Rechtsfragen der gemeinsamen Einrichtungen [1 ed.] 9783428548972, 9783428148974

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Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 336

Rechtsfragen der gemeinsamen Einrichtungen Von

Hagen Strippelmann

Duncker & Humblot · Berlin

HAGEN STRIPPELMANN

Rechtsfragen der gemeinsamen Einrichtungen

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Matthias Jacobs, Hamburg Prof. Dr. Rüdiger Krause, Göttingen Prof. Dr. Sebastian Krebber, Freiburg Prof. Dr. Thomas Lobinger, Heidelberg Prof. Dr. Markus Stoffels, Heidelberg Prof. Dr. Raimund Waltermann, Bonn

Band 336

Rechtsfragen der gemeinsamen Einrichtungen

Von

Hagen Strippelmann

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich-WilhelmsUniversität Bonn hat diese Arbeit im Jahre 2015 als Dissertation angenommen.

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© 2016 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 978-3-428-14897-4 (Print) ISBN 978-3-428-54897-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-84897-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2015/2016 von der Rechtsund Staatswissenschaftlichen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn als Dissertation angenommen. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Stefan Greiner. Ihm verdanke ich eine schöne und lehrreiche Zeit als Wissenschaftliche Hilfskraft an seinem Lehrstuhl, die mich nicht nur in wissenschaftlicher Hinsicht sehr positiv geprägt hat. Zudem hat er die Wahl des Themas dieser Arbeit angeregt und diese durch zahlreiche Anregungen sehr bereichert. Danken möchte ich auch Herrn Professor Dr. Raimund Waltermann für die freundliche Übernahme des Zweitgutachtens und dessen rasche Erstellung. Ein herzlicher Dank gilt meinen Eltern, denen ich diese Arbeit widme. Sie haben mich stets in jeder erdenklichen Hinsicht unterstützt. Meinem Vater gebührt wegen seiner engagierten Unterstützung bei der Korrekturarbeit sowie der vielen hilfreichen Anmerkungen und Gespräche besondere Erwähnung. Besonderer Dank gilt auch meiner lieben Freundin Alexandra, nicht zuletzt, weil sie als Fachfremde zahlreiche Quasi-Monologe über Rechtsprobleme gemeinsamer Einrichtungen überaus geduldig ertragen hat. Köln, im Januar 2016

Hagen Strippelmann

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Begriff der gemeinsamen Einrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Uneinigkeit hinsichtlich organisatorischer Voraussetzungen . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsfähigkeit und organisatorische Selbstständigkeit . . . . . . . . . . . b) Natürliche Person als Einrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Umlageverfahren keine Einrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gemeinsamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ansicht der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ansichten in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Paritätsgebot des Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 4 Abs. 2 TVG als Grundlage des Paritätsgebots . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gesetzgeberischer Wille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Teleologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Sinn und Zweck des Merkmals der Gemeinsamkeit . . . . . . . (2) Anforderungen an die Organisation zur Zweckerreichung . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Grenzen der Regelungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bestimmung der Grenzen der Regelungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Begriff der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Im Besonderen: Erwerbswirtschaftliche Betätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Exkurs: Prüf- und Beratungsstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Mögliche Einschränkungen der Regelungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. „Vernünftiges Bedürfnis“ zur Schaffung gemeinsamer Einrichtungen . . a) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Arbeitskampf bei Fehlen eines vernünftigen Grundes . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Überbetrieblichkeit der Einrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Begrenzung auf die Funktion des sozialen Lastenausgleichs . . . . . . . . . . 5. Schutz und Wohl der Beschäftigten als zwingendes Ziel . . . . . . . . . . . . . . IV. Beachtung höherrangigen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Wirkung der Rechtsnormen, § 4 Abs. 2 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Rechtswirkungen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normative Wirkung des Tarifvertrags für die Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unmittelbare und zwingende Wirkung auf die Satzung . . . . . . . . . . . . b) Schuldrechtliche Pflicht zur Anpassung der Satzung . . . . . . . . . . . . . . c) Unterscheidung nach Art der Satzungsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsatz: Unmittelbare und zwingende Wirkung . . . . . . . . . . . . (1) Mitgliedschaft Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verbandsrechtliche Zuständigkeitsordnung . . . . . . . . . . . . . . . (3) Publizität der Satzungsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Vereins- und gesellschaftsrechtliche Formerfordernisse . . . . . (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zulässige Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beitragsbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beitragspflicht der Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beachtung des Gleichheitssatzes bei der Beitragsberechnung . . . . . . aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Leistungsbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Entstehen von Beitrags- und Leistungsbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erfordernis einer beiderseitigen Tarifbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ansicht der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Leistungsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beitragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ansichten in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Leistungsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis (a) Rechtsgedanke des § 3 Abs. 2 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Vorwegnahme der Wirkungen der Allgemeinverbindlicherklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beitragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Praxisrelevanz der Streitfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Leistungsanspruch nicht tarifgebundener Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . a) Ausnahmen von der Voraussetzung der Tarifbindung . . . . . . . . . . . . . aa) Betriebliche Normen gemäß § 3 Abs. 2 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schuldrechtlicher Anspruch aus Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anspruch aus Bezugnahmeklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Anspruch aus Anschlusstarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Anspruch aus Gleichbehandlungsgrundsatz/Gleichheitssatz . . . . (1) Gleichbehandlung bei Beteiligung an der Entstehung des Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Bindung gemeinsamer Einrichtungen an Art. 3 Abs. 1 GG (b) § 3 Abs. 1 TVG als Sachgrund für Differenzierung . . . . ff) Anspruch des Arbeitgebers auf Gleichbehandlung der Belegschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit . . . . . . . . . . . . . . . a) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Günstigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Günstigere Vereinbarungen auf arbeitsvertraglicher Ebene . . . . . . . . . . . a) Ansicht der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ansichten in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ablehnung des Vorrangs günstigerer Vereinbarungen im Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anwendbarkeit des Günstigkeitsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verhältnis zu bestehenden betrieblichen Leistungssystemen . . . . . . . . . . 3. Günstigkeitsprinzip hinsichtlich der Rechtsverhältnisse in § 4 Abs. 2 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis a) Rechtsbeziehung zwischen gemeinsamer Einrichtung und Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsbeziehung zwischen gemeinsamer Einrichtung und Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Satzung der gemeinsamen Einrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

E. (Binnen-)Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gründungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gründung im Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gründung des Gesamthafenbetriebs als gemeinsame Einrichtung . . . . . . II. Zulässige Rechtsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Auswahl der Rechtsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Numerus clausus des Vereins- und Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . b) Schaffung neuer Rechtsformen im Ausnahmefall . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zulässigkeit der einzelnen Rechtsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) OHG und KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Vereine des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Mitgliedschaft Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zulässigkeit einer mittelbaren Tarifbindung der Mitglieder . . . . . . . . b) Bestimmung über die Existenz der gemeinsamen Einrichtung . . . . . . IV. Tariffähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eigene Meinung: Gegnerunabhängigkeit trotz gemeinsamer Trägerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Tendenzschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einschränkung der Mitbestimmung in Tendenzunternehmen . . . . . . . . . . a) Betriebliche Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unternehmensmitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tendenzschutz bei gemeinsamen Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Generelle Voraussetzungen der Tendenzeigenschaft . . . . . . . . . . . bb) Nichterfüllen der Voraussetzungen durch gemeinsame Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Auflösung und Nachwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Auflösungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nachwirkung bei gemeinsamen Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ansicht der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ansichten in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsatz: Nachwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Allgemeinverbindliche Tarifverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verlassen des fachlichen Geltungsbereichs . . . . . . . . . . . . . . . cc) Weitergeltung im Arbeitsvertragsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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F. Allgemeinverbindlicherklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bedeutung für gemeinsame Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Allgemeinverbindlicherklärung gemäß § 5 Abs. 1 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Öffentliches Interesse als einzige materielle Voraussetzung . . . . . . . . . . . a) Zulässigkeit des Verzichts auf das 50%-Quorum . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ansicht der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ansichten der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Meinungsstand zu Sinn und Zweck des 50%-Quorums . . . . (2) Bewertung der Abschaffung des Quorums . . . . . . . . . . . . . . . b) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konkretisierung des öffentlichen Interesses durch Regelbeispiele . . . . . a) „Überwiegende Bedeutung“ des Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Absicherung gegen die Folgen wirtschaftlicher Fehlentwicklungen . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gemeinsamer Antrag der Tarifvertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Allgemeinverbindlicherklärung gemäß § 5 Abs. 1a TVG . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfassungsmäßigkeit des § 5 Abs. 1a TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeinverbindlicherklärung zur Sicherung der Funktionsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bewertung der Katalogisierung ausgewählter Regelungsgegenstände c) Vorgaben zur Auswahl des Tarifvertrags, § 5 Abs. 1a S. 3 TVG . . . .

164 164 166 168 169 169 169 170 171 171 171 175 175 175 177 179 179 180 180

146 149 149 149 150 150 151 152 152 156 156 157 160 163

180 182 184

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Inhaltsverzeichnis 2. Verfassungsmäßigkeit des § 5 Abs. 4 S. 2 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gründe für die Neuregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtliche Bewertung der Vorrangwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfassungsmäßigkeit von § 5 Abs. 4 S. 2 TVG . . . . . . . . . . . . . . (1) Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gründe für die Vorrangwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Kalkulierbarkeit der Beiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Leistungsberechtigung aller Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . (c) Beitragspflicht aller Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Anwendbarkeit des Günstigkeitsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abschließende Beurteilung der Änderungen in § 5 TVG . . . . . . . . . . . . . . . .

186 186 187 187 188 188 191 191 192 193 195 195 196 197

G. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriff der gemeinsamen Einrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grenzen der Regelungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Wirkung der Rechtsnormen, § 4 Abs. 2 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. (Binnen-)Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Auflösung und Nachwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Allgemeinverbindlicherklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

198 198 198 199 201 201 202

V.

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

A. Einleitung Die durchschnittliche Dauer eines Arbeitsverhältnisses beträgt in Deutschland knapp elf Jahre.1 Eine durchgängige Beschäftigung und der Erwerb des vollen gesetzlichen Urlaubsanspruchs nach Ablauf der Wartezeit des § 4 Abs. 1 BUrlG sind somit für viele Arbeitnehmer der Normalfall. Insbesondere in der Baubranche ist die Situation allerdings eine andere. Hier sind lediglich 60% der Arbeitnehmer ganzjährig beschäftigt.2 Ursächlich dafür sind die Wintermonate, in denen witterungsbedingt regelmäßig nicht gearbeitet werden kann. Daneben führt eine Vielzahl von Wechseln des Arbeitsverhältnisses unter anderem dazu, dass Arbeitnehmer oft die Wartezeit von einem halben Jahr nicht erfüllen und dementsprechend keinen vollen Urlaubsanspruch erwerben. Zudem sind in der beschäftigungslosen Zeit die Beiträge für die Altersvorsorge gemindert.3 Doch auch für Arbeitgeber der Baubranche ist eine nicht durchgängige Beschäftigung problematisch. Endet ein Projekt vorzeitig, müssen sie ggf. vollständig entstandene Urlaubsansprüche nur befristet angestellter Arbeitnehmer abgelten.4 Diesen Widrigkeiten begegnen die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes deshalb seit vielen Jahren mit Urlaubs-, Lohnausgleichs- und Zusatzversorgungskassen.5 Urlaubskassen beispielsweise führen für jeden Arbeitnehmer unabhängig von dessen momentanem Arbeitgeber ein Urlaubskonto, auf das die tarifgebundenen Arbeitgeber Beiträge einzahlen. Urlaubsansprüche werden somit überbetrieblich angespart. Der Arbeitnehmer macht seine Urlaubsansprüche stets bei seinem aktuellen Arbeitgeber geltend. Dieser wiederum kann die ausgezahlte Urlaubsvergütung von der Urlaubskasse komplett erstattet verlangen, auch wenn der Urlaubsanspruch teilweise bei anderen Arbeitgebern entstanden ist.6 Auf diese Weise kann den tarifgebundenen Arbeitnehmern ein Urlaubsanspruch in voller Höhe gewährt werden, ohne dass es zu einer übermäßigen finanziellen Belastung der tarifgebundenen Arbeitgeber kommt. Auch Lohnausgleichs- und Zusatzversorgungskassen bauen auf dem Prinzip einer solidarischen Finanzierung von Leistungen auf. Sie haben Leistungen zum Gegenstand, die regelmäßig allein 1

Rhein, IAB-Kurzbericht 19/2010, 1, 3 f.: 10,8 Jahre. Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1048. 3 Greiner/Hanau/Preis, SR 2014 (Sonderausgabe), 2, 4. 4 Greiner/Hanau/Preis, SR 2014 (Sonderausgabe), 2, 3. 5 Daeschler, NZA-Beilage 2010, 6. 6 Sahl, NZA-Beilage 2010, 8, 10; siehe exemplarisch zur Funktionsweise auch die Homepage der Urlaubskasse Bayern: http://www.urlaubskasse-bayern.de/Urlaub_7_0. html, zuletzt aufgerufen am 27.02.2015. 2

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A. Einleitung

aufgrund der Finanzierung durch ein Kollektiv in wirtschaftlich vertretbarer Weise erbracht werden können.7 Die genannten Institutionen sind jeweils Erscheinungsformen gemeinsamer Einrichtungen gemäß § 4 Abs. 2 TVG. Im Wesentlichen sind gemeinsame Einrichtungen Organisationen, die durch Tarifvertrag geschaffen und von den Tarifpartnern getragen werden; Arbeitgeber und Arbeitnehmer stehen zu ihnen in eigenen tariflichen Rechtsbeziehungen.8 Das TVG selbst beinhaltet keine Begriffserklärung der gemeinsamen Einrichtung. Vielmehr bestimmt es in § 4 Abs. 2 TVG allein die normative Wirkung der tarifvertraglichen Regelungen auf die Rechtsbeziehungen einer gemeinsamen Einrichtung zu den Arbeitgebern und Arbeitnehmern sowie zur Satzung der gemeinsamen Einrichtung. Diese Knappheit veranlasste die arbeitsrechtliche Abteilung des 48. DJT im Jahr 1970 zu der schließlich verneinten Frage, ob es einer ausführlicheren gesetzlichen Regelung bedürfe.9 Gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien existierten bereits zur Zeit der Weimarer Republik, obwohl die Tarifvertragsordnung von 1918 insoweit keine Regelung vorsah.10 Die ersten gemeinsamen Einrichtungen entstanden in den 1920er Jahren. „Ausgleichs- und Zuschusskassen“ wurden gegründet, um die Leistung von Zuschüssen, die sich aus dem Modell des „Soziallohns“ ergaben, zu übernehmen. Der Soziallohn berücksichtigte die besonderen Bedürfnisse schutzbedürftiger Arbeitnehmer durch die Gewährung von Dienstalters-, Familien- und ähnlichen Zulagen.11 Die eingangs erwähnten Urlaubs-, Lohnausgleichs- und Zusatzversorgungskassen sind für die heutige Zeit typische Erscheinungsformen gemeinsamer Einrichtungen.12 Gerade mit der Rentenreform von 2001 gewannen gemeinsame Einrichtungen branchenunabhängig erheblich an Bedeutung.13 Sie eignen sich aufgrund der Möglichkeit zur Schaffung einer überbetrieblichen Struktur besonders gut für die Organisation betrieblicher Altersversorgungssysteme.14 Obwohl

7 Dies ist als regelmäßige Funktion gemeinsamer Einrichtungen unstreitig anerkannt, siehe nur Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1048. 8 BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 – NJW 1981, 215; JKOS/ Krause, § 4 Rn. 80; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 784; Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1049; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 7 f. 9 Siehe dazu Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, passim, sowie die auf dem 48. DJT geführte Diskussion zu diesem Thema. 10 Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 287. 11 Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 15. 12 Ein ausführlicher rechtstatsächlicher Überblick findet sich bei Assenmacher, S. 18 ff. 13 Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 78; zu den Auswirkungen der Rentenreform 2001 Böhm/Scheurich, NZA 2001, 1291 ff. 14 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1046.

A. Einleitung

15

in Deutschland konstant nur ca. 20 gemeinsame Einrichtungen existieren,15 ist nicht zu verkennen, wie groß ihre Bedeutung für manche Branchen, insbesondere für die Baubranche, ist.16 Am 16. August 2014 trat das Tarifautonomiestärkungsgesetz17 in Kraft, das neben der vielbeachteten Einführung eines flächendeckenden gesetzlichen Mindestlohns zum 1. Januar 2015 u. a. auch das Recht der Allgemeinverbindlicherklärung gemäß § 5 TVG umfassend reformierte. Insbesondere wurden dabei die Voraussetzungen und die Rechtsfolgen einer Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen geändert. Da die den anspruchsberechtigten Arbeitnehmern zugutekommenden Fürsorgeleistungen in aller Regel durch Beiträge der tarifgebundenen Arbeitgeber finanziert werden,18 hat die Allgemeinverbindlicherklärung für gemeinsame Einrichtungen eine überragende Bedeutung. Sie ermöglicht es, auch zuvor nicht tarifgebundene Arbeitgeber zur Zahlung von Beiträgen heranzuziehen.19 Der durch die Kollektivierung der Beitragspflicht eintretende Effekt der finanziellen Risiko- und Lastenteilung20 wird durch die Vergrößerung des Kreises der Zahlungspflichtigen verstärkt. Die aktuellen Modifizierungen des § 5 TVG sind Anlass genug, ihre Zulässigkeit und ihre Auswirkungen auf gemeinsame Einrichtungen zu untersuchen. Auch beim 70. DJT 2014 in Hannover wurde anlässlich der Einführung des Tarifautonomiestärkungsgesetzes das Institut der gemeinsamen Einrichtungen thematisiert. Diskutiert wurden jedoch ausschließlich die durch die Gesetzesnovellierung offenbar gewordenen Probleme. Außer Acht blieben hingegen die vielen anderen bis heute nicht geklärten rechtlichen Fragen gemeinsamer Einrichtungen. Diese Fragen zu beantworten, ist Ziel dieser Arbeit. Im folgenden Teil B. werden die begrifflichen Voraussetzungen der gemeinsamen Einrichtungen erörtert. Behandelt wird, wann die Anforderungen an eine Einrichtung bzw. eine Gemeinsamkeit i. S. d. § 4 Abs. 2 TVG erfüllt sind. Der Teil C. untersucht, welche Aufgaben gemeinsame Einrichtungen wahrnehmen können und wodurch sie in ihrer Zielsetzung begrenzt sind. Im Teil D. werden die in § 4 Abs. 2 TVG vorgesehenen Rechtsbeziehungen und die Voraussetzun-

15

Vgl. Assenmacher, S. 18 ff. Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 806. 17 BGBl. 2014 I Nr. 39, S. 1348. 18 Assenmacher, S. 191; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 80. 19 Für kleinere, weniger finanzkräftige Betriebe ist dies nicht immer unproblematisch, da die Beiträge zur gemeinsamen Einrichtung einen zum Teil nicht unerheblichen Anteil des Bruttolohns je Arbeitnehmer betragen. Kritisch dazu Die Zeit, Der Handwerkerschreck: http://www.zeit.de/2012/31/Sozialkasse-Bauwirtschaft-Handwerk-Betrieb, zuletzt aufgerufen am 26.02.2015. 20 Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 322; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 297. 16

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A. Einleitung

gen für ihre Entstehung untersucht. Fraglich ist in diesem Zusammenhang auch, ob das Günstigkeitsprinzip nach § 4 Abs. 3 Var. 2 TVG Anwendung findet. Teil E. behandelt die (Binnen-)Organisation gemeinsamer Einrichtungen. Es wird der Frage nachgegangen, wie sie gegründet, organisiert und wieder aufgelöst werden können. Des Weiteren wird auf ihre Rolle als Arbeitgeberin eingegangen. Einen besonderen Schwerpunkt bildet Teil F. Er setzt sich mit der für gemeinsame Einrichtungen besonders bedeutsamen Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen auseinander. Der letzte Teil (G.) dieser Arbeit dient schließlich der Zusammenfassung der hier gefundenen Ergebnisse.

B. Begriff der gemeinsamen Einrichtung Eine gesetzliche Definition des Begriffs der „gemeinsamen Einrichtung“ existiert nicht. § 4 Abs. 2 TVG bietet kaum Anhaltspunkte dafür, wann eine „Einrichtung“ gegeben und wann diese eine „gemeinsame“ ist. Es werden lediglich Beispiele gemeinsamer Einrichtungen genannt, die Lohnausgleichs- und Urlaubskassen. Durch das Kürzel „usw.“ wird zumindest deutlich, dass auch die Errichtung anderer Formen gemeinsamer Einrichtungen möglich ist. Unklar bleiben jedoch die genauen Anforderungen an ihre Organisation. Die Bestimmung des Begriffs der gemeinsamen Einrichtung ist notwendig, da § 4 Abs. 2 TVG eine unmittelbare und zwingende Wirkung der Regelungen über gemeinsame Einrichtungen ausdrücklich vorsieht. Diese normative Wirkung soll nicht jeder beliebigen Institution zukommen können.1

I. Einrichtung Einigkeit besteht darüber, dass die Schaffung einer Einrichtung nicht zwingend die Gründung einer juristischen Person durch die Tarifvertragsparteien voraussetzt.2 Die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung in Form einer juristischen Person des öffentlichen Rechts ist jedoch nicht möglich.3 Grund hierfür ist, dass diese durch öffentlich-rechtliche Hoheitsakte gegründet werden4 und den Tarifvertragsparteien ein entsprechendes Recht nicht zusteht. Nach der Rechtsprechung des BAG ist es jedoch zulässig, eine bereits existierende Anstalt, Stiftung oder Körperschaft des öffentlichen Rechts als gemeinsame Einrichtung zu übernehmen.5 Diese muss die übrigen, an eine gemeinsame Einrichtung gestellten, Voraussetzungen erfüllen.6 Nach allgemeiner Meinung ist schließlich ein eigenes Vermögen einer gemeinsamen Einrichtung, wenn auch in aller Regel vorhanden, nicht erforderlich.7 1

JKOS/Krause, § 4 Rn. 80; Bötticher, S. 124; Assenmacher, S. 33 f. Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1050; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 799; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 24; Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 328. Bezüglich zulässiger Rechtsformen für gemeinsame Einrichtungen siehe E. II. 3 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1050; JKOS/Krause, § 4 Rn. 81. 4 BeckOK-BGB/Schöpflin, § 21 BGB Rn. 4. 5 BAG 28.04.1981 – 3 AZR 255/80 – AP Nr. 3 zu § 4 TVG gemeinsame Einrichtungen. 6 Vgl. JKOS/Krause, § 4 Rn. 81. 7 Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 330; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 24; Schaub/Treber, § 202 Rn. 49; JKOS/Krause, § 4 Rn. 82; Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1049; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 621. 2

18

B. Begriff der gemeinsamen Einrichtung

1. Uneinigkeit hinsichtlich organisatorischer Voraussetzungen Im Übrigen sind die Mindestanforderungen an eine Einrichtung i. S. d. § 4 Abs. 2 TVG umstritten. Nach einer Auffassung erfordert eine Einrichtung eine rechtsfähige, organisatorisch verselbstständigte Einheit.8 Dies könne auch eine treuhänderisch tätige Einzelperson sein.9 Teilweise wird von Vertretern dieser Meinung auch das Vorhandensein eigener Sach- oder Personalmittel nicht für notwendig gehalten.10 Eine weniger strenge Ansicht hält zwar ebenfalls eine abgesonderte Verwaltung für notwendig, verzichtet jedoch auf das Erfordernis der Rechtsfähigkeit.11 Noch weiter geht eine dritte Meinung, die sogar die Pflicht zur Errichtung einer selbstständigen organisatorischen Einheit ablehnt.12 Eine gemeinsame Einrichtung könne vielmehr in einer Aneinanderreihung einzelner Veranstaltungen bestehen und bedürfe keiner festen äußeren Gestalt.13 Nach Bötticher genügt schon, dass die Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer „neu eingerichtet“ werden.14 Selbst die Begründung unmittelbarer Ansprüche der Arbeitgeber untereinander ohne Zwischenschaltung eines Rechtssubjekts (Umlageverfahren) könne eine „Einrichtung“ sein.15 Dies sei ausreichend, um der Absicht des Gesetzgebers, den sozialen Ausgleich unter den Arbeitgebern zu privilegieren, Rechnung zu tragen.16 2. Stellungnahme a) Rechtsfähigkeit und organisatorische Selbstständigkeit Allein die Auffassung, die eine „Einrichtung“ erst bei Vorliegen einer abgegrenzten und rechtsfähigen Organisation anerkennt, ist überzeugend. Die Not8 Schaub/Treber, § 202 Rn. 49; JKOS/Krause, § 4 Rn. 81; Thüsing/Braun/Wißmann, 4. Kap. Rn. 136; Henssler/Moll/Bepler/Stamer, Teil 8 Rn. 99; Däubler/Hensche/ Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1049; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 24; Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 328; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 288; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 785; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1132; Assenmacher, S. 47; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 30; Kettner, S. 85, 88 f.; Ballerstedt, Referat zum 48. DJT, Q 19. 9 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1051; Henssler/Moll/Bepler/Stamer, Teil 8 Rn. 99; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 288. 10 ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 24; Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 330; JKOS/Krause, § 4 Rn. 82; Henssler/Moll/Bepler/Stamer, Teil 8 Rn. 99; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 288. 11 BeckOKArbR/Giesen, § 4 TVG Rn. 12; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 621; Mayer-Maly, Diskussion zum 48. DJT, Q 44. 12 Bötticher, S. 124 ff.; Nikisch, S. 306 Fn. 100; Kuhnle, S. 63 f.; Hromadka, NJW 1970, 1441, 1442 f.; Herschel, JZ 1970, 461, 462; Schelp, FS Nipperdey II, S. 579, 594. 13 Kuhnle, S. 63 f.; Herschel, JZ 1970, 461, 462. 14 Bötticher, S. 126. 15 Bötticher, S. 126 ff.; Hromadka, NJW 1970, 1441, 1442 f. 16 Hromadka, NJW 1970, 1441, 1442 f.

I. Einrichtung

19

wendigkeit einer organisatorischen Abgegrenztheit gemeinsamer Einrichtungen entspricht dem gesetzgeberischen Willen. Denn anerkannt ist, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des TVG „deskriptiv gearbeitet“, also die Rechtstatsächlichkeit übernommen hat.17 Dies zeigt sich in der beispielhaften Erwähnung von bereits in der Weimarer Republik gängigen Lohnausgleichs- und Urlaubskassen in § 4 Abs. 2 TVG.18 Diese gemeinsamen Einrichtungen waren selbstständige organisatorische Einheiten, die in Rechtsbeziehungen zu den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern traten.19 Es ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber von einer entsprechenden Gestaltung gemeinsamer Einrichtungen ausging.20 Der Wortlaut von § 4 Abs. 2 TVG spricht ebenfalls für diese Ansicht; allerdings nicht schon wegen des Begriffs der Einrichtung selbst, da er auch „Gewohnheit, Gepflogenheit“ bedeuten21 und somit ebenfalls für jene Auffassung sprechen kann, die keine Gegenständlichkeit der Einrichtung fordert.22 Für die hier vertretene Ansicht spricht vielmehr der Gesamtwortlaut von § 4 Abs. 2 TVG. Diese Vorschrift sieht ausdrücklich eine unmittelbare und zwingende Wirkung für die Rechtsbeziehungen der gemeinsamen Einrichtung zu den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern sowie des Tarifvertrags zur Satzung vor. Notwendigerweise muss daher eine gemeinsame Einrichtung i. S. v. § 4 Abs. 2 TVG eine autonome Trägerin von Rechten und Pflichten sein.23 Sind einer normativen Wirkung zugängliche Rechtsbeziehungen nicht vorhanden, kann die fragliche Institution keine Einrichtung i. S. d. § 4 Abs. 2 TVG sein. Denn die einzige Rechtsfolge bei Annahme einer gemeinsamen Einrichtung gemäß § 4 Abs. 2 TVG ist, dass die im Tarifvertrag vorgesehenen Rechtsbeziehungen der gemeinsamen Einrichtung zu den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern mit normativer Wirkung versehen werden. Existieren diese Rechtsbeziehungen nicht, läuft § 4 Abs. 2 TVG leer.24 b) Natürliche Person als Einrichtung Da § 4 Abs. 2 TVG ebenfalls die unmittelbare und zwingende Wirkung des Tarifvertrags auf die Satzung der gemeinsamen Einrichtung regelt, könnte prima 17 Kempen/Zachert/Kempen, 4. Aufl. 2006, § 4 TVG Rn. 226; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 84. 18 Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 84. 19 Die der Entscheidung RAG 27.10.1928 – RAG 361/28 – ARS 4, 170 zugrunde liegende Zuschusskasse war als GbR organisiert; ebenso Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1046. 20 Assenmacher, S. 41; Hromadka, NJW 1970, 1441, 1442 f. 21 Duden unter „Einrichtung, die“. 22 Im Ergebnis ebenso Assenmacher, S. 38. 23 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1049; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1132; Oetker, FS Zusatzversorgungskasse, S. 123, 126. 24 Assenmacher, S. 42 f.

20

B. Begriff der gemeinsamen Einrichtung

facie anzunehmen sein, dass eine natürliche Person keine Einrichtung i. S. d. Vorschrift sein kann. Doch § 4 Abs. 2 TVG will die Schaffung normativer Rechtsbeziehungen zwischen den Arbeitgebern und Arbeitnehmern und einem von diesen unabhängigen Rechtssubjekt ermöglichen. Diese Absicht erfordert keine Konstituierung dieses Rechtssubjekts durch eine Satzung oder einen Gesellschaftsvertrag. Der Auffassung, die auch eine treuhänderisch tätige (natürliche) Einzelperson als gemeinsame Einrichtung anerkennt, ist daher zu folgen. c) Umlageverfahren keine Einrichtung Entgegen vereinzelt vertretener Ansicht ist eine Vereinbarung, die allein Ansprüche innerhalb einer Tarifvertragspartei ohne Zwischenschaltung eines dritten Rechtssubjekts – sog. Umlageverfahren – regelt, keine Einrichtung. Ein solches Verfahren bedürfte nämlich der erweiterten Normwirkung von § 4 Abs. 2 TVG, also der Möglichkeit zur Regelung normativer Rechtsbeziehungen zu einer gemeinsamen Einrichtung, überhaupt nicht. § 4 Abs. 2 TVG wäre bei einem Umlageverfahren funktionslos und somit nicht einschlägig, da weder zu den tarifgebundenen Arbeitgebern oder Arbeitnehmern noch zur Satzung eine normative Rechtsbeziehung geregelt würde.25 d) Ergebnis Damit eine Einrichtung i. S. d. § 4 Abs. 2 TVG angenommen werden kann, ist notwendig, dass sie selbst zur Eingehung von Rechtsbeziehungen mit den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern in der Lage ist. Sie muss also ein eigenständiges, rechtsfähiges Subjekt sein. Eine Einrichtung muss jedoch nicht zwingend eine durch Satzung oder Gesellschaftervertrag konstituierte Organisation sein. Ein sog. Umlageverfahren, bei dem allein die Ausgleichsansprüche der Mitglieder einer Tarifvertragspartei untereinander die „Einrichtung“ sind, kann nicht als gemeinsame Einrichtung qualifiziert werden.

II. Gemeinsamkeit Eine Einrichtung i. S. d. § 4 Abs. 2 TVG muss zudem das Merkmal der Gemeinsamkeit erfüllen. In Rechtsprechung und Literatur besteht Einigkeit darüber, dass die errichtete Organisation von den Tarifvertragsparteien abhängig sein muss.26 Erforderlich ist somit die Möglichkeit einer maßgeblichen Beeinflussung 25 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 798; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 27; Assenmacher, S. 43 f. 26 BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 – NJW 1981, 215; BGH 14.12.2005 – IV ZB 45/04 – NZA-RR 2006, 430; BAG 25.01.1989 – 5 AZR 43/88 – AP Nr. 5 zu § 1 GesamthafenbetriebsG; Schaub/Treber, § 202 Rn. 49; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 787; Kettner, S. 85, 89.

II. Gemeinsamkeit

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der gemeinsamen Einrichtung durch die Tarifvertragsparteien selbst.27 Daher darf es nicht möglich sein, dass Dritte (mit-)bestimmenden Einfluss in der gemeinsamen Einrichtung haben,28 also die gemeinsame Einrichtung beispielsweise gegen den Willen der Tarifvertragsparteien aufgelöst oder ihre Satzung geändert werden kann. Die Satzung bzw. der Gesellschaftervertrag ist entsprechend zu gestalten. Immer noch nicht abschließend geklärt ist allerdings, wie der Einfluss der Tarifvertragsparteien auf die gemeinsame Einrichtung im Detail auszugestalten und ob dabei insbesondere eine paritätische Organisation der gemeinsamen Einrichtung unabdingbar ist.29 1. Ansicht der Rechtsprechung Das BAG hatte zunächst eine hinreichende Einflussmöglichkeit der Tarifvertragsparteien in einem Fall verneint, in dem die Organe der gemeinsamen Einrichtung ausschließlich mit betrieblichen Arbeitnehmervertretern besetzt waren. Ein ausreichender gewerkschaftlicher Einfluss sei auf diese Weise nicht gesichert.30 Später entschied das BAG, Aufsicht und Kontrolle der Tarifvertragsparteien seien paritätisch auszugestalten. Paritätisch heiße dabei nicht, dass die Organe ausschließlich aus Vertretern der Tarifpartner bestehen müssten; es könnten daneben auch „unparteiische“ Dritte in das Aufsichtsorgan berufen werden.31 Wie genau die geforderte Aufsicht und Kontrolle auszusehen habe, definierte der Senat nicht. Einen Hinweis darauf, wie das Gericht die Voraussetzung der paritätischen Aufsicht und Kontrolle verstanden haben könnte, enthält das Gutachten Zöllners zum 48. DJT. Die darin enthaltene Formulierung der „paritätischen Aufsicht und Kontrolle“ hat das BAG in seiner Entscheidung übernommen. Nach Zöllner muss ein Aufsichtsorgan mit umfassenden Kontroll- und notfalls Eingriffsbefugnissen bestehen, dessen Besetzung paritätisch erfolgt. Sofern auch Dritte in das Aufsichtsorgan berufen würden, müsse dies entweder paritätisch durch die Tarifvertragsparteien oder durch unabhängige Stellen geschehen. Insbesondere im satzungsgebenden sowie im geschäftsführenden Organ bedürfe es jedoch keiner Parität.32 In einem neueren Beschluss führte das BAG aus, konstituierend für eine gemeinsame Einrichtung sei das unmittelbare Kontroll- und Weisungsrecht beider 27

BAG 25.01.1989 – 5 AZR 43/88 – AP Nr. 5 zu § 1 GesamthafenbetriebsG. Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 293; Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1052. 29 Vgl. Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 790. 30 BAG 28.04.1981 – 3 AZR 255/80 – AP Nr. 3 zu § 4 TVG Gemeinsame Einrichtungen. 31 BAG 25.01.1989 – 5 AZR 43/88 – AP Nr. 5 zu § 1 GesamthafenbetriebsG. 32 Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 37 f.; ders., BB 1968, 597, 599. 28

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B. Begriff der gemeinsamen Einrichtung

Tarifvertragsparteien. Die Tarifvertragsparteien müssten paritätisch vertreten sein.33 Anhaltspunkte, dass die unterschiedliche Formulierung – Kontroll- und Weisungsrecht statt Aufsichts- und Kontrollrecht – auf eine Änderung der Rechtsprechung hindeutet, bestehen nicht. Der BGH nimmt in einem Urteil auf die Rechtsprechung des BAG ausdrücklich Bezug34 und lehnt in dem seiner Entscheidung zugrunde liegenden Fall das Merkmal der Gemeinsamkeit der Emder Zusatzversorgungskasse für Sparkassen mit der Begründung ab, es fehle jedenfalls an der „paritätischen Einflussmöglichkeit beider Tarifvertragsparteien auf ihre Geschäftsführung und Verwaltung“. Bei der Konstituierung des 13-köpfigen Kassenausschusses (der unter anderem die Geschäftsleitung wählt, deren Vermögensanlage überwacht und ihr Weisungen erteilen kann) konnten die Gewerkschaftsvertreter zahlenmäßig jederzeit überstimmt werden. 2. Ansichten in der Literatur Die in der Literatur geäußerten Forderungen bezüglich einer ordnungsgemäßen Organisation gemeinsamer Einrichtungen sind sehr facettenreich. Im Wesentlichen werden fünf unterschiedliche, sich nicht selten überschneidende Auffassungen vertreten. Überwiegend schließt sich die Literatur der Auffassung des BAG, wonach eine „paritätische Aufsicht und Kontrolle“ erforderlich sei, ohne nähere Begründung an.35 Löwisch/Rieble sehen in der paritätischen Kontrolle der gemeinsamen Einrichtung ein unverzichtbares Merkmal, da sonst die Gefahr bestehe, dass keine tarif- und satzungsgemäße Mittelverwendung erfolge.36 Vertreter dieser Auffassung setzen häufig auch die Befugnis der Tarifvertragsparteien voraus, den Organen der gemeinsamen Einrichtung bindende Weisungen zu erteilen.37 Die letzten Entscheidungen müssten den Tarifpartnern bleiben,38 um eine Verselbstständigung der gemeinsamen Einrichtung zu verhindern.39 Andere sind der Meinung, jedenfalls eine paritätische Trägerschaft einer gemeinsamen Einrichtung durch die Tarifvertragsparteien sei erforderlich.40 Da33

BAG 10.08.2004 – 5 AZB 26/04 – ZTR 2004, 603. BGH 14.12.2005 – IV ZB 45/04 – NZA-RR 2006, 430. 35 JKOS/Krause, § 4 Rn. 83; Henssler/Bepler/Moll/Hexel, Teil 4 Rn. 105; Henssler/ Bepler/Moll/Stamer, Teil 8 Rn. 100; Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1052; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 620; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 79. 36 Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 341. 37 JKOS/Krause, § 4 Rn. 83; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1134; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 620; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 79; Ballerstedt, Referat zum 48. DJT, Q 13 f. 38 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 620. 39 Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1134; Ballerstedt, Referat zum 48. DJT, Q 13. 34

II. Gemeinsamkeit

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durch sei sichergestellt, dass nicht eine Tarifvertragspartei durch Auflösung der gemeinsamen Einrichtung die Durchführung des Tarifvertrags verhindern könne.41 Vereinzelt wird dies weniger streng gesehen: Einer Parität in dem Organ, das über die Inhalte der Satzung bzw. die Existenz der gemeinsamen Einrichtung entscheiden könne, bedürfe es zur Erreichung dieses Zwecks nicht. Vielmehr genüge eine Sperrminorität.42 Die Forderung nach einer paritätischen Besetzung bis hin zur Verwaltung einer gemeinsamen Einrichtung wurde insbesondere in der älteren Literatur erhoben.43 Die Pflicht zur paritätischen Geschäftsführung ergebe sich aus der Interpretation des Wortes „gemeinsam“ in § 4 Abs. 2 TVG vor dem Hintergrund von Art. 9 Abs. 3 GG und dessen Verständnis des Verhältnisses der Tarifparteien zueinander.44 Nur durch Parität in der Verwaltung sei gewährleistet, dass der Wille der Tarifvertragsparteien nicht durch Satzungsänderungen oder Praktiken der Geschäftsführung ausgehöhlt werde.45 Auch sei es gerade für die lediglich aufgrund einer Allgemeinverbindlicherklärung beitragspflichtigen Arbeitgeber unzumutbar, eine gemeinsame Einrichtung mitzufinanzieren, die (überwiegend) von einer Gewerkschaft verwaltet werde.46 Für die Außenseiter-Arbeitnehmer sei die paritätische Verwaltung von Interesse, da ein Arbeitgeber dem Unterschied von organisierten und nicht organisierten Arbeitnehmern neutraler gegenüberstehe als die organisierten Arbeitnehmer, die sich viel eher in einem natürlichen Interessenkonflikt zu den Außenseitern befänden.47 Schließlich spreche die Aufrechterhaltung und Verlagerung des im Tarifvertrag selbst zum Ausdruck gekommenen Mitbestimmungsprinzips für die paritätische Verwaltung.48 Des Weiteren wird der Standpunkt vertreten, eine paritätische Organisation sei gänzlich nicht erforderlich.49 Der Begriff der „Gemeinsamkeit“ erzwinge eine 40 Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 337; Kempen/Zachert/Kempen, 4. Aufl. 2006, § 4 TVG Rn. 240; Assenmacher, S. 72 f.; Farthmann/Hensche, S. 95, 97; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 79. 41 Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 337. 42 Assenmacher, S. 63; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 37 f.; Hromadka, NJW 1970, 1441, 1443; in diesem Sinne auch Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 793. 43 Bötticher, S. 131 ff.; Kettner, S. 85, 90; Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht II/1, S. 299; Mayer-Maly, Diskussion zum 48. DJT, Q 45; Kettner, S. 85, 90; Henrich, S. 36; differenzierend Hromadka, NJW 1970, 1441, 1443, der nur bei gemeinsamen Einrichtungen, die echte Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen, eine paritätische Verwaltung fordert. 44 Mayer-Maly, Diskussion zum 48. DJT, Q 45; Henrich, S. 36; Kettner, S. 85, 90. 45 Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht II/1, S. 299; Bötticher, S. 131; Kettner, S. 85, 90. 46 Bötticher, S. 132 f.; ebenso Säcker, BB 1966, 1031. 47 Bötticher, S. 133. 48 Bötticher, S. 135. 49 BeckOKArbR/Giesen, § 4 TVG Rn. 12; Assenmacher, S. 52 ff.; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1134; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 292; Herschel, JZ 1970, 461, 462; ders., JZ 1967, 262, 263.

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paritätische Organisation nicht. Der gemeinsame Betrieb sei auch bei asymmetrischer Aufgabenverteilung (Verwaltung, Zahlungspflichten, Überwachung etc.) möglich.50 Der Gesetzgeber habe die Entscheidung, ob die gemeinsame Einrichtung paritätisch aufgebaut werde, den Tarifvertragsparteien überlassen.51 Für einen entsprechenden gesetzgeberischen Willen spreche auch der Umkehrschluss aus §§ 4 f. des Gesetzes über die Errichtung einer Zusatzversorgungskasse für Arbeitnehmer in der Land- und Forstwirtschaft (ZVALG).52 Kuhnle ist der Ansicht, das Kriterium der Gemeinsamkeit sei bereits dann erfüllt, wenn die Einrichtung einvernehmlich gegründet worden sei.53 Zwar sei die Verteilung der Verwaltungs- und Kontrollbefugnisse eine Frage der Vertragsfreiheit; doch müsse jeder Tarifpartner als Gesellschafter oder Treugeber Rechte zur Kontrolle der Geschäftsführung und insbesondere der zweckgerechten Mittelverwendung innehaben.54 Die Möglichkeit der Aufsicht und Kontrolle sei indes durch die jeweils geltenden Vereins- und Gesellschaftsvorschriften ausreichend gegeben.55 3. Stellungnahme Postuliert man eine paritätische Organisation als Voraussetzung für die „Gemeinsamkeit“ einer Einrichtung i. S. d. § 4 Abs. 2 TVG, ist das vor dem Hintergrund der Tarifautonomie lediglich dann zulässig, wenn dies aufgrund des Verfassungs- oder des einfachen Gesetzesrechts geboten ist. Denn grundsätzlich können die Tarifvertragsparteien frei entscheiden, ob, in welcher Form und mit welchem Inhalt eine Vereinbarung getroffen wird, die ihrem Koalitionszweck dienen soll.56 Als gesetzliche Grundlage für eine Einschränkung dieser Freiheit kommen hier Art. 9 Abs. 3 GG und § 4 Abs. 2 TVG in Betracht. a) Paritätsgebot des Art. 9 Abs. 3 GG Aus Art. 9 Abs. 3 GG ergibt sich zwar das Gebot des Verhandlungsgleichgewichts bzw. der Verhandlungsparität.57 Nur so wird ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ermöglicht58 und zu-

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BeckOKArbR/Giesen, § 4 TVG Rn. 12. Herschel, JZ 1970, 461, 462; ders., JZ 1967, 262, 263. 52 Assenmacher, S. 72. 53 Kuhnle, S. 69. 54 Farthmann/Hensche, S. 95, 97. 55 Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 292; Assenmacher, S. 61. 56 ErfK/Dieterich/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 55. 57 BVerfG 26.06.1991 – 1 BvR 779/85 – NZA 1991, 809; BAG 18.07.2006 – 1 ABR 36/05 – NZA 2006, 1225; ErfK/Linsenmaier/Dieterich, Art. 9 GG Rn. 112. 58 Schaub/Treber, § 193 Rn. 33; BeckOKArbR/Waas, Art. 9 GG Rn. 47. 51

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gleich ein „kollektives Betteln“ 59 vermieden. Daraus ist jedoch kein Paritätsgebot für die Organisation gemeinsamer Einrichtungen abzuleiten. Das ggf. durch Arbeitskampf zu erzielende Verhandlungsgleichgewicht muss sich nicht über das Aushandeln eines Tarifvertrags hinaus fortsetzen, sondern kann mit dessen Abschluss enden.60 Das Paritätsgebot aus Art. 9 Abs. 3 GG erzwingt somit keine paritätische Organisation gemeinsamer Einrichtungen.61 b) § 4 Abs. 2 TVG als Grundlage des Paritätsgebots aa) Wortlaut Dem Wortlaut des § 4 Abs. 2 TVG ist ebenfalls keine Pflicht zur paritätischen Organisation gemeinsamer Einrichtungen zu entnehmen. „Gemeinsam“ und „gleichgewichtig, paritätisch“ sind nämlich keine Synonyme.62 „Gemeinsam“ bedeutet lediglich „in Gemeinschaft, zusammen, miteinander“.63 Aufgrund des Wortlauts ist allerdings umgekehrt die Überlegung zu verwerfen, die Gemeinsamkeit einer Einrichtung könne sich darin erschöpfen, dass deren Errichtung im Tarifvertrag „gemeinsam“ vereinbart wurde.64 Denn der Abschluss eines Vertrages setzt zwingend zwei übereinstimmende Willenserklärungen voraus.65 Hätte sich der Gesetzgeber für die Annahme einer gemeinsamen Einrichtung schon mit der übereinstimmend gewollten Gründung begnügen wollen, wäre das Tatbestandsmerkmal der Gemeinsamkeit in § 4 Abs. 2 TVG überflüssig. Die grammatische Auslegung von § 4 Abs. 2 TVG erlaubt somit nicht den Schluss, dass die Organisation der Einrichtung zwingend gleichgewichtig, also paritätisch, ausgestaltet sein muss. bb) Gesetzgeberischer Wille Auch die historische Auslegung spricht gegen die Pflicht zur paritätischen Besetzung der gemeinsamen Einrichtung. Herschel, der bei der Entstehung des TVG involviert war,66 meint, der Gesetzgeber habe gerade durch die Verwendung des Adjektivs „gemeinsam“ deutlich machen wollen, dass die Tarifvertragsparteien nicht paritätisch vertreten sein müssten.67 59

BAG 10.06.1980 – 1 AZR 168/79 – NJW 1980, 1653. Assenmacher, S. 55; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 36. 61 Ebenso Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 292; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 792; Farthmann/Hensche, S. 95, 97. Jedenfalls hinsichtlich der Verwaltung Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 339. 62 BeckOKArbR/Giesen, § 4 Rn. 12; Assenmacher, S. 53; Oetker, Mitbestimmung, S. 231, der dies aus §§ 745 ff. BGB ableitet. 63 Duden unter „gemeinsam“. 64 So jedoch Kuhnle, S. 69. 65 Jauernig/Jauernig, Vorbemerkung zu §§ 145 ff. BGB Rn. 2. 66 Erinnerungsbericht zur Entstehung des TVG bei Herschel, ZfA 1973, 183 ff. 67 Herschel, JZ 1967, 262, 263. 60

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Der Annahme Assenmachers, dies ergebe auch ein Umkehrschluss aus §§ 4 f. ZVALG,68 ist nicht zu folgen. Für die Zusatzversorgungskasse für Arbeitnehmer in der Land- und Forstwirtschaft ist in den genannten Vorschriften eine paritätische Besetzung einschließlich der Verwaltung vorgesehen. Assenmacher meint, einer den §§ 4 f. ZVALG entsprechenden Regelung hätte es nicht bedurft, würde der Gesetzgeber grundsätzlich von einer paritätischen Organisation gemeinsamer Einrichtungen ausgehen. Zwingend ist diese Schlussfolgerung nicht. Denn der Gesetzgeber hat in den genannten Vorschriften des ZVALG auch eine bestimmte Anzahl an Vertretern bzw. Vorstandsmitgliedern vorgesehen. Da § 4 Abs. 2 TVG keine bestimmte Anzahl an Mitgliedern in den Organen einer gemeinsamen Einrichtung vorsieht, besteht insofern ein Regelungsbedürfnis. Die paritätische Besetzung der Vertreterversammlung und des Vorstands wäre also in §§ 4 f. ZVALG sozusagen „mitgeregelt“. Hinzu kommt, dass das ZVALG am 31. Juli 1974 ausgefertigt wurde69 und somit deutlich jünger als das TVG ist.70 Selbst wenn die Vorschrift hinsichtlich der paritätischen Besetzung nicht eine rein klarstellende Funktion hätte, spiegelte sie doch lediglich die Ansicht des Gesetzgebers hinsichtlich des Paritätsgebots zur Zeit der Schaffung des ZVALG wieder. cc) Teleologie Das Erfordernis einer paritätischen Organisation könnte allenfalls eine teleologische Auslegung von § 4 Abs. 2 TVG ergeben. Dies wäre der Fall, wenn die paritätische Organisation zur Erreichung des in dieser Vorschrift angelegten Zwecks erforderlich ist. (1) Sinn und Zweck des Merkmals der Gemeinsamkeit Die Tatbestandsvoraussetzung der Gemeinsamkeit beabsichtigt nach in der Literatur allgemein anerkannter Auffassung, dass sich eine gemeinsame Einrichtung nicht verselbstständigt und ihre Tätigkeit stets den übereinstimmenden Willen ihrer Errichter zum Ausdruck bringt.71 Dem ist zuzustimmen. Die gesetzlich geforderte Gemeinsamkeit soll die Kontinuität des im Tarifvertrag niedergelegten

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Assenmacher, S. 67. BGBl. I S. 1660. 70 Ausfertigungsdatum: 09.04.1949. 71 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1052; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 787; Kempen/Zachert/Kempen, 4. Aufl. 2006, § 4 TVG Rn. 233, 240; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1134; Thüsing/Braun/Wißmann, 4. Kap. Rn. 136; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 79. 69

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Willens gewährleisten und sicherstellen, dass die dort einvernehmlich vereinbarten Ziele im beiderseitigen Sinne verfolgt werden. Dies ist wegen der den gemeinsamen Einrichtungen anvertrauten, teilweise sehr erheblichen,72 Vermögenswerte gerade hinsichtlich der beitragspflichtigen Verbandsmitglieder von großer Wichtigkeit. Ein unachtsamer oder jedenfalls nicht dem tarifvertraglich festgelegten Zweck dienender Umgang muss verhindert werden.73 Ein weiterer wichtiger Aspekt ist auch die in der Regel wahrgenommene Möglichkeit der Allgemeinverbindlicherklärung des der gemeinsamen Einrichtung zugrunde liegenden Tarifvertrags. Gerade die allein aufgrund § 5 Abs. 4 S. 1 TVG beitragspflichtigen Außenseiter-Arbeitgeber sind besonders schutzwürdig, da sie keinen unmittelbaren Einfluss auf die Tätigkeit der gemeinsamen Einrichtung nehmen können. Es muss gewährleistet sein, dass deren Interessen und die der dort beschäftigten Arbeitnehmer zumindest mittelbar Berücksichtigung finden.74 (2) Anforderungen an die Organisation zur Zweckerreichung Um die Erreichung der soeben genannten Ziele zu gewährleisten, müssen zunächst beide Tarifvertragsparteien Aufsichts- und Kontrollbefugnisse innehaben. Es muss sichergestellt sein, dass sie jederzeit die Möglichkeit zum Einblick in die Tätigkeit der gemeinsamen Einrichtung haben. Sie müssen stets zuverlässig nachvollziehen können, ob eine satzungs- und dementsprechend tarifvertragsgemäße Arbeit erfolgt. Das auf eine gemeinsame Einrichtung je nach gewählter Rechtsform anwendbare Vereins- und Gesellschaftsrecht sorgt nach zutreffender Auffassung für hinreichende Informations- und Kontrollmöglichkeiten der Tarifvertragsparteien,75 ohne dass es eines paritätisch besetzten Aufsichtsorgans bedürfte. Ausreichende Einsichtsrechte stehen nämlich auch Minderheitseignern zu. So haben im Fall der GmbH die Geschäftsführer, unabhängig von den Mehrheitsverhältnissen, jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und die Einsicht der Bücher und Schriften zu gestatten, § 51a Abs. 1 GmbHG. Von dieser Vorschrift kann in der Satzung nicht abgewichen werden, § 51a Abs. 3 GmbHG. Entsprechende Regelungen finden sich etwa in § 131 AktG für die AG, § 36 VAG i.V. m. § 131 AktG für den VVaG oder in § 716 BGB für die GbR.76 Der Vorstand eines Vereins ist 72

Bötticher, S. 130. Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 341. 74 BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 – NJW 1981, 215; siehe zur Notwendigkeit des Außenseiterschutzes ausführlich Bötticher, S. 132 f.; Kettner, S. 85, 90. 75 Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 292; JKOS/Krause, § 4 Rn. 83; Assenmacher, S. 64. 76 Ebenso Assenmacher, S. 58 f. 73

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der Mitgliederversammlung gegenüber auskunfts- und rechenschaftspflichtig, §§ 27 Abs. 3, 666 BGB.77 Die Tarifvertragsparteien müssen darüber hinaus ausreichenden Einfluss darauf haben, dass die durch Tarifvertrag und Satzung gemachten Vorgaben eingehalten werden. Eine tarifvertrags-/satzungswidrige Geschäftsführung kann zwar nicht gänzlich verhindert werden, weil in der Regel keine Beschränkung der Vertretungsmacht im Außenverhältnis zu erreichen ist, siehe etwa §§ 37 Abs. 2 GmbHG, 82 Abs. 1 AktG, 34 S. 1 VAG i.V. m. 82 Abs. 1 AktG, 126 Abs. 2, 166 Abs. 1 HGB. Anders ist dies lediglich bei der GbR, bei der Geschäfte außerhalb des Gesellschaftszwecks eine Verbindlichkeit allein nach den allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen erlangen können.78 Die grundsätzliche Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht im Außenverhältnis kann der Tarifvertrag nicht umgehen, da sie dem Verkehrsschutz dient.79 Bei den meisten Rechtsformen ist allenfalls eine Beschränkung der Geschäftsführung, ggf. durch eine entsprechende Ausgestaltung der Satzung, allenfalls im Innenverhältnis möglich, §§ 37 Abs. 1 GmbHG, 82 Abs. 2 AktG, 126 Abs. 2 HGB, 34 S. 1 VAG i.V. m. 82 Abs. 2 AktG. Der satzungswidrigen Arbeit der geschäftsführenden Organe kann jedoch mittelbar entgegengesteuert werden. Das Zivilrecht stellt hierfür ein ausreichendes Instrumentarium zur Verfügung. Handelt die Geschäftsführung den tarifvertraglichen Zielen zuwider, kann dies beispielsweise durch ihre Abberufung sanktioniert werden.80 Bei einer AG etwa erfolgt die Abbestellung des nicht weisungsgebundenen Vorstands (vgl. § 76 Abs. 1 AktG) aufgrund eines Mehrheitsbeschlusses des Aufsichtsrats, § 84 Abs. 3 AktG.81 Der Einfluss der Tarifvertragsparteien als Aktionäre auf den Aufsichtsrat ist durch §§ 101, 103 AktG gewährleistet. Bei der GmbH kann die Bestellung zum Geschäftsführer jederzeit widerrufen werden, § 38 Abs. 1 GmbHG. Damit diese Sanktionen ein Handeln gegen den Willen jeder Tarifvertragspartei effektiv verhindern können, ist bereits im Tarifvertrag eine detaillierte Regelung der Satzung hinsichtlich des Zwecks einer gemeinsamen Einrichtung sowie von Beitragspflichten und Leistungsansprüchen erforderlich.82 Denn nur wenn exakte Vorgaben für die Handlungsweise einer gemeinsamen Einrichtung bestehen, ist die Ahndung dem Willen zumindest einer Tarifvertragspartei widersprechender Entscheidungen möglich. Eine bewusste Hinwegsetzung über diese Vorgaben würde eine Verletzung der Pflichten aus den Arbeits- bzw. Anstellungsverträgen bedeuten. Daraus können je nach Art der Pflichtwidrigkeit etwa eine 77 78 79 80 81 82

Zu den Pflichten des Vereinsvorstands MüKo-BGB/Reuter, § 27 BGB Rn. 41 f. MüKo-BGB/Schäfer, § 714 BGB Rn. 25. Siehe nur Henssler/Strohn/Oetker, § 37 GmbHG Rn. 1. Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 795. MüKo-AktG/Habersack, § 108 Rn. 20. So bereits Gitter, AuR 1969, 144, 146 f.

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Kündigung bzw. Abbestellung und/oder Haftungsansprüche resultieren. Gesetzlich geregelte Haftungsvorschriften finden sich z. B. in §§ 93 AktG, 42 Abs. 2 GmbHG, 34 VAG i.V. m. § 93 AktG. Ansonsten kommt bei einer Verletzung der Pflichten aus dem Anstellungsverhältnis ein Anspruch auf Schadensersatz nach den allgemeinen Regelungen in Betracht.83 Bei vorsätzlichem Missbrauch einer eingeräumten Befugnis zur Vermögensbetreuung könnte auch eine Untreue gemäß § 266 StGB gegeben sein.84 Die Gefahr eines bewussten Hinwegsetzens über die Satzung einer gemeinsamen Einrichtungen bzw. die Arbeits- und Anstellungsverträge ist folglich hinnehmbar. Ein möglicher Einwand gegen die hier vertretene Ansicht könnte sein, dass diese Maßnahmen allenfalls abschreckenden Charakter haben bzw. nur eine Sanktion für bereits eingetretenes, satzungswidriges Verhalten darstellen, dieses jedoch nicht verhindern können. Dem ist entgegenzuhalten, dass auch bei paritätischer Besetzung der Geschäftsführung eine den tariflichen Vorgaben nicht entsprechende Tätigkeit nicht unmöglich ist; letztlich ist nur die Wahrscheinlichkeit eines Satzungsverstoßes aufgrund einer einseitigen Interessenwahrnehmung noch geringer. Denn grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die von der Arbeitgeberbzw. Arbeitnehmerseite entsandten Vertreter die jeweiligen Interessen der von ihnen Vertretenen wahrnehmen. Angesichts der oben erwähnten denkbaren Konsequenzen eines möglicherweise gar vorsätzlichen Satzungsverstoßes ist der Vorteil der paritätischen Besetzung der Geschäftsführung jedoch unwesentlich. Zur wirksamen Durchsetzung der genannten Sanktionen sind die entsprechenden Beschlüsse der Gesellschafter notwendig. Bei gemeinsamen Einrichtungen wäre es allerdings nicht zufriedenstellend, wenn entweder eine Tarifvertragspartei entsprechende Beschlüsse allein fassen oder die andere eine Beschlussfassung stets blockieren könnte. Denn das Merkmal der Gemeinsamkeit will gerade die Perpetuierung des einvernehmlichen, im Tarifvertrag zum Ausdruck kommenden Willens erreichen. Eine paritätische Besetzung des jeweiligen Beschlussorgans hilft dieser Problematik jedoch nicht ab, da ohne die Mitwirkung des Koalitionspartners keine Mehrheitsbeschlüsse gefasst werden könnten bzw. der andere sie in jedem Fall blockieren könnte. Angemessen und ausreichend ist es vielmehr, jeder Tarifvertragspartei ein Recht auf satzungsgemäßes Verhalten der geschäftsführenden Organe einzuräumen und dies aus dem tarifvertraglichen Durchführungsanspruch herzuleiten.85 Einem Tarifvertrag wohnt nach dem BAG86 und der allgemeinen Ansicht in der 83

Vgl. etwa zum Vereinsvorstand MüKo-BGB/Reuter, § 31 BGB Rn. 45. Schönke/Schröder/Perron, § 266 StGB Rn. 18. 85 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1052; Assenmacher, S. 59 f.; ähnlich auch Farthmann/Hensche, S. 95, 98. 86 BAG 11.09.1991 – 4 AZR 71/91 – NZA 1992, 321; BAG 29.04.1992 – 4 AZR 432/91 – NZA 1992, 846. 84

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B. Begriff der gemeinsamen Einrichtung

Literatur87 die sog. Durchführungspflicht inne. Hierbei handelt es sich um eine einklagbare, jedem privatrechtlichen Vertrag immanente Nebenpflicht. Jeder Vertragsteil kann verlangen, dass eine getroffene vertragliche Vereinbarung tatsächlich durchgeführt bzw. alles unterlassen wird, was den Tarifvertrag beeinträchtigen, gefährden oder leerlaufen lassen könnte. Setzt sich eine Tarifvertragspartei über diese Pflicht hinweg, setzt sie sich Haftungsrisiken aus.88 Bezogen auf gemeinsame Einrichtungen bedeutet dies, dass jede Tarifvertragspartei an einer Beschlussfassung zur Herstellung eines satzungs- bzw. tarifvertragsgemäßen Zustands mitwirken muss. Für die Mehrheitsverhältnisse innerhalb des Beschlussorgans ist es ausreichend, wenn die Tarifvertragsparteien jedenfalls so vertreten sind, dass sie gemeinsam Beschlüsse fassen können und Dritte gegen ihren gemeinsamen Willen keine Beschlüsse fassen können.89 Selbst wenn im Tarifvertrag und in der Satzung einer gemeinsamen Einrichtung beispielsweise die genaue Höhe der Beitragspflicht und/oder des Leistungsanspruchs offenbliebe, wären die Tarifvertragsparteien ohne eine paritätische Verwaltung ausreichend geschützt. Gewährt der Tarifvertrag der Verwaltung einer gemeinsamen Einrichtung das Recht zur Leistungsbestimmung, finden die §§ 317 ff. BGB Anwendung.90 Sollte die Verwaltung einer gemeinsamen Einrichtung offenbar unbillige Entscheidungen treffen, könnte deren Unwirksamkeit gerichtlich festgestellt werden, § 319 Abs. 1 BGB. Das BAG nimmt eine offenbare Unbilligkeit an, wenn die Leistungsbestimmung in grober Weise gegen Treu und Glauben verstößt und sich dies bei unbefangener sachkundiger Prüfung sofort aufdrängt.91 Da § 319 Abs. 1 BGB dispositiv ist,92 können die Tarifvertragsparteien auch vereinbaren, dass eine Unwirksamkeit der Leistungsbestimmung bereits bei einfacher Unbilligkeit gegeben ist.93 Sachwidrigen Leistungsbestimmungen durch die Verwaltung kann folglich auch ohne paritätische Besetzung begegnet werden.94 Eine paritätische Rechtsträgerschaft oder eine Sperrminorität jeder Tarifvertragspartei im Beschlussorgan einer gemeinsamen Einrichtung ist ebenfalls nicht

87 ErfK/Franzen, § 1 Rn. 86 f.; BeckOKArbR/Waas, § 1 TVG Rn. 71 ff.; Däubler/ Reim/Ahrendt, § 1 TVG Rn. 1077 ff. Insbesondere hinsichtlich gemeinsamer Einrichtungen Löwisch/Rieble, § 1 Rn. 1099. 88 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1052; ähnlich auch Farthmann/Hensche, S. 95, 98. 89 Vgl. dazu, dass Dritte keinen bestimmenden Einfluss haben dürfen Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1052; JKOS/Krause, § 4 Rn. 84; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 293. 90 Löwisch/Rieble, § 1 Rn. 2007. 91 BAG 19.08.2008 – 3 AZR 383/06 – NZA 2009, 1275. 92 MüKo-BGB/Würdinger, § 319 BGB Rn. 3; Palandt/Grünberg, § 319 BGB Rn. 10. 93 MüKo-BGB/Würdinger, § 319 BGB Rn. 3. 94 Ebenso Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 339; Assenmacher, S. 60 f.

II. Gemeinsamkeit

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erforderlich. Zwar könnte eine Tarifvertragspartei eine gemeinsame Einrichtung ggf. eigenmächtig durch Beschluss auflösen.95 Die einseitige Auflösung einer gemeinsamen Einrichtung hätte allerdings keinerlei Einfluss auf den zugrunde liegenden Tarifvertrag. Denn auch wenn eine Tarifvertragspartei zunächst wirksam die Auflösung einer gemeinsamen Einrichtung beschlösse, würde dies nichts an der tarifvertraglichen Pflicht ändern, nachfolgend erneut an der Gründung und Durchführung einer entsprechenden gemeinsamen Einrichtung mitzuwirken. Dies wäre mit vermeidbaren Kosten verbunden, die aufgrund schadensersatzrechtlicher Verpflichtungen die Tarifvertragspartei tragen müsste, die die gemeinsame Einrichtung vertragswidrig aufgelöst hat. Ein Anreiz zur Auflösung gegen den Willen der anderen Tarifvertragspartei dürfte deshalb nicht gegeben sein. c) Ergebnis Weder Art. 9 Abs. 3 GG noch § 4 Abs. 2 TVG zwingen die Tarifvertragsparteien, eine gemeinsame Einrichtung paritätisch zu organisieren. Auch ein bindendes Weisungsrecht ist nicht erforderlich. Die Tarifvertragsparteien müssen bei der Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung lediglich sicherstellen, dass diese sich an die im Tarifvertrag getroffenen Vorgaben hinsichtlich Zweck sowie Art und Weise der Erreichung dieses Zwecks hält. Die hierzu erforderlichen, sich jeweils aus dem Vereins- und Gesellschaftsrecht ergebenden Befugnisse können beiderseits wahrgenommen werden, ohne dass die Tarifpartner gleichgewichtig in der gemeinsamen Einrichtung vertreten sind. Handelt die Geschäftsführung der gemeinsamen Einrichtung den Bestimmungen der Satzung zuwider, sind die Tarifvertragsparteien aufgrund des Tarifvertrags schuldrechtlich verpflichtet, hiergegen vorzugehen. Dazu muss lediglich ein Mindesteinfluss gesichert sein, entweder auf das geschäftsführende Organ selbst oder das Organ, das für dessen Bestellung und Abberufung zuständig ist.

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Vgl. Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 337.

C. Grenzen der Regelungsmacht Urlaubs-, Lohnausgleichs- und Zusatzversorgungskassen sind zwar typische Erscheinungsformen gemeinsamer Einrichtungen. Bei der Errichtung gemeinsamer Einrichtungen sind die Tarifvertragsparteien allerdings nicht auf diese Arten von Sozialkassen beschränkt. Vielmehr können, wie im Folgenden zu zeigen sein wird, eine Vielzahl verschiedener Zwecke verfolgt werden. Der im Einzelfall verfolgte Zweck muss nach zutreffender Ansicht neben den Adressaten sowie den Beitrags- und Leistungsbeziehungen ihrem Wesen nach im Tarifvertrag enthalten sein.1 Anderenfalls würde es sich bei den Beitrags- und Leistungsbeziehungen nicht um tarifliche, mit normativer Wirkung ausgestattete Rechte handeln.2 Bei der Aufgabenübertragung an gemeinsame Einrichtungen haben die Tarifvertragsparteien aber nach einhelliger Ansicht zu beachten, dass nur Zwecke verfolgt werden dürfen, die in den Rahmen ihrer Tarifmacht fallen.3 Die Grenzen zulässiger Regelungsmacht werden in Literatur und Rechtsprechung allerdings unterschiedlich gezogen.

I. Bestimmung der Grenzen der Regelungsmacht 1. Meinungsstand Eine Auffassung besagt, Gegenstand gemeinsamer Einrichtungen dürfe alles sein, was auch Inhalt tarifvertraglicher Individualnormen sein könne.4 Eine andere Meinung will gemeinsame Einrichtungen auf die Mitwirkung bei der Für1 BAG 25.01.1989 – 5 AZR 43/88 – AP Nr. 5 zu § 1 GesamthafenbetriebsG; Kempen/Seifert, § 4 Rn. 314; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 797; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 619; enger Ballerstedt, Referat zum 48. DJT, Q 13, der eine tariflich abschließend geregelte Satzungsgestaltung fordert. 2 JKOS/Krause, § 4 Rn. 99. 3 Allgemeine Ansicht: BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 – NJW 1981, 215; dazu auch Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 815; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 297; Bötticher, S. 147; Gamillscheg, Differenzierung, S. 101. 4 Hromadka, NJW 1970, 1441, 1443 f.; ebenso Zöllner, BB 1968, 597, 599 (obwohl er die Regelungen über gemeinsame Einrichtungen selbst rechtssystematisch nicht als Inhaltsnormen versteht, siehe Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 72; ders., RdA 1967, 361, 362). Nicht eindeutig positioniert sich Ballerstedt, Referat zum 48. DJT, Q 19, 33. Denn einerseits sei der Regelung alles zugänglich, was die Ordnung des Arbeitsverhältnisses betreffe. Andererseits spricht er später davon, dass nur geregelt werden dürfe, was möglicher Gegenstand eines Tarifvertrags sein könne. Dazu gehören gemäß § 1 Abs. 1 TVG jedoch auch Betriebsnormen und betriebsverfassungsrechtliche Normen.

I. Bestimmung der Grenzen der Regelungsmacht

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sorge beschränken.5 Eine Begründung dafür wird jedoch nicht genannt. Sie zielt mutmaßlich darauf ab, die Hauptleistungspflichten des Arbeitgebers der Regelungsbefugnis der gemeinsamen Einrichtungen zu entziehen. Denn unter dem Begriff der Fürsorgepflicht versteht man die aus dem Arbeitsvertrag entstehende Nebenpflicht des Arbeitgebers, auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Diese Verpflichtung, die früher aus dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB hergeleitet wurde, ist nun in § 241 Abs. 2 BGB ausdrücklich erwähnt.6 Einige sehen die möglichen Regelungsgegenstände durch § 1 Abs. 1 TVG begrenzt.7 Somit könnten neben Inhaltsnormen auch betriebliche,8 betriebsverfassungsrechtliche9 und prozessuale Normen10 Gegenstand einer gemeinsamen Einrichtung sein. Schelp meint, die Normen über gemeinsame Einrichtungen gestalteten zwar nicht ausschließlich unmittelbar Lohn- und Arbeitsbedingungen i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG, sondern auch die Satzung der gemeinsamen Einrichtung sowie deren Rechtsbeziehung zu den Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Sie müssten jedoch immer in engem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis i. S. d. Ordnung von Lohn- und Arbeitsbedingungen stehen, weil außerhalb dieses Zusammenhangs den Tarifvertragsparteien keine Normsetzungsbefugnis zustehe. Bei der Bestimmung dieses engen Zusammenhangs sei jedoch nicht „engherzig“ zu verfahren.11 Einer weiteren Ansicht nach stellt hinsichtlich gemeinsamer Einrichtungen Art. 9 Abs. 3 GG die Grenze tariflicher Normsetzung dar.12 In diesem Sinne ist 5

Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht II/1, S. 299; Hill, S. 11. BAG 04.10.2005 – 9 AZR 598/04 – NZA 2006, 545; kritisch hinsichtlich der Ungenauigkeit des Begriffs der Fürsorgepflicht ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 610. 7 Löwisch/Rieble, § 1 Rn. 497; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 23; Thüsing/Braun/Wißmann, 4. Kap. Rn. 134; Bötticher, S. 147 ff.; Blomeyer, ZfA 1980, 1, 73; Fahrtmann/ Hensche, S. 95, 98 f., 101; Schelp, FS Nipperdey II, S. 579, 591 ff.; wohl auch Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 815, der zwar der Auffassung ist, das Tarifvertragsgesetz enthalte für gemeinsame Einrichtungen zwar keine thematische Begrenzung auf die in § 1 Abs. 1 TVG genannten Regelungsmaterien, es jedoch der den gemeinsamen Einrichtungen vom Gesetzgeber zugedachten Aufgabe widerspreche, durch Tarifvertrag nicht normativ regelbare Materien durch eine gemeinsame Einrichtung zu regeln. 8 BAG 09.12.2009 – 4 AZR 190/08 – NZA 2010, 712; Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 349, obwohl sie eine Tarifmacht für überbetriebliche Fragen bei Betriebsnormen eigentlich ablehnen. Siehe hierzu dies., § 1 Rn. 389. 9 Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 350. 10 Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 351 mit dem Hinweis, der einzige mögliche Fall sei das in § 101 Abs. 2 ArbGG zugelassene Schiedsgericht. Insofern inkonsequent Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 28, da er sonst nur Regelungen als zulässigen Gegenstand gemeinsamer Einrichtungen anerkennt, die auch gewöhnliche Inhaltsnormen sein könnten. 11 Schelp, FS Nipperdey II, S. 579, 592. 12 JKOS/Krause, § 4 Rn. 86; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 297; Däubler/ Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1048; BeckOK/Giesen, § 4 Rn. 11; Schaub/Treber, § 202 Rn. 51; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 815; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1143; 6

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C. Grenzen der Regelungsmacht

auch das BAG13 zu verstehen, selbst wenn es für die Begrenzung der tariflichen Regelungsmacht neben Art. 9 Abs. 3 GG auch § 1 Abs. 1 TVG nennt.14 Denn bereits in einem früheren Urteil entschied es, Regelungen über gemeinsame Einrichtungen seien keine Normen im Sinne von § 1 Abs. 1 TVG. Sie ordneten weder den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen, noch betriebliche oder betriebsverfassungsrechtliche Fragen.15 Ein Abrücken des BAG von dieser Auffassung ist nicht erkennbar. Einige Autoren lassen sich nicht eindeutig zuordnen. Teilweise wird von ihnen vertreten, die Regelungen über gemeinsame Einrichtungen seien einer eigenständigen Normenkategorie und nicht § 1 Abs. 1 TVG zuzuordnen.16 Dies führe zwar nicht zu einer gegenständlichen Erweiterung der Tarifmacht.17 Deren Grenze werde jedoch durch Art. 9 Abs. 3 GG bestimmt.18 Gamillscheg meint, Inhalt von Regelungen über gemeinsame Einrichtungen könne nur sein, was auch durch Inhaltsnormen i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG geregelt werden könne.19 Weiter führt er jedoch aus, die tarifliche Regelungsmacht finde ihre Grenze in Art. 9 Abs. 3 GG.20 2. Stellungnahme Die dargestellten Meinungen, insbesondere die beiden letztgenannten, unterscheiden sich teilweise nur in Details. Für eine sachgerechte Auseinandersetzung mit der Problematik ist von entscheidender Bedeutung, ob die Regelungen über gemeinsame Einrichtungen, die nur in § 4 Abs. 2 TVG Erwähnung finden, den Tarifnormen des § 1 Abs. 1 TVG zugeordnet werden können. Ist dies nicht der Fall, müssen für sie nicht notwendigerweise dessen inhaltliche Grenzen gelten.

Weyand, S. 110; Assenmacher, S. 99; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 619; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 79; Otto/Schwarze, ZfA 1995, 639, 657. 13 BAG 22.10.2003 – 10 AZR 13/03 – AP Nr. 16 zu § 1 TVG Tarifverträge: Gebäudereinigung. 14 Siehe dazu JKOS/Krause, § 4 Rn. 86, der darin eine lediglich „formale“ Erwähnung sieht. 15 BAG 03.02.1965 – 4 AZR 385/63 – NJW 1965, 1624. 16 Zur rechtssystematischen Einordnung der Normen über gemeinsame Einrichtungen sogleich, C. I. 2. 17 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1053; Assenmacher, S. 99; Otto/ Schwarze, ZfA 1995, 639, 652 f. 18 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1048; zu diesem Ergebnis über eine Interpretation von § 1 Abs. 1 TVG „im Lichte von Art. 9 Abs. 3 GG“ kommen Assenmacher, S. 99 und Otto/Schwarze, ZfA 1995, 639, 657. 19 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 618. 20 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 619. Dagegen wird von Zöllner, BB 1968, 597, 599 Fn. 43 ins Feld geführt, Gamillschegs Ansicht sei Folge eines falschen Verständnisses des Verhältnisses von § 1 Abs. 1 TVG zu Art. 9 Abs. 3 GG.

