Planck's Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Band 2, Hälfte 2 Recht der Schuldverhältnisse (Besonderer Teil) [4., völlig bearb. Aufl., Reprint 2021] 9783112410868, 9783112410851

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Planck s Kommentar zum

Bürgerlichen Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz. Bisher herausgegeben von

Dr. E. Strohal, weiland ordentlicher Professor in Leipzig.

Bearbeitet von

Dr. E. Brodmann,

Dr. L. Busch,

Dr. I. Ebbecke,

Dr. F. Flab,

Reichsgerichtsrat,

Neichsgerichtsrat,

weil. ReichSgerichtSrat,

Senatsprästdent beim Reichsgericht,

Dr. M. Greiff,

Dr. K. Gunkel,

Dr. P. Knoke,

Dr. M. Landsis,

Wirkl. Geh. Ober-Justtzrat, OberlandeSgerichtSprästdent,

ReichSgerichtSrat,

Wirkl. Geheimer Rat,

ReichSgerichtSrat,

Dr. A. Lobe,

Fr. Oegg,

Dr. H. Tiber,

Senatsprästdent Senatsprästdent ord. Professor, beim Reichsgericht, beim Reichsgericht,

II. Baud.

Dr. O. Strecker,

Dr. K. v. Unzner,

Senatsprästdent beim Reichsgericht,

Staatsrat, Präsident des bayer. Obersten Landesgerichts.

2. Hälfte.

Recht der Schuldverhältniffe (Besonderer Teil). Vierte, völlig «e« bearbeitete Auflage.

Berlin und Leipzig 1928.

Walter de

Gruyter &

C o.

vormals G. I. Göschen'sche Berlagshandlung — I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung — Georg Reimer — Karl I. Trübner — Veit & Comp.

Druck von Walter de Gruyter & Co., Berlin W 10.

Inhaltsverzeichnis der zweiten Hälfte des zweiten Bandes. Zweites Buch. Recht der Schuldverhältniffe. Siebenter Abschnitt.

Einzelne Schuldverhältniffe. Vorbemerkungen

.......................................................................................................................................

Seite 641

Erster Titel.

Kauf. Tausch. Vorbemerkungen..........................................................................................................................................

645

I. Allgemeine Vorschriften. Vorbemerkungen....................................................................................................................................... § 433 Verpflichtungen des Verkäufers und Käufers im allgemeinen ................................... $§ 434— 443 Verpflichtungen des Verkäufers wegen Mängel im Rechte ................................ § 444 Verpflichtung des Verkäufers zur Auskunfterteilung über den gekauften Gegenstand .. § 445 Anwendung der §§ 433— 444 auf andere Verträge, die auf Veräußerung und Belastung gerichtet sind .............................................................................................................................. §§ 446, 447 Übergang der Gefahr .................................................................................................... §§ 448, 449 Kosten der Übergabe und der zur Erfüllung erforderlichen Einttagung in das Grund­ buch ............................................................................................................................................... § 450 Verwendungen des Verkäufers ............................................................................................ § 451 Anwendung der §§ 446—450 bei dem Verkaufe eines Rechtes, das zum Besitze einer Sache berechtigt ........................................................................................................................ § 452 Verpflichtung des Käufers zur Verzinsung des Kaufpreises.......................................... § 453 Bestimmung des Marktpreises als Kaufpreis ................................................................... § 454 Ausschluß des Rücktrittsrechts im Falle der Stundung des Kaufpreises ................... § 455 Vorbehalt des Eigentums bis zur Zahlung des Kaufpreises........................................ §§ 456—458 Verkauf im Wege der Zwangsvollstreckung und gleichgestellten Fällen ...........

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673 673 680 682 683 684 685 685 687 689

n. Gewährleistung wegen Mängel der Sache. Vorbemerkungen ...................................................................................................................................... §§ 459—461 Haftung des Verkäufers wegen Fehler der Sache und wegen Mangels einer zugesicherten Eigenschaft ................................................................................................................. §§ 462—465 Recht des Käufers wegen Mäügel der Sache, Wandlung, Minderung oder Schadensersatz zu fordern ....................................................................................................................... § 466 Recht des Verkäufers, dem Käufer, welcher einen Mangel behauptet, eine Frist zur Er­ klärung darüber zu setzen, ob er Wandlung verlange ..................................................... §§ 467—471 Besondere Vorschriften über die Wandlung............................................................. §§ 472—475 Besondere Vorschriften über die Minderung........................................................... § 476 Vereinbarung über den Erlaß der Haftung wegen Mängel der Sache.....................

691 692

702 716 716 724 727

IV

Inhaltsverzeichnis.

§§ 477—479 Verjährung der Ansprüche wegen Mängel der Sache.......................................... § 480 Recht des Käufers einer nur der Gattung nach bestimmten Sache, statt der Wandlung usw. die Lieferung einer mangelfreien Sache zu fordern ............................................ Vorbemerkungen zu den §§ 481—492 .............................................................................................. §§ 481—492 Besondere Vorschriften über die Gewährleistung wegen Mängel der Sache bei dem Verkauf von Tieren ................................................................................................................. § 493 Anwendung der Vorschriften über Gewährleistung wegen Mängel der Sache auf andere Verträge, die auf Veräußerung oder Belastung einer Sache gegen Entgelt gerichtet sind ...............................................................................................................................................

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735 738 739

752

III* Besondere Arten des Kaufes. Vorbemerkungen ........................................................................................................................................ 1. Kauf nach Probe.

752

Kauf auf Probe.

§ 494 Verkauf nach Probe.................................................................................................................. Vorbemerkungen zu den §§ 495, 496 ................................................................................................. §§ 495, 496 Verkauf auf Probe ......................................................................................................... 2. Wiederkauf. Vorbemerkungen....................................................................................................................................... § 497 Zeitpunkt des Zustandekommens des Wiederkaufs........................................................... §§ 498, 499 Verpflichtungen des Wiederverkäufers........................................................................ § 500 Anspruch des Wiederverkäufers auf Verwendungen......................................................... § 501 Besondere Vorschriften für den Fall, daß als Wiederkausspreis der Schätzungswert zur Zeit des Wiederkaufs vereinbart ist...................................................................................... § 502 Berechtigung mehrerer zum Wiederkaufe........................................................................... § 503 Frist zur Ausübung des Wiederkaufs .................................................................................. 3. Vorkauf. Vorbemerkungen....................................................................................................................................... § 504 Zeitpunkt für die Ausübung des Vorkaufsrechts ............................................................. § 505 Ausübung des Vorkaufsrechts durch Erklärung gegenüber dem Verpflichteten .... § 506 Vereinbarung mit dem Dritten, durch welche der Kauf von der Nichtausübung des Vorkaufsrechts abhängig gemacht wird................................................................................ § 507 Verpflichtung des Käufers zu einer Nebenleistung ......................................................... § 508 Verkauf mehrerer Gegenstände zu einem Gesamtpreise ................................................ § 509 Stundung des Kaufpreises ...................................................................................................... § 510 Verpflichtung des Verkäufers zur Mitteilung des Inhalts des abgeschlossenen Kaufes. Frist für die Ausübung des Vorkaufsrechts........................................................................ § 511 Ausschluß des Vorkaufsrechts bei einem Verkaufe mit Rücksicht aus ein künftiges Erbrecht des Käufers ................................................................................................................................ § 512 Ausschluß des Vorkaufsrechts bei einem Verkauf im Wege der Zwangsvollstreckung oder durch den Konkursverwalter........................................................................................... § 513 Vorkaufsberechtigung mehrerer............................................................................................. § 514 Unübertragbarkeit und Unvererblichkeit des Vorkaufsrechts ........................................

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IV. Tausch. § 515 Entsprechende Anwendung der Vorschriften über den Kauf

........................................

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Vorbemerkungen ..................................................................................................................................... §§ 516, 517 Begriff der Schenkung .................................................................................................... § 518 Form des Schenkungsversprechens ........................................................................................ § 519 Fälle, in welchen der Schenker die Erfüllung eines schenkweise gegebenen Versprechens verweigern kann ........................................................................................................................

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Zweiter Titel.

Schenkung.

784

Inhaltsverzeichnis. 620 Schenkweises Versprechen einer Unterstützung in wiederkehrenden Leistungen 521—524 Beschränkung der Haftung des Schenkers 525—527 Schenkung unter einer Auflage 528, 529 Recht des Schenkers, das Geschenk zurückzufordern, wegen Unvermögens zur Be­ streitung seines standesmäßigen Unterhalts oder seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht ... §§ 530— 534 Widerruf der Schenkung wegen Undanks

§ §§ §§ §§

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794 797

Dritter Titel. Miete.

Pacht.

Vorbemerkungen

801

I. Miete. Vorbemerkungen zu den §§ 535—580 § 535 Verpflichtungen des Vermieters und des Mieters im allgemeinen § 536 Verpflichtung des Vermieters zur Überlassung und Erhaltung der Sache §§ 537—543 Befugnisse des Mieters wegen Mängel der Sache und Mangels im Rechte. Vor­ bemerkungen §§ 537—540 Mängel der Sache §§ 541—543 Mängel im Rechte § 544 Kündigungsrecht des Mieters wegen gesundheitsschädlicher Beschaffenheit einer ver­ mieteten Wohnung § 545 Verpflichtung des Mieters zur Anzeige von Mängeln usw. an den Vermieter .... § 546 Verpflichtung des Vermieters zur Tragung der aus der Sache ruhenden Lasten... § 547 Verpflichtung des Vermieters zum Ersätze von Verwendungen an den Mieter. Recht des Mieters zur Wegnahme einer Einrichtung § 548 Haftung des Mieters für Verschlechterungen und Veränderungen § 549 Unzulässigkeit der Überlassung des Gebrauchs der gemieteten Sache an einen Dritten .. § 550 Vertragswidriger Gebrauch der gemieteten Sache §§ 551, 552 Verpflichtung des Mieters zur Zahlung des Mietzinses §§ 553—555 Kündigungsrecht des Vermieters §§ 556, 557 Verpflichtung des Mieters zur Zurückgabe der Sache nach Beendigung des Miet­ verhältnisses § 558 Verjährung der Ersatzansprüche des Vermieters und der Mieter Vorbemerkungen zu den §§ 559—563 §§ 559— 563 Pfandrecht des Vermieters an den eingebrachten Sachen des Vermieters ... Vorbemerkungen zu den §§ 564— 570 § 564 Beendigung des Mietsverhältnisses § 565 Kündigungsfrist § 666 Schriftliche Form eines Mietvertrags über ein Grundstück auf länger als ein Jahr § 567 Kündigungsrecht bei einem Mietverträge auf längere Zeit als dreißig Jahre § 568 Stillschweigende Fortsetzung des Mietverhältnisses aus unbestimmte Zeit § 569 Kündigungsrecht beider Teile im Falle des Todes des Mieters § 570 Kündigungsrecht der Militärpersonen, Beamten usw. im Falle der Versetzung §§ 571—579 Schutz des Mieters eines Grundstücks im Falle der Veräußerung oder Belastung des Grundstücks (Kauf bricht nicht Miete). Vorbemerkungen § 571 Eintritt des Erwerbers bei Veräußerung des Grundstücks nach der Überlassung an ihn .. § 572 Rechte und Pflichten in Ansehung einer vom Mieter geleisteten Sicherheit Vorbemerkungen zu den §$ 573—576 §§ 573—575 Beschränkungen des Rechtes des Erwerbers auf den Mietzins § 576 Schutz des Mieters bei erfolgter Anzeige der Veräußerung § 577 Schutz des Mieters bei Belastung des Grundstücks nach der Überlassung an ihn ... § 578 Schutz des Mieters bei Veräußerung oder Belastung des Grundstücks vor der Über­ lassung an ihn § 579 Weiterveräußerung oder Belastung des Grundstücks durch den Erwerber § 580 Entsprechende Anwendung der §§ 571—579 auf die Miete von Wohnräumen und anderen Räumen

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888 890

VI

Inhaltsverzeichnis. Seite

II. Pacht. Vorbemerkungen........................................................................................................................................ § 581 Verpflichtungen des Verpächters und des Pächters. Entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Miete .................................................................................................... § 582 Verpflichtung des Pächters zur Tragung der gewöhnlichen Kosten der Ausbesserungen § 583 Unzulässigkeit der Änderung der wirtschaftlichen Bestimmung des verpachteten Grund­ stücks durch den Pächter .......................................................................................................... § 584 Zeitpunkt der Entrichtung des Pachtzinses ........................................................................ § 585 Pfandrecht des Verpächters an den eingebrachten Sachen des Pächters und an den Früchten........................................................................................................................................ §§ 586—589 Rechtsverhältnis in Ansehung des Inventars eines verpachteten Grundstücks § 590 Pfandrecht des Pächters an den in seinen Besitz gelangten Jnventarstücken........... § 591 Verpflichtung des Pächters in Ansehung der Rückgewähr eines verpachteten land­ wirtschaftlichen Grundstücks............................................. ........................................................ § 592 Verpflichtung des Verpächters zum Ersätze der von dem Pächter aus die Früchte ge­ machten Verwendungen im Falle der Endigung der Pacht im Lause eines Pachtjahrs § 593 Verpflichtung des Pächters eines Landguts zur Zurücklassung gewisser landwirt­ schaftlicher Erzeugnisse und des Düngers............................................................................ § 594 Übernahme eines verpachteten Landguts auf Grund einer Schätzung des wirtschaft­ lichen Zustandes .......................................................................................................................... § 595 Pacht auf unbestimmte Zeit.................................................................................................... § 596 Besondere von der Miete abweichende Vorschriften über das Kündigungsrecht.... § 597 Anspruch des Verpächters auf Entschädigung bei nicht rechtzeitiger Rückgewähr des Pachtgegenstandes..........................................................................................................................

693 893 897 898 898

899 900 904 905 906

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Vierter Titel.

Leihe. Vorbemerkungen........................................................................................................................................ §§ 598—600 Verpflichtungen des Verleihers .................................................................................. 601—604 Verpflichtungen des Entleihers................................................................................... § 605 Kündigungsrecht des Verleihers............................................................................................. § 606 Verjährung der Ersatzansprüche des Verleihers und des Entleihers...........................

911 916 918 922 923

Fünfter Titel.

Darlehen. Vorbemerkungen................................................................................................................................... § 607 Verpflichtung des Darlehenempfängers im allgemeinen................................................. § 608 Zeitpunkt der Fälligkeit von Zinsen .................................................................................... § 609 Fälligkeit der Rückzahlung des Darlehens. Kündigung .................................................. § 610 Versprechen der Hingabe eines Darlehens..........................................................................

923 930 938 939 942

Sechster Titel.

Dienstvertrag. Vorbemerkungen ........................................................................................................................................ § 611 Verpflichtungen des Dienstberechtigten und Dienstverpflichteten im allgemeinen... § 612 Stillschweigende Vereinbarung der Verhütung .................................................................. § 613 Verpflichtung zur Leistung der Dienste in Person........................................................... § 614 Zeitpunkt, in welchem die Vergütung zu leisten ist ....................................................... § 615 Annahmeverzug des Dienstberechtigten................................................................................. § 616 Vorübergehende unverschuldete Behinderung des Dienstverpflichteten zur Leistung der Dienste....................................................................................................................................... § 617 Besondere Verpflichtungen des Dienstberechtigten bei einem dauernden Dienstverhält­ nisse, wenn der Dienstverpflichtete in die häusliche Gemeinschaft ausgenommen ist .... § 618 Besondere Verpflichtung des Dienstberechtigren in Ansehung der Räume, Vorrich­ tungen und Gerätschaften, die er zu beschaffen hat sowie in Ansehung der Anordnung und Leitung der Dienste...........................................................................................................

944 961 966 969 970 970

973 979

983

Inhaltsverzeichnis.

VII Seite

§ 619 Unzulässigkeit der vertragsmäßigen Beschränkung der in den §§ 617, 618 bestimmten Verpflichtungen............................................................................................................................. §§§ 620—624 Endigung des Dienstverhältnisses. Kündigungsrecht ............................................. § 625 Stillschweigende Fortsetzung des Dienstverhältnisses auf unbestimmte Zeit............... § 626 Kündigungsrecht ohne Kündigungsfrist aus nichtigen Gründen.................................... § 627 Besondere Vorschriften für gewisse Dienste höherer Art................................................. § 628 Ansprüche des Dienstverpflichteten im Falle der Kündigung........................................ § 629 Verpflichtung des Dienstberechtigten bei Kündigung eines dauernden Dienstverhält­ nisses dem Verpflichteten angemessene Zeit zum Aufsuchen eines anderen Dienstver­ hältnisses zu gewähren.............................................................................................................. § 630 Verpflichtung des Dienstberechtigten zur Ausstellung eines Zeugnisses .....................

988 989 994 995 1000 1001

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Siebenter Titel.

Werkvertrag. Vorbemerkungen....................................................................................................................................... 1009 § 631 Verpflichtungen des Unternehmers und des Bestellers im allgemeinen..................... 1021 § 632 Stillschweigende Vereinbarung einer Vergütung ............................................................. 1030 Worbemerkungen zu den §§ 633—639 ............................................................................................... 1034 §§§ 633—637 Verpflichtung des Unternehmers zur Herstellung des Werkes. Ansprüche des Bestellers wegen Mängel und nicht rechtzeitiger Lieferung........................................... 1038 §§§ 638, 639 Verjährung der Ansprüche des Bestellers ................................................................ 1053 § 640 Verpflichtung des Bestellers zur Abnahme des Werkes ............................................... 1062 § 641 Verpflichtung des Bestellers zur Zahlung der Vergütung ........................................... 1070 Worbemerkungen zu den §§ 642—645 ............................................................................................... 1072 §§§ 642, 643 Verzug der Annahme des Bestellers, wenn zur Herstellung des Werkes eine Hand­ lung des Bestellers erforderlich ist......................................................................................... 1073 Vorbemerkungen zu den §§ 644—645 ............................................................................................... 1077 §§§ 644, 645 Tragung der Gefahr ........................................................................................................ 1079 § 646 Fälle, in welchen die Vollendung des Werkes an die Stelle der Abnahme tritt............... 1084 §5§ 647, 648 Pfandrecht des Unternehmers bei beweglichen Sachen, Anspruch auf Eimäumung einer Sicherungshypothek bei Bauwerken .......................................................................... 1084 § 649 Kündigungsrecht des Bestellers ............................................................................................. 1094 § 650 Besondere Vorschriften bei Zugrundelegung eines Kostenanschlags für das Werk.. 1098 § 651 Besondere Vorschriften für den Fall, daß der Unternehmer sich verpflichtet, das Werk aus einem von ihm zu beschaffenden Stoffe herzustellen............................................... 1101

Achter Titel.

Mäklervertrag. Vorbemerkungen....................................................................................................................................... § 652 Verpflichtung zur Bezahlung des Mäklerlohns und zur Erstattung von Aufwendungen § 653 Stillschweigende Vereinbarung des Mäklerlohns................................................................ § 654 Fälle, in welchen der Anspruch auf Mäklerlohn ausgeschlossen ist ................................ § 655 Herabsetzung eines unverhältnismäßig hohen Mäklerlohns durch Urteil..................... § 656 Unwirksamkeit des Versprechens eines Mäklerlohns für Vermittlung einer Ehe ...

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Neunter Titel.

AuSlobung. Vorbemerkungen....................................................................................................................................... § 657 Verpflichtung zur Bezahlung der ausgelobten Belohnung............................................ § 658 Widerruf der Auslobung ......................................................................................................... § 659 Mehrfache Vornahme der Handlung, für welche die Belohnung ausgelobt ist ... § 660 Mitwirkung mehrerer zu dem Erfolge, für welchen die Belohnung ausgelobt ist.......... j 661 Besondere Vorschriften für eine Auslobung, die eine Preisbewerbung zum Gegen­

1156 1160 1165 1166 1167

stände hat.....................................................................................................................................

1171

VIII

Inhaltsverzeichnis. Seite Zehnter Titel.

Auftrag. Vorbemerkungen § 662 Verpflichtung des Beauftragten zur unentgeltlichen Besorgung des aufgetragenen Geschäfts § 663 Verpflichtung derjenigen, welche zur Besorgung gewisser Geschäfte bestellt sind oder sich öffentlich dazu erboten haben §§ 664—668 Verpflichtungen des Beauftragten in Ansehung der Ausführung des Auftrags. Unübertragbarkeit des Anspruchs des Aufttaggebers §§ 669, 670 Verpflichtung des Aufttaggebers zur Gewährung eines Vorschusses und zur Er­ stattung von Aufwendungen § 671 Widerruf und Kündigung des Auftrags §§ 672, 673 Einfluß des Todes und des Einttitts der Geschäftsunfähigkeit des Auftraggebers oder des Beaufttagten § 674 Fortdauer des auf andere Weise als durch Widerruf erloschenen Auftrags zugunsten des gutgläubigen Beauftragten $ 675 Anwendung der Vorschriften über den Aufttag auf einen Dienst- oder Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstände hat § 676 Erteilung eines Rates oder einer Empfehlung

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Elfter Titel.

Geschäftsführung ohne Auftrag. Vorbemerkungen §§ 677—682 Verpflichtungen des Geschäftsführers ohne Aufttag §§ 683— 685 Ansprüche des Geschäftsführers gegen den Geschäftsherrn § 686 Irrtum des Geschäftsführers über die Person des Geschäftsherrn § 687 Besorgung eines fremden Geschäftes in der Meinung, daß es sein eigenes Geschäft sei. Wissentliche Besorgung eines fremden Geschäfts als eigenes

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Zwölfter Titel.

Verwahrung. Vorbemerkungen § 688 Verpflichtung des Verwahrers im allgemeinen § 689 Stillschweigende Vereinbarung einer Vergütung § 690 Haftung des Verwahrers bei unentgeltlicher Verwahrung §§ 691, 692 Verpflichtungen und Rechte des Verwahrers in Ansehung der Art der Aufbe­ wahrung § 693 Anspruch des Verwahrers auf Ersatz der Aufwendungen § 694 Haftung des Hinterlegers für den durch die Beschaffenheit der hinterlegten Sache dem Verwahrer entstandenen Schaden §§ 695, 696 Recht des Hinterlegers, die Sache zurückzufordern und des Verwahrers, die Zurücknahme zu fordern § 697 Ort der Zurückgabe § 698 Verpflichtung zur Verzinsung hinterlegten Geldes bei Verwendung im eigenen Nutzen § 699 Zeitpunkt der Entrichtung der Vergütung § 700 Hinterlegung vertretbarer Sachen in der Art, daß das Eigentum auf den Verwahrer übergehen, und dieser Sachen gleicher Art zurückzugeben verpflichtet sein soll

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Dreizehnter Titel.

Einbringung von Sachen bei Gastwirten. Vorbemerkungen ............................................................................................................ § 701 Haftung der Gastwirte für die von den Gästen eingebrachten Sachen im allgemeinen § 702 Besondere Vorschriften für Geld, Wertpapiere und Kostbarkeiten § 703 Erlöschen der Haftung des Gastwirts bei nicht rechtzeitiger Anzeige des Verlustes ... § 704 Pfandrecht des Gastwirts an den von dem Gaste eingebrachten Sachen

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Inhaltsverzeichnis.

H Seite

Vierzehnter Titel.

Gesellschaft. Vorbemerkungen §§ 705—708 Verpflichtungen der Gesellschafter gegeneinander Vorbemerkungen zu den §§ 709—713 §§ 709—712 Führung der Geschäfte der Gesellschaft durch alle Gesellschafter oder durch die geschästsführenden Gesellschafter ......................................................................................... §§ 713, 714 Rechte und Pflichten der geschäftsführenden Gesellschafter § 715 Entziehung der Vertretungsmacht des geschäftsführenden Gesellschafters § 716 Rechte der von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter § 717 Unübertragbarkeit der den Gesellschaftern gegeneinander zustehenden Ansprüche... §§ 718—720 Rechtsverhältnis des Gesellschaftsvermögens und der den Gesellschaftern daran zustehenden Anteile §§ 721, 722 Anteil der Gesellschafter an Gewinn und Verlust Vorbemerkungen zu den §§ 723—729 §§ 723, 724 Kündigungsrecht der Gesellschafter § 725 Kündigungsrecht des Gläubigers eines Gesellschafters nach Pfändung des Anteils an dem Gesellschaftsvermögen §§ 726—728 Beendigung der Gesellschaft aus anderen Gründen als durch Kündigung ... § 729 Fortdauer der einem geschäftsführenden Gesellschafter zustehenden Befugnisse nach Beendigung der Gesellschaft §§ 730—735 Auseinandersetzung in Ansehung des Gesellschastsvermögens nach Beendigung der Gesellschaft § 736 Ausscheiden eines einzelnen Gesellschafters § 737 Ausschließung eines einzelnen Gesellschafters §§ 738—740 Folgen des Ausscheidens oder der Ausschließung eines Gesellschafters

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Fünfzehnter Titel.

