Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen im internationalen Erbrecht 9783161557972, 9783161557965

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Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 395 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren:

Holger Fleischer und Reinhard Zimmermann

Christiane von Bary

Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen im internationalen Erbrecht

Mohr Siebeck

Christiane von Bary, geboren 1988; Studium der Rechtswissenschaft an der Universität Passau; wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Interna­ tio­nales Privatrecht und Rechtsvergleichung der Universität Passau; 2017 Promotion; seit 2016 Rechtsreferendariat in München.

Veröffentlicht mit finanzieller Unterstützung der Universität Passau und der Studienstiftung ius vivum.

e-ISBN PDF 978-3-16-155797-2 ISBN 978-3-16-155796-5 ISSN 0720-1141 (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Natio­ nal­bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb. de abrufbar. © 2018  Mohr Siebeck, Tübingen. www.mohr.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwer­ tung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elek­ tronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruck­ papier gedruckt und von der Buchbinderei Nädele in Nehren gebunden.

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2017 von der Juristischen Fakultät der Universität Passau als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Anfang Dezember 2017 berücksichtigt werden. Sie entstand während meiner Zeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung von Prof. Dr. Dennis Solomon, LL.M. (Berkeley), der diese Arbeit auch betreute. Ihm danke ich sehr herzlich für seine Unterstützung während der Erstellung dieser Dissertation. Er war immer offen für Fragen und Diskussionen, hatte aber gleichzeitig großes Vertrauen in meine eigenständige Arbeit und gewährte mir immer völlige Freiheit. Mein besonderer Dank gilt ihm aber auch dafür, dass er meine Begeisterung für die internationalen Bezüge des Zivilrechts schon während des Studiums nachhaltig weckte. Zu Dank bin ich auch der Studienstiftung des deutschen Volkes verpflichtet, die mich während meiner Promotion finanziell und ideell gefördert hat und mir damit einerseits die zielstrebige Vollendung der Arbeit ermöglicht, andererseits aber auch die Zeit meiner Promotion sehr bereichert hat. Ebenso danke ich Herrn PD Dr. Florian Eichel für die schnelle Erstellung des Zweitgutachtens. Ohne die Unterstützung meiner Familie und meiner Freunde und Kollegen wäre es mir nicht möglich gewesen, diese Arbeit anzufertigen. Ihnen allen danke ich für unzählige Gespräche und Diskussionen, ein stets offenes Ohr und die nötige Ablenkung von der Arbeit, insbesondere beim Sport. Ganz besonders danke ich meinen Eltern, die mich schon immer bei allen meinen Vorhaben ermutigt und unterstützt haben, nicht zuletzt dadurch, dass mein Vater die Mühe des Korrekturlesens auf sich genommen hat. München, im Dezember 2017

Christiane von Bary

Inhaltsübersicht Vorwort ......................................................................................................... V Inhaltsverzeichnis ......................................................................................... IX Abkürzungsverzeichnis ............................................................................. XVI

Einleitung .................................................................................................... 1 A.

Einführung in die Thematik .................................................................... 1

B.

Gang der Untersuchung ......................................................................... 5

1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen im internationalen Erbrecht .................................................................... 7 A.

Verfahrensrechtliche Grundlagen aus deutscher Sicht .......................... 8

B.

Die Neuregelung durch die Erbrechtsverordnung ................................ 19

C.

Interessen der Betroffenen an einer Gerichtsstandsvereinbarung ........ 30

D.

Abschluss und Wirksamkeit .................................................................. 34

E.

Verfahrensrechtliche Fragen .............................................................. 149

F.

Fazit ................................................................................................... 185

2. Teil: Schiedsverfahren im internationalen Erbrecht ............... 187 A.

Vor- und Nachteile von Schiedsverfahren speziell im Erbrecht ......... 188

B.

Nationale Schiedsverfahren im Erbrecht ............................................ 192

C.

Internationale Schiedsverfahren ........................................................ 202

D.

Vergleich zu ausländischen Rechtsordnungen .................................... 303

VIII E.

Inhaltsübersicht

Fazit ................................................................................................... 330

3. Teil: Vergleich und praktische Anwendung ............................. 333 A.

Vergleich zwischen Gerichtsstandsvereinbarungen und Schiedsabreden................................................................................... 333

B.

Praktische Anwendung ....................................................................... 347

Abschließende Betrachtung ............................................................... 353 Literaturverzeichnis .................................................................................... 357 Entscheidungsregister ................................................................................. 381 Sachregister ................................................................................................ 384

Inhaltsverzeichnis Vorwort ......................................................................................................... V Inhaltsübersicht .......................................................................................... VII Abkürzungsverzeichnis ............................................................................. XVI

Einleitung .................................................................................................... 1 A.

Einführung in die Thematik .................................................................... 1

B.

Gang der Untersuchung ......................................................................... 5

1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen im internationalen Erbrecht .................................................................... 7 A.

Verfahrensrechtliche Grundlagen aus deutscher Sicht .......................... 8

Rechtsgrundlagen ................................................................................... 9 1. EuErbVO .......................................................................................... 9 2. Brüssel Ia-VO ................................................................................... 9 3. Staatsvertragliche Übereinkommen ................................................ 12 4. Nationales Recht ............................................................................. 13 II. Unterscheidung zwischen freiwilliger und streitiger Gerichtsbarkeit ..................................................................................... 15 1. Abgrenzungskriterien ...................................................................... 15 2. Interessenlage und Besonderheiten der Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ............................................................ 16 III. Gerichtsstandsvereinbarungen vor Geltung der Erbrechtsverordnung ............................................................................ 18 I.

B.

Die Neuregelung durch die Erbrechtsverordnung ................................ 19

I. Entstehungsgeschichte der Regelung ................................................... 19 II. Überblick über die Vorschriften ........................................................... 20 III. Ziele der Regelung ............................................................................... 23

X

Inhaltsverzeichnis

1. Gleichlauf zwischen anwendbarem Recht und Gerichtszuständigkeit ...................................................................... 23 2. Verwirklichung der Privatautonomie .............................................. 28 IV. Zusammenfassung ................................................................................ 30 C.

Interessen der Betroffenen an einer Gerichtsstandsvereinbarung ........ 30

I. II. III. IV.

Anwendbares Recht in der Sache ......................................................... Verfahrensrecht .................................................................................... Faktische Aspekte ................................................................................ Zusammenfassung ................................................................................

D.

Abschluss und Wirksamkeit .................................................................. 34

I.

Rechtswahl als Abschlussvoraussetzung .............................................. 1. Rechtswahl nach Art. 22 EuErbVO ................................................ 2. Gerichtsstandsvereinbarung bei Rechtswahl nach anderen Vorschriften als Art. 22 EuErbVO .................................................. a) Rechtswahl nach der Übergangsbestimmung des Art. 83 EuErbVO ....................................................................... b) Wahl des Errichtungsstatuts nach Art. 24 Abs. 2, 25 Abs. 3 EuErbVO ....................................................................... c) Rechtswahl unter der Berücksichtigung von vorrangigen Staatsverträgen gemäß Art. 75 EuErbVO .................................. aa) Zulässigkeit einer Rechtswahl nach einem vorrangigen Staatsvertrag ................................................... bb) Unwirksamkeit einer Rechtswahl nach einem vorrangigen Staatsvertrag ................................................... cc) Zusammenfassung .............................................................. 3. Analoge Anwendung des Art. 5 EuErbVO im Falle der Anwendung der Ausweichklausel gemäß Art. 21 Abs. 2 EuErbVO ............................................................................. 4. Analoge Anwendung des Art. 5 EuErbVO im Falle des Renvoi gemäß Art. 34 Abs. 1 lit. a EuErbVO ................................. 5. Bewertung der Koppelung der Zulässigkeit von zweiseitigen Gerichtsstandsvereinbarungen an die Rechtswahl .......................... Sachlicher und persönlicher Umfang der Gerichtsstandsvereinbarung ......................................................................................... 1. Möglichkeit einer durchschlagenden Vereinbarung auch bezüglich der örtlichen Zuständigkeit ............................................. 2. Möglichkeit einer Derogation mitgliedstaatlicher Zuständigkeiten ............................................................................... a) Isolierte Derogation in Binnensachverhalten ............................. b) Derogation im Verhältnis zu Drittstaaten ..................................

II.

31 31 33 34 34 34 39 39 43 47 48 49 50 51 53 54 60 60 63 64 65

Inhaltsverzeichnis

XI

aa) Isolierte Derogation der mitgliedstaatlichen Zuständigkeit ...................................................................... 66 bb) Derogation mitgliedstaatlicher Zuständigkeit durch die ausschließliche Prorogation drittstaatlicher Gerichte....................................................... 68 c) Zusammenfassung ..................................................................... 72 3. Beteiligte einer Gerichtsstandsvereinbarung ................................... 72 a) Ausgangspunkt .......................................................................... 72 b) Betroffenheit im Sinne der EuErbVO ........................................ 74 c) Bezugspunkt von Gerichtsstandsvereinbarungen ...................... 82 aa) Umfassende Gerichtsstandsvereinbarung für die gesamte Nachlassabwicklung ............................................. 84 bb) Gerichtsstandsvereinbarungen für einzelne Verfahren durch die jeweiligen Verfahrensparteien ............ 86 d) Konkretisierung anhand des deutschen Rechts .......................... 91 e) Zusammenfassung ................................................................... 102 4. Die Rolle des Erblassers ............................................................... 103 a) Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung vor dem Tod des Erblassers ................................................................... 103 b) Einseitige Gerichtsstandsbestimmung durch den Erblasser .................................................................................. 106 5. Zusammenfassung ........................................................................ 110 III. Form ................................................................................................... 110 IV. Materielle Wirksamkeit ...................................................................... 115 1. Vereinheitlichte materielle Kriterien? ........................................... 116 a) Darstellung der Regelungen der Brüssel Ia-VO und ihrer Vorgänger ....................................................................... 116 b) Rechtsprechung des EuGH zu Art. 17 EuGVÜ und Art. 23 Brüssel I-VO ............................................................... 117 c) Folgen der Änderungen durch die Brüssel Ia-VO ................... 121 d) Übertragung der Konzeption des EuGH zur Brüssel Ia-VO auf die EuErbVO ............................................. 123 2. Materielle Voraussetzungen im Übrigen: Bestimmung des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts ........................................ 126 a) Vergleich zur Brüssel I-VO, Brüssel Ia-VO und zum Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen ........................................................................ 129 bb) Brüssel Ia-VO ................................................................... 137 cc) Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen ................................................................. 139 dd) Möglichkeit der Wahl des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts.......................................................... 140

XII

Inhaltsverzeichnis

b) Das Gerichtsstandsvereinbarungsstatut im Rahmen der EuErbVO ........................................................................... aa) Akzessorische Anknüpfung an das Erbstatut .................... bb) Recht des gewählten Gerichts ........................................... cc) Möglichkeit der Wahl des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts.......................................................... 3. Zusammenfassung ........................................................................ E. I.

148 149

Verfahrensrechtliche Fragen .............................................................. 149

Kompetenz zur Überprüfung der Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung ............................................................................. 1. Regelung der Brüssel I-VO ........................................................... 2. Neuregelung in der Brüssel Ia-VO ................................................ 3. Regelung in der EuErbVO ............................................................ II. Unvereinbare Entscheidungen ............................................................ 1. Probleme durch die Abweichung von der Zuständigkeitskonzentration ................................................................................ 2. Möglichkeiten zur Vermeidung von unvereinbaren Entscheidungen ............................................................................. 3. Regelung zur Vermeidung von unvereinbaren Entscheidungen in der EuErbVO .................................................. a) Grundlagen .............................................................................. b) Rechtshängigkeitssperre .......................................................... aa) „Derselbe Anspruch“ ........................................................ bb) „Dieselben Parteien“ ......................................................... cc) Wirkung von Art. 17 EuErbVO bei Berücksichtigung nichtstreitiger Verfahren .................................. c) Rechtskraft .............................................................................. d) Weitere Mechanismen der Erbrechtsverordnung zur Vermeidung von Parallelverfahren und unvereinbaren Entscheidungen ....................................................................... 4. Zusammenfassung ........................................................................ III. Rechtsfolgen einer Rüge gemäß Art. 9 Abs. 1 EuErbVO für ergangene Maßnahmen ....................................................................... IV. Zusammenfassung .............................................................................. F.

141 144 147

149 150 152 153 157 158 161 164 164 165 165 169 171 173 177 180 180 184

Fazit ................................................................................................... 185

2. Teil: Schiedsverfahren im internationalen Erbrecht ............... 187 A.

Vor- und Nachteile von Schiedsverfahren speziell im Erbrecht ......... 188

Inhaltsverzeichnis

B.

XIII

Nationale Schiedsverfahren im Erbrecht ............................................ 192

I.

Verschiedene Konstellationen der Einsetzung eines Schiedsgerichts in Erbsachen ............................................................. 192 II. Zulässigkeit von Schiedsverfahren in erbrechtlichen Streitigkeiten ...................................................................................... 193 III. Formelle Wirksamkeit von Schiedsabreden ....................................... 198 C.

Internationale Schiedsverfahren ........................................................ 202

I. II.

203 204

Einführung und Problemaufriss .......................................................... Die Rolle der EuErbVO in verfahrensrechtlicher Hinsicht ................ 1. Anwendbarkeit verfahrensrechtlicher Regelungen der Erbrechtsverordnung auf erbrechtliche Schiedsverfahren ............. 2. Schnittstelle zwischen EuErbVO und Schiedsverfahren ............... a) Vergleich zur Brüssel I- und Brüssel Ia-VO ............................ b) Schnittstelle zwischen EuErbVO und Schiedsverfahren bei streitigen Verfahren ........................................... c) Schnittstelle zwischen EuErbVO und Schiedsverfahren bei nichtstreitigen Verfahren ................................... 3. Zusammenfassung ........................................................................ III. Die Anwendbarkeit des UNÜ ............................................................. 1. Allgemeine Anwendungsvoraussetzungen .................................... 2. Notwendigkeit einer „Unterwerfung“ unter die Schiedsgerichtsbarkeit bzw. einer „Vereinbarung“ ................................... 3. Zusammenfassung ........................................................................ IV. Die Bestimmung des anwendbaren Rechts ......................................... 1. Parteiautonomie im internationalen Erbrecht und im Schiedsrecht .................................................................................. 2. Zulässigkeit erbrechtlicher Schiedsverfahren ............................... a) Objektive Schiedsfähigkeit ...................................................... b) Einseitig bindende Schiedsanordnungen ................................. 3. Materielle Wirksamkeit der Schiedsabrede: Schiedsvereinbarungsstatut ........................................................... a) Bestimmung des Schiedsvereinbarungsstatuts......................... b) Berücksichtigung erbrechtlicher Besonderheiten .................... 4. Subjektive Schiedsfähigkeit .......................................................... 5. Formelle Wirksamkeit .................................................................. 6. Schiedsverfahren ........................................................................... 7. Entscheidung in der Sache ............................................................ a) Rechtswahl und ihre Beschränkung ......................................... aa) Vorrangige Geltung der EuErbVO .................................... bb) Einschränkung von § 1051 ZPO ....................................... cc) Stellungnahme .................................................................. b) Objektive Anknüpfung ............................................................

206 208 209 211 214 220 220 221 222 231 232 232 236 236 239 249 250 253 259 262 267 271 274 278 282 283 285

XIV

V.

D.

Inhaltsverzeichnis

c) Billigkeitsentscheidung ........................................................... 8. Zusammenfassung ........................................................................ Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer erbrechtlicher Schiedssprüche in Deutschland ................................... 1. Form nach Art. II UNÜ ................................................................. 2. Versagungsgründe des Art. V UNÜ .............................................. 3. Zusammenfassung ........................................................................

290 291 295 302

Vergleich zu ausländischen Rechtsordnungen.................................... 303

I.

Schweiz .............................................................................................. 1. Wirksamkeit einseitiger Schiedsanordnungen im nationalen Recht ........................................................................... a) Zulässigkeit ............................................................................. b) Form ........................................................................................ 2. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung deutscher erbrechtlicher Schiedssprüche ....................................................... II. Spanien ............................................................................................... 1. Wirksamkeit einseitiger Schiedsanordnungen im nationalen Recht ........................................................................... a) Zulässigkeit ............................................................................. b) Form ........................................................................................ 2. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung deutscher erbrechtlicher Schiedssprüche ....................................................... III. England .............................................................................................. 1. Wirksamkeit einseitiger Schiedsanordnungen im nationalen Recht ........................................................................... 2. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung deutscher erbrechtlicher Schiedssprüche ....................................................... IV. Zusammenfassung .............................................................................. E.