I. Bestimmung der Grenzen der Regelungsmacht

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Nach einer Ansicht stellt § 4 Abs. 2 TVG lediglich eine Erweiterung der Normwirkung gegenüber § 4 Abs. 1 TVG dar.21 Herschel meint, die fehlende Nennung der gemeinsamen Einrichtungen in § 1 Abs. 1 TVG bedeute keine „systematische Verselbstständigung“. Der Gesetzgeber habe nicht daran gedacht, die Tarifmacht der Tarifvertragsparteien substantiell auf gemeinsame Einrichtungen als eigenständige Regelungsobjekte zu erstrecken. Deshalb seien sie in § 1 Abs. 1 TVG nicht erwähnt worden.22 Es habe lediglich das Bedürfnis bestanden, die Rechtswirkungen der Normen über gemeinsame Einrichtungen der Eigenart der Materie entsprechend zu gestalten.23 Otto/Schwarze sehen diese Auffassung durch die systematische Stellung des § 4 Abs. 2 TVG bestätigt. § 4 TVG regele die „Wirkung der Rechtsnormen“, nicht ihren möglichen Regelungsgegenstand.24 Vorzugswürdig erscheint, Tarifvertragsregelungen über gemeinsame Einrichtungen wegen der Normierung und Begründung zweier neuer Rechtsbeziehungen zwischen gemeinsamer Einrichtung und den Tarifgebundenen als eigene Kategorie von Tarifnormen zu qualifizieren.25 Sie sind nicht lediglich eine inhaltliche Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses.26 Vielmehr übernimmt eine gemeinsame Einrichtung selbst Rechte und Pflichten gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer bzw. Arbeitgeber.27 Auch durch die Befugnis der Tarifpartner zur Gestaltung der Satzung heben sich die Regelungen über gemeinsame Einrichtungen von den Normen des § 1 Abs. 1 TVG ab. Zwar werden auch im Bereich der Betriebsnormen teilweise satzungsähnliche Regelungen getroffen;28 die Möglichkeit der Satzungsgestaltung bei gemeinsamen Einrichtungen geht inhaltlich allerdings noch über die Regelung von Betriebsnormen hinaus. Denn bei Betriebsnormen können lediglich die Organisation und Gestaltung des Betriebs – also der Betriebsmittel 21 ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 23; Löwisch/Rieble, § 1 Rn. 497; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 618; Ballerstedt, Referat zum 48. DJT, Q 15 f.; Herschel, JZ 1970, 461, 463; ders., ZfA 1973, 183, 188; Otto/Schwarze, ZfA 1995, 639, 652 f.; Hromadka, NJW 1970, 1441, 1443 f. 22 Herschel, JZ 1970, 461, 463. 23 Herschel, ZfA 1973, 183, 188. 24 Otto/Schwarze, ZfA 1995, 639, 652 f. 25 BAG 03.02.1965 – 4 AZR 385/63 – NJW 1965, 1624; JKOS/Krause, § 4 Rn. 86; Henssler/Moll/Bepler/Hexel, Teil 4 Rn. 108; Staudinger/Richardi/Fischinger, Vorbemerkung zu § 611 ff. BGB Rn. 73; Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1048; HKW/Henssler, § 4 TVG Rn. 26; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 286; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 781 f., 802; Schaub/Treber, § 202 Rn. 47; Lieb/Jacobs, § 6 III Rn. 545; Assenmacher, S. 98 f.; Bötticher, S. 53 ff.; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 72; ders., RdA 1967, 361, 362; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 89; Buchner, AR-Blattei, Rn. 282; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1152; Greiner/Hanau/Preis, SR 2014 (Sonderausgabe), 2, 8. 26 Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1152; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 297. 27 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 803; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 286. 28 Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1152.

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C. Grenzen der Regelungsmacht

und der Belegschaft – geregelt werden,29 jedoch nicht etwa die Rechtsform oder der Gegenstand des Unternehmens, wie dies in Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen der Fall ist. Dieser Sichtweise steht der Wortlaut von § 4 Abs. 2 TVG nicht entgegen. Zwar gelten die Regelungen über gemeinsame Einrichtungen ausdrücklich „auch“ unmittelbar und zwingend für die Satzung dieser Einrichtung sowie das Verhältnis der Einrichtung zu den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern und damit nicht nur zwischen den jeweils Tarifgebundenen. § 4 Abs. 2 TVG bezieht sich somit auf § 4 Abs. 1 TVG und statuiert diesem gegenüber eine Erweiterung. Das Wort „auch“ und die sich daraus ergebende Bezugnahme auf § 4 Abs. 1 TVG könnte durchaus so interpretiert werden, dass § 4 Abs. 2 TVG Regelungen über gemeinsame Einrichtungen als einen speziellen Fall der Normen i. S. v. § 1 Abs. 1 TVG begreift, die lediglich einer besonderen Ausgestaltung der Rechtswirkung bedurften.30 Ob der Wortlaut des § 4 Abs. 2 TVG für die Beantwortung der Streitfrage überhaupt nutzbar gemacht werden kann, ist jedoch zweifelhaft. Der Gebrauch des Wortes „auch“ legt es zwar nahe, dass die unmittelbare und zwingende Wirkung der Regelungen über eine gemeinsame Einrichtung für deren Satzung, deren Rechtsverhältnisse zu den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern sowie ebenfalls zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, wie in § 4 Abs. 1 TVG angeordnet, gilt. Dies ist jedoch nicht der Fall. Normen über gemeinsame Einrichtungen wirken lediglich für deren Satzung sowie die Rechtsverhältnisse der gemeinsamen Einrichtung zu den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern unmittelbar und zwingend. Sobald beispielsweise eine Leistung, die grundsätzlich auch einzelvertraglich geregelt werden könnte, von einer gemeinsamen Einrichtung zu erbringen ist, kann diese Leistung nicht mehr Inhalt des synallagmatischen Arbeitsverhältnisses und damit Inhaltsnorm i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG sein;31 allenfalls können sich aus den Tarifnormen über gemeinsame Einrichtungen im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (schuldrechtliche) Nebenpflichten des Arbeitgebers, etwa zur richtigen Berechnung von Beiträgen oder zur Ausfüllung und Herausgabe von Beitragsbescheinigungen, ergeben.32 Zwar sind Hensche/Heuschmid der Auffassung, Ansprüche des Arbeitnehmers könnten sowohl gegen die gemeinsame Einrichtung als auch gegen den Arbeit-

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BAG 26.01.2011 – 4 AZR 159/09 – NZA 2011, 808. In diese Richtung Zöllner, RdA 1967, 361, 361 f., der daraus jedoch schließt, der Gesetzgeber habe in den Normen über gemeinsame Einrichtung Inhaltsnormen gesehen. 31 Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 523; Kempen/Zachert/Kempen, 4. Aufl. 2006, § 4 TVG Rn. 225. 32 Kempen/Zachert/Kempen, 4. Aufl. 2006, § 4 TVG Rn. 225. 30

I. Bestimmung der Grenzen der Regelungsmacht

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geber begründet werden. So könne eine Regelung wie die des § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG, nach welcher der Arbeitgeber für die Erfüllung der von ihm zugesagten Versorgungsleistung auch dann hafte, wenn die Durchführung etwa über eine gemeinsame Einrichtung erfolge, auch durch Tarifvertrag normiert werden.33 Dies ändert jedoch nichts daran, dass Regelungen über die gemeinsame Einrichtung selbst nicht unmittelbar und zwingend zwischen den Arbeitsvertragsparteien gelten. Der Anspruch des Arbeitnehmers unmittelbar gegen den Arbeitgeber stellt nämlich eine gewöhnliche Inhaltsnorm i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG dar, deren Rechtswirkung sich schon aus § 4 Abs. 1 S. 1 TVG ergibt. Der besonderen Rechtswirkungen des § 4 Abs. 2 TVG bedarf es in diesem Fall nicht. Eine ähnliche Konstruktion findet sich im Bereich der Urlaubsvergütung im Baugewerbe. Gemäß § 8 Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV) richtet sich der Anspruch des Arbeitnehmers auf Urlaubsvergütung direkt gegen den Arbeitgeber. Dass dieser in Höhe der ausgezahlten Urlaubsvergütung einen Erstattungsanspruch gegen die gemeinsame Einrichtung hat, spielt im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine Rolle. Denn bei dem Urlaubsvergütungsanspruch des Arbeitnehmers handelt es sich um eine Inhaltsnorm, die bereits gemäß § 4 Abs. 1 TVG normativ wirkt. Aus der Qualifizierung der Regelungen über gemeinsame Einrichtungen als eigene Gruppe von Tarifnormen ergibt sich, dass hinsichtlich des Regelungsgegenstandes eine Bindung an die Inhalte des § 1 Abs. 1 TVG nicht besteht. Denn § 1 Abs. 1 TVG stellt allgemein eine inhaltliche Eingrenzung der Regelungsmacht der Koalitionen dar.34 Diese Norm bestimmt im Zusammenspiel mit § 4 Abs. 1 TVG, inwiefern die Tarifpartner normative Regelungen schaffen können. Da diese inhaltliche Beschränkung für gemeinsame Einrichtungen nicht gilt, für diese aber gemäß § 4 Abs. 2 TVG normative Regelungen getroffen werden können, ist hinsichtlich der Reichweite der tariflichen Regelungsmacht allein Art. 9 Abs. 3 GG, der die sachliche Grenze der Koalitionsfreiheit vorgibt,35 maßgebend. Diese Auffassung hat den Vorteil, dass allein sie dem praktischen Bedürfnis und vor allem dem gesetzgeberischen Willen nach einer weiten Regelungsbefugnis gerecht werden kann.36 Denn nach richtiger Ansicht ist § 4 Abs. 2 TVG eine entwicklungsoffene Regelung, die es den Tarifparteien erlauben will, sich aktuellen Problemen mittels gemeinsamer Einrichtungen zuzuwenden.37 33

Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1053. ErfK/Franzen, § 1 TVG Rn. 19. 35 ErfK/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 21. 36 In diesem Sinne JKOS/Krause, § 4 Rn. 86, der von dem „Korsett“ des § 1 Abs. 1 TVG spricht. 37 Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 287; JKOS/Krause, § 4 Rn. 86; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 807; Schaub/Treber, § 202 Rn. 51; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 84. 34

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C. Grenzen der Regelungsmacht

Das BAG betonte diese Entwicklungsoffenheit von § 4 Abs. 2 TVG wiederholt.38 Seiner Meinung nach gibt die Formulierung des § 4 Abs. 2 TVG den Tarifvertragsparteien die Möglichkeit, die als regelungsbedürftig angesehenen Fragen autonom und in zeitnaher Anpassung an die wirtschaftlichen Gegebenheiten zu regeln. Der Wortlaut des § 4 Abs. 2 TVG, insbesondere die Verwendung des Kürzels „usw.“ bei den Klammerbeispielen, zeige, dass die Bestimmung entwicklungsoffen sei. Das Recht der gemeinsamen Einrichtung solle nach dem Willen des Gesetzgebers, der keine detaillierte Regelung geschaffen habe, ersichtlich der Gestaltungsfreiheit der Tarifpartner, dem Einfallsreichtum der Planer, der wirtschaftlichen und steuerlichen Ökonomie und den immer wieder auftauchenden Ordnungs- und Regelungsbedürfnissen des Arbeitslebens Raum geben. Eine Beschränkung der Normsetzungsbefugnis auf Inhaltsnormen widerspräche dieser Zielsetzung eklatant und fände überdies im Wortlaut von § 4 Abs. 2 TVG keine Stütze. Es deutet nichts darauf hin, dass die potentiellen Zwecke gemeinsamer Einrichtungen auf Regelungen beschränkt sind, die zugleich Inhaltsnormen eines Arbeitsvertrags sein könnten. Die Begrenzung der zulässigen Regelungsgegenstände auf Inhaltsnormen wäre letztlich gleichbedeutend mit einer Begrenzung auf die Verlagerung arbeitsvertraglicher Leistungspflichten von einem Arbeitgeber auf eine gemeinsame Einrichtung.39 Ohne dass der Wortlaut des Gesetzes es gebieten würde, müsste man bei einer Beschränkung der Regelungsmacht auf Inhaltsnormen beispielsweise auf die Zusammenfassung von Betriebsnormen auf einer überbetrieblichen Ebene (etwa überbetriebliche Kindertagesstätten oder die Ausbildung in überbetrieblichen Bildungsstätten) verzichten. Den Tarifvertragsparteien entginge die Möglichkeit, durch gemeinsame Nutzung dieser sinnvollen Institutionen anfallende Kosten zu mindern und gleichmäßig auf die tarifgebundenen Arbeitgeber zu verteilen und so diese gemeinsamen Einrichtungen erst realisieren zu können.40 Gerade bei Projekten wie den soeben angesprochenen zeigt sich der Vorteil gemeinsamer Einrichtungen. Die Kosten derartiger Institutionen steigen nämlich meist nicht proportional zur Anzahl der Begünstigten. Häufig verläuft die Kostenkurve vielmehr degressiv. Aus den gleichen Erwägungen, insbesondere wegen des Wortlauts von § 4 Abs. 2 TVG, ist auch die Ansicht abzulehnen, die eine gemeinsame Einrichtung lediglich zwecks Mitwirkung bei der Fürsorge für zulässig hält. Selbst die Begrenzung der Regelungsmacht auf die Inhalte des § 1 Abs. 1 TVG ist noch zu restriktiv. Denn sie knüpft zwingend an die betriebliche Organisa38 BAG 22.10.2003 – 10 AZR 13/03 – AP Nr. 16 zu § 1 TVG Tarifverträge: Gebäudereinigung; BAG GS 29.11.1967 – GS 1/67 – AP Nr. 13 zu Art. 9 GG. 39 JKOS/Krause, § 4 Rn. 86; Kempen/Zachert/Kempen, 4. Aufl. 2006, § 4 TVG Rn. 227. 40 Unter Anführung der auch hier genannten Beispiele Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 349 sowie Assenmacher, S. 96.

II. Begriff der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen

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tionsmacht des Arbeitgebers41 und dessen Verhältnis zu den Arbeitnehmern als Kollektiv an. Der Weg zu Aufgaben gemeinsamer Einrichtungen, die über die Regelung der rechtlichen Verhältnisse zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern hinausgehen, wäre versperrt.42 Das schließt allerdings nicht aus, dass die Normen über gemeinsame Einrichtungen der Umsetzung von Inhalts- oder Betriebsnormen dienen können.43 Abzulehnen ist deshalb auch die Position, die zwar Regelungen über gemeinsame Einrichtungen nicht den Normen i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG zuordnet, gleichzeitig jedoch eine gegenständliche Erweiterung der Regelungsmacht hinsichtlich gemeinsamer Einrichtungen verneint, § 1 Abs. 1 TVG aber dennoch „im Lichte“ des Art. 9 Abs. 3 GG auslegt.44 Über diesen Weg wird im Ergebnis die Begrenzung der Regelungsmacht hinsichtlich gemeinsamer Einrichtungen allein in Art. 9 Abs. 3 GG gesehen.45 Dies ist inkonsequent. Wenn man nämlich die Normen gemeinsamer Einrichtungen nicht § 1 Abs. 1 TVG zuordnet, sind sie in der Folge auch nicht durch diese Vorschrift inhaltlich begrenzt. Es ist widersprüchlich, wenn man in § 1 Abs. 1 TVG zwar die inhaltliche Begrenzung der Regelungsmacht sieht, die Auslegung dieser Vorschrift jedoch unter Berücksichtigung von Art. 9 Abs. 3 GG vornimmt und im Ergebnis in dieser Vorschrift die Begrenzung der tariflichen Regelungsmacht erkennt. Denn eine an Art. 9 Abs. 3 GG orientierte Auslegung allein kann nicht dazu führen, dass Regelungen über die in § 1 Abs. 1 TVG vorgesehenen Inhalte (Inhalts-, Betriebs- sowie betriebsverfassungsrechtliche Normen) hinaus getroffen werden können.

II. Begriff der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen 1. Allgemeine Begriffsbestimmung Die Tarifautonomie wird thematisch durch die in Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Zielsetzung der Koalitionen, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen und zu fördern, umschrieben und begrenzt.46 Dies umfasst nach ganz herrschender Meinung die Gesamtheit der Bedingungen, unter denen abhängige Arbeit geleistet

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JKOS/Krause, § 4 Rn. 86. Als Beispiel für eine derartige gemeinsame Einrichtung dient die Prüf- und Beratungsstelle im Berliner Gebäudereiniger-Handwerk. Ausführlich hierzu siehe C. II. 3. 43 Sog. „Doppelcharakter“ der Tarifnorm: Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1053; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 310; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 803; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1152. Zu Betriebsnormen BAG 09.12.2009 – 4 AZR 190/08 – NZA 2010, 712. 44 Assenmacher, S. 99; Otto/Schwarze, ZfA 1995, 639, 657. 45 Assenmacher, S. 97 ff.; Otto/Schwarze, ZfA 1995, 639, 663 ff. 46 Statt aller siehe nur BVerfG 03.04.2001 – 1 BvL 32/97 – NZA 2001, 777; ErfK/ Franzen, § 1 TVG Rn. 3; Söllner, NZA 1996, 897, 898. 42

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C. Grenzen der Regelungsmacht

wird.47 Sofern die Koalitionen allerdings den Bereich der Wirtschaftsordnung betreffende Regelungen vereinbaren, müssen diese stets einen arbeitsrechtlichen Kontext wahren.48 Das BVerfG führte bereits früh aus, einer der Zwecke des Tarifvertragssystems sei eine sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens unter Mitwirkung der Sozialpartner.49 Art. 9 Abs. 3 GG wird verbreitet auch als „Grundrecht des Arbeitsrechts“ bezeichnet.50 Jedoch, und dies berücksichtigt die herrschende Ansicht, können wirtschaftliche Entscheidungen des Arbeitgebers nicht einfach der Regelungszuständigkeit der Tarifvertragsparteien entzogen werden. Denn diese wirken sich häufig direkt auf Arbeitnehmerinteressen aus, sodass die generelle Ausklammerung wirtschaftlicher Mitentscheidungsbefugnisse den an den Arbeitnehmerschutz zu stellenden Anforderungen nicht gerecht würde.51 Andererseits gebieten die den Unternehmer schützenden Grundrechte der Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG eine Grenzziehung der Tarifautonomie dort, wo die Interessen der Arbeitnehmer durch rein wirtschaftliche Fragen und unternehmerische Grundentscheidungen allenfalls mittelbar berührt sind.52 Nicht mehr Gegenstand der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen i. S. d. Art. 9 Abs. 3 GG ist dementsprechend die Verfolgung von Zwecken, die nur indirekt die Gestaltung von Arbeitsbedingungen betreffen. Deshalb muss ein eindeutig erkennbarer, enger Zusammenhang zur abhängigen Beschäftigung bestehen, somit eine objektive Tendenz zur Regelung von Arbeitsbedingungen.53 Ansonsten würde der Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG überdehnt. Es ist nämlich kaum eine Regelung denkbar, die im Ergebnis nicht irgendwie Auswirkungen auf Beschäftigungsbedingungen hat.54 Damit sich die Aufgaben gemeinsamer Einrichtungen innerhalb der Grenzen des Art. 9 Abs. 3 GG bewegen, ist darauf zu achten, dass ihr Zweck in jedem Fall die unmittelbare Gestaltung der Bedingungen der Leistung abhängiger Arbeit in den Blick nimmt und damit stets eine Beziehung zum Arbeitsverhältnis aufweisen muss.55 Die Bestimmung des genauen Grenzverlaufs ist nicht generell, 47 Däubler/Däubler, Einleitung Rn. 105; Löwisch/Rieble, Grundlagen Rn. 91; Maunz/ Dürig/Scholz, Art. 9 GG Rn. 264; JKOS/Krause, § 1 Rn. 47; Schaub/Treber, § 189 Rn. 21; ErfK/Dieterich/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 23; ErfK/Franzen, § 1 TVG Rn. 3; MünchArbR/Löwisch/Rieble, § 155 Rn. 15; Söllner, NZA 1996, 897, 898. 48 Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG Rn. 256. 49 BVerfG 18.11.1954 – 1 BvR 629/52 – NJW 1954, 1881. 50 Scholz, S. 46; Söllner, NZA 1996, 897, 899; Rieble, ZTR 2000, 1, 5. 51 In diesem Sinne BAG 03.04.1990 – 1 AZR 123/89 – NZA 1990, 886. 52 ErfK/Dieterich/Linsenmaier, Art. 9 Rn. 74; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 Rn. 257. 53 MünchArbR/Löwisch/Rieble, § 155 Rn. 26. 54 Rieble, ZTR 2000, 1, 6. 55 BAG 03.02.1965 – 4 AZR 385/63 – NJW 1965, 1624; vgl. JKOS/Krause, § 4 Rn. 87; Assenmacher, S. 107.

II. Begriff der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen

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sondern in jedem Einzelfall zu vorzunehmen.56 Grund dafür ist die Vielschichtigkeit der Wechselbeziehungen zwischen den sich in stetigem Wandel befindlichen wirtschaftlichen und sozialen Angelegenheiten.57 Nur bei einem offenen Begriffsverständnis der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gibt Art. 9 Abs. 3 GG den Koalitionen die Möglichkeit und Freiheit, auf diesen Wandel angemessen zu reagieren.58 Angesichts der weiten, allein durch das Feld der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen begrenzten Regelungsbefugnis sind einige den gemeinsamen Einrichtungen in der Literatur zugeschriebene Eigenschaften nur teilweise zutreffend. Die wohl bekannteste ist die vor allem von Bötticher geprägte Bezeichnung der gemeinsamen Einrichtung als Gesamtarbeitgeber.59 Gegen sie spricht zunächst, dass gemeinsame Einrichtungen auch Aufgaben wahrnehmen können, die keine Arbeitgeberaufgaben sind, obwohl dies in der Praxis regelmäßig der Fall sein wird. Doch selbst wenn sie klassische Arbeitgeberaufgaben übernehmen, ist die Bezeichnung des Gesamtarbeitgebers irreführend. Sie suggeriert, dass die Arbeitnehmer zu gemeinsamen Einrichtungen in einem Vertragsverhältnis gemäß § 611 Abs. 1 BGB mit den entsprechenden Rechten und Pflichten stehen. Die Arbeitsleistung ist jedoch stets gegenüber dem Vertragsarbeitgeber zu erbringen. Die gemeinsame Einrichtung „beschäftigt“ den Arbeitnehmer nicht. Mit Krause ist daher anzunehmen, dass der Begriff des Gesamtarbeitgebers allenfalls beim Gesamthafenbetrieb zutrifft.60 Dieser ist nämlich vertraglicher Arbeitgeber des Hafenarbeiters.61 Passender erscheint es daher, jedenfalls den Normalfall gemeinsamer Einrichtungen wie Urlaubs-, Lohnausgleichs- und Zusatzversorgungskassen als Vergemeinschaftung von Arbeitgeberleistungen62 zu sehen. Die zugeschriebene Eigenschaft als Transferierungsstelle63 gibt aber in nahezu jedem Fall nur unzureichend wieder, was gemeinsame Einrichtungen leisten.64 Fraglich ist schließlich aber, in welchem Maß die Tarifvertragsparteien die allein durch Art. 9 Abs. 3 GG begrenzte Regelungsbefugnis tatsächlich nutzen. Insbesondere § 5 Abs. 1a TVG dürfte insoweit praktische Auswirkungen haben. In dieser Norm sind lediglich bestimmte Formen gemeinsamer Einrichtungen genannt, deren zugrunde liegende Tarifverträge schon zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der jeweiligen gemeinsamen Einrichtung für allgemeinverbindlich 56

Vgl. Schaub/Treber, § 189 Rn. 21; ErfK/Dieterich/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 23. ErfK/Dieterich/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 23. 58 Vgl. BAG 03.04.1990 – 1 AZR 123/89 – NZA 1990, 886; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 Rn. 259. 59 Bötticher, S. 12 f. 60 JKOS/Krause, § 4 Rn. 88; näher zur Gründung des Gesamthafenbetriebs E. I. 2. 61 BAG 25.01.1989 – 5 AZR 43/88 – AP Nr. 5 zu § 1 GesamthafenbetriebsG. 62 So etwa Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 286. 63 Ballerstedt, Referat zum 48. DJT, Q 11. 64 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 804. 57

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C. Grenzen der Regelungsmacht

erklärt werden können. Da die Allgemeinverbindlicherklärung für die Funktionsfähigkeit gemeinsamer Einrichtungen von hoher Wichtigkeit ist,65 werden die Tarifvertragsparteien vornehmlich Regelungsmaterien wählen, hinsichtlich derer die Zulässigkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung der jeweiligen Tarifverträge aller Wahrscheinlichkeit nach gegeben ist. Für eine praktische Rückwirkung von § 5 Abs. 1a TVG spricht die Erfahrung aus der jüngeren Vergangenheit. Die Prüfund Beratungsstelle des Gebäudereinigerhandwerks Berlin wurde letztlich aufgegeben, weil die Unsicherheit über die Zulässigkeit der Allgemeinverbindlichkeit ihres zugrunde liegenden Tarifvertrags nicht auszuräumen war.66 Zur Vermeidung einer solchen Unsicherheit werden sich die Tarifvertragsparteien in vielen Fällen auf die Errichtung gemeinsamer Einrichtungen i. S. v. § 5 Abs. 1a TVG beschränken.67 2. Im Besonderen: Erwerbswirtschaftliche Betätigung a) Meinungsstand In der Literatur wird eine gewerbliche Tätigkeit gemeinsamer Einrichtungen teilweise für zulässig gehalten. Sie könne sogar deren Hauptzweck sein. Däubler subsumiert die Mehrung des individuellen Nutzens unter den Begriff der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen.68 Überwiegend wird jedoch differenziert und eine erwerbswirtschaftliche Betätigung nur als Nebenzweck zugelassen. Final müsse die Gewinnerzielung stets der Wahrung und Förderung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen,69 also Mittel zum Zweck sein. Andere halten eine erwerbswirtschaftliche bzw. unternehmerische Betätigung für ausgeschlossen.70 Der sich in den Dienst der Tarifvertragsfunktion einfügende Hilfscharakter der Einrichtung werde sonst zum Selbstzweck; die an die Arbeitnehmer fließenden Gewinne könnten mit zusammengefassten Arbeitgeberleistungen an die Arbeitnehmer nicht verglichen werden.71 Außerdem dürfe die 65

Siehe F. I. Bepler, Gutachten zum 70. DJT, B 35 f.; siehe zu dieser gemeinsamen Einrichtung auch C. II. 3. 67 Dies befürchtet auch Bepler, Gutachten zum 70. DJT, B 114. 68 Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1139. 69 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1048; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 295; Assenmacher, S. 112 ff.; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 621; vgl. auch Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 358, 365, der nur die zusätzliche erwerbswirtschaftliche Betätigung für unzulässig hält. 70 JKOS/Krause, § 4 Rn. 90;Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 822; BeckOK/Giesen, § 4 TVG Rn. 11; Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht II/1, S. 300; Bötticher, S. 150 ff.; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 40; ders., BB 1968, 597, 599; D. Neumann, AR-Blattei, Rn. 78; Kuhnle, S. 61 f.; Hill, S. 11 f. 71 Bötticher, S. 150. 66

II. Begriff der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen

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Tarifmacht nicht dazu dienen, Arbeitgeber in erwerbswirtschaftliche Unternehmungen hineinzuzwingen, die möglicherweise sogar in Konkurrenz mit eigenen Unternehmungen treten könnten. Dies gelte vor allem im Fall einer Allgemeinverbindlicherklärung.72 Bötticher sieht zudem bei einer Verflechtung der Tarifvertragsparteien in einem gemeinsamen gewerblichen Unternehmen die Tariffähigkeit wegen der möglicherweise nicht mehr gegebenen Gegnerunabhängigkeit in Gefahr.73 b) Stellungnahme Eine gemeinsame Einrichtung darf nicht mit dem finalen Ziel der Gewinnerzielung gegründet werden. Das durch Art. 9 Abs. 3 GG verliehene Recht, Koalitionen zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu bilden, stellt gleichzeitig auch eine Begrenzung der Ziele, die die gebildeten Vereinigungen verfolgen dürfen, dar.74 Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen i. S. d. Art. 9 Abs. 3 GG sind die Gesamtheit der Bedingungen, unter denen abhängige Arbeit geleistet wird.75 Unmittelbarer Zweck einer gemeinsamen Einrichtung kann es demnach nur sein, diese Bedingungen zu wahren und zu fördern. Würde die Tätigkeit einer gemeinsamen Einrichtung allein auf der Absicht beruhen, Gewinne zu erzielen, um diese dann an ihre Träger und/oder die tarifgebundenen Arbeitnehmer auszuschütten, förderten die Koalitionen lediglich ihren finanziellen Wohlstand, ohne die Gegebenheiten, unter denen abhängige Arbeit geleistet wird, zu gestalten. Dies wäre von der aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleiteten Tarifmacht nicht mehr gedeckt.76 Für die Zulässigkeit erwerbswirtschaftlicher Betätigung spricht auch nicht der Umkehrschluss aus § 1 Abs. 1 S. 2 des Gesetzes zur Schaffung eines besonderen Arbeitgebers für Hafenarbeiter (GHfBetrG).77 In dieser Vorschrift wird eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit des Gesamthafenbetriebs ausdrücklich ausgeschlossen. Zwar könnte die vom Gesetzgeber gesehene Notwendigkeit, für den Gesamthafenbetrieb eine erwerbswirtschaftliche Betätigung auszuschließen, die Folgerung veranlassen, er erachte sie grundsätzlich für zulässig. Dieser Umkehrschluss ist zur Untersuchung der Zulässigkeit einer gewerblichen Betätigung von gemeinsamen Einrichtungen jedoch ungeeignet. § 1 Abs. 1 S. 2 GHfBetrG gibt ausschließlich die Ansicht des Gesetzgebers zur Zeit der Schaffung des GHfBetrG wieder. Da die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen im Sinne des Art. 9

72 73 74 75 76 77

JKOS/Krause, § 4 Rn. 90; Bötticher, S. 151. Bötticher, S. 151; dem folgend Kuhnle, S. 62; D. Neumann, AR-Blattei, Rn. 78. Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG Rn. 255. Siehe C. II. 1. Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 295. So aber Assenmacher, S. 112.

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C. Grenzen der Regelungsmacht

Abs. 3 GG die Grenze der Tarifmacht markieren78 und diese Vorschrift vom Parlamentarischen Rat ausgearbeitet wurde, ist aus dem vom ersten Bundestag im Jahre 1950 geschaffenen § 1 Abs. 1 S. 2 GHfBetrG kein gesetzgeberischer Wille abzuleiten, der sachdienliche Erkenntnisse bei der Beantwortung der Frage nach der Zulässigkeit erwerbswirtschaftlicher Betätigung gemeinsamer Einrichtungen liefern könnte.79 Anders zu bewerten ist jedoch die erwerbswirtschaftliche, auf Gewinn ausgerichtete Tätigkeit einer gemeinsamen Einrichtung zur Ansammlung von Kapital in der finalen Absicht, ein der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienendes Ziel zu erreichen. Selbst Zöllner, der ein Verbot der Erwerbswirtschaftlichkeit und der Gewinnerzielungsabsicht befürwortet, meint, den gemeinsamen Einrichtungen sei nicht verwehrt, angesammeltes Vermögen gewinnbringend anzulegen. Für Versorgungseinrichtungen oder Einrichtungen der Vermögensbildung sei diese Anlagemöglichkeit geradezu unverzichtbar. Die durch Vermögensanlage angesammelten Gewinne dürften jedoch nicht an die Mitglieder ausgeschüttet werden. Sie müssten vielmehr im Unternehmen verbleiben oder den Destinatären im Rahmen des tariflich vorgesehenen Zwecks einer gemeinsamen Einrichtung zugutekommen. Die Ausschüttung von Boni an die Arbeitnehmer oder die Erhöhung ihrer Ansprüche sei allerdings möglich.80 Gemeinsame Einrichtungen legen seit jeher ihr – wie auch immer gesammeltes – Kapital an. Als gemeinsame Einrichtung errichtete Pensionsfonds beispielsweise verfolgen zwecks Erhaltung und Mehrung des angesammelten Kapitals entsprechende Anlagestrategien.81 Der Unterschied zwischen der gewinnbringenden Anlage von Vermögen und der Beschaffung und Mehrung von Kapital durch ein erwerbswirtschaftliches Tätigwerden, das letztlich dem Ziel der Wahrung und Förderung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dient, ist qualitativ allenfalls graduell. Für die Zulässigkeit einer Methode zur Kapitalsammlung kann nicht entscheidend sein, ob sie durch Kapitalanlage oder durch ein Anbieten von Leistungen an einem Markt erfolgt.82 Denn hierin ist lediglich ein Unterschied in der Vorgehensweise zu erkennen, nicht aber im Ergebnis. Auch die Befürchtung, die Verflechtung der Tarifvertragsparteien in einem gemeinsamen erwerbswirtschaftlichen Unternehmen gefährde die Tariffähigkeit der beteiligten Koalitionen, insbesondere die der die gemeinsame Einrichtung mittragenden Gewerkschaft wegen einer möglicherweise nicht mehr gegebenen Geg78

Siehe C. II. 1. Dasselbe gilt für § 5 Abs. 1 Nr. 22 KStG, der eine Befreiung von der Körperschaftssteuer für gemeinsame Einrichtungen ausdrücklich nur insoweit vorsieht, als sie keinen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterhalten. 80 Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 40. 81 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1048. 82 A. A. JKOS/Krause, § 4 Rn. 94. 79

II. Begriff der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen

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nerunabhängigkeit, steht der Zulässigkeit einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung nicht entgegen.83 Die Gegnerunabhängigkeit der Koalitionen ist Voraussetzung für deren Tariffähigkeit.84 Das Gebot der Gegnerunabhängigkeit soll verhindern, dass innerhalb der Koalitionen entscheidender Einfluss auf die Willensbildung durch den sozialen Gegenspieler oder dritte Organisationen genommen wird.85 Das Zusammenwirken in einer gemeinsamen Einrichtung steht dem Grundsatz der Gegnerunabhängigkeit jedoch nicht entgegen. Scholz bezeichnet gemeinsame Einrichtungen als eine in Art. 9 Abs. 3 GG angelegte Form sozialpartnerschaftlicher Kooperation.86 Die Gefahr der Beeinflussung einer Koalition bei der Willensbildung durch den sozialen Gegenspieler besteht im Verhältnis von Gewerkschaft und Arbeitgeber(-verband) nicht, solange die lediglich innerhalb der gemeinsamen Einrichtung zusammenwirkenden Koalitionen bei Tarifverhandlungen wieder getrennt auftreten. Zwar könnte es insbesondere bei der Gewerkschaft zu einer Kollision zwischen den von ihr als Trägerin der gemeinsamen Einrichtung wahrgenommenen Arbeitgeberinteressen einerseits sowie der Vertretung der Interessen der dort beschäftigten Arbeitnehmer andererseits kommen. An anderer Stelle wird jedoch nachgewiesen, dass diese Konstellation im Ergebnis nicht zu einer Ablehnung der Tariffähigkeit einer gemeinsamen Einrichtung führt.87 Denn es existieren gesetzliche Vorschriften, die ein Handeln der in der gemeinsamen Einrichtung vertretenen Gewerkschaft zulasten der gemeinsamen Einrichtung sanktionieren. Aufgrund des jedenfalls final nicht gewinnorientierten Zwecks der gemeinsamen Einrichtung besteht zudem nicht die Gefahr, dass die verhandelnde Gewerkschaft aus Rücksicht auf ihren Sozialpartner die Interessen der Arbeitnehmer nicht ausreichend wahrnimmt. Gegen die Zulässigkeit eines gewerblichen Zwecks gemeinsamer Einrichtungen wird insbesondere von Bötticher88 und Krause89 das Bedenken geäußert, im häufigen Fall der Allgemeinverbindlicherklärung seien die davon erfassten Arbeitgeber gezwungen, einen potentiellen Konkurrenten, nämlich die gemeinsame Einrichtung, mitzufinanzieren. Dieser Einwand ist grundsätzlich nachvollziehbar, auch wenn die Gewinne einer gemeinsamen Einrichtung nur einem Zweck,

83

Bötticher, S. 151; Kuhnle, S. 62; D. Neumann, AR-Blattei, Rn. 78. Ständige Rechtsprechung, siehe etwa BVerfG 10.01.1995 – 1 BvF 1/90, 1 BvR 342/90, 1 BvR 348/90 – NZA 1995, 272. 85 ErfK/Franzen, § 2 TVG Rn. 6; Löwisch/Rieble, § 2 Rn. 69; Kempen/Zachert/ Kempen, § 2 TVG Rn. 74. 86 Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG Rn. 211. 87 E. IV. 88 Bötticher, S. 151. 89 JKOS/Krause, § 4 Rn. 90. 84

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C. Grenzen der Regelungsmacht

der sich in den Grenzen von Art. 9 Abs. 3 GG bewegt, zugutekommen kann und nicht den Trägern einer gemeinsamen Einrichtung selbst. Denn eine unternehmerisch erfolgreiche gemeinsame Einrichtung könnte, unabhängig von ihrem finalen Zweck, zu Umsatzeinbußen und einer Verringerung der Marktanteile der von der Allgemeinverbindlicherklärung erfassten Arbeitgeber führen. Dennoch muss eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit deswegen nicht unzulässig sein. Zunächst schließen eventuell durch eine Allgemeinverbindlichkeit entstehende Nachteile nicht aus, dass überhaupt ein Tarifvertrag über eine erwerbswirtschaftlich tätige gemeinsame Einrichtung vereinbart wird. Die gemäß § 3 Abs. 1 TVG tarifgebundenen Arbeitgeber sind insoweit nicht schutzbedürftig, da der tarifschließende Arbeitgeberverband die entsprechende Gestaltung der gemeinsamen Einrichtung zulässigerweise für sie mitbeschlossen hat.90 Durch einen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag werden allerdings auch die im tariflichen Geltungsbereich liegenden Außenseiter-Unternehmen erfasst, § 5 Abs. 4 S. 1 TVG. Findet die auf Gewinn gerichtete Tätigkeit in einer Branche außerhalb des tarifvertraglichen Geltungsbereichs statt, ergibt sich das Problem der aufoktroyierten, durch die von der Allgemeinverbindlicherklärung erfassten Unternehmen selbst finanzierten, Konkurrenz nicht. Bereits angesprochen wurde auch, dass die in § 5 Abs. 1a TVG genannten Regelungsgegenstände gemeinsamer Einrichtungen in der Praxis am häufigsten anzutreffen sein werden.91 In Anbetracht der dort genannten Regelungsmaterien dürfte der Gesichtspunkt der Konkurrenz zu den tarifgebundenen Unternehmen ohnehin keine Rolle spielen: § 5 Abs. 1a TVG privilegiert Urlaubskassen, Einrichtungen zur betrieblichen Altersversorgung oder Vermögensbildung, Bildungsstätten und Lohnausgleichskassen. Sollten die Tarifvertragsparteien jedoch eine gemeinsame Einrichtung gründen, die den von der Allgemeinverbindlicherklärung erfassten Unternehmen tatsächlich Konkurrenz machen könnte, wäre das BMAS gehalten, den ausgehandelten Tarifvertrag nicht für allgemeinverbindlich zu erklären. Denn bei der Entscheidung über das Vorliegen eines öffentlichen Interesses müssen auch mögliche negative Folgen einer Allgemeinverbindlicherklärung des jeweiligen Tarifvertrags für die Außenseiter berücksichtigt werden.92 Folglich ist es nicht notwendig, wegen des Aspekts der möglichen Konkurrenz eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der gemeinsamen Einrichtung schlechthin auszuschließen. Diese Erwägungen lassen sich auf die möglicherweise bestehende Unsicherheit hinsichtlich des finanziellen Erfolgs einer erwerbswirtschaftlich tätigen gemeinsamen Einrichtung übertragen. Liegt diese Unsicherheit und das damit verbundene finanzielle Risiko noch im Rahmen der Tarifvertragsfreiheit der tarif90 91 92

Vgl. Assenmacher, S. 111 f. Siehe C. II. 1. Siehe hierzu Löwisch/Rieble, § 5 Rn. 188 ff.

II. Begriff der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen

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schließenden Sozialpartner, bestehen Bedenken auch hier vor allem für den Fall der Allgemeinverbindlicherklärung. Doch zu den eben erwähnten, vom BMAS zu beachtenden negativen Aspekten für die bisher tarifungebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zählen auch die Gefahren einer unkontrollierten oder missbräuchlichen Mittelverwendung.93 Falls die geplante Art und Weise der Kapitalansammlung allzu risikoreich erscheint, ist aus Rücksicht auf die Außenseiter-Arbeitgeber wegen ihrer Beitragspflicht der Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung abzulehnen. Im Hinblick darauf, dass gemeinsame Einrichtungen gemeinhin auf Allgemeinverbindlichkeit des ihnen zugrunde liegenden Tarifvertrags angewiesen sind,94 haben die Tarifvertragsparteien ein starkes Eigeninteresse daran, eine sichere, risikoarme Methode der Kapitalbeschaffung zu wählen, um die Chancen einer Allgemeinverbindlicherklärung zu erhöhen. 3. Exkurs: Prüf- und Beratungsstelle Nach einem Modell aus dem Gebäudereiniger-Handwerk Berlin zahlte eine gemeinsame Einrichtung, die Prüf- und Beratungsstelle, den tarifgebundenen Arbeitnehmern für den Fall untertariflicher Leistungen des Arbeitgebers die Differenz zu der nach dem Tarifvertrag vorgesehenen Leistung aus. Mit der Auszahlung ging die Forderung des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber in entsprechender Höhe auf die Prüf- und Beratungsstelle über, damit diese sie schließlich in eigenem Namen geltend machen konnte. Für den Fall der Wiederholung der untertariflichen Leistung bzw. der Nichtabgabe einer diesbezüglichen Unterlassungserklärung sah der Tarifvertrag die Zahlung einer Vertragsstrafe des säumigen Arbeitgebers an die Prüf- und Beratungsstelle vor. Wegen der nicht auszuräumenden Unsicherheit über die Zulässigkeit der Allgemeinverbindlichkeit des ihr zugrunde liegenden Tarifvertrags wurde die Prüfund Beratungsstelle wieder aufgegeben.95 Der Prüf- und Beratungsstelle wird in dieser Arbeit eine besondere Behandlung zuteil, weil Bepler diese Form der gemeinsamen Einrichtung in seinem Gutachten zum 70. DJT wieder aufgriff. Er plädierte dafür, „den Tarifvertragsparteien im AEntG einen rechtssicheren Weg zu einer tarifautonomen Effektuierung sozialstaatlich gebotener Mindestarbeitsbedingungen zu schaffen“.96 Außerdem ist die Prüf- und Beratungsstelle das wohl bekannteste Beispiel dafür, welch großen Regelungsspielraum die Tarifvertragsparteien bei der Planung gemeinsamer Einrichtungen haben können.97 93

Löwisch/Rieble, § 5 Rn. 190. JKOS/Krause, § 4 Rn. 114 m.w. N. 95 Bepler, Gutachten zum 70. DJT, B 35 f. 96 Bepler, Gutachten zum 70. DJT, B 35 f. 97 Die Prüf- und Beratungsstelle des Berliner Gebäudereiniger-Handwerks wurde als ausgesprochen innovativ gewürdigt, siehe etwa Zachert, NZA 2003, 132, 140; Zachert/ Schramm, FS Zusatzversorgungskasse, S. 165 ff. 94

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C. Grenzen der Regelungsmacht

Löwisch/Rieble verneinen die Zulässigkeit einer entsprechenden gemeinsamen Einrichtung mit der Begründung, eine gemeinsame Einrichtung sei nur dafür vorgesehen, Individualansprüche mittels einer überbetrieblichen Organisation zu bündeln. Zwar könne der Tarifvertrag eine Vertragsstrafe regeln, aber nicht zugunsten eines Dritten, hier des Arbeitnehmers. Die Tarifmacht zugunsten Dritter setze voraus, dass ein konkretes Interesse am Schutz des Dritten bestehe. Das „bloße Vollzugsinteresse“ genüge insofern nicht.98 Schließlich falle die Einziehung der durch die Arbeitnehmer abgetretenen Forderungen unter das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG). Eine gemeinsame Einrichtung dürfe jedoch nicht rechtsdienstleistend tätig werden.99 Das BAG hingegen hielt den streitgegenständlichen Tarifvertrag für zulässig. Die Prüf- und Beratungsstelle habe sich im Rahmen ihrer tariflichen Regelungsbefugnisse bewegt und gemäß Art. 1 § 7 RBerG a. F. keiner Erlaubnis für die Rechtsberatung bedurft.100 Dem BAG ist darin zuzustimmen, dass die Tarifvertragsparteien hinsichtlich der fraglichen gemeinsamen Einrichtung ihre tarifliche Regelungszuständigkeit nicht verlassen haben.101 Aufgabe der Prüf- und Beratungsstelle ist nämlich, für die Einhaltung von in einem anderen Tarifvertrag ausgehandelten Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu sorgen. Folglich bezweckt sie selbst nichts anderes als die Wahrung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. In der aktuellen Fassung des RDG fiele die Tätigkeit der Prüf- und Beratungsstelle bereits nicht in den Anwendungsbereich des RDG. Gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 RDG liegt eine Rechtsdienstleistung bei Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen vor, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird. Nicht erfasst ist davon – und so operierte die hier besprochene gemeinsame Einrichtung – die Einziehung abgetretener Forderungen auf eigene Rechnung.102 Die auf Grund des Tarifvertrags über das Prüf- und Beratungsstellenverfahren im Berliner Gebäudereiniger-Handwerk geschaffene Einrichtung bedurfte allein aufgrund der damals geltenden Rechtslage einer Erlaubnis für die Rechtsberatung, weil damals der mittlerweile für verfassungswidrig erklärte103 § 1 Abs. 1 Fünfte Verordnung zur Ausführung des Rechtsberatungsgesetzes die Einziehung geschäftsmäßig er98

Löwisch/Rieble, § 1 Rn. 199 f., § 4 Rn. 74. Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 75. 100 BAG 22.10.2003 – 10 AZR 13/03 – AP Nr. 16 zu § 1 TVG Tarifverträge: Gebäudereinigung. 101 Die Zulässigkeit einer solchen gemeinsamen Einrichtung bejahend auch JKOS/ Krause, § 4 Rn. 90; Zachert, NZA 2003, 132, 140; Zachert/Schramm, FS Zusatzversorgungskasse, S. 165 ff. 102 Siehe hierzu ausführlich Krenzler/Offermann-Burckart, § 2 Rn. 94 ff. 103 BVerwG 16.07.2003 – 6 C 27/02 – NJW 2003, 2767. 99

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worbener Forderungen auf eigene Rechnung ebenfalls für erlaubnispflichtig erklärte. Dies sollte verhindern, dass durch den vorherigen Erwerb von Forderungen die in Art. 1 § 1 RBerG geregelte Erlaubnispflicht umgangen wurde.104 Nach heutiger Rechtslage kann daher offen bleiben, ob § 7 Abs. 1 Nr. 1 RDG auch hinsichtlich der an den Tarifvertrag über die gemeinsame Einrichtung gebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer Anwendung finden kann.105 Diese Vorschrift erlaubt es beruflichen oder anderen zur Wahrung gemeinschaftlicher Interessen gegründeten Vereinigungen und deren Zusammenschlüssen, ihren Mitgliedern Rechtsdienstleistungen anzubieten. Es wäre aber durchaus diskutabel, auch die tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer als „Mitglieder“ i. S. d. des RDG einer gemeinsamen Einrichtung zu qualifizieren. Als Rechtssuchende sind sie nämlich ähnlich schutzbedürftig wie „echte“ Mitglieder.106 Recht zu geben ist Löwisch/Rieble lediglich insofern, als nicht bereits im Tarifvertrag die Abtretung einer Forderung eines Arbeitnehmers an eine gemeinsame Einrichtung mit dinglicher Wirkung vereinbart werden kann.107 Diese Ansicht wird hinsichtlich Inhaltsnormen, soweit ersichtlich einhellig, vertreten, weil die Tarifmacht lediglich die Vereinbarung schuldrechtlicher Rechtsbeziehungen erlaube.108 Dies gilt auch bezüglich der Rechtsbeziehung einer gemeinsamen Einrichtung zu einem tarifgebundenen Arbeitnehmer. Gleicht nämlich diese Rechtsbeziehung materiell einer Inhaltsnorm i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG, muss auch hier das Verbot der Vereinbarung von Verfügungen mit dinglicher Wirkung gelten. Dieser Problematik kann aber begegnet werden, indem im Tarifvertrag lediglich die Pflicht des Arbeitnehmers zur Forderungsübertragung auf eine gemeinsame Einrichtung geregelt wird, falls sie an einen Arbeitnehmer die Differenz zum tarifgemäßen Lohn zahlt.109 Die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags, der bei Nichteinhaltung von Tarifbedingungen Vertragsstrafen vorsieht, wird teilweise abgelehnt. Es fehle ein öffentliches Interesse an der Allgemeinverbindlichkeit eines solchen Tarifvertrags. Die Sanktionierung der Nichteinhaltung von Vorschriften durch Strafen, die – wie bei der Allgemeinverbindlicherklärung – auf staatlichem Geltungsbefehl beruhten, sei insbesondere aufgrund des Demokratieprinzips allein Aufgabe des Staats und bedürfte einer besonderen Rechtfertigung.110 Diese Auf104 BGH 24.10.2000 – XI ZR 273/99 – NJW-RR 2001, 1420; Krenzler/OffermannBurckart, § 2 Rn. 93. 105 Dafür Zachert, Anm. zu BAG 22.10.2003 – 10 AZR 13/03 – AP Nr. 16 zu § 1 TVG Tarifverträge: Gebäudereinigung; Sittard, Tarifnormerstreckung, S. 220 f. Dagegen Löwisch/Rieble, § 5 Rn. 50. 106 Sittard, Tarifnormerstreckung, S. 220 f. 107 Löwisch/Rieble, § 1 Rn. 210. 108 ErfK/Franzen, § 1 TVG Rn. 42; BeckOK/Waas, § 1 TVG Rn. 87. 109 Vgl. Löwisch/Rieble, § 1 Rn. 213. 110 Löwisch/Rieble, § 5 Rn. 51; Sittard, Tarifnormerstreckung, S. 222.

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C. Grenzen der Regelungsmacht

fassung ist abzulehnen. Eine Vertragsstrafe ist keinesfalls mit einer öffentlichrechtlichen Strafe für kriminelles Unrecht vergleichbar. Sie stellt eine aufgrund einer zivilrechtlichen Vereinbarung legitimierte Sanktionierung vertragswidrigen Verhaltens dar. Strafrechtliche Grundprinzipien wie etwa das persönliche Verschulden oder die Unschuldsvermutung gelten für sie nicht.111 Nicht erkennbar ist darüber hinaus, inwiefern die vorgesehene Vertragsstrafe für die bisherigen Außenseiter-Arbeitgeber einschneidender ist als die regelmäßige Beitragspflicht zu den gemeinsamen Einrichtungen. Letztere ist nämlich bedingungslos zu erfüllen und kann, anders als die Vertragsstrafe, nicht durch tarifvertragsgemäßes Verhalten abgewendet werden. Auch die Bedenken von Löwisch/Rieble gegen eine Vertragsstrafe zugunsten der Arbeitnehmer greifen nicht durch. Nicht ersichtlich ist, warum das Interesse der tarifgebundenen Arbeitnehmer an der ordnungsgemäßen Erfüllung eines sie betreffenden Tarifvertrags nicht ausreichen soll, um die Zulässigkeit einer Strafzahlung der tarifgebundenen Arbeitgeber an einen Dritten im Fall der Tarifunterschreitung zu begründen. Die Sicherstellung des vertraglichen Vollzugs ist nämlich gerade Sinn und Zweck einer Vertragsstrafe.112 Dass die Zahlung der Strafe an einen Dritten, die gemeinsame Einrichtung, erfolgt, ist unschädlich.113 Zu Recht weist Bepler darauf hin, dass gerade im Geltungsbereich nach dem AEntG erstreckter Tarifverträge viele Arbeitnehmer „den Weg zu den Gerichten nicht leicht finden“ und Arbeitgeber versucht sein könnten, Arbeitnehmer zu untertariflichen Bedingungen zu beschäftigen. Schließlich sieht er richtig, dass dieses tarifautonome Modell der Tarifkontrolle zu einer Entlastung der staatlichen Kontrollstellen führen würde.114 Anzumerken ist, dass auch nach jetziger Gesetzeslage die Allgemeinverbindlicherklärung einer solchen gemeinsamen Einrichtung gemäß § 5 Abs. 1 TVG möglich wäre.115 Die Umsetzung seines Vorschlags wäre deshalb durchaus erwägenswert.

III. Mögliche Einschränkungen der Regelungsbefugnis Teilweise wird die Zulässigkeit der Schaffung gemeinsamer Einrichtungen an weitere Zulässigkeitskriterien geknüpft.

111

MüKo-BGB/Gottwald, Vorbemerkung zu §§ 336 ff. BGB Rn. 51. MüKo-BGB/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 1042. 113 Vgl. nur BGH 27.05.1987 – I ZR 153/85 – NJW 1987, 3196. Problematisiert wird im Zusammenhang mit Strafzahlungen an Dritte allenfalls die Ernsthaftigkeit des Strafversprechens, etwa wenn die Zahlung karitativen Zwecken zugutekommt. 114 Bepler, Gutachten zum 70. DJT, B 35 f. 115 Siehe F. III. 112

III. Mögliche Einschränkungen der Regelungsbefugnis

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1. „Vernünftiges Bedürfnis“ zur Schaffung gemeinsamer Einrichtungen a) Diskussion Eine Ansicht macht die Zulässigkeit der Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung davon abhängig, dass die von ihr verfolgten Ziele nicht auf andere Weise, insbesondere durch einzelvertragliche Regelung, erreicht werden können. Es müsse also ein besonderes, vernünftiges Bedürfnis bestehen.116 Zöllner begründet das Erfordernis dieser zusätzlichen Voraussetzung mit einer ansonsten stattfindenden Störung des arbeitsvertraglichen Leistungsgefüges, der Beeinträchtigung des Synallagmas und der Aufhebung der Betriebsgebundenheit. Auch komme es zu einer „Entpersönlichung des Fürsorgegedankens“. Verneine man die Erforderlichkeit eines vernünftigen Grunds, bestünde die theoretische Möglichkeit der „Mediatisierung“, also der Auslagerung der Arbeitgeberpflichten, was zu einer Verdrängung des Arbeitgebers führen könne. Durch die Aufhebung der Identität von Arbeitnehmeranspruch und Arbeitgeberpflicht würde dem Arbeitnehmer faktisch der Vertragspartner genommen, den er sich selbst ausgesucht habe. Die im Arbeitsrecht gegebene Freiheit der Vertragspartnerwahl würde der Sache nach erheblich eingeschränkt.117 Es bestehe schließlich auch die Gefahr der Aufhebung der „Gegenspielerstellung“ der Tarifvertragsparteien, wenn sich der Funktionsbereich der gemeinsamen Einrichtungen zu sehr ausdehne. Die damit verbundene Verklammerung der Interessen von Gewerkschaft und Arbeitgeber(-verbänden) könne die Gegnerunabhängigkeit der Sozialpartner beeinträchtigen.118 Auch die in § 4 Abs. 2 TVG genannten Beispiele gemeinsamer Einrichtungen (Lohnausgleichs- und Urlaubskassen) sowie die gesetzgeberischen Gründe für die Schaffung der Möglichkeit der Tarifvertragsparteien, gemeinsame Einrichtungen normativ zu regeln, sprächen für die Notwendigkeit des zusätzlichen Zulässigkeitskriteriums.119 Dieser Ansatz wird verbreitet abgelehnt.120 Es bestehe keine rechtliche Grundlage, insbesondere nicht in § 4 Abs. 2 TVG, für eine derartige Einschränkung des durch Art. 9 Abs. 3 GG eröffneten Regelungsbereichs.121 Vielmehr sei die Entscheidung, ob eine Regelung in den bestehenden Arbeitsverhältnissen oder unab116 Zöllner, BB 1968, 597, 600; ders., Gutachten zum 48. DJT, G 41 f.; dem folgend Kettner, S. 85, 91. 117 Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 25, 41; diese Bedenken teilend Kettner, S. 85, 88. 118 Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 26. 119 Zöllner, BB 1968, 597, 600. 120 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 817; JKOS/Krause, § 4 Rn. 91; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1145; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 619; Assenmacher, S. 80 ff.; Blomeyer, ZfA 1980, 1, 72 f.; Ballerstedt, Referat zum 48. DJT, Q 19. 121 Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1145; Fahrtmann/Hensche, S. 95, 101 f.

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C. Grenzen der Regelungsmacht

hängig vom Einzelarbeitsvertrag zweckmäßig sei, in das Ermessen der Tarifvertragsparteien gestellt.122 Zusätzliche Wirksamkeitsvoraussetzungen würden das ohnehin von rechtlichen Unsicherheiten geprägte Institut der gemeinsamen Einrichtung weiter gefährden.123 b) Stellungnahme Aus § 4 Abs. 2 TVG ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, die Errichtung gemeinsamer Einrichtungen vom Vorliegen eines vernünftigen Grunds abhängig machen zu müssen. Soweit Zöllner zur Begründung anführt, bereits die in § 4 Abs. 2 TVG aufgeführten Beispiele sprächen für das Erfordernis eines vernünftigen Grundes, kann dem entgegengehalten werden, dass es sich bei der Nennung dieser zwei möglichen gemeinsamen Einrichtungen eben nur um Beispiele handelt. Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei der Normierung der Beispiele typische und seines Erachtens unverzichtbare Varianten gemeinsamer Einrichtungen gewählt hat, nicht solche, deren Errichtung möglicherweise sogar überflüssig wäre. Aus der Wahl der Beispiele allein kann somit keine weitere, nicht ausdrücklich genannte Gründungsvoraussetzung abgeleitet werden. Dies gilt gerade, weil der Gesetzgeber bei der Schaffung von § 4 Abs. 2 TVG und damit auch bei der Auswahl der Beispiele gemeinsamer Einrichtungen deskriptiv gearbeitet und sich an den in der Praxis überwiegend gegründeten gemeinsamen Einrichtungen orientiert hat.124 Kein durchschlagendes Argument gegen die Voraussetzung des Vorliegens eines „vernünftigen Grundes“ ist jedoch, dass dieser Begriff zu unbestimmt sei.125 Begriffe wie die Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB, der wichtige Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB oder das öffentliche Interesse in § 5 Abs. 1 TVG sind nicht weniger unbestimmt als der „vernünftige Grund“. Die Ausgestaltung dieser Begriffe durch die Rechtsprechung hat sie ausreichend handhabbar gemacht. Weil § 4 Abs. 2 TVG dies jedenfalls nicht ausdrücklich voraussetzt, wäre die Aufstellung eines zusätzlichen Wirksamkeitskriteriums allerdings eine Rechtsfortbildung contra legem. Eine solche ist zwar grundsätzlich etwa in der Form einer Gesetzeskorrektur zulässig und geboten, wenn beispielsweise die tatsächlichen Verhältnisse oder die Werteordnung der Rechtsgemeinschaft sie erfordern.126 Ein solches Bedürfnis ist hier jedoch nicht gegeben. Die Sorge Zöllners, gemeinsame Einrichtungen könnten „das Synallagma des Arbeitsvertrages zerrei-

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Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 817. Ballerstedt, Referat zum 48. DJT, Q 19. 124 Kempen/Zachert/Kempen, 4. Aufl. 2006, § 4 TVG Rn. 226; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 84. 125 So aber Assenmacher, S. 80 f. 126 Wiedemann, NJW 2014, 2407, 2412 m.w. N. 123

III. Mögliche Einschränkungen der Regelungsbefugnis

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ßen“ und „das Arbeitsverhältnis als Sinngefüge zerstören“,127 sind unberechtigt. Denn trotz Zwischenschaltung einer gemeinsamen Einrichtung beruht die Leistungsberechtigung zwingend auf einem Arbeitsvertrag. Für den Bestand des Arbeitsverhältnisses und dessen Eigenschaft als Gegenleistungsverhältnis ist es unschädlich, ob der Arbeitgeber seine Haupt- und Nebenpflichten unmittelbar selbst oder mittels einer zwischengeschalteten gemeinsamen Einrichtung erbringt. Zwar können gemeinsame Einrichtungen die Betriebsgebundenheit der Arbeitnehmer verringern. Im Arbeitsrecht besteht aufgrund eines im Regelfall gegebenen Überangebots an Arbeitskräften jedoch eher das Problem der übermäßigen Abhängigkeit des Arbeitnehmers von einem bestimmten Betrieb bzw. Arbeitsplatz. Die umfangreichen allgemeinen und besonderen Kündigungsschutzvorschriften sind im Wesentlichen die Reaktion auf diese – wenngleich insbesondere bei manchen Schlüsselqualifikationen abnehmende –128 strukturelle Unterlegenheit der Arbeitnehmer und deren Angewiesenheit auf ihren Arbeitsplatz als Grundlage wirtschaftlicher Existenz.129 Wenn gemeinsame Einrichtungen diese Abhängigkeit bzw. Unterlegenheit der Arbeitnehmer abzumildern vermögen und zudem auch noch dessen Mobilität auf dem Arbeitsmarkt fördern,130 ist dies nicht als Bedrohung der Betriebsgebundenheit zu sehen. Im Gegenteil, es wäre als äußert positive Stärkung der Freiheit der Arbeitnehmer zu sehen.131 Schließlich kann ein Arbeitgeber eine freiwillige Bindung eines Arbeitnehmers an den Betrieb anderweitig herstellen. Dies kann etwa durch die Verbesserung arbeitsvertraglicher Leistungen oder durch Aufstockung der Leistungen der gemeinsamen Einrichtung132 geschehen. Zudem steht nicht zu erwarten, dass ein Arbeitnehmer allein deswegen seinen Arbeitgeber wechselt, weil auch andere Arbeitgeber entsprechende Leistungen anbieten können. Assenmacher sieht richtig, dass ein Arbeitnehmer ein intaktes Arbeitsverhältnis nicht ohne weiteres verlässt.133 Man denke nur an den Verlust des sozialen Besitzstandes, beispielsweise des sich mit zunehmender Betriebszugehörigkeit verstärkenden Kündigungsschutzes, den der Arbeitnehmer bei einem neuen Arbeitgeber zudem erst nach Erfüllung der sechsmonatigen Wartezeit erwirbt (§ 1 Abs. 1 KSchG). Auch eine etwaige „Entpersönlichung des Fürsorgegedankens“ trägt die Forderung Zöllners nach einer weiteren Wirksamkeitsvoraussetzung für die Errichtung gemeinsamer Einrichtungen nicht. Denn Fürsorgepflichten sind als gewöhnliche, 127 128 129 130 131 132 133

Zöllner, BB 1968, 597, 600. Siehe etwa Buscher, Wirtschaft im Wandel 2012, 323 ff. Vgl. APS/Preis, Grundlagen B Rn. 15 f. Vgl. Däubler, Mitbestimmung, S. 318. Assenmacher, S. 84; vgl. auch Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1047. Siehe D. III. 1. c). Assenmacher, S. 84.

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jedem (Dauer-)Schuldverhältnis immanente Nebenpflichten zu betrachten.134 Diese sind teilweise als Folge des Grundsatzes von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB zu verstehen, etwa soweit es um die richtige Errechnung des Lohns, die Mitteilung und Erläuterung der Zusammensetzung des Entgelts oder die richtige Berechnung und Abführung der Abzüge geht.135 Ebenfalls Teil der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflichten sind die Schutzpflichten bzw. Rücksichtnahmepflichten i. S. d. § 241 Abs. 2 BGB.136 Diese umfassen beispielsweise Obhutspflichten und dienen der Erhaltung von Rechtsgütern des Arbeitnehmers, die anlässlich der Arbeitsleistung in den Einflussbereich des Arbeitgebers geraten.137 Eine besondere Verpflichtung eines Arbeitgebers, die eben genannten Nebenpflichten persönlich zu erfüllen, besteht jedenfalls nicht mehr.138 Dies gilt besonders, wenn ein Arbeitgeber eine Kapitalgesellschaft ist, die oft hunderte oder gar tausende Arbeitnehmer beschäftigt. In diesem Fall kann ohnehin nicht von der Person des Arbeitgebers gesprochen werden. Für die ordnungsgemäße und interessengerechte Vertragsabwicklung ist allein entscheidend, dass der Arbeitgeber seine Nebenpflichten überhaupt erfüllt. Ob dies unmittelbar oder durch eine gemeinsame Einrichtung geschieht, macht im Ergebnis keinen Unterschied.139 Unberechtigt sind auch die Bedenken Zöllners hinsichtlich der verfassungsrechtlich durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierten, auch von den Tarifvertragsparteien zu beachtenden,140 Freiheit der Wahl des Arbeitgebers.141 Die Haupt- und Nebenleistungspflichten des Arbeitgebers werden zwar je nach Aufgabenstellung einer gemeinsamen Einrichtung teilweise von dieser und nicht vom Arbeitgeber selbst erfüllt. Denkbar ist sogar die (teilweise) Erbringung der Hauptleistungspflicht, nämlich die Zahlung des Lohns, durch eine gemeinsame Einrichtung.142 Die Freiheit der Vertragspartnerwahl würde auch dadurch nicht verletzt. Denn durch die Abwicklung einzelner Arbeitgeberpflichten wird eine gemeinsame Einrichtung nicht zum Arbeitgeber der vom Tarifvertrag erfassten Arbeitnehmer. Es bleibt vielmehr dabei, dass jedenfalls der Arbeitnehmer seine Haupt- und Nebenpflichten stets gegenüber dem von ihm ausgewählten Arbeitgeber erbringen muss 134 ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 615; MüKo-BGB/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 985. 135 MüKo-BGB/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 986. 136 ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 6; BeckOK/Joussen, § 611 BGB Rn. 242. 137 MüKo-BGB/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 986. 138 Dies mag anders gewesen sein, als das BAG das Arbeitsverhältnis als personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis gesehen hat: BAG 10.11.1955 – 2 AZR 591/54 – AP Nr. 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht. Zur Kritik siehe Assenmacher, S. 85 f. m.w. N. 139 Ebenso Däubler, Mitbestimmung, S. 319. 140 Siehe C. IV. 141 Siehe dazu MüKo-BGB/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 591. 142 Farthmann/Hensche, S. 95, 101.

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und darf. Auch nur diesem gegenüber ist er weisungsgebunden. Die Identität eines Arbeitsverhältnisses wird von der Übernahme der Erfüllung von Arbeitgeberpflichten durch eine gemeinsame Einrichtung nicht berührt. Bei der Wahl des Arbeitgebers bestimmt ein Arbeitnehmer zwar die (juristische) Person, mit der er die vertraglichen Leistungen austauscht. Er wählt damit indes nicht die Art und Weise, wie der Arbeitgeber seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag zu erfüllen hat. Die Auslagerung darf allerdings nicht so weit führen, dass ein Arbeitnehmer faktisch zum Arbeitnehmer der gemeinsamen Einrichtung wird. Anderenfalls wäre der zugrunde liegende Tarifvertrag schon wegen eines Verstoßes gegen die von Art. 12 Abs. 1 GG statuierte Freiheit der Arbeitsplatzwahl unwirksam.143 Ein wichtiger Aspekt der privatrechtlichen Abschlussfreiheit und somit auch der freien Arbeitsplatzwahl ist, dass man grundsätzlich nur dem Insolvenzrisiko des Vertragspartners ausgesetzt ist, den man selbst gewählt hat.144 Werden bestimmte finanzielle Pflichten eines Arbeitgebers durch eine von ihm rechtlich verselbstständigte gemeinsame Einrichtung übernommen, ist ein Arbeitnehmer zwar dem Risiko der Insolvenz dieser Einrichtung ausgesetzt. Dies ist jedoch hinnehmbar. Im Fall unternehmensbezogener gemeinsamer Einrichtungen145 erfolgt die Finanzierung in aller Regel durch Beiträge des Arbeitgebers. Die jeweiligen Risiken einer Insolvenz sind somit faktisch nahezu identisch. Hinzu kommt, dass ein Arbeitnehmer im Bereich der betrieblichen Altersversorgung durch die Einstandspflicht des Arbeitgebers gemäß § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG geschützt ist; die gilt auch, wenn die Leistung ursprünglich über eine gemeinsame Einrichtung erbracht wurde.146 Sind dagegen mehrere Arbeitgeber an einer gemeinsamen Einrichtung finanziell beteiligt, werden die Auswirkungen der Insolvenz eines Arbeitgebers sogar noch durch die Beitragsleistungen der anderen abgefedert. Dass andere, möglicherweise riskante Finanzierungsformen für eine gemeinsame Einrichtung im Tarifvertrag vereinbart werden, ist zwar theoretisch denkbar, jedoch nicht realistisch. Hier muss und kann auf die Vernunft der am Tarifvertrag beteiligten Parteien vertraut werden. Die Gewerkschaften werden insbesondere die Arbeitnehmerinteressen im Blick haben. Die Arbeitgeber werden eine sachgerechte Verwendung finanzieller Mittel anstreben. Außenseiter, die erst durch Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung gemäß § 5 Abs. 4 TVG erfasst werden, sind ausreichend geschützt. Das BMAS hat vor einer Allgemeinverbindlicherklärung die Vor- und Nachteile für die erfassten Arbeitgeber und Arbeitnehmer abzuwägen und darf einen Tarifvertrag über eine 143

Assenmacher, S. 89. Vgl. BGH 09.10.1975 – III ZR 31/73 – NJW 1977, 38 zum sachgerechten Bereicherungsausgleich in einem Mehrpersonenverhältnis. 145 Zur Zulässigkeit unternehmensbezogener gemeinsamer Einrichtungen C. III. 3. 146 Vgl. Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, § 1 Rn. 269. 144

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gemeinsame Einrichtung, der ein zu riskantes Finanzierungsmodell zugrunde liegt, nicht für allgemeinverbindlich erklären.147 Die Bedenken hinsichtlich einer Interessenverflechtung der Sozialpartner sind, wie bereits ausgeführt,148 ebenfalls nicht durchgreifend. Die in Bezug genommenen Ausführungen behandeln zwar speziell die Situation bei erwerbswirtschaftlicher Betätigung einer gemeinsamen Einrichtung. Sie gelten dann aber bei einer Tätigkeit ohne Gewinnerzielungsabsicht erst recht. Kempen merkt zudem an, ernsthafte Tarifauseinandersetzungen würden nicht etwa dadurch gefährdet, dass eine Tarifvertragspartei, insbesondere der Arbeitgeber, die andere mit dem Hinweis auf das Bestehen einer von ihnen getragenen gemeinsamen Einrichtung unter Druck setzen könne. Denn auch der Arbeitgeber habe ein Interesse am Bestand der gemeinsamen Einrichtung. Sie entlaste die tarifgebundenen Betriebe durch die zentralisierte Übernahme bestimmter Aufgaben und übe damit eine Sogwirkung zum Verbandsbeitritt aus. Durch die mittels gemeinsamer Einrichtungen abgeschwächte Betriebsgebundenheit und Arbeitsplatzabhängigkeit der Arbeitnehmer werde die Verhandlungsposition der Gewerkschaft sogar gestärkt.149 Dies übersieht zwar, dass Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen in aller Regel für allgemeinverbindlich erklärt werden und folglich der Anreiz für die Arbeitgeber zum Verbandsbeitritt nicht sehr groß ist. Dennoch können auch Arbeitgeber Interesse an der Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung haben. Die Ermöglichung von Leistungen, die bisher von einzelnen Arbeitgebern nicht erbracht werden konnten, ist nämlich auch ein Merkmal der Arbeitgeberattraktivität und dürfte sich im Wettbewerb um die besten Arbeitskräfte positiv auswirken. Daher ist die Sorge, Arbeitgeber könnten mit Hilfe einer bestehenden gemeinsamen Einrichtung versuchen, Tarifverhandlungen zu ihren Gunsten zu lenken, zu vernachlässigen. Schließlich ist in der Diskussion bisher nicht deutlich genug darauf hingewiesen worden, dass jede gemeinsame Einrichtung einem Tarifvertrag entspringt, der idealerweise von zwei gleichstarken Parteien ausgehandelt wurde. Realistischerweise kann also angenommen werden, dass die Gewerkschaft tarifliche Rechte aus Rücksicht auf die von ihr vertretenen Arbeitnehmer nicht einfordern würde, wenn für die Schaffung einer gemeinsamen Einrichtung im konkreten Fall ausnahmsweise kein sachlicher Grund vorhanden war. Der Arbeitgeber hätte daran aufgrund der im Regelfall von ihm zu tragenden Kosten ebenfalls keinerlei Interesse. Auch wenn Gamillscheg etwas flapsig formuliert, „ohne Grund wird hier

147 148 149

Vgl. Löwisch/Rieble, § 5 Rn. 181 ff. Siehe A. II. 2. Kempen/Zachert/Kempen, 4. Aufl. 2006, § 4 TVG Rn. 232.

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schon nichts ins Leben gerufen“,150 so trifft er damit dennoch einen wahren Kern. 2. Arbeitskampf bei Fehlen eines vernünftigen Grundes Gamillscheg lehnt zwar das Erfordernis eines „vernünftigen Grundes“ als Zulässigkeitskriterium für gemeinsame Einrichtungen ab; er verneint jedoch die Zulässigkeit eines Arbeitskampfes um die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung, wenn die in Rede stehende Leistung mit demselben Erfolg durch den Arbeitgeber erbracht werden kann.151 Diese Auffassung ist jedoch nicht überzeugend. Denn für die Schaffung einer rechtmäßigen Tarifnorm muss auch gestreikt werden dürfen.152 Das Recht zum Abschluss von Tarifverträgen liefe faktisch leer, verneinte man das Recht zum Arbeitskampf.153 Ein Arbeitskampf ist auch nicht automatisch unverhältnismäßig, wenn der Arbeitgeber die Leistung, die nach dem Willen der Gewerkschaft eine gemeinsame Einrichtung erbringen soll, auch selbst erbringen könnte. Die Prüfung der Unverhältnismäßigkeit eines Arbeitskampfes bezieht sich darauf, ob die Maßnahme – z. B. ein Streik – zur Erreichung des tariflichen Ziels unverhältnismäßig ist, nicht darauf, ob es einer tariflichen Regelung überhaupt bedarf.154 Allerdings könnte die möglicherweise gerade durch § 1 Abs. 1 TVG herbeigeführte praktische Kondordanz gestört sein, wenn die Tarifvertragsparteien innerhalb der Grenzen von Art. 9 Abs. 3 GG frei in der Regelung gemeinsamer Einrichtungen und damit grundsätzlich auch in der Erzwingung der zugrunde liegenden Tarifverträge mittels Arbeitskampf sind. Insbesondere könnten die Tarifvertragsparteien versucht sein, gemäß § 1 Abs. 1 TVG nicht regelbare Tarifnormen über gemeinsame Einrichtungen durchzusetzen. Die Zulässigkeit der hier vertretenen Ansicht ergibt sich aber daraus, dass die Tarifvertragsparteien bei den durch gemeinsame Einrichtungen verfolgten Zwecken stets gezwungen sind, final die Wahrung und Förderung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu verfolgen. Letztlich ist also für die Erhaltung der praktischen Konkordanz entscheidend, wie weit der Begriff der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen verstanden wird. Einer möglicherweise eintretenden 150

Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 619. Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 619; ders., Differenzierung, S. 101 f. 152 Statt aller MünchArbR/Ricken, § 200 Rn. 30; ErfK/Dieterich/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 115; Löwisch/Rieble, Grundlagen Rn. 439, 447. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wurde zwar beispielsweise im Bereich der Betriebsstrukturtarifverträge gemäß § 3 BetrVG von Teilen der Literatur gefordert, vom BAG jedoch abgelehnt. Siehe dazu, auch zur Darstellung des Meinungsstandes, BAG 29.07.2009 – 7 ABR 27/08 – NZA 2009, 1424. 153 BAG 10.06.1980 – 1 AZR 822/79 – NJW 1980, 1642: „Kollektives Betteln“. 154 Mit dieser Argumentation bejahte das BAG 24.04.2007 – 1 AZR 252/06 – NZA 2007, 987 die Erstreikbarkeit eines „Tarifsozialplans“; siehe auch Fischinger, NZA 2007, 310, 313 m.w. N. 151

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Überdehnung der arbeitskampfrechtlichen Möglichkeiten der Tarifvertragsparteien kann und muss folglich mit einem ausreichend restriktiven Verständnis der Reichweite von Art. 9 Abs. 3 GG begegnet werden. 3. Überbetrieblichkeit der Einrichtung a) Meinungsstand Fraglich ist, ob der Wirkungsbereich gemeinsamer Einrichtungen zwingend über den Betrieb bzw. das Unternehmen hinausgehen muss. Die Rechtsprechung stellt diese Anforderung offensichtlich nicht.155 Auch in der Literatur wird die Überbetrieblichkeit einer gemeinsamen Einrichtung ganz überwiegend nicht zur Wirksamkeitsvoraussetzung gemacht.156 Dem Gesetz lasse sich dieses Erfordernis nicht entnehmen.157 Ein mögliches Bedürfnis hinsichtlich einer betriebs-/unternehmensbezogenen gemeinsamen Einrichtung wird in der größeren Unabhängigkeit vom wirtschaftlichen Schicksal des Arbeitgebers gesehen, als dies bei einer Sozialeinrichtung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG der Fall wäre.158 Auch könne man auf diese Weise bestimmte Ansprüche dem Einfluss des Arbeitgebers „etwas mehr“ entziehen.159 Nipperdey hingegen meint, die Funktion der gemeinsamen Einrichtung liege in der überbetrieblichen Sphäre.160 Für ihn ist die Überbetrieblichkeit somit Tatbestandsmerkmal.161 Bötticher vertritt die Auffassung, eine gemeinsame Einrichtung könne grundsätzlich eine rein betriebsbezogene sein. Allerdings gebe es eine Einschränkung. Gerade die Umgehung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats und die Ermöglichung einer Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer nach ihrer Tarifgebundenheit seien aufgrund des betriebsverfassungsrechtlichen Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Betriebsangehörigen problematisch. Um eine Ungleichbehandlung zu verhindern, sei bei betriebsbezogenen gemeinsamen Einrichtungen § 3 Abs. 2 TVG entsprechend anzuwenden. Die Normen einer solchen ge155 BAG 29.11.1967 – GS 1/67 – AP Nr. 13 zu Art. 9 GG; LAG Hamm 11.01.1994 – 11 Sa 979/93 – LAGE § 4 TVG Nr. 4. 156 JKOS/Krause, § 4 Rn. 82; Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1051; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 289; Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 327; Wiedemann/ Oetker, § 1 Rn. 800; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1137; Bötticher, S. 81 ff.; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 618; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 43; Ballerstedt, Referat zum 48. DJT, Q 19. 157 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 800. 158 Kempen/Zachert/Kempen, 4. Aufl. 2006, § 4 TVG Rn. 239; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1137; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 43. 159 Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1137. 160 Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht II/1, S. 299. 161 Ebenso Hromadka, NJW 1970, 1441, 1444; Kettner, S. 85, 91.

