurch nicht mehr begrenzt w i r d als unbedingt notwendig. Das gilt auch für Vorschriften, die eine besonders sorgfältige Prüfung für Kinder fordern, deren vorzeitige Einschulung beantragt worden ist, so ζ. B. für § 4 Abs. 3 der 3. A V V o SchG Bay, wonach der Schul jugendberater auf jeden Fall und für I I Nr. 5 DienstO für Beratungslehrer BW, wo er bei Zweifeln zu hören ist, ferner nach § 2 Abs. 2 SchulpflG Sa, nach dem der Schulpsychologe erforderlichenfalls hinzuzuziehen ist (vgl. 2.3.2.1). Entsprechende Regelungen, die die Anwendung von psychodiagnostischen Verfahren über Schulreifetests hinaus zulassen, sind also materiellrechtlich nicht zu beanstanden. Zur Klarstellung müssen sie jedoch auf die jeweilige Erforderlichkeit i n Beziehung zu bestimmten schulischen Entscheidungen hinweisen und das Verständnis der Erforderlichkeit sollte durch ergänzende Vorschriften konkretisiert werden, die, soweit möglich und nötig, auch Hinweise auf bestimmte einzelne Verfahren enthalten sollten. Die Feststellung der Sonderschulbedürftigkeit und der Bildungsunfähigkeit ist ebenfalls vom Auftrag der Schule umschlossen (7.1.1.2). Auch hier können Tests wertvolle ergänzende Hilfe leisten, ohne daß sie allein eine Entscheidung tragen könnten. Dem OVG Lüneburg ist deshalb zuzustimmen, wenn es meint, ein K i n d dürfe auch bei der Feststellung eines Intelligenz-Quotienten, der regelmäßig auf Lernbehinderung hinweist, nicht in eine Sonderschule für Lernbehinderte überwiesen werden, wenn es den Anschluß an seine Grundschulklasse gefunden habe 70 . Auch Untersuchungen zur Feststellung der Sonderschulbedürftigkeit müssen an den vom Schulauftrag umfaßten Förderungsmöglichkeiten orientiert sein. Nur i n dem hierdurch gekennzeichneten Umfang und der hierdurch gekennzeichneten Reichweite sind Untersuchungen durch die Schule überhaupt zulässig. Soweit sie sich i n diesem Rahmen halten, begrenzen sie die geistig-seelische Integrität nicht mehr als erforderlich. I n dem abgesteckten Rahmen liegt die Befugnis zur Anwendung von Fähigkeitstests und ggf. von Verfahren zur Erforschung der Persönlichkeit (vor der Überweisung i n die Sonderschule für Verhaltensgestörte) bei Leiter und Lehrer der Sonderschule. Voraussetzung ist allerdings die Kenntnis i n der Anwendung und die Beschränkung auf Verfahren, die keine volle psychologische Ausbildung erfordern. Bei der Anwendung von Persönlichkeitstests kommt deshalb zumeist die Zuziehung eines Schulpsychologen i n Betracht. 70

O V G Lüneburg, U r t . v. 19.12.1972, SPE I I E V I I I S. 1.

7.2 Betrachtung der Ländervorschriften

141

Für ergänzende schulpsychologische Untersuchungen, wie sie die Länder Berlin, Bremen, Hessen und Rheinland-Pfalz i n ihren Vorschriften über das Verfahren zur Überprüfung der Sonderschulbedürftigkeit vorsehen (vgl. 2.3.2.2), gilt das für die ergänzenden schulpsychologischen Schulreifeuntersuchungen Ausgeführte entsprechend. Sie sind also bei besonderen Anhaltspunkten i n dem auf bestimmte, vom Schulauftrag umfaßte, schulische Förderungsmöglichkeiten zugeschnittenen Umfang m i t A r t . 2 Abs. 1 GG vereinbar. Auch die Feststellung der Voraussetzungen für die Versetzung obliegt der Schule. W i r d ein Schüler der Grundschule zum dritten M a l oder m i t derselben Klassenstufe zum zweiten Mal nicht versetzt und i m Zusammenhang damit i n Berlin einer schulpsychologischen Untersuchung unterzogen 71 , stellt sich allerdings die Frage, ob eine sonderpädagogische Überprüfung auf Lernbehinderung (evtl. auch schon zu einem früheren Zeitpunkt) nicht die angemessenere Maßnahme wäre. Man w i r d dies bejahen müssen, wenn nicht Anhaltspunkte auf andere schulische Förderungsmöglichkeiten hinweisen, für die die Voraussetzungen zu prüfen sind. Zweimalige Nichtversetzung i n derselben Klassenstufe oder die dreimalige Nichtversetzung i n der Grundschule können auf zurückliegende pädagogische Versäumnisse (ζ. B. kein früherer Versuch, die möglicherweise begrenzteren Ursachen des Versagens festzustellen), hinweisen und indizieren deshalb für sich gesehen nicht von vornherein eine globale schulpsychologische Untersuchung. Diese müßte für Fälle vorgesehen sein, i n denen frühere begrenztere Untersuchungen keine schlüssigen Hinweise erbracht haben oder i n denen erkennbar ist, daß begrenztere Untersuchungen unzureichend sein würden. M i t dieser Maßgabe ist die materielle Regelung der Berliner Versetzungsordnung als verfassungsgemäß anzusehen. § 40 Abs. 1 SchulG Nds i n der zunächst beschlossenen Fassung, der sich auf die Feststellung der Schulreife und der Sonderschulbedürftigkeit bezog, entbehrte nach den hier entwickelten Kriterien der Beschränkungen auf das jeweils unbedingt Notwendige. Er entsprach damit materiellrechtlich den zu stellenden Anforderungen nicht. Die Neufassung dieser Vorschrift (i. d. F. der Bek. v. 18.8.1975, GVB1 S. 205) stellt hingegen die notwendige Beziehung zwischen der Feststellung der Schulreife und der Anwendung von Schulreifetests und zwischen der Feststellung der Sonderschulbedürftigkeit und der A n wendung entsprechender Tests her, jedenfalls, wenn man die sprachlich mißglückte Entsprechung des Abs. 1 S. 2 nicht auf die Schulreife bezieht. Mißverständlich und änderungsbedürftig ist die Vorschrift noch, insofern die Einholung von Gutachten dem Wortlaut nach keiner besonderen Anhaltspunkte bedarf. 71

Bin VersO der Berliner Schule i. d. F. v. 6.11.1970, A B l S. 1400.

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Für § 52 Abs. 2 SchulG RhPf müßte eine am Schulauftrag orientierte Auslegung i m Einzelfall ermitteln, ob der jeweilige Anlaß die Anordnung einer Untersuchung i n bestimmtem Ausmaß rechtfertigt, wenn die nach dem Wortlaut bestehende generelle Verpflichtung zur Teilnahme an Untersuchungen nicht mangels materieller Anhaltspunkte für eine sinnvolle Abgrenzung überhaupt für unwirksam zu halten ist: Als Generalermächtigung ist die Vorschrift zwar formell nicht zu beanstanden, wohl aber materiell am Maßstab des Schulauftrages gemessen, der abgegrenzte Tatbestände erfordert. Beispiele, die den materiell zu stellenden Anforderungen bei der Anwendung von Intelligenztests entsprechen, sind die §§ 41 Abs. 3, 43 Abs. 3 und 49 Abs. 2 RegE eines G zur Änderung des SchVOG (Prüfung auf Schulunfähigkeit, vorzeitige Einschulung, Zurückstellung, Sonderschulbedürftigkeit). Bei dem Übergang auf die weiterführende Schule ist, wie ausgeführt, zunächst der Elternwunsch maßgeblich. Die Schule kann jedoch bestimmte Anforderungen für den Zugang aufstellen und Schüler vom Besuch einer weiterführenden Schule ausschließen, die diesen Anforderungen nicht genügen (2.3.2.4 und 7.1.1.2). I m Hinblick auf einen nordrhein-westfälischen Erlaß ist zu klären, wieweit die Entscheidung der Schule auch auf das Ergebnis von Begabungstests gestützt werden kann 7 2 . Wo die Leistungen eine eindeutige Entscheidung zulassen, darf das Ergebnis von Begabungstests sicher nicht zur Ablehnung eines Schülers führen 7 3 . Lassen die Leistungen keine klare Entscheidung zu, erscheint die Anwendung eines (oder mehrerer) ergänzender Begabungstests jedoch als ein Mittel, das die Voraussetzungen für den Übergang klären helfen kann, das die Rechte des Kindes nicht mehr als notwendig begrenzt und das schulische Entscheidungsrecht auch i m Verhältnis zum elterlichen Bestimmungsrecht nicht unzulässig ausweitet. Dem entsprechen die Regelungen des nordrhein-westfälischen Erlasses, wo die Volksschule bei „gegebenen Voraussetzungen" ihr Gutachten durch die Ergebnisse von Begabungstests ergänzen kann 7 4 und wo während des Probeunterrichts für die von der Volksschule als nicht geeignet bezeichneten Kinder, deren Eltern den Übergang wünschen, durch einen Schulpsychologen ein Begabungstest durchgeführt werden kann 7 5 . 72

NRW Richtl. f. d. Verfahren beim Übergang aus dem 4. u n d 5. Volksschuljahr . . . , RdErl. v. 11.12.1964, A B l K M 1965, S. 4 i. d. F. v. 6.3.1967, A B l K M , S. 107. 73 Vgl. die entsprechende Überlegung für die Überweisung i n die Sonderschule, die nicht allein auf die E r m i t t l u n g eines unterdurchschnittlichen I Q gestützt werden darf. 74 NRW Nr. 2.1 des Erlasses (Anm. 72). Voraussetzung ist allerdings die Kompetenz des Anwendenden. E i n Lehrer darf keine Begabungstests durchführen, die v o l l ausgebildete Psychologen erfordern. 75 NRW Nr. 45 des Erlasses (Anm. 72).