287 289

304 304 304 309 310 312 312 312 317 318 320 320 327 329

Fazit ................................................................................................... 330

3. Teil: Vergleich und praktische Anwendung ............................. 333 A.

Vergleich zwischen Gerichtsstandsvereinbarungen und Schiedsabreden................................................................................... 333

I. II. III. IV. V. VI.

Die Rolle des Erblassers ..................................................................... Zuständigkeitskonzentration .............................................................. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ......................................... Anwendbares Recht............................................................................ Form ................................................................................................... Fazit ...................................................................................................

333 335 339 342 344 345

Inhaltsverzeichnis

XV

B.

Praktische Anwendung ....................................................................... 347

I. II. III. IV.

Faktische Erwägungen ....................................................................... Zusammensetzung des Nachlassvermögens ....................................... An der Nachlassabwicklung Beteiligte ............................................... Art des Auslandsbezugs .....................................................................

347 348 349 351

Abschließende Betrachtung ............................................................... 353 Literaturverzeichnis .................................................................................... 357 Entscheidungsregister ................................................................................. 381 Sachregister ................................................................................................ 384

Abkürzungsverzeichnis

1st Cir. 3rd Cir. a.A. AA AAA ABl. Abs. AcP AEUV a.F. AGB AGGVG All ER Anh, Anh. AnwBl Arb. Int’l Ariz. App. Div. 1 Ariz. Rev. Stat. Art. AS ASA Bull AT Aufl. AußStrG BayObLGZ BayObLG BB BeckOGK BeckOK BGB BGBl. BGH

First Circuit (US Court of Appeals) Third Circuit (US Court of Appeals) andere Ansicht Arbitration Act 1996 American Arbitration Association Amtsblatt Absatz Archiv für die civilistische Praxis Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes und von Verfahrensgesetzen des Bundes (Bayern) All England Law Reports Anhang Anwaltsblatt Arbitration International Arizona Court of Appeals Division 1 Arizona Revised Statutes Artikel Amtliche Sammlung Association Suisse de l'Arbitrage Bulletin Allgemeiner Teil Auflage Außerstreitgesetz (Österreich) Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebsberater beck-online.Großkommentar Beck’scher Online-Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof

Abkürzungsverzeichnis BGHZ BT-Drucks. Brüssel I-VO auch: EuGVO, EuGVVO

Brüssel Ia-VO

Brüssel IIa-VO auch: EheGVVO

BV BVerfGE BWNotZ bzw. CHZPO CMLR COD D.C. DCFR De G. F. & J. DNotI DNotV DNotZ Dr. DSE DStR E.D.N.Y. EG EGBGB Einl, Einl. EMRK endg. ENZ ErbR et al. EU

XVII

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundestagsdrucksache Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung) Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg beziehungsweise Schweizerische Zivilprozessordnung Common Market Law Review Ordentliches Gesetzgebungsverfahren District of Columbia Court of Appeals Draft Common Frame of Reference, Gemeinsamer Referenzrahmen De Gex, Fisher & Jones’ Chancery Reports Deutsches Notarinstitut Deutscher Notarverein Deutsche Notar-Zeitschrift Doktor Deutsche Schiedsgerichtsbarkeit für Erbstreitigkeiten e. V. Deutsches Steuerrecht United States District Court for the Eastern District of New York Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einleitung Europäische Menschenrechtskonvention endgültig Europäisches Nachlasszeugnis Zeitschrift für die gesamte erbrechtliche Praxis et alii (und andere) Europäische Union

XVIII EuErbVO

EuGüterRVO

EuGH EuGVÜ

EuInsVO EuIPR EuPartVO

EuÜ EuUnthVO auch: EG-UntVO

EUV EuZVR EuZW e.V. EVÜ EWCA Civ EWG f., ff. F.2d F.3d F.Supp FamFG FamRZ

Abkürzungsverzeichnis Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses Verordnung (EU) 2016/1103 des Rates vom 24. Juni 2016 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des ehelichen Güterstands Europäischer Gerichtshof Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren Europäisches Internationales Privatrecht Verordnung (EU) 2016/1104 des Rates vom 24. Juni 2016 zur Durchführung der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen güterrechtlicher Wirkungen eingetragener Partnerschaften Genfer Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 21. April 1961 Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen Vertrag über die Europäische Union Europäisches Zivilverfahrensrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht eingetragener Verein Europäisches Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht vom 19. Juni 1980 England and Wales Court of Appeal (Civil Division) Decisions Europäische Wirtschaftsgemeinschaft folgende Federal Reporter, Second Series Federal Reporter, Third Series Federal Supplement Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Zeitschrift für das gesamte Familienrecht

Abkürzungsverzeichnis FGG FGPrax Fn. frz. FS FuR gem. GG ggf. GPR GS GVG HGÜ HTestÜ ICC Inc. IntErbRVG IHR i.S.v. InDret INI InsO int. IPR IPRax IPRG IPRspr IZPR IZVR Jb.J.ZivRWiss. JEV J. Int’l Tr. & Corp. Plan. jurisPK JZ Kap. KfiHG KG KOM

XIX

Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit Fußnote französisch Festschrift Familie und Recht gemäß Grundgesetz gegebenenfalls Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union Gedächtnisschrift Gerichtsverfassungsgesetz Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen vom 30. Juni 2005 Haager Übereinkommen über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht vom 5. Oktober 1961 International Chamber of Commerce, Internationale Handelskammer Incorporated Internationales Erbrechtsverfahrensgesetz Internationales Handelsrecht im Sinne von Revista para el Análisis del Derecho Initiativverfahren Insolvenzordnung international Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Gesetz über das Internationale Privatrecht Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiet des internationalen Privatrechts Internationales Zivilprozessrecht Internationales Zivilverfahrensrecht Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler Journal für Erbrecht und Vermögensnachfolge Journal of International Trust and Corporate Planning juris PraxisKommentar Juristenzeitung Kapitel Entwurf eines Gesetzes zur Einführung von Kammern für internationale Handelssachen Kammergericht Europäische Kommission

XX KSG LA LG lit. LJ LMK LNot Ltd MDR MittBayNot MittRhNotK ModellG MPI MüKo m.w.N. NJW NJW-RR NotBZ Nr., No. NYC NZ NZG OG OLG OLGZ OS ÖstZPO PauschalreiseRL RabelsZ RDCA Rev. crit. DIP RGBl. RGLJ RGZ RIW Rn. RNotZ

Abkürzungsverzeichnis Konkordat vom 27. März 1969 über die Schiedsgerichtsbarkeit (Schweiz) Ley 60/2003, de 23 diciembre, de Arbitraje (Spanien) Landgericht littera (Buchstabe) Lord Justice Lindenmaier-Möhring Kommentierte BGH-Rechtsprechung La Notaria Limited Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration 1985 Max-Planck-Institut Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift NJW Rechtssprechungs-Report Zivilrecht Zeitschrift für die notarielle Beratungs- u. Beurkundungspraxis Nummer New York Convention Notariatszeitung Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Obergericht Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Offizielle Sammlung (des Staatsarchivs des Kantons Zürich) Österreichische Zivilprozessordnung Richtlinie 90/314/EWG des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Revista de Derecho Civil Aragonés Revue critique de droit international privé Reichsgesetzblatt Revista General de Legislación y Jurisprudencia Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der Internationalen Wirtschaft Randnummer Rheinische Notar-Zeitschrift

Abkürzungsverzeichnis Rom I-VO

Rom II-VO

Rom III-VO

Rpfleger Rs. S. SA SchiedsVZ sog. StAZ StAZH STEP SVSiE TranspR UA u.a. UdSSR UK UN UNCITRAL

UnthProt UNÜ

U.S. USA v. Vand. J. Transnat'l L. vgl. Vorb., Vorbem W.D.Wis WL WM WpHG

XXI

Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“) Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 des Rates vom 20. Dezember 2010 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts Der Deutsche Rechtspfleger Rechtssache Seite, Satz Sociedad Anónima, Aktiengesellschaft (Spanien) Zeitschrift für Schiedsverfahren sogenannt Zeitschrift für Standesamtswesen Staatsarchiv des Kantons Zürich Society of Trust and Estate Practitioners Schweizerischer Verein für Schiedsverfahren in Erbsachen Transportrecht Unterabsatz unter anderem; und andere Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken United Kingdom, Vereinigtes Königreich United Nations, Vereinte Nationen United Nations Commission on International Trade Law, Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht Haager Protokoll über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 23. November 2007 New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 United States Supreme Court United States of America, Vereinigte Staaten von Amerika von, versus Vanderbilt Journal of Transnational Law vergleiche Vorbemerkung Western District of Wisconsin Westlaw Wertpapier-Mitteilungen Wertpapierhandelsgesetz

XXII YCA YPIL z.B. ZBJV ZErb ZEuP ZEV ZGB ZNotP ZPO ZR ZRP ZVglRWiss ZZP

Abkürzungsverzeichnis Yearbook Commercial Arbitration Yearbook Private International Law zum Beispiel Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Zeitschrift für die Steuer- und Erbrechtspraxis Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Schweizerisches Zivilgesetzbuch Zeitschrift für die Notarpraxis Zivilprozessordnung Blätter für Zürcherische Rechtsprechung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Zivilprozeß

Einleitung A. Einführung in die Thematik A. Einführung in die Thematik

Die privaten Vermögenswerte, die im Zuge der Generationenfolge zur Vererbung anstehen, steigen genauso wie die Privatvermögen deutscher Haushalte immer weiter an.1 Gleichzeitig werden die Familienstrukturen im Wandel gesellschaftlicher Lebensformen immer komplexer. Dies erhöht den Bedarf nach maßgeschneiderten erbrechtlichen Lösungen, weil die gesetzliche Erbfolge als typisierter Regelfall die individuell sehr verschiedenen Umstände nicht ausreichend berücksichtigen kann. Hinzu kommt, dass internationale Erbfälle immer öfter vorkommen und ihre Anzahl durch die steigende Mobilität der Menschen weiter zunimmt, gerade aufgrund der Freizügigkeitsgarantie innerhalb der Europäischen Union.2 Ein Erbfall ist immer dann international, wenn ein Auslandsbezug besteht, der im Erbrecht in unterschiedlichen Konstellationen denkbar ist.3 So kann der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland haben, das heißt in einem Land, dessen Staatsangehörigkeit er nicht besitzt. Möglicherweise hat 1

Vgl. die Erbschafts- und Schenkungssteuerstatistik 2015 des Statistischen Bundesamtes, abrufbar unter (zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017), S. 11, für Zahlen der Jahre 2009 bis 2015 in Deutschland. Eine Aufbereitung durch die Süddeutsche Zeitung vom 8. Juli 2016 mit weiteren Zahlen ist abrufbar unter (zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017). 2 Im Jahr 2002 publizierte das Deutsche Notarinstitut die von Dörner und Lagarde verfasste „Rechtsvergleichende Studie der erbrechtlichen Regelungen des Internationalen Verfahrensrechtes und Internationalen Privatrechts der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union“ (DNotI-Studie), abrufbar unter (zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017). Nach der Schätzung dieser Studie betrug die Anzahl der Erbfälle von Erblassern, die nicht in ihrem Heimatstaat, sondern in einem anderen der damals noch 15 EUMitgliedstaaten lebten, jährlich 50.000 bis 100.000, S. 187 ff. Die Europäische Kommission geht in ihrer Folgenabschätzung (SEC(2009) 410 final) zur EuErbVO bei zu diesem Zeitpunkt 27 Mitgliedstaaten von bis zu 588.000 grenzüberschreitenden Erbfällen pro Jahr (S. 58) und von etwa 12 Millionen Testamenten mit grenzüberschreitendem Bezug (S. 61) aus. In der Zusammenfassung der Folgenabschätzung (SEK(2009) 411 endg.) sowie in der Pressemitteilung zum Entwurf der EuErbVO (IP/09/1508) wird die Zahl der grenzüberschreitenden Erbfälle mit jährlich etwa 450.000 angegeben. 3 Vgl. dazu Burandt, FuR 2013, 314, 316 f.; Kössinger, in: Nieder/Kössinger, § 5 Rn. 1; v. Oertzen, ZEV 1995, 167, 167.

2

Einleitung

der Erblasser auch mehr als eine Staatsangehörigkeit oder aufgrund verschiedener Wohnsitze ist sein gewöhnlicher Aufenthalt schwer zu bestimmen. Ebenso kann es durch die abweichende Bestimmung von Güter- und Erbstatut dazu kommen, dass mehr als eine Rechtsordnung bei der Nachlassabwicklung berücksichtigt werden muss. Wenn die Nachkommen des Erblassers oder sonstige Begünstigte in einem anderen Land als der Erblasser leben oder eine andere Staatsangehörigkeit besitzen, beinhaltet der Erbfall grenzüberschreitende Elemente. Auch durch Nachlassgegenstände kann ein Auslandsbezug entstehen: etwa durch Immobilienvermögen, das im Ausland belegen ist, oder durch Konten bei ausländischen Banken. Schließlich kann der Erblasser sein Testament auch im Ausland errichtet haben. In allen diesen Fällen muss das in der Sache maßgebliche Recht nach den Regeln des Internationalen Privatrechts bestimmt werden. Neben der Notwendigkeit der Bestimmung des anwendbaren materiellen Rechts ergeben sich aber auch Probleme im Hinblick auf die verfahrensrechtliche Seite von grenzüberschreitenden Erbfällen. Welches Gericht ist für die Entscheidung von Streitigkeiten zuständig? Wo kann ein Erbnachweis, also beispielsweise ein Erbschein, ausgestellt werden und wie wird dieser in einem anderen Land berücksichtigt? Unter welchen Voraussetzungen wird eine ausländische Entscheidung anerkannt und vollstreckt? Um für die Abwicklung von internationalen Erbfällen eine umfassende und unionsweit einheitliche Regelung zu schaffen, wurde die Europäische Erbrechtsverordnung4 erlassen, die seit dem 4. Juli 2012 in Kraft ist und für alle seit dem 17. August 2015 eingetretenen Erbfälle gilt. Sie enthält sowohl Regelungen zur Bestimmung des anwendbaren Rechts als auch hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit sowie der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen. Hinzu kommt als eine wesentliche Neuerung die Einführung des Europäischen Nachlasszeugnisses, mit dem erstmals ein eigenständiger Erbnachweis auf europäischer Ebene geschaffen wurde. Diese Arbeit widmet sich dem verfahrensrechtlichen Bereich der Abwicklung internationaler Nachlässe. Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen ermöglichen es den Beteiligten, auf den Ablauf der Nachlassabwicklung Einfluss zu nehmen, indem sie eine Vereinbarung über das zuständige Gericht treffen oder den staatlichen Gerichten die Entscheidungszuständigkeit ganz entziehen. Sie können so das Verfahren privatautonom gestalten und ihren Bedürfnissen und Wünschen anpassen. Dadurch können jenseits von gesetzgeberischen Entscheidungen, denen notwendigerweise eine typisierende Betrachtungsweise zugrunde liegt, Regelungen getroffen werden, die im 4 Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Nachlasszeugnisses (EuErbVO bzw. Erbrechtsverordnung).