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meinsamen Einrichtung würden demnach für alle Arbeitnehmer unabhängig von ihrer Tarifgebundenheit gelten.162 b) Stellungnahme Die rein betriebs-/unternehmensbezogene gemeinsame Einrichtung stößt zumindest auf Bedenken. Denn durch sie kann – wie Bötticher aufgezeigt hat – das Gebot der Gleichbehandlung der Arbeitnehmer eines Betriebs umgangen werden, weil gemäß § 4 Abs. 2 TVG grundsätzlich nur die tarifgebundenen Arbeitnehmer anspruchsberechtigt sind. Bei einer Sozialeinrichtung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG wäre eine ähnliche Differenzierung aufgrund des betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäß § 75 Abs. 1 BetrVG nicht möglich. Diese Vorschrift zielt nämlich nach ständiger Rechtsprechung des BAG darauf ab, eine Gleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Sachverhalten sicherzustellen und eine gleichheitswidrige Gruppenbildung auszuschließen.163 Für das Vorliegen eines die Bildung unterschiedlicher Gruppen rechtfertigenden Sachgrundes sei der mit der Regelung verfolgte Zweck ausschlaggebend. In dem hier exemplarisch zitierten Urteil des BAG differenzierten die Betriebspartner hinsichtlich eines Anspruchs aus dem Sozialplan danach, ob die Arbeitnehmer ihr Arbeitsverhältnis aufgrund einer nach einem Stichtag ausgesprochenen Eigenkündigung beendet hatten. Dies diene dem Zweck des Sozialplans, der keine Entschädigung für geleistete Dienste gewähren, sondern konkret absehbare oder eingetretene betriebsänderungsbedingte Nachteile ausgleichen solle. Bei einer Sozialeinrichtung i. S. d. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG ist jedoch kein Zweck denkbar, der eine Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit erforderlich machte.164 Diese eben dargestellten Grundsätze entfalten indes nur auf betrieblicher Ebene Geltung. §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1, 2 TVG zeigen, dass das Tarifvertragssystem gerade auf die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit angelegt ist.165 Wenn aber bei überbetrieblichen gemeinsamen Einrichtungen eine Differenzierung möglich ist, muss dies auch bei betriebsbezogenen gemeinsamen Einrichtungen möglich sein.166 Bötticher bemerkt zu Recht, dass Firmen- und 162

Bötticher, S. 83 ff. Statt aller BAG 12.04.2011 – 1 AZR 505/09 – NZA 2011, 1302. 164 Vgl. zur fehlenden Differenzierungsmöglichkeit nach der Gewerkschaftszugehörigkeit in Betriebsvereinbarung und Arbeitsvertrag auch BAG 18.10.2011 – 1 ABR 25/ 10 – NZA 2012, 392. 165 BAG 20.07.1960 – 4 AZR 199/59 – AP Nr. 7 zu § 4 TVG; BAG 21.01.1987 – 4 AZR 486/86 – AP Nr. 46 zu Art. 9 GG; BAG 18.03.2009 – 4 AZR 64/08 – NZA 2009, 1028; BAG 23.03.2011 – 4 AZR 366/09 – NZA 2011, 920; ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 597; Däubler/Lorenz, § 3 TVG Rn. 276; DKKW/Berg, § 75 BetrVG Rn. 42; Salamon, NZA 2012, 899, 901 f.; Kocher, NZA 2009, 119, 120. 166 In diesem Sinne auch Zöllner, RdA 1967, 361, 367. 163

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Verbandstarifverträge ausnahmslos gleichgestellt sind und daher ein Wille des Gesetzgebers zum Ausschluss betriebsbezogener gemeinsamer Einrichtungen nicht unterstellt werden kann.167 Für den einzelnen nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer macht es außerdem keinen Unterschied, ob er – anders als seine organisierten Kollegen – von den normativen Regelungen einer rein betriebsbezogenen oder einer überbetrieblichen gemeinsamen Einrichtung ausgenommen wird. Schließlich hat es der einzelne Arbeitnehmer durch Beitritt zur vertragsschließenden Gewerkschaft selbst in der Hand, von den normativen Regelungen eines Tarifvertrags erfasst zu werden. Anzumerken ist jedoch, dass die neuere Rechtsprechung des BAG168 dieser Argumentation mit Hinweis auf die negative Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG mittlerweile – anders als früher –169 kritisch gegenübersteht. Zwar spielte bei der Entscheidung des Gesetzgebers, die Tarifpartner bei der Gründung gemeinsamer Einrichtungen mit normativer Regelungsbefugnis auszustatten, die Nutzung der Möglichkeit einer Risiko- und Lastenverteilung eine große Rolle.170 Innerhalb eines Betriebs bzw. Unternehmens kann es zu diesem Effekt jedoch überhaupt nicht kommen. Die Funktion von gemeinsamen Einrichtungen ist indes nicht auf den finanziellen Ausgleich zwischen mehreren Arbeitgebern beschränkt. Durch Zwischenschaltung einer gemeinsamen Einrichtung kommt es zu einem Insolvenzschutz der Arbeitnehmeransprüche mittels rechtlicher Verselbstständigung der gemeinsamen Einrichtung vom Arbeitgebervermögen.171 Zwar könnte diese wirtschaftliche Unabhängigkeit vom Arbeitgeber gleichermaßen beispielsweise bei einer in Form einer GmbH oder Stiftung gegründeten Sozialeinrichtung i. S. v. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG gegeben sein.172 Diese Sozialeinrichtungen können jedoch nicht durch Arbeitskampf erzwungen werden, § 74 Abs. 2 Hs. 1 BetrVG. Die Belegschaft wäre somit auf das Wohlwollen des Arbeitgebers angewiesen. Auch ist die Möglichkeit, einen Firmentarifvertrag i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG zu erkämpfen, nicht ausreichend. Denn wie bereits dargestellt gehen die Regelungsmöglichkeiten der gemeinsamen Einrichtungen über die Inhalte des § 1 Abs. 1 TVG hinaus.173 Gemeinsame Einrichtungen sind somit nicht zwingend überbetrieblich. Böttichers Vorschlag, § 3 Abs. 2 TVG entsprechend anzuwenden und so bei betriebsbezogenen gemeinsamen Einrichtungen alle Arbeitnehmer des Betriebs,

167

Bötticher, S. 82. Etwa BAG 18.10.2011 – 1 ABR 25/10 – NZA 2012, 392. 169 BAG 24.02.1987 – 1 ABR 18/85 – NZA 1987, 639. 170 JKOS/Krause, § 4 Rn. 79; Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 322, 327; Hromadka, NJW 1970, 1441, 1444; Kettner, S. 85, 91. 171 Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 322. 172 Richardi/Richardi, § 87 Rn. 634. 173 Siehe C. II. 1. 168

III. Mögliche Einschränkungen der Regelungsbefugnis

61

unabhängig von ihrer Gewerkschaftszugehörigkeit zu erfassen, ist abzulehnen. Offen bleiben kann dabei, ob der Gesetzgeber absichtlich von der Einbeziehung unternehmensbezogener gemeinsamer Einrichtungen in den Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 TVG abgesehen hat174 oder eine Analogie zu § 3 Abs. 2 TVG schon deswegen ausgeschlossen ist, weil die Norm eine Ausnahmevorschrift175 ist. Denn eine entsprechende Anwendung des § 3 Abs. 2 TVG bei unternehmensbezogenen gemeinsamen Einrichtungen kommt schon allein deshalb nicht in Betracht, weil Analogien lediglich in den Grenzen des Gesetzeszwecks erfolgen können.176 Diese Grenzen würden vorliegend überschritten. § 3 Abs. 2 TVG bezweckt nämlich nicht die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer, sondern die Lösung organisatorischer Schwierigkeiten hinsichtlich einer nach der Gewerkschaftsmitgliedschaft differenzierenden Anwendung von Betriebsnormen.177 Zudem müsste § 3 Abs. 2 TVG „doppelt“ analog angewendet werden, da sich diese Vorschrift allein auf Betriebsnormen bezieht. Damit sind jedoch, wie gezeigt, nicht alle möglichen Regelungsgegenstände gemeinsamer Einrichtungen erfasst. Neben Regelungen, die Inhaltsnormen gleichen, können sie auch solche zum Gegenstand haben, die in § 1 Abs. 1 TVG keine Entsprechung finden. Zöllner merkt an, dass mit der Rechtsbeziehung zu gemeinsamen Einrichtungen für die Arbeitgeber Verpflichtungen einhergehen. Durch die „doppelte“ Analogie zu § 3 Abs. 2 TVG wäre der Arbeitgeber bei unternehmensbezogenen gemeinsamen Einrichtungen verpflichtet, Leistungen gegenüber Arbeitnehmern zu erbringen, die gar nicht tarifgebunden und damit nicht leistungsberechtigt sind.178 Dies würde zu einer gesetzlich nicht vorgesehenen Belastung führen, die angesichts der fehlenden Vergleichbarkeit der Interessenlagen und des eigentlich auf Betriebsnormen begrenzten Regelungsgegenstandes von § 3 Abs. 2 TVG umso schwerer wiegen würde. Die von Bötticher befürwortete Erstreckung der Normen unternehmensbezogener gemeinsamer Einrichtungen auf alle Arbeitnehmer eines Unternehmens, unabhängig von der Tarifgebundenheit, ließe sich jedoch möglicherweise erreichen, wenn man vorliegend die vom BAG im Beschluss vom 18. Oktober 2013179 ver174 Aus diesem Grund lehnt das BAG eine Analogie ab: BAG 29.11.1967 – GS 1/67 – AP Nr. 13 zu Art. 9 GG. 175 Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 89. 176 BAG 22.02.1966 – 1 ABR 9/65 – AP Nr. 4 zu § 81 BetrVG; LAG SchleswigHolstein 28.02.2001 – 2 Sa 549/00 – zitiert nach juris; MüKo-BGB/Säcker, Einleitung Rn. 120; Würdinger, JuS 2008, 949; ausführlich zur Analogiefähigkeit von Ausnahmevorschriften ders., AcP 206 (2006), 947, 956 ff. 177 BAG 17.06.1997 – 1 ABR 3/97 – NZA 1998, 213; MünchArbR/Rieble/Klumpp, § 177 Rn. 36. 178 Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 78. 179 BAG 18.10.2011 – 1 ABR 25/10 – NZA 2012, 392.

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C. Grenzen der Regelungsmacht

tretene Ansicht auf unternehmensbezogene gemeinsame Einrichtungen übertragen würde. In dieser Entscheidung vertritt das BAG die Auffassung, tarifliche Regelungen seien auch auf nicht tarifgebundene Arbeitnehmer anzuwenden, soweit es sich um einen Regelungsgegenstand i. S. d. § 87 Abs. 1 BetrVG handele. Begründet wird dies mit dem Willen des Gesetzgebers, in den sozialen Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG alle betriebszugehörigen Arbeitnehmer vor der einseitigen Gestaltungsmacht des Arbeitgebers schützen. Diese Rechtsprechung wurde in der Literatur stark kritisiert, weil sie die Immanenz der Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit im Tarifvertragssystem missachte.180 Unabhängig davon, ob man der Ansicht des BAG folgt, ist sie auf Normen über gemeinsame Einrichtungen nicht übertragbar. Zwar überschneiden sich die Regelungsgegenstände gemeinsamer Einrichtungen häufig mit denen von Sozialeinrichtungen i. S. d. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG. Die Voraussetzung, dass eine tarifliche Regelung auch einem erzwingbaren Mitbestimmungstatbestand von § 87 Abs. 1 BetrVG unterfallen muss, wäre somit gegeben. Das BAG will aber durch die Erstreckung tarifvertraglicher Leistungen auf Außenseiter nicht die generelle Gleichbehandlung aller Betriebsangehörigen erreichen, sondern den Schutz vor der alleinigen Gestaltungsmacht des Arbeitgebers gewährleisten. Dies ist im Bereich der Eingruppierung in bestimmte Entgeltgruppen noch nachvollziehbar, da es sich beim Entgelt um die elementare Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers handelt und sich gerade hier die strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers manifestiert. Dem entspricht es, dass dem Betriebsrat im Rahmen des Mitbestimmungsgegenstandes gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ein Initiativrecht zusteht,181 um von sich aus auf eine Verteilungsgerechtigkeit im Betrieb hinzuwirken. Eines solchen Schutzes bedarf es jedoch bei sozialen Einrichtungen – deren Errichtung mitbestimmungsfrei ist –182 nicht. Da sie Leistungen anbieten, die über das geschuldete Arbeitsentgelt hinausgehen,183 bedarf es insofern keines Schutzes vor der einseitigen Gestaltungsmacht des Arbeitgebers. 4. Begrenzung auf die Funktion des sozialen Lastenausgleichs Hromadka fordert nicht nur eine thematische Begrenzung des möglichen Aufgabengebiets gemeinsamer Einrichtungen auf Inhaltsnormen.184 Er plädiert auch für die Zulässigkeit ihrer Errichtung nur im Falle der Notwendigkeit eines sozia180

Salamon, NZA 2012, 899, 901 f. BAG 18.05.2010 – 1 ABR 96/08 – NZA 2011, 171; Richardi/Richardi, § 87 Rn. 858; Kreft, FS Kreutz, S. 263, 274. 182 BAG 13.03.1973 – 1 ABR 16/72 – BB 1973, 845; GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 705; ErfK/Kania, § 87 BetrVG Rn. 73. 183 ErfK/Kania, § 87 BetrVG Rn. 69. 184 Hromadka, NJW 1970, 1441, 1443 f. 181

III. Mögliche Einschränkungen der Regelungsbefugnis

63

len Lastenausgleichs.185 Dieser Zweck habe dem Gesetzgeber bei der Schaffung des TVG vorgeschwebt. Die ersten gemeinsamen Einrichtungen seien entstanden, weil ein Arbeitgeber bestimmte tarifliche Leistungen rechtlich oder tatsächlich entweder nicht habe erbringen können oder weil ihn deren Erbringung im Verhältnis zu anderen ungleich stark belastet hätte. Erst das Zusammenwirken mehrerer Arbeitgeber sichere die sozialpolitisch erwünschte Leistung. Hromadka stützt sich zur Begründung seiner einschränkenden Ansicht auf die von Bötticher186 und Zöllner187 genannten Nachteile, die sich aus der Nutzung gemeinsamer Einrichtungen ergeben können: Die Zerschneidung des Bandes des Arbeitsvertrages, die Beseitigung der Betriebsverbundenheit der Belegschaft, den Abbau der Gleichbehandlung von organisierten und nichtorganisierten Arbeitnehmern188 und den tiefen Eingriff in das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Das Erfordernis dieses zusätzlichen Wirksamkeitskriteriums ist abzulehnen. Selbst wenn der Gesetzgeber hinsichtlich des Zwecks gemeinsamer Einrichtungen ursprünglich den sozialen Lastenausgleich im Blick hatte, bedeutet das nicht zwingend, die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien durch die Notwendigkeit eines Lastenausgleichs zu begrenzen. Vielmehr rechtfertigt sich die Nutzung des Instituts der gemeinsamen Einrichtung bereits durch die bloße Möglichkeit des angesprochenen Risiko- und Lastenverteilungseffekts. Ein sich hieraus ergebender Vorteil ist den Tarifvertragsparteien auch zuzugestehen, wenn die Gewährung der geplanten Leistungen auch ohne die Zwischenschaltung einer gemeinsamen Einrichtung möglich wäre. Berücksichtigt werden muss außerdem, dass gemeinsamen Einrichtungen weitere Funktionen zukommen, wie etwa die einem Tarifvertrag immanente Kartellwirkung,189 ein verbesserter Schutz der Leistungsansprüche gegen Insolvenz, Steuervorteile (§ 5 Abs. 1 Nr. 22 KStG und § 3 Nr. 29 GewStG) sowie die unmittelbare Einflussnahme der Tarifvertragsparteien als Rechtsträger einer gemeinsamen Einrichtung auf die Einhaltung des Tarifvertrags.190 Auch die von Hromadka angeführten Nachteile gemeinsamer Einrichtungen führen nicht zu dem Schluss, deren Errichtung dürfe nur zulässig sein, wenn ein sozialer Lastenausgleich dies erfordere. Zunächst ist die Befürchtung, eine gemeinsame Einrichtung zerschneide das Band des Arbeitsverhältnisses, unberechtigt. Hier kann auf die Ausführungen verwiesen werden, die anlässlich der gleichen Bedenken Zöllners gemacht wurden.191 Auch darauf, dass die Gefahr einer 185 186 187 188 189 190 191

Hromadka, NJW 1970, 1441, 1444. Bötticher, S. 18 ff. Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 25. Dies erwähnt auch Kettner, S. 85, 88 als weiteren Nachteil. Assenmacher, S. 95. Vgl. Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 322. Siehe C. III. 1.

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C. Grenzen der Regelungsmacht

Schwächung der Betriebsgebundenheit, wie sie neben Hromadka schon von Bötticher und Zöllner gesehen wird, nicht als Nachteil, sondern im Gegenteil als Stärkung der Unabhängigkeit des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber verstanden werden muss, wurde ebenfalls bereits eingegangen.192 Zudem ist die grundsätzliche Differenzierung hinsichtlich des Anspruchs auf tarifvertragliche Leistungen nach der Gewerkschaftsmitgliedschaft dem Tarifvertragssystem immanent193 und demnach kein spezielles Problem gemeinsamer Einrichtungen, siehe §§ 3 f. TVG. Aufgrund der Unwirksamkeit qualifizierter Differenzierungs- und Spannenklauseln steht es dem Arbeitgeber des Weiteren frei, auch nicht organisierte Arbeitnehmer zu berücksichtigen, sofern er die erforderliche Finanzierung übernimmt.194 Den Tarifvertragsparteien ist es ebenfalls erlaubt, im Tarifvertrag über die gemeinsame Einrichtung zu vereinbaren, dass auch nicht organisierte Arbeitnehmer in einem tarifgebundenen Betrieb von den Leistungen der Einrichtung profitieren sollen.195 Haben die Tarifvertragsparteien durchgreifende Bedenken hinsichtlich einer Ungleichbehandlung von organisierten und nicht organisierten Arbeitnehmern, können sie eine Erstreckung der Leistungsreichweite einer gemeinsamen Einrichtung auf alle Arbeitnehmer normieren. Schließlich spricht auch nicht der „tiefe Eingriff in das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats“ für die restriktive Auffassung Hromadkas. Aus dem Eingangssatz von § 87 Abs. 1 BetrVG ergibt sich die gesetzliche Wertung, dass bei Eingreifen einer tariflichen Regelung eine angemessene Berücksichtigung der Interessen der Arbeitnehmer gewährleistet ist. Ein weitergehender Schutz der Arbeitnehmer durch Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats ist dann nicht mehr erforderlich.196 Es geht nicht darum, eine Mitbestimmung gerade durch den Betriebsrat sicherzustellen, auch wenn dieser regelmäßig „näher am Betrieb“ ist als die an einer gemeinsamen Einrichtung beteiligte Gewerkschaft. Entscheidend ist, dass überhaupt eine sachgerechte Interessenvertretung der Arbeitnehmer gegeben ist. Dies kann wegen § 74 Abs. 2 S. 1 BetrVG gerade eine Gewerkschaft sicherstellen. Bei einer gemeinsamen Einrichtung i. S. d. § 4 Abs. 2 TVG ist eine Gewerkschaft bei Errichtung und Organisation beteiligt, sodass Arbeitnehmerinteressen ausreichend berücksichtigt sind. Der „tiefe Eingriff in das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats“ ist folglich kein spezielles Problem gemeinsamer 192

Siehe C. III. 1. BAG 20.07.1960 – 4 AZR 199/59 – AP Nr. 7 zu § 4 TVG; BAG 21.01.1987 – 4 AZR 486/86 – AP Nr. 46 zu Art. 9 GG; ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 597; Däubler/Lorenz, § 3 TVG Rn. 276; DKKW/Berg, § 75 BetrVG Rn. 42; Salamon, NZA 2012, 899, 901 f.; Kocher, NZA 2009, 119, 120. 194 Siehe D. II. 2. a) cc). 195 Siehe D. II. 2. a) bb). 196 BAG 03.05.2006 – 1 ABR 14/05 – DB 2007, 60; ErfK/Kania, § 87 BetrVG Rn. 14; Fitting, § 87 Rn. 41. 193

IV. Beachtung höherrangigen Rechts

65

Einrichtungen und widerspricht insbesondere auch nicht dem Willen des Gesetzgebers. 5. Schutz und Wohl der Beschäftigten als zwingendes Ziel Einige sind der Ansicht, die von gemeinsamen Einrichtungen verfolgten Zwecke müssten sich nicht nur innerhalb der tariflichen Regelungsmacht der Sozialpartner bewegen. Vielmehr müssten sie stets auch dem Wohl und damit dem sozialen Schutz der Arbeitnehmer dienen.197 Dies ergebe sich aus der historischen Funktion des Tarifvertrags als Schutzinstitut zugunsten der gegenüber dem Arbeitgeber sozial und wirtschaftlich schwächeren Arbeitnehmer. Dagegen wird zu Recht eingewandt, Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen könnten ebenso wie Tarifverträge i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG auch lediglich Schutz-, Ordnungs- und Verteilungsfunktionen erfüllen. Dies gilt, obwohl der Zweck gemeinsamer Einrichtungen regelmäßig darin besteht, dem Wohl der Arbeitnehmer zu dienen. Die Verfolgung dieses Zweckes ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung.198 Die Forderung, eine gemeinsame Einrichtung müsse zwingend dem Wohl der Arbeitnehmer dienen, beschränkt die Handlungsfreiheit der Tarifpartner in unzulässiger Weise.199 Ginge es in Tarifverhandlungen hinsichtlich einer gemeinsamen Einrichtung allein darum, wie hoch die den Arbeitnehmern zugutekommenden Leistungen sein sollen, und dürften im Gegenzug keine Belastungen vereinbart werden, wäre das von Art. 9 Abs. 3 GG anvisierte Paritätsgebot verletzt.200 Die notwendige Ausgewogenheit zu schaffen, ist Aufgabe der Tarifvertragsparteien. Wenn die beteiligte Gewerkschaft Zugeständnisse macht, wird sie dafür gute Gründe haben.

IV. Beachtung höherrangigen Rechts Auch bei der Vereinbarung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen müssen die Tarifvertragsparteien die allgemeinen Grenzen der Tarifautonomie beachten.201 Darunter fällt insbesondere höherrangiges Recht, das seinerseits die Tarifautonomie zu beachten hat,202 z. B. unmittelbar im deutschen Recht anwendbares Unionsrecht,203 deutsches Verfassungs- und Gesetzesrecht204 sowie Verwaltungsakte mit unmittelbarer Außenwirkung.205 197 Lütgen, S. 17; Nikisch, S. 305; Schelp, FS Nipperdey II, S. 579, 589 f.; Forsthoff, BB 1965, 381, 386. 198 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 817; Assenmacher, S. 109 f. 199 Gamillscheg, Differenzierung, S. 102; Herschel, JZ 1970, 461, 462. 200 Vgl. Ulrici, S. 234. 201 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 815 f.; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 99. 202 Däubler/Schiek, Einleitung Rn. 309. 203 BAG 06.07.1974 – 4 AZR 240/72 – AP Nr. 7 zu Art. 177 EWG-Vertrag. 204 Schaub/Treber, § 200 Rn. 6 ff.

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C. Grenzen der Regelungsmacht

Zu bedenken ist weiterhin, dass die Regelungsmacht gemeinsamer Einrichtungen ihrerseits schon dadurch begrenzt ist, dass bei der Auslegung des Begriffs der „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ die Grundrechte Dritter Berücksichtigung finden.206 Assenmacher meint, auch bei Vorliegen eines grundsätzlich zulässigen Regelungsgegenstandes seien die Grundrechte der Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Folglich könnten Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen die Arbeitnehmer nicht zum Zwangssparen verpflichten oder Regelungen über Investitionsentscheidungen des Arbeitgebers treffen.207 Dies ist nicht präzise, weil diese Vereinbarungen bereits kein zulässiger Regelungsgegenstand gemeinsamer Einrichtungen wären; sie hätten nicht die Wahrung und Förderung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gemäß Art. 9 Abs. 3 GG zum Ziel.

V. Ergebnis Tarifliche Regelungen über gemeinsame Einrichtungen sind nicht § 1 Abs. 1 TVG zuzuordnen. Sie stellen vielmehr eine eigenständige Gruppe von Tarifnormen dar. Die Reichweite der tariflichen Regelungsmacht gemeinsamer Einrichtungen ist durch Art. 9 Abs. 3 GG begrenzt. Mögliche Zielsetzungen gemeinsamer Einrichtungen müssen sich also im Bereich der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen bewegen. Dies erlaubt ihnen auch eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit, solange diese nicht finaler Zweck ist. Ansonsten sind an die Zulässigkeit ihrer Errichtung thematisch keine besonderen Wirksamkeitsvoraussetzungen geknüpft. Die Sozialpartner sind bei Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen, wie bei anderen Tarifverträgen auch, an höherrangiges Recht gebunden.

205 206 207

BeckOKArbR/Waas, § 1 Rn. 108. ErfK/Dieterich/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 79; siehe auch C. IV. Assenmacher, S. 114.

D. Wirkung der Rechtsnormen, § 4 Abs. 2 TVG Nach dem Gesetzeswortlaut gilt ein Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung zunächst unmittelbar und zwingend für deren Satzung. Des Weiteren gilt diese normative Wirkung auch für die Rechtsverhältnisse einer gemeinsamen Einrichtung zu den tarifgebundenen Arbeitgebern sowie zu den tarifgebundenen Arbeitnehmern.

I. Die Rechtswirkungen im Einzelnen 1. Normative Wirkung des Tarifvertrags für die Satzung Nimmt man mit dem Wortlaut des § 4 Abs. 2 TVG eine unmittelbare und zwingende Wirkung des Tarifvertrags auf die Satzung einer gemeinsamen Einrichtung an, wären vom Tarifvertrag abweichende Satzungsbestimmungen nicht lediglich unwirksam, sondern würden automatisch1 durch die tariflichen Regelungen ersetzt; eine Möglichkeit zur negativen Abweichung bestünde nicht.2 Sähe die Satzung zu einer im Tarifvertrag geregelten Satzungsmaterie nichts vor, würde unweigerlich die Regelung aus dem Tarifvertrag gelten.3 a) Unmittelbare und zwingende Wirkung auf die Satzung Eine uneingeschränkte unmittelbare und zwingende Wirkung der tariflichen Normen auf die Satzung der gemeinsamen Einrichtung in der eben dargestellten Form vertritt allerdings nur ein Teil der Literatur.4 Für diese Auffassung werden der Wortlaut5 und die systematische Einordnung in § 4 Abs. 2 TVG („Wirkung der Rechtsnormen“)6 angeführt. Auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift deute darauf hin. Der Gesetzgeber habe mit der normativen Wirkung jene Unsicherheiten, die sich in der Weimarer Republik aus dem Fehlen einer gesetzlichen Qualifikation der Normen über gemeinsame Einrichtungen ergaben, beseitigen 1

Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 469; Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 29: „Tarifautomatik“. Allgemein zur normativen Wirkung eines Tarifvertrags ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 1 ff. 3 Assenmacher, S. 178. 4 Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 378; Schaub/Treber, § 202 Rn. 47; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 26; Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht II/1, S. 552 Fn. 57a; Nikisch, S. 267 f.; Mayer-Maly, BB 1965, 829, 829 f.; Hromadka, NJW 1970, 1441, 1442; Bötticher, S. 29 f.; nicht eindeutig ebenfalls Schelp, FS Nipperdey II, S. 579, 599 f. 5 Vgl. Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 378. 6 Hromadka, NJW 1970, 1441, 1442. 2

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D. Wirkung der Rechtsnormen, § 4 Abs. 2 TVG

wollen.7 Dieser Wille sei auch den Entwürfen und ersten Fassungen des § 4 Abs. 2 TVG zu entnehmen.8 Dieser Auffassung scheint sich jedenfalls im Ergebnis auch das BAG anzuschließen.9 Allerdings verweisen die jeweils entscheidenden Senate recht beiläufig auf die unmittelbare und zwingende Wirkung der Tarifnormen über die gemeinsame Einrichtung. Deshalb ist fraglich, ob überhaupt eine tiefere rechtliche Auseinandersetzung mit der Problematik stattgefunden hat,10 zumal es in den zitierten Entscheidungen auf eine normative Einwirkung der Tarifnormen auf die Satzung nicht ankam. b) Schuldrechtliche Pflicht zur Anpassung der Satzung Andere sind der Auffassung, es bestehe lediglich eine schuldrechtliche Pflicht der Tarifvertragsparteien, die Satzung den tariflichen Vorgaben entsprechend anzupassen.11 Sie meinen, bis zur Anpassung an die tarifvertraglichen Regelungen gölten die Satzungsbestimmungen fort, ohne jedoch eine rechtliche Bindung zu entfalten. Eine Satzungsbestimmung, die im Widerspruch zum Tarifvertrag stehe, sei aufgrund dessen zwingender Wirkung gemäß § 134 BGB nichtig. Die dadurch entstehende Lücke werde jedoch nicht direkt durch die Tarifnorm geschlossen. Oetker meint, eine den tariflichen Vorgaben entsprechende Auslegung der Satzungsnorm komme in Betracht.12 Zöllner plädiert indes gegen eine Unwirksamkeit der gegen den Tarifvertrag verstoßenden Norm.13 Er begründet dies damit, die Tarifvertragsparteien seien ansonsten an selbst gesetztes Recht gebunden. Dafür bestehe kein Schutzbedürfnis, weil die Tarifvertragsparteien die Satzung maßgeblich selbst gestalteten. Als weitere Gründe für die Ablehnung einer normativen Wirkung des Tarifvertrags auf die Satzung werden die für bestimmte Rechtsformen bestehenden gesetzlichen Publizitäts-, Form-, oder Gläubigerschutzvorschriften genannt.14 Auch 7

Mayer-Maly, BB 1965, 829, 829 f. Hromadka, NJW 1970, 1441, 1442. 9 BAG 03.02.1965 – 4 AZR 385/63 – NJW 1965, 1624; BAG 25.01.1989 – 5 AZR 43/88 – AP Nr. 5 zu § 1 GesamthafenbetriebsG; BAG 22.10.2003 – 10 AZR 13/03 – AP Nr. 16 zu § 1 TVG Tarifverträge: Gebäudereinigung. 10 Vgl. Assenmacher, S. 177. 11 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1062; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 826; BeckOKArbR/Giesen, § 4 TVG Rn. 13; Schaub/Treber, § 202 Rn. 47; Staudinger/Richardi, Vorbemerkung zu §§ 611 ff. BGB Rn. 676; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1141; Henssler/Moll/Bepler/Stamer, Teil 8 Rn. 102; ZLH/Loritz, S. 398; Buchner, AR-Blattei, Rn. 295; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 621; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 49 ff.; im Ergebnis Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 306. 12 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 826. 13 Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 50 f.; ders., RdA 1967, 361, 363. 14 Wiedemann/Oetker, § 3 Rn. 150. 8

I. Die Rechtswirkungen im Einzelnen

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übergehe eine normative Wirkung die gesetzlich vorgesehene Zuständigkeit für die Änderung von Satzungen.15 Zudem seien im Fall der Mitgliedschaft Dritter in einer gemeinsamen Einrichtung die tarifgebundenen Mitglieder den Normen des Tarifvertrags trotz fehlender Tarifgebundenheit gemäß § 3 Abs. 1 TVG ausgesetzt.16 c) Unterscheidung nach Art der Satzungsbestimmung Vertreten wird schließlich eine Differenzierung hinsichtlich der normativen Wirkung des Tarifvertrags nach der Art der Tarifnorm.17 Den tariflichen Bestimmungen bezüglich des Zwecks einer gemeinsamen Einrichtung, des Beitragsaufkommens und der Mittelverwendung komme eine normative Wirkung zu; widersprechende Satzungsnormen passten sich automatisch an. Bei den sonstigen organisatorischen Fragen seien dem Tarifvertrag entgegenstehende Satzungsbestimmungen lediglich unwirksam. Es bestehe dann aus dem Tarifvertrag heraus eine die Vertragspartner treffende Pflicht, die Satzung anzupassen. Einen ebenfalls differenzierenden, allerdings im Ergebnis abweichenden, Ansatz vertritt Assenmacher. Er spricht sich aufgrund des Wortlauts im Grundsatz für die unmittelbare und zwingende Wirkung des Tarifvertrags auf die Satzung der gemeinsamen Einrichtung aus.18 Eine lediglich schuldrechtliche Pflicht zur Anpassung der Satzung an den Tarifvertrag bestehe allerdings, wenn es durch die unmittelbare und zwingende Wirkung zur Verletzung von Gesetzesrecht komme oder Dritte in einer gemeinsamen Einrichtung Mitglied seien. Durch die abweichende Satzung hätten sie zum Ausdruck gebracht, sich der normativen Wirkung des Tarifvertrags nicht länger unterwerfen zu wollen.19 Es fehle daher an einer entsprechenden Legitimation der Tarifwirkung auf sie. d) Stellungnahme Das augenscheinlichste Problem an einer lediglich schuldrechtlichen Pflicht zur Anpassung der Satzung ist, dass sie im Wortlaut von § 4 Abs. 2 TVG keinerlei Grundlage findet. Fraglich ist also zunächst, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen bei einem so eindeutigen Wortlaut eine gänzlich abweichende Gesetzesinterpretation zulässig ist. Konkret für den Fall des § 4 Abs. 2 TVG spricht sich Assenmacher gegen eine vollständige Abkehr vom Wortlaut aus. Es sei allenfalls denkbar, im Wege einer Analogie eine Norm auf bestimmte, nicht er15

Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 52 f. JKOS/Krause, § 4 Rn. 84; Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 332; Assenmacher, S. 182 f. 17 JKOS/Krause, § 4 Rn. 112; Wiedemann/Oetker, § 3 Rn. 151 ff.; Ballerstedt, Referat zum 48. DJT, Q 31 f.; wohl auch Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 517 ff. 18 Assenmacher, S. 178 ff. 19 Assenmacher, S. 181 f.; insofern ebenso Hill, S. 41; Zöllner, RdA 1967, 361, 364. 16

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D. Wirkung der Rechtsnormen, § 4 Abs. 2 TVG

wähnte Fälle zu erstrecken oder sie umgekehrt in einigen Konstellationen nicht anzuwenden (teleologische Reduktion).20 Diese Bedenken sind in ihrer Absolutheit nicht zutreffend. Das BVerfG führte unlängst zur Rolle des Wortlauts bei der Gesetzesauslegung aus, eine Auslegung, die „den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, keinen Widerhall im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder – bei Vorliegen einer erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke – stillschweigend gebilligt wird“, sei unzulässig.21 Dieses Diktum kann so interpretiert werden, dass eine Auslegung nur unzulässig ist, wenn die aufgezählten Merkmale kumulativ vorliegen. In einer älteren Entscheidung war das BVerfG der Auffassung, eine Auslegung gegen den Wortlaut einer Norm sei nicht von vornherein ausgeschlossen, wenn andere Indizien deutlich belegten, dass ihr Sinn im Text unzureichend Ausdruck gefunden habe.22 Dementsprechend wäre eine Auslegung, die zwar dem Wortlaut einer Norm widerspricht, jedoch ihrem vom Gesetzgeber angedachten Sinn und Zweck gerecht wird, nicht per se unzulässig. Im Umkehrschluss bedeutet das jedoch auch, dass die Missachtung des Wortlauts einer Norm nicht schon gerechtfertigt ist, wenn die Erreichung des Normzwecks hierdurch nicht gefährdet würde. Zu prüfen ist also, ob vorliegend eine wortlautgetreue Anwendung des § 4 Abs. 2 TVG zweckwidrig wäre. aa) Grundsatz: Unmittelbare und zwingende Wirkung Die gegen die normative Wirkung eines Tarifvertrags auf die Satzung einer gemeinsamen Einrichtung vorgebrachte Kritik führt insgesamt nicht zur Ablehnung der normativen Wirkung. Im Einzelnen: (1) Mitgliedschaft Dritter Eine eventuelle Mitgliedschaft Dritter in einer gemeinsamen Einrichtung führt nicht zur Ablehnung der normativen Wirkung auf die Satzung.23 Die Annahme einer unmittelbaren und zwingenden Wirkung auf die Satzung wäre kein Unzulässigkeitsgrund. Wie noch im Einzelnen dargelegt werden wird, ist die Unter20

Assenmacher, S. 179 f. BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 918/10 – NJW 2011, 836; dem folgend BVerfG 30.09.2013 – 1 BvR 3196/11 – ZfWG 2014, 24. 22 BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 22/93 – NZA 1998, 469. Fraglich ist, woher der Zweck einer Norm abzuleiten ist, wenn nicht aus ihrem Wortlaut. Ob etwa der gesetzgeberische Wille allein ausreichendes Indiz sein kann, ist zumindest zweifelhaft. 23 A. A. Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 51 ff.; Assenmacher, S. 181 f.; JKOS/ Krause, § 4 Rn. 84 und Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 332. Sie lehnen wegen der normativen Wirkung des Tarifvertrags die Mitgliedschaft Dritter ab. 21

I. Die Rechtswirkungen im Einzelnen

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werfung von Außenseitern unter tarifvertragliche Normen grundsätzlich zulässig;24 bei der Mitgliedschaft in einer gemeinsamen Einrichtung, deren Satzung an tarifvertragliche Normen gebunden ist, besteht nämlich keine andere Situation als bei kleinen, dynamischen Bezugnahmeklauseln. Der Vorschlag, eine unmittelbare und zwingende Wirkung von Tarifnormen auf Satzungen davon abhängig zu machen, ob Dritte Mitglied einer gemeinsamen Einrichtung sind, ist jedoch abzulehnen. Die Konsequenz wäre nämlich, dass die normative Wirkung des Tarifvertrags mit dem zufälligen Eintritt nicht tarifgebundener Mitglieder aussetzen würde und dem Tarifvertrag widersprechende Satzungsbestimmungen nicht mehr verdrängt würden. Die Verwaltung würde ab diesem Zeitpunkt solange tarifvertrags- oder satzungswidrig handeln, bis die Tarifvertragsparteien die sich widersprechenden Satzungsvorschriften an den Tarifvertrag angepasst haben. Diese Vorgehensweise würde zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen. Die Hinnahme dieser Rechtsunsicherheit ist zudem unnötig. Wenn das zuständige Organ einer gemeinsamen Einrichtung eine den tariflichen Vorgaben widersprechende Satzungsänderung beschließt, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass sich der Dritte an seiner schuldrechtlichen Unterwerfung nicht mehr festhalten lassen will. Denn möglich ist, dass ein Dritter nicht für die Satzungsänderung gestimmt und somit keine Ablehnung gegen den Inhalt des Tarifvertrags zum Ausdruck gebracht hat. Die (konkludente) Erklärung, sich den tariflichen Normen nicht mehr unterwerfen zu wollen, gibt das Mitglied durch Austritt aus der gemeinsamen Einrichtung ab; ansonsten kann sie höchstens aufgrund konkreter Hinweise angenommen werden. (2) Verbandsrechtliche Zuständigkeitsordnung Entgegen der Auffassung Zöllners führt die Annahme einer normativen Wirkung des Tarifvertrags auf die Satzung der gemeinsamen Einrichtung auch nicht zu einer Störung des gesetzlichen Kompetenzverhältnisses.25 Das TVG modifiziert nämlich auch an anderen Stellen das sonst geltende Normenrangverhältnis. Den beiderseits tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien wird nämlich durch einen einschlägigen Tarifvertrag grundsätzlich die Möglichkeit genommen, einen für den Arbeitnehmer negativ abweichenden Arbeitsvertrag i. S. v. § 611 BGB zu vereinbaren. Bei konsequenter Anwendung der Auffassung Zöllners müsste auch die unmittelbare und zwingende Wirkung der Normen gemäß § 1 Abs. 1 TVG ausgeschlossen werden. Dies wird zu Recht von niemandem erwogen. Denn das TVG ist überhaupt nicht in der Lage, das gesetzliche Kompetenzverhältnis zu stören; es ist nämlich Bestandteil desselben. 24 25

Siehe E. III. 2. a). Wiedemann/Wiedemann, Einleitung Rn. 425; Assenmacher, S. 180; Hill, S. 40.

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(3) Publizität der Satzungsbestimmungen Das Erfordernis einer rein schuldrechtlichen Verpflichtung der Tarifvertragsparteien zur Anpassung der Satzung ergibt sich auch nicht aus einem Mangel an Außentransparenz. Die gesetzlichen, für die jeweils gewählte Rechtsform der gemeinsamen Einrichtung maßgeblichen Publizitätsvorschriften bzw. die Rechtsscheinhaftung bieten einen ausreichenden Verkehrsschutz. Wenn sich die Fehlerhaftigkeit einer Satzung aus dem Widerspruch zum Tarifvertrag ergibt, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Bei Wahrnehmung der (handels-)gesetzlichen Einsichtsrechte wird ohnehin nicht ersichtlich, aus welchem Grund eine Satzungsbestimmung unwirksam ist.26 (4) Vereins- und gesellschaftsrechtliche Formerfordernisse Soweit gegen eine unmittelbare und zwingende Wirkung des Tarifvertrags auf die Satzung das mögliche Entgegenstehen vereins- und gesellschaftsrechtlicher (Form-)Vorgaben ins Feld geführt wird, ist dieser Feststellung, nicht jedoch der daraus gezogenen Schlussfolgerung zuzustimmen. Richtig ist, dass für die Rechtsformen, in denen gemeinsame Einrichtungen organisiert sein können,27 eine Vielzahl von Vorschriften gilt, die die normative Wirkung des Tarifvertrags ins Leere laufen lassen. Beispielsweise werden wegen § 54 Abs. 3 GmbHG und § 181 Abs. 3 AktG Abänderungen des Gesellschaftsvertrages bzw. der Satzung erst mit Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft wirksam. Eine solche Abänderung läge vor, wenn bei widersprechenden Satzungsbestimmungen aufgrund der unmittelbaren und zwingenden Wirkung des Tarifvertrags eine automatische Anpassung der Satzung an den Tarifvertrag erfolgen würde. In der Folge wären die angepassten Bestimmungen schwebend unwirksam. Über diese, den Rechtsverkehr schützenden gesetzlichen Vorgaben kann sich ein Tarifvertrag nicht hinwegsetzen.28 Notwendig ist in diesen Fällen stets, dass die Verwaltung der gemeinsamen Einrichtung die entsprechenden Einträge vornehmen lässt und den Satzungsnormen so Geltung verschafft. Ein wesentlicher Zweck der normativen Wirkung von Tarifnormen, die gesetzesgleiche Wirkung ohne das Erfordernis eines Umsetzungsakts zu schaffen,29 kann folglich in diesen Fällen nicht erreicht werden. Dass die normative Wirkung allein nicht in der Lage ist, die Satzungsbestimmungen automatisch an den Tarifvertrag anzupassen, es dazu vielmehr einer Mitwirkungshandlung der gemeinsamen Einrichtung bedarf, ist jedoch kein Grund, die normative Wirkung des Tarifvertrags auf die Satzung auszuschließen. Eine 26 27 28 29

Ebenso Assenmacher, S. 183 ff. Siehe E. II. Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 379; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 26. Schaub/Treber, § 207 Rn. 6.

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dem Gesetzeswortlaut widersprechende Auslegung führt zu keinerlei Vorteil, denn auch ohne normative Wirkung des Tarifvertrags müssten die Tarifvertragsparteien die Satzung selbst anpassen und den gesetzlichen Eintragungserfordernissen nachkommen. Zu bedenken ist schließlich, dass die vereins- und gesellschaftsrechtlichen Vorgaben höherrangiges Recht darstellen, an das die Tarifvertragsparteien bei der Vereinbarung jeglicher Tarifnormen stets gebunden sind.30 (5) Zwischenergebnis Die in der Literatur geäußerten Bedenken zwingen nicht dazu, die normative Wirkung eines Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung auf deren Satzung abzulehnen. Im Grundsatz bleibt es also bei der unmittelbaren und zwingenden Wirkung, sodass dem Tarifvertrag widersprechende Satzungsbestimmungen durch die tarifvertraglichen Regelungen verdrängt werden. bb) Zulässige Ausnahmen Die normative Wirkung des Tarifvertrags auf die Satzung verpflichtet die Tarifvertragsparteien jedoch nicht dazu, die gesamte Satzung im Tarifvertrag regeln zu müssen.31 Dies ist keine Besonderheit im Tarifvertragsrecht. Auch hinsichtlich der Vereinbarung von Tarifverträgen gemäß § 1 Abs. 1 TVG besteht keine Pflicht zur Regelung aller denkbaren arbeitsvertraglichen Materien. Vielmehr unterliegen diese lediglich insoweit einer normativen Wirkung, wie sie auch Gegenstand des Tarifvertrags sind. Diese Vorgehensweise, die eine teilweise Entziehung der normativen Einwirkungsmöglichkeit des Tarifvertrags auf die Satzung zur Folge hat, ist unbedenklich. Denn die Annahme Zöllners, es bedürfe der normativen Wirkung des Tarifvertrags auf die Satzung nicht, weil deren Adressaten die Tarifvertragsparteien selbst seien, ist zutreffend. Die Gefahr negativ vom Tarifvertrag abweichender Regelungen besteht hier nicht.32 Dies ist bei Regelungen, die unmittelbar das Arbeitsverhältnis betreffen, anders. Hier wird nämlich verhindert, dass der Arbeitgeber Arbeitsverträge zu untertariflichen Konditionen abschließt. Ohne die normative Wirkung käme das regelmäßig bestehende Machtgefälle zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zum Tragen. Zu berücksichtigen ist zwar, dass die Sozialpartner außerhalb von Tarifvertragsverhandlungen einen geringeren Einfluss aufeinander haben als in einer laufenden Tarifauseinandersetzung. Dieser Unterschied ist jedoch lediglich graduell, nicht qualitativ. Ist die Verhandlungsposition der Tarifpartner vor Vertragsschluss 30 31 32

Assenmacher, S. 181. Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1062. Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 50.

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noch durch die Androhung oder den Einsatz von Arbeitskampfmitteln gekennzeichnet, stehen ihnen bei ausgehandeltem Tarifvertrag Durchführungs- und Unterlassungsansprüche zur Verfügung.33 Sperrt sich eine Tarifvertragspartei, die Satzung einer gemeinsamen Einrichtung gemäß dem tariflichen Zweck mitzubeschließen, führen die genannten Ansprüche zwar nicht umgehend zur zweckgemäßen Gestaltung der gemeinsamen Einrichtung. Doch erstens ist dies bei einer normativen Wirkung aufgrund einer Vielzahl gesetzlicher Formvorschriften häufig auch nicht der Fall. Zweitens ist fraglich, ob die Weigerung einer Tarifvertragspartei, die Satzung entsprechend dem tariflichen Zweck umzusetzen, eine reale Gefahr darstellt. Ein Tarifvertrag ist nämlich regelmäßig ein Kompromiss, mit dem beide Tarifvertragsparteien jedenfalls so gut leben können, dass die Verhinderung der Umsetzung bis zur gerichtlichen Verurteilung für sie nicht in Frage kommen wird. Dies gilt gerade bei gemeinsamen Einrichtungen, da die Arbeitgeber aus der Verteilung der Beitragslast auf mehrere Verpflichtete ebenfalls Vorteile ziehen. e) Ergebnis In Einklang mit dem Wortlaut des § 4 Abs. 2 TVG ist also grundsätzlich eine unmittelbare und zwingende Wirkung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen auf deren Satzungen anzunehmen. Diese Wirkung ist jedoch nicht in der Lage, sich über das Vereins- oder Gesellschaftsrecht hinwegzusetzen. Die in der Literatur geäußerten Bedenken gegen eine normative Wirkung zwingen nicht dazu, den Tarifvertragsparteien lediglich eine schuldrechtliche Pflicht zur Anpassung der Satzung an den Tarifvertrag aufzuerlegen. Umgekehrt verpflichtet dieser Grundsatz nicht dazu, die Satzung bereits vollständig im Tarifvertrag zu regeln. Die Interessen der Arbeitnehmer sind ausreichend geschützt, weil die Tarifvertragsparteien selbst maßgeblich für die Gestaltung der Satzung zuständig sind. 2. Beitragsbeziehung a) Beitragspflicht der Arbeitgeber Traditionell werden die Rechtsbeziehungen einer gemeinsamen Einrichtung zu den Arbeitgebern und Arbeitnehmern gerade in der Kommentarliteratur in Beitrags- und Leistungsbeziehung eingeteilt. Der Arbeitgeber leistet Beiträge zur Finanzierung von Leistungsansprüchen. Diese Konstellation bildet den Regelfall.34 Denkbar ist es jedoch auch, die Arbeitnehmer zu (anteiligen) Beitragszahlungen zu verpflichten.35 Aufgrund der Seltenheit solcher Ausnahmen von dieser gängigen Einteilung wird die traditionelle Kategorisierung hier beibehalten. 33

Siehe dazu C. II. 3. b) cc) (2). ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 25; Assenmacher, S. 191 f.; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 80. 34

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Neben der Beitragsbeziehung existiert regelmäßig eine zweite Rechtsbeziehung zwischen einer gemeinsamen Einrichtung und einem Arbeitgeber. Sie liegt vor, wenn ein Arbeitgeber selbst zur Erbringung einer durch eine gemeinsame Einrichtung ermöglichten Leistung an seine Arbeitnehmer verpflichtet ist. Dann hat er gegen die gemeinsame Einrichtung einen Ausgleichsanspruch.36 b) Beachtung des Gleichheitssatzes bei der Beitragsberechnung aa) Meinungsstand In einer Entscheidung vom 5. Juli 1967 hat das BAG das Erfordernis eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen Beitrag und Leistung verneint.37 Auch nach Auffassung des BVerfG ist es grundsätzlich rechtmäßig, wenn die Höhe der arbeitgeberseitigen Beiträge nicht von der Zahl der im Verhältnis zur gemeinsamen Einrichtung leistungsberechtigten Arbeitnehmer abhängt, sondern sich nach allgemeinen Maßstäben bemisst.38 Das überwiegende Schrifttum teilt die Auffassung der Rechtsprechung und meint, die Beitragshöhe könne sich beispielsweise an einem bestimmten Prozentsatz der vom Unternehmen geschuldeten Bruttoentgeltsumme, des Umsatzes oder Gewinns orientieren.39 Nach einer differenzierenden Position kommt allerdings ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz in Betracht, wenn die pauschale Regelung an von Beschäftigungszahlen unabhängige Parameter anknüpft (z. B. die Bilanzsumme), die betroffenen Unternehmen jedoch teilweise arbeits-, teilweise hingegen kapitalintensiv operieren. Dies laufe letztlich auf eine unzulässige Umverteilung finanzieller Mittel von Unternehmen mit wenigen Beschäftigten auf Unternehmen mit vielen Beschäftigten hinaus.40 Vereinzelt wird die Zulässigkeit einer Pauschalierung der Beiträge wegen der Bindung der Tarifvertragsparteien an den Gleichheitssatz im Fall nicht allgemeinverbindlicher Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen verneint.41 Orientiere sich die Beitragsbemessung nicht an der Anzahl der für eine Leistungsberechtigung überhaupt in Frage kommenden, also tarifgebundenen, Arbeitnehmer, führe dies bei unterschiedlichem Organisationsgrad zu einer ungleichen finanziellen 35

Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 66. JKOS/Krause, § 4 Rn. 102. 37 BAG 05.07.1967 – 4 AZR 338/66 – NJW 1967, 2224. 38 BVerfG 10.09.1991 – 1 BvR 561/89 – NZA 1992, 125. 39 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 847; JKOS/Krause, § 4 Rn. 109; Däubler/Hensche/ Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1059; Bötticher, S. 68 ff.; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 70 f.; Schlachter, BB 1987, 758, 760; Wiedemann, RdA 1968, 421, 424. 40 JKOS/Krause, § 4 Rn. 109; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 70. 41 Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 361; so ebenfalls noch ErfK/Franzen, 14. Aufl. 2014, § 4 TVG Rn. 25. 36

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Belastung der Arbeitgeber. Ein Sachgrund für diese Differenzierung bestehe nicht, da die von einer gemeinsamen Einrichtung bezweckte Risiko- und Lastenteilung nicht das Risiko des Arbeitgebers beinhalte, eine relativ geringe Anzahl organisierter Arbeitnehmer im Unternehmen zu beschäftigen.42 Die Gegenansicht erkennt dagegen in der Beitragspauschalierung auch bei unterschiedlichem Organisationsgrad grundsätzlich keinen Verstoß gegen den Gleichheitssatz.43 Einige meinen, ein pauschalierter Beitragssatz verletze den Gleichheitssatz nicht, da der Organisationsgrad in den Unternehmen aufgrund von Fluktuation stets variiere.44 Zudem könne ein Arbeitgeber nicht erwarten, nur für die bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer zahlen zu müssen. Sinn und Zweck gemeinsamer Einrichtungen sei doch regelmäßig die Umlage und Risikoverteilung.45 bb) Stellungnahme Grundsätzlich können Ungleichbehandlungen durch tarifvertragliche Normen einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz darstellen. Die Tarifpartner sind bei der Vereinbarung tariflicher Klauseln – nach neuerer Judikatur mittelbar –46 an Art. 3 Abs. 1 GG gebunden. Die Rechtsprechung ist zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Ungleichbehandlung zulässig ist, recht unübersichtlich, da die einzelnen Senate jeweils eigene Voraussetzungen für eine zulässige Ungleichbehandlung erarbeitet haben. Nahezu Konsens, auch im Schrifttum, ist es jedoch, dass den Tarifvertragsparteien eine großzügige Einschätzungsprärogative zukommt und sie folglich über einen weiten Beurteilungs- und Ermessenspielraum verfügen.47 Weiterhin sind sie nicht verpflichtet, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu finden.48 Zulässig ist eine Ungleichbehandlung nach der „Neuen Formel“ des BVerfG, die auch einige Senate des BAG übernommen haben, wenn die Unterschiede der ungleich behandelten Tarifnormadressaten von einer solchen Art und einem solchen Gewicht sind, dass sie eine Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten.49 Letztlich ist entscheidend, dass die 42

Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 361. JKOS/Krause, § 4 Rn. 109; Bötticher, S. 68 ff.; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 70 f. 44 Bötticher, S. 68 ff.; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 70 f. 45 Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 70 f. 46 Zur (nicht unmittelbaren) Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien ausführlich BAG 30.08.2000 – 4 AZR 563/99 – NZA 2001, 613; BAG 27.05.2004 – 6 AZR 129/03 – NZA 2004, 1399. 47 BAG 20.09.2012 – 6 AZR 211/11 – NZA-RR 2013, 105; ebenso ErfK/Schmidt, Art. 3 GG Rn. 36. 48 BAG 22.12.2009 – 3 AZR 895/07 – NZA 2010, 521. 49 BVerfG 07.10.1980 – 1 BvL 50/79, 1 BvL 89/79, 1 BvR 240/79 – NJW 1981, 271; BAG 18.09.2003 – 2 AZR 537/02 – ZTR 2004, 535; BAG 22.12.2009 – 3 AZR 895/07 – NZA 2010, 521. 43

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Ungleichbehandlung auf einem vernünftigen sachlichen Grund beruht und nicht willkürlich ist.50 Doch auch angesichts dieses großzügig eingeräumten Gestaltungspielraums ist der Meinung Krauses zu folgen, nach der die pauschale Beitragsberechnung stets an arbeitsabhängige Faktoren anknüpfen muss, weil es nicht zu einer Umverteilung finanzieller Mittel von Unternehmen mit wenigen Beschäftigten zu solchen mit vielen kommen darf.51 Da die durch gemeinsame Einrichtungen ermöglichten Leistungen in der Regel arbeitsvertraglichen Leistungen entsprechen, ist es sachgerecht, die Beitragshöhe an der Anzahl der jedenfalls potentiell, ggf. durch Beitritt zur tarifschließenden Gewerkschaft, für einen Anspruch in Frage kommenden Arbeitnehmer zu orientieren. Nur so besteht überhaupt die Möglichkeit, dass sich die Beitragsleistung des Arbeitgebers und die Anspruchshöhe „seiner“ Arbeitnehmer ungefähr entsprechen. Abzulehnen ist dagegen die Auffassung von Löwisch/Rieble, die den Gleichheitssatz durch nicht allgemeinverbindliche Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen verletzt sehen, wenn die Beitragsberechnung nicht allein auf die tarifgebundenen Arbeitnehmer abstellt. Wegen der regelmäßigen Vergleichbarkeit der Leistungen gemeinsamer Einrichtungen mit typisch-arbeitsvertraglichen Leistungen ist das Interesse eines Arbeitgebers, nur zu finanziellen Beiträgen herangezogen zu werden, wenn auch die bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer aufgrund ihrer Gewerkschaftsmitgliedschaft leistungsmäßig überhaupt bedacht werden können, zwar nachvollziehbar. Denn bei einer pauschalierenden Berechnungsmethode bestünde für den Arbeitgeber die Gefahr, dass er verhältnismäßig viele oder im schlimmsten Fall ausschließlich nicht organisierte Arbeitnehmer beschäftigt, die auch bei Erfüllen der Leistungsvoraussetzungen nicht anspruchsberechtigt wären. Er würde somit Leistungen finanzieren, die überwiegend oder ausschließlich tarifgebundenen Arbeitnehmern anderer verbandsangehöriger Arbeitgeber, nicht aber seinen, zugutekommen können. Die Annahme, die Anzahl der an den Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung gebundenen Gewerkschaftsmitglieder in den Betrieben des Geltungsbereichs werde sich aufgrund von Fluktuation die Waage halten, ist hypothetisch.52 Das ist jedoch unschädlich. Denn unabhängig davon besteht ein sachlicher, eine unzulässige, willkürliche Ungleichbehandlung ausschließender Grund für das Erfordernis einer pauschalen Berechnungsmethode hinsichtlich der Beitragshöhe. Entscheidend gegen die zwangsweise Orientierung der Beitragshöhe allein an der Zahl der tarifgebundenen Arbeitnehmer sprechen nämlich wesentliche praktische Erwägungen. Die Errichtung und Durchführung einer gemeinsamen 50 51 52

BVerfG 11.11.1995 – 1 BvR 892/88 – NZA 1995, 752. JKOS/Krause, § 4 Rn. 109. Dies ist nach Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 361 eine nicht nachweisbare Behauptung.

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Einrichtung bedürfen im Vorhinein einer exakten finanziellen Planung. Dies dürfte in vielen Fällen nahezu unmöglich sein, wenn im Planungsstadium hinsichtlich der Beitragshöhe keine greifbaren Parameter vorhanden sind. Die Tarifpartner müssten hierzu Kenntnis über den jeweiligen Organisationsgrad der zukünftig beitragspflichtigen Arbeitgeber haben. Um sich nicht im Einzelfall auf vage Schätzungen verlassen zu müssen, wäre die Offenlegung der Gewerkschaftszugehörigkeit der Arbeitnehmer erforderlich. Das BAG hat zwar ausdrücklich entschieden, dass in einem tarifpluralen System die Offenlegung der Gewerkschaftsmitgliedschaft grundsätzlich unumgänglich ist,53 da der Arbeitgeber ohne Mitwirkung des Arbeitnehmers nicht in der Lage ist zu erkennen, nach welchem Tarifvertrag er den Arbeitnehmer beschäftigen muss. Äußerst fraglich ist jedoch, ob sich gewerkschaftsangehörige Arbeitnehmer angesichts möglicher faktischer Nachteile im Betrieb auf die Offenbarung ihrer Mitgliedschaft einlassen, in der bloßen Hoffnung, dies werde die Planungen für eine gemeinsame Einrichtung im Ergebnis erfolgreich unterstützen. Zudem dürfte es einen hohen Verwaltungsaufwand erfordern, im Planungsstadium Informationen über die Gewerkschaftsmitgliedschaft der Arbeitnehmer bei den verbandsangehörigen Arbeitgebern einzuholen. Diese praktischen Hürden würden die Tarifpartner faktisch dazu zwingen, Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen auf Allgemeinverbindlichkeit gemäß § 5 Abs. 1 TVG anzulegen. Um all dies zu vermeiden, dürfte eine Ungleichbehandlung der Arbeitgeber hinsichtlich der Beitragshöhe pro leistungsberechtigtem Arbeitnehmer gerechtfertigt sein. Eine willkürliche, vollkommen sachwidrige Beitragsberechnung könnte den Tarifvertragsparteien jedenfalls nicht zum Vorwurf gemacht werden. 3. Die Leistungsbeziehung Eine gemeinsame Einrichtung muss einem Arbeitnehmer nicht zwingend einen unmittelbaren Leistungsanspruch vermitteln.54 Zwar gelten gemäß § 4 Abs. 2 TVG die Regelungen über gemeinsame Einrichtungen unmittelbar und zwingend für das Verhältnis einer gemeinsamen Einrichtung zum tarifgebundenen Arbeitnehmer. Das bedeutet jedoch nicht, dass ein solches direktes, normatives Verhältnis zwingend bestehen muss. Der Leistungsanspruch eines Arbeitnehmers kann auch gegen dessen Arbeitgeber bestehen.55 Dies ist beispielsweise bei den Ur53 BAG 07.07.2010 – 4 AZR 549/08 – NZA 2010, 1068; zur Pflicht der Offenlegung der Gewerkschaftszugehörigkeit während laufender Tarifverhandlungen siehe BAG 18.11.2014 – 1 AZR 257/13 – NZA 2015, 306. 54 Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 376; Schaub/Treber, § 202 Rn. 52; Assenmacher, S. 46; wohl auch ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 25. 55 BAG 25.01.1989 – 5 AZR 43/88 – AP Nr. 5 zu § 1 GesamthafenbetriebsG; JKOS/ Krause, § 4 Rn. 104; vgl. auch Kaiser, NZA 1992, 193, 200 zu gemeinsamen Einrichtungen als Beschäftigungsgesellschaften, bei denen der Altarbeitgeber die angebotenen Qualifizierungsmaßnahmen durchführt.

I. Die Rechtswirkungen im Einzelnen

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laubskassen der Fall. Dort lässt sich ein Arbeitnehmer seine Urlaubsvergütung vom aktuellen Arbeitgeber auszahlen. Der Arbeitgeber wiederum kann sich den ausgezahlten Betrag erstatten lassen.56 Nicht eindeutig geklärt ist hingegen die Frage, ob ein Arbeitnehmer überhaupt – zumindest mittelbar – leistungsberechtigt sein muss. Dies könnte anzunehmen sein, weil es ganz überwiegend Aufgabe gemeinsamer Einrichtungen ist, dem Arbeitnehmer Ansprüche auf Leistungen zu verschaffen, zu deren Erbringung der einzelne Arbeitgeber finanziell oder rechtlich nicht in der Lage ist.57 Überwiegend wird diese Frage verneint. Eine gemeinsame Einrichtung i. S. d. § 4 Abs. 2 TVG sei schon dann gegeben, wenn mindestens eine normativ ausgestaltete Rechtsbeziehung geregelt sei. Dies könne auch eine Beitragsbeziehung sein.58 Es genüge, wenn dem Arbeitnehmer lediglich Chancen auf Teilhabe oder Leistung eingeräumt würden, so wie es beispielsweise beim Besuch von Fortbildungseinrichtungen der Fall sei.59 Oetker60 zweifelt allerdings die Qualifizierung von Institutionen wie etwa (Markt-)Forschungsinstituten oder Datenverarbeitungszentren als gemeinsame Einrichtung an, da sie den Arbeitnehmern keine Leistungsansprüche einräumten. Entscheidend für die Einordnung einer Institution der Tarifvertragsparteien als gemeinsame Einrichtung ist der von ihr verfolgte Zweck. Dieser muss sich im Rahmen von Art. 9 Abs. 3 GG bewegen. Er muss somit der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, also jener Bedingungen, unter denen abhängige Arbeit geleistet wird, dienen.61 Notwendig ist daher eine unmittelbare Gestaltung tariflicher Arbeitsbedingungen. Nicht von der Koalitionsfreiheit gedeckt sind Regelungen, durch die dies nur mittelbar geschieht.62 Oetkers Bedenken kann daher allenfalls im Ergebnis zugestimmt werden. Problematisch ist nach hier vertretener Auffassung nicht, dass den Arbeitnehmern gegenüber einer gemeinsamen Einrichtung keine Ansprüche eingeräumt werden. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass sie keinen Zweck i. S. v. Art. 9 Abs. 3 GG verfolgen und damit keine gemeinsame Einrichtung gemäß § 4 Abs. 2 TVG sein können. Gerade die von Oetker beispielhaft genannten Forschungseinrichtungen dürften zwar regelmäßig Ergebnisse vorweisen, die Politik und/oder Unternehmen zur Verbesserung arbeitsrechtlicher Gesetze bzw. Arbeitsschutzmaßnahmen motivieren, die in den Unternehmen herrschenden Bedingungen jedoch nicht direkt gestalten. Nicht ausgeschlossen ist hingegen, ein Daten56 57 58 59 60 61 62

Siehe A. Allgemeine Meinung, siehe etwa Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1048. Assenmacher, S. 46. Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 376. Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 808. Siehe C. II. 1. Rieble, ZTR 2000, 1, 6; MünchArbR/Löwisch/Rieble, § 155 Rn. 25.

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D. Wirkung der Rechtsnormen, § 4 Abs. 2 TVG

verarbeitungszentrum als gemeinsame Einrichtung zu betreiben, beispielsweise wenn es zeitaufwendige Abrechnungsvorgänge übernimmt und dies den Arbeitsablauf unmittelbar beeinflusst. Eine gemeinsame Einrichtung i. S. d. § 4 Abs. 2 TVG kann folglich auch gegeben sein, wenn den Arbeitnehmern selbst kein Leistungsanspruch zuteilwird. Es kommt allein darauf an, dass der Zweck der gemeinsamen Einrichtung auf die Wahrung und Förderung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen abzielt.

II. Das Entstehen von Beitrags- und Leistungsbeziehung Nachfolgend wird untersucht, unter welchen Voraussetzungen die in § 4 Abs. 2 TVG erwähnten normativen Rechtsbeziehungen einer gemeinsamen Einrichtung zu den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern entstehen. Problematisch ist daneben, ob ggf. auch Arbeitnehmer einen Anspruch gegen die gemeinsame Einrichtung haben können, wenn sie selbst nicht tarifgebunden sind. Schließlich stellt sich die Frage, ob Differenzierungsklauseln letzteres wirksam verhindern können. 1. Erfordernis einer beiderseitigen Tarifbindung Gemäß § 4 Abs. 2 TVG gelten die tarifvertraglichen Regelungen über gemeinsame Einrichtungen unmittelbar und zwingend für das Verhältnis der Einrichtung zu den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Einigkeit besteht darüber, dass zum einen nicht tarifgebundene Arbeitgeber nicht zu Beitragszahlungen herangezogen werden können und zum anderen die Leistungsberechtigung nicht tarifgebundener Arbeitnehmer ausgeschlossen ist, wenn sie bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber beschäftigt sind.63 Fraglich ist hingegen, ob organisierte Arbeitnehmer auch dann Anspruch auf die Leistungen einer gemeinsamen Einrichtung haben, wenn sie selbst bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber beschäftigt sind, und ob ein tarifgebundener Arbeitgeber auch hinsichtlich bei ihm beschäftigter, nicht tarifgebundener Arbeitnehmer gegenüber einer gemeinsamen Einrichtung beitragspflichtig ist. Nach, soweit ersichtlich, unwidersprochener Auffassung darf dies tarifvertraglich vereinbart werden.64 Es obliegt den Tarifvertragsparteien, den Umfang der entstehenden finanziellen Lasten und das damit verbundene Risiko abzuschätzen.65 Ob eine kongruente Tarifbindung zur Begründung der Beitragspflicht oder 63

Allgemeine Meinung, siehe nur Assenmacher, S. 192 m.w. N. Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 845; ders., NZA-Beilage 2010, 13, 29; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 317; JKOS/Krause, § 4 Rn. 100; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 87; wohl auch BAG 28.3.1990 – 4 AZR 536/89 – NZA 1990, 781. 65 Wiedemann/Oetker, § 3 Rn. 161. 64

II. Das Entstehen von Beitrags- und Leistungsbeziehung

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der Leistungsberechtigung ebenfalls erforderlich ist, wenn der Tarifvertrag keine diesbezügliche Regelung vorsieht, ist umstritten. a) Ansicht der Rechtsprechung aa) Leistungsberechtigung Einige66 erkennen in der Entscheidung des BAG vom 5. Oktober 199367 einen Hinweis darauf, dass hinsichtlich der Leistungsberechtigung eine kongruente Tarifbindung bestehen müsse, ein Arbeitnehmer also nur einen Anspruch gegen eine gemeinsame Einrichtung habe, wenn er bei einem tarifgebundenen Arbeitgeber beschäftigt sei. Der Dritte Senat hatte zwar lediglich entschieden, dass ein Arbeitnehmer keinen Anspruch mehr hat, wenn sein Arbeitgeber aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrags fällt. Auch wenn daraus noch nicht zwingend abzuleiten ist, dass eine Anspruchsberechtigung eine Beschäftigung bei einem an den Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung gebundenen Arbeitgeber voraussetzt, ist dieser Entscheidung wohl das Bekenntnis des BAG zum Erfordernis der beiderseitigen Tarifbindung auf der Leistungsseite zu entnehmen. In dem Urteil heißt es nämlich, zwischen der Beitragspflicht des Arbeitgebers und dem Anspruch des Arbeitnehmers auf entsprechende Leistungen bestehe ein „unlösbarer Zusammenhang“. bb) Beitragspflicht Das BAG hat bereits früh entschieden, eine beiderseitige Tarifbindung sei Voraussetzung für eine Beitragspflicht.68 Zur Begründung hat es ausführt, Regelungen über gemeinsame Einrichtungen seien als die Einzelarbeitsverhältnisse beherrschende Inhaltsnormen eines Tarifvertrags zu qualifizieren. Mittlerweile ist das BAG zwar der Auffassung, bei den Regelungen über gemeinsame Einrichtungen nach § 4 Abs. 2 TVG handele es sich nicht um Normen gemäß § 1 Abs. 1 TVG; sie ordneten weder Inhalt, Abschluss und Beendigung von Arbeitsverhältnissen noch betriebliche oder betriebsverfassungsrechtliche Fragen.69 Hinsichtlich der Begründung einer Beitragspflicht scheint das Gericht jedoch an seiner Rechtsprechung festzuhalten. Dies folgt aus der Entscheidung des BAG vom 14. Juni 1989.70 Im Streitfall war der allgemeinverbindliche Sozialkassentarifvertrag des Baugewerbes für den beklagten Arbeitgeber zwar nicht einschlägig. Gleichwohl führte der Vierte Senat 66 Schaub/Treber, § 202 Rn. 53; ErfK/Franzen, § 5 TVG Rn. 25; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 81. 67 BAG 05.10.1993 – 3 AZR 586/92 – NZA 1994, 848. 68 BAG 05.12.1958 – 1 AZR 89/57 – NJW 1959, 595. 69 BAG 03.02.1965 – 4 AZR 385/63 – NJW 1965, 1624. 70 BAG 14.06.1989 – 4 AZR 200/89 – AP Nr. 16 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz.

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D. Wirkung der Rechtsnormen, § 4 Abs. 2 TVG

aus, für die Beitragspflicht zu den Sozialkassen des Baugewerbes sei es eine notwendig zu klärende Frage, welche Arbeitnehmer des Beklagten innerhalb welcher Zeiträume Mitglieder der Gewerkschaft waren. Dieser Klärungsbedarf bestünde nicht, wenn es nach Ansicht des BAG für die Beitragspflicht des Arbeitgebers unerheblich wäre, wie viele tarifgebundene Arbeitnehmer er beschäftigt.71 In einer Entscheidung vom 9. Dezember 2009 lässt das BAG die Frage, „ob angesichts des Wortlauts von § 4 Abs. 2 TVG die Normen eines solchen Tarifvertrags nur für diejenigen Arbeitsverhältnisse gelten, die beiderseits tarifgebunden sind“, offen.72 Entgegen der Meinung Krauses73 kann die BAG-Entscheidung vom 21. März 197374 nicht zur Klärung der Streitfrage herangezogen werden. Zwar führte das BAG aus, ein in den fachlichen Geltungsbereich fallender Betrieb könne für die dort tätigen nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer nur dann beitragspflichtig sein, wenn eine wirksame Allgemeinverbindlicherklärung vorliege. Doch hier sah der zugrunde liegende Tarifvertrag ausdrücklich die Erhebung der Beiträge als Prozentsatz der Bruttoentgeltssumme aller von diesem Tarifvertrag erfassten Arbeitnehmer vor. Folglich bestand schon tarifvertraglich keine Beitragspflicht hinsichtlich der nicht oder anderweitig organisierten Arbeitnehmer. b) Ansichten in der Literatur In der Literatur werden hauptsächlich zwei Ansichten vertreten. Eine Meinung stimmt mit jener der Rechtsprechung überein und fordert grundsätzlich eine beiderseitige Tarifbindung.75 Andere wiederum lassen die jeweilige Tarifbindung von Arbeitgeber oder Arbeitnehmer genügen.76 Eine dritte, nur vereinzelt vertretene Ansicht nimmt eine Differenzierung vor.77 Ihre Vertreter begrenzen zwar den Kreis der Leistungsberechtigten auf die Arbeitnehmer, die auch bei einem 71

Im Ergebnis ebenso JKOS/Krause, § 4 Rn. 108. BAG 09.12.2009 – 4 AZR 190/08 – NZA 2010, 712. 73 JKOS/Krause, § 4 Rn. 108. 74 BAG 21.03.1973 – 4 AZR 225/72 – AP Nr. 12 zu § 4 TVG Geltungsbereich. 75 Löwisch/Rieble, § 3 Rn. 219; Staudinger/Richardi, 13. Aufl. 1999, Vorbemerkung §§ 611 ff. BGB Rn. 676; HWK/Henssler, § 1 TVG Rn. 55, § 4 Rn. 22; Koberski/Clasen/Menzel, § 4 TVG Rn. 84; Lieb/Jacobs, § 6 III Rn. 547; Hill, S. 23; Bötticher, S. 61 ff.; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 72 ff.; Schelp, FS Nipperdey II, S. 579, 600; Hromadka, NJW 1970, 1441, 1445; Ballerstedt, Referat zum 48. DJT, Q 16 f.; Hanau, RdA 1970, 161, 163. 76 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1055; Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 528; Buchner, AR-Blattei, Rn. 297; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 317 f.; Stein, Rn. 577 f.; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1153; Gamillscheg, Differenzierung, S. 105; Farthmann/Hensche, S. 95, 99 f.; Gitter, AuR 1969, 144, 145; Wiedemann, RdA 1968, 420, 422 ff.; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 82 ff.; Waas, RdA 2000, 81, 82 ff.; wohl auch Bepler, Gutachten zum 70. DJT, B 112. 77 Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 72 ff.; Assenmacher, S. 186 ff. 72

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tarifgebundenen Arbeitgeber beschäftigt sind. Sie halten es jedoch für zulässig, dass Arbeitgeber auch hinsichtlich nicht oder anders organisierter Arbeitnehmer beitragspflichtig sind. c) Stellungnahme aa) Leistungsberechtigung (1) Wortlaut Zu Recht wird verbreitet die Auffassung vertreten, der Wortlaut von § 4 Abs. 2 TVG spreche für die Position, nach der die einseitige Tarifbindung zur Leistungsberechtigung ausreiche.78 Thüsing/v. Hoff meinen hingegen, § 4 Abs. 2 TVG regele allein die Rechtsverhältnisse einer gemeinsamen Einrichtung zu den Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Bezüglich der Frage, ob das Entstehen der Rechtsbeziehungen ein insgesamt tarifgebundenes Arbeitsverhältnis erfordere, schweige die Norm.79 § 4 Abs. 1 TVG erstreckt die unmittelbare und zwingende Wirkung auf die „beiderseits Tarifgebundenen“. Die Verwendung des Wortes „beiderseits“ dokumentiert, dass die normative Wirkung auf ein Arbeitsverhältnis nur ausgelöst wird, wenn beide Parteien an den Tarifvertrag gebunden sind. § 4 Abs. 2 TVG hingegen normiert die unmittelbare und zwingende Wirkung der Regelungen über gemeinsame Einrichtungen „zu den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern“. Auf die Verwendung des Wortes „beiderseits“, die hinsichtlich der normativen Wirkung von Individualnormen auf das Erfordernis eines insgesamt tarifgebundenen Arbeitsverhältnisses hindeutet, verzichtet der Gesetzgeber an dieser Stelle. Daraus leitet sich ab, dass der Gesetzgeber nicht ein als Ganzes tarifgebundenes Arbeitsverhältnis, sondern lediglich eine einseitige Tarifgebundenheit des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers zur Voraussetzung einer Leistungsberechtigung machen wollte.80 Zu einem anderen Ergebnis gelangt man nicht etwa, weil § 4 Abs. 2 TVG von den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern spricht.81 Dieser Formulierung ist nicht zu entnehmen, dass ein Arbeitsverhältnis als Ganzes tarifgebunden sein muss. Ihrem Wortlaut nach bestimmt sie lediglich, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer jeweils für sich genommen tarifgebunden sein müssen, damit zwischen ihnen und einer gemeinsamen Einrichtung ein normatives Rechtsverhältnis entsteht. 78 Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 528; Oetker, NZA-Beilage 2010, 13, 14; Greiner/ Hanau/Preis, SR 2014 (Sonderausgabe), 2, 9; Wiedemann, RdA 1968, 420, 423. 79 Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 83. 80 Im Ergebnis Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 842; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 317; Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1055; JKOS/Krause, § 4 Rn. 100. 81 So aber Assenmacher, S. 196.