7.2 Betrachtung der Ländervorschriften

143

Soweit § 40 Abs. 5 SchulG Nds™ die Beratung der Eltern i n Fragen des Überganges mit umfassen soll, was nach dem Wortlaut anzunehmen ist, verweist er hinsichtlich der Anwendung von Tests nunmehr auf die Einwilligung der Erziehungsberechtigten und entspricht damit jetzt 7 7 den materiellrechtlich zu stellenden Anforderungen, wenn man zugrundelegt, daß m i t Tests auf jeden Fall auch Fähigkeitstests und Verfahren zur Erforschung der Persönlichkeit gemeint sein sollen. I n Hessen sind Begabungs- und Leistungstests als Kriterien für die Ersteinstufung in Kurse der Förderstufe ausdrücklich vorgesehen. Davor werden der Elternwunsch, das Gutachten der Grundschule und das letzte Zeugnis genannt, danach die Beobachtungsergebnisse aller Lehrer 7 8 . Daß Leistungstests unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsschutzes keinen Einschränkungen unterliegen, wurde bereits ausgeführt 7 9 . Die Frage nach der Zulässigkeit von Begabungstests muß nach dem Förderstufen-Urteil des Bundesverfassungsgerichts differenzierter betrachtet werden als nach dem Schema von dem Verbot der positiven und der Zulässigkeit der negativen Auslese 80 . Begabungs tests können deshalb i n der Förderstufe prinzipiell nicht einfach nur dann als zulässig angesehen werden, wenn es darum geht, die mangelnden Voraussetzungen eines Kindes für eine bestimmte Schullaufbahn nachzuweisen. Wenn die Schule hier die Aufgabe hat, in spezieller Weise zu fördern, ist vielmehr zu fragen, wieweit sie berechtigt ist, die Grundlagen dafür mit Hilfe von Begabungstests festzustellen, wobei daran zu erinnern ist, daß die Richtlinien Begabungstests nur für die Ersteinstufung vorsehen, aber offenbar für alle Kinder. Es ist anzunehmen, daß der Stand des Schülers zur Zeit des Eintritts i n die Förderstufe aufgrund des Gutachtens der Grundschule und des letzten Zeugnisses hinreichend deutlich gekennzeichnet ist. Es ist auch anzunehmen, daß bei einem großen Teil der Schüler nach dem Elternwunsch, der gemäß dem Förderstufen-Urteil des Bundesverfassungsgerichst auch bei der Einstufung zu beachten ist und nach den vorhandenen Unterlagen Klarheit über die vorzunehmende Einstufung besteht. Begabungstests könnten jedoch etwaige Zweifel klären und darüberhinaus bisher nicht zutage getretene Fähigkeiten des Schülers aufzeigen und damit Möglichkeiten der Förderung nicht nur des schlechteren, sondern auch des besseren Schülers. 76 77 78 79 80

i. d. F. der Bek. v. 18. 8.1975, GVB1. S. 205. Vgl. die ursprüngliche Fassung i m SchulG v. 30. 5.1974, GVB1. S. 289. Hess Richtl. f ü r die Förderstufe, Erl. v. 14. 3.1972, A B l S. 342. Vgl. 5.2.1. BVerfGE 34, 165 (189 - 192).

144

7 Schulauftrag u n d Recht auf geistig-seelische Integrität

Sicherlich wäre es m i t der Aufgabe der Schule i n der Förderstufe nicht vereinbar, wenn sie alle Schüler dauernd mit den Ergebnissen immer wieder durchgeführter Begabungstests konfrontierte, u m sie zu höhren Leistungen anzutreiben. Solches Vorgehen erscheint pädagogisch fragwürdig, nicht nur, weil Begabung lediglich ein Faktor des Schulerfolgs ist und viele andere zum Teil unwägbare Faktoren das Lern- und Leistungsverhalten des Schülers bestimmen. Man w i r d aber sagen können, daß den Ergebnissen von ein oder zwei Begabungstests vor der Ersteinstufung i n Kurse für die Förderung einer Anzahl von Schülern eine richtungweisende Bedeutung zukommen kann, die es — ähnlich wie bei Schulreifetests zu Beginn der Schulpflicht — gerechtfertigt erscheinen läßt, daß alle Schüler dem einen oder anderen Begabungstest unterzogen werden, ohne daß das mit dem Bestimmungsrecht der Eltern oder dem Recht des Kindes auf Achtung seiner geistig-seelischen Integrität unvereinbar wäre. Eine Kombination bis hierher angestellter Überlegungen m i t solchen über den Sinn von Beratung erfordern die schleswig-holsteinischen Erlasse, die den Lehrern aller vierten Klassen empfahlen und seit 1976 verbindlich vorschreiben, einen vom Kultusministerium bestimmten Fähigkeitstest ergänzend zum Grundschulgutachten durchzuführen und damit die Grundlage für die Beratung der Eltern bei dem Übergang ihrer Kinder i n die Orientierungsstufe zu erweitern 8 1 . Auch für die Eingangsstufe von Rheinland-Pfalz sollen „Tests" als zusätzliche Beratungsgrundlage dienen, ohne daß die A r t der Tests genannt w i r d 8 2 . Sofern, was sich aus dem Zusammenhang nicht ergibt, auch Begabungstests gemeint sind, gilt für deren Anwendung das zu den hessischen Richtlinien für die Förderstufe Ausgeführte. Die „gegebenenfalls" mögliche Inanspruchnahme eines Schulpsychologen bezieht sich auf sehr allgemein gehaltene Tatbestände. Während die Zuziehung eines Schulpsychologen bei der Ermittlung der Schulreife dahin gedeutet wurde, daß der Schulpsychologe über Schulreifetests hinausgehende Verfahren anzuwenden befugt sein soll, u m die Schulreife festzustellen, scheint die hier betrachtete Vorschrift über die Beobachtung von Eignung für eine bestimmte Schulform hinauszuweisen. Damit wäre die verhältnismäßige Zuordnung des Kindesrechtes auf Achtung der geistig-seelischen Integrität und des Elternrechts zu dem Recht der Schule auf Erziehung des Kindes nach dem Maßstab praktischer Konkordanz verfehlt. Hier, wie i n allen Fällen, i n denen das K i n desrecht aus A r t . 2 Abs. 1 nach der Absicht einer Vorschrift begrenzt wird, brauchte Art. 2 Abs. 1 nicht genannt zu werden 8 3 . 81

Vgl. 2.1.1 u n d 2.3.2.4 m i t A n m . 109. RhPf I I Abs. 1 Einrichtung der Eingangsstufe an Gymnasien u n d Realschulen, RdErl. v. 1. 3.1967, A B l S. 159. 82

7.2 Betrachtung der Ländervorschriften

145

Ähnliches gilt für die nordrhein-westfälische Vorschrift, die zur Ergründung und Überwindung etwaiger Schwierigkeiten eines Schülers während der Erprobungsstufe die Hinzuziehung eines Schulpsychologen durch die Schule zuläßt 8 4 . I n beiden Fällen werden die Grenzen zur Einzelfallhilfe, deren Zulässigkeit auf Anordnung noch zu erörtern ist, nicht markiert. 7.2.2.2 Bei den Hilfen für pädagogisches Handeln Hilfen für pädagogisches Handeln stoßen leicht an die Grenzen, die die rechtliche Zulässigkeit der Einzelfallhilfe setzt. Diese seien deshalb zunächst gezogen. Unter 7.1.2.2 wurde dargelegt, daß Einzelfallhilfe vom Auftrag der Schule nicht umfaßt ist. A l l e Vorschriften, die i m Rahmen der Einzelfallhilfe die Anordnung von Untersuchungen ohne oder gegen den Willen der Eltern vorsehen, verstoßen deshalb gegen das Elternrecht aus A r t . 6 Abs. 2 S. 1 GG und gegen das Recht des Kindes auf Achtung seiner geistig-seelischen Integrität aus A r t . 2 Abs. 1 GG. I n diesem Abschnitt sind sodann die Vorschriften näher zu betrachten, die dem Lehrer gestatten, die „Alltagsarbeit in der Klasse" auch mit Hilfe der Ergebnisse von Tests zu gestalten 85 oder die Beratung oder Mitarbeit eines Schulpsychologen oder Beratungslehrers dabei i n Anspruch zu nehmen 86 , wobei angenommen wird, daß die Mitarbeit des Schulpsychologen sich auch auf die Anwendung psychodiagnostischer Verfahren erstrecken kann. Die Anwendung von Leistungstests bedarf auch hier unter Gesichtspunkten des Persönlichkeitsschutzes keiner Erörterung. Für die A n wendung der übrigen Tests gilt, wie sich aus den bisherigen Ausführungen ergibt, nicht nur die selbstverständliche Grenze der fachlichen Kompetenz für den Lehrer, wie sie der hessische Erlaß (Anm. 85) zu verdeutlichen sucht, sondern es sind auch hier die spezifischen materiellrechtlichen Kriterien herauszuarbeiten. Verfahren zur Erforschung der Persönlichkeit haben dabei von vornherein keinen Platz. Soweit deren Anwendung bei einzelnen Kindern angezeigt erscheint, weil bei ihnen besondere Schwierigkeiten auftreten, können die Grenzen hier nicht weiter zurückgenommen werden, als sie einerseits für das Verfahren zur Überprüfung der Sonderschulbedürftigkeit für Verhaltensgestörte und andererseits für die Einzel83

BVerfGE 6, 32 (37); 10, 89 (99). NRW Nr. 5 des Erlasses (Anm. 72). 85 Hess Erl. v. 10.12.1973, A B l 1974, 201. 88 Vgl. die bei 2.3.3.2 angeführten Ländervorschriften u n d auch die A u s führungen zur Differenzierung unter 2.3.3.1. 84

10 Fehnemann

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7 Schulauftrag u n d Recht auf geistig-seelische Integrität

fallhilfe gezogen worden sind. Ein Schulpsychologe ist also nicht schon deshalb zur Anwendung von Verfahren zur Erforschung der Persönlichkeit oder überhaupt zur individualpsychologischen Untersuchung berechtigt, weil ein Lehrer ihn unter Berufung auf eine Dienstordnung für Schulpsychologen um Hilfe bittet. Diese Dienstordnungen enthalten, wie sich aus Kapitel 2 ergibt, umfangreiche Aufgabenkataloge, und sie enthalten vielerlei Initiativrechte. Über die Befugnis zum Tätigwerden i m einzelnen Fall und die dabei zu beachtenden Voraussetzungen sagen sie jedoch selten Genaues aus 87 . Das zeigt sich deutlich an den bisherigen Betrachtungen: Diese beziehen sich auf Vorschriften, die die Befugnis zur Anordnung einer Untersuchung aus bestimmten Anlässen und unter bestimmten Voraussetzungen enthalten (und deren zu weite oder zu unbestimmte Fassung gegebenenfalls beanstandet wurde). Die Anwendung von Fähigkeitstests (einschließlich Begabungstests, vgl. 5.2.2) durch den Lehrer zur Unterstützung seiner laufenden Arbeit ist, wie auch sonst, i m Zusammenhang mit dem sie auslösenden Anlaß zu betrachten. Zu der Anwendung von Begabungstests wurde schon bei den Fragen des Übergangs und der Ersteinstufung i n der Förderstufe Grundsätzliches gesagt, was für Fähigkeitstests allgemein entsprechend gilt. I m Gegensatz zu diesen Schullaufbahnentscheidungen haben die über innere Differenzierung keine weichenstellende Bedeutung. Diese erfolgen ad hoc nach unterschiedlichen Gesichtspunkten und sind auch leicht korrigierbar. Von daher besteht i n aller Regel keine Notwendigkeit, sie mit Hilfe von Fähigkeitstests an einer ganzen Klasse vorzubereiten, zumal die Leistung als äußerer Anknüpfungspunkt immer bekannt ist. Die Überprüfung auf Legasthenie ist hingegen — ungeachtet ihrer unterschiedlichen pädagogisch-psychologischen Bewertung — rechtlich mehr unter den Gesichtspunkten zu sehen, die für die Zulässigkeit einer Überprüfung auf Sonderschulbedürftigkeit erörtert wurden. Die Überprüfung auf Legasthenie wurde unter 7.1.2.2 als Aufgabe der Schule gekennzeichnet. Sofern sie auch mit Hilfe von Fähigkeitstests erfolgt, geht eine damit verbundene Begrenzung der geistig-seelischen Integrität des Kindes i m Hinblick auf die Bedeutung einer Früherkennung sowohl für die Bemühungen des Lehrers als auch für das Schulschicksal des Kindes nicht weiter als unbedingt notwendig und ist daher, wenn ein entsprechender Anlaß besteht, als zulässig anzusehen.