A. Einführung in die Thematik

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Einzelfall interessengerechter sind, wie die Verlegung der Gerichtszuständigkeit an einen anderen Ort oder die Auswahl der Schiedsrichter und der Verfahrenssprache. Aus deutscher Sicht erlaubt die Erbrechtsverordnung erstmals eine umfassende Rechtswahl in Erbsachen5 und sieht ausdrücklich die Möglichkeit vor, Gerichtsstandsvereinbarungen abzuschließen. Sie verstärkt damit die Parteiund Privatautonomie.6 Hinsichtlich Gerichtsstandsvereinbarungen war nach der alten Rechtslage unter Geltung des nationalen deutschen Rechts die Unterscheidung zwischen streitiger und freiwilliger Gerichtsbarkeit zu beachten. Während für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit Zuständigkeitsvereinbarungen generell ausgeschlossen waren, bestand für Streitigkeiten, die der ZPO unterliegen, auch bisher schon in sehr eingeschränktem Maße die Möglichkeit, eine Gerichtsstandsvereinbarung abzuschließen.7 Die neue Regelung in Art. 5 EuErbVO sieht keine solche Unterscheidung vor, sondern erlaubt generell eine Vereinbarung über die internationale Zuständigkeit unter den dort genannten Voraussetzungen. Noch weitergehende Möglichkeiten der privatautonomen Einflussnahme nicht nur auf die internationale Zuständigkeit, sondern auch auf den Verfahrensablauf und die Auswahl der Schiedsrichter ermöglicht der Verweis einer Streitigkeit an ein Schiedsgericht durch den Abschluss einer Schiedsvereinbarung. Im Bereich des internationalen Handels werden Streitigkeiten inzwischen sehr häufig vor privaten Schiedsgerichten ausgetragen.8 Die Streitentscheidung vor Schiedsgerichten hat für die Parteien im Bereich des internationalen Handels viele Vorteile: Es bestehen kaum Beschränkungen durch zwingendes Recht bei der Gestaltung des Verfahrensablaufs und der Wahl des Schiedsorts, der Verfahrenssprache und des anwendbaren Rechts. Auch der Einfluss auf die Auswahl der Schiedsrichter, die Möglichkeit des Ausschlusses der Öffentlichkeit sowie die leichte Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen haben zum Erfolg der Schiedsgerichtsbarkeit beigetragen.9 Durch 5

Gem. Art. 25 Abs. 2 EGBGB war nach der alten Rechtslage nur eine Teilrechtswahl zugunsten deutschen Rechts für in Deutschland belegenes unbewegliches Vermögen eines Erblassers mit ausländischer Staatsangehörigkeit möglich. 6 Die Parteiautonomie ist das international-privatrechtliche Gegenstück zur Privatautonomie, vgl. z.B. v. Hoffmann/Thorn, IPR, § 5 Rn. 96. Zum Begriff der Parteiautonomie und der Abgrenzung zur Privatautonomie im internationalen Verfahrensrecht vgl. Coester-Waltjen, in: FS Heldrich, 549, 549 f. 7 Vgl. dazu unten S. 18. 8 Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.181; Hoffmann, SchiedsVZ 2010, 96, 97 f. 9 Für eine Übersicht zu den Vor- und Nachteilen von Schiedsverfahren im Allgemeinen vgl. etwa Münch, in: MüKo ZPO, Vorbemerkung zu den §§ 1025 ff., Rn. 64 ff.; Redfern/Hunter, Rn. 1.94 ff.; Schütze/Tscherning/Wais, Rn. 1 ff. Umfassend zur Tauglichkeit der Schiedsgerichtsbarkeit als Rechtsprechungssystem, Ebbing, S. 59 ff. Zu den Vor- und Nachteilen der Schiedsgerichtsbarkeit speziell im Erbrecht, Harder, S. 16 ff. und unten ab S. 188.

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Einleitung

die Globalisierung und die grenzüberschreitende Vernetzung der Wirtschaftsbeziehungen haben handelsrechtliche Schiedsverfahren stark zugenommen, wobei die Bedürfnisse dieser Verfahren die Entwicklung des Rechtsgebiets und seiner Vorschriften geprägt haben.10 Wenn heute von Schiedsgerichtsbarkeit gesprochen wird, ist deswegen meist die Handelsschiedsgerichtsbarkeit gemeint, oft auch die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit. Erbrechtliche Verfahren werden dagegen selten Schiedsgerichten zur Entscheidung übertragen, auch wenn dies dem deutschen Schiedsrecht, das im 10. Buch der ZPO geregelt ist, nicht fremd ist. § 1066 ZPO sieht ausdrücklich vor, dass „[f]ür Schiedsgerichte, die in gesetzlich statthafter Weite durch letztwillige […] Verfügungen angeordnet werden“, die schiedsrechtlichen Vorschriften der ZPO entsprechend gelten. Dies zeigt, dass sich der deutsche Gesetzgeber für erbrechtliche Streitigkeiten kein generelles Rechtsprechungsmonopol vorbehalten hat und die Streitentscheidung durch Schiedsgerichte grundsätzlich möglich ist. Die Erben oder andere Beteiligte an einer Streitigkeit in Erbsachen können somit vereinbaren, ihren Konflikt einem privaten Schiedsgericht zur Entscheidung zu übertragen. Auch in erbrechtlichen Streitigkeiten können die Vorteile, die zur Verbreitung der Schiedsgerichtsbarkeit in internationalen Handelsstreitigkeiten geführt haben, zur Geltung kommen. Dabei ist es kein Zufall, dass Schiedsverfahren gerade bei grenzüberschreitenden Sachverhalten besonders häufig der bevorzugte Streitbeilegungsmechanismus sind: In diesen Fällen kommen die Vorteile – gerade hinsichtlich Anerkennung und Vollstreckung – besonders zur Geltung. Ob dies aber auch auf erbrechtliche Sachverhalte zutrifft, ist aufgrund der Besonderheiten dieses Rechtsgebiets keineswegs so eindeutig wie in Handelssachen und Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Neben der Vereinbarung einer Streitbeilegung durch Schiedsgerichte ist es aufgrund der Regelung des § 1066 ZPO aber auch möglich, dass einem Schiedsgericht durch die einseitige Anordnung des Erblassers die Streitentscheidungskompetenz zugewiesen wird.11 Ein solches außervertragliches Schiedsgericht stellt eine Besonderheit dar, weil die Grundlage der Schiedsgerichtsbarkeit normalerweise gerade in der Vereinbarung der Parteien liegt, die ihr Recht auf staatlichen Rechtsschutz freiwillig aufgeben.12 Im Erbrecht ist dagegen die einseitige Anordnung durch den Erblasser der Regelfall, so 10 Vgl. Born, International Commercial Arbitration, S. 63 f.; Schwab/Walter, Kap. 41 Rn. 1. 11 Der Titel der Arbeit, der sich nach dem Wortlaut nur auf Schiedsvereinbarungen bezieht, ist insofern mangels eines passenden, aussagekräftigen Oberbegriffs, der sowohl Schiedsvereinbarungen als auch Schiedsanordnungen umfasst, begrifflich etwas ungenau. Inhaltlich behandelt die vorliegende Arbeit sowohl Schiedsvereinbarungen als auch Schiedsanordnungen. 12 Born, International Commercial Arbitration, S. 247; Münch, in: MüKo ZPO, § 1029 Rn. 4.

B. Gang der Untersuchung

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dass es durchaus naheliegt, auch auf der verfahrensrechtlichen Ebene einseitige Anordnungen zuzulassen. Durch das Aufeinandertreffen der Regelungsprinzipien des Erbrechts und des Schiedsrechts ergeben sich allerdings besondere Fragestellungen.

B. Gang der Untersuchung B. Gang der Untersuchung

Im ersten Teil dieser Arbeit werden Gerichtsstandsvereinbarungen in internationalen Erbfällen behandelt. Dabei ist zunächst als Ausgangspunkt kurz darzulegen, welche Rahmenbedingungen aus deutscher Sicht die Nachlassabwicklung in verfahrensrechtlicher Hinsicht bestimmen. Anschließend folgt eine detaillierte Analyse der Regelung zu Gerichtsstandsvereinbarungen in Art. 5 ff. EuErbVO. Zunächst werden Probleme hinsichtlich des Abschlusses und der Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen erörtert. Darauf folgen Erwägungen, die verfahrensrechtliche Folgefragen betreffen. Zu berücksichtigen ist dabei immer die Einordnung der Regelung in den Kontext der Verordnung selbst sowie in das entstehende und weiter wachsende System des europäischen Internationalen Zivilverfahrensrechts. Der zweite Teil der Arbeit befasst sich mit Schiedsverfahren in internationalen Erbfällen. Dabei gilt es zunächst aus deutscher Perspektive die Rahmenbedingungen für erbrechtliche Schiedsverfahren im internationalen Kontext zu klären. Neben der Rolle der Erbrechtsverordnung werden die Bestimmung des anwendbaren Rechts und die Möglichkeit der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer erbrechtlicher Schiedssprüche in Deutschland thematisiert. Nach dieser Betrachtung, die von der Perspektive des deutschen Rechtsanwenders und Richters ausgeht, folgt ein Vergleich zu ausgewählten ausländischen Rechtsordnungen. Neben England als einem Vertreter des Common Law-Systems werden die Regelungen in der Schweiz und in Spanien betrachtet. Zum Abschluss erfolgt im dritten Teil ein Vergleich zwischen Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen, der gewisse Gemeinsamkeiten, aber auch Unterschiede aufzeigt. Anhand dieses Vergleichs der privatautonomen Einflussmöglichkeiten auf das Erbverfahren werden Kriterien erarbeitet, die es bei der praktischen Anwendung durch Erblasser und Hinterbliebene zu berücksichtigen gilt.

1. Teil

Gerichtsstandsvereinbarungen im internationalen Erbrecht Eine Gerichtsstandsvereinbarung entfaltet ihre Wirkung auf prozessualer Ebene: Je nach ihrer Ausgestaltung führt sie zur Zuständigkeit bzw. Unzuständigkeit bestimmter Gerichte. Durch eine Gerichtsstandsvereinbarung weichen die Parteien von der gesetzlich vorgesehenen Zuständigkeitsordnung ab, wobei die Vereinbarung häufig die Zuständigkeit eines bestimmten Gerichts vorsieht und gleichzeitig die Zuständigkeit aller anderen Gerichte abbedingt, so dass das Forum der Streitentscheidung eindeutig feststeht. Von besonderer Relevanz ist dies in internationalen Sachverhalten, weil in diesen Fällen nicht nur die räumlichen Distanzen größer sind, sondern auch weitere Weichenstellungen getroffen werden. So wenden Gerichte ihr eigenes Verfahrensrecht an,1 was insbesondere hinsichtlich des Beweisrechts2 Auswirkungen auf materielle Fragen haben kann. Die Verhandlung wird in der jeweiligen Landessprache durchgeführt3 und ein lokaler Korrespondenzanwalt muss beauftragt werden.4 Hinzu kommt, dass jedes Gericht das anwendbare Recht über sein eigenes Internationales Privatrecht bestimmt, so dass die Wahl des Gerichtsstands mittelbar Auswirkungen auf das in der Sache anwendbare Recht hat.5 Dieser Aspekt verliert durch die zunehmende Vereinheitlichung des Internationalen Privatrechts auf europäischer Ebene zwar an Bedeutung, ist aber dennoch in Bezug auf Drittstaaten nicht zu vernachlässigen. Gerade in Fällen mit Auslandsbezug sind Vereinbarungen über die Zuständigkeit also sinnvoll. Zumeist werden Gerichtsstandsvereinbarungen bereits vor Entstehen einer konkreten Streitigkeit gemeinsam mit einem Vertrag abgeschlossen, da es zu

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Geimer, IZPR, Rn. 319; Nagel/Gottwald, IZPR, § 1 Rn. 42. Während man sich weitgehend einig ist, dass das Beweisverfahrensrecht dem lex foriGrundsatz unterliegt, ist die Abgrenzung zwischen materiellen und verfahrensrechtlichen Normen im Beweisrecht nicht einfach und es stellen sich häufig komplexe Qualifikationsfragen, vgl. Linke/Hau, IZVR, Rn. 10.1 ff. 3 Vgl. dazu in Deutschland § 184 GVG. Zur Rolle von Fremdsprachen im Gerichtsverfahren Armbrüster, NJW 2011, 812 ff. 4 Vgl. Schack, IZVR, Rn. 230. 5 Vgl. Schack, IZVR, Rn. 246. 2

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

diesem Zeitpunkt deutlich einfacher ist, eine Einigung herbeizuführen.6 Im Rahmen der Vertragsverhandlungen werden üblicherweise Regelungen für etwaige aus diesem Vertrag zwischen den beiden Partnern entstehende Streitigkeiten diskutiert und vereinbart. Erbrechtliche Sachverhalte, in denen eine gerichtliche Entscheidung nötig ist, weisen im Vergleich dazu einige Besonderheiten auf. Von einem Erbfall sind normalerweise mehr als zwei Beteiligte – beispielsweise Erbe, Erbprätendent, Pflichtteilsberechtigter und Vermächtnisnehmer – betroffen, während Verträge typischerweise zwischen zwei Parteien abgeschlossen werden. Es findet außerdem kein Verhandlungsprozess über den Inhalt des Rechtsverhältnisses statt, sondern der Erblasser, der selbst von der gerichtlichen Abwicklung nach seinem Tod nicht mehr betroffen ist, kann einseitig über sein Vermögen und die Abwicklung seines Nachlasses verfügen. Die Beteiligten können sich nicht aussuchen, mit wem sie sich in der Nachlassabwicklung auseinandersetzen müssen. Hinzu kommt, dass die Betroffenen üblicherweise im Wesentlichen Familienmitglieder sind und dadurch die emotionale Ebene eine deutlich größere Rolle spielt als in einer normalen Vertragsbeziehung. Diese Unterschiede müssen berücksichtigt werden, wenn Gerichtsstandsvereinbarungen im erbrechtlichen Kontext diskutiert werden. Als Ausgangspunkt dient hier die deutsche Perspektive auf einen internationalen Erbfall. Deswegen gilt es vorab einige verfahrensrechtliche Grundlagen aus der Sicht des deutschen Rechts darzulegen.

A. Verfahrensrechtliche Grundlagen aus deutscher Sicht A. Verfahrensrechtliche Grundlagen

Zu unterscheiden ist zwischen der internationalen und der örtlichen Zuständigkeit.7 Die internationale Zuständigkeit bestimmt, ob die Gerichte eines bestimmten Landes zuständig sind. Hingegen wird durch die Regeln der örtlichen Zuständigkeit das kompetente Gericht innerhalb des Landes festgelegt. Es ist möglich, mit einer Gerichtsstandsvereinbarung nur die internationale Zuständigkeit festzulegen. Typischerweise wird aber das konkrete Gericht bezeichnet, so dass internationale, örtliche und auch sachliche Zuständigkeit gemeinsam geregelt werden. Jedes Gericht wendet dabei nach der lex foriRegel sein eigenes Zuständigkeitsrecht an, das auch bestimmt, ob und unter welchen Bedingungen Gerichtsstandsvereinbarungen wirksam sind.8 Im Folgenden soll daher kurz auf die Rechtsgrundlagen aus deutscher Sicht eingegangen werden. 6

Vgl. Magnus, IPRax 2013, 393, 396. Vgl. Linke/Hau, Rn. 4.1; Schack, IZVR, Rn. 217. 8 BGH (15.07.1972), BGHZ 59, 23, 26; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 37 Rn. 2; Schack, IZVR, Rn. 495. 7

A. Verfahrensrechtliche Grundlagen

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I. Rechtsgrundlagen Vorrangig vor dem nationalen Recht sind unionsrechtliche und staatsvertragliche Rechtsquellen zu beachten, die der Rechtsvereinheitlichung dienen. 1. EuErbVO Insbesondere ist die Erbrechtsverordnung relevant, die seit dem Eintritt ihrer Geltung am 17. August 2015 für Fälle, in denen es um die Rechtsnachfolge von Todes wegen geht, die für deutsche Gerichte zu beachtenden Regelungen der internationalen Zuständigkeit beinhaltet. Als europäische Verordnung geht sie dem bisher einschlägigen nationalen Recht aufgrund des Anwendungsvorrangs vor.9 Gemäß Art. 1 EuErbVO umfasst ihr Anwendungsbereich alle Angelegenheiten der Rechtsnachfolge von Todes wegen. Die Verordnung regelt grundsätzlich nur die internationale Zuständigkeit, wie an Art. 2 EuErbVO deutlich wird, der klarstellt, dass die innerstaatlichen Zuständigkeiten der Behörden der Mitgliedstaaten10 nicht berührt werden.11 Die Erbrechtsverordnung enthält in den Art. 5–7 und 9 eine Regelung zu Gerichtsstandsvereinbarungen, die der Hauptgegenstand dieses ersten Teils ist. 2. Brüssel Ia-VO Die Brüssel I-VO12 wurde am 10. Januar 2015 durch die in einigen Bereichen reformierte Brüssel Ia-VO13 abgelöst. Auch diese Verordnung hat Vorrang vor dem nationalen Recht und ist gemäß Art. 1 Abs. 1 Brüssel Ia-VO auf Zivil- und Handelssachen anwendbar, wobei aber gemäß Art. 1 Abs. 2 lit. f Brüssel Ia-VO das Gebiet des Testaments- und Erbrechts explizit ausgenommen ist. Durch die Reform ergeben sich für die Frage des sachlichen Anwendungsbereichs keine Änderungen. Der Wortlaut von Art. 1 Brüssel Ia-VO weicht nur durch eine unterschiedliche Aufteilung der ausgenommenen Be-

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Zum Vorrang des Europarechts vor dem nationalen Recht vgl. etwa Herdegen, Europarecht, § 10 Rn. 1 ff.; Schroeder, Grundkurs Europarecht, § 5 Rn. 14 ff. 10 Mitgliedstaaten im Sinne der Erbrechtsverordnung sind alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union außer das Vereinigte Königreich, Irland und Dänemark, für die die Verordnung nicht gilt, vgl. dazu Erwägungsgründe 82 und 83. 11 Art. 5 EuErbVO lässt richtigerweise auch die Vereinbarung der örtlichen Zuständigkeit direkt nach der Verordnung zu, dies ist jedoch umstritten, vgl. dazu unten S. 60 f. 12 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel I-VO). 13 Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil und Handelssachen (Neufassung) (Brüssel Ia-VO).

