Rechtsfragen der Verwendung von Covenants in Kreditverträgen [1 ed.] 9783428510870, 9783428110872

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Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen Abteilung B: Rechtswissenschaft Herausgegeben von Mathias Habersack, Peter O. Mülbert und Uwe H. Schneider

Band 154

Rechtsfragen der Verwendung von Covenants in Kreditverträgen Von

Martina Kästle

Duncker & Humblot · Berlin

MARTINA KASTLE

Rechtsfragen der Verwendung von in Kreditverträgen

U n t e r s u c h u n g e n ü b e r das Spar-, G i r o - und

Kreditwesen

Abteilung B: Rechtswissenschaft Schriften des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Herausgegeben von

Prof. Dr. Mathias Habersack, Prof. Dr. Peter O. Mülbert und Prof. Dr. Uwe H. Schneider

Band 154

Rechtsfragen der Verwendung von Covenants in Kreditverträgen

Von

Martina Kästle

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaften der Johann Wolfgang von Goethe-Universität hat diese Arbeit im Jahre 2002 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten © 2003 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7352 ISBN 3-428-11087-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ

Meiner Großmutter

Geleitwort Die präventive Kreditsicherung durch covenants wurde im anglo-amerikanischen Rechtskreis entwickelt, hat sich aber heute auch in Deutschland bei bestimmten Arten von Kredit- und Finanzierungsverträgen (Anleihen, Projektfinanzierung, Finanzierung von Unternehmenskäufen und -übernahmen, Konsortialkredite) durchgesetzt. Covenants sind Nebenabreden in Kredit- und sonstigen Finanzierungsverträgen, die dem Kreditnehmer gewisse Verhaltenspflichten auferlegen, um dem Kreditgeber eine rechtzeitige Reaktion auf die Gefährdung der Kreditrückzahlung zu geben. Eine rechtswissenschaftliche Durchdringung der mit covenants verbundenen Rechtsfragen stand bislang aus. Die vorliegende Arbeit schließt diese Lücke. Sie untersucht privatrechtliche, insbesondere Vertrags-, gesellschafts- und konzernrechtliche Probleme. Schwerpunkt der Arbeit bilden allgemeine vertragsrechtliche, insbesondere AGB-rechtliche Fragen, die Frage einer Sittenwidrigkeit nach den §§ 138, 826 BGB sowie Überlegungen zur umstrittenen Anwendbarkeit der Regelungen über den Eigenkapitalersatz bei „gesellschaftsähnlicher" Position eines Kreditgebers. Die Verfasserin nähert sich diesen Problemfeldern zunächst vom Standpunkt der allgemeinen Rechtsprechung und Literatur und prüft sodann deren Anwendbarkeit auf die Besonderheiten von covenants. Dabei werden insbesondere betriebswirtschaftliche Erkenntnisse und Erfahrungen der Praxis berücksichtigt. Im Ergebnis empfiehlt die Verfasserin die Verwendung von covenants als präventive Alternative zum Insolvenzrecht und plädiert dafür, rechtliche Bestimmungen, die die Freiheit des Gebrauch von covenants einschränken, nur behutsam und mit Augenmaß anzuwenden. Inwieweit man dem marktorientierten betriebswirtschaftlichen Ausgangspunkt der Verfasserin zu folgen geneigt ist, ist eine Frage des persönlichen ordnungspolitischen Standorts. Unabhängig davon ist die von der Verfasserin vorgelegte Pionierarbeit aber für jeden ein Gewinn, der sich mit dem Thema covenants beschäftigt. Frankfurt, im Oktober 2002

Professor Dr. Eckard

Rehbinder

Vorwort Diese Untersuchung hat im Sommersemester 2002 dem Fachbereich Rechtswissenschaften der Johann Wolfgang von Goethe-Universität als Dissertation vorgelegen. Das Manuskript wurde im Januar 2002 abgeschlossen. Für die Veröffentlichung sind die Rechtsprechung und das Schrifttum bis Oktober 2002 eingearbeitet. Meinem verehrten Doktorvater Herrn Prof. Dr. Eckard Rehbinder möchte ich für die Betreuung der Arbeit und seine wohlwollende Förderung besonders danken. Mein Dank gilt ferner Herrn Prof. Dr. Hans-Joachim Mertens, der innerhalb kurzer Zeit das Zweitgutachten erstellte. Herrn Prof. Dr. Uwe H. Schneider, Herrn Prof. Dr. Mathias Habersack und Herrn Prof. Dr. Peter O. Mülbert dankeich fur die freundliche Aufnahme der Arbeit in die vorliegende Schriftenreihe. Sehr herzlich bedanken möchte ich mich auch bei meiner Familie. Meine Eltern, Dr. Karl und Edith Kressmann, haben meine gesamte Ausbildung immer gefördert und sind mir stets mit Rat und Tat zur Seite gestanden. Schließlich war mir mein Mann Florian in vielen Diskussionen ein wertvoller Gesprächspartner, der durch Anregungen, konstruktive Kritik und nicht zuletzt durch seine liebevolle Geduld maßgeblich zum Entstehen dieser Arbeit beigetragen hat. Frankfurt, im Oktober 2002

Martina

Kästle

Inhaltsübersicht Einleitung

23

§ 1

23

Gegenstand und Gang der Untersuchung Teil 1 Verwendung von covenants in Kreditverträgen

27

§2

Grundlagen

27

§3

Covenants in der Vertragspraxis

48

Teil 2 Rechtsfragen der Verwendung von covenants

83

Abschnitt 1 Statische Analyse §4

Rechtliche Beschränkungen der Verwendung von covenants

84 84

Abschnitt 2 Dynamische Analyse §5

Beschränkung der Ausübung des covenant-gestützten Kündigungsrechts

113 115

§6

Risiken aus covenant-gestützter Einflußnahme auf den Kreditnehmer

124

§7

Covenants und Eigenkapitalersatzrecht

151

§8

Covenants als konzernrechtlicher Beherrschungstatbestand?

198

Abschnitt 3 Zusammenfassung §9

Ergebnis der rechtlichen Analyse

213 213

Teil 3 Folgerungen für die Kreditpraxis

217

§ 10 Covenants in der bisherigen Kreditpraxis - Empirische Erkenntnisse

217

§ 11 Zusammenfassende Bewertung von covenants

220

§ 12 Ausblick auf die künftige Kreditpraxis

232

12

Inhaltsübersicht

Anhang

239

20.

Covenants

239

21.

Events of Default

248

Literaturverzeichnis

251

Entscheidungsübersicht

267

Stichwortverzeichnis

273

Inhaltsverzeichnis Einleitung

23

§ 1

23

Gegenstand und Gang der Untersuchung Teil 1 Verwendung von covenants in Kreditverträgen

§2

§3

27

Grundlagen I. Begriff II. Covenants als vertragliche Regelungen zur Verminderung des Ausfallrisikos 1. Determinanten des Ausfallrisikos von Kreditforderungen a) Auswahlrisiko b) Insolvenzrisiko und gläubigerschädigende Strategien c) Risiko einer verspäteten Sanierung d) Kollektivhandlungsrisiko 2. Zielsetzungen von covenants a) Covenants als Mittel zur präventiven Risikobeschränkung b) Covenants als Frühwarnsystem c) Covenants als Mittel zur Einflußnahme auf die Geschäftsführung III. Covenants und Kreditsicherheiten 1. Begriffliche Abgrenzung 2. Covenants als Alternative zu herkömmlichen Kreditsicherheiten a) Fehlen von Sachsicherheiten b) Fehlende Werthaltigkeit von Sachsicherheiten c) Vermeidung von Kosten im Zusammenhang mit Sachsicherheiten IV. Anwendungsbereich von covenants 1. Unternehmensanleihen 2. Projektfinanzierungen 3. Akquisitionsfinanzierungen 4. Covenants in Konsortialkreditverträgen

27 27

Covenants in der Vertragspraxis I. Covenants in anglo-amerikanischen Kreditverträgen II. Regelungsgegenstände und Systematisierung von covenants III. Ausgestaltung von covenants 1. Positive Covenants a) Informationspflichten b) Verpflichtung zur Gesetzestreue 2. Negative Covenants a) Negativklausel, Pari-passu-Klausel b) Owner Maintenanceship-Klausel

48 48 51 53 53 53 56 57 58 61

28 29 29 30 32 33 33 33 34 35 36 36 37 38 38 39 41 42 44 46 47

14

nsverzeichnis

IV.

V.

3. Financial covenants a) Definitionen, Kontinuität der Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden b) Jederzeitige oder stichtagsbezogene Einhaltung c) Inhalt typischer financial covenants aa) Eigenkapitalausstattung bb) Verschuldung cc) Ertrag dd) Liquidität d) Ausschüttungsbeschränkungen Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen covenants 1. Sanktionsmöglichkeiten im Vorfeld der Kreditkündigung a) Erfullungsansprüche b) Schadensersatzansprüche c) Maßnahmen der Risikobegrenzung 2. Event of default-Klauseln a) Events of default b) Rechtsfolgen c) Cross default-Klausel d) Compliance certificate, Notice of default Abgrenzung von covenants und representations and warranties Teil 2 Rechtsfragen der Verwendung von covenants

62 64 65 66 66 67 68 68 70 72 72 72 73 74 74 75 75 78 80 81

83

Abschnitt 1 §4

Statische Analyse

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Rechtliche Beschränkungen der Verwendung von covenants I. Verpflichtungen des Kreditnehmers 1. Informationspflichten 2. Verpflichtung zur Einhaltung betriebswirtschaftlicher Kennzahlen 3. Verbote und Zustimmungsvorbehalte 4. Negativklausel II. Nachbesicherungsanspruch des Kreditgebers III. Kündigungsrecht des Kreditgebers 1. Deutlich gestiegenes Ausfallrisiko als Prüfungsmaßstab i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB a) Allgemeines b) Cross default-Klauseln c) Veräußerungsbeschränkungen für Grundvermögen 2. Transparenzgebot 3. Rechtsmißbrauch und das Verbot widersprüchlichen Verhaltens IV. § 138 Abs. 1 BGB V. § 826 BGB VI. Verfügungsgewalt von Vorstand und Geschäftsführung über die von covenants berührten Regelungsgegenstände 1. Dividendenausschüttungsverbote bei der AG

84 85 86 87 90 91 92 93 93 93 96 97 98 99 100 101 102 103

nsverzeichnis a) Vertretungsmacht des Vorstands und gesellschaftsrechtliche Kompetenzverteilung b) Rechtsfolgen des Dividendenausschüttungsverbots 2. Verstoß des Vorstands gegen Pflichten zur selbständigen Unternehmensführung 3. Andere Regelungsgegenstände und Rechtslage bei der GmbH VII. Covenants als vertragliche Wettbewerbsbeschränkungen? 1. Verwendungsbeschränkungen und Ausschließlichkeitsbindung nach § 16GWB 2. Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach § 19 GWB VIII. Zwischenergebnis

103 105 106 108 109 109 111 112

Abschnitt 2 Dynamische Analyse §5

§6

113

Beschränkung der Ausübung des covenant-gestützten Kündigungsrechts I. Kündigung zur Unzeit II. Unzulässige Rechtsausübung 1. Einflußnahme auf die Geschäftsführung bei wirtschaftlicher Abhängigkeit 2. Duldung vertragswidrigen Verhaltens 3. Enger Zusammenhang zwischen der Kreditgewährung und einem bestimmten Projekt III. Einschränkung des Kündigungsrechts durch Vertragsgestaltung IV. Verfallklauseln V. Rechtsfolgen einer unberechtigten Kündigung

115 117 118

Risiken aus covenant-gestützter Einflußnahme auf den Kreditnehmer I. Sittenwidrigkeitskontrolle 1. Nichtigkeit nach § 138 BGB a) Knebelung des Kreditnehmers aa) Allgemeine Voraussetzungen bb) Übertragung von Entscheidungsbefugnissen auf Vertrauensleute des Kreditgebers b) Andere sittenwidrigkeitsbegründende Gesichtspunkte c) Androhung der Kreditkündigung als Indiz für Sittenwidrigkeit? d) Subjektive Voraussetzungen und Rechtsfolgen 2. Haftung nach § 826 BGB a) Allgemeine Voraussetzungen der Haftung für das Handeln des Kreditgebers aa) Kündigung des Kredits bb) Bloßes Stillhalten cc) Maßnahmen über das bloße Stillhalten hinaus b) Besondere Verantwortlichkeit der Kreditinstitute? c) Auswirkungen der covenant-gestützten Einflußnahme auf die Haftung des Kreditgebers 3. Kreditverträge nach ausländischem Recht 4. Fazit II. Haftung für fehlerhafte Geschäftsführungsmaßnahmen

124 125 125 126 127

119 120 121 121 123 123

128 130 130 132 133 133 134 134 135 137 140 142 143 144

16

nsverzeichnis

III. §7

§8

1. Haftung der Vertrauenspersonen des Kreditgebers a) Haftung gegenüber den Mitgläubigern, insbesondere wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht durch den faktischen Geschäftsführer b) Haftung gegenüber dem Kreditnehmer 2. Haftung des Kreditgebers a) Einstandspflicht aus § 280 Abs. 1 BGB b) Außervertragliche Haftung Haftung für Steuerschulden des Kreditnehmers

145

145 148 149 149 149 150

Covenants und Eigenkapitalersatzrecht I. Grundzüge des Eigenkapitalersatzrechts II. Normadressatenkreis des § 32a GmbHG III. Kriterien für eine gesellschafterähnliche Stellung externer Kreditgeber 1. Rechtsprechung a) Atypisch stille Beteiligte b) Atypische Pfandgläubiger c) Ergebnis der Rechtsprechungsanalyse 2. Literatur a) Vermögensrechte als Voraussetzung für eine gesellschafterähnliche Stellung b) Kompensation fehlender Vermögensbeteiligung durch weitreichende Mitspracherechte? aa) Liquidationsentscheidungsmacht bb) Umfang vertraglich vereinbarter Mitspracherechte Dritter cc) Mitgliedschaftliches Unternehmerinteresse c) Adressatenstellung von Risikokapitalgebern 3. Finanzierungsfolgenverantwortung 4. Kritische Würdigung - Argumente gegen eine Einbeziehung von Quasi-Gesellschaftern in den Adressatenkreis des § 32a Abs. 3S. 1 GmbHG ! a) Keine Finanzierungsfolgenverantwortung bei fehlender Vermögensbeteiligung b) Keine Kompensation fehlender Vermögensbeteiligung durch weitreichende Mitspracherechte c) Keine anderen Wertungen infolge des sog. Kleinbeteiligungsprivilegs (§ 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG) d) Ökonomische und praktische Erwägungen e) Ergebnis zu covenant-gestützten Kreditverträgen IV. Gesellschafterstellung von Konsortialbanken V. Verstrickung von Krediten in der Krise der Gesellschaft VI. Sanierungsprivileg (§ 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG) VII. Haftungsfolgen

151 151 153 156 157 157 158 160 160

Covenants als konzernrechtlicher Beherrschungstatbestand? I. Einfache oder qualifiziert faktische Konzernierung? II. Abhängigkeitsverhältnis 1. Gesellschaftsrechtlich vermittelte Einflußnahme 2. Außergesellschaftsrechtlich vermittelte Einflußnahme (wirtschaftliche Abhängigkeit)

198 199 202 202

162 164 166 167 170 172 173

178 178 179 183 185 187 188 191 194 197

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nsverzeichnis a) Konzernrechtlicher Ausbeutungsschutz auf der Grundlage der §§ 311,317 AktG? b) Gläubigerschutz auf der Grundlage der Haftung im qualifizierten faktischen Konzern (§ 302 AktG analog) c) Wirtschaftliche Abhängigkeit als Problem des allgemeinen Zivil- und Wirtschaftsrechts

207 209 211

Abschnitt 3 Zusammenfassung §9

Ergebnis der rechtl ichen Analyse

213 213

Teil 3 Folgerungen für die Kreditpraxis

217

§ 10 Covenants in der bisherigen Kreditpraxis - Empirische Erkenntnisse

217

§ 11 Zusammenfassende Bewertung von covenants I. Covenants als Alternative zu Sachsicherheiten II. Covenants als Frühwarnsystem 1. Aussagekraft bilanzieller Kennzahlen 2. Vergangenheitsbezug bilanzieller Kennzahlen 3. Manipulationsmöglichkeiten des Kreditnehmers III. Handlungsmöglichkeiten nach einer covenant-Verletzung 1. Anspruch auf Nachbesserung 2. Covenant-gestütztes Kündigungsrecht IV. Covenants als Mittel zur Einflußnahme auf die Geschäftsführung 1. Eingriffe in die Geschäftsführung zur Insolvenzvermeidung 2. Eingriffe in die Geschäftsführung in der Krise V. Externe Effekte von covenants VI. Ergebnis § 12 Ausblick auf die künftige Kreditpraxis I. Harmonisierung der Rechnungslegungsvorschriften II. Eigenkapitaladäquanzrichtlinie (Basel II)

220 220 221 222 223 223 224 224 225 227 227 228 230 231 232 233 235

Anhang

239

20.

Covenants

239

21.

Events of Default

248

Literaturverzeichnis

251

Entscheidungsübersicht

267

Stichwortverzeichnis

273

Abkürzungsverzeichnis aA. a.a.O. ABA abgedr. Abs. abw. AcP a.E. AG AGB Alt. Amtl. Begr. Anh. Anm. Arg. Art. Aufl. BB Bd. Beil. Beschl. BGBl. BGH BGHZ BT-DS BuB bzgl. bzw. cic Co. Corp. CR DB ders. d.h. dies. Diss. DStR DStZ DZWir

anderer Ansicht am angegebenen Ort American Bar Association abgedruckt Absatz abweichend Archiv für die zivilistische Praxis am Ende Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift), Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Alternative Amtliche Begründung Anhang Anmerkung Argumentum Artikel Auflage Betriebsberater Band Beilage Beschluß Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des BGH in Zivilsachen Bundestags-Drucksache Bankrecht und Bankpraxis bezüglich beziehungsweise culpa in contrahendo Company Corporation Computer und Recht Der Betrieb derselbe das heißt dieselbe Dissertation Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

20 ed. Einf. Einl. etc. evtl. EWiR f. FAZ ff. Fn. FS GAAP GbR ggf. GmbH GmbHR Goß GuV Halbs. HGB h.M. Hrsg. Hs. IAS i.d.F. i.d.R. i.E. insg. i.S.d. i.V.m. JZ krit. m.E. Mio. MünchKomm m.w.N. NJW NJW-RR Nr. NZG NZI OLG o.V. pVV RegE Rdn. RG RGZ

Abkürzungsverzeichnis Edition Einfuhrung Einleitung et cetera eventuell Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht folgende Frankfurter Allgemeine Zeitung fortfolgende Fußnote Festschrift Generally Accepted Accounting Principles Gesellschaft bürgerlichen Rechts/BGB-Gesellschaft gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung Gewinn- und Verlustrechnung Halbsatz Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber Halbsatz International Accounting Standards in der Fassung in der Regel im Ergebnis insgesamt im Sinne des/der in Verbindung mit Juristenzeitung kritisch meines Erachtens Million Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungsreport der Neuen Juristischen 1 schrift Nummer Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für Insolvenz und Sanierung Oberlandesgericht ohne Verfasserangabe Positive Vertragsverletzung Regierungsentwurf Randnummer Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

Abkürzungsverzeichnis RIW Rspr. s. S. s.a. sog. st. Rspr. u.a. Urt. u.U. V.

v.a. vgl. Vol. Vorb. WiB WM WPg WuB z.B. ZBB ZfB ZfbF ZfgKW ZfhF z.G. ZGR ZHR ZInsO ZIP zit. zust.

Recht der internationalen Wirtschaft Rechtsprechung siehe Seite siehe auch sogenannt ständige Rechtsprechung unter anderem Urteil unter Umständen versus vor allem vergleiche Volume Vorbemerkung Wirtschaftsrechtliche Beratung Wertpapier-Mitteilungen Die Wirtschaftsprüfung Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Betriebswirtschaft Zeitschrift für Betriebswirtschaft Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zeitschrift für handelswissenschaftliche Forschung zum Ganzen Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert zustimmend

Die übrigen Abkürzungen richten sich nach Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 4. Aufl., Berlin 1993, oder sind direkt im Text erläutert.

Einleitung § 1 Gegenstand und Gang der Untersuchung Gegenstand dieser Untersuchung sind covenants als Bestandteil von Kreditverträgen. Unter dem Begriff covenants, der aus dem anglo-amerikanischen Sprachgebrauch stammt1, aber sich mittlerweile auch in der deutschen Kreditpraxis etabliert hat, sind vertragliche Nebenabreden zu verstehen, die der Absicherung der Hauptleistungspflichten und der finanziellen Rahmenbedingungen des Kreditnehmers dienen sollen. Sie legen dem Kreditnehmer Verpflichtungen auf, bestimmte Ereignisse herbeizuführen bzw. zu unterlassen und sein Unternehmen entsprechend zu fuhren. Verstößt er gegen diese Verpflichtungen, verfugt der Kreditgeber über abgestufte Reaktions- und Handlungsalternativen bis hin zur Kündigung des Kreditvertrages mit sofortiger Fälligstellung der noch ausstehenden Kreditforderung. Die durch die covenants begründete PflichtenStellung des Kreditnehmers und die Sanktionsmöglichkeiten des Kreditgebers 2 verschaffen dem Kreditgeber weitreichende Möglichkeiten zur Einflußnahme auf den Kreditnehmer. Covenants waren bislang vor allem in anglo-amerikanischen Kreditverträgen und Anleihebedingungen zu finden, in denen ihre Ausgestaltung eine hohe Regelungsdichte erreicht hat, die inzwischen zum Standard der Kreditpraxis gehört. Gebräuchlich sind insbesondere Negativklauseln, pari-passu-Klauseln, Bilanzrelationenklauseln, Veräußerungsverbote, Kreditaufnahmebeschränkungen, sowie Berichts- und Kontrollklauseln. In der deutschen Kreditpraxis haben covenants noch keine vergleichbare Bedeutung erlangt, sind aber im Vordringen begriffen. Während das inländische deutsche Kreditgeschäft deutscher Kreditgeber häufig noch allein auf der Grundlage der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditwirtschaft abgewickelt wird, werden grenzüberschreitende Kreditbeziehungen mehr und mehr unter Verwendung von covenants gestaltet. Beispielsweise sind covenants regelmäßiger Bestandteil syndizierter Euromarkt-Kredite und internationaler Projektfinanzierungen. Aufgrund der multi-

1

In anglo-amerikanischen Kreditverträgen werden covenants zum Teil auch als „undertakings" bezeichnet. 2 Die Bezeichnungen „Kreditgeber" oder „Bank" werden im folgenden als Synonym für den Rechtsbegriff „Kreditinstitut" (§ 1 Abs. 1 KWG) verwandt. Die Ausführungen gelten in gleicher Weise für Volksbanken und Sparkassen (vgl. §§ 39,40 KWG).

24

Einleitung

nationalen Konzernverflechtungen dringen covenants aber auch zunehmend in das (inländische) Kreditgeschäft vor 3 . So geben ausländische, vor allem US-amerikanische Muttergesellschaften oftmals Musterkreditverträge fur sämtliche Kreditfinanzierungen ihrer Konzerngesellschaften weltweit vor, die an US-amerikanischen Regelungstechniken orientiert sind und daher auch covenants enthalten. Diese covenants werden danach von inländischen Kreditgebern in den Kreditverträgen mit diesen Konzerngesellschaften vereinbart 4. Zwar ist die mit dem Stichwort covenants bezeichnete Technik zur Reduzierung der Kreditrisiken im Kern auch in Deutschland nichts Neues. Einzelne Regelungsgegenstände von covenants sind auch in deutschen Kreditverträgen zu finden, wie beispielsweise die Negativklausel oder Kündigungsklauseln. Das eigentlich Besondere an covenants liegt jedoch in der Tatsache, daß sie sich nicht auf die herkömmliche Kreditsicherung flankierende Einzelregelungen beschränken, sondern ein in sich konsistentes System der präventiven Kreditsicherung darstellen, das die gesamte Geschäftspolitik des Kreditnehmers ins Blickfeld nimmt und damit die herkömmlichen Kreditsicherungsinstrumente nicht nur ergänzt, sondern in zunehmenden Maße verdrängt und sogar substituiert. Die von der Verwendung von covenants aufgeworfenen Rechtsfragen sind bislang lediglich in der anglo-amerikanischen Rechtsliteratur umfassender untersucht worden. Von der deutschen Rechtswissenschaft wurden bislang lediglich Teilaspekte beleuchtet; eine umfassende Aufarbeitung wurde noch nicht geleistet. Dies liegt auf der einen Seite daran, daß es sich bei der Verwendung von covenants um eine noch junge Entwicklung handelt, die sich außerdem zum großen Teil in der vertraulichen Sphäre großer Unternehmensprojekte und -transaktionen abspielt, zu der die Rechtswissenschaft nicht ohne weiteres breiten Zugang hat. Da Konflikte in dieser Sphäre nur selten unter Zuhilfenahme der staatlichen Gerichtsbarkeit gelöst werden, gibt es außerdem kaum Gerichtsentscheidungen. Auf der anderen Seite wird die rechtswissenschaftliche Aufarbeitung erschwert durch die von ihr vorgefundenen Schwierigkeiten der Begriffs- und Systembildung der wesentlichen berührten Rechtsfragen. Bei den von covenants berührten Rechtsmaterien handelt es sich, wie die vorliegende Untersuchung zeigt, vor allem um vier Tatbestände generalklauselartiger Weite: den Tatbestand der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 BGB 5 , die Sittenwidrigkeit nach §§138 und 826 BGB, die Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschaf3 Vgl. Fahrholz, Neue Formen der Unternehmensfinanzierung, 1998, S. 276; Schneider, Die konzernweite Negativklausel, FS für Stimpel, S. 887 (889). 4 Vgl. hierzu Thießen, Covenants in Kreditverträgen: Alternative oder Ergänzung zum Insolvenzrecht, ZBB 1996, S. 19, der davon spricht, daß financial covenants „auf dem Vormarsch" seien. 5 Vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 01.01.2002 in § 9 AGBG geregelt.

§ 1 Gegenstand und Gang der Untersuchung

25

ters nach dem Recht der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen und dem Begriff der konzernrechtlichen Abhängigkeit. Sämtliche dieser Tatbestände sind zwar in den letzten Jahren Gegenstand intensiver rechtswissenschaftlicher Durchdringung gewesen, ohne daß diese allerdings in der Mehrzahl der wesentlichen Fragen zu einer von breitem Konsens getragenen Begriffs- und Systembildung geführt hätte. Die vorliegende Arbeit versucht, die wichtigsten durch die Verwendung von covenants aufgeworfenen Rechtsfragen herauszuarbeiten und auf der Grundlage der den einschlägigen Rechtsmaterien zugrundeliegenden Wertungen vertretbare Lösungen aufzuzeigen. Ausgangspunkt der Darstellung ist in Teil 1 eine Bestandsaufnahme der Vertragsgestaltung durch covenants. In diesem Zusammenhang wird in § 2 zunächst die Zielsetzung von covenants beschrieben sowie ihr Anwendungsbereich bestimmt. Dem folgt in § 3 eine Darstellung der einzelnen Erscheinungs- und Gestaltungsformen von covenants, wobei der Versuch unternommen wird, die Klauseln nach unterschiedlichen Kriterien zu kategorisieren. Im Mittelpunkt der Untersuchung in Teil 2 steht die Analyse der wesentlichen Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit der Verwendung von covenants ergeben können. Im Rahmen einer statischen Analyse wird zunächst geprüft, welche Maßstäbe bei der Vereinbarung von covenants zu beachten sind. Im Mittelpunkt steht dabei in § 4 eine Inhaltskontrolle anhand § 307 BGB 6 . Bei der Integration des AGB-Gesetzes in das BGB handelt es sich im wesentlichen um einerein äußerliche Änderung. Im Vergleich mit dem vormaligen AGB-Gesetz sind inhaltlich lediglich geringe Modifizierungen verbunden 7. An den bisher zugrundeliegenden Wertungen im Rahmen des AGB-Gesetzes ergeben sich daher keine Änderungen 8. Im Rahmen einer dynamischen Analyse wird geprüft, welche rechtlichen Risiken sich für den Kreditgeber bei der Ausübung der durch covenants gewährten Rechte ergeben können. Da sich der Wert vertraglicher Vereinbarungen zur Risikoverringerung vor allem an ihrer Bewährung in der Unternehmenskrise bemißt, wird hierauf ein Hauptaugenmerk der Untersuchung gelegt. Gegenstand der Prüfung ist in § 5 zunächst die covenant-gestützte Kündigung des Kredits durch den Kreditgeber. In § 6 werden die Möglichkeiten der covenantgestützten Einflußnahme des Kreditgebers auf den Kreditnehmer untersucht. Einen weiteren Schwerpunkt der Arbeit bildet in § 7 die Haftung des Kreditge-

6

Vormals in § 9 AGBG geregelt. Begründung des Regierungsentwurfs zur Schuldrechtsmodernisierung (Stand 9. Mai 2001), BT-Drucksache 14/6040, S. 342 ff. 8 Die Integration des AGB-Gesetzes in das BGB soll im wesentlichen der Ordnung und Transparenz in der Rechtsordnung dienen. Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zur Schuldrechtsmodernisierung, BT-Drucksache 14/6040, S. 201, 341. 7

Einleitung

26

bers nach den Regeln über eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen. In § 8 wird das Risiko einer Haftung nach den Regeln zum qualifizierten faktischen Konzern diskutiert. Über die Frage, ob die Verwendung von covenants vor allem auch im Hinblick auf die mit ihnen verbundenen rechtlichen Risiken eine zweckmäßige Bereicherung des deutschen Kreditsicherungsinstrumentariums bedeutet, besteht im deutschsprachigen Schrifttum keine Einigkeit 9 . Insoweit soll in §§ 10 und 11 die Effizienz von covenants als Instrumente der Kreditsicherung zusammenfassend untersucht und ihre Einsatzmöglichkeiten evaluiert werden. § 12 gibt schließlich einen Ausblick auf die künftige Kreditpraxis. Zur Veranschaulichung der Darstellung ist im Anhang ein geringfügig vereinfachter Satz von covenants aus einem Original-Kreditvertrag einer Akquisitionsfinanzierung wiedergegeben.

9

Eher kritisch äußert sich Wittig, Financial Covenants im inländischen Kreditgeschäft, W M 1996, S. 1381 (1390 f.). Positiv hingegen die ökonomische Analyse von Thießen, ZBB 1996, S. 19 ff.

Teil 1

Verwendung von covenants in Kreditverträgen § 2 Grundlagen I. Begriff

Der Begriff „covenant", der als Übereinkunft oder Vereinbarung übersetzt werden kann1, wurde als Rechtsbegriff bereits im spätmittelalterlichen Common Law geprägt 2. Er bezeichnet jede schriftliche (früher sogar nur die gesiegelte) Vereinbarung oder Versprechung, durch die sich eine Vertragspartei zu einem Tun oder Unterlassen verpflichtet oder die Existenz bestimmter Tatsachen zusichert 3. Im heutigen anglo-amerikanischen Sprachgebrauch versteht man unter covenants ganz allgemein Vertragsnebenabreden verpflichtenden Inhalts. Covenants können grundsätzlich in allen Vertragstypen enthalten sein und Verpflichtungen aller Art zum Gegenstand haben. Im engeren Sinne finden sich covenants jedoch vor allem in Kreditverträgen (einschließlich Anleihebedingungen). Sie bezeichnen dort die Verpflichtungen, denen sich der Kreditnehmer im Hinblick auf sein geschäftliches Verhalten während der Laufzeit des Kredites unterwirft. Mit covenants schützt der Kreditgeber sein Rückzahlungsinteresse. Im Gegensatz zu herkömmlichen Kreditsicherungsmaßnahmen wird dieser Schutz jedoch nicht dadurch bewirkt, daß sich der Kreditgeber für den Krisenfall 4 den Verwer-

1

Conventio (lat.) = Übereinkunft, Vertrag. Vgl. Köndgen, Financial Covenants - „Symbiotische" Finanzierungsverträge im Spannungsfeld von Vertrags-, Gesellschafts- und Insolvenzrecht, Insolvenzrecht 1996, S. 127(128) m.w.N. 3 Definition nach Black's Law Dictionary, 6th ed., 1991, S. 363. 4 Unter „Krise" wird im folgenden die drohende Existenzgefahrdung eines Unternehmens verstanden. Sie liegt vor, wenn die Planung signalisiert, daß das Unternehmen bei unveränderter Fortführung der Tätigkeit in seinem Bestand gefährdet sein würde. Dies entspricht der Risikovorstellung des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Untemehmensbereich (KonTraG), mit dem der Gesetzgeber im Jahre 1998 unter dem Eindruck mehrerer schwerer Unternehmenskrisen der jüngeren Vergangenheit eine Verpflichtung zur Risikobeobachtung und Krisenfrüherkennung in das Aktiengesetz aufgenommen hat (vgl. § 91 Abs. 2 AktG). Die Krise realisiert sich in der Insolvenz, spätestens wenn Zahlungsun2

28

Teil 1: Verwendung von covenants in Kreditverträgen

tungszugriff auf Vermögensgegenstände des Kreditnehmers oder eines Dritten als Sicherungsgeber einräumen läßt, sondern indem er den Kreditnehmer von Beginn an dazu anhält, seine Solvenz zu erhalten bzw. alles zu unterlassen, was seine Solvenz verschlechtern könnte. Vor dem Hintergrund dieser Zielsetzung enthalten covenants etwa Regelungen, die dem Kreditgeber Einblick in und Einfluß auf die Geschäftsführung des Kreditnehmers gewähren. Mit Hilfe von covenants können außerdem Verpflichtungen des Kreditnehmers zu bestimmten Handlungsweisen begründet sowie die Durchführung bestimmter Maßnahmen verboten oder an die Zustimmung des Kreditgebers geknüpft werden 5. Der Kreditgeber sichert sich also, indem er den Kreditnehmer „an der kurzen Leine" führt, weshalb für covenants in der angelsächsischen Literatur häufig auch der Begriff restrictive covenants verwendet wird 6 . Zum Teil werden covenants in Kreditverträgen auch als financial covenants bezeichnet7. Diese Bezeichnung ist jedoch mißverständlich. Der Begriff financial covenants bezeichnet lediglich eine besondere Form von covenants, nämlich Bilanzrelationenklauseln und ähnliche Verpflichtungen, die dem Kreditnehmer die Einhaltung finanzieller Kennzahlen (sog. financial ratios) auferlegen. Solche financial ratios können in der Form von covenants vereinbart sein. Aus der Bandbreite möglicher Regelungsgegenstände von covenants ist dies jedoch nur ein Ausschnitt. I L Covenants als vertragliche Regelungen zur Verminderung des Ausfallrisikos

Jeder langfristige Vertrag birgt für die Parteien das Risiko, daß nach Vertragsschluß Veränderungen der rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen eintreten. Bei Kreditverträgen besteht gegenüber anderen Austauschverträgen überdies die Besonderheit, daß die Parteien nicht abschnittsweise Zug um Zug abwickeln, sondern der Kreditgeber vorleistet. Daher ist insbesondere der langfristige Kreditgeber auf einen Schutz vor einer Beeinträchtigung seiner Rechte angewiesen8. Er vertraut finanzielle Mittel auf längere Dauer einem Unternehmen an, auf dessen Geschäftspolitik er als Gläubiger keinen rechtlich gesicherten Ein-

fahigkeit oder Überschuldung drohen. Siehe etwa Hauschild, Krise, Krisendiagnose und Krisenmanagement, in: FAZ ν. 30.04.2001, S. 31. 5 Grundsätzlich kann die gesamte Breite der unternehmerischen Handlungsoptionen des Kreditnehmers Gegenstand von covenants sein, solange der Kreditgeber einen signifikanten Einfluß auf die wirtschaftliche Lage des Kreditnehmers erkennt. 6 Vgl. Moles/Terry, The Handbook of International Financial Terms, Oxford 1997, Stichwort: covenants. 7 Vgl. Fleischer, Covenants und Kapitalersatz, ZIP 1998, S.313; Wittig, W M 1996, S. 1381. 8 Hayes, Bank Lending Policies, 2nd Ed., Ann Arbor 1977, S. 119 f.

§ 2 Grundlagen

29

fluß hat und dessen wirtschaftliche Situation sich während der Kreditlaufzeit wesentlich ändern, insbesondere verschlechtern kann. Eine zuverlässige Prognose über die wirtschaftliche Entwicklung eines Unternehmens über einen Zeitraum von fünf oder mehr Jahren läßt sich in der Regel nicht aufstellen 9. Die laufend steigende Zahl der Insolvenzfalle 10 sowie die durch das Insolvenz- und Kreditsicherungsrecht bedingten Risiken des Sicherheiten Verlustes11 haben das Sicherungsbedürfnis des Kreditgebers weiter verstärkt. Dies legt die Suche nach Mechanismen zur Minderung des Ausfallrisikos 12 nahe. Neben herkömmlichen Kreditsicherheiten und neben rein wirtschaftlichen Instrumenten der Risikobegrenzung 13 bieten sich covenants als Instrumente der vertraglichen Risikobegrenzung an. Im folgenden soll zunächst untersucht werden, durch welche Determinanten das Ausfallrisiko eines Kreditgebers im wesentlichen bestimmt wird und welche dieser Determinanten überhaupt einer vertraglichen Risikobegrenzung in Form von covenants zugänglich sind. 1. Determinanten

des Ausfallrisikos

von Kreditforderungen

a) Auswahlrisiko Aus der Perspektive eines Kreditgebers hängt das Ausfallrisiko von Kreditforderungen zunächst von der Auswahl der Kreditnehmer ab. Der Kreditgeber ist primär an solchen Kreditnehmern interessiert, die den gewährten Kredit mit hoher Wahrscheinlichkeit zurückzahlen werden. Kreditnehmer mit einer sehr niedrigen Rückzahlungswahrscheinlichkeit will er möglichst vermeiden 14. Aufgrund eines Informationsgefalles zwischen Kreditgeber und potentiellem Kre-

9 Vgl. Wilden, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 1 Rn. 14; Weitkemper, Finanzierung von Investitionen in Industrieunternehmen, ZfB 1975, S. 13 (21). 10 Das Statistische Bundesamtes registrierte im Jahr 2000 28.000 Insolvenzen von Unternehmen einschließlich Kleingewerbe. FAZ ν. 31.03.2001, S. 13. Im ersten Halbjahr 2001 ist die Zahl der Unternehmensinsolvenzen drastisch gestiegen. Sie legte um 19 % auf 16.200 zu. Für alle Insolvenzanträge ermittelten die Gerichte mindestens 28,5 Milliarden D M an offenen Forderungen. FAZ ν. 13.10.2001, S. 14. 11 Ausführlich unter § 2 III. 2. 12 Unter Ausfallrisiko wird im folgenden allgemein die Gefahr des Kreditgebers verstanden, in einer Krise des Kreditnehmers mit einer Forderung ganz oder zum Teil auszufallen. Vgl. Eidenmüller, Vertragliche Vorkehrungen gegen Insolvenzrisiken, in: Hart, Privatrecht im „Risikostaat", 1997, S. 43 (47). 13 So etwa höhere Kreditzinsen, Kreditrationierung, Fremdversicherung oder Risikostreuung (Diversifikation). 14 Angesprochen ist damit das Problem der ungünstigen oder „adversen" Selektion von Kreditnehmern. Dazu: Dorndorf/Frank, Reform des Rechts der Mobiliarsicherheiten - unter besonderen Berücksichtigung der ökonomischen Analyse der Sicherungsrechte, ZIP 1985, S. 65 (73); Spremann, Asymmetrische Information, ZfB 1990, 561 (574 f.).

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Teil 1: Verwendung von covenants in Kreditverträgen

ditnehmer zu Lasten des Kreditgebers (Informationsasymmetrie) 15, ist die Bonität eines kreditnachfragenden Unternehmens für den Kreditgeber nicht ohne weiteres erkennbar 16. Hat der Kreditgeber einen „ungünstigen" Kreditnehmer ausgewählt, kann das Ausfallrisiko nachträglich auch durch den Einsatz von covenants nur in Maßen verringert werden 17. Covenants können den Prozeß der Risikoerkennung und der Entscheidung über die Kreditvergabe, die der eigentlichen Vertragsphase vorgelagert sind, jedoch unterstützen 18. Bereits in diesem Stadium kann überlegt werden, ob die im Rahmen der Kreditwürdigkeitsprüfung identifizierten Risikofaktoren durch eine Steuerung und Kontrolle mittels covenants auf ein tragbares Maß begrenzt werden können. Außerdem läßt das Maß der Bereitschaft des Kreditnehmers, ein durch covenants geknüpftes Gängelband des Kreditgebers zu akzeptieren, wichtige Rückschlüsse auf den Willen und die zu erwartende Fähigkeit des Kreditnehmers zu, die Interessen des Kreditgebers zu beachten. Die Funktion von covenants im Rahmen der Kreditvergabeentscheidung soll im letzten Teil dieser Arbeit vertieft werden 19. b) Insolvenzrisiko und gläubigerschädigende Strategien In der eigentlichen Vertragsphase kann die mangelnde Fähigkeit eines Kreditnehmers, die versprochenen Zahlungen zu leisten, unterschiedliche Ursachen haben. Eine verschlechterte wirtschaftliche Situation kann sowohl auf unternehmensexternen (exogenen) als auch auf unternehmensinternen (endogenen) Ursachen beruhen 20. 15 Für das Informationsgefalle werden vor allem zwei verschiedene Ursachen verantwortlich gemacht: „hidden action", d.h. Handlungen des Kreditnehmers, die durch den Kreditgeber nicht vollständig beobachtet werden können, sowie „hidden information", d.h. Handlungen des Kreditnehmers auf der Grundlage von Informationen, die dem Kreditgeber nicht bekannt sind. Vgl. Eger, Möglichkeiten und Grenzen der sozialen Kooperation durch langfristige Verträge, in: Ott, Effiziente Verhaltenssteuerung und Kooperation im Zivilrecht, 1997, S. 184 (188) m.w.N. 16 Aufgrund der Informationsasymmetrie wird der Ruf eines Unternehmens zu einer wichtigen Information für die Einschätzung des Kreditrisikos. Der Ruf eines Unternehmens enthält Informationen über die Stellung auf dem Markt, die Qualität des Managements, die ökonomische Leistungsfähigkeit, die Zahlungsmoral etc. Eger, a.a.O., S. 184 (196); Dorndorf/Frank, ZIP 1985, S. 65 (74). 17 „It is impossible (or at least inadvisable) to attempt to take a 'bad' loan and transform it into a „good" loan with the use for restrictive loan covenants." Norton/Conner, Commercial Loan Documentation Guide, 1993, 11.16; Hayes, a.a.O., S. 120. 18 Vgl. Gauch, Credit Covenants, 1997, S. 13 ff.; Rudolph, Kreditsicherheiten als Instrumente zur Umverteilung und Begrenzung von Kreditrisiken, ZfbF 1984, S. 16 (22 ff.); Stahlschmidt, Schutzbestimmungen in Kreditverträgen, Diss., 1982, S. 21 ff. 19 Siehe unter § 12 II. dieser Untersuchung. 20

Hierzu: Wilden, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 1 Rn. 6.

§ 2 Grundlagen

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Exogene Krisenursachen, d.h. Ursachen, die außerhalb des Einflußbereichs des Kreditnehmers liegen, sind etwa Konjunkturschwankungen, Zinsänderungs- und Währungsrisiken, technischer Fortschritt, strukturelle Nachfrageverschiebungen oder das Auftreten neuer Wettbewerber. Endogene Krisenursachen hingegen kann der Kreditnehmer durch eigene Handlungen setzen oder beeinflussen. Hierzu zählen beispielsweise Managementfehler 21, mangelhafte Strategiekonzepte, schlechte Produkt- oder Produktionsverhältnisse, fehlende Markt- oder Wettbewerberbeobachtung, unzureichende Eigenkapitalausstattung etc. Bei nahender oder eingetretener Insolvenz vergrößert sich das Ausfallrisiko des Kreditgebers erheblich, wenn der Kreditnehmer gläubigerschädigende Strategien ergreift, d.h., wenn spezifische Maßnahmen im Bereich der Investitions-, Finanzierungs- 22 oder Ausschüttungspolitik aus eigennützigen Motiven zum Nachteil der Gläubiger durchgeführt werden 23. Die Ursache für gläubigerschädigende Maßnahmen liegt allgemein darin, daß Kreditgeber und Kreditnehmer asymmetrisch an den Einzahlungsüberschüssen eines Investitionsprojekts partizipieren. Während dem Kreditgeber im voraus betragsmäßig fixierte Zahlungen (Zinsen und Tilgung) zustehen, verbleibt dem Kreditnehmer der Residualertrag des Projekts. Bei Kapitalgesellschaften wird dieses Problem häufig unter dem Begriff des Auseinanderfallens von Verfugung und Haftung diskutiert 24 : Die Eigentümer (bzw. die sie repräsentierenden Manager) verfügen über die unternehmensgebundenen Ressourcen, haften jedoch nicht mit ihrem gesamten Vermögen, sondern nur mit dem Gesellschaftskapital. Hat eine riskante unternehmerische Maßnahme Erfolg, kommt ihnen dieser Erfolg bei geringem Kapitaleinsatz voll zugute, während die Ansprüche des Kreditgebers auf den Kreditnominalbetrag und die vereinbarten Zinsen beschränkt bleiben. Erweist sich diese Maßnahme als Fehlschlag, tragen sie die Verluste nur bis zur Höhe des eingesetzten Kapitals. Die übrigen Verluste werden den Gläubigern des Unternehmens in Form des teilweisen oder gar vollständigen Ausfalls ihrer Forderungen aufgebürdet. Es besteht weiterhin das Risiko, daß der Kreditnehmer bestimmte effiziente Handlungen unterläßt, wenn er die Grenzkosten dieser Handlungen selbst zu tragen hat, während sich die Grenzerlöse auf beide Parteien aufteilen. 21 Vgl. Matzel, Die Sicherung von Weltbankkrediten unter besonderer Berücksichtigung der Kapitalhaft der Mitgliedstaaten, Diss., 1968, S. 69 ff. 22 Beispielsweise die Finanzierung des Anlagevermögens mit kurzfristigen Mitteln. 23 In der Neuen Institionenökonomie wird das Gläubiger-Schuldner-Verhältnis (Principal-Agent-Beziehung) ausführlich im Rahmen der sog. Agency-Theorie beschrieben und analysiert. Vgl. Spremann, ZfB 1990, S. 561 (571 f.); Franke, Zur rechtzeitigen Auslösung von Sanierungsverfahren, ZfB 1984, S. 160 (161); Jensen/Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, Journal of Financial Economics 1976, S. 305 ff. 24 Vgl. Hax/Marschdorf, Anforderungen an ein Insolvenzrecht aus betriebswirtschaftlicher Sicht, BfuP 1983, S. 112 (125).

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Teil 1: Verwendung von covenants in Kreditverträgen

Der wirtschaftliche Anreiz zum Einsatz gezielt gläubigerschädigender Strategien steigt, je weniger Eigenkapital vorhanden ist 25 . Verschlechtert sich die wirtschaftliche Lage des Unternehmens so sehr, daß der Wert des Eigenkapitals verloren ist, haben auch die Eigentümer nichts mehr zu verlieren 26. Sie wirtschaften dann mit Fremdmitteln, die sie nur im Gewinnfalle zurückzahlen müssen. Es liegt also im Interesse der Eigentümer, nicht aber im Interesse der Kreditgeber, unternehmerische Entscheidungen unter dem Gesichtspunkt der Risikomaximierung zu treffen und das Unternehmen so lange wie möglich fortzuführen 27. Dem Kreditgeber ist daran gelegen, solches Verhalten der Kreditnehmer durch covenants möglichst zu unterbinden 28. Ein Mittel dazu besteht in der Angleichung von Haftung und Verfugungsmacht: Wer die Entscheidungen trifft, soll die Folgen tragen, oder umgekehrt: Wer die Folgen trägt, soll auch entscheiden können 29 . c) Risiko einer verspäteten Sanierung Das Ausfallrisiko des Kreditgebers steigt schließlich sprunghaft an, wenn sich die wirtschaftliche Situation des Kreditnehmers so sehr verschlechtert hat, daß er in seiner Existenz bedroht ist. Dies gilt vor allem dann, wenn die Krise erst in einem fortgeschrittenen Stadium entdeckt wird. Die Erfahrung zeigt, daß Unternehmenskrisen aufgrund ihres zeitlichen Vorlaufs um so effizienter und schneller beseitigt werden können, je früher sie erkannt werden 30. Aus Sicht des Kreditgebers besteht also das Risiko, eine Krise des Kreditnehmers erst dann zu erkennen, wenn zeitliche und ökonomische Handlungsspielräume nicht mehr zu einer Krisenbewältigung ausgenutzt werden können31.

25 Mechanismen, die den Wert der Eigenkapitalansprüche zu Lasten der Fremdkapital geber erhöhen sollen, sind insbesondere: claim dilution, asset substitution, overinvestment, underinvestment und excessive dividends. Vgl. DrukarczykJSchmidt , Lenders as a Force of Corporate Governance, Regensburger Diskussionsbeiträge zur Wirtschaftswissenschaft Nr. 294,1997, S. 3. 26 Vgl. ausfuhrlich Drukarczyk , Zum Problem der Auslösung insolvenzrechtlicher Verfahren, ZfB 1981, S. 235 (248). 27 In der ökonomischen Literatur wird der Effekt einer solchermaßen überhöhten unternehmerischen Risikobereitschaft als „moral hazard" bezeichnet. Vgl. Wilden, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 1 Rn. 9; Dorndorf/Frank, ZIP 1985, S. 65 (74). 28 Vgl. Leland , Corporate Debt Value, Bond Covenants and Optimal Capital Structure, The Journal of Finance 1994, S. 1213 (1243 ff.); Hayes, a.a.O., S. 121. 29 Schmidt, R., Ökonomische Analyse des Insolvenzrechts, Wiesbaden 1980, S. 62 f. 30 Vgl. Hauschild, FAZ v. 30.04.2001, S. 31; Wilden, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 1 Rn. 5. 31 Vgl. zur Wahl eines geeigneten Auslösezeitpunkts für Sanierungsmaßnahmen: Franke, ZfB 1984, S. 160 (162 ff.).

§ 2 Grundlagen

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d) Kollektivhandlungsrisiko K o m m t es tatsächlich zum Insolvenzeintritt, manifestiert sich das Ausfallrisiko des Kreditgebers zunächst dem Grunde nach. Das Ausmaß seiner Verluste hängt jedoch auch davon ab, wie sich die übrigen Gläubiger des Kreditnehmers verhalten (Kollektivhandlungsrisiko) 3 2 . Dieses Risiko kann jedoch nicht durch den Einsatz von covenants begrenzt werden, da covenants als schuldrechtliche Vereinbarungen nur das Verhältnis zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer regeln können. Eine D r i t t w i r k u n g i m H i n b l i c k auf das Verhalten anderer Gläubiger entfalten sie nicht 3 3 .

2. Zielsetzungen

von covenants

V o r dem Hintergrund der vorstehend genannten Faktoren sollen covenants das Ausfallrisiko des Kreditgebers i m wesentlichen unter drei Gesichtspunkten begrenzen 34 :

a) Covenants als M i t t e l zur präventiven Risikobeschränkung Covenants sollen zunächst die Rückzahlungswahrscheinlichkeit des gewährten Kredits erhöhen, indem sie dem Kreditnehmer von Beginn des Kreditverhältnisses an die Verpflichtung auferlegen, bei der Führung seines Unternehmens bestimmte Dinge zu tun bzw. zu unterlassen. Covenants sind in diesem

32 Aus der unterschiedlichen Risikosituation besicherter und unbesicherter Gläubiger resultieren divergierende Beurteilungen von Sanierungsmöglichkeiten und -gefahren. Gut besicherte Gläubiger teilen grundsätzlich das Ziel der Maximierung des Wertes der eigenen Zahlungsansprüche und -anwartschaften. Jedoch stellt sich für sie die Frage, inwieweit eine nur geringfügig verbesserungsfahige Befriedigungsquote im Falle einer gelungenen Sanierung das Eingehen von risikoreichen Sanierungshilfen rechtfertigt. Ihre Tendenz zur sofortigen Zerschlagung bringt die besicherten Gläubiger in Konflikt mit den an einer möglichst langfristigen Unternehmenserhaltung interessierten Arbeitnehmern. Gering oder gar nicht besicherte Gläubiger sind regelmäßig zur Unterstützung suboptimaler Sanierungsstrategien bereit, da sie sich hieraus gegenüber einer sofortigen Unternehmenszerschlagung Vorteile versprechen. Vgl. Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 126 f. 33 Zu der Frage, welche vertragliche Regelungen zur Lösung dieses Problems evtl. in Frage kommen Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 163 ff. Bei Anleihegläubigern sorgt das Schuldverschreibungsgesetz für eine gewisse Mindestorganisation dieser Gläubiger. Ausführlich Hopt, Änderung von Anleihebedingungen, FS für Steindorff, S. 341 (342 ff.). 34 Mit unterschiedlichen Schwerpunkten im einzelnen Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (131 ff.); Thießen, Covenants: Durchsetzungsprobleme und die Folgen, in: Regulierung und Unternehmenspolitik, 1996, S. 143 ff.; Wittig, W M 1996, S. 1381 (1385 ff.); Pezzer, Besicherte Darlehen von Dritten an Konzerngesellschaften und Kapitalerhaltungsvorschriften, GmbHR 1995, S. 15 (23Kühbacher, Darlehen an Konzernunternehmen, Besicherung und Vertragsanpassung, Diss., 1993, S. 192.

34

Teil 1: Verwendung von covenants in Kreditverträgen

Zusammenhang als vertragliche Instrumente zur Bindung des Kreditnehmers zu verstehen, die diesen angesichts der drohenden Sanktionen in Form des Verlangens nach Bestellung von (zusätzlichen) Sicherheiten oder als ultima ratio der Kündigung und sofortigen Fälligstellung der Kredite zur Ergreifung optimaler Strategien im Sinne des Kreditgebers veranlassen35. Die Vereinbarung von financial covenants führt beispielsweise dazu, daß der Kreditnehmer bei wirtschaftlichen Entscheidungen die Auswirkungen auf die verabredeten Kennzahlen berücksichtigen muß 36 . Sind beispielsweise financial covenants zur Liquidität (current ratio) und zum Verschuldungsgrad (gearing) vereinbart, muß der Kreditnehmer auf eine fristenkongruente Finanzierung seiner Aktiva achten. In der Regel wird zudem die weitere Aufnahme langfristiger Kredite von der Zustimmung des Kreditgebers abhängig gemacht bzw. eine Besserstellung anderer Gläubiger verboten. Dies dient zum einen dazu, wirtschaftlich riskante Aktivitäten des Kreditnehmers zu beschränken oder zumindest zu kontrollieren, zum anderen dazu, dem Kreditnehmer im Interesse des Kreditgebers ein möglichst großes, unbelastetes Vermögen zu erhalten. b) Covenants als Frühwarnsystem Covenants dienen weiterhin einer systematischen Krisenfrüherkennung, die den Kreditgeber in die Lage versetzen soll, rechtzeitig Steuerungs- und Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen 37. Hierzu müssen die zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer bestehenden Informationsasymmetrien durch eine enge Überwachung des Kreditnehmers (credit monitoring) verringert werden. Mit Hilfe von covenants werden Informationspflichten des Kreditnehmers begründet, die den Kreditnehmer zur zeitnahen Vorlage aussagefähiger betriebswirtschaftlicher Informationen zwingen und dem Kreditgeber damit ermöglichen sollen, die Unternehmensentwicklung zeitgerecht zu verfolgen. Die Verletzung von covenants (breach of covenants), insbesondere die Nichteinhaltung bestimmter Finanzkennzahlen, kann eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des Kreditnehmers zu einem relativ frühen Zeitpunkt anzeigen.

35

Vgl. Apilado/ Millington, Restrictive Loan Covenants and Risk Adjustment in Small Business Lending, Journal for Small Business Management 1992, S. 38 (40); Rudolph , ZfbF 1984, S. 16 (37); Drukarczyk , Kreditverträge, Mobiliarsicherheiten und Konkursrecht, ZfB 1983, S. 328 (332). 36 Durch financial covenants werde der Kreditnehmer „in die finanzielle Disziplin" genommen. Peltzer, GmbHR 1995, S. 15 (23). 37 Vgl. Sundermeier/Wilhelm, Strategien zur Sicherung von Bankkrediten im Lichte der neuen Insolvenzordnung, DStR 1997, S. 1127 (1131); Wilden, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 1 Rn. 50 ff.; Haller/Park, Darlehensvereinbarungen als Ursache für bilanzpolitisches Verhalten, ZfB 1995, S. 89 (91); Franke, ZfB 1984, S. 160 (164 ff.).

§ 2 Grundlagen

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Die Vereinbarung von speziellen Informationspflichten im Kreditvertrag dient darüber hinaus auch der Erfüllung gesetzlicher Verpflichtungen des Kreditgebers. Nach § 18 KWG ist der Kreditgeber verpflichtet, bei Kreditbeträgen über 250.000 Euro die Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers vor und während der Kreditgewährung sorgfältig zu prüfen. Er darf einen Kredit in dieser Größenordnung nur gewähren, wenn der Kreditnehmer seine wirtschaftlichen Verhältnisse offengelegt hat. Zur Erfüllung dieser gesetzlichen Verpflichtung bedarf der Kreditgeber einer Rechtsgrundlage, aufgrund derer er vom Kreditnehmer die entsprechenden Informationen verlangen kann. Diese Rechtsgrundlage verschaffen ihm covenants. c) Covenants als Mittel zur Einflußnahme auf die Geschäftsführung Ihren wesentlichen Beitrag zur Reduzierung des Ausfallrisikos sollen covenants schließlich leisten, indem sie dem Kreditgeber nach einer Verletzung der vertraglich vereinbarten Verpflichtungen durch den Kreditnehmer weitreichende Eingriffsmöglichkeiten in geschäftliche Entscheidungen des Kreditnehmers ermöglichen38. Über das Druckmittel der Kündigung 39 gewährter Kredite oder anderer Sanktionsmöglichkeiten kann der Kreditgeber - abhängig davon, wie stark der Kreditnehmer auf das Kapital des Kreditgebers angewiesen ist - Mitwirkungsrechte bis hin zur faktischen Übernahme der Unternehmensleitung durchsetzen40. Covenants stellen in diesem Zusammenhang zweierlei sicher. Sie gewährleisten zum einen, daß für die anzudrohenden Sanktionen eine tatbestandlich klar bestimmte Rechtsgrundlage zur Verfügung steht und zum anderen, daß dies möglichst frühzeitig der Fall ist, d.h., noch bevor sich die Unternehmenskrise als solche etwa durch Zahlungsunfähigkeit manifestiert. Um eine frühzeitige Eingriffsmöglichkeit zu gewährleisten, werden covenants regelmäßig so strukturiert, daß Handlungsbeschränkungen im Bereich der Investitions-, Produktions-, Finanzierungs- oder Dividendenpolitik bereits verletzt werden, bevor der Kreditnehmer zahlungsunfähig oder überschuldet ist 41 . Der wesentliche Beitrag von

38

Vgl. Stahlschmidt, a.a.O., S. 51. Im Gegensatz zu einem allgemeinen Kündigungsrecht, das erst relativ spät wirksam wird und bei fehlender Präzisierung zu juristischen Auseinandersetzungen führen kann, liegt der Vorteil des Einsatzes von covenants darin, daß der Kreditgeber bereits zu einem relativ frühen Zeitpunkt den Kredit kündigen könnte. Durch die Drohung mit der Kündigung kann der Kreditgeber dann Verhandlungen mit dem Kreditnehmer über eine Anpassung der Kreditbedingungen führen. 40 Thießen, in: Regulierung und Unternehmenspolitik, S. 143 (146) spricht davon, daß Kreditgläubiger mit Hilfe von covenants in eine eigenkapitalgeberähnliche Position gelangen könnten. 41 An dieser Stelle wird deutlich, daß das Regelungsziel der frühzeitigen Krisenerkennung und der Einflußnahme auf die Geschäftsführung in tatsächlicher und rechtlicher Hin39

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Teil 1: Verwendung von covenants in Kreditverträgen

covenants zur Verminderung des Ausfallrisikos liegt also darin, daß durch die Wahl eines geeigneten Auslösezeitpunkts dem Kreditnehmer die unbeschränkte Verfügungsgewalt über das Unternehmen bereits zu einem frühen Zeitpunkt entzogen werden kann 42 . Auf diese Weise kann der Kreditgeber gezielt gläubigerschädigende Strategien bzw. substanzvermindernde Maßnahmen des Kreditnehmers verhindern 43. Als Auslöseinstrumente für Eingriffsmöglichkeiten können covenants ausgesprochen flexibel eingesetzt werden. Sie lassen sich für jede Branche, für jedes einzelne Unternehmen sowie für jeden einzelnen Kreditvertrag maßschneidern. Wie zu zeigen sein wird, kann eine weitgehende Einflußnahme des Kreditgebers auf einzelne geschäftliche Entscheidungen nach einer Verletzung von covenants jedoch zu erheblichen Haftungsrisiken des Kreditgebers führen 44. I I I . Covenants und Kreditsicherheiten 1. Begriffliche

Abgrenzung

Unter Kreditsicherheiten werden herkömmlicherweise vor allem solche Maßnahmen verstanden, die das dem Kreditgeber im Sicherungsfall zur Verfügung stehende Vermögen gegenständlich fixieren oder erweitern, etwa indem sie dem Kreditgeber bevorzugte Befriedigung aus dem Vermögen des Kreditnehmers gewähren oder Dritte für die Verbindlichkeiten des Kreditnehmers in die Mithaftung nehmen45. Bei covenants ist dies nicht der Fall. Dennoch kommt auch ihnen eine kreditsichernde Funktion zu, denn sie sollen gleichfalls die Wahrscheinlichkeit erhöhen, daß der ausgereichte Kredit am Ende der Vertragslaufzeit tatsächlich zurückgezahlt wird 46 .

sieht miteinander verbunden sind. Tatsächlich kann der Kreditgebereines notleidenden Unternehmens Schädigungen seiner Position nur verhindern, wenn ihm die Krise des Kreditnehmers überhaupt bekannt ist. Rechtlich sind Krisenerkennung und Gegensteuerung häufig dadurch miteinander verknüpft, daß eine Verletzung vertraglicher Bestimmungen gleichzeitig ein Krisensignal aussendet und die Grundlage für Gegenmaßnahmen (Sanktionen) bildet. 42 Vgl. Thießen, in: Regulierung und Unternehmenspolitik, S. 143 (156). 43 Vgl.Hax/Marschdorf,BfuP 1983, S. 1 \2 (\26); Drukarczyk, ZfB 1983,S 328 (331). 44 Vgl. zu dieser Problematik im amerikanischen Recht: Smith/Warner , On Financial Contracting - An Analysis of Bond Covenants, Journal of Financial Economics 1979, S. 117 (147) sowie Douglas-Hamilton, Creditor liabilities resulting from improper interference with the management of a financially troubled debtor, Business Lawyer 1975, S. 343 (346 ff.). 45 Vgl. Ganter in Bankrechtshandbuch, § 90 Rn. 20 ff. 46 Vgl. Finsterer, Unternehmenssanierung durch Kreditinstitute, Diss., 1999, S. 209,210.

§ 2 Grundlagen

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Der Unterschied zwischen herkömmlichen Kreditsicherheiten und covenants liegt in ihrer Wirkungsweise 47: Die konventionelle Kreditsicherung ist statisch und objektbezogen. Sie bezieht sich (nur) auf die Insolvenz des Kreditnehmers. Der Gegenwert der Kreditforderung wird über Gläubigerrechte, die möglichst leicht verwertbar und verkehrsfähig sein sollen, gesichert. Die Kreditsicherung mittels covenants hingegen wirkt prophylaktisch und ist subjektbezogen. Es wird kein Vermögen für den Zugriff des Kreditgebers reserviert, sondern mittels Überwachungs- und Kontrollrechten soll auf die Unternehmerentscheidungen präventiv so eingewirkt werden, daß die Wahrscheinlichkeit einer Zahlungsunfähigkeit herabgesetzt wird. Der Kreditnehmer soll an der Durchführung von Maßnahmen gehindert werden, die das Ausfallrisiko des Kreditgebers in unvertretbarer Weise erhöhen 48. In der deutschen Kreditsicherungspraxis und -literatur werden Klauseln, die typischerweise auch im Rahmen von covenants vereinbart werden, wie z.B. die Negativklausel, teilweise als „Atypische Sicherheiten" 49, „Ersatzsicherheiten" 50 oder „Kreditsicherungsveφflichtungen" 51 bezeichnet. Aus Gründen der Klarheit und Abgrenzung zu den herkömmlichen Kreditsicherheiten sollten diese Begriffe jedoch vermieden werden. Covenants sind keine Kreditsicherheiten, sondern Instrumente zur Risikosteuerung, die den Einsatz von Kreditsicherheiten ersetzen oder ergänzen sollen. 2. Covenants als Alternative

zu herkömmlichen

Kreditsicherheiten

Es stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis covenants und Kreditsicherheiten zueinander stehen. Grundsätzlich wird sich der Zusammenhang aufstellen lassen, je besser das Ausfallrisiko bereits durch hinreichend werthaltige Sicherheiten abgedeckt ist, desto geringer ist die Notwendigkeit des Einsatzes von covenants52. Während ein ungesicherter Kreditgeber neben dem eigentlichen Finanzierungsanlaß die Finanz- und Leistungswirtschaft des Kreditnehmers sowie deren Management kontrollieren muß, kann sich der gesicherte Gläubiger (weitgehend)

47 Vgl. Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (137); Peltzer, GmbHR 1995, S. 15 (23); Rudolph, ZfbF 1984, S. 16 (21 f.); Stahlschmidt, a.a.O., S. 72. 48 Vgl. Rudolph, ZfbF 1984, S. 16 (37). 49 Gerth, Atypische Kreditsicherheiten: Liquiditätsgarantien und Patronatserklärungen deutscher und ausländischer Muttergesellschaften, 1980, S. 1. Unter dem Begriff atypische Sicherheiten werden spezifische schuldrechtliche Sicherungsvereinbarungen verstanden, die für Sondersituationen in der Bankpraxis entwickelt wurden. 50 Kumpel Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., 2000, Rn. 6.540; Obermüller, Ersatzsicherheiten im Kreditgeschäft, 1987, Rn. 1 ff. 51 Merkel, Die Negativklausel, Diss., 1985, S. 2. 52 Vgl. Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (135); Stahlschmidt, a.a.O., S. 78 f.

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Teil 1: Verwendung von covenants in Kreditverträgen

auf eine Kontrolle von Bestand und Wert des Sicherungsguts beschränken53. Covenants sind zwar auch in Verträgen über konventionell gesicherte Kredite anzutreffen. Doch sind sie dort - vor allem in Fällen, in denen Realsicherheiten gestellt werden - seltener oder jedenfalls von geringerer Regelungsdichte. a) Fehlen von Sachsicherheiten Der Hauptanwendungsbereich von covenants sind Kredite, bei denen der Kreditnehmer keine Kreditsicherheiten zur Verfügung stellen kann oder will. Häufig scheitert die Besicherung daran, daß Sicherheiten nicht bzw. nicht in ausreichendem Maße vorhanden sind, beispielsweise wenn der Kreditnehmer seine Vermögensgegenstände schon weitgehend anderweitig als Sicherheiten eingesetzt hat. Bei grenzüberschreitenden Krediten, insbesondere bei Krediten an Empfanger in Entwicklungsländern, kann eine Besicherung auch daran scheitern, daß in den Rechtsordnungen verläßliche Rechtsinstitute zur Besicherung fehlen 54. In anderen Fällen, insbesondere wenn die Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers hervorragend ist 55 oder bei Krediten an öffentlich-rechtliche Unternehmen, ist ein Verlangen nach herkömmlichen Kreditsicherheiten vom Kreditgeber häufig nicht durchsetzbar. Kredite an wirtschaftlich starke Unternehmen werden daher oftmals ohne Kreditsicherheiten gewährt. Die Vereinbarung von covenants kann in diesen Fällen als Kompromiß zwischen einem reinen Blankokredit und einem besicherten Kredit angesehen werden 56. b) Fehlende Werthaltigkeit von Sachsicherheiten Selbst wenn Kreditsicherheiten zur Verfügung stehen, bieten sie wegen fehlender Werthaltigkeit der Sicherungsobjekte häufig keinen vollwertigen Schutz. Allgemein vermindert sich der ökonomische Nutzen einer Sicherheit, wenn sich deren Marktwert im Zeitverlauf ungünstig entwickelt oder schon bei Vertragsschluß zu hoch eingeschätzt wurde. So sind insbesondere im Hochtechnologiebereich Sicherungsgüter bedingt durch schnellen technischen Fortschritt oder durch

53 Eine Sicherheit kann im weitesten Sinne als Informationsersatz verstanden werden, d.h., je besser oder werthaltiger die Besicherung eines Gläubigers ist, um so geringer kann er seinen Informationsbedarf über den Schuldner gestalten. Vgl. Hopt, Asymmetrische Information und Gläubigerverfügungsrechte in der Insolvenz - Die Bank in der Krise des Kreditnehmers, ZfB 1984, S. 743 (748). 54 Vgl. Stockmayer, Projektfinanzierung und Kreditsicherung, Diss., 1982, S. 152. 55 Vgl. Hopt, ZfB 1984, S. 734 (748). 56 Merkel, a.a.O., S. 2.

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die Spezialisierung des Kreditnehmers häufig nur schwer verwertbar 57. Zum anderen fließen unternehmerische Investitionen zunehmend statt in materielles Anlage- oder Umlaufvermögen in immaterielle Güter (Forschung, Werbekampagnen, Mitarbeiterqualifikation etc.). Derartige immaterielle Güter sind in der Regel nicht isoliert, sondern nur im Unternehmenszusammenhang als Sicherheiten verwertbar. Sicherungszedierte Außenstände des Kreditnehmers können häufig nur unter Schwierigkeiten beigetrieben werden 58. All diese Umstände führen dazu, daß Sachsicherheiten das Ausfallrisiko nur unzulänglich abdecken und lassen das den Sachsicherheiten zugrundeliegende statische Substanzdenken an seine Grenze stoßen. Für die Zins- und Tilgungsfähigkeit des Kreditnehmers sind heute weniger einzelne liquidierbare Aktiva entscheidend als vielmehr die Qualität der Gesamtfinanzierung und die zukünftigen Erträge bzw. Cash Flows, die nur bei Weiterbetreiben des Gesamtgeschäfts realisiert werden können 59 . Da covenants der Absicherung dieser das Ausfallrisiko prägenden Faktoren dienen, kommen sie in solchen Fällen als Ergänzung von Sachsicherheiten zum Einsatz. c) Vermeidung von Kosten im Zusammenhang mit Sachsicherheiten Einen negativen Anreiz für die Verwendung von Sachsicherheiten bieten schließlich - zumindest in der deutschen Kreditpraxis - die mit ihrer Bestellung, Überwachung und Verwertung verbundenen Transaktionskosten. Die Kosten der Bestellung umfassen nicht nur die gegebenenfalls erforderlichen Beurkundungskosten (die z.B. bei der Verpfändung von Gesellschaftsanteilen sowie bei Immobiliarsicherheiten beträchtliche Höhe erreichen können 60 ), sondern in zunehmenden Umfang auch die Kosten der Durchdringung der immer verzweigteren Rechtslage im Hinblick auf die wirksame Bestellung einzelner Sachsicherheiten61 und der Beachtung der von der Rechtsprechung aufgestellten

57

Beispielsweise ist der Wert einer Spezialmaschine, die aufgrund ihrer Charakteristika auf eine bestimmte Verwendung zugeschnitten ist, außerhalb dieser Verwendung („Zweitverwertungswert") sehr niedrig. 58 Vgl. Peltzer, GmbHR 1995, S. 15 (22). 59 Vgl. Thießen, ZBB 1996, S. 19 (21); o. V.: Die Negativklausel in Gestalt der „BayerFormel" als Kreditsicherheit, Bankwirtschaftliche Kreditpraxis 1976, S. 67; Weitkemper, ZfB 1975, S. 13(21). 60 Vgl. Mertens, B., Typische Probleme bei der Verpfandung von GmbH-Anteilen, ZIP 1998, S. 1787 (1788); Kühbacher, a.a.O., S. 152. 61 Rechtliche Risiken können sich ergeben, weil der Sicherungsvertrag möglicherweise unwirksam ist (fehlende Bestimmtheit des Sicherungsgutes, Sittenwidrigkeit etc.), die Sicherheitengewährung der insolvenzrechtlichen oder sonstigen Anfechtung unterliegt oder aber Kollisionen mit anderen Gläubigern auftreten. Vgl. beispielsweise zur Problematik von Sicherheitsübereignungen in Kombination mit einer Globalzession:

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Teil 1: Verwendung von covenants in Kreditverträgen

Anforderungen an die Sicherheitenbewertung und Ermittlung von Freigabegrenzen 62. Auf die Fortdauer der in ihren wesentlichen Teilen richterrechtlich geschaffenen Rechtslage ist überdies kein Verlaß 63. Bei größeren oder komplizierter strukturierten Krediten vervielfältigen sich die Transaktionskosten erheblich, etwa aufgrund des Einsatzes von Verlängerungsund Revolvierungstechniken, die eine Neubestellung von Sicherheiten oder die Änderung von SicherungsVerträgen bedingen können. Ähnliches gilt im Falle der Syndizierung von Kreditforderungen 64, die in der Regel auch eine Aufspaltung der Sicherheiten erforderlich macht. Die im Falle einer Syndizierung anfallenden höheren Transaktionskosten sind nicht zuletzt das Resultat einer außerhalb Deutschlands gelegentlich als anachronistisch empfundenen Besonderheit des deutschen Kreditsicherungsrechts, nämlich des Akzessorietätsprinzips. Das Akzessorietätsprinzip setzt die Identität von Forderungsgläubiger (Kreditgeber) und Sicherungsnehmer voraus (vgl. §§ 1153, 1250, 1273 Abs. 2, 401 BGB). Daher können akzessorische Sicherheiten (insbesondere Pfandrechte an Gesellschaftsanteilen) nicht für eine Vielzahl von Kreditgebern durch einen Sicherheitentreuhänder (security agent) gehalten werden. Dies zwingt zu aufwendigen schuldrechtlichen Ersatzlösungen65. Bei internationalen Konsortialkreditverträgen kommt hinzu, daß bei einer Bestellung herkömmlicher Sicherheiten zugunsten einer großen Zahl von Konsorten jeder Vertrag neu auf das Recht am Lageort des Sicherungsguts abgestimmt werden muß, weil über die dingliche Rechtslage die lex rei sitae bestimmt66. Neben den Bestellungs- und Überwachungskosten entstehen Kosten für die Verwertung des Sicherungsguts. Das Insolvenzrecht bürdet diese Kosten dem Kreditgeber auf (§§ 170, 171 InsO). Durch die Verwertungskosten sowie die Umsatzsteuer auf den Verkaufserlös beweglicher Vermögensgegenstände hat der Kreditgeber beträchtliche Abzüge hinzunehmen, die bis zu 24 % des Verkaufser-

BGH, ZIP 1998, S. 235 ff. sowie Wittig., W M 1996, S. 1381 mit einer ausführlichen Zusammenstellung der hierzu ergangenen Rechtsprechung. 62 Vgl. BGH, W M 1997, S. 750 (752 ff.); BGH, W M 1995, S. 1219 (1220 ff.). Ein Überblick zu dieser Thematik findet sich bei Bruchner, Recht und Praxis der Sicherheitenbewertung und -freigäbe, in: Hadding/Hopt/Schimansky, Sicherheitenfreigabe und Unternehmenssanierung, 1995, S. 35 ff. 63 Vgl. Peltzer, GmbHR 1995, S. 15 (22). 64 Aufspaltung der Kreditforderung in Teilforderungen und Veräußerung dieser Teilforderungen an andere Banken. 65 Zur Lösung dieses Problems kommen beispielsweise Pool-Vereinbarungen in Betracht. Vgl. De Meo, Bankenkonsortien, Diss., 1994, S 14 f. im Hinblick auf Konsortialkredite. 66 Hinsch/Horn, Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen, 1985, S. 102.

§ 2 Grundlagen

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löses betragen können 67 . Zwar kann sich der Kreditgeber bemühen, diese finanziellen Belastungen zu antizipieren und sie durch Abschläge bei der Bewertung der Sicherheit einzukalkulieren. Dies nützt ihm allerdings nur dann etwas, wenn der Kreditnehmer in der Lage ist, zusätzliches, die Bewertungsabschläge ausgleichendes Sicherungsgut zur Verfügung zu stellen. Der ökonomische Wert der zur Verfügung stehenden Kreditsicherheiten ist in jedem Fall geschmälert. IV. Anwendungsbereich von covenants

In der anglo-amerikanischen Kreditpraxis sind covenants seit langem ein regelmäßiger Bestandteil von Kreditverträgen 68. Die deutsche Kreditpraxis hingegen kannte bis vor wenigen Jahren weder den Begriff covenants noch machte sie in nennenswertem Umfang von der Regelungstechnik von covenants Gebrauch 69. Zwar sind in den Standard-Kreditvertrags-formularen und Allgemeinen Geschäftsbedingungen deutscher Banken 70 seit jeher Klauseln enthalten, die von ihrer Zielsetzung und Wirkung her covenants ähnlich sind und sich in modifizierter Form auch in covenants wiederfinden (Informationspflichten, Kündigungsklauseln71, Negativklauseln72). Diese Klauseln bleiben jedoch in ihrem jeweiligen Regelungszusammenhang vereinzelt. Ihnen liegt kein schlüssiges und auf die individuelle Struktur und wirtschaftliche Situation des Kreditnehmers zugeschnittenes Regelungskonzept zugrunde. Aufgrund ihrer generalklauselartigen Weite entfalten diese Klauseln auch keine den covenants vergleichbare Früherkennungs- und Steuerungswirkung. Sie dienen eher in unspezifischer Weise der Flankierung der sonstigen gesetzlichen und vertraglichen Rechte und Sicherheiten des Kreditgebers als einem eigenständigen Regelungsanliegen.

67 So fallen beispielsweise bei der Verwertung von Sicherungseigentum 4 % des Verwertungserlöses als Feststellungskosten, pauschal 5 % als Verwertungskosten und zusätzlich 15% Umsatzsteuer als Kostenbeitrag an. Vgl. ausführlich: Sundermeier/Wilhelm, DStR 1997, S. 1127 (1130 f.); Finsterer, a.a.O., S. 48 f. 68 Ein Formularmuster ist von der American Bar Foundation im Jahre 1986 entwikkelt worden („Commentaries on Model Debenture Indenture Provisions"). Überblicke über die in der anglo-amerikanischen Kreditpraxis verwandten covenants finden sich auch bei: Gooch/Klein, Loan Agreement Documentation, London 1986, S. 33 ff.; Wood, Law and Practice of International Banking and Financial Law, London 1980, S. 146 ff. 69 Vereinzelt regelten deutsche Eurokredite - d.h., Kredite, an denen als Kreditgeber ausschließlich Tochterinstitute deutscher Banken beteiligt sind - Nebenpflichten und Obliegenheiten, wenn die AGB-Banken mangels Einbeziehung nicht anwendbar sind. Hinsch/Horn, a.a.O., S. 87. 70 Unter dem Begriff „Bank" werden alle Institute verstanden, die Bankgeschäfte betreiben, insbesondere Kredite gewähren und Einlagen halten, vgl. § 1 KWG. 71 Vgl. Terpitz, Kündigungsklauseln in den Hypothekarkreditverträgen der Kreditinstitute, FS für Bärmann, S. 953 ff. 72 Vgl. Merkel, a.a.O., S. 10 ff.

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Teil 1: Verwendung von covenants in Kreditverträgen

Covenants in dem hier verstandenen Sinne begegneten deutschen Banken früher nur im internationalen Kreditgeschäft, in zumeist nach anglo-amerikanischen Recht abgeschlossenen Verträgen. Zum Durchbruch für die Verwendung von covenants auch in der deutschen Kreditvertragspraxis kam es jedoch vor einigen Jahren im Zusammenhang mit dem Vordringen neuer, vorwiegend im anglo-amerikanischen Bereich entwickelter Finanzierungsformen, namentlich der Unternehmensanleihen, Projektfinanzierungen und Akquisitionsfinanzierungen 73. Diesen Finanzierungsformen ist gemeinsam, daß auf den Einsatz von Sachsicherheiten weitgehend verzichtet wird. An die Stelle von Sachsicherheiten tritt eine umfassende Risikobewertung, deren Ergebnis über den Preis des Kredits, d.h. den Zins, widergespiegelt wird. Die Risikobewertung beruht, wie vorstehend erwähnt, auf einer prognostischen Gesamtbeurteilung des zu finanzierenden Unternehmens oder Projekts und der daraus resultierenden Zahlungsströme. Die Absicherung der Richtigkeit dieser prognostischen Gesamtbeurteilung erfolgt mittels covenants. 7.

Unternehmensanleihen

Bei der Entwicklung von covenants haben die international weitgehend standardisierten Anleihebedingungen - Anleihen werden ja seither dinglich ungesichert begeben - sichtbar als Vorbild gedient74. So finden sich in einer Vielzahl von Anleihebedingungen bei Wertpapieremissionen amerikanischer Industrieunternehmen (indentures) sog. „Event-Risk-Covenants". Diese Klauseln dienen bei Anleihen vornehmlich dem Schutz der Gläubiger gegen nachteilige Effekte von Umstrukturierungsmaßnahmen, wie z.B. Übernahmen, Recapitalisation, Rückkäufen eigener Aktien, Zahlung von Sonderdividenden etc.75 Infolge solcher Maßnahmen können erhebliche Nachteile für die bisherigen Gläubiger der Gesellschaft und vor allem für die Inhaber unbesicherter Schuldverschreibungen des Unternehmens entstehen, insbesondere wenn sich die Relation von Eigenkapital als Haftungsmasse und Fremdkapital und damit die Kreditwürdigkeit verändert. Die Verschlechterung der Kreditwürdigkeit führt dazu, daß solche Titel vom

73

Vgl. zur Entwicklung dieser Finanzierungsformen in den USA Ebke, Management Buy-Outs, ZHR 155, S. 132 ff. 74 Allgemein wird unter dem Begriff Anleihe ein in Teilbeträge aufgeteiltes Großdarlehen auf einheitlicher Grundlage (Zinssatz, Ausgabepreis, Laufzeit, Zeichnungsdatum) verstanden. Gestützt auf die sog. Anleihebedingungen schließt der Emittent mit einer Vielzahl von Anlegern selbständige Einzelverträge ab, wobei der Gläubiger für die Rückforderung seines Teilbetrags üblicherweise ein Wertpapier (Anleiheobligation) erhält. Vgl. Daeniker, Anlegerschutz bei Obligationenanleihen, Diss., 1992, S. 21. 75 Vgl. zu dieser Problematik: Ebke, ZHR 155, S. 132 (151 ff.); Daeniker, a.a.O., S. 204 f.; Bruder/Hirt, Event Risk Covenants: Aufbau und Rechtsfolgen, Die Bank 1990, S. 296.

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Markt nicht mehr mit dem bei ihrer Ausgabe bestehenden „Rating" 76 bewertet, sondern entsprechend herabgestuft werden. Dementsprechend werden die Papiere nur noch zu einem niedrigeren Preis gehandelt. Der niedrigere Preis bringt die Verzinsung zum Ausdruck kommt, die zu gewähren wäre, wenn die Gesellschaft im Anschluß an die entsprechende Maßnahme Schuldverschreibungen ausgeben würde. Event-Risk-Covenants sollen diese Risiken reduzieren. Unter einem Event Risik ist dabei das Potential für eine plötzliche und dramatische Herabsetzung der Kreditwürdigkeit in der Bilanz- und Unternehmensstruktur zu verstehen (z.B. durch eine Übernahme) 77. Eine mögliche Sanktion ist beispielsweise, daß die jeweilige Anleihe zum Nennbetrag fällig gestellt werden kann78. Besondere Bedeutung erlangen covenants in jüngerer Zeit vor allem im Rahmen sog. High Yield-Anleihen. Unter High Yield-Anleihen werden Schuldverschreibungsemissionen verstanden, die einem hohen Ausfallrisiko unterliegen, dabei aber gleichzeitig eine hohe Renditeerwartung aufweisen 79. Aufgrund des im Vergleich zur herkömmlichen Schuldverschreibungen höheren Ausfallrisikos bedarf es auch eines intensiveren Schutzes der Anleger 80 . Im folgenden wird auf covenants in Anleihebedingungen nicht näher eingegangen. Im Zentrum dieser Untersuchung stehen vielmehr covenants in langfristigen Kreditverträgen (loan agreements). Dies hat vor allem zwei Gründe. Zum einen haben covenants in Kreditverträgen einen erheblich breiteren Anwendungsbereich, da die Mehrzahl der Unternehmen nicht emissionsfähig ist und damit auch die Möglichkeit der Anleihefinanzierung entfällt. Zum anderen sind die rechtlichen Anforderungen an covenants in Kreditverträgen höher als im Rahmen von Anleihebedingungen, da covenants in Kreditverträgen dem Kreditnehmer in der Regel schärfere Verhaltenspflichten auferlegen 81. 76 Durch das Rating wird die Fähigkeit eines Unternehmens beurteilt, seine Verbindlichkeiten termingerecht und in vollem Umfang zu erfüllen. Das Rating hat in den USA eine eigenständige Bedeutung, weil die sonstigen Erkenntnisquellen, wie Jahresabschlüsse, Geschäftsberichte etc., von anderen Prinzipien getragen sind als in Deutschland. Vgl. Gondesen, Rechtliche Aspekte des Management Buy-Out, W M 1989, S. 201 (207 f.). 77 Bruder/Hirt, Die Bank 1990, S. 296 (297). 78 Weitere mögliche Sanktionen finden sich bei Bruder/Hirt, Die Bank 1990, S. 296 (299 f.). 79 Kuss erow/Dittrich, Die Begebung von High Yield-Anleihen unter deutschem Recht, W M 2000, S. 745 (746) m.w.N. 80 Ohne die Aufnahme von covenants in die Anleihebedingungen von High Yield-Anleihen wären diese im Markt nicht plazierbar. Kusserow/Dittrich, W M 2000, S. 745 (746). 81 Anders als covenants in Kreditverträgen unterliegen covenants in Anleihebedingungen in der Regel nicht einer Inhaltskontrolle nach den §§ 305-310 BGB. Werden Anleihen direkt plaziert, ist der Emittent auch zugleich Schuldner der von ihm gestellten covenants und bedarf des besonderen Schutzes der §§ 305-310 BGB nicht. Die Anleihegläubiger sind die aufgrund der covenants Begünstigten, so daß die §§ 305-310 BGB ebenfalls nicht eingreifen. Werden Anleihen hingegen zunächst von einer Bank oder einem Bankenkonsorti-

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Teil 1: Verwendung von covenants in Kreditverträgen 2. Projektfinanzierungen

Besondere Bedeutung erlangen covenants im Rahmen cash-flow-orientierter Finanzierungen, wie insbesondere der Projektfinanzierung. Projektfinanzierungen dienen vornehmlich als Finanzierungsinstrumente für Großprojekte, wie z.B. Vorhaben zur Gewinnung und Aufbereitung von Rohstoffen, Anlagenbau oder Vorhaben im Bereich der Telekommunikation82. Die Besonderheit solcher Finanzierungen im Vergleich zur herkömmlichen Unternehmensfinanzierung liegt darin, daß ihre Strukturierung nicht mit Blick auf die wirtschaftliche Situation und Bonität eines Unternehmens erfolgt, sondern auf die eigenständige finanzielle Tragfähigkeit eines Projekts 83. Die Einbindung von Fremdkapital erfolgt ohne Absicherung durch finanzielle Hilfsmittel (z.B. Vermögensgegenstände, Haftungszusagen oder Geldmittel), die nicht zu dem Projekt gehören 84. Rechtlicher Projektträger und Kreditnehmer ist in der Regel eine eigens zu diesem Zweck gegründete Objektgesellschaft (special purpose vehicle oder abgekürzt SPV). Diese verfügt über kein anderes als das projektbezogene Vermögen. Ihre Finanzierung erfolgt zu einem geringen Teil durch Eigenkapitalzusagen (equity commitments) der eigentlichen Projektbetreiber (equity sponsors) und zum überwiegenden Teil durch Fremdkapital. Als Sicherheiten für das Fremdkapital stehen allein die Aktiva des Projekts zur Verfügung, wobei dieses Haftungssubstrat je nach der Natur des Projekts (Kraftwerke, Pipelines, Transportsysteme etc.) und der örtlichen Gegebenheiten (Projekte in Schwellen- /Entwicklungsländer) häufig faktisch nicht verwertbar ist 85 . Infolge dieser unzureichenden Sicherheitenstruktur erwarten die Kreditgeber die Rückzahlung des Kredits allein aus dem Cash Flow, der von dem Projekt künftig generiert wird (self liquidating). Rückgriffsmöglichkeiten der Kreditgeber auf Dritte, insbesondere die Projektbetreiber, bestehen nicht (non reum als Ersterwerber von dem Emittenten übernommen, werden die Anleihebedingungen zwischen Emittent und Emissionsbank grundsätzlich ausgehandelt. Der Anleger wird daher zum Inhaber einer ausgehandelten Forderung, die dann ebenfalls nicht in den Anwendungsbereich der § § 305-310 BGB fallt. Vgl. zu dieser Problematik und zur Anwendbarkeit des vormaligen AGB-Gesetzes auf Anleihebedingungen OLG Frankfurt, ZIP 1994, S. 26 (27). Das Gericht läßt diese Frage im Ergebnis offen. Siehe auch die Anmerkung hierzu: v.Randow, ZIP 1994, S. 28 ff., der die Anwendbarkeit des AGBG über § 7 AGBG in Betracht zieht. Für eine Anwendbarkeit des AGBG auch Hopt, Änderung von Anleihebedingungen, FS für Steindorff, S. 341 (364 ff.). 82 Die Finanzierung des Mobilfunktnetzes „e-plus" war dem Volumen nach eine der größten Projektfinanzierungen in Deutschland. Reuter, Was ist und wie funktioniert Projektfinanzierung, DB 1999, S. 31. 83 Zum Zeitpunkt der Kreditentscheidung hat der Kreditnehmer in der Regel seine Tätigkeit noch nicht aufgenommen. Zu weiteren Risiken der Projektfinanzierung: Stockmayer, a.a.O., S. 215. 84 Reuter, DB 1999, S. 31 (32). 85 Vgl. hierzu Gröhl, Bankpolitische Konsequenzen der Projektfinanzierung, Diss., 1990, S. 150 f. Am Beispiel des Eurotunnelbaus wird die geringe Werthaltigkeit der Sicherungswerte verdeutlicht.

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course) oder nur begrenzt (limited recourse) 86. Entscheidende Bedeutung kommt daher der Beurteilung zu, ob der prognostizierte Cash Flow der Projektgesellschaft ausreicht, um den Kapitaldienst über die gesamte Laufzeit der Finanzierung bedienen zu können87. Aufgrund der gegenüber einer herkömmlichen Finanzierung erhöhten wirtschaftlichen Risiken einer Projektfinanzierung haben die Kreditgeber ein gesteigertes Interesse, rechtzeitig über die Entwicklung der Projektgesellschaft und des Projekts informiert zu werden, sowie die unternehmerischen Aktivitäten der Projektgesellschaft auch vorbeugend kontrollieren zu können88. Es wird die Gewährleistung eines ausreichenden Cash Flows des Projekts über die Finanzierungsdauer zur vollständigen Amortisation des Fremdkapitals angestrebt89. Von besonderer Bedeutung sind Vereinbarungen über die Einhaltung festgelegter betriebswirtschaftlicher Kennzahlen während der Laufzeit 90 des Kredits, über die weitere Finanz- und Investitionsplanung sowie deren Umsetzung durch die Projektgesellschaft und Vereinbarungen über die Verwendung späterer Gewinne bzw. über eine bestimmte Ausschüttungspolitik. Zur Kontrolle der Einhaltung der Kennzahlen müssen geeignete Rechnungslegungsinstrumente bei dem Kreditnehmer implementiert werden, wie z.B. eine permanente dynamische Kapitalbedarfsrechnung für die mittelfristige Abstimmung des güter- und finanzwirtschaftlichen Kreislaufs des Projekts sowie eine Finanz- bzw. Geldflußrechnung.

86

Vgl. hierzu ausführlich: Fahrholz, a.a.O., S. 258. Als maßgebliche Cash Flow-Determinanten für ein Projekt kommen namentlich die (Rohstoff- oder Vorprodukt-)Beschaffungsseite, die (Fertigprodukt-) Absatzmärkte, die Betriebskosten, Finanzierungskonditionen und schließlich Einflußgrößen des öffentlichen Sektors in Betracht. Diese Risiken - und korrelierend dazu auch die Chancen sind zu präzisieren, zu analysieren, zu bewerten (einschließlich Sensitivitätsrechnungen auf Basis alternativer Annahmen) und auf die Hauptbeteiligten des Projekts zu verteilen. Die Verteilung der projektimmanenten - wirtschaftlichen, technischen, finanziellen und Schwellenländer spezifisch politischen - Risiken determiniert maßgeblich die Struktur des Vertragsgeflechtes sowie die materiellen Regelungen des jeweiligen Vertrages. Vgl. Reuter, Projektfinanzierung, 1999, S. 54, 88 ff. 88 Vgl. zu den spezifischen Anforderungen an covenants im Rahmen von Projektfinanzierungen: Westermann, Bürgerlich-rechtliche Probleme der Projektfinanzierung, FS für Brandner, S. 579 (584). 89 Vgl. Schmitt, Internationale Projektfinanzierung bei deutschen Banken, Diss., 1989, S. 76; Abolins, Projektfinanzierungen als Instrument für Joint-Venture-Finanzierungen, Sparkasse 1984, S. 253 (254). 90 Die marktübliche Kreditlaufzeit bei Projektfinanzierungen liegt in der Regel bei mehr als 10 Jahren. 87

Teil 1: Verwendung von covenants in Kreditverträgen

46

3.

Akquisitionsfinanzierungen

Eine der Projektfinanzierung verwandte Finanzierungsform, die sich des Einsatzes von covenants bedient, ist die Akquisitionsfinanzierung, d.h. die Finanzierung von Unternehmenskäufen und -übernahmen 91. Derartige Unternehmenstransaktionen werden heute nur noch selten alleine aus Eigenmitteln der Investoren, sondern in der Regel unter Einsatz von Fremdkapital finanziert. Der Einsatz von Fremdkapital dient dabei in erster Linie der Verbesserung der Eigenkapitalrendite (internal rate of return oder IRR) der Investoren durch den sog. Hebeleffekt (leverage). Für Unternehmenstransaktionen mit sehr hohem Fremdkapitalanteil hat sich daher der Begriff Leveraged Buy-Out (LBO) eingebürgert 92. Im Gegensatz zum traditionellen Unternehmenskauf ist die Bereitstellung des Fremdkapitals nicht an die Bonität oder die Sicherheiten des Übernehmers geknüpft, sondern von der Bewertung der Zielgesellschaft abhängig, aus deren Cash Flow auch die Bedienung des Fremdkapitals erfolgen soll 93 . Käufer und Kreditnehmer ist hier, ähnlich wie bei der Projektfinanzierung, in der Regel eine Objektgesellschaft, die zunächst über kein nennenswertes Vermögen verfügt. Den Vertrag über den Erwerb der Zielgesellschaft schließt sie häufig unter dem Vorbehalt der Gewährung von Fremdkapital ab. Ist dann auch der Kreditvertrag abgeschlossen und sind alle Auszahlungsbedingungen (conditions precedent) erfüllt, so findet die Vollziehung (closing) des Kaufsowie des Kreditvertrags statt. Die finanzierende Bank zahlt das Fremdkapital direkt an den Verkäufer und erfüllt damit gleichzeitig die Kaufpreisverbindlichkeit des Kreditnehmers als Käufer. Der Käufer erwirbt die Geschäftsanteile der Zielgesellschaft. Zur Besicherung des Fremdkapitals werden in erster Linie die Vermögensgegenstände der Zielgesellschaft verwendet. Dies stößt jedoch auf gewisse rechtliche Schwierigkeiten. Zum einen kann mit der Bestellung dieser Sicherheiten in der Regel erst begonnen werden, wenn die Transaktion vollzogen wurde, also die Zielgesellschaft den Eigentümer gewechselt hat. Von diesem Zeitpunkt bis zur wirksamen Bestellung der Sicherheiten vergeht eine gewisse Zeit, während derer das Fremdkapital unzulänglich gesichert ist. Bei einer Zielgesellschaft in der Rechtsform der AG kommt hinzu, daß der Erwerber den Vorstand rechtlich nicht ohne weiteres zur Sicherheitenbestellung zwingen kann. Er ist also auf die Kooperationsbereitschaft des Vorstands angewiesen, was insbesondere

91

Vgl. Asquith/Wizman , Event risk, covenants and bondholder returns in leveraged buyouts, Journal of Financial Economics 1990, S. 195 (199 ff.). 92 Vgl. Weber, Ζλ, GmbH-rechtliche Probleme des Management Buy-Out, ZHR 155, S. 120(121). 93 Kühbacher, a.a.O., S. 123.