87 A m eindeutigsten läßt sich aus den Berliner Ausführungsvorschriften über den Schulpsychologischen Dienst die Vorstellung ablesen, daß die Schule, bzw. die Schulbehörde, nach Gutdünken Untersuchungen anordnen könne.

7.2 Betrachtung der Ländervorschriften

147

Sofern sich bei einzelnen Schülern ein zu großer Gegensatz zwischen Fähigkeiten und Leistung zu zeigen scheint oder sofern bei einzelnen Schülern kein Ansatz zur Förderung zu entdecken ist, kann die Aufklärung der Ursachen für den Schüler und die Arbeit des Lehrers ebenfalls von großer Bedeutung sein. Für diese Fälle besteht jedoch keine Befugnis des Lehrers oder der Schule, eine entsprechende Untersuchung zu veranlassen oder eine Befugnis des Schulpsychologen, von sich aus eine Untersuchung vorzunehmen, denn auch hier w i r d wegen der Vielfalt der möglichen Ursachen die Grenze zur Einzelfallhilfe überschritten. 7.2.2.3 Bei Verstößen gegen die Schulordnung Die nach § 7 Abs. 1 Nr. 4 des hessischen Erlasses über Ordnungsmittel und Ordnungsmaßnahmen 88 mögliche Einholung einer gutachtlichen Stellungnahme des Schulpsychologen oder Beratungslehrers ist i m Zusammenhang m i t § 10 dieses Erlasses zu sehen, wonach jede Maßnahme angemessen sein muß. Die Verweisung fällt i n die Kompetenz der Schule (7.1.3). Sie stellt eine schwerwiegende Maßnahme dar. Ob deren Voraussetzungen vorliegen oder ob eine mildere Maßnahme angemessen ist, muß daher sorgfältig geprüft werden und hängt nicht zuletzt von Feststellungen über den Schüler selbst ab. So gesehen begrenzt die Anordnung einer Begutachtung durch den Schulpsychologen oder Beratungslehrer, wenn sie für die Entscheidungshilfe der Schule unerläßlich ist, die geistig-seelische Integrität des Schülers nicht mehr als unbedingt erforderlich und ist deshalb als zulässig anzusehen. Entsprechendes gilt für die Einholung eines schulpsychologischen Gutachtens nach den Vorschriften über die Ordnung i n der Berliner Schule 89 und für § 30 Abs. 3 SchulGBr, wo der Annahme „besonderer Fälle" entsprechende Überlgeungen vorauszugehen hätten. 7.2.3 Folgerungen für die Praxis Daß auch i m Schulverhältnis Grundrechte nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes begrenzbar sind, darf nun als herrschende Ansicht bezeichnet werden 9 0 . Seit dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 14. 3.1972 zur Begrenzung von Grundrechten bei Strafgefangenen 91 , dessen Grundsätze überwiegend für übertragbar auf das 88

Hess Erl. v. 29. 3.1972, A B l S. 348. Bin I I I Nr. 23 Abs. 2 Ausf. Vorschr. über die Ordnung i n der Berliner Schule, v. 1.12.1970, A B l S. 1377 = D b l I I I 1971, S. 1, geändert durch V V V. 4.12.1974, A B l S. 1542 = DB1 I I I 1975, S. 1. 90 Vgl. hierzu insbes. Abschnitt 6.1.2 u n d 6.1.3. 91 BVerfGE 33, 1, vgl. Abschnitt 6.1.3. 89

10*

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7 Schulauftrag u n d Recht auf geistig-seelische Integrität

Schulverhältnis gehalten werden 0 2 , sind inzwischen vier Jahre verstrichen. Deshalb stellt sich die alte Frage neu, ob Vorschriften, die i n formeller Hinsicht rechtsstaatlichen Grundsätzen widersprechen, nunmehr für unanwendbar zu erklären sind 9 3 . Diese Frage läßt sich jedoch nicht einfach nach dem Erkenntnisstand über die Notwendigkeit bestimmter Formen beantworten. Die A n t w o r t ist vielmehr auch abhängig vom Stand der rechtswissenschaftlichen Durchdringung einer Materie. Wie schon ausgeführt, sind die i n dieser Arbeit behandelten Rechtsfragen noch nicht systematisch erschlossen worden, wenn die meisten Probleme auch erkannt worden sind und bereits einzelne materiell und formell verfassungsmäßige Lösungen vorliegen. Es geht also keineswegs darum, bereits vorhandene Regelungen einfach i n die richtige Form zu bringen oder systematische Erkenntnisse i n Gesetze und Rechtsverordnungen einfließen zu lassen. Vielmehr müssen die unterschiedlichsten Anwendungsfälle durchdacht werden, damit sie materiell verfassungsgemäß geregelt werden können. Unter den gegebenen Umständen muß den Landesgesetzgebern deshalb eine Frist gewährt werden, wie auch das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber mehrfach — zuletzt i n dem erwähnten Beschluß vom 14. 3.1972 94 — eine Frist gegeben, bzw. gesetzt hat. Damit soll nicht gesagt sein, daß der Beginn einer solchen Frist jeweils erst i m Streitfall durch ein Gericht i n Lauf zu setzen sei 95 . Die Landesgesetzgeber sind vielmehr aus eigener Verantwortung zum baldigen Handeln berufen. Für die Übergangszeit obliegt den Schulverwaltungen die Aufgabe, die von ihnen erlassenen Vorschriften inhaltlich zu überprüfen. Die Verwaltungen müssen Bestimmungen über die Anordnung von Untersuchungen m i t Hilfe psychodiagnostischer Verfahren, die materiell 92 Hier m i t der Maßgabe, daß die inhaltlichen Regelungen am Maßstab der Herstellung praktischer Konkordanz zu messen seien, vgl. Abschnitt 5.3. 93 F ü r eine solche Lösung schon 1964 auf der Kieler Tagung der Staatsrechtslehrer: Fuss, V e r w a l t u n g u n d Schule, W D S t R L 23 (1966), S. 216-219; später (1974): Löhning, S. 203-206, unter ausdrücklicher Verwerfung von Zwischenlösungen, dort auch Nachweise zum Stand der unterschiedlichen Ansichten. 94 BVerfGE 33, 1 (13). Durch die vorzeitige Beendigung der 6. LegislaturPeriode des Bundestages konnte die v o m Gericht gesetzte Frist nicht eingehalten werden. Nach dem derzeitigen Stand der Gesetzgebungsarbeiten ist m i t dem Erlaß eines Strafvollzugsgesetzes jedoch bis zum Ende der 7. Legislatur-Periode, also f ü r die erste Hälfte des Jahres 1976, zu rechnen. Überlegungen zu einer derartigen Fristsetzung auch i n BVerfGE 15, 337 (352), betr. die HöfeO f ü r die britische Zone, u n d BVerfGE 25, 167 (185, 188), betr. die Anpassung privatrechtlicher Vorschriften an A r t . 6 Abs. 5 GG. 95 Dagegen sprechen auch die Überlegungen des Bundesverfassungsgerichts i n BVerfGE 25, 167, ob die Frist für eine Anpassungsregelung nicht etwa schon abgelaufen sei.

7.2 Betrachtung der Ländervorschriften

149

nicht i n Einklang m i t dem Grundgesetz stehen, von sich aus aufheben, wenn sie deren Verfassungswidrigkeit erkennen. Sie müssen — wie auch vorher schon — dafür Sorge tragen, daß jede Anordnung, die grundrechtsbegrenzend wirken kann, materiell rechtmäßig ergeht 96 . Den Gerichten fällt i m Fall ihrer Anrufung durch die Betroffenen die Aufgabe zu, die Entwicklung materiell verfassungsmäßiger Lösungen zu unterstützen. I m Interesse aller Beteiligten sollte eine solche Übergangszeit jedoch möglichst kurz sein.

96

Entsprechend f ü r den Strafvollzug: BVerfGE 33, 1 (13).

8 Die einverständliche Anwendung psychodiagnostischer Verfahren in der Schule Die Vielzahl von Beratungsaufgaben, die i n den länderrechtlichen Vorschriften festgelegt worden ist, läßt erwarten, daß Diagnostiker viel häufiger freiwillig i n Anspruch genommen werden, als sie auf Anordnung tätig zu werden haben — jedenfalls, was den hier abgegrenzten Kreis von Aufgaben betrifft. Insofern dürfte der Umfang der Rechtsfragen zu beiden Problemkreisen i m umgekehrten Verhältnis zu ihrem zahlenmäßigen Auftreten stehen. Dies mag zur Entlastung der Diagnostiker dienen, die sicher sehr wesentlich von dem Gedanken geleitet werden, dem Schüler durch die Anwendung ihrer Verfahren zu helfen, und die deshalb einer Einordnung ihres Tuns als eines möglichen Eingriffs i n fremde Rechte eher befremdet gegenüberstehen. Die einverständliche Anwendung psychodiagnostischer Verfahren w i r f t insbesondere hinsichtlich der Einwilligung Fragen auf. Vom Rechtscharakter der Einwilligung hängt es ab, ob die Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit anzuwenden sind. Deshalb ist i m folgenden zunächst der Rechtscharakter der Einwilligung zu erörtern, aus dem dann die Folgerungen für den hier behandelten Bereich zu ziehen sind, die gegebenenfalls durch Änderungsvorschläge zu ergänzen sind. 8.1 Der Rechtscharakter der Einwilligung Die Einwilligung nach § 183 BGB ist eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, durch die das Einverständnis mit einem fremden (d. h. von einem anderen vorgenommenen) Rechtsgeschäft erklärt w i r d 1 . Die Einwilligung i n eine psychodiagnostische Untersuchung ist unter diesem Begriff nicht zu subsumieren, denn sie gilt keinem Rechtsgeschäft, sondern einer tatsächlichen Handlung. Greifen tatsächliche Handlungen i n den Rechtskreis des sie Gestattenden ein, ist dessen Einwilligung rechtlich als geschäftsähnliche Willenserklärung 2 einzuordnen 3 . A u f sie 1

Lehmann / Hübner, S. 328. Die Bezeichnung w i r d nicht einheitlich verwandt, ζ. B. spricht Larenz, S. 427 von „geschäftsähnlichen" Handlungen; Flume , S. 104 ff. von Rechtshandlungen. s F ü r die E i n w i l l i g u n g i n ärztliche Heileingriffe w e i t h i n angenommen, vgl. ζ. B. Hermann Lange, § 1626 A n m . 13 m. N.; abweichend ζ. B. Enneccerus / Nipperdey, § 151 I I e (S. 933). 2