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

reiche in seinem Absatz 2 von der alten Fassung ab, nicht aber inhaltlich.14 Der Umfang dieser Einschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs der Verordnung ist – wie die Regelungen des Unionsrechts generell – autonom auszulegen.15 Ob eine Streitigkeit dem ausgeschlossenen Gebiet des Erb- und Testamentsrechts zuzuordnen ist, richtet sich nach dem Gegenstand des Verfahrens.16 Mit der Geltung der EuErbVO ist die Abgrenzung nicht mehr zwischen der Anwendbarkeit der Brüssel Ia-VO und nationalem Recht, sondern zwischen den beiden europäischen Verordnungen durchzuführen.17 Der Ausschluss erbrechtlicher Streitigkeiten nach Art. 1 Abs. 2 lit. f Brüssel Ia-VO gilt insbesondere für solche Verfahren, die nach deutschem Recht der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuzuordnen sind. 18 Bei streitigen Verfahren ist die Abgrenzung in Grenzbereichen dagegen nicht ganz einfach, etwa dann, wenn ein Anspruch kumulativ auf Anspruchsgrundlagen aus verschiedenen Rechtsgebieten gestützt werden kann, beispielsweise im Fall einer Klage des Erben gegen den Erbschaftsbesitzer auf Herausgabe, die sich im deutschen Recht parallel auf den erbrechtlichen § 2018 BGB und den sachenrechtlichen § 985 BGB stützen kann.19 Auch setzen sich Qualifikationsprobleme im Internationalen Privatrecht auf der prozessrechtlichen Ebene fort. 20 Schon vor Geltung der EuErbVO herrschte weitgehend Einigkeit darüber, dass die Brüssel I-VO nur dann anwendbar ist, wenn es sich um Klagen durch

14 Hinzu kommt lediglich der explizite Ausschluss des Unterhaltsrechts in Art. 1 Abs. 2 lit. e Brüssel Ia-VO, das in der EuUnthVO (Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen) inzwischen einer eigenständigen Regelung zugeführt wurde, die auch bisher schon dazu führte, dass die EuUnthVO im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten der Brüssel I-VO vorging, Art. 68 Abs. 1 EuUnthVO. Vgl. Gottwald, in: MüKo ZPO, Art. 1 EuGVO Rn. 13; Kropholler/v. Hein, Art. 5 EuGVO Rn. 55a. 15 Geimer/Schütze, EuZVR, Art. 1 EuGVVO Rn. 50 ff.; Gottwald, in: MüKo ZPO, Vorbemerkung zu Art. 1 ff. Brüssel I-VO Rn. 40; Staudinger, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Einl Brüssel Ia-VO Rn. 36. 16 Geimer/Schütze, EuZVR, Art. 1 EUGVVO Rn. 58; Kropholler/v. Hein, Art. 1 EuGVO Rn. 17. 17 Vgl. Lehmann, IPRax 2006, 204, 204; Mankowski, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 1 Brüssel Ia-VO Rn. 169; Schlosser/Hess, EuZPR, Art. 1 EuGVVO Rn. 18; Weber, S. 80. Auf die Notwendigkeit einer übereinstimmenden Auslegung der Begriffe in den verschiedenen Verordnungen weist auch das MPI für ausländisches und internationales Privatrecht hin, vgl. MPI Stellungnahme, RabelsZ 74 (2010), 522, 526. 18 Geimer/Schütze, EuZVR, Art. 1 EuGVVO Rn. 18; Schlosser/Hess, EuZPR, Art. 1 EuGVVO Rn. 18; Weber, S. 60 ff. mit Beispielen. Zur Abgrenzung zwischen freiwilliger und streitiger Gerichtsbarkeit im nationalen Recht siehe unten S. 15. 19 Vgl. Kropholler/v. Hein, Art. 1 EuGVO Rn. 19. Zu diesem und weiteren Grenzfällen vgl. Weber, S. 62 ff. 20 Weber, S. 67.

A. Verfahrensrechtliche Grundlagen

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oder gegen außenstehende, am Erbfall unbeteiligte Dritte handelt.21 Diese Fälle, zumeist Klagen von Nachlassgläubigern gegen den Nachlass, die auch gegen den Erblasser hätten erhoben werden können, unterliegen der Brüssel Ia-VO, weil der Schwerpunkt des Verfahrensgegenstands nicht auf dem Erbrecht liegt, sondern nur Vorfragen erbrechtlicher Natur betroffen sind.22 Wenn beispielsweise aus einem Kaufvertrag des Erblassers mit grenzüberschreitenden Bezügen gegen die Erben vorgegangen werden soll, richtet sich die internationale Zuständigkeit nach der Brüssel Ia-VO.23 Es bleibt dadurch trotz des – hinsichtlich seines Zeitpunkts kaum vorhersehbaren – Eintritts des Erbfalls bei der Zuständigkeitsordnung, auf die sich der Vertragspartner im Abschlusszeitpunkt eingestellt hat, und auch etwaig im Kaufvertrag getroffene Gerichtsstandsvereinbarungen gelten weiter.24 In allen Fällen, in denen die Hauptfrage eine erbrechtliche ist und die damit einen erbrechtlichen Verfahrensgegenstand haben, ist jedoch die EuErbVO anwendbar und hält als spezifisch auf das Erbrecht zugeschnittenes Regelungssystem die interessengerechtere Lösung bereit.25 Auch wenn ein Begehren auf verschiedene Anspruchsgrundlagen gestützt werden kann, richtet sich die Bestimmung des Verfahrensgegenstands nach dem Schwerpunkt der Streitigkeit, der im Fall der Herausgabeklage des Erben gegen den Erbschaftsbesitzer erbrechtlich einzuordnen ist.26 Wo vor Geltung der EuErbVO vielleicht noch die Versuchung bestand, den Geltungsbereich der Brüssel IaVO möglichst weit zu verstehen, um eine europaweit einheitliche Lösung zu ermöglichen und den Rückgriff auf nationales Recht zu minimieren,27 besteht dazu nunmehr keine Notwendigkeit mehr. Daher spielt die Brüssel Ia-VO als Rechtsgrundlage in Streitigkeiten mit einem erbrechtlichen Verfahrensgegenstand keine Rolle und wird im Rahmen dieser Arbeit nur herangezogen, um im Falle von vergleichbaren Regelungsinhalten eine einheitliche Auslegung innerhalb des europäischen Internationalen Zivilverfahrensrechts über die Grenzen der Verordnungen hinweg zu gewährleisten.

21 Geimer/Schütze, EuZVR, Art. 1 EuGVVO Rn. 116; Kropholler/v. Hein, Art. 1 EuGVO Rn. 28; Mankowski, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, 3. Aufl. 2011, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 17; Schlosser, EuZPR, 3. Aufl. 2009, Art. 1 EuGVVO Rn. 18. 22 Vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 1 EuErbVO Rn. 4; Schmidt, in: Dutta/Weber, Art. 1 Rn. 10; Weber, in: Dutta/Weber, Einl Rn. 56. 23 Vgl. Weber, S. 86. 24 Vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 1 EuErbVO Rn. 4. 25 Vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 1 EuErbVO Rn. 4; Mankowski, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 1 Brüssel Ia-VO Rn. 173; Weber, S. 59. 26 Vgl. Weber, S. 85 f. 27 Vgl. Weber, S. 57, die sich aber letztlich auch gegen eine Anwendbarkeit der Brüssel IVO ausspricht, S. 95 f.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

3. Staatsvertragliche Übereinkommen Im erbrechtlichen Bereich gibt es neben europäischen Rechtsakten auch staatsvertragliche Übereinkommen, die Regelungen zur internationalen Zuständigkeit enthalten. Gegenüber dem nationalen Recht sind diese Übereinkommen als lex specialis oder lex posterior vorrangig.28 Das Verhältnis zur EuErbVO ist dagegen ausdrücklich in Art. 75 der Verordnung geregelt, der völkerrechtlichen Übereinkommen, die schon vor Inkrafttreten der Verordnung bestanden, Vorrang einräumt. Da Staatsverträge für ihre Wirksamkeit der Umsetzung durch ein nationales Transformationsgesetz bedürfen (Art. 59 Abs. 2 GG), haben sie den Rang von einfachem Bundesrecht.29 Europäisches Recht geht dem aufgrund seines Anwendungsvorrangs grundsätzlich vor, weswegen eine Regelung durch die Verordnung notwendig war, damit die Mitgliedstaaten ihren völkerrechtlichen Verpflichtungen nachkommen können. Nach Art. 75 Abs. 1 EuErbVO haben bi- und multilaterale Übereinkommen, bei denen mindestens ein Drittstaat beteiligt ist, Vorrang vor der Erbrechtsverordnung, dann allerdings auch im Verhältnis zweier Mitgliedstaaten untereinander. Die Sonderregelung des Abs. 2, die wiederum den Vorrang der Verordnung anordnet, greift nur bei Staatsverträgen, an denen ausschließlich Mitgliedstaaten beteiligt sind.30 Die Bundesrepublik Deutschland hat zwei Übereinkommen abgeschlossen, in denen Regelungen zur internationalen Zuständigkeit in Erbsachen enthalten sind. In der Anlage zu Art. 20 des Konsularvertrags zwischen dem Deutschen Reich und der Türkischen Republik31 finden sich Regelungen zur internationalen Zuständigkeit in den §§ 8 und 15, die jeweils eine ausschließliche internationale Zuständigkeit begründen.32 In § 8 ist die internationale Zustän28

Kegel/Schurig, S. 12. Vgl. Herdegen, Völkerrecht, § 22 Rn. 6; Nettesheim, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 59 Rn. 183 ff. 30 Bauer, in: Dutta/Weber, Art. 75 EuErbVO Rn. 8 ff.; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 75 EuErbVO Rn. 8; Fucik, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 75 Rn. 4; Reinhartz, in: Bergquist et al., Art. 75 Rn. 4 f.; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 75 EuErbVO Rn. 6. 31 Konsularvertrag zwischen dem Deutschen Reich und der Türkischen Republik vom 28. Mai 1929 (RGBl. II 1930, S. 748), nach dem Zweiten Weltkrieg mit Wirkung vom 1. März 1952 wieder angewendet (BGBl. II 1952, S. 608; Deutsch-Türkisches Nachlassabkommen). 32 LG München I (26.09.2006), FamRZ 2007, 1250, 1251 mit zustimmender Anmerkung Bauer, FamRZ 2007, 1252 ff.; Haas, in: Süß, Erbrecht in Europa, 2. Aufl. 2008, § 7 Rn. 7; Köhler, in: Kroiß/Horn/Solomon, Vor Artikel 20–38 EuErbVO: Einleitung IPR Rn. 54; Majer, ZEV 2012, 182, 184; Nagel/Gottwald, IZPR, § 4 Rn. 136. Für eine einschränkende Auslegung der Heimatzuständigkeit für den beweglichen Nachlass gem. § 15, das heißt für eine konkurrierende Zuständigkeit in Fällen, in denen der (potenziell) Berechtigte eine andere Staatsangehörigkeit hat als der Erblasser, Dörner, in: Staudinger, Vorbem zu Art. 25 und 26 EGBGB Rn. 182; Hohloch, in: Erman BGB, 14. Aufl. 2014, Art. 25 EGBGB Rn. 57a. 29

A. Verfahrensrechtliche Grundlagen

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digkeit für Klagen aufgrund von Ansprüchen Dritter gegen den Nachlass geregelt.33 § 15 S. 1 regelt dagegen die internationale Zuständigkeit für streitige Verfahren34 von (potenziell) erbrechtlich Berechtigten untereinander.35 Gerichtsstandsvereinbarungen finden in dem Abkommen keine Erwähnung. Die Ausgestaltung als ausschließliche internationale Zuständigkeit, die sich aus dem Wortlaut „sind […] anhängig zu machen“36 sowohl in § 8 als auch in § 15 S. 1 ergibt, spricht aber dafür, dass ein Abweichen nicht möglich ist. Mit dieser Begründung hat das LG München I die Möglichkeit der Zuständigkeitsbegründung über ein rügeloses Einlassen abgelehnt,37 so dass der Weg über eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien konsequenterweise auch ausgeschlossen ist. Diese Rechtslage gilt unverändert, auch wenn das Zuständigkeitsregime vielfach als unbefriedigend und nicht mehr zeitgemäß empfunden wird.38 Eine – wenn auch rechtspolitisch sinnvolle und wünschenswerte – Änderung dieser Rechtslage lässt sich nur über die Beendigung oder eine inhaltliche Anpassung des Abkommens erreichen. Im Deutsch-Sowjetischen Konsularvertrag39 ist in Art. 26 lediglich eine Zuständigkeit der örtlichen Behörden für die Nachlasssicherung angeordnet. Da nur für diesen engen Bereich eine vorrangige völkerrechtliche Regelung besteht, ist im Übrigen für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit auf die EuErbVO abzustellen. 4. Nationales Recht Soweit keine vorrangigen staatsvertraglichen Übereinkommen oder Regelungen des Unionsrechts eingreifen, richtet sich die internationale genauso wie die örtliche Zuständigkeit nach nationalem Recht. Bevor die Erbrechtsverordnung Geltung erlangte, wurde die internationale Zuständigkeit für Erbver33 LG München I (26.09.2006), FamRZ 2007, 1250, 1251; Dörner, in: Staudinger, Vorbem zu Art. 25 und 26 EGBGB Rn. 180; Haas, in: Süß, Erbrecht in Europa, 2. Aufl. 2008, § 7 Rn. 7. 34 Bauer, FamRZ 2007, 1252, 1252; Hohloch, in: Erman BGB, 14. Aufl. 2014, Art. 25 EGBGB Rn. 57a. 35 Haas, in: Süß, Erbrecht in Europa, 2. Aufl. 2008, § 7 Rn. 7; Köhler, in: Kroiß/Horn/Solomon, Vor Artikel 20–38 EuErbVO: Einleitung IPR Rn. 54. 36 Hervorhebung durch die Verfasserin. 37 LG München I (26.09.2006), FamRZ 2007, 1250, 1251 mit zustimmender Anmerkung Bauer, FamRZ, 1252, 1253 f. 38 Bauer, FamRZ 2007, 1252, 1257; Dörner, ZEV 1996, 90, 96; Haas, in: Süß, Erbrecht in Europa, 2. Aufl. 2008, § 7 Rn. 7; Majer, ZEV 2012, 182, 184 f. 39 Konsularvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken vom 25. April 1958 (BGBl. II 1959, S. 233). Nach dem Auseinanderfallen der früheren UdSSR gilt dieser Vertrag im Verhältnis zwischen Deutschland und den meisten der Nachfolgestaaten, vgl. Dörner, in: Staudinger, Vorbem zu Art. 25 und 26 EGBGB Rn. 194 f.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

fahren weitestgehend durch die doppelfunktionale Anwendung der nationalen Vorschriften zur örtlichen Zuständigkeit bestimmt, wobei zwischen der freiwilligen und der streitigen Gerichtsbarkeit zu unterscheiden war. 40 Für Nachlasssachen, die gemäß § 342 FamFG der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesen sind, legt § 105 FamFG ausdrücklich fest, dass die internationale Zuständigkeit durch die Vorschriften zur örtlichen Zuständigkeit doppelfunktional mitgeregelt wird.41 Soweit es sich bei erbrechtlichen Streitigkeiten um solche handelt, die nicht der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugeordnet sind, richtete sich die internationale Zuständigkeit auch ohne ausdrückliche Regelung doppelfunktional42 nach den Vorschriften zur örtlichen Zuständigkeit der ZPO. Seit Geltung der Erbrechtsverordnung sind die nationalen Regelungen für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit nicht mehr anwendbar. Die Erbrechtsverordnung regelt aber gemäß Art. 2 EuErbVO grundsätzlich nur die internationale Zuständigkeit, so dass dem nationalen Recht für die Bestimmung von örtlicher und sachlicher Zuständigkeit weiterhin Bedeutung zukommt. Der deutsche Gesetzgeber hat mit dem Internationalen Erbrechtsverfahrensgesetz, kurz IntErbRVG,43 dazu ein Gesetz erlassen, das die bisherigen nationalen Regelungen an die Erbrechtsverordnung anpasst. In den §§ 2 und 47 IntErbRVG bestehen insoweit Sonderregelungen zur örtlichen Zuständigkeit. Für streitige Verfahren enthält § 2 IntErbRVG in den Absätzen 1–3 Regelungen zur Konkretisierung der Art. 5–9 EuErbVO, während sich Absatz 4 auf alle anderen Zuständigkeitsvorschriften der Erbrechtsverordnung bezieht und festlegt, dass es auch für die örtliche Zuständigkeit vorrangig auf den letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers ankommt. § 47 IntErbRVG ist im Wesentlichen eine Verweisungsnorm, die anordnet, dass für den Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Regelungen des § 2 IntErbRVG entsprechend gelten. Die Unterscheidung in freiwillige und streitige Gerichtsbarkeit behält auf nationaler Ebene ihre Bedeutung, weil die Verordnung keine Regelungen zur Verfahrenszuständigkeit trifft, sondern dies dem nationalen Recht überlässt. Die Bestimmung der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit wiederum ist von der Art des Verfahrens abhängig, weil jeweils unterschiedliche Regelungen greifen, wobei insbesondere zwischen der Geltung der ZPO und des FamFG zu unterscheiden ist.