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bei „feindlichen" Übernahmen problematisch sein kann 94 . Hinzu kommen rechtliche Schranken der Sicherheitenbestellung aus den für die Zielgesellschaft geltenden KapitalerhaltungsVorschriften (§§ 30, 31 GmbHG und §§ 57, 71a AktG) 95 . Die zeitliche Verzögerung und die rechtlichen Schwierigkeiten der Sicherheitenbestellung fuhren zu einem der Projektfinanzierung verwandten Bedürfnis nach Überwachung und Steuerung der wirtschaftlichen Situation und des Cash Flows des Kreditnehmers und der Zielgesellschaft durch die finanzierenden Banken. Die Überwachung und Steuerung erfolgt durch covenants. Das Bedürfnis nach Überwachung und Steuerung durch covenants ist besonders evident in der Zeit bis zur wirksamen Sicherheitenbestellung. Der zur Abdeckung dieses Zeitraums gewährte Kredit (häufig als bridge loan bezeichnet) ist in der Regel durch sehr strenge covenants reguliert. Doch auch in der Phase nach der Sicherheitenbestellung (der Kredit wird dann zum senior loan) bleibt für covenants aus den vorgenannten Gründen ein wichtiger Wirkungsbereich. 4. Covenants in Konsortialkreditverträgen

Da Kredite in einer bestimmten Größenordnung häufig nicht von einer Bank allein finanziert werden können, entweder, weil ihr die dafür erforderlichen Mittel fehlen, oder aber, weil dem die Großkreditnormen des Gesetzes über das Kreditwesen (§§ 13 ff. KWG) entgegenstehen, werden Projekt- oder Akquisitionskredite oftmals in Form von Konsortialkrediten gewährt. Von Bedeutung sind Konsortialkredite (häufig auch mit internationaler Beteiligung) außerdem im Rahmen der staatlichen Kreditaufnahme (sovereign debt) sowie bei der Sanierung von notleidenden Großunternehmen 96. Allgemein versteht man unter Konsortialkrediten Kredite, die von mehreren Banken gemeinsam vergeben werden 97. Sofern Konsortialkredite von einem international zusammengesetzen Konsortium vergeben werden, hat sich in der Li-

94 Ist der Vorstand nicht kooperationsbereit, so bleibt dem Erwerber nur die Auswechslung des Vorstands oder der Abschluß eines Beherrschungsvertrags mit der Zielgesellschaft. Ersteres ist nur durch den Aufsichtsrat möglich, bedarf also gegebenenfalls der vorherigen Auswechslung des Aufsichtsrats. Dies sowie der Abschluß des Beherrschungsvertrags bedarf eines Beschlusses der Hauptversammlung, die, sofern möglicherweise dissentierende Minderheitsaktionäre vorhanden sind, sorgfältig vorbereitet werden muß. Auch bei sorgfaltiger Vorbereitung verbleibt ein Anfechtungsrisiko. 95 Vgl. Koppensteiner, GmbH-rechtliche Probleme des Management Buy-Out, ZHR 155, S. 97 (104 ff.). 96 Vgl. De Meo, a.a.O., S. 9 Rn. 9; Hinsch/Horn, a.a.O., S. 10. 97 Ausführlich: De Meo, a.a.O., S. 10 f. m.w.N.

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Teil 1: Verwendung von covenants in Kreditverträgen

teratur der Begriff syndicated loan (syndizierter Kreditvertrag) eingebürgert 98. Kennzeichnend für das Konsortium als Kooperationsform ist nicht der geschäftliche Inhalt des konkreten Konsortialgeschäfts, sondern das Konsortium erhält sein Gepräge durch Form und Technik der Zusammenarbeit 99. Nach deutschem Recht liegt im Innenverhältnis der Banken regelmäßig eine BGB-Gesellschaft vor 100 . Sie ist auf den gemeinsamen Zweck der Kreditgewährung an den Kreditnehmer gerichtet. Im Außenverhältnis zum Kreditnehmer finden sich zumeist Abreden, die vom dispositiven Gesetzesrecht abweichen. In der Regel trifft anstelle der sonst über §§714,427 BGB eintretenden Gesamthandschuldnerschaft jeden Konsorten nur die Verantwortlichkeit für den von ihm übernommenen Teilbetrag des Gesamtkredits 101. Indem sich eine Bank mit kleineren Beträgen an mehreren Konsortien beteiligt, die unterschiedlichen Kreditnehmern Kredite gewähren, kann sie ihr Ausfallrisiko durch Risikostreuung (Diversifikation) verringern 102. Darüber hinaus besitzen Konsortialkredite gegenüber einer isolierten Kreditvergabe auch deshalb Vorteile, weil sie die Transaktionskosten der Kreditabwicklung reduzieren. So können sich durch Spezialisierung und Aufgabenteilung Kostenvorteile ergeben, da diese Kosten nur einmal anfallen und nicht mehrfach. Gleichzeitig läßt sich durch eine Anwendung unterschiedlicher Verfahren der Bonitätsprüfung die Sicherheit der Kreditgewährung erhöhen. Angesichts der bereits angesprochenen Schwierigkeiten bei Bestellung von akzessorischen Sicherheiten sind in Konsortialkreditverträgen regelmäßig eine Vielzahl von covenants mit Publizitäts- und Verhaltenspflichten sowie Kontrollrechten enthalten. § 3 Covenants in der Vertragspraxis I. Covenants in anglo-amerikanischen Kreditverträgen

Bei der Analyse des Inhalts von covenants und ihrer Ausgestaltung in der Vertragspraxis muß zunächst die anglo-amerikanische Herkunft dieses Regelungsinstruments beachtet werden 103 . Sowohl die mit covenants als solchen ver-

98 Hinsch/Horn, a.a.O., S. 11, 43 ff. Die wesentlichen Bedingungen eines syndicated loan werden von der Konsortialfuhrerin ausgehandelt, die sich auf der Grundlage dieser Bedingungen bemüht, weitere Banken für eine Kreditbereitstellung zu gewinnen. 99 De Meo, a.a.O., S. 8 Rn. 5. 100 De Meo, a.a.O., S. 33 Rn. 3. 101 Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 133. 102 De Meo, a.a.O., S. 9 Rn. 9. 103 Unter anglo-amerikanischen Kreditverträgen werden im folgenden Verträge mit solchen Strukturen und Inhalten verstanden, wie sie bei der Finanzierung von Wirtschaftsunternehmen im US-amerikanischen und englischen Markt, aber auch sonst im internationalen Kreditgeschäft, z.B. für Euro-Kredite, üblich sind.

§ 3 Covenants in der Vertragspraxis

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folgten Regelungsanliegen als auch die inhaltliche Ausgestaltung einzelner Klauseln sind vor dem Hintergrund des anglo-amerikanischen Rechtssystems und der anglo-amerikanischen Kreditpraxis zu sehen, die sich vom deutschen Rechtssystem und der deutschen Kreditpraxis zum Teil erheblich unterscheiden 104 . Zum besseren Verständnis werden die wesentlichen, fur covenants relevanten Unterschiede im folgenden kurz aufgezeigt. Der erste wesentliche Unterschied besteht im Verhältnis des objektiv verfügbaren gesetzlichen oder richterrechtlich gesetzlichen Regelungsrahmens zum vertraglichen Regelungsbedürfnis. Während das deutsche Zivilrecht als objektiver Regelungsrahmen der deutschen Kreditpraxis allgemein durch einen systematischen Aufbau und einen hohen Abstraktionsgrad geprägt ist, entnimmt das anglo-amerikanische Common Law die Lösung eines Rechtsproblems in wesentlich stärkerem Maße vorausgegangenen Gerichtsentscheidungen 105 . Anstelle abstrakter gesetzlicher Regelungen oder Grundsätze wird in jedem Einzelfall nach Parallelfällen gesucht, aus denen sich Überlegungen für die konkret zu beantwortende Rechtsfrage gewinnen lassen. Weil zumeist keine gesetzliche Vorschrift und keine verläßlichen richterrechtlich entwickelten Grundsätze als Auffangnetz vorhanden sind, ergibt sich die Notwendigkeit, Rechtsfragen in Verträgen von vornherein möglichst detailliert zu regeln 106 . Im Bereich des US-amerikanischen Common Law wird dieses Bedürfnis noch verstärkt durch die in der föderalen Struktur begründeten Rechtszersplitterung zwischen den US-amerikanischen Einzelstaaten. Hinzu kommt, daß dem Wortlaut eines Vertrags nach amerikanischen Verständnis eine deutlich größere Bedeutung für die Auslegung zukommt, als dies im deutschen Recht der Fall ist 107 . Im deutschen Recht kommt es im Rahmen der Vertragsauslegung neben dem Wortlaut des Vertrages auch auf den systematischen Zusammenhang, der Zweck, den die Parteien verfolgt haben sowie die Vorgeschichte des Vertrages an. Wie §§ 133, 157 BGB sowie die Grundsätze über die falsa demonstratio zeigen, gebührt dem erkennbaren Willen der Parteien der Vorrang, auch über einen anderslautenden Wortlaut des Vertrages hinweg. Damit sind

104

Vgl. Drukarczyk/Schmidt, Lenders as a Force of Corporate Governance, S. 29. Zu strukturellen Unterschieden der beiden Rechtskreise vgl. Böhlhoff, Die Praxis der internationalen wirtschaftlichen Beratung, FS für Flick, S. 151 (156). 106 Der Vertrag wird zur selbständigen, sich selbst genügenden Rechtsordnung neben Richter- und Gesetzes recht. The Contract is the Law. Vgl. v. Heydebreck, Bedeutung anglo-amerikanischer Vertragswerke für die Kreditwirtschaft, W M 1999, S. 1760; Welter in Bankrechtshandbuch, § 118 Rn. 60. 107 Generalklauseln sind im Rahmen des Common law mit einem hohen Risiko der Nichtdurchsetzbarkeit behaftet. Privatrechtliche Verträge mit covenants sind daher sicherer im Hinblick auf die Vertragsdurchsetzung als solche ohne covenants. Vgl. Alberth, USA: Vertraglicher Gläubigerschutz und Ausschüttungsbemessung durch covenants als Vorbild zur Änderung des deutschen Bilanzrechts?, WPg 1997, S. 744 (747). 105

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auch Lücken und Inkonsistenzen des Vertragswortlauts weitgehend unschädlich. Sie werden im Wege der (ggf. ergänzenden) Vertragsauslegung geschlossen. In anglo-amerikanischen Verträgen steht das Instrument einer vom Wortlaut abweichenden, insbesondere einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht im gleichen Umfang zur Verfugung. Was dort nicht ausdrücklich im Vertrag festgelegt ist, ist nicht vereinbart. Anglo-amerikanische Verträge sind daher häufig durch das Bemühen der Parteien gekennzeichnet, sämtliche Fragen, die während der Vertragsdauer zwischen den Parteien streitig werden könnten, im Vertrag anzusprechen und zu regeln 108 . Es wird versucht, eine abschließende und dauerhafte Risikoverteilung im Vertrag festzuschreiben 109. Der Unterschied des vertraglichen Regelungsbedürfnisses zeigt sich insbesondere bei Kreditverträgen. Kreditverträge deutscher Banken beschränken sich auch mit internationalen Kreditnehmern oft auf wenige Regelungsfragen. Üblicherweise wird daneben die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditwirtschaft vereinbart 110. Doch auch die dort enthaltenen Regelungen beschränken sich häufig auf Generalklauseln. Dies gilt etwa für das Recht des Kreditgebers zur Kündigung aus wichtigem Grund. Da es in den USA kein allgemeines Rechtsinstitut dieses Inhalts gibt 111 , werden die Kündigungsmöglichkeiten in anglo-amerikanischen Verträgen mittels covenants häufig weiter konkretisiert als in deutschen Verträgen, die auf die Regelungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditinstitute verweisen 112. Hinzu kommt, daß die beiden Rechtskreise auf einer unterschiedlichen Gläubigerschutzphilosophie aufbauen 113. In Deutschland gilt der Gläubigerschutz als eines der obersten Ziele des Kapitalgesellschaftsrechts. Verwirklicht wird er vor allem durch das Erfordernis einer Mindestkapitalausstattung. Die deutschen Gläubigerschutzvorschriften basieren auf der zentralen Figur einer festen Nennkapitalziffer sowie den daran anknüpfenden Regeln zur realen Kapitalauf108

Entsprechende Vertragswerke können einen Umfang von bis zu 100 Seiten umfassen. Das Vertrauen des Common Law-Juristen in die Einzelfallgerechtigkeit von Verträgen, die im internationalen Rechtsverkehr notwendige Rechtssicherheit garantiert ist sehr hoch. v. Heydebreck ( W M 1999, S. 1760. 110 Im deutschen Recht sind die AGB der Kreditwirtschaft ein wichtiges Hilfsmittel zur Rationalisierung der Vertragsabschlüsse und der Regelung des Vertragsinhalts. Durch diese Vereinfachung kommt es zu einer Kostenminderung im Rechts- und Geschäftsverkehr mit den Banken. Vgl. Bunte in Bankrechts-Handbuch, § 4 Rn. 21. 111 Jede Bank hat grundsätzlich ihre eigenen Geschäftsbedingungen, auch wenn sich die Geschäftsbedingungen der einzelnen Banken stark ähneln. 112 Vgl. zu diesen Unterschieden: Kühbacher, a.a.O., S. 187; Möllers, Die Haftung der Bank bei der Kreditkündigung, Diss., 1991, S. 19. 113 Vgl. Bauer, Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer - Kapitalgesellschaftsrechtliche Notwendigkeit oder überholtes Konzept?, Diss., 1995, S. 312 f.; Kühbacher, a.a.O., S. 97 ff. 109

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bringung und nominellen Kapitalerhaltung. Durch die gesetzlichen Regelungen wird versucht, zumindest in der Höhe des eingetragenen Nennkapitals (Grundoder Stammkapital) die mit der Haftungsbeschränkung verbundene teilweise Abwälzung des Insolvenzrisikos auf die Gesellschaftsgläubiger zu vermeiden, um auf diese Weise für eine gerechte Risikoverteilung zwischen Gesellschaftern und Gläubigern zu sorgen 114. In den USA hingegen werden Gläubiger von Kapitalgesellschaften vom Gesetz weitgehend ignoriert und müssen für ihren Schutz selbst sorgen 115. Aufgrund des Fehlens oder der Unzulänglichkeit gesetzlicher Kapitalausstattungsvorschriften liegt der Schwerpunkt der Risikoverteilung und -beschränkung in den vertraglichen Regelungen116. Dabei wird auf die Überlebenschancen der Gesellschaft während der Laufzeit des Kredites abgestellt, so daß weniger der Wert der Aktiva relevant ist, sondern primär die zukünftige Ertragskraft des Unternehmens sowie der Erhalt eines gewissen NettoumlaufVermögens. Ein weiterer wesentlicher Unterschied der beiden Rechtskreise besteht schließlich bei den Sanktionsmechanismen. Diese sind beim deutschen Nennkapitalsystem starr und weitgehend retrospektiv. Verstößt ein Geschäft des Kreditnehmers gegen Kapitalausstattungsvorschriften, so ist es entweder unwirksam oder es besteht ein Erstattungsanspruch der Gesellschaft. Außerhalb der Insolvenz kann dieser Erstattungsanspruch von den Gläubigern gepfändet werden. Die Geltendmachung ist jedoch mit dem Risiko der Durchsetzbarkeit behaftet. In den vertraglichen Regelungen des anglo-amerikanischen Rechtskreises werden den Gläubigern hingegen üblicherweise weitreichende präventive Einwirkungsmöglichkeiten eingeräumt. Dies ermöglicht eine flexible Kontrolle. Bei einem Verstoß gegen eine vertragliche Beschränkung, insbesondere gegen vertragliche Ausschüttungsbeschränkungen, gibt es keine pauschale Sanktion, sondern diese wird von dem Kreditgeber in Absprache mit dem Kreditnehmer unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls im Kreditvertrag oder in Nachverhandlungen festgelegt. I I . Regelungsgegenstände und Systematisierung von covenants

Die in der Kreditvertragspraxis verwendeten Vertragsbestimmungen sind zahlreich und vielgestaltig. Die im rechtswissenschaftlichen Schrifttum bislang

114

Eine Insolvenzvermeidungsftinktion besteht dabei lediglich aufgrund der empirisch nur bedingt aussagefahigen These, daß eine steigende Eigenkapitalquote das Insolvenzrisiko mindert. 115 Vgl. Alberth, WPg 1997, S. 744. 116 Vgl. Bauer, a.a.O., S. 312.

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veröffentlichten Vertragsmuster 117 geben einen gewissen Einblick und zeigen die typischen Regelungsgegenstände118 wie etwa: - Schutz der Gläubiger gegen Verschlechterung und Verwässerung der Verwertungspriorität von Sicherheiten - Erhaltung der Identität des Schuldnerunternehmens - Solvenz- und Liquiditätserhaltung beim Schuldner - Informations- und Rechnungslegungspflichten des Schuldners - Sanktionen bei Nichterfüllung von covenants Darüber hinaus zeigt die Praxis jedoch ein uneinheitliches und vielgestaltiges Bild. Im Prinzip sind der Phantasie der vertragsschließenden Parteien keine Grenzen gesetzt119. Die Ausgestaltung von covenants erfordert für jeden einzelnen Kreditvertrag eine genaue Analyse der bilanziellen und sonstigen wirtschaftlichen Verhältnisses des Kreditnehmers (z.B. Kapitalstruktur, Branche, zu finanzierendes Projekt, Unternehmensgröße, Vermögensbindung; Konzernlage) 120. Eine einheitliche Begriffs- und Systembildung von covenants ist auch in der anglo-amerikanischen Literatur nicht auszumachen. Zum Teil werden covenants nach ihren Regelungsgegenständen kategorisiert 121. An der Aktivseite des Bilanz orientieren sich sog. production/investment policy covenants, die die Produktion und die Investitionen des Unternehmens lenken. Sie beschränken die unternehmerische Freiheit des Kreditnehmers auf bestimmte Projekte oder fordern pauschale Mindestbedingungen für Investitionen. An der Passivseite der Bilanz richten sich dividend covenants sowie financial covenants aus. Dividend covenants beschränken die Ausschüttungen an die Anteilseigner direkt. Financial covenants wollen neues, höherrangiges Fremdkapital, Verbindlichkeiten überhaupt oder Verbindlichkeiten unter bestimmten Umständen verhindern, um einer Verwässerung der Gläubigeransprüche vorzubeugen. Bonding covenants befassen sich direkt oder indirekt mit dem Gläubiger-Schuldner-Verhältnis, z.B. durch reporting covenants (Informationsrechte), accounting covenants (zugrun-

117 Vgl. dazu den Anhang zu dieser Arbeit. Musterverträge und Klauselkataloge aus der anglo-amerikanischen Kreditpraxis finden sich bei: American Bar Foundation, Commentaries on Model Debenture Indenture Provisions, 1986; Wood , a.a.O., S 146 ff. ; Smith/Warner, Journal of Financial Economics 1979, S 117 (125 ff). Aus der deutschen Kreditpraxis: Wittig, W M 1996, S. 1381 (1382 ff.); Thießen, ZBB 1996, S. 19 (20-22); Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (155 ff.); Bauer, a.a.O., S. 307 ff.; Kühbacher, a.a.O., S. 191 ff.; Hinsch/Horn, a.a.O., S. 273 ff.; Merkel, a.a.O., S. 20 ff. 118 Vgl. Wood, a.a.O., S. 145. 119 Vgl. Stahlschmidt, a.a.O., S. 49. 120 Vgl. Kusserow/Dittrich, W M 2000, S. 745 (749); Thießen, ZBB 1996, S. 19 (22). 121 Alberth, WPg 1997, S. 744 (745); Stockmayer, a.a.O., S. 134; Smith/Warner, Journal of Financial Economics 1979, S. 117 (125).

§ 3 Covenants in der Vertragspraxis

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deliegende Rechnungslegungsvorschriften) oder compliance covenants (Prüflings- und Validierungsanforderungen). Wohl am häufigsten anzutreffen ist die Einteilung von covenants in positive (affirmative) covenants, negative (restrictive) covenants und financial covenants 122 , die auch dieser Arbeit zugrundegelegt wird. Die eigentlichen covenants werden in den Kreditverträgen durch Zusatzbestimmungen ergänzt, die die in den Klauseln verwendeten Begriffe sowie Rechtsfolgen definieren, wenn covenants und andere Pflichten des Schuldners nicht eingehalten werden (event of default-Klauseln). I I I . Ausgestaltung von covenants 7. Positive

Covenants

Positive (affirmative) covenants legen dem Kreditnehmer die Einhaltung und Verfolgung bestimmter Ziele auf. Häufig werden folgende Verpflichtungen vereinbart: - Aufrechterhaltung der Unternehmenstätigkeit, - Unterhalt der Liegenschaften, Maschinen und Mobilien, - Unterhaltung der für die Unternehmenstätigkeit notwendigen Versicherungen, - Einhalten der für das Unternehmen relevanten Gesetze, - Erhalt aller für die Unternehmenstätigkeit notwendigen Lizenzen, - Einhalten aller eingegangenen Verpflichtungen, - Zahlung der Verbindlichkeiten bei Verfall, - Zahlung der Steuern bei Fälligkeit, - Sicherstellung eines erfahrenen Managements, - Informationspflichten des Kreditnehmers sowie - Unterhalt einer der Geschäftstätigkeit angemessenen Buchhaltung. Vor allem zwei dieser positive covenants erlangen auch in inländischen Kreditverhältnissen immer größere Bedeutung. a) Informationspflichten Covenants können ihre Funktion als Krisenindikatoren nur dann erfüllen, wenn dem Kreditgeber die Überwachung ihrer Einhaltung möglich ist. Dafür benötigt er umfassende Informationen über die Entwicklung der Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers, die zum Teil weit über den Rahmen der gesetz-

122

Vgl. beispielsweise Black's Law Dictionary, 6 t h ed., 1991, S. 363; Simmons, Drafting of Commercial Bank Loan Agreements, The Business Lawyer 1972, S. 179 (189 ff.); Thießen , in: Regulierung und Unternehmenspolitik, S. 143 (144).

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liehen Publizitätsvorschriften hinausgehen123. In Berichts- und Kontrollklauseln werden Art, Umfang und Rhythmus der Informationen definiert, die der Kreditnehmer dem Kreditgeber zur Verfugung stellen muß. Diese Informationen sollen die vom Kreditgeber vor Vertragsschluß im Wege der Selbstauskunft erteilten Informationen (warranties 124) periodisch - aber ggf. auch auf ad-hoc-Anfrage - aktualisieren. Dabei geht es zum einen um die unternehmerische Rechnungslegung, zum anderen aber auch um sog. „weiche" Informationen wie Business-Pläne, zukünftige Geschäftsentscheidungen und interne Prognosen. Häufig wird der Kreditnehmer zur Bereitstellung folgenden Informationsmaterials verpflichtet 125 : -

Vierteljahresstatus, der sowohl Bilanz als auch Gewinn- und Verlustrechnung sowie Cash Flow-Rechnung der laufenden Periode und einen Vergleich zum Business-Plan umfaßt.

-

Monatliche betriebswirtschaftliche Auswertungen auf kumulierter Basis, spätestens bis xx Tage nach Ende eines jeweiligen Monats 126 .

-

Berichte über die Einhaltung der festgelegten Finanzkennzahlen spätestens 45 Tage nach Ende eines Quartals.

-

Business-Plan für das jeweils nächste Geschäftsjahr.

-

Weitere Informationen, wie beispielsweise Übersichten über das inländische Grundvermögen unter Angabe der Verkehrswerte, der nominellen und effektiven Belastungen, über die Entwicklung der Beteiligungs-/Anteilsbuchwerte, die Sicherung von Emissionen usw.

Allgemein kann der Kreditnehmer verpflichtet werden, den Kreditnehmer über besonders wichtige Ereignisse sofort zu informieren (material adverse change), die die Vermögens- und/oder Ertragslage verschlechtern oder eine erhebliche Vermögensgefahrdung darstellen. Unter den vorstehend genannten Informationen haben Planrechnungen, wie beispielsweise Finanzpläne, eine besondere Bedeutung. Gerade bei langfristigen Krediten stehen sie im Mittelpunkt der Kreditwürdigkeitsprüfung und -kontrolle des Kreditgebers. Planrechnungen können dem Kreditgeber zumindest einen Anhaltspunkt für die zukünftige wirtschaftliche Entwicklung des Kreditnehmers vermitteln. Durch eine Gegenüberstellung von Soll- und IstZahlen im Zeitablauf gewinnt der Kreditgeber Aufschluß über die Planungsfä-

123 Vgl. zur Kreditverwaltung durch Informationsaustausch: Köster, Insolvenzprophylaxe-ein lösbares Problem?, Die Bank 1997, S. 602 (604); Matzel, a.a.O., S. 52 f., 62 ff. 124 Zur Abgrenzung von warranties und covenants siehe Ziffer 3.5. 125 Vgl. Rieh, Financial Covenants Revisited - The Bank's Perspective, Butterworths Journal of International Banking and Financial Law 1992, S. 518 (519); Simmons, The Business Lawyer 1972, S. 179 (190). 126 Monatsberichte werden in der Regel nur bei LBO's, Projektfinanzierungen und in Krisensituationen vereinbart.

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higkeit des Kreditnehmers, die wichtiger Bestandteil der Managementqualität ist. Allerdings bedarf es stets der Abwägung zwischen dem Interesse des Kreditgebers an einer möglichst engen Überwachung des ausgereichten Kredits durch möglichst häufige und enge Informationen einerseits und dem damit verbundenen Aufwand bei dem Kreditnehmer für die Erstellung der entsprechenden Unterlagen 127. Es empfiehlt sich daher, sofern das Kreditrisiko keine häufigere und genauere Information erfordert, nur die Vorlage solcher Unterlagen zu verlangen, die bei dem Kreditnehmer ohnehin für interne oder externe Zwecke erstellt werden. Häufig wird vereinbart, daß die Jahresabschlüsse in angemessenen Abständen durch Wirtschaftsprüfer testiert werden. Dadurch gewinnen nicht nur die vorgelegten Zahlen an Glaubhaftigkeit, sondern im Schadensfall kann außerdem eine Regreßhaftung des Wirtschaftsprüfers in Betracht kommen. Soweit die Vereinbarung von Informationspflichten der Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtung des Kreditgebers aus § 18 KWG dient, ist der Inhalt der Informationspflichten in einem gewissen Umfang vorgegeben. Zwar enthält § 18 KWG selbst keine Einzelheiten bezüglich der Quantität und Qualität der vorzulegenden Kreditunterlagen. Eine Konkretisierung der gesetzlichen Vorgabe hat jedoch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen in zahlreichen Schreiben und Rundschreiben vorgenommen 128. Durch die Vereinbarung von Klauseln, die Art und Umfang der Informationen näher bestimmen, kann der Kreditgeber seine aufsichtsrechtliche Pflicht zur kontinuierlichen Beobachtung der Kreditwürdigkeit während der gesamten Dauer des Kreditverhältnisses vertraglich absichern 129. Verweigert der Kreditnehmer während der Laufzeit des Kredits die Vorlage der entsprechenden Unterlagen, muß der Kreditgeber, um eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 56 Abs. 3 Nr. 4 KWG zu vermeiden, notfalls kündigen 130 .

127 Vgl. Wittig, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 2. Aufl. 1999, Rn. 48. 128 Siehe dazu im einzelnen Bock, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 18 Rn. 1. 129 Bock, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 18 Rn. 32 ff. 130 BGH, W M 1994, S 838 (839); Bock, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 18 Rn. 24 unter Hinweis auf die Auffassung des Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, Rundschreiben 9/98, S. 6. Rechtlich zweifelhaft ist jedoch, ob allgemein gehaltene Kündigungsklauseln (Kündigung aus wichtigem Grund) in Kreditverträgen oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditwirtschaft eine ausreichende Grundlage fur eine Kündigung in derartigen Fällen abgeben. Um Schwierigkeiten diesbezüglich zu vermeiden, sollte sich der Kreditgeber die zivilrechtlichen Voraussetzungen, den Kredit während der Laufzeit kündigen zu können, falls eine Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse unterbleibt, vor der Kreditgewährung verschaffen. Daher empfiehlt das Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen, eine Kündigungsmöglichkeit bei Verletzung von Informationspflichten des Kreditnehmers unter Bezugnahme auf § 18 KWG im Kreditvertrag ausdrücklich zu vereinbaren. Vgl. Bock, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 18 Rn. 29

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b) Verpflichtung zur Gesetzestreue Häufig wird der Kreditnehmer durch covenants verpflichtet, bei seiner geschäftlichen Tätigkeit alle fur ihn relevanten Gesetze zu beachten. Zum Verständnis dieser Klauseln ist zunächst erneut der anglo-amerikanische Hintergrund zu beachten. Vor allem im US-amerikanischen Recht sind Kreditgeber sehr viel stärker als im deutschen Recht dem Risiko ausgesetzt, fur Gesetzesverstöße ihrer Kreditnehmer in die Mithaftung genommen zu werden. Als Beispiele sei hingewiesen auf die intensive Diskussion der achtziger Jahre über die „lenders liability" bei Umweltverstößen von Kreditnehmern 131 oder- noch drastischer - über die in den USA begonnene Debatte über die Mitverantwortung der deutschen Banken für den Holocaust. Mit einer vertraglichen Verpflichtung des Kreditnehmers zur Gesetzestreue versuchen US-amerikanische Kreditgeber, dieser Mithaftung zu entgehen. Dies soll auf zweierlei Weise bewirkt werden: Zum einen erhält der Kreditgeber durch die vertragliche Regelung die Möglichkeit, den Kredit im Falle eines Gesetzesverstoßes sofort zu kündigen, wodurch die Folgen des Gesetzesverstoßes möglicherweise eingedämmt werden können. Zum anderen kann der Kreditgeber sowohl durch die bloße Vereinbarung einer Verpflichtung zur Gesetzestreue als auch durch die sofortige Reaktion im Falle des Verstoßes dem Vorwurf entgehen, er habe Gesetzesverstöße des Kreditnehmers tatenlos geschehen lassen. Im deutschen Recht tritt dieser ursprüngliche Sinn und Zweck einer vertraglichen Verpflichtung zur Gesetzestreue in den Hintergrund. Eine Mithaftung von Kreditgebern für Gesetzesverstöße von Kreditnehmern ist dem deutschen Recht, abgesehen von Fällen kollusiven Zusammenwirkens, weitgehend unbekannt, so daß es einer vertraglichen Absicherung nicht bedarf. Im Vordergrund steht eher die Eigensicherung des Kreditgebers vor Gesetzesverstößen des Kreditnehmers. Die Notwendigkeit dieser Eigensicherung ergibt sich vor allem aus dem Regelungskonzept des § 823 Abs. 2 BGB mit der Begrenzung des Schutzes auf die Verletzung spezifischer Schutzgesetze. Die vertragliche Verpflichtung zur Gesetzestreue hebt diese Beschränkung auf und macht jeden Gesetzesverstoß des Kreditnehmers zum Vertrags verstoß. Damit wird jedes Gesetz zum Schutzgesetz zugunsten des Kreditgebers. Daneben werden mit der Verpflichtung zur Gesetzestreue weitere Zwecke verfolgt. So soll der Kreditgeber davor geschützt werden, daß die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Kreditnehmers durch die Folgen von Gesetzesverstößen, wie etwa der Entziehung von notwendigen Lizenzen, Schadensersatzverpflichtungen oder Geldbußen, geschwächt wird. Insbesondere im Anbetracht der immer 131

Ausführlich Köndgen, Risiken der Kreditinstitute bei der Sanierung von Unternehmen, in: Hadding/Hopt/Schimansky, Sicherheitenfreigabe und Unternehmenssanierung, 1995, S. 141 (150 ff. und 161 ff.).

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dichter werdenden Umweltschutzgesetzgebung gewinnt dieser Gesichtspunkt besondere Bedeutung. Aus Gründen der Praktikabilität wird die Verpflichtung zur Gesetzestreue aber häufig auf gewisse Gesetze oder Gesetzesbereiche beschränkt. Zudem wird als Restriktion oft vereinbart, daß die Nichteinhaltung von Gesetzen nur dann relevant sein soll, wenn sie einen gewichtigen negativen Einfluß auf die Unternehmenstätigkeit des Kreditnehmers hat (material adverse effect). 2. Negative

Covenants

Negative (restrictive) covenants legen Handlungen fest, die vom Kreditnehmer ohne Zustimmung des Kreditgebers nicht ausgeführt werden dürfen. Zu den betroffenen Handlungen zählen zum einen Grundlagengeschäfte, die die Gesellschafts- oder Finanzstruktur des Kreditnehmers verändern und zum anderen Geschäfte, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb (ordinary course of business) hinausgehen. Im Gegensatz zu positiven covenants werden negative covenants meistens genauer formuliert, da sie konkrete Handlungen unterbinden sollen 132 . Ein typischer Katalog von Handlungen, die Gegenstand von negativen covenants sind, ist etwa der folgende 133: -

Investitionen ab einer bestimmten Größenordnung sowie ähnliche Geschäfte (z.B. Leasing).

-

Zusätzliche Inanspruchnahme/Aufnahme von Kreditverbindlichkeiten 134 , ausgenommen Verbindlichkeiten gegenüber Lieferanten im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes.

-

Kreditausreichungen oder Übernahme von Bürgschaften, Garantien oder ähnliche Verpflichtungen an oder zugunsten Dritter, z.B. Verbot der Kreditvergabe an Tochtergesellschaften und/oder Holdinggesellschaft (Verbot von upstream-Darlehen oder Sicherheiten), mit Ausnahme der Einräumung von Zahlungszielen gegenüber Kunden im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes 135.

-

Zurverfügungstellung von jetzigen oder zukünftigen Vermögensgegenständen als Sicherheiten für andere Gläubiger (darunter fallen auch negative Abtretungsklauseln, negative Hypothekenklauseln, positive Hypotheken132

Vgl. Simmons , The Business Lawyer 1972, S. 179 (189). Vgl. auch Ziffer 20.5 im Anhang sowie die Übersicht bei Simmons , The Business Lawyer 1972, S. 179(191 ff.). 134 Die weitere Kreditaufnahme des Kreditnehmers kann durch ein Kreditaufnahmeverbot bzw. durch die ausdrückliche Beschränkung der Kreditaufnahme auf ein bestimmtes Volumen gesteuert werden. Alternativ kann die Steuerung der Kreditaufnahme auch im Rahmen von financial covenants vorgenommen werden. Vgl. Kühbacher, a.a.O., S. 200. 135 Hierdurch soll der „schleichenden" Aushöhlung der Aktiva entgegengewirkt werden. Vgl. Alberth, WPg 1997, S. 744 (746). 133

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Teil 1: Verwendung von covenants in Kreditverträgen

klausein, Pari-Passu-Klauseln), mit Ausnahme der Stellung von Sicherheiten im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes gegenüber Lieferanten (einfacher oder erweiterter Eigentumsvorbehalt). -

Veräußerung jetziger oder zukünftiger Vermögensgegenstände (limitation on asset sales) mit Ausnahme des Verkaufs von Vermögensgegenständen im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes 136.

-

Abschluß, Änderung bzw. Kündigung wichtiger Verträge, mit Ausnahme von Verträgen im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb.

-

Veräußerung jetziger oder künftiger Beteiligungen.

-

Unternehmensakquisitionen und -gründungen direkt oder über Tochter-Gesellschaften oder Dritte.

-

Alle Geschäftsvorfälle, die die Vermögens-, Liquiditäts- und Ertragslage des Kreditnehmers wesentlich negativ berühren bzw. berühren können.

-

Gesellschafterwechsel beim Kreditnehmer (owner maintenanceship).

-

Einschränkungen bei Dividendenzahlungen oder anderen Zahlungen an Eigentümer der Firma/Gruppe (dividend restriction). Einstellung neuer Mitarbeiter mit einer Vergütung oberhalb eines vereinbarten Schwellenwertes. Kündigung oder wesentliche Änderung der Verträge mit wichtigen Mitarbeitern.

-

Im folgenden soll auf einzelne, typische negative covenants näher eingegangen werden. a) Negativklausel, Pari-passu-Klausel Kreditgeber, die gänzlich oder weitgehend auf die Einräumung von herkömmlichen Kreditsicherheiten verzichten, müssen ausschließen, daß der Kreditnehmer anderen Gläubigern sein Vermögen als Verwertungsmasse zur Verfugung stellt. Dies kann über die Vereinbarung einer Negativklausel (negative pledge clause) erreicht werden, die die Verwendung des Vermögens des Kreditnehmers als Sicherheit regelt. Sie soll das Vermögen des Kreditnehmers lastenfrei erhalten und eine Bevorzugung anderer Gläubiger bei der Bestellung von Sicherheiten am Schuldnervermögen verhindern 137.

136 Durch diese Klausel soll die Vermögenssubstanz des Kreditnehmers sowohl qualitativ als auch quantitativ erhalten werden. Das Veräußerungsverbot kann an feststehende oder variable Referenzwerte gekoppelt werden, die sich aus der Untemehmensstruktur des jeweiligen Kreditnehmers ergeben. Vgl. Kusserow/Dittrich, W M 2000, S. 745 (750). 137 v. Opel, Die praktische und rechtliche Bedeutung der Negativklausel, Mainz 1979, S. 2; Schneider, FS für Stimpel, S. 887 (894).

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Negativklauseln finden sich seit langem sowohl in der anglo-amerikanischen 138 als auch in der deutschen Kreditpraxis 139 . In der britischen, anders als in der US-amerikanischen Praxis, haben sie besondere Bedeutung angesichts sog. floating charges 140. Unter einer floating charge ist ein Globalpfandrecht zu verstehen, das laufend sämtliche Vermögensgegenstände des Kreditnehmers erfaßt, die zu einer bestimmten Klasse gehören. Um den wirtschaftlichen Wert dieses Globalpfandrechts zu erhalten, muß der Kreditgeber, der eine floating charge hält, verhindern, daß späteren Gläubiger sog. fixed charges an bestimmten Vermögensgegenständen dieser Klasse eingeräumt werden, die ihnen eine vorrangige Verwertung sichern würden. Zur Vermeidung dieses Risikos sind in den Kreditverträgen ungesicherter Gläubiger Negativklauseln unverzichtbar. Im inländischen deutschen Kreditgeschäft wird die Negativklausel vor allem im Rahmen industrieller Großkredite oder im privaten Baufinanzierungsgeschäft eingesetzt141. Gesetzliche Anhaltspunkte finden sich in § 54 a Abs. 2 Nr. 8 d VAG und in § 7 Abs. 3 BSpkG. In ihrer Grundform untersagt die Negativklausel dem Kreditnehmer jegliche künftige Belastung seiner Aktiva oder derjenigen seiner Tochtergesellschaften (Besicherungsverbot) bis zur vollständigen Rückzahlung des Kredits 142 . Da eine solche Bestimmung den Kreditnehmer in seinem wirtschaftlichen Handlungsspielraum erheblich einschränkt, existieren zahlreiche Abwandlungen von dieser Grundform 143 . In der Regel wird vom Besicherungsverbot etwa die dingliche Sicherung von Kaufpreisansprüchen von Waren ausgenommen, die im normalen Geschäftsbetrieb erworben werden (z.B. durch Eigentumsvorbehalte von Lieferanten), wobei allerdings häufig eine summenmäßige Begrenzung vereinbart wird 144 .

138

Siehe Schneider, FS für Stimpel, S. 887 (893) mit Hinweisen auf die amerikanische Literatur. 139 v. Opel, a.a.O., S. 6 ff. 140 Vgl. Ellinger/Lomnicka, Modern Banking Law, 1994, S. 668; Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (131) m.w.N. 141 Obermüller, Ersatzsicherheiten im Kreditgeschäft, Rn. 410 f.; Merkel, a.a.O., S. 10 ff. 142 In ihrer kürzesten Fassung lautet die Klausel: „The Borrower will not create or permit to exist any security on its assets or those of its subsidiaries." 143 Zur Klauselpraxis: Merkel , a.a.O., S 20 f.; Thießen, ZBB 1996, S 19 (20); v. Opel, a.a.O., Anlagen 1-5; Harries, Die Negativklausel, W M 1978, S. 1146 ff.; Obermiiller, Ersatzsicherheiten im Kreditgeschäft, Rn. 450 ff.; Wood, a.a.O., S. 146 f f ; Simpson, The Drafting of Loan Agreements: A Borrower's Viewpoint, The Business Lawyer 1973, S. 1161 (1181 ff). Zur konzernweiten Negativklausel: Kühbacher, a.a.O., S. 161 f f ; Daeniker, a.a.O., S. 186. 144 Vgl. Harries, W M 1978, S. 1146 (1147).

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In der Praxis wird die Negativklausel häufig mit der sog. Gleichrangklausel (pari-passu-Klausel) verbunden 145. Sie besagt, daß die Forderung des Kreditgebers im gleichen Rang mit allen bestehenden und künftigen Ansprüchen anderer Gläubiger stehen soll 146 . Dem Kreditnehmer wird die Überlassung von Sicherheiten an Dritte also nicht generell verboten, sondern der Kreditnehmer verpflichtet sich für den Fall der Besicherung eines Dritten, zuvor oder gleichzeitig den aus der Klausel begünstigten Kreditgeber entweder an den für den Dritten vorgesehenen Sicherheiten anteilsmäßig zu beteiligen oder ihm gleichwertige (equally and rateably) Sicherheiten zu verschaffen 147. Aus rechtlicher Sicht beinhaltet eine Negativklausel unter deutschem Recht eine rein schuldrechtliche Verpflichtung ohne (dingliche) Wirkung gegenüber Dritten. Dies hat zur Folge, daß der Kreditnehmer trotz dieser Klausel wirksam zugunsten von Dritten über das Vermögen verfügen bzw. es belasten kann (§ 137 Abs. 1 BGB). Eine Belastung oder Veräußerung eines Vermögensgegenstandes ist grundsätzlich selbst dann wirksam, wenn der Erwerber die Negativerklärung kannte 148 . In Ausnahmefällen kann der Kreditgeber gegen den dritten Gläubiger gemäß § 826 BGB vorgehen, wenn dieser mit dem Kreditnehmer arglistig zusammenwirkte, um den Kreditgeber zu schädigen149. In der Regel sind aber Sanktionen und Rechtsbehelfe nur aus dem Vertrag und nur gegen den Kreditnehmer gegeben150. Daher kommt der Negativklausel neben ihrer schwachen Sicherungsfunktion in erster Linie eine Begrenzungs- und Warnfunktion zu 151 . Ist ein kritisches Kreditvolumen erreicht, werden sich neue Geldgeber nur gegen Herausgabe von Sicherheiten gewinnen lassen. Aus der Bestellung von Sicherheiten, sofern der Kreditgeber diese denn erkennt, lassen sich demnach negative Schlüsse auf die wirtschaftliche Lage des Kreditnehmers ziehen 152 .

145

Vgl. Merkel, a.a.O., S. 50. Rechtlicher Hintergrund dieser Klausel ist vor allem, daß ein Schuldner nach angelsächsischem Recht seinen Gläubigern für den Fall der Insolvenz vertraglich einen bestimmten Rang einräumen kann. Vgl. Hinsch/Horn, a.a.O., S. 106. 147 Vgl. hierzu ausführlich mit Klauselmustern: Kühbacher, a.a.O., S. 173. 148 Harries , W M 1978, S. 1146 (1148). 149 Vgl. Hinsch/Horn, a.a.O., S. 105. 150 Der Kreditgeber kann zwar wegen einer Verletzung der Negativklausel kündigen. Eine Kündigung ist allerdings, nachdem alle übertragbaren Sicherheiten vergeben wurden, nur bedingt sinnvoll. 151 Kühbacher, a.a.O., S. 160. 152 Zur Überwachung der Einhaltung der Verpflichtungen aus der Negativklausel: Harries, W M 1978, S. 1146 (1149). 146

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b) Owner Maintenanceship-Klausel Mit der owner maintenanceship-Klausel wird der Kreditnehmer verpflichtet, ohne Zustimmung des Kreditgebers keine Veränderungen in der Eigentümerstruktur seines Unternehmens vorzunehmen oder geschehen zu lassen. Hierdurch soll gewährleistet werden, daß die (wirtschaftliche) Identität des Schuldnerunternehmens im wesentlichen unverändert bleibt und eine Beeinträchtigung der Haftungsbasis gegenüber dem bei Vertragsabschluß gegebenen Zustand durch Gesellschafterwechsel verhindert wird 1 5 3 . Rechtlich gesehen ändert zwar ein Gesellschafterwechsel oder die Begründung bzw. Änderung der Konzernlage weder die Identität des Kreditnehmers als Vertragspartner noch den Fortbestand der Verträge oder die Vermögenslage 154. Wirtschaftlich betrachtet kann jedoch die Identität der Gesellschafter und ihre mögliche Einflußnahme auf die Unternehmensleitung - wie ein Schuldnerwechsel - den Charakter der Gesellschaft verändern. Die Einbindung einer bisher unabhängigen Gesellschaft in einen Konzern kann erhöhte Risiken der Gläubiger im Hinblick auf die Bonität des Schuldnerunternehmens begründen, insbesondere im Hinblick auf verdeckte Gewinnausschüttungen sowie darauf, daß das kreditnehmende Unternehmen gegebenenfalls in eine Krise des Konzerns miteinbezogen wird 155 . Basiert die Kreditwürdigkeit des Schuldnerunternehmens maßgeblich auf der Professionalität und der Vertrauenswürdigkeit des Managements, kann auch jeder Wechsel im Führungspersonal die wirtschaftliche Identität des Schuldners verändern. Solchen Veränderungen sollen owner maintenanceship-Klauseln vorbeugen. Da rechtlich gesehen eine Zustimmung des Kreditgebers zum Gesellschafter- bzw. Managementwechsel nicht erforderlich ist, greifen diese Abreden zum Teil massiv in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit der Schuldnergesellschaft und ihrer Gesellschafter ein. Die rechtliche Ausgestaltung und Wirkungsweise von owner maintenanceship-Klauseln hängt von der Rechtsform des Kreditnehmers ab. Sofern es sich beim Kreditnehmer um ein einzelkaufmännisches Unternehmen handelt, wird dem Kreditnehmer die Verpflichtung auferlegt, dieses nicht ohne Zustimmung des Kreditgebers zu veräußern oder Dritte daran zu beteiligen. Handelt es sich beim Kreditnehmer dagegen um eine Gesellschaft, ist die Ausgestaltung komplexer. Eine Verpflichtung im Kreditvertrag bindet für sich genommen nur die kreditnehmende Gesellschaft und nicht die eigentlichen wirtschaftlichen Adressaten, die Gesellschafter. Um auch diese zu binden, muß der Kreditgeber sie veranlassen, die entsprechenden Verpflichtungen des Kreditnehmers im Kre-

153

Ausfuhrlich zu dieser Problematik: Schneider, Die Anpassung von langfristigen Verträgen bei Gesellschafterwechsel oder bei Änderung der Konzernlage, FS für Zöllner, S. 539 (544 f.); Simpson, The Business Lawyer 1973, S. 1161 (1190 ff.). 154 Vgl. Schneider, FS für Zöllner, S. 539 (541). 155 Vgl. Kühbacher, a.a.O., S. 138; Peltzer, GmbHR 1995, S. 15 (16).

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Teil 1: Verwendung von covenants in Kreditverträgen

ditvertrag mitzuübernehmen. Sofern sich der Kreditgeber, was häufig der Fall ist, als Sicherheit ein Pfandrecht an den Gesellschaftsanteilen der Gesellschafter einräumen läßt, kann eine owner maintenanceship-Klausel auch in die Verpfändungserklärung aufgenommen werden. 3. Financial

covenants

Financial covenants (cover ratios, Kapitalstrukturauflagen 156) beziehen sich auf die finanzielle Situation des Kreditnehmers und verpflichten ihn, bestimmte betriebswirtschaftliche Kennzahlen betreffend etwa Eigenkapital, Verschuldung, Ertrag oder Liquidität einzuhalten. Diese Anforderungen können in Form von absoluten Zahlen und/oder Verhältnisangaben (financial ratios) spezifiziert werden 157 . Financial covenants erlauben die permanente Überprüfung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Kreditnehmers und des daraus resultierenden Kreditrisikos während der Dauer des Vertrages. Im Verbund mit Ausgabenbeschränkungen sollen sie die zur Rückzahlung notwendige Ertragskraft des Kreditnehmers sichern. Bei Einhaltung der Kennzahlen als Meßgrößen für die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Kreditnehmers sollte es grundsätzlich weder zur Überschuldung noch zur Zahlungsunfähigkeit und damit auch nicht zu einem Insolvenzrisiko kommen. Die laufende Bedienung des Kredits sowie seine endgültige Rückführung erscheinen dann relativ sicher. In der anglo-amerikanischen Kreditpraxis sind financial covenants in der Regel ein zentraler Bestandteil der Verpflichtungen des Kreditnehmers 158. Ihre Bedeutung in deutschen Kreditverträgen ist dagegen bisher eher gering 159 . In Deutschland sind financial covenants unter der Bezeichnung Bilanzrelationenklauseln etwa in der Gestalt der „Bayer-Formel" bekannt geworden 160. Aufgrund der vielfal-

156

Merkel, a.a.O., S. 194. Die Bildung bestimmter ratios aus den Zahlen der Bilanz und GuV komprimiert eine Vielzahl von Einzelinformationen in wenige Kennziffern oder Kennzahlensysteme, die ein Gesamturteil darüber erlauben sollen, wie die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage eines Unternehmens in der Vergangenheit beschaffen war und wie sich diese Elemente voraussichtlich bzw. erfahrungsgemäß in der näheren Zukunft entwickeln werden. Wilden, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 1 Rn. 17. 158 Vgl. Wood, a.a.O., S. 159 ff. 159 Dies mag unter anderem daran liegen, daß Kreditnehmer in Deutschland der Vereinbarung entsprechender Klauseln häufig ablehnend gegenüberstehen, da sie hierdurch ihre Unabhängigkeit gefährdet sehen. Vgl. Stahlschmidt, a.a.O., S. 61. 160 Die Bayer AG hat als erste Gesellschaft mit dem Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen vereinbart, daß Versicherungsdarlehen als deckungsstockfähig anerkannt werden, die Unternehmen erstklassiger Bonität mit der Auflage gewährt werden, keine dingliche Sicherung zuzulassen und bestimmte Finanzierungs-Relationen einzuhalten. Vgl. zu der konkreten Ausgestaltung der Klauseln für die Bayer AG: o. V., Bankwirtschaft157

§ 3 Covenants in der Vertragspraxis

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tigen Gestaltungsmöglichkeiten und der Tatsache, daß financial covenants in jedem Einzelfall aufgrund eingehender Analyse der bilanziellen und sonstigen wirtschaftlichen Situation des Kreditnehmers angepaßt werden müssen161, sind financial covenants oft Gegenstand intensiver Verhandlungen zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer. Das Resultat ist gelegentlich eine gewisse Überregulierung durch lange und komplexe Regelungen162. Aufgrund dieser Tendenz wird vor dem Einsatz zu vieler financial covenants gewarnt 163. Die Vereinbarungen sollten sich daher auf die Festlegung weniger, für das Kreditrisiko wirklich maßgeblicher Kennzahlen beschränken, die einfach, verständlich und so formuliert sind, daß sich ihre Einhaltung bzw. Nichteinhaltung laufend prüfen und im Streitfalle nachweisen läßt 164 . Schließlich ist darauf zu achten, daß die einzuhaltenden Kennzahlen im Vergleich zur tatsächlichen Situation und zur erwarteten Geschäftsentwicklung nicht zu eng bemessen werden. Andernfalls besteht die Gefahr, daß schon bei einer geringfügigen Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des Kreditnehmers eine Verletzung der vereinbarten financial covenants vorliegt, die dann - da materiell keine wesentliche Verschlechterung des Kreditrisikos eintritt - als Krisenindikator ohne Aussagekraft ist. Stellt der Kreditgeber bei der Kreditvergabe an eine Tochtergesellschaft vor allem auf die Finanzkraft des Konzerns ab, steht eine konsolidierte Betrachtungsweise im Vordergrund 165. Da in der Regel nur die Tochtergesellschaft Vertragspartnerin des Kreditgebers ist, können covenants keine rechtliche Wirkung auf die anderen Konzerngesellschaften entfalten.

liehe Kreditpraxis 1976, S. 67 (68)', Stahlschmidt, a.a.O., S. 59. Siehe auch Obermüller, Ersatzsicherheiten im Kreditgeschäft, Rn. 452. 161 Vgl. zu den Besonderheiten von financial covenants bei Immobilienfinanzierungen: Lauer, Covenants bei Immobilienfinanzierungen, ZflR 1998, S. 509 (510 f.). 162 Vgl. für die anglo-amerikanische Kreditdokumentation: Gooch/Klein, a.a.O., S. 33 ff.; Strischek, Coming to terms with financial covenants, The Journal of Commercial Lending 1994, S. 11 ff; Rich, Butterworths Journal of International Banking and Financial Law 1992, S. 518 f f ; Wood, a.a.O., S. 159 ff; für deutsche Kreditverträge: Peltzer, GmbHR 1995, S. 15 (23); Kühbacher, a.a.O., S. 191 ff. 163 „It is the infinite variety of covenants that can trip the lender. Bankers seem to carry excess intellectual baggage when they go cruising for financial covenants." Strischek, The Journal of Commercial Lending 1994, S. 11 (12). 164 In diesem Zusammenhang ist beispielsweise zu bedenken, daß sich unternehmerische Entscheidungen im Bereich der Finanzierungs- und Dividendenpolitik leichter beobachten und Dritten gegenüber verifizieren lassen als solche im Bereich der Investitionsund Produktionspolitik. Suboptimale Investitionsentscheidungen bestehen nämlich häufig nicht in bestimmten Handlungen, sondern vielmehr in Unterlassungen (Unterinvestition). Solche Unterlassungen zuverlässig zu identifizieren, ist schwierig und mit erheblichen Kosten verbunden. 165 Vgl. Gauch, a.a.O., S. 36.

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Teil 1: Verwendung von covenants in Kreditverträgen

Die Holdinggesellschaft kann aber Unterstützungserklärungen zugunsten des Kreditgebers abgeben (z.B. Patronatserklärungen 166, Letter of Support usw.) 167 . a) Definitionen, Kontinuität der Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden Bei der Ausgestaltung von financial covenants ist zunächst zu entscheiden, nach welchen Rechnungslegungsvorschriften diebetreffenden Kennzahlen ermittelt werden sollen. Waren für deutsche Kreditnehmer früher alleine die Vorschriften des HGB und die von der deutschen Praxis entwickelten Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung und Bilanzierung (GoB) maßgebend, kommen mit dem Vordringen ausländischer oder internationaler Rechnungslegungsvorschriften, namentlich der US-amerikanischen Generally Accepted Accounting Principles (US-GAAP) und der International Financial Reporting Standards (IFRS) 168 , nunmehr auch solche RechnungslegungsVorschriften als Grundlage für financial covenants in Betracht 169. Darüber hinaus müssen die für die Kennzahlen maßgeblichen Rechnungsgrößen exakt definiert werden. Dies ist insbesondere deshalb erforderlich, weil Begriffen zur Rechnungslegung der Unternehmen im geschäftlichen Sprachgebrauch häufig ein uneinheitlicher Inhalt beigelegt wird. Zur Definition kann entweder auf die Begriffe der anwendbaren Rechnungslegungsvorschriften verwiesen werden (so für die Rechnungsgröße „Eigenkapital" etwa auf §§ 266, 272 HGB), oder es können im Vertrag eigenständige Definitionen vorgesehen sein (so etwa bei dem häufig verwendeten und meist der Gestaltung zugänglichen Begriff der „Netto-Finanzverbindlichkeiten" [net debt]) 170 . Da die nach den Bilanzierungsregeln ermittelten Zahlen häufig kein zutreffendes Bild der wirtschaftlichen Situation des Kreditnehmers ergeben, werden die für die Kennzahlen maßgeblichen Begriffe der jeweils anwendbaren Rechnungslegungsvorschriften häufig

166 Vgl. Limmer, „Harte" und „weiche" Patronatserklärungen in der Konzernpraxis, DStR 1993, S. 1750 ff. 167 Es ist auch denkbar, daß die Muttergesellschaft den Fremdkapitalbedarf des Konzerns durch eigene Kreditaufnahmen abdeckt und den Sicherungsbedarf der Kreditgeber durch Zugriff auf das Vermögen der operativen Gesellschaften befriedigt. Vgl. dazu '.Schön, Kreditsicherung durch abhängige Kapitalgesellschaften, ZHR159, S. 351 (354 ff). 168 Vor dem 01.04.01 die sog. International Acocounting Standards (IAS). 169 Vgl.Alberth, WPg 1997, S. 744 (747); Leftwich., Accounting Information in Private Markets: Evidence from Private Lending Agreements, The Accounting Review 1983, S. 23 (28 f.). 170 Alberth, US-amerikanische Gläubigerbilanzen durch Covenants in Verträgen, der Versuch einer weltweiten Kategorisierung der Rechnungslegung und der Folgen für die internationale Harmonisierungsdiskussion, ZfB 1998, S. 803 (808) spricht von einer „vertraglichen Rechnungslegung".

§ 3 Covenants in der Vertragspraxis

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außerdem modifiziert oder präzisiert 171. So wird etwa der Begriff Eigenkapital gelegentlich dahingehend modifiziert, daß von dem nach Bilanzierungsgrundsätzen ermittelten Wert immaterielle Vermögensgegenstände abgezogen werden 172 . Als Nebenverpflichtung wird dem Kreditnehmer meist auferlegt, während der Laufzeit des Kredits die gleichen Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden beizubehalten173. Ist der Kreditnehmer aus rechtlichen oder betriebswirtschaftlichen Gründen gezwungen, seine Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden zu ändern, so bleibt er unter financial covenants in der Regel verpflichtet, für den Kreditgeber seine Zahlen parallel auch nach den bisherigen Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden zu ermitteln 174 . Andernfalls könnte eine Änderung der Methoden dazu führen, daß die vereinbarten Kennzahlen verletzt werden, ohne daß dem eine Verschlechterung in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Kreditnehmers zugrunde liegen muß, oder daß umgekehrt eine tatsächlich eingetretene Verschlechterung des Kreditrisikos wegen der Anpassung der Methoden ohne Auswirkung auf die financial covenants bleibt 175 . b) Jederzeitige oder stichtagsbezogene Einhaltung Bei der Ausgestaltung von financial covenants bedarf es schließlich der Entscheidung, ob die vereinbarten Kennzahlen jederzeit (maintenance covenants) oder lediglich zu bestimmten Stichtagen, beispielsweise zu den Stichtagen von Halbjahres-, Quartals- oder Monatsabschlüssen (incurrence covenants) eingehalten werden müssen. Da die Nützlichkeit von financial covenants für den Kreditgeber sehr stark von der Aktualität der verfügbaren Informationen abhängt, schränkt eine stichtagsbezogene Einhaltung diese erheblich ein. Negative Veränderungen der wirtschaftlichen Situation beim Kreditnehmer, die erst nach einem Stichtag eintreten, würden nämlich bis zum nächsten Stichtag nicht zu einer Verletzung der financial covenants führen und damit in der Zwischenzeit auch keine Reaktion des Kreditgebers ermöglichen. Aus der Sicht des Kreditgebers sind daher grundsätzlich Vereinbarungen vorzuziehen, die vom Kreditnehmer verlangen, die verabredeten Kennzahlen jederzeit einzuhalten. Auf der anderen Seite ist aber zu berücksichtigen, daß verschiedene financial covenants,

171 Vgl. Leftwich, The Accounting Review 1983, S. 23 (35 ff); am Beispiel „indebtedness" Simpson, The Business Lawyer 1973, S. 1161 (1171 ff.). 172 Vgl. ausführlich Alberth, ZfB 1998, S. 803 (809). 173 „Comparing Like with Like", Rich , Butterworths Journal of International Banking and Financial Law 1992, S. 518 (519). 174 Dieses Verfahren ist jedoch sehr aufwendig. Denkbar wäre auch, die Soll-Zahlen neu zu berechnen, was jedoch aus Sicht des Kreditgebers mit einem Nachverhandlungsrisiko verbunden ist. 175 Wittig, Financial Covenants, BuB Rn. 4/3154.

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Teil 1: Verwendung von covenants in Kreditverträgen

z.B. solche, die den Ertrag einbeziehen, sich kraft der Natur der Sache auf bestimmte Perioden beziehen, und ihre jederzeitige Einhaltung damit nur schwer überprüfbar ist. c) Inhalt typischer financial covenants Von den zahlreichen betriebswirtschaftlichen Kennzahlen, die Aufschluß über die Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage eines Unternehmens geben, haben sich vier Kennzahlen herausgebildet, die häufig Gegenstand von financial covenants sind. Dabei handelt es sich um die Eigenkapitalausstattung, die Verschuldung, den Ertrag sowie die Liquidität des Kreditnehmers. aa)

Eigenkapitalausstattung

Das bilanzielle Eigenkapital (gelegentlich auch in Gestalt der eigenkapitalähnlichen Kennzahl des „net worth" 176 ) repräsentiert den Betrag, der idealerweise dem Kreditnehmer verbleiben sollte, nachdem sämtliche Aktiva zu Buchwerten liquidiert und aus den Erlösen sämtliche aktuellen und zurückgestellten Verbindlichkeiten, insbesondere die Forderungen des Kreditgebers, zurückgeführt worden sind. Solange positives Eigenkapital ausgewiesen werden kann, sollte also theoretisch jederzeit, selbst bei Liquidation des Kreditnehmers die Rückführung des Kredites möglich sein. Darüber hinaus dient das Eigenkapital dazu, mögliche Verluste des Kreditnehmers aufzufangen, ohne daß es zur Überschuldung und damit zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens kommt. Die am häufigsten gebrauchte Klausel zur Eigenkapitalausstattung (net worth requirement) verlangt, daß das Eigenkapital des Kreditnehmers einen bestimmten, in absoluten Zahlen festgelegten Betrag nicht unterschreitet. Häufig wird dabei vorgesehen, daß der vereinbarte Mindestbetrag während der Laufzeit des Kredits ansteigt, und zwar in Stufen für jedes Geschäftsjahr des Kreditnehmers (sog. step-up provision). Durch den jährlichen Erhöhungsbetrag wird sichergestellt, daß die im Unternehmen erzielten Gewinne zur Eigenfinanzierung verwendet werden. Falls die Gewinne nicht für die gesamte Laufzeit des Kredites prognostiziert werden können, kann der Erhöhungsbetrag als ein Prozentsatz des jährlich erzielten konsolidierten Gewinnes definiert werden. Sieht der Vertrag eine Mindest-Eigenkapitalausstattung mit Erhöhungsregelung vor, so kann es sich erübrigen, dem Kreditnehmer Verbote oder Begrenzungen be-

176 Unter dieser Größe wird das bilanzielle Eigenkapital abzüglich des Firmenwerts, aktiver latenter Steuern und bestimmter aktivierter Aufwendungen (Ingangsetzung des Geschäftsbetriebs, Entwicklungen u.ä.) verstanden. Vgl. Rieh, Butterworths Journal of International Banking and Financial Law 1992, S. 518.

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treffend Dividendenausschüttungen aufzuerlegen 177. Während Ausschüttungsbegrenzungen von Kreditnehmern häufig als Eingriff in den unternehmerischen Handlungsspielraum angesehen werden, ist die Akzeptanz von Regelungen zur Mindest-Eigenkapitalausstattung beim Kreditnehmer in der Regel größer. Bei der Ausgestaltung von financial covenants betreffend der Eigenkapitalausstattung dürfen allerdings die außerbilanziellen Verpflichtungen des Kreditnehmers, wie Leasingverpflichtungen, Garantien, Bürgschaften, nicht außer Acht gelassen werden 178 . Selbst bei genügender Ausstattung mit Eigenkapital kann die Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers durch außerbilanzielle Verpflichtungen beeinträchtigt werden. Dieser Gefahr kann durch die ergänzende Vereinbarung negativer Covenants, wie z.B. Negativklauseln oder Leasingverboten, begegnet werden. bb) Verschuldung

Mit financial covenants kann weiter die Kreditaufnahme und damit die Höhe der Verschuldung (consolidated borrowings oder financial indebtedness) des Kreditnehmers geregelt werden. Die Regelung erfolgt häufig in Form der Festlegung des sog. Verschuldungsgrades, d.h. des Verhältnisses der Finanzverbindlichkeiten zum Eigenkapital. Mit einem hohen Verschuldungsgrad steigt die Gefahr der Überschuldung und damit verbunden die Gefahr von Kreditausfällen in der Insolvenz 179 . Zum anderen kann ein hoher Verschuldungsgrad auch unerwünschte Anreize für die Eigenkapitalgeber schaffen, zu einer riskanten Geschäftspolitik überzugehen 180. Häufig anzutreffen sind Verschuldungsgradklauseln (gearing ratios) in der Gestalt, daß der Kreditnehmer zusätzliche langfristige Verbindlichkeiten nur dann aufnehmen darf, wenn er ein jeweils im Einzelfall festgelegtes Verhältnis der langfristigen Verbindlichkeiten zu dem ohne Berücksichtigung der immateriellen Wirtschaftsgüter berechneten Reinvermögen (nettangible assets) einhält und zusätzlich sein Gewinn über einen festgelegten Zeitraum ein bestimmtes Vielfaches der Zins- und Tilgungsverpflichtungen aus diesen Verbindlichkeiten erreicht 181.

177

Vgl. Strischek, The Journal of Commercial Lending 1994, S. 11 (13). Vgl. Gauch, a.a.O., S. 34. 179 Vgl. Stockmayer, a.a.O., S. 136. 180 Vgl. vorstehend Ziff. 2.2.1 b). 181 Vgl. Rieh, Butterworths Journal of International Banking and Financial Law 1992, S. 518(519). 178

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Teil 1: Verwendung von covenants in Kreditverträgen

cc) Ertrag

Die Regelungen zur Eigenkapitalausstattung und zum Verschuldungsgrad sollen im wesentlichen die Fähigkeit des Kreditnehmers zur Rückzahlung des Kredits erhalten. Dagegen dienen Klauseln zum Ertrag als Maßstab, ob der Kreditnehmer während der Laufzeit des Kredits die wiederkehrenden Zinszahlungen erbringen kann. Ist der Kreditnehmer nicht in der Lage, so profitabel zu wirtschaften, daß er seine Zinsverpflichtungen bedienen kann, sind Verluste zu erwarten. Häufig ist dann auch die Zahlungsfähigkeit des Kreditnehmers gefährdet. Diese Gefahr wird verstärkt durch drohende Kreditkündigungen, falls die Zinszahlungen nicht geleistet werden. Weiterhin zeigt das Verhältnis zwischen dem Gewinn vor Zinsaufwendungen und dem Zinsaufwand, wie empfindlich die Ertragslage des Kreditnehmers auf Steigerungen des allgemeinen Zinsniveaus oder Rückgänge des Gewinns reagieren wird. Je höher die erzielte Zinsdeckung ist, desto stabiler erscheint die wirtschaftliche Lage des Kreditnehmers. Übersteigen hingegen die Gewinne vor Zinsen den Zinsaufwand nicht deutlich, werden dem Kreditnehmer in aller Regel die Mittel für Neuinvestitionen und vor allem für die Kreditrückführung fehlen. Die häufig vereinbarte Zinsdeckungsklausel (interest cover ratio) sieht vor, daß der Gewinn des Kreditnehmers vor Zins- und Steueraufwendungen (earnings before interests and taxes - EBIT) im Verhältnis zum gesamten Zinsaufwand nicht unter eine bestimmte Mindestgröße, ausgedrückt als Verhältniszahl, fallen darf 8 2 . Der Aufwand für Steuern bleibt für die Festlegung des maßgeblichen Gewinns regelmäßig unberücksichtigt, da die Steuerbelastung unmittelbar vom Ertrag und damit auch vom Zinsaufwand abhängt. dd) Liquidität

Neben der Eigenkapitalausstattung, der Verschuldung und dem Ertrag wird das Kreditrisiko - vor allem kurzfristig - von der Liquidität des Kreditnehmers bestimmt. Ein Absinken des Nettoumlaufvermögens unter einen bestimmten Betrag wird als ein ernsthaftes Warnsignal für eine gravierende Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation des Kreditnehmers angesehen183. Denn selbst bei einer im übrigen guten wirtschaftlichen Situation führt die Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers zur Insolvenz.

182 Vgl. Rieh, Butterworths Journal of International Banking and Financial Law 1992, S. 518(519). 183 Vgl. Bauer, a.a.O., S. 311.

§ 3 Covenants in der Vertragspraxis

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Sehr gebräuchlich sind Liquiditätsklauseln (current ratio oder working capital ratio), mit denen die Einhaltung bestimmter Liquiditätsanforderungen vereinbart wird 184 . Diese sehen vor, daß während der Laufzeit des Kredites beim Kreditnehmer die kurzfristig realisierbaren Mittel (Umlaufvermögen; current assets) um ein festgelegtes Maß, als Verhältniszahl ausgedrückt, die kurzfristigen Verbindlichkeiten (current liabilities) übersteigen müssen. Auf diese Weise wird der Kreditnehmer daran gehindert, langfristige Aufwendungen, wie etwa Investitionen in Anlagegüter, auf kurzfristiger Grundlage zu finanzieren. Außerdem soll gewährleistet werden, daß dem Kreditnehmer zur Begleichung der kurzfristig fällig werdenden Verbindlichkeiten jeweils ausreichende liquide Zahlungsmittel zur Verfügung stehen185. Die erforderlichen Zahlungsmittel kann sich der Kreditnehmer verschaffen, indem er die kurzfristigen Forderungen einzieht und sein Vorrats vermögen umsetzt186. Solange das Umlaufvermögen die kurzfristigen Verbindlichkeiten übersteigt, sollte die Liquidität des Kreditnehmers nicht gefährdet sein. Darüber hinaus werden zum Teil sog. clean-up provisions vereinbart, nach denen der Kreditnehmer jedes Jahr für einen bestimmten Zeitraum seine kurzfristigen Verbindlichkeiten - entweder vollständig oder bis auf einen festgelegten Betrag - abbauen muß. Über sog. step-up provisions kann der Kreditnehmer verpflichtet werden, das NettoumlaufVermögen um einen jährlichen Betrag zu erhöhen. Ziel einer solchen Vereinbarung ist es, daß ein Teil des jährlichen Cash Flows in das NettoumlaufVermögen investiert wird, um die Rückzahlung des Kredits bei Fälligkeit sicherzustellen. Im Rahmen von Projektfinanzierungen wird in der Regel eine sog. life of loan cover ratio vereinbart, die über die Fähigkeit des Kreditnehmers zur Rückzahlung des Kredits eine noch differenziertere Aussage als die current ratio ermöglicht. Bei dieser (Über-)Deckungsrelation wird der zum maßgeblichen Stichtag ausstehende Kreditsaldo in Beziehung gesetzt zu dem diskontierten zukünftigen Cash flow über die (Rest-)Kreditlaufzeit 187. Die so ermittelte Kennzahl zeigt, in welcher Höhe die zukünftige Ertragskraft des Projektes den tatsächlich ausstehenden Kredit über- oder unterdeckt.

184 Vgl. Rieh, Butterworths Journal of International Banking and Financial Law 1992, S. 518 (519); Hayes , a.a.O., S. 120 f. 185 Alberth, WPg 1997, S. 744 (746). 186 Allerdings sagt die current ratio über die tatsächliche Zahlungsfähigkeit wenig aus, da zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs (going concern) Umlaufvermögen erforderlich ist. Eine vollständige Liquidation erfolgt nur in der Insolvenz, in der aber alle (und nicht nur die kurzfristigen) Verbindlichkeiten fällig werden. 187 Voraussetzung ist, daß der Schuldendienst und die Projektlaufzeit vorab festgelegt sind. Im Rahmen der üblichen Unternehmensfinanzierung ist diese Kennzahl zu aufwendig zu berechnen und zu stark abhängig von bestimmten Annahmen.

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Teil 1: Verwendung von covenants in Kreditverträgen

d) Ausschüttungsbeschränkungen In anglo-amerikanischen Kreditverträgen finden sich sehr häufig vertragliche Ausschüttungsbeschränkungen (dividend covenants). Mit ihnen soll verhindert werden, daß die Vermögenssubstanz des Kreditnehmers durch Zahlungen an die Anteilseigner verringert wird 188 . Der Regelungsbedarf für vertragliche Ausschüttungsbeschränkungen im anglo-amerikanischen Rechtskreis ergibt sich vor allem aus dem gegenüber dem deutschen Recht unterschiedlichen Verständnis der Funktion von Bilanzen und sonstigen Teilen des Jahresabschlusses. In Deutschland dienen Handelsbilanzen sowie Gewinn- und Verlustrechnungen in erster Linie der Ermittlung eines objektivierten, vorsichtig bemessenen, umsatzbezogenen und ausschüttbaren Gewinns 189 . Der in der Bilanz ausgewiesene Gewinn ist im deutschen Bilanzrecht grundsätzlich als ein verteilbarer Gewinn konzipiert 190 und erstarkt im Regelfall in einem Rechtsanspruch der Gesellschafter auf eine Ausschüttung191. Auf der anderen Seite ist das für eine Ausschüttung zur Verfügung stehende Vermögen in der Regel auf den in der Bilanz ausgewiesenen Gewinn beschränkt. Die das deutsche Bilanzrecht durchziehenden Manifestierungen des Vorsichtsprinzips dienen dazu, diesen Gewinn nicht unangemessen hoch ausfallen zu lassen. Damit wirkt die Bilanz auch und vor allem als Ausschüttungsbegrenzung. Im anglo-amerikanischen Rechtskreis dienen Bilanzen und die übrigen Teile des Jahresabschlusses (profit and loss Statement, cash flow statement, statement of shareholders equity) hingegen in erster Linie als Information über den (ökonomisch) erzielten, allerdings nicht zugleich verteilbaren Gewinn 192 . Nach diesem Verständnis sollen Bilanzen insbesondere dem Kapitalmarkt diejenigen Informationen zur Verfugung stellen, die Kapitalanleger benötigen, um ihre Entscheidungen auf wohlfundierter Basis treffen zu können 193 . Dem Gesichtspunkt der Ausschüttungsbegrenzung kommt hingegen kaum Bedeutung zu. Zwar schreibt das US-amerikanische Gesellschaftsrecht auf Landesebene daneben separate Aus-

188 Vgl. Healy/Palepu , Effectiveness of Accounting-Based Dividend Covenants, Journal of Accounting and Economics 1990, S. 98 ff.; Kalay, Stockholder-Bondholder Conflict and Dividend Constraints, Journal of Financial Economics 1982, S. 211 ff.; Smith/Warner , Journal of Financial Economics 1979, S. 117(131 ff). 189 Vgl. hierzu die Vorschriften des 3. Buch HGB, 5. Teil AktG sowie z.B. § 174 HGB. 190 Der Bilanzgewinn wird daher in Deutschland dergestalt ermittelt, daß Ausschüttungen nicht über Gebühr zu Lasten der Gläubiger stattfinden. Das Gläubigerschutzprinzip ist oberstes Leitprinzip der Bilanzierung. 191 Vgl. Kubier, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 1990, S. 214 ff. und S. 261 ff. 192 Vgl. Wüstemann,, US-GAAP: Modell für das deutsche Bilanzrecht?, WPg 1996, S. 421. 193 Schildbach, Rechnungslegung nach US-GAAP: Hoffnung und Wirklichkeit (Teil I), BB 1999, S. 359 (361).

§ 3 Covenants in der Vertragspraxis

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schüttungsbilanzen oder -rechnungen vor 194 . Die Ausschüttungsschranken sind jedoch wesentlich niedriger als in Deutschland. Sie lassen auch Ausschüttungen von Kapitalrücklagen, teilweise sogar von unmittelbar auf die Anteile eingezahltem Kapital, - nachdem es zuvor in Rücklagen umgewandelt wurde - und vor allem von Wertsteigerungen als Folge einer Zeitbewertung des Vermögen zu 195 . Kreditgeber in den USA schützen sich daher regelmäßig auf der vertraglichen Ebene, indem sie die Ausschüttungen an die Gesellschafter vertraglich beschränken. Die auf diesem Weg vereinbarten Ausschüttungsbegrenzungen kommen in ihrer Wirkung der ausschüttungsbegrenzenden Funktion von Bilanzen nach deutschen Grundsätzen der Rechnungslegung sehr nahe196. Direkte Ausschüttungsbeschränkungen (direct constraints) sollen sicherstellen, daß das Reinvermögen und das Nettoumlaufvermögen nicht unter den jeweiligen Stand zum Zeitpunkt der Kreditgewährung absinken. Daher sind Ausschüttungen regelmäßig verboten, wenn ihre Höhe den erzielten Reingewinn des Kreditnehmers zuzüglich der Einnahmen aus der Emission neuer Anteile übersteigt 197. Nach einer anderen Regelungsvariante darf von der Gesellschaft nur der im laufenden Geschäftsjahr erwirtschaftete positive Cash Flow ausgeschüttet werden. Von diesen Beschränkungen typischerweise ausgenommen sind Dividenden auf Vorzugsaktien, da es negative Konsequenzen für die Gesellschaft hätte, wenn diese nicht gezahlt werden. Ausgenommen sind in der Regel auch Dividenden in Form von Gratisaktien, weil durch sie kein Gesellschaftsvermögen abfließt. Der Erwerb eigener Aktien ist nach den vertraglichen Regelungen üblicherweise nur zulässig, wenn der Kaufpreis durch den Erlös einer gleichzeitigen Ausgabe weiterer Aktien gedeckt wird, praktisch also nur im Fall der Ablösung von Vorzugsaktien zum Zwecke der Refinanzierung 198. Die Ausschüttung von Gewinnen kann auch indirekt begrenzt werden, indem die Höhe der grundsätzlich von der wirtschaftlichen Lage des Kreditnehmers unabhängigen Tilgungsleistungen an den wirtschaftlichen Erfolg des Kreditnehmers gekoppelt wird. Im Rahmen einer sog. excess cash flow recapture-Klausel wird festlegt, daß die nach Tilgungen und Investitionen verbleibende über-

194 Beispiele zu verschiedenen Regelungsmodellen zur Auschüttungsbemessung finden sich bei Wüstemann, WPg 1996, S. 421 (424 ff.). 195 Schildbach, BB 1999, S. 359 (360) m.w.N. 196 Anschaffungskosten als Obergrenze werden ebenso festgeschrieben wie ein Niederstwertprinzip mit vollständigem Ausweis aller Rückstellungen und Verbote zum Ansatz immaterieller Aktiva sowie zur Bewertung von Beteiligungen nach der EquityMethode. Vgl. Alberth, WPg 1997, S. 744 (749). 197 Beispiele zur Berechnung finden sich bei Alberth, WPg 1997, S. 744 (745 ff.). 198 Bauer, a.a.O., S.310f.

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Teil 1: Verwendung von covenants in Kreditverträgen

schüssige Liquidität zu Sondertilgungen herangezogen werden soll. Durch die höheren Tilgungsbeträge wird darüber hinaus das Ausfallrisiko durch spätere Krisen verringert 199. IV. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen covenants

Allein durch die Vereinbarung von covenants kann die mit ihnen bezweckte Risikobegrenzung des Kreditgebers nicht erreicht werden. Die Effizienz dieses vertraglichen Regelungsinstruments hängt ab von den Rechtsfolgen, die ein Verstoß des Kreditnehmers gegen eine oder mehrere seiner vertraglichen Pflichten oder Beschränkungen (breach of covenants) auslöst. 7. Sanktionsmöglichkeiten

im Vorfeld

der Kreditkündigung

Eine Verletzung von covenants muß nicht sogleich eine Kreditkündigung auslösen, sondern kann zunächst verschiedene vorgelagerte Sanktionsmöglichkeiten des Kreditgebers nach sich ziehen. In Betracht kommen Erfullungs- oder Schadensersatzansprüche. Darüber hinaus sind Ansprüche des Kreditgebers auf Maßnahmen zur Risikobeschränkung möglich. a) Erfüllungsansprüche Es stellt sich zunächst die Frage, ob dem Kreditgeber ein einklagbarer Anspruch auf Erfüllung von covenants zusteht. Zum Teil werden covenants als reine Obliegenheiten verstanden, denen weder ein durchsetzbarer Anspruch des Kreditgebers auf Erfüllung noch, im Falle ihrer Verletzung, ein Anspruch auf Schadensersatz gegenübersteht 200. Statt dessen trifft den Kreditnehmer im Fall der Nichteinhaltung einer Obliegenheit ein anderer Rechtsverlust oder sonstiger rechtlicher Nachteil 201 . Woraus sich die Qualifikation von covenants als Obliegenheiten ergeben soll, ist allerdings nicht zu erkennen. Maßgeblich ist der sich aus dem Vertragstext und den sonstigen Umständen ergebende Parteiwille. Soweit covenants im Vertragstext nicht ausdrücklich als Obliegenheiten formuliert sind und sich auch sonst keine besonderen Umstände dafür ergeben, daß sie lediglich als Obliegenheiten gemeint sind, besteht kein Anhaltspunkt, sie anders zu interpretieren als die übrigen Vertragsklauseln. Vertragsklauseln sind in der Regel die Manifestation eines auf Erfüllungsansprüche gerichteten Rechtsbindungswillens der Parteien. Der Erfüllungsanspruch ist die Regel, sein Fehlen die im Einzelfall zu begründende Ausnahme. Damit muß auch covenants im Regelfall ein

199

200 201

Vgl. Finsterer, a.a.O., S. 209 f.

Wittig,

WM 1996, S. 1381 (1385).

Vgl. Fsdmdt-Heinrichs,

Einl. v. § 241 BGB, Rn. 15 f.

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Erfüllungsanspruch beigemessen werden. Covenants sind daher nicht als Obliegenheiten, sondern als Neben(leistungs-) pflichten einzustufen 202. Wirtschaftlicher Gehalt dürfte dem auf die Einhaltung von covenants gerichteten Erfüllungsanspruch aber nur in einigen wenigen Fällen zukommen, insbesondere wenn es sich um fortlaufende Verpflichtungen des Kreditnehmers handelt, wie beispielsweise Informationspflichten. Erfährt der Kreditgeber rechtzeitig von einer drohenden Verletzung von covenants, kann er die Einhaltung der covenants von dem Kreditnehmer (notfalls gerichtlich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes203) verlangen. Von großer praktischer Bedeutung ist dieser Anspruch jedoch kaum, da der Kreditgeber in der Regel zu spät kommen wird. Wird der Kredit an eine Kapitalgesellschaft vergeben, kommt hinzu, daß es häufig nicht in der Macht der Gesellschaft als Kreditnehmerin steht, die vereinbarten Zustände herzustellen 204. In vielen Situationen sind hierzu rechtlich nur die Gesellschafter in der Lage. Sinkt beispielsweise das Eigenkapital unter den vereinbarten Betrag, kann nicht die Gesellschaft selbst, sondern es können nur ihre Gesellschafter neues Eigenkapital zuführen. Auch im Fall einer Ausschüttung über den festgelegten Betrag hinaus hilft dem Kreditgeber ein Erfüllungsanspruch gegen den Kreditnehmer wenig, da über die Gewinnverwendung nicht die Gesellschaft als Kreditnehmerin, sondern ihre Gesellschafter entscheiden. Da der Kreditvertrag in der Regel lediglich zwischen dem Kreditgeber und der Gesellschaft als Kreditnehmerin geschlossen wird, kann er Ansprüche des Kreditgebers gegen die Gesellschafter nicht begründen. Werden keine Zusatzvereinbarungen mit den Gesellschaftern selbst getroffen, beschränken sich die Erfüllungsansprüche des Kreditgebers auf die Gesellschaft, was in einer Krise der Gesellschaft nicht viel wert ist. b) Schadensersatzansprüche Bei Verletzung von covenants durch den Kreditnehmer steht dem Kreditgeber ein Schadensersatzanspruch zu. Auch dieser nützt dem Kreditgeber jedoch in der

202

Kusserow/Dittr ich, W M 2000, S. 745 (751 f.) dagegen sehen covenants als einfache Nebenpflichten an, die nicht selbständig einklagbar sein sollen, die aber durch einen Schadensersatzanspruch bewehrt sind. 203 Befürchtet der Kreditgeber z.B. eine verbotswidrige Verfügung des Kreditnehmers über das durch die Negativklausel geschützte Vermögen, kann er im Wege der einstweiligen Verfügung (§§ 935 ff. ZPO) den Erlaß eines gerichtlichen Veräußerungsverbotes nach den §§ 135,136 BGB erreichen. Vgl. ausführlich im Hinblick auf die Negativklausel: Obermüller, Ersatzsicherheiten im Kreditgeschäft, Rn. 423; Kühbacher, a.a.O., S. 159; Muth, Die Negativerklärung und der Konkurs des Kreditnehmers, JurBüro 1984, S. 1766 (1770); v. Opel, a.a.O., S. 15. 204 Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (134); Wittig, W M 1996, S. 1381 (1385).

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Regel wenig 205 . Die bloße Nichteinhaltung von covenants begründet in der Regel noch keinen Schaden für den Kreditgeber 206 . Führt der Verstoß gegen vertragliche Vereinbarungen hingegen zu einer Insolvenz des Kreditnehmers und damit zu einem Ausfall des Kreditgebers, fällt der Schadensersatzanspruch mit dem ohnehin gegebenen Anspruch auf Rückzahlung des Kredites zusammen207. c) Maßnahmen der Risikobegrenzung Als ein Sanktionsmechanismus im Vorfeld der Kündigung bleibt die Möglichkeit, daß sich der Kreditgeber für den Fall der Nichteinhaltung der vereinbarten covenants Rechte gegenüber dem Kreditnehmer einräumen läßt, die ihm zum Ausgleich für das gestiegene Kreditrisiko Maßnahmen der Risikobegrenzung erlauben. Solche Rechte beinhalten beispielsweise das Recht auf Nachbesserung, das Recht, die vereinbarten financial covenants einseitig zu Lasten des Kreditnehmers weiter zu verschärfen, das Recht, Veränderungen in der Geschäftsführung des Kreditnehmers zu verlangen oder - im Extremfall - selbst oder durch Beauftragte in die Geschäftsführung des Kreditnehmers einzugreifen. 2. Event of default-Klauseln

In anglo-amerikanischen Kreditverträgen werden die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen covenants meist im Rahmen des event of default-Konzepts geregelt. Entsprechende Klauseln (sog. event of default-Klauseln) bestehen in der Regel aus zwei Teilen: der Festlegung, welche Ereignisse ein event of default darstellen, und der Bestimmung, welche Rechte dem Kreditgeber bei Eintritt eines solchen Ereignisses zustehen sollen. Als event of default gelten in der Regel alle nicht gänzlich unbedeutenden Verletzungen bestimmter, im Vertrag als gegeben vorausgesetzter Umstände. Events of defaults setzen weder ein Fehlverhalten noch ein Verschulden des Kreditnehmers voraus 208. Sie stellen rein objektiv definierte Voraussetzungen

205 Vgl. Berndorff Die Negativerklärung im Konkurs des Kreditnehmers, BB 1984, S. 1324 (1325 f.) zu möglichen Anspruchsgrundlagen eines Schadensersatzanspruchs und den Schwierigkeiten seiner Durchsetzung im Hinblick auf die Verletzung einer Negativklausel. 206 Harries, W M 1978, S. 1146 (1148) spricht im Hinblick auf Verletzung der Negativklausel von der Schwierigkeit des Kreditgebers, den Schadensersatz „vor Kreditausfall nicht quantifizieren und nach Kreditausfall nicht realisieren" zu können. Vgl. auch Hinsch/Horn, a.a.O., S. 101. 207 Wittig,, W M 1996, S. 1381 (1385). 208 Nach angelsächsischem Rechtsdenken wird ein Vertrag stets als eine Art Garantieversprechen aufgefaßt. Demnach gilt bereits eine objektive Vertragsverletzung als haftungsbegründend. Vgl. Daeniker, a.a.O., S. 197; Hinsch/Horn, a.a.O., S. 92 f.

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auf, bei deren Eintritt dem Kreditgeber die entsprechenden Rechte zustehen. Insoweit können event of default-Klauseln als ein Instrument vertraglicher Risikoverteilung angesehen werden. a) Events of default Formal können events of defaults zum einen nach ihren Ursachen eingeteilt werden in managerial/internal caused defaults (z.B. covenant-Verletzungen durch fehlerhafte Geschäftspolitik und Führungsverhalten) und external caused defaults (z.B. covenant-Verletzungen durch Konjunkturzyklen), zum anderen nach den verletzten Vertragsinhalten in debt service defaults (Zahlungsunterlassungen für Zins und Tilgung) und technical defaults (alle anderen Verletzungen)209. Häufig werden folgende Gründe als event of default definiert: - Verzug mit der Zahlung von Zinsen oder der Rückzahlung des Kredits - Nichteinhalten der vereinbarten covenants - Insolvenz und Aufgabe des Unternehmens - wesentliche Vermögensverschlechterung, Überschuldung, Zahlungsunfähigkeit - falsche Auskunft über die finanzielle Situation des Kreditnehmers - freiwilliges oder unfreiwilliges Auslösen der Insolvenzbestimmungen - Zugriff Dritter auf Sicherheiten des Kreditnehmers - Wechsel in den Eigentums- und/oder Beherrschungsverhältnissen b) Rechtsfolgen Die Rechtsfolgen von events of default hängen von dem Gewicht der Vertragsverletzung ab. Erfüllt der Kreditnehmer seine Zins- oder Tilgungsverpflichtung nicht, kann der Kredit regelmäßig sofort zum Nennwert fallig gestellt werden (termination/acceleration of maturity) 210 . Im Hinblick auf covenant-Verletzungen

209

Vgl. Alberth, WPg 1997, S. 744 (748). Wie zu zeigen sein wird, steht dem Kreditgeber im deutschen Recht auch ohne die Vereinbarung von covenants grundsätzlich das Rechtsinstitut der Kündigung aus wichtigem Grund zur Verfügung. Dieses Kündigungsrecht aus wichtigem Grund wird in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditwirtschaft, die üblicherweise in deutsche Kreditverträge einbezogen werden, in Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken (Nr. 26 Abs. 2 AGBSparkassen) präzisiert. Durch die explizite Vereinbarung eines Kündigungsrechts aus wichtigem Grund im Wege von covenants in Verbindung mit event of default-Klauseln kann allerdings der Zeitpunkt - innerhalb rechtlicher Grenzen, siehe unter Ziffer 4.1.3 und § 5 - der Kündigungsmöglichkeit vorverlegt werden. So ist für eine Kündigung bei einer Verletzung von covenants jede Verschlechterung der Vermögenslage ausreichend, die sich in einer Nichteinhaltung der vereinbarten Nebenpflichten niederschlägt, während Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken eine wesentliche Verschlechterung der Vermögenslage voraussetzt. Zum anderen kann aufgrund der präzisen Festlegung von Kündigungsgrün2,0

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wird das Kündigungsrecht in der Regel auf wesentliche Pflichtverletzungen beschränkt. Häufig werden in default-Klauseln zunächst Nachbesserungsfristen (grace oder cure periods) vereinbart, innerhalb derer der Kreditnehmer die Gelegenheit erhält, den vertragswidrigen Zustand zu beheben211. Wenngleich zumindest die wesentliche Verletzung von covenants in der Regel einen event of default darstellt und den Kreditgeber damit zur sofortigen Fälligstellung des Kredits berechtigt, ist die sofortige Fälligstellung nicht das primäre Ziel des Kreditgebers. In der Praxis wird ein durch eine covenant-Verletzung begründetes Kündigungsrecht nur sehr selten ausgeübt212. Da die Kreditverträge idealerweise so ausgestaltet sind, daß sich der Kreditnehmer auch bei einem event of default noch nicht direkt am Rande einer Insolvenz befindet, werden nach einer covenant-Verletzung anstatt der sofortigen Fälligstellung in der Regel Neuverhandlungen über die Kreditbedingungen eingeleitet213. Diese Neuverhandlungen ermöglichen eine flexible Reaktion des Kreditgebers auf Schwierigkeiten des Kreditnehmers und bringen frühzeitig Gespräche mit dem Kreditnehmer darüber in Gang, welche gemeinsamen Schritte zur Problemlösung zu ergreifen sind (kooperatives Krisenmanagement). Die Verhandlungsposition des Kreditgebers ist bei einer Neuverhandlung der Kreditbedingungen deutlich gestärkt 214. Mit der Drohung eines Abzugs gewährter Kredite und den damit verbundenen wirtschaftlichen Konsequenzen kann der Kreditgeber erheblich „verbesserte" Kreditbedingungen durchsetzen und/oder sich einen erheblichen Einfluß auf die Geschäftspolitik des Kreditnehmers verschaffen. Nachverhandlungen sind jedoch auch für den Kreditnehmer die schonendere Lösung. Da für ihn - sofern er nicht im Einzelfall über liquide Mittel verfügt - als Alternative praktisch nur ein Neuabschluß bei einem anderen Kreditinstitut zu Marktkonditionen in Frage kommt, wird er sich im Zweifel für eine Fortsetzung seines Vertragsverhältnisses mit dem Kreditgeber entscheiden und sich mit den vorgeschlagenen Änderungen einverstanden erklären 215. Durch vertragliche Regelungen bzw. im Wege von Nachverhandlungen werden im wesentlichen folgende abstufende Sanktionsmechanismen erreicht:

den in vielen Fällen eine gerichtliche Auseinandersetzungen über das Vorliegen eines wichtigen Grundes vermieden werden. A.A. Wittig, W M 1996, S. 1381 (1388 ff.). 211 Dies gilt insbesondere bei einer Verletzung von affirmative covenants. 212 Vgl. Böhlhoff, FS für Flick, S. 151 (157); Smith/Warner, Journal of Financial Economics 1979, S. 117(151). 213 In dieser Vorgehensweise ist wohl auch ein Grund dafür zu sehen, daß es im Hinblick auf covenants nur wenig Rechtsprechung gibt. Hayes, a.a.O., S. 126. 214 Vgl. Böhlhoff, FS für Flick, S. 151 (160). 215 Vgl. Terpitz, FS für Bärmann, S. 953 (965).

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-

Liegt eine Verletzung von covenants vor, die keine materiell bedeutsame Verschlechterung der Kreditqualität zur Folge hat (material adverse change216), findet sich der Kreditgeber in der Regel bereit, eine zeitlich befristete Verzichtserklärung (waiver) fur die Einhaltung der vereinbarten covenants auszusprechen. In der Regel zahlt der Kreditnehmer für die Abgabe von Verzichtserklärungen ein Entgelt (waiver fees).

-

Indiziert die Verletzung von covenants eine nicht unerhebliche, aber durch entsprechende Gegenmaßnahmen noch steuerbare Erhöhung des Kreditrisikos, so wird der Kreditgeber versuchen, dieser durch geeignete Steuerungsmaßnahmen entgegenzuwirken. In Betracht kommen etwa die Vereinbarung höherer Zinssätze zum Ausgleich des erhöhten Kreditrisikos 217 ,

-

die Bestellung von (zusätzlichen) Sicherheiten (Nachbesicherungsanspruch) 218, die Verringerung der Verschuldung durch den Verkauf nicht betriebs notwendiger Aktiva oder eine beschleunigte Tilgung.