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(2) Systematik (a) Rechtsgedanke des § 3 Abs. 2 TVG Kempen ist der Ansicht, der Rechtsgedanke des § 3 Abs. 2 TVG spreche für das Ausreichen einseitiger Tarifbindung eines Arbeitnehmers für eine Leistungsberechtigung, weil die Anwendung der Normen über gemeinsame Einrichtungen meist nur betriebseinheitlich möglich sei.82 Dem ist nicht zu folgen. § 3 Abs. 2 TVG erstreckt die Wirkung von Betriebsnormen auf alle Arbeitnehmer eines Betriebs, weil Betriebsnormen aus organisatorischen Gründen innerhalb eines Betriebs nur einheitlich angewendet werden können.83 Dass Normen über gemeinsame Einrichtungen ggf. innerhalb eines Betriebs aus praktischen Gründen ebenfalls zwingend nur einheitlich gelten können, ist eine andere Problematik, die strikt von der Frage zu trennen ist, ob ein gewerkschaftlich organisierter Arbeitnehmer auch bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber leistungsberechtigt ist. Durch das Ausreichenlassen einer einseitigen Tarifbindung kann nämlich nicht die einheitliche Geltung eines Tarifvertrags innerhalb eines Betriebs erreicht werden. Dies verhindern die in diesem Betrieb beschäftigten nicht oder anderweitig tarifgebundenen Arbeitnehmer. Allenfalls kann erreicht werden, dass der Tarifvertrag hinsichtlich der Leistungsberechtigung jeden Betrieb im Geltungsbereich des Tarifvertrags erfassen kann. Dies entspricht jedoch nicht dem Rechtsgedanken des § 3 Abs. 2 TVG, weil Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen die Geltung in der gesamten Branche zwar möglicherweise aus finanziellen oder ideellen, nicht jedoch aus zwingenden organisatorischen Gründen benötigen.84 (b) Vorwegnahme der Wirkungen der Allgemeinverbindlicherklärung Für das Erfordernis beiderseitiger Tarifgebundenheit spricht nicht das von Bötticher geäußerte Bedenken,85 infolge des Verzichts auf diese Voraussetzung würden die Wirkungen der Allgemeinverbindlicherklärung teilweise vorweggenommen.86 Die Allgemeinverbindlicherklärung bewirkt nämlich gemäß § 5 Abs. 4 S. 1 TVG, dass die Rechtsnormen eines Tarifvertrags in seinem Geltungsbereich auch die bisher nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erfassen. Dazu führt der Verzicht auf die beiderseitige Tarifgebundenheit zur Begründung von Beitragspflicht und Leistungsberechtigung jedoch nicht. Außenseiter werden 82

Kempen/Zachert/Kempen, 4. Aufl. 2006, § 4 TVG Rn. 244. BAG 09.12.2009 – 4 AZR 190/08 – NZA 2010, 712; MünchArbR/Rieble/Klumpp, § 177 Rn. 36; ErfK/Franzen, § 3 TVG Rn. 16. 84 Die analoge Anwendung von § 3 Abs. 2 TVG ist allerdings zu befürworten, wenn Normen gemeinsamer Einrichtungen für alle Arbeitnehmer eines Betriebs gelten müssen, siehe dazu D. II. 2. a) aa). 85 Bötticher, S. 66. 86 Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 82 f. 83

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nämlich selbst dann nicht normativ erfasst, wenn man die einseitige Tarifbindung ausreichen lässt.87 Erfolgt keine Allgemeinverbindlicherklärung, ist für die normative Erfassung durch den Tarifvertrag weiterhin eine Tarifgebundenheit gemäß § 3 Abs. 1, 2 TVG erforderlich. (3) Sinn und Zweck Für das Ausreichen einseitiger Tarifbindung spricht nach verbreiteter Ansicht der von den gemeinsamen Einrichtungen bereits seit der Weimarer Zeit verfolgte Zweck, Leistungen durch eine überbetriebliche Organisation zu gewähren, zu denen der einzelne Arbeitgeber aus verschiedensten, meist organisatorischen oder finanziellen, Gründen nicht in der Lage sei.88 Dieser Zielsetzung entspreche es, allen Gewerkschaftsmitgliedern unabhängig davon, ob sie bei einem tarifgebundenen Arbeitgeber beschäftigt seien, die Leistungen einer gemeinsamen Einrichtung zu verschaffen. Anderenfalls hänge die Leistungsberechtigung von dem Zufall ab, ob ein organisierter Arbeitnehmer in einem tarifgebundenen Unternehmen arbeite. Richtig ist zwar, dass die Errichtung gemeinsamer Einrichtungen in der Praxis überwiegend der Kompensation branchentypischer Widrigkeiten dient89 und daher die Leistungsberechtigung aller in der jeweiligen Branche tätigen Arbeitnehmer grundsätzlich erstrebenswert ist.90 Hierzu stünde das Erfordernis beiderseitiger Tarifbindung zur Leistungsberechtigung im Widerspruch, weil es je nach Organisationsgrad auf Arbeitgeberseite mit dem Nachteil eines deutlich enger gezogenen Kreises potentieller Betriebe, in denen ein Arbeitnehmer anspruchsberechtigt wäre, verbunden wäre. Daraus jedoch abzuleiten, allein die Tarifbindung eines Arbeitnehmers sei für dessen Leistungsberechtigung ausreichend, nähme zu einseitig die Interessen der Arbeitnehmer in den Blick. Es würde zudem allein auf den Beweggrund für die Zwischenschaltung einer gemeinsamen Einrichtung abgestellt. Hingegen fände die Art der erbrachten Leistungen keine Berücksichtigung. Trotz ihrer Emanzipation vom einzelnen Arbeitsverhältnis erbringen gemeinsame Einrichtungen Leistungen, auf die ein Anspruch typischerweise aufgrund eines Arbeitsvertrags entsteht. Die individuelle Gewährung der Leistungen ist den einzelnen Arbeitgebern häufig jedoch finanziell nicht möglich oder aus wettbewerblicher Perspektive nicht gewollt. Die Zwischenschaltung einer gemeinsamen Einrichtung ändert nichts daran, dass die gewährten sozialen Leistungen eine zumindest mittelbare 87

Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 319; Assenmacher, S. 197. JKOS/Krause, § 4 Rn. 100; Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1055; Kempen/Zachert/Kempen, 4. Aufl. 2006, § 4 TVG Rn. 244; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 85 f. 89 Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 84. 90 Vgl. Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 845; JKOS/Krause, § 4 Rn. 100. 88

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Gegenleistung der beitragspflichtigen Arbeitgeber an ihre Arbeitnehmer aufgrund erbrachter Arbeitsleistung darstellen.91 Folglich legitimiert allein die Existenz eines Arbeitsvertrags mit einem an einer gemeinsamen Einrichtung beteiligten Arbeitgeber die Leistungsberechtigung des Arbeitnehmers.92 Dass die tarifgebundenen Arbeitgeber Kapitalgeber einer branchenweiten „Sozialversicherung“ sein sollen, um die Ansprüche aller sich im Geltungsbereich befindlichen tarifgebundenen Arbeitnehmer zu finanzieren, ist nicht Sinn und Zweck von § 4 Abs. 2 TVG. Denn die kostenintensive Organisation gemeinsamer Einrichtungen und die damit verbundene Gewährung sonst nicht möglicher Leistungen durch die einzelnen Arbeitgeber führen zu einer Steigerung ihrer Attraktivität für qualifizierte Arbeitnehmer. Dieser Wettbewerbsvorteil würde zumindest eingeebnet, ließe man allein die Tarifbindung eines Arbeitnehmers für eine Leistungsberechtigung ausreichen. Denn dann wären die entsprechenden Leistungen auch bei Beschäftigung bei Außenseiter-Arbeitgebern beanspruchbar, ohne dass diese anteilige Kosten für die entsprechenden Leistungen übernehmen müssten.93 Aufgrund der damit einhergehenden Einsparung wäre es den nicht tarifgebundenen Arbeitgebern darüber hinaus sogar möglich, weitere Leistungen zu erbringen94 oder jedenfalls die erbrachten Leistungen aufzustocken. Daraus entstünde ihnen sogar ein zusätzlicher Vorteil im Wettbewerb um die besten Arbeitskräfte und größere Marktanteile. Außerdem weisen Thüsing/v. Hoff 95 zutreffend darauf hin, dass durch eine Leistungsberechtigung aller tarifgebundenen Arbeitnehmer im Geltungsbereich des Tarifvertrags ein ähnliches Problem wie bei der Allgemeinverbindlicherklärung auftreten kann, auf das Zöllner bereits aufmerksam gemacht hat: Bei der Allgemeinverbindlicherklärung besteht die Gefahr, dass der gemeinsamen Einrichtung mehr „Esser als Ernährer“ zuwachsen.96 Die Folge können unverhältnismäßig stark steigende Beiträge für die einzelnen Arbeitgeber sein. Ähnlich kann dies auch ohne Allgemeinverbindlicherklärung sein, wenn der Organisationsgrad der bei nicht tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer sehr hoch ist. Die dargestellten Nachteile würden nicht nur die Bereitschaft, sondern auch die Fähigkeit der Arbeitgeber zur Finanzierung gemeinsamer Einrichtungen bedeutend senken. Eine Auslegung des § 4 Abs. 2 TVG, nach der tarifgebundene Arbeitnehmer unabhängig davon, ob sie bei einem tarifgebundenen Arbeitgeber

91 92 93 94 95 96

Zum Entgeltcharakter freiwilliger Sozialzulagen ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 484. Herschel, JZ 1970, 461, 464; Hromadka, NJW 1970, 1441, 1445. Assenmacher, S. 197; Waas, RdA 2000, 81, 83. Bötticher, S. 66. Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 86. Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 95.

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beschäftigt sind, Anspruch auf die Leistungen einer gemeinsamen Einrichtung haben, kann nicht Sinn und Zweck von § 4 Abs. 2 TVG sein. Folglich ist grundsätzlich die beiderseitige Tarifgebundenheit Voraussetzung für die Leistungsberechtigung des Arbeitnehmers. In der Literatur wird teilweise angenommen, für einen tarifgebundenen Arbeitgeber sei es unzumutbar, Beiträge für bei einem Außenseiter-Arbeitgeber beschäftigte Arbeitnehmer an eine gemeinsame Einrichtung abzuführen und damit mittelbar Konkurrenten zu subventionieren.97 Die Heranziehung des Kriteriums der Unzumutbarkeit wird im übrigen Schrifttum überwiegend abgelehnt.98 Von Waas wird es als Zensur und dementsprechend tarifrechtlicher Fremdkörper bezeichnet.99 Ob die geäußerte Kritik zutrifft,100 kann hier allerdings dahinstehen. Eines Rückgriffs auf das Kriterium der Unzumutbarkeit bedürfte es nämlich nur, wenn die Auslegung von § 4 Abs. 2 TVG ergäbe, schon die einseitige Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers begründe einen Leistungsanspruch. Erst dann käme es zu einer Unzumutbarkeitsprüfung. Da es bereits zweckwidrig wäre, die einseitige Tarifbindung des Arbeitnehmers ausreichen zu lassen, bedarf es eines Korrekturkriteriums wie der Zumutbarkeit bei der Auslegung des § 4 Abs. 2 TVG nicht. Nicht selten wird gegen die auch hier vertretene Auffassung vorgebracht, die Arbeitgeber könnten den Abschluss eines Tarifvertrags von der erfolgreichen Beantragung der Allgemeinverbindlicherklärung abhängig machen.101 Die hier aufgezeigten Probleme könnten auf diese Weise zwar umgangen werden. Ob die Arbeitgeber eine solche Regelung tatsächlich durchsetzen können, hängt allerdings davon ab, wie mächtig die beteiligte Gewerkschaft ist und ob bzw. wie sehr sie eine Allgemeinverbindlicherklärung beispielsweise aus koalitionspolitischen Gründen ablehnt. Ggf. wird die von der der Arbeitgeberseite gewünschte Klausel nicht Teil des Tarifvertrags. Außerdem muss die Auslegung einer Norm schon per se ihrem Sinn und Zweck entsprechen, nicht erst im Zusammenspiel mit anderen Rechtsinstituten, auf die die Tarifvertragsparteien zudem nur eingeschränkt Einfluss haben.102 97 Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 74 f.; Assenmacher, S. 196 ff.; Hanau, RdA 1970, 161, 163. 98 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1056; JKOS/Krause, § 4 Rn. 100; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 845; Waas, RdA 2000, 81, 83 f.; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 87. 99 Waas, RdA 2000, 81, 83 f. 100 Zur Unzumutbarkeit im Tarifrecht Wiedemann/Wiedemann, Einleitung Rn. 451 ff. 101 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 845; JKOS/Krause, § 4 Rn. 100; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 87. 102 Ebenso Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 86, die das hier vertretene Erfordernis einer beiderseitigen Tarifgebundenheit im Ergebnis jedoch nicht teilen.

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Auch kann nicht eingewandt werden, die Anspruchsberechtigung des Arbeitnehmers hänge bei Voraussetzen der beiderseitigen Tarifbindung vom Zufall der Beschäftigung bei einem tarifgebundenen Arbeitgeber ab. Denn auch bei Tarifverträgen, die Individual- und Betriebsnormen regeln, ist nicht jeder Arbeitgeber tarifgebunden. Auch hier hängt der Erhalt tarifvertraglicher Leistungen von dem Zufall der Beschäftigung bei einem tarifgebundenen Arbeitgeber ab. Es ist die Entscheidung des Arbeitnehmers, in einen Betrieb zu wechseln, in dem er keinen Anspruch auf tarifliche Leistungen hat. Die hier vertretene Auffassung berücksichtigt den Regelfall gemeinsamer Einrichtungen, in dem die tarifgebundenen Arbeitgeber beitragspflichtig, die tarifgebundenen Arbeitnehmer leistungsberechtigt sind.103 Möglich ist allerdings auch eine (anteilige) Beitragspflicht des Arbeitnehmers.104 Je nach Ausgestaltung der Beitragspflicht spielen die hier angestellten Erwägungen keine Rolle. Denn wenn Arbeitnehmer eine gemeinsame Einrichtung überwiegend finanzieren, erfordert die Ratio des § 4 Abs. 2 TVG keine beiderseitige Tarifgebundenheit. Allerdings ist es zulässig, bei der teleologischen Auslegung eines Gesetzes die tatsächlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen. Dies gilt vor allem dann, wenn der Gesetzgeber, wie etwa bei der Gestaltung von § 4 Abs. 2 TVG,105 deskriptiv gearbeitet hat und vorgefundene Strukturen gesetzlich regeln wollte.106 Anders wäre es nur, wenn sich der Gesetzgeber erkennbar über die vorgefundene Realität hinwegsetzen wollte.107 Das ist bei § 4 Abs. 2 TVG allerdings, das lassen auch die in der Vorschrift enthaltenen Beispiele gemeinsamer Einrichtungen erkennen, nicht der Fall. (4) Zwischenergebnis Eine teleologische Betrachtung von § 4 Abs. 2 TVG ergibt also, dass für die Begründung von Leistungsansprüchen des Arbeitnehmers eine beiderseitige Tarifbindung notwendig ist. bb) Beitragspflicht Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob auch die Beitragspflicht eine beiderseitige Tarifbindung voraussetzt und dementsprechend ein tarifgebundener Arbeitgeber nur proportional zur Anzahl seiner tarifgebundenen Arbeitnehmer zur Beitragszahlung an eine gemeinsame Einrichtung herangezogen werden kann.

103

ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 25; Assenmacher, S. 191. Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 66. 105 Kempen/Zachert/Kempen, 4. Aufl. 2006, § 4 TVG Rn. 226; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 84. 106 Limmer, S. 99. 107 Larenz/Canaris, S. 154. 104

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Ließe man schon die einseitige Tarifbindung des Arbeitgebers zur Begründung einer Beitragspflicht genügen, könnte ein Arbeitgeber je tarifgebundenem eigenen Arbeitnehmer einen höheren Beitrag leisten müssen als andere Arbeitgeber. Diese „Quersubventionierung“ würde zwar nur innerhalb der Verbandsunternehmen stattfinden, woraus die Zulässigkeit der Begründung einer Beitragspflicht bereits bei einseitiger Tarifbindung des Arbeitgebers folge.108 Dies lässt jedoch unberücksichtigt, dass auch verbandsangehörige Unternehmen Konkurrenten sind und trotz ihrer gemeinsamen Verbandsmitgliedschaft um Marktanteile kämpfen. Der Beitritt zu einem Arbeitgeberverband erfolgt nicht – jedenfalls nicht vorrangig –, um die Solidargemeinschaft der Mitglieder zu stärken oder aus einem sonstigen Zusammengehörigkeitsgefühl heraus. Viele Arbeitgeber werden vielmehr Mitglied, weil sie dann erst Leistungen des Arbeitgeberverbands, beispielsweise die Übernahme der Tarifverhandlungen, Rechtsberatung und Prozessvertretung, in Anspruch nehmen können. Entgegen teilweise vertretener Ansicht wird die Problematik der Subventionierung von Konkurrenten auch nicht dadurch entschärft, dass es langfristig durch Fluktuation der Arbeitnehmer zu einem Ausgleich im Hinblick auf den Organisationsgrad innerhalb der Unternehmen komme.109 Denn dass Fluktuation in dem jeweiligen Berufszweig langfristig tatsächlich zu einer ausgeglichenen Beitragsverteilung führt, ist letztlich nur eine praktisch nicht nachweisbare Behauptung,110 deren Richtigkeit zudem eher unwahrscheinlich ist. Gegen die Voraussetzung einer beiderseitigen Tarifbindung wird hinsichtlich der Beitragsseite häufig vorgebracht, das Kriterium sei kaum praktikabel. Schwierigkeiten könnten sich bereits aus der Notwendigkeit der Feststellung der Gewerkschaftszugehörigkeit ergeben.111 Es sei mitunter notwendig, monatlich zu ermitteln, wie viele organisierte Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt sind.112 Zwar ist die Frage nach der Gewerkschaftsmitgliedschaft bei der Einstellung des Arbeitnehmers unzulässig.113 Im Rahmen der Rechtsprechungsänderung zur Tarifeinheit114 hat das BAG jedoch deutlich gemacht, es sei einem Arbeitnehmer, der einen tarifvertraglichen Anspruch geltend machen wolle, zuzumuten, seine Gewerkschaftszugehörigkeit zu offenbaren.115 Dafür spricht auch die Konzeption

108

Assenmacher, S. 200. Bötticher, S. 68 ff.; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 75; Assenmacher, S. 201. 110 Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 361. 111 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 622; Assenmacher, S. 201. 112 So jedoch Assenmacher, S. 200. 113 BAG 28.03.2000 – 1 ABR 16/99 – NZA 2000, 1294. 114 BAG 07.07.2010 – 4 AZR 549/08 – NZA 2010, 1068 m.w. N. 115 Ebenso LAG Hessen, 07.11.2012 – 12 Sa 654/11 – ZTR 2013, 665; zur Pflicht der Offenlegung der Gewerkschaftszugehörigkeit während laufender Tarifverhandlungen siehe BAG 18.11.2014 – 1 AZR 257/13 – NZA 2015, 306. 109

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des TVG, wonach die Rechtswirkungen des Tarifvertrags lediglich die gemäß § 3 Abs. 1 TVG Tarifgebundenen treffen, § 4 Abs. 1, 2 TVG. Ein Arbeitgeber kann seine Pflicht, einen Arbeitnehmer tarifgemäß zu beschäftigen, nur erkennen, wenn er dessen Gewerkschaftszugehörigkeit kennt.116 Folglich ist es vertretbar, die Entstehung der Beitragspflicht des Arbeitgebers von der Entscheidung des Arbeitnehmers abhängig zu machen, seine Gewerkschaftszugehörigkeit zu offenbaren, zumal dieser nur dann leistungsberechtigt ist und dementsprechend ein Eigeninteresse an der Mitteilung seiner Gewerkschaftszugehörigkeit hat.117 Bei der Kündigung eines Arbeitnehmers muss überprüft werden, ob er Gewerkschaftsmitglied war und aufgrund seines Ausscheidens aus dem Betrieb die entsprechenden Beiträge entfallen. Beendet ein Arbeitnehmer seine Mitgliedschaft in der Gewerkschaft, ändert das bis zum Ende des Tarifvertrags nichts an seiner Tarifgebundenheit, § 3 Abs. 3 TVG.118 Ist den Tarifvertragsparteien der dadurch entstehende Verwaltungsaufwand zu groß, können sie vereinbaren, die Beitragspflicht allein aufgrund der Tarifbindung des Arbeitgebers entstehen zu lassen. Berechnet sich die Beitragshöhe in einem solchen Fall anhand pauschaler Kriterien wie etwa der Bruttoentgeltsumme eines Unternehmens, verstößt dies, wie bereits dargestellt, nicht gegen den Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG.119 Teilweise wird befürchtet, ein tarifgebundener Arbeitgeber könne sich der Beitragsleistung an eine gemeinsame Einrichtung durch ausschließliche Beschäftigung nicht organisierter Arbeitnehmer entziehen.120 Diese Sorge ist zu vernachlässigen, weil die Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit bei der Einstellung nicht wahrheitsgemäß beantwortet werden muss,121 einer Kündigung allein aufgrund der Gewerkschaftszugehörigkeit Art. 9 Abs. 3 GG entgegen steht122 und die Konzeption – ausschließlich nicht organisierte Arbeitnehmer zu beschäftigen – wegen möglicher späterer Gewerkschaftsbeitritte ohnehin nicht durchgehalten werden kann. Gegen die hier vertretene Auffassung wird schließlich vorgebracht, der häufig mit der Gründung gemeinsamer Einrichtungen verfolgte Zweck der finanziellen Lastenverteilung könne auf diese Weise nicht erreicht werden.123 Zudem würden die Beitragspflicht der Arbeitgeber und damit auch die Kalkulationsgrundlage der gemeinsamen Einrichtung stets danach variieren, ob und in welchem Umfang 116 117 118 119 120 121 122 123

Hierzu ausführlich Rieble, GS Heinze, S. 687, 693 ff.; Hanau, SR 2011, 3, 13. Vgl. Nebeling/Gründel, NZA 2009, 1003, 1004. BAG 04.04.2001 – 4 AZR 237/00 – NZA 2001, 1085. Siehe D. I. 2. b). Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1055. BAG 28.03.2000 – 1 ABR 16/99 – NZA 2000, 1294. BAG 02.06.1987 – 1 AZR 651/85 – NZA 1988, 64. Kritisch daher Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 70.

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die tarifgebundenen Arbeitgeber organisierte Arbeitnehmer beschäftigten.124 Die daher möglichen Ausfälle auf Beitragsseite könnten die Funktionsfähigkeit gemeinsamer Einrichtungen erheblich beeinträchtigen.125 Diese Bedenken sind nicht völlig unbegründet. Zwar kann eine finanzielle Umlage auch bei Annahme des Erfordernisses einer beiderseitigen Tarifgebundenheit auf der Beitragsseite erreicht werden, indem die Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers nicht automatisch zu einem Leistungsanspruch führt, die Beitragspflicht allerdings stets für jeden organisierten Arbeitnehmer besteht. Auch könnte die Schwankung der Beiträge durch entsprechende versicherungsmathematische Berechnungen bei der Beitragshöhe geglättet werden. Doch zuzugeben ist, dass dies im Einzelfall möglicherweise nicht genügt, um eine angemessene Planbarkeit und eine ausreichende finanzielle Ausstattung der gemeinsamen Einrichtung sicherzustellen. Sollte dies der Fall sein, können die Sozialpartner jedoch, wie bereits oben erwähnt, im Tarifvertrag das Ausreichen einer einseitigen Tarifbindung auf der Beitragsseite vereinbaren. cc) Praxisrelevanz der Streitfrage Da Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen in aller Regel für allgemeinverbindlich erklärt werden, stellt sich die Frage nach dem Erfordernis beiderseitiger Tarifbindung jedenfalls bezüglich der Leistungsberechtigung des Arbeitnehmers kaum. Im Geltungsbereich eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung ist jeder Arbeitnehmer leistungsberechtigt, § 5 Abs. 4 S. 1 TVG. Dies gilt auch bei Tarifpluralität, sofern der Arbeitnehmer nicht anderweitig tarifgebunden ist.126 Auf der Beitragsseite ist die Frage nach der Erforderlichkeit einer kongruenten Tarifbindung mit der Akzeptanz von Tarifpluralität nunmehr auch bei allgemeinverbindlichen Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtung gemäß § 5 Abs. 1 TVG relevant. Denn bei bestehenden abweichenden Tarifbindungen im Betrieb kann ein allgemeinverbindlicher Tarifvertrag nicht mehr alle Arbeitsverhältnisse erreichen. Somit kann sich auch bei Allgemeinverbindlichkeit eines Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung die Frage stellen, ob der Arbeitgeber auch für nicht an den allgemeinverbindlichen Tarifvertrag gebundene Arbeitnehmer beitragspflichtig ist. d) Ergebnis Arbeitnehmer sind gegenüber einer gemeinsamen Einrichtung nur leistungsberechtigt, wenn sie in einem tarifgebundenen Betrieb beschäftigt sind. Tarifgebun124

JKOS/Krause, § 4 Rn. 108. Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 318. 126 Siehe F. IV. 2. b) bb) (2) (b). Bei allgemeinverbindlichen Tarifverträgen nach § 5 Abs. 1a TVG sind anderweitige Tarifbindungen hingegen unschädlich, siehe § 5 Abs. 4 S. 2 TVG (Vorrangwirkung). 125

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dene Arbeitgeber sind nur dann zur Leistung von Beiträgen an eine gemeinsame Einrichtung verpflichtet, wenn sie mindestens einen tarifgebundenen Arbeitnehmer beschäftigen. Die Höhe der Beitragspflicht verhält sich proportional zur Anzahl der bei ihm beschäftigten tarifgebundenen Arbeitnehmer. Das Erfordernis der beiderseitigen Tarifbindung kann allerdings tarifvertraglich abbedungen werden. 2. Leistungsanspruch nicht tarifgebundener Arbeitnehmer a) Ausnahmen von der Voraussetzung der Tarifbindung Gemäß § 4 Abs. 2 TVG sind zwar nur tarifgebundene Arbeitnehmer anspruchsberechtigt. In der Literatur wird jedoch auch die Leistungsberechtigung nicht tarifgebundener Arbeitnehmer bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen diskutiert. aa) Betriebliche Normen gemäß § 3 Abs. 2 TVG Manche vertreten die Auffassung, auch nicht organisierte Arbeitnehmer könnten in den Genuss von Leistungen einer gemeinsamen Einrichtung gelangen, sofern diese Leistungen dem Typus einer Betriebsnorm entsprechen. In diesem Fall sei § 3 Abs. 2 TVG anzuwenden, wonach Rechtsnormen eines Tarifvertrags über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen für alle Betriebe gelten, deren Inhaber tarifgebunden sind.127 Eine direkte Anwendung von § 3 Abs. 2 TVG scheidet aus.128 Zwar können Regelungsgegenstände gemeinsamer Einrichtungen Betriebsnormen gleichen (sog. Doppelcharakter). Rechtstechnisch gesehen sind sie jedoch keine.129 In Betracht kommt daher allenfalls eine analoge Anwendung von § 3 Abs. 2 TVG. Diese ist nicht schon abzulehnen, weil § 4 Abs. 2 TVG ausdrücklich nur die tarifgebundenen Arbeitnehmer in den Kreis der Leistungsberechtigten einbezieht.130 Ausgangspunkt einer Analogie ist stets ein Wortlaut einer Norm, der hinsichtlich eines für regelungsbedürftig befundenen Tatbestands schweigt.131 Anderenfalls wäre eine Analogie nicht notwendig. Eine Analogie sollte im vorliegenden Fall auch nicht von vornherein abgelehnt werden, weil § 3 Abs. 2 TVG eine Ausnahmeregelung132 ist. Zwar ist grundsätz127 Löwisch/Rieble, § 3 Rn. 221; Wiedemann/Oetker, § 3 Rn. 159; JKOS/Krause, § 4 Rn. 101; Assenmacher, S. 194 f.; Waas, RdA 2000, 81, 85 f.; Farthmann/Hensche, S. 95, 99 f. 128 Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 89; a. A. ausdrücklich Assenmacher, S. 194; Waas, RdA 2000, 81, 86. 129 Siehe C. I. 2. 130 So jedoch BAG 29.11.1967 – GS 1/67 – AP Nr. 13 zu Art. 9 GG; vgl. auch Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1153. 131 BVerfG 03.04.1990 – 1 BvR 1186/89 – NJW 1990, 1593; Fischer, Rechtsfortbildungen, S. 52.

II. Das Entstehen von Beitrags- und Leistungsbeziehung

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lich bei Ausnahmeregelungen von dem gesetzgeberischen Willen auszugehen, eben nur für den geregelten Sachverhalt eine Ausnahme zulassen zu wollen.133 An einer planwidrigen Regelungslücke wird es in diesen Fällen somit häufig fehlen; Analogien zu Spezialvorschriften in den Grenzen des jeweiligen Normzwecks sind jedoch nicht schlechthin ausgeschlossen.134 Trotz des Ausnahmecharakters einer Vorschrift kann es nämlich dennoch Hinweise auf eine planwidrige Regelungslücke geben.135 Aufgrund der vom Gesetzgeber in § 4 Abs. 2 TVG genannten Beispiele gemeinsamer Einrichtungen (Urlaubs- und Lohnausgleichskassen), deren Leistungen sonst mittels Inhaltsnormen erbrachten Leistungen entsprechen, ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit, gemeinsame Einrichtungen könnten auch betriebsnormähnliche Leistungen erbringen, nicht im Blick hatte. Die Interessenlagen sind jedenfalls vergleichbar. Wie bereits ausgeführt, hilft § 3 Abs. 2 TVG die bei einer Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit auftretenden Schwierigkeiten bei der Anwendung von Tarifnormen aus einem organisatorisch zwingenden Bedürfnis heraus zu überwinden.136 Die durch diese Vorschrift gelöste Problematik kann sich in gleicher Form auch hinsichtlich gemeinsamer Einrichtungen ergeben. Es ist nicht ersichtlich, warum die gleichen organisatorischen Schwierigkeiten, wie sie bei Betriebsnormen entstehen können, nicht ebenfalls über § 3 Abs. 2 TVG gelöst werden sollten, nur weil die Regelung nicht vom Arbeitgeber, sondern durch eine gemeinsame Einrichtung durchgeführt wird.137 Thüsing/v. Hoff meinen, der Gesetzgeber habe mit den gemeinsamen Einrichtungen den Tarifvertragsparteien ein flexibles Regelungsinstrument zur Verfügung stellen wollen. Die Tarifvertragsparteien müssten selbst entscheiden, ob auch nicht tarifgebundene Arbeitnehmer leistungsberechtigt sein sollten.138 Diese Position verkennt, dass § 3 Abs. 2 TVG analog nur Anwendung finden soll, wenn es einer Gleichbehandlung der Belegschaft aus organisatorischen Gründen zwingend bedarf und den Tarifvertragsparteien die geforderte Entscheidungsfreiheit allenfalls theoretisch verbleibt.

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Wiedemann/Oetker, § 3 Rn. 163. Larenz, NJW 1965, 1, 5. 134 BAG 23.03.1999 – 1 ABR 28/98 – AP Nr. 66 zu § 118 BetrVG 1972; BAG 22.02.1966 – 1 ABR 9/65 – AP Nr. 4 zu § 81 BetrVG; LAG Schleswig-Holstein 28.02.2001 – 2 Sa 549/00 – zitiert nach juris; MüKo-BGB/Säcker, Einleitung Rn. 120; ErfK/Kania, § 118 BetrVG Rn. 4; Larenz/Canaris, S. 175 f.; Würdinger, JuS 2008, 949; ausführlich zur Analogiefähigkeit von Ausnahmevorschriften ders., AcP 206 (2006), 947, 956 ff. 135 Vgl. GK-BetrVG/Weber, § 118 Rn. 34. 136 Siehe D. II. 1. c) aa) (2) (a). 137 Waas, RdA 2000, 81, 85. 138 Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 89. 133

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Daher ist folgende Unterscheidung geboten: Entsprechen die Aufgaben einer gemeinsamen Einrichtung Solidarnormen, handelt es sich also um Regelungen, die zwar dem einzelnen Arbeitnehmer zugutekommen sollen, ihn aber als Teil der Belegschaft erfassen,139 bedarf es einer Analogie zu § 3 Abs. 2 TVG nicht. Geht man nämlich davon aus, der vom einzelnen Arbeitsverhältnis gelöste Bezug zur betrieblichen Arbeitsorganisation mache Tarifregelungen etwa über eine Werkskantine oder eine Werkskindertagesstätte zu Betriebsnormen,140 ist eine Analogie zu § 3 Abs. 2 TVG nicht notwendig. Bei der Nutzungsberechtigung hinsichtlich Kantinen oder Kindertagesstätten kann, gerade wenn sie überbetrieblich organisiert sind, nach der Gewerkschaftszugehörigkeit differenziert werden. Von einer Differenzierung wird bei Betriebsnormen i. S. v. § 1 Abs. 1 TVG aufgrund der Einbindung des Arbeitnehmers in die betriebliche Arbeitsorganisation bzw. „Schicksalsgemeinschaft“ abgesehen. Dieser Aspekt gilt bei gemeinsamen Einrichtungen, die regelmäßig außerbetrieblich organisiert sind, nicht. Setzen gemeinsame Einrichtungen hingegen die betriebliche Ordnung betreffende Regelungen um, gilt § 3 Abs. 2 TVG analog. Nicht anders als bei Betriebsnormen gemäß § 1 Abs. 1 TVG gilt hier das Erfordernis einer einheitlichen Anwendung. Diese Konstellation wird jedoch nicht allzu häufig anzutreffen sein. Da gemeinsame Einrichtungen vom Betrieb des tarifgebundenen Arbeitgebers emanzipierte Organisationen sind, ist der organisatorische Zwang zur einheitlichen Behandlung aller Belegschaftsmitglieder nur in seltenen Ausnahmefällen erforderlich. Jedenfalls derzeit existieren, soweit ersichtlich, auch keine gemeinsamen Einrichtungen, bei denen dies notwendig wäre. bb) Schuldrechtlicher Anspruch aus Tarifvertrag Nach einhelliger Auffassung haben die Tarifvertragsparteien die Möglichkeit, einen schuldrechtlichen Anspruch auf eine begünstigende Leistung der nicht organisierten Arbeitnehmer gegen eine gemeinsame Einrichtung zu vereinbaren.141 Hierbei handelt es sich um einen Vertrag zugunsten Dritter.142 Die Einräumung eines schuldrechtlichen Anspruchs zugunsten der nicht organisierten Arbeitnehmer kann auch die Auslegung des zugrunde liegenden Tarifvertrags ergeben.143

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Däubler/Reim/Nebe, § 1 TVG Rn. 366. Löwisch/Rieble, § 1 Rn. 432; ErfK/Franzen, § 1 TVG Rn. 47. 141 BAG 29.11.1967 – GS 1/67 – AP Nr. 13 zu Art. 9 GG; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 318; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 844; Bötticher, S. 154 ff.; Thüsing/ v. Hoff, ZfA 2008, 77, 90; Farthmann/Hensche, S. 95, 100; Hanau, RdA 1970, 162; HWK/Henssler, § 4 Rn. 23; Hromadka, NJW 1970, 1441, 1445; Wiedemann, RdA 1968, 420, 424. 142 Assenmacher, S. 196; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 90. 143 Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 90. 140

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cc) Anspruch aus Bezugnahmeklausel Die arbeitsvertragliche Inbezugnahme von Tarifverträgen ist verbreitete Praxis. Intendiert wird damit insbesondere eine organisatorische Vereinfachung,144 die Möglichkeit, auf ein ausgearbeitetes Regelwerk zurückzugreifen, die Steigerung der Attraktivität als Arbeitgeber sowie die Verringerung der Attraktivität eines Gewerkschaftsbeitritts.145 Problematisch ist dies bei Tarifverträgen gemäß § 1 Abs. 1 TVG nicht, da der Arbeitgeber die tarifvertraglichen Leistungen selbst erbringt. Anders ist es hingegen, wenn im Arbeitsvertrag Bezug auf einen Tarifvertrag genommen wird, der Regelungen über eine gemeinsame Einrichtung beinhaltet. Der Arbeitnehmer hätte nun einen Anspruch auf die Leistungen der gemeinsamen Einrichtung, die jedoch am Arbeitsvertrag nicht beteiligt und daher insoweit Dritte ist. Zu Recht wird folglich nahezu einhellig angenommen, dass diese Konstellation einen unwirksamen Vertrag zulasten Dritter darstellt.146 Diese Problematik stellt sich nicht, wenn der einschlägige Tarifvertrag so auszulegen ist, dass auch nicht tarifgebundene Arbeitnehmer leistungsberechtigt sein sollen.147 Ist dies, wie im Normalfall, nicht gegeben, kann allerdings regelmäßig die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel dergestalt ausgelegt werden, dass sich der Arbeitgeber selbst zur Erbringung der entsprechenden Leistungen verpflichtet.148 Zu diesem Ergebnis gelangt man mittels der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB:149 Nach dieser Vorschrift gehen Zweifel bei der Auslegung von Vertragsbestimmungen zulasten des Arbeitgebers. Maßgeblich ist danach das für den Vertragspartner günstigste Auslegungsergebnis.150 Dies wäre dann nicht die Unwirksamkeit der vertraglichen Abrede aufgrund der Verpflichtung eines Dritten, sondern ihre Wirksamkeit aufgrund der eigenen Leistungspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer. Löwisch/Rieble weisen richtigerweise darauf hin, dass diese Konstruktion je nach Art der Leistung einer gemeinsamen Einrichtung nicht möglich ist. Handelt es sich um reine Geldleistungen, kann diese genauso gut der Arbeitgeber erbringen. Dies ist jedoch nicht möglich, wenn eine gemeinsame Einrichtung beispiels144

BAG 04.09.1996 – 4 AZR 135/95 – NZA 1997, 271. ErfK/Franzen, § 3 TVG Rn. 29. 146 Löwisch/Rieble, § 3 Rn. 537; JKOS/Krause, § 4 Rn. 109; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 25; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 91; a. A. ohne Begründung BAG 10.04.1996 – 10 AZR 722/95 – NZA 1996, 942. 147 Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 91; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 25; HWK/Henssler, § 4 TVG Rn. 23. 148 Löwisch/Rieble, § 3 Rn. 537; JKOS/Krause, § 4 Rn. 101; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 25; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 91. 149 Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 91. 150 MüKo-BGB/Basedow, § 305c BGB Rn. 34. 145

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weise eine Aus- oder Weiterbildungseinrichtung ist und ihre Leistung daher zwingend „persönlich“ erbringen muss. Dann liefe die oben dargestellte Interpretation einer Bezugnahmeklausel auf eine Verpflichtung einer gemeinsamen Einrichtung gegenüber einem nicht organisierten Arbeitnehmer hinaus. Dies wäre ein Vertrag zulasten Dritter.151 dd) Anspruch aus Anschlusstarifvertrag Die Begründung eines Anspruchs zugunsten eines Arbeitnehmers gegen eine gemeinsame Einrichtung aufgrund eines Anschlusstarifvertrags ist, ebenso wie per arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklausel, nicht möglich. Dadurch würde einer gemeinsamen Einrichtung die Finanzierung von Ansprüchen nicht gemäß § 3 Abs. 1 TVG tarifgebundener Arbeitnehmer auferlegt. Außerdem könnte so das Merkmal der Gemeinsamkeit nicht erfüllt werden. Hierfür wäre notwendige Voraussetzung, dass alle an dem Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung beteiligten Koalitionen an ihr beteiligt sind. Dies wäre bei Tarifvertragsparteien, die sich lediglich einem Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung anschließen, nicht der Fall.152 ee) Anspruch aus Gleichbehandlungsgrundsatz/Gleichheitssatz (1) Gleichbehandlung bei Beteiligung an der Entstehung des Tarifvertrags Thüsing/v. Hoff sind der Auffassung, ein nicht organisierter Arbeitnehmer sei gegenüber einer gemeinsamen Einrichtung anspruchsberechtigt, sofern er an der Entstehung des Tarifvertrags etwa durch Beteiligung am Streik oder Betroffenheit durch eine Aussperrung beteiligt war. Rechtsgrundlage dieses Anspruchs sei wahlweise der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz – die gemeinsame Einrichtung erbringe nämlich Arbeitgeberleistungen – oder der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG; dieser binde die Tarifvertragsparteien auch bei der Vereinbarung tariflicher Regelungen über gemeinsame Einrichtungen. Ein Anspruch unmittelbar gegen den Arbeitgeber selbst aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz entfalle, weil er nicht der Urheber der Ungleichbehandlung sei. Ihn treffe bei einer Ungleichbehandlung seiner Arbeitnehmer „von außen“ im Übrigen keine Pflicht zu ihrer Gleichstellung.153

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Löwisch/Rieble, § 3 Rn. 537. Zum Ganzen Löwisch/Rieble, § 1 Rn. 42 f.; a. A. ohne Begründung BAG 10.04.1996 – 10 AZR 722/95 – NZA 1996, 942. 153 Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 94. 152

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(2) Stellungnahme (a) Bindung gemeinsamer Einrichtungen an Art. 3 Abs. 1 GG In der Regel ist die Entscheidung, ob gemeinsame Einrichtungen an den arbeitsrechtlichen oder den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG gebunden sind, nicht notwendig. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz entspricht in seinen Voraussetzungen und Rechtsfolgen grundsätzlich dem allgemeinen Gleichheitssatz.154 Bei dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ist allerdings problematisch, dass seine Anwendung aufgrund seiner Eigenschaft als arbeitsrechtlicher, an den Arbeitgeber adressierter Gleichbehandlungsgrundsatz155 nicht für alle Formen gemeinsamer Einrichtungen in Betracht kommt. Beispielsweise erbringt die gemeinsame Einrichtung, die aufgrund des Tarifvertrags über das Prüf- und Beratungsstellenverfahren im Berliner Gebäudereiniger-Handwerk errichtet wurde,156 keine Arbeitgeberleistungen.157 Hier wäre die Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ausgeschlossen. Der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG ist damit vorzugswürdig, da er auch untypische Fälle gemeinsamer Einrichtungen abdeckt. (b) § 3 Abs. 1 TVG als Sachgrund für Differenzierung Die Anwendung des Gleichheitssatzes gemäß Art. 3 Abs. 1 GG kann einen Leistungsanspruch nicht organisierter Arbeitnehmer gegen eine gemeinsame Einrichtung nicht begründen. Zu Recht ist die fehlende Tarifbindung eines Arbeitnehmers als Sachgrund für die Nichtgewährung tariflicher Leistungen anerkannt.158 Nach der insbesondere von Thüsing vertretenen Gegenauffassung stellt § 3 Abs. 1 TVG hingegen keinen Sachgrund dar, der eine Ungleichbehandlung nicht organisierter Arbeitnehmer rechtfertige. Der Gesetzgeber habe mit § 3 Abs. 1 TVG keinen Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf tarifvertragliche Leistung begründet, sondern lediglich die Grenzen der tarifvertraglichen Normsetzung abgesteckt.159 Diese Vorschrift diene somit dem Schutz der 154

ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 572. BAG 27.07.2010 – 1 AZR 874/08 – NZA 2010, 1369; MüKo-BGB/MüllerGlöge, § 611 BGB Rn. 1123; MünchArbR/Richardi, § 9 Rn. 12. 156 BAG 22.10.2003 – 10 AZR 13/03 – AP Nr. 16 zu § 1 TVG Tarifverträge: Gebäudereinigung. 157 Ausführlich zur Prüf- und Beratungsstelle C. II. 3. 158 BAG 20.07.1960 – 4 AZR 199/59 – AP Nr. 7 zu § 4 TVG; BAG 21.01.1987 – 4 AZR 486/86 – AP Nr. 46 zu Art. 9 GG; ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 597; Däubler/Lorenz, § 3 TVG Rn. 276; DKKW/Berg, § 75 BetrVG Rn. 42; Salamon, NZA 2012, 899, 901 f.; Kocher, NZA 2009, 119, 120. 159 Thüsing, Arbeitskampf, S. 110 ff.; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 92 f. 155

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D. Wirkung der Rechtsnormen, § 4 Abs. 2 TVG

Außenseiter vor der tarifvertraglichen Normwirkung und sei der negativen Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer geschuldet. Zulässige Ungleichbehandlungsgründe seien allein Kriterien wie etwa die fehlende Beteiligung am Arbeitskampf oder am Zustandekommen des Tarifvertrags selbst.160 Dieser Position ist nicht zu folgen. Die Zulässigkeit einer Ungleichbehandlung von organisierten und nicht organisierten Arbeitnehmern rechtfertigt sich nämlich aus dem Interesse am Bestandsschutz der Gewerkschaften.161 Die Bereitschaft zur Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft und damit u. a. zur Leistung des Mitgliedsbeitrags würde mutmaßlich wesentlich sinken, müsste man nicht organisierte Arbeitnehmer schon dann gleichbehandeln, wenn sie in irgendeiner Form – entweder durch Streikteilnahme oder unausweichliche Betroffenheit durch Aussperrung – am Zustandekommen des Tarifvertrags beteiligt waren.162 Die damit sinkende Attraktivität der Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft könnte deren Kampfkraft schwächen.163 Diese bestimmt sich nämlich maßgeblich nach dem gewerkschaftlichen Organisationsgrad. Es dürfte leichter fallen, eine hochorganisierte Arbeitnehmerschaft zu geschlossenen und damit effektiven Arbeitskämpfen zu mobilisieren, als eine lose Gruppe Arbeitnehmer zu integrieren, die in der streikführenden Gewerkschaft nicht engagiert sind. Doch selbst wenn dies gelänge, wäre eine langfristig effektive Betätigung der Gewerkschaften auf eine ausreichende finanzielle Ausstattung angewiesen. Gewerkschaftsarbeit kostet Geld; die Erfüllung ihrer vielfältigen, auch gesellschaftspolitischen, Aufgaben erfordert einen hohen personellen sowie verwaltungstechnischen Aufwand. Die hierfür notwendigen finanziellen Mittel akquirieren Gewerkschaften zu einem ganz überwiegenden Teil über Mitgliedsbeiträge.164 Doch die Hinnahme einer Beitragspflicht wäre für Arbeitnehmer unnötig, würden sie auch ohne Gewerkschaftsmitgliedschaft durch bloße Teilnahme am Arbeitskampf einen Anspruch auf tarifgemäße Beschäftigung erlangen. Es ist nicht zu erwarten, dass allein die Aussicht auf den Erhalt von Streikgeld für bisher nicht organisierte Arbeitnehmer ein ausreichender Grund sein wird, einer Gewerkschaft beizutreten.165 Denn je nachdem, wie oft gestreikt wird, ist es für sie lohnender, einer Gewerkschaft fernzubleiben und sich einen Anspruch auf Tariflohn durch Teilnahme an einem der seltenen Streiks zu sichern. Dies dürfte, sieht man einmal von Extremfällen wie der Tarifsituation bei der Deutschen Bahn ab, meist der Fall sein. Häufig führt ein Streik nicht einmal zu einem Entgeltausfall, da der 160

Thüsing, Arbeitskampf, S. 112 ff. BAG 21.01.1987 – 4 AZR 486/86 – AP Nr. 46 zu Art. 9 GG; Däubler/Lorenz, § 3 TVG Rn. 276. 162 So aber Thüsing, Arbeitskampf, S. 112 ff.; ders., ZTR 1997, 433, 437; dem folgend Wiedemann/Wiedemann, Einleitung Rn. 232; Kissel, § 38 Rn. 17. 163 Däubler/Lorenz, § 3 TVG Rn. 276. 164 Schröder/Schröder/Greef, S. 132. 165 A. A. Thüsing, Arbeitskampf, S. 116. 161

II. Das Entstehen von Beitrags- und Leistungsbeziehung

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Arbeitgeber insbesondere bei Warnstreiks aus verwaltungstechnischen Gründen auf eine Berücksichtigung von aufgrund eines Streiks nicht geleisteter Arbeit verzichtet.166 Ähnlich nachteilig für den Organisationsgrad sind arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln,167 insbesondere jene, die nur auf die positiven Aspekte eines Tarifvertrags Bezug nehmen.168 Dass Arbeitgeber allerdings mittels privatrechtlicher Vertragsgestaltungen versuchen, ihren sozialen Gegenspieler in dessen Durchschlagskraft zu schwächen, ist eher hinnehmbar, als eine sozusagen staatlich bzw. gerichtlich verordnete Verringerung des Anreizes zur Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft. Letztere ist gerade vor dem Hintergrund aktueller Entwicklungen im Bereich der Mitgliederzahlen bei Gewerkschaften und der anhaltenden Krise der Tarifautonomie zu verhindern.169 Abgesehen davon obläge es nicht organisierten Arbeitnehmern zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Tarifvertrag, die anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen und ggf. zu beweisen. Damit wäre – bei ungewissem Erfolg – ein erheblicher Aufwand für die betroffenen Arbeitnehmer verbunden. Fraglich ist, ob sie diesen tatsächlich in Kauf nähmen. Die Mitgliedschaft in der tarifschließenden Gewerkschaft ist folglich ein ausreichender Sachgrund für Differenzierungen hinsichtlich eines Anspruchs auf tarifliche Leistungen, auch wenn diese mittels gemeinsamer Einrichtungen erbracht werden. Daher besteht kein Anspruch auf Gleichbehandlung nicht organisierter Arbeitnehmer, selbst wenn sie sich am Arbeitskampf beteiligt haben. ff) Anspruch des Arbeitgebers auf Gleichbehandlung der Belegschaft (1) Meinungsstand In der Literatur wird vertreten, ein Arbeitgeber habe unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch gegen die Gewerkschaft auf Gleichbehandlung der gesamten Belegschaft, sodass auch für die nicht organisierten Arbeitnehmer ein Recht auf die Leistungen der gemeinsamen Einrichtung vorgesehen werden müsse.170 Dies sei der Fall, wenn der Arbeitgeber ein Angebot auf Einbeziehung aller Arbeitnehmer unterbreite. Die Ablehnung dieses Angebots gleiche im Ergebnis einer Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, weil die Ar166

Hanau/Adomeit, Rn. 296. Vgl. ErfK/Franzen, § 3 TVG Rn. 29. 168 Dazu Kempen/Zachert/Brecht-Heitzmann, § 3 TVG Rn. 175, 210. 169 Vgl. Waltermann, RdA 2014, 86, 90; Seiwerth, NZA 2014, 708, 708 f. 170 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 844; Hanau, RdA 1970, 161, 164; Hromadka, NJW 1970, 1441, 1445 f.; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 106 f.; Bauer/Arnold, NZA 2005, 1209, 1212 f. 167

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D. Wirkung der Rechtsnormen, § 4 Abs. 2 TVG

beitgeber einzelvertraglich regelmäßig nicht in der Lage seien, die Leistungen ebenfalls an Außenseiter zu erbringen.171 Für den Arbeitgeber könne es unzumutbar sein, Beiträge zu einer geschlossenen Veranstaltung zugunsten der organisierten Arbeitnehmer zu erbringen, ohne durch erhöhte Beitragsleistung eine Erweiterung auf ihre gesamte Belegschaft herbeiführen zu können.172 Die Gebotenheit dieses Anspruchs folge aus dem Zweck gemeinsamer Einrichtungen, der darin bestehe, die Fixkosten für die Leistungserbringung, die im betrieblichen Bereich oft unverhältnismäßig hoch seien, für jeden einzelnen Leistungsempfänger möglichst gering zu halten.173 Eine Gewerkschaft müsse auf innerbetrieblicher Ebene ohnehin die Gleichbehandlung der Belegschaft dulden; außerdem habe die Gewährung der Leistung an alle Arbeitnehmer für eine Gewerkschaft den Vorteil der gemeinsamen Verwaltung und der Präsenz gegenüber der gesamten Belegschaft.174 Nach der Gegenauffassung175 kommt ein solcher Anspruch nicht in Betracht. Dem Arbeitgeber stehe es frei, eine Gleichstellung der restlichen Belegschaft durch die Errichtung einer eigenen Einrichtung zu erreichen.176 Die Befugnis, eine Gewerkschaft zur Repräsentation der gesamten Belegschaft zu zwingen, widerspreche den Grundlagen der Koalitionsfreiheit.177 (2) Stellungnahme Ein Anspruch eines Arbeitgebers auf Einbeziehung der gesamten Belegschaft in den Kreis der gegenüber einer gemeinsamen Einrichtung leistungsberechtigten Arbeitnehmer ist abzulehnen. Selbst wenn dies faktisch wie eine Differenzierungsklausel wirken kann, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Denn nach hier vertretener Auffassung sind einfache Differenzierungsklauseln auch in Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen zulässig.178 Außerdem ist es ein legitimes Anliegen der Gewerkschaften, einen Weg zu suchen, der die einfache Umgehung erstrittener Differenzierungsklauseln – wie dies bei Inhaltsnormen der Fall ist – durch Gleichstellung der Außenseiter jedenfalls faktisch verhindert. Bei gemeinsamen Einrichtungen ist eine Differenzierung nach der Gewerkschaftsmit171

Siehe nur Hanau, RdA 1970, 161, 164. Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 844. 173 Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 106. 174 Hromadka, NJW 1970, 1441, 1445 f. 175 JKOS/Krause, § 4 Rn. 101; Schaub/Treber, § 202 Rn. 54; Däubler/Hensche/ Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1057; Hader, S. 145 f. 176 JKOS/Krause, § 4 Rn. 101; Schaub/Treber, § 202 Rn. 54; kritisch zur Errichtung einer weiteren Einrichtung, jedoch ohne Begründung, Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1015. 177 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1057. 178 Siehe D. II. 3. b). 172

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gliedschaft effektiv durchsetzbar, weil der Arbeitgeber in der Regel finanziell nicht in der Lage oder nicht gewillt sein wird, die restliche Belegschaft leistungsmäßig gleichzustellen. Nähme man bei gemeinsamen Einrichtungen einen Gleichbehandlungsanspruch der nicht organisierten Arbeitnehmer an, würde man dem von der höchstrichterlichen Rechtsprechung179 anerkannten Recht zur Vereinbarung einfacher Differenzierungsklauseln die Wirkung nehmen. Auch die innerbetriebliche Pflicht zur Gleichbehandlung der Arbeitnehmer kann für den Gleichbehandlungsanspruch der Belegschaft nicht ins Feld geführt werden. Während § 75 Abs. 1 BetrVG eine Pflicht zur Gleichbehandlung der Arbeitnehmer vorschreibt, ist den §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1, 2 TVG eine Ungleichbehandlung immanent. Das Gesetz selbst unterscheidet also zwischen Betriebs- und Tarifebene. Letzterer räumt es, siehe §§ 77 Abs. 3 S. 1, 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG, sogar einen Vorrang ein. Dies dient der Erhaltung einer funktionsfähigen Tarifautonomie180 und gilt auch dann, wenn ein betriebsbezogener Firmentarifvertrag gegeben ist.181 Zwar spricht für die Annahme eines Gleichbehandlungsanspruchs auf den ersten Blick das typische Ziel gemeinsamer Einrichtungen, Leistungen möglichst vielen Beschäftigten einer Branche zukommen zu lassen.182 Aufgrund der Verteilung auf viele Empfänger werden die Kosten hinsichtlich jedes Leistungsberechtigten nämlich relativ niedrig sein. Absolut jedoch können sie das Leistungsvermögen einer gemeinsamen Einrichtung übersteigen. Deren Zweck ist es demnach vorrangig, durch möglichst viele Beitragszahler der Gefahr einer finanziellen Überlastung zu entgehen. Je weniger Leistungsberechtigte existieren, desto geringer ist – bei gleichbleibender Vermögensmasse – die Überlastungsgefahr. Fraglich ist schließlich auch, ob eine Präsenz gegenüber der gesamten Belegschaft für eine Gewerkschaft wirklich einen Vorteil darstellt. Wenn dies so wäre, würde die Gewerkschaft aus eigenem Antrieb die Gleichbehandlung der Belegschaft fordern. Aus koalitionspolitischen Gründen dürfte es dazu jedoch kaum kommen. Zu stark ist in der heutigen Zeit – zunehmend mehr Angestellte, immer weniger gewerblich Beschäftigte – das Bestreben, Beitrittsanreize zu schaffen, z. B. durch Vereinbarung von Differenzierungsklauseln. Ein Anspruch auf tarifliche Leistungen ohne Mitgliedschaft in der Gewerkschaft liefe dem zuwider.

179 BAG 18.03.2009 – 4 AZR 64/08 – NZA 2009, 1028; BAG 23.03.2011 – 4 AZR 366/09 – NZA 2011, 920. 180 Exemplarisch für die überwiegende Auffassung Richardi/Richardi, § 77 Rn. 239, § 87 Rn. 143; a. A. hinsichtlich § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG Greiner, Rechtsfragen, S. 381 f. 181 BAG 21.01.2003 – 1 ABR 9/02 – NZA 2003, 1097. 182 Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 106.

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D. Wirkung der Rechtsnormen, § 4 Abs. 2 TVG

b) Ergebnis Setzen gemeinsame Einrichtungen die betriebliche Ordnung regelnde Normen um, ist § 3 Abs. 2 TVG analog anzuwenden, sodass auch nicht tarifgebundene Arbeitnehmer in den Genuss der Leistungen einer gemeinsamen Einrichtung kommen. Dies kann ebenso erreicht werden, indem der Tarifvertrag die Einbeziehung nicht organisierter Arbeitnehmer vorsieht oder der Arbeitgeber per Bezugnahmeklausel zusagt, er werde die Leistungen der gemeinsamen Einrichtung auch den nicht organisierten Arbeitnehmern gewähren. Bezugnahmeklauseln sind regelmäßig so auszulegen, dass der sie verwendende Arbeitgeber sich verpflichten will, gleichwertige Leistungen selbst zu erbringen. Eine Pflicht zur Gleichbehandlung nicht tarifgebundener Arbeitnehmer besteht nicht, auch wenn sie sich an der Entstehung des Tarifvertrags beteiligt haben oder der Arbeitgeber der Gewerkschaft die Gleichbehandlung anbietet. 3. Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit Konträr zu dem Wunsch nach Einbeziehung von nicht organisierten Arbeitnehmern in den Kreis der Anspruchsberechtigten ist das Interesse der Gewerkschaften, allein organisierten Arbeitnehmern einen Leistungsanspruch gegen eine gemeinsame Einrichtung zu verschaffen. Aufgrund des anhaltenden Mitgliederschwunds zahlreicher Gewerkschaften steigt das gewerkschaftliche Interesse an der Vereinbarung von Differenzierungsklauseln in Tarifverträgen zunehmend. Durch die Zusage exklusiver tariflicher Leistungen an organisierte Arbeitnehmer versuchen die Gewerkschaften, eine Mitgliedschaft attraktiv zu machen.183 Das BAG hat mittlerweile einfache Differenzierungsklauseln in Tarifverträgen, wonach die Anspruchsberechtigung von der Gewerkschaftszugehörigkeit abhängig ist, für zulässig erklärt.184 Sog. Spannenklauseln, die den Gewerkschaftsmitgliedern einen vereinbarten „Vorsprung“ garantieren sollen, bleiben dagegen nach wie vor unwirksam, weil hierdurch die Arbeitsverhältnisse nicht organisierter Arbeitnehmer unzulässigerweise mitgeregelt würden.185 Gemeinsame Einrichtungen eignen sich für eine wirkungsvolle Differenzierung nach der Gewerkschaftsmitgliedschaft in besonderem Maße.186 Zu Recht werden arbeitsvertragliche Bezugnahmen auf den einer gemeinsamen Einrichtung zugrunde liegenden Tarifvertrag als unzulässige Verträge zulasten Dritter 183

Dazu Kocher, NZA 2009, 119 ff. BAG 18.03.2009 – 4 AZR 64/08 – NZA 2009, 1028; BAG 23.03.2011 – 4 AZR 366/09 – NZA 2011, 920. 185 BAG 23.03.2011 – 4 AZR 366/09 – NZA 2011, 920; ebenso bereits speziell für gemeinsame Einrichtungen BAG 29.11.1967 – GS 1/67 – AP Nr. 13 zu Art. 9 GG. 186 Löwisch/Rieble, § 3 Rn. 537; Hader, S. 136 f.; Bauer/Arnold, NZA 2011, 945, 949; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 98. 184

II. Das Entstehen von Beitrags- und Leistungsbeziehung

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angesehen.187 Außerdem werden gemeinsame Einrichtungen gerade dann errichtet, wenn einzelne Arbeitgeber nicht in der Lage sind, Leistungen in einer den Leistungen gemeinsamer Einrichtungen entsprechenden Höhe allein zu erbringen. Die Gleichstellung der tarifvertraglich nicht leistungsberechtigten Belegschaft wird dem einzelnen Arbeitgeber daher aus finanziellen Gründen meist nicht möglich sein. Die Zulässigkeit einfacher Differenzierungsklauseln bei gemeinsamen Einrichtungen ist allerdings umstritten. a) Diskussion Verbreitet werden auch Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen, in denen die Gewerkschaftsmitgliedschaft zur Voraussetzung für den Erhalt der Leistung gemacht wird, für zulässig gehalten.188 Eine Differenzierung könne beispielsweise mittels eines eingetragenen Vereins verwirklicht werden, der die Mitgliedschaft und damit die Leistungen den in der tarifschließenden Gewerkschaft organisierten Arbeitnehmern vorbehalte.189 Kempen hält die Herausnahme der Außenseiter für möglich, solange der „Wert“ der Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit im Jahr nicht mehr als zwei Gewerkschaftsjahresbeiträge erreiche.190 Andere sind dagegen der Auffassung, rechtliche und tatsächliche Besonderheiten gemeinsamer Einrichtungen führten grundsätzlich zur Unzulässigkeit jeglicher Differenzierungsklauseln.191 Der Ausschluss der Außenseiter vom Leistungsanspruch sei eine unzulässige Differenzierung, weil die Gewährung gleichwertiger Leistungen an die Außenseiter-Arbeitnehmer den Arbeitgeber finanziell überfordern würde.192 Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen seien zudem aufgrund ihrer Funktion darauf angelegt, für allgemeinverbindlich erklärt zu werden.193 Differenzierungsklauseln verhinderten allerdings eine Allgemeinverbindlicherklärung, weil deren Zweck, die Vereinheitlichung von Arbeitsbedingungen, 187

Statt vieler Löwisch/Rieble, § 3 Rn. 537. LAG Hamm 11.01.1994 – 11 Sa 979/93 – LAGE § 4 TVG Nr. 4; Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1016; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 319; Löwisch/Rieble, § 1 Rn. 1871; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 357; Hader, S. 138 ff.; Bauer/Arnold, NZA 2011, 945, 949; wohl auch ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 25. 189 LAG Hamm 11.01.1994 – 11 Sa 979/93 – LAGE § 4 TVG Nr. 4; für einen gewerkschaftsnahen Verein LAG Hessen, 19.11.2012 – 17 Sa 134/12 – BeckRS 2013, 67412; Däubler/Heuschmid, RdA 2013, 1, 8. 190 Kempen/Zachert/Kempen, 4. Aufl. 2006, § 4 TVG Rn. 245. 191 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 810, 844; Bötticher, S. 102 ff., 118 ff.; A. Bietmann, Differenzierungsklauseln, S. 154; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 98 ff.; Giesen, NZA 2004, 1317, 1319; Mayer-Maly, BB 1965, 831, 834. 192 Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 101. 193 Bötticher, S. 102 ff.; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 101 f. 188

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D. Wirkung der Rechtsnormen, § 4 Abs. 2 TVG

nicht erreicht werden könne.194 Auch widersprächen Differenzierungsklauseln hinsichtlich gemeinsamer Einrichtungen dem Ziel einer überbetrieblich organisierten Gewährung von Sozialleistungen an Arbeitnehmer bei gleichzeitiger Verhinderung von Nachteilen im Wettbewerb mit anderen Arbeitgebern und unter Ermöglichung eines Lastenausgleichs zwischen den beteiligten Arbeitgebern.195 Schließlich streite das Merkmal der Gemeinsamkeit gemäß § 4 Abs. 2 TVG gegen die Zulässigkeit einer Differenzierung nach der Gewerkschaftsmitgliedschaft.196 Hanau hält eine Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit jedenfalls dann für unzulässig, wenn die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung in der Absicht geschehe, nicht organisierte Belegschaftsmitglieder im Vergleich zu den gewerkschaftlich organisierten schlechter zu stellen. Ein hierauf gerichteter Streik sei rechtswidrig, ein solcher Tarifvertrag nichtig. Der Grund bestehe darin, dass nach Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG Vereinbarungen, die die Koalitionsfreiheit von nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern einschränken oder behindern sollen, nichtig und hierauf gerichtete Maßnahmen rechtswidrig seien.197 b) Stellungnahme Der Ansicht, die Differenzierungen hinsichtlich der Leistungsberechtigung bei gemeinsamen Einrichtungen zulässt, ist zuzustimmen. Das BAG hat die Zulässigkeit einfacher Differenzierungsklauseln u. a. damit begründet, dass in §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG eine Ungleichbehandlung tarifgebundener und nicht tarifgebundener Arbeitnehmer angelegt sei und insbesondere auch das Bedürfnis der Gewerkschaften nach einer Stärkung ihrer Wahrnehmung, gerade vor dem Hintergrund fallender Mitgliederzahlen, berücksichtigt werden müsse.198 Diese Erwägungen beanspruchen auch bei Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen in gleicher Weise Geltung.199 Ihre rechtlichen und tatsächlichen Besonderheiten führen zu keiner anderen Bewertung. Die Bedeutung einfacher Differenzierungsklauseln in Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen sollte zudem nicht überschätzt werden. Die Schwierigkeit des Arbeitgebers, die nicht organisierten Arbeitnehmer gleichzustellen, besteht nämlich auch ohne eine gesonderte Vereinbarung, nach der allein Gewerkschaftsmitglieder anspruchsberechtigt sind. Denn grundsätzlich sind gemäß § 4 194

Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 101 f. Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 101. 196 Bötticher, S. 102 f.; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 100. 197 Hanau, RdA 1970, 161, 164. 198 BAG 18.03.2009 – 4 AZR 64/08 – NZA 2009, 1028. 199 Vgl. Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 810: Die rechtliche Bewertung von Differenzierungsklauseln in Tarifverträgen über Inhaltsnormen strahle auf Tarifverträge i. S. v. § 4 Abs. 2 TVG aus. 195

II. Das Entstehen von Beitrags- und Leistungsbeziehung

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Abs. 2 TVG allein die nach § 3 Abs. 1 TVG tarifgebundenen Arbeitnehmer anspruchsberechtigt. Eine arbeitsvertragliche Bezugnahme auf einen Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung wäre unzulässig, weil sie als Vertrag zulasten Dritter zu qualifizieren wäre.200 Die Erbringung gleichwertiger Leistungen an Außenseiter-Arbeitnehmer durch einen Arbeitgeber selbst ist, wie erwähnt, zumeist faktisch ausgeschlossen; gerade dies ist der häufigste Beweggrund für die Gründung gemeinsamer Einrichtungen. Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen ist folglich eine faktische, sehr wirkungsvolle „Differenzierungsklausel“ immanent.201 Eine einfache Differenzierungsklausel hätte lediglich dann praktische Auswirkungen, wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen einen Gleichbehandlungsanspruch zugunsten der nicht organisierten Arbeitnehmer bejaht.202 Daher kann gegen die Zulässigkeit einfacher Differenzierungsklauseln bei gemeinsamen Einrichtungen nicht argumentiert werden, der Arbeitgeber sei faktisch an der Gleichstellung der nicht organisierten Arbeitnehmer gehindert: Dies wäre er auch ohne Differenzierungsklausel. Deshalb lässt sich auch nicht sagen, einfache Differenzierungsklauseln widersprächen den Zielen einer gemeinsamen Einrichtung. Ebenfalls nicht zu folgen ist somit der Ansicht Kempens, die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit dürfe zwei Gewerkschaftsjahresbeiträge nicht überschreiten. Würde man Differenzierungsklauseln derart beschränken, müsste man konsequenterweise gleichzeitig generell Leistungen gemeinsamer Einrichtungen an tarifgebundene Arbeitnehmer dahingehend beschränken, dass der über eine gemeinsame Einrichtung ermöglichte Leistungsvorsprung der organisierten Arbeitnehmer gegenüber den nicht organisierten höchstens zwei Gewerkschaftsjahresbeiträge beträgt. Die Anordnung einer solchen gravierenden Einschränkung der Tarifautonomie ist § 4 Abs. 2 TVG nicht zu entnehmen. Abzulehnen ist die Ansicht, die eine Unzulässigkeit einfacher Differenzierungsklauseln bei Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen annimmt, weil die Funktionsfähigkeit gemeinsamer Einrichtungen in aller Regel von der Allgemeinverbindlichkeit der zugrunde liegenden Tarifverträge abhängig sei und Differenzierungsklauseln einer Allgemeinverbindlicherklärung entgegenstünden. Schon eine generelle Verpflichtung der Tarifvertragsparteien, ihre Tarifverträge so zu gestalten, dass diese für allgemeinverbindlich erklärt werden können, ist zu verneinen.203 Zwar hatte der Vierte Senat des BAG einmal vertreten, § 5 TVG 200

Allgemeine Meinung, D. II. 2. a) cc). Tendenziell ebenso A. Bietmann, Differenzierungsklauseln, S. 95. 202 Siehe oben D. II. 2. a) ee), ff). 203 Ebenso BAG 22.03.2005 – 1 ABR 64/03 – NZA 2006, 383, Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 1873; Däubler/Heuschmid, RdA 2013, 1, 5; Sittard, Tarifnormerstreckung, S. 147; Klebeck, SAE 2007, 271, 273; ders., SAE 2008, 97, 97 f.; a. A. Bötticher, S. 111 ff.; Mayer-Maly, BB 1965, 831, 832. 201

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D. Wirkung der Rechtsnormen, § 4 Abs. 2 TVG

sei gegenüber den Normen des Tarifvertrags höherrangiges Recht, der Allgemeinverbindlicherklärung entgegenstehende Normen folglich unwirksam.204 Bepler, der damalige Vorsitzende des Vierten Senats, erläuterte, den Tarifvertragsparteien sei die Ordnung von zentralen arbeitsrechtlichen Fragen übertragen worden. Die Verhinderung der Erstreckung von Tarifnormen über ihren eigentlichen Wirkungsbereich hinaus stehe diesem Anliegen entgegen.205 Diese Position hat der Vierte Senat in seiner Entscheidung zur Zulässigkeit von Differenzierungsklauseln jedoch wieder aufgegeben.206 Die Zulässigkeit einfacher Differenzierungsklauseln begründete er nämlich u. a. damit, die Tarifvertragsparteien hätten gerade nicht die Pflicht, Tarifverträge derart zu gestalten, dass sie gemäß § 5 TVG für allgemeinverbindlich erklärt werden könnten. Die dem BMAS eingeräumte rechtliche Möglichkeit der Allgemeinverbindlicherklärung baue zwar darauf auf, dass die Tarifvertragsparteien Regelungen schafften, die geeignet sind, alle Arbeitsverhältnisse im tariflichen Geltungsbereich auszugestalten. Das zwinge die Tarifvertragsparteien aber nicht, entsprechende Regelungen zu treffen. Für diese Auffassung spricht, dass mit Inkrafttreten des Tarifautonomiestärkungsgesetzes nur noch beide Tarifvertragsparteien gemeinsam die Allgemeinverbindlicherklärung beantragen können, § 5 Abs. 1, 1a TVG. Der Staat ist somit zwingend auf eine einvernehmliche Beteiligung der Sozialpartner angewiesen. Daraus folgt gleichzeitig die Berechtigung der Sozialpartner, einen Tarifvertrag derart gestalten zu können, dass eine Allgemeinverbindlicherklärung von vornherein nicht in Betracht kommt. Doch auch nach alter Rechtslage, wonach jede Tarifvertragspartei allein antragsberechtigt war, bestand kein Grund, zu einem anderen Ergebnis zu kommen. Denn der Tarifvertrag ist, zumindest idealerweise, eine Vereinbarung gleichstarker Partner. Da die Tarifvertragsparteien Differenzierungsklauseln somit einvernehmlich beschlossen haben, ist es konsequent, wenn sie jeweils akzeptieren müssen, dass eine Allgemeinverbindlicherklärung ihres Tarifvertrags jedenfalls in der ursprünglichen Form nicht möglich ist.207 Hinzu kommt, dass eine Vereinbarung von Differenzierungsklauseln nicht zwingend eine Allgemeinverbindlicherklärung ausschließt. Denn es besteht nicht die Notwendigkeit, sämtliche Regelungen des Tarifvertrags für allgemeinverbindlich zu erklären.208 Differenzierungsklauseln können entweder aus dem Antrag

204

BAG 23.03.2005 – 4 AZR 203/04 – NZA 2005, 1003. Bepler, FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht, S. 791, 793 f. 206 Vgl. BAG 18.03.2009 – 4 AZR 64/08 – NZA 2009, 1028. 207 Im Ergebnis Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 242. 208 ErfK/Franzen, § 5 TVG Rn. 8; Däubler/Lakies, § 5 TVG Rn. 170 f.; Kempen/Zachert/Seifert, § 5 TVG Rn. 59; Löwisch/Rieble, § 5 Rn. 65; Sittard, Tarifnormerstreckung, S. 134 ff. 205

II. Das Entstehen von Beitrags- und Leistungsbeziehung

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auf Allgemeinverbindlicherklärung herausgenommen werden, oder das BMAS gibt dem Antrag nur hinsichtlich einzelner Teile des Tarifvertrags statt.209 Die Herausnahme einzelner Klauseln aus einem Tarifvertrag bei der Allgemeinverbindlicherklärung wird indes nicht ausnahmslos für zulässig erachtet.210 Insbesondere wird ins Feld geführt, der Begrenzung der Allgemeinverbindlicherklärung auf einzelne Teile eines Tarifvertrags stehe entgegen, dass dieser nur als Ganzes das als „richtig“ empfundene Ergebnis von Verhandlungen sei, in denen die widerstreitenden Interessen der Tarifvertragsparteien einer Einigung zugeführt worden seien.211 Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit ist zunächst zu trennen: Da mittlerweile gemäß § 5 Abs. 1, 1a TVG der gemeinsame Antrag der Tarifvertragsparteien für eine Allgemeinverbindlicherklärung erforderlich ist, muss die Herausnahme einzelner Klauseln aus einem Tarifvertrag bei Beantragung zulässig sein. Denn hier entscheiden die Tarifvertragsparteien selbst einvernehmlich, ob auch Teile eines Tarifvertrags ein ihrer Ansicht nach „richtiges“ Ergebnis sind. Problematisch ist es hingegen, ob das BMAS lediglich einzelne Teile eines Tarifvertrags für allgemeinverbindlich erklären kann, obwohl die Tarifvertragsparteien die Allgemeinverbindlicherklärung des gesamten Tarifvertrags beantragt haben. Hier kann es in Einzelfällen durchaus sein, dass eine Partei des Tarifvertrags bestimmten Regelungen nur zugestimmt hat, weil sich der Sozialpartner im Gegenzug an anderer Stelle auf bestimmte Regelungen eingelassen hat. Die Herausnahme einzelner Regelungen kann also das „richtige“ Gesamtergebnis beeinträchtigen.212 Der Ansicht, die allein die Möglichkeit der Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags als Ganzes postuliert, ist dennoch nicht zu folgen. Entscheidend ist nämlich, dass die Erstreckung von Tarifnormen auf Außenseiter im öffentlichen Interesse geboten erscheint.213 Diese Voraussetzung kann ohne weiteres auch bereits durch einzelne Tarifnormen, beispielsweise Arbeitsentgeltund Arbeitszeitregelungen, erfüllt sein. Ein öffentliches Interesse an der Erfassung von Außenseitern durch bestimmte Normen eines Tarifvertrags ist nicht ausgeschlossen, nur weil die Urheber des Tarifvertrags diesen in der allgemeinverbindlichen Fassung nicht beschlossen hätten. Dies gilt vor allem, weil aufgrund des zwingenden Einvernehmens zwischen dem BMAS und dem Tarifausschuss, der sich aus Vertretern der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbände zusammensetzt, im Fall einer Allgemeinverbindlicherklärung die Interessen der Außenseiter ausreichend gewahrt sind.214 209

Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1016. Dagegen insbesondere Wiedemann/Wank, § 5 Rn. 59; HWK/Henssler, § 5 TVG Rn. 8; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1271. 211 Wiedemann/Wank, § 5 Rn. 59. 212 A. A. Löwisch/Rieble, § 5 Rn. 67; ErfK/Franzen, § 5 TVG Rn. 8. 213 Sittard, Tarifnormerstreckung, S. 136. 214 Vgl. Greiner, FS v. Hoyningen-Huene, S. 103, 119. 210

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D. Wirkung der Rechtsnormen, § 4 Abs. 2 TVG

Ob die Vereinbarung von Differenzierungsklauseln in Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen, die auf Allgemeinverbindlichkeit angewiesen sind, wirkliche Praxisrelevanz hat, ist fraglich. Denn es ist davon auszugehen, dass eine Gewerkschaft bei tatsächlicher Angewiesenheit einer gemeinsamen Einrichtung auf Allgemeinverbindlichkeit ihres Tarifvertrags215 bei der Beantragung der Allgemeinverbindlicherklärung schon aus Eigeninteresse nicht auf der Vereinbarung von Differenzierungsklauseln bestehen wird. Auch ihr nützt nämlich eine gemeinsame Einrichtung nichts, die zwar allein ihre Mitglieder in den Kreis der Leistungsberechtigten einbezieht, die Leistungen jedoch schon bald nicht mehr finanzierbar sind. Im Übrigen wird die Arbeitgeberseite nicht an der Beantragung einer Allgemeinverbindlicherklärung mitwirken, die vereinbarte Differenzierungsklauseln ausnimmt. Denn der Arbeitgeber würde in diesem Fall zur Funktionsfähigkeit einer gemeinsamen Einrichtung beitragen, die in seinem eigenen Betrieb nach der Gewerkschaftszugehörigkeit differenziert. Damit würde der Arbeitgeber einen Anreiz zum Gewerkschaftsbeitritt setzen. Das Merkmal der Gemeinsamkeit der Einrichtung führt ebenfalls nicht dazu, Differenzierungsklauseln bei gemeinsamen Einrichtungen insgesamt für unzulässig zu halten. Die Gemeinsamkeit bezieht sich allein auf das Verhältnis der Tarifvertragsparteien zueinander bei Organisation und Strukturierung der Einrichtung.216 Auch der Wortlaut des § 4 Abs. 2 TVG spricht dafür, dass auch eine Einrichtung, die bestimmungsgemäß allein tarifgebundenen Arbeitnehmern Leistungen gewährt, eine „gemeinsame“ sein kann.217 Denn § 4 Abs. 2 TVG sieht u. a. ausdrücklich das Entstehen von Rechtsbeziehungen einer gemeinsamen Einrichtung zu tarifgebundenen Arbeitnehmern vor. Die Unzulässigkeit von Differenzierungen ist entgegen der Meinung Hanaus auch nicht für den Fall anzunehmen, dass eine gemeinsame Einrichtung errichtet wird, um die nicht organisierte Belegschaft schlechter zu stellen. Denn zunächst ist eine Schlechterstellung der nicht organisierten Arbeitnehmer in der Form, dass sie nicht durch Ersatzleistungen gleichgestellt werden dürfen (sog. Spannenklauseln), ohnehin unzulässig.218 Dass diese Schlechterstellung zudem nicht so weit gehen darf, den nicht organisierten Arbeitnehmern bereits zugesagte Leistungen wieder zu entziehen, ergibt sich aus der grundsätzlichen Unzulässigkeit einer einseitigen Entziehung vertraglich bereits zugesagter Leistungen. Außerdem geht mit der Zulässigkeit von Differenzierungsklauseln eine Schlechterstellung von Außenseitern zwingend einher. Ob der Arbeitgeber diese Differenzierungen genau wie die Gewerkschaft begrüßt oder ob eine Vertragspartei sie 215 Dies ist nämlich nicht immer der Fall, siehe Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1016. 216 S. Neumann, S. 95 f. 217 Hader, S. 141. 218 Zuletzt BAG 23.03.2011 – 4 AZR 366/09 – NZA 2011, 920.