8.2 Die Einwilligung gegenüber Staatsorganen

151

sind die Vorschriften über Rechtsgeschäfte entsprechend anzuwenden 4 . I m Einzelfall ist also zu prüfen, ob die analoge Anwendung der §§ 104 ff. BGB sachgerecht ist. Dabei ist zu berücksichtigen, ob die Problematik i n Hinsicht auf die Geschäftsfähigkeit die gleiche oder eine ähnliche ist wie für das rechtsgeschäftliche Handeln 5 . Für die E i n w i l l i gung i n psychodiagnostische Untersuchungen liegt, soweit ersichtlich, bisher weder Literatur noch Rechtsprechung vor. Eine mittelbare Regelung findet sich, wie unter 2.3.5.2 bereits erwähnt, lediglich i n den Richtlinien für den Schulpsychologischen Dienst i n Rheinland-Pfalz, wo Untersuchungen erwähnt werden, die auf Veranlassung des „heranwachsenden" Schülers durchgeführt worden sind. Dort wurde auch bereits darauf hingewiesen, daß m i t dem Begriff „Heranwachsender" bisher i n manchen Gesetzen der 18 - 21jährige bezeichnet wurde, i n den Richtlinien dagegen keine Altersdefinition des „heranwachsenden Schülers" enthalten ist. Die Regelung ist also so ungenau, daß anzunehmen ist, der Verfasser habe die Probleme der Einwilligung nicht i n Betracht gezogen. 8.2 Die Einwilligung gegenüber Staatsorganen Die Ansicht, „das Einverständnis des Menschen zur fremdbewirkten (oder gar sachbewirkten) Aufdeckung seiner unbewußten seelischen Regungen" sei für Staatsorgane rechtlich unerheblich 6 , kann zu der Annahme führen, die Einwilligung i n Untersuchungen, die das Recht auf Achtung der geistig-seelischen Integrität verletzen, könne gegenüber staatlichen Stellen nicht wirksam erklärt werden. Die von Dürig geäußerte Ansicht bezieht sich jedoch auf die Wahrheitsermittlung i m Strafverfahren m i t Hilfe von sog. Lügendetektoren, deren Anwendung durch den Staat allgemein als unzulässig angesehen wird, w e i l es des Menschen nicht w ü r d i g sei, die Meßwerte von Körperfunktionen (Blutdruck, Hauttemperatur u. a. m.) zur Grundlage von Feststellungen über geistige und seelische Befindlichkeiten zu machen. Tests und Verfahren zur Erforschung der Persönlichkeit sind m i t dem Lügendetektor aber nicht vergleichbar, insofern die durch sie provozierten Äußerungen des Probanden bewußt und willentlich getan werden (wenn der Proband auch nicht weiß, worauf seine Äußerungen schließen lassen). I n der Anwendung von Tests liegt deshalb kein Verstoß gegen die Würde des Menschen, die gemäß A r t . 1 Abs. 1 S. 1 GG unantastbar ist. Deswegen muß die Einwilligung i n eine psychologische Untersuchung und Thera4

Flume , S. 107/108, 213; so auch BGHZE 29, 33 (36). Vgl. Anm. 4. Die Feststellung, daß eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung vorliegt, rechtfertigt dagegen nicht die direkte Folgerung, also seien die V o r schriften über die Geschäftsfähigkeit nicht anwendbar. 6 Dürig, in: Maunz / Dürig / Herzog, Art. 2 Abs. 1 RdNr. 36. 6

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8 Die einverständliche Anwendung

pie ebenso möglich sein, wie die i n eine ärztliche Heilbehandlung, es sei denn, der Wesensgehalt werde verletzt 7 . Demnach bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Erklärung einer E i n w i l l i gung i n eine Untersuchung m i t Fähigkeits- und Persönlichkeitstests durch eine staatliche Stelle, sofern der Wesensgehalt des Rechtes auf Achtung der geistig-seelischen Integrität nicht angetastet wird.

8.3 Analoge Anwendung der Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit? Die Einwilligung i n eine psychodiagnostische Untersuchung hat anders als die i n einen ärztlichen Heileingriff keine strafrechtliche Bedeutung, w e i l psychodiagnostische Untersuchungen, die das Grundrecht auf Achtung der geistig-seelischen Integrität verletzen, nicht unter Strafe stehen 8 . Es ist jedoch zu prüfen, ob derartige Untersuchungen ebenso wie der ärztliche Heileingriff den Tatbestand einer unerlaubten Handlung erfüllen. Der Einwilligung käme dann für den Ausschluß der Widerrechtlichkeit zivilrechtliche Bedeutung zu (§ 823 Abs. 1 BGB). 8.3.1 Die zivilrechtlichen Auswirkungen mangelnder oder fehlerhafter Einwilligung Das Recht auf Achtung der geistig-seelischen Integrität kann als Parallele einer der Ausprägungen des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts ein „sonstiges Recht" i. S. des § 823 Abs. 1 BGB sein. Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht ist, wie das Bundesverfassungsgericht, ohne sich i m einzelnen m i t dessen Begründung auseinandersetzen zu müssen, kürzlich ausgeführt hat, nunmehr zum festen Bestandteil unserer P r i vatrechtsordnung geworden 9 . Als Ausprägungen des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts erkennt der Bundesgerichtshof die „persönlichkeitsrechtliche Eigensphäre" 10 , die „persönlichkeitsrechtlich geschützte Geheimsphäre" 1 1 an. Er faßt seine bis dahin entwickelten Grundsätze i m 7 Dürig (Anm. 6), A r t . 1 Abs. 2 RdNr. 81 (d) zu der Möglichkeit eines autonomen Verzichts auf Grundrechtsausübung bis zur materiellen Wertgrenze des Wesensgehalts. Vgl. hierzu auch schon 3.4.2 am Ende. 8 Ärztliche Heileingriffe erfüllen nach ständiger Rechtsprechung den T a t bestand der Körperverletzung. Gemäß § 226 a StGB schließt die E i n w i l l i gung die Rechtswidrigkeit aus, w e n n die Tat nicht trotz der E i n w i l l i g u n g gegen die guten Sitten verstößt. 9 BVerfGE 34, 269 (281). Z u r Anerkennung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als sonstigem Recht vgl. die st. Rspr. des Bundesgerichtshofes f ü r Zivilsachen, beginnend m i t B G H Z E 13, 334 u n d 15, 257. Nachweise i m einzel-

nen z. B. bei Thomas, § 823 Anm. 15 A, G. 10 11

B G H Z E 13, 334 (339). B G H Z E 24, 72 (79).

8.3 Regeln über die Geschäftsfähigkeit als Analogon?

153

„Herrenreiter-Urteil" zusammen und führt weiter aus: „Die A r t i k e l 1 und 2 der Grundgesetzes schützen, und zwar auch m i t bindender W i r kung für die Rechtsprechung, das, was man die menschliche Personhaftigkeit nennt; ja sie erkennen i n ihr einen der übergesetzlichen Grundwerte der Rechtsordnung an. Sie schützen damit unmittelbar jenen inneren Persönlichkeitsbereich, der grundsätzlich nur der freien und eigenverantwortlichen Selbstbestimmung des Einzelnen untersteht und dessen Verletzung rechtlich dadurch gekennzeichnet ist, daß sie i n erster Linie sog. immaterielle Schäden, Schäden, die sich i n einer Persönlichkeitsminderung ausdrücken, erzeugt.. ." 1 2 . Eine objektiv rechtswidrige — also nicht notwendig auch schuldhafte Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts berechtigt den Verletzten zu einer Klage auf Unterlassung weiterer Eingriffe, falls solche zu besorgen sind (sog. „vorbeugende Unterlassungsklage") 13 . Daneben kommt ein Anspruch auf Ersatz von Vermögensschaden i n Betracht und nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei schwerem Verschulden oder objektiv erheblich ins Gewicht fallender Beeinträchtigung entgegen § 253 BGB eine „billige Entschädigung i n Geld" als Genugtuung für das Erleiden eines immateriellen Schadens14. Das Bundesverfassungsgericht hält diese Rechtsprechung für vereinbar mit dem Grundgesetz 16 . Bei dieser — hier nur skizzierten — Rechtslage kann die Anwendung psychodiagnostischer Verfahren oder einer Therapie ohne die notwendige Einwilligung bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen eine unerlaubte Handlung i. S. des § 823 Abs. 1 BGB und m i t h i n eine Amtspflichtverletzung gemäß § 839 Abs. 1 BGB sein und die angeführten Rechtsfolgen nach sich ziehen. Dabei dürfte dem Anspruch auf Ersatz immateriellen Schadens durchaus Bedeutung zukommen. Das „eigentümliche H i n und Her zwischen öffentlichem und privatem Recht bei der Entwicklung des Persönlichkeitsschutzes" 16 findet auf diese Weise eine Fortsetzung zu einem gemeinsamen Endpunkt. Das Recht der Eltern, für die Person des Kindes zu sorgen (§ 1626 BGB), w i r d schon seit langem als „sonstiges Recht" i. S. des § 823 Abs. 1 BGB betrachtet 17 . Auch dieses Recht genießt nunmehr den vom Bundes12

B G H Z E 26, 349 (354). Larenz, S. 528 ff. 14 Grundlegend B G H Z E 26, 349 u n d 35, 363. Ausführlich zur E n t w i c k l u n g und Bedeutung dieser Rechtsprechung: Schäfer, Vorbem. vor § 823 RdNr. 45, § 823 RdNr. 182 ff. u n d § 847 RdNr. 141 ff. 16 BVerfGE 34, 269 (286 ff.). Vgl. schon unter 4.3.2 m i t A n m . 38 - 41. 18 So Walter Schmidt, Entscheidungsfreiheit, JZ 1974, S. 241, der dann das B i l d des Zusammenlaufens vorher parallel verlaufender L i n i e n gebraucht. 17 Daß die elterliche Gewalt deliktischen Schutz genießt, hat schon das Reichsgericht angenommen: H R R 1928 Nr. 1413. So z.B. auch Gernhuber, Lehrbuch, S. 536, der diesem Schutz allerdings geringe Bedeutung beimißt. 13