-

Bei erheblichen Erhöhungen des Kreditrisikos wird der Kreditgeber versuchen, auf die Geschäftsführung einzuwirken, die Unternehmensstrategie zu verbessern, insbesondere durch die Bindung bestimmter Transaktionen des Kreditnehmers an die Zustimmung des Kreditgebers. Je nachdem, wie stark der Kreditnehmer auf das Kapital des Kreditgebers angewiesen ist, werden mehr oder weniger viele der möglichen Unternehmensstrategien nicht mehr

216 Häufig wird in covenants der Zusatz eines material adverse change aufgenommen. Danach hat der Kreditgeber nur dann bestimmte Rechte, wenn sich die wirtschaftliche und finanzielle Situation des Kreditnehmers derart verschlechtert hat, daß der Fortbestand des Unternehmens als gefährdet angesehen werden muß. Problematisch ist in diesem Zusammenhang eine justitiable Spezifizierung. Einer sehr weiten Fassung zufolge kann ein material adverse change dann als eingetreten gelten, wenn die Mehrheit der Kreditgeber ihn als eingetreten sieht. Thießen, ZBB 1996, S. 19 (20). 217 Vgl. Terpitz, FS für Bärmann, S. 953 (964). 218 Im deutschen Recht enthalten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditwirtschaft in Nr. 13 Abs. 2 AGB-Banken (Nr. 22 Abs. 1 AGB-Sparkassen) einen Anspruch des Kreditgebers auf Nachbesicherung. Danach kann der Kreditgeber die Bestellung (zusätzlicher oder erstmaliger) Sicherheiten verlangen, wenn sich das Kreditrisiko erhöht hat, insbesondere wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers nachteilig verändert haben oder sogar lediglich zu verändern drohen. Eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Kennzahlen des Kreditnehmers, seien sie in financial covenants vereinbart oder nicht, wird in praktisch allen Fällen ein Zeichen für eine zumindest drohende nachteilige Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers sein. Insoweit dürfte dem Kreditgeber in der Regel auch ohne die Vereinbarung von covenants ein Nachbesicherungsanspruch nach den AGB der Kreditwirtschaft zustehen. Vgl. Wittig, W M 1996, S. 1381 (1386 f.). Der Vorteil von covenants im Hinblick auf ein Nachbesicherungsverlangen liegt darin, daß mit der Vereinbarung von Kennzahlen dem Kreditnehmer und bei streitiger Auseinandersetzung auch einem Gericht objektiv nachvollziehbar dokumentiert wird, in welchen Fällen eine solche Verschlechterung des Kreditrisikos eingetreten ist, daß der Kreditgeber die Bestellung von (zusätzlichen) Kreditsicherheiten verlangt.

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gegen den Willen des Kreditgebers durchgesetzt werden können. Auf sein Vetorecht gestützt, kann der Kreditgeber im Hinblick auf die Unternehmenspolitik eigene Vorstellungen durchsetzen. Eine denkbare Reaktion des Kreditgebers ist schließlich die Umwandlung von Kreditforderungen in Beteiligungskapital219. Die Transformation von Fremd- in Eigenkapital hat zum Ziel, die in der Krise aufgezehrten Eigenmittel des Unternehmens aufzustocken und die regelmäßig hohe Zinsbelastung zu reduzieren. Bei der Umwandlung von Kreditforderungen in Beteiligungskapital handelt es sich um ein Instrument zur Beseitigung bzw. Reduzierung einer Überschuldungssituation sowie - infolge der entstehenden Verringerung von Zins- und Tilgungsverpflichtungen - zur Entlastung der Liquiditätssituation 220 . Durch die Umwandlung erhöht sich der Einfluß der Bank auf das notleidende Unternehmen. Die mit einer gelungenen Sanierung einhergehenden Wertsteigerung der Gesellschaftsanteile entschädigen das Kreditinstitut für erbrachte Sanierungsleistungen und übernommene Sanierungsrisiken. Für das Unternehmen treten ergebnisabhängige und somit variable Gewinnausschüttungen an die Stelle fixer Zinskosten. Es bestehen jedoch erhebliche Risiken unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage bzw. der Differenzhaftung bei offener Sacheinlage221.

Sieht sich der Kreditgeber im letzten Schritt zu einer Kündigung gezwungen, entfallt seine Verpflichtung zur Kreditgewährung. Es tritt die Vorfalligkeit aller Zins- und RückZahlungsansprüche ein. Daneben stehen dem Kreditgeber Schadensersatzansprüche (Zinsverschlechterungsschaden) zu 222 . c) Cross default-Klausel Eine deutliche Verschärfung der Kündigungsmöglichkeit des Kreditgebers kann durch die cross default-Klausel erreicht werden, die ebenfalls im angloamerikanischen Rechtskreis entwickelt wurde 223 . Diese Klausel ermächtigt den Kreditgeber in ihrer Grundform, seine Kredite fallig zu stellen, falls der Kreditnehmer seinen Zahlungs- oder anderen vertraglichen Verpflichtungen nicht nur gegenüber dem Kreditgeber, sondern auch gegenüber Dritten nicht nachkommt.

219

Thießen, ZBB 1996, S. 19 (21). Vgl. Finsterer, a.a.O., S. 187 f. 221 Die Umwandlung der Forderung läßt sich formal als Kapitalerhöhung durch Einbringen der Forderungen als Sacheinlage oder als Bareinlage gestalten, wobei die Bareinlage aufgerechnet oder nach der Kapitalerhöhung zur Ablösung der Forderung verwendbar ist. Vgl. dazu Wittig, W M 1996, S. 1381 (1395). 222 Vgl. BGH, NJW 2000, S. 1408 (1409) m.w.N. 223 In der deutschen Kreditvertragspraxis scheint diese Klausel bisher kaum gebräuchlich zu sein. Vgl. Kühbacher, a.a.O., S. 188. 220

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Der Drittverzug gilt damit als Vertragsverletzung gegenüber dem Kreditgeber, auch wenn der Kreditnehmer dessen Kredit noch ordnungsgemäß bedient224. Aus Sicht des Kreditgebers hat die Klausel den Vorteil, daß er sich die „härtesten" Vertragsbedingungen, die ein anderer Gläubiger vereinbart, zunutze machen kann 225 . Die cross default-Klausel kann jedoch im Interesse des Kreditnehmers abgeschwächt werden, beispielsweise indem auf eine tatsächlich vorliegende Drittkündigung abgestellt wird, der Kreis der betroffenen Verbindlichkeiten enger beschrieben oder eine betragsmäßige Schwelle festgesetzt wird, unter der Störungen der entsprechenden Verpflichtungen irrelevant sind 226 . Ziel der cross default-Klausel ist - ähnlich wie bei der Negativklausel - die Gleichbehandlung der Gläubiger, indem sie dem Kreditgeber sofortige Handlungsmöglichkeiten eröffnet, wenn der Kreditnehmer in einem anderen Kreditverhältnis im Zahlungsverzug ist 227 . Häufig zeigt ein solcher Zahlungsverzug nämlich die verschlechterte Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers an 228 . Ohne eine solche Klausel wären einzelne Gläubiger benachteiligt, wenn deren Kredite mit den noch verfügbaren Mitteln des Kreditnehmers weiter bedient würden, während andere Kreditgeber bereits kündigen und entsprechende Maßnahmen einleiten könnten 229 . Der Kreditgeber, mit dessen Befriedigung der Kreditnehmer zuerst in Verzug gerät, soll nicht die Möglichkeit erhalten, sich vorrangige Rechte zu sichern (Alleingang zu Lasten anderer Gläubiger) 230. Eine andere Variante der cross default-Klausel erweitert die Kündigungsmöglichkeit auf Vertragsverletzungen, die nicht nur der Kreditnehmer selbst, sondern auch seine Tochtergesellschaften oder alle mit ihm verbundenen Unternehmen begangen haben. Unter dem Gesichtspunkt der Früherkennung von

224

Die cross default-Klausel kann wie folgt formuliert werden: „The Agent may declare the Loan to be immediately due and payable if any other borrowings of the Borrower become due and payable prior to their scheduled maturity." Vgl. Hinsch/Horn , a.a.O., S. 95. 225 Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 144. 226 Die Klauselinhalte variieren in der Praxis sehr stark. Zum Teil kommt es für die Auslösung eines cross-default nicht auf die Befugnis eines anderen Gläubigers zur Kreditkündigung, sondern darauf an, daß dieser den von ihm gewährten Kredit tatsächlich kündigt. In diesem Fall wird in der Rechtspraxis zumeist nicht von einer cross defaultKlausel, sondern vielmehr von einer cross acceleration-KAmsel gesprochen. Zu den verschiedenen Varianten einer cross default-Klausel Hinsch/Horn, a.a.O., S. 95 f. 227 Vgl. Hinsch/Horn, a.a.O., S. 95. 228 Vgl. Kühbacher, a.a.O., S. 187. 229 Indem die cross default-Klausel Krisensignale multipliziert, werden Informationsbeschaffungskosten gesenkt und die zwischen gut und schlecht informierten Gläubigern bestehende Informationsasymmetrie in ihrer Wirkung entschärft. Vgl. Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 144 f. 230 V g l franke, ZfB 1984, S. 160 (171).

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Teil 1: Verwendung von covenants in Kreditverträgen

Kreditrisiken ist es durchaus sinnvoll, die mit dem Kreditnehmer konzernierten Unternehmen, insbesondere seine Tochtergesellschaften, in die cross defaultKlausel miteinzubeziehen. Die Schwierigkeiten eines Tochterunternehmens deuten häufig auf Schwierigkeiten im Konzern hin 231 . Die cross default-Klausel ist, insbesondere in der zuerst erläuterten Grundform, eine für den Kreditnehmer gefährliche Klausel. Falls alle Kreditgeber eine solche Klausel vereinbaren, kann dies zur Folge haben, daß aufgrund einer einzigen Kreditkündigung praktisch das gesamte Fremdkapital auf einen Schlag fällig gestellt werden kann (Dominoeffekt), ohne daß dabei die materielle Rechtmäßigkeit der ersten Kündigung überprüft werden müßte 232 . Der Kreditnehmer wird deshalb alles versuchen, um einen default in einem Kreditvertrag zu verhindern. Der Kreditgeber kann die Drohwirkung seiner Kündigung nach einer Verletzung von covenants gegenüber dem Kreditnehmer durch den Hinweis auf die Folgen der cross default-Klausel verstärken. d) Compliance certificate, Notice of default Covenants können nur dann ein wirksames Instrument des Gläubigerschutzes sein, wenn der Kreditgeber ihre Einhaltung überwachen kann. In angloamerikanischen Kreditverträgen wird die Bestätigung der Einhaltung von covenants oftmals dem Kreditnehmer übertragen. In einem sog. compliance certificate bestätigt die Geschäftsleitung periodisch, daß keine der vereinbarten covenants verletzt worden sind 233 . Meistens wird der Inhalt und die Form dieser compliance certificates bereits in einer Beilage zum Kreditvertrag festgehalten. Obwohl diese Form der Überwachung für den Kreditgeber sowohl im Hinblick auf Abwicklung und Überwachungskosten als auch hinsichtlich der bei Nichteinhaltung der covenants bestehenden Schadensersatzansprüche Vorteile aufweist 234 , hat sie sich in Europa (noch) nicht durchgesetzt. Darüber hinaus wird der Kreditnehmer verpflichtet, den Kreditgeber unabhängig von der Periodizität des compliance certificates beim Eintreten eines events of default unverzüglich zu informieren (sog. notice of default). Für den Kreditgeber kann diese Vereinbarung von entscheidender Bedeutung sein, da ein event of default, insbesondere ein cross default, nicht immer sofort erkannt werden kann (z.B. weil dem Kreditgeber die genauen Bestimmungen in den Kreditverträgen mit Dritten meistens nicht bekannt sind) 235 .

231 232 233 234 235

Kühbacher, a.a.O., S. 188. Vgl. Daeniker, a.a.O., S. 199. Vgl. Smith/Warner, Journal of Financial Economics 1979, S. 117 (145 f.). Vgl. Smith/Warner, Journal of Financial Economics 1979, S. 117 (146). Vgl. Daeniker, a.a.O., S. 203.

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V. Abgrenzung von covenants und representations and warranties

Covenants sind schließlich von einem weiteren typischen Bestandteil angloamerikanischer Kreditverträge, nämlich den vertraglichen Zusicherungen (representations and warranties), abzugrenzen. Representations and warranties begründen grundsätzlich keine vertraglichen Verpflichtungen, sondern erschöpfen sich in Erklärungen des Kreditnehmers zu bestimmten Tatsachen. Sie dienen in erster Linie dazu, Annahmen des Kreditgebers, die er seiner Kreditvergabeentscheidung zugrundelegt, vertraglich zu fixieren und dem Kreditgeber damit als verläßliche Grundlage seiner Kreditvergabeentscheidung zur Verfügung zu stellen. Daneben können sie den guten Glauben des Kreditgebers beim Abschluß des Kreditvertrages dokumentieren, wenn dies von Dritten in Frage gestellt werden sollte. Representations and warranties beziehen sich vor allem auf Tatsachen zu rechtlichen Voraussetzungen für den Abschluß des Kreditvertrages und auf Tatsachen zur Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers, nämlich zu seiner gegenwärtigen finanziellen und wirtschaftlichen Lage sowie zu Umständen, die künftig einen nachteiligen Einfluß auf die Kreditwürdigkeit haben könnten 236 . In der Hauptsache trifft der Kreditnehmer Aussagen zu seiner Rechtsform (status), seiner Satzung (power and authority) und zur Beibehaltung von Mehrheitsbeteiligungen. Darüber hinaus erklärter, daß materiell erhebliche Rechtsstreitigkeiten (litigation) und Zahlungsverzug unter anderen Kreditverträgen (cross default) nicht gegeben sind, daß die rechtlichen Verpflichtungen, die der Kreditnehmer in dem Kreditvertrag eingeht, wirksam und durchsetzbar sind (legal validity) 237 oder daß keine sonstigen Kreditverbindlichkeiten bestehen. Teilweise muß der Kreditnehmer gewährleisten, daß insbesondere erforderliche staatliche Genehmigungen oder sonstige immaterielle Rechte (Lizenzen etc.) vorliegen, die zum Betrieb der Anlage erforderlich sind und die Bestimmungen zum Umweltschutz eingehalten worden sind 238 . Zwischen den vertraglichen Regelungskomplexen der covenants und representations and warranties sind Überschneidungen denkbar. Der Kreditnehmer kann zu ein und demselben Sachverhalt - alternativ oder kumulativ - sowohl represen236

In deutschen Kreditverträgen wird häufig die Regelung des Nr. 19 Abs. 3 AGBBanken Vertragsbestandteil. Danach hat der Kreditgeber ein Recht zur fristlosen Kündigung der gesamten Kreditverbindung, wenn „der Kunde unrichtige Angaben über seine Vermögenslage gemacht hat, die für die Entscheidung der Bank über ein Kreditgewährung ... von erheblicher Bedeutung waren...". Angaben des Kreditnehmers hinsichtlich der rechtlichen Voraussetzungen sind im deutschen Recht dagegen kaum von Bedeutung, da im Gegensatz zu den USA oder England in Deutschland beispielsweise der Bestand von Handelsgesellschaften im Handelsregister nachgewiesen wird. Vgl. Wittig, Representations and Warranties, W M 1999, S. 985 (993 f.). 237 Diese Erklärung über eine Rechtslage dürfte vertragstechnisch jedoch weitgehend wertlos sein, auch im angelsächsischem Recht. Vgl. Hinsch/Horn, a.a.O., S. 88. 238 1.d.R. handelt es sich hierbei auch um eine Auszahlungsvoraussetzung des Kredits (condition precedent).

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Teil 1: Verwendung von covenants in Kreditverträgen

tations and warranties abgeben, als sich zur Einhaltung von covenants verpflichten. Beispielsweise kann er in representations and warranties erklären, daß er notwendige Maßnahmen zu einem bestimmten Sachverhalt eingeleitet hat und/oder sich in covenants verpflichten, entsprechende Maßnahmen zu ergreifen 239. Die vertraglichen Sanktionen bei unzutreffenden representations and warranties sind grundsätzlich die gleichen wie im Fall einer covenant-Verletzung. Beidesmal wird ein event of default mit den entsprechenden Konsequenzen für den Kreditnehmer ausgelöst. Unterschiede bestehen jedoch insoweit, als sich der Regelungsgehalt von representations and warranties nur auf die Richtigkeit der Tatsachenbehauptung des Kreditnehmers im Zeitpunkt ihrer Erklärung bezieht 240 . Anders als covenants, die den Kreditgeber als vertragliche Nebenpflichten über die gesamte Vertragslaufzeit auf ein bestimmtes Tun oder Unterlassen festlegen, begründen representations and warranties in der Regel keine fortdauernde Verpflichtung des Kreditnehmers 241. Auf nachträgliche Veränderungen von ursprünglich zutreffenden Tatsachen und auf das hierdurch veränderte Kreditrisiko kann der Kreditgeber daher nicht mit den vorgesehenen, vertraglichen Sanktionsmöglichkeiten reagieren.

239

Siehe hierzu: Wittig, W M 1999, S. 985 (987). Wittig, W M 1999, S. 985 (991). 241 Representations and warranties können jedoch mit dem Zusatz versehen werden, bestimmte Zusicherungen müßten über die gesamte Laufzeit des Vertrages wahr bleiben (sog. „evergreen warranties"). Dieser Passus bewirkt, daß der Kreditgeber nur solange an den Vertrag gebunden ist, wie sich die bei Vertragsschluß bestehenden Tatsachen nicht ändern. Bei einer Änderung der Geschäftsgrundlage kann der Kreditgeber kündigen, ohne daß dieses weitreichende Auflösungsrecht für einen unbefangenen Betrachter allein aus der Kündigungsklausel ersichtlich wäre. Hinsch/Horn, a.a.O., S. 88 f. 240

Teil 2

Rechtsfragen der Verwendung von covenants Nachdem im Teil 1 ein erläuternder Überblick über die Herkunft, die Funktionen und die unterschiedlichen Ausgestaltungen von covenants gegeben wurden, befaßt sich Teil 2 mit den Rechtsfragen, die sich bei der Verwendung von covenants in Kreditverträgen stellen. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung von covenants muß aufgrund ihrer unterschiedlichen Wirkungsweise vor und in einer Krise des Kreditnehmers grundsätzlich zwischen einer statischen und dynamischen Betrachtungsweise unterschieden werden 1. Bei der statischen Untersuchung geht es zunächst nur um eine Beurteilung der durch covenants begründeten Verpflichtungen und der bei ihrer Verletzung eingreifenden Sanktionen in der Form, in der die entsprechenden Regelungen im Vertrag festgehalten worden sind. Im Vordergrund steht die Frage, ob sich bereits bei einer abstrakten Betrachtung Bedenken gegen die Rechtswirksamkeit einzelner Klauseln ergeben könnten. Da es um Regelungen im Krisenvorfeld geht, erfolgt diese Untersuchung aus der Blickrichtung einer ex tf«fe-Betrachtung. Demgegenüber geht es bei der dynamischen Untersuchung um die Rechtsprobleme, die im Einzelfall durch die Ausübung der nach einer covenant-Verletzung dem Kreditgeber zustehenden Befugnisse aufgeworfen werden. Im Vordergrund stehen hier die Fragen, welche konkreten Umstände dazu führen können, daß eine - nach der statischen Betrachtung unbedenkliche - Befugnis im Einzelfall eingeschränkt werden muß, und welche Haftungsrisiken sich für den Kreditgeber möglicherweise ergeben, wenn er sein Einflußpotential in einer bestimmten Weise ausübt (etwa wenn er die Geschäftsführung des Kreditnehmers beeinflußt oder gar übernimmt) 2. Da es um das Verhalten des Kreditgebers in der Krise geht, erfolgt die dynamische Untersuchung aus der Blickrichtung einer ex pasi-Betrachtung. Auf dieser rechtlichen Prüfung wird der Schwerpunkt der folgenden Untersuchung liegen.

1 Vgl. Drukarczyk/Schmidt, Lenders as a Force of Corporate Governance, S 6; Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 149; der Tendenz nach auch Kühbacher, a.a.O., S. 191. 2 So auch die Vorgehensweise des BGH, BGHZ 119, S. 191 (197f., 201) im Rahmen der sog. Pfandgläubiger-Entscheidung. Zunächst wurde der Inhalt des Verpfandungsvertrags untersucht, bevor auf die tatsächliche Einflußnahme auf die Geschicke der Gesellschaft eingegangen wurde.

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

Eine rechtliche Prüfung sämtlicher in der Kreditpraxis vorkommender covenants würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Die nachfolgende rechtliche Analyse beschränkt sich daher auf die in der Praxis gebräuchlichsten Klauseln sowie auf die Sanktionsmöglichkeiten des Kreditgebers bei ihrer Verletzung. Außerdem beschränkt sich die Prüfung auf das deutsche Recht3. Abschnitt 1

Statische Analyse § 4 Rechtliche Beschränkungen der Verwendung von covenants Bei den in der Kreditpraxis verwendeten covenants handelt es sich häufig um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB 4 , da sie regelmäßig für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und dem jeweiligen Kreditnehmer von den Banken einseitig vorgegeben werden 5. In der Regel unterliegen sie nicht der Aushandlung durch die Vertragsparteien. Um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt es sich auch dann, wenn einige Lücken im Formular individuell auszufüllen sind, z.B. die Festlegung bestimmter Kennzahlen innerhalb vorgegebener Klauseln6. Etwas anderes gilt, wenn covenants im Ergebnis zwar unverändert Eingang in den Vertrag gefunden haben, diese in den Verhandlungen über die Kreditvergabe jedoch ernsthaft zur Disposition standen7. In diesem Fall liegen keine AGB, sondern eine Individualvereinbarung vor.

3

Es sollte nicht übersehen werden, daß im Rahmen internationaler Finanzierungen häufig verschiedene nationale Rechtsordnungen tangiert sind, die unterschiedliche Anforderungen an die rechtliche Wirksamkeit von covenants stellen. Im Bereich des Wirtschaftsrechts herrscht weitgehend Freiheit der Bestimmung des anwendbaren Rechts (Art. 27 Abs. 1, 3 EGBGB). Eine Ausnahme gilt für Rechte an einer Sache, die nach dem Recht des Lageorts (lex rei sitae) zu beurteilen sind (Art. 43 EGBGB). Die Rechtswahl orientiert sich häufig danach, unter welchem Rechtssystem vertragliche Ansprüche und als ultima ratio ein Insolvenzverfahren am wirkungsvollsten durchgesetzt werden können, wobei auch öffentliche, gesellschafts- und wirtschaftspolitische Überlegungen eine Rolle spielen können. Vgl. hierzu Fahrholz, a.a.O., S. 282; Westermann, FS für Brandner, S. 579 (586). Soweit der Kreditnehmer eine in Deutschland ansässige Gesellschaft ist, gilt als Gesellschaftsstatut nach der herrschenden Sitztheorie zwingend deutsches Gesellschaftsrecht. Palandt-Heldrich, Anh. zu EGBGB 12, Rn. 6 ff. Entgegen mancher Äußerungen wurde dies auch durch die „Centro"Entscheidungdes EuGH nicht in Frage gestellt. EuGH, ZIP 1999, S. 438 ff. Damit sind deutsche Kapitalerhaltungsregeln (§ 57 AktG, §§ 30,31 GmbHG) und Kapitalersatzregeln (§ 32a GmbHG) stets anwendbar, selbst wenn das Kreditverhältnis ausländischem Recht unterliegt. 4 Vormals in § 1 AGBG geregelt. 5 Im Hinblick auf die Negativklausel: v. Opel, a.a.O., S. 17. 6 Vgl. BGHZ 122, S. 63 (65). 7 Werden covenants individuell ausgehandelt, ist ihre rechtliche Wirksamkeit an §138 Abs. 1 BGB zu messen.

§ 4 Rechtliche Beschränkungen der Verwendung von covenants

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Da Kredite, die mit covenants verbunden sind, regelmäßig an Kaufleute vergeben werden, finden die in den §§ 308 und 309 BGB 8 normierten Klauselverbote gemäß §310 Abs. 1 BGB 9 meist keine Anwendung. Grundlage der Inhaltskontrolle von covenants ist daher in der Regel alleine § 307 BGB 10 . Im Rahmen dieser Inhaltskontrolle ist zwischen den Verpflichtungen des Kreditnehmers einerseits und den bei einem Pflichtverstoß eingreifenden Sanktionsmöglichkeiten des Kreditgebers andererseits zu differenzieren. I. Verpflichtungen des Kreditnehmers

Die durch covenants begründeten Verpflichtungen des Kreditnehmers sind nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, wenn der Kreditnehmer hierdurch entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird 11 . Eine unangemessene Benachteiligung ist grundsätzlich durch eine Abwägung der Interessen des Kreditgebers und des Kreditnehmers zu ermitteln. Sie liegt vor, wenn der Kreditgeber mißbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Kreditnehmers durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen12. Bei der Interessenabwägung sind die Besonderheiten des Kreditgeschäfts unter Einsatz von covenants zu berücksichtigen 13. Im Hinblick auf die Interessenlage bei covenant-gestützten Krediten sind zunächst folgende allgemeinen Gesichtspunkte zu beachten: Wie in Teil 1 ausführlich dargestellt, dienen covenants wichtigen Überwachungs- und Sicherungsinteressen des Kreditgebers 14. Durch die Vereinbarung von covenants kann sich der Kreditgeber regelmäßige Informationen über die wirtschaftliche Lage des Kreditnehmers verschaffen, den zweckgebundenen Einsatz des von ihm zur Verfügung gestellten Fremdkapitals sicherstellen, die Besserstellung anderer Gläubiger und den Verkauf wichtiger Teile des Anlagevermö-

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Vormals in §§ 10 und 11 AGBG geregelt. Vormals in § 24 S. 1 Nr. 1 AGBG geregelt. 10 Vormals in § 9 AGBG geregelt. 11 Die Regelbeispiele unangemessener Benachteiligung (§307 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB) sind für die Beantwortung dieser Frage nicht ergiebig. Es kommt daher auf die Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB an. 12 Vgl. Faimdi-Heinrichs, AGBG 9, Rn. 8 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung. 13 „Im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG sind auf der Grundlage einer generalisierenden Betrachtungsweise Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Vertrags zu berücksichtigen. Die daraus folgenden unterschiedlichen Interessen führen deshalb auch zu Differenzierungen in der Beurteilung der Angemessenheit." BGH, NJW 1986, S. 2102 (2103); vgl. auch BGH, NJW 1987, S. 2575 (2576); Brandner , in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 AGBG Rn. 133, 140. 14 Vgl. insbesondere § 2 II. 2. 9

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gens ausschließen sowie den Schuldner zur Einhaltung bestimmter Finanzierungskennziffern verpflichten. Hierdurch kann der Kreditgeber Einfluß auf die Geschäftspolitik des Kreditnehmers nehmen. Indem covenants dem Kreditgeber in Krisensituationen des Kreditnehmers ein rechtzeitiges Eingreifen ermöglichen und den Übergang des Kreditnehmers zu bewußt gläubigerschädigenden Strategien verhindern, dienen sie insbesondere bei dinglich ungesicherten Krediten dazu, das Ausfallrisikos des Kreditgebers zu verringern. Da sich der Kreditgeber häufig allein auf die Möglichkeit verläßt, seine Kredite abzuziehen, wenn sich Anzeichen dafür ergeben, daß das Ausfallrisiko deutlich steigt, macht dies ein vergleichsweises frühes Einsetzen der covenant-gestützten präventiven Maßnahmen erforderlich. Aus Sicht des Kreditnehmers sind mit covenants gewichtige Einschränkungen seiner unternehmerischen Freiheit verbunden. Für die Interessenabwägung sind der Stellenwert des Überwachungs- und Sicherungsinteresse des Kreditgebers und der unternehmerischen Freiheit des Kreditnehmers im Einzelfall zu gewichten. Im Rahmen dieser Gewichtung müssen Risiko und Kontrolle in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen. Je höher das Kreditvolumen, die daraus resultierende hohe Fremdfinanzierungsquote und das Ausfallrisiko sind, desto weitergehende Kontrollrechte sollte der Kreditgeber grundsätzlich beanspruchen können 15 . Auf der Grundlage dieser Erwägungen sind Klauseln, die zwar in gewisser Weise in die Geschäftstätigkeit des Kreditnehmers eingreifen, jedoch dessen unternehmerische Entscheidungen entweder gar nicht oder nur im geringen Umfang beeinträchtigen, im Hinblick auf § 307 Abs. 1 BGB grundsätzlich nicht zu beanstanden. Im folgenden werden einige häufig vereinbarte covenants insoweit näher betrachtet. 1. Informationspflichten

Die Verpflichtung des Kreditnehmers, dem Kreditgeber regelmäßig Bilanzen und andere Informationen über seine Vermögens-, Finanz- und Ertragslage zu übermitteln, stellt nur einen geringen Eingriff in die Geschäftstätigkeit des Kreditnehmers dar und ist überdies durch ein spezielles Informationsinteresse des Kreditgebers gerechtfertigt 16. Wie bereits erwähnt, ist ein Kreditinstitut nach § 18 KWG gesetzlich verpflichtet, sich bei Krediten über 250.000 Euro die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers, insbesondere durch Vorlage der Jahresab15

Vgl. Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (147). Vgl. BGH, W M 1994, S 838 (839); BGH, W M 1983, S 1038; BGH, W M 1955, S. 914 (916); OLG Stuttgart, NJW 1964, S. 666 (668) im Hinblick auf eine mögliche Sittenwidrigkeit. Siehe auch Obermüller, Nachträgliche Besicherung von Krediten, ZIP 1981, S. 352 (353 f.); Obermüller, Kredite vor Konkurseröffnung, ZIP 1980, S. 337 (340). 16

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schlüsse, aber auch von Steuererklärungen u.a. offenlegen zu lassen und den Kredit während der gesamten Laufzeit zu überwachen, um bei Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse Vorsorge treffen zu können. Dies alleine sollte die mittels covenants auferlegten Informationspflichten rechtfertigen. Zwar hat das OLG Hamm 17 in einer Entscheidung aus dem Jahr 1968 eine vertragliche Vereinbarung über ein Einsichtnahmerecht eines Dritten in die Geschäftsbücher des Schuldners als sittenwidrig bezeichnet, da damit in einer „unerträglichen Weise" die geschäftliche Dispositions- und Handlungsfreiheit des Schuldners beeinträchtigt werde. Bei Bestehen eines solchen Einsichtnahmerechts, so das OLG Hamm, stünde der Schuldner praktisch unter einer ständigen, jede einzelne Phase seiner betrieblichen Bewegungsfreiheit erfassenden Geschäftsaufsicht. Dieses Urteil ist jedoch nicht verallgemeinerungsfähig, da es einen besonders krassen Fall behandelte. Inhaber des Einsichtsnahmerechts war nämlich nicht ein Gläubiger des Schuldners, sondern ein an dem beanstandeten Vertrag nicht beteiligter und mit dessen Gefahren nicht belasteter Dritter 18 . Dem Einsichtnahmerecht lagen also keine berechtigten Sicherungsinteressen zugrunde. Soweit der Kreditgeber jedoch Informations- und Einsichtsrechte vereinbart, um eine Gefährdung seiner eigenen Kredite rechtzeitig zu erkennen und die notwendigen Schutzmaßnahmen treffen zu können, ist dies von einem berechtigten Interesse gedeckt und bedeutet keine unangemessene Benachteiligung des Kreditnehmers. 2. Verpflichtung

zur Einhaltung

betriebswirtschaftlicher

Kennzahlen

Die Verpflichtung des Kreditnehmers, im Rahmen seiner Geschäftsführung bestimmte betriebswirtschaftliche Kennzahlen zu beachten, ist im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit § 307 Abs. 1 BGB differenzierter zu beurteilen. Der hierdurch bewirkte Eingriff in die Geschäftstätigkeit des Kreditnehmers ist, je nach Einzelfall, beträchtlich. Ist der Kreditnehmer etwa verpflichtet, ein bestimmtes Eigenkapital aufrechtzuerhalten oder einen bestimmten Verschuldungsgrad nicht zu überschreiten, können ihn derartige Vorgaben in seiner Geschäftstätigkeit massiv beschränken bzw. beeinflussen. Droht beispielsweise das Eigenkapital unter die festgelegte Kennzahl zu sinken, kann der Kreditnehmer gezwungen sein, Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens zu veräußern, um die darin verborgenen stillen Reserven dem Eigenkapital zuzuführen oder andere Eigenkapitalgeber zu suchen. Beschränkungen des Verschuldungsgrads hindern den Kreditnehmer möglicherweise daran, Fremdmittel für weitere Investitionen aufzunehmen oder 17

OLG Hamm BB 1970, S. 374. „Eine so weitreichende Möglichkeit auf Einsicht in ein fremdes geschäftliches Unternehmen trägt alle Züge einer das Vertrauen untergrabenden Überwachung, die ein selbständiger Unternehmer nicht auf sich nehmen muß." OLG Hamm BB 1970, S. 374. 18

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Liquiditätsengpässe zu überbrücken. Von anderen financial covenants können ähnlich beschränkende Wirkungen ausgehen. Es stellt sich die Frage, ob diese Wirkungen, gemessen am Überwachungs- und Sicherungsinteresse des Kreditgebers, unangemessen sind. Dabei ist zunächst zu beachten, daß dem Kreditnehmer trotz der in den financial covenants gemachten Vorgaben, durchaus noch ein unternehmerischer Spielraum verbleibt. Financial covenants schreiben dem Kreditnehmer keine unternehmerischen Einzelentscheidungen vor, sondern legen lediglich Zielvorgaben fest, innerhalb derer der Kreditnehmer seine unternehmerischen Einzelentscheidungen nach freiem Ermessen treffen kann 19 . Ist etwa das Eigenkapital zu gering, so hat der Kreditgeber, wie oben angedeutet, zahlreiche Möglichkeiten, es wieder in Einklang mit den in den financial covenants gemachten Vorgaben zu bringen. Bei anderen Kennzahlen ist dies nicht anders. Financial covenants haben also keine Beseitigung, sondern nur eine gewisse Verengung des unternehmerischen Entscheidungsspielraums des Kreditnehmers zur Folge. Die Angemessenheit dieser Verengung hängt von den besonderen Umständen des Einzelfalls ab. Dabei kommt es zum einen auf die durch die Kennzahlen selbst bewirkte Intensität der Verengung und zum anderen auf die wirtschaftliche Zielsetzung des konkreten Kredits an. Bei einem Kredit im Rahmen einer Projektoder Akquisitionsfinanzierung, der zu einem ganz bestimmten Zweck gegeben wird, werden verhältnismäßig enge Kennzahlen angemessen sein. Hier existiert schon der Kreditnehmer selbst - in der Regel eine Vehikelgesellschaft 20 - zu keinem anderen Zweck als zur Durchführung des Projekts bzw. der Akquisition. Die wirtschaftliche Machbarkeit des Projekts ist auf präzise errechnete Geschäftspläne und Ergebnisprognosen aufgebaut. Jede Abweichung des tatsächlichen Verlaufs von diesen Plänen und Prognosen droht, die wirtschaftliche Machbarkeit des Projekts und damit die Rückführung der Finanzierung zu gefährden. Damit ist das Sicherungsinteresse des Kreditgebers hoch, die Beeinträchtigung für den Kreditnehmer dagegen eher gering. Die Beschränkungswirkung von financial covenants ist in diesem Fall nicht unangemessen. Ähnlich verhält es sich mit einem zu Sanierungszwecken gegebenen Kredit. Auch hier besteht aufgrund der ohnehin schon schlechten wirtschaftlichen Lage des Kreditnehmers ein hohes Sicherungsinteresse des Kreditgebers. Dem steht ein nur noch schwächer geschütztes unternehmerisches Eigeninteresse des Kreditnehmers gegenüber. Wenn sich der Kreditnehmer, was bei Sanierungskrediten die Regel sein dürfte, schon gegenüber zahlreichen anderen Gläubigern (etwa anderen Banken, Lieferanten, Arbeitnehmern etc.) verschuldet hat, treffen die Fol-

19 20

Vgl. Stahlschmidt, a.a.O., S. 61. Vgl. § 2 IV 2.

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gen seiner unternehmerischen Entscheidungen nicht mehr ausschließlich ihn alleine, sondern auch und insbesondere seine Gläubiger. Damit wird sein unternehmerisches Handeln „sozialpflichtig", d.h., der Stellenwert seiner unternehmerischen Freiheit tritt hinter die Verantwortlichkeit für seine Entscheidungen zurück. Dienen financial covenants in einem Sanierungskreditvertrag dazu, eine den Interessen der Gläubiger objektiv dienliche Geschäftstätigkeit sicherzustellen, wird der Kreditnehmer nicht unangemessen benachteiligt. Anders liegen die Dinge, von besonderen Einzelfällen abgesehen, bei allgemeinen Betriebsmittelkrediten an gesunde Unternehmen. Diese Unternehmen genießen volle unternehmerische Betätigungsfreiheit. Der Betätigungsfreiheit kommt nicht nur unter dem Gesichtspunkt der individuellen Freiheit der Unternehmensinhaber, sondern im Hinblick auf Innovation und Wettbewerb auch unter Gemeinwohlaspekten ein hoher Stellenwert zu. Das Unternehmen soll so wirtschaften können, wie es seine Inhaber und Leitung in ihrem unternehmerischen Ermessen für zweckmäßig halten. Die Sicherungsinteressen des Kreditgebers erscheinen nicht so gewichtig, als daß sie eine mehr als unwesentliche Einschränkung dieses Ermessenspielraums rechtfertigen würden. Dies gilt zumindest im Rahmen derjenigen unternehmerischen Entscheidungen, die von Unternehmen derselben Branche, Art und Größe normalerweise getroffen werden. Engen financial covenants den unternehmerischen Spielraum des Kreditnehmers derart ein, daß solche Entscheidungen die financial covenants verletzen würden und damit einer Zustimmung des Kreditgebers unterfallen, benachteiligt dies den Kreditnehmer unangemessen. Wenn financial covenants zwar einen normalen Geschäftsgang des Unternehmens zulassen, aber Geschäften entgegenstehen, die aus dem normalen Geschäftsgang herausfallen, sollte der Gedanke des Vertrauensschutzes zum Tragen kommen. Wer einem Unternehmen einen Betriebsmittelkredit zur Verfügung stellt, muß damit rechnen, daß das Unternehmen im Rahmen seines satzungsgemäßen Unternehmenszwecks auch außergewöhnliche Geschäfte tätigt. Solche Geschäfte muß der Kreditgeber hinnehmen. Mit Geschäften außerhalb des Unternehmenszwecks muß er hingegen nicht rechnen. Solche Geschäfte darf die Geschäftsleitung bereits im Innenverhältnis zu den Anteilseignern gar nicht vornehmen, ohne diese zuvor um Erlaubnis zu fragen. Sind aber solche Geschäfte in der Binnenorganisation des Kreditnehmers nicht mehr dem unternehmerischen Ermessen der Geschäftsleitung anheimgestellt, so ist nicht ersichtlich, weshalb dies im Verhältnis zum Kreditgeber anders zu beurteilen wäre. Das Interesse des Kreditnehmers an Geschäften außerhalb seines Unternehmensgegenstands hat also keinen so hohen Stellenwert, als daß das Sicherungsinteresse des Kreditgebers dahinter zurück zu stehen hätte. Sind financial covenants also so gestaltet, daß sie normale und auch außergewöhnliche Geschäfte im Rahmen des Unternehmensgegenstands des Kreditnehmers zulassen, aber

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Geschäften außerhalb des Unternehmensgegenstands entgegenstehen, so benachteiligt dies den Kreditnehmer nicht unangemessen. 3. Verbote und

Zustimmungsvorbehalte

Für covenants, die dem Kreditnehmer bestimmte unternehmerische Investitions- oder Finanzierungsentscheidungen verbieten (etwa die generelle Untersagung bestimmter Investitionen oder die generelle Untersagung weiterer Kreditaufnahmen) oder sogar ein Initiativrecht des Kreditgebers begründen, gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Soweit solche Regelungen dazu dienen, die spezifische Zweckbestimmung des Kredits sicherzustellen, wie etwa bei Akquisitions- oder Projektfinanzierungen, sind sie zulässig. Beschränken sie den Kreditnehmer hingegen außerhalb einer dem Kreditverhältnis innewohnenden Zweckbestimmung in seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit, verstoßen sie gegen § 307 Abs. 1 BGB 21 . Durch Verbote wird die freie unternehmerische Tätigkeit des Kreditnehmers nämlich noch stärker als durch financial covenants beschränkt, und zwar unter Umständen auch im Hinblick auf Entscheidungen, die ökonomisch vorteilhaft oder geboten sind22. Bedenklich im Hinblick auf § 307 Abs. 1 BGB sind auch Klauseln, die in bestimmten Bereichen Zustimmungsvorbehalte des Kreditgebers begründen, ohne die Voraussetzungen einer Zustimmung explizit zu regeln 23. Die Zustimmungsvorbehalte könnten zwar in dem Sinne restriktiv ausgelegt werden, daß der Kreditgeber die Zustimmung bzw. einen Dispens erteilen muß, wenn die beabsichtigte Maßnahme des Kreditnehmers ökonomisch vorteilhaft ist (z.B. positiver Kapitalwert einer geplanten Investition) oder im Verhältnis zu den gesamten Aktiva wertmäßig unbedeutend ist 24 . Denkbar wäre auch eine Auslegung, daß die Zustimmung nur aus wichtigem Grund bzw. nicht grundlos verweigert werden darf 5 . Allerdings liefe dies auf eine verdeckte Inhaltskontrolle hinaus, die das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion auf dem Auslegungsweg unterläuft 26.

21

Ebenso OLG Celle, ZIP 1982, S. 942 (950) für ähnliche Klauseln, allerdings unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB. 22 Vgl. Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 154; Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (139). 23 Ähnlich Kühbacher, a.a.O., S. 159. 24 Vgl. Stahlschmidt, a.a.O., S. 63. 25 Vgl. etwa die in anglo-amerikanischen Verträgen häufig anzutreffende Formulierung: „which consent shall not be unreasonably withheld." 26 Unter einer geltungserhaltenden Reduktion wird die Rückführung einer unwirksamen Klausel auf einen noch zulässigen Inhalt verstanden. Diese Reduktion ist nach ständiger Rechtsprechung unzulässig, da sie den Klauselverwender des Risikos der Verwendung unzulässiger Klauseln enthebt und damit einen unerwünschten ökonomischen Anreiz für die Verwendung unzulässiger Klauseln setzt. BGH, W M 1995, S. 1397

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Rechtlich unbedenklich sind entsprechende Zustimmungsvorbehalte bzw. Verbote deshalb nur dann, wenn die Voraussetzungen einer Zustimmung bzw. eines Dispenses ausdrücklich festgelegt werden. Grundsätzlich müssen dabei objektiv dem Kreditnehmer nützende unternehmerische Entscheidungen gebilligt werden, soweit dies mit den Interessen des Kreditgebers vereinbar ist. Von dem Kreditnehmer wird dann nicht mehr als eine substantiierte Darlegung dieser Voraussetzungen verlangt und dem Kreditgeber steht kein Ermessen bei seiner Entscheidung zu 27 . Auf diese Weise kann dem Sicherungsbedürfnis des Kreditgebers entsprochen werden, ohne daß der Kreditnehmer jegliche Flexibilität verliert, weil er wirtschaftlich erforderliche Entscheidungen nicht allein treffen kann. Eine andere Möglichkeit, den Kreditnehmer nicht übermäßig in seiner unternehmerischen Freiheit zu beschneiden, bestünde darin, negative covenants als bloße Berichtspflichten auszugestalten, verbunden mit einer Kündigungsmöglichkeit bei Risikoverschlechterung. 4. Negativklausel

Die in fast allen Kreditverträgen enthaltene Negativklausel kann unter § 307 Abs. 1 BGB Bedenken wecken, wenn sie die Auflage enthält, daß der Kreditnehmer gesicherte Verbindlichkeiten zugunsten anderer Gläubiger nur dann begründen darf, wenn gleichzeitig eine entsprechende (nachträgliche) Besicherung des bereits ausgereichten Kredits erfolgt. Durch diese Auflage verengt sich der Neuverschuldungsspielraum des Kreditnehmers möglicherweise beträchtlich, weil er Neukredite nur noch gegen Sicherheiten erhalten würde, die er aber aufgrund seiner Verpflichtung aus der Negativklausel nicht in dem erforderlichen Umfang anbieten kann28. Allerdings verlangt der Kreditgeber mit dieser Klausel nicht mehr

(1402); BGH, W M 1984, S. 986 (987). Vgl. hierzu auch Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 155; Kümpel , Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 2.89; Merkel , a.a.O., S. 69. 27 Etwas anders die Entscheidung des OLG Celle, ZIP 1982, S. 942 (950). Das Gericht sah es als rechtens an, daß der Kreditgeber seine vorherige Zustimmung zu außergewöhnlichen Rechtsgeschäften verlangt. Als außergewöhnliche Geschäfte waren die wesentliche Änderung des Unternehmensgegenstandes, Eingehung von Beteiligungen, Änderung des Gesellschafterkreises und Erweiterungsinvestitionen angesehen worden. Hingegen sei der Einfluß des Kreditgebers rechtswidrig, wenn die Zustimmung über jede Vermögensverfugung, wie Ein- und Verkauf oder die Produktion, von dem Kreditnehmer verlangt wird. In diesem Zusammenhang und im Hinblick auf § 138 BGB hat das Gericht „Auflagen" und „Kontrollbefugnisse" dahingehend ausgelegt, daß „... [der Kreditgeber] verpflichtet gewesen ist, alle diese Befugnisse stets und nur im Interesse [des Kreditnehmers] auszuüben." 28 Sollte der Kreditnehmer in Versuchung geraten, einem neuen Gläubiger das Maß der bereits erfolgten Vermögensbindung zu verhehlen, kann der Kreditgeber einer Mithaftung wegen Gläubigertäuschung gemäß § 826 BGB entgehen, wenn er dem Kreditnehmer ausdrücklich jede Art von (Dritt-)Gläubigertäuschung untersagt. Köndgen , Insolvenzrecht 1996, S. 127 (145).

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als eine Gleichbehandlung mit Neugläubigern. Im Ergebnis dürfte dieses Gleichbehandlungsinteresse wenigstens so gewichtig sein wie das Neuverschuldungsinteresse des Kreditnehmers 29. Eine unangemessene Benachteiligung liegt in einer negative pledge Klausel daher nicht, solange sich der Kreditnehmer aus dem Belastungsverbot durch eine angemessene Besicherung befreien kann 30 . Die Grenze zu einer unangemessenen Benachteiligung wird erst überschritten, wenn dem Kreditnehmer jegliche Freiheit für eigene Entscheidungen genommen wird 31 . I I . Nachbesicherungsanspruch des Kreditgebers

Das Recht des Kreditgebers auf Nachbesicherung nach einer Verletzung von covenants wird allgemein für zulässig gehalten. Zum einen bejaht die Rechtsprechung bei Kreditinstituten grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse an der Sicherung ihrer Kredite, das selbst einen formularmäßig ausbedungenen Anspruch auf Kreditsicherheiten rechtfertigt 32. So hat die Rechtsprechung den in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditwirtschaft in Nr. 13 Abs. 2 AGB-Banken (Nr. 22 Abs. 1 AGB-Sparkassen) enthaltenen Nachbesicherungsanspruch stets als wirksam angesehen33. Zum anderen würde der Kreditnehmer in seiner Dispositionsfreiheit aufgrund der dinglichen Belastung seiner Vermögensgegenstände wesentlich stärker eingeschränkt, wenn der Kreditgeber schon bei Kreditvergabe die Bestellung von Sicherheiten fordert. Daher kann keine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB vorliegen, wenn der Kreditgeber sich statt dessen mit dem schwächeren Anspruch auf Bestellung von Kreditsicherheiten begnügt. Diese Beurteilung muß erst recht dann gelten, wenn dem Kreditgeber mit der Vereinbarung von covenants nicht ein jederzeitiger Anspruch auf Bestellung von Kreditsicherheiten eingeräumt wird, sondern dieser Anspruch unter der aufschiebenden Bedingung steht, daß beispielsweise die verabredeten Kennzahlen nicht eingehalten werden, also das Kreditrisiko gestiegen ist 34 .

29

Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 156. Schneider, FS für Stimpel, S. 887 (903 f.); Merkel, a.a.O., S. 69, 178 ff. 31 Kühbacher, a.a.O., S. 159. 32 Vgl. Kümpel, Die AGB und ihre Bedeutung für die Kreditsicherheiten - unter Berücksichtigung des AGB-Gesetzes, W M 1978, S. 970 (972). 33 BGH, W M 1981, S. 150 (151); Horn., Die Rechtsbeziehung Bank-Kunde, insbesondere die neuen AGB der deutschen Banken, in: Aktuelle Probleme im Bankrecht 1994, S. 87 (109 f.). 34 Wittig, W M 1996, S. 1381 (1386). 30

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I I I . Kündigungsrecht des Kreditgebers

Die wichtigste vertragliche Rechtsfolge nach einer Verletzung von covenants besteht darin, daß der Kreditgeber den ausgereichten Kredit einschließlich aller aufgelaufenen Zinsen sofort fällig stellen (kündigen) kann. Das vertraglich ausbedungene Recht zur Kreditfalligstellung und weiteren Kreditverweigerung ist letztlich nichts anderes als eine Abrede über wichtige Kündigungsgründe für Kredit- und Krediteröffnungsverträge. Konkretisierungen des Kündigungsrechts aus wichtigem Grund für Kredit- und Krediteröffnungsverträge in Allgemeinen Geschäftsbedingungen werden von der Rechtsprechung grundsätzlich anerkannt 35. Sie dürfen jedoch nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Kreditnehmers im Sinne des § 307 BGB führen. 1. Deutlich gestiegenes Ausfallrisiko als Prüfungsmaßstab i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB

a) Allgemeines Eine unangemessene Benachteiligung des Kreditnehmers liegt vor, wenn das vertragliche Recht des Kreditgebers zur Kündigung des Kredits aus wichtigem Grund mit wesentlichen Grundgedanken des abbedungenen dispositiven Rechts unvereinbar ist (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Den Vorschriften des dispositiven Rechts kommt für die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Ordnungs- und Leitbildfunktion zu 36 . Zwar ist nicht jede Abweichung vom gesetzlichen Leitbild unzulässig. Unwirksamkeit ist aber gegeben, wenn die entsprechende Bestimmung mit einem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar ist, der nicht auf Zweckmäßigkeitserwägungen, sondern auf einem Gerechtigkeitsgebot beruht 37. Entscheidend ist danach, ob die abbedungene Norm des dispositiven Rechts einem wesentlichen Schutzbedürfhis des Vertragspartners dient. Nach dem gesetzlichen Leitbild steht dem Kreditgeber wie bei jedem anderen Dauerschuldverhältnis auch ohne eine entsprechende Vereinbarung ein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund zu. Rechtsgrundlage ist die analoge Anwendung der §§ 554a, 626, 723 BGB 38 . Ein wichtiger Grund ist gegeben, wenn dem 35

Vgl. BGH, W M 1988, S. 1223; BGH, W M 1986, S. 605 (606); OLG Frankfurt, W M 1992, S. 1018 (1020); siehe auch Stmdinger-Hopt/Mülbert, § 609 Rn. 91, 92; Terpitz, FS für Bärmann, S. 952 (955). 36 BGH, NJW 1991, S. 1828 (1829); Palandt-Heinrichs, AGBG 9, Rn. 18 m.w.N. 37 OLG Frankfurt, W M 1977, S. 1291 (1293) m.w.N. 38 Palandt-Pw/zo, § 609 BGB, Rn. 15 m.w.N.; Hopt, Rechtspflichten der Kreditinstitute zur Kreditversorgung, Kreditbelassung und Sanierung von Unternehmen, ZHR 143, S 139 (161). Ein entsprechendes Kündigungsrecht aus wichtigem Grund besteht auch im Hinblick auf eine etwaige Verpflichtung der Bank zur Bereitstellung noch nicht ausgereichter Be-

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kündigenden Vertragsteil nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann, das Schuld verhältnis fortzusetzen 39. Hierzu bedarf es einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls und einer Abwägung der Interessen beider Vertragsteile 40, wobei die außerordentliche Kündigung als ultima ratio angesehen wird. Funktional steht das außerordentliche Kündigungsrecht §610 BGB nahe, der als Widerrufsgrund für ein noch nicht valutiertes Darlehen eine wesentliche Verschlechterung in den Vermögensverhältnissen des Kreditnehmers normiert 41 . Dies gilt in analoger Anwendung der Vorschrift auch beim Krediteröffnungsvertrag 42 und berechtigt nach allgemeiner Meinung auch zu einer Kündigung eines bereits valutierten Darlehens aus wichtigem Grund 43. Standardisierte vertragliche Regelungen über das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund finden sich in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditwirtschaft. Die Bestimmungen in Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken (Nr. 26 Abs. 2 AGB-Sparkassen), enthalten (nicht erschöpfende) Spezifizierungen kündigungsrelevanter Gründe. Danach liegt ein wichtiger Grund insbesondere vor, wenn eine wesentliche Verschlechterung des Vermögens eintritt oder zu besorgen ist 44 , wenn der Kreditnehmer seiner Verpflichtung zur Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten nach Aufforderung durch den Kreditgeber nicht innerhalb einer angemessenen Frist nachkommt oder wenn der Kreditnehmer unrichtige Angaben über sein Vermögenslage gemacht hat 45 . Diese Regelungen sind von Rechtsprechung

träge. Vgl. BGH, W M 1978, S 234 (235). Nach Gesetz zur Schuldrechtsmodernisierung wird in § 314 Abs. 1 BGB die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund ausdrücklich geregelt: „Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann." 39 BGH, W M 1981, S. 679 (680) m.w.N.; BGH, W M 1978, S. 234 (235); BGH, W M 1969, S. 335 (336). 40 BGH, W M 1981, S. 679 (680). 41 Unterschiede liegen jedoch in den Rechtsfolgen. Der Widerruf nach § 610 BGB beendet die Kreditbeziehungen der Parteien hinsichtlich des nicht valutierten Teils insgesamt. Dagegen führt das Wirksamwerden der Kündigung aus wichtigem Grund zur Umwandlung des Kredits in ein RückabwicklungsVerhältnis, vgl. Staudinger-Z/o/?// Mülbert, § 610 Rn. 14. 42 Staudinger-Hopt/Mülbert, § 610 Rn. 9. 43 Vgl. Staudinger-Hopt/Mülbert, §610 Rn. 39; MüKo-Westermann, §610 BGB, Rn. 13 ff. 44 Ein Beispiel zur Beurteilung einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse anhand von bilanziellen Kennzahlen gibt das OLG Düsseldorf, W M 1978, S. 1300(1303). 45 Vgl. ausführlich Bunte in Bankrechtshandbuch, § 24 Rn. 28 ff.; Obermüller, ZIP 1980, S. 337(343).

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und Literatur im Lichte einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz (jetzt §§305-310 BGB) bisher stets als wirksam angesehen worden 46 . Nach alledem ist fur eine Kreditkündigung aus wichtigem Grund vor allem der Maßstab einer wesentlichen Verschlechterung in den Vermögens Verhältnissen maßgeblich. In Abweichung vom gesetzlichen Leitbild ermöglicht das vertraglich vereinbarte Kündigungsrecht nach einer Verletzung von covenants eine Kündigung aufgrund von Umständen, die nicht in allen Fällen die Anforderungen an einen wichtigen Grund erfüllen. Insbesondere wird bei einer Verletzung von covenants nicht immer eine wesentliche Vermögensverschlechterung vorliegen. Stellt man also mit der Rechtsprechung zur Konkretisierung des wichtigen Grunds auf eine wesentliche Vermögensverschlechterung ab, so werden viele covenants zumindest als tatbestandliche Anknüpfung für eine Kündigung an § 307 BGB scheitern. Unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Kreditgeschäfts unter Einsatz von covenants, erscheint der Maßstab einer wesentlichen Verschlechterung in den Vermögensverhältnissen des Kreditnehmers jedoch zu streng 47. Die Angemessenheitskontrolle sollte auch der Funktion von covenants als Instrument der Krisenfrüherkennung gerecht werden. In Anbetracht der sonstigen Umstände der Kreditgewährung, insbesondere dem Fehlen von Sachsicherheiten, impliziert aus der Sicht des Kreditgebers bereits ein deutlich gestiegenes Ausfallrisiko einen dringenden Bedarf nach einer Beendigung oder zumindest einer Neuverhandlung der Kreditbedingungen. Dabei werden auch die Interessen des Kreditnehmers nicht unangemessen benachteiligt, da er nach einer Verletzung von covenants redlicherweise nicht erwarten kann, den Kreditgeber zu den ursprünglichen Bedingungen an dem Kreditvertrag festhalten zu können. Daher sollte der Beurteilung des vertraglich vereinbarten Kündigungsrechts aus wichtigem Grund im Rahmen covenant-gestützter Kredite nicht der Maßstab der wesentlichen Vermögensverschlechterung, sondern der Maßstab eines deutlich gestiegenen Ausfallrisikos zugrundegelegt werden 48. Die Verletzung von covenants darf also insoweit zum tatbestandlichen Anknüpfungspunkt einer Kreditkündigung gemacht werden, als sie eine Erhöhung des Ausfallrisikos des Kreditgebers indiziert. Von diesem Ausgangspunkt aus sollte die Verletzung von covenants eine Kündigung auslösen dürfen, wenn sie schwerwiegend (material) ist und innerhalb einer im Vertrag festgelegten Nachbesserungsfrist (remedy period) nicht geheilt wird. Eine schwerwiegende und auch innerhalb einer Nachbesserungs-

46 Vgl. BGH, W M 1981, S. 150 (151); BGH, W M 1978, S. 234 (235); StaudingerHopt/Mülbert , §609 Rn. 105, §610, Rn. 26; Brandner , in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. §§ 9-11 AGBG, Rn. 167; Bunte in Bankrechtshandbuch, §24 Rn. 2 ff; PalandtHeinrichs , AGBG 9 Rn. 59. 47 Vgl. Eidenmüller , Unternehmenssanierung, S. 159. 48 Vgl. Eidenmüller , Unternehmenssanierung, S. 160.

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frist nicht geheilte Vertragsverletzung zwingt nämlich zu dem Schluß, daß der Kreditnehmer zur Vertragserfüllung entweder nicht mehr willens oder nicht mehr in der Lage ist. Beide Fälle indizieren ein deutlich gestiegenes Ausfallrisiko des Kreditgebers. Dagegen benachteiligen Kündigungsklauseln, die auch bei covenant-Verletzungen eingreifen, denen eine entsprechende Indizwirkung auf ein deutlich gestiegenes Ausfallrisiko nicht zukommt, den Kreditnehmer unangemessen und sind daher unwirksam 49 . Beispielsweise ist die Vereinbarung eines Kündigungsrecht aus wichtigem Grund unwirksam, wenn es sich bei der Verletzung von covenants um eine aus der Perspektive eines gestiegenen Ausfallrisikos wenig aussagekräftige Pflicht handelt oder diese Verletzung kaum ins Gewicht fällt, etwa bei einer geringfügig verspäteten Information des Kreditgebers über Bilanzdaten. Unwirksamkeit soll auch dann gegeben sein, wenn die Kennzahlen im Rahmen von financial covenants so eng festgelegt werden, daß bereits völlig unwesentliche Verschlechterungen in der wirtschaftlichen Situation des Kreditnehmers den Kreditgeber zur Kündigung berechtigen 50. Hier indiziert die Verletzung der covenants eben nicht einen deutlichen Anstieg des Kreditrisikos. Zwischen diesen Extremen liegt eine Vielzahl denkbarer unterschiedlicher Vertragsgestaltungen, bei deren rechtlicher Beurteilung das Kriterium eines deutlich gestiegenen Ausfallrisikos als Leitbild dient. b) Cross default-Klauseln Besondere Aufmerksamkeit verdienen in diesem Zusammenhang die aus der anglo-amerikanischen Vertragspraxis stammenden cross default-Klauseln 51. Soweit cross default-Klauseln eine Kündigungsmöglichkeit auch bei Vertragsverletzungen dritter Parteien eröffnen (z.B. bei Vertragsverletzungen von Tochtergesellschaften des Kreditnehmers), könnten sich Bedenken gegen die Wirksamkeit daraus ergeben, daß der Kreditnehmer selbst unmittelbar keinen Einfluß auf das Entstehen eines Kündigungsgrundes hat 52 . Gegen diese Bedenken spricht aber der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Es ist den Vertragsparteien grundsätzlich erlaubt, objektive Umstände, auf die sie keinerlei Einfluß ausüben können, als Kündigungsgrund zu vereinbaren.

49

Eine Klausel darf nicht derart gestaltet sein, daß dem Kreditgeber ein in seinem freien Ermessen liegendes Kündigungsrecht eingeräumt wird, er also willkürlich kündigen kann. Staud'mger-Hopt/Mülbert, § 610 Rn. 91. 50 Wittig, Financial Covenants, BuB Rn. 4/3162. 51 Vgl. § 3 IV. 2. 52 Vgl. Kühbacher, a.a.O., S. 190.

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Bei der Beurteilung der cross default-Klausel kommt es daher im Einzelfall auf die konkrete Formulierung an. Eine Klausel, nach der der Kreditgeber etwa bei jedem Verzug eines von mehreren Kreditnehmern mit irgendeiner Verpflichtung zur Kündigung berechtigt wäre, wäre wohl zu weitgehend. Die Mißbrauchsgrenze dürfte beispielsweise überschritten sein, wenn die Kündigung erfolgt, weil der Kreditnehmer in einem anderen Kreditverhältnis eine Nebenpflicht nur unwesentlich verletzt, z.B. durch eine geringfügig verspätete Zahlung, woraufhin nicht einmal der unmittelbar Betroffene von seinem Kündigungsrecht Gebrauch machen kann oder will 5 3 . Cross default-Klauseln, die dem Kreditgeber ein Kündigungsrecht erst dann gewähren, wenn eine andere Zahlungsverbindlichkeit des Kreditnehmers in beträchtlicher Höhe rechtswirksam gekündigt und tatsächlich fallig gestellt wurde, sind dagegen nicht zu beanstanden. Hat der Kreditnehmer nämlich gegenüber anderen Gläubigern einen Tatbestand gesetzt, der diese Gläubiger zur Kündigung und sofortigen Fälligstellung berechtigt hat, so ist auch dem Kreditgeber nicht zuzumuten, in Anbetracht dieses Tatbestands länger am Vertrag festzuhalten. c) Veräußerungsbeschränkungen für Grundvermögen Eine besondere Problematik ergibt sich bei den nicht selten anzutreffenden covenants, nach denen es dem Kreditnehmer untersagt ist, ohne Zustimmung des Kreditgebers Grundvermögen zu veräußern. Wird an die Verletzung dieses covenants eine Kündigungsmöglichkeit des Kreditgebers geknüpft, so könnte dies den Kreditnehmer unangemessen benachteiligen, da die Veräußerung von Grundvermögen nicht unbedingt ein deutlich gestiegenes Ausfallrisiko indiziert, aber ihre Untersagung die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Kreditnehmers erheblich einschränkt. Ein deutlicher Anstieg des Ausfallrisikos hängt von der Bedeutung des Grundvermögens für den Kreditnehmer im Einzelfall ab. Für projektbezogene Kredite, bei denen die Inhaberschaft und bestimmungsgemäße Nutzung von Grundstücken zu den wesentlichen Projektgrundlagen gehört, wird dies anders zu beurteilen sein als für allgemeine Betriebsmittelkredite an große Unternehmen mit umfangreichen Grundvermögen. Auch die die wirtschaftliche Handlungsfreiheit des Eigentümers schützende Vorschrift des § 1136 BGB führt nicht zur Unwirksamkeit der Veräußerungsbeschränkung. Nach dieser Bestimmung ist eine Vereinbarung, durch die sich der Eigentümer dem Gläubiger gegenüber verpflichtet, das mit einer Hypothek oder Grundschuld belastete Grundstück nicht zu veräußern oder nicht weiter zu belasten, nichtig. Die Vorschrift ist auf Veräußerungsbeschränkungen der vorbezeichneten Art allerdings nicht direkt anwendbar, da diese die Veräußerung

53

Vgl. Daeniker , a.a.O., S. 199; Hinsch/Horn , a.a.O., S. 99.

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nicht schlechthin untersagt, sondern an die Veräußerung ohne Zustimmung des Kreditgebers lediglich eine besondere Folge, nämlich die Kündigung des Kredits, knüpft, es sich mithin nur um eine vertragliche Folgenregelung handelt. In Rechtsprechung 54 und Literatur 55 wird eine solche Folgenregelung allgemein für zulässig gehalten. 2. Transparenzgebot

Die Regelungen über die Kündigungsmöglichkeiten des Kreditgebers könnten weiterhin mit dem in §307 Abs. 1 S.2 BGB verankerten Transparenzgebot und dessen richterlicher Weiterentwicklung unvereinbar sein56. Aufgrund des Transparenzgebots müssen Rechte und Pflichten des Vertragspartners in AGB durchschaubar, richtig, bestimmt und möglichst klar dargestellt, sowie unnötige Ermessensspielräume des Verwenders bei der Vertragsabwicklung, die die Rechtsposition des Vertragspartners unsicher machen, vermieden werden 57. Im Fall von covenants könnte man an eine Intransparenz in Bezug auf die wirtschaftlichen Vertragsfolgen denken58. In der Praxis werden nämlich die Kündigungsrechte, die dem Kreditgeber nach einem breach of covenants zustehen, nur selten tatsächlich wahrgenommen. In der Regel wird der Kreditgeber alleine mit der Drohung der Kündigung eine Beeinflussung der Geschäftsführung des Kreditnehmers durchsetzen. Ist dem Kreditnehmer bei Vertragsschluß diese Handhabung nicht geläufig, könnte aus seiner Sicht eine Verschleierung wirtschaftlicher Vertragsfolgen vorliegen. Ungeachtet der grundsätzlichen Frage, ob die Intransparenz von AGB-Bestimmungen wegen der Unüberschaubarkeit der wirtschaftlichen Konsequenzen überhaupt als selbständiger Nichtigkeitsgrund im Rahmen einer Inhaltskontrolle anzusehen ist 59 , dürfte in den hier untersuchten Fallgestaltungen keine Benachteiligung des Kreditnehmers vorliegen. Zum einen können im gewerblichen Kreditgeschäft die Anforderungen an die Konkretisierung von AGB-Bestimmungen und 54 Vgl. BGHZ 76, S. 371 (373) m.w.N. Im Einzelfall kann allerdings zu prüfen sein, ob die Ausübung des Kündigungsrechts unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu billigen ist. Vgl. dazu OLG Frankfurt, W M 1977, S. 1291 (1293). 55 Vgl. Palandt-Bassenge, § 1136 BGB, Rn. 1. 56 Vgl. hierzu: Köndgen, Grund und Grenzen des Transparenzgebots im AGB-Recht, NJW 1989, S. 943 ff. Vormals nicht ausdrücklich im AGB-Gesetz geregelt. Die Formulierung „klar und verständlich" in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB entspricht den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zum Transparenzgebot. 57 Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 AGBG, Rn. 87. 58 Vgl. Thießen, ZBB 1996, S. 19 (28); Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 AGBG, Rn. 90. 59 Vgl. Palandt-Heinrichs, AGBG 9, Rn. 15 m.w.N.; Brandner, Transparenz als Maßstab der Inhaltskontrolle?, FS für Locher, S. 317 (324).

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an die Verdeutlichung wirtschaftlicher Vertragsfolgen entsprechend kaufmännischer Erfahrung niedriger angesetzt werden 60. Zum anderen handelt es sich weder um eine für den Kreditnehmer ungünstige Abweichung noch um eine einseitige Interessenverfolgung des Kreditgebers, wenn das bestehende Kündigungsrecht im Einzelfall nicht ausgeübt wird, sondern stattdessen die Kreditbedingungen neu verhandelt werden. Wie bereits erwähnt, dürfte der Kreditnehmer in der Regel nicht in der Lage sein, sich kurzfristig auf dem Markt andere Kredite zu beschaffen. Insoweit liegen Neuverhandlungen nach einer Verletzung von covenants als milderes Mittel mehr in seinem Interesse als eine Kreditkündigung. 3. Rechtsmißbrauch

und das Verbot widersprüchlichen

Verhaltens

Die Ausübung eines an sich bestehenden Kündigungsrechts, d.h. eines Kündigungsrechts, dessen vertragliche Ausgestaltung nicht von vornherein nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu beanstanden ist, steht im Einzelfall unter dem Vorbehalt des Rechtsmißbrauchs (§ 242 BGB). Der Grundsatz von Treu und Glauben kann den Einwand einer mißbräuchlichen und damit unzulässigen Rechtsausübung begründen, sowie widersprüchliches Verhalten verbieten. Eine rechtsmißbräuchlich erklärte Kündigung ist unwirksam 61. Teilweise wird die Auffassung vertreten, solche Erwägungen seien bei einer Kündigung aus wichtigem Grund bereits im Rahmen der Tatbestandsprüfung des wichtigen Grundes vorzunehmen 62. Im Hinblick darauf, daß § 307 BGB den zuvor in der Rechtsprechung verwendeten § 242 BGB als Grundlage und Maßstab der AGB-Inhaltskontrolle ersetzt hat, ist diese Auffassung jedoch abzulehnen63. § 242 BGB erfüllt neben der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz die Funktion eines zusätzlichen Schutzes vor individuellem Rechtsmißbrauch des AGB-Verwenders 64. Die Einschränkung des Anwendungsbereichs einer an sich wirksamen AGB-Klausel im Einzelfall dient allein dem Zweck, die treuwidrige Ausübung eines Rechts aus einer wirksamen AGB-Klausel zu verhindern (Ausübungskontrolle) 65. Für eine Ausübungskontrolle besteht insbesondere dort ein Bedürfnis, wo wegen seltener Fallkonstellationen oder unübersehbarer Verhältnisse eine tatbestandlich bestimmte Konkretisierung in der Klausel selbst nicht

60

Brandner , in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 AGBG, Rn. 107. Vgl. etwa BGH, W M 1981, S. 150 (151); BGH, W M 1979, S. 1176 (1179) sowie ausführlich unter § 5. 62 Vgl. Wiegelmann , Verhaltenspflichten der Kreditinstitute im Kreditgeschäft mit Kunden in der Krise, Diss., 1993, S. 69. Der Tendenz nach auch Köndgen , Insolvenzrecht 1996, S. 127 (150). 63 Vgl. auch Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 162 Fn. 99. 64 Brandner , in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 AGBG Rn. 34. 65 Vgl. Palandt-Heinrichs, Vorbem. v. AGBG 8, Rn. 18. 61

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vorgenommen werden kann66. Aufgrund des generellen Charakters Allgemeiner Geschäftsbedingungen kann bei ihrer Abfassung nicht jedes einzelne Interesse bzw. alle Fallgestaltungen berücksichtigt werden 67. Zur Korrektur dienen das Verbot des Rechtsmißbrauch sowie das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, die - gewissermaßen von außen - ein an sich bestehendes Kündigungsrecht im Einzelfall einschränken 68. Die entsprechenden Klauseln sind daher auch dann wirksam, wenn sie diese Korrekturtatbestände nicht berücksichtigen 69. IV. § 138 Abs. 1 BGB

Soweit covenants, was zumindest bei größeren Krediten regelmäßig der Fall ist, zwischen den Parteien ausgehandelt werden, findet eine Inhaltskontrolle nach den §§ 305-310 BGB nicht statt. Maßstab der inhaltlichen Beurteilung sind dann alleine die allgemeinen Vorschriften. Hierzu zählt insbesondere das Verbot sittenwidriger Rechtsgeschäfte (§ 138 Abs. 1 BGB). An eine Sittenwidrigkeit von covenants ist in erster Linie unter dem Gesichtspunkt einer übermäßigen Einschränkung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit des Kreditnehmers zu denken. In diesem Zusammenhang kann im wesentlichen auf die Ausführungen zu § 307 BGB verwiesen werden. Da die Wirksamkeitsschranke des § 307 BGB erheblich vor der des § 138 BGB einsetzt70, verstoßen covenants, die der Prüfung nach § 307 BGB standhalten, regelmäßig auch nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB. Die gleichen Überlegungen gelten für das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund. Eine Kündigungsklausel, die den Kreditnehmer nicht nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen benachteiligt, ist sicherlich auch nicht sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB. Raum für die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB kann sich außerdem dann ergeben, wenn sich ein Kreditvertrag durch eine Vielzahl anstößiger covenants aus66

Vgl. Kumpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 2.99. Vgl. Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 AGBG Rn. 36. 68 Vgl. auch Hinsch/Horn, a.a.O., S. 98. 69 Wären das Verbot des Rechtsmißbrauchs, das Verhältnismäßigkeitsprinzip und das Verbot widersprüchlichen Verhaltens bereits im Rahmen der Tatbestandsprüfung des „wichtigen Grundes" zu berücksichtigen, müßte der Kreditgeber im Prozeß substantiiert darlegen und im Bestreitensfall beweisen, daß der Kreditnehmer durch die Kündigung nicht unverhältnismäßig geschädigt wurde bzw. daß er sich nicht widersprüchlich verhalten hat. Für diese Ausnahmetatbestände ist jedoch grundsätzlich der Kreditnehmer darlegungs- und beweispflichtig. Eidenmüller, Unternehmenssanierung S. 162 Fn. 99. A.A. Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S 127 (150), der die Forderung erhebt, die Banken müßten die Voraussetzung einer Kreditkündigung aufgrund von covenant-Verletzungen im Hinblick auf § 307 BGB so ausgestalten, daß vor der Fälligstellung eine auf die Gesamtsituation des Schuldners Bedacht nehmende Prüfung durchgeführt wird. 70 BGH, NJW 1997, S. 3372 (3374); Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 AGBG Rn. 32. 67

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zeichnet, so daß aufgrund einer Gesamtbetrachtung der Klauseln der Vertrag über die Benachteiligung des Kreditnehmers hinaus gegen die allgemeine Rechts- und Sittenordnung verstößt 71. Eine insgesamt unangemessene, durch eine Vielzahl anstößiger Klauseln gekennzeichnete Vertragsgestaltung überfordert infolge der Notwendigkeit, wesentliche Vertragsbestandteile durch andere Regelungen zu ersetzen, die Möglichkeiten der schlichten Inhaltskontrolle und führt zur Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB mit der Rechtsfolge der Gesamtnichtigkeit72. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller covenants liegt eine Knebelung des Kreditnehmers durch ihre Vereinbarung dann nicht vor, wenn seine unternehmerische Entschließungsfreiheit im weitesten Sinne gewahrt bleibt. Dies bedeutet, daß sämtliche Auflagen und Kontrollbefugnisse zusammengenommen dem Kreditgeber nicht die Möglichkeit eröffnen dürfen, die Geschäftspolitik des Kreditnehmers aktiv (im Sinne von Initiativrechten) zu beeinflussen. Der Kreditgeber darf nicht legitimiert werden, eigene unternehmerische Zielvorstellungen in die Geschäftsführung des Kreditnehmers einzubringen. Bei Zustimmungsbefugnissen ist diese Grenze nicht überschritten. Sie binden zwar - um den Preis der Kündigung der Kredite - Gesellschafterversammlung und Geschäftsführung des Kreditnehmers für wesentliche Änderungen in der Geschäftspolitik, geben aber dem Kreditgeber keine Möglichkeit zur Eigeninitiative. Sie fixieren im wesentlichen den bei Vertragsschluß bestehenden „Status quo" als Geschäftsgrundlage. Solange dem Kreditnehmer das Maß an Eigeninitiative verbleibt, dessen er bedarf, um auf der Basis des von ihm selbstgeschaffenen „Status Quo" vorzugehen, kann darin ein Sittenverstoß nicht gesehen werden 73. V. § 826 BGB

Die bloße Vereinbarung von covenants wird in der Regel nicht zu einer Haftung des Kreditgebers aus § 826 BGB führen. Selbst wenn durch covenants (insbesondere mit der Festlegung finanzieller Kennzahlen) Einfluß auf die Geschäftsführung des Kreditnehmers genommen werden kann und damit theoretisch auch die Gefahr der Schädigung anderer Gläubiger verbunden ist, verfolgt der Kredit-

71

Ein Beispiel für die gerichtliche Überprüfung, ob umfangreiche Auflagen und Kontrollbefugnisse in einem Kreditvertrag zu einer sittenwidrigen Knebelung führen, findet sich bei OLG Celle, ZIP 1982, S. 942 (950 f.). Vgl. zu ähnlichen Wertungen im USamerikanischen Recht Ebke , Verhaltenspflichten der Kreditinstitute gegenüber sanierungsbedürftigen Kunden nach US-amerikanischem Recht, RIW 1987, S. 329 (335). 72 BGH, NJW 1997, S. 3372 (3374) m.w.N.; BGH, NJW 1988, S 1373 (1375)\ Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 AGBG Rn. 33; a.A. Brüse , Zur Berücksichtigung Allgemeiner Geschäftsbedingungen bei der Sittenwidrigkeit von Konsumentenkreditverträgen, BB 1986, S. 478 (483), wonach auch aus einer Vielzahl unwirksamer Klauseln nicht auf die Nichtigkeit des gesamten Vertrages geschlossen werden dürfe. 73 OLG Celle, ZIP 1982, S. 942 (950).

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geber im Zeitpunkt des Vertragsschlusses regelmäßig nicht das Ziel, die Geschäftsführung des Kreditnehmers einseitig zum eigenen Vorteil und zuungunsten anderer Gläubiger zu beeinflussen 74. Dem Kreditgeber ist bei der Vereinbarung von covenants daran gelegen, die Besserstellung anderer Gläubiger zu verhindern und die Zahlungsfähigkeit des Kreditnehmers durch die Einschränkung risikoreicher Handlungsweisen zu erhalten 75. Solange dem Kreditnehmer noch ausreichender wirtschaftlicher Bewegungsspielraum bleibt, um seine anderen Gläubiger im angemessenen Rahmen zu befriedigen, verstößt eine gewisse Kontrolle der Geschäftsführung nicht gegen § 826 BGB 76 . Eine abweichende Beurteilung könnte allenfalls dann geboten sein, wenn covenants, die bestimmte Aktivitäten des Kreditnehmers vorschreiben oder an die Zustimmung des Kreditgebers binden, einen so engen Rahmen schaffen, daß für eigene unternehmerische Entscheidungen des Kreditnehmers kein Raum mehr bleibt. In einem solchen Fall könnte eine Benachteiligung dritter Gläubiger naheliegen, beispielsweise wenn der Kreditgeber selbst voll besichert ist und Vereinbarungen getroffen werden, die Restriktionen für Zins- und Tilgungsleistungen zum Nachteil anderer Gläubiger vorsehen 77. In der Regel ergeben sich jedoch Verstöße des Kreditgebers gegen § 826 BGB erst bei einer bestimmten Nutzung der durch covenants eingeräumten Befugnisse im Einzelfall, also in einem dynamischen Kontext. VI. Verfügungsgewalt von Vorstand und Geschäftsführung über die von covenants berührten Regelungsgegenstände

Kreditverträge aus der anglo-amerikanischen Praxis enthalten, wie bereits erwähnt, häufig covenants, deren Regelungsgegenstände bei einer deutschen AG oder GmbH als Kreditnehmerin nicht der Verfügungsgewalt des Vorstands bzw. der Geschäftsführer des Kreditnehmers unterliegen, sondern der Verfügungsgewalt seiner Gesellschafter. Beispiele sind etwa das Verbot der Ausschüttung von Dividenden oder Beschränkungen bei Kapitalerhöhungen, Umwandlungen oder sonstigen Satzungsänderungen des Kreditnehmers. Bei angloamerikanischen Kreditnehmern macht die Aufnahme solcher covenants in den Kreditvertrag durchaus Sinn. Die genannten Regelungsgegenstände sind dort im Rahmen des von Satzung und Gesellschafterversammlung gesetzten Ermächtigungsrahmens zum Teil in die Entscheidungsbefugnis des Managements

74

Ähnlich auch Wittig, W M 1996, S. 1381 (1390). Von der Verminderung der Insolvenzwahrscheinlichkeit des Kreditnehmers durch covenants können andere Gläubiger sogar profitieren. Vgl. Stahlschmidt, a.a.O., S. 64. 76 Vgl. BGH, W M 1981, S. 186 (187); BGH, W M 1955, S. 914 (916); BGHZ 19, S. 12 (17 f.). 77 Wittig, W M 1996, S. 1381 (1390). 75

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gestellt78, so daß das Management des Kreditnehmers der richtige Adressat und der Kreditvertrag der richtige Ort für entsprechende Regelungen ist. Werden solche covenants unbesehen in Kreditverträge mit einer deutschen AG oder GmbH aufgenommen, so kommt es zu einer Diskrepanz zwischen der vertraglichen Regelung und der gesellschaftsrechtlichen Kompetenz Verteilung. Welche rechtlichen Folgen diese Diskrepanz nach sich zieht, wurde in Rechtsprechung und Literatur bislang nicht abschließend geklärt. 1. Dividendenausschüttungsverbote

bei der AG

a) Vertretungsmacht des Vorstands und gesellschaftsrechtliche Kompetenz Verteilung Ein besonders augenfälliges Beispiel der Diskrepanz zwischen vertraglicher Regelung und gesellschaftsrechtlicher Kompetenzverteilung ist ein mit einer AG als Kreditnehmerin vereinbartes Verbots der Ausschüttung von Dividenden. Die Aufnahme entsprechender covenants in den Kreditvertrag unterliegt der unbeschränkbaren Vertretungsmacht des Vorstands. Da die gesellschaftsrechtliche Kompetenz für die Ausschüttung von Dividenden jedoch bei der Hauptversammlung liegt (§§ 58, 174 Abs. 1 AktG), wird von Stimmen in der Literatur ein Mißbrauch der Vertretungsmacht angenommen79, der für den Kreditgeber kraft seiner Kenntnis von der Kompetenzverteilung in der deutschen AG auch evident sein und damit wohl zur Unwirksamkeit der entsprechenden covenants führen soll. Daher wird empfohlen, die Gesellschafter an der Vereinbarung der covenants zu beteiligen. Wenngleich im Ergebnis richtig, ist die rechtliche Begründung dieser Empfehlung doch zweifelhaft. Die Annahme eines Mißbrauchs der Vertretungsmacht differenziert nicht hinreichend zwischen den verschiedenen Ebenen möglicher Rechtswirkungen der entsprechenden covenants. Betrachtet man zunächst das Verhältnis zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft, ist eine Vertretungsmacht des Vorstands zur Bindung der Gesellschafter in der Frage der Ausschüttung von Dividenden von vornherein nicht gegeben. § 174 Abs. 1 AktG weist die Entscheidung über die Verwendung des Bilanzgewinns und damit über die Ausschüttung von Dividenden unmittelbar und zwingend den Gesellschaftern zu. Hier mit dem Mißbrauch der Vertretungsmacht zu argumentieren, ginge an der Sache vorbei. Die Grundsätze über den Mißbrauch der Vertretungsmacht kommen stets nur insoweit zur Anwendung, als Vertretungsmacht tatsächlich besteht. Ein vom Vorstand im Kreditvertrag akzeptiertes 78 Siehe etwa für Dividendenausschüttungen: Bungert , Gesellschaftsrecht in den USA, 2. Aufl., 1999, S. 43. 79 Kusserow/Dittrich , W M 2000, S. 745 (752 f.).

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Dividendenverbot bindet jedoch die Gesellschafter des Kreditnehmers mangels Vertretungsmacht des Vorstands von vornherein nicht. Die Gesellschafter sind also rechtlich nicht gehindert, sich über das Verbot hinwegzusetzen und gleichwohl Dividendenausschüttungen zu beschließen. Nicht ganz so eindeutig ist die Rechtslage im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Kreditgeber. Da Vereinbarungen auf dieser Ebene der unbeschränkbaren Vertretungsmacht des Vorstands unterliegen, ist ein Mißbrauch der Vertretungsmacht grundsätzlich denkbar. Um einen Mißbrauch festzustellen, ist allerdings zunächst durch Auslegung zu ermitteln, welche rechtlichen Wirkungen die Parteien dem Dividendenverbot eigentlich beimessen wollen. Unterstellt man den Parteien, ein klag- und vollstreckbares Verbot begründen zu wollen, so ginge dies mangels Vertretungsmacht des Vorstands ins Leere. Ein klag- und vollstreckbares Verbot ist jedoch wie bei allen covenants in der Regel nicht das primäre Ziel der Parteien. Wie vorstehend eingehend erläutert, sind covenants in erster Linie Instrumente der Risikoprävention. Rechtlich gesehen sind sie über den Sammeltatbestand des event of default Anknüpfungstatbestände für das Kündigungsrecht des Kreditgebers. Die Frage nach einem Mißbrauch der Vertretungsmacht muß also dahingehend präzisiert werden, ob der Vorstand mißbräuchlich handelt, wenn er einer kreditvertraglichen Regelung zustimmt, nach der die verbotswidrige Ausschüttung von Dividenden Anknüpfungstatbestand für das Kündigungsrecht des Kreditgebers ist. Dies ist zu verneinen. Ein Mißbrauch der Vertretungsmacht setzt voraus, daß der Vorstand mit der Vereinbarung entsprechender covenants gegen Beschränkungen seiner im Verhältnis zur Gesellschaft bestehenden Geschäftsführungsbefugnis verstößt. Entsprechende Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis sollen sich aus § 58 AktG bzw. dem Verbot des Vertrages zu Lasten Dritter ergeben80. Dies ist jedoch zweifelhaft. § 58 AktG sowie § 174 Abs. 1 AktG enthalten keine Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands, d.h. keine Beschränkung des rechtlichen Dürfens des Vorstands gegenüber seinem rechtlichen Können, sondern eine unmittelbar wirkende innergesellschaftliche Kompetenzregelung, d.h. eine von vornherein bestehende Beschränkung des rechtlichen Könnens des Vorstands 81. Aufgrund der unmittelbaren Wirkung dieser Regelung ist auch der Schutzzweck der Grundsätze über den Mißbrauch der Vertretungsmacht nicht berührt. Die Gesellschafter werden nicht durch ein überschießendes rechtliches Können gebunden, sondern sind rechtlich frei, entgegen der vom Vorstand akzeptierten kreditvertraglichen Regelung Dividendenausschüttungen zu beschließen. Eine auch die Geschäftsfuhrungsbefugnis

80 81

Kusserow/Dittrich, W M 2000, S. 745 (752 f.). Vgl. Hüffler, § 174 AktG, Rn. 1.

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betreffende Beschränkungswirkung, etwa dahingehend, daß dem Vorstand alles untersagt sei, was die Freiheit der Gesellschafter zur Dividendenausschüttung auch mittelbar, d.h. lediglich wirtschaftlich, beschränken würde, kommt §§58 bzw. 174 Abs. 1 AktG nicht zu. Nicht anders verhält es sich mit dem Verbot des Vertrags zu Lasten Dritter. Auch dieses Verbot besagt lediglich, daß Dritte durch einen Vertrag nicht unmittelbar belastet werden dürfen; nicht aber, daß Verträge unzulässig wären, die sich mittelbar, d.h. lediglich wirtschaftlich zu Lasten Dritter auswirken 82. So stellt es keinen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter dar, wenn sich der Schuldner verpflichtet, ein bestimmtes Verhalten des Dritten zu garantieren 83. Mangels entsprechender Beschränkung seiner Geschäftsführungsbefugnis handelt der Vorstand bei der Vereinbarung entsprechender covenants also nicht mißbräuchlich. b) Rechtsfolgen des Dividendenausschüttungsverbots Ist der Vorstand also ermächtigt und im Innenverhältnis berechtigt, entsprechende covenants zu vereinbaren, so stellt sich die Frage nach den Rechtsfolgen einer Verletzung des Dividendenausschüttungsverbots. Wie bereits ausgeführt, entzieht es sich der Mitwirkung der Gesellschaft, ob die Gesellschafter die Ausschüttung von Dividenden beschließen oder nicht. Die Einhaltung der entsprechenden covenants sicherzustellen, ist der Gesellschaft von Anfang an nicht möglich. Diese Unmöglichkeit der Erfüllung des Dividendenverbots durch die Gesellschaft läßt die rechtliche Wirksamkeit des Verbots nach § 31 la Abs. 1 BGB jedoch unberührt 84. Die Gesellschaft bleibt also für die Einhaltung des Dividendenverbots durch ihre Gesellschafter verpflichtet 85. Verletzen die Gesellschafter das Dividendenverbot, führt dies nach § 31 la Abs. 2 BGB zu einer verschuldensabhängigen Haftung der Gesellschaft 86. Entscheidend ist, ob der Vorstand das Leistungshindernis kannte oder seine Unkenntnis zu vertreten hat. Bei den hier in Frage stehenden Fallkonstellationen dürfte ein Verschulden des Vorstands, das der Gesellschaft nach § 31 BGB zuzurechnen ist, jedoch immer

82

Palandt-Heinrichs, Einf. v. § 328 BGB, Rn. 10. Palandt-Heinrichs, Einf. v. § 328 BGB, Rn. 10. 84 Die nach dem alten Schuldrecht wesentliche Unterscheidung zwischen objektiver und subjektiver anfanglicher Unmöglichkeit entfällt mit dem neuen Schuldrecht. Vgl. Palandt -Heinrichs, Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, § 31 la BGB, Rn. 2 ff. 85 Vgl. auch Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (151). 86 Nach früherer Rechtslage hatte eine anfängliche subjektive Unmöglichkeit eine verschuldensunabhängige Haftung des Verpflichteten aufgrund einer mit dem Eingehen der Verpflichtung gegebenen stillschweigenden Garantie für sein anfangliches Leistungsvermögen zur Folge. 83

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gegeben sein, da der Vorstand weiß, daß die Dividendenausschüttung nicht in seine Zuständigkeit fällt. Der Kreditgeber ist daher regelmäßig zu einer Kreditkündigung und zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen berechtigt. Die Vereinbarung von Dividendenverboten birgt auch ein Haftungsrisiko für den Vorstand. Führt die auf eine Verletzung des Dividendenverbots folgende Kündigung des Kreditgebers nämlich zu einem Schaden der Gesellschaft, wird sich der Vorstand die Frage stellen lassen müssen, ob die Vereinbarung des Dividendenverbots ohne flankierende Zustimmung der Gesellschafter mit den Pflichten eines ordentlichen Geschäftsleiters (§ 93 Abs. 1 AktG) vereinbar war. Dies wird im Einzelfall davon abhängen, wie dringend die Gesellschaft auf den Abschluß des Kreditvertrags angewiesen und wie groß der Verhandlungsspielraum des Vorstands bei der Gestaltung der covenants im Kreditvertrag gewesen ist. Zur Reduzierung dieser Risiken empfiehlt es sich für den Vorstand, die Gesellschafter an der Vereinbarung entsprechender covenants zu beteiligen87. Eine entsprechende Vereinbarung kann etwa Teil der Rangrücktrittsvereinbarung darstellen, mit der die Gesellschafter in der Regel die RückZahlungsansprüche aus den von ihnen gewährten Gesel Ischafterdarlehen hinter den Ansprüchen der Kreditgeber zurückstellen. Ist eine Beteiligung nicht möglich, sollte der Vorstand in den Verhandlungen mit dem Kreditgeber zumindest ausdrücklich auf seine fehlende Kompetenz zur unmittelbaren und bindenden Vereinbarung von Dividendenverboten hinweisen und seinen Widerstand gegen die Aufnahme entsprechender covenants in den Kreditvertrag klar dokumentieren.

Pflichten

2. Verstoß des Vorstands gegen zur selbständigen Unternehmensführung

Es ist zu erwägen, ob der Vorstand bei der Vereinbarung von covenants, insbesondere bei der Gewährung von Zustimmungsvorbehalten des Kreditgebers zu bestimmten Regelungsgegenständen, gegen die Pflicht zur selbständigen Unternehmensfuhrung verstößt (§ 76 AktG). Ob und in welchem Umfang das Aktiengesetz Einflußmöglichkeiten Dritter auf schuldrechtlicher Basis entgegensteht, ist bislang wenig geklärt 88. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, daß vertragliche Verpflichtungen einer AG zur Begründung, Veränderung oder NichtVeränderung einer bestimmten

87 So im Ergebnis auch Kusserow/Dittrich, W M 2000, S. 745 (753), die eine vertragliche Zustimmung der Gesellschafter unter der Prämisse der fehlenden Klag- und Vollstreckbarkeit der entsprechenden covenants auch nicht als bedenkliche Stimmbindung gegenüber Nichtgesellschaftern ansehen. 88 Vgl. Bachmann/Veil, Grenzen atypischer stiller Beteiligung an einer Aktiengesellschaft, ZIP 1991, S. 348 (350).