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Zu dieser Trennung, den Abgrenzungskriterien und Unterschieden hinsichtlich des Verfahrens siehe unten ab S. 15. 41 Mayer, in: MüKo FamFG, § 343 Rn. 1; Hau, in: Prütting/Helms, § 105 Rn. 25. 42 Allg. Meinung, vgl. nur Geimer, IZPR, Rn. 949; Linke/Hau, IZVR, Rn. 4.63; Nagel/Gottwald, IZPR, Rn. 419; Patzina, in: MüKo ZPO, § 12 Rn. 89 f. 43 Das Gesetz wurde als Artikel 1 des Gesetzes zum Internationalen Erbrecht und zur Änderung von Vorschriften zum Erbschein sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften am 29. Juni 2015 verkündet (BGBl. 2015 I, S. 1042 ff.).

A. Verfahrensrechtliche Grundlagen

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II. Unterscheidung zwischen freiwilliger und streitiger Gerichtsbarkeit Die Verfahren in Erbsachen sind teilweise der freiwilligen, teilweise der streitigen Gerichtsbarkeit zugeordnet, so dass sich verfahrensrechtliche Regelungen sowohl im FamFG als auch in der ZPO befinden. Diese Unterscheidung ist historisch gewachsen und fand sich schon im römischen Recht.44 Hinsichtlich Interessenlage und Verfahrensablauf bestehen insofern einige Unterschiede. Da die Abgrenzung auf nationaler Ebene fortgilt, ist es wichtig, die bestehenden Unterschiede zu erfassen, um die sich daraus ergebenden Probleme bei der einheitlichen Anwendung der Erbrechtsverordnung verstehen und berücksichtigen zu können. 1. Abgrenzungskriterien Die Abgrenzung zwischen der freiwilligen und der streitigen Gerichtsbarkeit erfolgt heute durch enumerative Zuweisung bestimmter Verfahren zur freiwilligen Gerichtsbarkeit.45 So sind in § 342 Abs. 1 FamFG die Nachlasssachen aufgelistet, die der freiwilligen Gerichtsbarkeit, das heißt den Nachlassgerichten, zugeordnet sind. Eine allgemeine Abgrenzung der Gegenstände der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach materiellen Kriterien lässt sich nicht sinnvoll durchführen,46 weil bei der Zuweisung der Materien vor allem Zweckmäßigkeitserwägungen eine entscheidende Rolle spielen.47 Deswegen sind die Verfahrensgegenstände sehr unterschiedlich und es ist nicht möglich, eine umfassende und einheitliche materielle Definition zu erarbeiten.48 Dabei kann in Erbsachen sogar in einigen Fällen das gleiche Ziel sowohl in der freiwilligen als auch in der streitigen Gerichtsbarkeit erreicht werden. Beispielsweise kann der Erbe auf Herausgabe des unrichtigen Erbscheins an das Nachlassgericht gemäß § 2362 Abs. 1 BGB vor dem Prozessgericht klagen oder gemäß § 2361 BGB ein Verfahren vor dem Nachlassgericht einleiten, das auf Einziehung oder Kraftloserklärung des Erbscheins gerichtet ist. 49 Dennoch gibt es einen klassischen Kernbereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit, der sich dadurch auszeichnet, dass die Gerichte eine rechtsfürsorgen-

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Habscheid, Freiwillige Gerichtsbarkeit, S. 19. Brehm, § 1 Rn. 5; Prütting, in: Prütting/Helms, Einl. Rn. 52; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 11 Rn. 10. 46 BT-Drucks. 16/6308, S. 175. 47 Vgl. Muscheler, ZEV 2009, 317, 318; Pabst, in: MüKo FamFG, § 1 Rn. 14. So auch schon Habscheid, Freiwillige Gerichtsbarkeit, S. 22, zum FGG, der Vorgängerkodifikation des FamFG, die bis zu dessen Inkrafttreten am 1. September 2009 galt. 48 Prütting, in: Prütting/Helms, Einl. Rn. 52; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 11 Rn. 1; Sternal, in: Keidel, FamFG, § 1 Rn. 12; Zimmermann, FamFG, Rn. 2. 49 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 11 Rn. 11 f. mit weiteren Beispielen. 45

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

de Tätigkeit ausüben.50 Diese Fürsorge kann entweder einzelnen Personen dienen, wie etwa im Betreuungsrecht, oder im Dienste der Allgemeinheit stehen, wie dies bei der Führung öffentlicher Register der Fall ist. Das Nachlassverfahren gehört zu diesem klassischen Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit,51 anhand dessen die Verfahrensgrundsätze entwickelt wurden, die dazu geführt haben, dass der Gesetzgeber auch andere Materien diesem Zweig der Gerichtsbarkeit zugeordnet hat. 2. Interessenlage und Besonderheiten der Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit An der fürsorgenden Tätigkeit der Gerichte im Rahmen der klassischen freiwilligen Gerichtsbarkeit besteht ein öffentliches Interesse.52 Beispielsweise dienen die Nachlassgerichte als dauerhafte Verwahrstelle von Testamenten und Erbverträgen sowie als Anlaufstelle für die Entgegennahme von Erklärungen und Anträgen und sorgen für die Sicherung des Nachlasses, wenn die Erben unbekannt sind. Manche Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit können Wirkungen gegenüber nicht am Verfahren Beteiligten entfalten.53 Deutlich wird dies bei der Erteilung eines Erbscheins, der gemäß §§ 2365 ff. BGB als richtig gilt und öffentlichen Glauben vermittelt, der auch einen Erwerb vom Nichtberechtigten ermöglicht. Aufgrund dieser Interessenlage gilt in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundsätzlich, dass das Gericht von Amts wegen tätig wird (Offizialmaxime).54 In Nachlasssachen gilt dies jedoch letztlich nur hinsichtlich Angelegenheiten der Nachlasssicherung gemäß § 1960 BGB, der Testamentseröffnung gemäß § 348 FamFG und teilweise hinsichtlich der Erbenermittlung.55 In den anderen Nachlasssachen, wie z.B. der Erteilung eines Erbscheins, der Bestellung eines Testamentsvollstreckers oder Nachlassverwalters oder der Errichtung eines Inventars, ist dage-

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Borth/Gandel, in: Musielak/Borth, § 1 Rn. 2; Brehm, § 1 Rn. 12, 25; Bumiller/Harders/ Schwamb, § 1 Rn. 4; Habscheid, Freiwillige Gerichtsbarkeit, S. 32 f.; Rosenberg/Schwab/ Gottwald, § 11 Rn. 1. 51 Bumiller/Harders/Schwamb, § 1 Rn. 4; Habscheid, Freiwillige Gerichtsbarkeit, S. 32. 52 Habscheid, Freiwillige Gerichtsbarkeit, S. 33. 53 Vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 8; Kroll-Ludwigs, notar 2016, 75, 83; Odersky, notar 2015, 183, 186. 54 Ahn-Roth, in: Prütting/Helms, § 22 Rn. 4; Bumiller/Harders/Schwamb, § 23 Rn. 1; Firsching/Graf, Rn. 3.11; Sternal, in: Keidel, FamFG, § 23 Rn. 5; Ulrici, in: MüKo FamFG, Vorbemerkung zu den §§ 23 ff. Rn. 10. 55 Dies ist durch Landesrecht geregelt. In Bayern sieht Art. 37 Abs. 1 AGGVG die Ermittlung der Erben von Amts wegen vor, außer es gehört kein Grundstück zum Nachlass oder es ist nicht zu erwarten, dass der Nachlass die Beerdigungskosten übersteigt, vgl. Firsching/Graf, Rn. 3.12.

A. Verfahrensrechtliche Grundlagen

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gen ein Antrag vorgesehen und es gilt dann – wie in der streitigen Zivilgerichtsbarkeit – die Dispositionsmaxime.56 Für alle Nachlassverfahren gilt dagegen der in § 26 FamFG57 verankerte Grundsatz der Amtsermittlung, der das Gericht verpflichtet, über den Vortrag der Beteiligten hinaus die erforderlichen Tatsachen zu ermitteln. Dies stellt einen zentralen Unterschied zum Beibringungsgrundsatz unter Geltung der ZPO dar,58 wo nur die Tatsachen, die die Parteien vorbringen, berücksichtigt werden.59 Der Amtsermittlungsgrundsatz stellt sicher, dass dem Gericht die Mittel zur Verfügung stehen, sich eine umfassende, inhaltlich zutreffende Basis für seine Entscheidung zu verschaffen. Dies ist aufgrund der berührten schutzwürdigen Interessen und der vielfach nicht der Disposition der Beteiligten, sondern einem weiten Ermessen des Gerichts unterliegenden Sachverhalte interessengerecht.60 Hinzu kommt, dass der Beibringungsgrundsatz auf die Situation eines kontradiktorischen Verfahrens mit zwei Parteirollen zugeschnitten ist.61 In Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gibt es dagegen oft mehrere Verfahrensbeteiligte, die sich jedoch nicht immer als Gegner gegenüberstehen. Das Verfahren ist daher flexibler ausgestaltet, so dass die verschiedenen Konstellationen berücksichtigt werden können. Es bestehen weitere Unterschiede gegenüber einem streitigen Verfahren nach der ZPO. Gemäß § 170 GVG sind Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nichtöffentlich und die Öffentlichkeit kann nur ausnahmsweise und nicht gegen den Willen eines Beteiligten zugelassen werden. Dies weicht von der Grundregel des § 169 GVG ab, der den sowohl verfassungsrechtlich62 als auch durch Art. 6 Abs. 1 EMRK gebotenen Grundsatz der Öffentlichkeit auf einfachrechtlicher Ebene verwirklicht. Außerdem gilt der Grundsatz der Mündlichkeit in der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht und es steht damit im Ermessen des Gerichts, ob es einen Termin anberaumt oder nicht.63 Nicht zuletzt hat das Nachlassgericht auch bei der Beweisaufnahme größere Frei56

Vgl. Ulrici, in: MüKo FamFG, Vorbemerkung zu den §§ 23 ff. Rn. 13 f. Für das Erbscheinsverfahren besteht mit § 352d FamFG eine zusätzliche Sonderregelung, die zuvor in § 2358 Abs. 2 BGB verortet war und eine spezielle Form des Amtsermittlungsgrundsatzes darstellt, vgl. Schlögel, in: BeckOK FamFG, § 352d Rn. 1. Die in § 2358 Abs. 1 a.F. BGB enthaltene Regelung der Amtsermittlungspflicht ist dagegen weggefallen, weil diese in § 26 FamFG bereits geregelt ist. 58 Prütting, in: Prütting/Helms, § 26 Rn. 1. 59 Musielak, in: Musielak/Voit, Einleitung Rn. 37; Rauscher, in: MüKo ZPO, Einleitung Rn. 306 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 77 Rn. 7. 60 Vgl. auch Prütting, in: Prütting/Helms, § 26 Rn. 3; Ulrici, in: MüKo FamFG, Vorbemerkung zu den §§ 23 ff. Rn. 16. 61 Vgl. Prütting, in: Prütting/Helms, § 26 Rn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 77 Rn. 3. 62 Der Öffentlichkeitsgrundsatz wird als Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG) verortet, BVerfG (24.01.2001), BVerfGE 103, 44, 63. 63 Siehe § 32 Abs. 1 FamFG. Vgl. Firsching/Graf, Rn. 3.18; Prütting, in: Prütting/Helms, Einl. Rn. 58; Ulrici, in: MüKo FamFG, Vorbemerkung zu den §§ 23 ff. Rn. 25. 57

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

heiten als ein Prozessgericht: §§ 29, 30 FamFG erlauben die Beweiserhebung im Freibeweisverfahren, so dass das Gericht alle verfügbaren Erkenntnisquellen heranziehen kann. Dies führt dazu, dass das Gericht im Interesse einer effizienten und der Situation angemessenen Verfahrensführung ein Ermessen dahingehend hat, ob es die Beweise im förmlichen Verfahren nach der ZPO erheben will oder ob formlose Ermittlungen genügen. III. Gerichtsstandsvereinbarungen vor Geltung der Erbrechtsverordnung Bislang war in Erbsachen, die der streitigen Gerichtsbarkeit zuzuordnen sind, unter der doppelfunktionalen Anwendung 64 der allgemeinen Regeln zu Gerichtsstandsvereinbarungen in § 38 ZPO nur in wenigen Fällen eine Gerichtsstandsvereinbarung vorstellbar. Der Abschluss gemäß § 38 Abs. 1 ZPO vor Entstehen der Streitigkeit dürfte selten möglich sein: Vor dem Erbfall stehen die Erben und damit die Beteiligten noch nicht fest65 und selbst wenn, werden kaum alle Kaufleute sein.66 Bei internationalen Erbfällen ist dagegen eine Gerichtsstandsvereinbarung gemäß § 38 Abs. 2 ZPO vor Entstehen der Streitigkeit unter Berücksichtigung der Einschränkung der Wahlfreiheit in § 38 Abs. 2 S. 2 ZPO grundsätzlich möglich, wenn mindestens einer der Beteiligten keinen Wohnsitz im Inland hat. Aber auch in diesem Fall steht erst nach dem Tod des Erblassers fest, wer tatsächlich begünstigt wird und zwischen wem eine Streitigkeit entsteht. Zusätzlich können die Beteiligten zumindest theoretisch nach Entstehen der Streitigkeit eine Gerichtsstandsvereinbarung gemäß § 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO schließen, praktisch werden sich die streitenden Parteien jedoch häufig nicht einigen können.67 Gerichtsstandsvereinbarungen im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die von der gemäß § 105 FamFG doppelfunktional in § 343 FamFG festgelegten Zuständigkeit für Nachlasssachen abweichen, sind dagegen unwirksam und ebenso wie eine rügelose Einlassung unbeachtlich.68

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Siehe oben S. 14. Pawlytta/Pfeiffer, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 33 Rn. 154, schlagen eine Gerichtsstandsvereinbarung zwischen Erblasser und Erben vor, stellen aber selbst fest, dass dies in den meisten Fällen nur schwer möglich ist. 66 Magnus, IPRax 2013, 393, 394, geht davon aus, dass ein Handeln in Kaufmannseigenschaft nötig ist, was wohl allenfalls dann vorliegen kann, wenn eine juristische Person Erbe wird. 67 Dazu auch Magnus, IPRax 2013, 393, 394. 68 Mayer, in: MüKo FamFG, § 343 Rn. 4; Zimmermann, in: Keidel, FamFG, § 343 Rn. 57. 65

B. Neuregelung EuErbVO

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B. Die Neuregelung durch die Erbrechtsverordnung B. Neuregelung EuErbVO