Gemeinschaft. Vorbemerkungen § 741 Regel der Gemeinschaft nach Bruchteilen § 742 Vermutung für Gleichheit der Bruchteile §§ 743—745 Rechte der Teilhaber gegeneinander während bestehender Gemeinschaft § 746 Wirkung der von den Teilhabern getroffenen Regelung über Verwaltung und Be­ nutzung gegenüber den Sondernachfolgern § 747 Recht der Verfügung über den Anteil eines Teilhabers und über den gemeinschaft­ lichen Gegenstand im ganzen § 748 Verpflichtung der Teilhaber in Ansehung der Lasteü und Kosten §§ 749—751 Recht jedes Teilhabers, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen. Ver­ tragsmäßige Beschränkung dieses Rechtes. Wirkung gegen Sondernachfolger §§ 752—754 Aufhebung der Gemeinschaft durch Teilung in Natur oder durch Verkauf Vorbemerkungen zu den §§ 755—756 §§ 755, 756 Berücksichtigung von Verbindlichkeiten der Teilhaber bei der Aufhebung der Gemeinschaft § 757 Gewährleistung im Falle der Zuteilung des gemeinschaftlichen Gegenstandes an einen der Teilhaber § 758 Unverjährbarkeit des Anspruchs auf Aufhebung der Gemeinschaft

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Sechzehnter Titel.

Leibrente. Vorbemerkungen §§ 759, 760 Inhalt der Verpflichtung zur Gewährung einer Leibrente § 761 Schriftliche Form des Versprechens einer Leibrente

1348 1355 1360

Siebzehnter Titel.

Spiel. Wette. Vorbemerkungen Planck, Kommentar z. BGB.

1362 Bd. II. 4. Auflage.

b

X

Inhaltsverzeichnis. Seite

§ 762 Ausschluß eines Anspruchs auf . Grund von Spiel oder Wette. Ausschluß der Rück­ forderung des Geleisteten ................................................................................................. § 763 Lotterievertrag. Ausspielgeschäft.................................................................................... § 764 Differenzgeschäfte ..............................................................................................................

1367 1377 1384

Achtzehnter Titel. Bürgschaft.

Vorbemerkungen.............................................................................................................................. § 765 Verpflichtung des Bürgen im allgemeinen .................................................................. § 766 Schriftliche Form der Bürgschaftserklärung.................................................................. 767, 768 Umfang der Haftung des Bürgen ......................................................................... § 769 Haftung mehrerer Bürgen als Gesamtschuldner.......................................................... 5§ 770—773 Verzögerliche Einreden des Bürgen. Einrede der Vorausklage...................... § 774 Folgen der Befriedigung des Gläubigers durch den Bürgen.................................... § 775 Verbürgung im Auftrage des Hauptschuldners............................................................ § 776 Folgen des Aufgebens eines Vorzugsrechts, Pfandrechts usw. durch den Gläubiger für die Verpflichtung des Bürgen.................................................................................. H 777 Verbürgung auf bestimmte Zeit .................................................................................... § 778 Auftrag, einem Dritten Kredit zu geben.......................................................................

1394 1403 1416 1424 1435 1436 1448 1460

1463 1468 1471

Neunzehnter Titel.

Vergleich. Vorbemerkungen.............................................................................................................................. § 779 Begriff und Wirkungen des Vergleichs .........................................................................

1475 1499

Zwanzigster Titel.

Schuldversprechen. Schuldanerkenntnis. Vorbemerkungen.............................................................................................................................. 780, 781 Schriftliche Form des abstrakten Schuldversprechens und Schuldanerkenntnisses § 782 Wegfall des Erfordernisses der schriftlichen Form, wenn das Schuldversprechen oder Anerkenntnis auf Grund einer Abrechnung oder eines Vergleichs erteilt wird ....

1503 1504

1514

Einundzwanzigster Titel. Anweisung. Vorbemerkungen.............................................................................................................................. § 783 Wirkungen der Anweisung für den Anweisungsempfänger und für den Angewiesenen •§§ 784, 785 Verpflichtung des Angewiesenen infolge der Annahme der Anweisung.......... § 786 Verjährung des Anspruchs des Anweisungsempfängers gegen den Angewiesenen . § 787 Anweisung auf Schuld.............................................................. j 788 Anweisung zu dem Zwecke, um eine Leistung an den Anweisungsempfänger zu be­

wirken .................................................................................................................................. § 789 Verpflichtung des Anweisungsempfängers bei Weigerung der Annahme oder der Leistung durch den Angewiesenen................................................................................... § 790 Widerruf der Anweisung ................................................................................... § 791 Tod oder Geschäftsunfähigkeit eines der Beteiligten.................................................. § 792 Übertragung der Anweisung...........................................................................................

1516 1527 1533 1537 1538 1539

1540 1541 1543 1544

Zweiund zwanzigster Titel.

Schuldverschreibung auf den Inhaber. Vorbemerkungen.............................................................................................................................. 793, 794 Erfordernisse einer Schuldverschreibung auf den Inhaber. Verpflichtungen des Ausstellers .......................................................................................................................... § 795 Erfordernis der staatlichen Genehmigung bei Schuldverschreibungen auf Geld .... § 796 Einwendungen des Ausstellers........................................................................................ § 797 Verpflichtung zur Leistung nur gegen Aushändigung der Schuldverschreibung .... 5 798 Beschädigung oder Verunstaltung der Schuldverschreibung........................................

1546 1552 1563 1569 1571 1573

Inhaltsverzeichnis.

XI Seite

§§ 799, 800 Kraftloserklärung einer abhanden gekommenen oder vernichteten Schuldver­ schreibung ...................................................................................................................................... 5§ 801, 802 Erlöschen des Anspruchs aus der Schuldverschreibung infolge der Versäumung der Vorlegungsfrist und Verjährung..................................................................................... §§ 803— 805 Besondere Vorschriften für Zins-, Renten- und Gewinnanteilscheine ............. § 806 Umschreibung einer Schuldverschreibung auf den Inhaber auf den Namen eines bestimmten Berechtigten ............................................................................................................ § 807 Karten, Marken usw., aus denen erhellt, daß der Aussteller zu einer Leistung an den Inhaber verpflichtet sein will................................................................................................... § 808 Legitimationspapiere .................................................................................................................

1573 1576 1580

1586

1587 1590

Dreiundzwanzigster Titel.

Vorlegung von Sachen. Vorbemerkungen ........................................................................................................................................ § 809 Anspruch auf Vorlegung von Sachen im allgemeinen ................................................... § 810 Anspruch auf Vorlegung von Urkunden............................................................................... § 811 Ort der Vorlegung.....................................................................................................................

1595 1597 1603 1609

Vierundzwanzigster Titel.

Ungerechtfertigte Bereicherung. Vorbemerkungen ........................................................................................................................................ § 812 Anspruch auf Herausgabe des ohne rechtlichen Grund Erlangten im allgemeinen .... §§ 813, 814 Rückforderung des zum Zwecke einer Verbindlichkeit Geleisteten........................ § 815 Rückforderung wegen Nichteintritts des mit einer Leistung bezweckten Erfolges ... § 816 Anspruch auf Herausgabe des durch eine Verfügung von feiten des Nichtberechtigten Erlangten...................................................................................................................................... § 817 Verpflichtung des Empfängers einer Leistung zur Herausgabe des Erlangten, wenn er durch die Annahme gegen ein Gesetz oder gegen die guten Sitten verstoßen hat ... Vorbemerkungen zu den §§ 818—820 ............................................................................................... §§ 818—820 Inhalt des Anspruchs auf Herausgabe des ohne rechtlichen Grund Erlangten § 821 Recht zur Verweigerung der Erfüllung einer ohne rechtlichen Grund eingegangenen Verbindlichkeit, wenn der Anspruch auf Befreiung verjährt ist.................................... § 822 Verpflichtung eines Dritten, welchem der Empfänger das Erlangte unentgeltlich zugewendet hat.............................................................................................................................

1610 1619 1639 1649 1651

1660 1669 1670 1694

1696

Fünfundzwanzigster Titel.

Unerlaubte Handlungen. Vorbemerkungen ....................................................................................................................................... § 823 Verpflichtung zum Schadensersatz aus unerlaubten Handlungen im allgemeinen .... § 824 Gefährdung des Kredits durch wahrheitswidrige Behauptung oder Verbreitung von Tatsachen ............................................................................................................................. § 825 Bestimmung einer Frauensperson zur Gestattung der außerehelichen Beiwohnung durch Hinterlist usw..................................................................................................................... § 826 Vorsätzliche Schadenszufügung in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise Vorbemerkungen zu den §§ 827—829 ................................... §§ 827, 828 Deliktsunfähigkeit .............................................................................................................. § 829 Beschränkte Haftung der Deliktsunfähigen.......................................................................... § 830 Beteiligung mehrerer an einer unerlaubten Handlung ................................................. Vorbemerkungen zu den §§ 831, 832 ............................................................................................... § 831 Verpflichtung desjenigen, welcher einen anderen zu einer Verrichtung bestellt, zum Ersätze des von diesem zugefügten Schadens .................................................................... § 832 Verpflichtung des zur Aufsicht über einen anderen gesetzlich Verpflichteten zum Ersätze des von diesem angerichteten Schadens.............................................................................. 833, 834 Haftung für den durch Tiere angerichteten Schaden ............................................. § 835 Ersatz des Wildschadens............................................................................................................ Vorbemerkungen zu den §§ 836—838 ................................................................................................. 836— 838 Haftung für den durch den Einsturz eines Gebäudes entstandenen Schaden ....

1699 1712

1755

1758 1759 1768 1769 1772 1774 1777 1778

1787 1790 1800 1804 1806

XII

Inhaltsverzeichnis-

839 Haftung für den durch Verletzung einer Amtspflicht entstandenen Schaden ........... 840, 841 Haftung mehrerer für den durch eine unerlaubte Handlung entstandenen Schaden 842 Umfang der Haftung wegen die gegen einer Person verübten unerlaubten Handlung 843— 845 Umfang der Haftung wegen Körperverletzung, Tötung und Freiheitsentziehung 846 Mitwirkendes Verschulden des Verletzten............................................................................ 847 Fälle, in denen ein Schaden, der kein Vermögensschaden ist, zu ersetzen ist ........... 848 Verpflichtung zur Rückgabe einer Sache ............................................................................ 849 Verpflichtung zum Ersätze des Wertes wegen Entziehung einer Sache..................... 850 Verwendungen des zur Herausgabe der Sache Verpflichteten .................................... 851 Befreiung des wegen Entziehung oder Beschädigung einer Sache Verhafteten durch Leistung des Ersatzes an den früheren Besitzer der Sache............................................. § 852 Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung ent­ standenen Schadens ................................................................................................................... § 853 Fortdauer einer Einrede im Falle der Verjährung des auf Aufhebung einer Forde­ rung gerichteten Anspruchs...................................................................

§ §§ § §§ § § § § § §

Sachregister.................................................................................................................................................

Seite 1810 1818 1822 1824 1834 1834 1837 1838 1838 1839 1841

1845 1846

Siebenter Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse.

Siebenter Abschnitt. Schoilmeyer, Das Recht der einzelnen Schuldverhältnisse im BGB., 2. Aufl. 04; Regels­ berger JheringsJ. 48, 453ff.; Hoeniger, Vorstudien zum Problem der gemischten Verträge 06; Hoeniger, Die gemischten Verträge in ihren Grundformen 1910; v. Meerscheidt-Hüllessem DIZ. 1910,854ff.; Schreiber JheringsJ. 60,106ff.; Lent, Gesetzeskonkurrenz 1137ff., 203ff.; Knoke ZHR. 75, 420ff.; Enneccerus I §323. 1. Inhaltsübersicht. Der siebente Abschnitt behandelt in 25 Titeln einzelne Schuld­ verhältnisse. Die Anordnung berücksichtigt neben der begrifflichen Verwandtschaft der Schuldverhältnisse deren Zusammengehörigkeit für die praktische Handhabung. So regeln die Titel 1—22, mit Ausnahme des 11. und des 15. Titels, Schuldverhältnisse aus Rechts­ geschäften, und. zwar in folgender Reihenfolge: 1. Kauf, Tausch, 2. Schenkung, 3. Miete, Pacht, 4. Leihe, 5. Darlehen, 6. Dienstvertrag, 7. Werkvertrag, 8. Mäktervertrag, 9. Auslobung, 10. Auftrag, 12. Verwahrung, 13. Einbringung von Sachen bei Gastwirten, 14. Gesellschaft, 16. Leibrente, 17. Spiel, Wette, 18. Bürgschaft, 19. Vergleich, 20. Schuldversprechen, Schuld­ anerkenntnis, 21. Anweisung, 22. Schuldverschreibung auf den Inhaber. Im Anschluß an den Auftrag wird im 11. Titel die Geschäftsführung ohne Auftrag, im Anschluß an die Gesellschaft im 15. Titel die Gemeinschaft geordnet. Von den drei letzten Titeln behandelt der 23. die Vorlegung von Sachen, der 24. die ungerechtfertigte Bereicherung, der 25. die unerlaubten Handlungen. 2. Anderweit geregelte Schuldverhältnisse. Reichsgesetzlich sind besonders geregelt verschiedene Dienstverhältnisse, während andere Dienstverhältnisse der Landesgesetzgebung Vorbehalten sind (vgl. Vorbm. zum 6. Titel). Der Vorbehalt der landesgesetzlichen Regelung des Gesinderechts (EG. Art. 95) ist durch den Aufruf vom 12. November 1918 beseitigt. Andere zunächst dem Landesrecht überlassene Schuldverhältnisse sind die aus dem Versicherungs- und Verlagsvertrage (EG. Art. 75, 76); doch ist das private Versicherungsrecht nach einzelnen Richtungen schon durch das PrVUntG. 12. 5. 01 und demnächst vollständig durch das VersVG. 30. 5. 08 (in Kraft seit 1. 1. 1910), der Verlagsvertrag in bezug auf Werke der Literatur und der Tonkunst durch das VerlG. 19. 6. 01 reichsgesetzlich geregelt. Von den Vor­ behalten des EG. ist hier ferner noch der des Art. 96 zu erwähnen, wonach das Schuldverhältnis aus einem mit der Überlassung eines Grundstücks in Verbindung stehenden Leibgedingsvertrag

durch ergänzende landesrechttiche Normen geregelt werden kann. 3. Nicht geregelte Schuldverhältnisse. Das Recht der Schuldverhältnisse ist von dem Grund­ sätze der Vertragsfreiheit beherrscht. Schon oben S. 311 ist hervorgehoben, daß das BGB., wie dies auch in der Überschrift des siebenten Abschnitts „Einzelne Schuldverhältnisse" angedeutet ist,

keinen „numerus clausus“ von schulobegründenden Verträgen kennt. Es muß deshalb der Neigung entgegengetreten werden, jedes auf Vertrag beruhende Schuldverhältnis, das im Leben begegnet, unter eines der im Gesetze geregelten Verhältnisse unterzuordnen, eher empfiehlt es sich deren Gebiet einzuengen. Die für sie gegebenen Vorschriften sind aus die im Gesetz nicht ge­ regelten Verhältnisse entsprechend anzuwenden, soweit die Voraussetzungen der Analogie vor­ handen sind. Im übrigen hat der Richter, wenn ihn die allgemeinen Vorschriften über Schuld­ verhältnisse im Stiche lassen, die Lücken nach den Bd. I S. LX dargelegten Grundsätzen auszufüllen. Der E. I enthielt in den §§ 681, 682 noch besondere Vorschriften über das Schuld­ verhältnis aus einem Verpfändungsvertrage, d. h. dem Vertrage, durch den sich jemand seinem Gläubiger oder dem Gläubiger eines Dritten gegenüber verpflichtet, zur Sicherung der Forderung des Gläubigers ein Pfandrecht zu bestellen. Der § 681 knüpfte an den Vertrag allgemein die Verpflichtung zur Verschaffung des Pfandrechts, der § 682 gab dem Gläubiger im Falle der Nichterfüllung der von dem anderen Teile übernommenen Verpflichtung das Recht, Planck, Kom. zum BGB.

Bd. II.

4. Aufl.

(Shtofe.)

41

642

VII. Abschnitt:

Einzelne Schuldverhältnisse.

statt Schadensersatzes anderweitige Sicherheitsleistung, vorbehaltlich des Ersatzes eines weitergehenden Schadens, zu verlangen (P. 12591 ff.; M. II 684ff.). Die zweite Kommission hat diese Bestimmung gestrichen (P II 2 488 f.). Über die im § 681 behandelte Frage vgl. Erl. 3 zu 8 445. Ein Recht, wie es der § 682 dem Gläubiger beilegte, kann nur aus dem Inhalte des Vertrags ab­ geleitet werden. Für den sog. Trödelvertrag, dem im Anschluß an das gemeine Recht einige der früheren Rechte (preuß., sächs. R.) besondere Bestimmungen widmeten, sah schon der E. I solche nicht vor. Die bisher unter jener Bezeichnung begriffenen Verträge sind je nach der Besonderheit des einzelnen Falles unter Berücksichtigung der Parteiabsicht und der Verkehrssitte nach den Borschristen über Auftrag, Kauf, Verkaufskommission, Dienst- und Werkvertrag oder Gesellschaft zu beurteilen (M. II 516ff). 4. Verbundene und gemischte Verträge. Nicht selten sind in einem Akt mehrere Verein­ barungen enthalten, durch die eine oder auch jede Partei mehrere Leistungen derselben oder ver­ schiedener Art übernimmt. Es werden z. B. mehrere Sachen gleichzeilig gekauft, oder es tritt neben die Verpflichtung, eine Sache zu übergeben und das Eigentum an ihr zu übertragen, die Verpflichtung, den Gebrauch einer Sache zu gewähren oder einen Arbeitsersolg herbeizuführen. Möglicherweise handelt es sich um mehrere selbständige Verträge, es kann aber auch ein einheit­ licher Vertrag vorliegen. Der Unterschied ist von großer praktischer Bedeutung, nicht nur für die Anwendung des § 139, sondern auch für die zu beobachtende Vertragssorm, für die Einrede des nicht erfüllten Vertrages — liegt ein einheitlicher Vertrag vor, so kann die ganze Gegenleistung verweigert werden, bis die sämtlichen von der andern Partei übernommenen Leistungen bewirkt werden, liegen dagegen mehrere Verträge vor, so kann beim Ausbleiben einer der mehreren Leistungen die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nur hinsichtlich der ihr entsprechenden Gegen­ leistung geltend gemacht werden —, für den Konkurs, für das gesetzliche Pfandrecht, für die An­ wendbarkeit des § 571 usw. Ob ein oder mehrere Verträge anzunehmen sind, ist eine Frage der Auslegung des erklärten Parteiwillens; ein einheitlicher Vertrag ist anzunehmen, wenn die Parteien die mehreren Vereinbarungen als eine tatsächliche und wirtschaftliche Einheit angesehen haben (vgl. Schreiber S. 112ff.). Aus der Praxis NG. 103, 381; im Recht 1911 Nr. 28; SeuffA. 64, 222ff.; OLG. 23, 34 (Erstreckung der Form des § 313 auf Verpflichtungen, die neben der Pflicht zur Übereignung eines Grundstücks übernommen sind); RG. 67, 101 ff.; BayObLG. 4, 430. 683. 744. 872; 5, 295. 533. 600; 6, 290. 407; 7, 79. 279. 475. 601; 9, 224. 958 (Kauf­ vertrag über ein Grundstück mit Bierabnahmepflicht); NG. 71, 404ff. (Mietvertrag mit Ge­ währung eines für die Dauer der Miete unkündbaren Kredits, auch der Erst eher des Grundstücks kann diesen Kredit nicht kündigen); OLG. 36, 31 (Pflicht zum Bierbezug und Darlehen). Ander­ seits nimmt NG. 57, 1 ff. drei selbständige Verträge an, Pacht eines Hotels, Kauf des Inventars, Pflicht, ein bestimmtes Quantum Wein zu übernehmen, und versagt demgemäß die Einrede des nicht erfüllten Vertrages, hiergegen mit Recht Schreiber a. a. O. Vgl. ferner RG. Recht 09 Nr. 20 (Gewährung eines Darlehens durch den Verkäufer eines Grundstücks an den Käufer zur Zahlung der städtischen Umsatzsteuer); s. auch RG. in IW. 09, 191; 1912, 340. Über das

Verhältnis der auf Grund gegenseitiger Vorverträge abgeschlossenen Verträge s. oben S. 356; anders aber Siber in JheringsJ. 70, 266; vgl. ferner RG. 1910 Nr. 2351; Recht 1911 Nr. 3063; Recht 1911 Nr. 3436 und für den sog. Zäpflervertrag RG. IW. 05, 19; DIZ. 06, 1100; RG. Recht 09 Nr. 3332. Führt die Auslegung der Parieierklärungen zu dem Ergebnis, daß die Parteien einen einheit­ lichen Vertrag gewollt haben, so ergibt sich weiter die Frage, ob er einem der im Gesetzbuch ge­ ordneten Typen unterstellt werden kann. Die Antwort kann nicht zweifelhaft sein, wenn die nebeneinander übernommenen Leistungen alle denselben rechtlichen Typus auf weisen (z. B. Ver­ kauf mehrerer Sachen). Dagegen ergeben sich Zweifel, wenn außer typischen Leistungen nicht­ typische übernommen sind, oder wenn die mehreren Leistungen jede für sich betrachtet auf einen anderen der gesetzlichen Typen Hinweisen. Es handelt sich dabei um das Problem der sogenannten gemischten Verträge. Für feine Lösung sind verschiedene Theorien aufgestellt. Die Kombinations­ theorie will den Vertrag jedem der in Frage kommenden Vertragstypen unterordnen und dem­ entsprechend die für sie gegebenen Vorschriften unmittelbar aus den in Frage stehenden Vertrag anwenden (für die Kombinationstheorie oben S. 4; Lent, Gesetzeskonkurrenz 1, 203ff., im wesentlichen auch Enneccerus), die Absorptionstheorie will den Vertrag nur einem der gesetz­ lichen Vertragstypen einreihen, eine dritte Möglichkeit ist die, ihn keinem der gesetzlichen Typen zu unterstellen. Die Kombinationstheorie scheitert daran, daß es vielfach unmöglich ist, die Regeln

VII. Abschnitt:

643

Einzelne Schuldverhältnisse.