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Konzernorganisation gesetzeswidrig und nichtig wären 89. Dabei geht es vor allem darum, daß unternehmensverfassungsrechtliche Entscheidungen nicht fremdbestimmt werden und sich die Organe der AG hinsichtlich künftiger Beschlußfassungen nicht im vorhinein festlegen dürften. Beides ist jedoch schon aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Kompetenzverteilung gewährleistet. Die Vereinbarung entsprechender covenants bindet die unternehmensverfassungsrechtlichen Entscheidungen der zuständigen Gesellschaftsorgane nicht. Zivilrechtlich sind Zustimmungsvorbehalte des Kreditgebers, wie sie in covenants vereinbart werden, lediglich „innenwirksam". Da die Vertretungsmacht des Vorstandes unbeschränkbar ist (§82 AktG) und da sich auch die AG selbst ihrer Verpflichtungs- und Verfügungsbefugnis nicht begeben kann, haben Zustimmungsvorbehalte auf die Wirksamkeit der zustimmungsbedürftigen Rechtshandlung im Außenverhältnis regelmäßig keinen Einfluß. Dem Kreditgeber stehen bei einer Verletzung allein Sekundäransprüche zu, insbesondere ein Kündigungsrecht. Selbst wenn mittels Vetorechten bewirkt wird, daß der Kreditgeber in zentralen unternehmerischen Entscheidungen eine solch gewichtige Stellung erhält, daß er in der Lage ist, faktisch seine Interessen durchzusetzen, haben diese Vetorechte eine bloß reaktive Funktion. Der Vorstand bleibt weiterhin frei, Entscheidungen auch gegen den Willen des Kreditgebers nach eigenem Ermessen zu treffen. Covenants ermöglichen dem Kreditgeber keine Weisungsbefugnis dahingehend, daß er Maßnahmen positiv durchsetzen kann. Insoweit gibt der Vorstand mit der Vereinbarung von covenants nicht die ihm durch die innere Gesellschaftsordnung zwingend zugewiesene und deshalb unverzichtbare Organfiinktion auf 0 . Das Postulat der Nichtigkeit so weit zu verstehen, daß entsprechende vertragliche Verpflichtungen der AG auch nicht zum tatbestandlichen Anknüpfungspunkt für ein Kündigungsrecht des Kreditgebers gemacht werden dürfen, ist für das Anliegen, die Leitungsbefugnis des Vorstands zu schützen, nicht erforderlich 91. Eine organisationsrechtlich unzulässige Selbstentmachtung des Vorstands durch die Vereinbarung von covenants liegt weiterhin deshalb nicht vor, weil der Vorstand auch verpflichtet ist, für den Bestand des Unternehmens und damit für dauerhafte Rentabilität zu sorgen 92. Der Unternehmensgegenstand der AGen wird meistens so beschaffen sein, daß er sich ohne Fremdkapital und damit den Abschluß entsprechender Kreditverträge nicht verwirklichen läßt. In Anbe-

89

Mertens , Kölner Kommentar, 2. Aufl. 1988, § 76 Rz. 48. So auch Stein, Konzernherrschaft durch EDV?, ZGR 1988, 163 (165) im Hinblick eine mögliche Verletzung der Leitungspflicht des Vorstands wegen der Auslagerung der gesamten EDV auf ein anderes Unternehmen. 91 Vgl. auch Bachmann/Veil , ZIP 1991, S. 348 (350). 92 Hüffer, § 76 AktG, Rn. 13. 90

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

tracht des erforderlichen Kreditvolumens werden die Kredite ohne covenants häufig nicht gewährt. Schließlich läßt das Aktiengesetz selbst auch unterhalb der Ebene des Unternehmensvertrags Verträge zu, die Dritten Einfluß auf die Geschäftsführung gestatten. Richtigerweise ist zwischen Geschäftsführung und der Leitungsfunktion des Vorstands zu unterscheiden. Während unter Geschäftsführung jedwede tatsächliche oder rechtsgeschäftliche Tätigkeit für die AG verstanden wird, geht es bei der Leitung um die Führungsfunktionen des Vorstands, mithin um einen herausgehobenen Teil der Geschäftsführung 93. Wie bereits ausgeführt, werden im Wege von covenants keine umfassenden Weisungsrechte auf den Kreditgeber übertragen, sondern lediglich die Freiheit des Vorstands zu bestimmten Geschäftsführungsmaßnahmen beschränkt. Damit bleibt die Leitungsfunktion des Vorstands als solche unberührt. Zudem ist zu berücksichtigen, daß Kreditverträge nicht irreversibel sind. Der Vorstand hat die Möglichkeit, wenn auch möglicherweise unter Inkaufnahme wirtschaftlicher Nachteile, die Kreditverträge zu kündigen und sich solche Kreditgeber zu suchen, die der AG die entsprechenden Kredite auch ohne die Vereinbarung von covenants gewähren. Eine der durch covenants geschaffenen Situation vergleichbare Problematik ergibt sich im übrigen auch im Hinblick auf die Frage, ob Zuständigkeitsvorbehalte des Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 4 AktG eine Einflußnahme auf die Geschäftsführung erlauben. Auch in diesem Zusammenhang wird vertreten, daß durch die Zustimmungserfordernisse des Aufsichtsrats auf bestimmte Arten von Geschäften die Leitungsverantwortlichkeit des Vorstands nach § 76 AktG im Kern nicht berührt wird 94 . Im Ergebnis sollte die Aufnahme entsprechender Verpflichtungen in covenants jedenfalls insoweit möglich sein, solange keine klag- und vollstreckbaren Verpflichtungen der AG begründet werden, sondern die Klauseln als Sanktion nur ein Kündigungsrecht des Kreditgebers vorsehen 95. 3. Andere Rege lungs gegenstände und Rechtslage bei der

GmbH

Für andere Regelungsgegenstände von covenants, die in die Zuständigkeit der Gesellschafter des Kreditnehmers fallen, wie etwa Kapitalerhöhungen, Umwandlungen und sonstige Satzungsänderungen gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Auch hier fehlt dem Vorstand die Rechtsmacht, die Gesellschafter zu binden. Beschließen die Gesellschafter also unter Verletzung entsprechender covenants gleichwohl derartige Maßnahmen, so ist dieser Beschluß wirksam und

93

Hüffler, § 76 AktG, Rn. 7. Hüffler, § 111 AktG, Rn. 18. 95 Kusserow/Dittrich, W M 2000, S. 745 (754); Wiedemann § 179 Rn. 8. 94

in Großkomm. AktG,

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der Vorstand verpflichtet, die Maßnahmen umzusetzen (§ 83 AktG). Die covenantwidrige Vornahme solcher Maßnahmen kann aber im Kreditvertrag zum Anknüpfungstatbestand einer Kreditkündigung gemacht werden 96. Bei Kreditnehmern in der Rechtsform der GmbH ist die Rechtslage entsprechend zu beurteilen 97. Die Kompetenzverteilung zwischen Geschäftsführung und Gesellschafterversammlung entspricht in den hier maßgeblichen Punkten der Kompetenzverteilung zwischen Vorstand und Hauptversammlung bei der AG, so daß die Geschäftsführung in gleicher Weise zwar nicht die Gesellschafter binden und damit ein klag- und vollstreckbares Verbot begründen kann, wohl aber zur Vereinbarung entsprechender covenants im Kreditvertrag ermächtigt ist. V I I . Covenants als vertragliche Wettbewerbsbeschränkungen?

Bei der Verwendung von covenants könnte schließlich daran zu denken sein, ob sie als vertragliche Wettbewerbsbeschränkungen den Normen des GWB unterfallen. Dem GWB unterliegen nicht nur Kartellverträge i.S.d. §§ 1 ff. GWB, die zu einem gemeinsamen Zweck geschlossen werden (horizontale Bindungen), sondern auch Vereinbarungen, die auf den Austausch gegenseitiger Leistungen verschiedener Wirtschaftsstufen gerichtet sind (vertikale Bindungen). Im Hinblick auf covenants kämen die Zentralnorm des § 16 GWB sowie das Mißbrauchsverbot nach § 19 GWB in Betracht. 7. Verwendungsbeschränkungen und Ausschließlichkeitsbindung nach § 16 GWB

Wie in § 4.1 ausgeführt, beschränken covenants den Kreditnehmer in der Verwendung der zur Verfügung gestellten Mittel. Außerdem limitieren sie die Möglichkeiten des Kreditgebers, von dritter Seite weitere Kreditmittel in Anspruch zu nehmen98. Tatbestandlich liegen damit Verwendungsbeschränkungen bzw. eine Ausschließlichkeitsbindung i.S.d. § 16 GWB vor. Der Umstand, daß es sich bei den von dem Kreditvertrag betroffenen „Waren und gewerblichen Leistungen" um Kreditmittel handelt, schließt die Anwendbarkeit des § 16 GWB nicht aus. Auch Kreditverträge gehören zu den Anwendungsfällen des § 16 GWB 9 9 . Voraussetzung für die Anwendung des § 16 GWB ist allerdings, daß durch das Ausmaß der Beschränkungen der Wettbewerb auf dem Markt für entsprechende

96

Vgl. Kusserow/Dittrich , W M 2000, S. 745 (754). So im Ergebnis auch Kusserow/Dittrich , W M 2000, S. 745 (753 f.). 98 Diese Problematik wurde auch vom BGH kurz erwähnt, allerdings wurde von weiteren Ausführungen abgesehen. BGH, W M 1955, S. 914 (916). 99 Emmerich , in: Immenga/Mestmäcker, § 16 GWB, Rn. 32. 97

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gewerbliche Leistungen wesentlich beeinträchtigt wird 100 . Die Feststellung einer entsprechenden Beeinträchtigung erfordert zunächst die sachliche und räumliche Abgrenzung des relevanten Markts. Diese erfolgt nach dem Bedarfsmarktkonzept, d.h. es kommt darauf an, welche gewerblichen Leistungen aus Sicht der Marktgegenseite, hier also aus Sicht der Kreditnehmer, austauschbar sind 101 . In sachlicher Hinsicht wird zwischen den unterschiedlichen Erscheinungsformen und Zwecken covenant-gestützter Kredite zu unterscheiden sein. Demnach existieren eigene Märkte für Projektfinanzierungen, Akquisitionsfinanzierungen, Anleihen, Sanierungskredite etc. Diese Erscheinungsformen der Kreditvergabe sind zwar häufig ähnlich strukturiert, aber jeweils doch so spezifisch auf den jeweiligen Verwendungszweck zugeschnitten, daß sie untereinander nicht austauschbar sind. Für die räumliche Marktabgrenzung wird nach der Größenordnung der zu finanzierenden Unternehmen oder Projekte zu differenzieren sein. Für kleinere Finanzierungen wird der räumlich relevante Markt häufig nicht über das Bundesgebiet hinausgehen. Größere Finanzierungen werden, wie die Zusammensetzung von Bankenkonsortien zeigt, in Maßstäben grenzüberschreitender Märkte bis hin zum Weltmarkt zu beurteilen sein. Covenant-gestützte Verwendungsbeschränkungen und Ausschließlichkeitsbindungen werden demnach nur dann wettbewerblich relevant, wenn sie auf dem entsprechenden räumlichen Markt für Projektfinanzierungen, Akquisitionsfinanzierungen, Anleihen, Sanierungskredite etc. zu einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs führen. Dies dürfte kaum je der Fall sein. Auf all diesen Märkten herrschte zumindest in den vergangenen Jahren intensiver Wettbewerb. Durch die weltweiten Bestrebungen zur Öffnung und Deregulierung der Finanzmärkte ist dieser Wettbewerb noch verstärkt worden. Große Finanzierungsvorhaben sind ein bei den meisten in- und ausländischen Kreditinstituten intensiv beworbenes und umkämpftes Geschäftsfeld. Unter der Voraussetzung der Finanzierbarkeit eines Projekts als solches wird ein Kreditnehmer keine Schwierigkeiten haben, zahllose wettbewerbliche Angebote zur Finanzierung zu erhalten. Im Regelfall werden Verwendungsbeschränkungen und Ausschließlichkeitsbindungen in Kreditverträgen also keine wettbewerbliche Auswirkung haben102. Dies gilt selbst dann, wenn sich, wie dies bei besonders riskanten Projekten gelegentlich vorkommt, nur wenige oder gar nur eine einzige Bank zur Finanzierung bereit findet. In einem solchen Fall stellt das zu finanzierende Projekt 100 Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung von Verwendungsbeschränkungen und Ausschließlichkeitsbindungen könnte in der Abhängigkeit der Kreditnehmer von dem jeweiligen Kreditgeber sowie in einer Beschränkung des Marktzutritts weiterer Kreditgeber gesehen werden. Vgl. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 6. Aufl. 1999, S. 132 f. 101 Vgl. Wiedemann , Handbuch Kartellrecht, § 23 Rn. 8 ff. 102 Der Tendenz nach auch Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 6.25.

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nicht etwa einen eigenen Markt dar, sondern ist nach wie vor dem übergreifenden sachlichen und räumlichen Markt für Finanzierungen der entsprechenden Art zugeordnet. Die Beschränkung des Kreises der finanzierenden Banken auf wenige oder nur eine einzige ist nämlich in den seltensten Fällen alleine das Resultat der besonderen Risikofaktoren des Projekts, sondern mindestens ebenso sehr das Resultat der Zins- und sonstigen Preisgestaltung. Da der Zins der Preis für die Risikoübernahme ist, verhalten sich Zins und Risiko wie kommunizierende Röhren; d.h. innerhalb gewisser Grenzen wird sich bei entsprechend hohem Zins auch ein hohes Risiko finanzieren lassen. Damit verlagert sich die Frage der Finanzierbarkeit von Risiko zum Zins, d.h. zum Preis der Finanzierung. Der Preis aber ist grundsätzlich kein zur Marktabgrenzung geeignetes Kriterium 103 . Sind also mehrere Finanzierungen derselben Art überhaupt, d.h. zu irgendeinem Preis darzustellen, so gehören sie demselben sachlichen Markt an. Selbst bei Finanzierungen, für die aus Gründen des Risikos nur wenige oder nur eine einzige Bank zur Verfügung stehen, geht von Verwendungsbeschränkungen und Ausschließlichkeitsbindungen also keine wettbewerbliche Beeinträchtigung aus. Im übrigen verbietet § 16 GWB Verwendungsbeschränkungen und Ausschließlichkeitsbindungen nicht generell, da durch diese Norm nur der Wettbewerb als solcher geschützt wird 104 . Ein Individualschutz wird hingegen nicht bezweckt. 2. Mißbrauch

einer marktbeherrschenden

Stellung nach §19 GWB

Die Vereinbarung von weitreichenden covenants könnte dem Mißbrauchsverbot in Form des Konditionenmißbrauchs (§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB) unterliegen. Ein Mißbrauch liegt vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamen Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Die Ermittlung des Mißbrauchs erfolgt mittels des sog. „Als-obWettbewerb"-Konzepts, bei dem die mit Hilfe der Marktmacht durchgesetzen Bedingungen theoretisch ermittelten Bedingungen bei wirksamem Wettbewerb gegenübergestellt werden, und ein Verhalten gefordert wird, als ob sich das beherrschende Unternehmen in wirksamem Wettbewerb befindet 105 . Bei der Prüfung von Geschäftsbedingungen ist bei der Anwendung des Vergleichmarktkonzepts eine Gesamtbetrachtung des Leistungsbündels geboten, da die ungünstige Wirkung einer Klausel durch die günstige Wirkung anderer Konditionen oder durch die Preisgestaltung ausgeglichen werden kann 106 . 103 104 105 106

Vgl. Bechtold, § 19 GWB, Rn. 9. Vgl. Emmerich , in: Immenga/Mestmäcker, § 16 GWB, Rn. 15. Vgl. Wiedemann , Handbuch Kartellrecht, § 23 Rn. 51. Knöpfle/Leo in Gem.Ktr., 5. Aufl., § 19 Rn. 2186.

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Schutzzweck des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB ist allerdings nicht die Verhinderung des Mißbrauchs im Interesse des einzelnen davon betroffenen Unternehmens, sondern der Schutz des Wettbewerbs als Institution. Anders als § 307 BGB hat das Mißbrauchsverbot nicht die Aufgabe, fur individuelle Vertragsgerechtigkeit zu sorgen. Es wendet sich gegen mißbräuchliche Vertragsklauseln also nur dann, wenn sie das Resultat einer ungebührlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung sind und in diesem Sinne eine Wettbewerbsstörung vorliegt. Für das Tatbestandsmerkmal der marktbeherrschenden Stellung enthält § 19 Abs. 2 GWB Legaldefinitionen und in § 19 Abs. 3 GWB Marktbeherrschungsvermutungen. Wie diese Vermutungen zeigen, kann angesichts des intensiven Wettbewerbs auf den verschiedenen Märkten für Finanzierungen aller Art von einer marktbeherrschenden Stellung einzelner Kreditgeber nicht gesprochen werden. Wie vorstehend ausgeführt, gilt dies auch dann, wenn für einzelne Finanzierungen wegen des besonderen Risikos nur wenige oder nur eine einzige Bank zur Verfügung stehen. Im übrigen sind covenants in Kreditverträgen nicht das Resultat der marktbeherrschenden Stellung einzelner Kreditgeber, sondern haben sich in ihrer historischen Entwicklung in einem Umfeld scharfen Wettbewerbs herausgebildet. Wie gerade das Beispiel der deutschen Kreditwirtschaft zeigt, haben covenants gerade als Folge der Öffnung der Märkte und der Vergrößerung des Wettbewerbs Einzug in die Vertragspraxis gehalten. Vom Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 19 GWB kann also nicht gesprochen werden. V I I I . Zwischenergebnis

Im Ergebnis zeigt sich, daß covenants aus der ex ante-Perspektive der Vertragsgestaltung relativ großzügig beurteilt werden können 107 . Die Verpflichtungen, die dem Kreditnehmer durch covenants auferlegt werden, benachteiligen ihn dann nicht unangemessen, wenn ihm ein unternehmerischer Entscheidungsspielraum verbleibt, der die im Rahmen des besonderen Zwecks des Kredits oder - bei nicht zweckgebundenen Krediten - im Rahmen der satzungsmäßigen Geschäftstätigkeit des Kreditnehmers zu treffenden Entscheidungen einschließt. Erst wenn diese Grenze überschritten ist, ergeben sich Bedenken aus § 307 BGB bzw. § 138 Abs. 1 BGB. Die Befugnis zur Kreditkündigung ist nicht zu beanstanden, wenn die zugrundeliegende covenant-Verletzung ein plausibles Indiz für ein deutlich gestiegenes Ausfallrisiko des Kreditgebers ist. Das Ergebnis der statischen Betrachtung trägt allerdings einen vorläufigen Charakter. Wie die nachfolgenden Ausführungen zur dynamischen Analyse aus

107 Gleichfalls Eidenmüller, recht 1996, S. 127 (153).

Unternehmenssanierung S 161 f.; Köndgen, Insolvenz-

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der ex post-Perspektive zeigen werden, steht die Ausübung eines an sich bestehenden Kündigungsrechts im Einzelfall unter dem Vorbehalt des Rechtsmißbrauchs. Weiterhin können sich möglicherweise nicht unerhebliche zivil- und gesellschaftsrechtliche Haftungsrisiken für den Kreditgeber ergeben, wenn er das Drohpotential einer Kreditkündigung ausnutzt, um auf die Geschäftstätigkeit des Krisenunternehmens Einfluß zu nehmen. Abschnitt 2

Dynamische Analyse Die dynamische Analyse betrifft die Haftungs- und sonstigen Risiken, die sich für den Kreditgeber im Einzelfall durch die Ausübung der ihm nach einer Verletzung von covenants zustehenden Befugnisse ergeben können. Angesichts der Normsituation des Rechts der Kreditverhältnisse zwischen Allgemein- und Sonderprivatrecht liegt eine Gemengelage von allgemein zivilrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Problemen vor. Die rechtlichen Risiken des Kreditgebers hängen im wesentlichen davon ab, für welches Vorgehen er sich nach Bekanntwerden einer Verletzung von covenants entschließt. Als Handlungsmöglichkeiten kommen vor allem Stillhalten, die Kündigung und Abwicklung des Vertragsverhältnisses oder eine Beteiligung an einem Sanierungsversuch in Betracht 108. Verschlechtert sich die wirtschaftliche Situation des Kreditnehmers, kann der Kreditgeber den Kreditnehmer zunächst unter vorläufigem Verzicht auf die Kündigung und die Verwertung der Sicherheiten beobachten und überwachen. Das abwartende Stillhalten kann ein ökonomisch sinnvolles Vorgehen sein, wenn der Kreditnehmer nach Auffassung des Kreditgebers über ausreichende unternehmerische Fähigkeiten und Ressourcen verfügt, um die eingetretene Krise zu beseitigen. Im Regelfall bestehen jedoch nur dann ernsthafte Chancen einer Eigensanierung, wenn die Krise durch echte externe Einflüsse, beispielsweise durch einen unerwarteten Ausfall eines wesentlichen Abnehmers, Streik, Unfall etc. und nicht durch Mängel der Unternehmensführung verursacht wurde 109 . Kommt ein Stillhalten nicht in Betracht, hängt die Entscheidung des Kreditgebers für eine Abwicklung oder eine Beteiligung an einem Sanierungsversuch von unterschiedlichen Faktoren ab, wie etwa dem Ausfallrisiko im Fall der Abwicklung, der künftigen Geschäftserwartung im Fall erfolgreicher Sanierung, sowie dem Druck seitens der Öffentlichkeit, keine weiteren Arbeitsplätze 108 Vgl. Neuhof, Sanierungsrisiken der Banken: Die Vor-Sanierungsphase, NJW 1998, S. 3225 (3226). 109 Sundermeier/Wilhelm , DStR 1997, S. 1127 (1132).

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

zu vernichten 1 1 0 . Die nächste grundsätzliche Frage ist, ob die Liquidation bzw. Sanierung im Rahmen eines gerichtlich überwachten Insolvenzverfahrens oder eines außergerichtlichen Sanierungsverfahrens durchgeführt werden soll 1 1 1 . Die vorliegende Untersuchung beschränkt sich auf außergerichtliche Sanierungsverfahren, da diese in der Praxis breiten Raum einnehmen und covenants i m Rahmen förmlicher Insolvenzverfahren praktisch keine Bedeutung haben. Bei außergerichtlichen Sanierungen k o m m t den Kreditgebern als den maßgeblichen Akteuren des Verfahrens eine Schlüsselrolle zu 1 1 2 . Ihnen obliegt es, den richtigen Zeitpunkt für ein solches Verfahren zu bestimmen, das Verfahren zu initiieren, den Kreditnehmer zur konstruktiven M i t w i r k u n g zu bewegen und das Verfahren mit einem ökonomisch vorteilhaften Ergebnis durchzuführen. Dabei spielen die in den Kreditverträgen vereinbarten covenants eine wichtige Rolle. Sie können zunächst die erforderliche Rechtsgrundlage vermitteln, aufgrund derer der Kreditnehmer überhaupt zu einem außergerichtlichen Sanierungsverfahren veranlaßt werden kann. Im Rahmen der Durchführung der Sanierung sind covenants ein Instrument der Feinsteuerung und Erfolgskontrolle. Covenants können also als ein vertragliches Instrumentarium m i t einer sanierungsbezogenen Zielsetzung verstanden werden 1 1 3 .

110 Ein Beispiel dafür, daß unter dem Druck der Öffentlichkeit mit dem vorrangigen Ziel der Arbeitsplatzerhaltung mitunter auch ökonomisch zweifelhafte Entscheidungen getroffen werden, bietet in jüngerer Vergangenheit die Krise des Baukonzerns Philipp Holzmann AG. Vgl. FAZ v. 23.11.1999, S. 20 und FAZ ν. 24.11.1999, S. 29. 111 Bei einer Sanierung im Rahmen eines förmlichen Insolvenzverfahrens liegen die Vorteile vor allem darin, daß durch den Insolvenzverwalter ein geordneter Ablauf gewährleistet ist, der Alleingänge einzelner Gläubiger zu Lasten der anderen Gläubiger und der Allgemeinheit weitgehend ausschließt. Der Umstand, daß der Insolvenzverwalter im Rahmen gesetzlich normierter Befugnisse und Verteilungsregeln tätig wird, beseitigt sowohl den ansonsten möglicherweise zu erhebenden Vorwurf einer sittenwidrigen Knebelung oder einer ungünstigen Beeinflussung des Schuldners durch die Gläubiger als auch der sittenwidrigen Benachteiligung einzelner Gläubiger. Allerdings sind mit der Durchführung eines gerichtlich überwachten Insolvenzverfahrens hohe direkte Insolvenzkosten verbunden, da eine (gerichtlich angreifbare) Unternehmensbewertung erforderlich wird. Hinzu kommen erhebliche indirekte Insolvenzkosten, etwa durch den mit der Eröffnung eines gerichtlichen Insolvenzverfahren unweigerlich verbundenen nachteiligen Publizitätseffekt (z.B. Beeinträchtigungen der Wettbewerbsfähigkeit). Vgl. Wittig, Beseitigung der Insolvenzgründe mit Bankenbeiträgen als Voraussetzung der freien Unternehmenssanierung, NZI 1998, S. 49 (50); Neuhof NJW 1998, S. 3225. 112 Da Kreditgeber aus ihrem bisherigem Engagement Verluste hinzunehmen haben, wenn Sanierungsversuche unterbleiben, sind sie eher als Dritter zu Sanierungsmaßnahmen bereit. Sie sind die „idealen" Sanierer. Schmidt, R., Asymmetrische Information und Gläubigerverfügungsrechte in der Insolvenz, ZfB 1984, S. 717 (734); s. auch Häuser, Rechte und Pflichten der Kreditinstitute bei der Sanierung von Unternehmen, in: Hadding/Hopt/ Schimansky, Sicherheitenfreigabe und Unternehmenssanierung, 1995, S. 75 (78). 113 Von Thießen, ZBB 1996, S. 19 (20, 30) werden covenants sogar als Alternative zum staatlichen Insolvenzrecht in Betracht gezogen.

§ 5 Beschränkung der Ausübung des covenant-gestützten Kündigungsrechts

115

Nachfolgend werden einige wesentliche Haftungs- und sonstige Risiken untersucht, die sich für den Kreditgeber im Rahmen außergerichtlicher Sanierungsversuche bei der Durchsetzung der durch covenants vermittelten Befugnisse ergeben können. Zunächst wird die Rechtslage bei Kündigung und Abwicklung des Kreditverhältnisses geprüft. Anschließend wird die Rechtslage erörtert, die sich ergibt, wenn der Kreditgeber an einem außergerichtlichen Sanierungsversuch des Kreditnehmers mitwirkt, insbesondere durch Einflußnahme auf die Geschäftsführung des Kreditnehmers. Vor allem im Fall des Mißlingens eines außergerichtlichen Sanierungsversuchs ist der Kreditgeber beträchtlichen Ausfall- und Haftungsrisiken ausgesetzt, und zwar sowohl im Innenverhältnis zum Kreditnehmer als auch im Außenverhältnis gegenüber anderen Gläubigern. § 5 Beschränkung der Ausübung des covenant-gestützten Kündigungsrechts Entscheidet sich der Kreditgeber bei einer schwerwiegenden und nicht geheilten Verletzung von covenants für eine Abwicklung des Vertragsverhältnisses, ist er - wie die statische Analyse des Kündigungsrecht des Kreditgebers gezeigt hat grundsätzlich berechtigt, die ausgereichten Kredite zu kündigen, sofort fallig zu stellen und die Rückzahlung zu verlangen. Daß der Kreditgeber mit einer Kündigung seiner Kredite eventuell einen erfolgversprechenden Sanierungsversuch vereitelt, löst Schadensersatzansprüche des Kreditnehmers oder der sanierungswilligen anderen Gläubiger in der Regel nicht aus. Eine Haftung des sog. Akkordstörers, der einen Sanierungskonsens der übrigen Beteiligten zunichte macht, kommt nach der Rechtsprechung nicht in Betracht 114. Nach allgemeiner Meinung besteht für den Kreditgeber auch keine Kreditversorgungspflicht. In der Literatur ist zwar die Möglichkeit eines Anspruchs des Kreditnehmers auf Belassung bzw. Gewährung zusätzlichen Kredits erörtert worden 115 . Als rechtlicher Ansatzpunkt wird eine Anlehnung an die sich aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ergebende Verpflichtung zur Vertragsände-

114 BGHZ 116, S. 319 (Leitsatz a) S 2). Kritisch zu dieser Entscheidung: Eidenmüller, Die Banken im Gefangenendilemma: Kooperationspflichten und Akkordstörungsverbot im Sanierungsrecht, ZHR 160, S. 343 (345 ff.), der im Einzelfall Kooperationspflichten des Kreditgebers befürwortet. 115 Für eine Kreditversorgungspflicht Canaris, Kreditkündigung und Kreditverweigerung gegenüber sanierungsbedürftigen Bankkunden, ZHR 143, S. 113 (120 f.). Ablehnend dagegen BGH, W M 1959, S. 626 (631); OLG Zweibrücken, W M 1984, S. 1635 (1638); OLG Düsseldorf, W M 1983, S. 873 (882); Wittig, N Z I 1998, S. 49 (51); Häuser, a.a.O., S. 75 (99 ff.) m.w.N.; Batereau, Die Haftung der Bank bei fehlgeschlagener Sanierung, W M 1992, S 1517 (1519); Obermüller, Die Gewährung neuer Kredite in der Krise, ZIP 1980, S. 1059 (1061 f.); Hopt, ZHR 143, S. 139 (150).

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

rung postuliert. Zum Teil 1 1 6 wird überdies diskutiert, ob Gesellschafter aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gehalten sind, vor der Krise gewährte Fremdmittel der Gesellschaft in der Krise zu belassen, wenn durch den Abzug der Mittel die Fortführungsprognose der Gesellschaft verschlechtert würde. Die Existenz einer Treuepflicht in den gesellschaftsinternen Beziehungen ist heute über das Personengesellschaftsrecht hinaus auch für Kapitalgesellschaften unbestritten 117 . Eine Treuepflicht zur Kreditbelassung wird für Gesellschafter jedoch abgelehnt. Bestünde ein Abzugsverbot bereits gewährter Kredite, hätte der Gesellschafter nicht mehr die Möglichkeit zu entscheiden, ob er das Unternehmen fortführen oder liquidieren will. Die Treuepflicht würde dann zu einem Eigenkapitalnachschußzwang in Form einer faktischen Rangrücktrittserklärung führen 118 . Überdies verliert die Treuepflicht an Gewicht, je wahrscheinlicher eine Insolvenz ist, da sie mit dem Interesse der Gesellschafter am lebenden Unternehmen begründet ist. Diese Überlegungen müssen um so mehr für die Kreditbelassung durch Dritte gelten, selbst wenn ihnen in der Satzung oder schuldvertraglich Mitspracherechte in Gesellschaftsangelegenheiten eingeräumt worden sind. Da eine entsprechende Kreditversorgungspflicht außerdem daraufhinausliefe, dem Kreditgeber zwangsweise unternehmerische Mitverantwortung nach Art eines Gesellschafters aufzuerlegen, obwohl er lediglich Mittel seiner Einleger ausleiht 119 , dürfte sie allenfalls in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen in Betracht kommen 120 . In Ausnahmefallen kann die Ausübung des auf covenants gestützten vertraglichen Kündigungsrechts jedoch rechtlichen Schranken unterliegen, deren Nichteinhaltung die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung oder einen Schadensersatzanspruch des Kreditnehmers zur Folge hat. Die sich hieraus ergebenden Beschränkungen des Kündigungsrechts des Kreditgebers sind an anderer Stelle Gegenstand rechtswissenschaftlicher Untersuchungen geworden 121 . Da die einschlägigen Rechtsfragen nicht auf die Verwendung von cove116 Vgl. Koppensteiner, Kritik des „Eigenkapitalersatzrechts", A G 1998, S. 308 (315); Göritz, Leasingverträge als verdeckter Eigenkapitalersatz, Diss, 1994, S. 124; Priester, Sind eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen Eigenkapital?, DB 1991, S. 1917 (\922);Ulmer, FS für Werner, Begründung von Rechten für Dritte in der Satzung einer GmbH?, S. 911 (925); Rümker, Überlegungen zur gesellschafterlichen Finanzierungsverantwortung, ZGR 1988, S. 494 (513 f.); Lutter/Hommelhoff §§ 32a/b GmbHG, Rn. 49; Hachenburg/Ulmer, § 14 GmbHG, Rn. 60. 117 Grundlegend im Hinblick auf Treuepflichten bei der GmbH und AG: BGH, ZIP 1995, S. 819(821 f.);BGHZ103,S. 184(194f.)m.w.N;Hachenburg/Ulmer, § 14GmbHG, Rn. 53. 118 Vgl. Rümker, ZGR 1988, S. 494 (514). 119 Vgl. OLG München, W M 1994, S. 1028 (1030); OLG Düsseldorf, W M 1989, S. 1838 (1842); OLG Frankfurt, BB 1986, S. 626; OLG Zweibrücken, W M 1984, S. 1635 (1638). 120 OLG Düsseldorf, W M 1989, S. 1838 (1842). 121 Beispielsweise bei Möllers, Die Haftung der Bank bei der Kreditkündigung, Diss. 1991.

§ 5 Beschränkung der Ausübung des covenant-gestützten Kündigungsrechts

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nants beschränkt sind, sondern sich bei Kreditkündigungen allgemein stellen, sollen sie hier nicht vertieft untersucht werden, sondern es wird im folgenden lediglich ein zusammenfassender Überblick gegeben. I. Kündigung zur Unzeit

Nach den Grundsätzen über das Verbot der Kreditkündigung zur Unzeit, das in Analogie zu den Vorschriften der §§ 627 Abs. 2, 671 Abs. 2, 675 Abs. 1, 723 Abs. 2 BGB begründet wird, ist die Kündigung unzulässig, wenn der Kreditgeber in einer Weise kündigt, daß dem Kreditnehmer keine Möglichkeit verbleibt, sich den Kredit anderweitig zu beschaffen 122. Dieses Verbot ist nicht, insbesondere nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, abdingbar. Die unzeitige Kündigung berührt die Wirksamkeit der Kündigung zwar nicht, kann jedoch zu einer Schadensersatzpflicht des Kreditgebers führen 123. Die Regeln über die unzeitige Kündigung sollen jedoch nur für ordentliche Kündigungen gelten, nicht hingegen für die Kündigung aus wichtigem Grund 124 . Die zur Analogie herangezogenen Vorschriften lassen auch zur Unzeit eine Kündigung aus wichtigem Grund ausdrücklich zu 125 . Allerdings ist im Rahmen der Prüfung des wichtigen Grundes eine Interessenabwägung vorzunehmen, die die berechtigten Belange des Kreditnehmers und damit die eventuelle Unzeitigkeit der Kündigung aus wichtigem Grund mitberücksichtigt 126 . Ist die Kündigung aus wichtigem Grund unberechtigt, ist regelmäßig - und nicht nur bei einer unzeitigen Kündigung - ein Schadensersatzanspruch des Kreditnehmers aus § 280 Abs. 1 BGB 1 2 7 gegeben, wenn der Kreditgeber schuldhaft gehandelt hat 128 .

122 Vgl. zum Verbot der Kündigung zur Unzeit: BGH, W M 1983, S. 1038; BGH, W M 1978, S. 234 (236); OLG München, BB 1997, S. 435 (436); OLG Celle, ZIP 1982, S. 942 (951). 123 Vgl. BGH, W M 1978, S. 234 (236); Canaris, ZHR 143, S 113 (115); Ulmer, Kündigungsschranken im Handels- und Gesellschaftsrecht, FS für Möhring, S 295 (306 f.). 124 Stmdinger-Hopt/Mülbert, § 609 Rn. 44; Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 158; Möllers, a.a.O., S 19; Häuser, a.a.O., S. 75 (98); Hadding, Die einseitige Aufhebung der Geschäftsverbindung aus wichtigem Grund gemäß Nr. 17 Satz 2 AGB der Banken/Nr. 13 Abs. 2 AGB der Sparkassen, FS für Heinsius, S 183 (198 f.); Bunte in Bankrechtshandbuch, § 24 Rn. 50;a.A. BGH, W M 1978, S. 234 (236); OLG Köln, W M 1985, S. 1128 (1132); Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.71; Canaris, ZHR 143, S. 113(115). 125 Jeweils der 2. Halbsatz der §§627 Abs. 2, 671 Abs. 2 S 1, 723 Abs. 2 BGB: „ . . . es sei denn, daß ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt." 126 Bunte in Bankrechtshandbuch, § 24 Rn. 50; Häuser, a.a.O., S. 75 (98). 127 Vor dem Gesetz zur Schuldrechtsmodernisierung ergab sich dieser Anspruch aus den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen der positiven Vertrags/Forderungsverletzung.

118

Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants II. Unzulässige Rechtsausübung

Da die Kündigung aus wichtigem Grund als ultima ratio angesehen wird 1 2 9 , gewähren auch vertraglich vereinbarte Kündigungsklauseln dem Kreditgeber kein schrankenloses Kündigungsrecht. Auch dann, wenn ein wichtiger Grund zur Kündigung vorliegt, hat der Kreditgeber auf die berechtigten Belange des Kreditnehmers Rücksicht zu nehmen und darf das Kündigungsrecht nicht rechtsmißbräuchlich ausüben130. Der Wahrung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) kommt innerhalb eines Kreditverhältnisses aufgrund der beträchtlichen wirtschaftlichen Werte, die durch eine Kündigung betroffen sein können, erhebliche Bedeutung zu 131 . Die Kündigung eines Kredites ist allerdings nicht schon deshalb rechtsmißbräuchlich, weil die Nachteile (insbesondere die Gefahr sinkender Sanierungschancen oder die Gefahr eines Unternehmenszusammenbruchs), die der Kreditnehmer erleiden würde, nicht in angemessenem Verhältnis zu den individuellen Vorteilen des Kündigenden (verbesserte Aussicht, die ausgereichten Kredite zurückzuerhalten) stehen. Angesichts des Spannungsverhältnisses zwischen der Kündigungsfreiheit des Kreditgebers auf der einen Seite und dem Schutz des Kreditnehmers auf der anderen Seite sind an Kündigungsschranken grundsätzlich hohe Anforderungen zu stellen 132 . Einschränkungen des Kündigungsrechts aus wichtigem Grund kommen im Hinblick auf § 242 BGB nur für den Einzelfall unter Würdigung aller bedeutsamen Umstände sowie unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile in Betracht 133. Aus der Vielzahl möglicher Fälle des Verbotes unzulässiger Rechtsausübung haben sich einige typische Fallgruppen herausgebildet 134. Im folgenden wird ein Überblick über solche Einschränkungen des Kündigungsrechts gegeben, die im Hinblick auf Verletzungen von covenants bedeutsam sein können 135 . Auf die

128

Vgl. BGH, W M 1981, S 150 (151); OLG Hamm W M 1985, S. 1411 (1414); OLG Celle, W M 1984, S. 1175 (1177). 129 Vgl. Hopt, ZHR 143, S. 139 (162). 130 Vgl. BGH, W M 1986, S. 605 (606); BGH, W M 1979, S. 1176 (1179); OLG Zweibrücken, W M 1984, S. 1635 (1637). 131 Vgl. BGH, W M 1968, S. 1214 (1215). 132 Der Einwand des Rechtsmißbrauchs ist nur berechtigt, wenn die Rechtsausübung zu einer groben nachträglichen Unbilligkeit führt. OLG Frankfurt, W M 1992, S. 1018

(1022). 133

Vgl. BGH, W M 1985, S. 1437; BGH, W M 1985, S. 1493; BGH, W M 1984, S. 586 m.w.N. 134 Vgl. Canaris, ZHR 143, S. 113 (125 ff.). 135 Auf die Problematik, ob das Kündigungsrecht des Kreditgebers bei Vorliegen hinreichender Sicherheiten berührt werden kann, wird nicht eingegangen, da covenants vor allem im Rahmen dinglich ungesicherter Kredite eingesetzt werden. Vgl. hierzu z.B. StaudingerHopt/Mülbert, § 609 Rn. 117. Das Kündigungsrecht nach Abschluß von Sanierungsverträgen wird ebenfalls nicht näher betrachtet. Vgl. Sla.\iá\ngzr-Hopt/Mülbert , § 609 Rn. 118 ff.

§ 5 Beschränkung der Ausübung des covenant-gestützten Kündigungsrechts

119

Rechtsprechung kann dabei nur in begrenztem Maße zurückgegriffen werden, da in den letzten zwanzig Jahren zur Frage der Einschränkung des Kündigungsrechts eines Kreditgebers, nur verhältnismäßig wenige veröffentlichte Entscheidungen ergangen sind. 7. Einflußnahme auf die Geschäf tsführung bei wirtschaftlicher Abhängigkeit

Nimmt der Kreditgeber bei bestehender wirtschaftlicher Abhängigkeit des Kreditnehmers Einfluß auf dessen Geschäfts- und Unternehmenspolitik, kann die Kündigung aus wichtigem Grund trotz einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers im Einzelfall ausgeschlossen sein. Keine Rolle spielt dabei, durch welche Umstände die wirtschaftliche Abhängigkeit des Kreditnehmers entstanden ist 136 . Entscheidend ist vielmehr, ob der Kreditgeber durch sein Verhalten gegenüber dem Kreditnehmer einen Vertrauenstatbestand gesetzt hat, so daß der Kreditnehmer davon ausgehen durfte, bei Verwirklichung der Vorschläge des Kreditgebers werde dieser nicht kündigen 137 . Häufig wird der Kreditgeber beispielsweise versuchen, eine inkompetente Geschäftsführung auszuwechseln (z.B. indem für die Leitung des Unternehmens ein Treuhänder benannt wird) oder zumindest zu beeinflussen, bevor er bereit ist, dem Kreditnehmer den Kredit zu belassen138. Geschieht ein Wechsel freiwillig, entstehen dem Kreditgeber daraus grundsätzlich keine Kündigungsschranken 139. Geschieht ein Wechsel hingegen auf Druck des Kreditgebers und wirkt sich die Tätigkeit der neuen Geschäftsführung negativ auf die wirtschaftliche Lage des Kreditnehmers aus, kann es im Einzelfall treuwidrig (venire contra factum proprium) 136 Selbst wenn der Kreditgeber eine einseitige Bindung des Kreditnehmer veranlaßt hat, indem er darauf bestanden hat, daß der Kreditnehmer nur zu ihm in Kreditbeziehungen tritt oder in anderer Weise zurechenbar die Abhängigkeit herbeigeführt hat (sog. „Beherrschungsinitiative"), ist in diesem Fall - wenn überhaupt - nur die ordentliche Kündigung als widersprüchliches Verhalten treuwidrig und damit unwirksam. Die Kündigung aus wichtigem Grund ist hiervon nicht betroffen. Vgl. Obermüller, ZIP 1980, S. 337 (343); Canaris, ZHR 143, S. 113 (125, 126); Mertens, Zur Bankenhaftung wegen Gläubigergefährdung, ZHR 143, S. 174 (191). Gegen eine Beschränkung des Kündigungsrechts trotz Veranlassung einer einseitigen Bindung: Staudinger-Hop¿/M/76er/, § 609 Rn. 80. Zu den Einschränkungen des ordentlichen Kündigungsrechts bei starker wirtschaftlicher Abhängigkeit des Kreditnehmers vgl. z.B. OLG Köln, W M 1985, S. 1411 (1413). 137

Staudinger-Hopt/Mülbert, § 609 BGB, Rn. 111. Vgl. die Tatbestände nachfolgender Urteile: BGH, W M 1984, S. 1017; BGH, W M 1964, S. 671; BGH, W M 1960, S. 576; BGH, W M 1959, S. 626 (627); BGH, W M 1958, S. 249; BGH, W M 1957, S. 949; BGH, W M 1956, S. 527 (529); LG Hamburg, W M 1985, S. 163. Siehe auch Herrhausen, Die Rolle der Banken bei der Unternehmenssanierung, Die Bank 1979, S. 358 (360 ff., Fälle 1-5). 138

139

Vgl. BGH, W M 1959, S. 626 (630).

120

Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

sein, wenn der Kreditgeber sich für die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse auf die Auswirkungen der von ihm durchgesetzten Maßnahme beruft 140 . 2. Duldung

vertragswidrigen

Verhaltens

Bei der Berücksichtigung der Belange des Kreditnehmers mißt die Rechtsprechung widersprüchlichem Verhalten des Kreditgebers vor der Kündigung oder einem zuvor geschaffenem Vertrauen erhebliches Gewicht bei 141 . Eine Kündigung aus wichtigem Grund kann daher trotz eines Verstoßes gegen vertragliche Abreden unwirksam sein, wenn der Kreditgeber einen vertragswidrigen Zustand über längere Zeit - ausdrücklich, etwa in Form eines zeitlich befristeten Verzichts (waiver) 142 , oder konkludent, etwa durch Tolerieren verspäteter Zahlungen - hingenommen hat 143 . Dem drohenden Verlust des Kündigungsrechts nach einer Duldung vertragswidrigen Verhaltens kann allerdings durch eine vorherige Abmahnung des Kreditnehmers entgegengewirkt werden 144 . Grundsätzlich bedarf es zwar bei der Ausübung des außerordentlichen Kündigungsrechts keiner Abmahnung oder Warnung, da die fristlose Kündigung ansonsten viel von ihrer Sanktionswirkung einbüßen würde 145 . Ausnahmsweise besteht jedoch eine Obliegenheit des Kreditgebers zur Klarstellung oder Warnung. Dies ist zum einen dann der Fall, wenn infolge einer Ungenauigkeit der bisherigen Abreden oder eines stillschweigenden Entgegenkommens des Kreditgebers Zweifel darüber möglich sind, ob der Kreditgeber das Verhalten des Kreditnehmers überhaupt als vertragswidrig angesehen hat, ins140

BGH, W M 1985, S. 1493. Vgl. z.B. BGH, W M 1983, S. 1038; OLG Celle, W M 1984, S. 1175 (1178). Im Hinblick auf das ordentliche Kündigungsrecht BGH, W M 1981, S. 150 (151). 142 Verschlechtert sich die wirtschaftliche Situation des Kreditnehmers weiter, gereicht dem Kreditgeber eine Verzichtserklärung jedoch in der Regel nicht zum Nachteil. Weil solche Verzichtserklärungen im Regelfall ausgehandelt werden und unter dem Vorbehalt jeglicher weiterer Verschlechterungen der Schuldnersituation stehen, wird die Entstehung eines Vertrauenstatbestands, wenn nicht sogar vermieden, so doch aufs Engste begrenzt. Vgl. Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (143). 143 Vgl. BGH, W M 1984, S. 1273; BGH, W M 1979, S. 1176 (1180); BGH, W M 1978, S. 234 (236); OLG Hamm DB 1990, S. 2315 (2316). 144 Vom Fehlen eines Kündigungsgrundes wegen Verletzung des Abmahnerfordernisses ist der nachträgliche Verlust des vertraglichen Kündigungsrechts des Kreditgebers aus wichtigem Grund wegen Verwirkung (§ 242 BGB) zu unterscheiden. Verwirkung tritt ein, wenn der Kreditgeber sein Kündigungsrecht nicht innerhalb einer angemessenen Frist ausübt, nachdem er von den entsprechenden Umständen erfahren hat. Vgl. BGH, W M 1980, S. 380 (381) m.w.N.; OLG Frankfurt, W M 1977, S. 1291 (1293); Staudinger-Hopt/Mülbert, § 609 Rn. 129, 98. 145 St. Rspr. vgl. BGH, W M 1986, S. 605 (606); BGH, W M 1979, S. 1176 (1179); BGH, W M 1978, S. 234 (236). Vgl. auch Staudinger-Hopt/Mülbert, § 609 Rn. 125; Häuser, a.a.O., S. 75 (96 f.); Möllers, a.a.O., S. 12. 141

§ 5 Beschränkung der Ausübung des covenant-gestützten Kündigungsrechts

121

besondere weil dieser annehmen konnte, der Kreditgeber werde sein Vertragswidriges Verhalten dulden146. Dies kann beispielsweise bei unbeanstandeten häufigen Überziehungen eines Kontokorrentkredits der Fall sein147 oder bei einer stillschweigenden Billigung einer dem Kreditgeber bekannten Geschäftsführung des Kreditnehmers. Eine entsprechende Obliegenheit besteht zum anderen, wenn noch erwartet werden kann, daß der Kreditnehmer die Verstöße gegen seine vertraglichen Pflichten nach einer angemessenen Abmahnung aufgibt und auch die für den Kreditgeber nachteiligen Folgen seines bisherigen Verhaltens beheben wird (z.B. eine ungenehmigte Kontoüberziehung 148). Unter diesen Umständen ist die Fortsetzung der Geschäftsverbindung für den Kreditgeber noch nicht unzumutbar. Eine Abmahnung ist allerdings dann entbehrlich, wenn sie voraussichtlich keinen Erfolg haben würde, beispielsweise wenn der Kreditnehmer aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr zur Abhilfe in der Lage ist 149 . 3. Enger Zusammenhang zwischen der Kreditgewährung und einem bestimmten Projekt

Allein die Tatsache, daß ein enger Zusammenhang zwischen Kreditgewährung und einem bestimmten zu finanzierenden Projekt besteht, beschränkt hingegen das Recht zur außerordentlichen Kündigung des Kredits nicht 150 . Ansonsten könnten alle Kredite, mit denen Projekte finanziert werden, nicht gekündigt werden. I I I . Einschränkung des Kündigungsrechts durch Vertragsgestaltung

Eine Einschränkung des Kündigungsrechts kann sich schließlich durch die präzise Festlegung bestimmter Umstände in den event of defaults als „wichtiger Grund" ergeben. Zwar schließt die Vereinbarung spezieller Gründe für eine Kündigung aus wichtigem Grund das allgemeine Kündigungsrecht aus einem anderem wichtigem Grund nicht völlig aus. Es entspricht jedoch - insbesondere bei umfangreichen Regelungen - regelmäßig dem Parteiwillen, daß Umstände, die einen sonstigen wichtigen Kündigungsgrund abgeben, mindestens so schwer wiegen müssen wie die in der Kündigungsklausel vereinbarten Tatbe-

146 Grundlegend: BGH, W M 1978, S. 234 (237). Hierzu auch BGH, W M 1986, S. 605 (606); BGH, W M 1979, S. 1176 (1179); OLG Hamm W M 1985, S. 1411 (1413); Hopt, ZHR 143, S. 139(162). 147 OLG Hamm W M 1985, S. 1411 (1413). 148 BGH, W M 1978, S. 234 (236); Hadding, FS für Heinsius, S. 183 (196 f.). 149 Vgl. BGH, W M 1979, S. 1176 (1180); OLG Zweibrücken, W M 1984, S. 1635 (1638); Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.88. 150 BGH, W M 1981, S. 150 (151); Staudinger-Hopt/Mülbert, § 609 Rn. 124.

122

Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

stände 151 . Die detaillierte Vereinbarung von Kündigungsgründen in Form von covenants und events o f default birgt für den Kreditgeber also ein gewisses Risiko. Schlägt sich ein erhöhtes Kreditrisiko nicht in einer Verletzung von covenants nieder, greift nicht nur das covenant-gestützte Kündigungsrecht nicht ein, sondern der Kreditgeber läuft außerdem Gefahr, eine Kündigung aus wichtigem Grund nicht auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditwirtschaft, stützen zu können 1 5 2 . Diese Verschlechterung des Kreditrisikos muß dann ohne Reaktionsmöglichkeit hingenommen werden. Detaillierte Kündigungsklauseln vermeiden daher den Streit darüber, ob eine Kündigung aus wichtigem Grunde berechtigt ist, nur teilweise. Die Probleme verschieben sich von der generellen Frage der Anforderungen an einen wichtigen Grund hin zu konkreten Auslegungsproblemen der einzelnen Kündigungsklauseln, wodurch der Rechtsprechung letztlich auch eine Kontrollmöglichkeit eröffnet w i r d 1 5 3 .

151

Vgl. BGH, W M 1986, S. 605 (606); Staudinger-Hopt/Mülbert, § 609 Rn. 96; Merkel in Bankrechtshandbuch, § 98 Rn. 101; Wiegelmann, a.a.O., S. 122. 152 Ein anschauliches Beispiel für diesen Fall findet sich bei Wittig, W M 1996, S 1381 (1389): 1st im Rahmen von financial covenants vereinbart, daß das Eigenkapital des Kreditnehmers den Betrag von Euro 2,5 Mio. nicht unterschreiten darf, und weist der Kreditnehmer aufgrund von Verlusten nur noch ein Eigenkapital in Höhe von Euro 2,4 Mio. aus, so ist der Kreditgeber grundsätzlich zur Kündigung berechtigt, ohne daß er sich auf eine Diskussion einlassen muß, ob eine wesentliche Verschlechterung der Vermögenslage im Sinne von Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken eingetreten ist. Ist dem Kreditnehmer trotz Verlusten ein Eigenkapital von Euro 2,6 Mio. verblieben, kann eine Kündigung wegen Schmälerung des Eigenkapitals durch Verluste nicht auf Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken gestützt werden. Denn angesichts des Vorrangs der Individualabrede (§ 305b BGB) muß die spezielle Vereinbarung des Eigenkapital-Covenants in einem solchem Fall als Festlegung verstanden werden, daß seitens des Kreditgebers der Kredit solange nicht gekündigt werden darf, wie dem Kreditnehmer noch ein Eigenkapital von mindestens Euro 2,5 Mio. verbleibt. Dies gilt selbst dann, wenn mit der Aufzehrung des Eigenkapitals durch aufgelaufene Verluste angesichts der bei Abschluß vorhandenen Eigenkapitalausstattung ohne Zweifel eine wesentliche Verschlechterung der Vermögenslage des Kreditnehmers vorliegen sollte. Will der Kreditgeber trotz Einhaltung der vereinbarten covenants eine Kreditkündigung auf Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken stützen, ist dies daher nur möglich, wenn er die wesentliche Verschlechterung der Vermögenslage des Kreditnehmers an Kriterien belegen kann, die von den covenants nicht erfaßt sind. Je umfangreicher covenants vereinbart werden, desto weniger Raum bleibt naturgemäß, um eine wesentliche Verschlechterung der Vermögenslage nachzuweisen, die nicht von den vereinbarten covenants erfaßt wird. 153

Vgl. Staudinger-Hopt/Mülbert, § 609 Rn. 95. Zur Frage der Auslegung von Kündigungsklauseln als Bestandteil der Allgemeinen Kreditbedingungen: BGH, W M 1986, S. 605 (606).

§ 5 Beschränkung der Ausübung des covenant-gestützten Kündigungsrechts

123

IV. Verfallklauseln

Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, daß die vorgenannten rechtlichen Schranken für die Ausübung des Kündigungsrechts aus wichtigem Grund nicht dadurch umgangen werden können, indem bei Nichteinhaltung der vereinbarten covenants statt der Möglichkeit zur Kündigung eine automatisch eintretende Vorfalligkeit der Kreditrückzahlung (sog. mandatory prepayment) vorgesehen wird 154 . Die automatisch eintretende vorzeitige Fälligkeit ist nur eine besondere Ausformung der Vertragsbeendigung und der bloße rechtstechnische Unterschied zu einer Kündigung rechtfertigt keine abweichende Beurteilung 155. Daher müssen materiell mindestens dieselben Voraussetzungen wie für eine Kündigung aus wichtigem Grund gegeben sein, damit eine vereinbarte automatische Vorfälligkeit wirksam eintritt 156 . V. Rechtsfolgen einer unberechtigten Kündigung

Eine außerordentliche Kündigung ohne wichtigen Grund ist unwirksam. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung ist der Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung. Da die Feststellung des Vorliegens eines wichtigen Grundes zu diesem Zeitpunkt in der Regel nur ex-post möglich ist, kommt es darauf an, wie sich die maßgeblichen Tatsachen im Zeitpunkt der Kündigung für den Kreditgeber bei pflichtgemäßer Prüfung dargestellt haben157. Dem Kreditgeber verbleibt damit das Risiko, daß die bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise „richtige" Entscheidung, einen Kredit in der Unternehmenskrise vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens fallig zu stellen, der nachträglichen gerichtlichen Überprüfung gegebenenfalls nicht standhält. Aus einer unberechtigten Kündigung kann sich für den Kreditnehmer ein Schadensersatzanspruch § 280 Abs. 1 BGB ergeben 158. Dabei liegt die Pflichtverletzung des Kreditgebers in der unberechtigten Kündigungserklärung. Der Schaden des Kreditnehmers umfaßt alle unmittelbaren und mittelbaren Schäden, insbesondere den Substanzverlust, der infolge eines Insolvenzverfahrens entsteht159. Teilweise wird vertreten, daß dem Kreditnehmer infolge einer unberechtigten Kündigung ein Anspruch auf Kreditbelassung zustehen soll, den er

154

Wittig,, W M 1996, S. 1381 (1388). Vgl.BGH, W M 1985,S. 1305(1307);Staudinger-//op//Mw/^,§609Rn. 137,138. 156 BGH, W M 1985, S. 1305 (1307). 157 BGH, W M 1988, S. 1223 (1224); MüKo-Westermann, § 610 BGB, Rn. 18. 158 Vor der Einführung der Schuldrechtsreform aus pVV. Vgl. z.B. BGH, W M 1986, S. 605 (607); BGH, W M 1981, S. 150 (151); BGH, W M 1957, S. 949 (950); OLG Hamm W M 1985, S. 1411 (1412); OLG Zweibrücken, W M 1984, S. 1635 (1637); Staudinger-Hopt/Mülbert, § 609 Rn. 143 m.w.N. 159 BGH, W M 1957, S. 949 (952); OLG Düsseldorf, W M 1978, S. 1300 (1304). 155

124

Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

im Wege der einstweiligen Verfügung gemäß §§ 935, 940 ZPO durchsetzen können soll 160 . Dieser Anspruch würde dem Kreditnehmer, insbesondere bei einer aufgrund einer unrechtmäßigen Kündigung drohenden Insolvenz, in stärkerem Maße helfen als ein erst nachträglich erfochtener Schadensersatzanspruch. Der Anspruch auf Kreditbelassung könnte dem Kreditgeber nämlich bereits im Augenblick der vermeintlich unwirksamen Kündigung einredeweise entgegengesetzt werden 161 . Liegt jedoch kein eindeutiger Fall eines Vertragsverstoßes des Kreditgebers vor, wird es dem Kreditnehmer nur schwerlich gelingen, im Verfahren der einstweiligen Verfügung einen Anspruch auf Kreditbelassung glaubhaft zu machen. § 6 Risiken aus covenant-gestützter Einflußnahme auf den Kreditnehmer Deuten covenant-Verletzungen des Kreditnehmers oder andere Umstände daraufhin, daß der Kredit in eine notleidende Phase zu geraten droht, ist das Interesse des Kreditgebers - insbesondere im Hinblick auf die vorstehend erläuterten Risiken der Kreditkündigung - häufig vorrangig darauf gerichtet, auf eine Verbesserung der Situation hinzuwirken. Bemühungen um eine Verbesserung der Situation können sich entweder auf die konkrete Risikoposition des Kreditgebers beziehen oder auf die geschäftliche Lage des Kreditnehmers insgesamt. Sie bedingen in der Regel eine Einflußnahme des Kreditgebers auf die geschäftliche Tätigkeit des Kreditnehmers. Die Palette möglicher Maßnahmen reicht von bloßen Erörterungen der Geschäftspolitik und der Empfehlung einzelner geschäftlicher Entscheidungen bis hin zur rechtlichen oder faktischen Entmachtung der Geschäftsführung des Kreditnehmers 162. Gegenstand der Maßnahmen ist etwa die Schaffung von Liquidität durch den Verkauf von Vermögen, die Einschaltung externer Berater oder die Entsendung eigener Vertrauensleute es Kreditgebers in die Geschäftsführung des Kreditnehmers 163. Das Interesse des Kreditgebers liegt in dieser Situation in der weitestmöglichen Rückführung seiner Kredite, wobei ein Gleichlauf dieses Interesses mit dem Interesse des notleidenden Unternehmens keineswegs gewährleistet ist 164 . Die rechtliche Grundlage für die Einflußnahme des Kreditgebers bilden häufig die im Kreditvertrag vereinbarten covenants. Rechtstechnisch kann dies

160 161 162

So etwa Canaris, ZHR 143, S. 113 (123 f.). Zu einer solchen Fallgestaltung BGH, W M 1957, S. 949. Vgl. Engelke, Faktische Geschäftsführung durch Kreditinstitute?, Die Bank 1998,

S. 431. 163

Vgl. auch Herrhausen, Die Bank 1979, S. 358 (360 ff.). Aus Sicht des Kreditgebers sind Strategien, die den Gesamtunternehmenswert maximieren würden, häufig mit erheblichen rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken behaftet. 164

§ 6 Risiken aus covenant-gesttzter Einflußnahme auf den Kreditnehmer

125

entweder so ausgestaltet sein, daß nach dem Kreditvertrag die Verletzung von covenants den Kreditgeber unmittelbar zu bestimmten Maßnahmen berechtigt oder daß die Verletzung lediglich ein Kündigungsrecht begründet, und der Kreditgeber, gestützt auf die Androhung der Kündigung, mittelbar Einfluß nimmt. Die covenant-gestützte Einflußnahme des Kreditgebers auf den Kreditnehmer birgt allerdings gewisse rechtliche Risiken für den Kreditgeber. Macht der Kreditgeber von den ihm aufgrund der covenants zustehenden Rechten Gebrauch oder nimmt er im Vorfeld der Rechtsausübung Einfluß auf den Kreditnehmer, so unterliegt sein Handeln einer Sittenwidrigkeitsprüfung nach den §§ 138 und 826 BGB. Der Ansatzpunkt für diese Prüfung ist, anders als bei der statischen Prüfung 165 , nicht mehr die Einräumung der entsprechenden Rechte als solche, sondern ihre Ausübung 166 . Haftungsrisiken unterliegt jedoch auch der Kreditgeber, der erlaubterweise Einfluß auf die Geschäftsführung des Kreditnehmers nimmt. Wie zu zeigen sein wird, befindet sich der Kreditgeber in jedem Fall auf einer schwierigen Gratwanderung zwischen der in der Krise mehr denn je erforderlichen Kreditüberwachung und Maßnahmen zur Krisenbewältigung einerseits und einschneidenden rechtlichen Risiken andererseits, denen er ausgesetzt ist, wenn er auch nur einen Schritt zu weit geht 167 . I. Sittenwidrigkeitskontrolle /. Nichtigkeit

nach § 138 BGB

Haben die covenant-gestützten Maßnahmen der Kreditgebers rechtsgeschäftlichen oder zumindest rechtsgeschäftsähnlichen Charakter, so unterfallen sie der Sittenwidrigkeitsprüfung nach § 138 BGB. Anwendungsfälle sind etwa Vereinbarungen zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer, die aus Anlaß einer covenant-Verletzung getroffen werden (z.B. betreffend eine Erhöhung des Zinssatzes, die nachträgliche Bestellung von Sicherheiten oder die Eröffnung eines rascheren Vollstreckungszugriffs 168) oder einseitige rechtsgeschäftliche

165

Vgl. Abschnitt 1. Vgl. Eidenmüller, Unternehmenssanierung S. 376; Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127(154). Der Tendenz nach gestützt wird diese Auffassung außerdem durch BGH, W M 1981, S 186 (187); BGH, W M 1961, S 1297 (1298); BGH, W M 1959, S. 626 (628); BGH, W M 1955, S. 914 (916 f.). Anderer Ansicht etwa Wittig, W M 1996, S. 1381 (1390) sowie der Tendenz nach OLG Celle, ZIP 1982, S. 942 (951). 167 Vgl. Buchalik, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 2 Rn. 93; Batereau, W M 1992, S. 1517; Obermüller, ZIP 1981, S. 352 (353). Eine ähnlich gelagerte Problematik läßt sich auch im amerikanischen Recht erkennen. Siehe hierzu: Ebke, RIW 1987, S. 329 (334 f.). 168 S. etwa BGH, W M 1959, S 626, wo sich der Kreditgeber nach Eintritt einer Krise des Kreditnehmers neben anderen Maßnahmen sämtliche Ansprüche gegen den Kreditnehmer 166

126

Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

oder rechtsgeschäftsähnliche Maßnahmen des Kreditgebers (z.B. die Ausübung von Gestaltungsrechten). Solche Maßnahmen können sich - einzeln oder in einer Gesamtbetrachtung aller vom Kreditgeber ergriffenen Maßnahmen - unter verschiedenen Gesichtspunkten als sittenwidrig erweisen. a) Knebelung des Kreditnehmers Der wichtigste Gesichtspunkt, der das Verdikt der Sittenwidrigkeit begründen kann, ist die übermäßige Beschränkung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit des Kreditnehmers. Bewirken die Maßnahmen des Kreditgebers eine Bindung, die die unternehmerische Handlungsfreiheit des Kreditnehmers rechtlich und/oder faktisch ganz oder zu einem wesentlichen Teil lähmt und damit eine rechtlich zu mißbilligende Abhängigkeit begründet, so handelt es sich um eine sittenwidrige Knebelung des Kreditnehmers 169. Eine besondere Ausprägung der Knebelung ist der Tatbestand der stillen Geschäftsinhaberschaft, den das Reichsgericht in einer grundlegenden Entscheidung vom 9.4.1932170 wie folgt umschrieben hat: „Der Sicherungsnehmer erniedrigt den Schuldner zu seinen Strohmann, der nur noch nach außen hin als Inhaber des Geschäfts erscheint, ihm gegenüber aber in Wirklichkeit nur noch die Stellung eines abhängigen Verwalters hat, und zwar so, daß der ganze Gewinn des Geschäfts dem Sicherungsnehmer zufließt, ein etwaiger Verlust aber von ihm nicht getragen und jede Haftung für die Geschäftsschulden auch bei fehlender Deckung von ihm abgelehnt wird."

Als Grund für die Sittenwidrigkeit der stillen Geschäftsinhaberschaft werden insbesondere die hiermit einhergehende konkrete Gefahr des Mißbrauchs faktischer Geschäftsführungsbefugnisse und damit die konkrete Gefahrdung der Interessen der übrigen Gläubiger angeführt 171. Während ein Organ einer Gesellschaft aufgrund gesetzlicher Vorschriften in erster Linie den Interessen der Gesellschaft - und damit weitestmöglich den Interessen der Gesellschaftsgläubiger verpflichtet ist, verfolgt der faktische oder kommissarische Geschäftsführer in der Fallgruppe der stillen Geschäftsinhaberschaft für außenstehende Gläubiger nicht erkennbar primär und typischerweise gesellschaftsfremde Interessen 172.

in einer vollstreckbaren Urkunde verbriefen ließ. Der Vollstreckung aus der Urkunde versuchte der Kreditnehmer erfolglos, den Einwand des § 138 BGB entgegen zu halten. 169 Vgl. BGH, NJW 1993, S. 1587 (1588); BGHZ 44, S. 158 (161); BGHZ 19, S. 12 (18); RGZ 130, S. 143(145). 170 RGZ 136, S. 247 (253,254). 171 Vgl. z.B. BGH, NJW 1970, S. 657 (659); BGH, W M 1958, S. 590 (592). 172 Fruhmann, Haftung von Kreditinstituten aus stiller Geschäftsinhaberschaft - eine rechtliche Parallele zum qualifizierten faktischen Konzern?, BB 1995, S. 317.

§ 6 Risiken aus covenant-gesttzter Einflußnahme auf den K r e d i t n e h m e r 1 2 7 aa) Allgemeine

Voraussetzungen

Die Grenzen zwischen erlaubter Bindung und sittenwidriger Knebelung sind fließend 173. Der relativ spärlichen Judikatur lassen sich kaum verallgemeinerungsfähige Grundsätze entnehmen. Maßgeblich sind stets die Umstände des Einzelfalls 174 . Im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung des Verhaltens des Kreditgebers ist zum einen das Ausmaß der Beschränkung der unternehmerischen Handlungsfreiheit des Kreditnehmers zu beurteilen 175. So können einzelne Eingriffe für sich genommen noch zulässig sein, während die Summe aller Einzelmaßnahmen, die die unternehmerische Handlungsfreiheit des Kreditnehmers bzw. seiner Organe einschränken, unzulässig ist. Ist die Bindung „umfassend und lückenlos", so begründet dies in der Regel die Sittenwidrigkeit 176 . Zum anderen ist darauf abzustellen, mit welcher Zielsetzung der Kreditgeber seine Befugnisse ausübt177, d.h., ob er auch im Interesse des Kreditnehmers und seiner dritten Gläubiger handelt oder ob er weitgehend seine Interessen in den Vordergrund stellt. Insbesondere im Fall unzureichender dinglicher Besicherung hat der Kreditgeber ein Interesse daran, den Kreditnehmer an unvernünftigem oder unwirtschaftlichem Vorgehen zu hindern, da die Anreize für den Kreditnehmer zu einer übermäßig riskanten und damit gläubigerschädigenden Geschäftspolitik in Krisensituationen besonders groß sind 178 . Es wäre nicht angemessen, wenn zwar auf der einen Seite das Gefährdungspotential einer gläubigerschädigenden Geschäftspolitik des Kreditnehmers mit Näherrücken der Insolvenz kontinuierlich anwachsen, ein rechtlicher Schutz des Kreditgebers jedoch diskontinuierlich erst mit der Eröffnung eines gerichtlichen Insolvenzverfahrens einsetzen würde, dann aber „in vollem Umfang" 179 : Vor einer Verfahrenseröffnung wäre der Kreditnehmer in seiner unternehmerischen Betätigung völlig unbeschränkt, nach Verfahrenseröffnung verlöre er demgegenüber (regelmäßig) jegliche Verfügungsbefugnis (§ 80 InsO). Hält man außergerichtliche Sanierungsversuche für zulässig und notwendig, muß man konsequenterweise im Grundsatz auch eine starke vorübergehende Kontrolle der Geschäftsführung durch den Kreditgeber bis hin zur Übernahme der Geschäftsführung für zulässig halten 180 . Allein die Einschränkung der unternehmerischen Handlungsfreiheit des Kreditnehmers bzw. seiner Organe 173

Vgl. BGH, NJW 1970, S. 657 (658). St. Rspr. z.B. BGH, NJW 1970, S. 657 (658); BGH, W M 1958, S. 590 (591); BGHZ 10, S. 228 (232) jeweils m.w.N.; OLG Celle, ZIP 1982, S. 942 (944). 175 Vgl. BGH, W M 1961, S. 57 (58); OLG Celle, ZIP 1982, S. 942 (944). 176 BGH, NJW 1993, S. 1587 (1588). 177 Vgl. OLG Celle, ZIP 1982, S. 942 (944); Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 6.26. 178 Ausführlich Schmidt, R., Ökonomische Analyse des Insolvenzrechts, S. 64 ff. 179 Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 375. 180 Vgl. Möllers, a.a.O., S. 154 f. 174

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

während des unmittelbar insolvenznahen Krisenmanagements dürfte daher zur Begründung sittenwidrigen Handelns des Kreditgebers nicht ausreichen 181. Im Einzelfall dürfte es auf die Beachtung der Proportionalität von Risiko und Kontrolle ankommen 182 : Je höher das Ausfallrisiko und je unmittelbarer der Kreditgeber mangels ausreichender dinglicher Sicherung vom wirtschaftlichen Erfolg des Schuldnerunternehmens abhängt, desto weitergehende Kontrollrechte sollte er grundsätzlich beanspruchen dürfen 183. Eine entsprechend hohes Kreditvolumen und eine daraus resultierende hohe Fremdfinanzierungsquote kann die Verlagerung von Leitungsbefugnissen bis hin zum gesellschaftsähnlichen „symbiotischen" Finanzierungsvertrag -z.B. bei Projektfinanzierungen - legitimieren 184. Vergleicht man covenant-gestützte Kredite mit partiarischen Darlehen, die als Typus mitunternehmerischer Fremdfinanzierung anerkannt sind, bestehen im Hinblick auf die Vertragsfreiheit keine grundlegenden Bedenken, das weite Spektrum zwischen Fremdfinanzierung und Eigenkapitalzuführung interessen- und bedarfsgerecht auszunutzen185. Je mehr der ausgereichte Kredit daher einen „eigenkapitalähnlichen" Charakter besitzt, um so umfangreicher sollte der Kreditgeber grundsätzlich die über covenants vermittelten Möglichkeiten zu Eingriffen in die Geschäftsführung des Kreditnehmers wahrnehmen dürfen. Der Kreditgeber ist allerdings verpflichtet, das mildeste Mittel anzuwenden und darf sich nicht willkürlich oder grundlos über die Interessen des Kreditnehmers hinwegsetzen. bb) Übertragung von Entscheidungsbefugnissen auf Vertrauensleute des Kreditgebers

Eine besonders intensive Form der Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit des Kreditnehmers, die in Kreditverträgen als Folge von covenant-Verletzungen häufig ausdrücklich vorgesehen ist, ist die Übertragung von Entscheidungsbefugnissen auf Treuhänder und andere Vertrauensleute des Kreditgebers. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, eine solche Übertragung sei nur dann zuzulassen, wenn der Kreditgeber Anlaß zu der Vermutung habe, der Kreditnehmer werde Vermögen beiseite schaffen oder dritte Gläubiger begünstigen186. Diese Auffassung erscheint jedoch zu eng. 181

Vgl. BGH, W M 1958, S. 249 (250); BGHZ 19, S. 12 (19). Vgl. Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (147); MüKo-Mayer/Maly/Armbrüster, § 138 BGB, Rn. 74. 183 Der Tendenz nach auch BGH, NJW 1993, S. 1587 (1588); BGH, W M 1976, S. 181 (183 f.). 184 Vgl. Westermann, FS für Brandner, S. 579 (601); Stockmayer, a.a.O., S. 114 f. 185 Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (148). 186 Vgl. Buchalik, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 2 Rn. 78; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 6.24. 182

§ 6 Risiken aus covenant-gesttzter Einflußnahme auf den K r e d i t n e h m e r 1 2 9

Als rechtlich unproblematisch gilt zunächst die Entsendung eines Beauftragten des Kreditgebers in einen etwa bestehenden Beirat des Kreditnehmers 187. Wegen der rechtlichen und faktischen Einflußlosigkeit eines solchen Beiratsmitglieds bestehen keine Bedenken im Hinblick auf eine sittenwidrige Knebelung188. Tn übrigen hat der BGH 1 8 9 in einer grundlegenden Entscheidung die temporäre Verdrängung der Gesellschafter-Geschäftsführer durch einen Treuhänder, verbunden mit der Anordnung an die Gesellschafter-Geschäftsführer, jegliche Verfügungen über Firmenvermögen zu unterlassen und sogar ihr Unternehmen nur noch mit Zustimmung des Treuhänders zu betreten, für rechtmäßig erachtet: „Man wollte ersichtlich durch vertragliche Vereinbarungen zu einer ähnlichen Beaufsichtigung des Unternehmens kommen, wie sie im Falle eines Vergleichsverfahrens zur Abwendung des Konkurses dem Vergleichsverwalter und dem Sachwalter zukommt. Gegen eine solche Regelung bestehen keine rechtlichen Bedenken." 190

Sittenwidrig wäre die Einschränkung der Befugnisse der Gesellschafter-Geschäftsführer allerdings, wenn die Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit durch die Sachlage nicht berechtigt wäre. Nimmt der Kreditnehmer hingegen die nach sorgfältiger und objektiver Prüfung der Lage gerechtfertigten, beschränkenden Maßnahmen in Erkenntnis seines kaufmännischen und technischen Versagens und um die seinem Unternehmen drohenden Gefahren abzuwenden, „freiwillig" auf sich, liegt in dieser Beschränkung kein Verstoß gegen die guten Sitten 191 . Läßt man in besonders gelagerten Einzelfällen eine vorübergehende Übernahme der Geschäftsführung durch den Kreditgeber zu, müssen die Interessen des Kreditnehmers jedoch um so stärker berücksichtigt werden. Sind objektive Anzeichen dafür erkennbar, daß der Kreditgeber vorwiegend im eigenen Interesse handelt, anstatt den Unternehmenswert zum Vorteil von Fremd- und Eigenkapitalgebern zu maximieren, ist sein Verhalten sittenwidrig 192 . Sittenwidrigkeit liegt außerdem vor, wenn die auf die Vertrauensleute übertragenen Befugnisse die wirtschaftliche Betätigung des Kreditnehmers vollständig von der Mitwirkung der Vertrauensleute des Kreditgebers abhängig macht 193 .

187 OLG Celle, ZIP 1982, S 942 (950). Zur Problematik von Bankenvertretern im Aufsichtsrat: Lutter, Bankenvertreter im Aufsichtsrat, ZHR 145, S. 224 ff. sowie Werner, Aufsichtsratstätigkeit von Bankenvertretern, ZHR 145, S. 252 ff. 188 OLG Celle, ZIP 1982, S. 942 (950 f.). 189 BGH, W M 1959, S. 626 (628). 190 BGH, W M 1959, S. 626 (628). 191 BGH, W M 1959, S. 626 (628). 192 Vgl. Möllers, a.a.O., S. 155 f.; Fruhmann, BB 1995, S. 317 (318). 193 BGH, NJW 1993, S. 1587 (1588).

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

Die Grenze der Sittenwidrigkeit dürfte stets erreicht sein, wenn der Kreditgeber sich über die operative Geschäftstätigkeit hinaus in die interne Organisationsverfassung des Kreditnehmers einmischt, beispielsweise die Bestellung eines Beirats mit Aufgaben der Geschäftsführung und Gesellschafterversammlung ohne Mitwirkung der Gesellschafter bei der personellen Auswahl durchsetzt194. Dagegen ist es rechtlich weniger problematisch, wenn in einer management change-Klausel vorab die Personen, deren Einwechseln oder Auswechseln der Kreditgeber vermeiden will, genannt werden 195 . b) Andere sittenwidrigkeitsbegründende Gesichtspunkte Dem Gesichtspunkt der Knebelung verwandt ist der ebenfalls die Sittenwidrigkeit begründende Gesichtspunkt der Übersicherung. Sie liegt vor, wenn der Wert der zur Besicherung eines Kredits insgesamt gewährten Sicherheiten bestimmte Grenzen übersteigt. Die Erscheinungsformen der Übersicherung und ihre Rechtsfolgen waren in den vergangenen Jahren Gegenstand intensiver höchstrichterlicher Rechtsprechung, die in detaillierten richterrechtlichen Regeln über Besicherungsgrenzen, Sicherheitenbewertung und Sicherheitenfreigabe resultierte. Diese Regeln haben keinen spezifischen Bezug zur Verwendung von covenants in Kreditverträgen, sondern betreffen alle besicherten Kredite. Von einer Wiedergabe dieser Regeln, die den inhaltlichen Rahmen der vorliegenden Untersuchung sprengen würde, wird daher abgesehen196. Rechtsgeschäftliche Maßnahmen des Kreditgebers (z.B. die Bestellung zusätzlicher Sicherheiten) können schließlich unter dem Gesichtspunkt der Gefahrdung anderer Gläubiger sittenwidrig und damit nichtig sein 197 . Sehr viel häufiger als § 138 BGB ist in solchen Fällen jedoch § 826 BGB berührt, weshalb die einschlägigen Fragen erst dort behandelt werden sollen198.· c) Androhung der Kreditkündigung als Indiz für Sittenwidrigkeit? In der Literatur wird vereinzelt vertreten, es sei bereits ein Indiz für die Sittenwidrigkeit der Einflußnahme des Kreditgebers auf den Kreditnehmer, wenn

194 Vgl. BGH, W M 1965, S. 475 (476); Neuhof.\ Sanierungsrisiken der Banken: Die Sanierungsphase, NJW 1999, S. 22; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.27. 195 Möllers, a.a.O., S. 156. 196 Im übrigen ist zu beachten, daß die für die konventionelle Kreditsicherung unter Umständen prekäre Kumulation von dinglicher Übersicherung und Gläubigerkontrolle bei der Kreditsicherung durch covenants in der Regel gerade vermieden werden soll. Zu dieser Problematik Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 6.4 ff. 197 Siehe etwa BGHZ 10, S. 228 (233). 198 Siehe nachstehend § 6 I. 1.

§ 6 Risiken aus covenant-gesttzter Einflußnahme auf den Kreditnehmer

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die Einflußnahme unter Androhung der Kreditkündigung erfolgt 199 . Wäre diese Auffassung richtig, so würde dies das Potential von covenants als Instrumente der präventiven Risikosteuerung erheblich beeinträchtigen 200. Wie eingangs erläutert, beruht das Risikosteuerungspotential von covenants auch und insbesondere darauf, daß ihre Verletzung den Kreditgeber zur Kündigung berechtigt, der Kreditgeber von diesem Recht aber nicht sogleich Gebrauch machen muß, sondern den Kreditnehmer unter der stillschweigenden oder offenen Drohung mit der Kündigung zu risikoverringernden Maßnahmen anhalten kann. Würde dem Kreditgeber wegen dieser Drohung der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gemacht, wäre diese Funktion entwertet. Ob die Drohung mit der Kreditkündigung tatsächlich die Sittenwidrigkeit indiziert, ist allerdings zweifelhaft. Der Rechtsprechung läßt sich ein solcher Indizcharakter nicht entnehmen201. Zwar lag in manchen von der Rechtsprechung behandelten Sachverhalten der als sittenwidrig beurteilten Einflußnahme des Kreditgebers die stillschweigende oder offene Androhung der Kreditkündigung zugrunde. In keiner Entscheidung stellt die Androhung jedoch ein Begründungselement oder auch nur Indiz für die Sittenwidrigkeit dar. Allgemeine Erwägungen sprechen eher gegen die Indizierung der Sittenwidrigkeit. Ist der Kreditgeber zur Kündigung berechtigt, so ist die bloße Androhung gegenüber dem Ausspruch der Kündigung das mildere Mittel. Dies gilt auch dann, wenn der Kreditgeber die Androhung als Druckmittel einsetzt, um gegen den Kreditnehmer andere Maßnahmen durchzusetzen. Sofern der Kreditnehmer diese anderen Maßnahmen als noch belastender ansieht als die Kündigung, so steht es ihm frei, sich dem Druck des Kreditgebers zu widersetzen und die Kündigung in Kauf zu nehmen. Die Tatsache, daß der Kreditnehmer unter dem Druck der Androhung der Kündigung anderen Maßnahmen des Kreditgebers zustimmt, zeigt, daß ihn die aufgezwungenen Maßnahmen immer noch als weniger belasten als der Ausspruch der Kündigung. Ist aber die Kündigung als die belastendere Maßnahme sittenkonform, so ist nicht einzusehen, weshalb die unter Androhung der Kündigung erfolgte Einflußnahme als die weniger belastende Maßnahme sittenwidrig sein soll. Daß die Wahl einer weniger belastenden Maßnahme den Kreditgeber entlastet und einen anderweitig begründeten Vorwurf der Sittenwidrigkeit sogar ausräumen kann, entspricht der Rechtsprechung des BGH. Nach einer Entscheidung aus dem Jahr 1955202 sei zu berücksichtigen,

199 Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.30; Wittig, W M S. 1381 (1390). 200 Thießen, in: Regulierung und Unternehmenspolitik, S. 143 (153). 201 Der Tendenz nach ablehnend OLG Celle, ZIP 1982, S. 942 (953 f.). 202 BGH, W M 1955, S. 914 (917).

1996,

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

„daß der Kreditgeber, nachdem der Kreditnehmer ihm einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung des Vertragsverhältnisses gegeben hat, nach dem Vertrag zu weit einschneidenderen Maßnahmen berechtigt gewesen wäre."

Wenn der Kreditgeber sich statt dessen zu weniger einscheidenden Maßnahmen entschließt, so entspricht das auch den Interessen des Kreditnehmers, dessen Existenz bei sofortiger Kündigung in Frage gestellt worden wäre. Dieser Befund steht in Einklang mit der Rechtslage in anderen Bereichen mit ähnlich gelagerten Fragestellungen. So ist die Drohung mit einer rechtmäßigen Maßnahme wie etwa der Kündigung eines Vertrages 203, insbesondere eines Arbeitsverhältnisses 204, nicht widerrechtlich und berechtigt daher nicht zur Anfechtung gemäß § 123 BGB. Die These, die Androhung der Kreditkündigung indiziere die Sittenwidrigkeit, läßt sich also für die berechtigte Kreditkündigung nicht aufrechterhalten. Die Sittenwidrigkeit der Einflußnahme ist alleine aus der Natur der betroffenen Maßnahme heraus zu beurteilen. d) Subjektive Voraussetzungen und Rechtsfolgen Als subjektive Tatbestandsmerkmale verlangt § 138 Abs. 1 BGB weder das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts noch eine Schädigungsabsicht. Es genügt die Kenntnis von den die Sittenwidrigkeit begründenden Umständen. Daher reicht es für die Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB aus, wenn etwa die übermäßige Bindung des Kreditnehmers in der Annahme des Kreditgebers erfolgt, zum Besten des Kreditnehmers zu handeln205. Als Rechtsfolge enthält § 138 BGB eine Nichtigkeitsanordnung. Nach § 138 BGB nichtige Anweisungen und sonstige Maßnahmen des Kreditgebers braucht der Kreditnehmer nicht zu beachten. Die Nichtbeachtung berechtigt den Kreditgeber nicht zur Kreditkündigung oder zu weiteren Sanktionsmaßnahmen. Leistet der Kreditnehmer auf eine nach § 138 BGB nichtige Kreditkündigung hin Zahlungen an den Kreditgeber, so kann der Kreditnehmer diese vom Kreditgeber zurückfordern. Der Anspruch steht nur dem Kreditnehmer, nicht aber seinen Gläubigern zu. Diese können ihn jedoch von dem Kreditnehmer pfänden und dann gegen den Kreditgeber geltend machen.

203

BGH, DB 1978, S. 1174. BAG, NJW 1994, S. 1021; hier genügte sogar, daß der Arbeitgeber den Ausspruch einer Kündigung ernsthaft in Erwägung ziehen durfte. 205 Vgl. z.B. BGH, NJW 1993, S. 1587 (1588); BGH, NJW 1988, S. 1373 (1374) m.w.N.; Obermüller, ínsolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 6.27 f. 204

§ 6 Risiken aus covenant-gestiitzter Einflußnahme auf den Kreditnehmer

133

2. Haftung nach § 826 BGB

§ 826 BGB gewährt bei sittenwidriger Schädigung anderer einen Anspruch auf Schadensersatz. Geschädigter kann sowohl der Kreditnehmer als auch ein Dritter sein. Geschädigte Dritte sind in der Regel die übrigen Gläubiger des Kreditnehmers, deren Befriedigungsmöglichkeiten durch die Maßnahmen des Kreditgebers beeinträchtigt wurden 206 . Dabei ist zu unterscheiden zwischen Altgläubigern, die vor allem durch eine Aussaugung der verbliebenen Haftungssubstanz des Kreditnehmers geschädigt werden und Neugläubigern, deren Schädigung vor allem darin besteht, daß sie durch den Fortbestand des notleidenden Kreditnehmers über dessen Kreditwürdigkeit getäuscht werden. a) Allgemeine Voraussetzungen der Haftung für das Handeln des Kreditgebers Unter welchen Voraussetzungen das Handeln eines Kreditgebers den Tatbestand einer sittenwidrigen Schädigung dritter Gläubiger nach § 826 BGB erfüllt, ist in Rechtsprechung und Literatur nach wie vor nicht vollständig geklärt. Eine umfassende Darstellung der mitunter als verwirrend und beliebig kritisierten 207 Entwicklung der Rechtsprechung und alternativer Vorschläge der Literatur ist an anderer Stelle geleistet worden 208 . Die Entwicklung soll im folgenden daher nur insoweit zusammengefaßt werden, als dies für die Beurteilung der covenant-gestützten Einflußnahme des Kreditgebers erforderlich ist. Das Reichsgericht 209 hatte als mögliche Tatbestände sittenwidrigen Verhaltens des Kreditgebers fünf Fallgruppen hervorgehoben: Konkursverschleppung, Aussaugung, stille Geschäftsinhaberschaft des Kreditgebers, Kredittäuschung und Gläubigergefährdung. Beginnend mit einer Leitentscheidung im 10. Band der amtlichen Sammlung 210 erteilte der BGH der Fallgruppenbildung jedoch eine Absage und wies darauf hin, daß die Sittenwidrigkeit stets nur aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls beurteilt werden könne 211 . Gleichwohl lassen sich der Rechtsprechung, wiederum ausgehend 206

Vgl. BGHZ10, S. 228 (232). Koller, Sittenwidrigkeit der Gläubigergefährdung und Gläubigerbenachteiligung, JZ 1985, S. 1013(1015). 208 Siehe etwa Gawaz, Bankenhaftung für Sanierungskredite, Diss., 1997; Batereau, W M 1992, S. 1517 (1520 ff.); Drukarczyk, Ökonomische Analyse der Rechtsprechung des BGH zur Sittenwidrigkeit von Sanierungskrediten, 1986, S. 1; Mertens, ZHR 143, S. 174(191 ff.). 209 RG, RGZ 136, S. 247 (253 f.). 210 BGHZ 10, S. 228. 211 Vgl. BGH, NJW 1970, S. 657 (658) m.w.N.; BGH, W M 1962, S. 962 (965); BGH, W M 1958, S. 249 (250); BGH, W M 1958, S. 590 (591); BGHZ 10, S. 228 (232); anders aber BGH, W M 1962, S. 962 (965). 207

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

von der vorbezeichneten Leitentscheidung des BGH, die folgenden Grundsätze entnehmen212: aa) Kündigung

des Kredits

Grundsätzlich bleibt es dem Kreditgeber überlassen, ob er durch die Kündigung des Kredits den Anstoß zum Zusammenbruch des Kreditnehmers geben oder Sanierungsmaßnahmen einleiten möchte 213 . In der Kündigung des Kredits liegt selbst dann keine sittenwidrige Gläubigerbenachteiligung, wenn der Kreditgeber erkennt, daß durch seine Kündigung der wirtschaftliche Zusammenbruch des Kreditnehmers und der Ausfall anderer Gläubiger nicht zu vermeiden ist 214 . bb) Bloßes Stillhalten

Der Kreditgeber ist auf der anderen Seite regelmäßig nicht verpflichtet, die ausgereichten Kredite zu kündigen oder einen Insolvenzantrag zu stellen215. Das bloße Stillhalten des Kreditgebers ohne Einflußnahme auf die Geschäftsführung des Kreditnehmers ist nach ständiger Rechtsprechung selbst dann nicht sittenwidrig, wenn der Kreditgeber positiv weiß, daß der Kreditnehmer insolvenzreif ist und eine Vielzahl von Neugläubigern durch die Verzögerung der Insolvenzeröffnung zu Schaden kommen werden 216 . Der Kreditgeber ist grundsätzlich auch nicht verpflichtet, Drittgläubiger über eine drohende bzw. eingetretene Krisensituation aufzuklären 217. Eine andere Beurteilung ist nur dann gerechtfertigt, wenn der Kreditgeber sich aktiv in die Bemühungen des Kreditnehmers zur Gewinnung von neuen Kreditgebern einschaltet und deren Engagement fördert 218. 212

Vgl. BGH, NJW 1970, S. 657 (658). BGH, NJW 1970, S. 657 (658). 214 Vgl. BGHZ 102, S. 68 (77); BGH, NJW 1970, S. 657 (658); OLG Köln, ZIP 2000, S. 742 (744) m.w.N.; OLG Frankfurt, W M 1992, S. 1018 (1022); Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.22. 215 BGH, W M 2001, S. 1458 (1459); BGH, W M 1965, S. 475 (476); BGH, W M 1964, S. 671; BGH, NJW 1970, S. 657 (658); OLG Hamm, BB 1972, S. 1028; Obermüller, ZIP 1980, S. 337(338). 216 Zuletzt BGH, Urt. v. 29.05.2001 (VI ZR 114/00), FAZ ν. 25.07.2001, S. 22; BGHZ 75, S. 96 (114); BGH, NJW 1970, S. 657 (658 f.); BGH, W M 1965, S. 475 (476); BGH, W M 1964, S. 671; BGH, W M 1961, S. 1126(1128). 217 Vgl. BGH, W M 1963, S. 1093 (1094). Würde man denjenigen, der über die besseren Informationen verfügt, zwingen, diese Informationen preiszugeben und auf seinen Wettbewerbsvorteil zu verzichten, hätte dies zur Folge, daß ganz allgemein der Anreiz geschmälert würde, bessere oder jedenfalls hinreichende Informationen zu erlangen. Vgl. Koller, JZ 1985, S. 1013 (1021); Drukarczyk, Ökonomische Analyse der Rechtsprechung des BGH zur Sittenwidrigkeit von Sanierungskrediten, S. 5. 218 BGH, W M 1985, S 866 (868); BGH, W M 1978, S. 896 (897); BGH, NJW 1970, S. 657(658). Diese Sichtweise wird allerdings abgeschwächt, wenn die ökonomische La213

§ 6 Risiken aus covenant-gesttzter Einflußnahme auf den K r e d i t n e h m e r 1 3 5 cc) Maßnahmen über das bloße Stillhalten

hinaus

Beschränkt sich der Kreditgeber nicht auf das bloße Stillhalten, sondern ergreift Maßnahmen zur Verbesserung der Situation, so ist er nach § 826 BGB haftbar, wenn diese Maßnahmen zu einer Schädigung von Drittgläubigern gefuhrt haben und bestimmte subjektive Voraussetzungen erfüllt sind. Erstaunlicherweise hat sich die Rechtsprechung bislang kaum mit den objektiven handlungsbezogenen Voraussetzungen dieses Haftungstatbestands beschäftigt, hat also nicht herausgearbeitet, welche Handlungen eines Kreditgebers als sittenwidrig zu beurteilen sind. Gelegentlich verwendete Begriffe wie Gläubigergefahrdung oder Konkursverschleppung sind zu wenig klar umrissen, um eine tatbestandliche Konkretisierung zu leisten219. In Ermangelung einer tatbestandlichen Konkretisierung muß also davon ausgegangen werden, daß jede über das bloße Stillhalten hinausgehende Maßnahme prinzipiell haftungsrelevant sein kann. Konstituierend für die Haftung sind alleine der Schädigungserfolg und die von der Rechtsprechung dafür um so filigraner ausgestalteten subjektiven Voraussetzungen. Auf der subjektiven Seite kommt es an - je nach Fallkonstellation in unterschiedlicher Gewichtung - auf die Wahrscheinlichkeit des Insolvenzeintritts, die Erkennbarkeit dieser Situation für den Kreditgeber, seine Motivation für die ergriffenen Maßnahmen, das Maß des von ihm verfolgten Eigennutzes, seine Sorgfalt in der Beurteilung der Sanierungsaussichten und den aus dieser Beurteilung gewonnenen Überzeugungsgrad. Im einzelnen gilt folgendes: Ist der Eintritt der Insolvenz des Kreditnehmers ziemlich sicher und ist dies für den Kreditgeber erkennbar gewesen ist, handelt er sittenwidrig, wenn er wissentlich eine Schädigung Dritter in Kauf nimmt oder sich der Erkenntnis einer solchen Schädigung leichtfertig verschließt 220. Schiebt der Kreditgeber den unvermeidbaren Zusammenbruch des Kreditnehmers lediglich heraus, um sich gegenüber anderen Gläubigern Vorteile zu verschaffen und werden dadurch Dritte über die Kreditwürdigkeit bzw. Wirtschaftskraft des Kreditnehmers getäuscht, genügt jeder ziemlich sichere Schaden anderer Gläubiger, um eine Haftung des Kreditgebers nach § 826 BGB auszulösen221. Ist der Eintritt der Insolvenz des Kreditnehmers weniger naheliegend, soll es stärker auf die dabei verfolgten Motive des Kreditgeber sowie auf die Art der Maßnahmen und den Grad des Abhängigkeitsverhältnisses des Kreditnehmers

ge des Schuldners im Umfeld bekannt ist, und diese Information auch Dritten zugänglich gewesen wäre, BGH, W M 1958, S. 249 (252). 219 So auch Canaris, Bankvertragsrecht, 4. Aufl. 1988, Rn. 132. 220 Vgl. BGHZ 10, S. 228 (233); OLG Düsseldorf, W M 1983, S. 873 (885). 221 Vgl. BGH, W M 1986, S. 2 (3); BGHZ 90, S. 381 (399); BGHZ 75, S. 96 (114 f.); BGH, W M 1964, S. 671 (673).

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

vom Kreditgeber ankommen 222 . Dienen die Maßnahmen alleine der Sicherung oder Befriedigung des Kreditgebers, ist das Handeln sittenwidrig 223 . Dienen sie der Sanierung des Kreditnehmers, so kommt es darauf an, ob die Sanierungsbemühungen auf eine hinreichend sorgfaltige Prüfung der Sanierungsaussichten gestützt sind. Die Anforderungen an die Prüfung sind umso höher, je eigennütziger der Kreditgeber die Sanierung betreibt 224 . In der Regel müsse die Prüfung durch einen unabhängigen Gutachter erfolgen 225. Der Kreditgeber mußte nach der früheren Rechtsprechung von den Erfolgschancen der Sanierung überzeugt sein 226 ; nach der neueren Rechtsprechung genügt es, wenn keine ernsten Zweifel am Gelingen der Sanierung bestehen227. Gelegentlich fließen schließlich auch übergeordnete volkswirtschaftliche oder sozialpolitische Erwägungen in die Beurteilung ein, etwa dergestalt, daß ein öffentliches Interesse an der Erhaltung des Unternehmens des Kreditnehmers auch eine größere Risikobereitschaft der kreditgebenden Banken rechtfertige 228 , insbesondere wenn im Fall der Insolvenz verlorene öffentliche Mittel auf dem Spiel stehen229. In der Literatur wird die Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit des Gläubigerhandelns zum Teil heftig kritisiert 230 , und es werden verschiedene Ansätze zur Objektivierung der Sittenwidrigkeit angeboten, etwa in Gestalt eines beweglichen Systems zur Ermittlung der Sittenwidrigkeit 231 oder volks- und betriebswirt-

222 Vgl. BGH, W M 1965, S. 918 (920); BGH, W M 1965, S. 475 (476); BGH, W M 1964, S. 671 (672); BGHZ 10, S. 228 (233). 223 Vgl. BGH, W M 1983, S. 1406; BGH, W M 1970, S399 (400); BGHZ 10, S.228 (233 f.). 224 Vgl. BGH, W M 1965, S. 918 (919 f.); BGHZ 10, S. 228 (234). 225 Vgl. BGHZ 10, S. 228 (234). Umstritten ist, ob die gutachterliche Prüfung bereits bei der Sanierungskreditvergabe vorliegen muß, so BGHZ 10, S. 228 (234), oder ob es genügt, daß die zutreffende Einschätzung der Sanierungschancen durch den Kreditgeber erst im nachhinein gutachterlich bestätigt wird, so OLG Schleswig, W M 1982, S. 25 (28) und Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 130. 226 BGH, W M 1965, S. 918 (919); BGHZ 10, S. 228 (234). 227 BGHZ 75, S. 96 (114); OLG Schleswig, W M 1982, S. 25 (27); OLG Köln W M 1981, S. 1238 (1240); mit dieser Änderung geht die Darlegungs- und Beweislast für die Zweifelhaftigkeit der Sanierungschancen auf die Gläubiger über. Zustimmend Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 136 ff. 228 Vgl. BGH, W M 1958, S. 249 (251). 229 Vgl. BGH, W M 1958, S. 590 (592). 230 Etwa Koller, JZ 1985, S. 1013 (1015); etwas milder Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 130 ff. 231 Vgl v o r allem MüKo-Mertens, § 826 BGB, Rn. 155 ff. sowie grundlegend ders., ZHR 143, S. 174(188-194).