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8 Die einverständliche Anwendung

gerichtshof entwickelten Schutz, wenn seine Verletzung einen immateriellen Schaden hervorruft. Liegt keine Einwilligung vor oder ist die Einwilligung fehlerhaft, können sich für den Diagnostiker also beachtliche rechtliche Folgen ergeben. Ob hieraus der Schluß zu ziehen ist, daß die rechtlichen Regeln der Geschäftsfähigkeit auf die Einwilligung in eine Untersuchung m i t psychodiagnostischen Verfahren anzuwenden seien, soll jedoch erst nach einem Blick auf die Handhabung der Einwilligung i n ärztliche Heileingriffe entschieden werden. 8.3.2 Die Einwilligung in ärztliche Heileingriffe Bis vor kurzem wurde i m bürgerlichen Recht ganz allgemein die Wirksamkeit der Einwilligung i n ärztliche Heileingriffe von der erreichten Volljährigkeit, bzw. von der Einwilligung des Personensorgeberechtigten abhängig gemacht 18 . Seit dem Ende der fünfziger Jahre hat sich dagegen die schon seit langem i m Strafrecht überwiegend vertretene Ansicht 1 9 i m bürgerlichen Recht ausgebreitet, wonach der M i n derjährige bei genügender Einsicht und Urteilsfähigkeit die E i n w i l l i gung in einen ärztlichen Heileingriff selbst erteilen kann 2 0 . Zur Begründung w i r d die Bedeutung der Sicherheit des Rechtsverkehrs und vermögensrechtlicher Wirkungen zugunsten persönlichkeitsrechtlicher Argumente entweder negiert 2 1 oder als bedeutungslos abgestempelt 22 . So führt das OLG München aus, ein urteilsfähiger Mensch solle seine Persönlichkeit frei entfalten und alle Rechte selbst ausüben können, die ihm um seiner Persönlichkeit willen zustehen. Die besondere Bedeutung dieses Rechtes des jungen Menschen, über die Unversehrtheit seiner Persönlichkeit nach Möglichkeit selbst zu wachen und zu bestimmen, rechtfertige, ja gebiete eben dessen Herausnahme aus dem i m BGB für die Willenserklärungen Minderjähriger geschaffenen Rechtssystem 28 . 18 Vgl. zu dieser Entwicklung ζ. B. Zeuner, § 823 RdNr. 144. F ü r das V e r fahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit erwägt das Kammergericht i n einem Beschluß v. 10. 4.1970 überhaupt nicht, ob der 18jährige Minderjährige, der sich entgegen den Wünschen seiner Eltern psychiatrisch untersuchen lassen möchte, die E i n w i l l i g u n g dazu selbst erteilen könne. Es zieht vielmehr insow e i t ggf. die Bestellung eines Pflegers i n Betracht. K G FamRZ 1972, 646 f. 19 St. Rspr. des Reichsgerichts i n Strafsachen, z.B. RGStE 41, 394, f o r t geführt v o m Bundesgerichtshof i n Strafsachen, z.B. B G H S t E 5, 363; 8, 357; 12, 379. 20 O L G München N J W 1958, 633; O L G Celle M D R 1960, 136. Zust. z.B. Hermann Lange, § 1626 A n m . 13 m. w . N . ; Schef fier, i n : R G R K Bd. I V 2, § 1626 A n m . 13. 21 z. B. Gernhuber, Lehrbuch, S. 542. 22 O L G München N J W 1958, 633. 28 O L G München, ebd. Zust. insbes. Gernhuber, Lehrbuch, m. w. N.; auch schon i n der 1. A u f l . von 1964, dort S. 516.

8.3 Regeln über die Geschäftsfähigkeit als Analogon?

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Auch der Bundesgerichtshof i n Zivilsachen hat i n einem U r t e i l die Einsichtsfähigkeit eines Minderjährigen für maßgebend angesehen, allerdings ohne sich abschließend zu einem etwa daneben fortbestehenden Recht zur Erteilung der Einwilligung durch die Personensorgeberechtigten zu äußern 24 . Inzwischen liegt ein neueres U r t e i l vor, i n dem der Bundesgerichtshof die Einwilligung einer 16jährigen Patient i n nicht für ausreichend hielt, w e i l der vorgenommene Eingriff wenn auch nicht unwichtig, so doch nicht dringlich w a r 2 5 . Klang i n der erstgenannten BGHZ-Entscheidung 2 6 schon an, daß das Recht der Personensorge der Einwilligung des Minderjährigen möglicherweise entgegenstehen könne, findet sich sowohl i m Strafrecht als auch sonst i m Z i v i l recht die Ansicht, daß das Entscheidungsrecht der Personensorgeberechtigten i m Hintergrund bestehen bleibe, bzw. notfalls wieder erstarke 27 . Die Gesetzentwürfe, durch die das Recht der elterlichen Gewalt geändert werden soll, sehen für die Einwilligung i n ärztliche Heileingriffe besondere Bestimmungen vor. Der Referenten-Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge aus dem Bundesministerium der Justiz vom Oktober 197228 lehnte sich m i t seinem § 1626 a BGB an die i n Rechtsprechung und Schrifttum vertretene Ansicht an, das einsichtsfähige K i n d sei berechtigt, die Einwilligung selbst zu erteilen; die Einwilligung der Eltern sei daneben nicht erforderlich, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt sei. Der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung der elterlichen Sorge 29 ist demgegenüber abgewandelt. § 1626 a RegE lautet: „Die Einwilligung i n eine Heilbehandlung kann, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, das K i n d nach Vollendung des 14. Lebensjahres selbst erteilen, wenn es fähig ist, Grund und Bedeutung der Heilbehandlung einzusehen und seinen Willen hiernach zu bestimmen; die Befugnis der Eltern, i n eine Heilbehandlung des Kindes einzuwilligen, bleibt unberührt." Der Bundesrat hat i n seiner Stellungnahme gem. A r t . 76 Abs. 2 GG die Streichung des § 1626 a RegE gefordert. Er hat seine Forderung damit begründet, daß diese Bestimmung einen bedenklichen Eingriff 24 BGHZE 29, 33. Der B G H hielt die analoge Anwendung der §§ 104 ff. BGB i m konkreten Fall nicht für gerechtfertigt, w e i l der Schutz des (über 20 Jahre alten) Minderjährigen es nicht verlange. 25 Β GHZ FamRZ 1972, 89. 26 BGHZE 29, 33.

27

Zeuner (Anm. 18); W. Flume , S. 219/220; BGHStE 12, 379 (382f.); Lenck-

ner, Die Einwilligung Minderjähriger und deren gesetzlicher Vertreter, ZStW Bd. 72 (1960), 446. 28 Hier zitiert nach dem Sonderdruck i n den Mitteilungen der Arbeitsgemeinschaft für Jugendhilfe H. 65/66 (1973). 29 B T - D r 7/2060 v. 2. 5.1974.

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8 Die einverständliche Anwendung

i n einen wesentlichen Bereich der elterlichen Sorge darstelle. Die Vorschrift berge kaum zu übersehende Risiken für das K i n d und führe zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit 30 . I n der Literatur finden sich ähnliche Bedenken 31 . Eine individualisierende Regelung hat sich auch i m niedersächsischen Schulrecht nicht durchsetzen können. Während § 40 Abs. 5 RegE SchulG Nds 3 2 für Eingriffe i n die körperliche Unversehrtheit 3 3 auf die E i n w i l l i gung des einsichtsfähigen Minderjährigen abstellte, sieht § 41 SchulG Nds lediglich die Einwilligung der Erziehungsberechtigten vor. 8.3.3 Folgerungen für die Einwilligung in psychodiagnostische Untersuchungen Die Rechtslage i n bezug auf die Einwilligung i n ärztliche Heileingriffe ist durch eine doppelte Unsicherheit gekennzeichnet. Keiner der Beteiligten — weder Arzt noch Minderjähriger, noch Personensorgeberechtigter — weiß i m Augenblick, i n dem die Einwilligung erteilt wird, ob das i m Streitfall zuständige Gericht der Einwilligung eines Minderjährigen überhaupt Bedeutung beimißt und wenn ja, ob es die Einsichtsfähigkeit des Minderjährigen i m konkreten Fall bejaht. Der Arzt bleibt also bis zum Erlaß einer rechtskräftigen Entscheidung darüber i m ungewissen, ob die Einwilligung des Minderjährigen geeignet war, i h n vor einer Verurteilung wegen Körperverletzung oder auf Zahlung von Schadensersatz zu bewahren. Die Situation eines Psychodiagnostikers unterscheidet sich von der des Arztes dadurch, daß die Erhebung einer Diagnose kein strafbarer Tatbestand ist. Die Situation beider ist insofern vergleichbar, als ärztlicher Heileingriff und psychodiagnostische Untersuchung zivilrechtliche Folgen nach sich ziehen können. Dabei kann angenommen werden, daß eine psychodiagnostische Untersuchung nicht das Risiko eines Heileingriffs i n sich birgt. Ein dauernder Gesundheitsschaden oder ein Vermögensschaden, wie er ζ. B. durch die Folgen einer Schilddrüsenoperation entstehen kann, sind bei einer psvchodiaçnostischen Untersuchung nicht zu erwarten. V o m Schutz des Minderjährigen her wäre eine Abweichung von dem Erfordernis der Volljährigkeit bei 80

B R - D r 690/73 v. 8.11.1973, Beschluß S. 5. Bosch, Volliährigkeit, FamRZ 1973, 489 (506). Die Bemerkung gilt zwar dem § 1626 a des Ref.-Entwurfes, w i r d sinngemäß aber zu § 1626 a Reg.E n t w u r f wiederholt, vgl. Bosch, Noch einmal: Volljährigkeit, FamRZ 1974, 1 (4). Gegen die entsprechende Rspr. schon vorher: Donau, § 1626 RdNr. 77. Für feste Altersgrenzen auch Zenz, Elterliche Sorge, StAZ 1973, 257 (259); ferner Quambusch, S. 78/79. 32 L T - D r 7/2190 v. 3.10.1973: 88 Wie sich aus der Begründung ergibt, w a r dabei an Tuberkulinproben gedacht. 81

8.3 Regeln über die Geschäftsfähigkeit als Analogon?

157

psychodiagnostischen Untersuchungen deshalb eher als bei ärztlichen Heileingriffen zu befürworten. Aber auch bei psychodiagnostischen Untersuchungen besteht i m Hinblick auf die Gefahr einer Unterlassungsklage oder einer Klage auf Ersatz des immateriellen Schadens ein I n teresse des Untersuchers an einer Regelung, die die Rechtsfolgen seines Tuns klar erkennen läßt. Das gilt besonders für den Diagnostiker i m Schulbereich. Schon i n der Sekundarstufe I, vor allem aber i n der Sekundarstufe I I müßte er fortlaufend Entscheidungen über die Verantwortungsfähigkeit von Schülern fällen, u m festzustellen, ob deren Einwilligung rechts w i r k sam ist. Zwar kann unterstellt werden, daß ein Psychologe aufgrund seiner Ausbildung generell besser als ein psychologischer Laie i m stande ist, die Fähigkeit eines Probanden zu Selbstverantwortung auf einem Gebiet festzustellen. Es erscheint jedoch unzweckmäßig, einem Diagnostiker neben seiner eigentlichen Arbeit auch noch solche Feststellungen aufzubürden, zumal seine Feststellung nicht rechtsverbindlich ist, sondern i m Streitfall letztlich bei den Gerichten liegt (mögen diese auch Psychologen als Sachverständige heranziehen). Auch die Festsetzung eines Mindestalters, wie § 1626 a RegE sie vorsieht, ändert an dieser Lage nicht viel. Der Hinweis auf die Grundrechtsmündigkeit 34 , deren Annahme auch den § 1626 a RegE mitbestimmt haben w i r d 3 5 , vermag diese Überlegungen nicht zu entkräften. Hiernach könnte angenommen werden, der (ältere oder einsichts- und urteilsfähige) Minderjährige übe sein Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit aus, und die elterliche Gewalt müsse insoweit zurücktreten. Selbst wenn man davon ausgeht, daß der Minderjährige sich gegenüber den Personensorgeberechtigten auf Grundrechte berufen kann 3 6 , so daß die Eltern keinen Einfluß auf 34 Z u dem Problem der Grundrechtsmündigkeit grundlegend: Hildegard Krüger, FamRZ 1956, 329-335; ferner: Kuhn; Fehnemann, Ausübung von Grundrechten, RdJB 1967, 281 m. N.; Dieter Reuter, Kindesgrundrechte u n d elterliche Gewalt; ders., Die Grundrechtsmündigkeit — Problem oder Scheinproblem? FamRZ 1969, 622 - 625; Steffen, RdJB 1971, 143 - 149. 35 Vgl. die Einleitung der Begründung S. 13 u n d 14. Eine Auseinandersetzung m i t dem theoretischen Ansatz fehlt sowohl i m Regierungs- als auch i m Referenten-Entwurf. Vgl. dazu die Ausführungen von Zenz, Z u r Reform, AcP Bd. 173 (1973), 527 (536 - 538). 36 Diese Ansicht ist i m Familienrecht überwiegend abgelehnt worden. Vgl. die Literaturangaben bei Hermann Lange, A n m . 25 zu § 1631. Harnischfeger u n d Heimann, S. 66, wollen dagegen i n dem ζ. T. vergleichbaren F a l l wissenschaftlicher Untersuchungen i n der Schule durch schulfremde Institutionen die Einwilligungsbefugnis an die durch Einsicht i n d i zierte Grundrechtsmündigkeit knüpfen. Falls die Schulverwaltung die E i n w i l l i g u n g der Schüler nicht f ü r ausreichend hält, soll sie die Eltern informieren. Bei wissenschaftlichen Untersuchungen sieht das L a n d BadenWürttemberg dagegen ζ. B. generell die Zustimmung der Erziehungsberechtigten vor, Erl. des K M v. 23. 5.1965, U I 5004/4, abgedruckt bei Seipp / Hochstetten Schulrecht V Β I, S. 1. Neuerdings hierzu § 90 SchulO Bay.