verschiedener Vertragstypen nebeneinander anzuwenden, weil sie zu Ergebnissen führen würden, die sich wechselseitig ausschließen, z. B. hinsichtlich der Befugnis zur Auflösung des Vertrags­ verhältnisses. Der Versuch Hoenigers, die Rechtsfolgen der einzelnen Schuldverhältnisse auf die einzelnen Talbestandsmerkmale zu verteilen, ein Versuch, dessen nähere Ausführung noch aus­ steht, scheint wenig aussichtsreich, da er die organische Natur der einzelnen Bertragsverhältnisse verkennt und übersieht, daß die gesetzliche Regelung der Typen durchaus nicht immer nur durch das einzelne Tatbestandsmerkmal bestimmt ist, sondern auch durch seine Verbindung mit anderen Talbestandsmerkmalen. Die Absorptionstheorie kommt der schon unter Nr. 3 bekämpften Neigung entgegen, jeden Vertrag unter einen der gesetzlichen Typen zu pressen. Wollte man sie aus­ nahmslos anwenden, so würde man zweifellos manchen Verträgen Gewalt antun. Auf der andern Seite würde es zu weit führen, wenn man jeden Vertrag, der irgendeine Besonderheit aufweist, deshalb aus den gesetzlichen Typen ausschließen wollte. Die Entscheidung darüber, ob trotz der Besonderheiten der einzelne Vertrag noch unter den gesetzlichen Vertragstypus gebracht werden kann, wird letzten Endes nicht so sehr von logischen Erwägungen als von dem Werturteil bestimmt werden, ob die Unterordnung des einzelnen Berti ages unter den Typus seiner Eigenart gerecht wird oder nicht. Bei der hier in Rede stehenden Verbindung verschiedenartiger Leistungen wird es darauf ankommen, ob die eine als Hauptleistung, die übrigen als Nebenleistungen an­ zusehen sind (Endemann I §163 Nr. 5). Die Einwendungen, welche Hoeniger gegen diese von dem Gesetzbuch selbst in § 507 und § 651 Abs. 2 verwertete und in der Praxis allgemein angenommene Abstufung vorbringt, sind nicht stichhaltig. Sie läßt sich durchführen, wenn man die typischen Bedürfnisse der Parteien berücksichtigt und darnach feststellt, worauf es ihnen vor­ nehmlich ankommt. Ist eine Leistung als die Hauptleistung anzusehen, neben der den übrigen Leistungen nur untergeordnete Bedeutung zuzuerkennen ist, so ist die Absorptionstheorie am Platze. Der Vertrag ist dem Typus unterzuordnen, auf den die Hauptleistung hinweist, die für ihn gegebenen Vorschriften sind daher unmittelbar anzuwenden. Die Vorschriften über die Vertragstypen, denen die Nebenleistungen angehören könnten, sind daneben entsprechend anzuwenden, soweit die Vor­ aussetzungen der Analogie gegeben sind. (So auch Enneccerus l§ 323.) Ihre Anwendung muß aber stets in Unterordnung unter die Regeln des maßgebenden Vertragstypus geschehen und wird deshalb unter Umständen nur mit Modifikationen möglich sein. Als Nebenleistung ist es z. B. anzusehen, wenn der Vermieter eines möblierten Zimmers die Bedienung mit übernimmt. Ob auch die Übernahme der Gewährung von Frühstück als bloße Nebenleistung anzusehen ist, erscheint nicht unzweifelhaft, dürfte aber wegen des Zusammenhanges dieser Leistung mit dem Gebrauche des Zimmers zu bejahen sein (so RGSt. 20, 417; Mittel­ stein, Mietet 59). Dagegen ist die Gewährung weiterer Beköstigung keine bloße Nebenleistung mehr (K. v. N G R. Erl. 2 zu § 535; vgl. über die Miete möblierter Zimmer und den Pensions­ vertrag namentlich Joses bei Gruch. 49, 737ff., 764 und iin Recht 05, 426ff.; v. Gierke III § 196 Anm. 59). Als Nebenleistung ist es ferner anzusehen, wenn der Verkäufer eines Auto­ mobils sich verpflichtet, dem Käufer das Automobilsahren beizubringen (OLG. 13, 403), der Verkäufer von Herden sich verpflichtet, sie in einem Neubau aufzustellen und zu installieren (RG. Recht 07, 1398 Nr. 3472; s. aber auch OLG. 33, 260), der Verkäufer eines Hauses es über­ nimmt, das Haus fertig zu stellen (wichtig für die Frage der Verjährung der Mängelansprüche RG. WarnE. 1910, 246 Nr. 236; Recht 09 Nr. 1983) oder es nach den Wünschen des Käufers umzubauen (Recht 1911 Nr. 2722). Nebenleistung ist ferner die übernommene Raterteilung bei dem Verkauf einer Hypothek (RG. IW. 1910, 183). Bei dem Vertrage zwischen Gast und Speisewirt ist die Überlassung der Benutzung der Räume und Gerätschaften bloße Nebenleistung

beim Kauf, die für den Vertragstypus nicht entscheidet, so daß § 538 unanwendbar ist (RG. 65,12; a. A. frühere Aufl. Erl. 10b zu § 535; vgl. auch Brückner im Recht 05, 329ff.; 07, 1106). Auch beim Besuch eines öffentlichen Bergnügungslokals ist die Raumbenutzung nur als Neben, leistung gegenüber der Genußmöglichkeit anzusehen, deshalb ist § 538 wiederum nicht anwendbar (RG. Gruch. 54, 932). Die Wasserlieferung durch den Vermieter (vgl. SeuffA. 62, 60; OLG. 33, 308), ebenso die Erwärmung der Wohnung durch eine Zentralheizung (RG. 75, 354; OLG. 30, 125; Mittelstein 57; vgl. Eckstein DIZ. 1917, 612 und Drabert das. 673 über den Einfluß der Kohlensteuer aus die Miete) kann bloße Nebenleistung sein; desgleichen bei der Ver­ mietung von Räumen zu einem gewerblichen Betriebe die Lieferung der Betriebskraft gegen ein ein­ heitliches Entgelt (RG. im Recht 1917 Nr. 35; in WarnE. 1916, 431; IW. 1922, 815 vgl. RG. 33,47; Mittelstein, Miete 58; Niendorfs, Mietrecht 24ff., s. auch OLG. 12, 71; Eckstein in HoldheimsMSchr. 1913, 104). Miete ist die entgeltliche Überlassung eines Kühlraums zum 41*

644

VII. Abschnitt:

Einzelne Schuldverhältnisse.

Gebrauch auf bestimmte Zeit, auch wenn die abgekühlte Luft künstlich zugeführt wird (RG. in IW. 1913, 639). Ebenso liegt bloße Miete vor, wenn der Vermieter einer Dreschmaschine die Bedienungsmannschaft stellt (RG. in Gruch. 61, 633; Miltelstein im Recht 1916, 97; SeuffA. 58, 315; PosMSchr. 1911, 67; vgl. Mirtelstein, Miete 41; abw. SeuffA. 60, 139; Kreß BayZ. 1915, 179; im Recht 1916, 414; s. auch RG. in LZ. 1916, 235), oder wenn der Vermieter eines Schiffes Mannschaft oder Kapitän stellt RG. 48, 90; 71, 330; RG. im Recht 1917 Nr. 36 (OLG. 8, 392; 22, 267; vgl. aber auch OLG. 28, 152; 36, 49; RG. 82, 427; 98, 328; RG. in LZ. 1920, 643). Bei der Pacht des Inseratenteils einer Zeimng ist die Besorgung der Drucklegung durch den Verpächter Nebenleistung (NG. 70, 20ff.), bei der Jagd­ pacht die Überlassung von Wildäckern und einer Jagdhütte (RG. 70, 70 ff.). Bloße Neben­ leistung ist die Gebrauchsgewährung bei der Beförderung einer Person oder Sache (RG. IW. 06, 463; OLG. 7, 471; 40, 308; vgl. über den Unterschied von Mtele und Werkvertrag bei Schiffen Mittelst ein, Miete 41), die Benutzung eines Krahnes bei der Übernahme der Ausladung von Waren (OLG. 12, 60). Über Plakatreklameverträge vgl. Schumann DIZ. 1911, 703; über

den Schaustellungsverlrag Pickerdt, Würzburger Diss. 1912. Die Möglichkeit, den Vertrag unter einen der gesetzlichen Typen unterzubringen, fällt weg, wenn von einer Partei verschiedenartige Leistungen versprochen sind, die nicht in dem Verhältnis von Haupt- und Nebenleistung zueinander stehen. Die Annahme zweier oder mehrerer ver­ bundener Verträge würde den Absichten der Parteien nicht gerecht, sie wollen nicht eine Ver­ bindung der Verträge, vielmehr sollen die Leistungen zu einer wirtschaftlichen und rechtlichen Einheit zusammengefaßt werden. Den Vertrag im Sinne der Kombinationstbeorie verschiedenen Verlragstypen in der Weise mtterzuordnen, daß die für sie gegebenen Vorschriften nebeneinander unmittelbar zur Anwendung gebracht würden, erwies sich als unmöglich. So bleibt nichts anderes übrig als den Vertrag dem Gebiet der von dem Gesetze nicht unmittelbar geregelten Verttäge zuzuweisen (vgl. Oertmann Erl. 3 zu § 535), es kann daher neben den allgemeinen Vorschriften des Rechtes der Schuldverhältnisse nur eine entsprechende Anwendung der Vorschriften des siebenten Titels in Frage kommen. Sie kann aber immer nur erfolgen, wenn sie der besonderen typischen Jnteressenlage des betreffenden gemischten Vertrages entspricht. Nicht selten wird dies d.chin führen, daß von den zur Wahl stehenden Analogien nur die eine am Platze ist, häufig wird aber auch das Ergebnis sein, daß' die Rechtsnormen zweier Verträge nebeneinander zur entsprechenden Anwendung kommen müssen, doch wird es dabei mit Rücksicht auf die typischen Zwecke des vor­ liegenden Vertrages wieder nicht immer ohne Modifikationen abgehen. In diese Gruppe der ge­ mischten Verträge gehört namentlich der oben bereits erwähnte Pensionsvertrag, ferner — je nach Lage deS Falles — der Vertrag zwischen Gastwirt und Gast (vgl. hierzu IW. 07, 705, wo der Vertrag ohne weiteres als Mietvertrag aufgefaßt ist), sodann der Vertrag über die Aufnahme in ein Krankenhaus oder ein Sanatorium (OLG. 22, 255; vgl. aber auch Zitelmann, Das bürger­ liche Recht der Krankenanstalten in Grober, Das deutsche Krankenhaus 913 ff.). Siehe aus der Praxis ferner SeuffA. 64, 260 (Lizenzvertrag mit leihweiser Lieferung der zur Fabrikanlage nötigen Zeichnungen, Hilfe bei der Erwirkung der Konzession, Oberaufsicht über den Bau). Bei einer dritten Gruppe von gemischten Verträgen verspricht die eine Vertragspartei eine Leistung, die für eines der im Gesetzbuch geregelten Vertragsverhältnisse typisch ist, während die von der andern Partei übernommene Gegenleistung die typische Leistung eines anderen Vertrags­ verhältnisses ist. So verspricht bei dem bekannten Hausmeistervertrage der eine Teil den Gebrauch einer Sache, der andere Teil die Leistung von Diensten. Vgl. darüber K. v. RG R. Erl. 3 zu § 535; Dernburg-Raape II § 25 Anm. 19, Endemann I § 167 Anm. 29; v. Gierke III § 196 Anm. 64, 65; Miltelstein, Miete 36f.; Niendorfs, Mietrecht 8ff.; Fuld, Mietrecht 19, 24. Es wäre willkürlich, wenn man hier die eine oder die andere Leistung als maßgebend ansehen und den Vertrag danach dem einen oder dem andern Vertragstypus unter­ ordnen wollte. Aber auch hier geht es nicht an, den Vertrag beiden Typen zuzuweisen, weil man dadurch auch hier zu widersprechenden Ergebnissen gelangen könnte (a. A. Crome II § 234 Nr. 5). Die Kombinattonstheorie findet hier freilich eine Stütze in den Bestimmungen, mit denen das Gesetzbuch die einzelnen Schuldverhältnisse einzuletten pflegt; sie bezeichnen nur die Leistung der einen Partei durch ihren Inhalt und lassen scheinbar als Entgelt der andern Partei jede beliebige Leistung zu. Die Einzelbestimmungen sind aber nur auf eine in Geld bestimmte Gegen­ leistung zugeschnitten. Es ist daher gerechtfertigt, nur solche Verträge den betreffenden Vertrags­ typen zu unterstellen, bei denen die Gegenleistung in Geld besteht, und andere dem Gebiete der vom Gesetz nicht unmittelbar geregelten Verträge zuzuweisen. Sowie eine andersartige Gegen-

1. Titel:

Kauf. Tausch.

645

Erster Titel. Kauf. Tausch. leistung versprochen ist, können daher die Vorschriften des siebenten Abschnitts wiederum nur ent­ sprechend angewendet werden, wie das Gesetzbuch selbst beim Tausch nur die entsprechende An­ wendung der Vorschriften über den Kauf vorschreibt. Für die entsprechende Anwendung gilt dasselbe, wie wenn mehrere Hauptleiftungen nebeneinander versprochen sind. Vgl. OLG. 20, 116. Selbstverständlich steht es der Unterordnung unter einen der gesetzlichen Typen nicht entgegen, wenn die Gegenpartei außer der Geldzahlung andersartige Leistungen versprochen hat, die als bloße Nebenleistungen anzusehen sind; vgl. § 473. Siehe auch NG. Recht 07, 829 Nr. 1822. Einer besonderen Behandlung unterliegen die gemischten Schenkungen, s. darüber Erl. 6 zu § 516. 5. Über das internationale Privatrecht in Ansehung der Schuldverhältnisse enthält das

EG. nur im Art. 12 eine Vorschrift, betreffend unerlaubte Handlungen. 6. ÜbergangSvorschristen s. im EG. Art. 170—179.

Erster Titel. Düringer-Hachenburg HGB. 2III 1 ff. 1. Inhaltsübersicht. Von den vier Unterabschnitten dieses Titels sind drei dem Kaufe gewidmet: I. allgemeine Vorschriften (§§ 433—458), II. Gewährleistung wegen Mängel der Sache (§§ 459—493), III. besondere Arten des Kaufes (§§ 494—514). Der IV. Unterabschnitt (§515) behandelt den Tausch. 2. Besondere Vorschriften gelten reichsgesetzlich außer für den Erbschastskauf und die ihm gleichgestellten Verträge (§§ 2371 ff., 2385) für den Kauf, der Handelsgeschäft ist, d. h. von einem Kaufmann (HGB. §§ 1-4, 6, § 210 Abs. 2, § 320 Abs. 3; GenG. § 17 Abs. 2; GmbHG. § 13) zum Betriebe seines Handelsgewerbes oder Über Waren oder Wertpapiere auch im Betriebe seines gewöhnlich auf andere Geschäfte gerichteten Handelsgewerbes geschlossen wird (HGB. §§ 343—345). Solche handelsgeschäftliche Käufe unterliegen vor und neben den Vor­ schriften des BGB. denen des HGB. §§ 346—372 über Handelsgeschäfte. Unter ihnen nimmt wieder eine besondere Stellung ein der Handelskauf, d. h. der handelsgeschästliche Kauf, dessen Gegenstand Waren oder Wertpapiere sind (HGB. § 381 Abs. 1; Staub" Vorbm. vor § 373 Anm. 3). Für den „Handelskauf" gelten die Vorschriften des HGB. §§ 373ff. über die Rechte des Verkäufers bei Annahmeverzug des Käufers (§§ 373f.), den Spezifikarionskauf (§ 375), den Kauf als Fixgeschäft (§ 376), die Rügevflicht des Käufers bei zweiseitigen Handelskäufen (88 377 f.), die Aufbewahrungspflicht des Käufers bei zweiseitigen Distanzkäusen (§ 379) und den Abzug des Taragewichts (§ 380). Über den sog. Vinkulationskauf, d. i. einen im Verkehre mit den polnischen und russischen Grenzländern ausgebildeten Kaufvertrag über gewisse Landesprodukte zwischen einem aus­ ländischen Verkäufer und einem inländischen Käufer, wobei aus Seiten des Verkäufers eine ausländische Bank an der Abwickelung beteiligt ist, s. Breit, Das Vinkulationsgeschäft 07; derselbe LZ. 08, 886; Flechtheim ZHR 60, 124; Könige Gruch. 52, 286; Staub" Vorbm. vor § 373 Anm. 66ff.; Oertmann in Ehrenbergs Handbuch IV 2, 440; RG. 88, 69; 94, 94; 99, 20; IW. 1921, 679; RG. in LZ. 08, 167; OLG. 23, 23, 33, 258; BayZ. 1912, 316. Für den Abzahlungskauf, d. h. den Kauf einer beweglichen Sache, bei dem die Sache dem Käufer übergeben, der Kaufpreis in Teilzahlungen zu entrichten und dem Verkäufer für den Fall, daß der Käufer seine Verpflichtungen nickt erfüllt, der Rücktritt Vorbehalten ist, gelten vor den Vorschriften des BGB. die besonderen Vorschriften des AbzG. (EG. Art. 32; vgl. über das Verhältnis des Ges. zum BGB. Windscheid-Kipp 2®, 638; Endemann I, § 157b Nr. 2; s. ferner Hörle Gruch. 55, 177ff.; Staub" Anhang zu § 382 Anm. 74ff. Landesgesetzliche Sondervorschriften sind Vorbehalten für die Enteignung im EG. Art. 109, für den Bierlieferungsvertrag im EG. z. HGB. Art. 18 (vgl. Bayern Art. 13, 14). Vgl. dazu Erl. 3 zu § 433. 3. Lieferungsvertrag. Werklieserung. Den Lieferungsvertrag, d. h. den Vertrag, durch den sich jemand verpflichtet, einem anderen eine bestimmte Sacke für einen gewissen Preis zu verschaffen, behandelt das BGB. nicht, wie das preuß. ALR. I 11, §§ 981 ff., als besondere

646

VII. Abschnitt: Einzelne Schuldverhältnisse.

L Allgemeine Vorschriften. Vertragsart. Er unterliegt vielmehr, wie schon früher nach Art. 338 des alten HGB., den Vorschriften über den Kauf (M. II 2, 319). Über den sog. Sukzessivlieferungsvertrag s. Winter Gruch. 48, 193; Jacobi Gruch. 50,230; Müller Gruch. 50, 508; Cäsar Holdheims MSchr. 1910, 31,49, 184; Oertmann Vorbm. 2d; Staudinger Erl. la zu § 433; Hueck, Der Sukzessiv­ lieferungsvertrag 1918; Staub Anhang zu §374Anm. 135ff., 188ff.; Enueccerus §324II 3. Auch auf den Werklieferungsvertrag, d. h. den Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, aus einem von ihm zu beschaffenden Stoffe gegen eine vereinbarte Vergütung ein Werk herzustellen, finden die Vorschriften über den Kauf Anwendung, und zwar, wenn die Herzusiellende Sache eine vertretbare ist, unbeschränkt, wenn sie eine nicht vertretbare ist, mit Abweichungen, die den Vorschriften über den Werkvertrag entnommen sind (§ 651 Abs. 1 und Erl. dazu). Ist der Vertrag ein Handelsgeschäft und betrifft er die Herstellung einer beweglichen Sache, so unterliegt er den Vorschriften über den Handelskauf auch dann, wenn es sich um eine nicht vertretbare Sache handelt (HGB. § 381 Abs. 2). 4. Uber die Anwendung der Vorschriften über den Kauf bei dem Grenzüberbau s. § 915 Abs. 1 Satz 2.

I. Allgemeine Vorschriften. 1. Inhaltsübersicht. Der § 433 bestimmt die hauptsächlichen Verpflichtungen aus dem Kaufverträge. Die §§ 434—443 regeln näher die Verpflichtung des Verkäufers zur Verschaffung des Rechtes, der § 444 behandelt die Pflicht des Verkäufers zur Auskunfterteilung, während der § 445 die vorhergehenden Vorschriften auf gewisse andere Verträge ausdehut. Die §§ 446, 447 betreffen den Übergang der Gefahr, der Nutzungen und der Lasten, die §§ 448, 449 die Tragung der Kosten, der § 450 die Ersatzansprüche des Verkäufers wegen Verwendungen; der § 451 erweitert diese Vorschriften. Die §§ 452, 453 handeln vom Kaufpreis, und zwar von dessen Verzinsung und vom Marktpreis als Kaufpreis. Der § 454 schließt das gesetzliche Rücktrittsrecht des Verkäufers unter Umständen aus. Der § 455 behandelt den Eigentums­ vorbehalt. Die §§ 456 bis 458 stellen Kaufverbote für gewisse Personen auf. 2. Handkauf. Die Vorschriften des vorliegenden Titels über den Kauf treffen unmittelbar nur den obligatorischen Kaufvertrag. Ob ein solcher auch bei dem sog. Hand- oder Realkauf an­ zunehmen ist, bei welchem Kaufgegenstand und Kaufpreis sofort gegeneinander ausgetauscht werben, ist eine Frage, zu der das Gesetz absichtlich nicht Stellung genommen hat. In den M. II, 212, 318 war die Frage bejaht. Demgegenüber behauptete Bähr im Anschluß an ältere Ausführungen (Urteile des RG. mit Besprechungen 1883 S. 33 ff.) eine wesentliche Ver­ schiedenheit des Handkaufs vom Kreditkäufe, die sich namentlich darin praktisch äußere, daß der auf Zahlung des Kaufpreises verklagte Käufer mit der Behauptung, es liege ein Hand­ kauf vor, den Klagegrund leugne und dadurch den Verkäufer zum Beweise der Nichtzahlung des Kaufpreises nötige (KrVJSchr. 30, 386 ff., Zstlg. II, 225). In der zweiten Kommission waren die Ansichten über die Natur des Handkaufs und die Folgerungen für die Beweislast geteilt (P. II 2, 54ff.). Die Mehrheit beschloß, die Frage offen zu lassen. Ihre praktische Be­ deutung beschränkt sich auf die Verteilung der Beweislast. Denn im übrigen ist es unstreitig, daß gewisse Vorschriften über den Kauf, namentlich die über Gewährleistung für Rechts- und Sach­ mängel, auch auf die Fälle des Handkauss Anwendung finden, vgl. Siber JheringsJ. 70, 233. 250 f., wobei e8 praktisch unerheblich ist, ob man jene Vorschriften für unmittelbar oder nur nach den §§ 445, 493 für entsprechend anwendbar hält. Bezüglich der Beweis last erscheint die Belastung des Verkäufers mit dem Beweise der Nichtzahlung des Kaufpreises theoretisch un­ begründet und praktisch bedenklich, weil sie zum Nachteile des häufig auf den Klageweg an­ gewiesenen Kreditverkäufers dem Barkäuser einen Schutz gewährt, dessen er nur selten bedarf. Dabei ist zu beachten, daß in zahlreichen Fällen nach der Erfahrung des Lebens nur ein Bar­ kauf in Frage kommt, z. B. beim Kaufe eines Theaterbilletts, beim Kaufe mittels Automaten; in diesen Fällen wird der dem Käufer obliegende Beweis für die Zahlung ohne weiteres als geführt anzusehen sein, und es wird Sache des Verkäufers sein, die Umstände zu beweisen, aus denen sich eine Abweichung von der Regel des Lebens ergibt. Das ist aber keine Änderung der Beweis­

last (für die Beweislast des Verkäufers, mehr oder weniger weitgehend, CromeII§211 Nr. 2; Dernburg II 2 §167 III; Endemann I § 69 Nr. 4, §163 Nr. 2; Staub Vorbm. vor § 373 Anm. 37; Stölzel, Schulung f. d. ziv. Prax. I 8 147, 165f.; Dietrich in Gruch. 48,

1. Titel:

§ 433.

Kauft Tausch.

I. Allgemeine Vorschriften.

§ 433.

647

Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet,

dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu ver­ schaffen. Der Verkäufer eines Rechtes ist verpflichtet, dem Käufer das Recht zu verschaffen und, wenn das Recht zum Besitz einer Sache berechtigt, die Sache zu

übergeben. Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen. 223ff.: Wilutzky ArchBürgR. 27, 107; v. Gierke III § 192 II; Matthiatz § 110 I; a. A. Cosack I § 130 I 3; Ring ArchBürgR. 1, 203; Oertmann Vorbm. la; Staudinger Erl. IX lfa; Enneccerus I § 324 1; Oertmann in Ehrenbergs Handbuch IV 2, 327ff.; Eollatz, Zur Theorie der Realgeschäfte und der ungerechtfertigten Bereicherung 12.

8 433. «. I 88 459, 370; II 8 375 rev. 8 427; III 8 427. P. I 669 ff., 685, 1844 ff, 3075, 3290, 3553, 3560, 12133 ; M. II 211 ff., 316 ff. P. II 1 S. 654 f.; 2 S. 50 ff. D. 630.