Mit der Erbrechtsverordnung gilt nunmehr ein neues Regelungsregime für die internationale Zuständigkeit in Erbsachen, das Gerichtsstandsvereinbarungen – entgegen der bisherigen Rechtslage in Deutschland – ausdrücklich erlaubt. I. Entstehungsgeschichte der Regelung Der lange Prozess bis zur Verabschiedung der Verordnung am 4. Juli 2012 begann mit der von der Kommission in Auftrag gegebenen Studie des Deutschen Notarinstituts,69 die im Jahr 2002 veröffentlicht wurde. In dieser rechtsvergleichenden Studie stellten die Verfasser fest, dass keiner der Mitgliedstaaten es dem Erblasser erlaubt, einseitig das zuständige Gericht zu bestimmen, dass es den Erben in einigen Staaten aber möglich ist, in bestimmten Konstellationen eine Gerichtsstandsvereinbarung zu treffen.70 Im Rahmen der Vorschläge für eine mögliche zukünftige Lösung wurde erwogen, den Parteien eine Gerichtsstandsvereinbarung zu ermöglichen.71 Allerdings regt die Studie die Möglichkeit einer solchen Vereinbarung nur für eine einzelne „Streitangelegenheit“, also nur im Rahmen der streitigen Gerichtsbarkeit, an, und es sollte die grundsätzliche Zuständigkeit des ohne Vereinbarung zuständigen Gerichts für alle anderen Angelegenheiten bestehen bleiben.72 Im ersten Vorschlag der Kommission aus dem Jahr 200973 fand diese Anregung keinen Niederschlag, obwohl der vom Europäischen Parlament angenommene Bericht des Rechtsausschusses mit Empfehlungen an die Kommission noch eine Anlehnung an Art. 23 und 24 Brüssel I-VO angeregt hatte.74 Die Möglichkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung war im ursprünglichen Kommissionsentwurf nicht vorgesehen. Sein Art. 4 legte die allgemeine Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates fest, in dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Eine Abweichung davon war nur gemäß Art. 5 des Kommissionsvorschlags auf Antrag einer Partei möglich, wenn der Erblasser eine Rechtswahl zugunsten seines 69

Dörner/Lagarde, DNotI-Studie. Dörner/Lagarde, DNotI-Studie, S. 198. 71 Dörner/Lagarde, DNotI-Studie, S. 208. 72 Dörner/Lagarde, DNotI-Studie, S. 208. 73 Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses (KOM(2009) 154 endg.). 74 Entschließung des Europäischen Parlaments mit Empfehlungen an die Kommission zum Erb- und Testamentsrecht (2005/2148(INI)) vom 16. November 2006. 70

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

Heimatrechts getroffen hat und das nach Art. 4 zuständige Gericht der Meinung ist, dass die Gerichte des Heimatstaates die Erbsache besser beurteilen können. Diese Regelung, die auf dem forum non conveniens-Grundsatz des Common Law basiert,75 findet sich in der endgültigen Version der Verordnung in Art. 6 lit. a EuErbVO. In der weiteren Arbeit am Kommissionsentwurf wurde von verschiedener Seite vorgeschlagen, die Möglichkeit zum Abschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen in die Verordnung aufzunehmen, wobei eine Beschränkung auf streitige Verfahren, nicht aber ausdrücklich eine Kopplung an die Rechtswahl des Erblassers befürwortet wurde.76 Auch regte das MPI für ausländisches und internationales Privatrecht an, die einseitige Bestimmung des Gerichtsstands durch den Erblasser als prozessuale Verlängerung der Testierfreiheit zuzulassen.77 Der Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments griff diese Anregungen zumindest in Teilen auf und schlug in seinem Abschlussbericht78 in den Art. 5a-5c und 5e eine Regelung vor, die den heutigen Vorschriften zu Gerichtsstandsvereinbarungen in Art. 5–7 und 9 der Verordnung entspricht. II. Überblick über die Vorschriften Das Kapitel II zur Zuständigkeit – womit die internationale Zuständigkeit gemeint ist – beginnt mit der einfachen Grundregel des Art. 4 EuErbVO, der die Gerichte am letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers für generell zuständig erklärt. Damit sind wesentliche Leitgedanken der Zuständigkeitsregelung festgelegt. Es gibt keine konkurrierenden Gerichtsstände, sondern eine Konzentration in nur einem Land, je nach nationaler Umsetzung nur an einem Gericht.79 Im Rahmen der Nachlassabwicklung soll eine einheitliche Rege75

Álvarez Torné, YPIL XIV (2012/2013), 409, 418; Deixler-Hübner, in: DeixlerHübner/Schauer, Art. 6 Rn. 4; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 6 EuErbVO Rn. 3; Heinig, RNotZ 2014, 197, 225; Kunz, GPR 2012, 208, 209; Lübcke, GPR 2015, 111, 114; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 6 EuErbVO Rn. 4; Simon/Buschbaum, NJW 2012, 2393, 2394; Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 6 EuErbVO Rn. 8. 76 Dörner, ZEV 2010, 221, 224; Stellungnahme des DNotV vom 19. Januar 2010, abrufbar unter (zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017), S. 13; MPI Stellungnahme, RabelsZ 74 (2010), 522, 589 f. 77 MPI Stellungnahme, RabelsZ 74 (2010), 522, 586 f. 78 Bericht des Rechtsausschusses über den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses (A7-0045/2012) vom 6. März 2012. 79 In Deutschland regelt dies vorrangig § 2 Abs. 4 IntErbRVG. Danach ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Erblasser zum Todeszeitpunkt seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (S. 1). Falls der Erblasser zum Todeszeitpunkt keinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte, es aber aufgrund von Art. 10, 11 EuErbVO dennoch zu einer Zuständig-

B. Neuregelung EuErbVO

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lung der Verteilung des Vermögens des Erblassers erfolgen, was am einfachsten dadurch gewährleistet werden kann, dass nur ein Gericht die Entscheidungen trifft.80 Durch die Beteiligung einer Vielzahl von Personen an der Aufteilung einer Vermögensmasse entsteht ein Interessengeflecht mit verschiedenen schützenswerten Positionen, deren Ausgleich sichergestellt werden muss.81 Auch sind Parallelverfahren und unvereinbare Entscheidungen dadurch weitgehend ausgeschlossen.82 Die Regelungen gelten für streitige und nichtstreitige Gerichtsbarkeit,83 was insofern sinnvoll ist, als diese Unterscheidung nicht in allen Mitgliedstaaten überhaupt bzw. nach den gleichen Kriterien vorgesehen ist.84 Hinzu kommt, dass die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers sowohl für die Bestimmung des anwendbaren Rechts als auch für die Zuständigkeit zu einem Gleichlauf von forum und ius führt. Diesen Gleichlauf sicherzustellen ist laut Erwägungsgrund 27 erklärtes Ziel der Verordnung.85 Die Komplexität des Zuständigkeitsregimes entsteht erst durch die Ausnahmen von der Grundregel des Art. 4 EuErbVO,86 die dazu dienen, den Gleichlauf möglichst weitgehend zu verwirklichen.87 Da hinsichtlich der Bestimmung des anwendbaren Rechts Abweichungen von der Regelanknüpfung bestehen, müssen diese für das Fortbestehen des Gleichlaufs bei der Zuständigkeitsbestimmung nachvollzogen werden. Die Art. 5–9 EuErbVO knüpfen deswegen alle an die Rechtswahl des Erblassers zugunsten seines Heimatrechts an, also den Fall, der am häufigsten zu einer Abweichung der Re-

keit der deutschen Gerichte kommt, ist der letzte gewöhnliche Aufenthalt im Inland maßgeblich (S. 2). Wenn auch dies nicht zu einer örtlichen Anknüpfung führt, ist das Amtsgericht Schöneberg in Berlin zuständig (S. 3). Allerdings soll § 2 Abs. 4 IntErbRVG nach dem Willen des Gesetzgebers einen besonderen Gerichtsstand darstellen, vgl. BT-Drucks. 18/4201, S. 43, und gem. Abs. 5 sind zusätzlich die Gerichtsstände der ZPO eröffnet. Insofern ist zwar grundsätzlich eine Zuständigkeitskonzentration angelegt, eine Abweichung ist aber möglich. 80 Auf international-privatrechtlicher Ebene ist diese Einheitlichkeit durch die Verwirklichung der Nachlasseinheit gewährleistet. 81 Lübcke, S. 334. 82 Vgl. Dörner/Lagarde, DNotI-Studie, S. 206. 83 Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Vor Art. 4 ff. Rn. 24; Dutta, FamRZ 2013, 4, 5; Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 6 EU-ErbVO Rn. 24; Hess, in: Dutta/ Herrler, 131 Rn. 1, 7; Lein, in: Dutta/Weber, Vorb. Art. 4 ff. Rn. 33; Wall, in: Geimer/ Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 4 EuErbVO Rn. 10. 84 Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Vor Art. 4 ff. Rn. 18; Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 4 EuErbVO Rn. 10; Mansel, in: FS Ansay, 185, 203. Dutta, in: MüKo BGB, Vorbemerkung zu Art. 4 EuErbVO Rn. 4, verweist darauf, dass eine autonome Abgrenzung zwischen freiwilliger und streitiger Gerichtsbarkeit erforderlich gewesen wäre und davon bewusst abgesehen wurde. 85 Ausführlicher zum Gleichlauf siehe unten ab S. 23. 86 So auch Schauer, JEV 2012, 78, 80. 87 Vgl. dazu Erwägungsgründe 27 und 28.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

gelanknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers gemäß Art. 21 Abs. 1 EuErbVO führen dürfte.88 Art. 5 EuErbVO regelt den Abschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen, wobei sich in Abs. 2 eine Formvorschrift findet. Die weitere Ausgestaltung der Zuständigkeitsbegründung folgt in den Art. 6, 7 und 9 EuErbVO, die mit verschiedenen gegenseitigen Bezugnahmen die Übersichtlichkeit der Regelung nicht gerade fördern. Art. 6 und 7 EuErbVO sind dabei weitgehend parallele Vorschriften: Art. 6 EuErbVO regelt die Unzuständigkeit des derogierten Gerichts im Falle einer Gerichtsstandsvereinbarung, Art. 7 EuErbVO die sich dann ergebende Zuständigkeit des gewählten Gerichts. Über den Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung hinaus bestehen weitere Möglichkeiten, von der Grundzuständigkeit abzuweichen, die jedoch alle eine Rechtswahl des Erblassers zur Voraussetzung haben. Art. 6 lit. a EuErbVO enthält eine Kodifikation des forum non conveniens-Gedankens, die es einem nach Art. 4 EuErbVO zuständigen Gericht ermöglicht, auf Antrag nur einer Partei das Verfahren abzugeben, wenn es das Gericht des Mitgliedstaats, dessen Recht gewählt wurde, für besser geeignet hält, die Erbsache zu entscheiden. Weiter lässt die Verordnung über Art. 9 eine Zuständigkeitsbegründung durch rügelose Einlassung auf das Verfahren zu, wenn die Zuständigkeit nach Art. 7 EuErbVO begründet wurde. Diese Regelung ist vor allem für Situationen gedacht, in denen eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen wurde, sich aber im Nachhinein herausstellt, dass weitere Personen an ihr hätten beteiligt sein müssen, etwa ein bis dato unbekannter Erbe. Möglich ist auch eine ausdrückliche Anerkennung der Zuständigkeit eines abweichend von Art. 4 EuErbVO angerufenen Gerichts gemäß Art. 7 lit. c EuErbVO. Inwiefern diese Alternative neben Gerichtsstandsvereinbarung und rügeloser Einlassung eigenständig notwendig ist, erscheint zweifelhaft.89 In Betracht kommt ein eigenständiger Anwendungsbereich jedoch im Falle eines Verfahrens mit nur einer Partei, da dann eine Vereinbarung schon begrifflich ausgeschlossen ist und auch die rügelose Einlassung gemäß Art. 9 EuErbVO eine solche voraussetzt. Die Verordnung sieht für die ausdrückliche Anerkennung im Gegensatz zur Gerichtsstandsvereinbarung keine besondere Form vor und lässt auch sonst die Voraussetzungen offen.90 Die Bezeichnung als „ausdrücklich“ spricht für erhöhte Anforderungen an den Erklärungstatbestand, Schriftlichkeit ist aber im Gegensatz zu Gerichtsstandsvereinbarungen 88 Zu einer Abweichung von der Regelanknüpfung kann es außerdem durch einen Rückgriff auf die Ausweichklausel des Art. 21 Abs. 2 EuErbVO kommen. Die Verordnung sieht dazu keine entsprechende Regelung im Zuständigkeitsrecht vor. 89 So auch Dutta, in: MüKo BGB, Art. 7 EuErbVO Rn. 10. 90 Dutta, in: MüKo BGB, Art. 7 EuErbVO Rn. 7. Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 8 EuErbVO Rn. 17, will deswegen dafür auf nationales Recht der lex fori abstellen.

B. Neuregelung EuErbVO

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(vgl. Art. 5 Abs. 2 EuErbVO) nicht nötig.91 Zeitlich gesehen ist allein der Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung vor Anrufung des Gerichts (siehe dazu Art. 14 EuErbVO) möglich. Sowohl die ausdrückliche Anerkennung als auch die rügelose Einlassung setzen voraus, dass bereits ein anderes Gericht als das nach Art. 4 EuErbVO zuständige angerufen wurden.92 III. Ziele der Regelung Wie oben schon angeklungen ist,93 hat der Verordnungsgeber die Möglichkeit des Abschlusses einer Gerichtsstandsvereinbarung vor allem eingeführt, um die Wiederherstellung des Gleichlaufs zwischen anwendbarem Recht und Gerichtszuständigkeit zu erlauben. Hinzu kommt aber auch, dass die Beteiligten, wenn sie – jedenfalls unter bestimmten Bedingungen – von der typisierten Zuständigkeitsordnung abweichen dürfen, unter der Berücksichtigung der konkreten Umstände eine für ihren Einzelfall bessere Regelung schaffen können. 1. Gleichlauf zwischen anwendbarem Recht und Gerichtszuständigkeit Der Gleichlauf zwischen forum und ius, der dazu führt, dass das entscheidende Gericht sein eigenes Recht anwendet, ist eines der Grundprinzipien der Verordnung, das dem Verordnungsgeber besonders wichtig war.94 Dies ist daran ersichtlich, dass das System der Zuständigkeitsbegründung danach ausgerichtet ist und dem Gleichlauf zwei Erwägungsgründe gewidmet sind.95 Es gibt allerdings trotz dieser Bestrebungen Konstellationen, in denen ein Gleichlauf ausgeschlossen ist. Wenn der Erblasser eine Rechtswahl zugunsten seiner Staatsangehörigkeit trifft und einem Drittstaat angehört, kommt es durch die Gerichte der Mitgliedstaaten zwingend zu einer Fremdrechtsan91 Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 7 Rn. 10 f.; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 7 EuErbVO Rn. 12; Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 7 EuErbVO Rn. 10; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 7 Rn. 15 f. Weniger streng Álvarez Torné, YPIL XIV (2012/2013), 409, 417, die eine „express or implied submission“ genügen lassen will. 92 Genaueres zur zeitlichen Abgrenzung vgl. Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 7 Rn. 14 ff.; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 7 EuErbVO Rn. 9 ff. sowie Art. 9 EuErbVO Rn. 6; Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 7 EuErbVO Rn. 10; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 7 Rn. 17 ff. Für die rügelose Einlassung fordert Dutta sogar mit dem Wortlaut ein Ausüben der Zuständigkeit in Form einer ersten Entscheidung des Gerichts. 93 Siehe S. 21. 94 So wird beispielsweise schon in der Pressemitteilung der Kommission zur Ankündigung des Kommissionsvorschlags (IP/09/1508) zweimal erwähnt, dass Zuständigkeit und anwendbares Recht nach dem gleichen Kriterium bestimmt werden sollen. Auch der Bericht des Rechtsausschusses (A7-0045/2012) erklärt eine einheitliche Anknüpfung zum „Dreh- und Angelpunkt einer europäischen Lösung“, S. 59, und der Rat teilt diese Einschätzung, vgl. beispielsweise Ratsdokumente Nr. 15247/10, S. 2 und Nr. 8446/11, S. 3. 95 Erwägungsgrund 27 und 28.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

wendung. Dies kann auch nicht durch zuständigkeitsrechtliche Mechanismen aufgefangen werden, weil eine Regelung drittstaatlicher Zuständigkeit durch unionsrechtliche Mittel nicht möglich ist.96 Einzig denkbar wäre eine Ablehnung der Zuständigkeit bei Fremdrechtsanwendung, wie sie früher in Deutschland – mit einigen Ausnahmen – in der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach dem Gleichlaufgrundsatz praktiziert wurde.97 Dies ist aber von der Erbrechtsverordnung nicht vorgesehen und wäre auch aufgrund der Gefahr der Rechtsverweigerung abzulehnen. Weiterhin kommt es zu einer Verfehlung des Gleichlaufs, wenn Gerichte bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts auf die Ausweichklausel des Art. 21 Abs. 2 EuErbVO zurückgreifen.98 Die Verordnung verwirklicht den Gleichlauf also zwar sehr weitgehend, aber nicht ausnahmslos. In Deutschland hat der Gleichlauf zwischen anwendbarem Recht und Gerichtszuständigkeit in Erbsachen traditionell eine große Bedeutung. Das von der Rechtsprechung entwickelte sogenannte Gleichlaufprinzip, das die internationale Zuständigkeit deutscher Nachlassgerichte grundsätzlich davon abhängig machte, dass in der Sache deutsches Erbrecht anwendbar war,99 beherrschte die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit in der freiwilligen Gerichtsbarkeit bis zur Reform durch das FamFG im Jahr 2009.100 Der Gleichlaufgrundsatz nach der alten Rechtslage in Deutschland wurde in der Literatur kritisiert101 und seine Abschaffung begrüßt.102 Dies lag allerdings an der Ausgestaltung der Zuständigkeit als akzessorische Anknüpfung an das anwendbare Heimatrecht des Erblassers, die zur Rechtsverweigerung führen kann und viele Ausnahmen erfordert,103 nicht an der Idee des Gleichlaufs als solcher. Die Erbrechtsverordnung geht demgegenüber auch davon aus, dass ein Gleichlauf erstrebenswert ist, aber verwirklicht diesen dadurch, dass das gleiche Kriterium zur Bestimmung des anwendbaren Rechts und der inter-