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8 Die einverständliche Anwendung

eine Tätigkeit haben, die Grundrechtsausübung ist, erscheint es nicht vertretbar, daß die als Grundrechtsausübung angesehene Abgabe einer Erklärung von rechtlicher Bedeutsamkeit ohne Bindung an eine bestimmte Altersstufe oder sonstige klar faßbare Kriterien rechtlich wirksam sein soll 3 7 . Dieses Argument ist auch Gernhuber entgegenzuhalten, der zwar die Notwendigkeit standardisierter Regelungen i m Rechtsverkehr betont, dann jedoch unvermittelt begrüßt, daß die Einwilligung des Minderjährigen in ärztliche Heileingriffe teilweise als rechtswirksam angesehen wird. Gernhuber geht dabei nicht von einer i m Verhältnis zu den Personensorgeberechtigten angenommenen Grundrechtsmündigkeit des Minderjährigen aus, sondern von einer i m Hinblick auf das Ziel der Erziehung allmählich zurücktretenden elterlichen Gewalt 3 8 . Zusammenfassend ist demnach festzustellen, daß der i n Rechtsprechung und Lehre teilweise vertretenen und i m Reg.-Entwurf des Gesetzes zur Neuregelung der elterlichen Sorge vorgesehenen individuellen Lösung bei der Beurteilung der Rechtswirksamkeit von E i n w i l l i gungen i n ärztliche Heileingriffe erhebliche Bedenken entgegenstehen. Wenn diese Bedenken bei der Einwilligung i n psychodiagnostische Untersuchungen ζ. T. auch weniger schwer wiegen mögen, sprechen doch Argumente der Sicherheit des Rechtsverkehrs gerade i m Raum der Schule gegen eine individualisierende Lösung. I n Verfolg dieser Auffassung ist die analoge Anwendung der §§ 104 ff. BGB auf die Einwilligung i n psychodiagnostische Untersuchungen zu bejahen. I m Ergebnis entscheidet 1.1.1975 an also der über willigung erteilen w i l l ; für Personensorgeberechtigten

de lege lata der volljährige Schüler — vom 18jährige Schüler — selbst, ob er die Einden minderjährigen Schüler entscheiden die (§§ 107 und 111 BGB).

8.3.4 Minderjährige ohne die erforderliche Einwilligung Dem Verständnis eines psychologischen Beratungsdienstes würde es allerdings widersprechen, wenn minderjährige Schüler, die sich m i t 37 I m Ergebnis ebenso: Dürig, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 2 Abs. 2 RdNr. 37 a. E. (unter Ablehnung einer A u s w i r k u n g „vorverlagerter G r u n d rechtsmündigkeit"); Flume , S. 220 A n m . 62; vgl. auch die hierfür i n A n m . 31 genannten Autoren. 38 Gernhuber, Lehrbuch, S. 541/542. Ä h n l i c h der Β GHZ, Urt. v. 2. 7.1974, N J W 1974, 1947, w e n n er die Frage der Mitsprache eines 16jährigen M ä d chens bei der Veröffentlichung eines von i h m bestehenden Akt-Fotos unabhängig von der Frage der Grundrechtsmündigkeit prüft. Der B G H läßt allerdings auch die Frage nach der Notwendigkeit der Zustimmung des Mädchens offen, w e i l diese i m konkreten F a l l angenommen werden konnte. Gleichzeitig weist das Gericht auf die Belange der Rechtssicherheit hin, die ggf. i n die Erwägungen über die Zustimmung des Minderjährigen einzubeziehen seien.

8.4 Überlegungen f ü r eine Neuregelung

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schwerwiegenden Problemen ohne Wissen oder gegen den Willen der Eltern an den Diagnostiker/Berater wenden möchten, abgewiesen werden müßten. Die Probleme können gerade auch das Verhältnis zu den Eltern betreffen, und allein das Gespräch m i t einem Außenstehenden kann möglicherweise die notwendige Hilfe i n Gang setzen, um akute Gefährdungen abzuwenden. Der vorstehend beschriebenen Rechtslage würde es nicht widersprechen, wenn die Anhörung solcher Minderjährigen erfolgte 39 . Etwa notwendige Hilfen müßten allerdings, wenn die Einwilligung der Eltern nicht erteilt w i r d oder nach den Umständen nicht erwartet werden kann, auf den dafür vorgesehenen rechtlichen Wegen eingeleitet werden, also unter Einschaltung des Vormundschaftsgerichts bzw. des Jugendamtes. Eine Regelung, nach der Schüler der Mittel- und Oberstufe sich ohne Einwilligung der Erziehungsberechtigten an den Schulpsychologischen Dienst wenden können, u m Rat einzuholen, wobei jedoch für etwaige weitere Maßnahmen das Einverständnis der Erziehungsberechtigten einzuholen ist, sehen die Ausführungsvorschriften über den Schulpsychologischen Dienst an den öffentlichen Schulen des Landes Berlin 4 0 unter I I I Nr. 11 Abs. 2 vor. Sie betreffen wie die hier vorgeschlagene Handhabung lediglich die Beratung, nicht aber die Untersuchung m i t psychodiagnostischen Verfahren, gehen aber offensichtlich nicht von dem Gedanken der Gefährdung des Minderjährigen aus, der vielleicht auch mehr die jüngeren Minderjährigen betrifft, sondern von dem Gedanken der größeren Selbständigkeit älterer Schüler. Da eine solche Regelung das Elternrecht verkürzt, kann sie allerdings nicht i n Form einer Ausführungsvorschrift ergehen, sondern bedarf der Gesetzesform. 8.4 Überlegungen für eine Neuregelung 8.4.1 Allgemeines Inhaltlich muß eine Neuregelung i n dem größeren Zusammenhang der Bestrebungen gesehen werden, das Verhältnis zwischen Eltern und Kind, Schule und Schüler, aber auch das zwischen elterlicher und 39 Eine solche Regelung enthalten die Ausführungsvorschriften f ü r die Tätigkeit der behördlichen Erziehungsberatungsstellen i n B e r l i n v o m 5.6. 1963, DB1 I V Nr. 43, vgl. dort I I I Nr. 12. Diese Vorschriften sind zwar gem. ihrer Zi. I X Nr. 38 m i t A b l a u f des 30. 6.1968 außer K r a f t getreten. Sie sind auch, w i e der Senator f ü r Familie, Jugend u n d Sport auf Anfrage mitgeteilt hat, bisher weder verlängert noch ersetzt worden. Gleichwohl darf die angeführte Bestimmung als Beispiel einer möglichen Regelung angeführt werden. 40 Bin A B l S. 636 = D b l I I I 1974, S. 113.

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8 Die einverständliche Anwendung

öffentlicher Erziehung, rechtlich neu zu ordnen 41 . Außer der inzwischen Gesetz gewordenen Neuregelung des Volljährigkeitsalters und dem Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung der elterlichen Sorge 42 gehören der Referentenentwurf eines Gesetzes für Jugendhilfe aus dem Bundesministerium für Jugend, Familie und Gesundheit 48 , sowie die Schulgesetzgebung m i t ihren Regelungen der Schulorganisation und der Mitbestimmung oder M i t w i r k u n g hierher. Die Grundfrage für das Eltern-Kind-Verhältnis ist dabei, wieweit die als Schutzverhältnis konzipierte elterliche Gewalt (die, wie der Name des Gesetzentwurfes sagt, i n elterliche Sorge umbenannt werden soll) zugunsten einer früheren rechtlichen Selbständigkeit des Minderjährigen abgebaut werden soll oder kann. Die Gruppe der 18 - 21jährigen kann dabei i m Hinblick auf die vom 1.1.1975 an geltende neue Volljährigkeitsregelung aus den Überlegungen ausgeschieden werden. Als allgemein anerkannter Ausgangspunkt kann die Ansicht zugrunde gelegt werden, daß die Eltern kraft der elterlichen Gewalt die Aufgabe haben, das K i n d zur selbständigen Lebensführung zu befähigen. Daß es sich dabei u m einen Entwicklungsprozeß handelt, i n dessen Verlauf die Erzieher allmählich immer mehr zurücktreten, war i n der Pädagogik wohl nie zweifelhaft und ist sicherlich auch dem Gesetzgeber nicht verborgen geblieben. Das Bürgerliche Gesetzbuch ging aber davon aus, daß tatsächliche Selbständigkeit unter dem rechtlichen Schutz der elterlichen Gewalt zu erwerben sei, ehe sie auch zu rechtlicher Selbständigkeit führe. I n Literatur und Rechtsprechung herrschte allerdings die Ansicht vor, daß den Eltern ein bis zur Mündigkeitsgrenze wirksames Bestimmungsrecht auch i n den persönlichen Angelegenheiten des Minderjährigen zustehe. Dieses Recht hatte sich unstreitig am Wohl des Kindes zu orientieren. Der Maßstab für das Wohl lag jedoch — von Extremfällen abgesehen (§ 1666 BGB) — bei den Eltern. Neuere Bestrebungen gehen dagegen dahin, die sich allmählich vollziehende Wandlung i m Eltern-Kind-Verhältnis auch m i t rechtlichen Folgen zu verbinden, sei es i m Wege der Auslegung, sei es, soweit möglich und notwendig, durch Gesetz, u m damit der Persönlichkeit des Heranwachsenden gerecht zu werden 4 4 . Zeitige rechtliche Selbständig41 A u f die mangelnde Koordination der verschiedenen Gesetzgebungsvorhaben weist zu Recht Zenz, Z u r Reform, AcP Bd. 173 (1973), 527, einleitend hin. 42 B T - D r 7/2060 v. 2. 5.1974. 43 RefE v o m 1. 4.1974, hier zitiert nach dem von der Arbeitsgemeinschaft der Landesjugendämter u n d überörtlichen Erziehungsbehörden herausgegebenen Nachdruck. E i n Regierungsentwurf ist nicht vorgelegt worden. E i n Jugendhilfegesetz w i r d deshalb zumindest während der laufenden (7.) Legislaturperiode, die bis Herbst 1976 läuft, nicht mehr erlassen. 44 Grundlegend: Gernhuber, Elterliche Gewalt heute, FamRZ 1962, 89; s. auch ders., Kindeswohl u n d Elternwille, FamRZ 1973, 229 u n d ders., Lehrbuch, S. 542.