1. Den Begriff des Kaufvertrags Hai das Gesetz nicht unmittelbar bestimmt. Statt dessen regelt es — und zwar nur für den Kaufvertrag über Sachen oder Rechte — im § 433 die wichtigsten Verpflichtungen aus dem Kaufverträge. Von diesen sind als für den Begriff des Kaufes wesentlich anzusehen die Verpflichtung zur Verschaffung des verkauften Gegenstandes, wenn auch nicht notwendig zu unbeschränktem Rechte, auf der einen und die Verpflichtung zu einer Geldleistung aus der andern Seite (RG. in DIZ. 04, 344). Daß der Kaufpreis in Geld festgesetzt sein muß, sprach der E. I § ^60 besonders aus. Im E. II ist der Satz als selbstverständlich weggelassen (P. II 2, 56); er ergibt sich auch, abgesehen von dem § 473, daraus, daß auf ihm die Unterscheidung des Kaufes vom Tausche beruht. Er ist namentlich von Be­ deutung für die Anwendung gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Bestimmungen, die einen Kauf zur Voraussetzung haben, z. B. der Bestimmungen über den Vorkauf oder über die Beschränkung der Verfügungsgewalt des Fideikommitzbesitzers (M. II 321). Übrigens ist eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über den Kauf auch bei Verträgen, in denen die Gegenleistung nicht in Geld bestimmt ist, nach dem Willen der Parteien unter Umständen geboten und sür den Tausch im § 515 vorgeschrieben. 2. Für den Abschluß des Kaufvertrags gelten lediglich die allgemeinen Vorschriften (insbes. §§ 145-157). Ein gesetzliches Formerfordernis (gerichtliche oder notarielle Beurkundung) be­ steht für Kaufverträge über das gegenwärtige Vermögen des Verkäufers (§ 311), über das ge­ setzliche Erbteil oder den Pflichtteil unter künftigen gesetzlichen Erben (§ 312 Abs. 2) und über Grundstücke (§ 313) sowie für den Erbschaftskauf (§ 2371). Über die Kosten der Beurkundung

f. § 449 Satz 2. Einseitig nach dem Vertragschlusse festgesetzte, ergänzende oder abändernde Vertragsbedingungen werden nur durch ausdrückliche oder den Umständen nach anzunehmende stillschweigende Annahme von feiten des anderen Teiles für diesen verbindlich (vgl. Dernburg II 2 § 271 II). Insbesondere sind Fakturenvermerke des Verkäufers über den Erfüllungsort für den Käufer nicht bindend (RG. 65, 329; OLG. 23, 4 vgl. 23, 2), selbst wenn er vom Ver­ käufer schon früher Rechnungen mit demselben Vermerk erhalten hatte (RG. 52, 133; IW. 03 Beil. 15). Vgl. oben 155. 3. Gegenstand des Kaufes, a) Sachen und Rechte. Nur diese erwähnt der § 433. Auch Sachen und Rechte eines Dritten können Gegenstand eines Kaufvertrags sein (RG. IW. 03 Beil. 22; RG. Recht 07, 506 Nr. 990; vgl. OLG. 33, 259. Vgl. auch Titze, Unmöglichkeit 267). Doch ist der Vertrag unter Umständen als gegen die guten Sitten verstoßend nichtig (§ 138). Irrtum des Verkäufers über sein Eigentum kann den Vertrag nach § 119 für ihn anfechtbar machen (v. Seeler in DIZ. 1899,16; Crome II § 212 Anm. 13; Dernburg II § 169 Anm. 5; Matthiatz § 104 11^.; Düringer-Hachenburg III30; vgl. II98 Anm. 143; a. A. Kohler II1 8 327, 350). Der B ist also gegen den Anspruch des A auf Zahlung des Kauspreiies geschützt. Nur gegen C dringt der A mit diesem Ansprüche durch (vgl. M. II, 323, im Ergebnis überein­ stimmend Crome II § 213 Nr. 2, 1 § 159a Nr. 5c; Malthiaß § 109 I Anm. 6; Oertmann Erl. öd zu § 446; Herrmann a. a. O., Siaudinger Erl. I 2e, Niezler, ArchZivPrax. 98, 391 ff.; Kohler II 1, 250; a. M. K. v. RGR. Erl. 5; Cosack I § 122 I 2b; Ende­ mann I § 159a Nr. 5c; Windscheid-Kipp 29, 676; Enneccerus I, § 326 Anm. 9; Stern 81 ff.). c) Für den Fall eines bedingten Kaufvertrags ergibt sich für die Tragung der Gefahr aus den allgemeinen Vorschriften der §§ 158, 159 folgendes: «) Bei der ausschiebenden Bedingung tritt die Wirkung des Kaufvertrags erst mit dem Eintritte der Bedingung ein. Es kommt also darauf an, ob in diesem Zeitpunkte der Ver­ käufer seine vertragsmäßige Verpflichtung erfüllen kann. Ist ihm die Erfüllung infolge zufälligen Untergangs oder zufälliger Verschlechterung unmöglich geworden, so liegt die Voraussetzung des § 323 vor; er verliert danach den Anspruch auf den Kaufpreis ganz oder teilweise. Dies gilt trotz § 446 Abs. 1 auch dann, wenn die Sache dem Käufer vor dem (Sintiitte der Bedingung Übergeben war. Erst mit dem Eintritte der Bedingung geh) also die Gefahr über (v. Gierke

1. Titel:

Kauf. Tausch.

§ 446.

677

III § 192 Anm. 70; Cosack § 122 I 5a; Dernburg II § 174 V; Oertmann Erl. 6b «; K. v. NGR. Erl. 4; Kluckhohn, JheringsJ. 64, 114ff.; Ebbecke im Recht 1919, 303; Matthiaß 8 109 I; StaubAnhang zu 8 682 Anm. 54; a. A. Düringer-Hacbenburg III, 87—88; die die Gefahr allgemein, Enneccerus I 8 326 Anm. 13; Crome II 8 213 Nr. 3; Stern 92; Titze 258; Staudinger Erl. I 3a, die die Gefahr der Verschlechterung schon mit der Übergabe übergehen lassen wollen, ebenso Oertmann in Ehrenberg IV 2, 431). Ein

früherer Zeitpunkt kann sich mich 8 159 ergeben (abw. Stern 94; vgl. auch Oertmann Erl. 6da). ß) Bei der auflösenden Bedingung entstehen die beiderseitigen Verpflichtungen sofort mit dem Abschlüsse des Kaufes, ebenso wie beim unbedingten Kaufe. Der Zeitpunkt des Gefahrübergangs bestimmt sich demgemäß nach 8 446. Der Käufer ist also, wenn nach der Übergabe der Sache an ihn oder nach seiner Eintragung als Eigentümer die Sache zufällig untergeht oder verschlechtert wird, bis zum Eintritte der Bedingung zur Zahlung des Kauf­ preises verpflichtet. Mit dem Eintritte der Bedingung endigt jedoch die Wirkung des Kaufvertrags (§ 158 Abs. 2). Der Verkäufer kann also, wenn der Kaufpreis noch nicht gezahlt ist, ibn jetzt nicht mehr verlangen. Inwieweit er den gezahlten Kaufpreis zu erstatten hat, obwohl der Käufer wegen des zufälligen Unterganges oder der zufälligen Verschlechterung der Sache diese gar nicht oder nur in verändertem Zustande zurückgeben kann, hängt davon ab, ob die durch den Eintritt der auflösenden Bedingung entstehenden Verpflichtungen auf dem Kaufvertrag oder aus der ungerechtfertigten Bereicherung beruhen. Ist ersteres anzunehmen, so wird der Käufer des Anspruchs aus Rückerstattung des Kaufpreises gemäß 8 323 ganz oder teilweise verlustig. Andernfalls hat der Verkäufer den ganzen Kaufpreis zu erstatten (8 820). Die letztgedachte Aufs­ fassung dürfte den Vorzug verdienen (Kluckhohn a. a. O.; Enneccerus I 8 326 Anm. 12; Staub a. a. O.; Dernburg-Raape Anm. 19; Titze 259; Oertmann Erl. 6bß*t RG. Warn. 1921, 111; a. A. Endemann I 8 157a Anm. 10; Staudinger Erl. I 3b). Auch hier kann der 8 159 zu einem anderen Ergebnisse führen. d) Über die Gefahrtragung bei einem Kaufverträge unter Vorbehalt deS

Umtauschs s. Recht 07, 1257 Nr. 3066. e) Über die Gefahrtragung bei dem sog. Kaufe in Bausch und Bogen ist nichts Be­ sonderes bestimmt. Nach den M. II, 325 ist ein solcher Kauf in Ansehung der Gefahrtragung wie der Kauf einer anderweit individuell bestimmten Sache zu behandeln, wenn nicht, was in nicht seltenen Fällen zutreffen mag, der Wille der Parteien aus ein Absehen von dem Untergang einzelner Stücke oder von deren Beschaffenheit gerichtet ist. (Allgemein dafür v. Gierke III 8 192 IV 5.) f) Bezüglich des Gefahrüberganges bei dem Erbschaftskaufe vgl. 8 2380, bei der Zwangsversteigerung ZVG. 8 56. g) Über die Gefahrtragung beim Verkauf von Erzeugnissen und Bestandteilen, deren

Aneignung gemäß 8 956 gestattet ist, vgl. Zitelmann in JheringsJ. 70, 56. Über die Bedeutung des Gefahrüberganges für die Haftung des Verkäufers wegen Mängel der Sache s. 88 459, 480 Abi'. 2, 483, 484.

3. Übergang der Nutzungen und der Lasten.

a) An denselben Zeitpunkt, mit dem nach § 446 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 die Ge­ fahr auf den Käufer Übergeht, also den der Übergabe oder der Eintragung des Käufers im Grundbuch, knüpfen sich nach Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 zwei weitere Wirkungen. «) Dem Käufer gebühren von da an die Nutzungen, d. h. er kann von dem Verkäufer die Nutzungen verlangen. Der Begriff der Nutzungen ergibt sich aus 88 100, 99. Die Verteilung der Früchte zwischen Verkäufer und Käufer regelt sich näher nach 8 101. Der hier fragliche Anspruch des Käufers gegen den Verkäufer erstreckt sich übrigens auch auf Nutz ingen, die dieser nach dem bezeichneten Zeitpunkt zu ziehen schuldhast unterlassen hat, außer bei Annahme­ verzug des Käufers (8 302). Jener Anspruch schließt ferner eine weilergehende Haftung des Verkäufers aus anderen Gründen nicht aus; so die Haftung wegen ordnungswidriger Nutzung vor dem bezeichneten Zeitpunkt (8 242; Dernburg II 8 175 II) oder wegen Leistungsverzugs des Verkäufers (8 286 Abs. 1). Dagegen dürfte die Annahme von Schulz, ArchZivPrax. 105, 43ff., daß dem Käufer, ohne Rücksicht auf Verzug des Verkäufers, die Nutzungen schon von der Fälligkeit der Übergabe an gebührten, vom Standpunkte des BGB. aus nicht haltbar sein. Den Nutzungen sind Vorteile wie Ablösungsgelder, Schatzfund u. dgl. gleichzustellen (Enneccerus I § 327 Anm. 2). ß) Der Käufer hat von demselben Zeitpunkt an die Lasten der Sache zu tragen; d. h. er ist dem Verkäufer gegenüber zur Tragung verpflichtet. Die Lastm können

678

VII. Abschnitt: Einzelne Schuldverhältnisse.

§ 447. Versendet der Verkäufer auf Verlangen des Käufers die verkaufte Sache nach einem anderen Orte als dem Erfüllungsorte, so geht die Gefahr auf den Käufer über, sobald der Verkäufer die Sache dem Spediteur, dem Frachtführer oder der sonst zur Ausführung der Versendung bestimmten Person oder Anstalt

ausgeliefert hat. Hat der Käufer eine "besondere Anweisung über die Art der Versendung erteilt und weicht der Verkäufer ohne dringenden Grund von der Anweisung ab, so ist der Verkäufer dem Käufer für den daraus entstehenden Schaden verantwortlich, öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche seht. Erforderlich ist aber, daß die Verpflichtung auf der Sache ruht, mit dem Eigentum oder Besitz der Sache verbunden ist; z. B. sind Privatversicherungs­ prämien keine Last der Sache (OLG. 33, 267), wohl aber Feuerkassenbeiträge (SeuffA. 59, 350). Lasten eines Grundstücks sind solche Leistungen, die aus dem Grundstücke zu entrichten sind und insofern im Gegensatze zu den Nutzungen stehen, als der Nutzungswert des Grundstücks durch sie gemindert wird (RG. 66, 318). Die Verteilung der Lasten zwischen Verkäufer und Käufer regelt sich näher nach § 103. b) Die vorbezeichneten Vorschriften beziehen sich nicht auf das Verhältnis zu Dritten, in deren Leistung die Nutzung besteht (z. B. dem Mieter oder Pächter), oder an die die Last zu entrichten ist. c) Die Vorschriften sind dispositive. Durch Vereinbarung kann für den Übergang der Nutzungen und Lasten ein späterer Zeitpunkt als der für den Gesahrübergang maßgebende bestimmt werden, so namentlich, wenn die Übergabe erst längere Zeit nach der Eintragung statt­ finden soll (P. II 2, S. 61).

8 447. E. I 8 465; II § 388 red. § 441; III § 441. P. I 1872 s.; M. II 326 ff. P. II 2 S. 67 f. D. 631.

1. Bedeutung im allgemeinen. Der § 447 trifft für den Fall des Versendungs­ kaufs (Erl. 6a« zu § 433) eine vom § 446 Abs. 1 Satz 1 abweichende, ergänzende Vorschrift über die Tragung der Bersendungsgesahr, indem er die auf den Handelskauf be­ schränkten Vorschriften im Art. 345 Abs. 1 des früheren HGB. auf alle Versendung-käuse aus­ dehnt. Der Käufer trägt aber auf Grund des § 447 nur die Gefahr des Untergangs und der Verschlechterung (RG. in WarnE. 1918, 43), nicht den Verzögerungsschaden, den etwa der Ver­ käufer durch die verzögerte Ankunft erleidet (RG. 87, 134; a. A. Adler IW. 1916, 1106; vgl. Recht 1916, 198). Ebensowenig trägt der Käufer die Gefahr einer während der Reise ergehenden behördlichen Beschlagnahme (RG. in IW. 1918, 218; WarnE. 1920, 121; 1921, 137; OLG. 36, 27; 39, 141; LZ. 1917, 1010; 1919 497; Recht 1917, 226; 1919 Nr. 564; RG. das. 1920 Nr. 2851, Recht 1922 Nr. 826, vgl. RG. 93, 332; in IW. 1919,182; LZ. 1920, 701; a. A. Staub " Anhang zu § 382 Anm. 50). Er trägt nur die Transportgefahr, daher auch Mißgriffe und Versehen der mit dem Transport beauftragten Personen, z. B. Verwechslung, Abhandenkommen, Auslieferung an den falschen Adressaten iK. v. RGR. Erl. 4; Düringer-Hachenburgs III 82 Anm. 97; Staub" Anhang zu § 382 Anm. 50; vgl. RG. 99, 56), nicht aber den Umstand, daß der Verkäufer des Verkäufers die Ware an sich nimmt, weil sie noch nicht bezahlt ist (RG. 93, 330). Für den Fall des Fernkaufs, bei dem der Verkäufer die Sache zur Erfüllung seiner Übergabe­ pflicht an den Erfüllungsort zu versenden hat, bewendet es dagegen bei der Regel des § 446 Abs. 1 Satz 1; die Gefahr geht erst mit der Übergabe der Sache auf den Käufer über. 2. Voraussetzungen des Gefahrüberganges: a) Der Verkäufer muß die Sache an einen anderen Ort als den Erfüllungsort versenden, gleichgültig, ob von dem Erfüllungsort aus (a. A. LZ. 1919, 1147), und ebenso, ob an den Käufer selbst oder an einen von ihm bestimmten Dritten. Unter § 447 fallen ins­ besondere Käufe mit eil- und lod-Klausel (OLG. 3, 92). Ist bei der oik-Klausel der Kaufpreis unt die Fracht gekürzt und geht die Ware unter, muß der Käufer den Betrag, um den der Kaufpreis gekürzt ist, nachzahlen (OLG. 13, 419). Auch aus Versendungen innerhalb einer Ortschaft von der Stelle, wo die Übergabe vertragsmäßig zu erfolgen hat, an eine vom Käufer

bestimmte andere Stelle findet die Vorschrift entsprechende Anwendung (OLG. 2, 218; Oerlmann Erl. 5; Kisch KrBJSchr. 44, 555; a. A. Titze, Unmöglichkeit 260: mit Einschränkung auch Staudinger Erl. 2b; Staub" Anhang zu § 382 Anm. 45a).

1. Xitel:

Kauf.

Tausch.

§ 447.

679

b) Die Versendung muß auf Verlangen des Käufers erfolgen. Das Verlangen braucht selbstverständlich kein ausdrückliches zu sein. Vielmehr ist nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu entscheiden, ob die Versendung als einem Verlangen des Käufers ent­ sprechend anzusehen ist. c) Der Verkäufer muß die Sacke dem Spediteur (HGB. § 407), dem Frachtführer (ebenda § 425) oder der sonst zur Ausführung der Versendung bestimmten Person oder Anstalt ausgeliefert haben. Vgl. zum Begriff der Auslieferung OLG. 40, 295f. Bei 6ik Verkäufen geht die Gefahr mit der Verschiffung im Abladehafen über (RG. 87,134; 88, 390; 90, 1; in IW. 1916, 1018; SeufsA. 73, 154; LZ. 1919, 254; OLG. 36, 4, 13; vgl. aber auch RG. 93, 166; 96, 230). «) Ob die Person oder Anstalt von dem Käufer oder dem Verkäufer bestimmt ist, macht für den Gefahrübergang keinen Unterschied. Bestimmt der Verkäufer die Art der Versendung, so hat er ein ihm bei der Wahl der Versendungsart zur Last fallendes Verschulden nach § 276 zu vertreten (OLG. 39, 142, 169; SeuffA. 74, 6, 233). Er hastet ober nicht nach § 278 für ein Verschulden der von ihm gewählten Person oder Anstalt wie für ein eigenes (vgl. oben S. 132 Erl. 2bz zu 278; RG. 62, 333; 99, 56; 101,153; OLG. 39, 142; SeufsA. 74,4; Recht 1922 Nr. 828); fuhrt diese den Untergang oder die Verschlechterung der Sache schuldhast herbei, so handelt es sich demnach um einen vom Verkäufer nicht zu vertretenden, zufälligen Umstand, so daß der Käufer vermöge des nach § 447 Abs. 1 eingetretenen Gefahrüberganges von der Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises nicht befreit wird. Der Verkäufer, der mit dem Frachtführer usw. im eigenen Namen abgeschlossen Hai, kann übrigens mit der Vertrags­ klage auch das Interesse des Käufers verfolgen (RG. 62, 335). Für ordnungsmäßige Ver­ packung ist der Verkäufer dem Käufer verantwortlich, ohne sich mir Ortsüblichkeit entschuldigen zu können (OLG. 16, 396). Ebensowenig befreit der Vermerk „Frostgefahr zu Lasten des Käufers" den Verkäufer von der Pflicht zur ordnungsmäßigen Verpackung (OLG. 28, 176). ß) An dem Gefahrübergang ändert es auch nichts, wenn der Verkäufer von einer besonderen Anweisung des Käufers über die Art der Versendung abweicht; tut er dies aber ohne dringenden Grund und erleidet der Käufer dadurch einen Schaden, der bei Befolgung der Anweisung vermieden worden wäre, so kann er nach Abs. 2 dafür Ersatz verlangen. /) Besorgt der Verkäufer unter den zu a und b bezeichneten Voraussetzungen die Versendung der Sache selbst — persönlich oder durch seine Leute—, so wird die Vorschrift des § 447 Abs. 1 ihrem Grundgedanken nach dahin entsprechend anzuwenden sein, daß die Gefahr mit dem Beginne der Versendung auf den Käufer übergeht (ebenso Oertmann Erl. 4b; Cosack I § 124 Ha; Crome II § 213 Anm. 17; Endemann I § 159a Anm. 41; Dernburg II § 172 II2; Enneccerus I § 326 Anm. 11; Düringer-Hachenburg? III80 Anm.93; Staub10 Anhang zu § 382 Anm. 47: Recht 1922 Nr. 828; a. A. Säger LZ. 1,418; Staudinger Erl. 4a; K. v R G R. Erl. 2b; v. Gierke III § 192 IV 3; OLG. 20,174; Recht 1919 Nr. 906). Auch für Verschulden seiner eigenen Leute haftet der Verkäufer nicht nach § 278, da die Verpflichtung des Verkäufers keinesfalls auf Bringen, sondern nur auf Schicken geht, er sich also, wenn er die Kaufsache durch seine Leute bringen läßt, sich ihrer nicht zur Erfüllung einer Verbindlichkeit bedient (Oertmann Erl. 4b; in Ehrenbergs Handbuch IV 2, 430; RG. 96, 258; a. A. die frühere Auflage; Staudinger Erl. 4b; K. v. RGR. Erl. 2b; Crome II § 217 Anm. 12; Endemann I § 159a Anm. 11; Düringer-Hachenburg 2III 81 Anm. 95; Staub" Anhang zu § 382 Anm. 40b; gekünstelt OLG. 38, 232). 8) Vorzeitige Auslieferung überbürdet die Gefahr aus den Käufer nicht (Recht 06, 1257 Nr. 3003). e) Erleidet die Versendung eine Unterbrechung und wird während dieser die Sache zufällig vernichtet oder verschlechtert, so bewendet es auch in diesem Falle bei der einmal ein­ getretenen Wirkung des Gesahrüberganges; der Käufer wird also durch den Zufall von der Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises nicht befreit. Es bleibt ihm aber der Nachweis offen, daß die Unterbrechung der Versendung auf einem vom Verkäufer zu vertretenden Umstande be­ ruht und daß die Sache ohne die Unterbrechung nicht von dem Zufälle betroffen sein würde, und er kann aus Grund dieses Nachweises vom Verkäufer Ersatz des ihm durch die Unterbrechung erwachsenen Schadens, d. h. des Betrags verlangen, um welchen sein Vermögen dadurch vermindert ist, daß er gegen den gezahlten oder zu zahlenden Kaufpreis die Sache überhaupt nicht oder nur in verschlechtertem Zustand erhält. Ein Rückfall der Gefahr an den Verkäufer tritt nicht ein

680

VII. Abschnitt:

§ 448.

Einzelne Schuldverhältnisse.

Die Kosten der Übergabe der verkauften Sache, insbesondere die

Kosten des Messens und Wägens, fallen dem Verkäufer, die Kosten der Abnahme und der Versendung der Sache nach einem anderen Orte als dem Erfüllungsorte fallen dem Käufer zur Last. Ist ein Recht verkauft, so fallen die Kosten der Begründung oder Über­ tragung des Rechtes dem Verkäufer zur Last. (Staudinger Erl. 2d, 9; Hanke. Sonderrecht des Viehkaufs 20f.; Staub " Anhang zu § 382 Anm. 50; a. A. Cosack I § 124 Ila; Dernburg II § 172 A. 10; Endemann I § 159a A. 41). Q Eine Verpflichtung des Verkäufers, das Transportrisiko zu versichern, besteht i. a. nicht, doch kann sich eine solche Verpflichtung außer durch Vereinbarung durch Handelsgebrauch er­ geben, sie ist auch anzunehmen, wenn der Verkäufer weiß, daß das Risiko durch den Käufer nicht gedeckt ist und daß die Deckung dem Willen des Käufers entspricht (Dörstling ZBersWiss. 1918, 824; vgl. ferner SeuffA. 76, 31. 331, andrerseits OLG. 41, 109). 3. GattungSkauf. Die Vorschrift des § 447 Abs. 1 gilt auch für den Kauf einer nur der Gattung nach bestimmten Sache, vorausgesetzt, daß die zur Versendung ausgelieferte Sache im Sinne des § 243 Abs. 1 vertragsmäßig war. Denn unter dieser Voraussetzung hat der Verkäufer mit der Auslieferung das Lur Leistung der geschuldeten Sache seinerseits Er­ forderliche getan und damit hat sich das Schuldverhältnis auf die ausgelieferte Sache beschränkt (§ 243 Abs. 2, Erl. 4 zu § 243). Liefert der Verkäufer mehrere für verschiedene Käufer be­ stimmte Sachen zur Versendung aus, so geht die Gefahr nach § 447 Abs. 1 auf den einzelnen Käufer nicht nur dann über, wenn der Verkäufer die für jeden Käufer bestimmten Sachen gesondert ausgeliesert hat, sondern auch dann, wenn er sie als sogenannte Sammelsendung im einzelnen unausgesondert ausliefert, vorausgesetzt, daß dies Verfahren dem ordnungsmäßigen Geschäftsgang entspricht. Die Gegenansicht würde den Verkäufer zu unwirtschaftlichen Maßnahmen nötigen (Oertmann Erl. 4e; Cosack I § 122 I 4b; Enneccerus I § 3?6 Anm. 11; Windscheid-Kipp 2, S. 668; Kisch KrVJLchr. 44, 556; Fischer JheringsJ. 51, 235f.; Ebbecke im Recht 1919, 303; Reckt 1916 Nr. 654; vgl. RG. 88, 389; K. v. RGR. Erl. 3b; a. A. Staudinger Erl. 10; Staub" Anhang zu § 382 Anm. 52; Titze, Unmöglichkeit 260 f.; vgl. Recht 07, 308 Nr. 571; vgl. ferner Düringer-Hachenburg 2III 85 Anm. 102, die die Gefahr bei gänzlichem Untergänge der Sammelsendung übergehen lassen, aber bei nur teilweisem Untergange die Annahme einer Gefahrsgemeinschaft ablehnen). 4. Nutzungen. Lasten. Nur die Gefahr geht im Falle des § 447 Abs. 1 schon in dem dort bezeichneten früheren Zeitpunkt über. Bezüglich des Überganges der Nutzungen und der Lasten bewendet es auch in diesem Falle bei § 446 Abs. 1 Satz 2, wonach er mangels ab­ weichender Vereinbarung erst mit der Übergabe eintritt. Dem Verkäufer eines Tieres gebührt also der gesetzlichen Regel nach das während der Versendung geworfene Junge, und er erhält, wenn das Muttertier während der Versendung durch Zufall stirbt, den Kaufpreis (a. A. Dern­ burg II § 175 IV; wie hier Oertmann Erl. 6; Düringer-Hachenburg2 III 84 Anm. 100; Staudinger Erl. 12: K. v. R G R? Erl. 6; jetzt auch Cosack I § 130a II). 5. Eigentumsübergang. Nur in betreff des Gesahrüberganges tritt im Falle des § 447 Abs. 1 die Auslieferung an die Stelle der Übergabe. Dagegen ersetzt sie die Übergabe nicht in

Ansehung des Eigentumserwerbes (vgl. § 931). 6. Über die entsprechende Anwendung des § 447 aus den Werkvertrag vgl. § 644 Abs. 2.