§ 6 Risiken aus covenant-gesttzter Einflußnahme auf den K r e d i t n e h m e r 1 3 7

schaftlicher Kosten-/Nutzenüberlegungen 232. Viele Detailfragen und Abgrenzungsprobleme sind jedoch weiterhin ungeklärt. b) Besondere Verantwortlichkeit der Kreditinstitute? Jenseits der vorbezeichneten allgemeinen Voraussetzung der Haftung von Kreditgebern nach § 826 BGB wird in Rechtsprechung 233 und Literatur 234 diskutiert, ob Kreditinstituten in der Krise ihrer Kreditnehmer ganz generell eine erhöhte Verantwortlichkeit zukommt. Die Diskussion soll hier nicht im einzelnen nachgezeichnet, sondern zum besseren Verständnis der Anwendungsschwierigkeiten des § 826 BGB lediglich kurz zusammengefaßt werden. Die Befürworter einer besonderen Verantwortlichkeit der Kreditinstitute 235 verweisen auf die spezifische volkswirtschaftliche Bedeutung des Wirtschaftsguts Kredit, dessen Gewährung oder Verweigerung über das wirtschaftliche Schicksal anderer unmittelbar entscheiden kann 236 . Hinzu komme, so die Befürworter, eine relativ starke faktische Monopolstellung gegenüber dem Kreditnehmer, weil dieser den Kredit jedenfalls in einer kritischen Lage nicht ohne weiteres durch einen anderen ersetzen kann. Die Angewiesenheit des Kreditnehmers auf einen bestimmten Kreditgeber wirke sich insofern auch auf die Mitgläubiger aus, als deren Interessen in Mitleidenschaft gezogen werden können, wenn der Kreditnehmer das eigene Interesse gegenüber dem Kreditgeber nicht auf der Basis des Marktgleichgewichts zu behaupten vermag 237 . Schließlich wird dem Verhalten 232

Koller, JZ 1985, S. 1013 (1017 ff.). Ausdrücklich OLG Köln, ZIP 2000, S. 742 (744). Vgl. zur Problematik einer wirtschaftlichen Machtstellung allgemein: BGH, W M 1958, S 249 (250); BGHZ 19, S. 12 (17 f.). 234 Zu dieser Diskussion, die sich vor allem im Zusammenhang der allgemeinen „Bankenmacht"-Diskussion der siebziger und frühen achtziger Jahre entwickelt hat: Batereau, W M 1992, S. 1517 f.; MüKo-Mertens, § 826 Rn. 147; Feddersen, Die Rolle der Banken bei der Unternehmenssanierung, FS für Helmrich, S. 597 (604 f.); Häuser, a.a.O., S. 75 (110); Koller, JZ 1985, S. 1013 (1015 ff.); Uhlenbruch, Privilegierung von Sanierungskrediten, GmbHR 1982, S. 141 (145 ff.); Mertens, ZHR 143, S. 174 (175); Rümker, Gläubigerbenachteiligung durch Gewährung und Belassung von Krediten, ZHR 143, S. 195 (196 ff.); Herrhausen, Die Bank 1979, S. 358 (359). 235 Etwa MüKo-Mertens, § 826 BGB, Rn. 147. 236 Der besondere Einfluß der Banken auf die gesamte Wirtschaft gründe sich zudem auf verschiedene Privilegien, insbesondere auf die Finanzierung aus Quellen, die anderen Unternehmen nicht zugänglich sind, wie Rediskontierung, Inanspruchnahme des Geldmarktes, Einsatz der Geld- und Spareinlagen des Publikums, sowie das Monopol der Banken und Finanzinstitute, Kredit- und andere Finanzierungsgeschäfte zu betreiben. 237 OLG Köln, ZIP 2000, S. 742 (744). Die „Macht" der Banken werde zudem häufig durch Kapitalbeteiligungen an Nichtbanken, Vollmachtsstimmrechte und der Präsenz von Banken Vertretern in Aufsichts- und Beiräten verstärkt. Kritisch zu diesen Argumenten: Weber, M., Phänomen „Bankenmacht", Die Bank 1995, S. 196 (197): Von Einfluß allein 233

138

Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

der Kreditinstitute aufgrund von Informationsvorsprüngen der Charakter eines Vertrauenstatbestands hinsichtlich der Bewertung des Insolvenzrisikos des Kreditnehmers zugesprochen 238. Die Rechtsfolgen der geforderten besonderen Verantwortlichkeit sind nicht ganz eindeutig. Im Rahmen der Haftung der Kreditinstitute für die Benachteiligung dritter Gläubiger aus § 826 BGB werden etwa eine allgemeine Pflicht zur Rücksichtnahme auf andere Gläubiger postuliert 239 , verschärfte Prüfungspflichten der Sanierungsaussichten oder eine Pflicht, dritte Gläubiger über die wirtschaftliche Situation des Kreditnehmers aufzuklären. Außerdem wird etwa erwogen, ob sich der Vorschrift des § 18 KWG eine Verpflichtung des Kreditgebers entnehmen läßt, bei der Kreditgewährung die Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers auch im Interesse Drittgläubiger zu prüfen 240 . Die Gegner einer besonderen Verantwortlichkeit der Kreditinstitute 241 verweisen demgegenüber auf die allen Gläubigern offenstehende Möglichkeit eines aktiven Kreditschutzes und der Kreditsicherung. In einer Wettbewerbswirtschaft, so die Gegner, sei es grundsätzlich Sache der Marktteilnehmer, ihre Interessen mit angemessenem Aufwand selbst zu wahren, zur Reduzierung ihrer Risiken bessere Informationsmethoden zu entwickeln und ihre Forderung angemessen zu besichern 242. Kehrseite der allgemeinen Handlungs- und Vertragsfreiheit sei der Grundsatz caveat creditor. Besondere Rücksichtnahmepflichten der Kreditinstitute laufen diesem Grundsatz tendenziell zuwider. Auch aus dem Eigeninteresse der Kreditinstitute könne eine allgemeine Verschärfung der Prüflings- und Bewertungsstandards gegenüber dem Verhalten anderer Kreditgebers nicht abgeleitet werden 243 . Sofern Kredite nicht aus karitativen Motiven heraus gegeben werden, handeln Kreditinstitute als gewerbliche, auf Gewinnerzielung ausgerichtete Unternehmen immer zumindest auch eigennützig, sei es, daß eine gewinnbringende Verzinsung erstrebt wird oder daß die Rückzahlungschancen bereits gewährter Kredite verbessert werden sollen 244 . könne nicht einfach auf dessen Mißbrauch geschlossen werden. Siehe auch: o. VFakten zur „Bankenmacht"-Diskussion, Die Bank 1995, S. 442 f. sowie Büschgen, Macht der Banken und Bankenverstaatlichung - Neue gesellschaftspolitische Dimensionen?, FS für Möhring, S. 343 (345 ff.). 238 Mertens, ZHR 143, S. 174 ff. und S. 188. 239 y[ü¥jyMertens, § 826 BGB, Rn. 147. 240 Verneinend Rümker, ZHR 143, S. 195 (198 f)\Hopt, ZHR 143, S. 139 (149,172); im Hinblick auf die Vergabe von Sanierungskrediten Uhlenbruch, GmbHR 1982, S. 141 (151). 241 Etwa Rümker, ZHR 143, S. 195 (197 ff.). 242 In diesem Sinne BGH, NJW 1970, S. 657 (658); BGH, W M 1963, S. 1093 (1094). Vgl. auch Koller, JZ 1985, S. 1013 (1017). 243 Vgl. Koller, JZ 1985, S. 1013 (1020). 244 Vgl. Häuser, a.a.O., S. 75 (111).

§ 6 Risiken aus covenant-gesttzter Einflußnahme auf den Kreditnehmer

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Nach ständiger Rechtsprechung fordern die guten Sitten von den Kreditgebern nicht, die Wahrnehmung ihrer eigenen Interessen hinter den Belangen anderer Gläubiger zurücktreten zu lassen245. Richtigerweise sollte einer Exteraalisierung von Risiken, die im Gefolge von Kreditverträgen entstehen246, nicht dadurch begegnet werden, daß die Kreditgeber veranlaßt werden, die Risiken anderer Gläubiger grundsätzlich mit ins eigene Kalkül einzustellen. Für eine Vertrauenshaftung des Kreditgebers kann es nicht ausreichen, daß außergerichtliche Sanierungsmaßnahmen überhaupt ergriffen worden sind 247 . Auch rechtfertigt nicht jede wirtschaftliche Fehleinschätzung im nachhinein den Vorwurf der Sittenwidrigkeit, da jeder Sanierungsversuch die Möglichkeit des Scheiterns miteinschließt248. Da nach deutschem Recht das Prinzip der Gleichbehandlung der Gläubiger (par conditio creditorum) erst mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zum Zuge kommt, sollte das zivile Haftungsrecht dieses Prinzip nicht schon im Vorfeld eines solchen Verfahrens überbetonen. Dies würde im Ergebnis die Volkswirtschaft insgesamt belasten, da die Kreditinstitute versuchen würden, die hierdurch gestiegenen Kosten über Zinsen und Gebühren an ihre Kunden und damit letztlich an die Allgemeinheit weiterzugeben 249. Zu scharfe Verhaltensanforderungen an die Kreditinstitute bergen zudem die Gefahr einer defensiven Kreditgewährungspraxis. In einem Umfeld zurückhaltender Kreditpraxis werden neu gegründete Unternehmen Schwierigkeiten haben, überhaupt Kredite zu erhalten, wodurch die unternehmerische Initiative gehemmt werden kann 250 . Eine strengere Haftung der Kreditinstitute kann dazu führen, daß die Sanierungsbereitschaft auch dort zurückgeht, wo echte Sanierungschancen für den Kreditnehmer bestehen, was gesamtwirtschaftlich betrachtet kontraproduktiv wäre 251 . Von Fällen bedingt vorsätzlicher Schädigungen der Kreditgeber abgesehen, wird im Interesse des Ganzen nur eine maßvolle Handhabung des haftungs245

BGH, W M 1983, S. 1406; BGH, NJW 1970, S. 657 (658). Beispielsweise Fehleinschätzungen Dritter über die Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers. Ausführlich zu externen Effekten der Kreditvergabe Koller,]Z 1985, S 1013. 247 Hopt, ZfB 1984, S. 743 (753). 248 Vgl. BGHZ 10, S. 228 (234). Vgl. auch Κ Schmidt, Das Insolvenzrisiko der Banken zwischen ökonomischer Vernunft und Rechtssicherheit, W M 1983, S. 490 (492 f.). 249 Vgl. Möllers, a.a.O., S. 144; Gawaz, a.a.O., S. 33 Rn. 82; Ebke, RIW 1987, S. 329 (339); in diesem Sinne auch o.V. 9 Die Bank 1995, S. 442 (443). 250 Fest etablierte und finanziell gut ausgestattete Unternehmen werden solche Schwierigkeiten dagegen besser meistern. Unternehmen mit langjährigen Beziehungen zu einer Bank erhalten in der Regel einen zinsgünstigeren Kredit als neu gegründete Unternehmen, da das Ausfallrisiko für die Bank genauer einschätzbar ist. Möllers, a.a.O., S. 144; Domdorf/Frank, ZIP 1985, S. 65 (75). 251 Vgl. Häuser, a.a.O., S. 75 (82 f.); Gawaz, a.a.O., S. 32 Rn.78; Hopt, ZfB 1984, S. 743 (752 f.). 246

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

rechtlichen Instrumentariums durch die Gerichte langfristig einen angemessenen Ausgleich der betroffenen Interessen sichern können. c) Auswirkungen der covenant-gestützten Einflußnahme auf die Haftung des Kreditgebers Grundsätzlich begründet oder indiziert nicht jede Einflußnahme des Kreditgebers die Sittenwidrigkeit seines Handelns. Beläßt der Kreditgeber in der Krise des Kreditnehmers den Kredit, ist sein Interesse, auf die Führung der Geschäfte des Kreditnehmers Einfluß zu nehmen, nicht völlig unberechtigt 252. Eine gewisse Kontrolle der Geschäftsführung durch den Kreditgeber ist dem Kreditnehmer zuzumuten, sofern ihm ausreichende wirtschaftliche Bewegungsfreiheit und die Möglichkeit verbleibt, seine Gläubiger in angemessenem Rahmen zu befriedigen 253 . Selbst wenn der Kreditnehmer durch die covenant-gestützte Einflußnahme des Kreditgebers seiner geschäftlichen Handlungsfreiheit beraubt würde, hätte dies lediglich für die Anwendung des § 138 BGB Bedeutung, würde aber keine Schadensersatzansprüche dritter Gläubiger nach § 826 BGB rechtfertigen, sofern nicht weitere sittenwidrigkeitsbegründende Umstände hinzutreten 254. Die Einflußnahme kann jedoch die an den Kreditgeber gerichteten Anforderungen, die sich aus den vorstehend erläuterten allgemeinen Voraussetzungen der Haftung nach § 826 BGB ergeben, verschärfen. Dies gilt insbesondere, wenn die Einflußnahme vor dem Hintergrund einer wirtschaftlichen Machtstellung des Kreditgebers oder gar einer Abhängigkeit des Kreditnehmers vom Kreditgeber erfolgt. Zum einen reduziert die Machtstellung oder Abhängigkeit die Anforderungen an die Erkennbarkeit der Krise des Kreditnehmers und die mögliche Schädigung dritter Gläubiger und setzt den Kreditgeber damit stärker dem potentiellen Vorwurf aus, er habe sich der Erkenntnis des Eintritt der Insolvenz und der Schädigung der dritten Gläubiger leichtfertig verschlossen 255. Dies würde, wie oben dargestellt, ohne weitere Voraussetzungen den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründen. Zum anderen nährt ein Ausnutzen der Machtstellung oder Abhängigkeit den sittenwidrigkeitsbegründenden Vorwurf einer eigennützigen Motivation bzw. unlauterer Mittel des Gläubigerhandelns. Bedient sich ein Gläubiger zur Befriedigung seiner eigenen Forderungen unlauterer Mittel, durch die Ansprüche

252

BGH, W M 1964, S. 671 (673). BGH, W M 1981, S. 186 (187); BGH, W M 1965, S. 475 (476); BGH, W M 1964, S. 671 (672); BGH, W M 1958, S. 590 (592); BGH, W M 1958, S. 249 (250); BGH, W M 1956, S. 527 (529). 254 BGH, W M 1962, S. 962 (965); BGH, W M 1956, S. 527 (529); BGHZ 10, S. 228 (232). 255 BGH, W M 1958, S. 249 (250). 253

§ 6 Risiken aus covenant-gesttzter Einflußnahme auf den K r e d i t n e h m e r 1 4 1

anderer Gläubiger vereitelt werden, verstößt er gegen die guten Sitten 256 . So wurde in der Rechtsprechung mehrfach betont, daß sich die Unlauterkeit der Mittel aus dem Maß der eigennützigen Mißachtung fremder Interessen oder aus dem Grad der Abhängigkeit des Kreditnehmers vom Kreditgeber ergeben könne, der sich etwa im Ausspielen einer wirtschaftlichen Machtstellung oder im Ausüben von Druck zeigen kann 257 . Das Haftungsrisiko des Kreditgebers steigt, wenn er nicht nur Rahmenbedingungen setzt und bestimmte Handlungsweisen verbietet, sondern in die täglichen Entscheidungen der Unternehmensfuhrung hineinregiert. Nach einer Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1956 kommt ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB in Betracht, wenn eine von dem Kreditgeber in dem Betrieb des Kreditnehmers eingesetzte Aufsichtsperson nach den Absichten des Kreditgebers in einer solchen Weise auf die Geschäftsführung einwirken sollte, „daß diese unsachlich beeinflußt und dadurch einseitig zugunsten der Beklagten gelenkt würde" 258 . Dabei ging es insbesondere um die Einflußnahme auf die Entscheidung, welche Verbindlichkeiten dritter Gläubiger im welchem Ausmaß zurückgeführt werden durften. Das Haftungsrisiko des Kreditgebers steigt insbesondere, wenn er die Kontrolle im finanziellen Bereich an sich zieht, indem er etwa Verfügungen des Kreditnehmers über dessen Finanzmittel an seine Zustimmung bindet 259 . Auch die Ausübung personell-unternehmerischen Einflusses auf die Geschäftsführung des Kreditnehmers, beispielsweise die Einsetzung eines Gläubigerbeirats mit maßgeblichen Geschäftsführungszuständigkeiten, kann die Sittenwidrigkeit indizieren 260 . Dadurch belastet sich der Kreditgeber mit einer Verantwortung gegenüber seinen Mitgläubigern, „die ihm anders möglicherweise nicht auferlegt werden könnte" 261 . Eine Einflußnahme des Kreditnehmers führt auf der anderen Seite nicht zur Sittenwidrigkeit i.S.d. § 826 BGB, wenn sienach sorgfältiger und objektiver Prüfung der Lage notwendig ist, um das Unternehmen des Kreditnehmers zu sanieren 262. Maßgeblich ist, ob dem Kreditnehmer bei angemessener ex-ante Betrachtung 256

BGH, W M 1985, S. 866 (868) unter Berufung auf RGRK § 826 BGB Rz. 62. BGH, W M 2001, S. 1458 (1459); BGH, W M 1985, S. 866 (869); BGHZ 19, S. 12 (18); OLG Köln, ZIP 2000, S. 742 (744). 258 BGH, W M 1956, S. 527 (529). 259 Vgl. OLG Köln, ZIP 2000, S. 742 (744). 260 MüKo-Mertens, § 826 BGB, Rn. 150m.w.N.;Obermüller, ZIP 1981, S. 352(353). 261 BGH, W M 1965, S. 475 (476). 262 „Ein Verhalten, das nach § 92 Abs. 2 S. 1 AktG einem ordentlichen Geschäftsleiter erlaubt oder sogar geboten ist, kann nicht gleichzeitig gegen die guten Sitten verstoßen." BGHZ 75, S. 96(114). 257

142

Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

noch eine Chance zu geben war und ob und in welchem Maße das Verhalten des Kreditgebers bank- und betriebswirtschaftlichen Kriterien genügte263. Eine Einflußnahme im Rahmen ernsthafter Sanierungsbemühungen des Kreditgebers führt daher nicht zu einer Haftung nach § 826 BGB, wenn diese nach der Prognose eines externen Sanierungsgutachtens lohnend und die Krise überwindbar erscheint264. Bei einem Handeln in Sanierungsabsicht dürfte ein sittenwidriges Verhalten des Kreditgebers nur dann in Betracht kommen, wenn unter dem Deckmantel eines im Interesse aller Gläubiger liegenden Sanierungsvorhabens bewußt und geradezu hinterlistig Maßnahmen ergriffen werden, die ausschließlich im Eigeninteresse des Kreditgebers liegen. Damit akzeptiert die Rechtsprechung grundsätzlich die für Drittgläubiger implizierte Mehrgefährdung, die sich hinter dem wirtschaftlichen Fortbestehen des Kreditnehmers verbirgt. Die Berücksichtigung der Interessen Dritter erfolgt über die entsprechenden Anforderungen an die sorgfaltige Prüfung der Erfolgschancen des SanierungsVersuchs 265. 3. Kreditverträge

nach ausländischem

Recht

Wird im Rahmen der Freiheit der Rechtswahl ein ausländisches Recht als Vertragsstatut vereinbart, stellt sich die Frage, nach welchem Recht eine möglichen Sittenwidrigkeit der Einflußnahme zu beurteilen ist. § 138 BGB gilt als Vorschrift des deutschen Vertragsrechts im Grundsatz nur bei Verträgen deutschen Rechts. Die in § 138 BGB ausgedrückten Wertvorstellungen sind jedoch als Teil des deutschen ordre public nach Art. 6 EGBGB auch bei der Beurteilung ausländischem Recht unterliegender Verträge zu beachten266. Werden in einem ausländischen Kreditvertrag also Einflußmöglichkeiten des Kreditgebers ausbedungen, die den Vertrag im deutschen Recht als ein Knebelungsgeschäft erscheinen ließen, so würde dies gegen wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts im Sinne des 263

Zu den bisher von der Rechtsprechung benannten Voraussetzungen für einen ernsthaften Sanierungsversuch BGH, W M 1998, S. 248 (250) m.w.N. für die durch dieses Urteil zusammengefaßte Rechtsprechung. 264 Vgl. BGH, W M 1998, S. 248 (250); BGH, W M 1965, S. 475 (476); OLG München, N Z I 1999, S. 29 (30); LG Hamburg, W M 1985, S. 163 (164); MüKo-Mertens, § 826 BGB, Rn. 155 mw.N. Beteiligte, die ernsthaft und mit aus ihrer Sicht tauglichen Mitteln die Sanierung anstreben, handeln subjektiv redlich. Sie wollen typischerweise den Eintritt der Gläubigerbenachteiligung gerade vermeiden, nehmen sie also durchweg nicht in Kauf. Anders ist die Situation jedoch zu beurteilen, wenn der Kreditgeber eine Sachwalterfunktion für andere Gläubiger bei der Sanierung wahrnimmt. In diesem Fall soll der Kreditgeber auch bei (leicht) fahrlässigem Verhalten deliktisch haften. Vgl. BGH, W M 1978, S. 896 (897). 265 Vgl. BGH, W M 1965, S. 918 (919). 266 Vgl. MüKo-Sonnenberger, Art. 6 EGBGB, Rn. 49. Zur Berücksichtigung des § 138 BGB im Rahmen des ordre public im Hinblick auf eine anwaltliche Erfolgshonorarvereinbarung BGH, NJW 1992, S. 3096 (3101); BGHZ 44, S 183 (190); siehe auch Westermann, FS für Brandner, S. 579 (599, 602).

§ 6 Risiken aus covenant-gesttzter Einflußnahme auf den Kreditnehmer

143

Art. 6 EGBGB verstoßen, auch wenn das an sich maßgebliche ausländische Recht diese Grenze anders zieht. Die Verwirklichung des deliktsrechtlichen Tatbestands des § 826 BGB ist unabhängig vom Vertragsstatut; kann also auch eintreten, wenn der Kreditvertrag und die einflußnehmenden Maßnahmen des Kreditgebers ausländischem Recht unterliegen. Nach Art. 40 Abs. 1 EGBGB gilt das Recht des Tatorts bzw. auf Verlangen des Verletzten das Recht des Erfolgsorts. Tatort ist der Handlungsort; bei mehraktigen Handlungen ist jeder Ort, an dem gehandelt wurde, Tatort 267 . Werden also gegenüber dem Kreditnehmer in Deutschland tatbestandsverwirklichende Handlungen vorgenommen oder sind die geschädigten Drittgläubiger in Deutschland ansässige Unternehmen, kommt § 826 BGB zur Anwendung. 4. Fazit

Wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt haben, erscheint es angesichts des generalklauselartigen Charakters der maßgeblichen Vorschriften und der nicht völlig konsistenten Rechtsprechung kaum möglich, ein geschlossenes System zu unterbreiten, das dem Kreditgeber in der Krise des Kreditnehmers praktikable Verhaltensrichtlinien für die covenant-gestützte Einflußnahme an die Hand gibt, die einer gerichtlichen Prüfung auch im Falle des Scheiterns des Sanierungsversuchs standhalten268. Die Haftung des Kreditgebers in der Krise des Kreditnehmers wird eine Frage der Interessenabwägung anhand der immer wieder bemühten Umstände des Einzelfalls bleiben 269 . Allgemein läßt sich feststellen, daß der Kreditgeber zur Sicherung seines RückZahlungsanspruchs mit angemessenen Mitteln und Maßnahmen auf die Geschäftsführung des Kreditnehmers einwirken darf. Die Maßnahmen dürfen jedoch nicht in der Absicht erfolgen, dem Kreditgeber einen Vorteil zu Lasten des Kreditnehmers oder anderer Gläubiger zu verschaffen. Die Sorgfaltspflichten gegenüber Drittgläubigern sind um so höher, je weniger sich die Rolle des Kreditgebers auf die Funktion eines reinen Finanzierungsinstituts beschränkt 270 und je mehr die covenant-gestützte Einflußnahme nicht nur der Verhaltensbindung des Kreditnehmers dient, sondern auch der Abwehrder Ansprüche von Drittgläubigern.

267

Palandt-Heldrich, EGBGB 40, Rn. 3. Zur Undurchsichtigkeit und Kasuistik der Rechtsprechung Koller, JZ 1985, S. 1013 (1015 ff.); AT. Schmidt, W M 1983, S. 490(492 f.). 269 Ähnlich Gawaz, a.a.O., S. 135 Rn. 376 f f ; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 135. 270 Der Tendenz nach OLG Zweibrücken, W M 1985, S 86 (89); Drukarczyk, Ökonomische Analyse der Rechtsprechung des BGH zur Sittenwidrigkeit von Sanierungskrediten, S.l. 268

144

Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

In Insolvenznähe sollte eine Einflußnahme auf die Geschäftsführung nicht ohne ein externes Sanierungsgutachten erfolgen. Beschränkt sich der Kreditgeber auf eine Eigenprüfung der Sanierungsaussichten, die bei Kleinstunternehmen oder bei einzelkaufmännischen Unternehmen zulässig sein kann 271 , empfiehlt sich im Hinblick auf ein Scheitern der Sanierung eine sorgfältige Dokumentation. Außerdem sollte die Prüfung wenigstens in den Grundzügen die wesentlichen betriebswirtschaftlichen Anforderungen einer Sanierungsfähigkeitsprüfung erfüllen. Andernfalls liegt die Gefahr nahe, daß die covenant-gestützte Einflußnahme als sittenwidrig beurteilt wird 272 . II. Haftung für fehlerhafte Geschäftsführungsmaßnahmen

Ist eine covenant-gestützte Einflußnahme des Kreditgebers auf die Geschäftsführung des Kreditnehmers im Hinblick auf § 138 Abs. 1 BGB und § 826 BGB zulässig, so muß der Kreditgeber gleichwohl für die aus fehlerhaften Geschäftsführungsmaßnahmen resultierenden Schäden einstehen273. In diesem Fall steht der Kreditgeber dem Kreditnehmer nicht länger nur als Vertragspartner gegenüber, der im wesentlichen seine eigenen Gläubigerinteressen verfolgt, sondern ihm obliegt dann eine Art gesellschaftsrechtliche Mitverantwortung für sein Handeln 274 . Nur durch einen Gleichlauf von Befugnis und Verantwortlichkeit für die Befugnisausübung läßt sich sicherstellen, daß die Entscheidungen des Kreditgebers unter Berücksichtigung aller, gegebenenfalls auch negativen, Konsequenzen getroffen werden und damit per Saldo zu ökonomisch effizienten Ergebnissen führen 275. Dies bedeutet auch, daß fehlerhafte, d.h. aus einer ex-ante Perspektive den Unternehmenswert schmälernde Geschäftsfuhrungsmaßnahmen nicht nur eine Außenhaftung des Kreditgebers gegenüber den Mitgläubigern zur Folge haben, sondern auch gegenüber dem Kreditnehmer selbst eine Verantwortlichkeit begründen können. Bei der rechtlichen Beurteilung der Einflußnahme des Kreditgebers ist zwischen den haftungsrechtlichen Konsequenzen für die in das Krisenunternehmen entsandten Vertrauenspersonen, wie z.B. Unternehmensberater, Sanierungsmanager oder Beiratsmitglieder sowie für den im Hintergrund agierenden Kreditgeber zu unterscheiden.

271 272 273

274 275

Gawaz, a.a.O., S. 223 Rn. 616. Neuhof, NJW 1998, S. 3225 (3230 f.). Vgl. Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (148).

Möllers, a.a.O., S. 155 f. Eidenmüller,

Unternehmenssanierung, S. 378.

§ 6 Risiken aus covenant-gesttzter Einflußnahme auf den Kreditnehmer 1. Haftung der Vertrauenspersonen

145

des Kreditgebers

Im Hinblick auf eine Verantwortlichkeit der von dem Kreditgeber in das Unternehmen des Kreditnehmers entsandten Vertrauenspersonen genügt für das Ziel der vorliegenden Untersuchung eine knappe Darstellung der praktisch bedeutsamsten Haftungsfragen 276. a) Haftung gegenüber den Mitgläubigern, insbesondere wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht durch den faktischen Geschäftsführer Eine Verantwortlichkeit der Vertrauenspersonen des Kreditgebers gegenüber Mitgläubigern kommt vor allem im Hinblick auf deliktsrechtliche Tatbestände in Betracht. Der Haftungstatbestand des § 823 Abs. 1 BGB ist meist von geringer praktischer Bedeutung277. Im Verhältnis zu Mitgläubigern entfallt er regelmäßig schon deshalb, weil es im Zusammenhang mit Eingriffen in die Geschäftsführung des Kreditnehmers nahezu ausnahmslos um den Ersatz reiner Vermögensschäden geht, die unter § 823 Abs. 1 BGB nicht ersatzfahig sind. Das Vermögen als solches ist kein sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB 2 7 8 . In Einzelfällen könnte man Ansprüche der Mitgläubiger unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb erwägen, das als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB anerkannt ist 279 . Allerdings wird man nur schwerlich Umstände feststellen, die die Annahme eines für die Verletzung erforderlichen „betriebsbezogenen Eingriffs" rechtfertigen 280. Eine Einstandspflicht nach § 823 Abs. 2 BGB kommt in Betracht, wenn die Vertrauensleute schuldhaft gegen eine Rechtsnorm (Art. 2 EGBGB) verstoßen, die nach ihrem Inhalt und Zweck dazu bestimmt ist, zumindest auch dem Schutz der Mitgläubiger zu dienen281. Als betroffene Schutzgesetze sind insbesondere die strafrechtlichen Vorschriften zum Kreditbetrug (§§ 263,265 b StGB), zum Bank-

276

Verwandte Fragen wie etwa eine mögliche Eigenhaftung der Vertrauenspersonen gegenüber Dritten aus culpa in contrahendo wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses können hier nicht vertieft werden. Zu den Voraussetzungen vgl. vor allem BGHZ 126, S. 181 (183 ff.); Maser/Sommer, Persönliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers in der Insolvenz der Gesellschaft, BB 1996, S. 65 (67 f.). 277 Vgl. Maser/Sommer, BB 1996, S. 65 (70). 278 Palandt-Thomas, § 823 BGB, Rn. 31. 279 Palandt-777omas, § 823 BGB, Rn. 19. 280 Zu den Anforderungen an einen betriebsbezogenen Eingriff vgl. etwa MüKoMertens, § 823 BGB, Rn. 492-494 m.w.N. 281 Zu Schutzgesetzverletzungen vgl. z.B. MüKo-Mertens, §823 BGB, Rn. 160 ff. sowie die Einzelaufstellung dort Rn. 192-202; Palandt -Thomas,§ 823 BGB, Rn. 140-156.

146

Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

rott (§§ 283, 27, 28 StGB), zur Gläubigerbegünstigung (§§ 283 c, 27,28 StGB) 282 sowie die Normen zur Insolvenzantragspflicht (§ 93 Abs. 2 AktG, § 64 Abs. 1 GmbHG) 283 in Betracht zu ziehen. Praktische Bedeutung könnte insbesondere den Normen zur Insolvenzantragspflicht zukommen. Zwar knüpfen §§64 Abs. 1 GmbHG, 93 Abs. 2 AktG für die Antragspflicht an die Organstellung des Geschäftsführers bzw. Vorstands an. In Ausnahmefällen kann die Haftung jedoch auch Personen treffen, die nicht zum Geschäftsführer bestellt sind, jedoch Aufgaben der Geschäftsleitung tatsächlich wahrnehmen (faktischer Geschäftsführer) 284. Auf diese Weise könnten auch Dritte in die gesellschaftsrechtliche Organverantwortlichkeit einbezogen werden 285. Über die Kriterien, wann eine faktische Geschäftsführung vorliegen soll, besteht im Schrifttum keine Einigkeit. Ganz überwiegend wird davon abgesehen, den Begriff des faktischen Geschäftsführers allgemein zu definieren. Zum Teil wird neben den konkreten Umständen des Einzelfalls auch darauf abgestellt, ob der Schutzzweck der jeweils anzuwendenden Norm und der Systemzusammenhang, in dem diese Norm steht, eine Einbeziehung des faktischen Geschäftsführers gestattet286. Nach der formalen Betrachtungsweise sollen die Regeln über die faktische Geschäftsführung auf fehlerhafte Bestellungstatbestände beschränkt bleiben 287 . Danach soll eine faktische Geschäftsführung nur dann in Betracht kommen, wenn die Organstelle tatsächlich in vollem Umfang ausgefüllt wird, d.h. sämtliche Geschäftsführungsaufgaben wie ein ordnungsgemäß bestelltes Organ wahrge-

282

Vgl. Tiedemann, Insolvenzstraftaten aus der Sicht der Kreditwirtschaft, ZIP 1983, S. 513 (514 ff.). 283 Die Vorschriften über die Insolvenzverschleppung dienen nur dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger, nicht aber dem Schutz der Gesellschaft selbst. OLG Celle, GmbHR 2001, S. 342 (344). 284 Vgl. die Überblicke bei Haas, Insolvenzantragsrecht und -pflicht in der GmbH insbesondere des „faktischen Geschäftsführers" nach neuem Recht, DStR 1998, S. 1359 ff.; Weimar, Grundprobleme und offene Fragen um den faktischen GmbHGeschäftsführer, GmbHR 1997, S. 473 ff.; Stein, Das faktische Organ, Diss., 1983. 285 Die Erweiterung der Organ Verantwortlichkeit auf Nichtorgane soll die Gesellschaft, die Aktionäre bzw. Gesellschafter und vor allem die Gesellschaftsgläubiger davor schützen, daß ihnen unter bestimmten organisatorischen oder tatsächlichen Voraussetzungen Ersatzansprüche nicht entstehen oder nicht zu realisieren sind. Sie wirkt damit zugleich allgemein der Gefahr mißbräuchlicher Ausnutzung organisationsrechtlicher Möglichkeiten zur sanktionslosen Schädigung der Gesellschaft entgegen, indem sie das Haftungsrisiko für solche Fälle erhöht. Stein, a.a.O., S. 74 f. 286 Vgl. Haas, DStR 1998, S. 1359 (1360); Stein, Die Normadressaten der §§ 64, 84 GmbHG und die Verantwortlichkeit von Nichtgeschäftsführern wegen Konkursverschleppung, ZHR 148, S. 207 (217 ff). 287 Stein, a.a.O., S. 121 ff.

§ 6 Risiken aus covenant-gestiitzter Einflußnahme auf den Kreditnehmer

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nommen werden 288 , lediglich ohne die förmliche Legitimation 289 . Als Grundlage einer faktischen Geschäftsfuhrerstellung gilt also ein formeller (wenn auch fehlerhafter) Bestellungsakt als unverzichtbar 290. Liegt ein Bestellungsakt nicht vor, üben also Dritte neben den eigentlichen Organen mit deren Duldung Organfunktionen aus, bestünde für eine Verantwortlichkeit solcher Personen kein Bedürfnis, weil die Gesellschaft und Gläubiger durch die in vollem Umfang fortbestehende eigene Verantwortlichkeit der Organe umfassend geschützt sei 291 . Es sei nicht ersichtlich, unter welchem gesetzlichen Gesichtspunkt die Anwendung des dogmatischen Konstrukts des faktischen Geschäftsführers auch auf solche Personen, die eine Position eines Geschäftsführers nicht in vollem Umfang bekleiden, sondern nur teilweise innehaben, gerechtfertigt werden könne 292 . Nach der materiellen Betrachtungsweise ist ein auch nur tatsächlicher Bestellungsakt entbehrlich. Die Haftung wird ausschließlich an das Verhalten der nicht zum Geschäftsführer bestellten, aber geschäftsführergleich handelnden Personen geknüpft 293 . Im Einzelfall soll es neben dem vom Dritten wahrgenommenen Aufgabenkreis darauf ankommen, welches Ausmaß und Intensität die vom NichtGeschäftsführer übernommene Geschäftsführung hat 294 . Der BGH hat in einer Entscheidung aus dem Jahre 1988295 eine differenzierende Auffassung vertreten. Zwar sei für eine für eine Gleichstellung des tatsächlichen mit dem organschaftlich berufenen Geschäftsführer die bloße Einflußnahme auf die geschäftsführenden Organe nicht ausreichend 296. Eine völlige Verdrängung der gesetzlichen Geschäftsführer sei jedoch auch nicht erforderlich 297. Entscheidend sei eine materielle Betrachtung, die aufgrund einer Gesamtschau darauf abstelle, ob der Betreffende die Geschicke der Gesellschaft - und zwar nicht nur durch interne Einwirkung auf die satzungmäßigen Geschäftsführer, sondern durch eigenes, auch nach außen hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln - maßgeblich in die Hand genommen hat 298 . 288

Der Tendenz nach BGHZ 104, S. 44 (45). Ausführlich Stein, a.a.O., S. 38 ff sowie 119 ff. 290 Vgl. Baumbach/Hueck,, § 43 Rn. 2 f.; Stein, a.a.O., S. 121. 291 Stein, a.a.O., S. 146; der Tendenz nach auch Haas, DStR 1998, S. 1359 (1362). 292 Vgl. Weimar, GmbHR 1997, S. 473 (476); Stein, ZHR 148, S. 207 (237). 293 Vgl. Weimar, GmbHR 1997, S. 473 (478). 294 Hierzu ausführlich Haas, DStR 1998, S. 1359 f. m.w.N. Mehrheitsgesellschafter sollen beispielsweise bereits bei einzelnen Weisungen an die Geschäftsleitung als faktisches Organ verantwortlich sein können. Vgl. Rehbinder, Gesellschaftsrechtliche Probleme mehrstufiger Unternehmensverbindungen, ZGR 1977, S. 581 (640 f.) im Hinblick auf § 43 GmbHG. 295 BGHZ 104, S. 44 ff. 296 BGHZ 104, S. 44 (46 f.). 297 BGHZ 104, S. 44 (47). 298 BGHZ 104, S. 44 (48). 289

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

Zumindest an dem zuletzt genannten Kriterium, dem nach außen hervortretenden Handeln wird es bei der Entsendung von Vertrauensleuten des Kreditgebers in das Unternehmen des Kreditnehmers in der Regel fehlen 299 . Selbst wenn man also der materiellen Betrachtungsweise folgt, wird eine Haftung der Vertrauensleute als faktische Geschäftsführer in den meisten Fällen nicht bestehen. Ziehen die Vertrauensleute die Geschäftsführung hingegen derart umfassend an sich, daß sie auch nach außen wie Geschäftsführer des Kreditnehmers auftreten, so kann eine Haftung nach den Grundsätzen über die faktische Geschäftsführung eingreifen. b) Haftung gegenüber dem Kreditnehmer Eine Haftung der Vertrauensleute als faktische Geschäftsführer für eine schuldhafte und die Gesellschaft schädigende Verletzung der Pflichten eines „ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters" (§ 93 Abs. 1 AktG) bzw. eines „ordentlichen Geschäftsmannes" (§ 43 Abs. 1 GmbHG) aus § 93 Abs. 2 AktG bzw. § 43 Abs. 2 GmbHG auf Schadensersatz dürfte nach den obigen Ausführungen zur faktischen Geschäftsführerschaft nur äußerst selten in Betracht kommen. Der Ansatzpunkt für eine Haftung nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen liegt in der Regel nicht bei den Vertrauenspersonen des Kreditgebers, sondern vielmehr darin, daß die Mitglieder der Geschäftsleitung selbst ihre Pflichten aus §§93 AktG, 43 GmbHG verletzen, wenn sie es hinnehmen, daß Dritte Einfluß auf Geschäftsführungsfunktionen nehmen. Im Verhältnis zu den Gesellschaftern des Kreditnehmers könnte man an eine Haftung der Vertrauenspersonen wegen einer rechtswidrigen und schuldhaften Verletzung der Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter denken300. Eine solche Verletzung liegt nicht schon in einer Schädigung der Gesellschaft, ist aber beispielsweise denkbar, wenn „die Gesellschafterversammlung vom Kreditgeber bei einer Beschlußfassung unziemlich unter Druck gesetzt wird." 301 Allerdings dürfte dies im Hinblick auf die hier untersuchten Fallkonstellationen kaum jemals der Fall sein. Eine engmaschige Kontrolle der Geschäftstätigkeit des Kreditnehmers aufgrund von covenants ist - wie bereits ausgeführt - in Krisensituationen durch ein legitimes Schutzbedürfnis des Kreditgebers gerechtfertigt.

299

In solchen Fällen könnte aufgrund der deliktischen Natur der Haftung bei Insolvenzverschleppung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG unter den Voraussetzungen des § 830 Abs. 2 BGB an eine Teilnehmerhaftung von Nichtgeschäftsführern zu denken sein. Ausführlich Haas, DStR 1998, S. 1359 (1362). 300 Vgl. BGHZ 110, S. 323 (327 f.; 334 f.). 301 Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (152). Ausführlich zum Problem der Intervention in die innergesellschaftliche Willensbildung: Köndgen, in: Hadding/Hopt/Schimansky, Sicherheitenfreigabe und Unternehmenssanierung, S. 141 (159 f.).

§ 6 Risiken aus covenant-gesttzter Einflußnahme auf den K r e d i t n e h m e r 1 4 9 2. Haftung des Kreditgebers

a) Einstandspflicht aus § 280 Abs. 1 BGB Fehlerhafte Geschäftsführungsmaßnahmen infolge covenant-gestützter Einflußnahme des Kreditgebers können gegenüber dem Kreditnehmer eine Schadensersatzpflicht aus § 280 Abs. 1 BGB i. V.m. § 278 BGB begründen. Zwar ist die Geschäftsführung durch den Kreditgeber nicht Gegenstand seiner Leistungspflichtaus dem Kreditverhältnis. Entschließt der Kreditgeber sich jedoch zum Tätigwerden, folgt hieraus eine vertragliche Rücksichtnahmepflicht auf die berechtigten Interessen des Kreditnehmers 302. Bei umfassender Übernahme von Leitungsbefugnissen im operativen Geschäft kann einem unternehmerisch unerfahrenen Kreditgeber beispielsweise vorgeworfen werden, daß er sich in eine Sanierungssituation begeben hat, der er von seinen personellen Ressourcen und seiner Erfahrung her nicht gewachsen ist (Übernahmeverschulden). Ähnlich kann ihn ein Auswahlverschulden bei der Bestellung eines inkompetenten Drittgeschäftsführers treffen. Im Hinblick auf die Frage, wann ein schuldhaftes Verhalten des Kreditgebers vorliegt, können die zur Leitungsverantwortlichkeit bei Kapitalgesellschaften entwickelten Pflichtenkataloge (§43 GmbHG, § 93 AktG) eine gewisse Orientierung vermitteln 303 . Die Hauptschwierigkeit bei der Durchsetzung von Ansprüchen des Kreditnehmers aus positiver Vertragsverletzung ist die Zurechnung bestimmter und bezifferbarer Schadensfolgen zu der als pflichtwidrig erkannten Geschäftsführungsmaßnahme 304. Häufig wird dem Kreditnehmer ein Schadensersatzanspruch selbst bei erfolgreicher Durchsetzung nicht mehr helfen, wenn er im Insolvenzfall nach gescheiterter Sanierung nur noch von dem Insolvenzverwalter geltend gemacht werden kann. Eigentliche „Nutznießer" sind dann die ungesicherten bzw. nachrangig gesicherten anderen Gläubiger des Kreditnehmers, da sich die Haftungsmasse erweitert. b) Außervertragliche Haftung Einer außervertraglichen Haftung des Kreditgebers für fehlerhafte Geschäftsfuhrungsmaßnahmen kommt nur geringe Bedeutung zu. Wenn Mitarbeiter des Kreditgebers oder organschaftliche Vertreter zum Schadensersatz ver-

302

Zu der Frage, ob die Rücksichtnahmepflicht unter dem Aspekt eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter bzw. culpa in contrahendo auch auf die sonstigen Gläubiger des Kreditnehmers erstreckt werden kann: Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 380 Fn. 236. 303 Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (149). 304 Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (149).

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

pflichtende Handlungen begehen, kann den Kreditgeber eine Einstandspflicht aufgrund von § 831 BGB bzw. § 31 BGB treffen 305 . In Einzelfällen könnte auch an eine Teilnehmerhaftung des Kreditgebers aus den §§ 823 Abs. 2,830 Abs. 2 BGB i.V.m. den Vorschriften über die Insolvenzantragspflichten zu denken sein, beispielsweise wenn Mitarbeiter des Kreditgebers durch interne Einwirkung die satzungsmäßigen Geschäftsleiter daran hindern, rechtzeitig einen Insolvenzantrag gemäß §92 Abs. 2 AktG bzw. §64 Abs. 1 GmbHG zu stellen. Für diese Haftung genügt allerdings nicht schon Fahrlässigkeit. Sowohl der Kreditgeber als auch die Organvertreter des Kreditnehmers müssen die Insolvenzverschleppung billigend in Kauf genommen haben306. I I I . Haftung für Steuerschulden des Kreditnehmers

Die covenant-gestützte Einflußnahme des Kreditgebers kann schließlich das Haftungsrisiko bergen, für die Steuerschulden des Kreditnehmers herangezogen zu werden. Wer als Verfügungsberechtigter im eigenen oder fremden Namen auftritt, haftet gemäß § 69 i.V.m. §§ 35, 34 Abs. 1 AO für die Erfüllung der steuerlichen Verpflichtungen des Vertretenen und hat dafür zu sorgen, daß die Steuern aus den Mitteln entrichtet werden, die er verwaltet. Eine Sicherungsübereignung oder Sicherungsabtretung allein genügen zwar grundsätzlich nicht, um den Sicherungsnehmer als Verfügungsberechtigten in Anspruch zu nehmen. Die Finanzverwaltung hält § 35 AO jedoch dann für anwendbar, „wenn die Rechtsstellung des Sicherungsnehmers weiter geht, wenn er sich z.B. eigene Mitsprache- oder Verfügungsrechte im Unternehmen des Sicherungsgebers vorbehalten hat, so daß er wirtschaftlich über die Mittel des Sicherungsgebers verfügen kann." 307

Eine solche Haftung des Kreditgebers kann bei einer Einflußnahme auf die Geschäftsführung des Kreditnehmers beispielsweise in Betracht kommen, wenn er darauf hinwirkt, daß Steuerschulden nicht bezahlt werden, sondern die Gelder statt dessen zur Kreditrückführung verwendet werden sollen 308 . Eine Haf-

305

Welche der beiden Vorschriften einschlägig ist, hängt von der Stellung der betreffenden Person ab (Verrichtungsgehilfe oder Organ), wobei über § 831 BGB nur zum Schadensersatz verpflichtende Handlungen im Sinne der §§ 823 ff. BGB zugerechnet werden können. Vgl. Lutter, Gefahren persönlicher Haftung für Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH, DB 1994, S. 129 (131). 306 Neuhof,; NJW 1998, S. 3225 (3227); a.A. Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 382 Fn 237 m.w.N., der kein Verschulden in der Person des Haupttäters für erforderlich hält. 307 BFH, BB 1995, S. 1124 (1125). 308 Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 6.38; Buehalik, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 2 Rn. 83; Schulze zur Wiesche, Die Haftung der Banken für Steuerschulden ihrer Kunden, DStR 1968, S. 755.

§ 7 Covenants und Eigenkapitalersatzrecht

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tung des Kreditgebers kann weiterhin eintreten, wenn der Kreditgeber in Gesellschaftsgremien wie Aufsichtsräten, Beiräten oder Lenkungsausschüssen vertreten ist. Die Präsenz in solchen Gremien kann die Einflußnahme auf die Geschäftsführung des Kreditnehmers indizieren. Es ist daher nicht auszuschließen, daß die bloße Gremienmitgliedschaft als Verfügungsbefugnis des Kreditgebers i.S.d. § 35 AO zu werten ist. Dies hängt im Einzelfall von den Befugnissen des Gremiums und denen des Kreditgebers innerhalb dieses Gremiums ab. § 7 Covenants und Eigenkapitalersatzrecht In den vorstehend dargestellten zivilrechtlichen Haftungsrisiken liegt nicht die einzige Gefahr für ein „engagiertes" Krisenmanagement durch den Kreditgeber. Weitere Risiken für den Kreditgeber könnten sich ergeben, wenn die Regeln über eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen zur Anwendung gelangen309. Das Eigenkapitalersatzrecht befaßt sich mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen Fremdkapital aus Gesellschafterhand als Eigenkapital 310 zu behandeln ist, mit der Folge daß dieses Fremdkapital in einem nachfolgenden Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldnerunternehmens als nachrangige und damit wirtschaftlich in der Regel wertlose Insolvenzforderung qualifiziert würde (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Die Kapitalersatzregeln sind von großer praktischer Bedeutung, da sie auf Kreditnehmer mit Sitz in Deutschland stets anwendbar sind 311 , selbst wenn der Kreditvertrag einem ausländischem Recht unterworfen ist. I. Grundzüge des Eigenkapitalersatzrechts

Das geltende Eigenkapitalersatzrecht ist ein Konglomerat aus gesetzlichen und richterrechtlich entwickelten Regeln. Ihr Regelungsziel ist in erster Linie die Verhinderung der Verschleppung einer Krise einer Gesellschaft mit der Folge des masselosen oder massearmen Konkurses 312. Im Zentrum stehen für

309 Aufgrund der anglo-amerikanischen Herkunft von covenants ist das Risiko das Eigenkapitalersatzrechts bei der Entwicklung der Klauselpraxis zunächst nicht im Blickfeld gewesen. Die Begründung von eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen ist dem anglo-amerikanischen Recht unbekannt. Im Wege der equitable subordination nach sec. 510 (c) des US-amerikanischen Bankruptcy Code kann der Konkursrichter im US-amerikanischen Konkursverfahren mitunter ein wirtschaftlich ähnliches Ergebnis herbeifuhren. 310 Bei Krediten, die in den Schutzbereich des Eigenkapitalersatzrechts fallen, handelt es sich aus der Sicht der Gläubiger dieser Gesellschaft um Eigenkapital. Im Verhältnis zur Gesellschaft selbst ist es jedoch besser, von „latentem" Fremdkapital zu sprechen, da der Gesellschafter seinen individuellen Zahlungsanspruch gegen die Gesellschaft nicht verliert, sondern dieser Anspruch nur zeitweise gesperrt ist. Vgl. Priester, DB 1991, S. 1917(1920). 311 Vgl. § 4 Fußnote 2. 312 Vgl. z.B. Hachenburg/Ulmer, § 32a, b GmbHG, Rn. 9.

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

die GmbH 313 die §§ 32a und 32b GmbHG, die im Jahre 1980 in das Gesetz eingefugt und durch Rechtsprechungsregeln 314 vielfältig überlagert werden. Im Jahr 1998 hat der Gesetzgeber § 32a Abs. 3 GmbHG um eine Privilegierung für nichtunternehmerische Kleinbeteiligungen (§ 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG) sowie um ein Sanierungsprivileg (§ 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG) ergänzt 315. Zu beachten ist ferner die in § 24 des Gesetzes über die Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (UBGB) geregelte Privilegierung der Gesellschafter einer Unternehmensbeteiligungsgesellschaft (UBG). Danach sind Gesellschafter einer UBG, die einer Gesellschaft Darlehen gewähren, an der die UBG ihrerseits beteiligt ist, gänzlich von einer Eigenkapitalersatzhaftung befreit 316 . Eine gesetzliche Regelung für die Aktiengesellschaft fehlt. Die für die GmbH entwickelten Eigenkapitalersatzregeln sollen nach einer wichtigen Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1984 aber zumindest dem Grundsatz nach auch auf die Aktiengesellschaft anwendbar sein 317 . Eine Umwidmung von Fremd- in Eigenkapital bei einer Aktiengesellschaft kommt nach diesem Urteil in Betracht, wenn „der Gläubiger an ihr unternehmerisch" beteiligt ist, wovon „regelmäßig bei einem Anteilsbesitz von mehr als 25 % des Grundkapitals" auszugehen ist 318 . Unterhalb der Schwelle von 25 % kommt es darauf an, ob die Beteiligung des Gesellschafters im Zusammenwirken mit anderen Umständen einen Einfluß auf die Unternehmensleitung sichert und ein entsprechendes unternehmerisches Interesse erkennbar ist 319 .

313 Eine im wesentlichen identische Regelung enthält das Gesetz für die GmbH & Co. KG (§ 172 a HGB) und die oHG (§ 129a HGB). Zur Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln auf Personengesellschaften vgl. z.B. BGH, NJW 1995, S 1960(1961 f.); Wiedemann , Rechte und Pflichten des Personengesellschafters, WM-Beilage 7/1992, S. 12 f. 314 Zur Anwendbarkeit der Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatzrecht neben den Vorschriften des GmbHG: BGHZ 90, S. 371 (376 ff.). 315 Art. 2 Nr. 1 des Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetzes v. 20.4.1998, BGBl. I, S. 707 sowie Art. 10 des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich v. 27.4.1998, BGBl. I, S. 786. 316 Damit wird anerkannt, daß das Eigenkapitalersatzrecht volkswirtschaftlich erwünschten Maßnahmen der Unternehmensfinanzierung hinderlich sein kann. 317 BGHZ 90, S. 381 (385 ff.); vgl. auch BegrRegE KapAEG, ZIP 1997, S. 706 (709) zur Anwendbarkeit des Eigenkapitalersatzrechts bei der Aktiengesellschaft. Hierbei wird insbesondere auf den allgmeinen, auch der Vorschrift des § 32a GmbHG zugrundeliegenden Rechtsgedanken abgestellt, daß die Gesellschafter Eigenkapital nicht im beliebigem Umfang durch Fremdkapital ersetzen können. 318 BGHZ 90, S. 381 Leitsatz b). 319 BGHZ 90, S. 381 Leitsatz b) sowie 392; OLG Düsseldorf, AG 1991, S. 401 (402). Vgl. hierzu ausführlich: Veil , Eigenkapitalersetzende Aktionärsdarlehen, ZGR 2000, S. 223 (228).

§ 7 Covenants und Eigenkapitalersatzrecht

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Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Eigenkapitalersatzrechts ist, daß ein Gesellschafter seiner Gesellschaft ein Darlehen 320 zu einem Zeitpunkt gewährt, in der diese kreditunwürdig 321 ist, also am Markt kein Darlehen mehr zu marktüblichen Bedingungen erhalten würde, anstatt ihr - wie es ein ordentlicher Kaufmann getan hätte - Eigenkapital zuzuführen. Nach den gesetzlichen Vorschriften kann ein derartiges Darlehen in der Insolvenz gemäß §39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in voller Höhe nur als nachrangige Verbindlichkeit geltend gemacht werden. Unabhängig von dem Eintritt der Gesellschaftsinsolvenz ist nach den Rechtsprechungsregeln die Rückforderung der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistung ausgeschlossen, soweit und solange die Rückzahlung bei der GmbH zu einer Minderung des satzungsmäßigen Stammkapitals bzw. bei der AG zu einer Minderung des Grundkapitals zuzüglich der gesetzlichen Rücklage führen würde 322 . Wird das Darlehen gleichwohl zurückgezahlt, ist es in dieser Höhe analog § 31 Abs. 1 GmbHG der Gesellschaft zu erstatten. Die Rechtsprechungsregeln sind als gesellschaftsrechtliche Vorschriften im Gegensatz zu den Novellenregeln als insolvenzrechtlich bezogene Vorschriften von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unabhängig323. II. Normadressatenkreis des § 32a GmbHG

Normadressat der Eigenkapitalersatzregeln ist nach § 32a Abs. 1 GmbHG zunächst der Gesellschafter. Für das Vorliegen der Gesellschafterstellung wird im Grundsatz eine rein formale Betrachtung vorgenommen 324: Gesellschafter ist der Inhaber eines Gesellschaftsanteiles. Entscheidend ist allein das Halten von Gesellschaftsanteilen. Auf die Frage, ob der Gesellschafter sich auch tatsächlich unternehmerisch betätigt oder die Beteiligung nur als Investment hält, soll 320

§ 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG erfaßt darüber hinaus die der Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlungen, wie beispielsweise die Nutzungs(Gebrauchs-)überlassung. Vgl. z.B. BGHZ 127, S 17 (25 f.); BGHZ 109, S. 55 (58 f.) sowie den Überblick bei Scholz/K.Schmidt, §§ 32a, 32b GmbHG, Rn. 120 ff. 321 Zum Tatbestandsmerkmal der Kreditunwürdigkeit siehe BGH, GmbHR 1999, S. 973 (974) m. Kommentar v. Brauer; OLG Köln, BB 2000, S. 2121; OLG Frankfurt, NZG 2000, S. 546 (547) m. Anm. der Schriftleitung zu weiteren Entscheidungen aus jüngerer Zeit; Rowedder, § 32a GmbHG, Rn. 19 m.w.N. Kreditunwürdigkeit liegt vor, wenn die Gesellschaft ohne die Gesellschafterleistung liquidiert werden müßte und kein vernünftig handelnder Dritter den Kredit ohne Inanspruchnahme einer Gesellschaftersicherheit gewähren würde. Rechnerische Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit sind Indizien für eine Kreditunwürdigkeit. 322 Vgl. BGHZ 76, S. 326 (335); Lutter/ Ήommelhoff, §§ 32a^ GmbHG, Rn. 11. 323 y g ] Früfy Eigenkapitalersetzende Gesellschafterkredite - Eine kurze Bestandsaufnahme nach Inkrafttreten des KapAEG, des KonTraG und der InsO, GmbHR 1999, S. 842 (847); Hachenburg/Ulmer, § 32a, b GmbHG, Rn. 2. 324 Näher z.B. Hachenburg/Ulmer, § 32a, b GmbHG, Rn. 34; Rowedder, § 32a GmbHG, Rn. 28; ausführlich zur formellen Gesellschafterstellung: Orth, Die Gesellschafterstellung im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts, Diss., 1998, S. 35 ff.

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

es nicht ankommen 325 . Infolgedessen sind beispielsweise auch Kreditinstitute, die Gesellschaftsanteile nur treuhänderisch als Sicherheit ftir Kredite halten, Gesellschafter i.S.d. Eigenkapitalersatzregeln, da der Sicherungsnehmer eines GmbH-Anteils jedenfalls im Außenverhältnis vollberechtigter und vollverpflichteter Gesellschafter wird 326 . Davon ausgehend, daß Banken in der Regel nicht Gesellschafter ihrer Kreditnehmer sind, scheinen die Eigenkapitalersatzregelungen die Kreditwirtschaft auf den ersten Blick nicht zu berühren. Den Gesellschaftern sind nach § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG jedoch bestimmte Dritte gleichzustellen, deren Kreditgewährung der Kreditgewährung durch Gesellschafter wirtschaftlich entspricht. Auf diese Weise sollen Kredite erfaßt werden, die zwar nicht rechtlich, aber wirtschaftlich von einem Gesellschafter stammen. Andernfalls wären die Eigenkapitalersatzregeln leicht zum umgehen327. Unter welchen Voraussetzungen Drittkredite dem Eigenkapitalersatzrecht unterfallen, ist allerdings nicht abschließend geklärt 328 . In Literatur und Rechtsprechung finden sich zur Umschreibung des Kreises der unter § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG fallenden Dritten folgende Formulierungen: „Einbeziehung in den mitgliedschaftlichen Verband" 329 , „mitgliedschaftsähnliche Beziehungen"330, „ein der Mitgliedschaft vergleichbares Eigeninteresse an der Gesellschaft" 331 oder „wirtschaftlicher Gesellschafter" 332. Ansätze, die stets weit verstandene Generalklausel des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG durch allgemeine Kriterien auszufüllen, gab es bisher jedoch kaum 333 . Im Wege einer Fallgruppenbildung hat die Rechtspre325

BGHZ 105, S. 168 (175) „Hamburger Stahlwerke" (HSW). Aus der Rechtsprechung exemplarisch: BGHZ 105, S. 168 (175); dazu Lutter, Neues zum Gesellschafterdarlehen? - Zur Entscheidung „Hamburger Stahlwerke" (HSW) des BGH, ZIP 1989, S. 477 (482 f.); BGHZ 31, S. 258 (264). 327 BGH, NZG 2000, S. 1029; LG Dortmund, ZIP 1986, S. 855 (856); Kollhosser, Kredite als Eigenkapitalersatz bei stillen Kapitalbeteiligungen?, W M 1985, S. 929 (934); Dreher, Kapitalersetzende Darlehen von mittelbar über eine AG an einer GmbH beteiligten Nichtgesellschaftern, ZIP 1990, S. 79 (80). 328 Auch der Blick in die einschlägige Kommentarliteratur zur Erweiterung des Adressatenkreises vermittelt kein eindeutiges Bild, da Rechtsprechung und Literatur im Rahmen der teleologischen Norminterpretation des § 32a GmbHG im Laufe der Zeit so vielschichtige und komplexe Argumente zur Rechtfertigung des Eigenkapitalersatzrechts herausgearbeitet haben. 329 BGHZ 106, S. 7(10). 330 LG Dortmund, ZIP 1986, S. 855 (857). 331 Hachenburg/Ulmer, § 32a, b GmbHG, Rn. 118. 332 Haas, Fragen zum Adressatenkreis des Kapitalersatzrechts, DZWIR 1999, S 179 (178). 333 Allgemein wird lediglich festgestellt, daß der Grund für die Angleichung der Rechtsstellung eines Dritten an die eines Gesellschafter in einem besonderen Näheverhältnis des Dritten zu einem einzelnen Gesellschafter und dessen Geschäftsanteil oder aber zur Gesell326

§ 7 Covenants und Eigenkapitalersatzrecht

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chung je nach den Umständen des Einzelfalls vor allem folgende Nichtgesellschafter als Adressaten der Eigenkapitalersatzregeln angesehen: nahe Angehörige von Gesellschaftern 334, verbundene Unternehmen i.S.d. §§ 15 ff. AktG 3 3 5 sowie mittelbar an der Gesellschaft Beteiligte, beispielsweise Treugeber 336, atypisch stille Gesellschafter 337, Unterbeteiligte 338 und atypische Pfandgläubiger 339. Verstrickt werden können sogar Bankkredite, wenn eine Tochtergesellschaft des kreditgewährenden Instituts als Kapitalbeteiligungsgesellschaft Anteile am Kreditschuldner hält 340 . Dieser kasuistischen Vorgehensweise haftet jedoch eine Reihe von Unklarheiten und Meinungskontroversen über die personelle Reichweite des Eigenkapitalersatzrechts an 341 . In der Literatur lassen sich vereinzelt Tendenzen erkennen, den Kreis der gesellschaftergleichen Dritten (§ 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG) über die vorstehend genannten Fallgruppen hinaus einer weiteren Ausdehnung unter dem Begriff des sog. Quasi-Gesellschafters zugänglich zu machen. Unter dem Begriff Quasi-Gesellschafter werden dieser Auffassung zufolge Personen verstanden, die weder unmittelbar durch einen eigenen Geschäftsanteil noch mittelbar durch entsprechende Vermögensteilhabe Gesellschafter sind, sich aber infolge ihres

schaft als solcher angelegt sein kann. Vgl. OLG Düsseldorf, GmbHR 1997, S. 353 (354); OLG Köln, ZIP 1986, S. 1585 (1587); Haas, DZWIR 1999, S. 177 (178). 334 Vgl. BGH, ZIP 1991, S. 366. 335 Vgl. z.B. BGH, NZG 1999, S. 939 (940) m. Anm. v. Schlitt; OLG Düsseldorf, GmbHR 1997, S. 353 (354); BGH, ZIP 1990, S. 1593 (1594 f.); BGHZ 105, S 168 (176); BGHZ 81, S. 311 (315); Timm/Geuting, Kapitalersatz im Unternehmensverbund und Disponibilität der Kapitalersatzregeln, ZIP 1992, S. 525 (528 ff.); Karollus, Probleme der Finanzierung im Konzern: Kapitalersatz und Treuepflicht, FS für Claussen, S. 199 (204 f.); Hüffer, Kapitalersatz durch Gesellschafterdarlehen einer Landesbank und durch Landesbürgschaft im Konkurs der illiquiden GmbH, ZHR 153, S. 322 (330 f.). 336 BGH, W M 1989, S. 60 (61); BGHZ 31, S. 258 (266 f.); ebenso HansOLG Hamburg, DB 1984, S. 1515, dazu kritisch Ehlke, Zur Behandlung von Treugeber und Treuhänder an einem GmbH-Anteil, DB 1985, S. 795. 337 BGHZ 106, S. 7. 338 Ausführlich Rupprecht, Umfang des personellen Anwendungsbereichs von § 32a GmbHG, Diss., 1998, S. 127; Altmeppen, Der „atypische Pfandgläubiger" - ein neuer Fall des kapitalersetzenden Darlehens?, ZIP 1993, S. 1677 (1684). 339 BGHZ 119, S. 191; zu diesem Urteil Kurzkommentar v. Gerkan, EWiR, § 32a GmbHG 5/92, S. 999. 340 Vgl. BGH, ZIP 1997, S. 115 (116); BGHZ 105, S. 168 (177); BGHZ 81, S. 311 (315). 341 Vgl. Maier-Reimer, Kreditsicherung und Kapitalersatz in der GmbH, FS für Rowedder, S. 245 (246). Vgl. auch Habersack, Der Finanzplankredit und das Recht der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterhilfen, ZHR 161, S. 457 (458): Dem Recht der sog. eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen wohne eine gewaltige Eigendynamik inne, veranlaßt durch den Erfindungsreichtum der Praxis sowie ermutigt durch den generalklauselartigen Umgehungstatbestand des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG.

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

Einflusses auf die Gesellschaft oder deren Gesellschafter wie solche gerieren 342. Sie bestimmen neben oder gar anstelle der Gesellschafter die Geschäftspolitik oder wirken auf diese ein. Häufig nehmen sie selbst oder durch Beauftragte an Gesellschafterversammlungen teil. I I I . Kriterien für eine gesellschafterähnliche Stellung externer Kreditgeber

Das Risiko, infolge ihres Einflusses auf die Gesellschaft als Quasi-Gesellschafter zu gelten und damit über § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG dem Eigenkapitalersatzrecht zu unterfallen, trifft auch Kreditgeber der Gesellschaft. Da covenants in Kreditverträgen eine besonders intensive Einflußnahme auf die Gesellschaft darstellen bzw. ermöglichen, ist dieses Risiko bei der Verwendung von covenants besonders naheliegend343. Hierzu müßte der Kreditgeber eine Rechtsposition innehaben, die nach ihrer Ausgestaltung derjenigen eines Gesellschafters zumindest nahekommt (materielle Gesellschafterstellung) 344. Im folgenden soll anhand von Rechtsprechung und Literatur untersucht werden, welche Kriterien eine Gesellschafterstellung im allgemeinen kennzeichnen und welche Merkmale erforderlich sind, um eine gesellschafterähnliche Stellung des Kreditgebers begründen zu können. In ihrem Kern beinhaltet die Mitgliedschaft 345 als rechtlicher Strukturtyp Mitgliedsrechte (Einsichts- und Auskunftsrecht, Minderheitenrechte, §§ 50, 51a, 61, 66 GmbHG), Mitverwaltungsrechte (Stimm- und Anfechtungsrecht) und Vermögensrechte (Gewinn- und Liquidationsanteil, Bezugsrecht). Diesen Rechten stehen Vermögenspflichten (Einlagepflicht und Haftung nach §§ 24, 31 GmbHG) und Treuepflichten gegenüber. Der Wortlaut des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG enthält keinen Hinweis darauf, ob und welche Rechte und Pflichten der Dritte in sich vereinen muß, um ihn einem Gesellschafter gemäß § 32a Abs. 1 GmbHG gleichzustellen. Trotz einer nahezu unübersehbaren Flut von Literatur und Rechtsprechung zum Recht der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen sind Publikationen im Hinblick auf die skizzierte Problematik vergleichsweise selten.

342

Priester, Eigenkapitalersetzende Finanzierung durch Quasigesellschafter, FS für Helmrich, S. 721 (725). 343 Siehe hierzu Fleischer, ZIP 1998, S. 313 (321); zustimmend wohl Lutter/ Hommelhoff.\ §§ 32 a ^ GmbHG, Rn. 55; a.A. Früh,, GmbHR 1999, S. 842 f. 344 Vgl. Rupprecht, a.a.O., S. 10. 345 Im folgenden wird das Verhältnis des Gesellschafters zur Gesellschaft rechtsformübergreifend als Mitgliedschaft bezeichnet. Vgl. Orth, a.a.O., S. 29 m.w.N.

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1. Rechtsprechung

Ausgangspunkt in der Rechtsprechung fur die Beantwortung der Frage, welche Bedeutung mitgliedschaftlichen Merkmalen für die Einbeziehung eines Dritten in den Normadressatenkreis des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG zukommt, sind die Entscheidungen des BGH zur Einbeziehung des atypischen stillen Gesellschafters und des atypischen Pfandgläubigers. In diesen Entscheidungen wurde zum einen auf die Einflußnahme des Dritten auf die Geschäftsführung der Gesellschaft und zum anderen auf eine Beteiligung an Vermögen und Ertrag der Gesellschaft abgestellt. a) Atypisch stille Beteiligte Die Rechtsprechung des BGH zur atypischen stillen Beteiligung 346 hat in der Leitentscheidung aus dem Jahr 1988347 ihren vorläufigen Abschluß gefunden 348. Im allgemeinen zählt der stille Beteiligte nicht zum Kreis der Gesellschafter (§ 230 HGB). § 236 HGB ordnet bei gesetzlicher Ausgestaltung die stille Beteiligung - ähnlich wie bei einem partiarischen Darlehen - als qualifiziertes Kreditverhältnis ein 349 . Kreditverträge eines Stillen mit der Gesellschaft fallen als rein schuldrechtliche Vereinbarung grundsätzlich nicht unter das Eigenkapitalersatzrecht 350. Eine Anwendung der Eigenkapitalersatzregelungen kommt jedoch in Betracht, wenn der Stille - abweichend von dem gesetzlichen Leitbild - aufgrund weitgehender, schuldrechtlich vereinbarter Mitspracherechte in gesellschafterähnlicher Weise auf die Geschicke der Gesellschaft Einfluß nehmen kann sowie am Vermögen und Ertrag beteiligt ist 351 . Funktionell hat der atypische stille Gesellschafter dann die Stellung eines Gesellschafters und wird-was die Eigenkapitalqualifizierung betrifft - auch wie ein solcher behandelt. Die atypische Ausgestaltung fuhrt in diesem Fall dazu, daß der Stille eine bei wirtschaftlicher Betrachtung dem Gesellschafter so weit angenäherte Stellung einnimmt, daß ihm die in den Eigen-

346

Vgl. BGHZ 83, S. 341; BGH, ZIP 1985, S. 347; BGH, W M 1983, S. 594. BGHZ 106, S. 7. 348 In jüngerer Zeit haben sich mit dieser Thematik vor allem die Untergerichte befaßt. OLG Hamm NJW-RR 2001, S. 247 ff.; OLG Saarbrücken, ZIP 1999, S. 2150 (2151). 349 Vgl. statt vieler Reusch, Eigenkapital und Eigenkapitalersatz im Rahmen der stillen Gesellschaft, BB 1989, S. 2358 (2359) m.w.N.; Kollhosser, W M 1985, S. 929 (933). 350 BGHZ 106, S. 7 (9); BGH, W M 1983, S. 594 (595). 351 BGHZ 119, S. 191; BGHZ 106, S. 7 (Leitsatz); OLG Hamm NJW-RR 2001, S. 247 (248 f.); OLG Saarbrücken, ZIP 1999, S. 2150 (2151); OLG Hamm W M 1997, S. 2323 (2324 f.). 347

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kapitalersatzregeln zum Ausdruck kommende Mitverantwortung für die Folgen der gewählten Unternehmensfinanzierung auferlegt werden muß 352 . b) Atypische Pfandgläubiger In einer richtungsweisenden Entscheidung vom 13. Juli 1992353 hat der BGH die vorstehend genannten Kriterien zur Unterscheidung zwischen typisch und atypisch stillem Beteiligten auf die Rechtsstellung eines Pfandgläubigers übertragen. Diese Entscheidung ist für die Frage, ob Kreditgeber im Rahmen covenantgestützer Kredite als Quasi-Gesellschafter anzusehen sind, von erheblicher Bedeutung, da die dem Pfandgläubiger in dem entschiedenen Fall zustehenden Rechte den Rechten eines Kreditgebers aus den covenants eines Kreditvertrags in weiten Teilen entsprachen, und eine Anwendung der in dieser Entscheidung aufgestellten Grundsätze auf covenant-gestützte Kredite damit naheliegt. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Gesellschafter einer GmbH & Co. KG hatten der kreditgewährenden Bank zur Absicherung von Krediten ihre Geschäftsanteile verpfändet und sämtliche vermögensrechtliche Ansprüche daraus sicherungshalber abgetreten (bestehende und zukünftige Ansprüche auf Auszahlung und Entnahme eines Gewinns, Ansprüche auf Auszahlung von Abfindungsansprüchen in allen Fällen des Austritts, Ansprüche auf Auszahlung des Liquidationserlöses im Fall der Auflösung der Gesellschaft sowie auf Zahlung des Kaufpreises im Falle der Veräußerung von Gesellschaftsanteilen). Die Tilgung des Kredits sollte gewinnabhängig erfolgen. Darüber hinaus wurden der Pfandgläubigerin schuldrechtlich weitreichende Mitwirkungsrechte in innergesellschaftlichen Angelegenheiten eingeräumt: Vor der Fassung eines Gewinnverwendungsbeschlusses, vor der Änderung des Gesellschaftsvertrags sowie vor Änderungen der Rechtsform einschließlich der Verschmelzung oder Einbringung der Gesellschaftsanteile in eine andere Gesellschaft mußten die Gesellschafter die Zustimmung der Pfandgläubigerin einholen. Kurz vor der Insolvenz des Kreditnehmers veranlaßte der Kreditgeber die Einsetzung einer - mit ihm zusammenarbeitenden-Unternehmensberatungsgesellschaft, die faktisch als sein verlängerter Arm die Geschäfte führte. Darüber hinaus mußten sich die Gesellschafter des Krisenunternehmens in einer Verpflichtungserklärung damit einverstanden erklären, den bisherigen Geschäftsführer abzuberufen und einen von dem Kreditgeber bestimmten Sanierungsmanager einzusetzen. Es sollte ein dreiköpfiger Beirat mit Aufsichtsratskompetenzen errichtet werden, in dem der Kreditgeber mit einer Person vertreten gewesen wäre. Im Hinblick auf die Bestellung einer weiteren Person wurde ihm ein Zustimmungsvorbehalt eingeräumt. Zu diesen, in der Ver-

352 353

OLG Hamm NJW-RR 2001, S. 247 (248). BGHZ 119, S. 191 ff.

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pflichtungserklärung festgelegten Maßnahmen, kam es nur deshalb nicht mehr, weil das außergerichtliche Sanierungsverfahren scheiterte. Der BGH qualifizierte die von der Bank gewährten Kredite als eigenkapitalersetzend. Zwar gewähre das Pfandrecht für sich genommen grundsätzlich keinen Einfluß auf die Gesellschafterstellung des Verpfändenden, so daß der Pfandrechtsgläubiger, der „eine dem gesetzlichen Leitbild der Verpfandung eines Gesellschaftsanteils entsprechende Rechtsstellung erlangt" 354 , regelmäßig nicht nach § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG einem Gesellschafter gleichzustellen sei. Alle Mitgliedschaftsrechte und-pflichten verblieben beim Verpfänder 355. Eine Gleichstellung mit einem Gesellschafter sei auch dann nicht veranlaßt, wenn der Pfandgläubiger mit dem Verpfänder im Einzelfall schuldrechtliche Nebenabreden treffe, die ihm Schadensersatzansprüche für den Fall der Beeinträchtigung seines Pfandrechts sichern sollen. Lasse sich der Pfandgläubiger jedoch „durch weitergehende Nebenabreden eine Position einräumen, die nach ihrer konkreten Ausgestaltung im wirtschaftlichen Ergebnis der Stellung eines Gesellschafters gleich- oder doch jedenfalls nahekommt" 356 , trage auch ein solcher „atypischer" Pfandgläubiger die Finanzierungsverantwortung und sei als Normadressat des § 32a GmbHG anzusehen. Der BGH stützt die Einbeziehung des atypischen Pfandgläubigers in den Normbereich des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG im Wege einer Gesamtbetrachtung 357 auf drei Kriterien: den Umfang der Verpfändung bzw. ergänzenden Abtretung von Vermögensrechten an den Pfandgläubiger, das Maß der im Verpfändungsvertrag dem Pfandgläubiger eingeräumten Einflußrechte auf die Geschicke der Gesellschaft und die Art und Weise, mit der sich der Pfandgläubiger auf Grundlage des Verpfandungsvertrags tatsächlich Einfluß auf die Geschäftsführung der Gesellschaft verschafft hat. Im Ergebnis war maßgeblich, daß im Gesamtbild die Gesellschafter in grundsätzlichen Fragen, wie etwa der Änderung des Gesellschaftsvertrages oder der Einbringung des Unternehmens in andere Gesellschaften, nicht mehr eigenverantwortlich entscheiden konnten, sondern der Zustimmung des Kreditgebers als Pfandgläubiger bedurften. Dies habe nicht nur die Wirkung einer negativen Abrede, wonach bestimmte Beschlüsse und Verträge nicht mehr ohne die Zustimmung

354

BGHZ 119, S. 191 (194). BGHZ 119, S. 191 (195). 356 BGHZ 119, S. 191 (195). 357 Methodisch bemerkenswert ist, daß der BGH die Frage, ob ein Pfandrechtsgläubiger - atypisch - einen unternehmerischen Einfluß besitzt, der dem eines Gesellschafters gleicht, nicht aufgrund einer Einzelbetrachtung der Nebenabreden zwischen Gesellschafter und Pfandrechtsgläubiger, sondern ausdrücklich auf Basis einer Gesamtbetrachtung solcher Abreden beurteilt. Danach können zahlreiche, für sich genommen unschädliche Klauseln in der Gesamtwürdigung dazu fuhren, daß ein Pfandrechtsgläubiger zum Normadressaten des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG aufrückt. 355

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des Kreditgebers Zustandekommen können. Aufgrund des ZustimmungsVorbehalts hätten alle wichtigen Entscheidungen blockiert werden können, so daß die Gesellschafter letztlich von den Entscheidungen des Kreditgebers abhängig wurden. Der Kreditgeber habe auf diese Weise „in seinem Sinne Einfluß auf die Unternehmenspolitik und Geschäftsführung nehmen können, so daß die Ausübung der den Gesellschaftern verbleibenden Mitgliedschaftsrechte letztlich nur auf dem Papier stand." 358

Unter solchen Umständen sei es unerheblich, wenn der Kreditgeber mit seiner Stellung in der Gesellschaft keine eigenen unternehmerischen, sondern lediglich Sicherungsinteressen verfolgt habe359. c) Ergebnis der Rechtsprechungsanalyse Die Rechtsprechung zur atypischen stillen Gesellschaft sowie zum atypischen Pfandgläubiger hat gezeigt, daß eine gesellschafterähnliche Stellung des Dritten und damit eine Einbeziehung in den Normadressatenkreis des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG in Betracht kommt, wenn der Dritte über weitreichende Einflußmöglichkeiten auf die Geschicke der Gesellschaft und über eine Beteiligung an den Vermögenswerten Rechten verfügt. Die Frage, ob allein Einflußmöglichkeiten eines Dritten ohne vermögensmäßige Teilhabe - wie es bei covenant-gestützten Krediten in der Regel der Fall ist - ein gesellschafterähnliches Verhältnis begründen können, wurde bislang nicht explizit behandelt360. Die bisherige Rechtsprechung zeigt aber, daß Vermögensrechten des Dritten für eine Gesellschafterstellung eine wichtige Bedeutung zukommt 361 . 2. Literatur

Im Schrifttum besteht Einigkeit zunächst dahingehend, daß sowohl der Informationsanspruch (§ 51a GmbHG) als auch der Anspruch auf anteiligen Gewinn (§ 29 GmbHG) nicht geeignet sind, eine gesellschafterähnliche Stellung

358

BGHZ 119, S. 191 (197). BGHZ 119, S. 191 (196). 360 Der BGH führt lediglich aus, daß für eine Fremdfinanzierung eine gewinnunabhängige Verzinsung typisch sei, während Eigenkapital in der Regel einen Anspruch auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös gewährt. 361 Vgl. z.B. eine grundlegende Entscheidung des BGH, BGHZ 106, S. 7 ff. zur atypischen stillen Gesellschaft. Dort heißt es, daß sich die Pflichten eines GmbH-Gesellschafters nicht dadurch umgehen lassen, daß sich jemand nur still an einer GmbH beteiligt, aber wie deren Gesellschafter die Geschicke mitbestimmt sowie an Vermögen und Ertrag beteiligt ist. Auch das LG Dortmund, ZIP 1986, S. 855 (857) hält eine direkte oder indirekte Beteiligung an dem Schuldnerunternehmen für einen gravierenden Aspekt für die Behandlung von Bankkrediten als kapitalersetzende Gesellschafterleistungen. 359

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im Sinne des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG zu vermitteln 362 . Wie bereits erwähnt, sind Kreditgeber zum Teil nach § 18 KWG verpflichtet, Kreditunterlagen zu prüfen und sich die Jahresabschlüsse der Kreditnehmer vorlegen zu lassen. Würde ein Informationsanspruch eine gesellschafterähnliche Stellung begründen, bedeutete dies, daß fast alle Kreditgeber mit ihren Krediten an Gesellschaften theoretisch dem Eigenkapitalersatzrecht unterlägen 363. Eine gesellschafterähnliche Stellung wird auch nicht durch die Beteiligung am Gewinn und Verlust charakterisiert, da diese Ansprüche auch Personen gewährt werden können, die nicht Gesellschafter sind, wie beispielsweise dem typischen stillen Beteiligten 364 . Mitverwaltungs- bzw. Mitwirkungsrechte werden hingegen als unverzichtbar für die gesellschafterähnliche Stellung im Sinne des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG angesehen. Sie erlauben es dem Dritten, die Geschicke der Gesellschaft wie ein Gesellschafter mitzubestimmen, beinhalten allerdings nicht unbedingt einen tatsächlichen Einfluß auf die Unternehmensentscheidungen 365. So haben z.B. Minderheitsgesellschafter als Teil ihrer Mitverwaltungsrechte mit ihren Anteilen ein volles Stimmrecht, ohne daß sie Entscheidungen, die mit Mehrheit der abgegebenen Stimmen getroffen werden, maßgeblich beeinflussen können. Materiell geprägt wird eine GeselIschafterstellung grundsätzlich nicht vom tatsächlichen Einfluß auf Unternehmensentscheidungen, sondern vom bloßen Halten der Mitverwaltungsrechte 366. Formal betrachtet können die Mitverwaltungsrechte wegen des Abspaltungsverbots 367 nicht bei dem Dritten liegen, sondern nur bei dem formellen Gesellschafter. Dem Dritten kann jedoch auf rein schuldrechtlicher Basis die Ausübung

362

Vgl. Rupprecht, a.a.O., S. 31; Maier-Reimer, FS für Rowedder, S. 245 (266); Hachenburg/Ulmer, §§ 32a, b GmbHG, Rn. 124; Baumbach/Hueck, § 32a GmbHG, Rn. 22; Rümker, Formen kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in der Bankpraxis, FS für Stimpel, S. 673 (694). 363 Vgl. Rümker, ZGR 1988, S. 494 (505); Maier-Reimer, FS für Rowedder, S 245 (269). 364 Vgl. BGH, W M 1983, S. 594 (595) im Hinblick auf den Anspruch eines stillen Gesellschafters auf Rückgewähr seiner geleisteten stillen Einlage im Konkurs der Gesellschaft. Obwohl dem stillen Gesellschafter eine Gewinnbeteiligung zustand, war er in seiner Eigenschaft als stiller Gesellschafter nicht an der GmbH beteiligt. 365 Vgl. Altmeppen, Verschlimmbesserungen im Kapitalersatzrecht, ZIP 1996, S 1455. Eine ähnliche Argumentation findet sich auch im Rahmen der Anwendbarkeit der Eigenkapitalersatzregeln auf die AG. Die Finanzierungsverantwortung des Aktionärs setzt voraus, daß er sich Einblick in die finanzielle Lage der Gesellschaft verschaffen und auf die Gesellschaft Einfluß nehmen kann. Dabei muß jedoch die bloße - gesellschaftsrechtlich vermittelte - Möglichkeit der Unterrichtung und Einflußnahme genügen. Hierzu Junker, Das eigenkapitalersetzende Aktionärsdarlehen, ZHR 156, S. 394 (404). 366 Vgl. Hommelhoff, Eigenkapital-Ersatz im Konzern und in Beteiligungsverhältnissen, W M 1984, S. 1105 (1115). 367 Vgl. § 717 S. 1 BGB; Baumbach/Duden/Hopt, § 119 HGB, Anm. E.

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der Mitverwaltungsrechte übertragen werden 368 , so daß er materiell betrachtet, die Stellung eines Gesellschafters innehat. Die Kompetenz zum Abschluß von schuldrechtlichen Verträgen, die einem Dritten Mitverwaltungsrechte einräumen, steht grundsätzlich den Geschäftsführern zu. Soweit sich die Vereinbarungen auf Regelungsgegenstände beziehen, die - wie die Festlegung der Grundzüge der Unternehmenspolitik, Satzungsänderungen, Organbesetzung u.a. - nach GmbHRecht in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung fallen 369 , bedarf es zur Wirksamkeit gegenüber der Gesellschafterversammlung deren Zustimmung. Im Schrifttum umstritten ist die Rolle von Vermögensrechten für die Begründung einer gesellschafterähnlichen Stellung. a) Vermögensrechte als Voraussetzung für eine gesellschafterähnliche Stellung Das wohl überwiegende Schrifttum 370 verlangt für eine Gleichstellung eines formellen Nichtgesellschafters mit einem Gesellschafter i.S.d. § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG, daß eine - wenn auch nur mittelbare 371 - Vermögensteilhabe und Einflußmöglichkeiten auf die Geschäftspolitik vorliegen. Einflußmöglichkeiten allein machten den Kreditgeber nicht zum materiellen Gesellschafter. Sie seien allein Ausfluß seiner Gläubigerstellung und begründeten ohne vermögensmäßige Teilhabe kein gesellschafterähnliches Verhältnis 372 . Eine Vermögensbeteiligung liegt immer dann vor, wenn der Dritte die im Zusammenhang mit dem Gesellschaftsvermögen stehenden Ansprüche zu einem gewissen Prozentsatz wirtschaftlich für sich selbst verwerten kann. Dies ist

368 So ist die Überlassung des Stimmrechts zur Ausübung durch Vollmacht (§ 167 Abs. 1 BGB) oder die Ermächtigung des Dritten zur Ausübung des Stimmrechts im eigenen Namen (§ 185 Abs. 1 BGB analog) grundsätzlich zulässig. Vgl. Baumbach/Duden/Hopt, § 109 HGB, Anm. C. 369 Vgl. BGH, ZIP 1991, S. 509 (510); OLG Düsseldorf, ZIP 1984, S. 1476 (1479); Ulmer, FS für Werner, S. 911 (928 f.). 370 Vgl. Rupprecht, a.a.O., S. 32 ff.; Scholz/K. Schmidt, §§32a, 32b GmbHG, Rn. 139; v. Hagemeister/Bültmann, Konflikte von Sicherungsinstrumenten und Eigenkapitalersatz bei Projektfinanzierungen durch Banken, W M 1997, 549 (553 f.); Rümker/Büchler, Probleme der Verpfandung von Kommanditanteilen - Einflußmöglichkeiten des Pfandgläubigers, § 32a GmbHG und Konkurrenzfragen, FS für Claussen, 337 (355); Westermann, Gesellschaftsrechtliche Risiken der bankmäßigen Projektfinanzierung, FS für Odersky, 897 (918 ff.); Altmeppen, ZIP 1993, S. 1677 (1684); Dreher, ZIP 1990, 79 (80); Reusch, BB 1989, S. 2358 (2363); Kolhosser, W M 1985, S. 929 (933). 371 Eine mittelbare Vermögensteilhabe liegt vor, wenn der Dritte wirtschaftlicher Anteilsinhaber ist. Vgl. Noack, Kapitalersatz bei verbundenen Unternehmen, GmbHR 1996, S. 153 (154). 372 Vgl. insbesondere Dreher, ZIP 1990, S 79 (81); Maier-Reimer, FS für Rowedder, S. 245 (275).

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der Fall, wenn zumindest schuldrechtlich eine Partizipation am Liquidationserlös sichergestellt ist, bei Verkauf einer Gesellschaft die Beteiligung am erzielten Kaufpreis vereinbart wird oder Ansprüche auf Auszahlung von Abfindungsansprüchen für den Fall der Kündigung des Vermögensbeteiligungsvertrages ausgehandelt wurden 373 . Für die Maßgeblichkeit einer Vermögensteilhabe spricht zum einen die Anlehnung an den Wortlaut des § 859 ZPO, der den „Anteil eines Gesellschafters an dem Gesellschafts vermögen" der Pfändbarkeit unterwirft 374 . Danach besteht das Anteilsrecht neben den unübertragbaren mitgliedschaftlichen Befugnissen aus einem Vermögenswert, der als Inbegriff der dem Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsvertrages zustehenden Vermögensrechte definiert wird 375 . Zum anderen wird die Relevanz von Vermögensrechten für eine Gesellschafterstellung auch bei einer Gegenüberstellung der Rechte eines Gesellschafters und derjenigen eines typischen stillen Beteiligten deutlich. Der typische stille Beteiligte ist grundsätzlich nicht am Vermögen der Gesellschaft beteiligt 376 . Ihm steht in der Regel nur ein schuldrechtlicher Anspruch auf einen Anteil am Gewinn der Gesellschaft sowie die Rückgewähr seiner Einlage zu, soweit diese nicht durch Verlustanteile aufgezehrt ist, die er vereinbarungsgemäß zu tragen hat 377 . Im Gegensatz zu einem Gesellschafter hat der Stille jedoch keinen Anspruch auf einen aus der Beteiligungsquote abgeleiteten Anteil am Gesamtvermögen der Gesellschaft, so daß er im Zweifel nicht an den stillen Reserven sowie dem Geschäftswert partizipiert 378 . Eine Auflösung der stillen Gesellschaft zieht daher keine Liquidation der Gesellschaft nach sich, sondern beschränkt sich auf eine schuldrechtliche Abwicklung der Beziehungen. 373

Rupprecht, a.a.O., S. 32, 35. Vgl. Rümker/Büchler, FS für Claussen, S. 337 (352 f.). 375 Siehe auch BGHZ 97, S. 392 (394). 376 Abweichend von diesem gesetzlichen Leitbild kann das stille Gesellschaftsverhältnis vertraglich in dem Sinne atypisch ausgestaltet werden, daß die stille Einlage Teil der Eigenkapitalgrundlage einer Gesellschaft wird und damit deren Gläubigern als Haftungsmasse zur Verfügung stehen muß. BGHZ 106, S. 7 (9); OLG Hamm NJW-RR 2001, S. 247 (249). 377 Die Einlage hat nach gesetzlicher Regelung nicht die Funktion von Eigenkapital, sondern die von Fremdkapital. In der Insolvenz wird dem typischen stillen Beteiligten die gleiche Stellung wie einem außenstehenden Gläubiger eingeräumt. Vgl. K. Schmidt, Quasi-Eigenkapital als haftungsrechtliches und als bilanzrechtliches Problem, FS für Goerdeler, S. 487 (491); Reusch, BB 1989, S. 2358 (2359). Eigenkapital läge nur dann vor, wenn der Anspruch auf Rückgewähr der unversehrten Einlage im Rang den Ansprüchen der gewöhnlichen Gläubiger nachginge. Näher zu den Wesensmerkmalen des Eigenkapitals s. Habersack, ZHR 161, S. 457 (480 f.); Siebel, Eigenkapital und QuasiEigenkapital von Kreditinstituten, 1980, S. 37. 378 Vgl. OLG Hamm NJW-RR 2001, S. 247 (248); Baumbach/Duden/Hopt, §231 HGB, Rn. 1; § 235 Rn. 1; Schön, Die stille Beteiligung an dem Handelsgewerbe einer Kommanditgesellschaft, ZGR 1990, S. 220 (221). 374

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b) Kompensation fehlender Vermögensbeteiligung durch weitreichende Mitspracherechte? Einige Stimmen in der Literatur 379 sowie das LG Dortmund 380 halten eine mitgliedschaftsähnliche Stellung eines Dritten im Grundsatz auch ohne Vermögensbeteiligung an der Gesellschaft fur möglich. Hinter dieser Auffassung steht die methodische Überlegung, daß die Mitgliedschaft in ihrer konkreten Ausgestaltung vielfältigen Variationen zugänglich sei. So setze die Verbandszugehörigkeit eine Vermögensbeteiligung nicht zwingend voraus, da einzelne GmbH-Gesellschafter nach nahezu einhelliger Auffassung satzungsgemäß von der Gewinnbeteiligung sowie von der Partizipation am Liquidationserlös ausgeschlossen werden können 381 . Im Umkehrschluß erscheine es durchaus möglich, einen kontrollierenden Nichtgesellschafter in den mitgliedschaftlichen Verband und damit in eine gesellschafterähnliche Finanzierungsverantwortung einzubeziehen, sofern seine fehlende Vermögensteilhabe durch besonders ausgeprägte Mitspracherechte ausgeglichen werde. Die präjudizielle Basis 382 für eine Erstreckung des Kapitalersatzrechts auch auf Quasi-Gesellschafter ohne Vermögensbeteiligung wird insbesondere in einer Entscheidung des BGH 3 8 3 aus dem Jahre 1984 gesehen. In diesem Urteil, das allerdings nicht im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit des Eigenkapitalersatzrechts ergangen ist, hatte der BGH den Eigenkapitalcharakter einer stillen Einlage vor allem mit weitreichenden Befugnissen zur Einflußnahme auf die Geschäftsführung und die Gestaltung der Gesellschaft begründet 384. Die Stillen waren in atypischer Weise berechtigt, an der Gesellschafterversammlung teil-

379

Fleischer, ZIP 1998, S. 313 (316); Priester, FS für Helmrich, S. 721 (728); wohl auch v. Jeinsen, Die besondere Problematik der kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen bei Management Buyouts in den neuen Bundesländern, BB 1992, S. 1149 (1151). Reiner hält ohne nähere Begründung sogar allgemein eine Beschränkung der Anwendbarkeit des Eigenkapitalersatzrechts auf solche Kreditgeber, die zum Zeitpunkt der Kreditvergabe Gesellschafter sind, keineswegs für zwingend erforderlich. Reiner, Der deliktische Charakter der „Finanzierungsverantwortung 4' des Gesellschafters: Zu den Ungereimtheiten der Lehre vom Eigenkapitalersatz, FS für Boujoung, S. 415 (430). Vgl. auch Kruppa, Bankenhaftung bei der Sanierung einer Kapitalgesellschaft im Insolvenzfall, Diss., 1982, S. 90 f. 380 LG Dortmund, ZIP 1986, S. 855 (858). 381 Bedenklich soll nach BGHZ 14, S. 264 (270) nur der gleichzeitige Ausschluß von Gewinn-, Liquidationserlös- und Stimmrecht sein. Fleischer, ZIP 1998, S. 313 (316) m.w.N.; Priester, FS für Helmrich, S. 721 (728). 382 Fleischer, ZIP 1998, S. 313 (317). Vgl. auch Priester, FS für Helmrich, S. 721 (732); Rümker, FS für Stimpel, S. 673 (693 f.). 383 BGH, ZIP 1985, S. 347. 384 Amtlicher Leitsatz: Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen eine selbständig übernommene stille Einlage Teil der Eigenkapitalgrundlage einer Kommanditgesellschaft wird und den Gläubigern dieser Gesellschaft als Haftungsmasse zur Verfügung stehen muß. BGH, ZIP 1985, S. 347.