III. Günstigkeitsprinzip

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aufgrund ihrer Verhandlungsposition hinnehmen muss, ist kaum nachweisbar219 und auch nicht entscheidend für die Zulässigkeit der Gründung einer gemeinsamen Einrichtung. c) Ergebnis Es besteht kein Anlass, einfache Differenzierungsklauseln speziell bei gemeinsamen Einrichtungen für unwirksam zu halten. Den zugrunde liegenden Tarifverträgen sind einfache Differenzierungsklauseln sogar immanent, da eine Bezugnahmeklausel bei gemeinsamen Einrichtungen unzulässig und eine anderweitige Gleichstellung der Arbeitnehmer meist finanziell nicht möglich ist.

III. Günstigkeitsprinzip Rechtsnormen eines Tarifvertrags gelten unmittelbar und zwingend, § 4 Abs. 1, 2 TVG. § 4 Abs. 3 Var. 2 TVG erklärt jedoch vom Tarifvertrag abweichende Abmachungen für zulässig, wenn sie eine Änderung der tarifvertraglichen Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten. Dieses Günstigkeitsprinzip entspringt dem Gedanken, dass der Tarifvertrag Mindest-, jedoch keine Höchstarbeitsbedingungen gestalten soll.220 Zudem berücksichtigt es die durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierte Arbeitsvertragsfreiheit.221 Auf den ersten Blick umfasst das in § 4 Abs. 3 Var. 2 TVG geregelte Günstigkeitsprinzip auch Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen. Hierfür spricht die systematische Stellung der Norm. Sie folgt, platziert in § 4 Abs. 3 TVG, auf § 4 Abs. 1 und 2 TVG, in denen die Wirkungen der Rechtsnormen über Individual- und Betriebsnormen sowie über gemeinsame Einrichtungen geregelt sind. Folglich bezieht sie sich auf beide Absätze gleichermaßen.222 Einer genaueren Betrachtung bedarf die Anwendbarkeit des Günstigkeitsprinzips bei Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen dennoch, da von den normativen Wirkungen des Tarifvertrags nicht lediglich zwei, sondern drei Parteien – die gemeinsame Einrichtung, der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer – betroffen sind. 1. Günstigere Vereinbarungen auf arbeitsvertraglicher Ebene Ob die Arbeitsvertragsparteien von den Tarifregelungen abweichende, für den Arbeitnehmer günstigere Leistungen vereinbaren können, wird unterschiedlich beurteilt. Problematisiert wird insbesondere, ob die Regelungen einer gemeinsamen Einrichtung für die Arbeitsvertragsparteien wegen des Günstigkeitsprinzips 219 220 221 222

Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 105. ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 31; Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 474. BeckOKArbR/Giesen, § 4 TVG Rn. 29. Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 519.

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D. Wirkung der Rechtsnormen, § 4 Abs. 2 TVG

keine Anwendung mehr finden und insbesondere die Beitragspflicht gegenüber der gemeinsamen Einrichtung entfällt. a) Ansicht der Rechtsprechung Einer Entscheidung des RAG vom 27. Oktober 1928 kann entnommen werden, dass die Arbeitsvertragsparteien nach Ansicht des Senats grundsätzlich in der Lage sind, die Geltung tarifvertraglicher Normen einer gemeinsamen Einrichtung mittels günstigerer Abreden abzubedingen.223 Das BAG vertritt hingegen in seiner insoweit einzigen einschlägigen Entscheidung224 die Auffassung, durch eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer könne nicht in das tarifvertraglich begründete unmittelbare Forderungsrecht der gemeinsamen Einrichtung eingegriffen werden. Eine dahingehende Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sei ein Vertrag zulasten Dritter, in diesem Fall der gemeinsamen Einrichtung, und damit unwirksam. Ein solcher Vertrag sei nicht durch das Günstigkeitsprinzip gemäß § 4 Abs. 3 TVG gerechtfertigt. b) Ansichten in der Literatur aa) Ablehnung des Vorrangs günstigerer Vereinbarungen im Arbeitsvertrag Das ganz überwiegende Schrifttum schließt sich der Meinung des BAG an und verneint die Wirksamkeit einer günstigeren, gegenüber den Regelungen über eine gemeinsame Einrichtung vorrangigen Vereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien.225 Die meisten Vertreter dieser Auffassung argumentieren wie das BAG mit der Unzulässigkeit eines Vertrags zulasten Dritter.226 Außerdem widerspreche die Zulassung eines solchen Eingriffs in das Forderungsrecht der gemeinsamen Einrichtung ihrer Funktion, die finanzielle Solidarität zwischen den beteiligten Unternehmen zu bewerkstelligen.227 Günstigere Abreden seien allenfalls möglich, wenn der Tarifvertrag und die Satzung einer gemeinsamen Einrichtung es vorsehen.228 223

RAG 27.10.1928 – RAG 361/28 – ARS 4, 170. BAG 05.12.1958 – 1 AZR 89/57 – NJW 1959, 595. 225 JKOS/Krause, § 4 Rn. 111; Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 417; Schaub/Treber, § 207 Rn. 29; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 34; Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 605; Nikisch, S. 425; Jacobs, Tarifeinheit, S. 296; Tech, S. 94; Bonin, S. 397; Schulze, S. 73 f.; Bötticher, S. 76 ff.; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 851 f.; Wiedemann, RdA 1968, 421, 422; Herschel, JZ 1970, 461, 464; Schelp, FS Nipperdey II, S. 579, 598. Solche Vereinbarungen seien ohnehin allenfalls theoretisch denkbar, ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 34; ebenso wohl Kempen/Zachert/Zachert, 4. Auflage, § 4 TVG Rn. 272. 226 Als „Verfügungsgeschäft“ zulasten Dritter – wegen des unmittelbaren Eingriffs in das Forderungsrecht der gemeinsamen Einrichtung – bezeichnet es Bötticher, S. 78 Fn. 28. 227 JKOS/Krause, § 4 Rn. 111. 228 Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 417. 224

III. Günstigkeitsprinzip

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bb) Anwendbarkeit des Günstigkeitsprinzips Löwisch/Rieble treten der Auffassung des BAG und des überwiegenden Schrifttums entgegen.229 Insbesondere kritisieren sie, die herrschende Meinung führe dazu, dass auch durch den Arbeitgeber bereits instituierte, günstigere Leistungen stets nachrangig gegenüber den tarifvertraglich vereinbarten seien. Dies erzwinge eine „Verteilungsgerechtigkeit“ innerhalb der tarifgebundenen Unternehmen. Auch könnten die Tarifvertragsparteien auf diese Weise Höchstarbeitsbedingungen schaffen. Ein Vertrag zulasten Dritter, also einer gemeinsamen Einrichtung, liege nicht vor, da aufgrund einer günstigeren Leistung im Arbeitsverhältnis zwar die Beitragspflicht des Arbeitgebers erlösche, jedoch gleichzeitig auch der entsprechende Leistungsanspruch des Arbeitnehmers. Zudem sei die Gegenansicht widersprüchlich, weil sie eine Öffnungsklausel i. S. v. § 4 Abs. 3 Var. 1 TVG in Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen für zulässig halte. Des Weiteren erlaube sie, dass einzelne Arbeitgeber im Nachwirkungszeitraum der Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen die „Gesamtverteilungsgemeinschaft“ verlassen könnten. Schließlich könne die Beitragspflicht der Arbeitgeber ohnehin auf viele Arten enden, beispielsweise dadurch, dass ein Unternehmer weniger Arbeitnehmer beschäftige oder einzelne Betriebe den Geltungsbereich des Tarifvertrags verließen. Dies müsse dann auch für das Günstigkeitsprinzip gelten. c) Stellungnahme Es kann dahinstehen, ob jene Fälle, in denen bilaterale, günstigere Abmachungen zwischen den Arbeitsvertragsparteien mit den Regelungen einer gemeinsamen Einrichtung konkurrieren, überhaupt Anwendungsfälle des Günstigkeitsprinzips im eigentlichen Sinne sind.230 Mit der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung im Schrifttum ist jedenfalls davon auszugehen, dass solche Vereinbarungen nicht zu einem Entfallen der Beitragspflicht gegenüber einer gemeinsamen Einrichtung führen können. Entgegen der Meinung von Löwisch/Rieble handelt es sich dabei sehr wohl um Verträge zulasten Dritter. Der Einwand, bei Entfallen der Beitragspflicht entfalle auch die Leistungsberechtigung des Arbeitnehmers, greift nicht durch. Denn Beitragspflicht und Leistungsanspruch entsprechen einander der Höhe nach in der Regel nicht. Dies ist nicht nur der Fall, wenn gemeinsame Einrichtungen Betriebsnormen umsetzen, wie etwa Aus- oder Fortbildungsstätten oder Werkskindergärten, sondern auch, wenn sie Leistungen erbringen, die Inhaltsnormen entsprechen. Grund hierfür ist, dass mit der Konstituierung gemeinsamer Einrichtungen zumeist ein Lastenausgleich mittels Umlage erreicht werden soll.

229 230

Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 517 ff. Dagegen Herschel, JZ 1970, 461, 464.

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D. Wirkung der Rechtsnormen, § 4 Abs. 2 TVG

Diese Argumentation entspricht der überwiegenden – auch hier vertretenen – Meinung in der Literatur hinsichtlich der Zulässigkeit anderer Abmachungen während der Nachwirkung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen. Diese Meinung erkennt einzelvertragliche Regelungen als eine „andere Abmachung“ mit der Begründung nicht an, sie beendeten fremde Rechtsbeziehungen und seien damit Regelungen zulasten Dritter (der gemeinsamen Einrichtungen).231 Konsequent ist es, dies auch für günstigere Vereinbarungen zwischen den Arbeitsvertragsparteien, die die Beitragspflicht gegenüber einer gemeinsamen Einrichtung beenden sollen, gelten zu lassen. Ausnahmsweise anders beurteilt werden müsste allerdings die – wenn auch eher theoretische – Konstellation, in der eine gemeinsame Einrichtung nicht auf Beiträge der Arbeitgeber oder Arbeitnehmer, von der Bereitstellung eines möglicherweise notwendigen Startkapitals einmal abgesehen, angewiesen ist.232 Dann wäre eine Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien über günstigere, vorrangige Leistungen sogar ein Vertrag zugunsten Dritter. Der Verzicht des Arbeitnehmers auf die Leistungen einer gemeinsamen Einrichtung müsste allerdings in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich erfolgen, § 4 Abs. 4 S. 1 TVG.233 Auch trifft es nicht zu, dass im Nachwirkungszeitraum einzelne Arbeitgeber die Gesamtverteilungsgemeinschaft verlassen können und deswegen die Anwendung des Günstigkeitsprinzips keine weiteren Nachteile brächte. Eine Tarifbindung besteht so lange, bis eine andere Abmachung getroffen wurde (§ 4 Abs. 5 TVG). Diese kann bei Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen allein in einem anderen Tarifvertrag bestehen.234 Für die Ansicht von Löwisch/Rieble spricht auch nicht, dass die herrschende Meinung Öffnungsklauseln zulässt. Zwar mögen Wortlaut und systematische Stellung auf eine Gleichbehandlung von Günstigkeitsprinzip und Öffnungsklausel hindeuten. Zu bedenken ist jedoch, dass der Wegfall von Beitragspflichtigen bei Vereinbarung günstigerer Leistungen durch die Arbeitsvertragsparteien einer gemeinsamen Einrichtung möglicherweise erheblich schadet. Dies ist bei Öffnungsklauseln zwar auch denkbar. Der Unterschied besteht aber darin, dass die Tarifvertragsparteien Öffnungsklauseln ausdrücklich vereinbaren müssen und somit selbst bestimmen können, ob der Wegfall von Beitragspflichtigen für eine gemeinsame Einrichtung gewollt bzw. zu verkraften ist. Auch können im Tarifvertrag bestimmte Anforderungen an abweichende Abmachungen gestellt werden,235 sodass der Ausfall von Beiträgen berechenbarer ist. Bei Anwendung des 231 232 233 234 235

Siehe zur Nachwirkung E. VI. 2. Zur diesbezüglichen Möglichkeit siehe Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 66. Vgl. Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 101 f. Siehe E. VI. 2. c) aa). Vgl. BAG 20.10.2010 – 4 AZR 105/09 – NZA 2011, 468.

III. Günstigkeitsprinzip

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Günstigkeitsprinzips, so wie es sich Löwisch/Rieble vorstellen, ist ein Entfallen von vielen Beitragspflichtigen in erheblichem Umfang denkbar, ohne dass die Tarifvertragsparteien dies einkalkulieren können. Schließlich werden die Tarifvertragsparteien durch die herrschende Ansicht nicht in die Lage versetzt, Höchstarbeitsbedingungen anzuordnen. Zwar sind die Leistungen einer gemeinsamen Einrichtung für sich genommen durch die Arbeitsvertragsparteien in ihrer Höhe nicht abänderbar. Dem Arbeitgeber ist es jedoch unbenommen, seiner Belegschaft zusätzliche Leistungen zu gewähren, die tarifvertraglich vorgesehenen Leistungen also aufzustocken.236 Im Ergebnis begegnen der Ansicht von Löwisch/Rieble so erhebliche Bedenken, dass ihr nicht zu folgen ist. 2. Verhältnis zu bestehenden betrieblichen Leistungssystemen Eng verwoben mit dem Problem der Anwendbarkeit des Günstigkeitsprinzips ist die Frage, was geschieht, wenn neu errichtete gemeinsame Einrichtungen mit bereits bestehenden betrieblichen Leistungssystemen in Konkurrenz treten, insbesondere, wenn letztere höhere Leistungen als eine gemeinsame Einrichtung erbringen. Gamillscheg meint, es sei nicht einzusehen, dass bereits bestehende betriebliche Versorgungssysteme durch Leistungen gemeinsamer Einrichtungen abgelöst würden, wenn letztere für den Arbeitnehmer ungünstiger seien. Allenfalls eine Verschlechterung von ca. 20% sei hinnehmbar.237 Eine konkrete rechtliche Lösung für dieses Problem schlägt er jedoch nicht vor. Er appelliert allerdings an die tarifschließenden Parteien, auf diese Problematik, ggf. auch bei Beantragung einer Allgemeinverbindlicherklärung, Rücksicht zu nehmen.238 Nach Zöllner kann diese Rücksichtnahme dadurch erfolgen, dass Unternehmen, die bereits über ein Versorgungssystem verfügen, aus dem betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrags herausgenommen werden.239 Außerdem schlägt er für den Fall, dass aufgrund der Doppelbelastung das bestehende Leistungssystem nicht mehr tragbar ist, vor, dass die rangniedrigere – also die betriebliche – Regelung nach dem Prinzip des Wegfalls der Geschäftsgrundlage abgebaut werden kann.240 Bötticher befürwortet ein ähnliches Ergebnis, möchte dieses rechtlich jedoch anders herleiten.241 Bereits bestehende Leistungssysteme sollten durch eine neue gemeinsame Einrichtung zwar nicht unwirksam werden, die tarifliche Regelung 236 ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 34; Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 417; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 851 f.; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 103; Bötticher, S. 78; Klüsener, S. 95 ff. 237 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 623. 238 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 852. 239 Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 106. 240 Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 105. 241 Bötticher, S. 78 f.

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D. Wirkung der Rechtsnormen, § 4 Abs. 2 TVG

also hinzutreten. Allerdings stehe dem Arbeitgeber in der Regel gemäß § 242 BGB die Berechtigung zu, die betriebliche Leistung auf ein erträgliches Maß zu kürzen oder zu beseitigen. Beide Lösungsvorschläge sind durchaus erwägenswert. Aus systematischen Gründen ist Zöllners Weg über § 313 BGB jedoch vorzugswürdig. § 313 Abs. 1 BGB entspringt nämlich dem Gedanken von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB242 und ist somit die speziellere Norm. Zwar stellt § 313 Abs. 1 BGB recht strenge Anforderungen an die Unzumutbarkeit des Festhaltens an einer vertraglichen Zusage. Nach ganz herrschender Meinung muss nämlich die Auflösung oder Anpassung eines Vertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage „zur Vermeidung untragbarer, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbarer Folgen unabweislich erscheinen“.243 Dies dürfte allerdings in der Regel gegeben sein, wenn der Arbeitgeber betriebliche Leistungen erbringt und seine Gebundenheit an einen Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung dazu führt, dass er mit seinen Beiträgen eine ähnliche Leistung nochmals erbringt und dadurch finanziell überlastet wird. Die Rechtsfolge dieser Konstellation muss sein, dass die bisher betrieblich erbrachten Leistungen fortan nicht mehr, jedenfalls nicht mehr in voller Höhe erbracht werden müssen. Der Arbeitnehmer soll durch die Schaffung einer gemeinsamen Einrichtung nicht unangemessen bevorteilt, der freiwillige Leistungen erbringende Arbeitgeber nicht benachteiligt werden. Im Ergebnis muss also eine Anrechnung der Leistungen der gemeinsamen Einrichtung auf die betrieblichen Leistungen stattfinden können. Diese Vorgehensweise hat das BAG ohne Rückgriff auf §§ 242, 313 BGB gebilligt.244 Die Befürchtung, die Tarifvertragsparteien könnten in bereits bestehende Versorgungssysteme eingreifen und diese verschlechtern, wird auf diese Weise relativiert. Der Arbeitnehmer muss durch den Arbeitgeber mindestens so gestellt werden, wie er ohne Existenz der gemeinsamen Einrichtung stehen würde, da er einen vertraglichen Leistungsanspruch in einer bestimmten Höhe hat. Schließlich ist zu beachten, dass bei einem Eingriff in bestehende Versorgungssysteme nicht in bestehende Ansprüche und Anwartschaften negativ eingegriffen werden darf.245 3. Günstigkeitsprinzip hinsichtlich der Rechtsverhältnisse in § 4 Abs. 2 TVG Nicht im Fokus der Diskussion um die Anwendbarkeit des Günstigkeitsprinzips befinden sich die in § 4 Abs. 2 TVG genannten Rechtsverhältnisse, also die 242

BeckOK-BGB/Lorenz, § 313 BGB Rn. 1. Ständige Rechtsprechung, etwa BGH 26.09.1996 – I ZR 265/95 – NJW 1997, 1702; siehe auch Jauernig/Stadler, § 313 Rn. 23; BeckOK/Lorenz, § 313 BGB Rn. 33. 244 BAG 11.02.1992 – 3 AZR 113/91 – NZA 1992, 1042. 245 JKOS/Krause, § 4 Rn. 111. 243

III. Günstigkeitsprinzip

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einer gemeinsamen Einrichtung zu den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern sowie das Verhältnis der Satzung der gemeinsamen Einrichtung zu dem Tarifvertrag selbst. a) Rechtsbeziehung zwischen gemeinsamer Einrichtung und Arbeitgeber Günstigere Abmachungen zwischen einer gemeinsamen Einrichtung und einem Arbeitgeber sind nicht möglich.246 § 4 Abs. 3 Var. 2 TVG setzt nämlich voraus, dass die abweichende Abmachung für den Arbeitnehmer günstiger ist. Die Vereinbarung höherer Beiträge wäre zwar begrüßenswert.247 Angesichts der Ungewissheit, ob diesen auch höhere Leistungsansprüche der Arbeitnehmer gegenüberstehen, fällt eine solche Abmachung nicht in den Anwendungsbereich von § 4 Abs. 3 Var. 2 TVG. b) Rechtsbeziehung zwischen gemeinsamer Einrichtung und Arbeitnehmer Problematisch ist die Anwendung des Günstigkeitsprinzips auch im Verhältnis einer gemeinsamen Einrichtung zu einem Arbeitnehmer. Zwar wären in diesem Verhältnis Abweichungen von der ursprünglichen Leistungsberechtigung eines Arbeitnehmers zu dessen Gunsten möglich. Solche Vereinbarungen kann allerdings nur die Verwaltung einer gemeinsamen Einrichtung mit den Arbeitnehmern treffen. Dabei ist sie allerdings an die Vorgaben der Satzung gebunden, die solche Vereinbarungen im Regelfall nicht vorsieht.248 Da die Satzung einer gemeinsamen Einrichtung in der Regel eine Gleichbehandlung der leistungsberechtigten Arbeitnehmer vorschreibt249 und aufgrund der gleichen Bindung an den Gleichheitssatz wie ein Tarifvertrag grundsätzlich auch vorschreiben muss,250 ist eine günstigere Vereinbarung innerhalb der Rechtsbeziehung einer gemeinsamen Einrichtung zu einzelnen Arbeitnehmern daher wohl nur theoretisch denkbar. Zöllner sieht die Anwendung des Günstigkeitsprinzips in diesem Zusammenhang auch deshalb kritisch, weil eine leistungsmäßige Besserstellung von Arbeitnehmern gleichzeitig zu einer finanziellen Schwächung der gemeinsamen Einrichtung führe. Langfristig könne dies den Arbeitnehmern zum Nachteil gereichen.251 Eine zunächst unmittelbar günstigere Leistung wäre nach dieser Ansicht als möglicherweise mittelbar ungünstiger zu qualifizieren. Diese Bedenken grei246 247 248 249 250 251

Im Ergebnis ebenso Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 101 f. Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 101. Vgl. Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 852. Zöllner, RdA 1967, 361, 369. Vgl. Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 829; Buchner, AR-Blattei, Rn. 293. Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 100 f.

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D. Wirkung der Rechtsnormen, § 4 Abs. 2 TVG

fen nicht durch. Bei dem Günstigkeitsprinzip geht es nicht darum, ob die günstigere Regelung mittelbar negative Auswirkungen für die Begünstigten hat. Sonst müsste auch bei Individualnormen die Anwendbarkeit des Günstigkeitsprinzips verneint werden. Denn auch hier könnte ein Arbeitgeber durch Gewährung günstigerer Leistungen an die Arbeitnehmer in finanzielle Schwierigkeiten geraten. Dadurch könnten die Arbeitsplätze der Arbeitnehmer langfristig unsicherer sein. Aus Zöllners Perspektive müsste die Anwendung des Günstigkeitsprinzips somit nahezu immer ausgeschlossen sein. Darüber hinaus basiert sie auf einer Mutmaßung und ist somit wenig belastbar. c) Satzung der gemeinsamen Einrichtung Nach hier vertretener Auffassung wirkt der Tarifvertrag normativ auf die Satzung einer gemeinsamen Einrichtung und verdrängt ihm widersprechende Satzungsbestimmungen. Eine Ausnahme davon kann bestehen, wenn auch diese Regelungen dem Günstigkeitsprinzip unterfallen. Zu unterscheiden ist zunächst zwischen zwei Arten von Satzungsbestimmungen, den organisationsrechtlichen und den die Beitragspflichten und Leistungsansprüche regelnden Satzungsbestimmungen. Nicht anwendbar ist das Günstigkeitsprinzip auf organisationsrechtliche Satzungsregelungen einer gemeinsamen Einrichtung.252 Bei ihnen wäre bereits nicht feststellbar, ob die Abweichung vom Tarifvertrag für den Arbeitnehmer günstiger ist. Es müsste etwa bewertet werden, ob eine abweichend vom Tarifvertrag gewählte Rechtsform für einen Arbeitnehmer günstiger wäre. Solche satzungsrechtlichen Inhalte sind einem Günstigkeitsvergleich nicht zugänglich. Anders ist dies bei die Beitrags- oder Leistungshöhe betreffenden Satzungsregelungen.253 Bei diesen Regelungen kann unmittelbar erkannt werden, ob sich eine Änderung gegenüber dem Tarifvertrag als für die Arbeitnehmer günstiger erweist. Problematisch ist dies nicht, denn diese Änderung würde durch einen Beschluss der Tarifvertragsparteien selbst geschehen. Allerdings ist das Bedürfnis nach der Anwendbarkeit des Günstigkeitsprinzips in diesem Zusammenhang gering: Denn wäre eine Berufung auf das Günstigkeitsprinzip ausgeschlossen und eine Änderung der Satzung damit verwehrt, könnten die Tarifvertragsparteien statt der Satzung den Tarifvertrag ändern.

252

Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 605; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 102. Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 605; a. A. Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 102, aus den gleichen Erwägungen, aus denen er auch die Anwendbarkeit des Günstigkeitsprinzips in der Rechtsbeziehung zwischen gemeinsamer Einrichtung und Arbeitnehmer ablehnt. 253

III. Günstigkeitsprinzip

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4. Ergebnis Arbeitsvertragliche, günstigere Vereinbarungen entbinden nicht von einem Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung. Beitrags- und Leistungsbeziehungen bleiben, wie tariflich vereinbart, bestehen. Ggf. können die Leistungen der gemeinsamen Einrichtung auf ähnliche betriebliche Leistungen angerechnet werden, sodass der Arbeitgeber nicht einer unzumutbaren Doppelbelastung ausgesetzt wird. Das Günstigkeitsprinzip findet bei den in § 4 Abs. 2 TVG genannten Rechtsbeziehungen nur teilweise Anwendung. Für Arbeitnehmer günstigere Vereinbarungen zwischen einer gemeinsamen Einrichtung und einem Arbeitgeber sind nicht denkbar. Für den Arbeitnehmer günstigere Vereinbarungen zwischen einer gemeinsamen Einrichtung und einem Arbeitnehmer sind in der Regel satzungswidrig. Organisationsrechtliche Satzungsbestimmungen sind einem Günstigkeitsvergleich nicht zugänglich. Bei die Höhe von Beitragspflicht und Leistungsanspruch regelnden Satzungsbestimmungen ist das Günstigkeitsprinzip hingegen anwendbar.

E. (Binnen-)Organisation In diesem Abschnitt wird untersucht, wie und in welcher Rechtsform eine gemeinsame Einrichtung gegründet werden kann. Erörtert wird auch, wer Mitglied einer gemeinsamen Einrichtung sein kann. Da eine gemeinsame Einrichtung selbst auch Arbeitgeberin sein kann, bedarf es zudem der Klärung, inwieweit sie tariffähig ist und ob auf sie die Regelungen über den Tendenzschutz Anwendung finden können.

I. Gründungsvoraussetzungen 1. Gründung im Tarifvertrag Ob die Gründung einer gemeinsamen Einrichtung unmittelbar durch Tarifvertrag erfolgen, also der Tarifvertrag gleichzeitig die Satzung bzw. der Gesellschaftsvertrag sein kann, ist umstritten. Nach einer Ansicht kann im Tarifvertrag allein die schuldrechtliche Verpflichtung der Tarifvertragsparteien begründet werden, eine gemeinsame Einrichtung entsprechend den tarifvertraglichen Vorgaben nach den allgemein für die jeweilige Rechtsform geltenden Vorschriften zu errichten.1 Indiz hierfür sei der Wortlaut von § 4 Abs. 2 TVG, der die normativen Rechtswirkungen des Tarifvertrags anordne, wenn darin gemeinsame Einrichtungen „vorgesehen“ seien.2 Andere halten die Gründung einer gemeinsamen Einrichtung unmittelbar durch Tarifvertrag für möglich, sofern keine weitergehenden Formerfordernisse als die schon in § 1 Abs. 2 TVG angeordnete Schriftform bestehen.3 Anderenfalls könnten die tarifvertraglichen Regelungen zur gemeinsamen Einrichtung entweder nur eine schuldrechtliche Gründungsverpflichtung darstellen4 oder je nach Rechtsform zunächst das Entstehen einer „Vorgesellschaft“ zur Folge haben.5 1 Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 329, 383; Buchner, AR-Blattei, Rn. 285; KassArbR II/ Dörner, Rn. 201; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 26; Bötticher, S. 30 f.; tendenziell Lieb/ Jacobs, § 6 III Rn. 546. 2 Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 383; Bötticher, S. 26 f. 3 Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 305; JKOS/Krause, § 4 Rn. 93; Henssler/ Moll/Bepler/Stamer, Teil 8 Rn. 100; Thüsing/Braun/Wißmann, 4. Kap. Rn. 137; Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1062; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 834; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1142; Schaub/Treber, § 202 Rn. 49; Koch, Rn. 25; wohl auch Assenmacher, S. 169 ff., der die Gründung allerdings nicht dem normativen Teil des Tarifvertrags zurechnet. 4 Statt aller Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 305. 5 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 834; Assenmacher, S. 170 f.

I. Gründungsvoraussetzungen

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Zöllner ist der Meinung, die Gründung einer gemeinsamen Einrichtung könne nicht im normativen Teil des Tarifvertrags erfolgen. Anders als der Gesetzgeber bei entsprechender Ermächtigungsgrundlage könnten die Tarifvertragsparteien gemeinsame Einrichtungen nicht durch Rechtsnormen errichten. Die Gründung könne mit dem Abschluss des Tarifvertrags zwar zusammenfallen, sei jedoch lediglich „zufälliger“ Bestandteil.6 Im Ergebnis folgt auch Bötticher dieser Ansicht. Er erkennt in dem Gründungsakt eine Abrede verfügenden Charakters, ordnet sie allerdings formal dem schuldrechtlichen Teil des Tarifvertrags zu. Mit den schuldrechtlichen Regelungen eines Tarifvertrags habe sie gemeinsam, dass sie sich auf die Rechtsbeziehungen der Tarifpartner untereinander beziehe.7 Es ist der Ansicht zuzustimmen, die eine mit dem Abschluss des Tarifvertrags zusammenfallende Gründung einer gemeinsamen Einrichtung lediglich als „zufälligen“ Bestandteil des Tarifvertrags begreift. Die Gründung einer gemeinsamen Einrichtung ist weder dem normativen noch dem schuldrechtlichen Teil des Tarifvertrags zuzuordnen. Für die Verortung der Gründungsvereinbarung im schuldrechtlichen Teil des Tarifvertrags spricht, anders als von ihren Vertretern teilweise ins Feld geführt wird, der Wortlaut des § 4 Abs. 2 TVG nicht zwingend; die Formulierung „Sind im Tarifvertrag gemeinsame Einrichtungen vorgesehen, [. . .]“ ist kein eindeutiger Anhaltspunkt dafür, dass im Tarifvertrag lediglich eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Gründung einer gemeinsamen Einrichtung vereinbart werden kann. Denn „vorsehen“ ist auch ein Synonym für „bestimmen“, „festsetzen“; es muss nicht gleichbedeutend mit „beabsichtigen“, „planen“ oder „vorhaben“ 8 sein. Des Weiteren heißt es in § 4 Abs. 2 TVG „vorgesehen und geregelt“. Dies kann so aufgefasst werden, dass die vollständige Regelung und damit die Satzungsgebung abschließend im Tarifvertrag erfolgen kann. Die Möglichkeit der Gründung einer gemeinsamen Einrichtung unmittelbar durch Tarifvertrag ist allerdings trotz dieser Interpretation des Wortes „geregelt“ zu verneinen. § 4 Abs. 2 TVG bestimmt nämlich die unmittelbare und zwingende Wirkung des Tarifvertrags auf die Satzung einer gemeinsamen Einrichtung. Dies deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber den Tarifvertrag und die Satzung als voneinander unabhängig verstanden hat. Folglich ist nicht davon auszugehen, der Tarifvertrag könne nach dem Willen des Gesetzgebers auch die Satzung sein. Anderenfalls würde der Tarifvertrag nämlich unmittelbar und zwingend auf sich selbst wirken. Bötticher weist zu Recht darauf hin, dass die Gründung einer gemeinsamen Einrichtung erst die Institution schafft, die der Tarifver-

6 Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 44 f.; diesbezüglich ebenso Herschel, JZ 1970, 461, 462. 7 Bötticher, S. 30 f. 8 Duden unter „vorsehen“.

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E. (Binnen-)Organisation

trag mit seinen Regelungen ausfüllt.9 Die Gründung einer gemeinsamen Einrichtung ist folglich kein Bestandteil des normativen Teils des Tarifvertrags. Daran ändert nichts, wenn die Gründungsabrede in der Tarifvertragsurkunde erfolgt. Falls nach dem Willen der Tarifvertragsparteien die Gründung einer gemeinsamen Einrichtung mit dem Abschluss des Tarifvertrags zusammenfallen soll, ist die Gründungsabrede selbst – soweit nach den bestehenden gesetzlichen Vorschriften für die jeweilige Rechtsform zulässig – bereits konstitutiv.10 Ist dies der Fall, sind stets die gesetzlichen Form-, Eintragungs- oder Genehmigungserfordernisse in vollem Umfang zu beachten. Zu denken ist hier etwa an die Pflicht zur notariellen Beurkundung bei Gründung der Vorgesellschaften (z. B. § 23 Abs. 1 S. 1 AktG, § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG). Nach, soweit ersichtlich, allgemeiner Ansicht, steht den Tarifvertragsparteien insofern kein Sonderrecht zu. Auch für sie gilt der Zweck der Pflicht zur notariellen Beurkundung, also der Warn-, Beweis- und Rechtspflegezweck. Zudem sind die Tarifvertragsparteien an zwingendes (Verbands-)Recht grundsätzlich genauso gebunden wie jedes andere Rechtssubjekt.11 Das Einhalten der Pflicht zur notariellen Beurkundung ist ohne weiteres möglich und zumutbar, zumal gemäß § 126 Abs. 4 BGB, der bei der Schriftform gemäß § 1 Abs. 2 TVG Anwendung findet,12 die notarielle Beurkundung die Schriftform ersetzt. Auch wenn die Gründung einer gemeinsamen Einrichtung selbst nach vorzugswürdiger Ansicht nicht Bestandteil des Tarifvertrags ist, kann im schuldrechtlichen Teil des Tarifvertrags eine Verpflichtung zur Gründung vereinbart werden. Das Vorliegen einer schuldrechtlichen Verpflichtung ist durch Auslegung des Tarifvertrags zu ermitteln. Jedenfalls bei den Rechtsformen, deren Gründung der Wahrung besonderer Formvoraussetzungen nicht bedarf, wie z. B. die GbR oder der nicht rechtsfähige Verein, dürfte die Auslegung in der Regel allerdings ergeben, dass mit Unterzeichnung des Tarifvertrags bereits die notwendigen Beitrittserklärungen13 vorliegen. 2. Gründung des Gesamthafenbetriebs als gemeinsame Einrichtung Auch der Gesamthafenbetrieb wurde aufgrund eines Tarifvertrags gegründet. Ihm wurde vereinzelt die Eigenschaft als gemeinsame Einrichtung gemäß § 4 Abs. 2 TVG abgesprochen. Kuhnle meint, der Gesamthafenbetrieb werde aufgrund des Gesamthafenbetriebsgesetzes gegründet.14 Giesen qualifiziert den Ge9

Bötticher, S. 28. Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 44 f. 11 ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 26; Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 379; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 46 f.; Assenmacher, S. 171 f. 12 Däubler/Reim/Nebe, § 1 TVG Rn. 160. 13 Vgl. MüKo-BGB/Ulmer/Schäfer, § 705 BGB Rn. 20. 14 Kuhnle, S. 4 Fn. 3. 10

II. Zulässige Rechtsformen

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samthafenbetrieb nicht als gemeinsame Einrichtung, da dieser hauptsächlich gewerbliche Funktion habe.15 Mittlerweile wird der Gesamthafenbetrieb fast einhellig als gemeinsame Einrichtung qualifiziert.16 Dies mit Recht, da die Gründung eines Gesamthafenbetriebs nicht bereits qua Gesetz, sondern erst aufgrund eines freiwilligen Tarifvertragsabschlusses erfolgt.17 Das GHfBetrG schafft lediglich einen besonderen gesetzlichen Rahmen. Etwa verbietet es in § 1 Abs. 1 S. 2 GHfBetrG eine erwerbswirtschaftliche Betätigung und erstreckt durch § 1 Abs. 2 GHfBetrG unter gewissen Voraussetzungen die Tarifbindung im Wege einer „automatischen Allgemeinverbindlicherklärung“ 18 auch auf nicht gemäß § 3 Abs. 1 TVG tarifgebundene Betriebe. Der Gesetzgeber stellt also lediglich bestimmte Bedingungen für die Gründung einer gemeinsamen Einrichtung auf, die der Schaffung stetiger Arbeitsverhältnisse für Hafenarbeiter dienen soll. Zugleich schränkt er für diesen Bereich die Handlungsfreiheit der Tarifvertragsparteien ein. Finden sich im GHfBetrG keine speziellen Vorschriften, müssen die Tarifvertragsparteien die Vorgaben des § 4 Abs. 2 TVG beachten. Dem Einwand, der Gesamthafenbetrieb verfolge gewerbliche Zwecke, ist entgegenzuhalten, dass nur seine Mitgliedsunternehmen, nicht aber er selbst gewerblich tätig wird; § 1 Abs. 1 S. 2 GHfBetrG schließt dies auch aus. Seine Aufgabe besteht im Wesentlichen in der Vermittlung und Entlohnung temporär nicht beschäftigter Hafenarbeitnehmer.19

II. Zulässige Rechtsformen Gemeinsame Einrichtungen müssen rechtsfähig sein, um gemäß § 4 Abs. 2 TVG in Rechtsbeziehungen zu den tarifgebundenen Arbeitgebern bzw. Arbeitnehmern treten zu können.20 Dazu ist in der Regel die Organisation in einer Rechtsform notwendig. Die Bestimmung der Rechtsform muss noch nicht im Tarifvertrag erfolgen.21 15

BeckOKArbR/Giesen, § 4 TVG Rn. 11. Statt vieler BAG 25.01.1989 – 5 AZR 43/88 – AP Nr. 5 zu § 1 GesamthafenbetriebsG; Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 325; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 303; Assenmacher, S. 120. 17 BAG 25.01.1989 – 5 AZR 43/88 – AP Nr. 5 zu § 1 GesamthafenbetriebsG; anders noch die Vorinstanz (LAG Schleswig-Holstein – 6 (5) Sa 181/87 – zitiert über BAG 25.01.1989), die den Gesamthafenbetrieb nicht als gemeinsame Einrichtung ansah, da er weder über eine selbstständige Organisation verfüge, die statt der Arbeitgeber Leistungen erbringe, noch neue Rechtsverhältnisse über die bestehenden hinaus entstehen lasse; wie hier auch Assenmacher, S. 120. 18 Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 324. 19 BAG 23.02.1961 – 5 AZR 136/60 – BAGE 11, 82. 20 Siehe B. I. 2. a). 21 Allgemeine Meinung, siehe nur Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 818. 16

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E. (Binnen-)Organisation

1. Auswahl der Rechtsformen a) Numerus clausus des Vereins- und Gesellschaftsrechts Nach herrschender Meinung sind die Tarifvertragsparteien in der Wahl der Rechtsform einer gemeinsamen Einrichtung grundsätzlich frei.22 Dass gemäß § 4 Abs. 2 TVG die im Tarifvertrag vereinbarten Regelungen über eine gemeinsame Einrichtung auch für deren Satzung gelten, bedeutet keine Beschränkung der Tarifvertragsparteien bei der Wahl der Rechtsform auf jene, die sich mittels Satzung organisieren. Oetker meint,23 die Entwicklungsoffenheit von § 4 Abs. 2 TVG24 spreche dafür, die ausschließliche Nennung der Satzung als stellvertretend für ihre jeweiligen Entsprechungen in den unterschiedlichen Rechtsformen zu verstehen. Für ein gegenteiliges Verständnis biete auch die Entstehungsgeschichte keine Anhaltspunkte. Dem ist zu folgen. Eine bestimmte Rechtsform für eine gemeinsame Einrichtung kann nur ausgeschlossen werden, wenn die möglichen Zwecke der jeweiligen Rechtsform nicht die Gestaltung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen i. S. v. Art. 9 Abs. 3 GG ermöglichen oder den in § 4 Abs. 2 TVG enthaltenen Anforderungen an eine gemeinsame Einrichtung widersprechen. Die Tarifvertragsparteien sind – auch insoweit besteht im Wesentlichen Einigkeit – auf die staatlich zur Verfügung gestellten Rechtsformen beschränkt.25 Sie verfügen nicht über eine eigene Organisationsgewalt, die es ihnen erlaubte, selbstständig und unabhängig vom übrigen Zivil- und Gesellschaftsrecht das Organisationsrecht gemeinsamer Einrichtungen auszugestalten.26 Adomeit nimmt abweichend an, die Tarifvertragsparteien würden bei der Gründung einer gemeinsamen Einrichtung ein neues, stiftungsähnliches Rechtssubjekt schaffen. § 4 Abs. 2 TVG erweitere insofern die Organisationsmacht.27 Andere sind der Ansicht, aus § 4 Abs. 2 TVG ergebe sich bei der Wahl der Rechtsform keineswegs eine Bindung der Tarifvertragsparteien an die durch Gesetze geschaffenen Rechtsformen. Der Tarifvertrag gelte unmittelbar und zwingend für die Satzung; Einschränkungen irgendwelcher Art seien nicht gegeben.28 22 JKOS/Krause, § 4 Rn. 81; Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1050; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 818; Schaub/Treber, § 202 Rn. 49; Thüsing/Braun/Wißmann, 4. Kap. Rn. 137; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 79; Kettner, 85, 89. 23 Ebenso Oetker, FS Zusatzversorgungskasse, S. 123, 126. 24 Siehe C. I. 2. 25 JKOS/Krause, § 4 Rn. 81; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 26; Däubler/Hensche/ Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1050; Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 379; Schaub/Treber, § 202 Rn. 49; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 819; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1138; Assenmacher, S. 159; Bötticher, S. 155; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 79 Fn. 12; Herschel, JZ 1970, 461, 462; Kettner, 85, 89. 26 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 819. 27 Adomeit, S. 162. 28 Blumensaat/Geerling/Leber, S. 276.

II. Zulässige Rechtsformen

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Zwar beschränkt der Wortlaut des § 4 Abs. 2 TVG die Tarifvertragsparteien nicht ausdrücklich auf die normierten Rechtsformen des Gesellschaftsrechts. Sein Schweigen über die Auswahl an möglichen Rechtsformen spricht Bötticher zufolge allerdings eher gegen die Möglichkeit der Schaffung neuer Gesellschaftsformen, da eine derart außergewöhnliche Ausdehnung der Tarifmacht ausdrücklich hätte geregelt werden müssen.29 Eine Beschränkung auf die durch Gesetz vorgegebenen Rechtsformen ergibt sich zudem bereits aus dem im Gesellschaftsrecht anerkannten Sinn und Zweck des Numerus clausus der Gesellschaftsformen. Dieser liegt hauptsächlich in der Rechts- und Verkehrssicherheit30 sowie dem Gläubigerschutz.31 Diese Aspekte sind auch bei gemeinsamen Einrichtungen von Bedeutung. Ihnen ist ein unternehmerisches Auftreten im Rechtsverkehr nicht verwehrt. Ihre Vertragspartner haben ihnen gegenüber das gleiche Bedürfnis nach rechtlicher Sicherheit im Geschäftsverkehr wie gegenüber jeder anderen Gesellschaft auch. Mit der Schaffung einer neuen Rechtsform bestünde überdies die Gefahr des Entstehens zusätzlicher, bisher unbekannter Rechtsprobleme. Die Eingehung dieser Gefahr erscheint vor allem deswegen unnötig, weil kein Bedürfnis für die Ermöglichung neuartiger Rechtsformen besteht. Zum einen ist die Anzahl gesetzlich vorgesehener Rechtsformen groß, zum anderen sind die gesetzlichen Vorgaben teilweise in erheblicher Form disponibel.32 Die dadurch gegebene Flexibilität bei der Ausgestaltung der Satzung erlaubt es den Tarifvertragsparteien auch so, den jeweils angestrebten Zweck zu erfüllen. Wegen der dargestellten Erwägungen ist somit die Auffassung, die die Wahl der Rechtsform bei gemeinsamen Einrichtungen auf die gesetzlich vorgegebenen beschränkt, vorzugswürdig. b) Schaffung neuer Rechtsformen im Ausnahmefall Kempen will der oben dargestellten, nahezu einhelligen Ansicht nur eingeschränkt folgen.33 Etliche privatrechtliche Organisationsformen seien für gemeinsame Einrichtungen von vornherein ungeeignet, weil in ihnen die Ziele der Koalitionsbetätigung („Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“, Art. 9 Abs. 3 GG) und damit des Tarifrechts nicht erreichbar seien. Sollte der Gesetzgeber den Kreis möglicher Gestaltungsformen durch Änderungen des Gesellschaftsrechts so stark einschränken, dass für gemeinsame Einrichtungen praktisch keine tarifadäquate Rechtsform mehr bliebe, wäre hierdurch die Tarifautonomie berührt. Fehle infolgedessen ein ausreichendes gesellschaftsrechtliches System, seien die Tarifvertragsparteien aufgrund ihrer autonomen Organisa29 30 31 32 33

Bötticher, S. 155 f. Gummert/Mutter, § 1 Rn. 1; Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 95 ff. Klunzinger, S. 8. Gummert/Mutter, § 1 Rn. 2. Kempen/Zachert/Kempen, 4. Aufl. 2006, § 4 TVG Rn. 235.

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E. (Binnen-)Organisation

tionszuständigkeit nicht an die vom Vereins- und Gesellschaftsrecht angebotenen Rechtsformen gebunden. Vielmehr könnten sie gemeinsame Einrichtungen als Rechtssubjekte eigener Art schaffen. Diese gemeinsamen Einrichtungen würden dann nur an solche privatrechtlichen Normen gebunden sein, denen auch die Tarifvertragsparteien unterlägen. Diese bislang wohl lediglich hypothetische34 Problematik kann nicht durch den Hinweis Oetkers entschärft werden, die Tarifvertragsparteien hätten ggf. die Möglichkeit, schuldrechtlich wirkende Absprachen über die Errichtung von gemeinsamen Einrichtungen zu treffen und sich so dem Zwang zu entziehen, ein Ziel i. S. v. Art. 9 Abs. 3 GG erreichen zu müssen. Er selbst weist auf die Nachteile dieser Methode hin: Die normative Strukturierung der Rechtsbeziehungen zwischen einer gemeinsamen Einrichtung sowie den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern mittels Tarifvertrag bliebe verwehrt, sodass sowohl deren Erstreikung als auch deren Allgemeinverbindlicherklärung nicht in Betracht komme.35 Genau diese Probleme begründen jedoch nach Kempens Ansicht das Bedürfnis nach einer Möglichkeit zur Überschreitung des Numerus clausus der zulässigen Rechtsformen. Sollten für gemeinsame Einrichtungen tatsächlich einmal keine adäquaten Rechtsformen zur Verfügung stehen, wären allein der Gesetzgeber bzw. die Rechtsprechung gefragt, dieses Problem zu lösen. Art. 9 Abs. 3 GG berechtigt die Koalitionen nicht, gegen geltendes Recht zu verstoßen oder über geltende Gesetze hinaus Recht zu setzen.36 Vielmehr ist der Gesetzgeber wegen Art. 9 Abs. 3 GG verpflichtet, ein funktionsfähiges Tarifvertragssystem zu schaffen und zu erhalten.37 Er ist gehalten, jene Rechtsinstitute und Normenkomplexe zu schaffen, die erforderlich sind, um die grundrechtlich garantierten Freiheiten ausüben zu können.38 Ist dies nicht mehr ausreichend gewährleistet – und dies wäre wohl der Fall, wenn die gesetzlich vorgesehene Errichtung gemeinsamer Einrichtungen faktisch nicht mehr möglich wäre – und bleibt der Gesetzgeber untätig, ist die Rechtsprechung ggf. im Rahmen richterlicher Rechtsfortbildung gehalten, zu einer entsprechenden Ausgestaltung beizutragen.39 Im äußersten Fall sind die Sozialpartner auch berechtigt, die Verletzung ihrer Tarifautonomie im Wege der Verfassungsbeschwerde gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG 34

Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1138 Fn. 53; Assenmacher, S. 159 f. Oetker, FS Zusatzversorgungskasse, S. 123, 139. 36 Siehe C. IV. 37 So bereits BVerfG 18.11.1954 – 1 BvR 629/52 – RdA 1955, 39; dazu ErfK/Dieterich/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 82. 38 BVerfG 01.03.1979 – 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78 – RdA 1979, 380. 39 ErfK/Dieterich/Linsenmaier, Art. 9 GG Rn. 90; zur Zulässigkeit richterlicher Rechtsfortbildung im Arbeitskampfrecht siehe auch BVerfG 02.03.1993 – 1 BvR 1213/ 85 – NJW 1993, 1379. 35

II. Zulässige Rechtsformen

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geltend zu machen. Die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde wegen eines Unterlassens des Gesetzgebers ist dann zulässig, wenn dem Gesetzgeber ein Verfassungsauftrag erteilt war – wie dies aufgrund von Art. 9 Abs. 3 GG der Fall ist – und er diesen nicht oder nur teilweise erfüllt hat.40 Kempens Auffassung ist somit abzulehnen. 2. Zulässigkeit der einzelnen Rechtsformen Wie eben ausgeführt, sind die Tarifvertragsparteien in der Wahl der Rechtsform für gemeinsame Einrichtungen grundsätzlich frei. Dies ist allerdings in zweierlei Hinsicht einzuschränken. Zum einen kann der Zweck einer gemeinsamen Einrichtung eine bestimmte Rechtsform erzwingen bzw. ausschließen. So müssten beispielsweise wegen § 7 Abs. 1 VAG gemeinsame Einrichtungen für die Durchführung von Versicherungsgeschäften zwingend als AG oder VVaG konstituiert sein.41 Zum anderen existieren möglicherweise Rechtsformen, die für die Organisation gemeinsamer Einrichtungen aus unterschiedlichen Gründen gänzlich ungeeignet sind. a) Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Löwisch/Rieble halten eine als Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (VVaG) gegründete gemeinsame Einrichtung entgegen der ganz herrschenden Meinung42 für unzulässig.43 Sie begründen ihre Auffassung damit, dass die Versicherungsnehmer auch Mitglieder des VVaG sein müssten (§ 20 VAG). Im Falle allgemeinverbindlicher Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen scheitere eine Mitgliedschaft der bislang tariffreien Arbeitgeber und Arbeitnehmer schon an der negativen Vereinigungsfreiheit des Art. 9 Abs. 1 GG, da Zwangsmitgliedschaften unzulässig seien.44 Zudem könnten Arbeitgeber und Arbeitnehmer als Mitglieder über den Fortbestand der gemeinsamen Einrichtung (mit)entscheiden und damit die Durchführung des Tarifvertrags verhindern. Dies widerspreche der gesetzgeberischen Absicht, die Verantwortung für die gemeinsame Einrichtung allein den Tarifparteien zuzuweisen.

40 So bereits BVerfG 20.02.1957 – 1 BvR 441/53 – BVerfGE 6, 257; Maunz/Dürig/ Maunz, Art. 93 GG Rn. 69. 41 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 819. 42 Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 296; Thüsing/Braun/Wißmann, 4. Kap. Rn. 137; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1140; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 821; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 619; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 32; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 79; Kettner, 85, 89. 43 Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 328, 335. 44 In diesem Sinne auch Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 71; Bötticher, S. 86 ff., 95 ff., wobei Bötticher daraus anscheinend nicht die Unzulässigkeit des VVaG als Rechtsform gemeinsamer Einrichtungen annimmt, vgl. S. 162 ff.

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Richtig ist, dass gemäß § 20 VAG grundsätzlich mit der Begründung eines Versicherungsverhältnisses eine Mitgliedschaft des Versicherungsnehmers – im Fall einer gemeinsamen Einrichtung des Arbeitnehmers – einhergeht. § 21 Abs. 2 VAG gestattet es aber, in der Satzung die Zulässigkeit einer Nichtmitgliederversicherung zu regeln. So könnten Arbeitnehmer in ein Versicherungsverhältnis mit einer gemeinsamen Einrichtung treten, ohne gleichzeitig deren Mitglied sein zu müssen. Selbst wenn § 21 Abs. 2 VAG nicht anwendbar sein sollte, weil es sich bei der gemeinsamen Einrichtung im Einzelfall um einen sog. kleineren Verein im Sinne des § 53 Abs. 1 VAG handelt, ist die Organisation einer gemeinsamen Einrichtung als VVaG dennoch zulässig. Denn die Tarifbindung berechtigt den Arbeitnehmer lediglich zur Eingehung einer Mitgliedschaft, sie zwingt ihn jedoch nicht dazu. Ob er diese beantragt und eingeht, ist seine Entscheidung. Infolge dieser Entscheidungsfreiheit ist eine Verletzung von Art. 9 Abs. 1 GG nicht gegeben. Auch auf Seiten der Arbeitgeber bestehen keine Bedenken. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung wird bei entsprechender Regelung im Tarifvertrag keine Mitgliedschaft in einer gemeinsamen Einrichtung begründet.45 Die durch die Allgemeinverbindlicherklärung erfassten Betriebe sind allein zur Leistung der vorgesehenen Beiträge verpflichtet.46 Zu keiner anderen Bewertung der Zulässigkeit des VVaG zwingen die Bedenken von Löwisch/Rieble, als Mitglieder könnten Arbeitgeber und Arbeitnehmer über den Fortbestand einer gemeinsamen Einrichtung (mit)entscheiden und damit den Tarifvertrag „ins Leere laufen“ lassen.47 Die von dem Tarifvertrag über gemeinsame Einrichtungen erfassten Arbeitgeber werden, wie dargestellt, schon gar nicht Mitglied der gemeinsamen Einrichtung. Die Arbeitnehmer werden auf ihren Antrag hin zwar Mitglieder. Dies birgt jedoch nicht zwingend die Gefahr einer Unsicherheit über den Fortbestand einer gemeinsamen Einrichtung in sich. Zwar kann ein VVaG aufgrund eines Beschlusses der obersten Vertretung, also der Mitgliederversammlung (§ 36 VAG), aufgelöst werden, § 42 Nr. 2 VAG. Nach dem Gesetz ist dazu grundsätzlich ein Beschluss nötig, der über eine Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen verfügt, § 43 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VAG. Dieses Erfordernis kann in der Satzung jedoch durch Festlegung einer höheren Quote abweichend geregelt werden, § 43 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 VAG. Darüber hinaus kann gemäß § 29 VAG die Satzung bestimmen, wie die oberste Vertretung zu bilden ist. Das Gesetz gewährt dabei einen großen Gestaltungsspielraum. Die oberste Vertretung kann eine Versammlung aller oder eines nach bestimmten 45

Zeiss, JR 1970, 201, 202. Siehe nur BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 – NJW 1981, 215, für weitere Nachweise siehe F. II. 47 Zur generellen Zulässigkeit der Mitgliedschaft Dritter entgegen der von Löwisch/ Rieble vertretenen Ansicht siehe E. III. 2. 46

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Kriterien ausgesuchten Teils der Vereinsmitglieder sein. Es ist sogar möglich, eine oberste Vertretung ohne Mitglieder zu schaffen. Das oberste Organ kann auch aus mehreren Gremien bestehen.48 Auf diese Weise kann zudem verhindert werden, dass Mitglieder eines VVaG überhaupt satzungsändernde Beschlüsse fassen, vgl. § 39 Abs. 1 VAG. Den Tarifvertragsparteien ist es also möglich, durch entsprechende Satzungsgestaltung einer sich aufgrund der Mitgliedschaft der Arbeitnehmer ergebenden Gefahr für den Bestand einer gemeinsamen Einrichtung zu begegnen. Der VVaG ist dementsprechend zu Recht als zulässige Rechtsform für gemeinsame Einrichtungen anerkannt. Die von Löwisch/Rieble erhobenen Einwände sind nicht durchgreifend. b) Aktiengesellschaft Ob sich eine Aktiengesellschaft (AG) als Rechtsform einer gemeinsamen Einrichtung eignet, wird unterschiedlich beurteilt. Nach einer Auffassung ist dies nicht der Fall, weil sich der erforderliche Einfluss der Tarifparteien auf den Vorstand wegen der zwingenden Vorschriften des AktG nicht verwirklichen lasse.49 Dies widerspreche den Anforderungen an die Gemeinsamkeit der Einrichtung. Andere wiederum halten auch die Rechtsform der AG für zulässig.50 Satzung und Aufsichtsrat könnten durch Zweckbestimmung und Feststellung zustimmungsbedürftiger Geschäfte die notwendige Kontrolle der Tarifparteien über die Geschäftstätigkeit des Vorstands sicherstellen.51 Der letztgenannten Auffassung ist zuzustimmen. Die Forderung nach einer Weisungsbefugnis bezweckt, die Erreichung der tarifvertraglich festgelegten Ziele zu ermöglichen und eine Verselbstständigung der gemeinsamen Einrichtung zu verhindern.52 Diesem Bedürfnis kann jedoch auch mit den bestehenden Regelungen des Aktienrechts genügt werden. Zwar ist eine Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstands gegenüber Dritten nicht wirksam regelbar (§ 82 Abs. 1 AktG).53 Eine gemeinsame Einrichtung ist also grundsätzlich an die durch den Vorstand getätigten Rechtsgeschäfte gebunden, auch wenn sie dem satzungsmäßigen Zweck der gemeinsamen Einrichtung zuwiderlaufen. 48

Laars, § 29 VAG Rn. 1. JKOS/Krause, § 4 Rn. 94; Kempen/Zachert/Kempen, 4. Aufl. 2006, § 4 TVG Rn. 235. 50 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1050; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 821; Thüsing/Braun/Wißmann, 4. Kap. Rn. 137; Assenmacher, S. 163 ff.; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 619. 51 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1050; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 821; Assenmacher, S. 163 ff.; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 619. 52 Vgl. dazu bereits B. II. 3. b) cc) (1). 53 MüKo-AktG/Spindler, § 82 Rn. 27; Hüffer/Koch, § 82 Rn. 3. 49

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Allerdings kann in der Satzung der AG eine Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis normiert werden, § 82 Abs. 2 AktG. Dadurch kann der Vorstand in seinem Handeln an den Gegenstand der gemeinsamen Einrichtung und somit an deren Zweck und Ziel gebunden werden, vgl. § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG.54 Um den Gegenstand des Unternehmens zu präzisieren und die Machtbefugnisse des Vorstands intern zu begrenzen, darf die Satzung auch bestimmte Maßnahmen verbieten.55 Zutreffend ist auch der Hinweis auf den in § 111 Abs. 4 S. 2 AktG geregelten Zustimmungsvorbehalt. Rechtsfolge eines Zuwiderhandelns wäre zwar, wie dargestellt, grundsätzlich nicht die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts. Der Vorstand würde jedoch pflichtwidrig handeln und könnte gemäß § 93 AktG in Haftung genommen werden. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kann er durch den Aufsichtsrat auch seines Amtes enthoben werden, § 84 Abs. 3 AktG. Hinzukommt, dass ein Widerruf der Bestellung zum Vorstand nicht nur bei einer groben Pflichtverletzung in Betracht kommt. Er ist auch möglich, wenn sich der Vorstand als zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung unfähig erweist, § 84 Abs. 3 AktG. Die Tarifvertragsparteien sind somit, falls das Nichterreichen der tariflichen Ziele aufgrund des Verhaltens des Vorstands absehbar ist, nicht zur Untätigkeit verurteilt. Daraus ergibt sich eine ausreichende mittelbare Kontrolle über das Handeln des Vorstands. Dieser wird schon aus Eigeninteresse auf eine ordnungsgemäße Ausführung seiner Aufgaben achten. Die fehlende unmittelbare Weisungsgebundenheit spricht folglich nicht gegen die AG als zulässige Rechtsform gemeinsamer Einrichtungen. Auffällig ist, dass die Problematik der Weisungsunabhängigkeit des Vorstands nur bei der AG gesehen wird, bei dem VVaG hingegen nicht.56 Der Vorstand des VVaG ist nämlich wegen der Verweisung in § 34 Abs. 1 VAG57 auf 76 Abs. 1 AktG ebenfalls nicht weisungsgebunden. Hier gelten jedoch die soeben gemachten Ausführungen entsprechend, sodass es bei der Unbedenklichkeit des VVaG als Rechtsform gemeinsamer Einrichtungen bleibt. Assenmacher sieht in der grundsätzlich freien Verfügbarkeit der Aktien die theoretische Gefahr, dass sich die Einrichtung durch die Veräußerung der Aktien verselbstständigen könnte.58 Denn mit jeder Namensaktie gehe das Stimmrecht in der Hauptversammlung einher, § 12 Abs. 1 AktG. Eine mögliche Folge wäre,

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Hüffer/Koch, § 23 Rn. 21, § 82 Rn. 9. MüKo-AktG/Spindler, § 82 Rn. 35. 56 Vgl. Assenmacher, S. 164. 57 Diese Vorschrift findet allerdings bei kleineren VVaG gemäß § 53 Abs. 1 VAG keine Anwendung, sodass dann die bürgerlich-rechtlichen Vereinsvorschriften (§§ 24– 53 BGB) Anwendung finden. 58 Assenmacher, S. 164 ff. 55

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wie schon von Löwisch/Rieble bezüglich des VVaG befürchtet,59 dass auf diese Weise beliebige und wechselnde Dritte bestimmenden Einfluss auf die Willensbildung der gemeinsamen Einrichtung erlangen könnten. Zu Recht will Assenmacher dieser Gefahr mittels einer Satzungsbestimmung entgegenwirken, die die Aktienübertragung an die Zustimmung der Gesellschaft bindet, vgl. § 68 Abs. 2 S. 1 AktG (sog. Vinkulierung).60 Die Zustimmung kann auch durch den Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung beschlossen werden, § 68 Abs. 2 S. 3 AktG. Wenn die Tarifvertragsparteien im Aufsichtsrat oder in der Hauptversammlung einen ausreichend großen Stimmenanteil haben, ist ein freier Verkauf gegen ihren Willen nicht möglich. Somit spricht auch der Grundsatz der freien Verfügbarkeit von Aktien nicht gegen die AG als zulässige Rechtsform gemeinsamer Einrichtungen. c) OHG und KG Ein uneinheitliches Meinungsbild ist auch bezüglich der Rechtsformen der OHG und der KG gegeben. Anlass zum Streit über deren Zulässigkeit als Rechtsform gemeinsamer Einrichtungen gibt, dass beide Gesellschaftsformen auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet sein müssen, §§ 105 Abs. 1, 161 Abs. 1 HGB. Nach der üblichen Definition bedeutet ein Gewerbe im Sinne des Handelsrechts jede selbstständige und berufsmäßige wirtschaftliche – nicht künstlerische, wissenschaftliche oder freiberufliche – Tätigkeit, die auf Gewinnerzielung durch einen auf Dauer gerichteten Geschäftsbetrieb zielt.61 Einige schließen daraus auf die Ungeeignetheit dieser beiden Gesellschaftsformen als Rechtsformen gemeinsamer Einrichtungen.62 Nach Oetker können OHG und KG jedoch geeignete Rechtsformen einer gemeinsamen Einrichtung sein, sofern man auf die Gewinnerzielungsabsicht als das Handelsgewerbe mitverfassendes Merkmal verzichte.63 Krause meint indes, selbst wenn man auf das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht verzichte, erfordere das Handelsgewerbe ein Auftreten als Anbieter von Leistungen an einem Markt. Dies sei kein taugliches Ziel einer gemeinsamen Einrichtung.64

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Siehe E. II. 2. a). Assenmacher, S. 164 ff. 61 BGH 10.06.1974 – VII ZR 44/73 – BGHZ 63, 32; BAG 17.02.1987 – 3 AZR 197/ 85 – NZA 1988, 55; Oetker/Weitemeyer, § 105 Rn. 18. 62 Kempen/Zachert/Kempen, 4. Aufl. 2006, § 4 TVG Rn. 235; JKOS/Krause, § 4 Rn. 94. 63 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 822; zur Darstellung des Streits über die Erforderlichkeit der Gewinnerzielungsabsicht für die Annahme eines Gewerbes siehe BGH 24.06. 2003 – XI ZR 100/02 – NJW 2003, 2742. 64 JKOS/Krause, § 4 Rn. 94. 60

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Letztlich greifen diese Bedenken nicht durch.65 Nach hier vertretener Meinung schließt die Absicht, Gewinne zu erzielen, eine Vereinbarkeit mit Art. 9 Abs. 3 GG dann nicht aus, wenn eine gemeinsame Einrichtung final auf die Wahrung und Förderung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gerichtet ist und die erwerbswirtschaftliche Betätigung lediglich als ein Mittel zur Kapitalansammlung dient.66 Für die hier vertretene Ansicht spielt es also keine Rolle, ob auf die Gewinnerzielungsabsicht als das Handelsgewerbe mitverfassendes Merkmal verzichtet werden kann. Dass die Gewinnerzielungsabsicht bei einer gemeinsamen Einrichtung nur Mittel zum Zweck sein darf, schließt den Rückgriff auf OHG und KG nicht aus. Roth meint, die Gewinnerzielung könne für die Gesellschafter einer OHG oder KG ein Mittel zu ganz unterschiedlichen Endzwecken sein.67 Dem ist zuzustimmen. Entscheidend für die Annahme der Gewinnerzielungsabsicht ist, dass ein Unternehmen bzw. eine Einrichtung wirtschaftlich betrieben wird und damit Überschüsse über die Kosten angestrebt werden, selbst wenn die Gewinne im Ergebnis zur Förderung anderer Zwecke bestimmt sind. Dementsprechend hatte der BGH68 die Gewinnerzielungsabsicht der damals noch staatlichen Deutschen Bundesbahn bejaht; nach der Gesamtkonzeption ihrer Betriebsführung sei sie auf das Erreichen eines wirtschaftlichen Ergebnisses ausgerichtet. Dass ihr eigentliches Ziel die Erfüllung gemeinnütziger öffentlicher Aufgaben sei, stehe diesem Ergebnis nach Auffassung des Senats nicht entgegen. Diese Rechtsprechung kann durchaus auf gemeinsame Einrichtungen übertragen werden. Zwar nehmen diese keine öffentlichen Aufgaben wahr. Doch ihr Hauptanliegen ist ebenfalls nicht die Gewinnmaximierung zugunsten ihrer Eigner, sondern in aller Regel die Erbringung von den Arbeitnehmern zugutekommenden Leistungen. Dies ist mit der Hauptaufgabe der Deutschen Bundesbahn, Leistungen zugunsten der Allgemeinheit zu erbringen, qualitativ vergleichbar. Dies ist auch dann nicht anders zu entscheiden, wenn die Gewinne durch Anbieten von Leistungen an einem Markt gemacht werden. Zwar ändert sich die Vorgehensweise, nicht jedoch das Ergebnis. d) GmbH Nach herrschender Meinung ist auch eine GmbH eine geeignete Rechtsform gemeinsamer Einrichtungen.69 Zwar sind bei ihr die Geschäftsanteile gemäß § 15 65 Ebenso Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 295; Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1050; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1139; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 621. 66 Siehe C. II. 2. b). 67 Baumbach/Hopt/Roth, § 105 HGB Rn. 1. 68 BGH 02.07.1985 – X ZR 77/84 – NJW 1985, 3063. 69 Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 296; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 26; MünchArbR/Rieble/Klumpp, § 174 Rn. 29; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 821; Däubler,

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Abs. 1 GmbHG im Grundsatz frei veräußerlich, sodass die Gefahr einer Verschiebung der Mehrheitsverhältnisse besteht. Doch auch, wenn sich eine Tarifvertragspartei durch Veräußerung ihrer Anteile ihres Einflusses auf eine gemeinsame Einrichtung begibt, kann dem entgegengewirkt werden. § 15 Abs. 5 GmbHG erlaubt, im Gesellschaftsvertrag die Abtretung der Geschäftsanteile an weitere Voraussetzungen, insbesondere an die Genehmigung der Gesellschaft, zu knüpfen.70 e) Stiftung Weil allein die paritätische Trägerschaft den dauerhaften Einfluss der Tarifparteien auf das Bestehen der gemeinsamen Einrichtung garantiere, scheidet nach der Auffassung von Löwisch/Rieble die Stiftung als Rechtsform aus.71 Die überwiegende Ansicht hält hingegen auch eine als Stiftung gegründete gemeinsame Einrichtung für zulässig.72 Oetker sieht bereits die Notwendigkeit einer gemeinsamen Rechtsträgerschaft bezüglich gemeinsamer Einrichtungen nicht. Sie müssten keine Gemeinschaftsunternehmen der Tarifvertragsparteien sein.73 Bei der Ausgestaltung der Stiftungsverfassung müsse allerdings ein ausreichender Einfluss auf die Tätigkeit der Stiftung sichergestellt sein.74 Der herrschenden Meinung ist zu folgen. Die Stiftung ist grundsätzlich taugliche Rechtsform einer gemeinsamen Einrichtung. Zwar ist zuzugeben, dass die Stiftung aufgrund ihrer Selbstständigkeit75 jedenfalls dem direkten Zugriff der Tarifvertragsparteien entzogen ist. Dies führt jedoch nicht zur Untauglichkeit einer Stiftung als Rechtsform einer gemeinsamen Einrichtung. Es besteht nämlich die Möglichkeit, durch eine entsprechende Gestaltung der Satzung den Stiftungszweck und dadurch die Art und Weise der Mittelverwendung exakt festzulegen.76 Nach dem BGH dient die Bestimmung des Stiftungszwecks dazu, den Stiftungsorganen einen eindeutigen und klar abgegrenzten Auftrag zu geben, um Rechtsunsicherheit und Willkür der Stiftungsverwaltung sowie ein Verzetteln der Stiftungsleistungen zu verhindern.77 Jede Mittelverwendung außerhalb eines dem Willen der Tarifvertragsparteien entsprechenden Zwecks wäre satzungswidrig. Die schuldhaft handelnden Vorstandsmitglieder würden sich in diesem Fall schaTarifvertragsrecht, Rn. 1140; Thüsing/Braun/Wißmann, 4. Kap. Rn. 137; Assenmacher, S. 161; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 32. 70 Bötticher, S. 141; Assenmacher, S. 166. 71 Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 338. 72 Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 296; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 793, 822; JKOS/Krause, § 4 Rn. 94; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1140; Bötticher, S. 141. 73 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 793. 74 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 822; ebenso JKOS/Krause, § 4 Rn. 94. 75 BeckOK-BGB/Backert, Vorbemerkungen zu §§ 80–88 Rn. 3. 76 Siehe hierzu MüKo-BGB/Reuter, § 81 Rn. 29 ff. 77 BGH 03.03.1977 – III ZR 10/74 – NJW 1977, 1148.