7. Auch die Regel des § 447 ist nur ergänzender Natur. Die Parteien können vereinbaren, daß auch beim Bersendungekauf die Gefahr auf den Käufer erst mit der Übergabe (Ablieferung) übergehen soll. Daraus, daß der Verkäufer die Ware unter Nachnahme übersendet, folgt eine A> snahme von § 447 nicht (RG. im Recht 1922 Nr. 827). Eine Ausnahme von § 447 wollen Cosack I § 124 Ila und Dernburg II § 172 Anm. 10 dann machen, wenn der schädigende Zufall in persönlichen Verhältnissen des Verkäufers seinen Grund hat (zustimmend Oertmann Erl. 7b).

§ 448. E. I 8 466 Abs. 1; II 8 390 Abs. 1 rev. 8 442; III 8 442. P. I 1874s.; M. II 328. P. II 2 E. 68.

1. Allgemeines. Die Vorschriften des § 448 sind ergänzende. Sie enthalten Anwendungen des allgemeinen Grundsatzes, daß der Schuldner die zur Bewirkung der geschuldeten Leistung er­ forderlichen Aufwendungen zu tragen hat.

1. Titel:

Kauf.

Tausch.

g§ 448, 449.

681

§ 449. Der Käufer eines Grundstücks hat die Kosten der Auflassung und der Eintragung, der Käufer eines Rechtes an einem Grundstücke hat die Kosten der zur Begründung oder Übertragung des Rechtes nötigen Eintragung in das Grundbuch, mit Einschluß der Kosten der zu der Eintragung erforderlichen Er­ klärungen, zu tragen. Dem Käufer fallen in beiden Fällen auch die Kosten der Beurkundung des Kaufes zur Last.

2. Abs. 1 ist dem früheren HGB. Art. 351 nachgebildet. Wegen des Begriffs der Über­ gab e s. Erl. 6a« zu § 433. Zur Übergabe gehört auch die Versendung an den Erfüllungs­ ort. Die nur ergänzende Vorschrift des Abs. 1 über die Verpflichtung des Verkäufers zur Tragung der Kosten des Messens schließt selbstverständlich die Verpflichtung des Abnehmers von Gas zur Zahlung der Gasmessermiete nicht aus (vgl. DIZ. 02, 149, 172; entsprechend für Wassermessermiete KG. in Puchelts Z. 35, 304). Kosten des Messens können auch bei Grund­ stücken in Frage kommen. Über den Begriff derAbnahme s. Erl. 7b zu § 433. Wegen der Kosten der Auflassung kommt aber § 449 Satz 1 in Betracht. Zu den Kosten der Versendung, die, je nachdem sie an den Erfüllungsort oder an einen andern Ort erfolgt, dem Verkäufer oder dem Käufer zur Last fallen, gehören auch die Kosten der Verpackung (vgl. Staub Anhang zu § 382 Anm. 121: über Rücknahme von Flaschen u. dgl. vgl. SeuffA. 72, 81; Staub Anhang zu § 382 Anm. 122; die Gefahr der Rücksendung der Emballage trägt der Käufer (Endemann 1 §160 Anm. 19; Staub a. a. O.; Heuer HansGZ. 06, 85ff.; vgl. RG. in Gruch. 48, 1015: a. A. Dernburg-Raape II § 176 V; K. v. RGR. Erl. 9c zu § 423; s. auch Pfeifer, Holdheims MSchr. 1918, 76) sowie der Frachturkundenstempel (RG. 68, 43; Klein IW. 09,36; Senckpiehl DIZ. 07, 592: Kiesel DIZ. 08, 639; Staudinger Erl. 7; Oertmann Erl. 1; st. A. Lueder DIZ. 06, 1254); ferner unvorhergesehene Zölle (OLG. 33, 269); nachträglich er­ hobene Zuckersteuer trägt Verkäufer (LeipzZ. 1918, 410); über Ausfuhrsteuern vgl. Recht 1919 Nr. 907f. Über die cik-Klausel f. Erl. 6d zu § 157, Erl. 4 zu § 269. Ist frachtfreie Lieferung an den Käufer vereinbart, so kommen Frachtermäßigungen eines Ausnahmetarifs dem Verkäufer zugute (OLG. 28, 110; SeuffA. 69, 349; Starke, Lieserungsverträge unter Einwirkung des Krieges 9). Eine allgemeine Verkehrssitte, daß der Verkäufer dem Käufer die Frachtkosten in Rechnung stellen dürfe, die durch Versendung von dem Erfüllungs- an den Bestimmungsort entstehen würden, auch wenn er von einem näher gelegenen Orte versendet, besteht nicht, vielmehr kann er nur die tatsächlich entstandenen Kosten bis zur Höhe der bei Versendung vom Erfüllungsort entstehenden K osten in Rechnung stellen (OLG. 33, 198). Wenn der Verkäufer die Kosten der Bahnsracht übernimmt, so ist dies i. a. nur auf die Kosten der gewöhnlichen Fracht, nicht der Eilsracht zu beziehen (OLG. 33, 269). Den Warenumsatzstempel trägt der Käufer (Hahn IW. 1916, 1523). Hat der Verkäufer die Speditionskosten noch nicht verauslagt, so kann er nur Befreiung von der übernommenen Verbindlichkeit erlangen (SeuffA. 68, 268).

3. Abs. 2. Der Verkäufer hat nur die zur Begründung usw. des verkauften Rechtes er­ forderlichen Kosten zu tragen. Wegen der Kosten einer öffentlich beglaubigten Abtretungs­ erklärung s. § 403 Satz 2. Abs. 2 gilt nicht für den Verkauf eines Rechtes an einem Grundstücke (vgl § 449).

§ 449. E. I 8 466 Abs. 2; II g 390 Abs. 2 rev. § 443; III § 443. P. I 1874s.; M. II 328. P. II 2 S. 68t

1. Allgemeines. Die Vorschriften sind nur ergänzender Natur. Sie betreffen lediglich das Verhältnis der Parteien zueinander, nicht ihr Verhältnis zu dem Fiskus, dem beurkundenden Notar usw. (RG. 96, 48). Über letzteres entscheiden die Kostengesetze. Soweit nach letzteren die Parteien als Gesamtschuldner haften, enthält der § 449 eine Ausnahme von § 426, wonach die Parteien untereinander zu gleichen Anteilen verpflichtet sein würden. ZudenvomKäuferzutragendenKostenderAuflassung, der Eintragungsbewilligungen, der Beurkundung des Kaufes gehören auch die Urkundenstempel (P. II 2 S. 69; PrOVG. 64, 159).

682

VII. Abschnitt:

Einzelne Schuldveryältnisfe.

8 450. Ist vor der Übergabe der verkauften Sache die Gefahr auf den Käufer übergegangen und macht der Verkäufer vor der Übergabe Verwendungen auf die Sache, die nach dem Übergange der Gefahr notwendig geworden sind,

so kann er von dem Käufer Ersatz verlangen, wie wenn der Käufer ihn mit der Verwaltung der Sache beauftragt hätte. Die Verpflichtung des Käufers zum Ersätze sonstiger Verwendungen bestimmt sich nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag. 2. Satz 1. a) Wegen der Auflassung f. § 925, EG. Art. 143. Unter den Kosten der Eintragung, die der Käufer eines Grundstücks zu tragen hat, sind, wie im E. I ausdrücklich gesagt war, nur die Kosten der Eintragung des Käufers als Eigentümer zu verstehen, nicht etwa auch die Kosten der nach der GBO. §§ 40, 41 notwendigen vorgängigen Eintragung des Ver­ läufers. Die Kosten der Beseitigung eingetragener Rechte fallen nach § 435 dem Ver­ käufer zur Last. Über die zu der Eintragung erforderlichen Erklärungen s. GBO. §§ 13, 19, 20, 29, 30. b) Auf eine an die Eigentumsübertragung geknüpfte Umsatzsteuer (vgl. jetzt Grunderwerbssteuergesetz vom 12. September 1919) findet die Vorschrift jedenfalls keine unmittel­ bare Anwendung; denn unter den „Kosten und Auflassung und der Eintragung" sind nicht alle mit dem Eigentumswechsel verbundenen Kosten und Aufwendungen, sondern nur die mit jenen Akten unmittelbar verbundenen Kosten zu verstehen. Ader auch eine entsprechende Anwendung jener Vorschrift auf Umsatzsteuern erscheint bedenklich, da die Vorschrift der bestehenden Verkehrs­ sitte Rechnung tragen soll, eine entsprechende Verkehrssitte aber für die Umsatzsteuern wohl noch nicht besteht (a. A. Co sack I § 125 I 2 a; Crome II § 215 A. 18; Oertmann, Staudinger). Auf die Verpflichtung zur Tragung der Umsatzsteuer wird daher mangels einer abweichenden Vereinbarung § 426 anzuwenden sein (RG. 75, 208; OLG. 9, 31; 13, 408; PosMSchr. 07, 89; 1910, 68; K. v. RGR.; Dernburg-Raape II § 171 Anm. 17; Enneccerus I § 327 Anm. 6; v. Gierke III § 192 Anm. 101). Hat bei sog. Kettenverträgen der erste Verkäufer auftragsgemäß an den letzten Käufer aufgelassen und nach der maßgebenden Steuerordnung ein Mehrfaches an Umsatzsteuer entrichten müssen, so kann er aus § 670 Ersatz für das infolge der Weiterverkäufe mehr Erhobene verlangen. — Vollends ausgeschlossen ist die Anwendung des § 449 auf sog. Wertzuwachssteuern, die ihrem Wesen nach nicht bloße Umsatzsteuern, sondern Steuern von der seit dem letzten Eigentumswechsel eingetretenen Werlsteigerung sind (vgl. RG. 72, 395; OLG. 16, 398; Staudinger Erl. 5; Oertmann; RG. in Gruch 56,108). Im Einzel­ falle kann freilich die Auslegung dahin führen, daß der Käufer, der die Umsatzsteuer übernommen hat, auch die Wertzuwachssteuer tragen muß. Doch ist dafür ein strenger Beweis zu fordern (RG. in WarnE. 1912, 332 Nr. 297; vgl. ferner RG. im Recht J917 Nr. 801). 3. Satz 2. Für die Anwendung macht es keinen Unterschied, ob die Beurkundung des Kanfes gesetzlich vorgeschrieben war (§ 313) oder nicht. Für die Kosten der Beurkundung eines sonstigen Kaufvertrags haften der Verkäufer und der Käufer nach außen im Zweifel als Gesamt­ schuldner, untereinander je zur Hälfte (§§ 426, 427). 4. Auf die Enteignung ist §449 auch nicht entsprechend anzuwenden (RG.imRechtl917Nr.30).

8 450. E. I 8 464; II 8 389 red. 8 444; III 8 444. P. I 1851 ff., 11791 ff., 11797s., 12132s.; M. II 325f. P.II 2 6. 64 ff., 175 f.; 6 S. 170 ff.

L Abs. 1. Die Verpflichtung des Verkäufers zur Erhaltung und Bewahrung der verkauften Sache (vgl. Erl. 6a« zu § 433) schließt in sich, daß er die Verwendungen, welche in der Zeit zwischen dem Vertragschluß und der Übergabe zur Erhaltung der Sache notwendig werdm,

vornehmen muß, ohne vom Käufer Ersatz verlangen zu können. Bon diesem aus dem regel­ mäßigen Inhalte des Kaufvertrags sich ergebenden Satze bestimmt der § 450 Abs. 1 aus Billigkeiisrücksichten für die Fälle eine Ausnahme, in denen die Gefahr vor der Übergabe auf den Käufer übergeht, sei es vermöge besonderer Vereinbarung, sei es kraft

Gesetzes nach § 446 Abs. 2 oder § 447 Abs. 1. (Die Fälle des Annahmeverzugs des Käufers — § 300, § 324 Abs. 2 — kommen wegen § 304 nicht in Betracht). Auch in den bezeichneten Bällen bleibt der Verkäufer aus dem Kaufverträge verpflichtet, die nach dem Übergange der Gefahr

1. Titel:

Kauf.

Tausch.

683

§g 450, 451.

§ 451. Ist ein Recht an einer Sache verkauft, das zum Besitze der Sache berechtigt, so finden die Vorschriften der §§ 446 bis 450 entsprechende Anwendung. bis zur Übergabe notwendig werdenden Verwendungen auf die Sache zu machen.

Er kann aber

für solche Verwendungen vom Käufer Ersatz verlangen, wie wenn dieser ihn mit der Verwaltung der Sache beauftragt hätte. Der Verkäufer hat also in bezug auf die Vor­ nahme solcher Verwendungen die Pflichten und die Rechte eines Beauftragten. Daraus folgt:

a) Der Verkäufer hat die Weisungen des Käufers zu befolgen und darf von ihnen nur nach Maßgabe des § 665 abweichen, widrigenfalls er für den daraus entstehenden Schaden verantwortlich wird. b) Er hat nach § 666 den Käufer zu benachrichtigen, ihm Auskunft zu erteilen und Rechenschaft abzulegen. c) Er kann nach § 669 vom Käufer Vorschuß verlangen. d) Der Ersatzanspruch des Verkäufers hängt nicht davon ab, daß die Verwendung objektiv notwendig war, sondern davon, daß der Verkäufer sie den Umständen nach für er­ forderlich halten durfte (§ 670; ebenso Staudinger Erl. 4; Crome II § 215 Nr. 3; Dernburg II § 176 III; Endemann I § 159 Nr. 2b; Enneccerus I § 327 Anm. 1; DüringerHachenburg 1 2III 94 Anm. 113; a. A. Oertmann Erl. Iba; Brückmann, Rechte des Ge­ schäftsführers 75ff.; K. v. R G R. Erl. 2; Matthiaß° § 108 III). e) Der Erfolg der Verwendungen ist gleichgültig. 2. Abf. 2. Zur Vermeidung des Mißverständnisses, als könne außer den Fällen des Abs. I der Verkäufer niemals Ersatz für Verwendungen verlangen, verweist der Abs. 2 bezüglich des Ersatzes sonstiger Verwendungen ausdrücklich auf die Vorschriften über Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff). Wegen derjenigen Verwendungen, welche zu machen der Verkäufer nach dem unter Nr. 1 Gesagten vertragsmäßig verpflichtet ist, kann er selbstverständlich auch nach den bezeichneten Vorschriften nicht Ersatz verlangen; denn mit der Vornahme solcher Verwendungen besorgt er sein eigenes Geschäft. In Betracht kommen nur die lediglich nützlichen Ver­ wendungen. Aus den in Bezug genommenen Vorschriften ergibt sich insbesondere:

a) Der Verkäufer hat nach Maßgabe des § 681 vor der Vornahme der Verwendung die Entschließung des Käufers abzuwarten und hat ferner ihm Auskunft zu erteilen und Rechen­ schaft abzulegen. b) Er kann nur dann wie ein Beauftragter (vgl. oben zu ld) Ersatz einer Verwendung verlangen, wenn deren Vornahme entweder a) dem Interesse des Käufers entsprach und zur rechtzeitigen Erfüllung einer Pflicht des Käufers, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt, nötig war (§ 683 Satz 2) oder //) dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Käufers entsprach (§ 683 Satz 1) oder /) vom Käufer genehmigt ist (§ 684 Satz 2). Abgesehen von diesen Fällen hat der Verkäufer nur einen Anspruch aus Grund der un­ gerechtfertigten Bereicherung (§ 684 Satz 1).

c) Jeder Ersatzanspruch fällt weg, wenn der Verkäufer bei der Verwendung nicht die Absicht hatte, Ersatz zu verlangen (§ 685 Abs. 1). 3. In betreff der Verzinsung des dem Verkäufer zu ersetzenden Betrags und seines Anspruchs aus Befreiung von einer eingegangenen Verbindlichkeit vgl. §§ 256, 257. 4. Der Verkäufer hat wegen der Ersatzansprüche das Zurückbehaltungsrecht nach 8 273 Abs. 2, 3, § 274. 8 451.

E. I 8 463 «Ls. 3; II g 391 red. § 445; III y 445. P. I 1871s.; M. II 325. P. II 2 S. 58ff., 62.

1. Die Anweudungsfälle sind für § 451 die gleichen wie für die entsprechende Vor­ schrift des § 433 Abs. 1 Satz 2 über die Verpflichtung des Verkäufers eines zum Besitze be­ rechtigenden Rechtes an einer Sache (vgl. Erl. 6 b zu 8 433). § 45 t ist auch auf die Fälle zu erstrecken, in denen jemand die Ausübung eines ihm zustehenden Rechtes einem anderen kausweise überläßt (Titze, Unmöglichkeit 256 Anm. 1). 2. Die entsprechende Anwendung der Kß 446—450 auf die fraglichen Fälle ergibt folgendes:

684

VII. Abschnitt:

Einzelne Schnldverhältnisse.

§ 452. Der Käufer ist verpflichtet, den Kaufpreis von dem Zeitpunkt an zu verzinsen, von welchem an die Nutzungen des gekauften Gegenstandes ihm gebühren, sofern nicht der Kaufpreis gestundet ist. a) Die Gefahr geht bei Rechten an beweglichen Sachen mit der Übergabe, bei Rechten an Grundstücken mit der Übergabe, wenn aber die Eintragung vor dieser erfolgt, mit der Ein­ tragung über.

b) Mit dem gleichen Zeitpunkte gehen die Nutzungen und die Lasten über, soweit der Käufer nach dem Inhalte des Rechtes ein Recht auf Nutzungen hat oder zur Tragung der Lasten verpflichtet ist. c) Im Falle des § 447 tritt der Übergang der Gefahr in dem dort bezeichneten früheren Zeitpunkt ein. d) Der Verkäufer trägt die Kosten der Übergabe der Sache, der Käufer die Kosten der

Versendung.

Der § 448 Abs. 2 und der § 449 finden unmittelbare Anwendung.

e) Die Ersatzansprüche des Verkäufers wegen Verwendungen bestimmen sich nach § 450.

8 452. E. I 8 467; II 8

red. 8

M 8 446. P. I 1879ff.: M. II 329f. P. II 2 S. 69.

1. Allgemeines. Über die Verpflichtung des Käufers zur Verzinsung des Kaufpreises entscheidet, abgesehen vom Falle des Verzugs (§ 288) und bis zum Eintritte der Rechtshängigkeit (§ 29.1), die Vereinbarung der Parteien. Ihr Wille ist durch Auslegung nach 3 157, also unter Berücksichtigung einer etwa bestehenden Verkehrssitte, zu ermitteln; im täglichen Kleinverkehre z. B. ist eine Verzinsungspflicht des Käufers nach der Verkehrssitte ausgeschlossen. Der § 452 gibt nur ergänzende Vorschriften, und zwar stellt er eine Regel auf und fügt eine Ausnahme bei.

2. Der Regel nach hat der Käufer, auch ohne sich in Verzug zu befinden (RG. 80, 373), den Kaufpreis von dem Zeitpunkt an zu verzinsen, von welchem an ihm die Nutzungen des ge­ kauften Gegenstandes gebühren, also mangels einer abweichenden Vereinbarung nach § 446 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 (§ 451) von der Übergabe an oder bei Grundstücken, wenn die Eintragung des Käufers als Eigentümer vor der Übergabe erfolgt ist, von der Eintragung an. Die Verzinsung des Kaufpreises hat hiernach unter Umständen vor feiner Fälligkeit zu beginnen; doch tritt die Fälligkeit des Zinsanspruchs nicht vor der des Kauspreisanspruchs ein. Ob der verkaufte Gegen­ stand (natürliche oder bürgerliche) Früchte trägt oder nicht, macht für die Verzinsungspflicht keinen Unterschied. Auch das ist unerheblich, ob der Käufer tatsächlich Nutzungen gezogen hat oder nicht (RG. in WarnE. 1916, 18). Die Höhe der Zinsen beträgt 4 v. H. (§ 246), bei beiderseitigen Handelsgeschäften 5 v. H. (HGB. § 352). Bei Kaufverträgen zwischen Kaufleuten kann der Verkäuser, wenn der Vertrag ein beiderseitiges Handelsgeschäft ist, von der Fälligkeit des Kaufpreises an Zinsen fordern (HGB. § 353).

3. Eine Ausnahme erleidet die Regel für den Fall, daß der Kaufpreis gestundet ist. Die Ausnahme hat der Käufer zu beweisen (KG. in DIZ. 03, 250). Sie liegt nur vor, wenn die Stundung bei dem Vertragschluß oder doch vor dem Beginne der Verzinsungspflicht be­ willigt ist. Andernfalls hängt es von den Umständen ab, ob in der Stundung auch ein Erlaß der Zinspllicht zu finden ist. Der Vereinbarung, daß der Käufer über den Kaufpreis ein Dreimonatakzept geben dürfe, enthält eine durch Hingabe des Akzepts bedingte Stundung auf drei Monate (RG. SeuffA. 63, 391; OLG. 24, 180). In dem bezeichneten Ausnahmesalle beginnt die Zinspflicht auch mit dem Ablaufe der be­ willigten Frist nicht ohne weiteres, sofern nicht die Frist in solcher Art bestimmt ist, daß mit bereit Ablaufe nach § 284 Abs. 2 Verzug des Käufers eintritt (ebenso Co sack I § 130 12; Staub Vorbm. vor § 373 Anm. 63). Die gegenteilige Ansicht Dernburgs II § 176 II (s. auch Oertmann Erl. 2a; K. v. RGR. Erl. 2; Crome II § 215 Nr. 1; Endemann I § 159 Anm. 11; Enneccerus I § 327 Anm. 4) rechtfertigt sich weder durch den Wortlaut des § 452, der darüber, wann die Zinspflicht im Falle der Stundung beginnt, nichts bestimmt, noch durch die ihm zugrunde liegende Erwägung, daß im Falle der Stundung die Zinseneinbuße schon im Kaufpreise veranschlagt ist (wie hier Staudinger Erl. 3).

1. Titel:

Kauf. Tausch.

§§ 452—454.

fi 85

§ 453. Ist als Kaufpreis der Marktpreis bestimmt, so gilt im Zweifel der für den Erfüllungsort zur Erfüllungszeit maßgebende Marktpreis als vereinbart. § 454. Hat der Verkäufer den Vertrag erfüllt und den Kaufpreis gestundet, so steht ihm das im § 325 Abs. 2 und im § 326 bestimmte Rücktrittsrecht nicht zu.