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Vgl. zu Gerichtsstandsvereinbarungen und Drittstaaten unten ab S. 65. Dazu sogleich. 98 Eine analoge Anwendung von Art. 5 EuErbVO kommt in diesem Fall nicht in Betracht, siehe unten S. 51. 99 Vgl. z.B. BayObLG (22.06.1976), FamRZ 1977, 490, 491; KG (04.03.1977), OLGZ 1977, 309, 309 f.; BayObLG (13.11.1986), NJW 1987, 1148, 1149. 100 Fröhler, in: Prütting/Helms, § 343 Rn. 152; Rauscher, in: MüKo FamFG, § 105 Rn. 25. Zur Abschaffung des Gleichlaufgrundsatzes siehe auch die Begründung des Regierungsentwurfs zum Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, BT-Drucks. 16/6308, S. 221 f. 101 Grundlegend Heldrich, Internationale Zuständigkeit, S. 211 ff. 102 Dutta, in: MüKo BGB, Art. 25 EGBGB Rn. 315; Hau, in: Prütting/Helms, § 105 Rn. 25. 103 Vgl. Birk, in: MüKo BGB, 4. Aufl. 2006, Art. 25 EGBGB Rn. 316 f.; Dörner, in: Staudinger, Art. 25 EGBGB Rn. 835 ff.; Sonnenberger, in: MüKo BGB, 4. Aufl. 2006, Einleitung IPR Rn. 464 ff. 97

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nationalen Zuständigkeit herangezogen wird.104 Deshalb wendet das Gericht im Regelfall sein eigenes Recht an, ohne dass eine direkte Akzessorietät dazu führt, dass eine Fremdrechtsanwendung gar nicht möglich ist. Die Gefahr einer Rechtsverweigerung ist schon deswegen geringer, weil die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt dafür sorgt, dass die Zuständigkeit anhand des tatsächlichen Lebensmittelpunkts beurteilt wird und nicht anhand der Staatsangehörigkeit. Ob die Verwendung des gleichen Kriteriums zur Ermittlung von anwendbarem Recht und der Gerichtszuständigkeit rechtspolitisch sinnvoll ist, ist eine andere Frage, die sich nach den jeweiligen Interessen und Wertungen richtet, welche sich allerdings nicht zwingend decken und voneinander unabhängig betrachtet werden sollten.105 Es gab durchaus auch Zweifel daran, ob der gewöhnliche Aufenthalt hinsichtlich seiner Klarheit ein geeignetes Kriterium für die Bestimmung des zuständigen Gerichts ist.106 Der Verordnungsgeber hat sich jedoch letztlich für den gewöhnlichen Aufenthalt als Grundlage der Zuständigkeitsanknüpfung entschieden. Gegenüber den vorgebrachten Bedenken überwogen die Überzeugung von der Sachgerechtigkeit des Kriteriums sowie der Bestrebungen, möglichst weitgehend dafür zu sorgen, dass die Gerichte ihr eigenes Recht anwenden können. Der Gleichlauf von forum und ius hat für die Gerichte den praktischen Vorteil, dass sie ein ihnen bekanntes Recht anwenden können und es nicht notwendig ist, über ein Gutachten das ausländische Recht zu ermitteln. Dies spart nicht nur Kosten, sondern auch Zeit und sorgt damit für ein effizientes Verfahren.107 Neben diesen rein praktischen Erwägungen sprechen aber weitere Argumente für einen Gleichlauf. Wenn das Gericht selbst die notwendigen Rechtskenntnisse hat und nicht auf ein Gutachten angewiesen ist, führt dies tendenziell zu einer höheren Gewähr der inhaltlichen Richtigkeit der Entscheidungen.108 Auch wenn ein fachkundiger Gutachter die Rechtslage beurteilt, hat er oft mit der eingeschränkten Verfügbarkeit einschlägiger Rechtsquellen oder begrenzten Sprachkenntnissen zu kämpfen, die neben der 104

Berenbrok, Internationale Nachlaßabwicklung, S. 33 f. grenzt insofern einen Gleichlauf und die Parallelität, die durch die gleichen Anknüpfungsmomente gewährleistet wird, gegeneinander ab und sieht die Parallelität als erstrebenswert an, sofern es gelingt, ein für beide Entscheidungen gleichermaßen geeignetes Anknüpfungsmoment zu finden. Vgl. dazu auch Heldrich, Internationale Zuständigkeit, S. 60 ff. 105 Heldrich, Internationale Zuständigkeit, S. 130 f.; Sonnenberger, in: MüKo BGB, 4. Aufl. 2006, Einleitung IPR Rn. 473. 106 Hess/Mariottini/Camara, Note (abrufbar unter , zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017), S. 8. Kritisch äußern sich auch Bajons, in: FS Heldrich, 495, 505; Hess, in: Dutta/Herrler, 131 Rn. 7. 107 Vgl. dazu etwa Kroiß, ZEV 2009, 493, 493; Zimmermann, FGPrax 2006, 189, 190 f., oder auch Firsching, Rpfleger 1972, 1, 4 f. 108 Bachmayer, BWNotZ 2010, 146, 147 f.; Heldrich, Internationale Zuständigkeit, S. 110.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

geringeren Vertrautheit mit einem fremden Rechtssystem die sachkundige Beurteilung erschweren.109 Dadurch entstehen vermeidbare Fehlerquellen, die aufgrund der fehlenden Revisibilität ausländischen Rechts auch nicht der Korrektur des Instanzenzugs unterliegen. 110 Speziell in Erbsachen kommt hinzu, dass eine besonders enge Verknüpfung von materiellem Recht und Verfahrensrecht besteht.111 Die Nachlassabwicklung erfordert häufig die Mitwirkung eines Gerichts durch spezielle Maßnahmen und Gestaltungsakte, die das jeweilige nationale Sachrecht vorsieht.112 Bei der Fremdrechtsanwendung entstehen Abstimmungsprobleme zwischen dem Sachrecht des einen Landes, das eine bestimmte Maßnahme vorsieht, und dem Verfahrensrecht des anderen Landes, dem diese Maßnahme fremd ist. Beispielsweise113 geht das deutsche Erbrecht vom Vonselbsterwerb, also dem automatischen Übergang des Vermögens auf den Erben im Todeszeitpunkt, aus,114 während im österreichischen Recht für den Übergang eine gerichtliche Maßnahme, die sogenannte Einantwortung, nötig ist.115 Naturgemäß sieht daher das deutsche Verfahrensrecht keine gerichtliche Maßnahme wie die Einantwortung vor, während das österreichische Verfahrensrecht entsprechende Vorschriften enthält.116 Solche Abstimmungsprobleme können methodisch über eine Anpassung behoben werden.117 Eine Anpassung erfolgt immer mit Rücksicht auf den Einzelfall und führt auf der Ebene des Sachrechts oder des Verfahrensrechts, seltener auch des Internationalen Privatrechts, zu einer modifizierten Anwendung der entsprechen109

Vgl. Heldrich, Internationale Zuständigkeit, S. 110. Es ist durchaus umstritten, ob ausländisches Recht revisibel sein sollte und die Diskussion wurde zuletzt durch eine Änderung der §§ 545 Abs. 1 ZPO, 72 Abs. 1 FamFG wieder angefacht, vgl. z.B. v. Hein, in: MüKo BGB, Einl. IPR Rn. 309; Riehm, JZ 2014, 73, 73 ff.; Roth, NJW 2014, 1224, 1224 ff. Der BGH folgt jedoch weiterhin seiner bisherigen Linie, so dass weder die Revision nach der ZPO noch die Rechtsbeschwerde nach dem FamFG auf die Verletzung ausländischen Rechts gestützt werden kann, BGH (04.07.2013), BGHZ 198, 14, 18 ff. 111 v. Bar, IPR, Rn. 390; Berenbrok, Internationale Nachlaßabwicklung, S. 111 ff.; Heldrich, Internationale Zuständigkeit, S. 203; Lehmann, Rn. 379 ff.; BayObLG (22.06.1976), FamRZ 1977, 490, 491. 112 Berenbrok, Internationale Nachlaßabwicklung, S. 111; Heldrich, NJW 1967, 417, 420. 113 Dieses und weitere Beispiele bei v. Bar, IPR, Rn. 385; Kegel/Schurig, S. 1021. 114 Vgl. nur Lange/Kuchinke, S. 191. 115 Haunschmidt, in: Süß, Erbrecht in Europa, Österreich Rn. 157 ff. 116 Vgl. §§ 176 ff. Außerstreitgesetz (Bundesgesetz über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen (Außerstreitgesetz – AußStrG), BGBl. I Nr. 111/2003). 117 Zur Anpassung allgemein vgl. etwa v. Hoffmann/Thorn, IPR, § 6 Rn. 31 ff.; Kegel/Schurig, S. 375 ff. Ausführlich zur Anpassung im Kontext der Koordination von fremdem Erbstatut und eigenem Verfahrensrecht inklusive der methodischen Schritte Berenbrok, Internationale Nachlaßabwicklung, S. 114 ff. 110

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den Normen.118 Da eine Anpassung immer im Einzelfall erfolgt, bedeutet dies nicht nur eine Belastung für die Gerichte,119 sondern es leidet auch die Vorhersehbarkeit des Ergebnisses und damit die Rechtssicherheit,120 was bei der Anwendung des eigenen Rechts vermieden werden kann. Besonders problematisch ist die Fremdrechtsanwendung dann, wenn das Gericht aufgrund des materiellen Erbrechts von Amts wegen tätig werden soll, es davon aber keine Kenntnis hat.121 Selbst wenn es für die Gerichte von hohem praktischen Nutzen ist, wenn sie ihr eigenes Recht anwenden können, und auch weitere Gründe für einen Gleichlauf sprechen, ist die Interessenlage bei der Bestimmung der Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts nicht notwendigerweise die gleiche.122 Dadurch führt das Streben nach Gleichlauf dazu, dass entweder hinsichtlich des anwendbaren Rechts oder hinsichtlich der Zuständigkeit zugunsten eines einheitlichen Kriteriums gewisse Interessen zurückstehen müssen. Da bezüglich des anwendbaren Rechts im Erbrecht keine konkurrierende Berücksichtigung mehrerer Anknüpfungsmomente möglich ist, weil immer eine eindeutige Zuordnung einer anwendbaren Rechtsordnung erfolgen muss, sind konkurrierende Gerichtsstände in verschiedenen Ländern von vornherein ausgeschlossen. Mit dem Streben nach Gleichlauf ist daher auch immer die Konzentration der Zuständigkeit in einem Land, häufig sogar an einem Gericht, vorprogrammiert. So sinnvoll dies sein mag, 123 bringt es auch immer eine Einschränkung bei der Gewährung des Rechtsschutzes mit sich, weil die Beteiligten gezwungen sind, ein bestimmtes, möglicherweise sehr weit entferntes Gericht anzurufen.124 Erschwerend kommt hinzu, dass an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers angeknüpft wird, obwohl dieser an der Abwicklung des Nachlasses selbst nicht beteiligt ist und sein Lebensmittelpunkt sich nicht mit dem der Hinterbliebenen decken muss.125 Jedoch erscheint im Erbrecht eine typisierte Anordnung des Gleichlaufs mit Hilfe des einheitlichen Kriteriums des gewöhnlichen Aufenthalts sinnvoll, da dies in der Regel dem Schwerpunkt der Beziehungen des Erbfalls 118

Vgl. Berenbrok, Internationale Nachlaßabwicklung, S. 114 f.; Lehmann, Rn. 381 f. Vgl. Lehmann, Rn. 419. v. Bar, IPR, Rn. 390, geht sogar davon aus, dass die Notwendigkeit einer solchen Anpassung die Gerichte überfordert. 120 So auch Kraus, Nachlaßverfahren, S. 66 f.; Lehmann, Rn. 383, 419; Walther, Gleichlaufgrundsatz, S. 90. 121 Vgl. Lehmann, Rn. 419. 122 Heldrich, Internationale Zuständigkeit, S. 130. 123 Zu den Problemen bei der Abweichung von der Zuständigkeitskonzentration noch unten ab S. 158. 124 Heldrich, Internationale Zuständigkeit, S. 106 f. Lehmann, Rn. 363 ff., erwägt sogar eine Verletzung des Justizgewährungsanspruchs, lehnt dies aber letztlich ab. 125 Ähnliche Erwägungen zum Schutz anderer Verfahrensbeteiligter finden sich bei Heldrich, Internationale Zuständigkeit, S. 114 f. 119

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

gerecht wird. Normalerweise ist der überwiegende Teil des Vermögens des Erblassers an seinem gewöhnlichen Aufenthalt belegen, was zu einer Sachverhaltsnähe des dortigen Gerichts führt und notwendige Tatsachenfeststellungen erleichtert.126 Jedoch ist dies als Typisierung nicht für jeden Einzelfall richtig und entspricht daher nicht immer den Interessen der Beteiligten. Ein starkes Streben nach Gleichlauf schränkt insofern die Privatautonomie ein:127 Den Beteiligten kann es beispielsweise wichtiger sein, vor einem Gericht auftreten zu können, das besonders nah ist, wobei sie im Gegenzug dazu bereit sind, für das nötige Gutachten zu zahlen. Der Gleichlauf ist also nur eine von vielen Erwägungen der Beteiligten,128 die deswegen auch eine bewusste Entscheidung gegen ihn treffen können sollten. Durch die vorliegende Regelung in der Erbrechtsverordnung wird dies nicht ermöglicht: Eine Abweichung von der Zuständigkeit des Art. 4 EuErbVO kann immer nur zur Herstellung des Gleichlaufs nach einer Rechtswahl erfolgen, aber nie aus davon unabhängigen Gründen. Die Herstellung des Gleichlaufs wird so sehr stark betont, sie sollte aber den Beteiligten nicht als Selbstzweck entgegen ihren Wünschen aufgezwungen werden.129 2. Verwirklichung der Privatautonomie Immer wieder wurde im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses – was in Anbetracht des gerade zur Einschränkung der Privatautonomie durch das Streben nach Gleichlauf Gesagten verwundern mag – betont, dass dem Bürger mehr Gestaltungsmöglichkeiten gewährt werden sollen.130 Dies entspricht einem generellen Trend im europäischen Internationalen Privat- und Verfahrensrecht,131 nicht nur in Bereichen wie dem Schuldrecht, wo die Privat- und Parteiautonomie traditionell eine wichtige Rolle spielen, sondern auch etwa

126 Haas, in: Perspektiven der justiziellen Zusammenarbeit, 43, 58. Zur Sachverhaltsnähe als Erwägung bei der Festlegung der internationalen Zuständigkeit auch Heldrich, Internationale Zuständigkeit, S. 112 ff. 127 So auch Haas, in: Perspektiven der justiziellen Zusammenarbeit, 43, 60 f. Ein Übergewicht des Strebens nach Gleichlauf zum Nachteil der Parteiautonomie konstatiert auch Hess, in: Dutta/Herrler, 131 Rn. 22. 128 So auch Dutta, FamRZ 2013, 4, 6. 129 Ähnlich auch Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 2 f.; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 2; Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 5 EuErbVO Rn. 9. 130 Vgl. nur den Abschlussbericht des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments (A7-0045/2012), S. 59, 61 oder die Pressemitteilung zum Kommissionsvorschlag (IP/09/1508). Dabei ging es jedoch vorrangig um die Möglichkeit der Rechtswahl und weniger um die verfahrensrechtliche Ausprägung der Privatautonomie. 131 Darauf weist auch Magnus, IPRax 2013, 393, 394, hin.