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densersatzpflichtig machen.78 Die tarifvertragswidrige Mittelverwendung ist darüber hinaus strafrechtlich sanktioniert. Unter Umständen kann eine nicht dem Stiftungszweck entsprechende Verwendung der Gelder den Tatbestand der Untreue gemäß § 266 StGB erfüllen.79 Schließlich kann die Satzung hinsichtlich der Bildung des Vorstands Regelungen vorsehen, die dem Gedanken der Gemeinsamkeit i. S. v. § 4 Abs. 2 TVG ausreichend Rechnung tragen. So können das Bestellungs- und das Abberufungsverfahren, die Anzahl der dem Vorstand angehörigen Personen80 und die personelle Besetzung des Vorstands81 geregelt werden. Hinzu kommt, dass die Möglichkeit der Auflösung einer Stiftung einer entsprechenden Regelung in der Satzung bedarf. Der Auflösungsbeschluss bedürfte auch noch der Genehmigung durch die Stiftungsbehörde; sie prüft, ob die satzungsmäßigen Voraussetzungen für einen Auflösungsbeschluss gegeben sind.82 Die Gefahr einer Verselbstständigung oder gar Auflösung gegen den Willen der Tarifvertragsparteien ist folglich nicht gegeben. f) Genossenschaft Ebenfalls umstritten ist die Geeignetheit der Genossenschaft als Rechtsform einer gemeinsamen Einrichtung. Befürworter meinen, Art. 9 Abs. 3 GG schließe die Verfolgung gewerblicher Zwecke nicht aus.83 Vermögensanlagefonds oder Beschäftigungsgesellschaften seien zudem Ausweis der Tatsache, dass die den gemeinsamen Einrichtungen zugewiesenen Aufgaben weit gespannt sein könnten.84 Einige Autoren sind hingegen der Auffassung, der Zweck der Genossenschaft schließe sie als zulässige Rechtsform aus.85 Gemäß § 1 Abs. 1 GenG habe sie die Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder oder deren sozialer oder kultureller Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern. 78 Vertiefend zur Haftung von Stiftungsvorständen, insbesondere zum erforderlichen Grad des Verschuldens und der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen der Stiftung gegen ihre Organe Kiethe, NZG 2007, 810, 811 ff. und auch Werner, ZEV 2009, 366 ff. 79 Lackner/Kühl/Kühl, § 266 Rn. 13 zur Vermögensbetreuungspflicht von Vorstand und Geschäftsführer gegenüber der Stiftung; eingehend zur Untreue zulasten von Stiftungen Lassmann, NStZ 2009, 473 ff. sowie Gräwe/Freiherr v. Maltzahn, BB 2013, 329 ff. 80 BeckOK-BGB/Backert, § 81 Rn. 12. 81 MüKo-BGB/Reuter, § 81 Rn. 40. 82 MRKG/Meyn, Rn. 973. 83 Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1139. 84 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1050. 85 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 821; JKOS/Krause, § 4 Rn. 94; Kempen/Zachert/ Kempen, 4. Aufl. 2006, § 4 TVG Rn. 235; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 32; Assenmacher, S. 167; Bötticher, S. 141 Fn. 27.

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Dieser Aufgabenstellung könne eine gemeinsame Einrichtung ohnehin nicht gerecht werden, da sie ihre Leistungen ohne Rücksicht auf eine Mitgliedschaft zu gewähren habe.86 Schließlich wird eingewandt, es fehle die Möglichkeit, bei der General- bzw. Vertreterversammlung paritätische Verhältnisse herzustellen.87 Richtigerweise ist die Genossenschaft nicht als zulässige Rechtsform für gemeinsame Einrichtungen anzuerkennen. Dies liegt allerdings nicht daran, dass sie überhaupt „gewerbliche Zwecke“ verfolgt;88 gemeinsame Einrichtungen dürfen als Zwischenziel auch gewinnorientiert arbeiten.89 Hinsichtlich der Arbeitnehmer ist die zwingende Verfolgung des Förderzwecks der Genossenschaft ebenfalls unschädlich. Dieser Zweck kann auf die Förderung des Erwerbs der Mitglieder, also die Unterstützung in deren beruflicher Lebenssphäre, gerichtet sein.90 Dies schließt jede nachhaltige berufliche Tätigkeit ein.91 Diese Förderung kann in jeder Form der Unterstützung der Erwerbstätigkeit des Mitglieds liegen. Insbesondere liegt sie jedoch vor, wenn die Einnahmen des Mitglieds vermehrt werden.92 Diese Zielsetzung ist identisch mit der nahezu aller Entgelttarifverträge. Auch diese sind regelmäßig auf nichts anderes als die Steigerung der Einnahmen der Arbeitnehmer gerichtet. Somit ist dieses Bestreben ebenfalls zulässiger Gegenstand einer gemeinsamen Einrichtung.93 Problematisch ist jedoch, dass auch die Tarifvertragsparteien selbst Mitglied sein und dementsprechend auch i. S. v. § 1 Abs. 1 GenG gefördert werden müssten. Die Tarifvertragsparteien wären damit selbst Adressaten des in der Erwerbsförderung bestehenden Zwecks der Genossenschaft. Die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung, die final dazu dient, wirtschaftliche Interessen ihrer Träger zu verfolgen, ginge allerdings auch nach hier vertretener Auffassung über die Grenzen der Regelungsmacht gemäß Art. 9 Abs. 3 GG hinaus und wäre damit unzulässig.94 Schließlich kann die Genossenschaft nicht das Tatbestandsmerkmal der Gemeinsamkeit gemäß § 4 Abs. 2 TVG erfüllen. Auch wenn nach hier vertretener Auffassung keine paritätische Organisation nötig ist, müssen die Tarifvertragsparteien ausreichende Einflussmöglichkeiten auf die Arbeitsweise einer gemeinsamen Einrichtung haben. Zwar können Vorkehrungen getroffen werden, die es verhindern, dass die Genossenschaft gegen den Willen der Tarifvertragsparteien 86 87 88 89 90 91 92 93 94

Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 32; Assenmacher, S. 167. Bötticher, S. 141 Fn. 27. So aber Kempen/Zachert/Kempen, 4. Aufl. 2006, § 4 TVG Rn. 235. Siehe C. II. 2. b). Henssler/Strohn/Geibel, § 1 GenG Rn. 4. Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 1 Rn. 8. Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 1 Rn. 9. Zur Reichweite der tariflichen Regelungsmacht C. II. 1. Im Ergebnis ebenso Assenmacher, S. 167; Bötticher, S. 141 Fn. 27.

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aufgelöst oder ihre Satzung geändert wird (vgl. §§ 16 Abs. 2 a. E., 78 Abs. 1 GenG). Die Satzung kann nämlich vorsehen, dass derartige Beschlüsse nur einstimmig gefasst, die Tarifvertragsparteien also nicht überstimmt werden können.95 Die Garantie, dass sie stets in hinreichender Weise Einfluss auf den Vorstand der Genossenschaft und dessen Arbeitsweise nehmen können, kann jedoch nicht gegeben werden. Die Leistungsberechtigung der tarifgebundenen Arbeitnehmer setzt nämlich grundsätzlich96 eine Mitgliedschaft in der Genossenschaft voraus. Sie haben dementsprechend die Möglichkeit, bei Beschlüssen abzustimmen. Somit ist es den Tarifvertragsparteien nicht in jedem Fall möglich, Beschlüsse zu fassen, die zur Erreichung der tarifvertraglichen Ziele nötig sind. An diesem Ergebnis ändert auch nichts, dass den Tarifvertragsparteien ein bis zu dreimal höheres Stimmgewicht zugemessen werden kann, § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GenG. Dies reicht nicht aus, um die anderen Mitglieder stets überstimmen zu können. g) Gesellschaft bürgerlichen Rechts Ferner kommt die – nach höchstrichterlicher Rechtsprechung97 rechtsfähige – Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) als zulässige Rechtsform einer gemeinsamen Einrichtung in Betracht.98 Zöllner ist dagegen der Auffassung, Personengesellschaften schieden grundsätzlich als Rechtsformen gemeinsamer Einrichtungen aus. Sie müssten als Vermögensträger gegenüber dem Vermögen der Tarifvertragsparteien sowie eventueller sonstiger Mitglieder selbstständig bleiben.99 Eine gemeinsame Einrichtung müsse so beschaffen sein, dass nur ihre eigenen Gläubiger in ihr Vermögen vollstrecken könnten, nicht aber die Gläubiger der Tarifvertragsparteien oder anderer Mitglieder.100 Den Außenseiter-Arbeitgebern sei es im Falle einer Allgemeinverbindlicherklärung nicht zumutbar, Beiträge an einen gegenüber den Tarifparteien nicht selbstständigen Rechtsträger zu zahlen.101 Dieser Ansicht ist im Ergebnis nicht zu folgen. Zwar ist Zöllner zuzugeben, dass ein wesentlicher Vorteil gemeinsamer Einrichtungen entfällt, wenn das Ver-

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Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 16 Rn. 6, § 78 Rn. 4. Ausnahmsweise können auch Nicht-Mitglieder gefördert werden, § 8 Abs. 1 Nr. 5 GenG. Allerdings darf die Förderung von Nicht-Mitgliedern nicht Hauptzweck sein, siehe Henssler/Strohn/Geibel, § 1 GenG Rn. 7, § 8 GenG Rn. 6. 97 BGH 29.01.2001 – II ZR 331/00 – NJW 2001, 1056. 98 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1050; JKOS/Krause, § 4 Rn. 81; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1140; Assenmacher, S. 160; Herschel, JZ 1970, 461, 462; Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 79. 99 Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 31; ders., BB 1968, 597, 598; ebenso Kettner, 85, 89; Ballerstedt, Referat zum 48. DJT, Q 19. 100 Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 31. 101 Zöllner, BB 1968, 597, 598. 96

II. Zulässige Rechtsformen

135

mögen einer gemeinsamen Einrichtung nicht von dem des Arbeitgebers zur Absicherung gegen eine Insolvenz getrennt ist. Wird gegen einen Gesellschafter der GbR vollstreckt, besteht die Gefahr, dass die an die gemeinsame Einrichtung gezahlten Beiträge jedenfalls in Höhe seiner Anteile verloren sind. Richtig ist auch, dass es aufgrund dieser Gefahr den Außenseitern unzumutbar ist, Beiträge an eine gemeinsame Einrichtung zu zahlen. Daraus folgt jedoch nicht die Ungeeignetheit der GbR als Rechtsform gemeinsamer Einrichtungen. Die Tarifvertragsparteien sind nicht verpflichtet, einen Tarifvertrag allgemeinverbindlichkeitstauglich zu gestalten. Dies zeigt sich vor allem durch das mittlerweile in § 5 Abs. 1, 1a TVG geregelte Erfordernis eines gemeinsamen Antrags. Wenn der Tarifvertrag über die als GbR organisierte gemeinsame Einrichtung nicht allgemeinverbindlich ist, kann das Argument der Unzumutbarkeit nicht ins Feld geführt werden. Dann entscheiden allein die Tarifvertragsparteien, ob sie eine gemeinsame Einrichtung den Nachteilen der GbR aussetzen. Im Falle eines Antrags auf Allgemeinverbindlicherklärung sind die Nachteile der Rechtsform der GbR für die Außenseiter allerdings zu berücksichtigen und der Antrag ggf. abzulehnen.102 h) Vereine des BGB Weitgehend unumstritten ist die Zulässigkeit des wirtschaftlichen Vereins gemäß § 22 BGB als Rechtsform gemeinsamer Einrichtungen.103 Nach der heutzutage gängigen Definition ist ein wirtschaftlicher Verein gegeben, wenn der Verein planmäßig und entgeltlich an einem äußeren Markt als Anbieter von Waren oder Dienstleistungen tätig ist.104 Die Absicht der Gewinnerzielung ist nach allgemeiner Ansicht nicht erforderlich.105 Folglich kann man, auch wenn man einen hierauf angelegten Zweck als unzulässig bewertet, zur Geeignetheit des wirtschaftlichen Vereins als Rechtsform gemeinsamer Einrichtungen gelangen. Krause ist allerdings der Auffassung, das anbietende Auftreten am Markt könne kein tauglicher Zweck einer gemeinsamen Einrichtung sein.106 An anderer Stelle wurde jedoch bereits nachgewiesen, dass gemeinsame Einrichtungen Waren an einem

102

Wiedemann/Wank, § 5 Rn. 70. Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 821; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 296; Assenmacher, S. 162; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 32. Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1139 Fn. 55 merkt jedoch an, die gemäß § 22 S. 1 BGB erforderliche staatliche Genehmigung werde regelmäßig nicht erteilt. Die Sozialkasse des Gerüstbaugewerbes beispielsweise ist allerdings als wirtschaftlicher Verein organisiert, BAG 22.09.1993 – 10 AZR 371/92 – NZA 1994, 323. 104 BGH 29.09.1982 – I ZR 88/80 – JZ 1984, 87. 105 OLG Bayern 06.08.1985 – BReg 2 Z 116/84 – Rpfleger 1985, 495; OLG Schleswig-Holstein 30.07.1996 – 2 W 54/96 – NJWE-MietR 1997, 40; LG Hamburg 07.10.1985 – 71 T 39/85 – NJW-RR 1986, 417; MüKo-BGB/Reuter, § 22 Rn. 30; BeckOK/Schöpflin, § 21 Rn. 95. 106 JKOS/Krause, § 4 Rn. 94. 103

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E. (Binnen-)Organisation

Markt anbieten dürfen, sofern dies final allein der Erreichung eines durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Zwecks dient.107 Auch der nicht wirtschaftliche Verein (§ 21 BGB)108 sowie der nicht eingetragene Verein gemäß § 54 BGB109 sind mögliche Rechtsformen gemeinsamer Einrichtungen.110 Letzterer verfügt nach herrschender Meinung im Rechtsverkehr über eine eigene Rechtspersönlichkeit111 und damit Rechtsfähigkeit. Die unterschiedlichen BGB-Vereine erweisen sich als besonders geeignete Rechtsformen gemeinsamer Einrichtungen. Aufgrund der wenigen gesetzlichen Vorgaben lassen sie ausreichende Spielräume für die Gestaltung der Satzungen zu, etwa Vorschlagsrechte für die Besetzung des Vorstands oder (falls man eine paritätische Besetzung der Organe fordert) das Erfordernis qualifizierter Mehrheiten bei Beschlussfassungen durch die Mitgliederversammlung.112 Damit kann die Erfüllung der Voraussetzungen der Gemeinsamkeit i. S. d. § 4 Abs. 2 TVG sichergestellt werden. 3. Ergebnis Die Tarifvertragsparteien können sich bei der Errichtung gemeinsamer Einrichtungen, abgesehen von der Genossenschaft, aller Rechtsformen des bürgerlichen Rechts bedienen. Sie haben allerdings nicht die Befugnis, über diese hinaus neue Vereins- oder Gesellschaftsformen zu schaffen; sie sind an den Numerus clausus des Vereins- und Gesellschaftsrechts gebunden. Die Satzung muss ggf. so ausgestaltet werden, dass die Einrichtung den Grundsätzen der „Gemeinsamkeit“ i. S. d. § 4 Abs. 2 TVG genügt.

III. Mitgliedschaft Dritter Weil die Regelungen eines Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung gemäß § 4 Abs. 2 TVG unmittelbar und zwingend für die Satzung der Einrichtung gelten, unterliegen auch Mitglieder einer gemeinsamen Einrichtung mittelbar der normativen Wirkung des Tarifvertrags. Es ist ihnen grundsätzlich nicht

107

Siehe C. II. 2. b). Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1140; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 821; Assenmacher, S. 160 f. 109 Der nicht eingetragene wirtschaftliche Verein ist nach herrschender Meinung eine GbR bzw. bei auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichteten Zweck eine OHG, siehe dazu BGH 29.11.1956 – II ZR 282/55 – BGHZ 22, 240 (für die OHG); BeckOK/ Schöpflin, § 54 Rn. 8 m.w. N. 110 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 821; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1140; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 33 f.; Assenmacher, S. 160 f. 111 Ausführlich auch zur Gegenmeinung MüKo-BGB/Reuter, § 54 Rn. 17 ff. 112 Oetker, FS Zusatzversorgungskasse, S. 123, 133 f. 108

III. Mitgliedschaft Dritter

137

möglich, bezüglich der im Tarifvertrag geregelten Materien wirksame Satzungsänderungen zu beschließen. Den Tarifvertragsparteien sind Satzungsänderungen jederzeit möglich, auch wenn sie nicht gemäß § 3 Abs. 1 TVG tarifgebunden sind. Als Urheber der tariflichen Normen sind sie nämlich ausschließlich an selbst gesetztes Recht gebunden,113 das sie jederzeit einvernehmlich ändern können.114 Daher bedarf es der Funktion des § 3 Abs. 1 TVG, eine Bindung an tarifvertragliches Recht ohne privatautonome Legitimation zu verhindern,115 nicht. Problematisch und umstritten ist dagegen, ob Dritte an einer gemeinsamen Einrichtung beteiligt sein können. 1. Meinungsstand Eine Meinung lehnt die Möglichkeit einer Mitgliedschaft nicht tarifgebundener Dritter in gemeinsamen Einrichtungen ab.116 Diese erfordere aufgrund der normativen Wirkung des § 4 Abs. 2 TVG eine schuldrechtlich unzulässige Unterwerfung unter die Regelungen des Tarifvertrags.117 Teilweise wird vertreten, auch die Mitgliedschaft tarifgebundener Arbeitgeber und Arbeitnehmer sei unzulässig,118 weil sie über die Existenz einer gemeinsamen Einrichtung beschließen und damit den Tarifvertrag „ins Leere laufen“ lassen könnten.119 Nach wiederum anderer Auffassung können auch nicht Tarifgebundene Mitglied einer gemeinsamen Einrichtung sein.120 Zwischen den Vertretern dieser Auffassung besteht jedoch Uneinigkeit hinsichtlich der rechtlichen Konstruktion. Einige meinen, die nicht tarifgebundenen Mitglieder müssten sich – vergleichbar mit der arbeitsvertraglichen Bezugnahme –121 den geltenden Tarifnormen schuldrechtlich unterwerfen.122 Andere wiederum meinen, es bedürfe dieser Konstruktion nicht. Eine 113 Vgl. Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 50 f. Er folgert daraus jedoch, dass der Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung nicht normativ auf deren Satzung wirkt. 114 Löwisch/Rieble, § 3 Rn. 217 sind der Meinung, die Tarifgebundenheit der gemeinsamen Einrichtung legitimiere sich durch die notwendige Mitgliedschaft der Tarifvertragsparteien. Im Ergebnis macht das keinen Unterschied zur hier vertretenen Auffassung. 115 BeckOKArbR/Giesen, § 3 TVG Rn. 2; Wiedemann/Oetker, § 3 Rn. 8. 116 Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 332 ff.; JKOS/Krause, § 4 Rn. 84; KassArbR/Dörner, 6.1 Rn. 201; BeckOKArbR/Giesen, § 4 TVG Rn. 11; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 24. 117 JKOS/Krause, § 4 Rn. 84; ebenso Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 332. 118 ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 24; Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 332; BeckOKArbR/ Giesen, § 4 TVG Rn. 11. 119 Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 335. 120 Assenmacher, S. 76 f.; Buchner, AR-Blattei, Rn. 294; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1133; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 801; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 51 ff.; Hill, S. 40. 121 So jedenfalls Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 801. 122 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 801; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 293; ebenso wohl Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1131, 1141.

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E. (Binnen-)Organisation

normative Wirkung der Tarifnormen auf die Satzung bestehe – u. a. aufgrund der fehlenden Legitimation gegenüber den nicht tarifgebundenen Mitgliedern – ohnehin nicht.123 Die Ansicht des BAG zu dieser Frage ist unklar. In einer Entscheidung vom 28. April 1981124 hält es der Dritte Senat zwar ausdrücklich für möglich, dass die Tarifvertragsparteien eine bereits bestehende Anstalt des öffentlichen Rechts als gemeinsame Einrichtung übernehmen können, nennt jedoch die insoweit bestehenden Voraussetzungen nicht. Die Qualifizierung als gemeinsame Einrichtung lehnte er im zitierten Fall bereits ab, weil der tarifschließenden Gewerkschaft keine ausreichende Einflussnahme gewährt wurde. Offen blieb, welche Anforderungen sonst an die Übernahme einer bestehenden (öffentlich-rechtlichen) Körperschaft zu stellen sind und ob insbesondere bei der Übernahme des Rechtsträgers die bisherigen Mitgliedschaften oder Anteile bestehen bleiben dürfen. 2. Stellungnahme a) Zulässigkeit einer mittelbaren Tarifbindung der Mitglieder Möglicherweise kann die Rechtfertigung der normativen Wirkung auf die nicht tarifgebundenen Mitglieder einer gemeinsamen Einrichtung unmittelbar in § 4 Abs. 2 TVG zu sehen sein. Der Gesetzgeber hat die Tarifvertragsparteien durch diese Vorschrift mit der Kompetenz ausgestattet, die Satzung einer gemeinsamen Einrichtung unmittelbar und zwingend zu gestalten. Gilt ein Tarifvertrag normativ für eine Satzung, gilt er konsequenterweise automatisch mittelbar für alle an die Satzung gebundene, also auch für eventuell vorhandene, nicht tarifgebundene Dritte. Die Tatsache, dass § 3 TVG bezüglich gemeinsamer Einrichtungen keine Regelung bezüglich ihrer eigenen Tarifgebundenheit oder der ihrer Mitglieder trifft, widerspricht dem nicht. § 3 TVG dient nämlich lediglich der Begrenzung der möglichen Adressaten tariflicher Normwirkung nach § 4 Abs. 1, 2 TVG.125 Dies wäre jedoch zu weitgehend. Hätte der Gesetzgeber die tarifliche Normwirkung im TVG auch auf Außenseiter erstrecken wollen, hätte er dies, wie in § 3 Abs. 2 TVG oder § 5 Abs. 4 TVG geschehen, ausdrücklich normieren müssen. Dies ist hinsichtlich von Mitgliedern einer gemeinsamen Einrichtung nicht der Fall. Somit ist fraglich, ob der soeben genannte Ansatz im Einklang mit dem gesetzgeberischen Willen steht. Ob der Gesetzgeber bei Schaffung des § 4 Abs. 2

123

Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 49 ff.; Buchner, AR-Blattei, Rn. 294. BAG 28.04.1981 – 3 AZR 255/80 – AP Nr. 3 zu § 4 TVG Gemeinsame Einrichtungen. 125 BeckOKArbR/Giesen, § 3 TVG Rn. 2; Wiedemann/Oetker, § 3 Rn. 8. 124

III. Mitgliedschaft Dritter

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TVG die Möglichkeit der Mitgliedschaft Dritter in einer gemeinsamen Einrichtung überhaupt gesehen hat, ist keineswegs sicher. Daher ist es vorzugswürdig, die Zulässigkeit einer mittelbaren Tarifbindung nicht tarifgebundener Mitglieder damit zu begründen, dass sie sich den tariflichen Normen durch ihren Beitritt zur gemeinsamen Einrichtung schuldrechtlich unterworfen haben. Der Erwerb der Mitgliedschaft ist die jedenfalls konkludente Erklärung, die Normen des Tarifvertrags mittelbar über die Satzung der gemeinsamen Einrichtung gegen sich gelten lassen zu wollen. Eine vergleichbare Konstellation, deren grundsätzliche Zulässigkeit nicht bestritten wird,126 stellen kleine dynamische Bezugnahmeklauseln dar. Bei diesen wird arbeitsvertraglich die Bezugnahme auf die jeweilige Fassung eines bestimmten Tarifvertrags vereinbart.127 Dies hat zur Folge, dass ein Arbeitnehmer den Änderungen des in Bezug genommenen Tarifvertrags solange ausgesetzt ist, bis er mit seinem Arbeitgeber diese Klausel einvernehmlich aufhebt oder kündigt. Warum nicht auch der Beitritt zu einer gemeinsamen Einrichtung bewirken kann, dass ein nicht tarifgebundener Dritter der normativ bestimmten Satzung schuldrechtlich unterworfen wird, ist nicht ersichtlich. Gegen dieses Ergebnis spricht nicht, dass arbeitsvertragliche Inbezugnahmen keine normative Tarifbindung begründen;128 die Arbeitsvertragsparteien einigen sich lediglich darauf, die Inhalte des in Bezug genommenen Tarifvertrags zu eigenen schuldrechtlichen Verpflichtungen werden zu lassen.129 Die Mitglieder einer gemeinsamen Einrichtung sind durch § 4 Abs. 2 TVG auch nicht unmittelbar tarifgebunden: Dies ist allein die Satzung. b) Bestimmung über die Existenz der gemeinsamen Einrichtung Gegen die Zulässigkeit spricht nicht, dass Dritte als Teil des satzungsgebenden Organs grundsätzlich u. a. über die Existenz einer gemeinsamen Einrichtung entscheiden könnten. An anderer Stelle wurde bereits herausgearbeitet, dass die Satzungen der zulässigen Rechtsformen beispielsweise durch Regelung bestimmter Mehrheitserfordernisse so gestaltet werden können, dass diese Gefahr nicht besteht.130 126

Vgl. ErfK/Franzen, § 3 TVG Rn. 36. ErfK/Franzen, § 3 TVG Rn. 36. 128 Däubler/Lorenz, § 3 TVG Rn. 8. 129 Siehe nur BAG 07.12.1977 – 4 AZR 474/76 – AP Nr. 9 zu § 4 TVG Nachwirkung; BAG 14.12.2005 – 4 AZR 536/04 – NZA 2006, 607; ErfK/Franzen, § 3 TVG Rn. 32; Däubler/Lorenz, § 3 TVG Rn. 223; Kempen/Zachert/Stein, § 3 TVG Rn. 153; Löwisch/Rieble, § 3 Rn. 510; a. A. v. Hoyningen-Huene, RdA 1974, 138 ff., der bei Inbezugnahme des gesamten Tarifvertrags das Entstehen echter Tarifgebundenheit der Arbeitsvertragsparteien annimmt. 130 Siehe zu den zulässigen Rechtsformen gemeinsamer Einrichtungen E. II. 127

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E. (Binnen-)Organisation

IV. Tariffähigkeit 1. Meinungsstand Um die tariflichen Vorgaben durch eine gemeinsame Einrichtung umsetzen zu können, bedarf es in der Regel Personal. Gemeinsame Einrichtungen sind daher ggf. selbst Arbeitgeber und folglich tariffähig, § 2 Abs. 1 TVG. Vereinzelt wird gemeinsamen Einrichtungen allerdings die Tariffähigkeit abgesprochen.131 Bezogen auf den Gesamthafenbetrieb wird insofern vorgebracht, ihm fehle die Tariffähigkeit, weil seine Verwaltungsorgane paritätisch mit Vertretern der Sozialpartner besetzt seien und damit eine Gegnerunabhängigkeit nicht gegeben sei. Dem widerspricht Assenmacher,132 der im Übrigen richtig erkennt, dass die Bedenken der Gegenansicht für alle gemeinsamen Einrichtungen und nicht nur für den Gesamthafenbetrieb gelten müssen. Er argumentiert, eine gemeinsame Einrichtung sei als Einzelarbeitgeber – auch bei Abhängigkeit von einer Gewerkschaft – stets tariffähig, denn der Gewerkschaft müsse immer ein Tarifvertragspartner erhalten bleiben. Solange eine strukturelle Unterlegenheit der bei dem jeweiligen Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer gegeben sei, bestehe ein Bedürfnis für den Abschluss von Tarifverträgen. Zudem werde die Gewerkschaftsseite ebenfalls Interesse an einer wirtschaftlichen Kostenstruktur haben, sodass es bei Tarifverhandlungen auf Seiten einer gemeinsamen Einrichtung nicht zu Interessensgegensätzen komme. Löwisch/Rieble verfolgen einen anderen Ansatz. Sie verneinen nicht die Tariffähigkeit des Gesamthafenbetriebs, sondern die der Gewerkschaft, die mit dem Gesamthafenbetrieb einerseits in Tarifverhandlungen treten wolle und andererseits gleichzeitig an ihm beteiligt sei.133 Diese Auffassung resultiert aus der Annahme, die Tariffähigkeit sei stets im konkreten Einzelfall gegenüber dem aktuellen Verhandlungspartner zu beurteilen (sog. relative/partielle Tariffähigkeit).134 2. Eigene Meinung: Gegnerunabhängigkeit trotz gemeinsamer Trägerschaft Zu Recht verweisen Löwisch/Rieble auf die Problematik, dass die Gewerkschaft bei Tarifverhandlungen und auch im Arbeitskampf auf beiden Seiten, der gemeinsamen Einrichtung und der Gewerkschaft, involviert ist. Dies kann im Wesentlichen zwei Auswirkungen haben, je nachdem, welche Interessen die Ge131

Maus, § 2 Rn. 56; wohl auch Wiedemann/Oetker, § 2 Rn. 96. Assenmacher, S. 204 f. 133 Löwisch/Rieble, § 2 Rn. 62 f. 134 Zur relativen Tariffähigkeit siehe etwa Rieble, FS Reuter, S. 805, 815; Löwisch/ Rieble, § 2 Rn. 65 ff. 132

IV. Tariffähigkeit

141

werkschaft stärker gewichtet. Entweder versucht sie, ihren Einfluss in einer gemeinsamen Einrichtung auf die bei den Tarifverhandlungen handlungsbefugten Gremien auszuüben, um so ein für sie als Tarifvertragspartei günstiges Ergebnis zu erreichen. Oder sie „schont“ als verhandelnde Gewerkschaft ihren Verhandlungspartner, weil sie als Trägerin einer gemeinsamen Einrichtung ArbeitgeberInteressen priorisiert verfolgt. Keine Anwendbarkeit auf die vorliegende Problematik findet die BAG-Rechtsprechung zur „Doppelstellung“ 135 der Gewerkschaft als Arbeitgeber. Dort geht es darum, dass eine Gewerkschaft nicht mit sich selbst als Arbeitgeber Tarifverträge abschließen kann. Das liegt jedoch daran, dass in diesem Fall Arbeitgeber und Gewerkschaft rechtsidentisch sind. Bei gemeinsamen Einrichtungen ist dies nicht der Fall. Zwar ist eine Gewerkschaft neben den Arbeitgebern und ggf. Dritten auch Rechtsträger einer gemeinsamen Einrichtung. Dies stellt jedoch nur eine faktische Teilidentität dar. Rechtlich sind hier Arbeitgeber und Gewerkschaft nicht identisch. Ist eine Gewerkschaft als Verhandlungspartner der von ihr mitgetragenen gemeinsamen Einrichtung an einem für ihre Mitglieder besonders guten Verhandlungsergebnis interessiert, besteht die Gefahr der Einflussnahme innerhalb einer gemeinsamen Einrichtung auf das die Verhandlungen führende Gremium. Dies führt jedoch nicht dazu, einer gemeinsamen Einrichtung die Tariffähigkeit absprechen zu müssen. Es lassen sich nämlich die Erkenntnisse aus dem Mitbestimmungsurteil des BVerfG vom 1. März 1979136 auf diesen Fall übertragen. Gegenstand der Entscheidung war die Problematik der Unternehmensmitbestimmung durch die Arbeitnehmer gemäß dem MitbestG 1976. Die Konstellation, dass in den Führungsebenen von Unternehmen oder Arbeitgeberverbänden gewählte oder bestellte Interessenvertreter der Arbeitnehmer existieren, ist mit der Situation in gemeinsamen Einrichtungen vergleichbar, in denen die tarifschließende Gewerkschaft einen (paritätischen) Einfluss auf die Verwaltung hat. Das Kriterium der Gegnerunabhängigkeit sah das BVerfG durch die Mitbestimmungsregelungen nicht verletzt. Eine völlige Gegnerfreiheit sei nicht zu verlangen, solange eine Koalition in der Lage sei, die Interessen ihrer Mitglieder wirksam und nachhaltig zu vertreten. Zu diesem Zweck schütze das Gesetz die Unternehmen vor Zuwiderhandlungen gegen Unternehmensinteressen, beispielsweise durch Schadensersatzansprüche begründende Schutzvorschriften wie etwa § 93 AktG, § 43 GmbHG, § 34 GenG.

135 BAG 28.04.1992 – 1 ABR 68/91 – NZA 1993, 31; BAG 10.12.2013 – 1 ABR 39/ 12 – zitiert nach juris, Kurzwiedergabe in ArbR 2014, 301. 136 BVerfG 01.03.1979 – 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78 – BVerfGE 50, 290.

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E. (Binnen-)Organisation

Sollten entsprechende und gleichwertige Schutzvorschriften in den Regelungen zur Rechtsform, in der eine gemeinsame Einrichtung organisiert ist, nicht existieren, ergibt sich eine Pflicht zur Wahrung der Unternehmensinteressen aus dem Arbeits-/Anstellungsvertrag, deren Missachtung ggf. eine Kündigung und/ oder Schadensersatzansprüche zur Folge haben kann. Denkbar ist allerdings auch, dass eine Gewerkschaft ein verstärktes Interesse an einer erfolgreichen gemeinsamen Einrichtung hat und deshalb hohe Tarifabschlüsse eher hinderlich wären. Dies könnte vor allem gelten, weil gemeinsame Einrichtungen gewinnorientiert arbeiten dürfen. In dieser Konstellation ist eine Übertragung der Grundsätze aus dem Mitbestimmungsurteil nicht möglich. Denn dort ging es um den Schutz des mitbestimmten Unternehmens bzw. Verbandes vor einer gewerkschaftlichen Einflussnahme. Schutzbedürftig sind hier jedoch die von der verhandelnden Gewerkschaft vertretenen Arbeitnehmer; sie müssen ein hinter den Möglichkeiten zurückbleibendes Tarifergebnis befürchten, weil die Gewerkschaft eventuell vorrangig am Erfolg der gemeinsamen Einrichtung interessiert ist. Mit dem LAG Bremen137 ist eine negative Auswirkung auf das Kriterium der Gegnerunabhängigkeit zu verneinen. Zwar räumt das Gericht ein, die Gewerkschaft werde angesichts der wirtschaftlichen Auswirkungen des von ihr abzuschließenden Tarifvertrags auf die von ihr mitgetragene gemeinsame Einrichtung in einen „Abwägungsprozess“ gezwungen. Allerdings dürfe eine Gewerkschaft die Interessen des Gegenübers auch im Normalfall nicht außer Acht lassen, da die Existenz eines Unternehmens Voraussetzung für das Wirken von Tarifverträgen sei. Zudem verfolgten gemeinsame Einrichtungen ein sozialpolitisches Ziel, kein erwerbswirtschaftliches. Zwar ist der angesprochene Abwägungsprozess grundsätzlich ein anderer, wenn die verhandelnde Gewerkschaft gleichzeitig Arbeitgeberin ist. Es besteht ein Unterschied zwischen der existenziellen Bedrohung eines Unternehmens durch einen für die Gewerkschaft hervorragenden Tarifvertrag und der bloßen Rücksichtnahme auf das Unternehmen, das die von der Gewerkschaft vertretenen Arbeitnehmer beschäftigt. Entscheidend ist, und das hat das LAG Bremen deutlich gemacht, der finale sozialpolitische Zweck gemeinsamer Einrichtungen. Letztlich muss es das Ziel jeder, also auch einer erwerbswirtschaftlich tätigen, gemeinsamen Einrichtung sein, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und zu fördern, Art. 9 Abs. 3 GG. Deshalb ist der angesprochene Abwägungsprozess ein anderer als bei einer Gewerkschaft, die gleichzeitig in den Aufsichts- und Entscheidungsgremien eines final gewinnorientierten Unternehmens beteiligt ist. Einerseits muss die Gewerkschaft die Interessen der von 137 LAG Bremen 23.03.2011 – 2 Sa 121/10 – zitiert nach Löwisch/Rieble, § 2 Rn. 63.

V. Tendenzschutz

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ihr vertretenen und bei der gemeinsamen Einrichtung beschäftigten Arbeitnehmer verfolgen, andererseits aber auch die Interessen jener Arbeitnehmer, die gegenüber der gemeinsamen Einrichtung leistungsberechtigt sind. Diese beiden Aspekte sind jedoch gleichrangig, sodass die Gewerkschaft beide Interessengruppen ausgewogen berücksichtigen wird. Hinzu kommt ein weiterer Aspekt, nämlich die Notwendigkeit der Attraktivität einer Gewerkschaft für ihre Mitglieder. Eine Gewerkschaft, die sich bei ihren Tarifabschlüssen von unmittelbar eigenen Vermögensinteressen leiten lässt und deshalb unterhalb der „Tariflandschaft“ abschließt, würde ihre Mitglieder verärgern und in gravierenden Fällen zum Austritt veranlassen. Gerade in der heutigen Zeit, in der Gewerkschaften mit massivem Mitgliedsverlust zu kämpfen haben,138 werden sie nicht riskieren, aufgrund der Verfolgung eigener unmittelbar monetärer Zwecke weitere Austritte zu provozieren. 3. Ergebnis Ist eine gemeinsame Einrichtung selbst Arbeitgeber, ist sie tariffähig und kann somit tarifgebunden i. S. d. § 3 TVG sein. Dagegen spricht nicht, dass sie teilweise gewerkschaftlich getragen ist. Denn erstens existieren gesetzliche Vorschriften, die ein Handeln der in einer gemeinsamen Einrichtung vertretenen Gewerkschafter zulasten der jeweiligen gemeinsamen Einrichtung sanktionieren. Zweitens besteht aufgrund des final nicht gewinnorientierten Zwecks einer gemeinsamen Einrichtung nicht die Gefahr, dass die verhandelnde Gewerkschaft aus Rücksicht auf ihren Verhandlungspartner die Interessen der Arbeitnehmer nicht ausreichend wahrnimmt.

V. Tendenzschutz 1. Einschränkung der Mitbestimmung in Tendenzunternehmen a) Betriebliche Mitbestimmung § 118 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BetrVG bestimmt u. a., dass in unmittelbar und überwiegend koalitionspolitischen Zwecken dienenden Unternehmen und Betrieben die Vorschriften des BetrVG keine Anwendung finden, soweit die Eigenart des Unternehmens oder des Betriebs dem entgegensteht. Grundsätzlich regelt diese Vorschrift also einen relativen Tendenzschutz.139

138 In jüngerer Zeit hat z. B. die IG BAU laut dem Institut der Deutschen Wirtschaft Köln in einem Jahr über 3% ihrer Mitglieder verloren: http://www.iwkoeln.de/de/info dienste/gewerkschaftsspiegel/beitrag/53250, zuletzt aufgerufen am 26.02.2015. 139 Richardi/Thüsing, § 118 Rn. 3.

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E. (Binnen-)Organisation

Die Vorschriften des BetrVG sind grundsätzlich nur dann suspendiert, wenn eine Maßnahme eines Tendenzträgers Tendenzbezug aufweist140 und die jeweiligen Beteiligungsrechte die Entscheidungsfreiheit des Tendenzträgers im konkreten Fall beeinträchtigen.141 Einen absoluten Ausschluss von Beteiligungsrechten normiert § 118 Abs. 1 S. 2 BetrVG: §§ 106 bis 110 sind nicht, §§ 111 bis 113 BetrVG nur insoweit anzuwenden, wie sie den Ausgleich oder die Milderung wirtschaftlicher Nachteile für die Arbeitnehmer infolge von Betriebsänderungen regeln. Der Tendenzschutz dient – in der betrieblichen wie in der Unternehmensmitbestimmung – nach herrschender Ansicht der Herstellung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen den verfassungsrechtlichen Freiheitsrechten der Tendenzträger und dem Sozialstaatsprinzip;142 die Ausübung bestimmter Grundrechte soll vor der Beeinträchtigung durch die Beteiligungsrechte des Betriebsrats geschützt werden.143 b) Unternehmensmitbestimmung Parallelnormen zu § 118 BetrVG finden sich im Drittelbeteiligungsgesetz (§ 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 DrittelbG) und im Mitbestimmungsgesetz (§ 1 Abs. 4 MitbestG). Auch hier werden Unternehmen von den Mitbestimmungsregelungen u. a. dann nicht erfasst, wenn sie koalitionspolitischen Zwecken dienen. Abweichend von § 118 Abs. 1 BetrVG ist hier jedoch nicht erforderlich, dass die Eigenart des Unternehmens der Anwendbarkeit der Vorschriften zur Unternehmensmitbestimmung entgegensteht. Somit gilt in der Unternehmensmitbestimmung ein absoluter Tendenzschutz.144 2. Tendenzschutz bei gemeinsamen Einrichtungen Die vom Tendenzschutz erfasste koalitionspolitische Betätigung reicht so weit wie das Grundrecht der Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG.145 Da gemeinsame Einrichtungen nach hier vertretener Ansicht stets einen Zweck i. S. v. Art. 9 Abs. 3 GG verfolgen müssen, ist auch bei ihnen die (teilweise) Ausnahme von den Mitbestimmungsvorschriften nicht von vornherein ausgeschlossen. Ob auch gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien als Tendenzunterneh140

BAG 08.05.1990 – 1 ABR 33/89 – NZA 1990, 901. BAG 31.05.1983 – 1 ABR 57/80 – DB 1984, 995. 142 Siehe nur BAG 21.06.1989 – 7 ABR 58/87 – NZA 1990, 402; BAG 22.05.2012 – 1 ABR 7/11 – NZA-RR 2013, 78; Richardi/Thüsing, § 118 Rn. 17 ff.; Fitting, § 118 Rn. 2; ErfK/Kania, § 118 BetrVG Rn. 1; Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung zu BT-Drucks. VI/2729, S. 17. 143 BVerfG 29.04.2003 – 1 BvR 62/99 – NZA 2003, 864. 144 Richardi/Thüsing, § 118 BetrVG Rn. 4. 145 Allgemeine Ansicht, siehe nur BAG 03.07.1990 – 1 ABR 36/89 – NZA 1990, 903; Richardi/Thüsing, § 118 Rn. 54; GK-BetrVG/Wiese, § 118 Rn. 83 m.w. N. 141

V. Tendenzschutz

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men i. S. v. § 118 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BetrVG bzw. §§ 1 Abs. 4 MitbestG, 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 DrittelbG qualifiziert werden können, ist jedoch umstritten. a) Meinungsstand Die wohl überwiegende Ansicht stuft gemeinsame Einrichtungen schlechthin nicht als Tendenzunternehmen ein, weil sie nicht unmittelbar einem koalitionspolitischen Zweck dienten.146 Nach anderer Auffassung können auch gemeinsame Einrichtungen Tendenzunternehmen sein.147 Gemeinsame Einrichtungen seien nach Oetker gemeinsam ausgeübte Tarifautonomie. Die unmittelbare Verfolgung eines koalitionspolitischen Zwecks sei nicht nur durch die Koalitionen selbst möglich.148 Durch die paritätische Organisation gemeinsamer Einrichtungen sei ein maßgeblicher koalitionspolitischer Einfluss durch Arbeitgeber und Gewerkschaft gewährleistet.149 Auch Bötticher qualifiziert gemeinsame Einrichtungen als Tendenzunternehmen; sie seien im Interesse der Arbeitnehmer geschaffene Institutionen. Zähle man auch die Betriebe von Arbeitgeberverbänden zu den Tendenzunternehmen, müsse dies erst recht für gemeinsame Einrichtungen gelten. Zudem sei eine ausreichende Mitbestimmung in einer gemeinsamen Einrichtung bereits durch die Beteiligung einer Gewerkschaft unter anderem bei der Gründung, der Zweckbestimmung und dem Betreiben einer gemeinsamen Einrichtung erreicht.150 Andere vertreten eine differenzierende Meinung. So plädiert Herschel jeweils für eine Prüfung, ob eine gemeinsame Einrichtung im konkreten Einzelfall ein Tendenzunternehmen sei. Fraglich sei diese Eigenschaft, wenn sie lediglich als zwischengeschaltete Rechtseinheit Arbeitgeberfunktionen ausübe.151 Andere sehen lediglich die Unternehmensmitbestimmung gemäß dem DrittelbG bzw. MitbestG verdrängt.152 Krause meint, die Mitbestimmungsregelungen verhinderten eine paritätische Besetzung der Aufsichtsorgane und beeinträchtigten damit die Tarifvertragsparteien bei der Wahl der Rechtsform, in der sie die gemeinsame Einrichtung betreiben.153 146 JKOS/Krause, § 4 Rn. 113; Fitting, § 118 Rn. 16; Richardi/Thüsing, § 118 Rn. 53; GK-BetrVG/Weber, § 118 Rn. 82; DKKW/Wedde, § 118 Rn. 28; Weber, NZA-Beilage 1989 Nr. 3, 2; Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1063; MünchArbR/Matthes, § 272 Rn. 9. 147 Bötticher, S. 126; Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 380; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 831; ausführlich Oetker, GS Heinze 2005, S. 597, 607 ff. 148 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 831. 149 Oetker, GS Heinze, S. 597, 611 f. 150 Bötticher, S. 126. 151 Herschel, JZ 1967, 262, 263. 152 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1063; JKOS/Krause, § 4 Rn. 113. 153 JKOS/Krause, § 4 Rn. 113.

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E. (Binnen-)Organisation

b) Stellungnahme aa) Generelle Voraussetzungen der Tendenzeigenschaft Gemeinsame Einrichtungen wären den koalitionspolitischen Tendenzunternehmen zuzuordnen, wenn sie unmittelbar und überwiegend einen koalitionspolitischen Zweck verfolgten. Nach herrschender Auffassung ist eine unmittelbare Verfolgung der Tendenz gegeben, wenn der Unternehmenszweck selbst auf die Tendenz ausgerichtet ist. Diese muss im Unternehmen erarbeitet, (intellektuell)154 beeinflusst und verwirklicht werden.155 Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn ein Unternehmen ein anderes bei der Erreichung eines unter den Tendenzschutz fallenden Zwecks lediglich unterstützt.156 Gestaltet ein Unternehmen eine Tendenz nicht selbst, sondern verarbeitet es sie lediglich technisch, unterfällt es nicht dem Tendenzschutz.157 Keine andere Bewertung ergibt sich, wenn ohne das unterstützende Unternehmen die Verwirklichung der Tendenz nicht möglich wäre.158 Daraus ergibt sich beispielsweise die Richtigkeit der Ablehnung der Tendenzeigenschaft eines Zeitungszustellungsunternehmens durch das BVerfG: Die sich dem Herstellungsprozess anschließende Verbreitung hat keinen Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung und Auswahl der Themen einer Zeitung, sodass ein geistig-ideeller Einfluss nicht besteht.159 bb) Nichterfüllen der Voraussetzungen durch gemeinsame Einrichtungen Überträgt man die vorstehenden Erkenntnisse auf gemeinsame Einrichtungen, führt dies zu einer Ablehnung ihrer Eigenschaft als Tendenzunternehmen. Eine Ausnahme kann allenfalls gelten, wenn sie wegen einer anderen rechtlichen Grundlage als der koalitionspolitischen Betätigung dem Tendenzschutz unterfallen.160 Zwar verfolgen gemeinsame Einrichtungen per Definition einen Zweck, der thematisch der Wahrung und Förderung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingun154

Schaub/Koch, § 214 Rn. 5. BAG 31.10.1975 – 1 ABR 64/74 – BB 1976, 136; BAG 03.07.1990 – 1 ABR 36/ 89 – NZA 1990, 903; BAG 22.05.2012 – 1 ABR 7/11 – NZA-RR 2013, 78; ErfK/Kania, § 118 BetrVG Rn. 6; Richardi/Thüsing, § 118 Rn. 32; Fitting, § 118 Rn. 13. 156 BAG 31.10.1975 – 1 ABR 64/74 – BB 1976, 136; Richardi/Thüsing, § 118 Rn. 32; GK-BetrVG/Weber, § 118 Rn. 56; Fitting, § 118 Rn. 13; DKKW/Wedde, § 118 Rn. 7; HWGNRH/Hess, § 118 Rn. 9; Frey, AuR 1972, 161, 162. 157 BAG 31.10.1975 – 1 ABR 64/74 – BB 1976, 136. 158 BAG 31.10.1975 – 1 ABR 64/74 – BB 1976, 136; BAG 23.03.1999 – 1 ABR 28/ 98 – NZA 1999, 1347; GK-BetrVG/Weber, § 118 Rn. 56. 159 BVerfG 29.04.2003 – 1 BvR 62/99 – NZA 2003, 864. 160 Richardi/Thüsing, § 118 Rn. 53; MünchArbR/Matthes, § 272 Rn. 9. 155

V. Tendenzschutz

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gen i. S. v. Art. 9 Abs. 3 GG zuzuordnen ist.161 Allerdings dienen sie lediglich der Umsetzung tarifvertraglicher Vorgaben und sind letztlich nur das Instrument zu deren Verwirklichung; eine ausreichende „tendenzielle Willensbildung“ erfolgt nicht. Die inhaltliche Gestaltung der Tätigkeit wird im Wesentlichen im Tarifvertrag vereinbart; die Satzung einer gemeinsamen Einrichtung ist hieran normativ gebunden.162 Die eigentliche „Tendenzarbeit“ ist vollständig den eine gemeinsame Einrichtung tragenden Tarifvertragsparteien selbst überlassen. Gemeinsame Einrichtungen brauchen dementsprechend nicht den Schutz, den sie bei Qualifizierung als Tendenzbetrieb erhielten. Dies wird besonders deutlich bei den personellen Angelegenheiten, §§ 92 ff. BetrVG, dem Hauptanwendungsbereich des Tendenzschutzes.163 Gerade Auswahl und Einsatz des Personals sind entscheidend für die Verfolgung einer Tendenz.164 Der Unternehmer ist zur tendenziellen Ausrichtung seines Unternehmens ganz maßgeblich auf eine bestimmte Zusammensetzung der Arbeitnehmerschaft angewiesen. Dies ist bei gemeinsamen Einrichtungen nicht der Fall. Die Art und Weise der Zweckverfolgung ist im Wesentlichen vorgegeben, sodass es nicht mehr einer speziellen Zusammenstellung des Personals bedarf, die eine der Tendenz entsprechende Arbeitsweise erst möglich machen würde. Zwar bleibt der Verwaltung einer gemeinsamen Einrichtung ggf. ein gewisser Handlungsspielraum. So wird verbreitet und mit Recht vertreten, der Verwaltung könne eine Regelungsbefugnis zur näheren Durchführung der tarifvertraglichen Vorgaben eingeräumt werden, etwa durch ein Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 317 BGB.165 Dies ist sinnvoll, wenn – wie häufig – bei Abschluss eines Tarifvertrags beispielsweise die genaue Höhe des Leistungsanspruchs oder der Beitragsverpflichtung noch nicht abzusehen ist.166 Ein intellektueller Einfluss auf die finale Tätigkeit einer gemeinsamen Einrichtung besteht jedoch nicht. Das Leistungsbestimmungsrecht etwa bedarf bereits im Tarifvertrag einer Ausgestaltung hinsichtlich des Zwecks, der Adressaten und seiner Voraussetzungen, damit die Manifestierung des tariflichen Willens durch eine gemeinsame Einrichtung sichergestellt ist und normative Rechtsbeziehungen gemäß § 4 Abs. 2 TVG geschaffen werden.167 Somit handelt es sich bei Wahrnehmung des Leistungsbestimmungsrechts lediglich um kalkulatorische Erwägungen und das Einschätzen der finanziellen Lage, nicht aber um Tendenzhandlungen, sodass die Einräumung 161

Siehe C. II. 1. Siehe D. I. 1. d) aa). 163 Richardi/Thüsing, § 118 Rn. 151; Fitting, § 118 Rn. 33; ErfK/Kania, § 118 BetrVG Rn. 25; Hanau, BB 1973, 901. 164 Richardi/Thüsing, § 118 Rn. 151. 165 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 812; JKOS/Krause, § 4 Rn. 85. 166 JKOS/Krause, § 4 Rn. 99, 107. 167 JKOS/Krause, § 4 Rn. 99, 107. 162

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E. (Binnen-)Organisation

eines solchen Spielraums nicht für die Tendenzeigenschaft einer gemeinsamen Einrichtung spricht.168 Somit ist auch die von Herschel vorgeschlagene Einzelfallbewertung169 abzulehnen. Denn bei jeder Erscheinungsform gemeinsamer Einrichtungen besteht die Pflicht zur Beachtung tarifvertraglicher Vorgaben hinsichtlich Unternehmenszweck, Leistungserbringung und Beitragseinziehung; dementsprechend ist jeder gemeinsamen Einrichtung eine koalitionspolitische Tendenz abzusprechen. Die Zuordnung zu den Tendenzbetrieben fällt auch nicht „leichter“, wenn man mit Bötticher annimmt, durch die Beteiligung der Gewerkschaft sei eine vollwertige Mitbestimmung gewährleistet. Denn die durch die Gewerkschaft verwirklichte Mitwirkung einer Arbeitnehmervertretung ist strukturell eine andere, als die durch den Betriebsrat oder die im Aufsichtsrat durch die Gewerkschaft wahrgenommene Mitbestimmung. Die Gewerkschaft übt als Rechtsträger einer gemeinsamen Einrichtung Arbeitgeberfunktionen aus und wird daher die Belange der Arbeitnehmer aus einer anderen, nicht der Intention des BetrVG oder des DrittelbG bzw. MitbestG entsprechenden, Perspektive wahrnehmen. Krauses Plädoyer, gemeinsame Einrichtungen aufgrund der fehlenden Möglichkeit zur paritätischen Besetzung des Aufsichtsrats als Tendenzunternehmen i. S. d. Drittelbeteiligungsgesetzes (§ 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 DrittelbG) bzw. des Mitbestimmungsgesetzes (§ 1 Abs. 4 MitbestG) zu qualifizieren, ist bereits aus methodischen Gründen abzulehnen. Das Anliegen ist zwar nachvollziehbar: Bei Forderung einer paritätischen Besetzung der Aufsichtsorgane einer gemeinsamen Einrichtung bliebe den Tarifvertragsparteien die Wahl einiger Rechtsformen, jedenfalls wenn eine die Unternehmensmitbestimmung erforderlich machende Unternehmensgröße erreicht wird, verwehrt. Die Gründung gemeinsamer Einrichtungen, die versicherungsähnliche Leistungen zum Gegenstand haben, wäre ausgeschlossen, weil diese zwingend in der Rechtsform der AG oder des VVaG betrieben werden müssten (§ 7 VAG) und damit dem DrittelbG bzw. dem MitbestG unterfielen. Doch ein Unternehmen ist nicht deshalb ein Tendenzunternehmen, weil die Anwendung der Mitbestimmungsvorschriften aus teleologischen Erwägungen nicht in Betracht kommt. Allein die unmittelbare und überwiegende Verfolgung der in den Mitbestimmungsvorschriften genannten Zwecke vermag es, ein Unternehmen zu einem Tendenzunternehmen zu machen.170 Denn die Vorschriften zur Unternehmensmitbestimmung sind zwingend; dem Paritätserfordernis kann insofern keine verdrängende Wirkung zukommen.171

168 169 170 171

A. A. Herschel, JZ 1967, 262, 263. Herschel, JZ 1967, 262, 263. Oetker, GS Heinze, 597, 605. Oetker, GS Heinze, 597, 612.

VI. Auflösung und Nachwirkung

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Eine Ausnahme von den Regelungen zur Unternehmensmitbestimmung bei gemeinsamen Einrichtungen zur Wahrung der Gemeinsamkeit gemäß § 4 Abs. 2 TVG ist zudem nicht notwendig. Zunächst ist nach richtiger Auffassung ohnehin keine zahlenmäßige Parität zu fordern. Eine Gemeinsamkeit i. S. v. § 4 Abs. 2 TVG ist bereits gegeben, wenn den Tarifvertragsparteien jeweils Aufsichts- und Kontrollmöglichkeiten zukommen. Um dies zu gewährleisten, bieten die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften ausreichende Möglichkeiten.172 Nicht völlig fernliegend ist zwar, dass wegen der Besetzung des Aufsichtsrats mit Vertretern der Arbeitnehmer diese sich mit den Vertretern der die gemeinsame Einrichtung tragenden Gewerkschaft „verbünden“ und dadurch die Vertreter der die gemeinsame Einrichtung ebenfalls tragenden Arbeitgeber(-verbände) im Aufsichtsrat überstimmt werden könnten.173 Handeln die Gewerkschaftsvertreter jedoch tarifvertragskonform, können die Arbeitnehmervertreter die Beschlüsse der Vertreter der Tarifvertragsparteien nicht verhindern. Zu berücksichtigen ist außerdem, dass auch ohne Mitbestimmung ein faktisches Zuwiderhandeln der Vertreter von Arbeitgeber(-verband) und Gewerkschaft gegen die Satzung möglich ist. Die zusätzliche Besetzung des Aufsichtsrats mit Arbeitnehmervertretern erhöht diese Gefahr allenfalls, begründet sie indes nicht. 3. Ergebnis Gemeinsame Einrichtungen sind keine Tendenzunternehmen gemäß § 118 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BetrVG bzw. §§ 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 DrittelbG, 1 Abs. 4 MitbestG. Eine entsprechende Qualifizierung käme nur in Betracht, wenn eine gemeinsame Einrichtung selbst unmittelbar Tendenzarbeit leisten würde. Dies wäre jedoch nur der Fall, wenn sie einen intellektuellen, gestaltenden Einfluss auf ihre koalitionsmäßige Betätigung hätte. Dies ist aufgrund der tariflichen Vorgaben, die sie lediglich umsetzt, nicht gegeben.

VI. Auflösung und Nachwirkung Spiegelbildlich zu den Fragen anlässlich der Gründung gemeinsamer Einrichtungen stellen sich Fragen zu ihrer Auflösung bzw. dem Ende des ihr zugrunde liegenden Tarifvertrags. 1. Auflösungsbeschluss Die Existenz gemeinsamer Einrichtungen selbst ist unabhängig vom Bestehen des zugrunde liegenden Tarifvertrags; dessen Beendigung führt also nicht automatisch zu ihrer Auflösung.174 Letztere richtet sich nach den Vorschriften der 172 173 174

Siehe B. II. 3. b) cc) (1). So jedenfalls Oetker, GS Heinze, 597, 605. Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 59 f.

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E. (Binnen-)Organisation

jeweiligen Rechtsform, in der sie organisiert ist.175 Soweit diese disponibel sind, können die Tarifvertragsparteien abweichende Vorgehensweisen bestimmen.176 Ob die Auflösung einer gemeinsamen Einrichtung, wie ihre Gründung, unmittelbar durch Tarifnormen177 oder allein aufgrund schuldrechtlicher Vereinbarungen im Tarifvertrag178 erfolgen kann, ist umstritten. An dieser Stelle kann auf die Ausführungen zur Gründung gemeinsamer Einrichtungen verwiesen werden: Gründung wie Auflösung können allenfalls mit dem Abschluss eines Tarifvertrags zusammenfallen, sind jedoch nicht dessen Bestandteil.179 Wurde die Auflösung einer gemeinsamen Einrichtung beschlossen, ist sie zu liquidieren. In dieser Phase sind die noch ausstehenden Beitragspflichten und Leistungsansprüche zu erfüllen.180 Das restliche Vermögen ist i. S. d. tarifvertraglichen Zwecks aufzuteilen.181 2. Nachwirkung bei gemeinsamen Einrichtungen Von der Auflösung formal zu trennen ist der Ablauf des Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung. Ob auch dessen Regelungen nachwirken, ist umstritten. § 4 Abs. 5 TVG bestimmt, dass die Rechtsnormen eines Tarifvertrags nach dessen Ablauf weitergelten, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Konsens ist, dass die Regelungen gemeinsamer Einrichtungen jedenfalls mit Auflösung oder Funktionsunfähigkeit einer gemeinsamen Einrichtung ihre rechtsverbindliche Wirkung verlieren.182 a) Ansicht der Rechtsprechung In zwei Entscheidungen ließen der Fünfte und der Zehnte Senat des BAG die Frage, ob auch Tarifnormen über gemeinsame Einrichtungen nachwirken, offen.183 An anderer Stelle entschieden der Dritte184 und der Neunte Senat185, eine 175

Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 307. Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 59. 177 JKOS/Krause, § 4 Rn. 95; Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1064; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 836. 178 Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 383; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 59 f. 179 Siehe E. I. 1. 180 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1064. 181 Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1060. 182 BAG 10.04.1996 – 10 AZR 722/95 – NZA 1996, 942; Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 349; Däubler/Bepler, § 4 TVG Rn. 878; Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 699; Däubler/ Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1065; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 308; JKOS/Krause, § 4 Rn. 97; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 875. 183 BAG 03.09.1986 – 5 AZR 319/85 – NZA 1987, 178; BAG 10.04.1996 – 10 AZR 722/95 – NZA 1996, 942. 184 BAG 05.10.1993 – 3 AZR 586/92 – NZA 1994, 848; BAG 09.11.1999 – 3 AZR 690/98 – NZA 2000, 730. 185 BAG 14.06.1994 – 9 AZR 89/93 – NZA 1995, 178. 176

VI. Auflösung und Nachwirkung

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Nachwirkung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen komme jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn der Betrieb des Arbeitgebers aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrags herausfalle und der Arbeitgeber deshalb keine Beiträge mehr an eine gemeinsame Einrichtung zu entrichten habe. Aus den genannten Entscheidungen lässt sich allerdings nicht die Auffassung des BAG ableiten, die Nachwirkung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen sei auch in anderen Fällen ausgeschlossen. b) Ansichten in der Literatur In der Literatur wird überwiegend eine Nachwirkung auch von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen angenommen.186 Begründet wird dies u. a. mit dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit. Eine gemeinsame Einrichtung dürfe ihre Rechtsgrundlage nicht einfach nach Ablauf ihres zugrunde liegenden Tarifvertrags verlieren.187 Zwar seien die Regelungen über eine gemeinsame Einrichtung im Nachwirkungsstadium dispositiv; eine „andere Abmachung“ könnten jedoch nur die Tarifvertragsparteien selbst treffen.188 Dies könne allerdings nicht nur durch Tarifvertrag, sondern auch durch satzungsändernden Beschluss geschehen.189 Löwisch/Rieble beurteilen die Abdingbarkeit von Tarifvertragsnormen über gemeinsame Einrichtungen modifiziert. Abgesehen von der Konstellation, in der Arbeitgeber im Nachwirkungszeitraum ihre Beitragspflicht mindern oder die Leistungspflicht einer gemeinsamen Einrichtung steigern könnten, seien die Regelungen gemeinsamer Einrichtungen auch arbeitsvertragsdispositiv.190 Unter den Befürwortern einer Nachwirkung auch von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen ist die sich anschließende Frage umstritten, ob auch erst im Nachwirkungsstadium in den Geltungsbereich fallende Arbeitgeber und Arbeitnehmer beitragspflichtig bzw. leistungsberechtigt werden.191

186 Schaub/Treber, § 202 Rn. 55; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 308; Thüsing/Braun/Wißmann, 4. Kap. Rn. 140; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1159, 1455; JKOS/Krause, § 4 Rn. 96; Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 699 f.; Stein, Tarifvertragsrecht, Rn. 134; BeckOKArbR/Giesen, § 4 TVG Rn. 63; HWK/Henssler, § 4 TVG Rn. 10; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 875; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 840; Nikisch, S. 409; Bötticher, S. 67 f.; Herschel, JZ 1970, 461, 464; Hueck, BB 1949, 354, 356. 187 Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 348. 188 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 840; Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 349; Thüsing/ Braun/Wißmann, 4. Kap. Rn. 140; Däubler/Bepler, § 4 TVG Rn. 878. 189 So jedenfalls Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 699; JKOS/Krause, § 4 Rn. 96; ErfK/ Franzen, § 4 TVG Rn. 55. 190 Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 700. 191 Dafür Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 840; Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 349; Däubler/ Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1065; Däubler/Bepler, § 4 TVG Rn. 878; Allgaier, NZA 2011, 899, 901; a. A. Bötticher, S. 67; Kempen/Zachert/Kempen, 4. Aufl. 2006, § 4 TVG Rn. 242.

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E. (Binnen-)Organisation

Andere wiederum lehnen eine Nachwirkung bei gemeinsamen Einrichtungen insgesamt ab192 oder halten sie jedenfalls für „schwer vorstellbar“ 193. Zöllner merkt an, die Nachwirkung habe aufgrund der Unzulässigkeit abweichender arbeitsvertraglicher Vereinbarungen praktisch eine unbegrenzte Fortdauer der zwingenden Wirkung des Tarifvertrags zur Folge.194 T. Fischer lehnt eine Nachwirkung von Normen gemäß § 4 Abs. 2 TVG aufgrund unzureichender Legitimation ab. Die Nachwirkung rechtfertige sich nämlich aus dem Verbandsbeitritt der Arbeitsvertragsparteien; bei gemeinsamen Einrichtungen seien jedoch nicht nur die Arbeitsvertragsparteien, sondern darüber hinaus – über die Satzung einer gemeinsamen Einrichtung – auch die Tarifpartner von der Bindung des § 4 Abs. 2 TVG erfasst.195 c) Stellungnahme aa) Grundsatz: Nachwirkung Dass eine Nachwirkung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen von Gesetzes wegen jedenfalls nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist, ergibt sich aus § 4 Abs. 5 TVG. Diese Vorschrift ordnet eine Nachwirkung von Tarifverträgen nach deren Ablauf an und differenziert nicht danach, welche Art von Normen sie enthalten.196 Zudem besteht auch bei gemeinsamen Einrichtungen ein grundsätzliches Bedürfnis nach einer Nachwirkung. Die Nachwirkung hat die Funktion der Überbrückung des Zeitraums bis zum Abschluss eines neuen Tarifvertrags197 und dient damit auch dem Bestandsschutz getroffener Regelungen.198 Häufig wird in diesem Zusammenhang der Schutz vor der „Inhaltsleere“ eines Arbeitsverhältnisses als Zweck der Nachwirkung genannt.199 Diese Zwecke beanspruchen, nicht anders als bei Inhaltsnormen, Geltung. Denn gemeinsame Einrichtungen erbringen regelmäßig Arbeitgeberleistungen.200 Die Bestandsschutzfunktion ist bei Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen teilweise sogar verstärkt. Die in ihnen geregelten Leistungen würden häufig ersatzlos wegfallen. Gemeinsame Einrichtungen gewähren nämlich in der Regel 192 Hueck/Nipperdey/Stahlhacke, § 4 Anm. 78, Henssler/Bepler/Moll/Stamer, Teil 8 Rn. 108; T. Fischer, Nachwirkung, S. 207 ff.; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 82; wohl auch Herschel, NJW 1958, 1033, 1034. 193 Wiedemann, RdA 1968, 420, 422. 194 Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 82. 195 T. Fischer, Nachwirkung, S. 207 ff. 196 Däubler/Bepler, § 4 TVG Rn. 878; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 308. 197 ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 50. 198 Vgl. Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 659 f. 199 BAG 15.11.2006 – 10 AZR 665/05 – NZA 2007, 448; BeckOK/Giesen, § 4 TVG Rn. 60; Schaub/Treber, § 208 Rn. 16; Houben, NJOZ 2008, 2170, 2179; kritisch zur drohenden Inhaltsleere Jacobs/Krois, ZTR 2011, 643, 645 f. 200 Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 308.

VI. Auflösung und Nachwirkung

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Leistungen, zu deren Erbringung ein einzelner Arbeitgeber erstens gesetzlich nicht verpflichtet und zweitens meist aus finanziellen Gründen nicht in der Lage ist. Der durch fehlende Nachwirkung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen bewirkte Einschnitt wäre somit gravierender als dies etwa bei Entgelttarifverträgen der Fall wäre. Wären diese nicht mehr bindend, können die Arbeitnehmer grundsätzlich jedenfalls den gesetzlichen Mindestlohn und andere gesetzliche Mindeststandards beanspruchen. Gegen eine Nachwirkung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen könnte jedoch sprechen, dass eine „andere Abmachung“ im Sinne von § 4 Abs. 5 TVG allein durch die Tarifvertragsparteien erfolgen kann. Aufgrund der theoretisch möglichen endlosen Nachwirkung aller Arten von Tarifverträgen bestehen hinsichtlich des § 4 Abs. 5 TVG verfassungsrechtliche Bedenken nur deshalb nicht, weil die Möglichkeit einer „anderen Abmachung“ besteht.201 Eine arbeitsvertragliche Abbedingung ist bei Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen allerdings unzulässig. Normen über gemeinsame Einrichtungen gelten nicht unmittelbar und zwingend zwischen den Arbeitsvertragsparteien. Vielmehr stehen die Arbeitsvertragsparteien unabhängig voneinander in einer Rechtsbeziehung zu einer gemeinsamen Einrichtung. Eine Beendigung der die Beitragspflicht regelnden Rechtsbeziehung durch eine Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien ist nicht zulässig, weil dies ein Vertrag zulasten eines Dritten, nämlich der gemeinsamen Einrichtung, wäre. Eine solche Vereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien wäre auch nicht deshalb zulässig, wenn „das Arbeitsverhältnis als Ganzes“ aus dem Kreis der gegenüber einer gemeinsamen Einrichtung Beitragspflichtigen bzw. Leistungsberechtigten herausgenommen würde.202 Denn Beitragspflicht und Leistungsanspruch entsprechen sich in ihrer Höhe regelmäßig nicht. Dies liegt daran, dass mit der Nutzung gemeinsamer Einrichtungen zumeist eine finanzielle Umlage erreicht werden soll und folglich manche Arbeitgeber unter Umständen Beiträge für Leistungen entrichten, die ihre Arbeitnehmer teilweise, weil sie die entsprechenden Voraussetzungen nicht erfüllen, nicht beanspruchen können. Auch eine einseitige Kündigung der Rechtsbeziehungen durch die Beteiligten kommt nicht in Betracht. Zwar kann eine „andere Abmachung“ i. S. d. § 4 Abs. 5 TVG grundsätzlich auch durch ein einseitiges Gestaltungsrecht wie z. B. eine Änderungskündigung herbeigeführt werden.203 In einem zweiseitigen Vertragsverhältnis ist dies auch nicht problematisch. Gemeinsame Einrichtungen bleiben jedoch unabhängig von der Pflicht eines Arbeitgebers zur Beitragszahlung gegen201 BVerfG 03.07.2000 – 1 BvR 945/00 – NZA 2000, 947; BAG 23.02.2005 – 4 AZR 186/04 – RdA 2006, 308. 202 So jedoch Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 700. 203 BAG 27.09.2001 – 2 AZR 236/00 – NZA 2002, 750; MünchArbR/Rieble/ Klumpp, § 181 Rn. 8; Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 356.

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E. (Binnen-)Organisation

über den Arbeitnehmern leistungsverpflichtet. Eine Möglichkeit zur Kündigung der Beitragspflicht im Nachwirkungsstadium liefe also wahrscheinlich auf eine baldige Zahlungsunfähigkeit einer gemeinsamen Einrichtung hinaus. Eine andere Abmachung kann folglich allein tarifvertraglich getroffen werden. Die Möglichkeit zur einseitigen Auflösung einer gemeinsamen Einrichtung hätte nicht den gewünschten Effekt. Der zugrunde liegende Tarifvertrag wäre noch wirksam. Dementsprechend bestünde eine einklagbare Durchführungspflicht. Allenfalls in der einvernehmlichen Auflösung einer gemeinsamen Einrichtung durch die Tarifvertragsparteien könnte eine konkludente Aufhebung des Tarifvertrags zu sehen sein.204 Somit sind die Hürden der Abwendung einer Nachwirkung bei Regelungen über gemeinsame Einrichtungen noch deutlich höher als bei Betriebsnormen.205 Die Abbedingung von Betriebsnormen darf zwar nicht dazu führen, dass sie nicht mehr betriebseinheitlich wirken.206 Daraus folgt jedoch, dass eine andere, einzelvertragliche Abmachung zulässig ist, solange diese für alle Arbeitnehmer durchgeführt wird.207 Abgesehen davon können – soweit die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG nicht greift –208 bei Betriebsnormen auch die Betriebspartner andere Abmachungen treffen.209 Dies ist bei gemeinsamen Einrichtungen wiederum nicht möglich, weil die Betriebspartner einen unzulässigen Vertrag zulasten Dritter schließen würden. Im Ergebnis spricht dies dennoch nicht gegen die Nachwirkung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen. Denn die Tarifgebundenen sind nicht jeder Möglichkeit beraubt, durch eine andere Abmachung die Nachwirkung eines Tarifvertrags zu beenden. Die Verbandsvertreter können beispielsweise bei Verhandlungen, die einen Tarifvertrag i. S. v. § 1 Abs. 1 TVG zum Gegenstand haben, die Vereinbarung bestimmter Klauseln und Leistungen von der Auflösung der gemeinsamen Einrichtung abhängig machen. Auf ein solches Bemühen der Verbände können ihre Mitglieder durch entsprechende interne Beschlussfassung hinwirken. Dass eine Seite eine „andere Abmachung“ verhindern kann, ist kein Alleinstellungsmerkmal gemeinsamer Einrichtungen. Auch bei Tarifverträgen über Inhaltsoder Betriebsnormen kann die andere Seite die Vereinbarung einer „anderen Ab204

Däubler/Bepler, § 4 TVG Rn. 878. Anders wohl Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1065, die eine Analogie zu den Betriebsnormen ziehen wollen, da diese auch dem Zugriff der Arbeitsvertragsparteien entzogen seien. 206 MünchArbR/Rieble/Klumpp, § 181 Rn. 9; Kempen/Zachert/Kempen, § 4 TVG Rn. 553. 207 Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1453; für betriebsverfassungsrechtliche Normen ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 63; a. A. wohl Roßmann, NZA 1999, 1252, 1253. 208 Vgl. BAG 03.12.1991 – GS 1/90 – AP Nr. 52 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung. 209 Däubler/Bepler, § 4 TVG Rn. 874 f. 205

VI. Auflösung und Nachwirkung

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machung“ des Tarifvertrags verweigern. Zwar ist grundsätzlich bei derartigen Tarifverträgen die einseitige Herbeiführung einer „anderen Abmachung“ möglich. Soll die „andere Abmachung“ allerdings beispielsweise in einer Änderungskündigung bestehen, müssen die sich aus § 2 KSchG ergebenden Voraussetzungen erfüllt sein. Die erschwerte Möglichkeit der „anderen Abmachung“ spricht also nicht gegen die Nachwirkung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen. Entscheidend ist, dass sie überhaupt möglich ist und insbesondere die Tarifnormadressaten selbst eine jedenfalls mittelbare Einwirkungsmöglichkeit auf diejenigen haben, die an der Schaffung einer solchen Abmachung beteiligt sind. Nicht zu folgen ist der Annahme T. Fischers, mangels ausreichender Legitimation der Tarifwirkung auf die Satzung der gemeinsamen Einrichtung sei eine Nachwirkung von Normen gemäß § 4 Abs. 2 TVG abzulehnen. Es ist nicht ersichtlich, warum eine normative Wirkung des Tarifvertrags auf die Satzung einer gemeinsamen Einrichtung bei einem nicht beendeten Tarifvertrag möglich sein soll, bei einem nachwirkenden Tarifvertrag jedoch nicht mehr. Die normative Wirkung des Tarifvertrags auf die Satzung einer gemeinsamen Einrichtung und somit auf die Tarifvertragsparteien ist ausreichend legitimiert, weil die Tarifpartner eine gemeinsame Einrichtung gründen, tragen und ggf. auflösen.210 Solange eine gemeinsame Einrichtung nicht durch Beschluss der Tarifvertragsparteien aufgelöst wird, setzt sich diese Legitimation fort. Zu einem anderen Ergebnis könnte allein führen, wenn § 4 Abs. 5 TVG an die rechtmäßige Geltung von Tarifnormen im Nachwirkungsstadium andere Voraussetzungen stellen würde. Dies ist jedoch nicht der Fall. Im Übrigen ist T. Fischers Annahme, dass etwaige tarifliche Nebenpflichten zwischen den Arbeitsvertragsparteien wie z. B. Lohnverwendungsabreden der Nachwirkung zugänglich sind,211 nicht sachgerecht. Dies würde dazu führen, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch bzw. der Arbeitgeber keine Beitragsverpflichtung gegenüber einer gemeinsamen Einrichtung mehr hätte, der Arbeitgeber aber dennoch berechtigt wäre, einen Teil des Lohns des Arbeitnehmers einzubehalten. Schließlich werden auch erst im Nachwirkungsstadium in den Geltungsbereich fallende Arbeitgeber und Arbeitnehmer beitragspflichtig bzw. leistungsberechtigt. Die Vertreter der Gegenansicht stützen sich vermutlich auf die ständige Rechtsprechung des BAG zur Nachwirkung von Inhaltsnormen, nach der sich die Weitergeltung des Tarifvertrags nicht auf erst im Nachwirkungsstadium begründete Arbeitsverhältnisse erstreckt.212 Das BAG argumentiert insbesondere, die „Wei210

Löwisch/Rieble, § 3 Rn. 217. T. Fischer, Nachwirkung, S. 210. 212 Erstmals BAG 06.06.1958 – 1 AZR 515/57 – BAGE 6, 90; siehe auch BAG 10.12.1997 – 4 AZR 247/96 – NZA 1998, 484; BAG 22.07.1998 – 4 AZR 403/97 – NZA 1998, 1287. 211

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tergeltung“ i. S. d. § 4 Abs. 5 TVG setze voraus, dass der Tarifvertrag im jeweiligen Arbeitsverhältnis einmal gemäß § 4 Abs. 1 TVG gegolten habe. Die Weitergeltung sei kein objektives „in Kraft bleiben“. Sinn und Zweck der Nachwirkung als Bestandsschutz für einem Tarifvertrag unterliegende Arbeitsverhältnisse spreche ebenfalls für dieses Ergebnis.213 Die Wortlautauslegung des BAG ist jedoch nicht zwingend. Die in § 4 Abs. 5 TVG formulierte „Weitergeltung“ kann ebenso auf eine ursprünglich objektive Geltung des Tarifvertrags bezogen sein.214 Diese setzt allerdings tatbestandlich die Tarifbindung der Arbeitsvertragsparteien voraus. Bei Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen kommt noch hinzu, dass mit der Einbeziehung von Arbeitgebern und Arbeitnehmern jedenfalls eine erhöhte Beitragszahlung einhergeht. Eine Verteilung der finanziellen Lasten auf möglichst viele Beitragszahler ist für das Funktionieren gemeinsamer Einrichtungen essentiell und einer der Hauptgründe dafür, dass die Gewährung bestimmter sozialer Leistungen erst möglich wird. Die neu eintretenden Arbeitgeber leisten folglich einen Beitrag, der dabei hilft, eine Institution zu erhalten, von der im Ergebnis eine Mehrzahl von Arbeitnehmern profitiert und nicht nur der jeweilige Vertragspartner, wie dies bei Tarifverträgen über Inhaltsnormen der Fall wäre. Die Gegenauffassung ist daher abzulehnen. Bei Übertragung der Ansicht des BAG auf Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen wäre die finanzielle Existenz gemeinsamer Einrichtungen, deren zugrunde liegender Tarifvertrag beendet ist, beeinträchtigt. Denn dann wäre es zwar möglich, sich durch Verlassen des Geltungsbereichs der Beitragspflicht zu entziehen; ein Eintritt in die Beitragspflicht im Nachwirkungsstadium wäre hingegen nicht möglich. Die Folge wäre vermutlich eine kontinuierliche Abnahme der Zahl der Beitragspflichtigen und damit der Kapitalausstattung. bb) Ausnahmen (1) Allgemeinverbindliche Tarifverträge Anders ist zu entscheiden, sofern es um die Nachwirkung allgemeinverbindlicher Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen gegenüber den Außenseitern geht. Gemäß § 5 Abs. 4 S. 2 TVG sind Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen i. S. v. § 5 Abs. 1a TVG vom Arbeitgeber auch dann einzuhalten, wenn er gemäß § 3 Abs. 1 TVG an einen anderen Tarifvertrag gebunden ist. Die von diesen allgemeinverbindlichen Tarifverträgen erfassten Außenseiter haben folglich auf die Beendigung der Nachwirkung keinerlei Einfluss; insbesondere können sie

213 214

Siehe BAG 22.07.1998 – 4 AZR 403/97 – NZA 1998, 1287. Ebenso LAG Bremen – 2 Sa 11/07 – zitiert nach juris.