8.4 Überlegungen für eine Neuregelung

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keit w i r d heute auch als Voraussetzung für Lernprozesse gesehen, die die tatsächliche Selbständigkeit fördern sollen 45 . Bei den Überlegungen zur geltenden Rechtslage wurde schon deutlich, daß de lege ferenda eine Lösung anzustreben ist, die den Erfordernissen der Sicherheit des Rechtsverkehrs und der Praktikabilität entspricht. Das kann nur eine Regelung sein, die nicht individualisiert, sondern standardisiert, d. h. bei Annahme der Voraussetzungen eine altersmäßig festgelegte Teilmündigkeit schafft 46 . Gegenüber der generellen Festlegung auf das 18. Lebensjahr würde auch dies eine Angleichung an den fortschreitenden Entwicklungsprozeß bedeuten. 8.4.2 Die Einwilligung des minderjährigen Schülers in Untersuchungen mit Fähigkeitstests Zum Inhalt der Personensorge gehört die Sorge für den Bildungsweg des Minderjährigen 4 7 . Dabei w i r d „Bildungsweg" hier weit verstanden und umfaßt sowohl die schulische als auch die berufliche Ausbildung, ferner das Studium (das i m Rahmen der Personensorge allerdings nur bis zur Volljährigkeit Bedeutung hat). Schon nach bisherigem Recht setzen entsprechende Entscheidungen der Personensorgeberechtigten die Orientierung am Kindeswohl voraus (§ 1627 S. 1 BGB), für dessen Konkretisierung nach richtiger Auslegung nicht einseitig die Ansichten und Wünsche der Personensorgeberechtigten maßgeblich sind, sondern neben der Veranlagung des Kindes m i t dessen wachsendem Verständnis auch seine eigenen Ansichten und Wünsche 48 . Je differenzierter das Schulsystem wird, desto mehr bestimmt eine Vielzahl von Einzelentscheidungen die Schullaufbahn und, zu deren Ende hin, auch den weiteren Bildungs- und Lebensweg des Minderjährigen. Die Frage, wieweit das (gegenüber dem Staat auf A r t . 6 Abs. 1 GG gestützte) Recht der Eltern, die Schulart nach Maßgabe der 45

Vgl. hierzu ζ. B. Zenz, Z u r Reform, S. 530. A l l e i n A n m . 37 genannten Autoren verbinden ihre Ablehnung einer individualisierenden Lösung i n irgendeiner F o r m m i t dem Hinweis auf die Möglichkeit, neue Teilmündigkeiten durch Gesetz zu schaffen. 47 Hermann Lange, § 1631 RdNr. 3 u n d 4; H. Donau, § 1631 RdNr. 12 u n d 13; G. Schef fier, § 1631 A n m . 2. 48 Gernhuber, Lehrbuch, S. 543; H. Dölie, Familienrecht Bd. I I , S. 110, 135/136; Bosch, Volljährigkeit, FamRZ 1973, 489 (506); Ronke, § 1666 A n m . 9; Kramer, J Z 1974, 90 - 93, gegen O L G K ö l n , J Z 1974, 107 = FamRZ 1973, 265. Vgl. nunmehr § 1626 Abs. 2 RegE eines Gesetzes zur Neuregelung der elterlichen Sorge: „Soweit ein K i n d zu einer eigenen Beurteilung seiner Angelegenheiten i n der Lage ist, haben die Eltern bei der Ausübung der elterlichen Sorge darauf Rücksicht zu nehmen. Maßnahmen sollen sie m i t dem K i n d erörtern u n d nach Möglichkeit i m Einvernehmen m i t i h m treffen. Maßnahmen, die die Ausbildung oder den Beruf des Kindes betreffen, sollen seiner Begabung u n d Neigung entsprechen; bei Meinungsverschiedenheiten soll der Rat eines Berufs- oder Bildungsberaters eingeholt werden." 48

11 Fehnemann

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8 Die einverständliche Anwendung

für sie aufgestellten Voraussetzungen zu wählen, dadurch inhaltlich gewandelt wird, kann auch hier nur gestellt werden 4 9 . Die sachgerechte Ausübung der m i t der Differenzierung verbundenen Wahlrechte setzt jedenfalls ein hohes Maß an Informiertheit über die Wahlmöglichkeiten und die sich aus den Wahlen ergebenden Folgen (ζ. B. i n Form von Festlegungen auf bestimmte Berufe oder Studienrichtungen), aber auch über die persönlichen Voraussetzungen des einzelnen Schülers voraus. Eltern und Schüler sind deshalb vielfach auf Beratung angewiesen. Wenn bei Entscheidungen über den Bildungsweg i m Verhältnis zwischen Eltern und Minderjährigem dessen eigene Ansichten i n steigendem Maß zu berücksichtigen sind, erscheint es nur folgerichtig, dem Minderjährigen zu gestatten, für die Entscheidungsfindung auch von sich aus den notwendigen Rat einzuholen und dabei ggf. auch selbst die Einwilligung i n eine Untersuchung m i t Fähigkeitstests zu erteilen. Die Befugnis der Eltern zur Einwilligung sollte dabei, wie es § 1626 a RegE für die Einwilligung i n ärztliche Heileingriffe vorsieht, unberührt bleiben, damit die Eltern auch von sich aus eine Untersuchung veranlassen können, um ihr Sorgerecht sachgerecht ausüben zu können. Eine solche Regelung sollte mindestens für alle Schüler der Sekundarstufe II, altersmäßig also etwa vom 16. Lebensjahr an, gelten. Eine Ausweitung auf die 2. Hälfte der Sekundarstufe I, also auf Schüler etwa vom 14. Lebensjahr an, erscheint aber durchaus vertretbar, da Differenzierungen mit Wahlmöglichkeiten ζ. T. auch schon hier vorhanden sind, und die selbständige Beschaffung von Informationen zur Vorbereitung der Wahl und des Gespräches m i t den Personensorgeberechtigten auch für den 14jährigen Schüler schon von Bedeutung sein können. Die Festsetzung einer Altersstufe scheint zweckmäßiger als die A n knüpfung an die Schulorganisation, w e i l m i t dem Alter ein allgemeingültiger, vom Wechsel der Organisationsformen unabhängiger Fixpunkt gegeben ist. Außerdem kann die Einwilligung auch außerhalb der Schule eine Rolle spielen, ζ. B. bei der Berufsberatung. Die Vierzehnjahresgrenze ist auch sonst schon von rechtlicher Bedeutung. M i t 14 Jahren t r i t t u. a. die unbeschränkte Religionsmündigkeit ein (§ 5 S. 1 RelKErzG), hat der Minderjährige ein selbständiges Beschwerderecht nach § 59 FGG und beginnt die bedingte strafrechtliche Verantwortlichkeit (§ 3 JGG). Dieser Vergleich zeigt, daß die vorhandenen Regelungen bei dem Vierzehnjährigen durchaus schon Selbständigkeit und Selbstverantwortung voraussetzen (das FGG immerhin schon seit 1900), die durch die vorgeschlagene Regelung sicherlich nicht höher belastet werden. Aufgabe der Schule müßte es sein, die Personensorgeberechtigten rechtzeitig über den allgemeinen Rahmen anstehender Wahldifferen49

Vgl. schon 7.1.1.2 m i t A n m . 38.

8.4 Überlegungen für eine Neuregelung

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zierungen zu unterrichten, damit sie sich darüber schlüssig werden können, ob sie weiteren Rat einholen oder den Bildungsberater, ggf. auch mit dem Minderjährigen gemeinsam, aufsuchen möchten. Diese Lösung ermöglicht den Personensorgeberechtigten aber auch, den M i n derjährigen weitgehend Freiheit zu gewähren. Umgekehrt erlaubt sie dem Minderjährigen, dessen Personensorgeberechtigte desinteressiert oder überfordert sind, sachkundigen Rat einzuholen. Eine solche Regelung geht weiter als § 1626 Abs. 2 RegE eines Gesetzes zur Neuregelung der elterlichen Sorge, wonach bei Meinungsverschiedenheiten zwischen Eltern und K i n d über Ausbildung oder Beruf der Rat eines „Berufs- und Bildungsberaters" eingeholt werden soll, weil sie dem Minderjährigen das Recht gibt, von sich aus Rat einzuholen. Sie bleibt i m Rahmen des § 1626 Abs. 2 RegE, insofern sie nur die Beschaffung von Grundlagen für die Entscheidung zum Gegenstand hat. § 1626 Abs. 2 RegE könnte dahin ergänzt werden, daß der über 14 (16) Jahre alte Minderjährige den Bildungsberater zur Vorbereitung von Wahldifferenzierungen i n der Schule auch selbständig aufzusuchen berechtigt ist und daß i h m i n diesem Rahmen auch die Befugnis zusteht, i n Untersuchungen m i t Fähigkeitstests einzuwilligen. Die Befugnis der Eltern zur Einwilligung i n eine solche Untersuchung des Kindes müßte, wie ausgeführt, unberührt bleiben. Außerdem müßte sichergestellt sein, daß die Eltern von dem Ergebnis der Beratung unterrichtet werden. Sollten die Personensorgeberechtigten das Aufsuchen des Bildungsberaters untersagen, wären die Voraussetzungen für eine Anrufung des Vormundschaftsgerichts gemäß § 1666 BGB zu prüfen. 8.4.3 Die Einwilligung des minderjährigen Schülers in Untersuchungen mit Verfahren zur Erforschung der Persönlichkeit Gegenstand der Einwilligung sind hier individualpsychologische Untersuchungen zur Ergründung von Lern-, Leistungs- und Verhaltensstörungen, die sich i m Bereich der Schule auswirken (andernfalls sind außerschulische Beratungsstellen zuständig). Die Einsicht i n den Charakter derartiger Erscheinungen als behandlungsfähiger Störungen kann bei jüngeren Schülern nicht vorausgesetzt werden. Die sachkundige Behandlung kann spezielle Therapien oder den Beistand des Lehrers fordern, fordert auf jeden Fall aber auch die Mitarbeit der Eltern oder sonstigen Personensorgeberechtigten. Die erzieherische Verantwortung der Personensorgeberechtigten ist gerade i n solchen Fällen i n besonderer Weise angesprochen. Deshalb ist es erforderlich, daß hier bei den jüngeren Altersgruppen nichts ohne das Wissen der Personensorgeberechtigten geschieht: die Befugnis zur Einwilligung 11*