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zunehmen, konnten über einen Beirat die Geschäftsführung beraten und überwachen, sowie über zustimmungspflichtige Geschäfte entscheiden. Schließlich waren sie im Rahmen der Gesellschafterversammlung befugt, den Jahresabschluß festzustellen, über die Gewinnverteilung und Gewinnausschüttung mitzubeschließen und über die Auflösung der Gesellschaft mitzubestimmen. Eine Beteiligung der Stillen an der Vermögenssubstanz war nach dem mitgeteilten Sachverhalt offenbar nicht gegeben385. In dieser Entscheidung wurde, so die Befürworter dieser Auffassung, die überragende Bedeutung der Mitspracherechte besonders deutlich. Tragendes Begründungselement sei der generelle, über den Entscheidungsfall hinausgehende386 Gedanke des Gleichlaufs von Herrschaft und Haftung. Wenn die stillen Gesellschafter in gleicher Weise wie die Kommanditisten das Schicksal der Gesellschaft, an der sie sich beteiligen, mitbestimmen, müsse ihr Beteiligungsbeitrag als haftendes Eigenkapital behandelt werden, das zur Gläubigerbefriedigung zur Verfügung stehen müsse387. Wie die Einflußmöglichkeiten kontrollierender Quasi-Gesellschafter im einzelnen ausgestaltet sein müßten, um diese trotz fehlender Vermögensbeteiligung in den Anwendungsbereich des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG einzubeziehen und welchen Beurteilungsmaßstab eventuell die Gerichte 388 anlegen würden, ist im einzelnen jedoch weitgehend ungeklärt. Als generelle Leitlinie werden die Anforderungen an eine Quasi-Gesellschafterstellung angesichts der fehlenden Vermögensteilhabe besonders hoch angesetzt. Zum Teil wird dabei auf das Vorliegen von Stimmbindungsverträgen im Hinblick auf Liquidationsentscheidungen abgestellt, zum Teil auf den Umfang der vertraglich vereinbarten Entscheidungs-, Zustimmungs- und Widerspruchsrechte im jeweiligen Einzelfall 389 . Eine letzte Auffassung will nicht nur auf objektive Kriterien abstellen, also insbesondere auf das Vorliegen von Einflußmöglichkeiten, sondern fordert zusätzlich ein „mitgliedschaftliches Unternehmerinteresse". Diese Ansichten sollen im folgenden vertieft werden.

385 BGH, ZIP 1985, S. 347. Bezüglich des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des ersten Revisionsurteils ZIP 1982, S. 1070 Bezug genommen. 386 Priester, FS für Helmrich, S. 721 (732). 387 BGH, ZIP 1985, S. 347. 388 Das LG Dortmund ZIP 1986, S. 855 (857) hält eine Anwendbarkeit des Eigenkapitalersatzrechts auch ohne mittelbare und unmittelbare Beteiligung dann für möglich, wenn der Kreditgeber mittelbar oder unmittelbar einen beherrschenden Einfluß auf die Schuldnergesellschaft nehmen kann, so daß die Schuldnerin im Verhältnis zum Kreditgeber rechtlich als abhängiges Unternehmen (§ 17 Abs. 1 AktG) gelten müßte. Erforderlich wäre jedoch, daß der Kreditgeber einen bestimmenden Einfluß auf die gesamte Geschäftspolitik hat ausüben können und ausgeübt hat (Weisungsrecht). 389 Rümker, FS für Stimpel, S. 673 (693).

166 aa)

Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants Liquidationsentscheidungsmacht

Ausgehend von Überlegungen zur Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters sowie dem Lagergrundstück I i - U r t e i l des B G H zur eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung i m Fall einer Betriebsaufspaltung 3 9 0 leitet Priester den - seiner Auffassung nach - auf alle Fälle eigenkapitalersetzender Gesellschafterleistungen verallgemeinerungsfähigen Grundsatz ab, daß fehlende Vermögensteilhabe durch Auflösungsmacht kompensierbar sei 3 9 1 . I m Normalfall liege die Finanzierungsverantwortung aufgrund Liquidationsentscheidungsmacht zwar bei den Gesellschaftern, die für einen entsprechenden Auflösungsbeschluß zuständig sind (§ 60 Abs. 1 Nr. 2 G m b H G ) 3 9 2 . Aber auch Nicht-Gesellschafter könnten eine tatsächliche oder rechtliche Liquidationsentscheidungsmacht innehaben, wenn sie aus einer rechtlich gesichertem Herrschaftsmöglichkeit folgt, die Liquidationsbeschlüsse ausdrücklich oder zumindest ihrem Sinn nach mitumfasst. Wenn der Dritte eine hinreichende Zahl von Stimmen vertraglich an sich gebunden habe 3 9 3 , u m Liquidationsbeschlüsse herbeizuführen oder zu verhindern, sei die Liquidationsentscheidungsmacht so verfestigt, daß auf ihr eine Finanzierungsverantwortung aufgebaut werden könne 3 9 4 .

390 BGHZ 121, S. 31 (36 f.). Diesem Urteil zufolge ist ein zur Umqualifizierung in Haftkapital führendes Stehenlassen der Gesellschafterleistung nicht allein dann gegeben, wenn der Gesellschafter seine Leistung am Beginn der Krise nicht abzieht, obwohl er dazu nach dem schuldrechtlichen Vertrag in der Lage wäre. Die Gesellschafterleistung wird auch dann zu Eigenkapitalersatz, wenn der Gesellschafter die Leistung zwar nach allgemeinen schuldrechtlichen Regeln nicht abziehen kann, er aber von der ihm - zumindest objektiv gegebenen Möglichkeit, die Gesellschaft zu liquidieren, keinen Gebrauch macht. Siehe auch Ebenroth/Wilken, Kapitalersatz und Betriebsaufspaltung, BB 1993, S. 305 ff. 391 Priester, FS für Helmrich, S. 721 (731). 392 Eine Finanzierungsentscheidung kann nach ganz herrschender Ansicht auch darin gesehen werden, daß der Gesellschafter bei Eintritt der Krise eine ihm mögliche Liquidation der Gesellschaft unterläßt. Vgl. statt aller BGHZ 127, S. 1 (6); BGHZ 127, S. 336 (345); BGHZ 121, S. 31 (36 f.). 393 Durch einen Stimmbindungsvertrag wird der formelle Gesellschafter verpflichtet, sein Stimmrecht in einer bestimmten Weise auszuüben. Die Verpflichtung aus einem Stimmbindungsvertrag ist einklagbar und nach § 894 ZPO vollstreckbar. Da Stimmbindungsverträge keineswegs Satzungsbestandteil sein müssen (wenn sie es auch sein können), genügt für ihren Abschluß die einfache Schriftform. Eine vertragliche Stimmbindung kann sogar selbst dann bestehen, wenn es an einem entsprechenden Schriftstück fehlt. Wann ein solchermaßen konkludent abgeschlossener Stimmbindungsvertrag vorliegt, ist Sache des Einzelfalls. Priester, FS für Helmrich, S. 721 (735) m.w.N., zur rechtlichen Zulässigkeit von Stimmbindungsverträgen: Rümker/Büchler, FS für Claussen, S. 337 (342-345). 394 Soll die FinanzierungsVerantwortung eines Dritten allein auf der Liquidationsentscheidungsmacht beruhen, müsse diese uneingeschränkt gegeben sein. Priester, FS für Helmrich, S. 721 (734).

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Nicht ausreichend für eine gesellschafterähnliche Stellung sei dagegen ein rein wirtschaftliches Druckpotential 395 , Abreden, die nur eine Zustimmungsnotwendigkeit des Dritten bei Beschlüssen und damit lediglich eine Blockademöglichkeit beinhalten sowie Stimmbindungsvereinbarungen, die sich nur auf Beschlußfassungen in laufenden Angelegenheiten beziehen, beispielsweise auf das Leistungsprogramm des Unternehmens oder auf Investitions- und Personalentscheidungen. Dieser Einfluß führe zwar zu unternehmerischer Verantwortung, nicht aber zu einer gesellschafterähnlichen Stellung im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts 396. Für eine Einbeziehung des Dritten in den Adressatenkreis des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG soll nach Priester allein die Befugnis zu unmittelbarer Fortbestandsentscheidung maßgeblich sein, während Einflußmöglichkeiten selbst auf zentrale geschäftspolitische Beschlüsse den Fortbestand des Unternehmens nur mittelbar berühren 397. Bereits an dieser Stelle sei kritisch angemerkt, daß das Kriterium der Liquidationsentscheidungsmacht ein wenig willkürlich gegriffen erscheint. Weshalb ausgerechnet dieses Kriterium die gesellschafterähnliche Stellung begründen soll, ist nicht recht einzusehen. Selbst ein formeller Gesellschafter, der unzweifelhaft Adressat des Eigenkapitalersatzrechts ist, verfügt, wenn er sich in der Minderheit befindet, nicht unbedingt über Liquidationsentscheidungsmacht. Es erscheint problematisch, an die Rechte des Dritten höhere Anforderungen zu stellen als an die Position eines formellen Gesellschafters 398. bb) Umfang vertraglich

vereinbarter

Mitspracherechte

Dritter

Andere Stimmen im Schrifttum wollen die Einbeziehung Dritter ohne Vermögensbeteiligung in den Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts vom Umfang der vertraglich vereinbarten Entscheidungs-, Zustimmungs- und Widerspruchsrechte abhängig machen399. Ausgehend von der Pfandgläubigerentscheidung des BGH wird als Maßstab für eine Umqualifizierung eine breitflächige und besonders intensive Einflußnahme auf Geschäftsführung und Ge-

395 Zustimmend in Bezug auf das Innehaben einer Formalposition durch konkrete Stimmbindungsverträge: Claussen, Die GmbH braucht eine Deregulierung des Kapitalersatzrechts, GmbHR 1996, S. 316 (318) Fn. 31. 396 Vgl. auch Fleck, Das kapitalersetzende Bankdarlehen in der GmbH, FS für Werner, S. 107(126). 397 Priester, FS für Helmrich, S. 721 (734). 398 Vgl. auch Rupprecht, a.a.O., S. 33. 399 Fleischer, ZIP 1998, S. 313 (319 ff.); v. Jeinsen, BB 1992, S 1149(1151). Im Hinblick auf den atypischen stillen Gesellschafter Rümker, FS für Stimpel, S. 673 (692 f.).

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

staltung der Gesellschaft verlangt 400 . Diese allgemeine Formel wird anhand von eher betriebswirtschaftlichen als rechtlichen Einzelkriterien konkretisiert, wobei zahlreiche ftir sich genommen unschädliche Klauseln eines Vertrages in der Gesamtwürdigung zu einer Umqualifizierung führen sollen 401 . Nicht ausreichend für eine Umqualifizierung seien Fälle, in denen sich der Kreditgeber im Wege von covenants lediglich Informations- und Inspektionsrechte ausbedingt402. Nur substantielle Mitentscheidungsbefugnisse innerhalb der Gesellschaft sollen die tatbestandsspezifische Gefahr einer Gläubigerbenachteiligung im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts begründen können. Auch die Einflußnahme auf den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb soll offenbar für eine Umqualifizierung nicht ausreichen 403. Eine gesellschafterähnliche Position würden Dritte hingegen immer dann einnehmen, wenn sie über Gestaltungsmacht im Hinblick auf strukturändernde Maßnahmen verfügen, wie beispielsweise die Errichtung und Schließung von Tochtergesellschaften sowie wesentliche Veränderungen der Gesellschafterstruktur oder des Gesellschaftsvertrags 404. Die Erheblichkeitsschwelle dürfte auch bei einer breitflächigen Beeinflussung von unternehmerischen/marktstrategischen Führungsentscheidungen überschritten sein, beispielsweise bei der Festlegung der Unternehmenspolitik auf weite Sicht, der Koordinierung der großen betrieblichen Teilbereiche, bei Änderungen des Produktionsprogramms sowie Entscheidungen über Investitionen405 und Desinvestitionen406. Diese Einflußnahme führe im Ergebnis dazu, daß Beschlüsse der Gesellschaft, nicht mehr an das Gesellschafts-, sondern an das Gläubigerinteresse gebunden seien, insbesondere in Situationen, in denen die Beschlußfassung in der Gesellschaft die Interessen des Gläubigers berührt, wie z.B. bei Beschlüssen über Zahlungen an Dritte, über 400 Fleischer, ZIP 1998, S. 313 (319). Eine ähnliche Argumentation findet sich auch im Rahmen der faktischen Geschäftsführerschaft. Dort soll es auch darauf ankommen, welches Ausmaß und Intensität die vom Nicht-Geschäftsführer übernommene Geschäftsführung hat. Vgl. etwa BGHZ 104, S. 44 (46 ff.); BGHSt, BB 1983, S. 788 (789). 401 Fleischer, ZIP 1998, S. 313 (320 f.) versucht, einen detaillierten Katalog von schädlichen und unschädlichen covenants zu entwickeln. Diese Erwägungen ähneln den Maßstäben, die im Rahmen der Sittenwidrigkeitskontrolle an das Handeln des Kreditgebers in der Krise des Kreditnehmers angelegt worden sind. Vgl. Ziffer 6.1. 402 In diese Richtung auch OLG Köln, W M 1985, S. 1128 (1134); Rümker, ZGR 1988, S. 494 (504); Kollhosser, W M 1985, S. 929 (933). 403 Fleischer, ZIP 1998, S. 313 (320). 404 Vgl. BGHZ 119, S. 191 (198). Im Hinblick auf den atypischen Pfandgläubiger wird daher die Auffassung vertreten, die Einflußrechte des Dritten dürften nur inhaltliche Änderungen der Mitgliedschaftsrechte des Gesellschafters betreffen, die unmittelbar das verpfändete Recht beeinflussen können. Vgl. Rümker/Büchler, FS für Claussen, S. 337 (349). 405 Vgl. v. Jeinsen, BB 1992, S. 1149 (1151), der bereits ein Vetorecht der Kreditinstitute in diesem Bereich für eine gesellschafterähnliche Position ausreichen lassen will. 406 V g l frischer, ZIP 1998, S. 313 (319 f.).

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Verzicht auf Zahlungen von Dritten oder über die Aufnahme neuer, höchstwahrscheinlich einige Zeit verlustbringender Geschäfte 407 . Eine Umqualifizierung covenant-gestützter Darlehen bzw. sonstiger symbiotischer Finanzierungsverträge könne aber selbst dann in Betracht kommen, wenn der Kreditgeber nur einzelne wesentliche Personalentscheidungen treffen k a n n 4 0 8 - insbesondere die Auswahl eines Sanierungsmanagers und die Festlegung seines Aufgabenfeldes oder die Besetzung von Führungspositionen - oder einzelne wichtige Geschäftsführungsakte aktiv beeinflussen kann - insbesondere die Ausw a h l einer Beratungsgesellschaft und die Festlegung eines Beratungsauftrages in der Krise des Unternehmens - und i m übrigen darauf beschränkt ist, sonstige wesentliche unternehmerische Entscheidungen zwar blockieren, aber nicht aktiv steuern zu können. Zwar stellen Zustimmungsvorbehalte und Vetorechte eine mildere Form der Einflußnahme dar, allerdings kann auch eine verweigerte Zustimmung i m Ergebnis zu einer vollständigen Lähmung unternehmerischer A k t i vitäten führen 4 0 9 . Ein Unternehmen, das „steht und liegt", ist in einem dynamischen Wettbewerbsumfeld kaum lebensfähig. Dies gilt erst recht in einer Unternehmenskrise, deren Überwindung straffe Entscheidungsstrukturen und kurze Entscheidungswege verlangt 4 1 0 . Die Umqualifizierung alleine v o m Umfang des Einflusses auf die Geschäftsführung der kreditnehmenden Gesellschaft abhängig zu machen, wirft viele A b grenzungsschwierigkeiten auf. N i c h t abschließend geklärt ist etwa das erforderliche Ausmaß bzw. die Intensität der Einflußnahme auf die Geschäftsführung 411 . Fraglich ist insbesondere, ob die Leitung der Geschäfte durch den Dritten dauer-

407 Vgl. Dreher, Pfandrechtsgläubiger von Geschäftsanteilen als gesellschafterähnliche Dritte im Sinne von § 32a Abs. 3 GmbHG, ZGR1994, S 144(148). 408 Die Personalhoheit liegt nämlich allein bei den GmbH-Gesellschaftern. Fleischer, ZIP 1998, S. 313 (321). Vgl. auch Ulmer, FS für Werner, S. 911 (919 ff.). 409 Rümker, FS für Stimpel, S. 673 (693) führt im Hinblick auf die Einbeziehung des atypisch stillen Gesellschafters in den Anwendungsbereich des § 32a Abs. 3 S.l GmbHG aus, daß die Stellung des Kreditgebers bei solcher Ausgestaltung des Kreditvertrags der Position eines Gesellschafters im Innenverhältnis weitgehend angeglichen sei, weil die Dispositionen der Gesellschafter bei wesentlichen unternehmerischen Maßnahmen oder bei einer Veränderung im Gesellschafterbereich der Mitwirkung des Kreditgebers bedürften. Solche Befugnisse, die dem Kreditgeber das Recht der Blockade von Gesellschafterbeschlüssen vermitteln, beinhalteten damit auch - gewollt oder ungewollt - unternehmerische Mitverantwortung. Eine Anwendung des Eigenkapitalersatzrechts auf den Kreditgeber erscheine wegen der Gleichheit der Interessenlage dann denkbar, wenn jener nach Art und Umfang der Mitwirkung an den Gesellschafterbeschlüssen wirtschaftlich gesehen die Blockadebefugnis einer Sperrminorität habe. 410 Fleischer, ZIP 1998, S. 313 (319). 411 Vgl. in diesem Zusammenhang auch die Diskussion um den sog. „faktischen Geschäftsführer" insbesondere BGHZ 104, S. 44 (49); Haas, DStR 1998, S. 1359 (1360); Weimar, GmbHR 1997, S. 473 (475).

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

haft übernommen werden muß oder ob schon die eigenverantwortliche Erledigung einzelner maßgeblicher Geschäfte ausreicht 412. Offen ist auch, ob es ausreichen soll, daß der Dritte die Geschicke der Gesellschaft nur durch interne Einwirkung auf die satzungsmäßigen Geschäftsführer leitet oder ob ein eigenes, auch nach außen hervortretendes Handeln erforderlich ist 413 . Schließlich ist ungeklärt, ob sich die Einflußmöglichkeit allein auf wirtschaftliche Überlegenheit und Stärke gründen kann (und aufgrund dieser Überlegenheit informeller Einfluß auf das Stimmrecht des Gesellschafters genommen wird) 4 1 4 oder ob ein vertraglich eingeräumtes Mitspracherecht (etwa in Gestalt eines Vollmachtoder Stimmbindungsvertrags) vorliegen muß 415 . Im Ergebnis kann nur auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls verwiesen werden, woraus jedoch erhebliche Rechtsunsicherheit resultiert. cc) Mitgliedschaftliches

Unternehmerinteresse

Eine im Vordringen begriffene Meinung will schließlich eine gesellschafterähnliche Stellung im Sinne von § 32a Abs. 3 GmbHG vom Vorliegen eines subjektiven Unternehmerinteresses abhängig machen416. Dabei wird zwischen einer unternehmerischen und einer kapitalistischen GmbH-Beteiligung bzw. zwischen Darlehen causa societatis und anderen Darlehen unterschieden. Ein Kredit könne nur dann dem Eigenkapitalersatzrecht unterfallen, wenn die Leistung causa societatis erfolgt, d.h. die Mittel in der Krise nicht in der Rolle des Partners eines Austauschvertrags (mutui causa), sondern in der Rolle eines am Schuldnerunterneh412 Der BGH hat die Übernahme der Durchführung lediglich einzelner, für den wirtschaftlichen Fortbestand der Gesellschaft entscheidender Geschäftsführungsmaßnahmen zur Begründung einer Haftung aus faktischer Geschäftsführung ausreichen lassen. Vgl. BGHZ 104, S. 44 (49); wohl auch BGHZ 75, S. 96 (106 f.). Hierzu kritisch Weimar, GmbHR 1997, S. 473 (475) im Hinblick auf den faktischen Geschäftsführer: „Es ist nicht ersichtlich, unter welchem gesetzlichen Gesichtspunkt die Anwendung des dogmatischen Konstrukts des faktischen Geschäftsführers auch auf solche Personen, die eine Position als Geschäftsführer nicht in vollem Umfang bekleiden, sondern nur teilweise innehaben, gerechtfertigt werden kann." 413

BGHZ 104, S. 44 (46 f.). Nach der Lebenserfahrung gibt bereits die Drohung mit der Kündigung der Kredite dem Kreditgeber ein Druckmittel in die Hand, um den Kreditnehmer zu beeinflussen. Vgl. Altmeppen, ZIP 1993, 1677 (1679); Maier-Reimer, FS für Rowedder, S. 245 (262). 415 Pichler, Unternehmenssanierung auf Grundlage des geänderten § 32a GmbHG, W M 1999, S.411 (412). 416 Insbesondere v. Hagemeister/Bültmann, W M 1997, S. 549 (553). In diese Richtung auch mit unterschiedlichen Akzenten in der Begründung Karollus, Zur geplanten Reform des Kapitalersatzrechts, ZIP 1996, S. 1893 (1894); Altmeppen, ZIP 1993, S. 1677 (1682); Rümker, ZGR 1988, S. 494 (503); Hommelhoff W M 1984, S. 1105 (1115); Maier-Reimer, FS für Rowedder, S. 245 (275); Schröter/Weber, Sanierungsverfahren aus Sicht der Banken, ZIP 1982, S. 1023 (1028); Menzel, Die Bedeutung der BGH-Rechtsprechung zu den Gesellschafterdarlehen für die Unternehmenssanierung, AG 1982, S. 197 (203). 414

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men - wenn auch nur mittelbar - Beteiligten gewährt werden 4 1 7 . Ein Dritter könne einem Gesellschafter i m Sinne des § 32a Abs. 3 S. 1 G m b H G nur dann gleichgestellt werden, wenn er m i t der Kapitalzufuhr die Erwartung verknüpfe, eine angemessene Gewinnrendite zu erhalten („gesellschafterähnliches Eigeninteresse" 4 1 8 ). Ein bloßes Sicherungsinteresse rechtfertige hingegen nicht die Vermutung, der Kredit sei causa societatis gewährt worden 4 1 9 . I m Ergebnis w i l l diese Meinung dem Dritten den Einwand gestatten, daß angesichts einer bloß kapitalistischen Beteiligung ein Zurechnungszusammenhang zwischen Kreditvergabe und Gesellschafterdarlehen ausscheide 420 . In diesem Fall sei das Eigenkapitalersatzrecht nicht anwendbar. Diese Tendenzen werden i m folgenden jedoch nicht weiter vertieft 4 2 1 , weil der B G H mehrfach ausdrücklich betont hat, daß die M o t i v e für eine Leistung an die Gesellschaft bei der Feststellung des Adressatenkreises i m Eigenkapitalersatz-

417 Vgl. Habersack, ZHR 161, S. 457 (485 f.). Eine Leistung causa societatis liege zweifelsohne in den Fällen vor, in denen die Überlassung der Mittel gemäß §§55 AktG, 3 Abs. 2 GmbHG echte mitgliedschaftliche Verpflichtung ist. Sie liege aber auch dann vor, wenn die Mittelüberlassung auf der Grundlage eines einfachen Gesellschafterbeschlusses oder einer schuldrechtlichen Nebenabrede der Gesellschafter und deshalb mit Rücksicht auf die Mitgliedschaft in der Gesellschaft erfolgt. 418 Zu diesem Begriff: Hachenburg/Ulmer, §§ 32a, b GmbHG, Rn. 118. 419 Vgl .Reuter, DB 1999, S. 31 ff.; Schneider, FS für Zöllner, S. 539 (544). Der Kreditgeber verfolge in der Regel kein unternehmerisches Interesse. Ein Unternehmerinteresse ziele darauf ab, aus der Investition von Kapital in einer regelmäßig nicht festgelegten Zeitperiode Gewinn zu erwirtschaften (sei es über Gewinnausschüttungen oder über die Wertsteigerung einer Beteiligung). Demgegenüber wolle der Kreditgeber durch die Überlassung von Geld auf Zeit im Rahmen eines Austauschverhältnisses vereinbarungsgemäß Zinseinnahmen erzielen und die eingesetzten Mittel am Laufzeitende zurückerhalten. Er verfolge mithin kein unmittelbares Gewinnstreben aus dem Unternehmen, sondern lediglich ein Sicherungsinteresse, das freilich - wie stets bei Krediten - eng mit der wirtschaftlichen Entwicklung des Kreditnehmers verknüpft ist. Einen gemeinsamen Zweck verfolgten Gesellschafter und Sicherungsnehmer nicht. Die sich aus einem Austauschvertrag ergebende Möglichkeit der Beherrschung des Vertragspartners beruhe auf vorhandener Marktmacht und lasse auch wirtschaftlich gesehen den Herrschenden nicht zum Gesellschafter seines Vertragspartners werden. 420

Die in diese Richtung argumentierenden Stimmen gehen jedoch davon aus, daß es nur in Ausnahmefallen zu einer Freistellung einzelner Geschäfte von den Regelungen des Eigenkapitalersatzrechts kommen wird. 421 Ausführliche Kritik findet sich bei Dauner-Lieb, Die Freistellung geringfügig beteiligter Gesellschafter von der Kapitalersatzhaftung, DStR 1998, S. 609 (614); Obermüller, Änderungen des Rechts der kapitalersetzenden Darlehen durch KonTraG und KapAEG, ZinsO 1998, S. 51; Bezzenberger, Kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen im Recht der GmbH, FS für Bezzenberger, S. 23 (35); Göritz, a.a.O., S. 35; Ulmer, Umstrittene Fragen im Recht der Gesellschafterdarlehen (§ 32a GmbHG), ZIP 1984, S. 1163 (1167).

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

recht unbeachtlich sind 422 . Es steht nicht in der Macht der Gesellschafter respektive Dritter, die Leistung durch eine bestimmte Vertragsgestaltung dem Eigenkapitalersatzrecht zu entziehen423. c) Adressatenstellung von Risikokapitalgebern Für die besondere Gruppe der Risikokapitalgeber wird vertreten, daß sie bereits dann eine gesellschafterähnliche Stellung einnehmen, wenn sie mit Risikokapital in der Gesellschaft engagiert sind und darüber hinaus zusätzlich Kredite gewähren, die ihnen weitreichende Mitverwaltungsrechte einräumen 424. Unter Risikokapital ist in diesem Zusammenhang Kapital zu verstehen, das in der Insolvenz (anderen) Gläubigern nachrangig ist, z.B. langfristige Darlehen mit Rangrücktrittsvereinbarung 425. In der Regel vermittelt die bloße Vergabe von Risikokapital keinen Anteil am Gesellschaftsvermögen, da weder ein Anspruch des Kreditgebers auf Teilhabe an den stillen Reserven noch an der Substanz der Gesellschaft gegeben ist 426 . Die Rechtsposition des Kreditgebers entspricht eher der eines Gläubigers eines partiarischen Darlehen 427. Die Umwidmung von Fremd- in Eigenkapital erfolgt bei Risikokapital nicht kraft zwingenden Rechts und damit gegen den erklärten Willen der Parteien, sondern kraft des vertraglich vereinbarten Rangrücktritts 428 . Gewährt der Kreditgeber jedoch über einen Kredit mit Rangrücktritt hinaus noch weitere Kreditmittel und läßt er sich über die üblichen Infor-

422 BGHZ 121, S. 31 (41); BGHZ 119, S. 191 (196); BGHZ 105, S. 168 (176); BGHZ 81, S. 311 (314 f.). Für die Beurteilung der Frage, ob eine Gesellschafterleistung unter die Eigenkapitalersatzregeln fallt, kann es grundsätzlich nur auf objektive Gesichtspunkte ankommen. 423 BGHZ 121, S. 31 (41 f.). Hierzu fehlt den Beteiligten wegen der Wirkung zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger die Dispositionsbefugnis (arg. § 31 Abs. 4 GmbHG). 424 Vgl. auch Altmeppen, „Dritte" als Adressaten der Kapitalerhaltungs- und Kapitalersatzregeln in der GmbH, FS für Kropff S. 642 (656 f.) im Hinblick auf die stille Gesellschaft. 425 Darlehen mit Rangrücktrittsklauseln werden auch als Finanzierungsinstrument mit funktionellem Eigenkapitalcharakter bezeichnet. Vgl. OLG München, GmbHR 1999, Flexible Finanzierungsinstrumente im GmbHS. 348 (349); Hommelhoff/Kleindiek, Recht, FS 100 GmbH-Gesetz, S. 421 (443). 426 v. Jeinsen, BB 1992, S. 1149 (1151). 427 Zwar hat der Kreditgeber aufgrund der Gewährung von Haftkapital und durch die Bonusvereinbarung ein sehr viel größeres Interesse an dem Unternehmen als ein üblicher Kreditgeber. Als Kreditgeber verfolgt er aber lediglich das Ziel, eine hohe Rendite auf den ausgeliehenen Betrag zu erwirtschaften. Er überläßt es der Gesellschaft, den besten Weg zu suchen, um die Mittel zu erwirtschaften, mit denen die Zinsen und der Rückzahlungsanspruch befriedigt werden können. Vgl. v. Jeinsen, BB 1992, S. 1149 (1151). 428 Vgl. Lutter/Hommelhoff, §§ 32a^ GmbHG, Rn. 171.

§ 7 Covenants und Eigenkapitalersatzrecht

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mations- und Mitwirkungsrechte hinausgehende Rechte429 einräumen, so soll dies im Hinblick auf das bereits ausgereichte Risikokapital dazu führen, daß der Kreditgeber eine gesellschafterähnliche Stellung erhält. Mit dem Risikokapital leiste der Kreditgeber einen Beitrag zur Unternehmensfinanzierung 430 und trage mit den Einflußmöglichkeiten im Zusammenhang mit den zusätzlich ausgereichten Krediten die wirtschaftlichen Konsequenzen einer entsprechenden Finanzierungsentscheidung, so daß er für die eingesetzten Finanzierungsmittel auch die Finanzierungsfolgenverantwortung übernehmen müsse. In dieser Konstellation könne § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG zur Vermeidung von Umgehungen zur Anwendung kommen 431 . 3.

Finanzierungsfolgenverantwortung

Nachdem weder die Rechtsprechung noch das Schrifttum eine überzeugende Antwort auf die Frage, ob für eine gesellschafterähnliche Stellung i.S.d. § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG eine Vermögensteilhabe erforderlich ist, geben konnten, sollen im folgenden die hinter dieser Regelung stehenden Rechtsgedanken sowie funktionale und wirtschaftliche Gesichtspunkte in die Überlegungen eingebracht werden 432 . Diese Vorgehensweise wird allerdings dadurch erschwert, daß auch der Normzweck des Eigenkapitalersatzrechts nicht einheitlich gesehen wird 433 . In diesem Zusammenhang werden unterschiedliche Auffassungen vertreten bis hin zu einem Plädoyer für eine Abschaffung der Regeln über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen 434. 429 Wie z.B. das häufig in Kreditverträgen zu findende Recht der Bank, Investitionen, die über einen bestimmten Investitionsplan hinausgehen, verhindern zu können. 430 Die Einordnung als Fremd- oder Eigenkapital kann nur funktional erfolgen. Entscheidend ist die wirtschaftliche Funktion, die das zur Verfügung gestellte Kapital zu erfüllen hat. A u f einen entgegenstehenden Willen des Kreditgebers kommt es dann nicht mehr an. Vgl. im Hinblick auf die stille Gesellschaft: Reusch, BB 1989, S. 2358 (2361). 431 v. Jeinsen, BB 1992, S. 1149 (1151); vgl. auch Schön, ZGR 1990, S. 220 (222). 432 Vgl. auch Priester, FS für Helmrich, S 721 (729); Maier-Reimer, FS für Rowedder, S. 245 (268). 433 Ulmer, ZIP 1984, S 1163 (1166) formuliert treffend, der Normzweck des Kapitalersatzrechts sei komplexer Natur. 434 Grunewald, Plädoyer für eine Abschaffung der Rechtsregeln über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen, GmbHR 1997, S 7 ff., vgl. auch Reiner, FS für Boujong, S. 415 ff. Vor allem aus der Praxis mehren sich die Stimmen, die das geltende Eigenkapitalersatzrecht als zu kompliziert und unübersichtlich, als schwerwiegende Belastung für den Mittelstand und als arbeitsplatzfeindliche Sanierungsbremse angreifen und eine Deregulierung fordern. Auch auf die mangelnde Akzeptanz des Eigenkapitalersatzrechts in der Betriebswirtschaft und im Ausland wird vereinzelt hingewiesen. Vgl. z.B. Koppensteiner, AG 1998, S. 308 ff.; Claussen, GmbHR 1996, S. 316 (321); ders., Betriebswirtschaft und Kapitalersatzrecht, FS für Forster, S 139 f f ; Rümker, Bankkredite als kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen unter besonderer Berücksichtigung der Sanierungssituation, ZIP

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

Der Normzweck der Rechtsprechungsregeln und der gesetzlichen Regelungen zum Eigenkapitalersatz wird allgemein mit dem Begriff der Finanzierungs(folgen)verantwortung des Gesellschafters einer Kapitalgesellschaft umschrieben 435. In vielen Darstellungen bleibt dieser Begriff jedoch ein Schlagwort. Er verdeckt die eigentliche Grundfrage, wer eine derartige Verantwortung tragen und warum dies der Fall sein soll 436 . Daher ist es notwendig, Wertungsgrundlagen zu finden, die das Entstehen einer „Finanzierungs-" bzw. „Finanzierungsfolgenverantwortung" und damit auch das Eingreifen des Eigenkapitalersatzrechts zu erklären und zu legitimieren vermögen. Hierzu werden eine Reihe von ganz unterschiedlichen Gesichtspunkten hervorgehoben 437: Mißbrauch, widersprüchliches Verhalten 438 , Anschein ausreichender Kapitalausstattung der Gesellschaft 439, Abwälzung des Finanzierungsrisikos auf die Gläubiger 440 , Doppelrolle als Gesellschafter und Kreditgeber 441 , Informationsvorsprung und Einflußmöglichkeiten der Gesellschafter auf die Geschäftsführung. Nach gegenwärtigem Erkenntnisstand ist die Umqualifizierung von Fremdin Eigenkapital die Reaktion der Rechtsordnung auf eine von dem Gesellschafter im Zeitpunkt der Krise seiner Gesellschaft und damit im Zustand eingeschränkter Finanzierungsfreiheit getroffenen Finanzierungsentscheidung. Der Gesellschafter ist in Ermangelung einer gesellschaftsvertraglich begründeten Nachschußpflicht in der Krise weder verpflichtet, der Gesellschaft über seine Einlage hinaus weitere Mittel zur Verfügung zu stellen, noch bereits gewährte Kredite 1982, S 1385 (1393) jeweils m.w.N.; siehe auch Westermann, Probleme mit der Rechtsrückbildung im Gesellschaftsrecht, FS für Zöllner, S 607 (618 ff.). Kritik aus ökonomischer Sicht findet sich bei Fischer, in: Regulierung und Unternehmenspolitik, Wiesbaden 1996, S. 179 f f ; Götz/Hegerl, Die Sanierungsfeindlichkeit des Eigenkapitalersatzrechts und die Sanierungsobjektgesellschaft als Ausweg, DB 1997, S. 2365 (2368 ff.). 435 Der Begriff der Folgenverantwortung geht soweit ersichtlich auf Wiedemann , Gesellschaftsrechtliche Probleme der Betriebsaufspaltung, ZIP 1986, S. 1293 (1297) zurück. In jüngeren Entscheidungen rekurriert auch der BGH, auf diesen Begriff, vgl. BGHZ 127, S. 336 (344 f.); BGH, NJW 1995, S. 457 (458). 436 Die Finanzierungs(folgen)verantwortung ist lediglich Inbegriff der in der Umqualifizierung liegenden Sanktionswirkung des Eigenkapitalersatzrechts, erlaubt aber selbst, will man einen Zirkelschluß vermeiden, nicht die Ableitung eigenständiger Erkenntnisse über die Ausgestaltung der Eigenkapitalersatzhaftung. Die Finanzierungs(folgen)verantwortung ist vielmehr Ausfluß einer bereits bestehenden Gesellschafterstellung. Vgl. Reiner, FS für Boujoung, S. 415 (422); Habersack, Eigenkapitalersatz im Gesellschaftsrecht, ZHR 162, S. 201 (204). 437 Siehe beispielsweise die Überblicke bei Lutter/Hommelhoff, §§ 32a/b GmbHG, Rn. 3; Scholz/K. Schmidt, §§ 32a, 32 b GmbHG, Rn. 4 ff.; Fastrich, Ketzerisches zur sogenannten Finanzierungsverantwortung, FS für Zöllner, S. 143 ff. 438 Etwa BGHZ 31, S. 258 (272). 439 Vgl. z.B. BGHZ90, S 381 (388); BGHZ 81, S. 252 (257); BGHZ 76, S. 326 (329). 440 BGHZ 90, S. 381 (388); BGHZ 127, S. 17 (23); BGHZ 76, S. 326 (329). 441 Vgl. K. Schmidt, Kapialersetzende Bankenkredite, ZHR 147, S. 165 (182 f.).

§ 7 Covenants und Eigenkapitalersatzrecht

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in der Gesellschaft zu belassen 442 . Es steht i h m frei, auf die Liquidation der Gesellschaft hinzuwirken. Entschließt er sich jedoch zur Fortfuhrung der liquidationsreifen Gesellschaft, kann er gegenüber seiner Gesellschaft nicht beliebig eine Stellung als Fremdkapitalgeber - und damit als Gläubiger - einnehmen 4 4 3 . Wenn von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen kein Kredit mehr zu erlangen ist 4 4 4 , hat der Gesellschafter nur die Wahl, entweder einen Beschluß über die Auflösung der Gesellschaft herbeizufuhren 4 4 5 oder die Gesellschaft i m Wege einer echten Eigenkapitalzuführung bzw. wenigstens durch die Übernahme des Eigenkapitalrisikos durch Rangrücktritt 4 4 6 zu stützen. Andernfalls tritt die Rechtsfolge einer Verstrickung der gewährten oder belassenen M i t t e l ein. Diese Finanzierungsentscheidung ist grundsätzlich nicht davon abhängig, ob und in welchem Ausmaß der Gesellschafter in der Gesellschaft unternehmerischen Ein442

Vgl. Michalski/de Vries, Eigenkapitalersatz, Unterkapitalisierung und Finanzplankredite, NZG 1999, S. 181; Rümker, ZGR 1988, S. 494 (498). 443 Es geht also nicht um eine deliktische Verantwortung des Gesellschafters oder um ein individuelles Fehlverhalten, sondern einfach um die Anerkennung oder Nichtanerkennung einer uneingeschränkten Gläubigerstellung des Gesellschafters. Vgl. Karollus, FS für Claussen, S. 199 (203); Fastrich, FS für Zöllner, S 143 (162). Bei der Beurteilung der Zuführung von Fremdkapital durch die Gesellschafter darf nicht übersehen werden, daß es hierfür durchaus auch andere Gründe geben kann als die Reduzierung des Finanzierungsrisikos. Je nach Kapitalbedarf der Gesellschaft können Gesellschafterdarlehen im Gegensatz zu dem kostspieligen und zeitraubenden Verfahren einer Kapitalerhöhung schnell, flexibel und ohne Verschiebung der Herrschafts Verhältnisse zur Verfugung gestellt werden. Außerdem kann die in den Grenzen der verdeckten Gewinnausschüttung zulässige Abzugsfähigkeit der von der Gesellschaft gezahlten Kreditzinsen bei der (steuerlichen) Gewinnermittlung für eine Kreditfinanzierung sprechen. Zum steuerlichen Hintergrund der kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen: Goette, Einige Aspekte des Eigenkapitalersatzrechts aus richterlicher Sicht, ZHR 162, S. 223 (225 f.); Schäfer, Diskussionsbericht zu den Referaten Habersack und Goette, ZHR 162, S. 232 (233). Daher ist die Finanzierung durch Fremdkapital der Gesellschafter nicht unzulässig, aber sie löst die beschriebene erhöhte Verantwortlichkeit aus. 444

Es kommt nicht darauf an, ob außenstehende Dritte überhaupt bereit sind, der Gesellschaft Kredit zu gewähren, sondern maßgeblich ist, zu welchen Konditionen sie dazu bereit sind. Unterscheiden sich diese Konditionen von denjenigen bei marktüblichen langfristigen Finanzierungskrediten an gesunde Unternehmen - dies ist anhand von Indizien wie Zinssatz, Besicherung etc. zu bestimmen - liegt der eigenkapitalersetzende Charakter der Gesellschafterleistung nahe. 445 Der Gesellschafter kann sich nicht auf den Standpunkt stellen, er sei aus eigenem Stimmrecht nicht zur Liquidation imstande. Ihm stehen zumindest die Minderheitsrechte gemäß § 50 GmbHG zu, und er kann vor allem auch nach § 61 GmbHG die Liquidation der Gesellschaft kraft richterlichen Gestaltungsurteil betreiben. Habersack, ZHR 161, S. 457 (476) unter Berufung auf die Lagergrundstück II und III-Entscheidungen des BGHZ 121, S. 31 (37) und BGHZ 127, S. 1 (6). 446 Vgl. ausführlich zur Rechtsnatur des Rangrücktritts Scholz/K. Schmidt, §§ 32a, 32b GmbHG, Rn. 99 f.; Häuselmann, Rangrücktritt versus Forderungsverzicht mit Besserungsabrede, BB 1993, S. 1552 ff.; Wiedemann , Eigenkapital und Fremdkapital, FS für Beusch, S. 893 (912) im Hinblick auf den sog. subordinated loan \Siebel, a.a.O., S.42ff.

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

fluß nehmen kann 447 , bzw. aus welchen Beweggründen die Kreditgewährung erfolgt 448 . Wesentlich ist allein, daß der Gesellschafter durch seine Hilfe in der Krise die Fortexistenz der Gesellschaft sichert. Indem er so verfährt, übernimmt er - auch gegenüber den Gesellschaftsgläubigern - die Verantwortung für diese Art der Finanzierung 449. Daß nach den Eigenkapitalersatzregeln die Zuführung von Fremdkapital durch einen Gesellschafter in der Krise nur im Umfang der Fremdüblichkeit zugelassen wird, beruht - wirtschaftlich gesehen - im wesentlichen auf dem Gedanken der Außerkraftsetzung der Außenkontrolle durch Fremdkapitalgeber 450. Das System des festen Stammkapitals unter Ausschluß weitergehender Gesellschafterhaftung gründet sich auf der ungeschriebenen Erwartung, daß die Kräfte des Kapitalmarkts und die betriebswirtschaftlichen Erfordernisse regelmäßig von selbst dafür sorgen, daß die Gesellschaft mit dem zum Betriebe ihres Unternehmens erforderlichen Eigenkapital ausgestattet wird oder bei unzureichender Eigenkapitalausstattung im Fall des wirtschaftlichen Fehlschlags so rechtzeitig in einem Insolvenzverfahren liquidiert wird, daß noch ausreichend Masse zur Bedienung der Insolvenzgläubiger verbleibt. Dieser Regelungsmechanismus wird gestört und teilweise außer Kraft gesetzt, wenn der Eigenkapitalbedarf der Gesellschaft durch Fremdkapital aus Gesellschafterhand gedeckt würde. Den Gesellschaftern fehlt einerseits häufig die Objektivität des Fremdkapitalgebers gegenüber den Erfolgsaussichten der eigenen Gesellschaft, insbesondere weil Gesellschafter durch ein einem sonstigen Fremdkreditgeber entsprechendes risikokritisches Verhalten ihre Beteiligungswerte

447 Das Erfordernis einer unternehmerischen Beteiligung, wie es für eigenkapitalersetzende Aktionärsdarlehen gilt, ist für die GmbH auf Ablehnung gestoßen. Vgl. exemplarisch: BGH, W M 1997, S. 1481 (1482); BGHZ 127, S. 336 (344 ff.). Zustimmend z.B. Habersack, ZHR 162, S. 201 (209); v. Gerkan, Das Recht des Eigenkapitalersatzes in der Diskussion, ZGR 1997, S. 173 (176 f.); Scholz/K. Schmidt, §§ 32a, 32b GmbHG, Rn. 33; Fleck,, FS für Werner, S. 107 (122 f.); Dreher, ZIP 1990, S. 79 (81); Priester, Eigenkapitalersetzende Landesbank-Darlehen - Konsolidierung der Rechtsprechung und neue Aspekte, ZBB 1989, S. 30 (32); a.A. Bezzenberger, FS für Bezzenberger, S. 23 (46). Vgl. zur Rechtslage bei der Aktiengesellschaft Junker, ZHR 156, S. 394 (411). 448 Die Finanzierungsfolgenverantwortung ist Ausfluß der Gesellschafterstellung, nicht einer unternehmerischen Absicht des Gesellschafters. Vgl. BGH, JR 1997, S. 290 (292); BGH, W M 1988, S. 1525 (1527). 449 Vgl. Goette, ZHR 162, S. 223 (227). 450 In einer freien Marktwirtschaft sind Insolvenzen als Marktbereinigungsmechanismus, durch den nicht wettbewerbsfähige Unternehmen aus dem Markt ausscheiden, unvermeidbar. Volkswirtschaftlich gesehen ist die Erhaltung unproduktiver Arbeitsplätze nicht zu rechtfertigen. Vgl. Wellensiek, Sanieren oder liquidieren, W M 1999, S. 405; Bezzenberger, FS für Bezzenberger, S. 23 (36 f.); grundlegend Fas trich, FS für Zöllner, S. 143 (149 f.).

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verlieren würden 451 . Hinzu kommt, daß die Gesellschafter im Falle einer erfolgreichen Sanierung in weit höherem Maße als andere Gläubiger profitieren würden. Ohne die Regelungen des Eigenkapitalersatzrechts würde der Gesellschafter hinsichtlich der gewährten Kredite wie ein außenstehender Gläubiger behandelt, der jedoch durch die Kreditgewährung für sich die Chance einer Vermögensmehrung sieht, wie sie sonst nur mit dem Einsatz von Eigenkapital verbunden ist 452 . Außenstehende Gläubiger erhalten dagegen für die Übernahme des Sanierungsrisikos in der Regeln keinen entsprechenden Risikozuschlag. Dies führt dazu, daß Gesellschafter sich als Kreditgeber in der Regel gerade nicht wie Fremdkreditgeber verhalten, sondern die Gesellschaft auch dann noch stützen, wenn Fremdkreditgeber hierzu nicht mehr bereit wären. Durch die Kreditfinanzierung der Gesellschafter würde daher ohne die Regeln des Eigenkapitalersatzes weder die Eigenkapitalbasis der Gesellschaft gestärkt noch in der Krise der selektierende Marktmechanismus der Fremdkapitalvergabe in Gang gesetzt. Vielmehr würde die Fortexistenz der Gesellschaft unter Ausschaltung des selektierenden Marktregulativs gewährleistet. Dies ginge letztlich auf Kosten der anderen Gläubiger, deren Befriedigungschancen sich durch die kreditfinanzierte Weiterführung der nach Marktgrundsätzen nicht mehr überlebensfahigen Gesellschaft weiter verschlechtert 453. Im Ergebnis läßt sich somit festhalten, daß die Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechtes nach h.M. primär dem Gläubigerschutz dienen 454 . Der Begriff der Finanzierungsfolgenverantwortung stellt vor diesem Hintergrund klar, daß es nicht um eine Pflicht der Gesellschafter zur Finanzierung der Gesellschaft in der Krise geht, sondern um die Folgen einer freiwillig in einer nicht dem Marktmechanismus entsprechenden Weise erbrachten Finanzierungsleistung.

451 Gesellschafter sind teilweise beruflich und persönlich sehr stark in die Gesellschaft eingebunden und neigen deshalb häufig zu spekulativen und übermäßig riskanten Sanierungsversuchen. Zu der oft übersteigerten Risikobereitschaft von unternehmerisch beteiligten Gesellschaftern in der Krise der GmbH siehe Bezzenberger, FS für Bezzenberger, S. 23 (37); Fastrich, FS für Zöllner, S. 143 (150.). 452 Vgl. Bormann, Eigennützige Sanierungsdarlehen und § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG, N Z I 1999, S. 389 (390); Maier-Reimer, FS für Rowedder, S. 245 (270); Kreis, Finanzierungsverantwortung bei eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen, Diss., 1990, S. 29-36 m.w.N. Der Gesellschafter würde letztlich über seine Beteiligung an den Gewinnchancen der Gesellschaft partizipieren, ohne jedoch das Risiko einer fehlschlagenden Sanierung zu übernehmen. 453 Infolge der Bindung des kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens bis zur Wiederauffüllung des Haftungsfonds werden zudem neben den Gläubigern mittelbar auch die Gesellschaft selbst und damit die Mitgesellschafter vor einer Ausschüttung des Eigenkapitalfonds an Mitgesellschafter geschützt. 454 Ausführlich Pentz, Zur Anwendbarkeit der GmbH-Eigenkapitalersatzregeln auf Leistungen geringfügig beteiligter Gesellschafter, BB 1997, S. 1265 (1266 f.) m.w.N.

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants 4. Kritische Würdigung - Argumente gegen eine Einbeziehung von Quasi-Gesellschaftern in den Adressatenkreis des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG

Aus den oben herausgearbeiteten Normzweckerwägungen läßt sich im Hinblick auf Quasi-Gesellschafter m.E. folgendes ableiten: a) Keine Finanzierungsfolgenverantwortung bei fehlender Vermögensbeteiligung Grundlage der besonderen Bindung der eigenkapitalersetzenden Darlehen ist der Zurechnungszusammenhang zwischen Kredit und Mitgliedschaft, der durch die an die Gesellschafterstellung gebundene Finanzierungsfolgenverantwortung vermittelt wird 455 . Für die Umqualifizierung eines Darlehens genügt es nicht, daß die Gesellschaft statt Fremdkapital Eigenkapital benötigt hat. Nicht alle Fremdmittel sollen als Haftkapital behandelt werden, sondern nur die Kredite derer, die für die Aufbringung des Eigenkapitals zuständig sind 456 . In Übereinstimmung mit dem vorstehend dargestellten überwiegenden Schrifttum erfordert die Finanzierungsfolgenverantwortung eine Vermögensbeteiligung. Nur die Vermögensbeteiligung begründet den erläuterten Anreiz zur Außerkraftsetzung des selektierenden Marktmechanismus in Gestalt besonderer Chancen der Vermögensmehrung. Die Einbringung haftenden Kapitals ist daher grundsätzlich nur für denjenigen geboten, der an diesem Kapital anteilig partizipiert 457 . Für die haftungsrechtliche Qualifikation des Darlehens ist diese Sonderbeziehung zur Gesellschaft wesentlich 458 . Andernfalls würde nach Art einer Gefährdungshaftung unter Vertauschen von Ursache und Wirkung aus der Leistung einer Person an die Gesellschaft auf ihre Kapitalaufbringungsverpflichtung geschlossen459. Haftungscharakter hat das Eigenkapitalersatzrecht jedoch 455

Vgl. Junker, ZHR 156, S. 394 (400). Vgl. BGH, W M 1983, S. 594 (595): Ohne eine Vermögensbeteiligung an der GmbH treffe den (typischen) stillen Gesellschafter keine Verpflichtung, das Stammkapital zu erhalten. Siehe auch Κ Schmidt, FS für Goerdeler, S 487 (504); Fleck, FS für Werner, S. 107(126). 457 Wer mit seiner Darlehensgewährung bei erfolgreicher Sanierung die Aussicht hat, neben den Darlehenszinsen noch einen höherwertigen Geschäftsanteil in den Händen zu halten, muß sich diesen doppelten Vorteil mit der Haftung quasi erkaufen. Rupprecht, a.a.O., S. 33. 458 Vgl. hierzu auch Dreher, ZIP 1990, S. 79 (82): Für die Einbeziehung Dritter mit rein schuldrechtlichen Beziehungen zur Gesellschaft fehlt es an einer Doppelrolle des außenstehenden Dritten, die diesem ein Äquivalent zur gesellschafterlichen Finanzierungsverantwortung auferlegen könnte. Zu der schuldrechtlichen Beziehung aus der Darlehensgewährung muß daher in jedem Fall eine weitere Beziehung zur Gesellschaft hinzutreten. 459 Vgl. Orth, a.a.O., S. 123; Westermann, FS für Odersky, S. 897 (918). 456

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nicht. Eine Finanzierungsfolgenverantwortung im Sinne einer Verantwortung für die Entscheidung, der Gesellschaft in der Krise Eigenkapital zuzuführen oder diese zu liquidieren, läßt sich daher nur auf der Grundlage einer Beziehung des Dritten zum Unternehmensvermögen annehmen460. Rein schuldrechtliche Beziehungen können eine solche Verantwortung nicht begründen. Von der Finanzierungsfolgenverantwortung als Ausfluß der Gesellschafterstellung kann bei einem Nichtgesellschafter also nur dann gesprochen werden, wenn dieser jedenfalls mittelbar am Gesellschaftsvermögen beteiligt ist und über einen hierauf beruhenden gesellschafterähnlichen Einfluß verfügt 461 . b) Keine Kompensation fehlender Vermögensbeteiligung durch weitreichende Mitspracherechte Auf das Erfordernis einer Vermögensbeteiligung kann auch dann nicht verzichtet werden, wenn die Mitspracherechte des Kreditgebers besonders weitreichend sind. Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht 462 läßt sich auch dem bereits angesprochenen Urteil des BGH 4 6 3 nichts anderes entnehmen. In dem von dem BGH entschiedenen Fall wurde die Einlage des stillen Gesellschafters nicht aufgrund schuldrechtlicher Vereinbarungen über besondere Mitwirkungsrechte des Stillen im Verhältnis zur Gesellschaft als Eigenkapital qualifiziert. Der Grund für die Umqualifizierung ist vielmehr unter dem Aspekt der Außenhaftung des stillen Gesellschafters zu sehen. Der wesentliche Unterschied zwischen der KG und der stillen Gesellschaft liegt darin, daß der stille Gesellschafter mangels Eintragung im Handelsregister den Gläubigern grundsätzlich keine Zusage des Inhalts macht, daß er mit seiner Einlage für das Unternehmen einstehe464. Dies kann jedoch anders sein, wenn der Stille in rechtsverbindlicher Weise an die Öffentlichkeit tritt und seine Beteiligung bekannt gibt. Zwar lehnt es die heute herrschende Auffassung für den Regelfall ab, in der bloßen Bekanntgabe eines stillen Beteiligungsverhältnisses eine rechtlich verbindliche Erklärung des Inhalts zu sehen, daß der Stille mit seiner Einlage für die Schulden des Inhabers einstehen wolle. Eine andere Beurteilung erscheint jedoch dann geboten, wenn der Stille sich an einer KG oder an einer anderen Gesellschaft als Geschäftsinhaberin beteiligt, deren Finanzierung im wesentlichen über Kapitaleinlagen erfolgt 465 . In diesen Fällen ist für die Ver460

Vgl. BGHZ 90, S. 381 (389f.); HansOLG Hamburg, ZIP 1989, S. 373 (374). HansOLG Hamburg, ZIP 1989, S. 373 (Leitsatz); Dreher, ZIP 1990, S. 79 (80). 462 Insbesondere Fleischer, ZIP 1998, S. 313 (317). 463 BGH, ZIP 1985, S. 347. 464 Schön, ZGR 1990, S. 220 (234). 465 Eine Offenlegung der stillen Gesellschaft findet sich in aller Regel bei den typischen oder atypischen stillen Beteiligungen im Kapitalanlagebereich. Die Anlagepro461

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tragspartner der Geschäftsinhaberin die Art der Finanzierung nicht nur von entscheidender wirtschaftlicher, sondern auch von rechtlicher Bedeutung466. Nach dem Sachverhalt des BGH-Urteils sollten die Stillen zwar nach Vereinbarungen im Innenverhältnis der Gesellschafter am Verlust der Gesellschaft nicht beteiligt sein. Sie hatten aber ihre Beteiligung im Anlageprospekt ausdrücklich als „Eigenkapital" und somit als Bestandteil der Unternehmensfinanzierung ausweisen lassen. Wer sich an einer Gesellschaft beteiligt, die in dieser Weise dem Rechtsverkehr kundtut, daß sie über stille Beteiligungen finanziert wird, macht den Gläubigern gegenüber eine öffentliche Haftungszusage, die seine Einlage bindet 467 . Erst mit der Bekanntgabe der stillen Gesellschaft im Rechtsverkehr in diesem Sinne steht der Stille einem Kommanditisten gleich, seine Einlage wird gebundenes und haftendes Kapital. Dies gilt gleichermaßen für typische und atypische stille Beteiligungen, da der Rechtsverkehr von einer Prüfung des Innenverhältnisses der stillen Gesellschaft befreit ist 468 . Eine Kompensationsmöglichkeit fehlender Vermögensbeteiligung durch weitreichende Mitspracherechte zur Begründung einer gesellschafterähnlichen Stellung i.S.d. § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG läßt sich diesem Urteil nicht entnehmen. Auch die zweite Argumentationslinie für eine Kompensation fehlender Vermögensbeteiligung durch weitreichende Mitspracherechte des Dritten vermag bei näherem Hinsehen nicht zu überzeugen. Unter Hinweis auf den Gleichlauf von Herrschaft und Haftung, so wird vertreten 469, müsse sich derjenige als Unternehmer behandeln lassen, der sich wie ein Unternehmer geriere - unabhängig davon, ob er dies wolle oder nicht. Griffen Fremdkapitalgeber in das Entscheidungssystem eines Unternehmens ein, käme es zu einer Funktionenvermischung: Eine Kreditfinanzierung, die es dem Kreditgeber ermöglicht, unternehmerische Entscheidungen beispielsweise durch weitreichende covenants zu beeinflussen,

spekte mit den Gesellschaftsverträgen der großen Kommanditgesellschaften mit parallelen stillen Beteiligungen der Anleger weisen in aller Regel die stillen Einlagen als Bestandteil der Unternehmensfinanzierung und zum Teil sogar ausdrücklich als „Eigenkapital" aus. Vgl. BGH, ZIP 1985, S. 347 (348). 466 Ausführlich Schön, ZGR 1990, S. 220 (237 f.). 467 Schön., ZGR 1990, S. 220 (235). 468 Die Abrede, daß die Stillen am Verlust nicht beteiligt sein sollen, ist lediglich eine Vereinbarung über die Verteilung der Risiken des Unternehmens im Innenverhältnis der Gesellschafter und Stillen. Die Ausrichtung der stillen Einlagen auf den gemeinsamen Zweck, das Handelsgeschäft mit Kapital auszustatten, wird davon nicht berührt. Daher hatten in dem von dem BGH entschiedenen Fall auch die Stillen nach der Offenlegung der stillen Gesellschaft im Außenverhältnis trotz entgegenstehender Abreden eine gesellschaftsrechtliche Verantwortung. 469 Vgl. Fleischer, ZIP 1998, S. 313 (317); Wiedemann , FS für Beusch, S. 893 (912); Koller, Sicherung des Eigenkapitals bei der gesetzestypischen Kommanditgesellschaft, FS für Heinsius, S. 357 (372).

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verbinde die Rolle eines Fremdkapitalgebers mit der eines Unternehmers. Ein Zusammenfallen von Finanzierung und Wahrnehmung unternehmerischer Leitungsmacht sei ökonomisch jedoch nichts anderes als ein eigenkapitalfinanziertes Unternehmen. Würden die eigentlichen Gesellschafter durch einen oder mehrere Dritte faktisch aus ihrer Gesellschafterstellung verdrängt, müsse die Finanzierungsverantwortung diejenigen treffen, die tatsächlich das Geschehen „in der Hand halten" 470 . Diese Argumentationslinie ist zwar von ihrem Ansatz her zutreffend, reicht aber für die Begründung einer gesellschafterähnlichen Stellung auch ohne Vermögensbeteiligung m.E. nicht aus. Der Grundsatz des Gleichlaufs von Herrschaft und Haftung ist als Ordnungsprinzip und Gerechtigkeitspostulat - was die Voraussetzungen und Rechtsfolgen angeht-zu unbestimmt, um in dieser Allgemeinheit Geltung beanspruchen zu können. Es ist bereits zweifelhaft, ob ein zwingender wirtschaftsverfassungsrechtlicher Grundsatz des Inhalts besteht, daß unternehmerischer Einfluß auch entsprechende finanzielle Verantwortung hervorruft. Als Indiz für die Existenz dieses Grundsatzes mag man auf das Konzernrecht verweisen, wo Herrschaft und Haftung mittels eines differenzierten Regelungssystems in Balance gehalten werden. Andere Bereich der Rechtsordnung vermitteln jedoch ein anderes Bild. So läuft schon die bloße Existenz von Kapitalgesellschaften mit beschränkter Haftung ihrer Gesellschafter einem Postulat des Gleichlaufs von Handlung und Haftung entgegen. Erst recht gilt dies für die Organe von Kapitalgesellschaften, namentlich den Vorstandsmitgliedern großer Aktiengesellschaften, die in erheblichem Umfang Herrschaftsfunktionen ausüben, ohne in vergleichbarem Umfang einer Haftung zu unterliegen. Im übrigen erkennt das Gesetz, wie sich etwa im GWB zeigt, Herrschaft (etwa in Gestalt der Marktbeherrschung) an, ohne daran per se Haftung zu knüpfen. Korrelat der Herrschaft ist hier lediglich eine Mißbrauchskontrolle. Das Postulat eines allgemeinen Gleichlaufs von Herrschaft und Haftung vermag es daher im Eigenkapitalersatzrecht nicht, die Leistung herrschender Dritter in Eigenkapital umzuqualifizieren 471, selbst wenn der Dritte über Widerspruchsrechte, Zustimmungsvorbehalte oder Mitgeschäftsführungsrechte verfugt. Erfahrungsgemäß steigt die Intensität der Einflußnahme bei Finanzierungen von Unternehmen mit der Höhe des entsprechenden Risikos 472 . Wäre allein die 470

Fleischer, ZIP 1998, S. 313 (319ff.). Die Einflußnahme auf die Unternehmensfu lining und den gesellschaftsinternen Willensbildungsprozeß führe - gewollt oder ungewollt - zu einer verbandsrechtlichen Einfarbung des Rechtsverhältnisses. 471 Schön,, ZGR 1990, S. 220 (248). 472 Gerade bei Transaktionen, die zur Erreichung des sog. Leverage-Effekts regelmäßig durch einen hohen Fremdmittelanteil gekennzeichnet sind, wird der Einfluß des Drittgläubigers höher sein als bei risikoärmeren Unternehmungen, insbesondere etwa bei solchen, die stärker eigenkapitalunterlegt sind. v. Hagemeister/Bültmann, W M 1997, S. 549 (554).

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Intensität des Einflusses des Dritten maßgeblich, müßte der Dritte umso näher in eine Quasi-Gesellschafterstellung geraten, je riskanter die Unternehmung ist, an der er sich engagiert 473. Hierfür ist kein rechtfertigender Grund zu sehen. Wollte man lediglich auf die gesellschaftsvertragliche Ausgestaltung der Mitwirkungsrechte des Dritten abstellen, hinge der Schutz des Rechtsverkehrs außerdem von der Gestaltung der Befugnisse des Kreditgebers im Innenverhältnis ab. In der Regel wissen dritte Gläubiger im Rahmen ihres rechtsgeschäftlichen Verkehrs mit der Gesellschaft gar nicht, ob einem Kreditgeber weitreichende Einflußnahmerechte auf die Gesellschaft zustehen. Den Gläubigerschutz abhängig zu machen von Umständen, die den Gläubiger in ihrem Geschäftsverkehr mit der Gesellschaft gar nicht bekannt sind und die deshalb in die Entscheidungen der Gläubiger gar nicht einfließen können, wäre im Interesse des Gläubigerschutzes nicht angemessen474. Im Rahmen des Eigenkapitalersatzrechts geht es nicht um die Inpflichtnahme eines Dritten aufgrund einer besonderen „mitunternehmerischen" Verantwortung allein aufgrund seiner besonderen Lenkungs- oder Einflußmöglichkeiten 475. Die mitunternehmerische Verantwortung mag für eine Steuer- und kartellrechtliche Bewertung einer Beteiligung (als „unternehmerische") maßgeblich sein. Die Regelungen des Eigenkapitalersatzrechts sind jedoch nicht geeignet, den Einfluß vermögensmäßig unbeteiligter Dritter auf Unternehmensentscheidungen zu sanktionieren 476. In diesen Fällen ist an eine Anwendung der §§ 138 und 826 BGB vor dem Hintergrund einer potentiellen Gläubigergefährdung zu denken. Dies ist jedoch keine Frage des Gesellschaftsrechts oder des Eigenkapitalersatzrechts, sondern des allgemeinen Zivilrechts 477 . Die Möglichkeit der Einflußnahme des Dritten ist im Ergebnis also eine zwar notwendige, aber keinesfalls ausreichende Voraussetzung für die Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital 478 . Eine Verstrickung von Fremdkapital 473

v. Hagemeister/Bültmann, W M 1997, S. 549 (554). Rümker, ZGR 1988, S. 494 (505). 475 Pentz, BB 1997, S. 1265 (1268). 476 K. Schmidt, § 32a GmbHG: ein Allheilmittel gegen unerwünschten Eigenkapitalersatz?, ZIP 1990, S. 69 (73 f.) formuliert treffend „32a GmbHG sei kein Allheilmittel zur Bewältigung von Unterkapitalisierungs- und Konkursverschleppungsfällen, sondern die Vorschrift betreffe - bezogen auf Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen - ein präzis zu bestimmendes Rechtsproblem/ 4 Siehe auch Claussen, Kapitalersetzende Darlehen und Sanierungen durch Kreditinstitute, ZHR 147, S. 195 (202 f.). Die Umwidmung eines vereinbarten und gewährten Gesellschafterdarlehens in nachrangiges Haftkapital sei ein gesetzlicher Eingriff in eine Vertragslage. Die „Wucht des Eingriffs" in die vertragliche Rechtslage müsse also von starken Gründen getragen sein. 477 Vgl. v. Hagemeister/Bültmann, W M 1997, S. 549 (554); Westermann, FS für Odersky, S. 897 (921); der Tendenz nach auch Reiner, FS für Boujong, S. 415 (443). 478 Vgl. Maier-Reimer, FS für Rowedder, S. 245 (266). 474

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im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts setzt eine Beteiligung eines Dritten am Gesellschaftsvermögen zwingend voraus 479 . c) Keine anderen Wertungen infolge des sog. Kleinbeteiligungsprivilegs (§ 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Einfuhrung des sog. Kleinbeteiligungsprivilegs in § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG. Zwar könnte hieraus der Schluß gezogen werden, daß Einflußmöglichkeiten auf die Geschäftsführung künftig als Begründungselement einer Umqualifizierung eine stärkere Rolle spielen. § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG stellt Kredite von Gesellschaftern, die an der Gesellschaft mit 10 % oder weniger beteiligt sind von der Anwendung der Regeln über den Eigenkapitalersatz frei, sieht aber für geschäftsführende Gesellschafter unabhängig von ihrer Beteiligungshöhe eine Rückausnahme vor. Es könnte daher argumentiert werden, daß die Anwendung der Regeln über eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen nunmehr eine mitunternehmerische Verantwortung voraussetze, die ihrerseits (möglicherweise sogar auch ausschließlich) über die Einflußnahme auf die Geschäftsführung vermittelt werden könne?80. Begründet wird die Freistellung eines gering beteiligten Gesellschafters in der Tat mit der typischerweise fehlenden mitunternehmerischen Verantwortung 481 . Ein gering beteiligter Gesellschafter habe weder eine Insiderstellung 482 noch maßgeblichen Einfluß auf die Leitung der Gesellschaft 483. Das Merkmal

479 Vgl. Früh, GmbHR 1999, S. 842 (843). Altmeppen, ZIP 1993, S. 1677 (1682). Vgl. auch v. Gerkan, Zum Stand der Rechtsentwicklung bei den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen, GmbHR 1990, S. 384 (387). 480 Der Tendenz nach Fleischer, ZIP 1998, S. 313 (317); Veil , ZGR 2000, S. 223 (234). 481 Vgl. Κ . Schmidt, Zurechnungsprobleme um das Zwerganteilsprivileg des § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG, GmbHR 1999, S. 1269 (1270). 482 Die „Insiderstellung" wird durch das Überblicken der Gesellschaftsinterna und ihre Entwicklung charakterisiert. BegrRegE KapAEG, ZIP 1997, S. 706 (709). 483 Die Einflußmöglichkeit soll unter Bezugnahme auf eine Kommentarstelle bei Lutter/ Hommelhoff, §§ 32aIb GmbHG, 14. Aufl., Rn. 56 dann gegeben sein, wenn der Gesellschafter gemäß § 50 Abs. 1 bzw. 2 GmbHG die Einberufung einer Gesellschafterversammlung oder die Ergänzung der Tagesordnung um weitere Punkte verlangen kann. BegrRegE KapAEG, ZIP 1997, S. 706 (709). Diese Begründung ist jedoch wenig aussagekräftig und läßt eine konkrete Definition der „mitunternehmerischen Verantwortung" nicht zu. Die die „Insiderstellung" charakterisierende Einsichtsmöglichkeit steht nämlich nach § 51 a GmbHG unabdingbar jedem Gesellschafter zu, ebenso wie die die „Einflußmöglichkeiten" charakterisierenden Merkmale, die nach § 50 Abs. 1 und 2 ebenfalls gesetzlich zwingend jedem Gesellschafter gegeben sind, dessen Beteiligung an der Gesellschaft 10% (oder mehr) beträgt. Hierzu Pentz, Die Änderungen und Ergänzungen der Kapitalersatzregeln im GmbH-Gesetz, GmbHR 1999, S. 437 (446); kritisch auch Dauner-Lieb, DStR 1998, S. 609 (613).

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

Geschäftsführerschaft soll nach überwiegender Auffassung 484 nicht formal zu verstehen sein, sondern die Geschäftsführerstellung gehört systematisch zu den Einflußmöglichkeiten auf die wirtschaftlichen Geschicke der Gesellschaft. Bereits die Einräumung einer Rechtsstellung, die bezüglich des Gewinnbezugsrechts oder der Stimmkraft über diejenige hinausgeht, die einem mit 10 % beteiligten nichtgeschäftsführenden Gesellschafter dem Gesetz nach zukommt, führt dazu, daß dem betreffenden Beteiligten die Vergünstigung einer Freistellung von den Bindungen des Kapitalersatzrechts nicht mehr zugestanden werden kann. Bestimmte Sonderrechte sollen dem Stimmrecht funktional entsprechen, wie beispielsweise das satzungsmäßige (gesellschaftsvertragliche) Recht, einen Geschäftsführer zu bestellen oder sogar Weisungen zu erteilen 485 . Die Neuregelung des 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG läßt die dogmatischen Grundlagen des Eigenkapitalersatzrechts jedoch unberührt 486. Den Materialien nach ist das Kleinbeteiligungsprivileg lediglich politisch motiviert mit dem Ziel, die „Zurverfügungstellung von Risikokapital" attraktiver zu machen und damit die Bereitschaft zu Investitionen in Gesellschaften mit beschränkter Haftung zu fördern 487 . Dieser Hintergrund verbietet es, aus dem Kleinbeteiligungsprivileg Schlüsse für eine Auslegung des Eigenkapitalersatzrechts außerhalb dieses Privilegs zu ziehen. Der mit der Freistellung von nichtgeschäftsführenden Gesellschaftern mit einer Beteiligungshöhe von bis zu 10 % bewirkten Einschränkung des Eigenkapitalersatzrechts kann nicht im Umkehrschluß die das Eigenkapitalersatzrecht ausdehnende Wertung entnommen werden, daß Einflußrechte allein nun eine mitunternehmerische Verantwortung und damit eine gesellschafterähnliche Stellung i.S.d. § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG begründen können. Hinsichtlich der Adressatenstellung des Eigenkapitalersatzrechts kommt es weiterhin allein auf die Gesellschafterstellung nach § 32a Abs. 1 oder auf eine gesell-

484 Vgl. Pentz, GmbHR 1999, S. 437 (446);K. Schmidt, GmbHR 1999, S. 1269 (1271); v. Gerkan, Der Entwurf des „Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetzes" und das Recht des Eigenkapitalersatzes, GmbHR 1997, S. 677 (681); Dörrie, Das Sanierungsprivileg des § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG, ZIP 1999, S. 12 (15); a.A. Haas, DZWIR 1999, S. 177 (179); Orth, a.a.O., S. 187: Zum einen spreche die Wortwahl in dem Referentenentwurf eher dafür, das Merkmal Geschäftsführer formell auszulegen, da man andernfalls auf die einzelne Tätigkeit des Handelnden abgestellt hätte. Zum anderen werde die Klarheit und Justitiabiltät der 10 % Regel verwässert, wenn man das Geschäftsführungsmerkmal materiell auslegte. 485 Vgl. Scholz/K.Schmidt, §§ 32a, 32b GmbHG, Rn. 185; K. Schmidt, GmbHR 1999, S. 1269 (1271); Pentz, GmbHR 1999, S. 437 (446); v. Gerkan, GmbHR 1997, S. 677

(681).

486 V 487

g l

P e n t Z i

GmbHR 1999, S. 437 (439); Veil, ZGR 2000, S. 223 (235).

BegrRegE Kap AEG, ZIP 1997, S. 706 (710); kritisch zu dieser Zielsetzung insbesondere Pape, Einladung zur Umgehung der Eigenkapitalersatzregeln, DB 1996, S. 2113 (2116); Hirte, Das Kapitalersatzrecht nach Inkrafttreten der Reformgesetzgebung, ZInsO 1998, S. 147 (152).

§ 7 Covenants und Eigenkapitalersatzrecht

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schafterähnliehe Stellung nach § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG an, nicht jedoch lediglich auf eine besondere mitunternehmerische Verantwortung. d) Ökonomische und praktische Erwägungen Schließlich sprechen auch ökonomische Erwägungen gegen eine Ausdehnung des Adressatenkreises auf Kreditgeber, die weder unmittelbar noch mittelbar am Vermögen der Gesellschaft beteiligt sind. Wie bereits dargestellt, beruht das Eigenkapitalersatzrecht auf der Vorstellung, daß Gesellschafter, die ihre kreditunwürdige Gesellschaft mit Gesellschafterdarlehen fortfuhren, im Ergebnis das Ausfallrisiko für die Fremdgläubiger erhöhen. Diese Vorstellung ist aus ökonomischer Sicht allerdings nicht zwingend. Es ist keineswegs geklärt, ob sich die Regeln über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen tatsächlich zugunsten der Gläubiger auswirken. Ein Sanierungsversuch mit Gesellschafterdarlehen begründet für die Fremdgläubiger nämlich nicht nur Risiken, sondern auch Chancen488. Empirische Untersuchungen, ob es für die Gläubiger tatsächlich günstiger ist, wenn die Gesellschafter ein Insolvenzverfahren einleiten, als wenn sie der Gesellschaft Darlehen zur Verfügung stellen, gibt es kaum. Zum Teil wird sogar vermutet, daß die durch Gesellschafterdarlehen geschaffene Sanierungschance für die Gläubiger vorteilhafter ist als das Eingreifen des Eigenkapitalersatzrechts, das auch ökonomisch sinnvolle Sanierungsvorhaben zum Nachteil aller Beteiligten zum Scheitern bringen kann 489 . Der Vorwurf, daß das Eigenkapital ersatzrecht den Gläubigerschutzgedanken überbetont, sich im Ergebnis aber durch seine Sanierungsfeindlichkeit kontraproduktiv auswirkt, liegt deshalb nahe490. Aus der ökonomischen Fragwürdigkeit der Regelungen des Eigenkapitalersatzrechts sollte man zumindest den Schluß ziehen, sie dort, wo es vertretbar erscheint, möglichst einschränkend auszulegen491 bzw.

488

Bezzenberger, FS für Bezzenberger, S. 23 (41). Hierzu Grunewald, GmbHR 1997, S. 7 (8); Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 390; Fischer, Gläubigerschutz durch eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen, in: Regulierung und Unternehmenspolitik, Wiesbaden 1996, S. 179 ff. Siehe auch die ökonomische Analyse von Götz/Hegerl, DB 1997, S. 2365 (2368 ff.). 490 So der Tendenz nach Drukarczyk, Gesellschafterdarlehen, Rechtsprechungsgrundsätze des BGH, und § 32a GmbHG - Einige kritische Anmerkungen, in: Unternehmenstheorie und Besteuerung, FS für D. Schneider, S. 171 (191 ff); Bezzenberger, FS für Bezzenberger, S. 23 (39) sowie ausführlich Claussen, FS für Forster, S. 139 (154); a.A. v. Gerkan, Eigenkapitalersatz, Kapitalmarkt und Wettbewerbsordnung, FS für Lutter, S. 1317(1323 f.). 491 Vgl. Fastrich, FS für Zöllner, S. 143 (154); Koppensteiner, A G 1998, S. 308 (317); Grunewald, Die Finanzierungsverantwortung des Kommanditisten, FS für Großfeld, S. 319 (329). Eine restriktive Auslegung erscheint auch deshalb gerechtfertigt, weil bereits das allgemeine Insolvenzrecht die unbestreitbaren Risiken von Unternehmensfortführungen in der Krise abfangen soll. A.A. Bezzenberger, FS für Bezzenberger, S. 23 489

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sie zumindest nicht über den vom Gesetzgeber klar intendierten Anwendungsbereich auszudehnen. Eine in diesem Sinne restriktive Auslegung erscheint auch deshalb gerechtfertigt, weil der Gesetzgeber mit der partiellen Außerkraftsetzung des Eigenkapitalersatzrechts in den neuen Bundesländern durch § 56 d D-Markbilanzgesetz 492 einen ersten Schritt zur „Entschärfung" des Kapitalersatzrechts in Sanierungsfällen unternommen hat 493 . Aus praktischer Sicht ist hinzuzufügen, daß eine Vielzahl von Finanzierungen unter Einsatz von covenants faktisch deutlich erschwert oder gar unmöglich gemacht würde, wenn allein die Möglichkeit der Einflußnahme auf eine Gesellschaft im Wege von covenants unabhängig von einer Beteiligung an deren Vermögen zu einer Anwendbarkeit der Eigenkapitalersatzregelungen führen würde 494 . Insbesondere im Rahmen von Projektfinanzierungen, deren Risikobeurteilung auf dem in der Zukunft zu erwirtschaftenden Cash Flow beruht, sollten Vereinbarungen möglich sein, die dem Kreditgeber zur Wahrung seiner Sicherungsinteressen und zur Vermeidung von Planabweichungen entsprechende Reaktionsmöglichkeiten einräumen, ohne dabei Gefahr zu laufen, den Eigenkapitalersatzregelungen zu unterfallen 495. Soweit die Rechtsprechung 496 und Teile der Literatur einen Dritten unter dem Gesichtspunkt des Umgehungsschutzes trotz fehlender Vermögensbeteiligung dem Eigenkapitalersatzrecht unterstellen möchten, läge hierin eine nicht unbedenkliche Ausweitung des Gesellschafterbegriffs 497. Bei einer solchen Vorgehensweise liegt der Verdacht nahe, daß der Zweck einer entsprechenden Ausdehnung der Adressaten des Kapitalersatzrechts darin bestünde, eine verhaltensunabhängige Haftung für Nicht-Gesellschafter zu begründen, die über einen erheblichen Einfluß auf die Gesellschaft verfugen. Eine solche Haftung ent(41 f.), der das Eigenkapitalersatzrecht trotz Zweifeln an seinem Sinn letztlich als einen Vorbau „zu dem ansonsten zur Wirkungslosigkeit verdammten allgemeinen Insolvenzrecht" sieht. 492 OLG Brandenburg, WiB 1997, S. 134 (135); ausführlich Claussen, Zeitwende im Kapitalersatzrecht?, GmbHR 1994, S.9 (10 f.); Scholz/K. Schmidt, §§ 32a, 32b GmbHG, Rn. 27. 493 Vgl. Eidenmüller, Unternehmenssanierung S. 390; Koppensteiner, AG 1998, S. 308 (317); a.A. v. Gerkan, ZGR 1997, S. 173 (174 f.). 494 Früh, GmbHR 1999, S. 842 (843). 495 Vgl. v. Hagemeister/Bültmann, W M 1997, S. 549 (555); Früh, GmbHR 1999, S. 842 (843); Fahrholz, a.a.O., S. 55 ff. Zu den gesellschaftsrechtlichen Risiken der bankmäßigen Projektfinanzierung s. auch Westermann, FS für Odersky, S. 897 (922). 496 Wie der BGHZ 119, S. 191 ff. im Fall des atypischen Pfandgläubigers. In einer neueren Entscheidung betont der BGH, ZIP 1997, S. 115(116) jedoch, daß eine Erstrekkung der Eigenkapitalersatzregeln auf Dritte nur ausnahmsweise in Betracht komme. 497 Vgl. Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 393; Früh, GmbHR 1999, S. 842.

§ 7 Covenants und Eigenkapitalersatzrecht

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behrt aber jeder Legitimation und hat mit der Finanzierungsfolgenverantwortung eines Gesellschafters nichts mehr zu tun 498 . Sie würde sowohl die Voraussetzungen einer Haftung nach §§ 138, 826 BGB vor dem Hintergrund einer potentiellen Gläubigergefährdung als auch die Voraussetzungen einer Haftung wegen faktischer Geschäftsführung, nach denen eine Verantwortlichkeit nur für fehlerhafte Geschäftsführungsmaßnahmen bei Sanierungsvorhaben besteht, untergraben, da die Umqualifizierung in Eigenkapital allein schon durch die objektive Ausgestaltung der Stellung des Kreditgebers ohne die Notwendigkeit der Feststellung subjektiver Sittenwidrigkeitselemente begründet werden könnte. Von dort wäre es nur noch ein kleiner Schritt zum gänzlichen Verzicht auf eine in irgendeiner Form bestehende gesellschaftsrechtliche Einflußmöglichkeit des Kreditgebers als Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze über eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen 499. e) Ergebnis zu covenant-gestützten Kreditverträgen Wie vorstehend dargelegt, unterliegen Dritte nur dann den Regelungen des Eigenkapitalersatzrechts, wenn ihre Stellung zumindest materiell der eines formellen Gesellschafters entspicht. Diese Überlegungen haben gezeigt, daß eine gesellschafterähnliche Stellung durch Mitverwaltungsrechte und eine Vermögensbeteiligung an der Gesellschaft gekennzeichnet ist. Voraussetzung für eine Einbeziehung Dritter in den Normadressatenkreis des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG ist also, daß der Dritte - eine Finanzierungsentscheidung treffen oder diese Finanzierungsentscheidung zumindest steuern kann 500 und - in einer Weise am Gesellschaftsvermögen beteiligt ist, daß er auch die wirtschaftlichen (die positiven wie negativen) Konsequenzen einer entsprechenden Finanzierungsentscheidung trägt. Stille Beteiligte, Pfandgläubiger, Nießbraucher und Unterbeteiligte können also eine gesellschafterähnliche Stellung i.S.v. § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG ein-

498 Reiner, FS für Boujong, S 415 (443) formuliert: „Die Lehre vom Eigenkapitalersatz ist angesichts ihres Normzwecks zu deuten als ein ungeeigneter Versuch zur Sanktionierung eines außervertraglichen, genuin deliktischen Verhaltens des Gesellschafters gegenüber einzelnen Gesellschaftsgläubigern/' Der Tendenz nach ebenfalls Koppensteiner, AG 1998, S. 308 (316) sowie Götz/Hegerl, DB 1997,S. 2365(2367). 499 Vgl. Westermann, FS für Odersky, S. 897 (922). Westermann warnt davor, gesellschaftsrechtliche Regeln über die Kapitalerhaltung auf einen aus einer verstärkten Gläubigerposition handelnden Kreditgeber anzuwenden, um eine sonst nicht leicht beweisbare sittenwidrige Knebelung oder Gläubigergefährdung zu begründen. Kritisch auch Altmeppen, ZIP 1993, S. 1677 (1688) Fn. 40, sowie Ehlke, DB 1985, S. 795 im Hinblick auf Treugeber. 500 Beispielsweise im Rahmen eines Stimmbindungsvertrags, in bestimmten Konzernkonstellationen oder in Treuhandverhältnissen.

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nehmen, wenn sie auf atypische Weise, abweichend vom gesetzlichen Leitbild, Mitverwaltungsrechte haben und am Vermögen der Gesellschaft beteiligt sind. Nur unter diesen Voraussetzungen können auch Kreditgeber im Zusammenhang mit covenant-gestützten Krediten unter die Regelungen des Eigenkapitalersatzrechts fallen 501 . Bei der Vereinbarung von covenants fehlt es jedoch regelmäßig an einer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen 502. Dies gilt grundsätzlich auch für Risikokapitalgeber. Soweit sie keine Vermögensbeteiligung und damit keine Chance an einer Teilhabe an Vermögensmehrungen haben, kommt ihnen eine die Anwendung des Eigenkapitalersatzrechts begründende gesellschafterähnliche Stellung nicht zu. Sind die von ihnen gewährten Kredite nicht schon durch vertraglichen Rangrücktritt eigenkapitalersetzend, so unterfallen sie dem Eigenkapitalersatzrecht auch nicht infolge etwaiger besonderer Mitspracherechte. Eine die Anwendung des Eigenkapitalersatzrechts begründende Vermögensbeteiligung muß allerdings nicht notwendigerweise in der gegenwärtigen Inhaberschaft eines Gesellschaftsanteils liegen. Auch eine Option auf den künftigen Erwerb eines Anteils zu bereits festgelegten Bedingungen eröffnet eine Chance auf Teilhabe an Vermögensmehrungen. Derartige Optionen sind bei Risikokapitalgebern unter dem Begriff des Equity-Kickers 503 weit verbreitet. Sie können eine gesellschafterähnliche Stellung i.S.d. § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG begründen. IV. Gesellschafterstellung von Konsortialbanken

Nachdem vorstehend die Anwendbarkeit des Eigenkapitalersatzrechts auf Dritte geprüft wurde, soll der Blick nun kurz auf die Bestimmung der Gesellschafterstellung im Rahmen von Kreditkonsortien gelenkt werden. Wie bereits ausgeführt, besteht zwar häufig keine Beteiligung des Kreditgebers an der kreditnehmenden Gesellschaft. Dies kann aber bei Kreditkonsortien anders sein 504 , wenn

501

Im Schrifttum wird zum Teil dennoch vor zu weitgehenden, dem Kreditgeber nicht zustehenden, Gesellschafterrechten gewarnt. So sollten insbesondere satzungsmäßige Sonderrechte hinsichtlich Beschlußfassung, Geschäftsführerbestellung, Entsenderechte in den Verwaltungsrat soweit möglich nicht von covenants erfaßt werden. Vgl. im Hinblick auf die Situation des Pfandgläubigers: Dreher, EWiR, §32a GmbHG 2/91, S. 467 (468); Dreher, ZGR 1994, S. 144(149). Beispiele für Vollmachts-bzw. Stimmbindungsverträge im Fall des Pfandgläubigers, die nicht zu einer Haftung nach § 32a Abs. 3 GmbHG führen sollen, finden sich bei Mertens, B., ZIP 1998, S. 1787 (1789); Rümker/Büchler, FS für Claussen, S 337 (349). Im Hinblick auf die stille Beteiligung: Rümker, FS für Stimpel, S. 673 (694). 502 Ebenso fur covenants in High Yield-Anleihebedingungen Kusserow/Dittrich, WM 2000, S. 745 (757). 503 Vgl. hierzu v. Jeinsen, BB 1992, S. 1149 (1150 f.). 504 Bei Bankkonsortien handelt es sich um zeitweilige Zusammenschlüsse von selbständig bleibenden Banken zur Durchführung bestimmter großer Einzeltransaktionen

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sich dort Nichtgesellschafter-Banken mit Banken zusammengeschlossen haben, die Anteile am kreditnehmenden Unternehmen halten. Zunächst könnte eine Gesellschafterstellung des Konsortiums als Gesellschaft bürgerlichen Rechts für den Gesamtkredit in Betracht kommen. Voraussetzung hierfür wäre, daß die Gesellschaftsanteile an der kreditnehmenden Gesellschaft Bestandteil des konsortialen Gesamthandsvermögens wären. Dies dürfte bei Kreditkonsortien regelmäßig nicht der Fall sein 505 . Damit tritt die Frage nach einer Gesellschafterstellung der einzelnen Konsortialbanken in den Vordergrund. Bei diesen Überlegungen ist nach der rechtlichen Struktur des Konsortiums zu differenzieren: Tritt das Konsortium als Außenkonsortium 506 auf, liegen rechtlich selbständige Verträge zwischen jeder einzelnen Konsortialbank und dem Kreditnehmer vor. Der ausbezahlte Kredit ist daher jeweils quotal den einzelnen Konsortialbanken zuzuordnen. Bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen der Eigenkapitalersatzregeln ist eine Umqualifizerung in haftendes Kapital daher nur im Hinblick auf die Kreditquoten der Gesellschafter-Banken möglich 507 . Das Kleinbeteiligungsprivileg des § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG gilt für jede Gesellschafter-Bank separat. Allerdings kommt unter Umständen eine gegenseitige Zurechnung der Gesellschaftsanteile in Betracht. Hierauf wird bei der Untersuchung der Kreditvergabe an eine AG näher eingegangen. Tritt das Konsortium als Innenkonsortium 508 auf, gewährt die Konsortialführerin dem Kreditnehmer den Gesamtkredit im eigenen Namen. Im Innenverhältnis sind die Konsortialbanken mit ihrer jeweiligen Kreditquote am Gesamt-

auf gemeinsame Rechnung, häufig mit dem Zweck, Risiko und Kapitalinanspruchnahme für den einzelnen Konsorten zu vermindern. Vgl. Preissler, Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen und konsortiale Kreditvergabe durch Banken, Diss., 1997, S. 16. 505 Vgl. De Meo, a.a.O., S. 262 Rn. 205. 506 Beim Außenkonsortium („offenes" Bankkonsortium) handelt es sich um eine BGB-Außengesellschaft. Sie tritt dem Kreditnehmer gegenüber als solche in Erscheinung, indem die Konsortialführerin den Kreditvertrag namens und für Rechnung der Konsorten abschließt (unmittelbare Stellvertretung nach außen). Üblicherweise ist allerdings jeder Konsorte alleiniger Inhaber der Kreditforderung nach Maßgabe seiner Quote. Die Bildung von Gesamthandsvermögen ist selten. Vgl. Preissler, a.a.O., S. 19, De Meo, a.a.O., S. 30 Rn. 89. 507

H. M. vgl. Preissler, a.a.O., S. 120; Lutter/Hommelhoff, §§ 32a/b GmbHG, Rn. 41; Früh, GmbHR 1999, S. 842 (846); v. Gerkan, ZGR 1997, S. 173 (181); Claussen, FS für Forster, S. 139 (142 Fn. 9); Priester, ZBB 1989, S. 30 (33); a.A. K. Schmidt, ZHR 147, S. 165 (185 f.) und Fleck, FS für Werner, S. 107 (127), die das Eigenkapitalersatzrecht auch nicht auf die Gesellschafterbanken anwenden möchten. 508 Anders als das Außenkonsortium tritt das Innenkonsortium („stilles" Bankkonsortium) nach außen hin nicht in Erscheinung. Alle Geschäfte werden nur im Namen der Konsortialführerin abgeschlossen, jedoch für Rechnung aller Konsorten (mittelbare Stellvertretung). Vgl. Preissler, a.a.O., S. 20; De Meo, a.a.O., S. 30 Rn. 87.

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kredit beteiligt. Ist die Konsortialführerin nicht an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt 509 , dafür aber einige der Konsorten, dann ist die Gläubigerin der Kreditforderung eine Nichtgesellschafter-Bank. Wegen der fehlenden Gesellschafterstellung der Konsortialführerin käme bei formaler Betrachtung eine Umqualifizierung des gesamten Konsortialkredits in haftendes Kapital nicht in Frage. Dieses Ergebnis vermagjedoch nicht zu überzeugen. Obwohl im Außenverhältnis eine Nichtgesellschafter-Bank auftritt, erfolgt die Kreditgewährung in Höhe der jeweiligen Konsortialbeteiligung auch mit Mitteln und auf Rechnung der Gesellschafter-Konsortialbanken 510. Wirtschaftlich betrachtet ist die mittelbare Kreditgewährung nicht anders zu werten als eine unmittelbare Kreditgewährung durch die Gesellschafter-Banken an das kreditnehmende Unternehmen. Um Umgehungen des Eigenkapitalersatzrechts durch die beteiligten Banken zu vermeiden, wird die kreditgewährende Konsortialführerin daher nach § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG einem Gesellschafter gleichgestellt mit der Folge, daß eine Umqualifizierung des gewährten Gesamtkredits bis zu der Höhe erfolgen kann, die den internen Kreditquoten der Gesellschafter-Konsortialbanken entspricht 511. Ist lediglich die Konsortialführerin an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt, die übrigen Konsorten aber nicht, ließe sich folgern, daß bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen der gesamte Kredit in haftendes Kapital umzuqualifizieren sei 512 . Denn aus dem Kreditverhältnis ist lediglich die Konsortialführerin berechtigt und verpflichtet. Materiell kann aber nur bis zu dem Betrag von einem Gesellschafterkredit gesprochen werden, der der Kreditquote der Konsortialführerin entspricht. Im Innenverhältnis übernimmt die Konsortialführerin lediglich für die auf sie entfallende Quote das wirtschaftliche Risiko. Eine Umqualifizierung der Quoten der Nichtgesellschafter-Banken würde den Normzweck des Gläubigerschutzes überziehen, da nicht einsichtig ist, warum sich das haftende Kapital als Reflex einer besonderen Ausgestaltung des Konsortialvertrags erhöhen soll 513 . Daher erscheint es in diesem Fall richtig, nur die auf die Konsortialführerin entfallende Quote dem Eigenkapitalersatzrecht zu unterwerfen 514. 509 Die Nichtgesellschafter-Bank wird als Konsortialführerin eingesetzt, ohne daß ihr hierbei die Gesellschaftsanteile treuhänderisch übertragen werden. Sonst wäre sie nämlich selbst Gesellschafterin. Vgl. BGHZ 105, S. 168 (174 f.). 510 De Meo, a.a.O., S. 264 Rn. 213 f. 511 De Meo, a.a.O., S. 264 Rn. 214; v. Gerkan, GmbHR 1990, S. 384 (386); Rümker, FS für Stimpel, S. 673 (701 f.). 512 So Priester, ZBB 1989, S. 30 (33) mit dem Argument, daß die Aufteilung des Kreditrisikos Dritten gegenüber nicht in Erscheinung trete. Ebenso v. Gerkan, ZGR 1997, S. 173 (181), anders noch v. Gerkan, GmbHR 1990, S. 384 (386). 513 Hüffler, ZHR 153, S. 322 (327). 514 Preissler, a.a.O., S. 128; Früh, GmbHR 1999, S. 842 (846); ausführlich De Meo, a.a.O., S. 265 Rn. 220; Lutter, ZIP 1989, S. All (483); wohl auch Lutter/Hommelhoff,\ §§ 32aib GmbHG, Rn. 42.