4. Der § 452 betrifft nur den in Geld festgesetzten Kaufpreis. Ob der Käufer auch den Wert etwa vereinbarter Nebenleistungen von dem Übergange der Nutzungen an zu ver­ zinsen hat. ist eine Frage der Auslegung des einzelnen Vertrags. 5. Ist nach dem Vertrage der Kaufpreis von einem bestimmten Zeitpunkt an zu verzinsen, so wird die Zinspflicht nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Verkäufer noch über jenen Zeitpunkt hinaus Nutzungen der Kaufsache gezogen hat (NG. in SeuffA. 76, 17).

8 453. E.I 8 461; II 8 392 rev. 8 446; III 8 447.

P. I 1850 s., 3552, 3560; M. II 322.

P. II 2 S. 57.

1. Die Vorschrift verallgemeinert den Art. 353 des früheren HGB., welcher deshalb in das neue HGB. nicht übernommen ist. 2. Voraussetzung des § 453 ist, daß als Kaufpreis der Marktpreis bestimmt ist.' Es genügt, wenn eine solche Bestimmung des Kaufpreises sich aus den Umständen als von den Parteien gewollt entnehmen läßt. Letzteres wird beim Verkaufe marktgängiger Waren häufig, nicht aber immer zutreffen. Ist die Höhe des Kaufpreises gar nicht bestimmt, so findet nicht § 353, sondern § 316 Anwendung; die Bestimmung steht danach im Zweifel dem Ver­ käufer zu, und dieser hat sie gemäß § 315 nach billigem Ermessen zu treffen (f. Erl. zu den §§ 315, 316). 3. Die im § 453 aufgestellte Regel geht dahin, daß als vereinbart gilt derjenige Marktpreis, welcher für den Erfüllungsort zur Erfüllungszeit maßgebend ist. Erfüllungsort und Er­ füllungszeit sind nach der von der zweiten Kommission sachlich gebilligten genaueren Fassung des E. I der Ort, an dem, und die Zeit, zu der der Verkäufer zu erfüllen hat (Erl. 8 zu § 433). Für den Erfüllungsort maßgebend ist, sofern in bezug auf Waren von der Art der veikauften nicht an diesem Orte selbst ein Marktpreis besteht, der Marktpreis des Ortes, zu dessen Verkehrsbereiche der Erfüllungsort in bezug auf Waren der betreffenden Art gehört. Der Marktpreis eines Ortes ist der Durchschnittspreis, welcher sich aus der Vergleichung einer erheblichen Anzahl an diesem Orte zu der maßgebenden Zeit über Waren der betreffenden Art und Güte geschlossener Kaufverträge als der von den besonderen persönlichen Beziehungen und sonstigen speziellen Umständen unabhängige gemeine Wert einer Ware dieser Art ergibt (ROHG. 2, 95). Die Höhe des Marktpreises unterliegt der freien Beweiswürdigung. Ein „nach den dafür bestehenden örtlichen Einrichtungen" oder amtlich festgestellter Preis (vgl. das frühere HGB. Art. 353, BörsG. §§ 29 ff.) wird danach regelmäßig als maßgebend onzuerkennen sein; der Gegenbeweis, daß die Feststellung unrichtig ist, bleibt jedoch zulässig (s. Staub Borbm. vor § 373 Anm. 29ff.; Staudinger Erl. 2; Dernburg II § 170 VI). Über .Kriegsersatz für Börsennotierung vgl. RG. in IW. 1916, 902. 8 454. iE. II 8 393 rev. 8 447; III 8 448.

P. II 1 S. 643 An«. 1, 650; 2 S. 69 ff.

D. 626 f.

1. Allgemeines. Nach § 325 Abs. 2 und § 326 würde dem Verkäufer außer dem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung stets wahlweise ein gesetzliches Recht zum Rücktritte vom Vertrage gemäß § 327 zustehen: a) wenn der Käufer nach rechtskräftiger Verurteilung zur Zahlung des Kaufpreises nicht bis zum Ablauf einer ihm vom Verkäufer gemäß § 283 bestimmten Frist die Zahlung leistet; b) wenn der Käufer mit der Zahlung im Verzug ist und entweder die Erfüllung des Vertrags für den Verkäufer infolge des Verzugs kein Interesse hat oder der Käufer nicht vor dem Abläufe der ihm vom Verkäufer nach § 326 Abs. 1 bestimmten Frist die Zahlung bewirkt. Dieses Rücktrittsrecht schließt der § 454 im Anschluß an den Art. 354 des früheren HGB. unter gewissen Voraussetzungen in der Erwägung aus, daß dem Käufer, der den gekauften Gegen­ stand zur Verwendung für seine Zwecke erworben habe, die mit dem Rücktritte verbundene Rück-

686

VII. Abschnitt: Einzelne Schuldverhättnisse.

gewährpflicht dann nicht zugemutet werden könne, wenn der Verkäufer durch Stundung des Kauf­ preises den an sich in der Natur des gegenseitigen Vertrags begründeten Zusammenhang zwischen seiner Leistung und der Gegenleistung des Käufers selbst gelöst hat. Die Voraussetzungen der Ausschließung des RücktritisreckUs hat der Käufer zu beweisen. 2. Voraussetzungen für den Ausschluß des Rücktrittsrechtes. a) Der Verkäufer muß den Vertrag erfüllt haben, und zwar vollständig, nicht nur teilweise (ebenso RG. 50, 139, Oertmann Erl. 1; K. v. RG R. Erl. 1; Crome II § 215 Nr. 5c; Endemann I § 159; v. Gierke III § 192 Anm. 115; Enneccerus I § 328; Schüller, Gruch. 46,13; a. A. Dernburg II § 177 II; Kohler II 1, 352; Staub Anhang zu § 374 Anm. 118; Leonhard zu Eck I 444 Anm. 1; vgl. auch Windscheid-Kipp^ II 659; zwischen qualitativer und quantitativer Teilersüllung unterscheiden Staudinger Erl. 4a; Düring er-Hachenburg 2 III 129 Anm. 150, sie wollen nur im ersten Falle dem Verkäufer das Rücktrillsrecht erhalten). Das folgt sowohl aus dem Wonlaute des § 454 als auch daraus, daß erst mit der vollständigen Leistung des Verkäufers der Kaufpreis fällig wird, also seine Stundung in Frage kommen kann. Bei dem Verkauf einer Sache mutz somit der Verkäufer die Sache übergeben und seiner Verpflichtung zur Rechtsverschaffuug genügt haben. Daher genügt es beim Verkauf von Grundstücken zur Anwendung des § 454 nicht, wenn der Verkäufer das Grundstück zwar übergeben, aber noch nicht aufgelassen hat (RG. 50, 138; OLG. 3, 205). Dagegen dürfte es der Anwendung des § 454 nicht entgegenstehen, wenn das Grundstück zwar aufgelassen, aber die Eintragung noch nicht erfolgt ist, da der Verkäufer mit der Auflassung alles getan hat, was von seiner Seite erforderlich ist, um dem Käufer das Eigentum zu verschaffen (RG. im Recht 07, 1531 Nr. 3785). Der Fall des § 454 liegt bei dem Verkauf eines Grundstücks auch dann nicht vor, wenn zwar das Grundstück dem Käufer übergeben und ausgelassen, er auch als Eigentümer eingetragen ist, jedoch wegen Kenntnis des Rechtsmangels des Verkäufers nicht Eigentum erlangt hat oder wenn er zwar Eigentümer geworden ist, der Verkäufer aber ein nach § 434 von ihm zu beseitigendes Recht noch nicht beseitigt hat. Bei einem SukzessivlieferungSvertrage dürfte ein Rücktrittsrecht hinsichtlich der dem Käufer bereits übergebenen Waren, für die der Preis gestundet ist, ausgeschlossen sein (RG. in IW. 08, 29 läßt dies dahingestellt), dagegen bleibt dem Verkäufer das Rücktrittsrecht wegen des noch ausstehenden Teiles der Leistung (IW. 08, 29; vgl. dazu Bd. II1, 401 Erl. 4b£ aa 511 § 326). Haben die Parteien in einem Grundvertrage sich verpflichtet, bestimmte Waren nur vom Gegner zu beziehen und anderseits nur dem Gegner zu liefern, so gilt § 454 nur für die einzelnen Lieferungen (OLG. 13, 409). b) Zur Erfüllung des Vertrags seitens des Verkäufers mutz, abweichend von dem in die neue Fassung nicht übernommenen Art. 354 des früheren HGB., hinzukommen, datz der Verkäufer den Kaufpreis gestundet hat. Eine Stundung im Sinne des § 454 liegt vor, wenn nach der Vereinbarung der Parteien der Kaufpreis nicht Zug um Zug gezahlt werden soll (RG. 50,140), insbesondere auch in dem Falle, datz der Käufer eines Grundstücks in Anrechnung auf das Kaufgeld eine Schuld des Verkäufers, für die eine Hypothek an dem Grundstück besteht, übernimmt, solange nicht durch Genehmigung der Schuldübernahme seitens des Gläubigers die Kaufpreisschuld ge­ tilgt ist (vgl. § 416). Darin, datz dem Käufer eine gewisse Frist zur Beschaffung des Kauf­ preises gelassen wird, ist eine Stundung im Sinne dieser Vorschriften nicht zu erblicken (RG. 83, 179; RG. im Recht 1920 Nr. 54). War die Stundung nur unter einer aufschiebenden Bedingung, z. B. der, datz der Käufer Sicherheit leiste, bewilligt, so wird das Rücktrittsrecht erst mit der Erfüllung der Bedingung ausgeschlossen. Ist die Stundung nur für einen Teil deS Kaufpreises gewährt, so ist der Rücktritt nur wegen Nichtbezahlung dieses Teiles aus­ geschlossen; er bleibt zulässig, wenn in betreff des nicht gestundeten Teiles die Voraussetzungen des § 325 Abs. 2 oder des § 326 eintreten (so auch Staudinger Erl. 46; RG. in IW. 1915, 1190; a. A. Oertmann Erl. 2; Dernburg II § 177 II, die iu diesem Falle das Rücktritts­ recht überhaupt nicht ausschließen wollen). Hat der Käufer neben der Preiszahlung andere Leistungen übernommen, so kann ihre NichterMung dem Verkäufer das Rücktrittsrecht geben (RG. a. a. O.). Datz die Stundung in dem Kaufverträge gewährt ist, wird nicht erfordert. Erfolgt sie jedoch erst, nachdem die Voraussetzungen des Rücktritterechts bereits eingetreten sind, so ist es Auslegungsfrage, ob in der Stundung ein Verzicht auf das Rücktrittsrecht liegt. 3. Rechte des Verkäufers. Unter den Voraussetzungen des § 454 bleiben dem Verkäufer nur die sonstigen Rechte, die ihm in den Fällen deS § 325 Abs. 2 und des § 326 zustehen, also in beiden Fällen der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung und daneben wahlweise im Falle des § 325 Abs. 2 das im § 323 bestimmte Recht auf Rückforderung des Geleisteten

1. Titel:

Kauf.

Tausch.

§ 455»

687

§ 455. Hat sich der Verkäufer einer beweglichen Sache das Eigentum bis zur Zahlung des Kaufpreises vorbehalten, so ist im Zweifel anzunehmen, daß die Übertragung des Eigentums unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger

Zahlung des Kaufpreises erfolgt und daß der Verkäufer zum Rücktritte von dem Vertrage berechtigt ist, wenn der Käufer mit der Zahlung in Verzug kommt. nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (so auch Stau­ dinger Erl. 5; a. A. Windscheid-Kipp II9 659), im Falle des § 326 der Anspruch auf Erfüllung und Schadensersatz wegen verzögerter Erfüllung.

8 455. E. II 8 384 rev. 8 448; III 8 449. P. II 2 S. 78 ff. Dgl. M. II 319.

1. Allgemeines. Der § 455 stellt eine Auslegungsregel für den Fall auf, daß bei dem Verkauf einer beweglichen Sache der Verkäufer sich das Eigentum bis zur Zahlung des für die Sache vereinbarten Kaufpreises Vorbehalten und die Sache dem Käufer übergeben hat. Der Vorbehalt des Eigentums hat danach im Zweifel sowohl obligatorische als auch dingliche Bedeutung. Er beeinflußt also nicht nur den Inhalt des Kaufvertrags, sondern auch den Inhalt des dinglichen Vertrags, welcher nach § 929 zusammen mit der Üoergabe die Übertragung des Eigentums vermittelt. Bei Lieferung als sog. Konsignationsware bedarf es eines ausdrücklichen Eigentumsvor­ behaltes nicht (RG. Recht 08 Nr. 3118). 2. Die dingliche Wirkung des Eigentumsvorbehalts besteht im Zweifel darin, daß er die Eigentumsübertragung von der aufschiebenden Bedingung vollständiger Zahlung des Kauf­ preises abhängig macht. a) Mit der Zahlung tritt der Eigentumserwerb ein, es ist nicht erforderlich, daß in diesem Augenblick der auf die Eigentumsübertragung gerichtete Wille des Verkäufers noch vorhanden ist (Enneccerus I § 341 Anm. 2). Die gegenteilige Ansicht des RG. (64, 204; 95,105) leugnet im Grunde das Vorliegen einer bedingten Übertragung. Über die Anwendbarkeit des § 267

vgl. oben S. 144 Erl. 2; S. 169 Erl. 2 a. Der Verkäufer bleibt bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises Eigentümer (§ 158 Abs. 1). Als solcher kann er, wenn der Kaufpreis bis zu dem fest­ gesetzten Termine nicht gezahlt ist, die Herausgabe der Sache vom Käuser verlangen (§ 985), ohne daß dieser einredeweise ein Recht zum Besitze geltend machen kann (§ 986 Abs. 1 Satz 1;, da sein Recht zum Besitze durch den Ausfall der aufschiebenden Bedingung erloschen ist. Der Käuser kann in dem bezeichneten Falle auch nicht Rückerstattung der schon geleisteten Teil­ zahlungen verlangen, da die Geltendmachung des Eigentumsanspruchs die gegenseitigen Ver­ pflichtungen aus dem Kaufvertrag unberührt läßt und für sich allein nicht den Rücktritt des Verkäufers von diesem Vellrag enthält (Oertmann Erl. 1; Staudinger Erl. 4; RG. irr IW. 07, 315; Recht 1910 Nr. 862; 1912 Nr. 2202; OLG. 38, 122; vgl. RG. 7,147). Solange aber der Verkäufer die Herausgabe nicht verlangt, kann er nicht ein Verbot der Benutzung der Sache durch einstweilige Verfügung beantragen (Recht 1910 Nr. 3727). b) Verfügungen, die der Käufer vor dem Eintritte der Bedingung trifft, sind nur nach Maßgabe der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter wirksam. Sie werden jedoch nach § 185 wirksam, wenn die Bedingung der Zahlung eintritt. c) Das vorbehaltene Eigentum des Verkäusers endigt nach Maßgabe der §§ 946 ff. durch Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung der Sache (Recht 07, 824 Nr. 2000). Es endigt ferner durch einen dem Käuser gegenüber formlos kundgegebenen Verzicht des Verkäufers auf sein Recht aus dem Vorbehalte (RG. 66, 344; Oertmann Erl. 5; K. v. R G R. Erl. 4; Cosack I § 126 11; Staub" Anhang zu § 382 Anm. 72; vgl. Recht 1915 Nr. 302; a. A. oben S. 543 Erl Id zu § 397); ein solcher liegt nicht in der Anmeldung der Kaufpreisforderung zum Konkurse des Käufers (RG. im Recht 07, 642 Nr. 1344; PucheltsZ. 05, 352; Recht 07, 508 Nr. 1005), ist aber unter Umständen anzunehmen, wenn der Verkäufer die Sache gegen den Käufer für sich pfänden und versteigern läßt (RG. 66, 344; 79, 241; Püschel LZ. 1914, 1785; v. Gierke III §195 Anm. 28, 30; Dernburg-Raape II § 171 Anm. 11; vgl. WarnE. 1911,75 Nr. 71; zu allgemein DIZ. 07, 76; gegen die Annahme eines Verzichts bei der Pfändung Brecht JheringsJ. 61, 332 wegen der Möglichkeit der Aufhebung der Pfändung, ebenso Kaufmann Gruch. 53, 337ff.).

688

VII. Abschnitt:

Einzelne Schuldverhältnisse.

d) Die Gefahr geht bei dem Verkauf unter Eigentumsvorbehalt, da auch in diesem Falle die Übergabe aus Grund des Kaufvertrages erfolgt, schon mit der Übergabe, nicht erst mit dem Eintritt der Bedingung auf den Käufer über (Staudinger Erl. 7; K. v. R G R.* Erl. 3; Dernburg-Raape II § 171 Anm. 11; Enneccerus I § 341 Anm. 1; Oertmann in Ehrenbergs Handbuch IV 2 S. 431; Kohler II1 S. 249; ©taub10 Anhang zu § 382 Anm. 67; Stölzle, Viehkaufb 134f.; v. Gierke III § 192 Anm. 73, § 195 Anm. 29; DüringerHachenburgs III 89 Anm. 107; Windscheid-Kipp II9, 669; Stern 95; Heyer, Der Gefahr­ übergang im Falle des § 455 Straßb. Diss. 1911; Jaffe, Ter Eigentumsvorbehalt beim Kauf L. Diss. 1910, 52ff.; Kisch KrVJSchr. 44, 554; Kühn Recht 03, 546; Pudor IW. 05, 566; Ziegler IW. 1910, 798; Kluckhohn JheringsJ. 64, 114ff.; Biermann im Recht 1915,158; Stölzle LZ. 1915, 500; Sinsheimer LZ. 1915, 682; Ebbecke im Recht 1919, 303; RG. 85, 320; OLG. 8, 445; 13, 409; 24, 322; SeuffA. 62, 59; 63, 100; Recht 05, 592 Nr. 2392; 06, 748 Nr. 1759, 1257 Nr. 3004; 08 Nr. 3771; a. A. die frühere Auflage; Oertmann Erl. 6; Crome II § 213 S. 416; Cosack § 122 I 2a; Endemann I § 160a Anm. 22; OLG. 22, 210; 24, 321; 28, 121; RG. 74, 129 läßt die Entscheidung dahingestellt). e) Der Verkäufer hat mit der Übergabe, solange er noch Eigentümer ist, im Sinne der KO. § 17 den Vertrag noch nicht vollständig erfüllt (RG. 64, 204, 334; 66, 347; a. A. Lubowski ZBlFG. 9, 68; Oertmann Erl. 4a; Flatau, Zwangsvollstreckung in Leihmöbel 39; Liebrecht BlfRPfl. 05, 13ff., wie RG. Fromherz ZZP. 39, 477; Bendix BlfRPfl. 06, 169; Staudinger Erl. 4a; vgl. auch Brecht JheringsJ. 61, 295ff). f) Im Einzelfalle kann sich übrigens aus den Umständen als Wille der Parteien ergeben, daß die Eigentumeübertragung unter der auflösenden Bedingung der Nichtzahlung be* Kauf­ preises zur vereinbarten Zeit erfolgen soll. Eine Auslegung des Vorbehalts in dem Sinne, daß dem' Verkäufer an der dem Käufer übereigneten Sache nur ein Pfandrecht wegen seines Kaufgeldanspruchs zustehen soll, ist ausgeschlossen (vgl. §§ 1205, 1206). 3. Für das obligatorische Verhältnis der Parteien zu einander hat der Eigentums­ vorbehalt im Zweifel die Bedeutung, daß der Verkäufer zum Rücktritte von dem Vertrage be­ rechtigt ist, wenn der Käufer mit der Zahlung in Verzug tommt. Die Voraussetzungen des Verzugs bestimmen sich nach den §§ 284, 285 (s. Erl. zu diesen Paragraphen). Für das Rücktritts­ recht gelten die Vorschriften der §§ 346—358. 4. Für die im § 1 AbzG. bezeichneten Kaufverträge auf Abzahlung (s. oben S. 645 Vorbm. 2 zum 1. Titel) enthält der § 5 daselbst eine Sondervorschrift über den Eigentums­ vorbehalt. 5. Welche Bedeutung ein Eigentumsvorbehalt in einem Kaufvertrag über ein Grund­ stück hat, ist Auslegungssrage. Eine dingliche Wirkung ist ausgeschlossen, da die Eigentums­ übertragung nur durch die Auflassung vermittelt wird, letztere aber nicht unter einer Bedingung erfolgen kann (§ 925 Abs. 2; vgl. RG. 67, 383). Die Absicht kann dahin gehen, daß der Ver­ käufer im Falle nicht rechtzeitiger Zahlung des Kaufpreises die Rückübertragung des Eigentums zu verlangen befugt und der Käufer verpflichtet sein soll, die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung dieses ausschiebend bedingten Anspruchs des Verkäufers zu bewilligen. Unter Umständen wird der Vorbehalt auch künftig wie nach früherem Rechte (vgl. insbes. pr. EigErwG. 5. 5. 1872 § 26) dahin auszulegen sein, daß der Käufer gehalten sein soll, für die zu sichernde Forderung dem Verkäufer Hypothek zu bestellen. 6. Bei der Veräußerung eines Geschäfts ist ein Eigentumsvorbehalt am Geschäft als solchem nicht möglich, wohl aber an den einzelnen Stücken des Warenlagers (RG. Gruch. 53, 954; Dernburg-Raape II § 171 Anm. 14); die Wirksamkeit des Vorbehalts wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Käufer ermächtigt wird, die Waren im ordnungsmäßigen.Ge­ schäftsbetriebe zu veräußern (RG. a. a. O.; Recht 07, 508 Nr. 1005; SeuffA. 69, 389). Über die Frage des Rücktritts beim Verkauf eines Geschäfts unter Vorbehalt des Eigentums an den mitverkauften Sachen s. RG. 67, 383. 7. Bei der Veräußerung einer Mehrheit von Sachen um einen Gesamtpreis kann das Eigentum an allen Sachen bis zur vollständigen Zahlung des Gesamtpreifes vorbehalten werden (RG. Gruch. 53, 954; BayZ. 06, 66; a. A. OLG. 8, 63; BayZ. 06, 381). Ebenso kann bei Sukzessivlieferungen das Eigentum an der ersten Lieferung bis zur Bezahlung aller Vor­ behalten werden (a. a. Schneider im Recht 08, 29). Es ist auch nicht ausgeschlossen, daß das Eigentum bis zur Befriedigung anderweiter Ansprüche des Verkäufers Vorbehalten wird (RG. Recht 09 Nr. 2376; OLG. 33, 271).

I. Titel:

Kauf.

Tausch.

§ 456.

689

8 456. Bei einem Verkauf im Wege der Zwangsvollstreckung dürfen der mit der Vornahme oder Leitung des Verkaufs Beauftragte und die von ihm zu­ gezogenen Gehilfen, mit Einschluß des Protokollführers, den zum Verkaufe gestellten Gegenstand weder für sich persönlich oder durch einen anderen noch als Vertreter eines anderen kaufen. 8. Der Eigentnmsvorbehalt kann im Voraus vereinbart werden (BayZ. 06, 381) auch in dem Falle, daß der Verkäufer zur Zeit der Vereinbarung selbst noch nicht Eigentümer ist (RG. im Recht 1910 Nr. 4066; OLG. 31, 324). Dagegen ist eine nach geschehener Eigentums­ übertragung erfolgte Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts ohne dingliche Wirkung; es fehlt ein neues Rechtsverhältnis, auf Grund dessen der Käufer im Besitze bliebe (NG. 54, 396; SeufsA. 67, 187; Oertmann Erl. 7; Staudinger Erl. lby zu § 930; a. A. Flechtheim IW. 1911, 345; Simmel IW. 1911, 705). Wohl aber kann eine solche Vereinbarung die obli­ gatorische Wirkung haben, daß der Verkäufer bei Zahlungssäumnis oder Zahlungsunfähigkeit des Käufers die Sache zurückverlangen kann, ohne vom Vertrage zurückzutreten (RG. IW. 05, 18). § 456. E. I 8 468 Abs. 1; II 8 395 Abs. 1 rev. 8 449; III 8 450.