VI. Auflösung und Nachwirkung

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die Bindung an den allgemeinverbindlichen Tarifvertrag nicht durch eine anderweitige Tarifbindung abstreifen. Die Nachwirkung eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung kann nur durch einen anderen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag215 oder die Auflösung der gemeinsamen Einrichtung durch die Tarifvertragsparteien beendet werden.216 Die von § 5 Abs. 4 TVG erfassten Arbeitgeber und Arbeitnehmer wären also, um ihrer Bindung an den nachwirkenden allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über die gemeinsame Einrichtung zu entgehen, darauf angewiesen, dass die erfolgreiche Beantragung eines ablösenden allgemeinverbindlichen Tarifvertrags oder die Auflösung der gemeinsamen Einrichtung erfolgt. Diese „Ohnmacht“ ist nicht hinnehmbar, weil es der Intention des Gesetzes, den Tarifgebundenen die Möglichkeit einer Hinwirkung auf die Beendigung der Geltung von Tarifnormen zu geben, entgegensteht. Zwar käme es nach dieser Auffassung im Nachwirkungszeitraum eines Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung zu erheblichen Beitragsausfällen. Den Tarifvertragsparteien obliegt es jedoch, dem zu begegnen, indem sie Tarifverträge ohne eine bestimmte Laufzeit vereinbaren oder sehr sorgsam von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch machen. Ähnliches gilt auch für Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen, die nicht im Katalog des § 5 Abs. 1a TVG aufgeführt sind. Auch hier kann eine Bindung an einen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung nicht durch Eingehung einer anderweitigen Tarifbindung umgangen werden, weil ein Arbeitgeber in einem tarifpluralen System weiterhin beitragspflichtig wäre.217 Ohne eine Möglichkeit zur Hinwirkung auf die Vereinbarung einer anderen Abmachung ist eine Nachwirkung nicht hinnehmbar. Aus diesem Grund ist die Nachwirkung allgemeinverbindlicher Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen gegenüber den Außenseitern abzulehnen. Da die hier aufgezeigten Bedenken allein für die gemäß § 5 Abs. 4 TVG Tarifgebundenen gelten, bleibt es bei der Nachwirkung auch eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags hinsichtlich der gemäß § 3 Abs. 1 TVG Tarifgebundenen. (2) Verlassen des fachlichen Geltungsbereichs Im Schrifttum wird, im Anschluss an die Rechtsprechung des BAG,218 vorherrschend eine Nachwirkung von Tarifnormen über gemeinsame Einrichtungen bei 215 BAG 17.01.2006 – 9 AZR 41/05 – NZA 2006, 923; Wiedemann/Wank, § 5 Rn. 126; speziell für gemeinsame Einrichtungen Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1065. 216 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1065. 217 Siehe F. IV. 2. b) bb) (2) (c). 218 BAG 05.10.1993 – 3 AZR 586/92 – NZA 1994, 848; BAG 14.06.1994 – 9 AZR 89/93 – NZA 1995, 178; BAG 09.11.1999 – 3 AZR 690/98 – NZA 2000, 730.

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Verlassen der Branche durch den Arbeitgeber verneint.219 Zwar wird für Tarifverträge i. S. v. § 1 Abs. 1 TVG bei Verlassen des fachlichen Geltungsbereichs grundsätzlich eine Nachwirkung im Wege einer entsprechenden Anwendung des § 4 Abs. 5 TVG angenommen.220 Wegen ihres Charakters einer Überbrückungsregelung zur Vermeidung inhaltsleerer Arbeitsverhältnisse sei § 4 Abs. 5 TVG auch anzuwenden, wenn der Betrieb nicht mehr unter den fachlichen Geltungsbereich des bisherigen Tarifvertrags falle. Denn grundsätzlich sei unerheblich, aus welchem Grund die Arbeitsverhältnisse Gefahr liefen, inhaltsleer zu werden.221 Aufgrund der Besonderheiten von Tarifnormen über gemeinsame Einrichtungen ist bei ihnen allerdings eine Ausnahme zu machen. Bepler führt aus, gemeinsame Einrichtungen seien von den Tarifvertragsparteien vor allem branchenbezogen geschaffene Solidargemeinschaften. Außerhalb der Branche, für die sie geschaffen worden seien, verlören die Regelungen ihren Sinn.222 Dieser Begründung ist zuzustimmen. Sie beschreibt zutreffend den Unterschied zu Individualund Betriebsnormen. Fällt ein Betrieb aus dem fachlichen Geltungsbereich eines Tarifvertrags über Individual- und Betriebsnormen heraus, kann es, je nachdem, wie schwerwiegend die fachliche Neuausrichtung des Betriebs ist, z. B. zu betriebsbedingten (Änderungs-)Kündigungen kommen, weil einzelne Tätigkeiten wegfallen oder sich maßgeblich ändern. Die davon nicht betroffenen Arbeitsverhältnisse bleiben inhaltlich im Wesentlichen gleich; das Bedürfnis einer Nachwirkung der Tarifnormen besteht somit ebenso wie im Grundfall des § 4 Abs. 5 TVG. Bei Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen ist die Situation anders. Sie sind in der Regel auf die Bedingungen einer bestimmten Branche zugeschnitten. Mit Verlassen dieser Branche entfällt demnach auch das Bedürfnis nach Geltung der tarifvertraglichen Normen. Zudem ist die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung, mehr als bei anderen Tarifverträgen, das Ergebnis einer brancheninternen Solidarentscheidung. Mit Verlassen einer Branche fällt auch der Aspekt einer sozialpartnerschaftlichen Zusammenarbeit weg. Anders soll dies nach vereinzelt vertretener Meinung sein, wenn ein Unternehmen nur aufgrund einer Verschmelzung mit einem fachlich anders ausgerichteten, wirtschaftlich jedoch identischen Unternehmen aus dem fachlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags falle und dies nur in der Absicht erfolge, dem Gesamtunternehmen nach der Verschmelzung ein überwiegend fachfremdes Gepräge zu geben. Der bisher tarifgebundene Betriebsteil bleibe nach Intention des 219 Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 352; Däubler/Bepler, § 4 TVG Rn. 891; Koberski/ Clasen/Menzel, § 4 Rn. 27; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 309; a. A. Löwisch/ Rieble, § 4 Rn. 260, 699. 220 BAG 10.12.1997 – 4 AZR 247/96 – NZA 1998, 484; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 60; Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 693; Schaub/Treber, § 208 Rn. 17. 221 BAG 10.12.1997 – 4 AZR 247/96 – NZA 1998, 484. 222 Däubler/Bepler, § 4 TVG Rn. 891; wohl ebenso, jedoch für alle Tarifverträge Sittard, Tarifnormerstreckung, S. 294.

VI. Auflösung und Nachwirkung

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§ 3 Abs. 3 TVG tarifgebunden. Keine Rolle spiele insofern, ob die Tarifgebundenheit auf Verbandsmitgliedschaft oder Allgemeinverbindlicherklärung beruhe.223 Diesem Gedanken ist nicht zu folgen. Initial für diese Auffassung dürfte die Vermeidung einer rechtsmissbräuchlichen Entziehung der Tarifbindung sein. Da es aber auch wirtschaftlich identischen Unternehmen gesetzlich zusteht, sich zu verschmelzen, kann ein Rechtsmissbrauch nicht ohne weiteres angenommen werden. Vielmehr müssen hinreichende Indizien dafür sprechen. Nur dann ist es gerechtfertigt, dass sich das verschmolzene Unternehmen gemäß § 242 BGB nicht auf den Wegfall der Tarifbindung berufen kann.224 Bepler erwägt die selbstständige Weitergeltung der Pflicht zur Versorgung im Grundverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung des § 4 Abs. 5 TVG für Fälle, in denen ein Betrieb den fachlichen Geltungsbereich eines Tarifvertrags über eine Versorgungsleistungen erbringende gemeinsame Einrichtung verlässt.225 Bei diesem Vorschlag handelt es sich nicht lediglich um eine Analogie zu § 4 Abs. 5 TVG, da er über die Erstreckung des Anwendungsbereichs auf nach dem Wortlaut nicht erfasste Fälle hinausgeht. Vielmehr ändert diese Auffassung die Wirkungsweise der Vorschrift. Diese liegt in der – vorbehaltlich einer anderen Abmachung – unveränderten Weitergeltung tariflicher Normen. Die Rechtsbeziehungen gemeinsamer Einrichtungen gelten aber nicht unmittelbar zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, sondern jeweils direkt zwischen Arbeitgeber und gemeinsamer Einrichtung (Beitragsbeziehung) bzw. Arbeitnehmer und gemeinsamer Einrichtung (Leistungsbeziehung). Also müssten die Regelungen im Rahmen der Nachwirkung rechtlich anders konstruiert werden. Im Ergebnis würde dies auf einen Austausch der aus dem Tarifvertrag Verpflichteten hinauslaufen. Nunmehr müsste der Arbeitgeber die ursprünglich von der gemeinsamen Einrichtung gewährten Leistungen erbringen. Dass die Nachwirkung zu einer Änderung der Tarifnormen führen könnte, widerspricht der gesetzlich intendierten Wirkungsweise von § 4 Abs. 5 TVG, sodass eine entsprechende Anwendung entgegen Beplers Ansicht nicht in Betracht kommt. Nicht zu folgen ist daher auch Beplers Erwägung, der zufolge bei Verlassen des fachlichen Geltungsbereichs möglicherweise § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG eine unmittelbare Grundlage für eine Weitergeltung des Versorgungsanspruchs gegen eine gemeinsame Einrichtung auf arbeitsvertraglicher Ebene sein könne.226 Die

223

Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 309. So für einen vergleichbaren Fall im Kündigungsschutzrecht Schwarze/Eylert/ Schrader/Schwarze, § 1 Rn. 34. Hier ging es um den Versuch, eine Anrechnung von Beschäftigungszeiten auf die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG zu vermeiden. 225 Däubler/Bepler, § 4 TVG Rn. 892. 226 Däubler/Bepler, § 4 TVG Rn. 892. 224

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Einstandspflicht des Arbeitgebers i. S. d. Vorschrift setzt nämlich ein wirksames Versicherungsverhältnis voraus, dessen Pflichten der Versicherer jedoch nicht erfüllt. Der Arbeitgeber steht nur für die zugesagte Leistung ein.227 Weil eine Nachwirkung eines Tarifvertrags über die Versorgungsleistungen erbringende gemeinsame Einrichtung abzulehnen ist und der Arbeitnehmer nicht mehr die persönlichen Voraussetzungen für einen Leistungsanspruch erfüllt, besteht auch keine Einstandspflicht des Arbeitgebers. cc) Weitergeltung im Arbeitsvertragsverhältnis Das BAG und Teile der Literatur228 gehen bei Verlassen des fachlichen Geltungsbereichs infolge eines Betriebsübergangs zwar nicht von einer Nachwirkung der Tarifnormen über gemeinsame Einrichtungen aus, wohl aber von der Pflicht des rechtsnachfolgenden Arbeitgebers, den Arbeitnehmern eine Leistung zu erbringen, die der von einer gemeinsamen Einrichtung erbrachten (Versorgungs-) Leistung gleichwertig ist. In der diesbezüglich ersten einschlägigen Entscheidung des BAG vom 5. Oktober 1993229 war der ursprüngliche Arbeitgeber nach einer Umwandlung seines Unternehmens aus dem fachlichen Geltungsbereich eines Tarifvertrags über eine Zusatzversorgungskasse ausgeschieden. Eine Nachwirkung aufgrund entsprechender Anwendung des § 4 Abs. 5 TVG hatte der Dritte Senat zwar abgelehnt. Er nahm allerdings einen Zusatzversorgungsanspruch des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB an, der dem zuvor auf tarifvertraglicher Basis bestehenden entsprach. Voraussetzung dafür sei das Unvermögen des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer aufgrund des Verlassens des fachlichen Geltungsbereichs bei der Zusatzversorgungseinrichtung zu versichern und für ihn Beiträge zu entrichten. Diese Sichtweise hat das BAG in späteren Entscheidungen230 bestätigt. Anders entschied das BAG in einem Urteil vom 9. November 1999231 nur, weil der Arbeitgeber hier aufgrund einer Änderung des Betriebszwecks aus dem fachlichen Geltungsbereich ausgeschieden war. Eine individualrechtliche Weitergeltung eines tarifvertraglichen Versorgungsversprechens komme nämlich nur in

227

Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, § 1 Rn. 274. ErfK/Preis, § 613a BGB Rn. 118; Henssler/Bepler/Moll/Hexel, Teil 4 Rn. 112; HWK/Willemsen/Müller-Bonanni, § 613a BGB Rn. 233; Hanau/Vossen, FS Hilger/ Stumpf, S. 291; Kempen, BB 1991, 2006, 2009; im Grundsatz Löwisch/Rieble, § 3 Rn. 380. 229 BAG 05.10.1993 – 3 AZR 586/92 – NZA 1994, 848. 230 Für den Fall der Betriebsveräußerung BAG 18.09.2001 – 3 AZR 689/00 – NZA 2002, 1391; BAG 13.11.2007 – 3 AZR 191/06 – NZA 2008, 600, wobei der Tarifvertrag nicht nur kraft beiderseitiger Tarifbindung beim Veräußerer galt, sondern zusätzlich durch Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag. 231 BAG 09.11.1999 – 3 AZR 690/98 – NZA 2000, 730. 228

VI. Auflösung und Nachwirkung

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Betracht, wenn eine dem § 613a Abs. 1 S. 2 BGB entsprechende Bestimmung existiere, was jedoch vorliegend nicht der Fall sei. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB selbst sei auf Änderungen des Betriebszwecks nicht anwendbar. Ein Betriebsübergang oder eine Verschmelzung und die damit einhergehende Veränderung des Tätigkeitsschwerpunkts seien nicht mit der unternehmerischen Entscheidung des Betriebsinhabers vergleichbar, den Schwerpunkt seiner unternehmerischen Aktivitäten zu verändern. Die Anwendung von § 613a Abs. 1 S. 2–4 BGB auf Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen ist abzulehnen.232 Zunächst kommt die unmittelbare Anwendung der Norm überhaupt nur in Ausnahmefällen in Betracht. Ihr Satz 2 nimmt nämlich Bezug auf § 613a Abs. 1 S. 1 BGB („diese Rechte und Pflichten“), wonach der Erwerber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt. Regelungen über gemeinsame Einrichtungen sind allerdings nur in Ausnahmefällen Inhalt der Arbeitsverträge.233 Vielmehr entstehen in aller Regel direkte, von den jeweiligen Arbeitsverhältnissen emanzipierte Rechtsbeziehungen zwischen einer gemeinsamen Einrichtung und den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Nur, wenn die Beitragspflichten des Arbeitgebers im Verhältnis zu einer gemeinsamen Einrichtung geregelt sind, die Leistungsberechtigung des Arbeitnehmers hingegen im Verhältnis zum Arbeitgeber, kommt eine direkte Anwendung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB überhaupt in Betracht.234 So ist es häufig bei Urlaubskassen: Der Anspruch auf Urlaubsvergütung ergibt sich hier direkt aus einer Inhaltsnorm gemäß § 1 Abs. 1 TVG; Anspruchsgegner ist der jeweilige Arbeitgeber. Die Arbeitgeber wiederum haben unmittelbar gegen die gemeinsame Einrichtung einen Ausgleichsanspruch für die gezahlte Urlaubsvergütung.235 Eine entsprechende Anwendung könnte zwar auf den ersten Blick erwägenswert sein, weil die Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien gegenüber der gemeinsamen Einrichtung jedenfalls aufgrund des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses existieren. Anknüpfungspunkt für die Beitragspflicht bzw. Anspruchsberechtigung gegenüber einer gemeinsamen Einrichtung ist nämlich stets der Bezug auf ein Arbeitsverhältnis.236 Doch die Erstreckung der Anwendung von § 613a Abs. 1 S. 2–4 BGB auf Tarifverträge i. S. v. § 4 Abs. 2 TVG ist, egal ob direkt oder analog, problematisch. Gemeinsame Einrichtungen werden nämlich in der Regel errichtet, weil einzelne 232 Ebenso MüKo-BGB/Müller-Glöge, § 613a BGB Rn. 135; ArbRBGB/Ascheid, § 613a Rn. 97. 233 MüKo-BGB/Müller-Glöge, § 613a BGB Rn. 135; ErfK/Preis, § 613a BGB Rn. 118; Staudinger/Annuß, § 613a Rn. 263; Gaul, § 24 Rn. 25; Skuderis, S. 149. 234 Löwisch/Rieble, § 3 Rn. 380. 235 Siehe A. 236 So bereits BAG 03.02.1965 – 4 AZR 385/63 – NJW 1965, 1624.

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E. (Binnen-)Organisation

Arbeitgeber eine entsprechende Leistung nicht allein erbringen können oder dies zumindest höchst unwirtschaftlich wäre.237 Häufig erklären sie sich zur Erbringung einer Leistung nur bereit, weil eine gemeinsame Einrichtung zwischengeschaltet ist und damit ein solidarischer finanzieller Ausgleich unter den tarifgebundenen Arbeitgebern sowie eine Verhinderung von Wettbewerbsnachteilen erfolgen können. Die Übernahme der Pflicht zur Erbringung einer Leistung, die zuvor eine von mehreren Beitragspflichtigen finanzierte gemeinsame Einrichtung erbracht hat, wird regelmäßig zu erheblichen finanziellen Belastungen eines Arbeitgebers führen, die er nicht unter Berufung auf § 275 Abs. 1 BGB abwenden kann, soweit es sich um rein finanzielle Ansprüche handelt.238 Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass gemeinsame Einrichtungen regelmäßig Leistungen wie Urlaubsgeld, Lohnausgleich, Zusatzversorgung oder Ausbildungsvergütung erbringen; Leistungen, zu denen auch der Einzelarbeitgeber verpflichtet sei.239 Denn diese mittels gemeinsamer Einrichtungen erbrachten Leistungen werden in einer anderen Form als im Einzelarbeitsverhältnis erbracht. Die Urlaubskassen der Baubranche beispielsweise sind eine Reaktion darauf, dass im Einzelarbeitsverhältnis aufgrund hoher Arbeitnehmerfluktuation gerade kein vollständiger Urlaubsanspruch entsteht und dieser dementsprechend nicht geschuldet ist. Dank der Urlaubskassen entsteht der volle Urlaubsanspruch in Abweichung zu § 4 Abs. 1 BUrlG bereits bei sechsmonatiger Zugehörigkeit eines Arbeitnehmers zur Baubranche.240 Bei Anwendung von § 613a Abs. 1 S. 2–4 BGB wäre der Arbeitgeber somit zur Gewährung eines Anspruchs verpflichtet, der gesetzlich nicht vorgesehen ist und der tarifvertraglich allein aufgrund der Möglichkeit zur Aufteilung der finanziellen Lasten unter den tarifgebundenen Arbeitgebern eingeräumt wird. Eine Weitergeltung im Einzelarbeitsverhältnis im Fall des Betriebsübergangs ist somit nicht sachgerecht. Manche Leistungen gemeinsamer Einrichtungen kann ein einzelner Arbeitgeber überhaupt nicht allein erbringen. Handelt es sich bei den Leistungen einer gemeinsamen Einrichtung anders als in dem vom BAG entschiedenen Fall nicht um Zusatzversorgungsansprüche, die zumindest theoretisch auch vom einzelnen Arbeitgeber erbracht werden können, sondern etwa um überbetriebliche Ausoder Fortbildungseinrichtungen oder Kindertagesstätten, ist eine Weitergeltung der tarifvertraglichen Regelungen gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern unmöglich; es fehlt die tarifvertragliche Berechtigung zur Nutzung solcher gemeinsamen Einrichtungen.241

237 238 239 240 241

Statt aller Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1048. Vgl. Thüsing/v. Hoff, ZfA 2008, 77, 91. Kempen, BB 1991, 2006, 2009. § 8 Ziff. 1.4 Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe. Löwisch/Rieble, § 3 Rn. 380.

VI. Auflösung und Nachwirkung

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d) Ergebnis Grundsätzlich wirken auch Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen gemäß § 4 Abs. 5 TVG nach. Dies gilt allerdings nicht bei allgemeinverbindlichen Tarifverträgen. Hier besteht für die Tarifnormadressaten keine Möglichkeit, auf eine „andere Abmachung“ i. S. v. § 4 Abs. 5 TVG hinzuwirken, sodass die Gefahr einer endlosen Nachwirkung bestünde. Eine Nachwirkung ist auch dann ausgeschlossen, wenn ein Betrieb den fachlichen Geltungsbereich verlässt, weil die Regelungen über eine gemeinsame Einrichtung in der Regel nur innerhalb ihres Geltungsbereichs sinnvoll sind. Entsprechendes gilt bei Verlassen des fachlichen Geltungsbereichs infolge Verschmelzung zweier wirtschaftlich identischer Unternehmen. Im Übrigen begründet das Verlassen des fachlichen Geltungsbereichs im Falle von Versorgungsleistungen keinen Anspruch gegen den Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB ist bei Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen nicht anzuwenden. Dies gilt auch, wenn deren Regelungen Inhalt der Arbeitsverhältnisse sind und § 613a Abs. 1 S. 2 BGB unmittelbar einschlägig ist. Gemeinsame Einrichtungen werden nämlich errichtet, damit bestimmte Leistungen nicht im Einzelarbeitsverhältnis erbracht werden müssen. Dem widerspräche es, würde man mittels § 613a Abs. 1 S. 2 BGB diese Leistungen wieder Inhalt der Arbeitsverhältnisse werden lassen.

F. Allgemeinverbindlicherklärung I. Bedeutung für gemeinsame Einrichtungen Die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen nach § 5 TVG ist für gemeinsame Einrichtungen von überragender Wichtigkeit.1 Gemäß § 5 Abs. 4 S. 1 TVG bewirkt sie nach herrschender Meinung, dass die Rechtsnormen des Tarifvertrags in seinem Geltungsbereich auch die bisher nicht oder anderweitig tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erfassen.2 Auf diese Weise ist die Finanzierung gemeinsamer Einrichtungen nicht auf Beitragszahlungen allein der verbandsangehörigen Arbeitgeber beschränkt. Dies ist von erheblicher Bedeutung. Je nachdem, ob die einseitige Tarifbindung des Arbeitnehmers zur Leistungsberechtigung ausreicht oder eine beiderseitige Tarifbindung zu fordern ist,3 stellen sich bei gemeinsamen Einrichtungen ohne Allgemeinverbindlicherklärung nämlich unterschiedliche Probleme. Ist ein Arbeitnehmer schon dann leistungsberechtigt, wenn er Mitglied in der tarifschließenden Gewerkschaft ist und in den Geltungsbereich des Tarifvertrags über die gemeinsame Einrichtung fällt, können gemeinsame Einrichtungen bzw. die sie finanzierenden Arbeitgeber ohne Allgemeinverbindlichkeit des zugrunde liegenden Tarifvertrags finanziell schnell an die Grenze ihrer Leistungsfähigkeit gebracht werden. Dies gilt gerade, wenn nur wenige Arbeitgeber beitragspflichtig sind, der betreffende Geltungsbereich allerdings einen hohen Organisationsgrad auf Arbeitnehmerseite aufweist. War etwa im Fall der Urlaubskassen der seinen Urlaubsanspruch geltend machende Arbeitnehmer in dem betreffenden Zeitraum beispielsweise für fünf Arbeitgeber tätig, von denen lediglich drei Beiträge an die Urlaubskasse geleistet haben, käme es zu einem Ungleichgewicht. Die Urlaubskasse müsste einen höheren als den eingezahlten Betrag auszahlen. Kompensiert werden könnte dies lediglich durch höhere Beiträge der tarifgebundenen Arbeitgeber. Zudem bestünde die Gefahr einer „Quersubventionierung“ zulasten der tarifgebundenen Arbeitgeber im Verhältnis zu den nicht organisierten und damit nicht beitragspflichtigen Arbeitgebern, bei denen gegenüber einer gemeinsamen Ein1

Allgemeine Ansicht, siehe statt aller Bötticher, S. 67. BVerwG, 28.01.2010 – 8 C 19/09 – NZA 2010, 718; Wiedemann/Wank, Rn. 146; ErfK/Franzen, § 5 TVG Rn. 5. Weitere Nachweise zur h. M. finden sich in Sittard, Tarifnormerstreckung, S. 234. 3 Siehe D. II. 1. c). 2

I. Bedeutung für gemeinsame Einrichtungen

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richtung leistungsberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt sind.4 Wie bereits dargestellt wurde, kann den beitragspflichtigen Arbeitgebern auf diese Weise ein Wettbewerbsnachteil entstehen, weil die Leistungen einer gemeinsamen Einrichtung auch bei Beschäftigung eines Arbeitnehmers bei einem Außenseiter-Arbeitgeber beanspruchbar wären, ohne dass dieser anteilige Kosten für die entsprechenden Leistungen übernehmen müsste.5 Zudem wäre es den nicht tarifgebundenen Arbeitgebern wegen der damit einhergehenden Einsparung auch möglich, weitere Leistungen zu erbringen6 oder jedenfalls die erbrachten Leistungen aufzustocken. Doch auch, wenn lediglich die in einem tarifgebundenen Betrieb tätigen Arbeitnehmer einen Leistungsanspruch haben, sind gemeinsame Einrichtungen auf Allgemeinverbindlichkeit angewiesen. Regelmäßig ist es Anliegen der Gründer gemeinsamer Einrichtungen, branchentypische Nachteile für alle organisierten Arbeitnehmer auszugleichen, egal bei welchem Arbeitgeber sie beschäftigt sind.7 Erbringen gemeinsame Einrichtungen versicherungsähnliche Leistungen, sind sie außerdem auf ein hohes Beitragsaufkommen und somit eine große Anzahl von beitragspflichtigen Arbeitgebern angewiesen,8 da das Prinzip der Versicherung das finanzielle Auffangen einzelner Versicherungsfälle durch ein hinreichend großes Kollektiv voraussetzt.9 Auch Projekte wie etwa überbetriebliche Aus- und Fortbildungseinrichtungen oder Werkskindertagesstätten bedürfen eines erheblichen Finanzierungsaufwandes, selbst dann, wenn nur wenige Arbeitnehmer von ihnen begünstigt werden: Für die Errichtung und den Betrieb dieser Institutionen ist meist ein nicht unerhebliches Grundkapital nötig. Die Kosten solcher Institutionen steigen in der Regel degressiv im Verhältnis zur Anzahl ihrer Nutzer. Erst mit der Einbeziehung einer Vielzahl von Arbeitgebern werden diese und ähnliche Vorhaben realisierbar und wirtschaftlich. Aus den genannten Gründen ist insbesondere die Funktionssicherung gemeinsamer Einrichtungen ein anerkannter Zweck der Allgemeinverbindlicherklärung.10 Die Wichtigkeit der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen ist Ergebnis eines „Bedeutungswandels“. Ursprünglich war die Verhinderung von „Schmutzkonkurrenz“ das vorrangige An-

4 BAG 28.03.1990 – 4 AZR 536/89 – NZA 1990, 781; BAG 15.02.1989 – 4 AZR 499/88 – juris. 5 Assenmacher, S. 197; Waas, RdA 2000, 81, 83. 6 Bötticher, S. 66. 7 Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 845. 8 Löwisch/Rieble, § 5 Rn. 9. 9 HDV/Farny, S. 870. 10 BVerwG 03.11.1988 – 7 C 115/86 – NZA 1989, 364; Sittard, Tarifnormerstreckung, S. 124 ff.

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F. Allgemeinverbindlicherklärung

liegen der Allgemeinverbindlicherklärung. Die Ermöglichung einer ausreichenden Finanzierung gemeinsamer Einrichtungen spielte nur eine unwesentliche Rolle.11 Ein weiterer Zweck der Allgemeinverbindlicherklärung speziell bei Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen ist der Wettbewerbsschutz, also der Schutz vor der Bereicherung der Konkurrenz durch die tarifgebundenen Arbeitgeber.12 Folgt man der herrschenden Lehre und nimmt das Ausreichen einseitiger Tarifbindung an, kommt es zu Wettbewerbsverzerrungen, weil nicht tarifgebundene Arbeitgeber von den Beitragszahlungen ihrer tarifgebundenen Konkurrenten unmittelbar profitieren.13 Denn die tarifgebundenen Arbeitnehmer der nicht organisierten Arbeitgeber kämen in den Genuss der Leistungen einer gemeinsamen Einrichtung, obwohl ihre Arbeitgeber selbst finanziell nicht beteiligt sind.

II. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen war nicht immer unumstritten.14 Das BVerfG15 hat allerdings die ständige Rechtsprechung des BAG16 bestätigt, wonach die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen zulässig ist. Das BAG stellte insbesondere darauf ab, dass sich § 5 Abs. 4 TVG a. F. auf „Rechtsnormen des Tarifvertrags“ beziehe, die nicht zwingenderweise Inhalte gemäß § 1 Abs. 1 TVG regeln müssten.17 Nach dem BVerfG sind die durch § 5 Abs. 4 TVG erfassten Außenseiter nicht in ihrer negativen Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG verletzt, soweit die Allgemeinverbindlicherklärung weder eine Mitgliedschaft in den tarifschließenden Verbänden noch in einer gemeinsamen Einrichtung, sondern allenfalls Beitragspflichten begründe.18 Oetker meint diesbezüglich, die nicht als Mitgliedsbeiträge aufzufassenden Zahlungspflichten an eine gemeinsame Einrichtung seien 11

Wiedemann/Wank, § 5 Rn. 3a; Zachert, NZA 2003, 132, 132 f. Sittard, Tarifnormerstreckung, S. 127 f.; Schlachter, BB 1987, 758, 759. 13 BAG 28.03.1990 – 4 AZR 536/89 – NZA 1990, 781. 14 Dazu Bötticher, S. 72 f.; ausführlich auch Schelp, FS Nipperdey II, S. 579, 600 ff. 15 BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 – NJW 1981, 215; BVerfG 10.09.1991 – 1 BvR 561/89 – NZA 1992, 125. 16 BAG 05.12.1958 – 1 AZR 89/57 – NJW 1959, 595; BAG 03.02.1965 – 4 AZR 483/62 – AP Nr. 2 zu § 4 TVG Ausgleichskasse; BAG 03.02.1965 – 4 AZR 385/63 – AP Nr. 12 zu § 5 TVG; BAG 10.10.1973 – 4 AZR 68/73 – AP Nr. 13 zu § 5 TVG; BAG 11.06.1975 – 4 AZR 395/74 – AP Nr. 29 zu § 2 TVG. 17 BAG 03.02.1965 – 4 AZR 385/63 – AP Nr. 12 zu § 5 TVG; ebenso etwa JKOS/ Krause, § 4 Rn. 114; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 849; Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1061. 18 BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 – NJW 1981, 215. 12

II. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit

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eine vergleichbare Belastung wie eine Leistungspflicht aus einem Tarifvertrag gemäß § 1 Abs. 1 TVG.19 Dem ist entgegenzuhalten, dass ein Arbeitgeber bei Tarifverträgen gemäß § 1 Abs. 1 TVG nur im konkreten, einschlägigen Fall zur Leistung verpflichtet ist. Verpflichtet ihn eine Inhaltsnorm zur Zahlung eines bestimmten Entgelts, muss er nur bei Bestehen eines tarifgebundenen Arbeitsverhältnisses und einer entsprechenden Gegenleistung zahlen. Schreiben Betriebsnormen bestimmte betriebliche Ausgestaltungen und Sicherheitsvorkehrungen vor, ist er daran nur gebunden, wenn die Eigenarten seines Betriebs unter die tariflichen Regelungen zu subsumieren sind. Anders ist die Rechtslage bei allgemeinverbindlichen Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen. Die Beitragshöhe ergibt sich hier regelmäßig aus der Bruttoentgeltsumme des Unternehmens. Beiträge werden möglicherweise auch fällig, wenn die beim Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer die Leistungen der gemeinsamen Einrichtung überhaupt nicht in Anspruch nehmen (können).20 Dennoch führen diese möglichen Ungleichgewichte richtigerweise nicht zur Unwirksamkeit von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen. Die Tarifautonomie des Art. 9 Abs. 3 GG gewährt den Koalitionen einen erheblichen Spielraum bei der Gestaltung von Tarifverträgen.21 Eine möglicherweise ungleiche Belastung der Arbeitgeber ist durch die Notwendigkeit einer Umverteilung des Finanzbedarfs gerechtfertigt. Dies gilt gerade, wenn eine gemeinsame Einrichtung Versicherungsleistungen erbringt und die Beiträge des Kollektivs den Versicherungsfall eines Einzelnen auffangen müssen. Das BVerfG sah auch in der wegen fehlender Mitgliedschaft nicht gegebenen Kontrollmöglichkeit der Arbeitsweise einer gemeinsamen Einrichtung keinen Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG.22 Es entstehe kein unverhältnismäßig großer Beitrittsdruck. Denn die an einer gemeinsamen Einrichtung durch Mitgliedschaft beteiligten Tarifvertragsparteien verfügten über Aufsichts- und Kontrollrechte; das sich aus der Beteiligung beider Sozialpartner ergebende Korrektiv berücksichtige mittelbar auch die Interessen der Außenseiter. Dem ist zuzustimmen. Es ist davon auszugehen, dass die jeweiligen Interessen der Tarifvertragsparteien, insbesondere das an der Verhinderung einer Verschwendung finanzieller Mittel,23 denen der Außenseiter-Arbeitgeber bzw. Au19

Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 850. BVerfG 10.09.1991 – 1 BvR 561/89 – NZA 1992, 125; dazu auch v. HoyningenHuene, BB 1986, 1909, 1912 bezüglich eines allgemeinverbindlichen VorruhestandsTarifvertrags. 21 Siehe D. I. 2. b) aa). 22 BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 – NJW 1981, 215. 23 Sittard, Tarifnormerstreckung, S. 142. 20

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F. Allgemeinverbindlicherklärung

ßenseiter-Arbeitnehmer entsprechen. Wenn schon die lediglich beitragspflichtigen Außenseiter ein Interesse an einer wirtschaftlich vertretbar arbeitenden gemeinsamen Einrichtung haben, dann erst recht die als Mitglieder an einer gemeinsamen Einrichtung beteiligten Tarifpartner. Daher ist auch die Forderung, gemeinsame Einrichtungen, sofern deren zugrunde liegender Tarifvertrag allgemeinverbindlich ist, unter staatliche Aufsicht zu stellen,24 abzulehnen.25 Das BVerfG stellt weiter fest, den Tarifvertragsparteien sei es nicht verwehrt, die Geltung des Tarifvertrags auf bestimmte Berufsbereiche zu beschränken.26 Dies verstoße nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, soweit in den jeweiligen Branchen ein besonderes Bedürfnis für die jeweilige gemeinsame Einrichtung bestehe. Ein solches Bedürfnis bestehe etwa, wenn in einem Wirtschaftszweig wegen starker Arbeitnehmer-Fluktuation besondere Verhältnisse gegeben seien. Auch das Schrifttum hält die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen mittlerweile nahezu ausnahmslos für grundsätzlich zulässig.27 Einzig Loritz hat im Hinblick auf die negative Koalitionsfreiheit Bedenken. Außenseiter dürften keinesfalls zwangsweise zu einer Mitgliedschaft in gemeinsamen Einrichtungen verpflichtet werden. Lediglich die Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen sei zulässig.28 Da diese Einschränkung der Rechtsprechung des BVerfG29 und des BAG30 sowie der herrschenden Ansicht in der Lehre31 entspricht, vertritt Loritz nur scheinbar eine abweichende Auffassung.

III. Allgemeinverbindlicherklärung gemäß § 5 Abs. 1 TVG Aufgrund der dargestellten engen Verzahnung zwischen Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen und Allgemeinverbindlicherklärung hat nicht nur die Einfügung von § 5 Abs. 1a, 4 S. 2 TVG durch das am 16. August 2014 in Kraft getretene Tarifautonomiestärkungsgesetz erhebliche Auswirkungen auf gemeinsame Einrichtungen. Diese sind ebenso von den Änderungen in § 5 Abs. 1 TVG 24

Rieble, Arbeitsmarkt, Rn. 1754 f. Wie hier Sittard, Tarifnormerstreckung, S. 142. 26 BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 – NJW 1981, 215. 27 Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 321 f.; Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1061; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1154; JKOS/Krause, § 4 Rn. 114; Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 849; Thüsing/Braun/Wißmann, 4. Kap. Rn. 140: Bötticher, S. 70 ff.; Assenmacher, S. 202 f.; Sittard, Tarifnormerstreckung, S. 140 ff.; Zöllner, Gutachten zum 48. DJT, G 90 ff.; Henssler/Moll/Bepler/Stamer, Rn. 106; Hanau, RdA 1970, 161, 165. 28 ZLH/Loritz, S. 393. 29 BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 – NJW 1981, 215. 30 BAG 03.02.1965 – 4 AZR 385/63 – AP Nr. 12 zu § 5 TVG. 31 Statt aller JKOS/Krause, § 4 Rn. 114; a. A. einzig Forst, RdA 2015, 25, 27. 25

III. Allgemeinverbindlicherklärung gemäß § 5 Abs. 1 TVG

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betroffen. Denn Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen können auch hiernach für allgemeinverbindlich erklärt werden.32 Der Gesetzesbegründung ist dies ausdrücklich zu entnehmen.33 Auch mittels eines Umkehrschlusses gelangt man zu diesem Ergebnis. Eine Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über die in § 5 Abs. 1a TVG genannten gemeinsamen Einrichtungen kommt nach dieser Vorschrift nämlich bereits dann in Betracht, wenn dies zur Sicherung ihrer Funktionsfähigkeit geboten erscheint. Damit wird ersichtlich ein Spezialfall geregelt. Durch ihn ist erstens nicht ausgeschlossen, dass Tarifverträge über andere gemeinsame Einrichtungen gemäß § 5 Abs. 1 TVG für allgemeinverbindlich erklärt werden, wenn dies aus sonstigen Gründen im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Zweitens kann die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über eine der in § 5 Abs. 1a TVG genannten Formen gemeinsamer Einrichtungen auch aus anderen Gründen als der Sicherung ihrer Funktionsfähigkeit im öffentlichen Interesse stehen und somit nach § 5 Abs. 1 TVG erfolgen. 1. Öffentliches Interesse als einzige materielle Voraussetzung Die Allgemeinverbindlicherklärung gemäß § 5 Abs. 1 TVG ist nach Inkrafttreten des Tarifautonomiestärkungsgesetzes nicht länger davon abhängig, dass die tarifgebundenen Arbeitgeber mindestens 50% der Arbeitnehmer im Geltungsbereich des Tarifvertrags beschäftigen. Bereits ein gemeinsamer Antrag der Tarifvertragsparteien und das Vorliegen eines öffentlichen Interesses berechtigen das BMAS – im Einvernehmen mit dem Tarifausschuss – einen Tarifvertrag für allgemeinverbindlich zu erklären. Anlass für diese Änderung waren die sich wegen des 50%-Quorums zunehmend verringernden Möglichkeiten zur Allgemeinverbindlicherklärung infolge sinkender Tarifbindung auf Arbeitgeberseite.34 a) Zulässigkeit des Verzichts auf das 50%-Quorum Ob der Gesetzgeber auf die Voraussetzung, dass die tarifgebundenen Arbeitgeber mindestens 50% der Arbeitnehmer im Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrags beschäftigen, verzichten durfte, ist umstritten. aa) Ansicht der Rechtsprechung Der Rechtsprechung sind hinsichtlich der Funktion sowie der verfassungsrechtlichen Erforderlichkeit des 50%-Quorums keinerlei Hinweise zu entnehmen.35 32 33 34 35

A. A. DGB, Ausschussdrucks. 18(11)148, S. 39. BT-Drucks. 18/1558, S. 49; ebenso ErfK/Franzen, § 5 TVG Rn. 14b. BT-Drucks. 18/1558, S. 49; Bepler, Gutachten zum 70. DJT, B 113. Hanau, SR 2011, 3, 10.

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F. Allgemeinverbindlicherklärung

Das BVerfG stellte in den beiden die Verfassungsmäßigkeit der Allgemeinverbindlicherklärung behandelnden Entscheidungen bei der Bewertung der Verfassungsmäßigkeit nicht auf das 50%-Quorum ab.36 bb) Ansichten der Literatur Nach einer Meinung bewirkt ein Quorum unterhalb der in § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TVG a. F. geregelten Höhe einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsausübungs-, Vertrags- und Koalitionsfreiheit der nicht organisierten Arbeitgeber. An der Höhe des Quorums sei somit festzuhalten.37 Verbreitet wird demgegenüber ein Quorum jedenfalls in der Höhe des § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TVG a. F. nicht für erforderlich gehalten.38 Gegen eine vollständige Abschaffung spreche allerdings die durch ein angemessen hohes Quorum vermittelte Legitimation gegenüber den Außenseitern.39 Sittard hält das Quorum für ein greifbares Kriterium der erforderlichen Repräsentativität eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags.40 Einige sehen die Möglichkeit, die Zulässigkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung unter Verzicht auf ein starres Quorum an andere, allerdings nicht näher benannte Repräsentativitätskriterien zu knüpfen.41 Wieder andere halten es sogar für geboten, auf jegliches Repräsentativitätskriterium zu verzichten.42 Das starre 50%Quorum sei zur Feststellung des öffentlichen Interesses zweckwidrig.43 Die Forderung nach dem Schutz der Mehrheit vor der Tarifnormerstreckung nehme einseitig das verfassungsrechtliche Übermaßverbot in den Blick. Außer Acht blieben die Ziele der Allgemeinverbindlicherklärung, insbesondere der soziale Schutz der Außenseiter-Arbeitnehmer und die Stützung des Tarifvertragssystems. Diese Zie-

36 BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/74 – NJW 1977, 2255; BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 – NJW 1981, 215; dazu Däubler/Lakies, § 5 TVG Rn. 26: Hanau, SR 2011, 3, 9 f. 37 Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 120; Rieble/Klebeck, ZIP 2006, 829, 833; ähnlich wohl BeckOKArbR/Giesen, § 5 TVG Rn. 7, der zwar eine Lockerung der Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 TVG a. F. nicht für verfassungskonform hält, wohl aber nicht auf dessen konkrete Ausgestaltung besteht. 38 Antrag Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drucksache 17/4437; Sittard, Tarifnormerstreckung, S. 430; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 892; Bepler, Gutachten zum 70. DJT, B 116; Zachert, NZA 2003, 132, 134 f.; Dieterich, NZA-Beilage 2011, 84, 88; Preis/Ulber, FS Kempen, 15, 31. 39 Bepler, Gutachten zum 70. DJT, B 116, der ein Quorum von 25% zwar nicht empfiehlt, aber noch für zulässig hält. 40 Sittard, Tarifnormerstreckung, S. 358 f. 41 Kempen/Zachert/Kempen, 4. Aufl. 2006, § 5 TVG Rn. 29; Blanke, S. 31 f.; Hanau, SR 2011, 3, 10 f. 42 Preis/Greiner, Rechtsgutachten, S. 39; Greiner/Hanau/Preis, SR 2014 (Sonderausgabe), 2, 21; Greiner, FS v. Hoyningen-Huene, S. 103, 118 f. 43 Greiner/Hanau/Preis, SR 2014 (Sonderausgabe), 2, 21; Greiner, FS v. HoyningenHuene, S. 103, 118 f.

III. Allgemeinverbindlicherklärung gemäß § 5 Abs. 1 TVG

171

le begründeten ein öffentliches Interesse und damit einen Handlungsbedarf des Staates gerade dann, wenn die Tarifbindung sehr niedrig sei.44 cc) Stellungnahme Ob der Gesetzgeber zulässigerweise auf ein Quorum verzichten und die Allgemeinverbindlicherklärung allein an das Vorhandensein eines öffentlichen Interesses knüpfen konnte, hängt davon ab, ob die ursprünglichen Zielsetzungen des Quorums auf andere Weise ausreichend erreicht werden können oder die Verfolgung dieser Zielsetzungen verfassungsrechtlich überhaupt erforderlich ist. (1) Meinungsstand zu Sinn und Zweck des 50%-Quorums Im Wesentlichen werden zur Intention des 50%-Quorums drei Meinungen vertreten. Einige meinen, das Quorum gewährleiste die Repräsentativität des zu erstreckenden Tarifvertrags.45 Nach anderer Ansicht verhindert das Quorum die Majorisierung der Mehrheit durch die Minderheit.46 Ein Quorum in Höhe von mindestens 50% rechtfertige den Eingriff in die Berufsausübungs- und Vertragsfreiheit der Außenseiter und wahre damit den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.47 Löwisch/Rieble ergänzen, das Quorum stelle einen Rest Außenseiterwettbewerb sicher.48 Schließlich wird eine vermittelnde Ansicht vertreten, nach der das Quorum zum einen die Repräsentativität des Tarifvertrags, aus der sich auch dessen „Richtigkeit“ ableiten lasse, sicherstelle sowie zum anderen den Schutz der Mehrheit vor Majorisierung durch eine Minderheit bezwecke.49 (2) Bewertung der Abschaffung des Quorums Die Annahme, ein Quorum in Höhe von 50% schütze die Mehrheit vor einer Majorisierung durch eine Minderheit, führt nicht automatisch zu dessen verfas44 Greiner/Hanau/Preis, SR 2014 (Sonderausgabe), 2, 25 ff.: ebenso Bepler, Gutachten zum 70. DJT, B 115; Henssler, RdA 2015, 43, 51. 45 BVerwG 28.01.2010 – 8 C 19/09 – NZA 2010, 718; Kempen/Zachert/Seifert, § 5 TVG Rn. 46; Caspers, S. 134; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 892; Büdenbender, RdA 2000, 193, 196. 46 Däubler/Lakies, § 5 TVG Rn. 88; Löwisch/Rieble, § 5 Rn. 120; Koberski/Clasen/ Menzel, § 5 Rn. 51; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1252; Wonneberger, S. 68; Ansey/ Koberski, AuR 1987, 230, 232; ebenso wohl Schaub/Treber, § 205 Rn. 64; Giesen, Referat zum 70. DJT, K 100. 47 Löwisch/Rieble, § 5 Rn. 120; Jacobs, GS Walz, S. 298, 304; Rieble/Klebeck, ZIP 2006, 829, 833; Hohenstatt/Schramm, NZA 2008, 433, 434. 48 Löwisch/Rieble, § 5 Rn. 120. 49 Kempen/Zachert/Seifert, § 5 TVG Rn. 46; Sittard, Tarifnormerstreckung, S. 152 f.; Greiner/Hanau/Preis, SR 2014 (Sonderausgabe), 2, 20 f.; ebenso wohl Zachert, NZA 2003, 132, 135; ders., WSI-Mitteilungen 2003, 413, 414.

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F. Allgemeinverbindlicherklärung

sungsrechtlicher Gebotenheit. Die staatliche, demokratische Rechtssetzung setzt nicht voraus, dass sie von den durch sie Betroffenen mehrheitlich gebilligt wird oder sie nur eine Minderheit negativ betrifft. Ausreichend ist, dass die rechtsetzenden Organe gegenüber den Betroffenen demokratisch legitimiert sind.50 Das BMAS, das eine Allgemeinverbindlicherklärung als Rechtsetzungsakt eigener Art51 erlässt, verfügt über eine ausreichende demokratische Legitimation, um Recht zu setzen,52 das auch im Widerspruch zur mehrheitlichen Haltung im Betroffenenkreis stehen kann. Außerdem stellt die Sicht, die den Schutz der Mehrheit als Zweck des Quorums betont, einseitig auf die Arbeitgeber ab und unterstellt damit implizit, dass beide Arbeitsvertragspartner eine Tarifbindung ablehnen. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass die Möglichkeit des Außenseiterwettbewerbs eher im Interesse der Außenseiter-Arbeitgeber liegt. Wahrscheinlich ist, dass die Arbeitnehmerschaft ganz überwiegend für die Geltung eines Tarifvertrags wäre, sie allerdings nicht über einen ausreichenden gewerkschaftlichen Organisationsgrad bzw. eine genügende Schlagkraft verfügt, um ihr Interesse durchsetzen zu können. In diesem Fall kann jedoch nicht davon gesprochen werden, dass die Mehrheit im Geltungsbereich einen Tarifvertrag ablehnt. Entgegen der Auffassung, die das 50%-Quorum als notwendige, aber auch ausreichende Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes versteht, ist nicht anzunehmen, dass die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags, der nicht die Mehrheit der Arbeitgeber im Geltungsbereich bindet, zwangsläufig unverhältnismäßig ist. Sofern eine staatliche Maßnahme einen legitimen Zweck verfolgt und das gewählte Mittel geeignet sowie erforderlich ist, ist die Verhältnismäßigkeit i. e. S. nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG nämlich bereits gewahrt, wenn „das Maß der den Einzelnen [. . .] treffenden Belastung noch in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen“ 53 bzw. „die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe“ 54 steht. Das Verständnis des BVerfG von einem noch verhältnismäßigen Eingriff macht deutlich, dass dieser im Kreise der Betroffenen weder mehrheitsfähig sein muss noch notwendig weniger als die Hälfte der Adressaten belasten darf. Ein „ver50 Vgl. Zachert, NZA 2003, 132, 134: Das Mehrheitsprinzip lasse im staatlich-politischen Bereich Abweichungen zu. 51 BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/74 – NJW 1977, 2255; dazu ausführlich Sittard, Tarifnormerstreckung, S. 8 ff. 52 BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/74 – NJW 1977, 2255; Greiner, FS v. HoyningenHuene, S. 103, 119. 53 BVerfG 12.05.1987 – 2 BvR 1226/83, 2 BvR 101/84, 2 BvR 313/84 – NJW 1988, 626. 54 BVerfG 13.06.2007 – 1 BvR 1550/03, 1 BvR 2357/04, 1 BvR 603/05 – NJW 2007, 2464.

III. Allgemeinverbindlicherklärung gemäß § 5 Abs. 1 TVG

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nünftiges Verhältnis“ ist nicht erst gegeben, wenn der für die Allgemeinverbindlicherklärung in Frage kommende Tarifvertrag im Geltungsbereich mehrheitlich Anwendung findet. Die Allgemeinverbindlicherklärung eines Minderheitstarifvertrags steht somit nicht automatisch außer Verhältnis zu den beeinträchtigten Interessen der Außenseiter. Auch das Verständnis eines Quorums als Indiz für die Repräsentativität eines Tarifvertrags in dessen jeweiligem Geltungsbereich steht dem Verzicht auf ein Quorum oder eines Substituts nicht entgegen. Zwar hat ein seitens der Arbeitgeber mehrheitlich angewandter Tarifvertrag eine gewisse Aussagekraft über die Arbeitsbedingungen in einer Branche.55 Darauf kommt es aber nicht entscheidend an. Denn gewährleistet werden soll, dass der ausgewählte Tarifvertrag eine Branche prägt. Die Annahme, die Repräsentativität eines Tarifvertrags sei ein maßgebliches Kriterium bei der Allgemeinverbindlicherklärung, ist zwar auch europaweit akzeptiert. Dies zeigt ein Blick auf die Regelungen anderer europäischer Länder zur Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen.56 Existiert in einem europäischen Land das Institut der Allgemeinverbindlicherklärung, ist „Repräsentativität“ stets ein Zulässigkeitskriterium.57 Die Repräsentativität ergibt sich in manchen Staaten aus der Anzahl der Mitglieder der den zu erstreckenden Tarifvertrag abschließenden Gewerkschaft. Andere Staaten machen die Allgemeinverbindlicherklärung von einer Mindestzahl der durch einen Tarifvertrag erfassten Arbeitsverhältnisse abhängig. Dabei verwenden auch sie ein mit § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TVG a. F. vergleichbares Quorum. Das Quorum in der Form des § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TVG a. F. hatte bei der Feststellung der Repräsentativität eines Tarifvertrags indes erhebliche Schwächen. Etwa gestaltete sich die Zählung der in den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer regelmäßig schwierig.58 Außerdem hatte es den Nachteil, dass es allein auf die bei den tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer abstellte. Aus der tatsächlichen, mehrheitlichen Verbreitung eines Tarifvertrags auf Arbeitgeberseite kann jedoch nicht ohne weiteres auf eine entsprechende Akzeptanz eines Tarifvertrags im fachlichen und persönlichen Geltungsbereich geschlossen werden,59 zumal die Tarifbindung des Arbeitgebers nichts über die tarifgemäße Beschäftigung der Arbeitnehmer, ggf. über Bezugnahmeklauseln, aussagt.60 55

BeckOKArbR/Gussen, § 7 AEntG Rn. 2; Preis/Greiner, Rechtsgutachten, S. 39 f. Rechtsvergleichend Kamanabrou, S. 140 ff.; Greiner/Hanau/Preis, SR 2014 (Sonderausgabe), 2, 30 f. 57 Greiner/Hanau/Preis, SR 2014 (Sonderausgabe), 2, 30. 58 Vgl. Löwisch/Rieble, § 5 Rn. 131 f. 59 ErfK/Schlachter, § 7 AEntG Rn. 8. 60 Löwisch/Rieble, § 5 Rn. 121. 56

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F. Allgemeinverbindlicherklärung

Doch selbst ein Repräsentativitätskriterium ohne die genannten Schwächen des Quorums kann ggf. den Zielen einer Allgemeinverbindlicherklärung widersprechen. Eine Allgemeinverbindlicherklärung dient nämlich nach allgemeiner Ansicht insbesondere auch der Abstützung der tariflichen Ordnung61 und der Sicherung angemessener Arbeitsbedingungen62. Das Bedürfnis nach einer Allgemeinverbindlicherklärung bemisst sich insoweit somit richtigerweise nicht notwendig danach, wie viele Arbeitnehmer ein Tarifvertrag erfasst. Maßgeblich ist vielmehr die Qualität der Arbeitsbedingungen bei den nicht tarifgebundenen Arbeitsverhältnissen. Eine hohe Tarifbindung deutet häufig darauf hin, dass ein lohndrückender Außenseiterwettbewerb nicht in wesentlicher Form stattfindet.63 Die Notwendigkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung kann sich also antiproportional zur Höhe der Tarifbindung verhalten: Je schwächer die Tarifbindung, desto eher kann die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags angezeigt sein.64 Vor diesem Hintergrund durfte der Gesetzgeber davon absehen, die Allgemeinverbindlicherklärung von der Erfüllung eines Quorums oder eines sonstigen Repräsentativitätskriteriums abhängig zu machen. Zwar kann die Beeinträchtigung von Außenseiterinteressen infolge der Möglichkeit der Allgemeinverbindlicherklärung eines nicht mehrheitlich legitimierten Tarifvertrags möglicherweise deutlich höher als nach alter Gesetzeslage sein.65 Zunächst ist indes zu berücksichtigen, dass mögliche Beeinträchtigungen nach wie vor in einer vom BMAS vorzunehmenden Abwägung dem von der Allgemeinverbindlicherklärung erhofften Nutzen gegenübergestellt werden können und müssen.66 Zudem ist das BMAS nicht allein in der Lage, die Allgemeinverbindlichkeit eines Tarifvertrags herbeizuführen. Notwendigkeit ist nämlich das Einvernehmen mit dem Tarifausschuss.67 Dieser besteht gemäß § 5 Abs. 1 TVG aus je drei Vertretern der Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer. Weil die Beschlüsse des Tarifausschusses der Stimmen der Mehrheit seiner Mitglieder bedürfen und das BMAS kein Stimmrecht hat, § 3 Abs. 1 TVGDV, sind die Vertreter der von einer Allgemeinverbindlicherklärung betroffenen Interessengruppen maßgeblich an jeder Entscheidung über eine Allgemeinverbindlicherklärung beteiligt. Der Zwang zur mehrheitlichen Beschlussfassung gewährleistet den Vertretern einer Interessengruppe die Möglichkeit, eine Allgemeinverbindlicherklärung zu verhindern, wenn sie in einem unzumutbaren Widerspruch zu den Interessen der 61 62 63 64

BVerfG 20.03.2007 – 1 BvR 1047/05 – NZA 2007, 609. BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/74 – NJW 1977, 2255. Bepler, Gutachten zum 70. DJT, B 115; Henssler, RdA 2015, 43, 51. Bepler, Gutachten zum 70. DJT, B 115; Greiner, FS v. Hoyningen-Huene, 103,

119. 65

Greiner/Hanau/Preis, SR 2014 (Sonderausgabe), 2, 32. Ausführlich zu den zu berücksichtigenden Belangen bei der Abwägung Löwisch/ Rieble, § 5 Rn. 181 ff. 67 Greiner, FS v. Hoyningen-Huene, S. 103, 119. 66

III. Allgemeinverbindlicherklärung gemäß § 5 Abs. 1 TVG

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von ihr repräsentierten Interessengruppe stünde. Die Gefahr der inflationären, aufgrund der tatsächlichen Begebenheiten einer Branche ungerechtfertigten Allgemeinverbindlicherklärung von Minderheitstarifverträgen besteht somit nicht zwangsläufig. b) Ergebnis Das 50%-Quorum gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TVG a. F. ist verfassungsrechtlich nicht geboten. Weder das Demokratie- noch das Verhältnismäßigkeitsprinzip erfordern seine Beibehaltung. Da eine Allgemeinverbindlicherklärung u. a. dem Arbeitnehmerschutz und der Abstützung der Tarifordnung dient, bedarf es einer Allgemeinverbindlicherklärung häufig gerade dann, wenn die Tarifbindung niedrig ist. Die Ersetzung des Quorums durch ein anderes Repräsentativitätskriterium wäre demnach zweckwidrig. § 5 Abs. 1 TVG ist folglich verfassungskonform, insbesondere weil das BMAS einen Tarifvertrag nicht ohne das Einvernehmen mit dem Tarifausschuss für allgemeinverbindlich erklären kann. 2. Konkretisierung des öffentlichen Interesses durch Regelbeispiele Für eine Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags gemäß § 5 Abs. 1 TVG ist nach Wegfall des 50%-Quorums nunmehr alleinige materielle Voraussetzung, dass die Allgemeinverbindlicherklärung im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Wann dies der Fall ist, konkretisiert der Gesetzgeber durch Normierung zweier Regelbeispiele in § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 2 TVG.68 Die Regelbeispiele sind nicht abschließend.69 Zwar geht dies aus dem Wortlaut der Norm nicht ausdrücklich hervor, ist jedoch im Sinne des Gesetzgebers. Denn in der Gesetzesbegründung heißt es, „insbesondere“ die Tatbestände der Regelbeispiele seien in die Abwägungsentscheidung des BMAS, ob ein öffentliches Interesse vorliege, einzubeziehen.70 a) „Überwiegende Bedeutung“ des Tarifvertrags Gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TVG ist ein öffentliches Interesse regelmäßig gegeben, wenn der Tarifvertrag in seinem Geltungsbereich für die Gestaltung der Arbeitsbedingungen überwiegende Bedeutung erlangt hat. Der Gesetzgeber stellt bei der Feststellung einer „überwiegenden Bedeutung“ vorrangig auf die mitgliedschaftliche Tarifbindung ab. Einzubeziehen seien aber auch sämtliche tarifgemäß ausgestalteten Arbeitsverhältnisse, also auch inhaltsgleiche Anschlusstarifverträge, vertragliche Inbezugnahmen o. ä. Hat sich der Tarifvertrag in seinem Geltungsbereich überwiegend durchgesetzt, so genießt grundsätzlich das Inte68 69 70

ErfK/Franzen, § 5 TVG Rn. 11. BeckOKArbR/Giesen, § 5 TVG Rn. 10; Forst, RdA 2015, 25, 28. BT-Drucks. 18/1558, S. 48.

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resse an der Abstützung der tariflichen Ordnung Vorrang gegenüber der Arbeitsvertragsfreiheit der Außenseiter-Arbeitgeber.71 Das Kriterium der überwiegenden Bedeutung ist, abgesehen von der Zählweise, inhaltsgleich mit dem früheren 50%-Quorum.72 Forst sieht dies anders: Der Gesetzgeber habe bewusst auf ein Quorum verzichtet. Die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der überwiegenden Bedeutung könne daher nicht in gleicher Weise erfolgen wie früher das Quorum.73 Diese Position berücksichtigt jedoch nicht, dass nach alter Gesetzeslage für eine Allgemeinverbindlicherklärung die Erfüllung des 50%-Quorums neben dem Vorliegen eines öffentlichen Interesses Voraussetzung für eine Allgemeinverbindlicherklärung war. Nunmehr genügt zur Begründung eines öffentlichen Interesses bereits allein die überwiegende Bedeutung eines Tarifvertrags. Nach neuer Gesetzeslage ist also die Vereinigung einer bestimmten Anzahl tarifmäßig ausgestalteter Arbeitsverhältnisse nur eine von mehreren Möglichkeiten zur Begründung eines öffentlichen Interesses. Nach § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TVG a. F. war dies stets notwendige Voraussetzung. Demnach steht es dem gesetzgeberischen Willen nicht entgegen, das Kriterium der überwiegenden Bedeutung inhaltsgleich mit dem früheren 50%-Quorum zu verstehen. Das Regelbeispiel des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TVG sieht sich aus einem anderen Grund starker Kritik ausgesetzt. Thüsing bezeichnet es als Bruch mit den bisherigen Voraussetzungen für eine Allgemeinverbindlicherklärung.74 Eine Abkopplung vom Erfordernis erheblicher Gemeinwohlbelange und das Abstellen allein auf die tatsächliche Bedeutung eines Tarifvertrags verletzten die Außenseiter in ihrer negativen Koalitionsfreiheit und ihrer Berufsfreiheit und entleerten die positive Koalitionsfreiheit der kleinen Gewerkschaften. Andere meinen, der Gesetzgeber verkenne Sinn und Zweck des Quorums. Es sei kein Indikator für ein öffentliches Interesse an einer Allgemeinverbindlicherklärung. Eine hohe Tarifbindung deute vielmehr darauf hin, dass ein lohndrückender Außenseiterwettbewerb nicht in wesentlicher Form stattfinde.75 Giesen zweifelt aufgrund der geringen Anforderungen, die an das öffentliche Interesse gestellt werden, die Verfassungsmäßigkeit der Neuregelung an.76 Diese Einwände sind berechtigt. Das erste Regelbeispiel des § 5 Abs. 1 S. 2 TVG setzt sachwidrig die tatsächliche Verbreitung eines Tarifvertrags mit dem öffentlichen Interesse an seiner Allgemeinverbindlicherklärung gleich. Die Repräsentativität eines Tarifvertrags allein sagt jedoch nichts darüber hinaus, ob es 71

BT-Drucks. 18/1558, S. 49. ErfK/Franzen, § 5 TVG Rn. 14; Jöris, NZA 2014, 1313, 1315. 73 Forst, RdA 2015, 25, 28. 74 Thüsing, Ausschussdrs. 18(11)148, S. 52, 61; ebenso Jöris, NZA 2014, 1313, 1318. 75 Bepler, Gutachten zum 70. DJT, B 115 f.; Henssler, RdA 2015, 43, 51. 76 BeckOKArbR/Giesen, § 5 TVG Rn. 7. 72

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im Geltungsbereich des Tarifvertrags einer Allgemeinverbindlicherklärung bedarf und insofern ein öffentliches Interesse gegeben ist. Denn denkbar ist, dass sich ein Tarifvertrag hier zwar durchgesetzt hat und mehrheitlich Anwendung findet, die Außenseiter jedoch ebenfalls unter angemessenen Bedingungen arbeiten. Ob ein öffentliches Interesse daran bestehen kann, einen nicht lohndrückenden Außenseiterwettbewerb zu verhindern, ist äußerst fraglich; dies gilt vor allem, wenn ein Tarifvertrag erstreckt werden soll, der branchenuntypisch hohe Löhne zahlt.77 Außenseiter-Arbeitgeber würden dadurch „ohne Not“ finanziell belastet. Richtigerweise wird man in diesen Fällen eine nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der negativen Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG sowie der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG der Außenseiter annehmen müssen. Das Regelbeispiel des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TVG ist verfassungswidrig. b) Absicherung gegen die Folgen wirtschaftlicher Fehlentwicklungen Nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TVG liegt ein öffentliches Interesse in der Regel vor, wenn die Absicherung der Wirksamkeit der tarifvertraglichen Normsetzung gegen die Folgen wirtschaftlicher Fehlentwicklung eine Allgemeinverbindlicherklärung verlangt. Dieses Regelbeispiel ist eine Ansammlung unbestimmter Rechtsbegriffe.78 Es wird der Vorwurf erhoben, es lasse die Funktion der Ermächtigung zur Tarifnormerstreckung nicht erkennen79 und sei zu unbestimmt.80 Es sei keine Möglichkeit erkennbar, dieses Regelbeispiel juristisch plausibel zu subsumieren,81 vor allem, weil die Beurteilung einer wirtschaftlichen Fehlentwicklung eine Frage der Perspektive sei.82 Weiter wird kritisiert, eine Allgemeinverbindlicherklärung werde ermöglicht, ohne dass der Tarifvertrag in irgendeiner Weise seine Mehrheitsfähigkeit bewiesen habe.83 Durch den weiten Begriff der „wirtschaftlichen Fehlentwicklung“ besteht auf den ersten Blick zwar die Gefahr, dass das Regelbeispiel zu geringe Anforderungen an ein öffentliches Interesse stellt und damit rechtswidrig in die negative Koalitions- sowie Berufsfreiheit der Außenseiter eingreift. Diese Gefahr besteht möglicherweise, weil eine Fehlentwicklung nach ihrer Wortbedeutung jede „Entwicklung in die falsche Richtung“ ist.84 Eine Allgemeinverbindlicherklärung 77

Kämmerer/Thüsing, S. 18. ErfK/Franzen, § 5 TVG Rn. 14a. 79 Bepler, Gutachten zum 48. DJT, B 114. 80 Ausführlich BeckOKArbR/Giesen, § 5 TVG Rn. 14; Henssler, RdA 2015, 43, 51. 81 Reichold, NJW 2014, 2534, 2536. 82 Forst, RdA 2015, 25, 30: Die Frage beispielsweise, ob die Arbeitslosigkeit senkende Niedriglöhne eine Fehlentwicklung sei, würden US-Amerikaner eher bejahen, Europäer eher verneinen; zustimmend Henssler, RdA 2015, 43, 51. 83 Jöris, NZA 2014, 1313, 1318; Forst, RdA 2015, 25, 29. 84 Duden unter „Fehlentwicklung“. 78

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käme folglich bereits dann in Betracht, wenn sich eine wirtschaftliche Situation im Ansatz nicht gemäß den politischen Vorstellungen entwickelt. Das Regelbeispiel des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TVG ist nicht aus diesem Grund rechtswidrig. Denn sein Wortlaut macht eine Allgemeinverbindlicherklärung davon abhängig, dass die Folgen einer wirtschaftlichen Fehlentwicklung eine Allgemeinverbindlicherklärung verlangen, sie also notwendig/erforderlich ist. Eine Allgemeinverbindlicherklärung ist nach diesem Regelbeispiel also nicht bei jeder wirtschaftlichen Entwicklung, die nicht den Vorstellungen des BMAS entspricht, zulässig. Vielmehr muss eine Situation gegeben sein, in der eine Allgemeinverbindlicherklärung geboten ist. Dass der erstreckte Tarifvertrag nicht repräsentativ ist, schadet nicht zwingend. An anderer Stelle wurde dargelegt, dass häufig in Branchen, in denen die Tarifbindung sehr niedrig ist und überhaupt kein repräsentativer Tarifvertrag existiert, eine Allgemeinverbindlicherklärung besonders dringlich sein kann.85 Ist eine Allgemeinverbindlicherklärung notwendig und erforderlich, genügt es, dass der für allgemeinverbindlich zu erklärende Tarifvertrag nicht von völlig unbedeutenden Koalitionen vereinbart wurde; dies ist auch ausdrücklicher Wille des Gesetzgebers.86 Nicht notwendig ist hingegen eine „gewisse Bedeutung“ des für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrags.87 Nach hier vertretener Ansicht sind die im Verfahren nach § 5 TVG vorzunehmende Interessenabwägung und das Vetorecht des Tarifausschusses ausreichende Korrektive.88 Die Unbestimmtheit des Regelbeispiels wird hingegen zu Recht moniert. Zwar sind die hier verwendeten Rechtsbegriffe auch nicht weniger bestimmt als andere unbestimmte Rechtsbegriffe. Wann etwa generell ein „öffentliches Interesse“ besteht, ist bis heute nicht zufriedenstellend geklärt.89 Zu bemängeln ist hier jedoch, dass Regelbeispiele eigentlich bei der Konkretisierung eines unbestimmten Rechtsbegriffs helfen sollen.90 Das vom Gesetzgeber zur Konkretisierung des öffentlichen Interesses in § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TVG normierte Regelbeispiel ist allerdings ebenfalls unbestimmt und erfüllt seine Aufgabe daher nur ungenügend. Die entsprechenden Erläuterungen in der Gesetzesbegründung sind ebenfalls zu vage: Die Voraussetzungen von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TVG seien u. a. erfüllt, wenn die Aushöhlung der tariflichen Ordnung den Arbeitsfrieden gefährde

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Siehe F. III. 1. a) cc) (2). BT-Drucks. 18/1558, S. 49, bezugnehmend auf BVerfG 18.07.2000 – 1 BvR 948/ 00 – NZA 2000, 948. 87 So aber Forst, RdA 2015, 25, 27; Henssler, RdA 2015, 43, 51. 88 Siehe F. III. 1. a) cc) (2). 89 Thüsing, Ausschussdrs. 18(11)148, S. 60; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 893; Zachert, NZA 2003, 132, 135; dazu ausführlich Sittard, Tarifnormerstreckung, S. 162 ff. 90 Vgl. Ipsen, Rn. 469. 86

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oder in Regionen oder Wirtschaftszweigen Tarifstrukturen erodierten.91 Auch das Regelbeispiel des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TVG ist daher verfassungswidrig. c) Ergebnis Die vom Gesetzgeber gewählten Regelbeispiele für das Vorliegen eines öffentlichen Interesses sind verfassungswidrig. Die aus § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TVG hervorgehende Vorstellung des Gesetzgebers vom Begriff des öffentlichen Interesses ist mit Art. 9 Abs. 3 GG nicht vereinbar. Die mehrheitliche Bindung an einen Tarifvertrag in seinem Geltungsbereich allein kann ein öffentliches Interesse an einer Allgemeinverbindlicherklärung nicht begründen. Der Tatbestand des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TVG ist zu unbestimmt. 3. Gemeinsamer Antrag der Tarifvertragsparteien Schließlich hat das Tarifautonomiestärkungsgesetz auch verfahrensrechtliche Änderungen vorgenommen. Nunmehr muss der erforderliche Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung nicht nur von einer, sondern von beiden Tarifvertragsparteien gestellt werden, § 5 Abs. 1 S. 1 TVG. Für § 5 Abs. 1a TVG, der speziell die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über bestimmte gemeinsame Einrichtungen behandelt, gilt das Erfordernis des gemeinsamen Antrags ebenfalls. Motivation für die Einführung des gemeinsamen Antragserfordernisses war die Sicherstellung, dass beide Tarifvertragsparteien die Allgemeinverbindlicherklärung, insbesondere die Abstützung der tariflichen Ordnung, für notwendig halten.92 Der Vorteil der Neuregelung ist eine Verringerung des Verfahrensaufwands. Dies wird durch die verfahrenstechnische Vorverlagerung der Frage, ob beide Tarifvertragsparteien für eine Allgemeinverbindlicherklärung sind, erreicht. Wäre der Antrag einer Tarifvertragspartei ausreichend, würde ein Verfahren in Gang gesetzt, das voraussichtlich nicht erfolgreich abgeschlossen würde. Im Übrigen werden die Auswirkungen des nun beiderseitigen Antragserfordernisses vermutlich gering sein. Zu bedenken ist nämlich, dass der paritätisch besetzte Tarifausschuss mit je drei Vertretern der Spitzenverbände von Arbeitgebern und Arbeitnehmern über die Allgemeinverbindlicherklärung mitentscheidet. Wäre nach alter Rechtslage eine Tarifvertragspartei gegen die Antragsstellung gewesen, wäre es mutmaßlich auch nicht zu einer Allgemeinverbindlicherklärung gekommen. Die Mitglieder des Tarifausschusses hätten sich nämlich vermutlich nicht gegen das jeweilige Votum der von ihnen repräsentierten Interessengruppe gewendet.93 91 92 93

BT-Drucks. 18/1558, S. 49. BT-Drucks. 18/1558, S. 48. Sittard, Tarifnormerstreckung, S. 79 Fn. 525; Büdenbender, RdA 2000, 193, 202.

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IV. Allgemeinverbindlicherklärung gemäß § 5 Abs. 1a TVG Eine Sonderregelung über die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen ist in § 5 Abs. 1a TVG normiert worden. Diese Vorschrift nennt einen Katalog typischer Formen gemeinsamer Einrichtungen, deren zugrunde liegende Tarifverträge schon dann für allgemeinverbindlich erklärt werden können, wenn dies der Sicherung der Funktionsfähigkeit dieser gemeinsamen Einrichtungen dient. 1. Verfassungsmäßigkeit des § 5 Abs. 1a TVG a) Allgemeinverbindlicherklärung zur Sicherung der Funktionsfähigkeit Die Rechtmäßigkeit des neu eingefügten Absatzes in § 5 TVG ist fraglich. Vor Verabschiedung des Tarifautonomiestärkungsgesetzes wurde ein öffentliches Interesse an der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen nämlich nicht schon dann angenommen, wenn sie der Funktionsfähigkeit einer gemeinsamen Einrichtung diente.94 Das BAG bejahte ein öffentliches Interesse bei der Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung, wenn diese ein gesetzgeberisch anerkanntes Interesse verfolgt. Gegeben sei dies etwa, wenn eine gemeinsame Einrichtung die Gewährung zusammenhängenden Urlaubs ermögliche und der Abgeltung von Urlaubsansprüchen95 entgegenwirke oder eine Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung96 erziele. Das BVerfG hat ein öffentliches Interesse an der Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung angenommen, weil diese dem Zweck des Vorruhestandsgesetzes, nämlich das Ausscheiden älterer Arbeitnehmer aus dem Erwerbsleben zu erleichtern und einen Arbeitslosen auf dem freiwerdenden Arbeitsplatz zu beschäftigen, in besonderem Maße gerecht werde.97 Der Annahme, ein öffentliches Interesses bestehe bereits dann, wenn eine gemeinsame Einrichtung zur Sicherung ihrer Funktion auf die Allgemeinverbindlichkeit des ihr zugrunde liegenden Tarifvertrags angewiesen sei, hat insbesondere Wonneberger zu Recht widersprochen. Vielmehr sei erforderlich, dass durch eine gemeinsame Einrichtung beispielsweise in einer Branche überhaupt erst angemessene Arbeitsbedingungen geschaffen würden oder sich in ihnen ein gesetzgeberischer Wille manifestiere.98 Dem ist zu folgen, weil die Tarifvertragspar94 A. A. Schaub/Treber, § 205 Rn. 67; ErfK/Franzen, § 5 TVG Rn. 14c; Zachert, NZA 2003, 132, 136 f. 95 BAG 24.01.1979 – 4 AZR 377/77 – AP Nr. 16 zu § 5 TVG. 96 BAG 28.03.1990 – 4 AZR 536/89 – NZA 1990, 781. 97 BVerfG 10.09.1991 – 1 BvR 561/89 – NZA 1992, 125. 98 Wonneberger, S. 92 ff.