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Bei der Kreditvergabe an eine AG tritt vor allem die Frage nach einer gegenseitigen Zurechnung der Gesellschaftsanteile in den Vordergrund. Der Anwendungsbereich für das Eigenkapitalersatzrecht ist, wie bereits dargestellt, eröffnet, wenn eine „unternehmerische Beteiligung" des kreditgebenden Aktionärs vorliegt. Eine solche unternehmerische Beteiligung wird bei einem Aktienbesitz von mehr als 25% des Grundkapitals angenommen. Liegen die einzelnen Beteiligungen der Konsortialbanken jeweils unter dieser Grenze kommt eine gegenseitige Zurechnung in Betracht, wenn die Konsortialbanken ihre Einwirkungsmöglichkeiten auf die Geschäftspolitik im Rahmen entsprechender Abreden koordinieren 515 und damit gemeinschaftlich unternehmerische Ziele verfolgen 516 . Eine Zurechnung von Gesellschaftsanteilen an Nichtaktionärsbanken dürfte nicht in Betracht kommen 517 , selbst wenn auch sie im Wege eines Konsortiums Einfluß auf die Geschäftsführungnehmen. Wie die bisherige Untersuchung gezeigt hat, führen weitreichende Einflußmöglichkeiten allein nicht zu einer Adressatenstellung im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts. Die gegenseitige Zurechnung in den Fällen, in denen die einzelnen Konsortialbanken selbst keine „unternehmerische" Beteiligung oder lediglich sog. Zwergbeteiligungen an der Gesellschaft halten 518 , beschränkt sich allerdings auf die Bestimmung der Gesellschafterstellung der einzelnen Konsortialbanken. Die Zuordnung des Kredits innerhalb des Konsortiums ist, wie vorstehend dargelegt, von der rechtlichen Struktur des Konsortiums abhängig. V. Verstrickung von Krediten in der Krise der Gesellschaft

Die Einbeziehung eines Kreditgebers als Quasi-Gesellschafter in den Adressatenkreis des Eigenkapitalersatzrechts ist nur eine notwendige, aber keine hinreichende Voraussetzung für eine eigenkapitalersetzende Qualifizierung ge515 Beispielsweise durch die Vereinbarung eines Beteiligungs- oder Anteilbindungskonsortiums unter den Konsortialbanken. De Meo, a.a.O., S. 263 Rn. 209; Preissler, a.a.O., S. 91 f.; Junker, ZHR 156, S. 394 (407). 516 Der BGH, BGHZ 90, S. 381 f. stellt auf die maßgebliche Ausübung von Einfluß im engsten Einvernehmen ab. S. auch Claussen, Kapitalersatzrecht und Aktiengesellschaft, AG 1985, S. 173 (179f.). Darüberhinaus soll auch bei Fehlen eines ausdrücklichen Stimmbindungsvertrags ein gleichförmiges Abstimmungsverhalten der Konsorten über einen längeren Zeitraum als Indiz für einen Interessengleichklang gewertet werden. Hierzu Preissler, a.a.O., S. 93. 517 Ebenso Preissler, a.a.O., S. 87, 132; a.A. Kruppa, a.a.O., S. 88 f f , der eine Bank, die Sanierungskredite an eine GmbH vergeben hat, auch dann in die Finanzierungsverantwortung einbeziehen will, wenn sie an der Gesellschaft nicht beteiligt ist. Vgl. auch Claussen, AG 1985, S. 173 (180): „Das Urteil (BGH v. 26.3.1984, BGHZ 90, S 381) bietet keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Ausübung von Depotstimmrechten durch Depotbanken dem Innehaben einer Beteiligung in die Nähe zu stellen sei, was gelegentlich außerhalb der Literatur als wünschbare Rechtsfortbildung vorgetragen wird." 518 Vgl. zur Zurechnungsproblematik im Zusammenhang mit dem Kleinanteilsprivileg: K. Schmidt, GmbHR 1999, S. 1269 (1272); Pentz, GmbHR 1999, S. 437 (444).

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währter Kredite. Ebenso wie bei formellen Gesellschaftern bleibt zu prüfen, ob Kredite des Kreditgebers zu einem Zeitpunkt gewährt wurden, zu „... dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten ..."(§ 32a Abs. 1 S. 1 GmbHG). Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann das Belassen („Stehenlassen") eines vor der Krise ausgereichten Darlehens unter bestimmten Umständen der Gewährung eines neuen Kredits in der Krise gleichstehen519. Da covenant-gestützte Kredite in der Regel einem anfänglich gesunden Unternehmen gewährt werden, beschränkt sich die vorliegende Untersuchung auf diese Konstellation 520 . Treffen die Parteien eine rechtsgeschäftliche Abrede über das Belassen des Kredits in der Krise, beispielsweise im Wege von Stundungs- und Fälligkeitsabreden 521, sind solche Vereinbarungen als Gewährung eines neuen Darlehens i.S.d. § 32a Abs. 1 GmbHG anzusehen522. Im Bereich des nicht-rechtsgeschäftlichen Stehenlassens sind die Voraussetzungen für eine Umqualifizierung hingegen umstritten 523 . Ein Teil des Schrifttums tritt dafür ein, die bloße Tatsache der Nichtgeltendmachung einer Darlehensforderung genüge unabhängig von subjektiven Merkmalen für sich genommen in jedem Fall für eine Verstrickung des Darlehens 524. Nach anderer Auffassung sei dagegen eine Finanzierungsabrede zwischen Gesellschafter und Gesellschaft über die Belassung des Darlehens erforderlich 525.

5,9

BGH, W M 1987, S. 284 (285) m.w.N; vgl. Scholz/K. Schmidt, §§ 32a, 32b GmbHG, Rn. 47 mit umfangreichen Nachweisen zur Rechtsprechung; s. auch Schmidt, ZIP 1990, S. 69 (75). Umstritten (jedoch ohne praktische Relevanz) ist, ob dieses Ergebnis aus einer extensiven Auslegung des § 32a Abs. 1 GmbHG oder aus § 32a Abs. 3 GmbHG abzuleiten ist. 520 Weitere denkbare Konstellationen, beispielsweise die Vergabe eines Überbrükkungskredits zur Finanzierung des Interimszeitraums während der Erstellung eines Sanierungsgutachtens oder die Vergabe eines Sanierungskredits nach Bejahung der Reorganisationsfahigkeit eines Unternehmens, werden nicht untersucht, da ihnen im Hinblick auf mögliche Haftungsrisiken, die mit covenants verbunden sind, - wenn überhaupt nur geringe Bedeutung zukommt. Literatur zu diesen Konstellationen findet sich beispielsweise bei Neuhof, NJW 1998, S. 3225 (3228 ff.) sowie bei Eidenmüller, Unternehmenssanierung S. 398 ff. 521 Die Stundung steht der Kreditverlängerung gleich. Vgl. BGH, NJW 1995, S. 457 (458). 522 Scholz/K. Schmidt, §§ 32a, 32b GmbHG, Rn. 49 m.w.N. 523 Ein Überblick über den Meinungsstand im Schrifttum findet sich bei v. Gerkan, Zur Umqualifizierung stehengelassener Gesellschafterkredite zu Eigenkapital, GmbHR 1996, S. 400 ff. 524 Vgl. HansOLG Hamburg, ZIP 1984, S. 584 (586); Hill/Schäfer, Das Stehenlassen von GmbH-Gesellschafterdarlehen bis zum Eintritt der Krise, BB 1989, S.458 (462); v. Gerkan, Schwerpunkte und Entwicklungen im Recht der kapitalersetzenden Gesellschafterleistungen, GmbHR 1986, S. 218 (221); Wiedemann , ZIP 1986, S. 1293 (1297). 525 Vgl. Hüffer, ZHR 153, S. 323 (333 ff.) m.w.N.; Ulmer, ZIP 1984, S. 1163 (1170).

§ 7 Covenants und Eigenkapitalersatzrecht

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Die höchstrichterliche Rechtsprechung lehnt das Erfordernis einer Finanzierungsabrede in Form eines Vertrages oder auch nur einer unverbindlichen Übereinkunft ab 526 . Ein „Stehenlassen" im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts liegt vor, wenn der Gesellschafter der Gesellschaft das Darlehen objektiv beläßt, obwohl er rechtlich in der Lage wäre, die gewährten Mittel abzuziehen527, d.h. wenn er die Mittel zur Rückzahlung fall ig stellen oder die Liquidation der Gesellschaft einleiten kann 528 . In subjektiver Hinsicht muß der Gesellschafter die den Eintritt der Krise begründenden Umstände kennen oder wenigstens die Möglichkeit gehabt haben, sie zu erkennen, wobei diese Erkenntnismöglichkeit vermutet wird 529 . Für die Entscheidung, das Darlehen zu belassen oder es zu kündigen, billigt die Rechtsprechung dem Gesellschafter eine angemessene Überlegungsfrist zu, wobei die in § 64 Abs. 1 GmbHG niedergelegten Maßstäbe zu beachten sind (etwa ein bis drei Wochen) 530 . Die Gleichstellung stehengelassener Kredite mit einer Darlehensgewährung im Sinne des § 32a Abs. 1 GmbHG ist nach dem BGH 5 3 1 nur dann ausgeschlossen, wenn der Gesellschafter keine Möglichkeit hatte, zwischen weiterer Unterstützung und Liquidation zu wählen, weil er rechtlich gehindert war, der Gesellschaft die früher gewährte Leistung zu entziehen. In einem solchen Fall liegt in dem Verhalten des Gesellschafters keine Finanzierungsentscheidung, die für die Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln erforderlich ist. Der Gefahr einer Umqualifizierung der gewährten Kredite in Eigenkapital kann der Kreditgeber also nur durch eine frühzeitige Kreditkündigung entgehen. Im Einzelfall kann das kapitalersatzrechtliche Kreditkündigungsgebot zur Vermeidung einer Umqualifizierung jedoch mit den oben dargestellten vertrag-

526 BGH, NJW 1995, S. 457 (458); BGHZ 127, S 336 (344f.); BGH, ZIP 1992, S. 618 (620); BGHZ 105, S. 168 (185 f.); BGH, W M 1987, S. 284 (285); BGH, ZIP 1985, S. 1075 (Leitsatz). 527 Einen Sanierungsversuch durch Stehenlassen verbunden mit einer Erhöhung des Kredits, um die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft wiederherzustellen, billigt die Rechtsprechung nicht. Vgl. Claussen, GmbHR 1996, S. 316 (319). 528 BGHZ 127, S. 1 (6); BGHZ 121, S. 31 (36 f.); v. Gerkan, ZGR 1997, S. 173 (186). 529 BGHZ 127, S. 336 (344,346); BGHZ 75, S. 334(339).DerGesellschafterwirdnurin Ausnahmefällen bei Vorliegen ganz besonderer, von ihm darzulegender und zu beweisender Umstände mit dem Einwand durchdringen können, er sei nicht in der Lage gewesen, die kritische wirtschaftliche Situation „seiner" Gesellschaft zu erkennen. In Anbetracht dieser Anforderungen ist es nicht verwunderlich, daß Ausnahmen, in denen die BGH-Rechtsprechung den Eigenkapitalersatzcharakter eines Darlehens infolge Stehenlassens geprüft und verneint hätte, bisher nicht ersichtlich sind. Vgl. auch v. Gerkan, GmbHR 1996, S. 400 (401); Bachem, Eigenkapitalersatz durch Stehenlassen von Darlehen und nachträgliche Anschaffungskosten auf die Beteiligung, DStZ 1992, S. 712 (715). 530 Vgl. etwa BGH, NJW 1998, S. 3200 (3201); BGH, NJW 1995, S. 658 (659). 531 BGHZ 121, S. 31 (36).

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

liehen Kündigungsschranken kollidieren 532 . Der Kreditgeber bewegt sich in der Krise des Kreditnehmers daher in einem gefährlichen Spannungsfeld 533. A u f der einen Seite ist der Kreditgeber einem durch Medien, Betriebsräte, Gewerkschaften und Arbeitnehmern, Politikern und durch die Öffentlichkeit erzeugten Sanierungsdruck 534 ausgesetzt, der ein Fallenlassen des Unternehmens erschwert oder fast unmöglich macht 535 . Auf der anderen Seite drohen dem Kreditgeber kapitalersatzrechtliche Konsequenzen aus dem Stehenlassen der Kredite. Eine uneingeschränkte automatische Umwandlung stehengelassener Kredite erweist sich daher gerade mit dem System der von der Rechtsprechung entwickelten Verhaltenspflichten der Einschränkung des Kündigungsrechts in der Krise des Kreditnehmers als nicht recht vereinbar 536. In einer solchen Situation sollte der Kreditgeber vor einer Kündigung des Kredits sachgerechte Erwägungen anstellen und dokumentieren, um sich nicht den Vorwurf der „Willkür" auszusetzen537. V I . Sanierungsprivileg (§ 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG)

Vereinzelt wird im Schrifttum 538 vertreten, daß eine eigenkapitalersatzrechtliche Haftung des Kreditgebers bei der Gewährung bzw. Stehenlassens von covenant-gestützten Krediten nicht nur aufgrund der in der Regel fehlenden Vermögensbeteiligung ausscheide, sondern möglicherweise auch deshalb, weil sich der Kreditgeber auf das neu eingeführte Sanierungsprivileg des § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG berufen könne. Nach § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG führt der in Sanierungsabsicht erfolgende Erwerb von Geschäftsanteilen durch einen Kreditgeber für seine bestehenden oder neu gewährten Kredite nicht zur Anwendung 532

Hierzu siehe § 4 III. und § 5 II. Die Situation der Banken gegenüber einem sanierungsbedürftigen Kreditnehmer ist gelegentlich mit einer Reise zwischen Skylla und Charybdis verglichen worden. Westermann, Banken als Kreditgeber und Gesellschafter, ZIP 1982, S. 379 (380); vgl. auch Batereau, W M 1992, S. 1517. 534 Vgl. den Fall der Philipp Holzmann AG, FAZ ν. 23.11.1999, S. 17,20. Zur rechtlichen Würdigung der Gesellschafterdarlehen der Philipp Holzmann AG siehe Lösler, Gesellschafterdarlehen in der AG am Beispiel der Philipp Holzmann AG, NJW 2000, S. 564; Obermüller, Gesellschafterdarlehen am Beispiel der Philipp-Holzmann AG, ZInsO 2000, S. 142; Schlögell, Aktuelle Entwicklungen im GmbH-Eigenkapitalersatzrecht, GmbHR 2000, R 153. 535 Vgl. Gawaz, a.a.O., S. 28 Rn. 63. 536 Vgl. Rümker, ZIP 1982, S. 1385 (1388); Westermann, FS für Odersky, S. 897 (921); Claussen, FS für Forster, S. 139 (146) spricht von dem Zielkonflikt zwischen der bankrechtlichen Kreditversorgungsaufgabe und dem kapitalersatzrechtlichen Kreditkündigungsgebot. 537 Vgl. Sundermeier/Wilhelm, DStR 1997, S. 1127 (1132). 538 Vgl. Eidenmüller, Unternehmenssanierung S. 396 f.; Dörrie, ZIP 1999, S. 12 (15); siehe auch Casper/Ullrich, Zur Reichweite des Sanierungsprivilegs in § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG, GmbHR 2000, S. 472 (474). 533

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der Regeln über den Eigenkapitalersatz 539. Mit dieser Regelung soll es einem Kreditgeber ermöglicht werden, „in der Krise der Gesellschaft Geschäftsanteile und unternehmerische Kontrolle zu übernehmen, ohne Gefahr zu laufen, daß seine stehengelassenen Alt-Kredite allein deshalb in eigenkapitalersetzende Darlehen umqualifiziert werden. Dies gilt unabhängig davon, ob er neue Geschäftsanteile aus einer Kapitalerhöhung zeichnet oder bestehende Anteile von den Alteigentümern übernimmt. Auch letzteres, zumeist verbunden mit dem Austausch des Managements540, kann ein wichtiger Beitrag zu einer Sanierung sein." 541

Das vorstehende Zitat aus der Begründung der Vorschrift durch den Rechtsausschuß zeige deutlich, so die Befürworter dieser Auffassung, daß der Gesetzgeber bei der Schaffung des Sanierungsprivilegs zwar in erster Linie die Übernahme einer formalen Gesellschafterstellung zum Zwecke der Kapitalzufuhr für das notleidende Unternehmen im Auge hatte. Darin erschöpfe sich der Anwendungsbereich der Norm jedoch nicht. Denn der erwähnte Gesellschafterwechsel durch Anteilsübernahme von den Alteigentümern sei als solcher mit einer entsprechenden Kapitalzufuhr nicht verbunden. Er eröffne vielmehr zunächst einmal Kontrollspielräume und Möglichkeiten zur Realisierung personeller und/oder organisatorischer Sanierungsmaßnahmen innerhalb des notleidenden Unternehmens (Austausch des Managements). Wenn aber das Sanierungsprivileg des § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG auch einem Kreditgeber zugute kommen soll, der sich ohne Kapitalzufuhr in eine Gesellschafterstellung begibt, um auf diese Weise unternehmerische Kontrolle zu erlangen und personelle bzw. organisatorische Sanierungsmaßnahmen innerhalb des notleidenden Unternehmens durchsetzen zu können, dann sei kein Grund ersichtlich, warum sich nicht auch ein Kreditgeber auf dieses Privileg berufen können soll, der zwar keine formelle Gesellschafterstellung einnimmt, der die Unternehmenstätigkeit jedoch wie ein Gesellschafter beeinflussen kann und dies - mit der Absicht der Unternehmenssanierung - auch tut. Es stellt sich also zunächst die Frage, ob das Sanierungsprivileg überhaupt auf Kreditgeber anwendbar ist, die aufgrund ihrer mitgliedschaftsähnlichen Beziehung zur Gesellschaft dem Anwendungsbereich der Grundsätze über den Eigenkapitalersatz unterliegen. Teilweise wird unter Berufung auf den Wortlaut des

539

Das Sanierungsprivileg läßt sich im Wege der Analogie wohl auch auf die Verhältnisse bei einer AG übertragen. Vgl. Pichler, W M 1999, S. 411 (419), a.A. Pentz, GmbHR 1999, S. 437 (440). 540 Viele Insolvenzen seien überwiegend auf Managementfehler und nur zum geringeren Teil auf Eigenkapitalmangel zurückzufuhren. Vgl. Pichler, W M 1999, S. 411 (412); Götz/Hegerl, DB 1997, S. 2365 (2366); Claussen, GmbHR 1996, S. 316 (324 f.) mit Beispielen für Managementfehler als Insolvenzursache. 541 Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses u.a. zum Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), BTDrucks. 13/10038 v. 4.3.1998, S. 28.

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

§ 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG davon ausgegangen, nur der Anteilserwerb, dagegen keine sonstige, lediglich mitgliedschaftsähnliche Beziehung könne die Anwendung des Sanierungsprivilegs rechtfertigen 542. Den Gesetzesmaterialien läßt sich hierzu unmittelbar keine Aussage entnehmen. Vor dem Hintergrund, daß es sich bei dem Sanierungsprivileg um eine politisch motivierte Begrenzung des Anwendungsbereichs der Regeln über den Eigenkapitalersatz handelt, mit dem Ziel, die Übernahme von Geschäftsanteilen an einer GmbH in der Krise zum Zwecke eines Sanierungsversuchs attraktiver zu machen543, läßt sich mittelbar herleiten, daß es im wesentlichen darauf ankommt, daß die Mitwirkung an der Sanierung honoriert werden soll. Zwar bringt im allgemeinen eine Beteiligung von Kreditinstituten an der Krisengesellschaft die größten Sanierungschancen mit sich. Will man die Bereitschaft der Kreditinstitute, sich mit Risikokapital an einer GmbH zu beteiligen, jedoch nicht beeinträchtigen, müssen auch andere Finanzierungsbeiträge privilegiert werden, z.B. ein Erwerb durch Tochtergesellschaften, durch andere verbundene Unternehmen oder Treuhänder 544. Auch solche Maßnahmen können das Vertrauen der Geschäftspartner, das diese der GmbH aufgrund des Sanierungsbeitrags wieder entgegenbringen, stärken und damit eine Signalwirkung für andere Gläubiger schaffen, die mit dem Sanierungsprivileg belohnt wird. Insoweit spricht vieles dafür, daß über den Wortlaut hinaus auch Nichtgesellschafter i.S. des § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG in den Genuß des Sanierungsprivilegs gelangen können, vorausgesetzt, sie leisten einen dem Anteilserwerb wirtschaftlich vergleichbaren Beitrag zur Sanierung 545. Daß das Sanierungsprivileg die bloße Beeinflussung oder gar Übernahme der Geschäftsführung ohne gleichzeitigen Anteilserwerb oder vergleichbaren Beitrag seitens des Kreditgebers erfassen soll, selbst wenn sie aus Sicht des Kreditgebers nur zur Überwindung der Krise dient, würde jedoch zu weit gehen546. Der Kreditgeber leistet damit neben seiner Kreditgewährung keinen Sanierungsbeitrag, der seine Identifikation mit der Gesellschaft in der Krise - vergleichbar mit einem Neugesellschafter - erkennen ließe 547 . Die Signalwirkung für andere Gläubiger ist 542

Pentz, GmbHR 1999, S. 437 (449); Hirte, ZInsO 1998, S. 147 (151). BegrRegE KapAEG, ZIP 1997, S. 706 (710). 544 Rümker/Denicke, Offene Rechtsfragen des sog. Sanierungsprivilegs nach § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG, FS für Lutter, S. 665 (671). 545 Ähnlich Casper/Ullrich, GmbHR 2000,472 (479); Grunewald, Sanierung durch Gesellschafterdarlehen - Die neue Regelung von § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG, FS für Bezzenberger, S. 85 (90); Scholz/K. Schmidt, §§ 32a, 32b GmbHG, Rn. 197; Dörrie, ZIP 1999, S. 12(15); Haas, DZWIR 1999, S. 177(180). 546 Der Tendenz nach Rümker/Denicke, FS für Lutter, S. 665 (672 f.); Neuhof, NJW 1999, S. 20 (21); Pichler, W M 1999, S. 411 (413). 547 A.A. Dörrie, ZIP 1999, S. 12 (15). Er sieht z.B. die Mitgliedschaft in einem mit umfangreichen Zustimmungs- und Kontrollrechten ausgestatteten Beirat der Gesellschaft oder die schuldrechtliche Einräumung maßgeblicher Mitspracherechte, soweit 543

§ 7 Covenants und Eigenkapitalersatzrecht

197

bei einer bloßen Übernahme der Geschäftsführung bei weitem nicht mit einem Anteilserwerb - und sei es auch nur die Übernahme von Altanteilen - vergleichbar 548 . Es kann sogar vielmehr der Eindruck entstehen, daß es dem Kreditgeber mit der Übernahme der Geschäftsführung in erster Linie darum geht, seine Kredite zurückzuführen, als die Krise zu überwinden. Angesichts der vielfältigen Manipulationsmöglichkeiten spricht auch die nicht geringe Mißbrauchsgefahr gegen eine Ausdehnung des § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG auf die bloße Übernahme der Geschäftsführung ohne eine sonstige Sanierungsleistung 549. V I L Haftungsfolgen

Wird über das Gesellschaftsvermögen das In Solvenz verfahren eröffnet, ist die eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistung in voller Höhe - und nicht etwa nur wie nach den Rechtsprechungsregeln bis zur Höhe des Stammkapitals - gegenüber den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger nachrangig (§ 39 Nr. 5 InsO) 550 . Ansprüche der insolventen Gesellschaft auf Rückführung kapitalersetzender Gesellschafterleistungen in der Krise ergeben sich aus § 135 Nr. 2 InsO und § 6 Nr. 2 AnfG. Die allgemeinen Anfechtungstatbestände oder die Absichtsanfechtung nach den §§ 133 f. InsO erlangen nur dann Bedeutung, wenn es am Tatbestand eines kapitalersetzenden Darlehens fehlt, beispielsweise weil die Gleichstellung eines Dritten mit einem Gesellschafter nach § 32a Abs. 3 GmbHG nicht möglich ist 551 . Eine Entsperrung der Gesellschafterleistung tritt kraft Gesetz ein, wenn die Gesellschaft nicht mehr zahlungsunfähig, überschuldet oder kreditunwürdig ist 552 . Das Darlehen kann dann in vollem Umfang zurückgezahlt werden. Die Beweislast für den nachträglichen Wegfall der eigenkapitalersetzenden Funktion trifft grundsätzlich denjenigen, der sich auf diesen Wegfall beruft 553 .

man auch solche Rechte mit oder ohne Teilhabe am Gesellschaftsvermögen für eine gesellschafterähnliche Stellung ausreichen lasse, als dem Anteilserwerb vergleichbare Rechtshandlungen zum Zweck der Überwindung der Krise an. 548 Ein nur irgendwie geartetes Sanierungsprivileg enthält § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG jedoch nicht. Pentz, GmbHR 1999, S. 437 (440). Vgl. auch Lutter/ Ηommelhoff, §§32 a/b GmbHG, Rn. 79; Grunewald, FS für Bezzenberger, S. 85 (89); Neuhof,\ NJW 1998, S 3225 (3233); Hirte, ZInsO 1998, S. 147 (151); Obermüller, ZInsO 1998, S. 51 (53); Westermann,, Die gesetzlichen Neuregelungen im Kapitalersatzrecht, DZWIR 2000, S. 1 (7); ders., FS für Zöllner, S. 607 (623). 549 Zum Argument der Mißbrauchsgefahr im Zusammenhang mit dem Sanierungsprivileg vgl. Casper/Ullrich, GmbHR 2000, S. 472 (479); Hirte, ZInsO 1998, S. 147 (151). 550 Lutter/Hommelhoff, §§ 32a^ GmbHG, Rn. 14. 551 Vgl. Scholz/K. Schmidt, §§ 32a, 32b GmbHG, Rn. 18. 552 Scholz/K. Schmidt, §§ 32a, 32b GmbHG, Rn. 54 m.w.N. 553 BGH, DB 1990, S. 266 (267) m.w.N.; BGH, W M 1989, S. 60 (61).

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

Nach den Rechtsprechungsregeln stellt die Zahlung von Zins- und Tilgungsleistungen auf ein eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen auch außerhalb einer Insolvenz eine verbotene Rückzahlung i.S.d. §§ 30, 31 GmbHG dar, wenn sie aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft erfolgen. Bei Projekt- und Akquisitionsfinanzierungskrediten könnte dies, wenn sie dem Eigenkapitalersatzrecht unterfielen, schnell zum Problem werden. Bei den Kreditnehmern von Projekt- oder Akquisitionsfinanzierungen handelt es sich, wie vorstehend erläutert, in der Regel um Objektgesellschaften ohne nennenswertes eigenes Vermögen. Ihre Bilanz bewegt sich zumindest in der Anfangsphase der Finanzierung in der Regel hart am Rande der Unterbilanz bzw. sogar Überschuldung. Den auf der Aktivseite verbuchten Projektleistungen bzw. dem aktivierten Wert der erworbenen Beteiligung steht auf der Passivseite die Belastung mit dem hierfür eingesetzten Kredit gegenüber. Da der Kredit in der Regel auch die Transaktionskosten abdeckt, ist die hieraus erwachsende bilanzielle Belastung häufig sogar noch höher als der fremdfinanzierte Anteil der Aktiva, was zu Lasten des bilanziellen Eigenkapitals geht. In dieser bilanziellen Situation ist der Spielraum für stammkapitalschonende Zins- und Tilgungsleistungen äußerst gering. In der Regel werden Zins- und Tilgungsleistungen das Stammkapital berühren, wenn nicht sogar aufzehren. Kämen die Eigenkapitalersatzregelungen zur Anwendung, so müßte die finanzierende Bank als Adressatin des Eigenkapitalersatzrechts und Empfängerin der Leistungen diese zurückgewähren. Es ist davon auszugehen, daß dieses Risiko die Bereitschaft der Banken zu Projekt- oder Akquisitionsfinanzierungen erheblich beeinträchtigen würde. Zumindest würden die Banken darauf drängen, als Objektgesellschaften solcher Finanzierungen keine deutschen GmbHs, sondern nur noch Gesellschaften aus Rechtsordnungen einzusetzen, bei denen ein solches Risiko nicht besteht. Diese unerwünschte Folge sollte zusätzlichen Anstoß geben, covenant-gestützte Kredite ohne Vermögensbeteiligung des Kreditgebers nicht dem Eigenkapitalersatzrecht zu unterwerfen. § 8 Covenants als konzernrechtlicher Beherrschungstatbestand?

Auf der Grundlage der im Kreditvertrag vereinbarten covenants hat der Kreditgeber in der Krise des Kreditnehmers die Möglichkeit, den Kreditnehmer - wie bereits mehrfach angesprochen - im Interesse einer erfolgreichen Sanierung weitgehend „an die kurze Leine" zunehmen und mit einem Katalog von Richtlinien und/oder konkreten Einzelmaßnahmen zu überziehen. Die unternehmerischen Handlungen des Kreditnehmers können durch die Befugnisse des Kreditgebers (z.B. Abstimmung bestimmter Investitions- und Desinvestitionsentscheidungen, Auswahl einer Unternehmensberatungsgesellschaft in der Krise des Kreditneh-

§ 8 Covenants als konzernrechtlicher Beherrschungstatbestand?

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mers, Entsendung von Vertrauensleuten in die Gremien des Kreditnehmers) maßgeblich beeinflußt und die Entscheidungsspielräume der Gesellschafter des Krisenunternehmens entsprechend eingeengt werden. Dies gilt etwa für die Auswahl eines Sanierungsmanagers auf Geschäftsführungsebene mit Geschäftsfuhrungsposition und -befügnissen, die bei der GmbH in den originären Zuständigkeitsbereich der Gesellschafter fallen würde (§ 46 Nr. 5 GmbHG). Bei der Aktiengesellschaft trifft zwar der Aufsichtsrat diese Entscheidung (§ 84 Abs. 1 S. 1 AktG), die aber aufgrund der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung (§101 Abs. 1 S. 1 AktG) mittelbar von den Gesellschaftern beeinflußt werden kann. In Anbetracht dieser Einflußmöglichkeiten des Kreditgebers ist die Frage des Eingreifens konzernrechtlicher Haftungstatbestände zu erwägen. I. Einfache oder qualifiziert faktische Konzernierung?

Konzernierung bedeutet, daß ein Unternehmen der Leitungsmacht und zugleich auch den unternehmerischen Zielen eines anderen Unternehmens unterstellt wird und die Organe des abhängigen Unternehmens hierdurch jedenfalls teilweise die Orientierung am Wohl alleine des von ihnen geleiteten Unternehmens verlieren 554 . Davon ausgehend, daß der Kreditgeber in der Regel an der Gesellschaft des Kreditnehmers nicht beteiligt ist, stellt sich - ähnlich wie im Eigenkapitalersatzrecht - die Frage, ob eine faktische Gesellschafterstellung oder eine gesellschafterähnliche Position des Kreditgebers ausreichend ist, um diesen als herrschendes und den Kreditnehmer als beherrschtes Unternehmen im Sinne des Konzernrechts einzustufen. Im Hinblick auf covenant-gestützte Kredite dürfte zumeist nur eine faktische Beherrschung in Betracht kommen, denn in die Kreditverträge werden regelmäßig keine Regelungen aufgenommen, die inhaltlich auf den Abschluß eines Unternehmensvertrags im Sinne der §§291, 292 AktG gerichtet sind. Der Kreditgeber kann aufgrund seiner Befugnisse zwar verhindern, daß Geschäftsführungsakte, insbesondere Investitions- und Desinvestitionsentscheidungen, gegen seinen Willen getroffen werden. Das Recht zur eigeninitiativen und aktiven Beeinflussung der Geschäftspolitik durch konkrete Weisungen wird ihm jedoch zumindest

554

Während bei der selbständigen Gesellschaft von einem gewissen Gleichlauf der Interessen der Gesellschaft, der Gesellschafter und selbst der Gesellschaftsgläubiger nämlich an einer erfolgreichen Geschäftstätigkeit der Gesellschaft - gesprochen werden kann, ist dieses für den Rechtsverkehr wesentliche Regulativ nicht mehr ohne weiteres vorhanden, wenn einer der Gesellschafter noch anderweitige Unternehmensinteressen verfolgt und innerhalb der Gesellschaft die Einwirkungsmöglichkeiten besitzt, um deren Geschäftstätigkeit an seinen anderen unternehmerischen Interessen auszurichten. BGHZ 95, S. 330 (334 f.).

200

Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

vertraglich nicht eingeräumt 555. Daher fehlt es trotz des zum Teil erheblichen Einflusses des Kreditgebers auf die Geschäftspolitik des Kreditnehmers regelmäßig an der Einräumung einer Leitungsmacht i.S. von § 308 Abs. 1 S. 1 AktG. Die Regelungen der §§ 292 ff. AktG sind auf Kreditverträge auch nicht analog anwendbar 556 . Die Wirkung eines Unternehmensvertrags dürfte dem Kreditvertrag auch nicht nach den Grundsätzen über den fehlerhaften Beherrschungsvertrag zukommen 557 . Zur Anwendung dieser Grundsätze müßten die Parteien den Abschluß eines Beherrschungsvertrags zumindest gewollt haben, d.h., der Gesamtinhalt der Vereinbarung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses müßte darauf gerichtet sein, den Kreditnehmer in wesentlichen Bereichen der Leitung des Kreditgebers zu unterstellen 558 . Im Fall einer faktischen Beherrschung aufgrund von covenants stellt sich die entsprechende Beherrschung jedoch erst nachträglich bei der Durchführung der Vertragspflichten ein 559 . Fehlt es an einem Beherrschungsvertrag, kommt eine faktische Beherrschung des Kreditnehmers durch den Kreditgeber in Betracht. Liegt eine faktische Beherrschung vor, so können sich in der Insolvenz des Kreditnehmers mögliche Schadensersatzansprüche der Drittgläubiger aus dem gesetzlichen Haftungssystem der §§ 311, 317 AktG und der Verweisung in § 317 Abs. 4 AktG auf § 309 Abs. 4 S.3 AktG ergeben. Die §§311,317 AktG setzen den Nachweis der Veranlassung einzelner nachteiliger Maßnahmen durch den Kreditgeber voraus. Die nachteiligen Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen müssen sich als solche isolieren lassen560. Hinzu kommen muß die schwierige Bewertung eines möglicherweise zum Nachteilsausgleichs gewährten Vorteils (§317 Abs. 1 S. 1 AktG). Die Einflußnahme des Kreditgebers über covenants wird jedoch häufig eine solche Breite und Dichte einnehmen, daß einzelne Weisungen und ihre nachteiligen Wirkungen nicht mehr isoliert festgestellt werden können 561 . In den Vordergrund der folgenden Ausführungen tritt daher die Frage, ob der Kreditgeber dem Kreditnehmer ge-

555

Vgl. hierzu De Meo, a.a.O., S. 272 f.; Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (151). Hüffer, § 292 AktG, Rn. 22; Altmeppen in MüKo zum AktG, § 292, Rn. 104. 557 Vgl. etwa Oechsler, Die Anwendung des Konzernrechts auf Austauschverträge mit organisationsrechtlichem Bezug, ZGR 1997, S. 464 (474); Ensthaler, Haftungsrechtliche Bedeutung von Qualitätssicherungsvereinbarungen, NJW 1994, S. 817 (819). 558 Die Grundsätze über fehlerhafte Beherrschungsverträge erfassen vor allem Fälle, in denen der Beherrschungsvertrag unter Gültigkeitsmängeln leidet, z.B. an Formfehlern (§ 125 BGB) oder wegen erfolgreicher Irrtumsanfechtung (§§ 119, 123 BGB) nichtig ist. Hüffler, § 291 AktG, Rn. 20. 559 Oechsler, ZGR 1997, S. 464 (476). 560 Hüffer, §311 AktG, Rn. 1. 561 Vgl. De Meo, a.a.O., S. 273 Rn. 246. 556

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genüber eine Stellung einnimmt, die die Annahme eines Konzernverhältnisses nach den Grundsätzen zum qualifizierten faktischen Konzern 5 6 2 rechtfertigt. Eine Verantwortlichkeit des Kreditgebers nach den Grundsätzen über die Haftung i m qualifizierten faktischen Konzern setzt voraus, daß der Kreditgeber die i h m zustehende Leitungsmacht mißbräuchlich ausübt und dem Kreditnehmer dadurch Nachteile zufügt 5 6 3 . Die Leitungsmacht müßte in einer derartigen Dichte ausgeübt werden, daß die einzelnen nachteiligen Maßnahmen nicht mehr isoliert werden können, so daß das an sich heranzuziehende Einzelausgleichssystem der §§311, 317 A k t G versagt 5 6 4 . Unabhängig von einer Nachteilszufügung durch konkrete Einzelhandlungen wäre der Kreditgeber in einem solchen Fall analog §§302, 303 A k t G zum Verlustausgleich verpflichtet 5 6 5 . Die Rechtsprechung 5 6 6 hat diese Grundsätze i m Wege mehrfacher Analogie auf den sog. qualifizierten faktischen GmbH-Konzern übertragen, bei dem statt einer A G eine G m b H beherrscht wird, ohne daß ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag vorliegt. A u f die Rechtsform des herrschenden Unternehmens k o m m t es nicht an 5 6 7 , so daß beispielsweise auch natürliche Personen 568 oder Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts Konzernmutter sein können.

562

Angesichts des nahezu unübersehbaren Schrifttums zum Recht des qualifizierten faktischen Konzerns beschränken sich die nachfolgenden Ausführungen auf eine Wiedergabe der wesentlichen Rechtsstandpunkte des BGH. 563 Haftungstatbestand ist nach der „TBB"-Entscheidung des BGH nicht mehr die „dauernde umfassende Leitung der abhängigen Gesellschaft", sondern die „Beeinträchtigung ihrer Interessen". BGHZ 122, S. 123 (131). Das TBB-Urteil erging zum GmbH-Konzernrecht. Man wird seine Grundaussagen aber auch auf das Aktien-Konzernrecht übertragen können, vgl. Hüffer, § 302 AktG, Rn. 30. Ein Mißbrauch der Leitungsmacht ist dann anzunehmen, wenn der die Gesellschaft beherrschende Unternehmensgesellschafter die Konzernleitungsmacht in einer Weise ausübt, die keine angemessene Rücksicht auf die eigenen Belange der abhängigen Gesellschaft nimmt. OLG Celle, GmbHR 2001, S. 342(345). 564 Aus der neueren Rechtsprechung BGH, GmbHR 2000, S. 1263 (1264) m.w.N. 565 Zur Widerlegung eines qualifizierten faktischen Konzerntatbestands kann zum einen dargelegt werden, daß die Leitung nicht auf Konzerninteressen hin ausgerichtet gewesen ist. Dies ist der Fall, wenn sich auch die Vorstände bzw. Geschäftsführer eines unabhängigen Unternehmens unter Beachtung der Pflichtenstandards der § 93 Abs. 1 AktG bzw. § 43 Abs. 1 GmbHG nicht anders verhalten hätten können und sollen. Der Tendenz nach BGHZ 115, S. 187 (193 f.); BGHZ 95, S. 330 (344). Siehe auch Ulmer, Gläubigerschutz im „qualifizierten" faktischen GmbH-Konzern, NJW 1986, S. 1579 (1585). Zum anderen kann dargelegt werden, daß die Leitung nicht die entsprechende Dauer und Dichte erreicht hat. Solange die Einzeleingriffe isolierbar und dementsprechend einzeln quantifizierbar und kompensierbar sind, kommt es nicht zu einer Haftung des beherrschenden Unternehmens entsprechen der §§ 302, 303 AktG. Vgl. z.B. BGH, GmbHR 2000, S. 1263 (1264); Schulze-Osterloh, Vermeidung der Konzernhaftung nach dem TBBUrteil durch ordnungsgemäße Buchführung, ZIP 1993, S. 1838 (1841); Gummert, Haftung im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern, WiB 1994, S. 217 (222 f.). 566 BGHZ 115, S. 187 (192); BGHZ 95, S. 330 (343 ff.). 567 BGHZ 122, S. 123 (127). 568 BGHZ 95, S. 330 (337, 349).

202

Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants I I . Abhängigkeitsverhältnis

Für die Annahme eines qualifizierten faktischen Konzernverhältnisses muß zunächst eine konzernrechtsrelevante Abhängigkeit (vgl. §§15, 17 Abs. 1, 18 AktG) des Kreditnehmers vom Kreditgeber bestehen. Nach der in § 17 Abs. 1 AktG enthaltenen Definition sind abhängige Unternehmen rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann. Nach dem Gesetzeswortlaut kommt es nicht darauf an, ob dieser Einfluß tatsächlich ausgeübt wird wird. Anders als für den Begriff des Konzerns (§ 18 AktG) genügt zur Begründung einer Abhängigkeit, daß aus der Sicht des herrschenden Unternehmens die Möglichkeit der Einflußnahme kraft eigener Befugnisse (unmittelbare Abhängigkeit) oder durch die Mitwirkung von Dritten sichergestellt ist, etwa durch Stimmrechtsbindungsverträge oder Treuhandabreden (mittelbare Abhängigkeit) 569 . Die Einflußmöglichkeit des herrschenden Unternehmens muß nicht von Dauer sein 570 . Sie kann auch auf einen gewissen Zeitraum begrenzt oder sogar nur kurzfristig bemessen sein. Nur gelegentliche oder zufällige Einflußmöglichkeiten sind für die Begründung eines Abhängigkeitsverhältnisses allerdings nicht ausreichend 571. 1. Gesellschaftsrechtlich

vermittelte

Einflußnahme

Aus der Verwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs „beherrschender Einfluß" in § 17 Abs. 1 AktG geht nicht hervor, worin dieser Einfluß bestehen muß bzw. welche Mittel für seine Durchsetzung in Frage kommen. Lediglich für den Fall, daß ein Unternehmen über die Mehrheit der Anteile an der Gesellschaft verfügt oder ihm die Mehrheit der Stimmrechte (§ 16 Abs. 1 AktG) zusteht, greift die Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG ein 572 . Die gefestigte Rechtsprechung und das überwiegende Schrifttum konkretisiert § 17 Abs. 1 AktG dahingehend, daß der Einfluß des herrschenden Unternehmens gesellschaftsrechtlich - also durch eine Beteiligung - vermittelt werden muß 573 . Diese enge Auslegung des § 17 Abs. 1 AktG wird vor allem mit der Sy569

Vgl. BGHZ 62, S. 193 (201, 203). Hüffer, § 17 AktG, Rn. 7. 571 BGHZ 62, S. 193 (199); Hüffer, § 17 AktG, Rn. 7 m.w.N. 572 Bei der Berechnung der Mehrheit sind die Zurechnungen nach § 16 Abs. 4 AktG zu beachten. Für den Fall einer wechselseitigen Mehrheitsbeteiligung enthält § 19 Abs. 3 AktG eine Abhängigkeitsvermutung. 573 Vgl. statt vieler: BGHZ 90, S. 381 (395 ff.); OLG Frankfurt, AG 1998, S. 139 (140); OLG Düsseldorf, ZIP 1993, S. 1791 (1793); Hüffer, § 17 AktG, Rn. 8 ff.; Koppensteiner, Über wirtschaftliche Abhängigkeit, FS für Stimpel, S. 811 (816 ff.); Köhler, Der Schutz des abhängigen Unternehmens im Schnittpunkt von Kartell- und Konzernrecht, NJW 1978, S. 2473 (2474 ff.); Ulmer, Aktienrechtliche Beherrschung durch Leistungsaustauschbeziehungen, ZGR 1978, S. 457 (470 ff.). 57 0

§ 8 Covenants als konzernrechtlicher Beherrschungstatbestand?

203

stematik der §§ 16 ff. AktG begründet, wonach § 17 Abs. 2 AktG die Funktion eines Leitbildes mitgliedschaftlich vermittelter Abhängigkeit zukommen soll 574 . Eine Minderheitsbeteiligung kann zur Begründung einer konzernrechtlichen Abhängigkeit genügen, wenn sie tatsächlich wie eine Mehrheitsbeteiligung wirkt, beispielsweise aufgrund der Zusammensetzung des Aktionärskreises und regelmäßiger Präsenz in der Hauptversammlung 575. Nicht gesellschaftsrechtliche Einflüsse sollen der Rechtsprechung zufolge allenfalls in Verbindung mit Beteiligungsrechten, nicht jedoch losgelöst von diesen, ein Abhängigkeitsverhältnis begründen können. Austauschbeziehungen, z.B. durch einen Kreditvertrag, seien danach lediglich geeignet, einen bereits bestehenden gesellschaftsrechtlichen Einfluß zu einem beherrschenden Einfluß zu verstärken, wenn sich gesellschaftsinterne und außergesellschaftliche Einflüsse in einer Hand verbinden 576 . Der BGH ließ jedoch offen, welcher Grad an „gesellschaftsinternem Einfluß" bestehen muß, um die Abhängigkeit einer Gesellschaft von ihrem Minderheitsgesellschafter zu begründen und welche rechtlichen oder tatsächlichen Faktoren diese Beherrschung vermitteln können. Über fallbezogene Ausführungen hinaus sind konkrete Maßstäbe, wann eine an sich nicht zu einem Abhängigkeitstatbestand führende Minderheitsbeteiligung durch Vertragsbeziehungen zur Möglichkeit bestimmenden Einflusses ausgebaut wird, weder in dem genannten Urteil noch in anderen, in diesem Bereich ergangenen Entscheidungen entwickelt worden 577 . Die Begründung eines konzernrechtlichen Abhängigkeitsverhältnisses mit der Kumulation von Anteilsbesitz, Kontrollbefugnissen aus dem Kreditvertrag (rechtliche Umstände) und der wirtschaftlich bedeutsamen Gläubigerrolle des Kreditgebers (tatsächliche Umstände) hängt danach von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab. Ein Indiz für eine konzernrechtlich relevante Abhängigkeit soll dann vorliegen, wenn der Kreditvertrag Regelungen vorsieht, nach denen dem Kreditgeber Leitungsbefugnisse zugewiesen werden, wie sie für die Position eines Mehrheitsgesellschafters kennzeichnend sind, beispielsweise maßgebliche Gestaltungsmöglichkeiten für die Geschäftspolitik aufgrund von Koordinierungs-

574

BGHZ 90, S. 381 (395). BGHZ 135, S. 107 (114 f.). 576 BGHZ 90, S. 381 (Leitsatz a). Die Tießau-Entscheidung des BGH, (BGHZ 107, S. 7 ff.) ist wohl nur auf den ersten Blick eine Ausnahme von diesem Grundsatz. Dort wurde der gesellschaftsrechtliche Einfluß über eine doppelte Treuhandschaft vermittelt. Die h.L stimmt dem BGH im Hinblick auf das Erfordernis eines gesellschaftsrechtlich vermittelten Einflußpotentials zu. Vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 1993, S. 1791 (1793). 577 Die Diskussion ist - wie überhaupt bei vielen Einzelproblemen des qualifizierten faktischen Konzerns - nicht abgeschlossen. Vgl. Großkommentar z. AktG -Windbichler, § 17 Rn. 40; Herne,, Konzernrecht, 2001, Rn. 32 f.; Ulmer, ZGR 1978, S. 457 (473 f.). 575

204

Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

oder Stimmrechtspool Verträgen 578 oder Bestimmungsrechte des Kreditgebers für die Besetzung der gesetz- oder satzungsmäßigen Organe des Unternehmens 579 . Eine weitgehende Entmachtung des Unternehmers bzw. der Geschäftsführungsorgane dahingehend, daß diesen praktisch kein nennenswerter eigener Entscheidungsspielraum im Unternehmen mehr verbleibt, soll jedoch nicht erforderlich sein. Es sei ausreichend, wenn der Kreditgeber in einem wesentlichen Teilbereich, wie beispielsweise im Finanzwesen, die Leitung des Schuldnerunternehmens vollständig an sich zieht, z.B. indem der gesamte Zahlungsverkehr von Vertrauensleuten des Kreditgebers kontrolliert wird und sämtliche Kontoverfugungen des Schuldnerunternehmens nur mit der Unterschrift dieser Vertrauensleute vorgenommen werden dürfen 580 . Kontrollbefugnisse allein sollen für eine konzernrechtliche Abhängigkeit hingegen nicht ausreichen, da sie sich lediglich darauf beschränken, über die Verwendung der Finanzmittel zu wachen 581 . Auch die Möglichkeit eines Kreditgebers, eine von seinen Vorstellungen abweichende Besetzung der Organe oder essentielle unternehmerische Entscheidungen zu verhindern, sei kein abhängigkeitsbegründendes Beherrschungsmittel 582. Durch die Sperrminorität als solche können Entscheidungen nur blockiert werden. Erforderlich sei jedoch die Möglichkeit, die Gesellschaft zu einem bestimmten Handeln zu veranlassen 583. 2. Außergesellschaftsrechtlich (wirtschaftliche

vermittelte Einflußnahme A bhängigkeit)

Ob darüber hinaus allein eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Kreditnehmers von dem Kreditgeber eine konzernrechtliche Abhängigkeit zu vermitteln vermag, dürfte trotz der vorstehend dargestellten Auffassung der Rechtspre578 Der Tendenz nach BGHZ 62, S. 193 (200 f.); Großkommentar z. AktG-Windbichler, § 17 Rn. 53. 579 Vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 1993, S. 1791 (1793); Großkommentar z. AktG-Windbichler, § 17 Rn. 23. 580 Vgl. BGHZ 107, S. 7(19); Neuhof NJW 1999, S. 20 (23). 581 Vgl. Westermann, ZIP 1982, S. 379 (383 f. und 385 f.). 582 Ganzh.M. siehe Hüffer, § 17 AktG, Rn. 10 m.w.N.; a.A. Peters/Werner, H., Banken als herrschende Unternehmen?, AG 1978, S. 297 (303). Sie führen als Argument für eine sog. Herrschaft durch Negation an, daß es beispielsweise denkbar sei, daß ein Kreditinstitut seine eigenen bankbetrieblichen Zielsetzungen (z.B. Kapazitätsauslastung, Gewinnmaximierung) auf Kosten der Unternehmensinteressen verfolgt, indem es gegen eine eigentlich erforderliche Verbreiterung der Eigenkapitalbasis des Unternehmens durch Kapitalerhöhung stimmt, um diesem statt dessen einen entsprechenden Kredit gewähren zu können. Siehe auch Peters/Werner, H., Zwei Probleme konzernrechtlicher Abhängigkeit am Beispiel der Deutschen Bank und Daimler Benz, BB 1976, S. 393 (394). 583 Rittner, Die Beteiligung als Grund der Abhängigkeit einer Aktiengesellschaft (I), DB 1976, S. 1465 (1468).

§ 8 Covenants als konzernrechtlicher Beherrschungstatbestand?

205

chung, die wirtschaftlichen Beherrschungsfallen auf der Grundlage von Austauschverträgen keine konzernrechtliche Relevanz beimißt 584 , noch nicht abschließend geklärt sein 585 . Immerhin stehen im Grundsatz weder der Wortlaut des § 17 Abs. 1 AktG noch die amtliche Begründung 586 hierzu einer Subsumtion der nur wirtschaftlichen Abhängigkeit unter das Recht der verbundenen Unternehmen entgegen587. Man wird nicht außer Acht lassen dürfen, daß auch eine bloß faktische Gesellschafterstellung dem Kreditgeber, durch dessen Mittel eine Gesellschaft im wesentlichen finanziert wird, im Einzelfall ein Maß an Einflußmöglichkeiten verschaffen kann, dessen Wirkungspotential mit demjenigen einer erheblichen Kapitalbeteiligung zumindest vergleichbar ist, möglicherweise sogar noch über diese hinausreicht 588. Gerät der Kredit in eine aus Sicht des Kreditgebers gefahrliche oder gar notleidende Phase, verfügt dieser entweder unmittelbar durch die ihm aufgrund der mit der Krise einhergehenden covenant-Verletzungen oder mittelbar durch seine Entscheidung über Gewährung, Stehenlassen oder die Drohung mit der Kündigung der Kredite über ein Druckmittel, mit dem er nicht unerheblich auf das Schicksal des Kreditnehmers Einfluß nehmen kann 589 . Da dem Kreditgeber aufgrund von covenants weitgehende, zeitnahe Informationen zur Verfügung stehen, kann er der Geschäftsleitung konkrete geschäftsbezogene Weisungen erteilen.

584 Mit dieser Auslegung des § 17 Abs. 1 AktG ist der BGH, auch von der großzügigeren Rechtsprechung des Reichsgerichts abgerückt. Vgl. z.B. RG, RGZ 167, S. 40 (49). 585 Vgl. zur Diskussion um die konzernrechtliche Relevanz wirtschaftlicher Abhängigkeit: Oechsler, ZGR 1997, S. 464 f f ; Hirte, Der qualifzierte faktische Konzern Stand und Perspektiven, in: Hirte (Hrsg.), Der qualifizierte faktische Konzern, 1992, S. 1 (18 f.); Hirte, Gesellschaftsrechtliche Fragen des „Outsourcing", CR 1992, S. 193 (198); Teubner, „Verbund", „Verband" oder „Verkehr"?, ZHR 154, S. 295 (318). Vgl. auch Westermann, ZIP 1982, S. 379 (382 f.) der in höchst seltenen Fällen eine konzernrechtliche Abhängigkeit auf der Grundlage von Nebenbestimmungen eines Kreditvertrags für möglich hält, wenn der Kreditgeber umfassende, alle Geschäftsfuhrungsangelegenheiten betreffende Zustimmungsvorbehalte oder Weisungsrechte hat. 586 Begründung des RegE bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 31. Der beherrschende Einfluß könne auf den verschiedensten Grundlagen beruhen. Unmittelbar anschließend findet sich jedoch der einschränkende Zusatz, „rein tatsächliche Verhältnisse" reichten zur Ausübung eines beherrschenden Einflusses nur selten aus, weil sie es in aller Regel nicht gestatten, sich das abhängige Unternehmen ohne Rücksicht auf zufallige Entwicklungen und auf die nicht sichere Mitwirkung anderer zu unterwerfen. 587 Vgl. Koppensteiner, FS für Stimpel, S. 811 (814 f.); Ulmer, ZGR 1978, S. 457 (465 f.). 588 Der Tendenz nach Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127(151); Peters/Werner, H., AG 1978, S. 297 (306). 589 Ygi F ruhmann, BB 1995, S.317; Westermann, ZIP 1982, S.379 (383); Paul, Unternehmenskonzentration und Antitrustgesetzgebung in der BRD, DB 1975, S. 1253 (1254).

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

Aus betriebswirtschaftlicher Sicht wird die Begründung von Abhängigkeiten durch Schuldverträge als gleichwertig mit einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung angesehen590. Aus rechtlicher Sicht kommt hinzu, daß auch eine Kapitalbeteiligung nach § 17 Abs. 2 AktG nur im Fall einer Mehrheitsbeteiligung zur Begründung einer Abhängigkeitsvermutung genügend ist. Liegt lediglich eine Minderheitsbeteiligung vor, müssen - wie vorstehend dargelegt - andere Faktoren hinzutreten, um einen beherrschenden Einfluß zu begründen. Dann aber ist fraglich, wo die Grenze zu ziehen ist, bzw. ob im Einzelfall nicht doch ein - entsprechend starkes - rein schuldrechtlich oder faktisch vermitteltes Einflußpotential zur Abhängigkeitsbegründung ausreichen kann 591 . Hierfür spricht auch die Tatsache, daß bei vertraglich begründeter Abhängigkeit das wirtschaftliche Risiko für das herrschende Unternehmen wegen der fehlenden Gefahr eines Verlustes der Beteiligung geringer und das Schutzbedürfnis der abhängigen Gesellschaft damit höher ist 592 . Aus teleologischer Sicht sollte nicht übersehen werden, daß die an der Geschäftsführung nicht beteiligten Aktionäre die mit wirtschaftlicher Abhängigkeit verbundenen Risiken ebensowenig beherrschen können wie etwa die Gefahren einer Abhängigkeit aufgrund einer Minderheitsbeteiligung 593. Vereinzelt wird daher erwogen, für eine konzernrechtsrelevante Abhängigkeit im Einzelfall alleine schuldrechtliche Beziehungen genügen zu lassen, solange sie nur umfassend und beständig genug ist 594 . Trotz des sachlichen Gewichts dieser Ausführungen bestehen jedoch erhebliche Zweifel, einen Kreditgeber alleine aufgrund der ihm durch covenants vermittelten Einflußmöglichkeiten auch ohne eine Beteiligung an dem Schuldnerunternehmen als herrschendes Unternehmen im Sinne des Konzernrechts zu behandeln. Auch wenn eine derartige Auslegung mit Wortlaut und Entstehungsge-

590

Oechsler, ZGR 1997, S. 464 (467) m.w.N.; Hirte, CR 1992, S. 193 (197). Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 386. 592 Vgl. Hirte, CR 1992, S. 193 (197). 593 Vgl. ausführlich Koppensteiner, FS für Stimpel, S. 811 (817); Prühs, Die tatsächliche Abhängigkeit aus aktienrechtlicher Sicht, DB 1972, S. 2001 (2005). 594 Zu dieser Tendenz: Michalski/Zeidler, Die Ausgleichshaftung im qualifiziert faktischen Konzern - eine Analyse für die Praxis, NJW 1996, S. 224 (225); Hirte, CR 1992, S. 193 (197 f.); Westermann, ZIP 1982, S. 379 (382); Dierdorf, Herrschaft und Abhängigkeit einer AG auf schuldvertraglicher und tatsächlicher Grundlage, Diss., 1978, S. 147 ff.; Peters/Werner, H., AG 1978, S. 297 (308 f.); Paul, DB 1975, S. 1253 (1254); Prühs, DB 1972, S. 2001 (2004). Vgl. auch die entsprechenden Überlegungen im Zusammenhang mit langfristigen Lieferverträgen im Rahmen der Just-in-Time Produktion: Nagel, Schuldrechtliche Probleme bei Just-in-Time-Lieferbeziehungen, DB 1991, S. 319 (326 f.); Nagel/Riess/Theis, Der faktische Just-in-Time-Konzern - Unternehmensübergreifende Rationalisierungskonzepte und Konzernrecht am Beispiel der Automobilindustrie, DB 1989, S. 1505 (1510) sowie aus betriebsverfassungsrechtlicher Sicht im Zusammenhang mit Franchise-Systemen: Buschheck-Bülow, Betriebsverfassungrechtliche Vertretung in Franchise-Systemen, BB 1989, S. 352 (354). 591

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schichte von § 17 AktG noch vereinbar wäre, richten sich gegen eine Gleichstellung von rechtlicher und faktischer Gesellschafterstellung normative Erwägungen, wobei zwischen dem Haftungsmodell der §§311 ff. AktG für den Vertragskonzern und den einfachen faktischen Konzern einerseits und dem Haftungsmodell des § 302 AktG analog für den qualifiziert faktischen Konzern andererseits unterschieden werden muß 595 . a) Konzernrechtlicher Ausbeutungsschutz auf der Grundlage der §§311,317 AktG? Bereits die für das Haftungsmodell der §§311 ff. AktG leitende Vorstellung eines vom herrschenden Unternehmen getragenen konzernmäßigen Gesamtinteresses, dem die Belange des abhängigen Unternehmen praktisch untergeordnet werden, paßt für die Struktur der hier relevanten Fälle nicht. Dem auf der Grundlage der covenants Einfluß nehmenden Kreditgeber geht es nicht darum, ein Konzern- oder Verbundinteresse durchzusetzen, das die Belange des regelmäßig in einem unterschiedlichen Wirtschaftszweig tätigen Krisenunternehmens umfassen und diese zu Lasten des Gesamtinteresses hintanstellen würde 596 . Ihm geht es vielmehr darum, durch eine effiziente und zeitlich begrenzte Einwirkung auf das Schuldnerunternehmen die ausgereichten Kredite weitestmöglich zurückzuführen. Der Kreditgeber nutzt seine wirtschaftliche Überlegenheit allenfalls zur Ausbeutung des Schuldnerunternehmens, nicht jedoch zur Verfolgung übergreifender Konzerninteressen 597. Einen allgemeinen Ausbeutungsschutz bzw. eine Generalklausel der Marktergebniskontrolle gewähren die konzernrechtlichen Regelungen jedoch nicht 598 . Die §§311 ff. AktG setzen nicht im Außenverhältnis zwischen der abhängigen Gesellschaft und der sie beherrschenden Gesellschaft an, sondern im Innenverhältnis zwischen Mehrheit und Minderheit 599 . Sie bezwecken in erster Linie ei595 Vgl. Koppensteiner, FS für Stimpel, S. 811 (812): Es dürfte nicht abschließend entschieden sein, ob wirtschaftliche Abhängigkeit generell oder nur im Rahmen der §§311 ff. AktG irrelevant sein soll. 596 Vgl. BGHZ 90, S. 381 (396). 597 Der Kreditgeber mag zwar stark auf die Binnenorganisation der Schuldnergesellschaft einwirken. Diese Beeinflussung löst aber nicht den spezifischen Interessenkonflikt zwischen Mehrheits- und Minderheitsgesellschaftern aus, dessen Folgen die §§311-318 AktG kompensieren sollen. Die Einwirkung des Kreditgebers führt allenfalls zu einer Solidarisierung von Mehrheit und Minderheit, wenn sich beide zur Eindämmung des Einflusses des Kreditgebers genötigt sehen. Vgl. Oechsler, ZGR 1997, S. 464 (481). 598 Vgl. Oechsler, ZGR 1997, Großkommentar z. AktG- Windbichler, § 17 Rn. 40; Ulmer, ZGR 1978, S. 457 (469). 599 Im System der am Innenverhältnis ausgerichteten §§ 311 ff. AktG besteht kein originärer Gläubigerschutz, sondern er wird über den Bestandsschutz der abhängigen Gesell-

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

nen Schutz der Minderheit des abhängigen Unternehmens vor nachteiligen Einwirkungen der Mehrheit auf die Unternehmensführung dieser Gesellschaft, die sich aus einer Ausnutzung spezifisch gesellschaftsrechtlicher Handlungsmöglichkeiten für das herrschende Unternehmen ergeben können und die deshalb auch mit spezifisch gesellschaftsrechtlichen Mitteln zu bekämpfen sind 600 . Die aktienrechtlichen Vorschriften über verbundene Unternehmen - nichts anderes gilt für deren analoge Anwendung im GmbH-Konzernrecht 601 - sollen also nur vor solchen Fremdeinflüssen schützen, die ihren Ursprung in einer innergesellschaftlichen Verwurzelung haben602. Sie dienen jedoch nicht dazu, in die Geschäfte des Unternehmens hineinzugerieren, um dabei möglicherweise entstehenden Abhängigkeiten zu unterbinden 603. Die Einbeziehung von nichtgesellschaftsrechtlichen Einflüssen in die aktienrechtlichen Vorschriften über verbundene Unternehmen würde bei der Vielzahl und Vielfalt möglicher wirtschaftlicher Abhängigkeiten in einem kaum mehr zu übersehenden Ausmaß in das Marktgeschehen eingreifen 604. Sie würde damit weit über das Ziel der aktienrechtlichen Vorschriften hinausgehen. Grundsätzlich ist es legitim, wenn der Vertragspartner die aus seiner schuldrechtlichen Position folgenden Einflußmöglichkeiten in seinem Eigeninteresse ausnutzt. Es stellt auch keinen Verstoß gegen spezifisch gesellschaftsrechtliche Pflichten dar, wenn eine Unternehmensleitung dem nachgibt oder nachgeben zu müssen glaubt 605 . Die §§311 ff. AktG dienen nicht dazu, Gefahren zu bannen, die jedem auf dem Markt auftretenden Unternehmen von der Ausübung wirtschaftlicher Macht drohen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 117 AktG. Diese Vorschrift schränkt die Durchsetzung von Eigeninteressen ein und kann zu einer Schadensersatzpflicht wegen schädigender Beeinflussung der Gesellschaft führen. Adressat dieser Vorschrift kann jeder Dritte sein und der Einfluß auf die Gesellschaft kann auf jeder beliebigen Grundlage beruhen. Erfaßt werden also beischaft gegenüber der herrschenden nur indirekt vermittelt. Es geht darum, die rechtliche Selbständigkeit des abhängigen Unternehmens zu wahren und eine rechtlich einheitliche Behandlung des Konzerns zu verhindern. Vgl. Koppensteiner, FS für Stimpel, S 811 (818). 600 BGHZ 90, S. 381 (396). 601 Vgl. OLG Celle, GmbHR 2001, S. 342 (345). 602 BGH, BHZ 69, S. 334 (337). 603 Vgl. Oechsler, ZGR 1997, S. 464 (478 f.); Westermann, ZIP 1982, S. 379 (385). 604 OLG Frankfurt, AG 1998, S. 139 (140). 605 So kann das Eingehen eines im Außenverhältnis ausbeuterisch erscheinenden Rechtsgeschäfts durch den Vorstand der abhängigen Gesellschaft im Innenverhältnis zwischen Mehrheit und Minderheit gerechtfertigt sein (arg. e §317 Abs. 2 AktG), etwa weil dadurch die abhängige Gesellschaft vor drohenden Sanktionen durch das andere Unternehmen bewahrt wird. Vgl. Koppensteiner, FS für Stimpel, S. 811 (819); Köhler, NJW 1978, S. 2473 (2476 f.).

§ 8 Covenants als konzernrechtlicher Beherrschungstatbestand?

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spielsweise auch Einwirkungsmöglichkeiten eines Kreditgebers 606. § 117 AktG wird nach seiner Entstehungsgeschichte und Textfassung jedoch als Grenzfall zwischen Aktienrecht und dem allgemeinen deliktsrechtlichen Schutz angesehen 607 . Da diese Norm keine speziell aktienrechtliche Anknüpfung enthält, ist sie als Ableitungsbasis für über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinausgehende aktienrechtliche Systemzusammenhänge ungeeignet608. b) Gläubigerschutz auf der Grundlage der Haftung im qualifizierten faktischen Konzern (§ 302 AktG analog) Besteht noch weitgehend Einigkeit, daß die Regelungen über den Vertragskonzern und den einfachen faktischen Konzern keinen allgemeinen Ausbeutungsschutz zugunsten des lediglich wirtschaftlich abhängigen Unternehmens begründen, wird vereinzelt vertreten, daß zumindest die Grundsätze der Haftung im qualifizierten faktischen Konzern nach § 302 AktG auf die Fälle wirtschaftlicher Abhängigkeit übertragbar seien 609 . Anders als die §§ 311 ff. AktG bezwecke die Haftung im qualifizierten faktischen Konzern vorrangig einen unmittelbaren Schutz der Gläubiger des abhängigen Unternehmens gegenüber dem herrschenden Unternehmen 610. Aufgrund dieses unmittelbar gläubigerschützenden Ansatzes seien die Fälle des qualifiziert faktischen Konzerns systematisch in der Nähe des Deliktsrechts anzusiedeln und unterschieden sich von den allgemeinen, in § 826 BGB erfaßten Konstellationen, nur im Hinblick auf die eingesetzten Beherrschungsmittel (mitgliedschaftlich vermittelte Einflußnahme). Während die Haftung aus § 826 BGB jedoch eine subjektive Schädigungsabsicht voraussetzt, wird der Haftungstatbestand im qualifizierten faktischen Konzern im Sinne einer lediglich kausalen (nicht notwendig schuldhaften) Verantwortlichkeit für die Beeinträchtigung der Interessen des abhängigen Unternehmens verstanden 611. Die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast sind erheblich geringer als im Rahmen des § 826 BGB; so fordert der BGH in seiner Rechtsprechung zum qualifizierten faktischen Konzern seit dem „TBB"-Urteil lediglich die Darlegung von Umständen,

606

Hüffer, § 117 AktG, Rn. 3. Hüffer, § 117 AktG, Rn. 2. 608 Vgl. Koppensteiner, FS fürStimpel, S. 811 (820); Ulmer, ZGR 1978, S. 457 (471). 609 Insbesondere Oechsler, ZGR 1997, S. 464 (487 ff.). Vgl. mit unterschiedlichen Schwerpunkten und Begründungen auch Kiethe/Groeschke, Die Ausplünderung des insolventen Unternehmens - Kein Fall der Haftung im qualifizierten faktischen Konzern? BB 1998, S. 1373 f. sowie die Prognose von Hirte, in: Der qualifizierte faktische Konzern, S. 1 (18 ff.); Prühs, DB 1972, S. 2001 (2005). 610 Vgl. BGHZ 122, S. 123 (127); BGHZ 95, S. 330 (339 f.). 611 Vgl. Lutter, Anmerkung (zum ,,ΤΒΒ''-Urteil), JZ 1993, S. 580; Stimpel, Haftung im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern, ZGR 1991, S. 144 (153); Rehbinder, Minderheiten- und Gläubigerschutz im faktischen GmbH-Konzern, AG 1986, S. 85 (95 f.). 607

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Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

„die die Annahme zumindest nahelegen, daß bei der Unternehmensführung im Hinblick auf das Konzerninteresse die eigenen Belange der beherrschten Gesellschaft über bestimmte, konkrete ausgleichsfähige Einzeleingriffe hinaus beeinträchtigt worden sind" 6 1 2 .

Hieraus wird der Schluß gezogen, daß im Sinne eines effektiven Gläubigerschutzes die Haftung nicht davon abhängen dürfe, ob die Beherrschung mitgliedschaftlicher Art (schärfere Haftung im qualifizierten faktischen Konzern) oder wirtschaftlicher Art (eingeschränkte Haftung nach § 826 BGB) ist 613 , da die Beherrschungsstruktur im Innenverhältnis für außenstehende Gläubiger regelmäßig nicht erkennbar sei 614 . Allerdings wird man wohl auch in dieser Konstellation eine konzernrechtliche Haftung allein aufgrund wirtschaftlicher Abhängigkeit ablehnen müssen. Gegen ihre Anerkennung spricht, daß auch die Grundsätze über den qualifizierten faktischen Konzern im Zusammenhang mit den allgemeinen Regelungszielen des Konzernrechts zu sehen sind. Würde man aus einer gläubigerorientierten Perspektive im Rahmen eines qualifizierten faktischen Konzerns eine rein wirtschaftlich begründete Abhängigkeit ausreichen lassen, hätte dies zur Folge, daß die Bestimmung des Abhängigkeitsbegriffs sich je nach Art des Konzernierungstatbestands an unterschiedlichen Normzwecken orientieren würde. Nach wohl überwiegender Auffassung ist aber für das gesamte Konzernrecht grundsätzlich von einem einheitlichen Abhängigkeitsbegriff auszugehen615. Anders als beim Unternehmensbegriff (§ 15 AktG) hat der Gesetzgeber nicht auf eine Definition des Abhängigkeitsbegriffs verzichtet. § 17 AktG enthält eine vor die Klammer gezogene Definition, die eine jeweils unterschiedliche Interpretation des Begriffs Abhängigkeit nach Maßgabe einzelner Normen, in denen er verwendet wird, überflüssig macht. Zwar mag es für einzelne Normen bzw. Normgruppen durchaus Argumente geben, die für eine weite, grundsätzlich jedes Beherrschungsmittel einschließende Fassung des Abhängigkeitsbegriffs sprechen. Die-

612

BGH, BB 1994, S. 303 (304); BGHZ 122, S. 123 (131). Ausführlich zur Beweislast Burgard, Die Tatbestandsmerkmale des qualifizierten faktischen GmbH-Konzerns und ihre Konkretisierung nach „TBB", W M 1993, S. 925 (932 ff); Kleindiek, Haftung, freie Beweiswürdigung und Beweiserleichterung im qualifizierten faktischen Konzern, GmbHR 1992, S. 574 (578 f.). 613 Vgl. Oechsler, ZGR 1997, 464 (491); Dierdorf, a.a.O., S. 261 ff.; Prühs, DB 1972, S. 2001 (2005). 614 Fruhmann, BB 1995, S. 317 (320) will aus ähnlichen Überlegungen heraus zumindest die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast bei der Inanspruchnahme von Banken aus stiller Geschäftsinhaberschaft gegenüber der bisherigen Rechtsprechung erheblich abgeschwächt wissen, um die Prozeßchancen der sog. Kleingläubiger sachund interessengerecht zu erhöhen. 615 Der BGH geht zumindest stillschweigend von der Einheitlichkeit dieses Begriffs aus: BGHZ 121, S. 127 (145 f.); Hüffer, § 17 AktG, Rn. 2 f.; Herne,, Konzernrecht, Rn. 25 f.;Ä^ö/z/er,NJW 1978, S. 2473(2476). Anders wohl Neuhof NJW 1999, S. 20 (23).

§ 8 Covenants als konzerechtlicher Beherrschungstatbestand?

211

se Erwägungen müssen jedoch an den §§ 311 ff. als Regelungsschwerpunkt orientiert sein 616 . Der kennzeichnungsschwache und für jede Kapitalgesellschaft geltende Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes vermag in diesem Zusammenhang nicht, entscheidende Gegensätze zu überbrücken 617. Das Risiko eines Gläubigers, aufgrund eines wirtschaftlichen Angewiesenseins seines Vertragspartners auf andere Gläubiger und der damit verbundenen formellen oder informellen Einflußnahme einen Forderungsausfall zu erleiden, besteht bei der Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr immer. Gegen dieses Risiko gewähren die Bestimmungen des AktG ihrem Normzweck nach keinen gesonderten Schutz. Auch die Haftung im qualifizierten faktischen Konzern setzt also eine gesellschaftsrechtlich bedingte oder zumindest vermittelte Einflußnahme voraus 618. c) Wirtschaftliche Abhängigkeit als Problem des allgemeinen Zivil- und Wirtschaftsrechts Gegen eine Einbeziehung schuldrechtlicher Verträge ohne gesellschaftsrechtliche Absicherung in den Kreis der Beherrschungstatbestände des § 17 Abs. 1 AktG sprechen auch Probleme der Tatbestandsbildung eines wirtschaftlichen Abhängigkeitsbegriffs. Wirtschaftliche Abhängigkeit ist oft das Ergebnis von Marktentwicklungen und kann dem überlegenen Partner nicht so eindeutig zugerechnet werden wie beispielsweise die Übernahme der Gesellschaftsmehrheit in der beherrschten Gesellschaft 619. Die Grenze zwischen „noch selbständig" und „schon abhängig" ist fließend und daher nicht annähernd eindeutig festlegbar 620. Die Anerkennung einer rein wirtschaftlichen Abhängigkeit würde zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit fuhren 621. Aus praktischer Sicht kommt hinzu, daß der durch einen mehrheitlichen Anteilsbesitz vermittelte, nach § 17 Abs. 2 AktG die Abhängigkeitsvermutung auslösende Beherrschungsgrad auf der Grundlage eines Austauschvertrages häufig nur schwerlich erreicht werden kann 622 . Während eine konzernrechtsrelevante Beteiligung im qualifizierten faktischen Konzern in der Regel vom herrschenden Unternehmen durch Anteilserwerb einseitig geschaffen wird, entstehen wirtschaftliche Bindungen, zumindest

616

Hüffer, § 17 AktG, Rn. 3; Koppensteiner, FS für Stimpel, S. 811 (824). Vgl. Altmeppen, Grenzenlose Vermutungen im Recht der GmbH, DB 1991, S. 2225 (2229). 618 OLG Frankfurt, AG 1998, S. 139 Leitsatz 1. 619 Vgl. Ulmer, ZGR 1978, S. 457 (467). 620 Vgl. Altmeppen, DB 1991, S. 2225 (2227). 621 Däubler, Informationstechnische Unternehmensverkettung und Arbeitsrecht, CR 1988, S. 834 (837); Koppensteiner, FS für Stimpel, S. 811 (819 f.). Dies räumt bisweilen auch die Mindermeinung ein: Nagel/Riess/Theis, DB 1989, S. 1505 (1507). 622 Ulmer, ZGR 1978, S. 450 (461 f.). 617

212

Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

wenn sie über covenants vermittelt werden, gewöhnlich nicht ohne Mitwirkung der kreditsuchenden Gesellschaft 623. Die Risiken einer solchen Bindung werden seitens des Kreditnehmers bewußt und freiwillig übernommen. Der wirtschaftlich abhängige Partner kann sich - wenn auch unter Umständen um den Preis einer Gefahrdung der eigenen wirtschaftlichen Existenz - jederzeit aus dem Vertrag zurückziehen und damit - anders als ein nach § 17 Abs. 2 AktG beherrschtes Unternehmen - die Abhängigkeit aus eigener Kraft beenden624. Daher dürfte im Fall kreditwirtschaftlicher Abhängigkeit insgesamt die Grenze zu einem beherrschenden Einfluß wohl auch dann noch nicht überschritten sein, wenn man auf ein gesellschaftsrechtlich vermitteltes Einflußpotential verzichten würde und ein entsprechend starkes schuldrechtliches vermitteltes Einflußpotential genügen ließe. Marktbedingte, wirtschaftliche Abhängigkeiten sind kein spezifisch aktienrechtliches, sondern ein alle Unternehmen betreffendes Problem, das daher auch nur auf einem entsprechenden Regelungsniveau behandelt werden kann 625 . Der richtige Ansatz zur Bewältigung marktbedingter Abhängigkeiten liegt nicht im Konzernrecht, sondern im allgemeinen Zivilrecht (Inhaltskontrolle von Verträgen nach dem AGB-Gesetz, §§ 138, 826 BGB) sowie im Wettbewerbsrecht (vgl. etwa § 20 GWB) 6 2 6 . Diese Normen erlauben eine einzelfallbezogene Beurteilung des Verhaltens eines Kreditgebers, die zu sachgerechteren Ergebnissen führt als Folgerungen aus dem Recht der verbundenen Unternehmen. Im Ergebnis ersetzt die durch covenants vermittelte Einflußmöglichkeit eines Kreditgebers also nicht die für die Anwendung des Konzernrechts erforderliche Gesellschaftereigenschaft des herrschenden Unternehmens. Besteht lediglich eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Kreditnehmers von dem Kreditgeber, kommt eine Anwendung der konzernrechtlichen Regelungen nicht in Betracht.

623

Westermann, ZIP 1982, S. 379 (385). Dagegen kritisch Köhler, NJW 1978, S. 2473 (2475). „Selbst wenn im Einzelfall eine Lösung aus dem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis möglich wäre, bedeutet dies noch nicht, daß damit von vornherein die Möglichkeit eines beherrschenden Einflusses ausscheidet. Diese Möglichkeit ist dann lediglich befristet." 625 Vgl. auch OLG Frankfurt, AG 1998, S. 139 (140). 626 Vgl. BGHZ 90, S. 381 (396 f.); OLG Frankfurt, AG 1998, S. 139 (140); Großkommentar z. AktG- Windbichler, § 17 Rn. 40; De Meo, a.a.O., S. 280 Rn. 266; Koppensteiner,, FS für Stimpel, S. 811 (821); Westermann, ZIP 1982, S. 379 (385); Ulmer, ZGR 1978, 457 (470 f.); Köhler, NJW 1978, S. 2473 (2478). 624

§ 9 Ergebnis der rechtlichen Analyse

213

Abschnitt 3

Zusammenfassung § 9 Ergebnis der rechtlichen Analyse

Der Einsatz von covenants in Kreditverträgen und die Ausübung der durch sie vermittelten Befugnisse durch den Kreditgeber in der Krise des Kreditnehmers unterliegt rechtlichen Einschränkungen. Zusammenfassend läßt folgendes feststellen: Zunächst läßt sich die Tendenz erkennen, Gläubigereinflußrechte weniger durch eine Einräumungskontrolle ex ante als durch eine Ausübungskontrolle qua Haftungsrecht zu beschränken 627. Die Vereinbarung von covenants ist im Hinblick auf § 307 BGB bzw. § 138 BGB regelmäßig nicht zu beanstanden, solange dem Kreditnehmer ein unternehmerischer Entscheidungsspielraum verbleibt, der die im Rahmen des besonderen Zwecks des Kredits oder - bei nicht zweckgebundenen Krediten - im Rahmen der satzungsmäßigen Geschäftstätigkeit des Kreditnehmers zu treffenden Entscheidungen einschließt. Das Recht des Kreditgebers zur Kreditkündigung ist rechtlich unbedenklich, wenn die zugrundeliegende covenant-Verletzung ein plausibles Indiz für ein deutlich gestiegenes Ausfallrisiko ist. Unter wettbewerbsrechtlichen Aspekten ist die Vereinbarung von covenants in der Regel unbedenklich. In der Krise des Kreditnehmers hängen die rechtlichen Risiken für den Kreditgeber bei der Ausübung der durch covenants vermittelten Befugnisse im wesentlichen davon ab, für welches Vorgehen er sich entscheidet. Entscheidet er sich für eine Kündigung und Abwicklung des Kreditverhältnisses, kann das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund im Einzelfall Beschränkungen unter dem Gesichtspunkt des Verbots rechtsmißbräuchlichen Verhaltens unterliegen. Entscheidet sich der Kreditgeber für einen außergerichtlichen Sanierungsversuch, kommt es im Hinblick auf einzelne Haftungstatbestände darauf an, auf welche Weise der Kreditgeber die Sanierungsbemühungen unternimmt. Sofern ein außergerichtlicher Sanierungsversuch von dem Kreditgeber in Abstimmung mit neutralen, fachkundigen Beratern, i.d.R. sanierungserfahrenen Unternehmensberatern oder Wirtschaftsprüfern 628, professionell gesteuert wird und unternehmerische Entscheidungen ausschließlich an dem Ziel der Maximierung des allen Gläubigern als Haftungsmasse zur Verfügung stehenden Unternehmenswertes ausgerichtet werden, ist das Haftungsrisiko unter den Ge-

627

Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (153 f.). Ausfuhrlich Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, §16 Rn. 8 ff. 628

214

Teil 2: Rechtsfragen der Verwendung von covenants

sichtspunkten der Knebelung des Kreditnehmers, der Gläubigergefährdung sowie der fehlerhaften faktischen Geschäftsführung zu Recht gering 629 . Die Haftungsrisiken vergrößern sich jedoch beträchtlich bei in Eigenregie unternommenen Sanierungsbemühungen, z.B. durch eigene Unternehmensberater des Kreditgebers oder Mitarbeiter einer Tochtergesellschaft. Besonders scharfe Maßstäbe werden in den Fällen angelegt, in denen das Unternehmen des Kreditnehmers in den Dienst unternehmerischer Initiativen des Kreditgebers gestellt ist und sich dessen Hauptaugenmerk ausschließlich auf die eigene Risikominimierung richtet 630 . Die Haftungsfolgen können im Fall des Scheiterns eines außergerichtlichen Sanierungsversuchs ein Haftungsvolumen erreichen, das über das Kreditengagement des Kreditgebers hinausgeht631. Eine Prognose über den Eintritt dieser Haftungsrisiken läßt sich nur schwer stellen. Die einschlägigen Haftungstatbestände beinhalten aufgrund von Generalklauseln einen großen Ermessensspielraum. Die relevanten Fallgruppen der Kredittäuschung, der Insolvenzverschleppung und der Gläubigerbenachteiligung sind nicht präzise abgrenzbar und dogmatisch nicht immer voll befriedigend umschrieben. So obliegt es z.B. dem Richter, darüber zu entscheiden, ob der Kreditgeber die Sanierungsaussichten sorgfältig genug geprüft oder ob er zum Entscheidungszeitpunkt ernste Zweifel über den Sanierungserfolg gehabt hat, ob das „tolerierbare Maß der eigennützigen Mißachtung fremder Interessen" überschritten wurde, in welchem „Geist" der Kreditgeber seine Befugnisse ausgeübt hat, oder ob der Kreditgeber vor wichtigen Tatsachen „geradezu die Augen verschließt". Infolgedessen kann es zu einer erhebliche Verunsicherung des Kreditgebers kommen, welche Maßnahmen zur Sicherung der ausgereichten Kredite und im Rahmen außergerichtlichen Sanierungsbemühungen ex post von den Gerichten akzeptiert bzw. sanktioniert werden 632. Nach alledem bieten covenants nur solange eine rechtlich unbedenkliche Grundlage für eine Einflußnahme des Kreditgebers, solange sie nicht für eine umfassende außergerichtliche Sanierung eingesetzt werden und die Verfügungs- und Verwaltungsmacht über das Schuldnervermögen auf den Kreditgeber übergehen lassen633. Nimmt der Kreditgeber gestützt auf die covenants umfassend Einfluß, so läuft er hierbei zwar kein covenantspezifisches Risiko, aber ist den allgemeinen Risiken bei der Beteiligung von Kreditgebern an außergerichtlichen Sanierungsversuchen ausgesetzt. 629

Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 402. Ein Anhaltspunkt hierfür ist gegeben, wenn sich der Kreditgeber nicht nur durch die Höhe des Kredits, sondern z.B. auch durch das Stellen eines Aufsichtsrats exponiert hat. Vgl. Buchalik, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 2 Rn. 108; Batereau, W M 1992, S. 1517(1519). 631 Neuhof, NJW 1999, S. 20 (24). 632 Vgl. Thießen, ZBB 1996, S. 19 (26, 29); K. Schmidt, W M 1983, S. 490. 633 Sundermeier/Wilhelm, DStR 1997, S. 1127 (1132). 630

§ 9 Ergebnis der rechtlichen Analyse

215

Risiken im Hinblick auf eine mögliche Haftung des Kreditgebers nach kapitalersatzrechtlichen Grundsätzen bestehen zumindest dann, wenn der BGH seine Rechtsprechung zum Adressatenkreis der Eigenkapitalersatzregeln dahingehend fortentwickeln sollte, daß gemäß § 32 Abs. 3 S. 1 GmbHG auch ein vermögensmäßig nicht an der Gesellschaft beteiligter Dritter mit weitreichenden Mitspracherechten in einer entsprechenden Finanzierungsfolgenverantwortung steht. Eine solche Fortentwicklung wäre aber nach dem oben Ausgeführten ein Schritt in die falsche Richtung. Der richtige Ansatzpunkt für eine Rechtskontrolle des Bankenverhaltens in Sanierungsfallen muß eine Kontrolle fehlerhaften (Unternehmens- bzw. gläubigerschädigenden) Verhaltens sein, jedoch nicht eine unspezifische „Finanzierungshaftung". Konzernrechtlich vermittelte Haftungsrisiken bestehen für einen Kreditgeber, der nicht an der Gesellschaft des Kreditnehmers beteiligt, nach dem derzeitigen Stand der Rechtsprechung nicht, da ein entsprechendes Abhängigkeitsverhältnis eine gesellschaftsrechtlich vermittelte Einflußnahme des Kreditgebers voraussetzen würde.

Teil 3

Folgerungen für die Kreditpraxis Angesichts der rechtlichen Risiken, die mit dem Einsatz von covenants fiir den Kreditgeber verbunden sein können, soll im dritten Teil dieser Untersuchung nun zusammenfassend auf die grundlegende Frage eingegangen werden, welchen Beitrag covenants zur Verminderung des Ausfallrisikos in der Kreditpraxis letztlich leisten. Ausgehend von empirischen Erkenntnissen über den Einsatz von covenants in anglo-amerikanischen Kreditverträgen soll anhand einer Gegenüberstellung von Vor- und Nachteilen ihrer Verwendung analysiert werden, ob covenants die im ersten Teil dieser Arbeit entwickelten Zielsetzungen erfüllen. Abschließend soll der Blick auf die Einsatzmöglichkeiten von covenants in der zukünftig zu erwartenden Entwicklung des deutschen Kreditgeschäfts gelenkt werden. § 10 Covenants in der bisherigen Kreditpraxis Empirische Erkenntnisse

Vor allem in den USA gibt es seit längerer Zeit empirische Untersuchungen über den Einsatz und die Wirkungen von covenants als Mittel der Vertragsgestaltung1. Diese Studien analysieren die in der Kreditpraxis üblichen covenants und unternehmen einen Versuch, ihre Wirkungen empirisch nachzuweisen. Während die empirische Fundierung der Erkärungsvariablen für das Vorhandensein von covenants relativ gesichert ist, sind die Wirkungen von covenants nur schwer belegbar. Gefestigte Erkenntnisse bestehen nicht, da der Wert von covenants kaum rechnerisch erfaßbar ist. Ob beispielsweise ein ursächlicher Zusammenhang zwischen covenants und bilanzpolitischem Verhalten des Kreditnehmers besteht, kann nur vermutet werden 2. Hieraus wird dann beispielsweise der Schluß gezogen, daß Dividendenbeschränkungen ein effizientes Mittel zum Schutz der Kreditgeber seien3. Bei der Anwendung solcher Schlußfol-

1

Vgl. z.B. Apilado/ Millington, Journal of Small Business Management 1992, S. 38 f f ; Duke/ Hunt, An empirical Examination of Debt Covenant Restrictions and Accounting-Related Debt Proxies, Journal of Accounting and Economics 1990, S. 45 ff.; Press/Weintrop , Accounting-Based Constraints in Public and Private Debt Agreements, Journal of Accounting and Economics 1990, S. 65 ff.; Hayes, a.a.O., S. 122 jeweils m.w.N. 2 Haller/Park, ZfB 1995, S. 89 (103). 3 Vgl. Healy/Palepu, Journal of Accounting and Economics 1990, S. 97 (121 f.).

218

Teil 3: Folgerungen f r die Kreditpraxis

gerungen auf deutsche Verhältnisse ist zu berücksichtigen, daß einige dieser Vermutungen aufgrund rechtlicher Unterschiede nicht unmittelbar auf deutsche Verhältnisse übertragen werden können. Entsprechende Untersuchungen für die Vertragspraxis deutscher Kreditgeber im inländischen Kreditgeschäft gibt es bislang nicht. Nachfolgend soll zusammenfassend ein kurzer Überblick über einige Faktoren gegeben werden, die für Art und Anzahl der anzuwendenden covenants bestimmend sein können. (1) Größe des Kreditnehmers. Grundsätzlich engen covenants den Kreditnehmer in seiner zukünftigen Geschäftstätigkeit ein. In der Regel wird der Kreditnehmer daher versuchen, Anzahl und Umfang der covenants im Kreditvertrag gering zu halten. Aus Sicht des Kreditgebers besteht ein Zusammenhang zwischen Ausfallrisiko und Anzahl und Umfang der verwendeten covenants. Je höher das Ausfallrisiko ist, desto größer ist die Anzahl der Risikofaktoren, die mittels covenants zu steuern und zu überwachen sind. Große, multinationale Unternehmen, die Zugang zum Kapitalmarkt haben, werden in der Regel nur wenige covenants akzeptieren, da das Ausfallrisiko relativ gering ist4. Bei Klein- und Mittelunternehmen hingegen ist das Ausfallrisiko weitaus höher. Der Zusammenhang zwischen Anzahl und Dichte der verwendeten covenants und Größe des Kreditnehmers ist daher invers, d.h., je kleiner das Unternehmen des Kreditnehmers ist, desto größer ist die Anzahl der covenants5. Während Kreditverträge mit kleinen Unternehmen nach einer US-amerikanischen Untersuchung im Durchschnitt 18,2 covenants enthielten, waren es für die größeren im Durchschnitt nur 10,86. (2) Größe des Kreditgebers. Für die Anzahl der verwendeten covenants ist nicht nur die Größe des Kreditnehmers, sondern auch diejenige des Kreditgebers relevant. Es zeigt sich, daß große Banken (mit mehr als $ 50 Mio. in Kundengeldern) fast doppelt so viele covenants verwenden als kleinere Banken. Zur Begründung wird angeführt, daß kleine Banken meistens lokal tätig sind und gegenüber großen Banken gerade bei kleinen kreditnehmenden Unternehmen einen Informationsvorsprung haben, der sie in die Lage versetzt, mit weniger covenants auszukommen. Zum Teil wird auch auf die fehlende Erfahrung mit covenants und die fehlende Überwachungskapazität kleiner Banken hingewiesen.

4 Das geringe Kreditrisiko kommt meistens in einem Investment Grade Rating zum Ausdruck. Der Kreditnehmer wird in diesem Fall nur covenants akzeptieren, die er auch auf dem Kapitalmarkt akzeptieren muß. 5 Apilado/ Millington, Journal of Small Business Management 1992, S. 38 (40 ff.). 6 Apilado/ Millington, Journal of Small Business Management 1992, S. 38 (43).

§ 10 Covenants in der bisherigen Kreditpraxis - Empirische Erkenntnisse

219

Häufig haben kleine Banken auch nicht die gleichen Möglichkeiten, bei den Vertragsverhandlungen ihre covenants durchzusetzen wie große Banken7. (3) Dingliche Besicherung. Da das Ausfallrisiko bei einem dinglich gesicherten Kredit geringer ist, sinkt damit auch die Notwendigkeit, covenants zu verwenden 8. Je nach Art der Besicherung sind covenants jedoch nicht überflüssig. Diese können beispielsweise dazu dienen, den Kreditnehmer zu verpflichten, die für den Kredit haftenden Aktiva werterhaltend zu unterhalten. (4) Beziehung

zwischen

Kreditnehmer

und Kreditgeber.

Eine langjährige

Beziehung zu einem Kreditnehmer verschafft dem Kreditgeber laufende Information über den Kreditnehmer. Der Kreditgeber kennt die Erfahrung und die Qualität des Managements. Er weiß, wie aussagekräftig die abgegebenen Informationen sind und wo die kritischen Erfolgsfaktoren dieses Unternehmens liegen. Daher ist im Vergleich zu einem neuen Kreditnehmer eine geringere Anzahl und Dichte von covenants ausreichend. (5) Laufzeit des Kredits. Längere Laufzeiten bergen größere Risiken, da die Planungsungenauigkeit mit größerem Zeithorizont zunimmt. Ein Kreditgeber, der sich auf längere Zeit bindet, wird daher mehr covenants in den Kreditvertrag einbinden als bei einem jederzeit kündbaren Kredit. Covenants haben jedoch auch bei kurzfristigen Krediten eine wichtige Frühwarnfunktion. (6) Zinssätze. Empirische Untersuchungen haben gezeigt, daß sowohl die Art des Kredits, die Laufzeit, die Größe des Kreditnehmers als auch die Anzahl der in dem Kreditvertrag verwendeten covenants einen Einfluß auf die Zinsgestaltung haben. Da die auf covenants zurückzuführende Risikoreduktion in der Praxis jedoch nur sehr schwer meßbar ist, führt sie der Studie von Apilado/ Millington zu Folge jedenfalls bei kleinen Kreditnehmern zu keiner substantiellen Reduktion des angewendeten Zinssatzes. Innerhalb eines gleichartigen Risikosegments verminderte ein zusätzlicher covenant den angewendeten Zinssatz um lediglich ca. 0.07 % 9 . Eine deutlichere Verringerung des Zinssatzes durch covenants ist allerdings bei Kreditnehmern mit einer guten Bonität denkbar 10. (7) Kapitalstruktur (Verschuldungsgrad). Es wurde beobachtet, daß Unternehmen umso höheren Beschränkungen durch covenants unterliegen, je größer die Fremdkapitalquote (leverage) ist 11 . Ein Kreditnehmer, der beispielsweise mit geringem Eigenkapital in einer Branche tätig ist, die stark konjunkturab-

7

Vgl. Stockmayer, a.a.O., S. 133. Vgl. Stahlschmidt, a.a.O., S. 73. 9 Apilado/Millington, Journal of Small Business Management 1992, S. 38 (46). 10 Apilado/Millington, Journal of Small Business Management 1992, S. 38 (47). 11 Duke/Hunt, Journal of Accounting and Economics 1990, S. 45 (61); Press/Weintrop, Journal of Accounting and Economics 1990, S. 65 (93). 8

220

Teil 3: Folgerungen f r die Kreditpraxis

hängig ist, muß mit erheblichen Auflagen bei der Aufnahme langfristigen Fremdkapitals rechnen. (8) Bonität des Kreditnehmers. Die Anzahl und Art von covenants wird schließlich auch durch die Bonität des Kreditnehmers bestimmt. So werden finanzstarke Unternehmen, die über Jahre hinweg hohe Gewinne erwirtschaftet haben und von einem guten Management geführt werden, weniger mit restriktiven covenants konfrontiert als andere12. § 11 Zusammenfassende Bewertung von covenants In der deutschen juristischen und betriebswirtschaftlichen Literatur werden covenants in Kreditverträgen unterschiedlich bewertet. Das Spektrum der Einschätzungen reicht von der „marktwirtschaftlichen Alternative zum staatlichen Insolvenzrecht" 13 bis hin zu der eher skeptischen Aussage, daß ihre Bedeutung zumindest für das deutsche Kreditgeschäft nicht überschätzt werden dürfe 14. Daneben finden sich Stellungnahmen, die covenants als Kreditsicherungsinstrument grundsätzlich positiv beurteilen, zugleich allerdings Kritik üben und vor einer Überbewertung ihrer Leistungsfähigkeit warnen 15. Im folgenden soll auf der Grundlage der bisherigen Untersuchung der Stellenwert von covenants als Instrument des Gläubigerschutzes zusammenfassend beurteilt werden. I. Covenants als Alternative zu Sachsicherheiten

Covenants werden im Vergleich zu Sachsicherheiten überwiegend für eine schwächere Form der Sicherung gehalten, weil sie nur schuldrechtlich wirken und Sekundäransprüche in der Krise des Kreditnehmers häufig nicht mehr realisierbar sind. Neben den bereits eingangs erwähnten Nachteilen von Sachsicherheiten 16 kann diesem Einwand folgendes entgegengehalten werden: Während Sachsicherheiten nur in begrenztem Umfang zur Verfügung stehen, ist das „Reservoir" an vertraglichen Nebenabreden unerschöpflich. Ihre Sicherungskraft sinkt nicht etwa deshalb, weil mit anderen Gläubigern ähnliche oder identische Abreden ge-

12

Die Reputation eines Kreditnehmers ist bei asymmetrischer Information geeignet, die Unsicherheit des Kreditgebers über künftiges Verhalten des Kreditnehmers zu reduzieren. Vgl. Spremann, ZfB 1990, S. 561 (578); Hopt, ZfbF 1984, S. 16 (37 f.); Stahlschmidt, a.a.O., S. 72; Weitkemper, ZfB 1975, S. 13 (22). 13 Thießen, ZBB 1996, S. 19 (20, 32) wohl in dem Sinne, daß es ausnahmslos besser ist, Insolvenzen zu vermeiden als abzuwickeln. 14 Kümpel, Bank-und Kapitalmarktrecht, Rn. 6.573; Wittig, W M 1996, S. 1381 (1390). 15 In diese Richtung etwa das Fazit von Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (153 f.). 16 Einige der Sachsicherheiten erfüllen die Sicherheiten zuschreibbaren Funktionen Risikoreduktion, Informationskostensenkung und Bindung von Kreditnehmerverhalten nur unvollkommen. Vgl.Drukarczyk,ZfB 1983, S 328(338)sowie oben unter § 2 III. 2.