P. I 1936ff.; M. II 330ff.

P. II 2 S. 72ff.

1. Die in den §§ 456, 457 ausgestellten Kaufverbote bezwecken, in den dort bezeichneten Fällen das Interesse der an dem Ergebnisse des Verkaufs beteiligten Personen zu schützen, indem sie die Unparteilichkeit und Lauterkeit des Verfahrens bei dem Verkaufe gewährleisten. Auf die Folgen der Zuwiderhandlung gegen das Verbot bezieht sich der § 458. 2. Das Verbot des § 456 betrifft den Verkauf eines Gegenstandes im Wege der Zwangsvollstreckung. Für den Fall der Zwangsversteigerung eines Grundstücks be­ stimmte der von der ersten Kommission aufgestellte Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, im § 97 besonders, daß ein Gebot des Richters oder des Gerichtsschreibers, vor welchem die Versteigerung stattfindet, unwirksam ist. Die Vorschrift ist zwar in das ZVG. nicht übergegangen. Da jedoch die bezeichneten Beamten für die Entgegennahme von Geboten, die sie für sich persönlich oder durch einen anderen oder als Vertreter eines anderen abgeben würden, kraft Gesetzes von der Ausübung ihres Amtes ausgeschlossen wären (ZPO. § 41 Nr. 1, 4), so sind solche Gebote als nicht abgegeben anzu­ sehen; für die Anwendung der §§ 456, 458 ist daher bei der Zwangsversteigerung von Grund­ stücken kein Raum (vgl. Fischer-Schaefer, Die Gesetzgebung betr. die Zwangsvollstreckungin das unbewegliche Vermögen S. 70, Anm. 1 zu ZPO. § 764, S. 309 Anm. 26 zu ZVG. § 71; a. A. Oertmann Erl. 4; Staudinger Erl. II 2). Den wichtigsten Anwendungsfall des § 456 bildet der Verkauf einer beweglichen Sache im Wege der Zwangsvollstreckung, mag er durch öffentliche Versteigerung (ZPO. § 814) oder aus freier Hand (ZPO. § 821) erfolgen. Auch an den Verkauf einer Forderung oder eines anderen Vermögensrechts nach ZPO. §§ 844, 857 ist zu denken. 3. Dem Verbot unterliegen der mit der Vornahme oder Leitung des Verkaufs Beauftragte und die von ihm zugezogenen Gehilfen, mit Einschluß des Protokollführers, also namentlich der Gerichtsvollzieher und die etwa nach ZPO. § 825 vom Vollstreckungsgerichte bestimmte andere Person, Ausrufer usw. Der Ausdruck „Beauftragter" ist im Anschluß an ZPO. § 753 gewählt, ohne daß dadurch zur juristischen Konstruktion der Stellung des Gerichtsvollziehers Stellung ge­ nommen werden sollte (P. II 2 S. 76). Ein „Auftrag" im technischen Sinne des BGB. § 662 steht ohnehin nicht in Frage. 4. Der Inhalt des Verbots geht dahin, daß die betreffenden Personen den zum Verkaufe gestellten Gegenstand weder sür sich noch als Vertreter eines anderen für diesen kaufen dürfen, und zwar für sich weder persönlich noch durch einen anderen als unmittelbaren oder mittelbaren Vertreter. Die bei der Beratung der zweiten Kommission (P. II 2 S. 73 ff.) erörterte Frage, wie sich das Verbot des § 456 zu dem im § 181 enthaltenen allgemeinen Verbote des Selbst­ kontrahierens verhält, kann auf sich beruhen, da die Fälle des § 456 in diesem und im § 458 selbständig geregelt sind (vgl. Bd. I S. 484 Erl. 3d zu 8 181). 5. Öffentlichrechtliche Erwerbsverbote, die landesgesetzlich für Beamte bestehen, bleiben

neben dem privatrechtlichen Verbote deS § 456 in Kraft. aber ohne privatrechtliche Wirkung. Planck, Som. zum BGB.

Bd. II.

4. Aufl.

(Knoke.)

Zuwiderhandlungen gegen sie sind 44

690

VII. Abschnitt: Einzelne Schuldverhältnifse.

§ 457. Die Vorschrift des § 456 gilt auch bei einem Verkauf außerhalb der Zwangsvollstreckung, wenn der Auftrag zu dem Verkauf auf Grund einer gesetzlichen Vorschrift erteilt worden ist, die den Auftraggeber ermächtigt, den Gegenstand für Rechnung eines anderen verkaufen zu lassen, insbesondere in den Fällen des Pfandverkaufs und des in den §§ 383, 385 zugelassenen Verkaufs, sowie bei einem Verkaufe durch den Konkursverwalter.

§ 458. Die Wirksamkeit eines den Vorschriften der §§ 456, 457 zuwider erfolgten Kaufes und der Übertragung des gekauften Gegenstandes hängt von der Zustimmung der bei dem Verkauf als Schuldner, Eigentümer oder Gläubiger Beteiligten ab. Fordert der Käufer einen Beteiligten zur Erklärung über die Genehmigung auf, so finden die Vorschriften des § 177 Abs. 2 entsprechende Anwendung. Wird infolge der Verweigerung der Genehmigung ein neuer Verkauf vor­ genommen, so hat der frühere Käufer für die Kosten des neuen Verkaufs sowie für einen Mindererlös aufzukommen.

8 457. E. I 8 469; II 8 395 Abs. 2 rev. 8 450; III 8 451.

P. I 1936ff.; M. II 332. P. II 2 6. 72; 6 «. 172.

1. Zu der ersten Gruppe von Fallen, auf welche der § 457 das Verbot des § 456 aus­ dehnt, gehören nutzer den schon im Gesetze selbst erwähnten, nämlich dem Pfandverkaufe gemäß den §g 1228ff. oder §§ 1219ff. (vgl. § 753 Abs. 1, § 1003 Abs. 1, § 2042 Abs. 2) und dem in den §§ 383, 385 zugelassenen Berkaus einer nicht hinterlegbaren Sache, insbesondere auch die Fälle der Versteigerung gefundener Sachen (§ 966 Abs. 2, §§ 979, 983) sowie des Verkaufs auf Grund eines kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts (HGB. § 371) und des Selbsthilfe­ verkaufs nach HGB. § 373 Abs. 2. 2. Was den Berkaus durch den Konkursverwalter betrifft, so gilt bezüglich der Zwangs­

versteigerung eines Grundstücks auf Betreiben des Konkursverwalters gemäß KO. § 126 das in der Erl. 2 zu 8 456 Gesagte (vgl. ZBG. § 172). Bei dem Verkaufe von beweglichen Sachen und von Rechten durch den Konkurs­ verwalter kommt das Verbot des § 456 nur zur Anwendung, wenn der Verwalter einen Gerichts­ vollzieher, Versteigerer usw. mit der Vornahme des Verkauf- beauftragt, nicht wenn er selbst verkauft. Für den letzteren Fall ist § 181 maßgebend (ebenso Oertmann Erl. 2; a. A. Dernburg II § 171 Anm. 18).

3. Auch in den Fällen des § 457 gilt das Verbot sowohl für den Verkauf durch öffentliche Versteigerung (§ 383 Abs. 3) wie für den freihändigen Verkauf von Sachen, die einen Börsen­ oder Marktpreis haben (§§ 385, 1221, § 1235 Abs. 2 usw.).

8 458. E. I 8 468 «bf. 2, 3, 8 469; II 8 396 rev. 8 451; III 8 452. P. I 1936ff.; M. II 332. P. II 2 6. 72ff.

1. Folgen der Zuwiderhandlung gegen das Verbot für den Kauf.

Ein gegen das Verbot

der §§ 456, 457 verstotzender Verkauf ist, abweichend von der Regel des § 134, nicht nichtig. Vielmehr hängt die Wirksamkeit sowohl des Verkaufs als auch der dinglichen Über­

tragung des verkauften Gegenstandes von der Zustimmung der Beteiligten ab. Zu den Beteiligten gehören in allen in Betracht kommenden Fällen der Schuldner und der Gläubiger, in manchen auch tüt vom Schuldner verschiedener Eigentümer. Die Beteiligten müssen sämtlich zustimmen. Durch die einseitige Gestattung desjenigen, welcher den Auftrag zum Ver­ kaufe gibt, wird das Kaufverbot der §§ 456, 457 nicht beseitigt (vgl. dagegen § 181). Die Zustimmung kann im voraus oder nachträglich erteilt, die Erteilung und die Ver­ weigerung im allgemeinen sowohl dem Verkäufer als auch dem Käufer gegenüber erklärt werden (§ 182 Abs. 1). Die vorherige Zustimmung (Einwilligung) ist bis zur Vornahme deS Verkaufs oder der dinglichen Übertragung widerruflich (§ 183). Ist die Einwilligung von allen Beteiligten erteilt, so sind der Kauf und die Übertragung von vornherein wirksam (§ 185 Abs. 1). Andern-

1. Titel: Stauf.

Tausch.

691

§§ 457, 458.

II. Gewährleistung wegen Mängel der Sache. falls kommt es aus die Genehmigung der Beteiligten an. Nach § 458 Abs. 1 Satz 2 kann sich der Käufer, d. i. derjenige, welcher den verbotenen Kauf entweder für sich — persönlich oder durch einen anderen — oder als Vertreter eines anderen geschlossen hat, über seine Rechtslage Gewißheit verschaffen, indem er die Beteiligten zu einer Erklärung auffordert. Der Aufgesorderte kann als­ dann nur dem Käufer gegenüber sich wirksam erklären, und eine früher einem andern gegenüber abgegebene Erklärung wird unwirksam; schweigt der Ausgeforderte zwei Wochen lang nach dem Empfange der Aufforderung, so gilt die Genehmigung als verweigert (s. Erl. zu den §§ 177,108). Der § 178 findet keine entsprechende Anwendung. 2. Schadensersatzpflicht. Vorsätzliches oder fahrlässiges Zuwiderhandeln gegen das Verbot der §§ 456, 457 verpflichtet nach § 823 Abs. 2 zum Ersätze des Schadens, welcher einem der Beteiligten, zu deren Schutze das Verbot dienen soll, aus der Zuwiderhandlung erwächst. Abgesehen von dieser aus den allgemeinen Vorschriften sich ergebenden Verbindlichkeit trifft den das Verbot verletzenden Käufer (in dem unter 1 bezeichneten Sinne) die im § 458 Abs. 2 bestimmte Haftung für die Kosten und den Mindererlös eines neuen Verkaufs, der infolge der Unwirksamkeit des verbotswidrigen Kaufes vorgenommen wird. Die Kosten sind demjenigen zu erstatten, welchem sie zur Last fallen. Der Mindererlös ist demjenigen zu ersetzen, welchem er zu statten gekommen sein würde; er besteht in dem Unterschiede zwischen dem von dem früheren Käufer versprochenen und dem bei dem neuen Verkauf erzielten Kaufpreise.

II. Gewährleistung wegen Mängel der Sache. Biermann (Rechtsanwalt), Die Klage des wandelunge berechtigten Käufers, Arch. civ. Pr. 95 S. 315ff.; Eccius, Die Gewährleistung wegen Mängel der Sache, Gruch. 43, 305ff.; Flechtheim, Aufhebungsanspruch und Einrede, Gruch. 44, 65ff.; Haymann, Zur Frage nach der rechtlichen Natur und prozessualischen Behandlung des Wandelungsanspruchs, Gruch. 46, 509ff.; Heuer, Recht 1902, 97; Kloß, Gewährleistung wegen Mängel und Fehler der Kaufsache, Sächs. Arch. 9, 273ff.; Kuhlenbeck in IW. 1901, 108ff., 217ff.; Langheineken, Anspruch und Einrede nach dem Deutschen BGB. 1903 S. 215ff.; Lobe, Die Borschriflen des Deutschen BGB. §§ 462, 465 über die Wandelung und ihre Bedeutung, Sächs. Arch. 9,104ff.; Matthiaß, Die Wandelung nach dem BGB., DIZ. 1902, 205; Müller, Vollzug der Wandelung und Preisminderung, Bl. f. RAnw. 69, 45ff.; Oertmann, Zur Lehre von der Wandelung, Recht 1904, 4ff., 29ff.; Schöller, Die Folgen schuldhafter Nichterfüllung, Gruch. 46, 13ff.; Schröder (John Ulrich), Zur Gewährleistung für Sachmängel beim Kauf, 1903; Thiele, Die Vollziehung der Wandelung und der Minderung nach dem BGB., Arch. civ. Pr. 93, 387ff.; Werner, Streitfragen aus dem Gebiet des Wandelungsrechts, Recht 1902, 282ff., 338ff., 476ff.; Wolff, JhermgsJ. 56, 1 ff.; Haymann, Anfechtung, Sachmängelgewähr und Vertragserfüllung beim Kauf 1913; Roth IW. 1913, 1081; Adler, Beiträge zum Rechte der Gewährleistung ZHR. 75, 453ff.; Derselbe, Kaufrechtliche Untersuchungen, GrünhutsZ. 39, 511 ff.; Kiehl IW. 1914, 497ff.; Kluckhohn, Sachmängel und Abnahmepflicht, Gruch. Beitr. 59, 1038ff.; Krüclmann LZ. 1915, 1351 ff., 1559ff.; Schneider, Zur Stellung des Käufers bei Angebot einer mangelhaften Sache ArchBR. 41, 445ff.; Krückmann, Wandelung und Minderung als Anerkenntnis ZHR. 82, 361 ff.; Pis ko, Gewährleistungs-, Nichterfüllungs- und Jrrtumssolgen bei Lieferung mangelhafter Ware 1921. 1. Grundgedanken. Der II. Unterabschnitt des Titels vom Kaufe enthält die Vorschriften über die Verpflichtung des Verkäufers einer Sache zur Gewährleistung wegen Mängel der Sache. DaS BGB. folgt hier, was die allgemeinen Vorschriften der §§ 459 -480 betrifft, im wesentlichen dem gemeinen Rechte, wie es sich durch die Edikte der römischen Ädilen gestaltet hat. Nach all­ gemeinen Grundsätzen könnte der Käufer einer bestimmten Sache mangels besonderer Abrede nur Leistung (Übergabe und Übereignung) der Sache in dem Zustande, den sie zur Zeit des Vertrag­

schlusses hatte, verlangen (§ 433 Abs. 1) und wegen nachträglicher Verschlechterung, falls diese durch Zufall eingetreten ist, teilweise Befreiung von der Äaufpreisschuld oder Erstattung des ge­ zahlten Kaufpreises in Anspruch nehmen (§ 323), falls die Verschlechterung dagegen vom Verkäufer verschuldet ist, nach seiner Wahl entweder dieselben Rechte geltend machen oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder von dem Vertrage zurücktreten (§ 325 Abs. 1). Wegen eines schon zur Zeit des Bertragschluffes vorhandenen Fehlers könnte er ferner gegebenenfalls 14*

692

VII. Abschnitt: Einzelne Schuldverhältuisse.

§ 459. Der Verkäufer einer Sache haftet dem Käufer dafür, daß sie zu der Zeit, zu welcher die Gefahr auf den Käufer übergeht, nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Eine un­ erhebliche Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit kommt nicht in Betracht. Der Verkäufer haftet auch dafür, daß die Sache zur Zeit des Überganges

der Gefahr die zugesicherten Eigenschaften hat. den Vertrag wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung anfechten (§ 119 Abs. 2, § 123), wegen letzterer auch Schadensersatz verlangen (§§ 823, 826). Der Käufer einer nur der Gattung nach bestimmten Sache könnte wegen Fehler, welche der Sache die Eigenschaft einer Sache von mittlerer Art und Güte nehmen. Lieferung einer anderen Sache mit dieser Eigenschaft verlangen (§ 243 Abs. 1). Diese Grundsätze gewähren aber dem Käufer keinen ausreichenden Schutz. Der Käufer muß sich, sofern er nicht das Gegenteil weiß oder doch bei geringer Aufmerksamkeit zu wissen in der Lage ist, ohne weiteres darauf verlassen können, daß ihm die Sache in einer Beschaffen­ heit geliefert wird, die ihr normalen Wett verleiht und sie zu dem gewöhnlichen Gebrauch, falls aber nach dem Vertrag ein bestimmter Gebrauch vorausgesetzt ist, zu diesem tauglich macht, und bedarf für den Fall, daß der Sache diese Beschaffenheit fehlt, zur Wahrung seines Interesses geeigneter Rechtsbehelfe. Außerdem erfordert der häufige Fall eine besondere Regelung, daß der Verkäufer einer Sache eine bestimmte Eigenschaft zugesagt hat. Der vorliegende Unterabschnitt ordnet daher einerseits die allgemeine Haftung des Verkäufers einer Sache auf Grund des Kaufvertrags (§ 459 Abs. 1), anderseits die besondere strengere Haftung des Verkäufers aus der Zusicherung einer Eigenschaft der Sache (§ 459 Abs. 2). Nach beiden Richtungen sind jedoch die hier gegebenen Vorschriften nur ergänzender Natur. In erster Linie bestimmt sich die Gewährleistungspflicht des Verkäufers nach der Vereinbarung der Parteien. Sie kann gegenüber dem gesetzlich festgesetzten Umfange sowohl erweitert als auch, vorbehaltlich des § 476, beschränkt oder erlassen werden. Vgl. hierzu Beer, DIZ. 05, 668; Boschan DNB. 12, 212; OLG. 28, 128.

2. Inhaltsübersicht. Die §§ 459—480 enthalten die allgemeinen Vorschriften über die Verpflichtung des Verkäufers zur Gewährleistung wegen Mängel der Sache. Hier werden zu­ nächst die Voraussetzungen der Verpflichtung geregelt (§§ 459—461), sodann die der Verpflichtung entsprechenden Rechte des Käufers im allgemeinen bestimmt, nämlich die Ansprüche aus Wandelung oder Minderung (§ 462) und auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung (§ 463). Der § 464 be­ handelt die Wirkung der Annahme der mangelhaften Sache durch den Käufer, der § 465 die Vollziehung der Wandelung oder Minderung. Die §§ 466—471 bestimmen weiter das Recht auf Wandelung, die §§ 472—475 das Recht auf Minderung. Der § 476 zieht der Vertragsfreiheit in bezug auf die Regelung der Gewährleistungspflicht eine Schranke. Wetter werden die Ver­ jährung der Ansprüche des Käufers wegen Mängel im § 477 und die Rechte des Käufers nach Vollendung der Verjährung in den §§ 478, 479 geordnet. Der § 480 ergänzt die vorangegangenen Vorschriften für den Fall des Verkaufs einer nur der Gattung nach bestimmten Sache. Die §§ 481—492 enthalten besondere Vorschriften über die Gewährleistung bei dem Verkaufe von Tieren der im § 481 bezeichneten Art. Der § 493 dehnt alle Vorschriften dieses Unterabschnittes auf andere Verträge aus, die auf Veräußerung oder Belastung einer Sache gegen Entgelt gerichtet sind. § 459. E.I 8 381; II 8 397 rev. 8 452; III 8 453. P.I 732 ff., 3551, 3558 f., 3561, 12132 s. ; M. II 224ff. P. II 1 S. 670 f. D. 632»

Der § 459 spricht die Haftung des Verkäufers einer Sache für gewisse Mängel der Sache, vorbehaltlich der nachfolgenden Ausnahmen (§§ 460, 461) und der Regelung des Inhalts der Haftung (§§ 462 ff ), im allgemeinen aus und bestimmt, für welche Mängel fie Platz greift. 1. Abs. 1: Haftung aus dem Kaufverträge. ^Voraussetzung. Die im Abs. 1 bestimmte Haftung trifft den Verkäufer einer Sache als solchen, wird also durch jeden Kaufvertrag begründet, der nicht ein anderes be­ stimmt (§ 476). Der Kaufvertrag muß gültig, insbesondere in gehöriger Form (s. namentlich § 313), abgeschlossen sein, darf nicht gegen die guten Sitten verstoßen (daher keine Gewährleistungs-

1. Titel: Kauf.

Tausch.

§ 459.

693

ansprüche beim Bordellkauf: RG. 71, 433), es muß ein fertiger Vertrag, nicht ein bloßer Vertragsantrag vorliegen (RG. 87, 256), und der Vertrag muß von Willensmängeln frei sein. Ist er wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung nach §§ 119, 123 anfechtbar und wird er des­ wegen angefochten, so ist er als von Anfang an nichtig anzusehen (§ 142 Abs. 1), und es entfällt damit die Grundlage für Gewährleistungsansprüche (RG. 49, 422; im Recht 1915 Nr. 2218; 1916 Nr. 1871; 1918 Nr. 986; in WarnE. 1917, 116). Daher ist, wenn Nichtigkeit deS Kaufs geltend gemacht wird, darüber zu entscheiden, ehe auf die Gewährleistungsansprüche eingegangen wird (RG. 87, 256). Wegen eines Fehlers, für den der Verkäufer nach § 459 haftet, steht übrigens dem Käufer niemals das Anfechtungsrecht aus § 119 Abs. 2 zu (a. A. Oertmann Vorbm. 2e vor § 459; Cosack § 127 VI 2b; Crome II § 220; Matthiaß § 106 II F; Baum DIZ. 02, 144; Lent, Gesetzeskonkurrenz I 345ff.; Schwaiger SeufsBl. 09, 325; Gmelin Recht 07, 748; Kiehl IW. 1914, 503; Gruch. Beitr. 60, 628; Schmidt, Anfechtungsrecht wegen Eigenschafts­ irrtums und Wandelungsanspruch beim Kauf in ihrem Verhältnis zu einander, Bonner Diss. 1910; Derselbe, Gesetzeskonkurrenz 85ff.; Adler ZHR. 75,469; Meisner, Die Vorschriften des BGB. über die Viehgewährschast 2. Ausl., 21 ff.; OLG. 10, 61). Die Versagung des Anfechtungsrechtes beruht nicht nur auf praktischen Rücksichten, unter denen die Erwägung obenansteht, daß die kurze Verjährung des § 477 durch Zulassung der Anfechtung hinfällig werden würde (so Bd. I Erl. 6e/S zu § 119; Staudinger Vorbm. 5g «; Schneider ArchZivPrax. 97, 145; Krückmann das. 98, 420ff., Schneider ArchBürgR. 41, 445; Landsberg I § 128, §55; DüringerHachenburg? II98 Anm. 142; v.Gierkelll § 194 II3; Dernburg § 185IV; (Staub10 § 377 Anm. 56; Schloßmann, Irrtum über wesentliche Eigenschaften: RG. 61, 171; 62, 282; 70, 429; IW. 07, 134; 09, 268, 655; RG. SeuffA. 67, 436; Recht 07, 634 Nr. 1296; 1912 Nr. 315; LZ. 1915, 286; vgl. auch Wolzendorff JheringsJ. 64, 311 ff.; Krückmann LZ. 1920, 209: Windscheid-Kippv II 701 f., Pisko 66ff.). Vielmehr schließen die Tatbestände der ߧ 119 Abs. 2 und 459 einander aus (Enneccerus I § 335 III; Betzinger im Recht 03, 276; Danz JheringsJ. 46, 463ff.; v. Blume Recht 07, 351; Breucha WürttJ. 15, 253ff.; Wolff JheringsJ. 56, 35ff.; Hay mann Anfechtung pp. 9ff.; Hanke, Sonderrecht des Biehkaufs 170ff.; vgl. auch Ebbecke im Recht 1911, 746; Roth, Irrtum und Gewährleistung LZ. 1919, 617). Im Falle des § 119 Abs. 2 ist der Käufer nicht berechtigt, der Sache andere Eigenschaften zuzuschreiben, als sie tatsächlich hat. Hier bedarf er daher des Anfechtungsrechtes, um sich von den Folgen feines Irrtums — gegen die Leistung des Bertrauensinteresses — zu befreien. Im Falle des § 459 ist er dagegen berechtigt, von der Sache andere Eigenschaften zu erwarten, als sie hat. Hier haftet deshalb der Verkäufer aus § 459. Der Käufer darf aber annehmen, daß die Sache die regelmäßigen Eigenschaften ihrer Gattung und die zugesicherten Eigenschaften hat. Das Anfechtungsrecht aus § 119 ist daher nur gegeben, wo die vom Käufer vorausgesetzte Eigenschaft die Sache zu einer Sache anderer Gattung machen würde (Haymann 13). Dies dürfte auch in dem Falle RG. 99, 147 zutreft'en; hier waren entgegen der Annahme des RG. die Rechtsbehelfe aus §§ 459 ff. zu versagen und die Jrrtumsanfechtung zuzulaffen; bei einem Gattungskauf würde gewiß Lieferung eines aliud angenommen fein. Vgl. ferner RG. in LZ. 1919, 1010. Da das Anfechtungsrecht aus § 119 Abs. 2 und die Haftung aus § 459 verschiedene Eigenschaften voraussetzen, ist wegen ädilizischer Mängel das Anfechtungsrecht aus § 119 Abs. 2 von vornherein ausgeschlossen, nicht erst, wie das RG. in den angeführten Ent­ scheidungen annimmt, von dem Zeitpunkte an, wo die Sache dem Käufer übergeben ist. Ebenso­ wenig kann dem Käufer das Anfechtungsrecht in dem Falle zustehen, daß die Gewährschastspflicht vertragsmäßig ausgeschlossen ist (RG. WarnE. 1917, 116; a. A. RG. in IW. 1914, 295). Vgl. noch RG. in IW. 1914, 674. Dagegen kann der Kaufvertrag auch wegen arglistiger Täuschung über ädilizische Mängel gemäß § 123 angefochten werden (RG. 96, 156; in IW. 08, 492; 1913, 88; im Recht 1919 Nr. 1250; SeuffA. 66, 434; 70, 43; Schmidt, Gesetzeskonkurrenz 93ff; a. A. v. Gierke III § 194 II 3; und für den Gattungskauf RG. 70, 423; IW. 1912, 340; OLG. 38, 78; DüringerHachenburg? II 129 Anm. 200; vgl. auch ©taufc10 § 377 Anm. 56a; dagegen K. v. RGR. Erl. 6Be; Schneider ArchBürgR. 39, 1; Starck LZ. 1918, 247; vgl. Bd. I Erl. VIII 2 zu § 123). Die Haftung aus § 459 trifft den Verkäufer sowohl, wenn die verkaufte Sache individuell als auch dann, wenn sie nur der Gattung nach bestimmt ist; für letzteren Fall aber gelten nach § 480 noch besondere Vorschriften.