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teien sonst eine Allgemeinverbindlicherklärung erzwingen könnten, indem sie das Finanzierungsmodell der gemeinsamen Einrichtung auf Allgemeinverbindlichkeit zuschneiden.99 Eine gemeinsame Einrichtung muss in ihrer konkreten Ausgestaltung den Anforderungen an ein öffentliches Interesse genügen.100 Denn auch wenn sie ein vom Gesetz privilegiertes Ziel verfolgt, kann sie unzureichend konzeptioniert sein und überwiegend negative Auswirkungen auf die zu berücksichtigenden Interessen der Außenseiter haben. § 5 Abs. 1a TVG könnte jedoch rechtmäßig sein, falls die genannten gemeinsamen Einrichtungen Regelungsgegenstände betreffen, deren allgemeine Geltung nach den oben genannten Kriterien grundsätzlich im öffentlichen Interesse liegt. Unter den erleichterten Voraussetzungen des § 5 Abs. 1a TVG für allgemeinverbindlich zu erklärende Tarifverträge sind solche über gemeinsame Einrichtungen, die (1.) den Erholungsurlaub, ein Urlaubsgeld oder ein zusätzliches Urlaubsgeld, (2.) eine betriebliche Altersversorgung im Sinne des Betriebsrentengesetzes, (3.) die Vergütung der Auszubildenden oder die Ausbildung in überbetrieblichen Bildungsstätten, (4.) eine zusätzliche betriebliche oder überbetriebliche Vermögensbildung der Arbeitnehmer oder (5.) Lohnausgleich bei Arbeitszeitausfall, Arbeitszeitverkürzung oder Arbeitszeitverlängerung zum Gegenstand haben. Bei der Auswahl der privilegierten gemeinsamen Einrichtungen hat der Gesetzgeber deren Bewährtheit in der Praxis berücksichtigt und geprüft, ob sie Leistungen gewähren, zu denen einzelne Arbeitgeber allein nicht in der Lage sind.101 Zudem verfolgen sie allesamt gesetzgeberisch anerkannte, sozialstaatsnahe Ziele. Außerdem heißt es in der Begründung des Gesetzesentwurfs, ein öffentliches Interesse an der Allgemeinverbindlicherklärung bestehe bei den in § 5 Abs. 1a TVG aufgeführten gemeinsamen Einrichtungen grundsätzlich.102 Daher sind im Einzelfall nach wie vor stets die Vor- und Nachteile einer Allgemeinverbindlicherklärung gegeneinander abzuwägen.103 Verhindert wird dadurch, dass allein die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung i. S. d. § 5 Abs. 1a TVG genügt, um eine Allgemeinverbindlicherklärung des die gemeinsame Einrichtung konstituierenden Tarifvertrags zur Sicherung ihrer Funktionsfähigkeit zulässig zu machen. Bei der Einzelfallabwägung kommt dem BMAS ein sehr weitgehender Ermessensspielraum zu,104 der nach einer Entscheidung des BVerwG allein durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt ist.105 Vor allem sind die Auswir99

v. Hoyningen-Huene, BB 1986, 1909, 1913. Wonneberger, S. 92 ff.; v. Hoyningen-Huene, BB 1986, 1909, 1911; Greiner, FS v. Hoyningen-Huene, S. 103, 120 f. 101 BT-Drucks. 18/1558, S. 49. 102 BT-Drucks. 18/1558, S. 49. 103 ErfK/Franzen, § 5 TVG Rn. 14c. 104 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht I, S. 895; Zachert, Anm. zu BAG 22.10. 2003 – 10 AZR 13/03 – AP Nr. 16 zu § 1 TVG Tarifverträge: Gebäudereinigung. 105 BVerwG 03.11.1988 – 7 C 115/86 – NZA 1989, 364. 100

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kungen auf die gemäß § 5 Abs. 4 TVG erfassten Außenseiter,106 daneben aber auch auf die Wirtschaft zu prüfen.107 Insbesondere bei gemeinsamen Einrichtungen muss das BMAS untersuchen, ob eine interessengerechte Finanzierung und Mittelverwendung der gemeinsamen Einrichtung sichergestellt ist.108 Abzulehnen ist im Übrigen die Ansicht Franzens, die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TVG seien auch für § 5 Abs. 1a TVG ermessensbegrenzende Leitlinie.109 Letztere Vorschrift ist nämlich ein drittes, eigenständiges Regelbeispiel für das Bestehen eines öffentlichen Interesses und gilt – das macht die ausgelagerte Stellung in einem eigenen Absatz zusätzlich deutlich – unabhängig von dem Kriterium der „überwiegenden Bedeutung“. Außerdem unterliefe eine Orientierung an einer überwiegenden Bedeutung die gesetzgeberische Intention, die Hürde des 50%-Quorums zu überwinden. Im Ergebnis ist die grundsätzliche Annahme eines öffentlichen Interesses gemäß § 5 Abs. 1a TVG rechtmäßig, wenn die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags über eine in dieser Vorschrift genannten gemeinsamen Einrichtung zu deren Funktionsfähigkeit verhilft. Denn die erleichterten Voraussetzungen des § 5 Abs. 1a TVG gelten allein für einige ausgewählte Regelungsgegenstände, bei deren Vorliegen auch nach alter Rechtslage regelmäßig ein öffentliches Interesse an der Allgemeinverbindlicherklärung ihrer Tarifverträge angenommen wurde. b) Bewertung der Katalogisierung ausgewählter Regelungsgegenstände Der Katalogisierung kann zunächst zugutegehalten werden, dass die ausgewählten Erscheinungsformen gemeinsamer Einrichtungen solche sind, die gesetzgeberisch anerkannte, sozialstaatsnahe Ziele verfolgen. Diese Auswahl führt zur Zulässigkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung, die allein zur Funktionserhaltung der gemeinsamen Einrichtungen erfolgt. Zudem schafft eine abschließende Auflistung bestimmter gemeinsamer Einrichtungen zusätzliche Rechtssicherheit. Sie dient der Klarstellung, bei welchen Gegenständen gemeinsamer Einrichtungen ein öffentliches Interesse angenommen wird, weil sie sich im Laufe der Zeit bewährt haben und ein gesetzgeberisch erwünschtes Ziel verfolgen. Dennoch wäre eine Regelung vorzugswürdig gewesen, die nicht einzelne, abschließend aufgezählte Regelungsgegenstände privilegiert, sondern die Allgemeinverbindlicherklärung solcher Tarifverträge erleichtert, die besonders wichtige sozialstaatsnahe Regelungen über gemeinsame Einrichtungen zum Gegenstand haben. Einen treffenden möglichen Gesetzeswortlaut hat Bepler formuliert: „Ta106

Wiedemann/Wank, § 5 Rn. 70. Vgl. BVerwG 03.11.1988 – 7 C 115/86 – NZA 1989, 364; dazu auch Löwisch/ Rieble, § 5 Rn. 195. 108 Löwisch/Rieble, § 5 Rn. 190. 109 ErfK/Franzen, § 5 TVG Rn. 14c. 107

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rifverträge nach § 4 Abs. 2 TVG können für allgemeinverbindlich erklärt werden, wenn sie mit geeigneten und angemessenen Mitteln ein gesetzgeberisches oder allgemein anerkanntes sozialstaatliches Ziel ergänzend verfolgen oder für die betreffende Branche und die dort geltenden Rahmenbedingungen effektiv umsetzen.“ 110 Denn hinsichtlich der in § 5 Abs. 1a TVG aufgeführten Regelungsgegenstände hätte es einer zusätzlichen Rechtssicherheit nicht bedurft, weil die Allgemeinverbindlicherklärung der ihnen zugrunde liegenden Tarifverträge zweifelsfrei grundsätzlich zulässig ist. Dass eine größere Rechtssicherheit im Einzelfall wünschenswert sein kann, zeigt die zwar untypische, wegen ihrer Innovativität aber stark beachtete,111 letztlich jedoch wegen der Ungewissheit der Zulässigkeit der Allgemeinverbindlicherklärung aufgegebene gemeinsame Einrichtung des Berliner Gebäudereiniger-Handwerks, die „Prüf- und Beratungsstelle“.112 Ein gesetzgeberischer Hinweis hätte die Tarifvertragsparteien möglicherweise dazu bewegt, dieses Projekt fortzuführen. Diese Form einer gemeinsamen Einrichtung ist in dem abschließenden Katalog allerdings überhaupt nicht enthalten. An der enumerativen Aufzählung bestimmter gemeinsamer Einrichtungen in § 5 Abs. 1a TVG ist vor allem problematisch, dass auch nur für die ihnen zugrunde liegenden allgemeinverbindlichen Tarifverträge die Vorrangwirkung des § 5 Abs. 4 S. 2 TVG gilt. Verhindert wird dadurch, dass auch Tarifverträge über andere Formen gemeinsamer Einrichtungen, die sozialpolitisch genauso wünschenswert sind wie die in § 5 Abs. 1a TVG genannten, gemäß § 5 Abs. 4 S. 2 TVG vorrangig einzuhalten sind. Zu Recht wird durch die abschließende Auflistung bestimmter Erscheinungsformen eine Beeinträchtigung der Weiterentwicklung gemeinsamer Einrichtungen befürchtet.113 Die Festlegung auf die Privilegierung lediglich einiger bestimmter gemeinsamer Einrichtungen wird der in Literatur und Rechtsprechung anerkannten Eigenschaft von § 4 Abs. 2 TVG als einer entwicklungsoffenen Regelung114 nicht gerecht. Durch die enge Verknüpfung von § 4 Abs. 2 TVG mit § 5 TVG sind Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen infolge einer Einschränkung der Möglichkeit ihrer Allgemeinverbindlicherklärung in besonderem Maße betroffen. Der Gesetzgeber sollte daher in Erwägung ziehen, die oben genannte und auch hier bevorzugte Formulierung des § 5 Abs. 1a TVG zu normieren, zumal sie ausdrücklich die Erforderlichkeit der Prüfung betont, ob ein Tarif110

Bepler, Gutachten zum 70. DJT, B 113. Siehe nur Zachert, NZA 2003, 132, 140. 112 Bepler, Gutachten zum 70. DJT, B 35 ff.; ders., NZA 2014, 891, 892; zur Zulässigkeit dieser gemeinsamen Einrichtung siehe oben C. II. 3. 113 Bepler, Gutachten zum 70. DJT, B 114. 114 Siehe nur BAG 22.10.2003 – 10 AZR 13/03 – AP Nr. 16 zu § 1 TVG Tarifverträge: Gebäudereinigung; Kempen/Zachert/Seifert, § 4 TVG Rn. 287. 111

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vertrag über eine gemeinsame Einrichtung im jeweiligen Fall wert ist, für alle Arbeitgeber und Arbeitnehmer eines Geltungsbereichs normativ zu wirken. Dem auch hier vertretenen Vorschlag kommt eine Anregung zur Reform des § 5 Abs. 1a TVG nahe, die für die Einfügung des Wortes „insbesondere“ vor die im Katalog des § 5 Abs. 1a TVG gelisteten gemeinsamen Einrichtungen plädiert. Dadurch würden diese zu nicht abschließenden Beispielen.115 Auch dies wäre ein gangbarer Weg. Gegen ihn könnte allenfalls sprechen, dass er weniger flexibel ist als der hier favorisierte. Neue Varianten gemeinsamer Einrichtungen würden in ihrer sozialpolitischen Wichtigkeit an den ausdrücklich genannten Erscheinungsformen gemeinsamer Einrichtungen gemessen. Eine Allgemeinverbindlicherklärung des zugrunde liegenden Tarifvertrags käme dann nur in Betracht, wenn sie einen ungefähr gleichhohen Stellenwert wie die gelisteten gemeinsamen Einrichtungen hätten. c) Vorgaben zur Auswahl des Tarifvertrags, § 5 Abs. 1a S. 3 TVG In § 5 Abs. 1a S. 3 TVG wird die entsprechende Anwendung von § 7 Abs. 2 AEntG bei Tarifverträgen über die in § 5 Abs. 1a TVG genannten gemeinsamen Einrichtungen normiert. § 7 Abs. 2 AEntG bestimmt, dass bei der Auswahl des für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrags in der Gesamtabwägung dessen Repräsentativität berücksichtigt werden muss. Somit ist vorrangig abzustellen auf (a) die Anzahl der von den jeweils tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer und (b) die Anzahl der jeweils unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Mitglieder der Gewerkschaft, die den Tarifvertrag geschlossen hat. § 7 Abs. 2 AEntG erfuhr teilweise verfassungsrechtlich motivierte Kritik. Das Kriterium der Repräsentativität benachteilige in unzulässiger Weise kleinere Gewerkschaften.116 Die Schwierigkeiten einer kleineren Gewerkschaft, sich mit ihren Tarifverträgen bei der Auswahl eines für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrags durchzusetzen, sind zwar evident. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass jedes Auswahlkriterium zwangsläufig zu einer Beeinträchtigung berechtigter Interessen führt. Für das Kriterium der Repräsentativität spricht, dass es die Berücksichtigung der Mehrheitsinteressen gewährleistet. Auch im Übrigen ist die Repräsentativität eines Tarifvertrags in diesem Zusammenhang ein taugliches Auswahlkriterium.117 Eine Auswahlentscheidung hat nämlich stets rechtsstaatlichen Grundsätzen zu genügen. Sie muss also u. a. vorhersehbar und berechen115 Deinert, Referat zum 70. DJT, K 23; Zentralverband des Deutschen Handwerks, Ausschussdrucks. 18(11)148, S. 14, 21. 116 Thüsing, ZfA 2008, 590, 634 ff.; Willemsen/Sagan, NZA 2008, 1216, 1220. 117 Greiner, Rechtsfragen, S. 418 f.; Bayreuther, NJW 2009, 2006, 2008; Preis/Greiner, ZfA 2009, 825, 855 ff.; Sittard, NZA 2009, 346, 348.

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bar sein. Die Auswahl eines Tarifvertrags nach den in § 7 Abs. 2 AEntG aufgeführten Kriterien erfüllt diese Voraussetzungen. Zudem meint Sittard zu Recht, eine Auswahl anhand inhaltlicher Kriterien wie etwa dem größten Arbeitnehmerschutz stelle nicht automatisch eine Auswahl des „richtigsten“ Tarifvertrags sicher. Die Idee der Tarifnormerstreckung liege in der staatlichen Zurückhaltung bei der Gestaltung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. Dem widerspräche es, entschiede der Staat, welcher Tarifvertrag der inhaltlich bessere sei.118 Ebenfalls verfassungsrechtlich problematisch ist die Verdrängung einer konkurrierenden gemeinsamen Einrichtung. Ist ihr zugrunde liegender Tarifvertrag aufgrund des Vorrangs eines anderen Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung nicht mehr verbindlich, werden ihr alle Beitragseinzugsberechtigungen und Leistungsverpflichtungen entzogen. Ihre Existenz ist dadurch unmöglich. In der Literatur wird daher vorgeschlagen, eine Verdrängung konkurrierender gemeinsamer Einrichtungen nur zuzulassen, wenn ein gemäß § 5 Abs. 1a S. 3 TVG auszuwählender Tarifvertrag wesentlich bedeutsamer ist als die anderen Tarifverträge im Geltungsbereich; ansonsten sei eine Verletzung der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG der gemeinsamen Einrichtung gegeben.119 Diese einschränkende Auslegung von § 5 Abs. 1a S. 3 TVG ist abzulehnen. Primäres Ziel muss es sein, einem Tarifvertrag i. S. v. § 5 Abs. 1a S. 1 TVG eine allgemeine Geltung in einer Branche zu verschaffen.120 Die Erfassung aller Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Geltungsbereich ist aber nicht automatisch sichergestellt, nur weil mehrere gemeinsame Einrichtungen existieren, die annähernd gleich stark sind; sie können nämlich auch alle gleich „schwach“, also unbedeutend, sein. Dass ggf. eine nur minimal weniger repräsentative gemeinsame Einrichtung zur Schließung gezwungen ist, kann hingenommen werden, zumal die den Tarifvertragsparteien entstehenden Nachteile nicht gravierend sind. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass eine Verdrängung nur bei identischem Regelungsgegenstand möglich ist. Das Ziel der verdrängten gemeinsamen Einrichtung, beispielsweise die Regelung eines Urlaubsverfahrens, wird folglich mittels der gemäß § 5 Abs. 1a S. 3 TVG ausgewählten gemeinsamen Einrichtung weiterhin verfolgt. Bei der Auflösung einer verdrängten gemeinsamen Einrichtung entstehen zwar möglicherweise Kosten. Dies kann in aller Regel dadurch kompensiert werden, dass die bisherigen Beitragszahler nunmehr gegenüber einer gemeinsamen Einrichtung beitragspflichtig sind, die auf einem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag basiert und dementsprechend viele Beitragszahler auf sich vereint. Wie bereits dargestellt, sinken in aller Regel die anteiligen Kosten mit einer steigenden Anzahl von Beitragspflichtigen.121 118 119 120 121

Sittard, NZA 2009, 346, 348. Forst, RdA 2015, 25, 33; Henssler, RdA 2015, 43, 53. Ausführlich dazu F. IV. 2. b) bb). Siehe C. I. 2.

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2. Verfassungsmäßigkeit des § 5 Abs. 4 S. 2 TVG Im Fall der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen i. S. v. § 5 Abs. 1a TVG sind diese gemäß § 5 Abs. 4 S. 2 TVG vom Arbeitgeber auch dann einzuhalten, wenn er gemäß § 3 TVG an einen anderen Tarifvertrag gebunden ist. a) Gründe für die Neuregelung Vor der Gesetzesänderung war die häufige Verdrängung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen durch speziellere Tarifverträge problematisch.122 Dadurch wurde insbesondere das Beitragsaufkommen erheblich geschmälert und die finanzielle Planungssicherheit beeinträchtigt. Ein weiteres Problemfeld für gemeinsame Einrichtungen wurde in der Aufgabe der Rechtsprechung zur Tarifeinheit123 gesehen. Nicht geklärt war zunächst, ob und ggf. wie sich diese Rechtsprechungsänderung auf Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen auswirken würde. Streitgegenständlich waren nämlich lediglich Inhaltsnormen; zu anderen Normen hatte der Senat keine Aussage getroffen.124 Befürchtet wurde, dass sich die eben angesprochenen Probleme bei Tarifpluralität wegen wechselnder Gewerkschaftsmitgliedschaften der Arbeitnehmer und möglicherweise zahlreicher Tarifverträge von Spartengewerkschaften weiter verstärken würden.125 Zur Vermeidung dieser Probleme schlägt Giesen vor, bestimmte Aufgaben, die typischerweise von gemeinsamen Einrichtungen erbracht werden und sozialpolitisch erwünscht sind, auf die Sozialversicherungsträger zu übertragen. So werde die häufig benötigte lückenlose allgemeinverbindliche Wirkung problemlos erreicht.126 Dieser Vorschlag ist sachwidrig, weil die Sozialversicherungsträger und damit alle Beitragszahler zur Finanzierung gemeinsamer Einrichtungen herangezogen würden. Bei den von gemeinsamen Einrichtungen gewährten Leistungen handelt es sich jedoch typischerweise um klassische Arbeitgeberleistungen, die nur deshalb nicht von einzelnen Arbeitgebern erbracht werden, weil diese dazu meist finanziell nicht in der Lage sind. Würden nunmehr die Sozialversicherungsträger leistungspflichtig, würden auch „außenstehende“ Arbeitnehmer in großem Umfang zur Finanzierung gemeinsamer Einrichtungen herangezogen. Gegen die Übertragung gemeinsamer Einrichtungen auf die Sozialversicherungsträger spricht auch, dass die Tarifpartner erfahrungsgemäß aufgrund ihrer Sachnähe eher dazu befähigt sind, geeignete Lösungen für branchenspezifische Pro-

122 Siehe nur BAG 04.12.2002 – 10 AZR 113/02 – AP Nr. 28 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz. 123 BAG 07.07.2010 – 4 AZR 549/08 – NZA 2010, 1068. 124 Bepler, NZA-Beilage 2011, 73, 76. 125 Greiner/Hanau/Preis, SR 2014 (Sonderausgabe), 2, 5 f., 11 f. 126 Giesen, Referat zum 70. DJT, K 104 f.; zustimmend Forst, RdA 2015, 25, 32 f.

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bleme zu finden als der Gesetzgeber.127 Da im Übrigen Art. 9 Abs. 3 GG den Koalitionen ein grundsätzliches Regelungsvorrecht einräumt, ist die Betrauung der Tarifvertragsparteien – und nicht des Staats – mit dem Betrieb gemeinsamer Einrichtungen die systemgerechtere Lösung.128 Der Reformvorschlag ist daher abzulehnen. b) Rechtliche Bewertung der Vorrangwirkung aa) Diskussion Die Regelung des § 5 Abs. 4 S. 2 TVG wurde insbesondere in den Stellungnahmen zum Entwurf des Tarifautonomiestärkungsgesetzes kritisiert. Die Erfassung eines Betriebs, unabhängig von seiner Tarifbindung, bedeute den kompletten Verlust der Koalitionsfreiheit und der Tarifautonomie der betroffenen Koalitionen.129 Schon vor Inkrafttreten von § 5 Abs. 4 S. 2 TVG wurde die dem im Wesentlichen entsprechende Regelung des § 8 Abs. 2 AEntG in der Literatur kritisiert, weil ein Tarifvertrag nur als „ausgehandeltes Ganzes“ die sog. Richtigkeitsgewähr biete und die punktuelle Verdrängung einzelner Tarifvertragsnormen insofern problematisch sei.130 Sodan/Zimmermann halten die Verdrängung eines mitgliedschaftlich legitimierten Tarifvertrags nur für zulässig, wenn dies aufgrund eines „Versagens“ der Tarifvertragsparteien zur Erreichung eines existenzsichernden Einkommens erforderlich sei.131 Zwar bezieht diese Position nicht – jedenfalls nicht ausdrücklich – den speziellen Vorrang von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen zu deren Funktionssicherung ein. Da Sodan/Zimmermann eine subsidiäre Regelungsbefugnis des Staates jedoch erst bei Versagen der Tarifvertragsparteien und zur Sicherung eines Existenzminimums der Arbeitnehmer gegeben sehen, ist davon auszugehen, dass sie ebenfalls den Vorrang von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen ablehnen. Denn gemeinsame Einrichtungen dienen in aller Regel nicht der Existenzsicherung der leistungsberechtigten Arbeitnehmer. Einen Vorrang von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen gegenüber konkurrierenden Tarifverträgen lehnte das BAG bereits vor Entstehen des AEntG ab,132 weil den Tarifvertragsparteien infolge des Grundsatzes der Tarifeinheit bei Vorrang eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags ein durch sie autonom ausgehandelter, speziellerer Tarifvertrag „genommen“ würde. 127

BT-Drucks. 18/1558, S. 49; ebenso Henssler, RdA 2015, 43, 52. Greiner, FS v. Hoyningen-Huene, S. 103, 121. 129 Zentralverband des Deutschen Handwerks, Ausschussdrucks. 18(11)148, S. 14, 20; Bundesverband der Tischler und Schreiner, Ausschussdrucks. 18(11)148, S. 108. 130 Willemsen/Sagan, NZA 2008, 1216, 1219; Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 289. 131 Sodan/Zimmermann, NJW 2009, 2001, 2003 f. 132 BAG 26.01.1994 – 10 AZR 611/92 – NZA 1994, 1038. 128

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Eine andere Auffassung befürwortet einen Vorrang allgemeinverbindlicher Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen.133 Jacobs erachtet die auf diese Weise gesicherte Finanzierung gemeinsamer Einrichtungen zur Erreichung ihres Sozial- und Fürsorgezwecks als unabdingbar.134 Die Vorrangwirkung wird für verhältnismäßig gehalten, wenn erst durch sie eine funktionierende und zur Erreichung der Ziele fähige gemeinsame Einrichtung ermöglicht werde.135 Greiner/ Hanau/Preis verweisen auf das Sozialstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 1 GG, das eine zumindest punktuelle, an § 8 Abs. 2 AEntG orientierte Vorrangwirkung von Tarifverträgen über sozialstaatsnahe Aufgaben wahrnehmende gemeinsame Einrichtungen rechtfertigen könne.136 Lakies befürwortet eine Vorrangwirkung von Tarifverträgen, die für zumutbare Arbeitsbedingungen und die sich daraus ergebende Entlastung der staatlichen Sicherungssysteme sorgen.137 Deshalb kann angenommen werden, dass auch nach seiner Ansicht der Vorrang jedenfalls bestimmter gemeinsamer Einrichtungen zulässig ist. Denn gemeinsame Einrichtungen schaffen, je nach Regelungsgegenstand, überhaupt erst angemessene, weil gesetzlich vorgesehene Arbeitsbedingungen wie etwa einen zusammenhängenden Mindesturlaub.138 bb) Verfassungsmäßigkeit von § 5 Abs. 4 S. 2 TVG (1) Prüfungsmaßstab Die Regelung des § 5 Abs. 4 S. 2 TVG bestimmt die auch bei Bestehen einer anderweitigen Tarifbindung des Arbeitgebers zwingende Einhaltung allgemeinverbindlicher Tarifverträge nach § 5 Abs. 1a S. 1 TVG. Ggf. werden hierdurch Tarifverträge konkurrierender Koalitionen verdrängt. Dies würde einen Eingriff in die Tarifautonomie der betroffenen Außenseiter darstellen.139 Grundsätzlich kann ein solcher Eingriff gerechtfertigt sein, wenn er den Schutz von Rechtsgütern bezweckt, die ebenfalls Verfassungsrang haben.140 Fraglich ist, ob die Sicherung der Funktionsfähigkeit bestimmter Typen gemeinsamer Einrichtungen den 133 Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1061; Jacobs, Tarifeinheit, S. 294 ff.; Sittard, Tarifnormerstreckung, S. 263 f.; Bepler, Gutachten zum 70. DJT, B 113 f.; Hanau, SR 2011, 3, 16; Moll, RdA 2010, 321, 324 f.; Scheele, NZA-Beilage 2010, 3, 4 f.; Giesen, ZfA 2008, 355, 377 ff.; Greiner, FS v. Hoyningen-Huene, S. 103, 120 f.; Greiner/Hanau/Preis, SR 2014 (Sonderausgabe), 2, 15 ff. 134 Jacobs, Tarifeinheit, S. 294 ff. 135 Oetker, NZA-Beilage 2010, 13, 29; Moll, RdA 2010, 321, 324 f. 136 Greiner/Hanau/Preis, SR 2014 (Sonderausgabe), 2, 15 ff. 137 Ausführlich Däubler/Lakies, § 8 AEntG Rn. 18 ff. 138 Wonneberger, S. 92 ff. 139 Vgl. Kämmerer/Thüsing, S. 40; J. Bietmann, Mindestlohn, S. 127 f.; so wohl auch Preis/Greiner, ZfA 2009, 825, 834 m.w. N. 140 Siehe nur BVerfG 29.12.2004 – 1 BvR 2283/03, 1 BvR 2504/03, 1 BvR 2582/03 – NZA 2005, 153.

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mit der Vorrangwirkung der ihnen zugrunde liegenden Tarifverträge einhergehenden Eingriff in das Grundrecht Art. 9 Abs. 3 GG rechtfertigen kann. Wie hoch die Anforderungen an eine Rechtfertigung sind, bestimmt sich maßgeblich nach der Stärke des Eingriffs.141 Der durch die Vorrangwirkung eintretenden Beeinträchtigung ist bei der stets vorzunehmenden Verhältnismäßigkeitsprüfung vorliegend gegenüberzustellen, dass die gemäß § 5 Abs. 4 S. 2 TVG privilegierten Erscheinungsformen gemeinsamer Einrichtungen gesetzgeberisch anerkannte Ziele verfolgen. Diese müssen sich im Laufe der Zeit bewährt haben und zum Teil erst angemessene Arbeitsbedingungen schaffen, die ansonsten aufgrund der Eigenheiten einer bestimmten Branche nicht gewährleistet werden könnten. Giesen weist zudem richtigerweise darauf hin, dass es durch die Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen in der Regel nicht zu Verdrängungen kommt, weil sie thematisch nichts mit den typischen Entgelttarifverträgen zu tun haben.142 In die verfassungsrechtliche Bewertung ebenfalls einzubeziehen ist somit, dass es im Fall von bereits bestehenden kongruenten Tarifbindungen im Betrieb meist zu einer gleichzeitigen Anwendung mehrerer Tarifverträge kommen wird. Im Ergebnis liefe die Vorrangwirkung also allein darauf hinaus, dass jeder Arbeitgeber im Geltungsbereich des Tarifvertrags über die gemeinsame Einrichtung beitragspflichtig ist, im Übrigen jedoch anderweitig tarifgebunden sein könnte. Nicht durchgreifend und dementsprechend nicht in die verfassungsrechtliche Abwägung einzubeziehen ist der Einwand, der punktuelle Vorrang und die damit einhergehende Pflicht, den allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über die gemeinsame Einrichtung zusätzlich einzuhalten, zerstöre die Ausgewogenheit des ebenfalls im Unternehmen anwendbaren, mitgliedschaftlich legitimierten Tarifvertrags. Richtig ist zwar, dass der autonom ausgehandelte Tarifvertrag in seiner Gesamtheit idealerweise ausgewogen ist und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt. Durch das Hinzutreten eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung ist diese Ausgewogenheit zulasten des in der Regel beitragspflichtigen Arbeitgebers jedoch nicht beseitigt. Denn die in Rede stehende Richtigkeitsgewähr eines Tarifvertrags garantiert nicht das eine richtige, angemessene Ergebnis. Ein Tarifabschluss ist wegen fehlender Homogenität der Adressaten kaum jemals für alle unter den Tarifvertrag fallenden Unternehmen gleichermaßen „passgenau“.143 Es ist deshalb nicht anzunehmen, dass das Hinzutreten allein eines weiteren Faktors die Angemessenheit eines Tarifvertrags beseitigt. Sonst würde auch jede andere wirtschaftliche, personelle, rechtliche oder tatsächliche Änderung, die Auswirkungen auf das tarifschließende Unternehmen hat, die „Richtigkeit“ des Tarifvertrags erschüttern.144 141 142 143 144

Vgl. Kämmerer/Thüsing, S. 40 f. Giesen, ZfA 2008, 355, 377. Vgl. Wiedemann/Thüsing, § 1 Rn. 254. Vgl. Wiedemann/Thüsing, § 1 Rn. 254.

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Zudem können und werden die Tarifpartner bei Verhandlungen über künftige Tarifverträge – die neben allgemeinverbindliche Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen treten sollen – die bereits durch ihre Beitragspflicht gegenüber der gemeinsamen Einrichtung bestehenden Belastungen der Arbeitgeber berücksichtigen und in die Findung des „noch richtigen“ Kompromisses einbeziehen. Die „Richtigkeitsgewähr“ ist somit auch in einem solchen Fall nicht in Frage gestellt. Der durch § 5 Abs. 4 S. 2 TVG begründete Eingriff gestaltet sich somit als vergleichsweise milde. Die in § 5 Abs. 1a TVG genannten gemeinsamen Einrichtungen verfolgen sämtlich anerkannt wichtige sozialstaatsnahe Ziele. Aus diesem Grund ist es für die Rechtfertigung einer gesetzlichen Regelung zur Sicherung ihrer Funktionsfähigkeit schon ausreichend, wenn gemeinsame Einrichtungen i. S. v. § 5 Abs. 1a TVG ohne eine § 5 Abs. 4 S. 2 TVG entsprechende Regelung in ihrer Existenz wesentlich beeinträchtigt wären.145 Für die insoweit zu treffende Feststellung ist von entscheidender Bedeutung, wie sich die geänderte BAG-Rechtsprechung zur Tarifeinheit146 auf die Auflösung von Konkurrenzen zwischen Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen und anderen Tarifverträgen auswirkt. Die Beantwortung der aufgeworfenen Frage ist entscheidend für die Beurteilung, ob die in § 5 Abs. 4 S. 2 TVG normierte Vorrangwirkung für die Funktionsfähigkeit gemeinsamer Einrichtungen notwendig ist. Bei der Frage, wie sich Tarifpluralität auf allgemeinverbindliche Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen auswirkt, kann das Gesetz, insbesondere § 5 TVG in seiner seit dem 16. August 2014 geltenden Fassung, weiterhelfen. § 5 Abs. 4 S. 2 TVG i.V. m. § 5 Abs. 1a TVG bestimmt die zwingende Einhaltung von allgemeinverbindlichen Tarifverträgen über bestimmte Typen gemeinsamer Einrichtungen. Das rechtfertigt den Umkehrschluss, dass die Einräumung eines, von einigen vor der Gesetzesänderung geforderten, generellen Vorrangs von allgemeinverbindlichen Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen bei der Auflösung von Tarifpluralitäten contra legem wäre. Ob in einem Betrieb Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen neben anderen Tarifverträgen gelten können, hängt nach hier vertretener Auffassung vom jeweiligen Regelungsgegenstand der gemeinsamen Einrichtung ab. Normen gemäß § 4 Abs. 2 TVG sind zwar eine eigene Normenkategorie außerhalb von § 1 Abs. 1 TVG. Sie können jedoch Regelungen umsetzen, die inhaltlich denen des § 1 Abs. 1 TVG entsprechen.147 Daher sollte wie folgt unterschieden werden: Setzen gemeinsame Einrichtungen Inhaltsnormen um oder nehmen sie Aufgaben wahr, deren einheitliche Geltung bzw. Umsetzung in einem Betrieb nicht notwen145 146 147

Hanau, SR 2011, 3, 16. BAG 07.07.2010 – 4 AZR 549/08 – NZA 2010, 1068. Siehe C. I. 2.

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dig ist, kann das Urteil des BAG zur Tarifpluralität auf die den gemeinsamen Einrichtungen zugrunde liegenden Tarifverträge übertragen werden. Setzen gemeinsame Einrichtungen dagegen Normen i. S. d. § 3 Abs. 2 TVG um, die ausnahmsweise auch bei gemeinsamen Einrichtungen zwingend eine einheitliche Geltung innerhalb eines Betriebs erfordern, ist eine Anwendung des einer gemeinsamen Einrichtung zugrunde liegenden Tarifvertrags neben anderen Tarifverträgen innerhalb eines Betriebs nicht denkbar. Hinsichtlich „echter“ Betriebsnormen wird in der Literatur befürwortet, Tarifpluralitäten nach dem Grundsatz der Tarifeinheit aufzulösen.148 Dies sollte auch für Betriebsnormen umsetzende Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen gelten. Das Bedürfnis nach einer einheitlichen Geltung von Betriebsnormen besteht nämlich auch, wenn diese über gemeinsame Einrichtungen umgesetzt werden. (2) Gründe für die Vorrangwirkung (a) Kalkulierbarkeit der Beiträge Teilweise wird vorgebracht, eine Vorrangwirkung für gemeinsame Einrichtungen sei erforderlich, weil gerade bei Erbringung versicherungsartiger Leistungen eine versicherungsmathematische Kalkulierbarkeit und eine solide und konstante Beitragsbasis notwendig seien.149 Für eine Versicherung ist es jedoch erstens notwendig, Beitragshöhen infolge schwankender Versichertenzahlen bei der Berechnung des Beitragsaufkommens einzukalkulieren. Zweitens kann der Beitrag zu einer gemeinsamen Einrichtung auch nach Methoden berechnet werden, die auf die Anzahl der organisierten Arbeitnehmer im Betrieb keine Rücksicht nehmen.150 Eine solche pauschale Berechnungsmethode ist auch im Fall der Allgemeinverbindlicherklärung zulässig. Wenn es bei fehlender Allgemeinverbindlicherklärung rechtmäßig ist, eine Beitragspflicht für Arbeitgeber zu begründen, die nicht berücksichtigt, wie viele Arbeitnehmer im Betrieb tarifgebunden sind und somit für einen Anspruch gegenüber der gemeinsamen Einrichtung in Frage kommen, muss dies auch bei einem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung gelten. Bei einem nicht allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung setzt sich die Belegschaft aus gemäß § 3 Abs. 1 TVG tarifgebundenen sowie nicht oder anderweitig tarifgebundenen Arbeitnehmern zusammen. Bei einem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung hingegen ist die Belegschaft in gemäß § 3 Abs. 1 TVG und § 5 Abs. 4 TVG tarifgebundene sowie anderweitig tarifgebundene Ar148 149 150

Jacobs, NZA 2008, 325, 327; Hanau, SR 2011, 3, 15. Däubler/Hensche/Heuschmid, § 1 TVG Rn. 1061. Siehe D. I. 2. b) bb).

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beitnehmer aufgeteilt. Dieser Unterschied zwingt nicht dazu, die Möglichkeit zur pauschalen Beitragsberechnung bei allgemeinverbindlichen Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen zu verneinen. In beiden Fallvarianten werden die Belegschaften nie ausnahmslos an den Tarifvertrag über die gemeinsame Einrichtung gebunden sein. Die möglicherweise ständig schwankende Zahl der Tarifbindungen im Betrieb hätte folglich keine Auswirkungen auf die Beitragsberechnung. Etwas anderes mag bei allgemeinverbindlichen Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen gelten, die Normen i. S. d. § 3 Abs. 2 TVG umsetzen, bei denen auch hinsichtlich gemeinsamer Einrichtungen ausnahmsweise eine betriebseinheitliche Geltung zwingend erforderlich ist. In diesem Fall müsste eine bestehende Tarifpluralität aufgelöst werden. Dann könnten sich allerdings die befürchteten Schwierigkeiten bei der finanziellen Ausstattung gemeinsamer Einrichtungen ergeben. Denn Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen würden möglicherweise vollständig verdrängt werden und der Arbeitgeber des betreffenden Betriebs wäre dementsprechend nicht mehr beitragspflichtig. Ggf. würde sich die versicherungsmathematische Berechnung der Auswirkungen von Ausfällen auf der Beitragsseite deutlich schwieriger gestalten, da hier die Beitragsleistungen für ganze Betriebe entfallen könnten. Im Ergebnis bestünden dann die gleichen Probleme, wie schon vor der Aufgabe des Prinzips der Tarifeinheit. Diese Probleme hatten verbreitet zu der Forderung nach einem Vorrang allgemeinverbindlicher Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen geführt. Soweit ersichtlich, ist in § 5 Abs. 1a TVG allerdings keine gemeinsame Einrichtung aufgeführt, die in einem Betrieb zwingend alle Beschäftigten erfassen müsste. Folglich können die Schwierigkeiten bei der Finanzplanung gemeinsamer Einrichtungen, die Normen zur betrieblichen Ordnung zum Gegenstand haben, § 5 Abs. 4 S. 2 TVG nicht rechtfertigen. (b) Leistungsberechtigung aller Arbeitnehmer Auch der insbesondere bei den Gewerkschaften vorhandene Wille, möglichst alle tarifgebundenen Arbeitnehmer in den Kreis der Leistungsempfänger einzubeziehen,151 spricht auf den ersten Blick nicht für eine Pflicht zur Einhaltung allgemeinverbindlicher Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen i. S. v. § 5 Abs. 1a TVG trotz anderweitiger Tarifbindung des Arbeitgebers. Jeder Arbeitnehmer, der aufgrund fehlender Gewerkschaftsmitgliedschaft an den allgemeinverbindlichen Tarifvertrag gebunden ist, hätte bei Anerkennung von Tarifpluralität auch vor der Gesetzesreform in den Genuss der Leistungen einer gemeinsamen Einrichtung kommen können. Anders wäre dies nur bei gemeinsamen Einrichtungen, die im Betrieb zwingend einheitlich anzuwendende Normen i. S. v. § 3 151

Wiedemann/Oetker, § 1 Rn. 845.

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Abs. 2 TVG umsetzen. Die zugrunde liegenden allgemeinverbindlichen Tarifverträge könnten nämlich, wie soeben festgestellt, im Wege der Auflösung etwaiger Tarifpluralitäten verdrängt werden. Bei Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen besteht allerdings eine Besonderheit. Ohne die in § 5 Abs. 4 S. 2 TVG normierte Vorrangwirkung müsste nämlich ein Arbeitnehmer zwischen der Leistungsberechtigung gegenüber einer gemeinsamen Einrichtung – diese entsteht durch § 3 Abs. 1 TVG oder § 5 Abs. 4 S. 1 TVG – und der Mitgliedschaft in einer anderen tarifschließenden Gewerkschaft wählen. Dieses unzumutbare Dilemma verhindert der vom Gesetzgeber geregelte Vorrang von Tarifverträgen über bestimmte gemeinsame Einrichtungen. Grundsätzlich ist es zwar legitim, durch eine Allgemeinverbindlicherklärung nur die Arbeitnehmer zu erfassen, die nicht gemäß § 3 Abs. 1 TVG anderweitig tarifgebunden und daher besonders schutzwürdig sind. Bei gemeinsamen Einrichtungen ist jedoch eine andere Situation gegeben. Auch wenn ein Arbeitnehmer anderweitig organisiert ist, kann es sein, dass seine Gewerkschaft überhaupt nicht in der Lage ist, gegenüber ihrem Sozialpartner einen Tarifvertrag über eine eigene gemeinsame Einrichtung durchzusetzen. Ursächlich dafür wird in der Regel sein, dass der beteiligte Arbeitgeber(-verband) allein nicht in der Lage ist, sie zu finanzieren. Mittels gemeinsamer Einrichtungen wird Arbeitnehmern in vielen Fällen aber erst die Arbeit unter angemessenen Bedingungen ermöglicht.152 Als Beispiel können hier abermals die Urlaubskassen dienen. Ohne sie würden die Arbeitnehmer der Baubranche nur selten in den Genuss zusammenhängenden Urlaubs kommen, der zudem erst nach sechs Monaten Betriebszugehörigkeit in vollem Umfang beansprucht werden kann. §§ 7 Abs. 2, 13 Abs. 2 BUrlG zeigen, dass ein zusammenhängender Urlaub nach dem Verständnis des Gesetzgebers ein anerkennenswertes Ziel ist. Als ein sachlicher Grund für die Einführung des § 5 Abs. 4 S. 2 TVG anzuerkennen ist daher bei Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen der Wille zur Einbeziehung auch anderweitig tarifgebundener Arbeitnehmer, da selbst die Mitgliedschaft in einer tarifschließenden Gewerkschaft nicht stets zu – nach gesetzgeberischen Vorstellungen – angemessenen Arbeitsbedingungen führt. (c) Beitragspflicht aller Arbeitgeber Auch bei Akzeptanz eines Nebeneinanders eines Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung mit anderen Tarifverträgen kann eine für die Funktion der gemeinsamen Einrichtung ausreichende Finanzkraft sichergestellt werden. Wie bereits gesagt, können die Tarifvertragsparteien bei der Bemessung der Beiträge – auch bei allgemeinverbindlichen Tarifverträgen – zulässigerweise auf Faktoren abstellen, die unabhängig von der Zahl der an den Tarifvertrag über die gemeinsame 152

Wonneberger, S. 92 ff.

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Einrichtung gebundenen Arbeitnehmer im Betrieb sind.153 Daher ist nach hier vertretener Auffassung auch bei Tarifpluralität grundsätzlich nicht zu befürchten, dass Arbeitgeber eine Beitragspflicht gegenüber einer gemeinsamen Einrichtung, deren zugrunde liegender Tarifvertrag allgemeinverbindlich ist, durch Eingehen anderweitiger Tarifbindungen vermeiden können. Vielmehr ist der Arbeitgeber dann an mehrere Tarifverträge gebunden, die er allesamt einzuhalten hat. Dies schließt die Beitragspflicht gegenüber einer gemeinsamen Einrichtung ein. Anders ist dies nur, wenn ein Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung ausnahmsweise gänzlich verdrängt werden kann, weil seine Normen zwingend einheitlich gelten müssen. Eine die Beitragspflicht des Arbeitgebers ausschließende Verdrängung des Tarifvertrags käme unter Anwendung der allgemeinen Regelungen zu Tarifkonkurrenzen154 ebenso in Betracht, wenn in einem Betrieb ein Tarifvertrag über eine die gleiche Materie regelnde gemeinsame Einrichtung, an den eine Bindung gemäß § 3 TVG besteht, bereits existierte oder vereinbart würde. Gemeinsame Einrichtungen wie überbetriebliche Bildungsstätten oder Versorgungskassen benötigen jedoch ein nicht unerhebliches Grundkapital, um überhaupt funktionsfähig zu sein. Insbesondere, wenn versicherungsartige Leistungen erbracht werden, bedarf es zur Erfüllung der bestehenden Leistungspflichten eines starken beitragspflichtigen Kollektivs. Denn gerade durch eine hohe Mitgliederzahl kann die Belastung im einzelnen Versicherungsfall aufgefangen werden. Anderenfalls müssten die Beiträge sehr hoch angesetzt werden, wodurch die erfassten Unternehmen sehr stark belastet würden. Da die von den in § 5 Abs. 1a TVG genannten gemeinsamen Einrichtungen erbrachten Leistungen sozialstaatlich erwünscht sind, war der Gesetzgeber in der Pflicht, den eben dargestellten Gefahren für die Funktionsfähigkeit zu begegnen. Schon allein die Vermeidung eines möglicherweise zu geringen Beitragsaufkommens rechtfertigt daher die durch § 5 Abs. 4 S. 2 TVG garantierte Einhaltung von allgemeinverbindlichen Tarifverträgen über die in § 5 Abs. 1a TVG genannten gemeinsamen Einrichtungen. Die Vorrangwirkung gemäß § 5 Abs. 4 S. 2 TVG kann zudem missbräuchliche Umgehungen einer Beitragspflicht verhindern.155 Dies könnte durchaus notwendig sein. Denkbar sind beispielsweise Scheingewerkschaften. Dass die Befürchtung solcher Vorgehensweisen in der Praxis nicht abwegig ist, hat sich in der Vergangenheit bereits gezeigt.156 153

Siehe D. I. 2. b) bb). Ein Fall der Tarifkollision i. S. d. § 4a Abs. 2 S. 2 TVG wäre indes nicht gegeben. Allgemeinverbindliche Tarifverträge sind von dieser Kollisionsregel generell nicht erfasst, vgl. § 4 Abs. 2 S. 1 TVG. Siehe dazu BT-Drucks. 18/4062, S. 12. 155 Vgl. Zentralverband des Deutschen Handwerks, Ausschussdrucks. 18(11)148, S. 150. 156 Greiner/Hanau/Preis, SR 2014 (Sonderausgabe), 2, 11 f. mit Verweis auf LAG Köln, 20.05.2009 – 9 TaBV 105/08 – ArbuR 2009, 316. 154

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(d) Zwischenergebnis Ohne die vorrangige Pflicht zur Einhaltung allgemeinverbindlicher Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen gemäß § 5 Abs. 1a TVG wäre ihre gewünschte Funktion gefährdet, jedenfalls aber wesentlich beeinträchtigt. Es besteht also ein sachliches Bedürfnis für eine Regelung wie der des § 5 Abs. 4 S. 2 TVG. (3) Anwendbarkeit des Günstigkeitsprinzips Fraglich ist bei der Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit von § 5 Abs. 4 S. 2 TVG auch, ob trotz des in dieser Norm geregelten Vorrangs allgemeinverbindlicher Tarifverträge über bestimmte gemeinsame Einrichtungen das Günstigkeitsprinzip Anwendung finden muss. Bejahte man dies, würden Tarifverträge i. S. v. § 5 Abs. 1a TVG von günstigeren Tarifverträgen über gegenstandsgleiche gemeinsame Einrichtungen verdrängt. Bezüglich § 8 Abs. 2 AEntG, der ebenfalls einen Vorrang bestimmter Tarifvertragsregelungen vorsieht, ist die Anwendung des Günstigkeitsprinzips anerkannt.157 Teilweise wird die Anwendung des Günstigkeitsprinzip auch bei einer Vorrangwirkung allgemeinverbindlicher Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen befürwortet.158 Bei Anwendung des Günstigkeitsprinzips erreiche die Beeinträchtigung durch die Vorrangwirkung höchstens ein Maß, das aufgrund der sozialpolitischen Aufgaben gemeinsamer Einrichtungen in jedem Fall zu rechtfertigten sei.159 Hinsichtlich der inhaltlich ähnlichen Regelung des § 8 Abs. 2 TVG spreche deren Schutzzweck, Mindestarbeitsbedingungen zu schaffen, für die Anwendung des Günstigkeitsprinzips; sei allerdings die uneingeschränkte Durchsetzung der Beitragspflicht bei allen Arbeitgebern im Geltungsbereich des privilegierten Tarifvertrags für die Funktionsfähigkeit gemeinsamer Einrichtungen unerlässlich, rechtfertige dies eine Ausnahme vom Günstigkeitsprinzip.160 Bei Anwendung des Günstigkeitsprinzips würde durch die Existenz eines günstigeren Tarifvertrags die Beitragspflicht des Arbeitgebers aufgrund des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung entfallen. Wegen des gesetzlichen Vorrangs eines günstigeren Tarifvertrags vor einem ungünstigeren allgemeinverbindlichen entstünde einer gemeinsamen Einrichtung gegenüber 157 BAG 25.06.2002 – 9 AZR 405/00 – NZA 2003, 275; BAG 18.10.2006 – 10 AZR 576/05 – NZA 2007, 1111; ErfK/Schlachter, § 8 AEntG Rn. 2; BeckOKArbR/Gussen, § 8 AEntG Rn. 2; Sittard, Tarifnormerstreckung, S. 435 f.; Sansone/Ulber, AuR 2008, 125, 127; Hanau, SR 2011, 3, 6; ebenso Willemsen/Sagan, NZA 2008, 1216, 1219, die dies allerdings aufgrund der Vermischung verschiedener Tarifverträge für verfassungswidrig halten. 158 Bepler, Gutachten zum 70. DJT, B 113; Greiner/Hanau/Preis, SR 2014 (Sonderausgabe), 2, 16 f.; Hanau, SR 2011, 3, 17; vgl. Oetker, NZA-Beilage 2010, 13, 24. 159 Greiner/Hanau/Preis, SR 2014 (Sonderausgabe), 2, 17. 160 Oetker, NZA-Beilage 2010, 13, 24.

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F. Allgemeinverbindlicherklärung

dem Arbeitgeber schon kein Forderungsrecht.161 Der günstigere Tarifvertrag wäre, anders als es bei der Abbedingung der Beitragspflicht durch die Arbeitsvertragsparteien der Fall ist, somit kein Vertrag zulasten Dritter. Der Ansicht, die eine Anwendung des Günstigkeitsprinzips trotz der in § 5 Abs. 4 S. 2 TVG normierten Vorrangregelung befürwortet, ist nicht zu folgen. Dem steht der Zweck der Vorrangregelung entgegen. Ihr vorrangiges Ziel ist nämlich die Sicherstellung eines für die Funktionsfähigkeit gemeinsamer Einrichtungen ausreichenden Beitragsvolumens. Verhindert werden soll, dass Arbeitgeber durch anderweitige Tarifbindung der Beitragspflicht entgehen können und dadurch ggf. die ausreichende Finanzierung der gemeinsamen Einrichtung gefährden. Diesem Zweck stünde die Anwendbarkeit des Günstigkeitsprinzips entgegen. Da die Vorrangwirkung des § 5 Abs. 4 S. 2 TVG lediglich für sozialpolitisch besonders erwünschte Formen gemeinsamer Einrichtungen gilt, ist das gesetzgeberische Ziel der Funktionserhaltung ausnahmsweise höher zu bewerten als der Grundsatz, dass Tarifverträge allein Mindestarbeitsbedingungen schaffen sollen. Die damit verbundene Beschneidung des Rechts der Tarifvertragsparteien, eigene gemeinsame Einrichtungen zu schaffen, wird dadurch abgemildert, dass sie nicht völlig zur Untätigkeit verurteilt sind. Einer Gewerkschaft steht es frei, mit einem an einen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag gebundenen Arbeitgeber tarifvertraglich zu vereinbaren, dass er die Leistungen der gemeinsamen Einrichtung aufstockt.162 Auf diese Weise könnte eine Leistung gegenüber den eigenen Arbeitnehmern in der gewünschten Höhe erbracht und gleichzeitig das Funktionieren der gemeinsamen Einrichtung durch Fortbestand der Beitragspflicht sichergestellt werden. Damit wäre, was häufig befürchtet wurde, eine gänzliche Aushöhlung der Tarifautonomie im Bereich von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen vermieden. Dagegen könnte man allenfalls einwenden, den Sozialpartnern sei es verwehrt, gemeinsame Einrichtungen nach eigenen Vorstellungen zu gestalten. Dieser Nachteil wäre jedoch minimal. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass durch den Tarifausschuss und das BMAS eine umfangreiche Prüfung erfolgt, ob ein für allgemeinverbindlich zu erklärender Tarifvertrag eine durchdacht geregelte gemeinsame Einrichtung zum Gegenstand hat. c) Ergebnis § 5 Abs. 4 S. 2 TVG ist verfassungsgemäß. Einerseits begrenzt er die durch ihn privilegierten Erscheinungsformen gemeinsamer Einrichtungen auf jene, die sich bewährt haben und die auf die Schaffung angemessener, gesetzgeberisch ge161 162

Oetker, NZA-Beilage 2010, 13, 23. Siehe D. III. 1. c).

V. Abschließende Beurteilung der Änderungen in § 5 TVG

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wollter Arbeitsbedingungen abzielen. Andererseits bedeutet die Vorrangwirkung eine milde Form des Eingriffs in die Tarifautonomie, da aufgrund der Eigenheiten gemeinsamer Einrichtungen typische Entgelttarifverträge in der Regel nicht verdrängt werden. Bei § 5 Abs. 4 S. 2 TVG kommt das Günstigkeitsprinzip nicht zur Anwendung.

V. Abschließende Beurteilung der Änderungen in § 5 TVG Die Abschaffung des 50%-Quorums ist zu begrüßen. Dessen starre Grenze verhinderte eine Allgemeinverbindlicherklärung häufig gerade in den Fällen, in denen die Arbeitsbedingungen im jeweiligen Geltungsbereich des zu erstreckenden Tarifvertrags eine Allgemeinverbindlicherklärung erforderten. Die Möglichkeit, eine Allgemeinverbindlicherklärung allein an die Voraussetzung des öffentlichen Interesses zu knüpfen, ist sachgerecht und deshalb zu begrüßen. Allerdings sind die in § 5 Abs. 1 S. 2 TVG aufgeführten Regelbeispiele misslungen. Plädiert wird daher für deren Streichung. Ebenfalls nicht gelungen ist die Katalogisierung bestimmter Formen gemeinsamer Einrichtungen, deren zugrunde liegende Tarifverträge schon für allgemeinverbindlich erklärt werden können, wenn dies zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit einer gemeinsamen Einrichtung dient. Damit wurde zwar mehr Rechtssicherheit bei der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen mit besonders wichtiger sozialpolitischer Zielsetzung geschaffen. Die abschließende Nennung bestimmter privilegierter Erscheinungsformen gemeinsamer Einrichtungen verhindert jedoch eine Weiterentwicklung dieses Instituts. Positiv zu beurteilen ist hingegen die Vorrangwirkung von allgemeinverbindlichen Tarifverträgen über die in § 5 Abs. 1a TVG abschließend genannten gemeinsamen Einrichtungen. Nur so ist sichergestellt, dass jeder Arbeitnehmer im Geltungsbereich von den durch eine gemeinsame Einrichtung verbesserten Arbeitsbedingungen erfasst wird und eine gemeinsame Einrichtung vor allem finanziell hinreichend ausgestattet ist. Die Anwendung des Günstigkeitsprinzips bei allgemeinverbindlichen Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen ist abzulehnen. Tatsächlich eher geringe Auswirkungen werden die Verfahrensänderungen haben. Das Erfordernis des gemeinsamen Antrags verlagert mögliche Blockadehaltungen nur in das Vorfeld des Verfahrens. Die entsprechende Anwendung von § 7 Abs. 2 AEntG in § 5 Abs. 1a S. 3 TVG ist zulässig. Dass ein Tarifvertrag gemäß § 5 Abs. 1a S. 3 TVG ausgewählt werden muss, wird angesichts der geringen Anzahl einschlägiger Tarifverträge aber selten vorkommen.

G. Zusammenfassung der Ergebnisse I. Begriff der gemeinsamen Einrichtung Gemeinsame Einrichtungen sind Institutionen, die von den Tarifpartnern durch Tarifvertrag geschaffen werden und zu den Arbeitgebern und Arbeitnehmern in eigenen tariflichen Rechtsbeziehungen stehen. Um die tatbestandlichen Anforderungen des § 4 Abs. 2 TVG zu erfüllen, muss die geschaffene Institution eine „Einrichtung“ sein. Das bedeutet, dass sie selbst zur Eingehung von Rechtsbeziehungen mit den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern in der Lage – also ein eigenständiges, rechtsfähiges Subjekt – sein muss. Eine natürliche Person kann ebenfalls als „Einrichtung“ fungieren. Zudem muss diese Einrichtung eine „gemeinsame“ sein. Dies hat nicht zur Folge, dass die Organisation der gemeinsamen Einrichtung in irgendeiner Form exakt gleichgewichtig, also paritätisch, verwaltet und beherrscht sein muss. Dieses Gebot lässt sich weder aus Art. 9 Abs. 3 GG noch aus § 4 Abs. 2 TVG ableiten. Ausreichend ist vielmehr, dass die Tarifpartner jeweils die für die im Einzelfall gewählte Rechtsform der gemeinsamen Einrichtung bestehenden Informations- und (mittelbaren) Eingriffsrechte wahrnehmen können. Die tarifvertragsgerechte Arbeitsweise einer gemeinsamen Einrichtung wird über den tarifvertraglichen Durchführungsanspruch sichergestellt. Allerdings müssen die eine gemeinsame Einrichtung tragenden Tarifvertragsparteien ausreichend Einfluss haben, um die Arbeitsweise einer gemeinsamen Einrichtung stets an den Tarifvertrag anpassen zu können.

II. Grenzen der Regelungsmacht Mittels gemeinsamer Einrichtungen können die Tarifpartner nur Zwecke verfolgen, die in ihre Tarifmacht fallen. Da Normen über gemeinsame Einrichtungen ihrer Art nach nicht den Tarifvertragsnormen gemäß § 1 Abs. 1 TVG entsprechen, ist die Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien auch nicht an die sich aus dieser Vorschrift ergebenden inhaltlichen Grenzen gebunden. Vielmehr können alle Zwecke verfolgt werden, die in das Gebiet der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen i. S. d. Art. 9 Abs. 3 GG fallen. § 4 Abs. 2 TVG ist die gesetzliche Grundlage für die normative Rechtssetzungsbefugnis. Gemeinsame Einrichtungen dürfen auch erwerbswirtschaftlich tätig werden, also Gewinne erzielen. Voraussetzung ist jedoch, dass dies final einem der Zielsetzung des Art. 9 Abs. 3 GG entsprechenden Zweck dient. Dem widerspräche es, wenn die Gewinne den

III. Wirkung der Rechtsnormen, § 4 Abs. 2 TVG

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Tarifvertragsparteien selbst zugutekämen. Im Übrigen ist die Wahl des Zwecks nicht eingeschränkt; insbesondere muss weder ein besonderer sachlicher Grund für die Leistungserbringung via gemeinsamer Einrichtung bestehen noch muss ein sozialer Lastenausgleich dies erforderlich machen.

III. Wirkung der Rechtsnormen, § 4 Abs. 2 TVG Dem Wortlaut des § 4 Abs. 2 TVG entsprechend wirken die Regelungen des Tarifvertrags normativ auf die Satzung der gemeinsamen Einrichtung. Dem Tarifvertrag widersprechende Satzungsregelungen werden somit grundsätzlich durch die tariflichen ersetzt. Dennoch müssen nicht alle Satzungsbestimmungen auch im Tarifvertrag geregelt sein. Vielmehr können viele Regelungen zunächst offen gelassen und erst bei Verfassen der Satzung vereinbart werden. Dass dadurch ggf. Satzungsbestimmungen dem normativen Einfluss des Tarifvertrags entzogen sind, ist unschädlich, da die Tarifvertragsparteien selbst entscheidend für den Inhalt der Satzung verantwortlich sind. Zwingend im Tarifvertrag zu regeln sind der Zweck der gemeinsamen Einrichtung, die Adressaten der Rechtsbeziehungen sowie deren Inhalte ihrem Wesen nach. § 4 Abs. 2 TVG sieht normative Rechtsbeziehungen zwischen einer gemeinsamen Einrichtung und den tarifgebundenen Arbeitgebern sowie Arbeitnehmern vor. Die Rechtsbeziehung zu den Arbeitgebern ist in aller Regel die Beitragsbeziehung, d.h., die Arbeitgeber leisten Beiträge zur Finanzierung einer gemeinsamen Einrichtung und deren Leistungen. Bei der Ausgestaltung der Beitragsbeziehung muss zwar der Gleichheitssatz beachtet werden. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Beitragsberechnung auf Basis der Anzahl der grundsätzlich für einen Anspruch auf Leistung gegen eine gemeinsame Einrichtung in Frage kommenden Arbeitnehmer erfolgen muss. Eine hiervon losgelöste, rein pauschale Berechnung, die sich etwa an der Bruttoentgeltsumme des beitragspflichtigen Unternehmens orientiert, genügt den Kriterien des Gleichheitssatzes ebenfalls. Die Rechtsbeziehung einer gemeinsamen Einrichtung zu den Arbeitnehmern – sog. Leistungsbeziehung – besteht nicht notwendig unmittelbar. Häufig erbringen die Arbeitgeber die Leistung gegenüber den Arbeitnehmern direkt, wodurch den Arbeitgebern Erstattungsansprüche gegenüber einer gemeinsamen Einrichtung entstehen. Nicht erforderlich ist, dass Arbeitnehmern überhaupt ein Anspruch gewährt wird. Ausreichend ist die Vermittlung einer Chance auf Teilhabe, z. B. auf Besuch von Fortbildungseinrichtungen. Beitragspflichten entstehen zu einer gemeinsamen Einrichtung, wenn der Arbeitgeber selbst tarifgebunden ist und mindestens einen tarifgebundenen Arbeitnehmer beschäftigt. Leistungsberechtigungen gegenüber einer gemeinsamen Einrichtung entstehen, wenn ein tarifgebundener Arbeitnehmer bei einem tarifgebundenen Arbeitgeber beschäftigt ist.

200

G. Zusammenfassung der Ergebnisse

Die umstrittene Frage, ob zur Leistungsberechtigung bzw. Beitragsverpflichtung eine beiderseitige Tarifbindung der Arbeitsvertragsparteien bestehen muss, ist zu bejahen. Somit hat auch ein tarifgebundener Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Leistungen einer gemeinsamen Einrichtung, wenn er bei einem nicht organisierten Arbeitgeber beschäftigt ist. Zudem hat ein tarifgebundener Arbeitgeber grundsätzlich keine Pflicht zur Beitragszahlung für bei ihm beschäftigte nicht organisierte Arbeitnehmer. Diese Grundsätze hindern die Tarifvertragsparteien jedoch nicht daran, die Voraussetzungen für ein Entstehen von Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer und gemeinsamer Einrichtung im Tarifvertrag abweichend zu gestalten. Dies kann insbesondere hinsichtlich der Beitragsseite der Fall sein, wenn eine angemessene Finanzplanung dies erfordert. Eine gleichheitssatzwidrige Ungleichbehandlung der Arbeitgeber ist dies nicht. Teilweise haben auch nicht tarifgebundene Arbeitnehmer einen Anspruch gegen eine gemeinsame Einrichtung. § 3 Abs. 2 TVG gilt analog, wenn gemeinsame Einrichtungen die betriebliche Ordnung betreffende Normen umsetzen. Bei Solidarnormen ist eine analoge Anwendung von § 3 Abs. 2 TVG allerdings ausgeschlossen. Des Weiteren können im Tarifvertrag Vereinbarungen getroffen werden, die auch nicht organisierte Arbeitnehmer in den Kreis der Leistungsberechtigten einbeziehen. Aus Bezugnahmeklauseln oder Anschlusstarifverträgen können Arbeitnehmern keine Ansprüche gegen eine gemeinsame Einrichtung erwachsen. Auch aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten sind nicht tarifgebundene Arbeitnehmer nicht anspruchsberechtigt. Die rechtliche Bewertung von Differenzierungsklauseln ändert sich nicht, wenn ein Tarifvertrag Regelungen über gemeinsame Einrichtungen enthält. Einfache Differenzierungsklauseln, die die Leistungsberechtigung der Arbeitnehmer von der Gewerkschaftszugehörigkeit abhängig machen, sind somit zulässig. Zu beachten ist, dass Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen regelmäßig eine „einfache Differenzierungsklausel“ faktisch immanent ist. Denn dem Arbeitgeber ist es nicht möglich, auf den der gemeinsamen Einrichtung zugrunde liegenden Tarifvertrag Bezug zu nehmen, weil dies einen Vertrag zulasten Dritter darstellen würde. Zudem ist eine einzelvertragliche Gleichstellung der Arbeitnehmer in aller Regel aus finanziellen Gründen nicht möglich. Das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 Var. 2 TVG findet bei gemeinsamen Einrichtungen nur teilweise Anwendung. In Literatur und Rechtsprechung wird nahezu ausschließlich die Frage diskutiert, ob die Beteiligung an einer gemeinsamen Einrichtung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer arbeitsvertraglich abbedungen werden und infolge dessen die Beitragspflicht des Arbeitgebers entfallen kann. Dies ist zu verneinen, weil solche Abmachungen einen Vertrag zulasten Dritter, hier der gemeinsamen Einrichtung, darstellen würden. Bei den in § 4 Abs. 2 TVG genannten Rechtsbeziehungen findet das Günstigkeitsprinzip ledig-

V. Auflösung und Nachwirkung

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lich im Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und gemeinsamer Einrichtung sowie zwischen die Leistungs- und Beitragshöhe betreffenden Satzungsbestimmungen und dem Tarifvertrag Anwendung.

IV. (Binnen-)Organisation Gemeinsame Einrichtungen werden nicht „durch“ Tarifvertrag gegründet. Ihr Gründungsakt kann allenfalls mit der Vereinbarung des Tarifvertrags zusammenfallen, also auf demselben Dokument erfolgen. Für die Gründung gelten die üblichen vereins- und gesellschaftsrechtlichen Vorschriften über die Gründung in der jeweiligen Rechtsform. Im schuldrechtlichen Teil des Tarifvertrags kann aber auch vereinbart werden, dass eine gemeinsame Einrichtung erst später zu gründen ist. Gemeinsame Einrichtungen müssen rechtsfähig sein. Wählen die Tarifvertragsparteien keine natürliche Person als „Einrichtung“, sind sie auf den vereins- und gesellschaftsrechtlichen Numerus clausus möglicher Rechtsformen beschränkt und können keine Rechtsformen sui generis schaffen. Die Genossenschaft scheidet als zulässige Rechtsform allerdings aus. Die Tarifvertragsparteien können daneben auch bereits bestehende juristische Personen des öffentlichen Rechts übernehmen und sie als gemeinsame Einrichtung nutzen. Eine juristische Person des öffentlichen Rechts gründen können sie allerdings nicht. In einer gemeinsamen Einrichtung können neben den Tarifvertragsparteien selbst auch nicht tarifgebundene Dritte Mitglied sein. Aufgrund ihrer Mitgliedschaft sind sie über die Satzung einer gemeinsamen Einrichtung an den Tarifvertrag gebunden. Dies ist durch ihre freiwillige Mitgliedschaft legitimiert. Ist eine gemeinsame Einrichtung selbst Arbeitgeber, ist sie tariffähig und kann dementsprechend Tarifverträge abschließen. Dass eine gemeinsame Einrichtung zu einem Teil gewerkschaftlich getragen ist, schadet nicht. Gemeinsame Einrichtungen sind keine Tendenzunternehmen gemäß §§ 118 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BetrVG, 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 DrittelbG, 1 Abs. 4 MitbestG. Sie leisten keine unmittelbare Tendenzarbeit. Sie setzen lediglich tarifliche Vorgaben um. An einem intellektuellen, gestaltenden Einfluss auf eine koalitionsmäßige Betätigung fehlt es.

V. Auflösung und Nachwirkung Die Auflösung einer gemeinsamen Einrichtung erfolgt unabhängig vom (Fort-) Bestand des zugrunde liegenden Tarifvertrags durch Auflösungsbeschluss, der nach den Regelungen der jeweils für die gemeinsame Einrichtung gewählten Rechtsform erfolgt. Ein beendeter Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung wirkt grundsätzlich gemäß § 4 Abs. 5 TVG nach. Eine „andere Abmachung“ kann nur ein neuer

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G. Zusammenfassung der Ergebnisse

Tarifvertrag sein. Eine einzelvertragliche „andere Abmachung“ wäre ein Vertrag zulasten Dritter, der gemeinsamen Einrichtung. Auch im Nachwirkungsstadium in den Geltungsbereich des Tarifvertrags eintretende tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer werden von der Weitergeltung gemäß § 4 Abs. 5 TVG erfasst. Regelungen über gemeinsame Einrichtungen wirken ausnahmsweise nicht nach, wenn es sich um allgemeinverbindliche Tarifverträge handelt und eine Tarifbindung allein aufgrund von § 5 Abs. 4 TVG besteht. Gleiches gilt, wenn ein Betrieb, z. B. wegen Branchenwechsels des Arbeitgebers, nicht mehr in den fachlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags fällt. Das Verlassen des fachlichen Geltungsbereichs begründet auch im Falle von Versorgungsleistungen keinen Anspruch gegen den Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB ist bei gemeinsamen Einrichtungen nicht anzuwenden.

VI. Allgemeinverbindlicherklärung Die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen ist für diese Institutionen von erheblicher Bedeutung. Dies gilt hauptsächlich, weil auf diese Weise alle Arbeitgeber im Geltungsbereich zur Finanzierung der Leistungen herangezogen werden können. Zu den anerkannten Zwecken der Allgemeinverbindlicherklärung gehört bei den gemeinsamen Einrichtungen somit die Funktionssicherung. Daneben spielt der Wettbewerbsschutz eine Rolle. Das Tarifautonomiestärkungsgesetz reformierte das Recht der Allgemeinverbindlicherklärung auch in Bezug auf gemeinsame Einrichtungen erheblich. Der ersatzlose Wegfall des 50%-Quorums ist zulässig. Die neuen, nicht abschließenden, Regelbeispiele des § 5 Abs. 1 S. 2 TVG sind allerdings zweckwidrig (Nr. 1) bzw. zu unbestimmt (Nr. 2) und sollten gestrichen werden. Der Gesetzgeber sollte die in § 5 Abs. 1a TVG erfolgte Privilegierung bestimmter Formen gemeinsamer Einrichtungen aufgeben und stattdessen eine allgemeine Formulierung wählen. Unabhängig davon können Tarifverträge über nicht in dieser Norm genannte gemeinsame Einrichtungen weiterhin gemäß § 5 Abs. 1 TVG für allgemeinverbindlich erklärt werden, sofern ein öffentliches Interesse daran besteht. Dieses ist nicht bereits gegeben, wenn die Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertrags der Erhaltung der Funktionsfähigkeit einer gemeinsamen Einrichtung dient. Es ist verfassungskonform, dass Tarifverträge über eine in § 5 Abs. 1a TVG genannte gemeinsame Einrichtung gemäß § 5 Abs. 4 S. 2 TVG stets einzuhalten sind, auch wenn ein Betrieb dem Geltungsbereich eines günstigeren Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung unterfällt. Das Günstigkeitsprinzip findet bei allgemeinverbindlichen Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen i. S. d. § 5 Abs. 1a TVG keine Anwendung. Die in § 5 Abs. 1a S. 3 TVG normierte entsprechende Anwendung von § 7 Abs. 2 AEntG ist unbedenklich.

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Stichwortverzeichnis Allgemeinverbindlicherklärung 156 f., 164 ff. – 50%-Quorum 169 ff. – Allgemeinverbindlicherklärung gemäß § 5 Abs. 1 TVG 168 ff. – Allgemeinverbindlicherklärung gemäß § 5 Abs. 1a TVG 180 ff. – Gemeinsamer Antrag 179 f. – Konkurrenz zu tarifgebundenen Unternehmen 45 ff. – Nachwirkung 156 f. – Öffentliches Interesse 169 ff. – teilweise 106 ff. – Verfassungsmäßigkeit des § 5 Abs. 4 S. 2 TVG 186 ff. – verfassungsrechtliche Zulässigkeit 166 ff. – Vorgaben zur Auswahl des Tarifvertrags, § 5 Abs. 1a S. 3 TVG 184 ff. – Vorwegnahme ihrer Wirkungen 84 f. Arbeitskampf 57 ff. Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, Begriffsbestimmung 39 ff. Auflösung der gemeinsamen Einrichtung 149 f. Beitragsbeziehung 74 ff. – Beachtung des Gleichheitssatzes 75 ff. – Entstehen von Beitragsbeziehungen 80 ff. Differenzierungsklauseln 102 ff. Durchführungsanspruch, tarifvertraglicher 29 f. Einrichtung 17 ff. Erwerbswirtschaftliche Betätigung 42 ff.

Gegnerunabhängigkeit 44 f., 56 ff., 140 ff. Geltungsbereich, fachlicher 157 ff. Gemeinsamkeit 20 ff. – organisatorische Anforderungen 27 ff. Gesamtarbeitgeber 41 Gesamthafenbetrieb 120 f. Gleichbehandlungsgrundsatz – allgemeiner 75 ff., 96 ff. – arbeitsrechtlicher 96 f. – betriebsverfassungsrechtlicher 58 f., 101 Gründungsvoraussetzungen 118 ff. Günstigkeitsprinzip 109 ff., 195 f. Freiheit der Vertragspartnerwahl 54 ff. Höherrangiges Recht, Beachtung 65 f. Lastenausgleich, sozialer 62 ff. Leistungsbeziehung 78 ff. – Entstehen von Leistungsbeziehungen 80 ff. Mitbestimmung 143 ff. Mitgliedschaft Dritter 70 f., 136 ff. Nachwirkung 150 ff. Paritätsgebot 21 ff. Prüf- und Beratungsstelle des Gebäudereinigerhandwerks Berlin 47 ff. Publizität von Satzungsbestimmungen 72 Rechtsfähigkeit 18 f. Rechtsformen, zulässige 121 ff. – Aktiengesellschaft 127 ff.

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Stichwortverzeichnis

– – – – –

Genossenschaft 132 ff. GmbH 130 f. Gesellschaft bürgerlichen Rechts 134 f. KG 129 f. Numerus clausus zulässiger Rechtsformen 122 ff. – OHG 129 f. – Stiftung 131 f. – Vereine, BGB 135 f. – Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit 125 ff. Rechtsnormen gemeinsamer Einrichtungen – rechtliche Einordnung 34 ff. – Wirkung 67 ff. Regelungsmacht 32 ff. – Katalogisierung ausgewählter Regelungsgegenstände 182 ff. – mögliche Einschränkungen 50 ff.

Tarifbindung 80 ff. – Beitragsverpflichtung 88 ff. – Differenzierungsklauseln 102 ff. – Leistungsanspruch nicht tarifgebundener Arbeitnehmer 92 ff. – Leistungsberechtigung 83 ff. – mittelbare 138 f. Tariffähigkeit 140 ff. – Gegnerunabhängigkeit 44 f., 140 ff. Tendenzschutz 143 ff.

Sozialer Lastenausgleich 60, 62 ff., 90 f. Schutz und Wohl des Arbeitnehmers 65

Zuständigkeitsordnung, verbandsrechtliche 71

Überbetrieblichkeit 58 ff. Umlageverfahren 18, 20 Unzumutbarkeit 87 Vernünftiges Bedürfnis 51 ff. Vertragsstrafe 49 f.