§ 11 Zusammenfassende Bewertung von covenants

221

troffen wurden 17. Wie die empirischen Ergebnisse zeigen, reicht eine lediglich schuldrechtliche Bindung zur Sicherung des Kreditgebers häufig aus, da bei den im Vordergrund stehenden Großkrediten an kapitalmarktfähige und international operierende Kreditnehmer, die einen Ruf zu verlieren haben, die Vertragstreue erfahrungsgemäß sehr hoch einzuschätzen ist 18 . Zudem kann dem Schutzbedürfnis des Erhalts der haftenden Vermögensmasse auch durch covenants sehr gut Rechnung getragen werden. An die Stelle eines im Kreditsicherungsrecht noch immer dominierenden dinglich-gegenständlichen Erhalts des Schuldnervermögens tritt ein Bemühen um eine rechnerisch-bilanzielle Kontinuität der Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers 19. Auf den Gesichtspunkt der Vermeidung der hohen Transaktionskosten dinglicher Sicherheiten wurde bereits hingewiesen20. Allerdings sind die Transaktionskosten auch bei der Sicherung durch ex-ante spezifizierte Vertragsmechanismen kein zu vernachlässigender Faktor. Risiken müssen zunächst erkannt werden. Vertragliche Regelungen müssen verhandelt und ausformuliert werden. Schließlich muß die Einhaltung von covenants kontrolliert 21 und bei Eintritt des Risikos auch durchgesetzt werden. Daher findet sich die Auffassung, daß sich covenants nur bei hohen Kreditsummen lohnen und Kleingläubigern der Zugang zu diesem Instrument der Kreditsicherung verschlossen ist 22 . Allerdings könnten zumindest die Transaktionskosten, die durch das Aushandeln von covenants entstehen, verringert werden, wenn - wie in den USA - ein Standardmuster eines Finanzierungsvertrags entwickelt und verwendet würde 23. I I . Covenants als Frühwarnsystem

Wie eingangs dargelegt, wird der besondere Beitrag von covenants, insbesondere von financial covenants, zur Begrenzung von Kreditrisiken darin gesehen, daß ein breach of covenants als „Frühwarnsystem" rechtzeitig eine eintretende Krise des Kreditnehmers erkennen läßt und damit dem Kreditgeber die 17

Vgl. Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 140; Merkel, a.a.O., S. 13. Vgl. Stahlschmidt, a.a.O., S. 73. 19 Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (139). 20 Siehe unter § 2 III 2. c). 21 Aus ökonomischer Sicht: Berlin/Loeys, Bond Covenants and Delegated Monitoring, The Journal of Finance 1988, S. 397 ff. 22 Allerdings werden auch Kleingläubiger mittelbar durch covenants geschützt. Durch die darin enthaltenen Finanzierungsbeschränkungen werden die Kreditnehmer zu einer soliden Finanzierung veranlaßt, von der wiederum auch die Kleingläubiger durch eine Art „trickle down" Effekt profitieren. Vgl. Bauer, a.a.O., S. 314. 23 Trotz einer weitgehenden Standardisierung der Klauseln müßten die Daten der Schwellenwerte der restrictive covenants und der financial covenants jedoch weiterhin individuell ausgehandelt werden. 18

222

Teil 3: Folgerungen f r die Kreditpraxis

Möglichkeit gibt, auf die Verschlechterung des Kreditrisikos zu reagieren, bevor die Krise in ein Insolvenzverfahren und einen damit verbundenen Kreditausfall mündet24. In diesem Aspekt liegt auch die potentiell große Bedeutung von covenants zur Unterstützung einer im Einzelfall sinnvollen Unternehmenssanierung. Allerdings sind auch insoweit folgende konzeptionelle Schwächen von covenants einschränkend zu berücksichtigen. 7. Aussagekraft

bilanzieller

Kennzahlen

Financial covenants beziehen sich nur auf die Zahlen aus der Bilanz, GuV oder vergleichbaren Zahlenwerke des Kreditnehmers. Anhand dieser Zahlenwerke kann also lediglich derjenige Teilbereich des unternehmerischen Handelns beurteilt werden, der in Form von quantitativen Aussagen in diese Zahlenwerke eingeht. Die traditionelle Kennzahlenanalyse läßt jedoch (zumindest unmittelbar) keine Aussagen über qualitative, nicht bezifferbare Erfolgsfaktoren zu, beispielsweise über Managementqualität, Marktstellung, Wettbewerbsstruktur, Know-How usw. 25 Für die Beurteilung solcher Faktoren, die für die Leistungsfähigkeit des Kreditnehmers und damit für seine Kreditwürdigkeit wenigstens mittelfristig ausschlaggebend sind, bietet sie bestenfalls Anhaltspunkte. Aber auch konkrete Risiken, wie beispielsweise die vorzeitige Fälligstellung eines anderen Kredites aufgrund von cross default-Klauseln, die mehr oder weniger plötzlich die Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers herbeiführen kann, sind aus den Bilanzzahlen des Kreditnehmers nicht abzulesen. Die Beurteilung von bilanziellen Kennzahlen ist zudem stark subjektiv geprägt. Da es keine objektiven Kennzahlen gibt, mit denen ein solventes Unternehmen zuverlässig von einem insolvenzgefährdeten Unternehmen zu unterscheiden wäre 26, steht die Gewichtung der Kennzahlen stark im Ermessen des Beurteilenden. Es besteht auch die Gefahr, daß widersprüchliche Urteile entstehen, weil einige Kennziffern eine positive, andere hingegen eine negative wirtschaftliche Entwicklung des Kreditnehmers suggerieren (z.B. steigende Eigenkapitalquote bei sinkender Umsatzrentabilität) 27.

24 25

Vgl. auch Köster, Die Bank 1997, S. 602 (605). Vgl. Wilden, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 1 Rn. 19,

82 ff. 26 Vgl. Wittig, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 2. Aufl. 1999, Rn. 27. 27 Zu dieser Problematik mit Lösungsvorschlägen: Baetge/Jerschensky, Beurteilung der wirtschaftlichen Lage von Unternehmen mit Hilfe von modernen Verfahren der Jahresabschlußanalyse, DB 1996, S. 1581 ff.

§ 11 Zusammenfassende Bewertung von covenants 2. Vergangenheitsbezug

bilanzieller

223

Kennzahlen

Eine weitere Schwäche von financial covenants liegt darin, daß sie die wirtschaftliche Situation des Kreditnehmers häufig lediglich anhand von Kennzahlen messen, die sich auf einen vergangenen bzw. auf einen abgelaufenen Zeitraum beziehen28. Werden die entsprechenden Kennzahlen erst im Zusammenhang mit der Feststellung des Jahresabschlusses (Stichtagsbezogenheit) ermittelt, sind krisenhafte Entwicklungen und damit ein Verstoß gegen die vereinbarten financial covenants oft erst mit erheblicher Verzögerung erkennbar 29. Eine solche Verzögerung ist letztlich Ausfluß des weiterreichenden Problems, daß eine Verletzung der vereinbarten Kennzahlen für den außenstehenden Kreditgeber häufig nicht per se erkennbar ist, sondern sich erst aus einer wahrheitsgemäßen Unterrichtung durch den Kreditnehmer ergibt 30 . Das System von financial covenants funktioniert gewissermaßen nur, wenn der Kreditnehmer „mitspielt", und gerade das ist insbesondere bei krisenbedrohten Unternehmen eine höchst zweifelhafte Prämisse. 3. Manipulationsmöglichkeiten

des Kreditnehmers

Die Flexibilität der jeweils anwendbaren Bilanzierungsregeln kann dem Kreditnehmer erhebliche Spielräume eröffnen, die zu einer verzerrten Darstellung der Realität fuhren können31. Selbst bei gleichmäßiger Bilanzierung und Bewertung besteht für den Kreditnehmer die Möglichkeit, seine Bilanz oder andere maßgebliche Zahlenwerke für den jeweiligen Stichtag so zu gestalten, daß die vereinbarten Kennzahlen eingehalten werden 32. Durch eine geschickte Bilanzpolitik lassen 28 Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 1.154 a; Wilden, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 1 Rn. 18. 29 Vgl. zum sog. time-lag: Rich, Butterworths Journal of International Banking and Financial Law 1992, S. 518 (520); Kühbacher, a.a.O., S. 194. Zwar kann der Kreditnehmer zur Vorlage zeitnaher Informationen verpflichtet werden. Allerdings entstehen hierdurch hohe Transaktionskosten, die mit der Erstellung und Überwachung dieser Zahlenwerke verbunden sind. Vgl. auch Wilden, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 1 Rn. 58. 30 Bei einer unzureichenden oder gar falschen Information durch den Kreditnehmer kann die Krisensignalfunktion einer Verletzung von Kennzahlen erheblich verringert, wenn nicht gar ganz aufgehoben werden. 31 Vgl. Alberth, ZfB 1998, S. 803 (814 f.); Wilden, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 1 Rn. 77; Kühbacher, a.a.O., S. 194. 32 Ein anschauliches Beispiel findet sich bei Wittig, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 1999, Rn. 56: Ein Kreditnehmer verfügt über kurzfristig realisierbare Mittel in Höhe von Euro 100.000,-, denen kurzfristige Verbindlichkeiten in Höhe von Euro 50.000,- gegenüberstehen. Ist eine Liquiditätsklausel (current ratio) von 3 : 1 vereinbart, wäre diese verletzt. Nutzt der Kreditnehmer jedoch Euro 40.000,- seiner liquiden Mittel, um damit zum Stichtag für die Ermittlung der financial covenants kurzfristige Verbindlichkeiten zurückzuzahlen, so hat er an diesem Stichtag

224

Teil 3: Folgerungen f r die Kreditpraxis

sich Unternehmenskrisen lange verstecken 33. So sind zahlreiche, für die zukünftige Entwicklung bedeutsame Risiken, bei deren Verwirklichung die Insolvenz des Kreditnehmers drohen kann, nicht aus den Bilanzzahlen ersichtlich, wenn der bilanzierende Kreditnehmer darauf verzichtet, für diese Risiken Rückstellungen zu bilden, wie z.B. Steuernachzahlungen aufgrund von Betriebsprüfungen, Unterversicherungen, Kontraktverpflichtungen oder „moralische" Verpflichtungen aus weichen Patronatserklärungen 34. Auch die in der Regel verlangte Mitwirkung eines Wirtschaftsprüfers kann dieses Problem nur abmildern 35. Im schlimmsten Fall muß der Kreditgeber damit rechnen, daß die Zahlen, die der Kreditnehmer liefert, gerade im Insolvenzvorfeld ohne jede Aussagekraft sind 36 . Die Analyse von Unternehmenszusammenbrüchen zeigt, daß das Rechnungswesen des Kreditnehmers in der Krise häufig nur über mangelnde oder fehlerhafte Daten verfügt, weil die Qualität von Buchhaltung und Rechnungswesen vor dem Insolvenzantrag typischerweise bereits zurückgegangen ist. Je näher die Insolvenz des Kreditnehmers rückt, desto mehr verlieren erfahrungsgemäß die vorliegenden Jahresabschlußinformationen an Zuverlässigkeit 37. I I I . Handlungsmöglichkeiten nach einer covenant-Verletzung

Sowohl der Anspruch des Kreditgebers, nach einer Verletzung von covenants die Bestellung zusätzlicher Sicherheiten zum Ausgleich für das gestiegene Kreditrisiko zu verlangen als auch das Recht zur sofortigen Fälligstellung der Kredite durch Kündigung, haben aus Sicht des Kreditgebers nur einen begrenzten Wert. 1. Anspruch

aufNachbesicherung

Die Vereinbarung eines Rechts auf Nachbesicherung gibt dem Kreditgeber lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch, der ihm in der Insolvenz des Krekurzfristig realisierbare Mittel von Euro 60.000,-, denen kurzfristige Verbindlichkeiten von nur noch Euro 10.000,- gegenüberstehen, womit bei einer current ratio von nunmehr 6 : 1 die vereinbarten financial covenants problemlos eingehalten sind. Auch wenn dieses Beispiel sehr vereinfacht ist, zeigt es, daß der Kreditnehmer seine Zahlen in gewissem Ausmaß kontrolliert und den Zeitpunkt seiner finanziellen Transaktionen so planen kann, daß sich seine wirtschaftlichen Verhältnisse, soweit sie aus seiner Rechnungslegung erkennbar sind, zum jeweiligen Stichtag in bestem Licht zeigen. 33 Wilden, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 1 Rn. 63. 34 Vgl. hierzu: Limmer, DStR 1993, S. 1750 f. 35 Vgl. Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 143. 36 Vgl. Köster, Die Bank 1997, S. 602 (603). 37 Beispielsweise sind vor der drohenden Insolvenz der Philipp Holzmann AG Immobilien in der Bilanz überbewertet und Verluste systematisch verschleiert worden. Vgl. FAZ v. 16.11.1999, S. 21; FAZ ν. 18.11.1999, S. 23.

§ 11 Zusammenfassende Bewertung von covenants

225

ditnehmers keine Vorzugsstellung einräumt. Ansprüche auf eine vorrangige oder abgesonderte Befriedigung oder eine höhere Insolvenzdividende werden hierdurch nicht begründet 38. Selbst wenn das Nachbesicherungsverlangen aufgrund von covenants durch den Kreditgeber vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durchgesetzt werden kann, verbleibt wie bei jeder sonstigen Nachbesicherung in einer Krise des Kreditnehmers ein Anfechtungsrisiko 39. Eine Nachbesicherung ist nur dann als kongruente Deckung gemäß § 130 InsO anzusehen, wenn der Kreditgeber einen fälligen Anspruch gerade auf die bestellte Sicherheit hatte, beispielsweise auf Eintragung einer Grundschuld auf ein genau festgelegtes Grundstück 40. Erfolgt die Nachbesserung dagegen lediglich aufgrund eines allgemeinen Anspruchs auf die Bestellung bankmäßiger Sicherheiten, ist diese Besicherung als inkongruente Deckung nach § 131 InsO innerhalb der letzten drei Monate vor dem Insolvenzantrag anfechtbar 41. Nachbesicherungsansprüche aufgrund einer covenant-Verletzung genügen in der Regel nicht den Anforderungen an eine kongruente Deckung, da sich dieser Anspruch in den üblichen Klauseln nicht auf eine konkrete Sicherheit richtet 42 , sondern nur den allgemeinen Nachbesicherungsanspruch der Nr. 13 AGBBanken (Nr. 22 Abs. 1 AGB-Sparkassen) wiedergibt 43 . Zu der Entwertung des Nachbesicherungsanspruchs durch das Anfechtungsrisiko treten häufig wirtschaftliche Hindernisse. Befindet sich der Kreditnehmer in Insolvenznähe, dürfte bei einem Großteil der Kreditnehmer aufgrund einer geringen Eigenkapitalausstattung kein Raum für die Gewährung (weiterer) werthaltiger Sicherheiten sein. 2. Covenant-gestütztes

Kündigungsrecht

Im Hinblick auf das covenant-gestützte Kündigungsrecht ist zu bedenken, daß der Kreditgeber in dessen Ausübung trotz einer Verletzung von covenants aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen nicht frei ist. Wie vorstehend dargestellt, steht das Kündigungsrecht des Kreditgebers unter einer Reihe von Kautelen, die in ihrer generalklauselhaften Unbestimmtheit wenig Rechtssicherheit

38

Wittig, W M 1996, S. 1381 (1386). Zur Anfechtung nachträglicher Kreditbesicherung eingehend: Obermüller, Insolvenzrechtin der Bankpraxis, Rn. 6.81 ff. 40 Häuser, a.a.O., S. 75 (114 ff.). 41 Vgl. BGH, W M 1981, S. 150 (151); OLG Celle, ZIP 1982, S. 158 (160). 42 Teilweise finden sich in Kreditverträgen auch sog. konkrete Positiverklärungen, durch die der Kreditgeber einen schuldrechtlichen Anspruch auf die Bestellung eines konkreten Sicherungsgegenstands erwirbt. Vgl. zu einer solchen Formulierung Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 6.561; Obermüller, Ersatzsicherheiten im Kreditgeschäft, Rn. 462, 501 ff. 43 Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 6.103. 39

226

Teil 3: Folgerungen fiir die Kreditpraxis

verbürgen 44. Aus tatsächlicher Sicht kommt hinzu, daß die vorzeitige Fälligstellung von Krediten nur dann ein wirksames Mittel zur Begrenzung des Kreditrisikos ist, wenn sie so rechtzeitig erfolgt, daß dem Kreditnehmer genügend Liquidität zur Verfügung steht. In einem solchen Fall können aufgrund der Objektivität und Klarheit von covenants häufig gerichtliche Auseinandersetzungen über das Vorliegen eines wichtigen Grundes vermieden werden. Erfolgt die Kündigung dagegen in einer Phase, in der die Liquiditätssituation des Kreditnehmers bereits angespannt ist, was bei einer Verletzung von covenants häufig der Fall sein dürfte, kann gerade die Verweigerung weiterer Kreditvalutierungen und erst recht die vorzeitige Fälligstellung zur Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers mit anschließendem Kreditausfall in ein Insolvenzverfahren führen. Dies dürfte auch die Ursache dafür sein, daß im Rahmen von covenants zwar typischerweise die Kündigungsmöglichkeit als Rechtsfolge vereinbart wird, die Kreditgeber aber nur selten eine Kündigung aussprechen. Makroökonomisch betrachtet beinhaltet insbesondere die Vereinbarung von Kündigungsrechten im Rahmen einer cross default-Klausel die Gefahr, daß koordinierte Sanierungsbemühungen aller Gläubiger erschwert werden 45. So droht ein möglicherweise bloß technischer Verstoß gegen eine gläubigerschützende Nebenabrede in irgendeinem Kreditvertrag durch die cross default-Klausel, in seinen Auswirkungen vielfach verstärkt zu werden und möglicherweise in eilige gerichtliche Anstrengungen einzelner Gläubiger zur Sicherung ihrer Positionen zu münden. Ein derartiger Effekt kann - abhängig von dem konkreten Inhalt der vereinbarten cross default-Klauseln in den maßgeblichen Kreditverträgen 46 völlig außer Verhältnis zu dem ursprünglichen Anlaß stehen und damit „einen programmierten rechtlichen und wirtschaftlichen Overkill" auslösen47. Sinnvolle Maßnahmen der Krisenbewältigung würden jedoch anstelle eines Abzugs der gewährten Kredite bedingen, daß die beteiligten Gläubigergruppen zum Stillhalten bewegt werden, die Liquidität gesichert und eine etwaige Überschuldung vermieden wird 48 .

44

Vgl. § 5 dieser Untersuchung. Vgl. Buchalik, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 2 Rn. 6 ff. 46 Ist nach dem Inhalt der cross default-Klausel nicht die Befugnis eines anderen Kreditgebers zur Kreditfalligstellung, sondern erst die aktuelle Kreditfälligstellung maßgeblich, ist der Anwendungsbereich der Klausel auf Verstöße des Kreditnehmers gegen Zahlungsbedingungen (gegebenenfalls unter Überschreitung bestimmter Mindestsummen) beschränkt. Damit kann ein etwaiger Verstoß innerhalb einer bestimmten Frist {graceperiod) geheilt werden. A u f diese Weise kann die skizzierte Problematik möglicherweise vermieden oder zumindest entschärft werden. 47 Vgl. Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 145. 48 Vgl. zu verschiedenen Sanierungsmaßnahmen im Anschluß daran Buchalik, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 2 Rn. 18 ff. 45

§ 11 Zusammenfassende Bewertung von covenants

227

IV. Covenants als Mittel zur Einflußnahme auf die Geschäftsführung 1. Eingriffe

in die Geschäftsführung

zur

Insolvenzvermeidung

Ein wesentlicher Beitrag von covenants zur Insolvenzvermeidung liegt aus Sicht des Kreditgebers darin, daß bereits mit ihrer Vereinbarung Managemententscheidungen gesteuert und nachteilige gläubigerschädigende Strategien des Kreditnehmers verhindert werden können49. Je nachdem, wie stark der Kreditnehmer auf das Kapital des Kreditgebers angewiesen ist, werden mehr oder weniger viele der möglichen Unternehmensstrategien nicht mehr gegen den Willen des Kreditgebers durchgesetzt werden können. Dabei läßt sich der Wert von covenants vor allem danach bestimmen, ob sie sich auf ein Verhalten des Kreditnehmers beziehen, das für seine Zahlungsfähigkeit von Bedeutung ist, und ob dieses Verhalten sich aufgrund der Vertragsklausel ändert 50. Ansatzpunkte für eine kritische Bewertung solcher Vereinbarungen ergeben sich vor allem unter dem Gesichtspunkt, daß Kreditgeber häufig in der Lage sind, starke Beschränkungen durchzusetzen 51. Zwar mag die mit der Einhaltung der Vertragsklauseln verbundene Risikoreduktion fiir sich betrachtet in aller Regel mit dem Zielsystem des Kreditnehmers vereinbar sein. Mit ihr verbunden ist jedoch unter Umständen eine Verminderung des erzielbaren Gewinns, da Kreditgeber tendenziell nicht den Wert des Unternehmens, sondern jenen ihrer Ansprüche zu maximieren suchen52. Da dem Kreditgeber begreiflicherweise mehr an der Stabilität als am Wachstum des Schuldnerunternehmens liegt, und er deshalb die Investitionstätigkeit beispielsweise durch die Begrenzung weiterer Schuldaufnahme beschränkt, werden infolge von covenants möglicherweise Wachstumschancen nicht voll genutzt, die bei konventioneller Kreditsicherung wahrgenommen würden 53 . Müssen aufgrund von covenants sämtliche Investitionen aus Eigenkapitalerhöhungen oder Dividendenkürzungen finanziert werden, trägt der Kreditnehmer das volle Risiko des betreffenden Investitionspro49

Vgl. Drukarczyk/Schmidt, Lenders as a Force of Corporate Governance, S. 6 f. Stahlschmidt, a.a.O., S. 127. 51 Vgl. Bauer, a.a.O., S. 314. 52 Vgl. Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (139); Smith/Warner, Journal of Financial Economics 1979, S. 117 (130); Stahlschmidt, a.a.O., S. 50. 53 Gründe dafür, daß der Kreditnehmer an der Durchführung der nach eigener Anschauung optimalen Maßnahmen gehindert wird, obwohl doch sowohl Kreditgeber als auch Kreditnehmer an dem Wohlergehen der Gesellschaft interessiert sein müßten, können auf unterschiedlichen Erwartungen über die zukünftige Entwicklung der Gesellschaft oder auf unterschiedlicher Risikoneigung beruhen. Selbst wenn sich Erwartungen und Risikoneigung entsprechen, kann der Kreditgeber dennoch gegen Investitionen sein, weil diese zwar zu einer Steigerung von Risiko und Gewinn führen, er aber - unter der Annahme, daß ein fester, gewinnunabhängiger Zins vereinbart ist - an letzterem nicht partizipiert. Vgl. auch Franke, ZfB 1984, S. 160 (174). 50

228

Teil 3: Folgerungen f r die Kreditpraxis

jektes. Dies kann dazu fuhren, daß ökonomisch sinnvolle Investitionen unterbleiben, wenn die erwartete Rendite des Kreditnehmers unter derjenigen alternativer Anlageprojekte liegt. Zwar ist es im Einzelfall möglich, daß der Kreditgeber dem Kreditnehmer einen Dispens von dem Verschuldungsverbot erteilt. Dazu muß aber unter Umständen ein zeitaufwendiges Verfahren durchgeführt werden, und der damit verbundene Zeitverlust kann zur Folge haben, daß eine temporär bestehende - Investitionschance vorüberzieht und nicht mehr wahrgenommen werden kann. Umgekehrt kann beispielsweise die Untersagung der Veräußerung von Unternehmensteilen sinnvolle Desinvestitionen blockieren 54. Neben diesen negativen Auswirkungen kann die durch covenants vermittelte Einflußnahme jedoch auch positive Auswirkungen auf den Kreditnehmer entfalten, etwa indem sie die zukünftige Kreditaufnahme des Kreditnehmers erleichtert, da ihre risikomindernde Wirkung allen Kreditgebern zugute kommt. Da covenants dem Kreditgeber gezielte Beschränkungen der Geschäftstätigkeit des Kreditnehmers zum Erhalt seiner Zahlungsfähigkeit ermöglichen, kann der Kreditgeber vor einer Krise mehr Kredit geben. Damit könnte es sogar zur einer Erweiterung der Investitionsbereitschaft des Kreditnehmers kommen 55 . 2. Eingriffe

in die Geschäftsführung

in der Krise

Ausgehend von der Tatsache, daß Unternehmenskrisen häufig durch Fehler des Managements ausgelöst werden 56, liegt der Hauptvorzug von covenants darin, daß der Übergang von Entscheidungsbefugnissen auf den Kreditgeber bei einer Verletzung von covenants variabel und einzelfallbezogen gestaltet werden kann 57 . Häufig wird das bestehende Management nicht krisenerfahren und auch nicht bereit sein, sein Versagen einzugestehen. Damit verbunden ist in der Regel auch eine äußerst geringe Bereitschaft zu massiven Einschnitten58. Ohne die Vereinbarung von covenants würden Unternehmen, die vom Management schlecht geleitet werden, erst nach Eintritt der staatlichen Insolvenz in der Person des Insolvenzverwalters wieder von einem handlungsfähigen Entscheider betreut werden, insbesondere durch die Bereitstellung vielfältiger Instrumente eines effektiven Liquiditäts- und Schuldenmanagements. Mit Hilfe von covenants dagegen kann schon wesentlich früher wieder eine effiziente Unternehmenssteuerung herbeigeführt werden 59. Sanierungsstrategien lassen sich im 54

Smith/Warner, Journal of Financial Economics 1979, S. 117 (127). Franke, ZfB 1984, S. 160 (176). 56 Thießen, ZBB 1996, S. 19 (22). 57 Thießen, ZBB 1996, S. 19 (22). 58 Buchalik, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 2 Rn. 65. 59 „ M i t Hilfe von geeignet konstruierten covenants kann die Übernahme der Unternehmensleitung durch einen Gläubiger selbst dann vorteilhaft sein, wenn der Gläubiger 55

§ 11 Zusammenfassende Bewertung von covenants

229

Wege einer frühzeitigen Einflußnahme auf die Geschäftsführung mit einer größeren Erfolgswahrscheinlichkeit implementieren als dies bei einem gerichtlichen Insolvenzverfahren der Fall wäre, das nur einen einheitlichen Auslösezeitpunkt (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) kennt60. Diese Vorteile von covenants sind jedoch nach der derzeitigen Rechtslage, wie die vorstehende Analyse ergeben hat, mit einer Vielzahl von Haftungsrisiken für den Kreditgeber verbunden, weshalb in vielen Fällen - auch trotz der Vereinbarung von covenants - eine an sich zumindest betriebswirtschaftlich mögliche Sanierung scheitert 61. Aus Sicht des Kreditgebers sind häufig Strategien vorteilhaft, die nicht den Unternehmenswert insgesamt maximieren, die aber so wenig wie möglich mit den Risiken der Gläubigerhaftung (sog. lender liability) verknüpft sind (Verzerrung der relativen Vorteilhaftigkeit von außergerichtlichen Sanierungsbemühungen 62). Anstelle ernsthafter Sanierungsstrategien könnte beispielsweise lediglich eine einfache Kostensenkungs- und Liquidierungsstrategie (z.B. Verkauf von Vorräten, Einstellung der Forschung) verfolgt werden, die nur einen sehr schwachen Eingriff in die Geschäftsführung des Kreditnehmers erfordert, durch die der Kreditgeber aber mit der freigesetzten Liquidität bereits vor Insolvenznähe aus dem Kreditvertrag herauskommt 63. Aus volkswirtschaftlicher Sicht wäre es verfehlt, wenn Kreditgeber außergerichtliche Sanierungen nur noch sehr zögernd begleiten würden, sondern unbeschadet der im Einzelfall bestehenden Sanierungsaussichten unter Inkaufnahme der damit verbundenen Wertevernichtung zur Abwicklung schritten. Auf der anderen Seite besteht jedoch ein nicht zu vernachlässigender Einwand gegen die verstärkte Nutzung von covenants als Mittel zur Einflußnahme auf die Geschäftsführung des Kreditnehmers gerade darin, daß sie den Einfluß der Banken in der Gesellschaft in unerwünschter Weise erhöhen könnten64. In der Regel wird der Kreditgeber covenants jedoch nicht deshalb fordern, weil er glaubt, er sei der bessere Unternehmer 65. Sein Ziel richtet sich in erster Linie darauf zu verhindern, daß die Insolvenzwahrscheinlichkeit durch Handlungsweisen des

eine geringere Leistungsfähigkeit hat als das ursprüngliche Management. Der Wertschöpfungsbeitrag von covenants liegt in der Verringerung substanzvermindernder Maßnahmen des Managements durch Wahl eines frühen Auslösezeitpunkts.44 Thießen, ZBB 1996, S. 19(30). 60 Vgl. Drukarczyk/Schmidt, Lenders as a Force of Corporate Governance, S. 22. 61 Vgl. in: Buth/Heirnanns,Restmkturierung, Sanierung, Insolvenz, § 2 Rn. 35. 62 Strategien, bei denen die Gläubiger aktive Sanierungspartner sind, werden durch die Rechtsprechung behindert, passives Gläubigerverhalten wird indirekt belohnt. Thießen, ZBB 1996, S. 19(28). 63 Möllers a.a.O., S. 143. 64 Vgl. zu dieser Diskussion bereits oben unter § 6 I. 2. b). 65 Stahlschmidt, a.a.O., S. 51.

230

Teil 3: Folgerungen f r die Kreditpraxis

Kreditnehmers, die bei der Kreditvergabeentscheidung nicht abzusehen waren, so erhöht wird, daß der Kreditgeber bei Kenntnis dieser Maßnahmen zu diesem Zeitpunkt eine Finanzierung des Kreditnehmers abgelehnt hätte. Für die Rechtsanwendung stellt sich daher die Frage, wie diese Positionen gegeneinander abzuwägen sind, und ob und inwieweit Rechtsfiguren des allgemeinen bürgerlichen Rechts - etwa das Verständnis der Sittenwidrigkeit einer wirtschaftlichen Bindung des Kreditnehmers oder der Gefährdung von Gläubigerinteressen - sowie gesellschaftsrechtliche Anspruchsgrundlagen oder auch Gestaltungsfreiheiten im Interesse „richtiger" Ergebnisse zu modifizieren oder zu beschränken sind 66 . V. Externe Effekte von covenants

Aus der Verwendung von covenants resultieren schließlich Effekte zu Lasten und zugunsten anderer, ungeschützter Kreditgeber 67. Ausgefeilte Systeme vertraglicher Nebenabreden mit gläubigerschützender Zielsetzung finden sich in der Praxis vor allem in Konsortialverträgen und anderen großvolumigen Kreditverträgen. In Verträgen mit Lieferanten sind covenants regelmäßig nicht enthalten. Negative Auswirkungen können covenants beispielsweise entfalten, wenn der covenant-gesicherte Kreditgeber sich zu Lasten der nicht durch covenants gesicherten Gläubiger eine bestimmte Vorrangstellung sichert 68 oder in seinem Interesse die Geschäftsführung des Kreditnehmers beeinflußt. Thießen vertritt die Auffassung, daß mit entsprechend gestalteten Nebenabreden unter bestimmten Voraussetzungen eine Anreizstruktur geschaffen werden kann, die die durch sie berechtigen Gläubiger zwingt, eine Strategie zu verfolgen, die im Interesse aller Gläubiger liegt 69 . Damit allein wird ungesicherten Gläubigern jedoch nicht geholfen, wenn eine solche Vertragsgestaltung tatsächlich nicht erfolgt. Geschützt vor negativen Auswirkungen wären ungesicherte Gläubiger nur dann, wenn sie bei Vertragsschluß vollständig über den Inhalt anderer Kreditverhältnisse informiert wären und im übrigen auch sämtliche zukünftige Entwicklungen antizipieren könnten. Nur unter dieser Voraussetzung wären sie nämlich in der Lage, mit einer entsprechenden Anpassung ihrer Kreditbedingungen (Kreditvolumen, Zinssatz) zu reagieren. Diese Annahme ist jedoch unrealistisch. Durch eine Haftung des Kreditgebers für fehlerhafte

66

Westermann, FS für Brandner, S. 579 (582). Die Situation ähnelt insoweit derjenigen bei der Vereinbarung von Sachsicherheiten. Ausführlich: Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 146. 68 Alberth, WPg 1997, S. 744 (749). 69 Thießen, ZBB 1996, S. 19 (24). 67

§ 11 Zusammenfassende Bewertung von covenants

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Geschäftsführungsmaßnahmen können negative externe Effekte von covenants jedoch zum Teil internalisiert werden 70. Mit dem Einsatz von covenants sind auch positive Auswirkungen auf dritte Gläubiger möglich. Da Verträge das gesamte Unternehmen binden, kann der Schutz des covenant-Gläubigers auch anderen Gläubigern, die keine covenants ausgehandelt haben, ohne zusätzliche Kosten zu Gute kommen71. So beschränkt die negative pledge-Klausel eine Sicherheitenvergabe bei der Aufnahme neuer Kredite nicht nur im Verhältnis zu dem Klauselverwender. Sie wirkt auch zugunsten aller anderen Gläubiger, deren Ausfallrisiko sich durch eine solche Sicherheitenvergabe erhöhen würde. Besonders deutlich wird die Schutzwirkung für dritte Gläubiger bei financial covenants. Enthält etwa die Fremdkapitalstruktur des Kreditnehmers zumindest einen Kredit mit covenants, so gelten diese gleichwohl für die gesamte Vermögens-, Kapital- und Finanzpolitik des Kreditnehmers. Auch covenants, die Ausschüttungsbeschränkungen aufstellen, nützen allen Fremdkapitalgebern. Die Schutzwirkung für dritte Gläubiger wird jedoch dadurch relativiert, daß covenants als Vertragsklauseln jederzeit wegfallen können, z.B. indem der Kreditnehmer mit dem Kreditgeber einen Verzicht (waiver) oder die Lockerung von Schranken vereinbart. Der covenant-gesicherte Kreditgeber kann sich in diesem Fall evtl. durch eine einmalige Ausgleichszahlung oder einen höheren Zins schützen, nicht aber die restlichen Gläubiger. Ob im Ergebnis die positiven oder negativen externen Effekte von covenants auf andere Gläubiger überwiegen, ist nicht endgültig geklärt. V I . Ergebnis

Die überragende Bedeutung, die covenants im anglo-amerikanischen Kreditgeschäft erlangt haben, scheint auf ihre Praktikabilität und Akzeptanz im Kreditgeschäft allgemein hinzuweisen. Für das deutsche Kreditgeschäft erscheint eine abschließende Bewertung von covenants gleichwohl schwierig. Die vorstehend erläuterten Vor- und Nachteile legen eine differenzierende Bewertung von covenants im Hinblick auf die mit ihrem Einsatz verfolgten Zielsetzung nahe. Covenants regeln - abhängig von ihrer geschickten Anwendung und Durchsetzung durch den Kreditgeber 72 - die Beziehungen zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer klar und eindeutig. Sie geben nicht nur dem Kreditgeber, sondern auch dem Kreditnehmer frühe und in den aufgezeigten Grenzen aussagekräftige Informationen über die wirtschaftliche Lage des Kreditnehmers und die daraus resultierenden Risiken. Covenants ermöglichen es dem Kreditgeber im Wege 70 71 72

Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 378. Vgl. Thießen, ZBB 1996, S. 19 (25); Alberth, WPg 1997, S. 744 (749). Alberth, WPg 1997, S. 744 (748).

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Teil 3: Folgerungen f r die Kreditpraxis

von weitgehenden Informationsrechten, einmal erkannte Kreditrisiken gezielt zu überwachen und über die financial covenants graduell unternehmerisch zu steuern. Ihre Wirkung als effektives Krisenfrüherkennungssystem kann allerdings aufgrund der Vergangenheitsorientierung und der Manipulierbarkeit der entsprechenden Bilanz- und Finanzdaten beeinträchtigt werden. Dieser Aspekt tritt aber bei Kreditnehmern, die einen Ruf zu verlieren haben, eher in den Hintergrund 73. Insoweit bieten covenants gegenüber konventioneller, objektbezogener Kreditsicherung - jedenfalls für eine bestimmte Gruppe von Großkrediten an Kreditnehmer von qualifizierter Bonität 74 - tendenziell Effizienzvorteile als Schutz gegen Ausfallrisiken. Wird eine Krise des Kreditnehmers rechtzeitig erkannt, können covenants als ein wichtiges Instrument zur Krisenbewältigung und damit auch des Gläubigerschutzes angesehen werden, indem sie frühzeitig ein kooperatives Krisenmanagement ermöglichen. Werden covenants überwiegend als vertraglich fixierte Frühwarnsysteme und als Auslöser für Nach- bzw. Neuverhandlungen verwendet, sind auch die mit ihnen verbundenen rechtlichen Risiken beherrschbar. Sollen covenants hingegen für eine intensive Einflußnahme des Kreditgebers auf den Kreditnehmer benutzt werden, ist ihr Einsatz kritisch zu beurteilen. Zu strenge covenants können eine dynamische und innovative Geschäftspolitik des Kreditnehmers verhindern und im Extremfall strangulieren. Es besteht außerdem die Gefahr, daß covenants von den durch sie Berechtigten zu Lasten anderer, nicht durch covenants geschützter Gläubiger ausgenutzt werden. Zwar können covenants die Verfügungsbefugnis in der Krise bereits zu einem frühen Zeitpunkt auf den Kreditgeber übergehen lassen und damit gläubigerschädigende Strategien verhindern und die Chance für eine außergerichtliche Sanierung erhöhen. Diese Möglichkeit ist allerdings mit beträchtlichen Haftungsrisiken für den Kreditgeber verbunden. Für die Zukunft bleibt abzuwarten, ob die im Zuge „symbiotischer" Finanzierungsverträge abnehmende Trennschärfe zwischen Eigen- und Fremdkapitalpositionen zu einer Veränderung der Beurteilung der Schutzbedürftigkeit der Beteiligten durch die Rechtsprechung führt 75 . § 12 Ausblick auf die künftige Kreditpraxis

Im Hinblick auf die Verwendung von covenants im inländischen deutschen Kreditgeschäft wird die Auffassung vertreten, daß ihr Einsatz nur einen begrenzten Nutzen für den Kreditgeber biete, da die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditwirtschaft enthaltenen Bestimmungen zumindest ihrer Konzeption nach covenants anglo-amerikanischer Prägung entsprächen. Insoweit könn73 74 75

Im Hinblick auf Weltbankkredite Matzel, a.a.O., S. 91. Vgl. Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (140). Vgl. Köndgen, Insolvenzrecht 1996, S. 127 (151).

§ 12 Ausblick auf die künftige Kreditpraxis

233

ten deutsche Kreditgeber Transaktionskosten, die mit der juristisch einwandfreien Ausgestaltung von covenants verbunden sind, vermeiden 76. Aufgrund der Globalisierung der Kapitalmärkte und der dadurch ausgelösten verstärkten Orientierung der Kreditinstitute an den Kapitalmarkterfordernissen ist jedoch zu vermuten, daß covenants auch im deutschen Kreditgeschäft künftig größere Bedeutung erlangen werden. Dieser Aspekt soll anhand von zwei aktuellen Entwicklungstendenzen verdeutlicht werden: I. Harmonisierung der Rechnungslegungsvorschriften

Covenants zur Rechnungslegung, wie sie sich in anglo-amerikanischen Kreditverträgen finden, sind bislang in deutschen Kreditverträgen nicht erforderlich. Wie bereits ausgeführt, werden Gläubigerinteressen nach deutschem Bilanzverständnis bereits bei der Ermittlung des (Handels-)Bilanzgewinns und den daran anknüpfenden Ausschüttungsschranken berücksichtigt. Die Nowendigkeit vertraglicher Ausschüttungsbeschränkungen wird jedoch in deutschen Kreditverträgen zunehmen, je stärker die ausschüttungsbeschränkende Funktion der Rechnungslegungsvorschriften im Zuge der Harmonisierung der Rechnungslegung verdrängt wird. Mit Inkrafttreten des Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetzes (KapAEG) 77 zum 24.04.1998, nochmals geändert durch das KapCoRiLiG 2000, können börsennotierte 78 Unternehmen unter den Voraussetzungen des § 292 a HGB von der Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses nach HGB befreit werden, wenn sie ihren Konzernabschluß nach international anerkannten und mit der 7. EG-Bilanzrichtlinie in Einklang stehenden Rechnungslegungsgrundsätzen, d.h. nach IFRS oder US-GAAP 79 , erstellen 80. Aufgrund der fortschreitenden Globalisierung der Geschäftstätigkeit deutscher Unternehmen sowie der zunehmenden Internationalisierung der Kapitalmärkte 81 gilt es als wahrschein-

76 Vgl. Wittig, W M 1999, S. 985 (996); Möllers, a.a.O., S. 136 f. Die verringerten Kosten bei der Vertragsgestaltung könnten sich möglicherweise sogar im Zinssatz niederschlagen. 77 BGBl. 1998 I, S. 707. 78 Börsennotiert i.S.d. § 3 Abs. 2 AktG „sind Gesellschaften, deren Aktien an einem Markt zugelassen sind, der von staatlich anerkannten Stellen geregelt und überwacht wird, regelmäßig stattfindet und für das Publikum mittelbar oder unmittelbar zugänglich ist." 79 Die Richtlinienkonformität der US-GAAP wird derzeit von der EU-Kommission untersucht. 80 Die Öffnungsklausel des § 292a HGB ist bis zum 31.12.2004 befristet, da eine Überarbeitung der deutschen Konzernrechnungslegungsvorschriften und deren Anpassung an internationale Entwicklungen in den nächsten Jahren notwendig wird. 81 Aus Sicht der weltweiten Kapitalmarktteilnehmer gelten Jahresabschlüsse nur dann als aussagefahig, wenn sie international verständlich und vergleichbar sind. Jahresabschlüsse, die nach den US-GAAP oder IAS erstellt worden sind, erfüllen diese Vorausset-

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Teil 3: Folgerungen f r die Kreditpraxis

lieh, daß die Mehrzahl der börsennotierten deutschen Unternehmen zur Sicherung ihrer Wettbewerbsfähigkeit auf den internationalen Märkten in einigen Jahren Konzernabschlüsse nach IFRS oder US-GAAP vorlegen wird 82 . Nach einer EU-Verordnung betreffend der Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards, die am 6. Juni 2002 verabschiedet worden ist, ist sogar die zwingende Anwendung der IFRS zur Aufstellung des Konzernabschlusses ab dem 1. Januar 2005 für Unternehmen vorgeschrieben, deren Anteilsscheine in einem gesetzlichen Markt zum Handel zugelassen worden sind. Es ist abzusehen, daß auch nicht kapitalmarktorientierte Unternehmen in den Zugzwang kommen, nach IFRS zu bilanzieren. Bislang kann zwar nur der Konzernabschluß aufgrund seiner reinen Informationsfünktion 83 Gegenstand aktueller Harmonisierungbestrebungen sein. Der Einzelabschluß kommt für solche Zwecke aufgrund seiner Zahlungsbemessungsfunktion sowie des Maßgeblichkeitsprinzips in absehbarer Zeit nicht in Betracht 84. Es wird jedoch angenommen, daß die Erstellung des Konzernabschlusses nach IFRS oder US-GAAP langfristig Auswirkungen auf den Einzelabschluß und die Steuerbilanz nach deutschem Bilanzrecht haben wird 85 . Wird hierdurch die Zahlungsbemessungsfunktion der Jahresabschlüsse eingeschränkt, kann sie durch vertragliche Ausschüttungsgrenzen sinnvoll ergänzt werden. In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, daß die Expertengruppe bei der EU auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts (die sog. Winter-Kommission) das System der Mindestnennbeträge für die Kapitalaufbringung in Europa problematisiert. Es wird das bereits dargestellte 86 US-amerikanische Modell erwogen, das keinen Mindestbetrag kennt. Festzuhalten ist jedenfalls, daß die derzeitigen Regelungssysteme mit ungewissem Ausgang auf den Prüfstand kommen

zungen. Sie sind ausschließlich kapitalmarktorientiert und liefern dem Jahresabschlußleser alle notwendigen entscheidungsrelevanten Informationen (Decision Usefulness). 82 Vgl. Schildbach, BB 1999, S. 359. Eine beispielhafte Zusammenstellung von Unternehmen, die bereits nach den US-GAAP bilanzieren, findet sich bei Pemöller/Finsterer/ Neubert, Bilanzierung von Unternehmen des Neuen Marktes nach IAS und US-GAAP, BB 1999, S. 1103 (1105). 83 Der Konzernabschluß spiegelt das gesamte Unternehmensgeschehen wider und gilt mit als das wichtigste Informationsmedium für die verschiedensten Partner eines Unternehmens (aktuelle sowie potentielle Mitarbeiter, Kunden, Lieferanten, Fremd- und vor allem Eigenkapitalgeber). Vgl. hierzu ausführlich: Hartmann, Die Ausrichtung der Rechnungslegung an internationale Standards, WPg 1998, S. 259 (261). 84 Pemöller/Finsterer/Neubert, BB 1999, S. 1103 (1104). 85 Vgl. hierzu: Förschle/Glaum/Mandler, Internationale Rechnungslegung und Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz - Meinungswandel bei Führungskräften deutscher Unternehmen, DB 1998, S. 2281 (2287) m.w.N. 86 Vgl. S. 24.

§ 12 Ausblick auf die künftige Kreditpraxis

235

werden. Auch unter diesem Gesichtspunkt könnten covenants in Deutschland immer mehr an Bedeutung gewinnen. I I . Eigenkapitaladäquanzrichtlinie (Basel I I )

Auch im Zuge der Umsetzung der Eigenkapitaladäquanzrichtlinie des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht (Basel II) könnten covenants im deutschen Kreditgeschäft an Bedeutung gewinnen87. Die Eigenkapitaladäquanzrichtlinie, die voraussichtlich im Jahr 2005 in Kraft treten soll 88 , enthält Vorgaben für die Kreditinstitute im Hinblick auf die Risikovorsorge bei der Kreditvergabe 89. Bei der Berechnung der erforderlichen Eigenkapitaldeckung der gewährten Kredite soll wesentlich stärker als bisher auf das tatsächliche Insolvenzrisiko eines Kreditnehmers abgestellt werden 90. Die Richtlinie sieht vor, daß Kreditnehmer nach ihrer geschätzten Ausfallwahrscheinlichkeit verschiedenen Risikoklassen zugeordnet werden. Die Ausfallwahrscheinlichkeit und damit die Kreditwürdigkeit von Unternehmen, Banken und Staaten soll mittels bankinterner Bewertungen oder mittels Ratings externer Agenturen, wie etwa Standard & Poor's, Moody's oder Fitch, bestimmt werden. Jeder dieser Risikoklassen wird ein Bonitätsgewichtungsfaktor und damit eine Eigenkapitalunterlegungsquote zugewiesen. Die Zuordnung der Kreditnehmer zu bestimmten Risikoklassen soll dem Kreditgeber darüber hinaus eine risikoadjustierte Bepreisung des Kredits ermöglichen 91. Dahinter steht die Annahme, daß Zinssätze zum Ausgleich für das übernommene Risiko einer Vertragsverletzung oder der Nichtrückzahlung des Kredits Prämien enthalten92. Im Zinssatz enthaltene Risikozuschläge können zwar nicht den gesamten Ausfall bei einem Kredit kompensieren. Sie können jedoch als Versicherungsprämie interpretiert werden, die den Kreditinstituten eine Art Eigenversi-

87 Die Basler Richtlinien sind formal eine freiwillige Selbstverpflichtung der wichtigsten internationalen Banken. 88 Derzeit werden die geplanten neuen EigenkapitalVorschriften seitens der Regierung kritisch beurteilt. Ob die Vorgaben in ihrer jetzigen Fassung umgesetzt werden, erscheint noch nicht sicher. Vgl. FAZ ν. 01.11.2001, S. 13. 89 Basel II besteht aus „drei Säulen": den Mindesteigenkapitalanforderungen (Minimal Capital Requirements), dem Verfahren zur Überprüfung durch die Aufsichtsbehörden (Supervisory Review Process) und den unter dem Stichwort Marktdisziplin zusammengefaßten Publizitätsanforderungen (Market Disciplin). Vgl. die Publikationen des Baseler Ausschusses zur neuen Eigenkapitalvereinbarung, die im Internet unter www.bis.org verfügbar sind. 90 Gegenwärtig ist jeder Kredit an ein Unternehmen unabhängig von der Bonität des Schuldners mit 8 % Eigenkapital zu unterlegen. 91 Vgl. Heinke, Basel I I und seine Bedeutung für die mittelständische Wirtschaft, ZfgK 2001, S. 174(178). 92 Vgl. Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 141 f.

236

Teil 3: Folgerungen f r die Kreditpraxis

cherung ermöglicht 93. Insgesamt stellen die neuen Baseler Regelungen künftig umfangreiche qualitative Anforderungen an ein adäquates Risikocontrolling und Risikomanagement der Kreditgeber. Allgemein wird erwartet, daß die Eigenkapitaladäquanzrichtlinie weitreichende Auswirkungen auf den Finanzsektor und die gesamte Wirtschaft haben wird 94 . Neben der Suche nach Alternativen zum klassischen Bankkredit (insbesondere im Hinblick auf Unternehmen mit einem hohen Verschuldungsgrad oder zu niedriger Bonität) 95 werden auch im Rahmen der Vertragsgestaltung Änderungen erforderlich 96. Kreditgeber, die die vorhandenen Bonitätsunterschiede zwischen den Kreditnehmern bisher nicht ausreichend in ihren Kreditkonditionen berücksichtigt haben, müssen deutliche Anpassungen vornehmen. Auch die Transparenz der Kreditgeber-Kreditnehmer-Beziehung wird sich deutlich erhöhen 97. Vor diesem Hintergrund können covenants bereits im Rahmen des Ratingprozesses vor der Kreditvergabeentscheidung Bedeutung erlangen. Entscheidet allein die (herkömmliche) Analyse der Kreditwürdigkeit über die Zuordnung eines Kreditnehmers zu einer bestimmten Risikoklasse und damit auch über die Festlegung eines entsprechenden Zinssatzes, liegt die Schwierigkeit darin, daß das Kreditrisiko und seine möglichen Ursachen bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses korrekt antizipiert werden muß. Diese Antizipation wird erschwert, wenn dem Kreditgeber die nötigen Informationen fehlen und/oder wenn die von dem Kreditnehmer mitgeteilten Informationen zu optimistisch und damit unglaubwürdig sind. Anders stellt sich die Sachlage dar, wenn die Gesamtheit der angestrebten bzw. schon beschlossenen covenants in die Kreditwürdigkeitsprüfung miteinbezogen werden 98. Beispielsweise können Vertragsbestimmungen, die den Kreditnehmer verpflichten, seine Planrechnungen ebenso wie Informationen über aktuelle Entwicklungen (Monatsumsätze, Auftragsbestand) dem Kreditgeber laufend vorzulegen, in dieser Prüfung berücksichtigt werden 99. Zudem wirken covenants über die mit ihnen verbundenen Handlungsbeschränkungen regelmäßig gegen Risiken, die im einzelnen noch gar nicht bekannt sein müssen. So schützt etwa die Bestimmung eines Verschuldungsgrades nicht nur vor Strategien 93

Vgl. Wilden, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 1 Rn. 9. Vgl. Loch/Thelen-Pischke, Basel II - Herausforderungen für die Geschäftsleitung der Institute, ZfgK 2001, S. 736 ff. 95 Beispielsweise Unternehmensanleihen, Asset Backed Finance sowie MezzanineFinanzierung. Vgl. Fischer, Neue Formen der Unternehmensfinanzierung für den Mittelstand, FAZ v. 02.07.2001, S. 36. 96 Vgl. Heinke, ZfgK 2001, S. 174 (178). 97 Vgl. Heinke, ZfgK 2001, S. 174 (176). 98 Vgl. bereits Stahlschmidt, a.a.O., S. 101 sowie Stockmayer, a.a.O., S. 111 f. 99 Vgl. Fischer, FAZ ν. 02.07.2001, S 36. Zur Bedeutung von Informationen im Hinblick auf die Kreditwürdigkeit eines Unternehmens siehe auch Smith/Warner, Jorunal of Financial Economics, S. 117 (144). 94

§ 12 Ausblick auf die künftige Kreditpraxis

237

der „Anspruchsverwässerung" durch Neuverschuldung, sondern auch vor fremdkapitalfinanzierten, gläubigerschädigenden Investitionsstrategien. Die Prognosesicherheit bei einer frühzeitigen Einbeziehung von covenants wird also nicht nur durch die Exaktheit und Aussagekraft der vorliegenden Werte bestimmt, sondern auch durch die Sicherungsfähigkeit einzelner Sachverhalte. Die Kreditwürdigkeitsprüfung gewinnt so einen dynamischen Charakter. Covenants beseitigen zwar bestehende Probleme nicht, sondern verhindern in erster Linie eine Ausweitung von Risiken (präventive Schutzwirkung) 100 . Als Instrument zur Kontrolle und Steuerung des Kreditrisikos können sie aber im Einzelfall eine veränderte Insolvenzwahrscheinlichkeit herbeiführen, die es rechtfertigt, den Kredit in eine bessere Risikoklasse einzuordnen 101. Insoweit können sie als Alternative zu höheren Risikoprämien im Zinssatz - wie sie die Eigenkapitaladäquanzrichtlinie vorsieht - angesehen werden. Wie die Praxis in den USA zeigt, können Gläubiger, die durch vertragliche Nebenabreden geschützt sind und in der Krise auf die vereinbarten Sanktionsmöglichkeiten zurückgreifen können, eine höhere Deckungsquote erzielen als Gläubiger, die sich allein über einen Risikoaufschlag im Zins sichern 102.

100 101 102

Stahlschmidt, a.a.O., S. 83. Vgl. Stahlschmidt, a.a.O., S. 74 ff., 101. Vgl. Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 142.

Anhang 20. Covenants1 20.1

Duration of Covenants The covenants in Clauses 20.2 to 20.6 shall remain in force from and after the date of this Agreement and so long as any amount is or may be outstanding under this Agreement or the Finance Documents.

20.2

1

Financial Information 20.2.1

Annual Financial Statements The Borrower shall as soon as the same become available, but in any event within 120 days after the end of each financial year, deliver to the Lender the financial statements for such financial year, audited by an internationally recognised firm of independent auditors, and the related auditor's report.

20.2.2

Quarterly Financial Statements The Borrower shall as soon as the same become available, but in any event within 45 days after the end of each quarter of each financial year, deliver to the Lender the financial statements for such quarter. Such quarterly statements shall be in a format reasonably acceptable to the Lender and shall include a balance sheet, profit and loss account and cash flow statement showing performance from the beginning of the relevant financial year and a comparison of actual performance by the Borrower with the performance projected by the Budget for such period.

20.2.3

Monthly Financial Statements The Borrower shall as soon as the same become available, but in any event within 30 days after the end of each month of each financial year, deliver to the Lender the financial statements for such month. Such monthly statements shall be on a

Die nachstehenden covenants entstammen einem Original-Kreditvertrag fur die Finanzierung eines Leveraged Buyout eines mittelständischen deutschen Familienunternehmens. Im Interesse der Übersichtlichkeit wurde die komplexere Beteiligtenstruktur des Originalvertrags [auf Kreditnehmerseite standen zahlreiche Konzernunternehmen, die als Mitverpflichtete (Obligors) Parteien des Kreditvertrags waren; auf Kreditgeberseite ein Bankenkonsortium unter Führung eines Arrangers , eines Facility Agenten und unter Mitwirkung eines Sicherheitentreuhänders (Security Agent)} allerdings auf eine einfache Zweipersonenstruktur (Borrower und Lender) zurückgeführt. Begriffe mit großen Anfangsbuchstaben haben eine im Kreditvertrag definierte Bedeutung (defined terms); vom Abdruck der Definitionen wurde zwecks Erhaltung der Übersichtlichkeit jedoch abgesehen.

Anhang

240

month-to-month and cumulative basis and in a format reasonably acceptable to the Lender. 20.2.4

Requirements as to Financial Statements The Borrower shall ensure that each set of financial statements delivered by it pursuant to Clauses 20.2.1 to 20.2.3 is certified by an authorized signatory of the Borrower as giving a true and fair view of (in the case of audited financial statements) or fairly presenting (in the case of unaudited financial statements) its assets and liabilities, financial condition and results of operations as at the end of the period to which those financial statements relate.

20.2.5

Compliance Certificates The Borrower shall ensure that each set of financial statements delivered by it pursuant to Clause 20.2.1 {Annual Financial Statements) and Clause 20.2.2 {Quarterly Financial Statements) is accompanied by a Compliance Certificate signed by its auditors (in the case of a Compliance Certificate delivered with its annual audited financial statements) and by two Directors of the Borrower (in the case of a Compliance Certificate delivered with its annual and its quarterly financial statements). The Borrower shall procure that each Compliance Certificate sets out and certifies, inter alia , the financial condition of the Borrower and in the case of a Compliance Certificate accompanying annual audited financial statements delivered in accordance with Clause 20.2.1 {Annual Financial Statements ), also the amount of Excess Cash Flow.

20.2.6

Budget The Borrower shall as soon as the same become available, but in any event not later than 30 days prior to the beginning of each financial year, deliver to the Lender an annual Budget (in a form and as otherwise agreed with the Lender) prepared by reference to each quarter in respect of such financial year. Such Budget shall include: (i) forecasts of projected disposals (including timing and amount thereof) of the Borrower for such financial year; (ii) projected annual profit and loss accounts (including projected turnover and operating costs) and projected balance sheets and cash flow statements on a quarterly basis for such financial year for the Borrower; (iii) projected capital expenditure to be incurred on an annual basis for such financial year for the Borrower; (iv) projected Consolidated Adjusted EBIT as at the end of each quarter in such financial year; (v) a qualitative analysis and commentary from the management on its proposed activities for such financial year; and (vi) a three year outline forecast, comprising a profit and loss account, balance sheet and cash flow statement. The Borrower shall forthwith provide the Lender with details of any material changes in the projections delivered under this Clause 20.2.6 as soon as it becomes aware of any such change.

20.2.7

Other Financial Information The Borrower shall from time to time on the request of the Lender furnish the Lender with such information

Anhang

241

about the business, condition (financial or otherwise), operations, performance, properties or prospects of the Borrower as the Lender may reasonably require, in particular all information and documents as may be required under Sections 13, 13 (a) and 18 of the German Banking Act (Gesetz über das Kreditwesen). 20.2.8

20.2.9

20.3

Accounting Policies The Borrower shall ensure that each set of financial statements delivered pursuant to this Clause 20.2 is prepared using accounting policies, practices, procedures and reference periods consistent with those applied in the preparation of the Original Financial Statements. If, in relation to any such set of financial statements, the Borrower notifies the Lender that there have been one or more changes in any such accounting policies, practices, procedures or reference periods: (i)

the auditors of the Borrower shall provide (a) a description of the changes and the adjustments which would be required to be made to those financial statements in order to cause them to use the accounting policies, practices, procedures and reference periods upon which the Original Financial Statements were prepared and (b) sufficient information, in such detail and format as may be reasonably required by the Lender, to enable the Lender to make an accurate comparison between the financial position indicated by those financial statements and the Original Financial Statements, and any reference in this Agreement to those financial statements shall be construed as a reference to those financial statements as adjusted to reflect the basis upon which the Original Financial Statements were prepared; and

(ii)

the Lender and the Borrower shall (in consultation with the auditors of the Borrower), at the Lender's or the Borrower's request, negotiate in good faith with a view to agreeing such amendments to the financial covenants in Clause 20.3 (Financial Covenants) and/or the definitions used therein as may be necessary to grant to the Lender protection comparable to that granted on the date hereof, and any amendments as agreed will have effect on the date agreed between the Lender and the Borrower and i f no such agreement is reached within 30 days of the Lender's request, the Lender shall instruct the auditors of the Borrower to determine any amendment to Clause 20.3 (Financial Covenants) which those auditors consider appropriate to grant to the Lenders protection comparable to that granted on the date hereof, which amendments shall take effect when so determined by those auditors.

Auditor's Letter The Borrower shall at the request of the Lender require and authorise its auditors to discuss with the Lender the information and other matters related to or arising out of the annual audit of the Borrower by the auditors.

Financial Covenants The Borrower shall ensure that the financial condition of the Borrower shall adhere to the following provisions:

Anhang

242

20.4

20.3.1

Interest Cover The ratio of EBITDA to Net Total Interest shall not be less than the ratio specified opposite that date in Column Β below: Column A Column Β 30 June 2000 2.8:1 30 September 2000 2.8:1 31 December 2000 2.8:1 31 March 2001 2.9:1 30 June 2001 3.0:1 3.3:1 30 June 2002 and on each 31 March, 30 June, 30 September and 31 December thereafter

20.3.2

Cashflow/Total Debt Service The ratio of Cashflow to Total Debt Service shall not, be less than 1:1.

20.3.3

Leverage The ratio of Total Debt to Equity on each date shall not be greater than the ratio specified opposite that date in Column Β below: Column A Column Β 30 June 2000 4.4:1 30 September 2000 4.4:1 31 December 2000 4.3:1 4.3:1 31 March 2001 30 June 2001 4.1:1 30 June 2002 3.6:1 and on each 31 March, 30 June, 30 September and 31 December thereafter

20.3.4

Capital Expenditure Capital Expenditure in each of the financial years specified in Column A below shall not exceed the amount specified opposite that financial year in Column Β below: Column A Column Β ($) Year ending 31 December 2000 Year ending 31 December 2001 Year ending 31 December 2002

Positive Covenants The Borrower shall comply with the following: 20.4.1

Maintenance of Legal Validity and Legal Status Do all such things as are necessary to maintain its existence as a legal person and obtain, comply with the terms of and do all that is necessary to maintain in full force and effect all authorisations, approvals, licences, consents and exemptions required to enable it lawfully to enter into and perform its obligations under the Finance Documents and to ensure the legality, validity, enforceability or admissibility of the Finance Documents and, on request of the Lender, supply copies (certified by a Director of the Borrower as true, complete and up to date) of any such authorisations, approvals, licences, consents and exemptions.

20.4.2

Insurance Effect and maintain insurances on and in relation to its business and assets with reputable underwriters or insurance companies against such risks and to such extent as is usual for prudent companies

Anhang

243

carrying on a business such as that carried on by the Borrower (including, but not limited to, loss of earnings, business interruption, directors and officers liability cover) and is reasonably satisfactory to the Lender. The Borrower shall (if so requested in writing) supply the Lender with copies of all such insurance policies or certificates of insurance in respect thereof or (in the absence of the same) such other evidence of the existence of such policies as may be reasonably acceptable to the Lender and shall, in any event, notify the Lender of any material changes to its insurance cover made from time to time. 20.4.3

Environmental Compliance Comply in all material respects with all Environmental Laws and obtain and maintain any Environmental Permits and take all reasonable steps in anticipation of known or expected future changes to or obligations under the same, breach of which (or failure to obtain, maintain or take which) could reasonably be expected to have a Material Adverse Effect.

20.4.4

Environmental Claims Inform the Lender in writing as soon as reasonably practicable upon becoming aware of the same i f any Environmental Claim has been commenced or (to the best of the Borrower's knowledge and belief) is threatened against the Borrower in any case where such claim could be reasonably likely, if determined against the Borrower, to have a Material Adverse Effect, or of any facts or circumstances which will or are reasonably likely to result in any Environmental Claim being commenced or threatened against the Borrower in any case where such claim could be reasonably likely, i f determined against such member of the Borrower, to have a Material Adverse Effect.

20.4.5

Notification of Events of Default Promptly inform the Lender of the occurrence of any Event of Default or Potential Event of Default and, upon receipt of a written request to that effect from the Lender, confirm to the Lender that, save as previously notified to the Lender or as notified in such confirmation, no Event of Default or Potential Event of Default has occurred.

20.4.6

Claims Pari Passu Ensure that at all times the claims of the Lender against it under the Finance Documents rank at least pari passu with the claims of all its other unsecured and unsubordinated creditors save those whose claims are preferred by any bankruptcy, insolvency, liquidation or other similar laws of general application.

20.4.7

Consents and Approvals Comply with all applicable laws, rules, regulations and orders and obtain and maintain all governmental and regulatory consents and approvals the failure to comply with which could be reasonably likely to have a Material Adverse Effect.

20.4.8

Conduct of Business Ensure that it has the right and is duly qualified to conduct its business as it is conducted from time to time in all applicable jurisdictions and does all things necessary to obtain, preserve and keep in full force and effect all rights including, without limitation, all franchises, contracts, licences, consents and other rights which are necessary and material for the conduct of its business.

Anhang 20.4.9

Tax Duly and punctually pay and discharge (a) all taxes, assessments and governmental charges imposed upon it or its assets within the time period allowed therefor without imposing penalties and without resulting in an Encumbrance with priority to the Lender or any security purported to be granted by or created pursuant to the Security Documents (save to the extent payment thereof is being contested in good faith by the Borrower and where payment thereof can lawfully be withheld and would not result in an Encumbrance with priority to the security created or evidenced by the Security Documents) and (b) all lawful claims which, i f unpaid, would by law become Encumbrances upon its assets.

20.4.10 Preservation of Assets Maintain and preserve all of its assets that are necessary and material in the conduct of its business as conducted at the date hereof in good working order and condition, ordinary wear and tear excepted. 20.4.11 Security Preservation At its own expense, take all such action as the Lender may reasonably require for the purpose of perfecting or protecting the Lender's rights under and preserving the security interests intended to be created by any of the Finance Documents and following the making of any declaration for facilitating the realization of any such security or any part thereof. 20.4.12 Additional Security To the extent legally permissible and as reasonably required by the Lender from time to time, promptly create or procure the creation of security over its assets in favor of the Lender and in a form satisfactory to the Lender to secure all or any of the obligations of the Borrower under the Finance Documents. 20.4.13 Litigation Advise the Lender forthwith of the details of each litigation, arbitration or administrative proceeding pending or threatened against the Borrower which is likely to result in a liability of the Borrower in an amount in excess of D M 500.000 (or its equivalent). 20.4.14 Access While an Event of Default or Potential Event of Default is continuing and is not remedied or waived, ensure that any one or more representatives, agents and advisers of the Lender will be allowed to have access to the assets, books and records of the Borrower and to inspect the same during normal business hours. 20.4.15 Vendor Warranties Immediately inform the Lender upon any material claims for breach of contract or warranty by, or misrepresentation by, or indemnity or other claim against the Vendors or any affiliate thereof or any of their respective employees, officers or advisers or any other party under or in connection with any Acquisition Documents and diligently pursue all such material claims unless the board of directors of the Borrower has reasonably resolved after due consideration that any such action would not be in the best interests of the Borrower and the Lender, acting reasonably. 20.4.16 Pensions Ensure that adequate provisions are made for liabilities relating to pension schemes in respect of employees of the Borrower in accordance with German GAAP.

Anhang

245

20.4.17 Syndication Provide reasonable assistance to the Lender in the preparation of the Information Memorandum and the syndication of the Facilities (including, without limitation, by taking all reasonable steps to make management available for the purpose of making presentations to, or meeting, potential lending institutions) and comply with all reasonable requests for information from potential syndicate members prior to the Syndication Date. 20.4.18 Hedging Enter within thirty days of the Closing Date into hedging arrangements reasonably satisfactory to the Lender with any bank or financial institution offering competitive arrangement in order to cap its total interest cost in respect of at least 50 per cent of the Term Outstanding for a minimum period acceptable to the Lender being not less than 3 years as set out in more detail in the Hedging Strategy Letter. 20.4.19 Material Adverse Effect Promptly inform the Lender of any material adverse effect on the business, operations or financial condition of the Borrower. 20.4.20 Intellectual Property Do all acts as are reasonably practicable to maintain, protect and safeguard the Intellectual Property necessary for the business of the Borrower and not terminate or discontinue the use of any such Intellectual Property by way of sale of such Intellectual Property, and observe and comply with all obligations and laws to which it in its capacity as registered proprietor, beneficial owner, user, licensor or licensee of the Intellectual Property or any part thereof is subject where failure to do so could reasonably be expected to have a Material Adverse Effect. 20.5

Negative Covenants The Borrower shall not do (by action or omission) without the prior written consent of the Lender any of the following: 20.5.1

Negative Pledge Create or permit to subsist any Encumbrance over all or any of its assets other than a Permitted Encumbrance, or create any restriction or prohibition on Encumbrances over all or any of its assets.

20.5.2

Loans and Guarantees Make or permit to subsist any loans by it, grant or permit to subsist any credit or other financial accommodation (save in the ordinary course of trade) or give or permit to subsist or have outstanding any guarantee or indemnity (except as required by the Finance Documents) to or for the benefit of any person or otherwise voluntarily assume any liability, whether actual or contingent, in respect of any obligation of any other person save for (a) trade credit or indemnities granted in the ordinary course of trading and upon terms usual for such trade or (b) Permitted Transactions.

20.5.3

Financial Indebtedness Incur, create or permit to subsist or have outstanding any Financial Indebtedness or enter into any agreement or arrangement whereby it is entitled to incur, create or permit to subsist any Financial Indebtedness other than, in either case, Permitted Financial Indebtedness.

Anhang

246 20.5.4

Leasing or Similar Arrangements Enter into or permit to subsist any finance lease, hire purchase, conditional sale agreement or other agreement for the acquisition of any asset upon deferred payment terms.

20.5.5

Disposals Dispose of, by one or more transactions or series of transactions (whether related or not), the whole or any part of its assets or its business or undertakings other than by way of a Permitted Disposal.

20.5.6

Mergers Merge or consolidate with any other person, enter into any demerger transaction or participate in any other type of corporate reconstruction.

20.5.7

Acquisitions Other than the Acquisition and acquisitions of Target Company Shares (i) purchase, subscribe for or otherwise acquire any shares (or other securities or any interest therein) in, or incorporate any other company or agree to do any of the foregoing, or (ii) purchase or otherwise acquire any assets (other than in the ordinary course of business) or (without limitation to any of the foregoing) acquire any business or interest therein or agree to do so, or (iii) form, or enter into, any partnership, consortium, joint venture or other like arrangement or agree to do so, or (i v) purchase, subscribe for or otherwise acquire any guilts, notes, bonds, commercial paper, certificates of deposit or other debt securities or any interest therein, save where the aggregate net consideration paid in respect of such shares, assets, business or interest does not exceed (a) D M 1.000.000 (or its equivalent) in respect of any single acquisition, or (b) D M 2.500.000 (or its equivalent) in any twelve months period (in each case including the amount of any borrowings of the acquired target remaining outstanding after the acquisition), or save where such acquisitions are financed solely by an injection of new equity into the Borrower and provided that in each case the Borrower has, in the reasonable view of the Lender undertaken appropriate due diligence in connection with such acquisitions.

20.5.8

Share Capital Issue or redeem or repurchase, purchase, defease or retire any shares or partnership interest or grant any person the right (whether conditional or unconditional) to call for the issue or allotment of any partnership interest share or loan capital of the Borrower (including an option or right of pre-emption or conversion) or any other equity investments, howsoever called or alter any rights attaching to its issued shares (including ordinary and preference shares).

20.5.9

Cashflow Restrictions Be a party to any contractual or similar arrangement pursuant to which it is prohibited from making any payment of dividends, distributions of income and other amounts.

20.5.10 Restriction on Payment of Dividends Declare or pay, directly or indirectly, any dividends or make any other distribution or pay any interest or other amounts, whether in cash or otherwise, on or in respect of its share capital or any class of its share capital or set apart any sum for any such purpose.

Anhang 20.5.9

247

Amendments Amend, vary, supplement or terminate any of the Acquisition Documents or any other document delivered to the Lender or waive any right thereunder which, in any such case, might reasonably be expected materially and adversely to affect the interests of the Lender.

20.5.10 Change of Business Make any material changes to the general nature of the business of the Borrower as carried on at the date hereof, or carry on any other business which results in any material change to the nature of such business. 20.5.11 Fees Other than as required or permitted hereunder, pay any fees or commissions or make any distribution to any person other than (a) the Acquisition Costs, (b) any fees payable on arm's length terms to third parties who have rendered service or advice to the Borrower required by the Borrower in the ordinary course of business and (c) the management fee in an amount agreed with the Arranger prior to the date hereof payable on the Closing Date to the Initial Investors or their advisers and, provided no Event of Default has occurred which is continuing, an annual management fee in an amount up to D M 1,000,000 in any financial year or (d) to the management at the level as contemplated in their service contracts at the date hereof. 20.5.12 Accounting Reference Date Change its accounting reference date or the date of its financial year end. 20.5.13

Holding Status of Borrower The Borrower shall not carry on any significant business other than as the holding company of its subsidiaries and shall not own any significant assets other than shareholdings in its subsidiaries and intra Borrower credit balances and credit balances in bank accounts.

20.5.14 Intellectual Property Use or allow to be used, or take any step or omit to take any step in respect of any of the Intellectual Property in any way which could reasonably be expected to materially and adversely affect the existence or value thereof or imperil the right of the Borrower to use any such property, and by way of sale dispose of or transfer any contract or license in respect of Intellectual Property other than in the ordinary course of its business. 20.6

Acquisition of Target Company 20.6.1

Acquisition-related Obligations The Borrower shall: (i)

deliver to the Lender the Offer Documents and without undue delay upon availability thereof, the auditors' valuation report (Bewertungsgutachten ) in relation to the Target Company, a report by the members of the board of the Target Company on the effects of the Domination Agreement, in form and substance satisfactory to the Lender, and a copy of the minutes of the shareholder meeting approving the Domination Agreement, and a certified extract from the competent commercial registry {Handelsregister) for the Target Company;

Anhang

248 (ii)

provide the Lender with evidence satisfactory to it that any requested drawdown for the purpose of payments pursuant to the Acquisition shall fund not more than EUR 40.00 of the share price per share payable pursuant to the Acquisition and that any requested drawdown for the purpose of payments pursuant to the Offer shall fund not more than EUR 35.00 of the share price per share payable pursuant to the Offer;

(iii)

in relation to the Acquisition and the Offer, comply in all material respects with all relevant laws and regulations, including the German Takeover Code (Übernahmekodex ) and all requirements of relevant regulatory authorities; subject to the Acquisition Documents and the Offer Documents, at the request of the Lender, provide the Lender with any material information in the possession of the Borrower relating to the Acquisition or the Offer as the Lender may reasonably request;

(iv)

20.6.2

(v)

use reasonable endeavours to ensure that no publicity material, press releases or other public documents in relation to the Acquisition or the Offer (other than those required by law or regulation) are published or released by or on behalf of it, or its advisers which refer to the Lender, the Finance Documents or the Facilities unless such reference and the context in which it appears have previously been approved by the Lender (such approval not to be unreasonably withheld or delayed); and

(vi)

not withhold its consent to any reasonable request by the Lender to publicise the Facilities and the involvement of the Lender therein and the transactions contemplated thereby after the Closing Date.

No Breach The Borrower is not aware of any event, fact or circumstance which constitutes (i) a breach of the representations and warranties given by all or any member of the Senior Management in the Shareholders Agreement, which may give rise to any material breach of contract by or claim against any member of the Senior Management; or (ii) a material breach of warranty or misrepresentation or material breach of contract or other material claim against any Vendor i f all references in the Acquisition Documents to „so far as any Vendor is aware" or similar were deleted.

21. Events of Default 21.1

Events of Default Each of the events set out in this Clause 21 constitutes an Event of Default whether or not the occurrence of the event concerned is outside the control of the Borrower:

(...) 21.3.1

Financial Convenants At any time any of the requirements Clause 20.3 (Financial Convenants) is not satisfied.

of

Anhang 21.3.2

249

Other Obligations The Borrower fails duly to perform or comply with any other obligation expressed to be assumed by it in the Finance Documents and such failure, if capable of remedy, is not remedied within fifteen Business Days after the earlier to occur of the date the Lender has given notice thereof to the Borrower and the date the Borrower has actual knowledge thereof.

(...) 21.2

Cancellation and Repayment At any time of after the occurrence of an Event of Default (and whilst the same is continuing) the Lender may by written notice to the Borrower do all or any of the following in addition and without prejudice to any other rights or remedies which it may have under this Agreement or any of the other Finance Documents: 21.2.1

Terminate the availability of the Facility whereupon the Facility shall cease to be available for drawing, the Lender shall be under no further obligation to make any Advances and no further letters of credit or bank guarantees may be requested under this Agreement; and/or

21.2.2

declare all or any of the Advances, accrued interest thereon and any other sum then payable under this Agreement and any of the other Finance Documents to be immediately due and payable whereupon such amounts shall become so due and payable; and/or

21.2.3

declare all or any of the Advances to be payable on demand whereupon the same shall become payable on demand; and/or

21.2.4

require the provision of cash cover whereupon the Borrower shall immediately provide cash cover in an amount equal to the total contingent liability of the Lender under all letter of credit and bank guarantees issued under this Agreement for its account.

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-

BGHZ, 104, S. 44, Urt. v. 21.03.1988 (II ZR 194/87)

Entscheidungsübersicht BGHZ, 105, S. 168, Urt. v. 19.09.1988 (II ZR 255/87) BGHZ, 105, S. 325, Urt. v. 24.10.1988 (II ZB 7/88) BGHZ, 106, S. 7, Urt. v. 07.11.1988 (II ZR 46/88) BGHZ, 107, S. 7, Urt. v. 20.02.1989 (II ZR 167/88) BGHZ, 109, S. 55, Urt. v. 16.10.1989 (II ZR 307/88) BGHZ, 110, S. 323, Urt. v. 12.03.1990 (II ZR 179/89) BGHZ, 115, S. 187, Urt. v. 23.09.1991 (II ZR 135/90) BGHZ, 116, S. 319, Urt. v. 12.12.1991 (IX ZR 178/91) BGHZ, 119, S. 191, Urt. v. 13.07.1992 (II ZR 251/91) BGHZ, 121, S. 31, Urt. v. 14.12.1992 (II ZR 298/91) BGHZ, 121, S. 137, Beschl. v. 19.01.1993 (KVR 32/91) BGHZ, 122, S. 63, Urt. v. 17.03.1993 (VIII ZR 180/92) BGHZ, 122, S. 123, Urt. v. 29.03.1993 (II ZR 265/91) BGHZ, 126, S. 181, Urt. v. 06.06.1994 (II ZR 292/91) BGHZ, 127, S. 1, Urt. v. 11.07.1994 (II ZR 146/92) BGHZ, 127, S. 336, Urt. v. 07.11.1994 (II ZR 270/93) BGHZ, 127, S. 17, Urt. v. 11.07.1994 (II ZR 162/92) BGHZ, 135, S. 107, Urt. v. 17.03.1997 (II ZB 3/96) BB, 1983, S. 788, Urt. v. 22.09.1982 (3 StR 287/82) BB, 1994, S. 303, Urt. v. 13.12.1993 (II ZR 89/93) DB, 1978, S. 1174, Urt. v. 12.01.1978 (III ZR 53/76) DB, 1990, S. 266, Urt. v. 27.11.1989 (II ZR 43/89) GmbHR, 1999, S. 973, Urt. v. 12.07.1999 (II ZR 87/98) GmbHR, 2000, S. 1263, Urt. v. 02.10.2000 (II ZR 64/99) JR, 1997, S. 290, Urt. v. 19.09.1996 (IX ZR 249/95) NJW, 1970, S. 657, Urt. v. 09.12.1969 (VI ZR 50/68) NJW, 1986, S. 2102, Beschl. v. 08.01.1986 (VIII ARZ 4/85) NJW, 1987, S. 2575, Beschl. v. 01.07.1987 (VIII ARZ 9/86) NJW, 1988, S. 1373, Urt. v. 27.01.1988 (VIII ZR 155/87) NJW, 1991, S. 1828, Urt. v. 27.03.1991 (IV ZR 130/90) NJW, 1992, S. 3096, Urt. v. 04.06.1992 (IX ZR 149/91) NJW, 1993, S. 1587, Urt. v. 07.01.1993 (IX ZR 199/91) NJW, 1995, S. 1960, Urt. v. 27.03.1995 (II ZR 30/94) NJW, 1995, S. 658, Urt. v. 19.12.1994 (II ZR 10/94)

Entscheidungsübersicht NJW, 1995, S. 457, Urt. v. 28.11.1994 (II ZR 77/93) NJW, 1997, S. 3372, Urt. v. 18.09.1997 (IX ZR 283/96) NJW, 1998, S. 3200, Urt. v. 15.06.1998 (II ZR 17/97) NJW, 2000, S. 1408, Urt. v. 08.02.2000 (XI ZR 313/98) NZG, 1999, S. 939, Urt. v. 21.06.1999 (II ZR 70/98) NZG, 2000, S. 1029, Urt. v. 26.06.2000 (II ZR 21/99) WM, 1955, S. 914, Urt. v. 04.03.1955 (I ZR 183/53) WM, 1956, S. 527, Urt. v. 03.03.1956 (IV ZR 334/55) W M , 1957, S. 949, Urt. v. 13.06.1957 (VII ZR 221/56) WM, 1958, S. 249, Urt. v. 20.12.1957 (VI ZR 188/56) WM, 1958, S. 590, Urt. v. 04.03.1958 (VIII ZR 213/57) WM, 1959, S. 626, Urt. v. 12.02.1959 (VII ZR 70/58) WM, 1960, S. 576, Urt. v. 21.01.1960 (II ZR 170/58) WM, 1961, S. 1297, Urt. v. 11.10.1961 ( V I I I ZR 113/60) WM, 1961, S. 1126, Urt. v. 04.07.1961 (VI ZR 236/60) WM, 1961, S. 57, Urt. v. 10.11.1960 (VII ZR 123/59) WM, 1962, S. 962, Urt. v. 15.06.1962 (VI ZR 268/61) WM, 1963, S. 1093, Urt. v. 18.09.1963 (VIII ZR 46/62) WM, 1964, S. 671, Urt. v. 14.04.1964 (VI ZR 219/62) WM, 1965, S. 918, Urt. v. 24.05.1965 (VII ZR 46/63) WM, 1965, S. 475, Urt. v. 09.02.1966 (VI ZR 153/63) WM, 1968, S. 1214, Urt. v. 30.09.1968 (II ZR 224/66) WM, 1969, S. 335, Urt. v. 16.12.1968 (III ZR 151/66) W M , 1976, S. 181, Urt. v. 28.11.1975 (I ZR 127/73) WM, 1978, S. 234, Urt. v. 10.11.1977 (III ZR 39/76) WM, 1978, S. 896, Urt. v. 29.05.1978 (II ZR 173/77) WM, 1979, S. 1176, Urt. v. 19.09.1979 (III ZR 93/76) WM, 1980, S. 380, Urt. v. 10.01.1980 (III ZR 108/78) WM, 1981, S. 186, Urt. v. 23.10.1980 (III ZR 100/79) WM, 1981, S. 150, Urt. v. 18.12.1980 (III ZR 157/78) WM, 1981, S. 679, Urt. v. 05.03.1981 (III ZR 115/80) WM, 1983, S. 1038, Beschl. v. 14.07.1983 (III ZR 176/82) WM, 1983, S. 1278, Urt. v. 10.10.1983 (II ZR 233/82) W M , 1983, S. 594, Urt. v. 21.03.1983 (II ZR 139/82)

270

Entscheidungsübersicht

-

WM, 1983, S. 1406, Urt. v. 14.11.1983 (II ZR 39/83)

-

WM, 1984, S. 1017, Urt. v. 09.07.1984 (II ZR 193/83)

-

WM, 1984, S. 986, Urt. v. 28.05.1984 (II ZR 63/83)

-

W M , 1984, S. 1273, Beschl. v. 12.07.1984 (III ZR 32/84)

-

WM, 1985, S. 1437, Beschl. v. 26.09.1985 (III ZR 229/84)

-

W M , 1985, S. 1305, Urt. v. 19.09.1985 (III ZR 213/83)

-

W M , 1985, S. 1493, Beschl. v. 26.09.1985 (III ZR 213/84)

-

W M , 1985, S. 866, Urt. v. 07.03.1985 (III ZR 90/83)

-

W M , 1986, S. 605, Urt. v. 06.03.1986 (III ZR 245/84)

-

WM, 1986, S. 2, Urt. v. 11.11.1985 (II ZR 109/84)

-

WM, 1987, S. 284, Urt. v. 12.01.1987 (II ZR 63/86)

-

WM, 1988, S. 1223, Beschl. v. 26.05.1988 (III ZR 115/87)

-

WM, 1989, S. 60, Urt. v. 14.11.1988 (II ZR 115/88)

-

W M , 1994, S. 838, Urt. v. 01.03.1994 (XI ZR 83/93)

-

WM, 1995, S. 1219, Urt. v. 30.05.1995 (XI ZR 78/94)

-

WM, 1997, S. 750, Vorlagebeschl. v. 06.03.1997 (IX ZR 74/95)

-

W M , 1997, S. 1481, Urt. v. 16.06.1997 (II ZR 154/96)

-

WM, 1998, S. 243, Urt. v. 17.11.1997 (II ZR 224/96)

-

WM, 1998, S. 248, Urt. v. 04.12.1997 (IX ZR 47/97)

-

WM, 2001, S. 1458, Urt. v. 29.06.2001 (VI ZR 114/00)

-

ZIP, 1982, S. 1070, Urt. v. 12.07.1982 (II ZR 157/81)

-

ZIP, 1985, S. 1075, Urt. v. 06.05.1985 (II ZR 132/84)

-

ZIP, 1985, S. 347, Urt. v. 17.12.1984 (II ZR 36/84)

-

ZIP, 1990, S. 1593, Urt. v. 22.10.1990 (II ZR 238/89)

-

ZIP, 1991, S. 366, Urt v. 18.02.1991 (II ZR 259/89)

-

ZIP, 1991, S. 509, Urt. v. 25.02.1991 (II ZR 76/90)

-

ZIP, 1992, S. 618, Urt. v. 17.02.1992 (II ZR 154/91)

-

ZIP, 1995, S. 819, Urt. v. 20.03.1995 (II ZR 205/94)

-

ZIP, 1997, S. 115, Urt. v. 18.11.1996 (II ZR 207/95)

-

ZIP, 1998, S. 235, Beschl. v. 27.11.1997,

BFH, BB, 1995, S. 1124, Urt. v. 16.03.1995 (VII R 38/94) BAG, NJW, 1994, S. 1021, Urt. v. 30.09.1993 (7 AZR 268/93) BayObLG, NJW, 1997, S. 1936, Urt. v. 20.02.1997 (5 St RR 159/96) OLG Brandenburg, WiB, 1997, S. 134, Urt. v. 02.11.1995 (8 U 27/95)

Entscheidungsübersicht OLG Celle, GmbHR, 2001, S. 342, Urt. v. 12.07.2000 (9 U 125/99) -

WM, 1984, S. 1175, Urt. v. 15.10.1983 (3 U 16/83)

-

ZIP, 1982, S. 942, Urt. v. 30.06.1982 (3 U 258/81)

-

ZIP, 1982, S. 158, Urt. v. 24.07.1981 (8 U 114/80)

OLG Düsseldorf, AG, 1991, S. 401, Urt. v. 26.04.1990 (10 U 75/89) -

GmbHR, 1997, S. 353, Urt. v. 12.12.1996 (10 U 33/95)

-

WM, 1978, S. 1300, Urt. v. 18.09.1978 (6 U 112/77)

-

WM, 1983, S. 873, Urt. v. 30.06.1983 (6 U 120/81)

-

WM, 1989, S. 1838, Urt. v. 09.02.1989 (6 U 90/88)

-

ZIP, 1984, S. 1476, Urt. v. 15.11.1984 (8 U 22/84)

-

ZIP, 1993, S. 1791, Urt. v. 22.07.1993 (6 U 84/92)

OLG Frankfurt, AG, 1998, S. 139, Urt. v. 21.11.1995 (27 U 60/94) -

BB, 1986, S. 626, Urt. v. 07.03.1985 (1 U 98/84)

-

NZG, 2000, S. 547, Urt. v. 22.12.1999 (21 U 58/99)

-

WM, 1977, S. 1291, Urt. v. 26.05.1977 (15 U 209/76)

-

WM, 1992, S. 1018, Urt. v. 13.01.1992 (4 U 80/90)

-

ZIP, 1994, S. 26, Urt. v. 21.10.1993 (16 U 198/92)

HansOLG Hamburg, DB, 1984, S. 1515, Urt. v. 27.04.1984 (11 U 29/84) -

ZIP, 1984, S. 584, Beschl. v. 04.04.1984 (11 W 21/84)

-

ZIP, 1989, S. 373, Urt. v. 17.02.1989 (11 U 241/88)

OLG Hamm, BB, 1970, S. 374, Urt. v. 02.07.1968 (4 U 46/68) -

BB, 1972, S. 1028, Urt. v. 24.04.1972 (3 U 237/71)

-

DB, 1990, S. 2315, Urt. v. 12.09.1990 (31 U 102/90)

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NJW-RR, 2001, S. 247, Urt.v. 13.09.2000 (8 U 79/99)

-

WM, 1985, S. 1411, Urt. v. 21.06.1985 (11 U 111/84)

OLG Hamm, WM, 1997, S. 2323, Urt. v. 06.03.1996 (8 U 155/95) OLG Köln, BB, 2000, S. 2121, Urt. v. 23.02.2000 (11 U 155/99) -

WM, 1981, S. 1238, Urt. v. 27.02.1981 (22 U 117/79)

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WM, 1985, S. 1128, Urt. v. 16.03.1984 (3 U 71/83)

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ZIP, 1986, S. 1585, Urt. v. 25.07.1986 (22 U 311/85)

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ZIP, 2000, S. 742, Urt. v. 10.09.1999 (19 U 93/97)

OLG München, BB, 1997, S. 435, Urt. v. 27.09.1996 (21 U 241/96) -

GmbHR, 1999, S. 348, Urt. v. 16.12.1998 (7 U 4071/98)

-

NZI, 1999, S. 29, Urt. v. 24.07.1998 (23 U 1620/98)

272 -

Entscheidungsübersicht

WM, 1994, S. 1028, Urt. v. 14.10.1993 (19 U 3437/93)

OLG Saarbrücken, ZIP, 1999, S. 2150, Urt. v. 01.09.1998 (4 U 635/97-253) OLG Schleswig, W M , 1982, S. 25, Urt. v. 02.10.1981 (11 U 160/80) OLG Stuttgart, NJW, 1964, S. 666, Urt. v. 31.10.1963 (3 U 69/63) OLG Zweibrücken, W M , 1984, S. 1635, Urt. v. 21.09.1984 (1 U 244/82) -

W M , 1985, S. 86, Urt. v. 17.10.1984 (2 U 39/83)

LG Dortmund, ZIP, 1986, S. 855, Urt. v. 11.06.1985 (9 Τ 274/85) LG Hamburg, WM, 1985, S. 163, Urt. v. 23.10.1984 (4 O 113/84)

Stichwortverzeichnis Abhängigkeit - -(s)verhältnis 205 - marktbedingte 215 - wirtschaftliche 120,208,214 Abmahnung 122 Akquisitionsfinanzierung 46 Androhung der Kreditkündigung 133 Anleihe 42 - -bedingungen 42 atypisch stille Beteiligte 160 atypische Pfandgläubiger 161 Ausbeutungsschutz, konzernrechtlicher

210 Ausfallrisiko 28, 29, 93, 130 Auslösezeitpunkt 36 Ausschließlichkeitsbindung 110 Ausschüttungsbeschränkungen 70 Außenkonsortium 192 Auswahlrisiko 29 Betrachtungsweise, dynamische 83 Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden 64 Bilanzrelationenklausel 63 Bonität des Kreditnehmers 222 compliance certificate 81 covenants - - negative (restrictive) 28 - dividend- 70 - Event-Risk— 43 - financial - 28, 34, 53 - negative (restrictive) ~ 53, 57 - positive (affirmative) - 53 cover ratios 62 credit monitoring 35 cross default-Klausel 79, 97 Dividendenausschüttungsverbote 104 Duldung vertragswidrigen Verhaltens 121 Eigenkapital - -adäquanzrichtlinie 237

- -ausstattung 67 - -ersatzrecht 154 empirische Erkenntnisse 219 Entsperrung 200 Equity-Kicker 191 Ertrag 68 event of default-Klauseln 75 externe Effekte 232 Finanzierungsentscheidung 190 Finanzierungsfolgenverantwortung 176,

180 Fremdüblichkeit 179 Frühwarnsystem 34, 223 Geschäftsführung, faktische 149 Geschäftsführungsmaßnahmen, fehlerhafte 147 Geschäftsinhaberschaft, stille 128, 136 gesellschafterähnliche Stellung 170 gesellschaftsinterner Einfluß 206 Gesetzestreue 56 Gläubigerbenachteiligung 136, 171,217 gläubigerschädigende Strategien 30 Gläubigerschutzphilosophie 51 Gleichlauf - - von Befugnis und Verantwortlichkeit 147 - - von Herrschaft und Haftung 183 Harmonisierung der Rechnungslegungsvorschriften 235 Informationspflichten 35, 54, 55, 86 Innenkonsortium 192 Insolvenz - -antragspflicht 148 - -risiko 30 - -Vermeidung 229 Interessenabwägung 85 Kapitalstruktur 221 - -auflagen 62

274

trtverzeichnis

Kennzahlen 87 Kleinbeteiligungsprivileg 186 Knebelung 102, 128 Kollektivhandlungsrisiko 33 Konsortialbanken 191 Konsortialkreditverträge 48 Konzernierung 202 Kredit - -praxis, anglo-amerikanische 49 - -Sicherheiten 36 - -Sicherungsverpflichtungen 37 - -Versorgungspflicht 117 - -Würdigkeitsprüfung 30,55,238,239 Krisenfrüherkennung 34 Krisenursachen 31 Kündigung - - zur Unzeit 118 (s)recht 93, 227 - unberechtigte 125 Liquidationsentscheidungsmacht 169 Liquidität 69 material adverse change 78 Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung 112 Mitgliedschaft 181 - mitgliedschaftliches Unternehmerinteresse 173 Mitspracherechte 167, 182 Mitverwaltungsrechte 164, 165 Mitwirkungsrechte 164 Nachbesserung 226 - -anspruch 92 Negativklausel 59, 92 Nennkapital 51 - -system 52 Neuverhandlungen 77, 99, 234 Normadressatenkreis 156 notice of default 81 owner maintenanceship-Klausel 61 Pari-passu-Klausel 59 positive Vertragsverletzung 152 Projektfinanzierungen 44 qualifizierter faktischer Konzern 204 Quasi-Gesellschafter 159

Rechnungslegungsvorschriften 64 Rechtsausübung, unzulässige 119 Rechtsmißbrauch 99 representations and warranties 82 Risiko - -beschränkung, präventive 34 - -kapitalgeber 175, 191 - -prävention 105 Sachsicherheiten 38, 39 Sanierung 115 - -(s)feindlichkeit 188 - -(s)privileg 197 Sanktionsmöglichkeiten 73 Sicherheiten - atypische 37 - Ersatzsicherheiten 37 Sittenwidrigkeit 133 Steuerschulden 153 Stillhalten 136, 137 Transparenzgebot 98 Überwachungs- und Sicherungsinteressen

86 Untersuchung - dynamische 83 - statische 83 Verantwortlichkeit, besondere 139 Veräußerungsbeschränkungen 98 Verbot widersprüchlichen Verhaltens 99 Verbote und Zustimmungsvorbehalte 90 Verfallklauseln 124 Verfügungsgewalt 103 Vermögen - -(s)beteiligung 181 - -(s)rechte 165 - -(s)verschlechterung 95 Verschuldung 68 Verstrickung 194 Vertragsgestaltung 123 Vertrauensperson des Kreditgebers 147 Vertretungsmacht 108 Verwendungsbeschränkungen 110 Werthaltigkeit 39 Wettbewerbsbeschränkungen 110 Zinssatz 221