694

VII. Abschnitt:

Einzelne Schuldverhältnifse.

Dem Verkauf einer Sache ist der Verkauf eines zum Besitz einer Sache be­ rechtigenden Rechte- nicht gleichgestellt (vgl. dagegen § 433 Abs. 1 Satz 2, § 441); doch dürfte eine entsprechende Anwendung nicht unzulässig sein (ebenso Cosack 9b. 1 § 131 II 2a; K. v. RGR. Erl. 1; Staudinger Erl. II 5; vgl. Oertmann Erl. 1; OLG. 25,11). Auf den Verkauf anderer Rechte sind die §§ 459ff. auch nicht entsprechend anzuwenden: Oertmann Erl. Id; Düringer-Hachenburgs III 57f. Anm. 66; v. Gierke III § 194 II Id; RG. 59, 240 (Aktie; a. A. Kohler II 1, 423); 86, 146; 100, 200 (Anteile einer GmbHG.; a. A. OLG. 33, 277); RG. in IW. 04, 403 (Grundschuld); RG. 90, 240; IW. 09, 655 (Forderung); RG. 83, 245; 103, 47; IW. 09, 684; 1912,137; in WarnE. 1915, 428; Recht 1920 Nr. 32; OLG. 21,115; SeuffA. 70, 311 (Hypothek; a. A. OLG. 40, 293); RG. BankArch. 1910, 93 (Anteil an einer Kalibohrgesellschast); WarnE. 08, 344 Nr. 455; OLG. 33, 169, 170 (Rechte aus dem Meistgebot; a. A. RG. im Reckt 09 Nr. 976; OLG. 24, 326); KG. LZ. 07, 519 (Patent; a. A. RG. WarnE. 1911, 441 Nr. 396); OLG. Dresden LZ. 1910, 167 ff. (Kux; a. A. OLG. 28, 126; RG. 83, 198; Abdeckereiprivileg, auch wenn es als Bestandteil mit einem Grundstück ver­ bunden ist). Vgl. noch RG. im Recht 1921 Nr. 2362. Bedenken erheben RG. 63, 61; IW. 09, 492; s. auch Pelkmann LZ. 1917,119; Dernburg II § 184 Anm. 20. Vgl. noch über den Berkaus einer „Hofapotheke" RG. Gruch. 58, 947. Aus den Kauf wirtschaftlicher Güter, die weder Sachen noch Rechte sind, sind die §§ 459 ff. entsprechend anwendbar (Oertmann Erl. Id; Staudinger Erl. la; v. Gierke III § 194II Id; Staub" § 377 Anm. 5, 42; RG. 63, 57; 67, 86; 69, 429; 98, 289; 100, 200; Gruch. 54, 930; OLG. 22, 223; 28, 106; Grallert HansGZ. 05 Beibl. 17; a. A. Harke HansGZ. 05 Beibl. 5; Düringer-Hachenburg? III 152 Anm. 176, vgl. S. 162 Anm. 189; zweifelnd RG. in IW. 05, 389; 1914, 674).

b) Inhalt. «) Die Haftung des Verkäufers nach § 459 Abs. 1 bezieht sich darauf, daß die verkaufte Sache zu der Zeit, zu welcher die Gefahr auf den Käufer übergeht, von gewiffen Fehlern frei ist. Die Wahl dieses Zeitpunktes beruht nickt aus einem notwendigen Zusammenhänge zwischen Gefahrübergang und Gewährleistungspflicht, sondern wesentlich auf der Erwägung, daß das Zurückgehen auf den Zustand der Sache in einem früheren Zeitpunkt (dem des Vertrag­ schluffes) praktische Unzuträglichkeiten mit sich bringt. Die Folge ist, daß der Verkäufer für einen beim Bertragschlusse vorhandenen, zur Zeit des Gefahrüberganges aber weggesallenen Fehler nicht haftet (vgl. auch RG. in LZ. 1921, 568), daß er dagegen für einen zur Zeit des Gefahr­ überganges vorhandenen Fehler auch dann hastet, wenn er beim Bertragschlusse nicht bestand (Schmidt, Gesetzeskonkurrenz 103ff.; Enneccerus I § 331 II ld; K. v. RGR. Erl. 3 B I b; 6Bc; a A. Haymann, Anfechtung 20ff.). Haymanns Gründe find nicht überzeugend, vor allem dürfte seine Ansicht an §§ 482—484 scheitern; die Aufstellung einer mit dem Gefahr­

übergang beginnenden Gewährfrist wäre sinnlos, wenn der Verkäufer nicht auch für solche Mängel hastete, die zwischen dem Kaufabschluß und dem Gefahrübergang entstanden sind; dafür aber, daß in der hier vorliegenden Frage eine Abweichung zwischen dem Rechte des Vieh­ kaufs und dem sonstigen Kausrecht bestehe, liegt kein Anhalt vor. Nur dann, wenn der Fehler nach Abschluß des Kaufvertrages infolge eines vom Käufer zu vertretenden Umstandes entstanden ist, wird der Ausschluß der Haftung aus § 324 Abs. 1 herzuleiten sein (ebenso Windscheid-Kipp^ II 701; Crome II § 220 Anm. 33; Schröder S. 8; DüringerHachenburgs III 174 Anm. 206). Über den Zeitpunkt des Gefahrüberganges vgl. §§ 446, 447

und Erl. dazu. Bei dem Versendungskaufe hastet jedoch der Verkäufer in der Regel nicht für Mängel, die zwar zur Zeit der Übergabe an den Frachtführer usw. vorhanden waren, zur Zeit der Ablieferung an den Käufer aber weggefallen sind (RG. 55, 207; Dernburg II § 184 IV);

gegen die entsprechende Anwendung dieses Grundsatzes auf den Fall, daß der einem Weinhändler gelieferte Wein nicht den vom Weingesetz geforderten Mindestgehalt an Mineralbestandteilen hat, dieser Mindestgehalt aber nachträglich herabgesetzt wird, RG. a. a. O. ß) Die Haftung erstreckt sich nur auf Fehler bestimmter Art. Unter Fehler ist die Ab­ weichung von der normalen Beschaffenheit nach unten zu verstehen. Ob eine Beschaffenheit der Sache als Fehler und ferner als ein Fehler der gesetzlich vorausgesetzten Art anzusehen ist, muß

nach

den Umständen

und

der

Verkehrsanschauung, und

zwar

der

am

Erfüllungsorte

herrschenden, beurteilt werden (RG. in IW. 06, 548). Zu den zu berücksichtigenden Umständen gehört insbesondere der Preis (RG. 67, 146; WarnE. 08, 29 Nr. 33; 1912, 464 Nr. 422; OLG. 22, 226; IW. 1922, 1219; Recht 1914 Nr. 2638; vgl. auch Nr. 331). Wird ein gebrauchter und

1. Titel:

Kauf.

Tausch.

§ 459.

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wieder in Stand gesetzter Kraftwagen verkauft, so kann nicht mit Rücksicht auf das Fortschreiten -er Technik erwartet werden, daß er ebenso brauchbar ist wie ein neuer (OLG. 24, 335). Beim GattungSkaus ist von der Lieferung einer fehlerhaften Sache wohl zu unterscheiden die Lieferung einer Sache anderer Gattung. Vgl. RG. 99, 37; in WarnE. 1919,17; Erl. 1 zu § 477. Über die Voraussetzungen, unter denen Quantitätsabweichungen als Qualitätsmängel anzusehen sind, s. K. v. RGR. Erl. 4 I b; Staub" § 377 Anm. 6ff. Daß der Umfang einer Zeitschrift durch den Verleger willkürlich verringert wird, kann nicht als Fehler i. S. des § 459 angesehen werden (a. A. SeuffA. 71, 57). Beim Verkauf von Gebäuden ist i. a. das Vorhandensein von Hausschwamm als Fehler im Sinne des § 459 anzusehen (RG. IW. 04, 359; 05, 339: Oertmann in Ehrenbergs Handbuch IV 2, 472). Doch entscheiden auch in dieser Beziehung die Umstände des einzelnen Falles; so wird keine Haftung anzunehmen sein, wenn ein altes Haus verkauft wird, in denen Dielen und Lagerhölzer erkennbar vermorscht sind (RG. im Recht 11 Nr. 37; WarnE. 1912, 464 Nr. 422; vgl. auch OLG. 21, 194s.). Nicht nur der eigentliche Hausschwamm (merulius lacrimans), sondern auch der sog. polyporus vaporarius (Trockenfäule) ist ein Mangel im Sinne des § 459 (RG. in IW. 08, 742; im Recht 07, 570 Nr. 1141; 1912 Nr. 1767; WarnE. 1919, 46; OLG. 21, 194s.; dagegen Geppert im Recht 1916, 188). Schon der Anfang von Schwammbildung ist ein erheblicher Mangel (RG. in WarnE. 09, 189 Nr. 199; im Recht 1915 Nr. 1054), nicht aber das bloße Vorhandensein von Schwammkeimen für sich allein, wohl aber in Verbindung mit Feuchtigkeit bei mangelhafter Rohbauausführung (RG. in IW. 08, 742). Noch weniger kann die Besorgnis künftiger Schwammbildung als Gewährschastsfehler im Sinne des § 459 gelten, als solcher kann aber die bauliche Anlage (ungeeignete Grundlage für Dielenfußboden) angesehen werden (RG. WarnE. 1911,184 Nr. 173). Ist in einem Hause einmal Schwamm vorhanden gewesen, so ist der insolgedeffen bestehende Schwammverdacht mit Rücksicht auf die Velkehrssitte als Fehler anzusehen (v. Gierke III § 194 Anm. 14; RG. in IW. 01, 785; 04, 359; 05, 337: 08, 742; 1912, 1103). Die Frage, ob darauf entscheidendes Gewicht zu legen ist, daß nach den Ergebnissen der Wiffenschaft der polyporus vaporarius vollständig beseitigt werden kann, ist von der Rechtsprechung bislang nicht einheitlich beantwortet. Dem trotz der Beseitigung bestehenden Argwohn des Publikums tragen Rechnung: RG. Recht 08 Nr. 282; IW. 1911, 647; Recht 1912 Nr. 1767, 3454; RG. in LZ. 1920, 527; dagegen SeuffA. 65, 443; RG. IW. 06, 548 und 1912, 1103; ferner WarnE. 1912, 334 Nr. 300; 1919, 49; vor allem aber RG. 85, 252, wo aus­ geführt ist, daß Mängelansprüche „wegen merkantilen Minderwerts" infolge früher vorhanden gewesenen Schwamms dann nicht begründet sind, wenn der Scbwamm endgiltig beseitigt ist und die maßgebende Verkehrsanschauung die Möglichkeit vollständiger Beseitigung des Schwamms anerkennt, ebenso im Recht 1917 Nr. 1809; vgl. auch WarnE. 1918, 273: gegen jede Gewähr­ leistung auf Grund irriger Vorstellungen Geppert im Recht 1916, 188. Über Unbewohnbarkeit

infolge baupolizeiwidrigen Zustande- als Mangel der Sache, nicht im Rechte s. RG 70, 82; in IW. 03 Beil. S. 68, 140; 04, 113; 06, 57; 07, 478; 1915, 1191; Gruch. 52, 979 in LZ. 1916, 740; auch die Annahme eines Mangel- im Sinne des § 459 verwirft OLG. 8, 66. Ein Mangel ist ferner der gewerbepolizeiwidrige Zustand (Recht 1911 Nr. 3803); so ist beim Ver­ kauf eines Gastwirtschastsgrundstücks die Versagung der Wirtschaft-konzession infolge der Berschaffenheit des Grundstücks als Mangel anzusehen, nicht aber die wegen mangelnden Bedürfnisses (RG. Recht 08 Nr. 2310). Mangel eines Hausgrundstücks ist das Fehlen eines rechtlich ge­ sicherten Zugangs (Recht 08 Nr. 284; vgl. WarnE. 09, 516; ferner RG. im Recht 1915 Nr. 1312, wonach das Fehlen eines öffentlichen und eines im Grundbuch eingetragenen Zufahrtsweges beim Vorhandensein eines Pachtweges nicht ohne weiteres einen Gewährschastsmangel darstellt); Mangel eines Bauplatzes das Fehlen der natürlichen Bebaubarkeit (RG. 52, 429), insbesondere auch regelmäßig auftretendes Druckwasser in einer die Bebauung hindernden Höhe (RG. in IW. 09, 48). Baubeschränkungen durch Dienstbarkeiten stellen keinen Fehler im Sinne des § 459 dar, sondern fallen unter § 434 (RG. 69, 356; in SeuffA. 65, 223; im Recht 1915 Nr. 1050, ferner SeuffA. 62, 52V Mangelnde „Baureife" infolge öffentlich-rechtlicher Baubeschränkungen ist kein Fehler im Sinne des § 459 Abs. 1 (RG. 52, 429; RG. in IW. 1912, 850; WarnE 08, 469 Nr. 593; a. A. RG. 69, 356; WarnE. 1911, 24 Nr. 17; 1912, 78 Nr. 65; in LZ. 1921, 221; v. Gierke III § 194 Anm. 14; vgl. auch Raape zu Dernburg II § 180 Anm. 3). Über

teilweise Unbebaubarkeil infolge der Gestaltung des Bebauungsplanes s. RG. BayZ. 05, 242, über den Fall, daß auf einem Grundstück wegen seiner Lage im ÜbukLwevuuuuosgebiet Ge-

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VII. Abschnitt:

Einzelne Schuldverhältnisse.

bände in bestimmter Entfernung vom FLußufer nur mit behördlicher Genehmigung errichtet werden können, s. Recht 08 Nr. 3570. Kein Fehler eines Grundstücks ist seine zu hohe Belastung (Recht 1910 Nr. 3330). Ebenso ist das Vorhandensein von Mietberechtigungen, die gegen den Käufer geltend gemacht werden können, kein Sachmangel im Sinne des § 459 (RG. im Recht 1916 Nr. 1869; in WarnE. 1917, 144). Über das Vorhandensein von Kornwurm als

Mangel eines Bauernguts s. OLG. 28, 125. Ein Fehler einer Maschine ist es, daß sie nur durch das Gebrauchsmuster eines Dritten geschützte Dachfalzziegel herstellen kann (OLG. 23, 24). Ist sorgfältige Sortierung der Ware bedungen oder fönst den Umständen nach zu erwarten, dann stellt die ungenügende Sortierung einen Mangel dar (Recht 1917 Nr. 188). Wenn Samen gekauft ist, der erkennbar zur Aussaat in einer bestimmten Provinz dienen soll, ist es als Fehler anzusehen, wenn der Same nach seiner Herkunft sich für die klimatischen Verhältnisse dieser Provinz nicht eignet (RG. im Recht 1916 Nr. 32). Über Haftung für Bazillenfreiheit von Mehl s. OLG. 32, 381. Ist eine Geige verkauft, als deren Verfertiger Stradivari ernstlich in Frage kommen kann, ist es ein Fehler, wenn sie eine moderne Fälschung ist (RG. in DIZ. 1916, 990). Dagegen kann es nicht als ein Fehler angesehen werden, daß die vermeintliche Sologeige nur eine gewöhnliche Orchestergeige ist (RG. 97, 351; a. A. K. v. RG R. Erl. 4 I b). Kein Fehler im Sinne des § 459 ist das Fehlen einzelner Zubehörstücke (OLG. 33, 274); die mangelnde Ausfuhrsähigkeit einer Ware (OLG. 33, 273) oder der Umstand, daß die Ware aus dem Aus­ lande eingeschmuggelt ist oder gemäß § 94 StPO, beschlagnahmt werden kann (RG. 101, 413). Als Fehler ist angesehen das Fehlen der Steuerbanderolen beim Verkauf von Zigarettentabak (LeipzZ. 1919, 1282); ferner können Fehler der Verpackung als Fehler der Ware angesehen werden, wenn deren Haltbarkeit und Brauchbarkeit die Verpackung bedingt (OLG. 40, 295; vgl. RG. 59, 123). Dagegen kann mangelhafte Verladung nicht als Fehler im Sinne des § 459 angesehen werden (RG. in WarnE. 1922, 21). Auch daß ein Nahrungsmittel zu vorzeitigem Verderb neigt, kann als Fehler angesehen werden (Recht 1919, Nr. 735). Nicht als Fehler an­ gesehen ist die geringere Gängigkeit einer Ware (OLG. 23, 26 Anm. 1), daß die Ware nicht mit dem ihr vom Verkäufer beigelegten Namen verkauft werden darf (OLG. 8, 54). Es ist kein Fehler eines Kraftwagens, daß er bereits einen Unfall erlitten hat (OLG. 38, 83). Ist ein Kahn als solcher erster Klasse im Sinne der Bauvorschristen der Transportgesellschaften verkauft, so ist es ein Fehler, wenn er nach seiner äußeren Beschaffenheit diesen Vorschriften nicht entspricht (RG. in Gruch. 50, 368). Als Mangel eines verkauften Unternehmens ist es angesehen, daß es gegen ein Patent verstößt (RG. 69, 429; vgl. auch WarnE. 2, 516); als Mangel einer verkauften Pension, daß sie als Absteigequartier der Unzucht dient (RG. 67, 86); als Mangel eines Gasthofunternehmens, daß sein Besuch den Militärpersonen durch Verbot der Militärbehörde untersagt ist (Recht 08 Nr. 1528); als Mängel eines Geschäfts die Quantitäts­ mängel des Inventars und des Warenlagers (RG. 98, 289). Kein Fehler im Sinne des § 459 Abs. 1 ist das Fehlen der bloß vorausgesetzten, nicht zugesicherten Höhe des bis­ herigen Reinertrags (RG. in IW. 1910, 5; RG. im Recht 1910, Nr. 672); das Fehlen eines bestimmten Umfangs der verkauften Wasserkraft (RG. in SeuffA. 67, 436); die Zulässigkeit von Besitzstörungsansprüchen Dritter beim Verkauf eines Theaterunternehmens (RG. im Recht 1915 Nr. 1761). Die zu vertretenden Fehler sind von zweierlei Art: aa) solche, welche den Wert der Sache, d. h. den Tauschwert, ausheben oder mindern, auch sofern sie die Brauchbarkeit der Sache nicht beeinträchtigen; ßß) solche, welche die Tauglichkeit der Sache zum Gebrauch aufheben oder mindern, und zwar kommt es, wenn nach dem Vertrag ein bestimmter Gebrauch vorausgesetzt ist, nur aus diesen (Oertmänn Erl. 4d/S; Eccius 308; OLG. 39, 142), anderenfalls auf den gewöhnlichen Gebrauch an. Was unter dem gewöhnlichen Gebrauch zu verstehen ist, bestimmt sich nach der Verkehrsanschauung mit Rücksicht auf die örtliche und sonstige Lebensauffassung (RG. 70, 82; vgl. auch LZ. 1919, 1087). Ein diese Tauglichkeit mildernder Fehler ist auch dann, wenn er den Wert erhöht, zu vertreten (OLG. 8, 66). Nach dem Vertrage vorausgesetzt ist ein bestimmter Gebrauch nur dann, wenn die Parteien darüber, daß die Sache zu diesem Gebrauche dienen sollte, wenn auch formlos und sogar nur stillschweigend, einig geworden sind; eine ein­ seitige, wiewohl ausgesprochene Erwartung des Käufers genügt nicht (Dernburg II § 184 II; Oertmänn Erl. 4b£; Staudinger Erl. IIIb; v. Gierke III § 194 Anm. 13; DüringerHachenburg- III 156 Anm. 183; RG. 70, 82; OLG. 40, 208; LZ. 1919, 1087). Sind Waren zum Weiterverkauf bestimmt, aber für den Verbraucher nicht verwertbar, so liegt auch für

1. Titel: Kauf.

Tausch.

§ 459.

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den ersten Käufer ein Mangel vor (RG. in IW. 1911, 39). Vgl. zum Begriffe des nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauchs noch OLG. 9, 1. Wegfall von Vorzügen, die die Sache beim Vertragschlusse hatte, begründet an sich keine Haftung des Verkäufers, wenn er nicht einen zu vertretenden Fehler zur Folge hat (Eceins S. 312). Für beide Arten von Fehlern bestimmt der Abs. 1 Satz 2, entsprechend dem Grundsätze: minima non curat praetor, eine Ausnahme für den Fall, daß die Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit eine unerhebliche ist. Dabei ist auf den Zweck des konkreten Vertrages Rücksicht zu nehmen (Oertmann Erl. 4 b y). Als unerheblich werden insbesondere auch solche Fehler anzusehen sein, die leicht erkennbar und mit geringer Mühe und geringen Aufwendungen zu beseitigen sind (RG. in IW. 07, 173; WarnE. 08, 272 Nr. 365; 09, 125 Nr. 135; vgl. auch RG. im Recht 1914 Nr. 1554; a. A. Recht 07, 126 Nr. 154); umsomehr wird Unerheblichkeit anzunehmen sein, wenn es sich um Fehler handelt, die nach kurzer Zeit von selbst verschwinden werden (Oertmann Erl. 4b y; Staudinger Erl. III 1 c). Bei der Beurteilung der Er­ heblichkeit der Wertminderung ist auf den Gesamtwert keine Rücksicht zu nehmen (Oertmann Erl. 4by; Staudinger Erl. III 1 c; RG. in IW. 05, 339; 1914, 827; WarnE. 08, 29 Nr. 33; 95 Nr. 138; SeuffA. 57, 392; a. A. die frühere Auflage). Unrichtig dürfte es sein, wenn Dernburg II § 184 II die Vorschrift des 8 459 Abs. 1 Satz 2 auch im Falle arglistigen Verschweigens anwenden will. Auch für die im Abs. 1 bezeichneten Fehler haftet übrigens der Verkäufer nur, wenn sie dem Käufer bei dem Kaufabschlüsse verborgen waren. Dieser Gedanke ist aber nicht so durchgeführt, daß die Verborgenheit eine vom Käufer zu beweisende Voraussetzung der Haftung bildet, sondern so, daß die Nichtverborgenheit die Haftung ausschließt (§ 460). c) Wirkung. Die im § 459 Abs. 1 dem Verkäufer auserlegte Haftung bedeutet nicht, daß beim Spezieskaufe die Fehlerfteiheit zur Erfüllungspflicht gehörte, denn damit würde der Verkäufer, wenn der Fehler sich nicht beseitigen läßt, zu einer unmöglichen Leistung verpflichtet sein (oben S. 197, 214 Vorbm. 15b, IV 1 c zu 8 275ff.; Oertmann Erl. 2a