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8 Die einverständliche A n w e n d u n g

muß bei ihnen allein liegen. Da an die Einsichtsfähigkeit und das Verständnis des Probanden hier allgemein höhere Anforderungen gestellt werden als bei der Inanspruchnahme des Beraters i n Fragen der Schullaufbahn, erscheint es notwendig, daß das Alter, bis zu dem die Einwilligung i n Untersuchungen nur von den Personensorgeberechtigten erteilt werden kann, hier höher angesetzt wird. Mitwirkungsrechte des Minderjährigen sollten aber auch nicht zu spät einsetzen. Diesen Überlegungen kann eine Altersgrenze von 16 Jahren Rechnung tragen. Grundsätzlich liegt die Verantwortung für die körperliche, geistige und seelische Gesundheit auch des über 16 Jahre alten Minderjährigen bei den Personensorgeberechtigten und damit auch die Sorge für die Durchführung von Untersuchungen und Behandlungen 50 . Doch darf nicht verkannt werden, daß die Einsichtsfähigkeit älterer Minderjähriger bereits weiter entwickelt ist als die der jüngeren. Es ist auch anzunehmen, daß sie i n höherem Maß als jüngere Minderjährige fähig sind, bewußt an der Bewältigung ihrer Probleme mitzuarbeiten. Dazu kommt, daß ihre Probleme oft höchstpersönlicher A r t sind und ihr Streben nach Ablösung von den Eltern und nach Verselbständigung dazu führt, daß sie sich innerlich vor den Eltern verschließen. Auch ist i n Rechnung zu stellen, daß eine große Anzahl Minderjähriger tatsächlich auf Unverständnis bei ihren Eltern stößt. Viele ältere Minderjährige, die die Schule nicht mehr besuchen, bei der Festsetzung einer allgemeinen Altersgrenze aber m i t zu berücksichtigen sind, leben zudem bereits außerhalb des Elternhauses und unabhängig von ihm. Würde man hieraus die Konsequenz ziehen, dem älteren Minderjährigen die Einwilligung i n individualpsychologische Untersuchungen und damit auch die Möglichkeit der Entscheidung über daraus zu ziehende Folgerungen zu geben, würde eine solche Teilmündigkeit einen wesentlichen Bestandteil der Personensorge nahezu vollständig zum Erlöschen bringen. Eine solche Lösung kann nicht befürwortet werden. Denkbar und zweckmäßig erscheint indessen eine Lösung, die dem über 16 Jahre alten Minderjährigen — wiederum vorbehaltlich der Befugnis der Personensorgeberechtigten, die Einwilligung zu erteilen — das Recht zur Einwilligung i n eine individualpsychologische Untersuchung gibt und zugleich vorschreibt, daß alle Maßnahmen des Diagnostikers, die über eine einmalige Beratung hinausgehen, der E i n w i l l i gung der Personensorgeberechtigten bedürfen. Damit wäre einerseits gewährleistet, daß der Minderjährige, sofern die Personensorgeberechtigten nicht widersprechen, sich aufgrund eigener Einwilligung untersuchen und beraten lassen kann, andererseits aber, daß die Gesamt50 Statt aller: Gernhuber, Lehrbuch, S. 622 u n d ders., Elterliche Gewalt heute, FamRZ 1973, 231, Fußnote 11.

8.4 Überlegungen f ü r eine Neuregelung

165

Verantwortung der Personensorgeberechtigten bestehen bleibt und sie insbesondere beteiligt werden, wenn weitergehende Maßnahmen erforderlich sind. Verstoßen die Personensorgeberechtigten m i t der Verweigerung ihrer Einwilligung gegen das Wohl des Minderjährigen, w e i l eine Untersuchung objektiv erforderlich ist, ist das Vormundschaftsgericht anzurufen. Gleiches hätte zu geschehen, wenn die Personensorgeberechtigten das Ziel einer Therapie gefährden. Ob und wieweit dem Diagnostiker/Berater/Therapeuten dabei eine Aufgabe zufällt und wie die m i t einer Mitteilung verbundenen Probleme der Schweigepflicht zu lösen sind, bedarf einer besonderen Untersuchung. Abschließend sei darauf hingewiesen, daß die Frage einer E i n w i l l i gung i n individualpsychologische Untersuchungen wie die der E i n w i l l i gung i n eine Heilbehandlung i n dem neuen § 1626 a BGB geregelt werden sollte. Die Notwendigkeit einer solchen Regelung scheint aber bisher noch nicht erkannt worden zu sein.

9 Zusammenfassung Bildungsberater, Schulpsychologen, Beratungslehrer und Schuljugendberater, aber auch Lehrer und Sonderschullehrer, stützen i n zunehmendem Maß Entscheidungen auch auf Ergebnisse von psychodiagnostischen Verfahren. I n allen Bundesländern gibt es mindestens vereinzelte Vorschriften, die diagnostizierende, beratende und therapeutische Aufgaben für Angehörige des genannten Personenkreises vorsehen. Die A r t und das Ausmaß der Institutionalisierung sind wie der Grad der Durchnormierung und Verrechtlichung i n den Ländern unterschiedlich. Gesetzgeber und Schulverwaltungen erkennen jedoch die Notwendigkeit, Rechte und Pflichten der Schüler und Eltern, der Diagnostiker, Berater und Therapeuten rechtlich einwandfrei zu regeln, mehr und mehr. Die Länder betreten mit solchen Regelungen i n mancher Hinsicht Neuland. Insbesondere sind Fragen des Persönlichkeitsschutzes i n diesem Zusammenhang noch weitgehend unerschlossen. Diese Arbeit dient der Herausarbeitung der entsprechenden Fragestellungen und dem Versuch, einen rechtlichen Maßstab für ihre Beantwortung zu finden. Als Schutznorm eines persönlichen Eigenbereiches w i r d Art. 2 Abs. 1 GG herausgearbeitet, dessen Grundrechtscharakter bejaht wird. Art. 2 Abs. 1 w i r d weder i m Sinn der Persönlichkeitskerntheorie, noch i m Sinn einer der Theorien von der allgemeinen Handlungsfreiheit ausgelegt, sondern als Gewährleistung jeweils zu konkretisierender abgegrenzter Rechte, i m Sinn also einer Theorie „punktueller Handlungsfreiheit". I m Zusammenhang mit dieser Theorie w i r d das Tatbestandsmerkmal „verfassungsmäßige Ordnung" ebenfalls eng ausgelegt: Das jeweils konkretisierte Recht kann nur begrenzt werden, wenn die Verfassung selbst es erlaubt. Konkretisiert w i r d das Grundrecht auf Achtung der geistig-seelischen Integrität. Dieses Recht schützt vor Zwang zu Äußerungen, die Rückschlüsse auf die Persönlichkeit oder ausgewählte geistig-seelische Merkmale zulassen. Es ist Korrelat der Freiheit, sich durch Äußerungen nach eigenem Entschluß gegenüber selbstgewählten Partnern und i n einer Weise darzustellen, die Rückschlüsse zuläßt oder verwehrt oder bewußt irreführt.

9 Zusammenfassung

167

Ob psychodiagnostische Verfahren das Grundrecht auf Achtung der geistig-seelischen Integrität beeinträchtigen, hängt nach hier vertretener Auffassung von der Beschaffenheit der mit ihrer Hilfe zu erkundenden Merkmale ab. Die Anwendung von Leistungstests bedeutet danach keine Verletzung der geistig-seelischen Integrität, wohl aber die von Fähigkeitstests und Verfahren zur Erforschung der Persönlichkeit. Deshalb ist zu prüfen, ob und unter welchen Umständen die beiden letztgenannten Verfahrensarten i n der Schule auf Anordnung angewendet werden dürfen. Die prinzipielle Möglichkeit, das Grundrecht des Schülers auf Achtung der geistig-seelischen Integrität zu begrenzen, ergibt sich aus A r t . 7 Abs. 1 GG. Zwar kann nicht mehr angenommen werden, der Begriff der Schulaufsicht sei — i m Zusammenhang m i t der älteren Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis — so weit auszulegen, daß die Schule ohne weiteres zu beliebigen Grundrechtsbegrenzungen berechtigt sei. Auch kann der demgegenüber modifizierten Lehre vom so oder anders bezeichneten besonderen Gewaltverhältnis nicht gefolgt werden, wonach auch bei Grundrechtsbegrenzungen zwischen dem Grundverhältnis und dem Betriebsverhältnis zu unterscheiden sei. Wenn auch davon auszugehen ist, daß das von A r t . 7 Abs. 1 GG vorausgesetzte Schulverhältnis die Möglichkeit spezifischer, d. h. für von i h m nicht erfaßter Personengruppen nicht i n Betracht kommender, Grundrechtsbegrenzungen i n sich trägt, müssen die Begrenzungen doch in jedem Fall formell und materiell m i t den Prinzipien des Grundgesetzes übereinstimmen. Formell muß eine Begrenzung danach auf einem Gesetz beruhen. Materiell ist die Zulässigkeit der Begrenzung nach dem Grundsatz praktischer Konkordanz zu ermitteln. Für das Schulverhältnis ist der Schulauftrag i n diese Ermittlung einzubeziehen. Art. 7 Abs. 1 GG gibt dabei keine „bundesschulrechtliche" Inhaltsbestimmung. Insbesondere ist nicht anzunehmen, daß Art. 7 Abs. 1 GG hinsichtlich des Schulauftrages die inhaltliche Entsprechung eines bundesrechtlich geltenden, aus dem Grundgesetz abzuleitenden Rechtes auf Bildung sei. Maßgeblich ist vielmehr der landesrechtliche Schulauftrag, der für alle Länder auf die Formel gebracht werden kann, daß der Schüler zur Mündigkeit zu befähigen sei. Dieser Auftrag w i r d hier i n Beziehung zu den jeweiligen Anlässen für die Begutachtung eines Schülers pragmatisch entfaltet, zu dem Recht der Eltern auf Erziehung ihres Kindes abgegrenzt und zu dem Recht des Schülers auf Achtung seiner geistig-seelischen Integrität „ i n praktische Konkordanz" gebracht. W i r d i n einer Bestimmung des Schulrechts die praktische Konkordanz verfehlt, so ist der Wesensgehalt des Schülergrundrechts verletzt, und die Bestimmung ist unwirksam. Die U n w i r k -

168

9 Zusammenfassung

samkeit einer Bestimmung kann sich auch daraus ergeben, daß der Schule i m Verhältnis zu den Eltern zu weite Befugnisse eingeräumt werden. Die Befugnis zur Erteilung der Einwilligung i n Untersuchungen m i t Hilfe von Fähigkeitstests und Verfahren zur Erforschung der Persönlichkeit an minderjährigen Schülern steht nach geltendem Recht nach hier vertretener Auffassung den Personensorgeberechtigten zu. Trotz der Herabsetzung des Volljährigkeitsalters auf 18 Jahre erscheint diese Rechtslage insbesondere i m Hinblick auf individualpsychologische Untersuchungen nicht unproblematisch. Das Für und Wider einer insoweit differenzierteren Abstufung des Alters, die gesetzlich festzulegen wäre, w i r d abschließend erwogen.

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