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im Familienrecht.132 Die Voraussetzung, dass der Erblasser eine Rechtswahl getroffen haben muss, schränkt die Freiheit der Beteiligten, eine Gerichtsstandsvereinbarung abzuschließen, deutlich ein. Trotzdem führt die Regelung in der EuErbVO immer noch zu einer Erweiterung der Parteiautonomie im Vergleich zur bisherigen Rechtslage in Deutschland 133 und auch in den meisten anderen Mitgliedstaaten.134 Hinzu kommt, dass gerade auch die Möglichkeit einer Rechtswahl eine der bedeutenden Neuerungen der EuErbVO ist. Dennoch wurde die Koppelung des Abschlusses einer Gerichtsstandsvereinbarung an die Rechtswahl des Erblassers als eine zu starke Einschränkung der Privatautonomie kritisiert, gerade hinsichtlich streitiger Verfahren.135 Andererseits wird jedoch das Bedürfnis für eine Gerichtsstandsvereinbarung im Bereich des Erbrechts insgesamt in Frage gestellt136 und auf die mangelnde Praktikabilität in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit hingewiesen.137 Dies zeigt, dass es in Erbsachen mit einem pauschalen Verweis auf die Parteiautonomie nicht getan ist: Die Interessenlagen in Verfahren der freiwilligen und streitigen Gerichtsbarkeit weichen voneinander ab und daher müssen beide Verfahrensarten berücksichtigt werden. In der Verordnung klingt dies 132 Vgl. z.B. Zuständigkeitsvereinbarungen für Scheidungsverfahren in Art. 12 Brüssel IIa-VO (Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (Brüssel IIa-VO)). Für das Ehegüterrecht betreffende Verfahren sind gem. Art. 5 Abs. 2 EuGüterRVO (Verordnung (EU) 2016/1103 des Rates vom 24. Juni 2016 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des ehelichen Güterstands (EuGüterRVO)) Zuständigkeitsvereinbarungen sowie gem. Art. 22 EuGüterRVO eine Rechtswahl möglich. Im Unterhaltsrecht besteht eine Rechtswahlmöglichkeit gem. Art. 7, 8 UnthProt (Haager Protokoll über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 23. November 2007 (UnthProt)) und Gerichtsstandsvereinbarungen können gem. Art. 4 EuUnthVO abgeschlossen werden. Vorgesehen ist auch eine Rechtswahl für außervertragliche Schuldverhältnisse gem. Art. 14 Rom II-VO (Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“) (Rom II-VO)). 133 Siehe dazu oben S. 18: Im Bereich der streitigen Gerichtsbarkeit gab es nur sehr eingeschränkt Möglichkeiten zum Abschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen, in der freiwilligen Gerichtsbarkeit überhaupt keine. 134 Eine Gerichtsstandsvereinbarung der Erben nach dem Erbfall war bisher nur in wenigen Mitgliedstaaten möglich, so etwa in Österreich, Griechenland, den Niederlanden und mit Einschränkungen auch in Belgien, vgl. Dörner/Lagarde, DNotI-Studie, S. 198. 135 Dutta, FamRZ 2013, 4, 6; Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 3; Hess, in: Dutta/Herrler, 131 Rn. 22. Eine von der Rechtswahl unabhängige Möglichkeit der Gerichtsstandsvereinbarung in streitigen Angelegenheiten wurde auch vom MPI vorgeschlagen, vgl. MPI Stellungnahme, RabelsZ 74 (2010), 522, 590. 136 Magnus, IPRax 2013, 393, 394. 137 Heinig, RNotZ 2014, 197, 226.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

nur sehr indirekt in Erwägungsgrund 28 an, der hinsichtlich der Beteiligten abhängig vom Gegenstand der Gerichtsstandsvereinbarung auf eine Entscheidung „von Fall zu Fall“ verweist. Die Intention des Verordnungsgebers ging dahin, den Parteien in einem gewissen Umfang Einfluss auf die Bestimmung des zuständigen Gerichts einzuräumen. Die Gestaltung der Regelung zeigt jedoch auch, dass es im Vordergrund stand, den Gerichten weitgehend die Anwendung ihres eigenen Rechts zu ermöglichen. IV. Zusammenfassung Die Regelung zu Gerichtsstandsvereinbarungen in Art. 5 EuErbVO ist erst spät im Gesetzgebungsverfahren eingefügt worden und wird durch verschiedene weitere Möglichkeiten der Abweichung vom gesetzlichen Ausgangspunkt der Zuständigkeit am letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers komplementiert. Insbesondere besteht über die Regelung des Art. 6 lit. a EuErbVO, die dem forum non conveniens-Gedanken entspringt, die Option der Verweisung durch das Gericht auf Antrag einer der Parteien. Jede Abweichung von der Zuständigkeit am letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers setzt aber eine Rechtswahl des Erblassers voraus. Daran wird deutlich, dass der Gleichlauf zwischen forum und ius, der das hauptsächliche Ziel der Zulässigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen ist, eine große Bedeutung hat. Auch wenn die Privatautonomie durch die Möglichkeit von Rechtswahl und Gerichtsstandsvereinbarung gestärkt wird, ist dies nicht das primäre Ziel der Verordnung. Dennoch können diese Möglichkeiten in gewissen Fällen für die Beteiligten einen Mehrwert bieten und daher einen sinnvollen Anwendungsbereich haben.

C. Interessen der Betroffenen an einer Gerichtsstandsvereinbarung C. Interessen

Eine Gerichtsstandsvereinbarung kommt nur dann zustande, wenn sich die Betroffenen auf ihren Abschluss einigen. Sie müssen also ein gemeinsames Interesse daran haben, das Verfahren vor einem bestimmten Gericht oder zumindest in einem bestimmten Land durchzuführen. Für die Betroffenen spielen dabei verschiedene Gesichtspunkte eine Rolle, ähnlich denen, die der Kläger beim forum shopping berücksichtigen kann.138 In Erbsachen sind die Wahlmöglichkeiten allerdings stark eingeschränkt, weil eine Wahl nur zugunsten des Staates, dessen Recht der Erblasser als sein Heimatrecht gewählt 138

Allgemein zu den Parteiinteressen bei der Wahl des Forums vgl. Hau, Positive Kompetenzkonflikte, S. 29 ff.; Schack, IVZR, Rn. 230 ff.

C. Interessen

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hat, möglich ist. Deswegen kommt in den meisten Fällen nur ein Land, bei Doppelstaatern auch zwei oder mehr Länder, überhaupt für die Wahl in Betracht. I. Anwendbares Recht in der Sache Da das entscheidende Gericht das anwendbare Recht immer über sein eigenes IPR bestimmt, besteht durch die Wahl des Gerichts indirekt die Möglichkeit, auf die Bestimmung des anwendbaren Rechts Einfluss zu nehmen.139 Durch die Vereinheitlichung des IPR in der EuErbVO bestimmen jedoch alle Gerichte, die die Beteiligten mittels einer Gerichtsstandsvereinbarung wählen können, das anwendbare Recht nach den gleichen Regeln, so dass dieser Aspekt für die Wahl eines bestimmten Gerichts kaum mehr eine Rolle spielt. Nur für den Fall, dass in einem Mitgliedstaat gemäß Art. 75 EuErbVO vorrangige Staatsverträge bestehen, aufgrund derer vom vereinheitlichen IPR abgewichen wird, kann eine Gerichtsstandsvereinbarung doch Auswirkungen auf das anwendbare Recht haben. Auch bei Fällen mit Bezug zu Drittstaaten, in denen die Zuständigkeit aller mitgliedstaatlichen oder aller drittstaatlichen Gerichte ausgeschlossen wird, besteht ein kleiner Restbereich, in dem auf das anwendbare IPR Einfluss genommen werden kann:140 Die Gerichtsstandsvereinbarung sorgt dann dafür, dass das anwendbare Recht entweder von den drittstaatlichen Gerichten nach ihrem IPR oder durch die mitgliedstaatlichen Gerichte nach dem europäischen IPR bestimmt wird. Jedoch wird selten eine Rechtsordnung für alle Betroffenen einen Vorteil mit sich bringen, so dass die Möglichkeit, über die Wahl des Forums auf die anwendbare Rechtsordnung Einfluss zu nehmen, bei Gerichtsstandsvereinbarungen kaum ausschlaggebend ist. Für alle Betroffenen kann es aber interessant sein, dafür zu sorgen, dass das zuständige Gericht sein eigenes Recht anwendet. Durch eine Gerichtsstandsvereinbarung kann der Gleichlauf zwischen forum und ius wiederhergestellt werden, wenn der Erblasser eine Rechtswahl zugunsten seines Heimatrechts getroffen hat. Davon haben alle Betroffenen Vorteile, weil das dann zuständige Gericht in der Regel schneller und kostengünstiger entscheiden kann. II. Verfahrensrecht Das Verfahrensrecht bestimmt den Ablauf des Verfahrens und kann deswegen ein entscheidender Faktor für die Wahl eines Gerichtsstandes sein. Nach dem lex fori-Grundsatz wendet jedes Gericht sein eigenes Verfahrensrecht

139 140

Vgl. z.B. Schack, IZVR Rn. 245. Zur Abbedingung der mitgliedstaatlichen Zuständigkeit siehe unten ab S. 65.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

an.141 Dieses bleibt von der EuErbVO weitgehend unberührt, so dass die Unterschiede zwischen den nationalen Verfahrensrechten bestehen bleiben. Für alle Betroffenen ist es wichtig, möglichst effektiven Rechtsschutz zu erlangen. Dabei spielt die Dauer des Verfahrens eine wichtige Rolle. Auch wenn innerhalb der Europäischen Union der Grundsatz gilt, dass der Rechtsschutz in allen Mitgliedstaaten als gleichwertig anzusehen ist,142 gibt es gerade bei der Verfahrensdauer in der Realität große Unterschiede.143 Für alle Betroffenen kann es daher von Vorteil sein, mit Hilfe einer Gerichtsstandsvereinbarung dafür zu sorgen, dass das Verfahren in dem Mitgliedstaat mit der kürzeren Verfahrensdauer stattfindet. Weiteren Einfluss – nicht nur in zeitlicher Hinsicht – hat die unterschiedliche Ausgestaltung des Instanzenzuges und damit die Möglichkeit, gegen eine erstinstanzliche Entscheidung vorzugehen. Auch kann es interessant sein, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Versäumnisurteil ergehen kann. Die Kosten des Verfahrens können für die Betroffenen auch ein Aspekt bei der Entscheidung für den Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung sein. Die Höhe der Gerichtskosten und eines gegebenenfalls anfallenden Vorschusses, die Möglichkeit, Prozesskostenhilfe zu erhalten, sowie die Höhe der Anwaltshonorare und die Möglichkeit, Erfolgshonorare zu vereinbaren, können in die Erwägungen der Beteiligten einfließen. Allen Betroffenen ist mit geringeren Kosten gedient, so dass diese übereinstimmende Interessenlage eine Einigung beeinflussen kann. Jedes Gericht wendet zudem grundsätzlich sein eigenes Beweisrecht an. Die Zulässigkeit von bestimmten Beweismitteln wie etwa der Parteivernehmung oder des Kreuzverhörs, die Notwendigkeit eines Beweises oder auch das Maß der Wahrscheinlichkeit, mit dem eine bestimmte Tatsache nachgewiesen werden muss, richten sich nach der lex fori. Beweisverfahrensrechtliche Fragen können unmittelbaren Einfluss auf das Ergebnis eines Verfahrens haben, allerdings wird es – wie bei der Frage des anwendbaren Sachrechts – selten dazu kommen, dass alle Betroffenen übereinstimmend Vorteile in einem bestimmten Staat sehen. Daher werden diese Erwägungen bei Gerichtsstandsvereinbarungen keine zentrale Rolle spielen.

141 Geimer, IZPR, Rn. 319 ff.; Linke/Hau, IZVR, Rn. 2.9 ff.; Nagel/Gottwald, IZPR, § 1 Rn. 42. 142 Zu diesem Grundsatz und den Problemen, die sich durch die in der Realität bestehenden Unterschiede ergeben, ausführlich Sander/Breßler, ZZP 122 (2009), 157, 157 ff. am Beispiel der sogenannten „Torpedoklagen“. 143 Nach dem EU-Justizbarometer 2015 (IP/15/4575) variierte die durchschnittliche Dauer bis zum Abschluss eines erstinstanzlichen streitigen Zivilverfahrens im Jahr 2013 zwischen 53 Tagen in Luxemburg und 750 Tagen in Malta. Deutschland liegt mit 192 Tagen im oberen Mittelfeld.

C. Interessen

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III. Faktische Aspekte Neben den rechtlichen Faktoren sind für die Betroffenen tatsächliche Umstände und Praktikabilitätserwägungen von großer Bedeutung. Soweit es sich in Erbsachen im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht um streitige Verfahren handelt, sondern die Beteiligten übereinstimmend ein Verfahrensziel verfolgen, werden sie ein gemeinsames Interesse daran haben, möglichst geringen Aufwand betreiben zu müssen. Dazu gehört vorrangig, dass ein Gericht in räumlicher Nähe zu den Beteiligten mit dem Verfahren betraut ist. Wenn der gewöhnliche Aufenthalt des Erblassers von demjenigen seiner Erben und sonstigen Begünstigten abweicht – wie etwa im Fall des „Mallorca-Rentners“ –, ist es für alle Betroffenen deutlich einfacher, sich auf ein Gericht in ihrem Heimatstaat zu einigen, als für den Gerichtstermin nach Spanien zu reisen.144 Ähnliches gilt auch in streitigen Verfahren: Wenn die Parteien die Wahl haben, das Verfahren in einem Land durchzuführen, das für beide weit entfernt ist, oder im gemeinsamen Heimatland, fällt die Einigung leichter, als wenn es um die Wahl zwischen dem Heimatgericht des Klägers oder dem des Beklagten geht. Zusätzlich begünstigt wird dies dadurch, dass häufig ein größeres Vertrauen zu den Gerichten des eigenen Staates besteht, dessen Rechtskultur einem bekannt ist.145 Bei einem Verfahren vor einem ausländischen Gericht benötigt man darüber hinaus einen einheimischen Anwalt, der sich mit den Gepflogenheiten vor Ort auskennt und befugt ist, vor Gericht aufzutreten. Die Betroffenen sind also auf Zugang zu kompetenter anwaltlicher Beratung und Vertretung im jeweiligen Land angewiesen, was, insbesondere ohne Kenntnisse der Landessprache, zusätzliche Schwierigkeiten bereitet. Hinzu kommt, dass sich der Anwalt idealerweise auch mit dem Recht auskennen sollte, das am gewöhnlichen Aufenthalt der Begünstigten gilt, um Besonderheiten, die durch das Aufeinandertreffen der verschiedenen Rechtsordnungen entstehen, berücksichtigen zu können. Anderenfalls wird es oft nötig sein, in beiden Ländern einen Anwalt mit der Nachlassabwicklung zu betrauen, wodurch zusätzliche Kosten entstehen. Zudem wird das Verfahren in der Landessprache durchgeführt, so dass sowohl Schriftstücke als auch die mündliche Verhandlung im Zweifel übersetzt werden müssen. Die Erreichbarkeit von Zeugen und der Zugang zu anderen Beweismitteln kann je nach Lage des zuständigen Gerichts variieren. Es will also gut überlegt sein, welche Kosten und welcher zeitliche Aufwand mit dem Verfahren an einem bestimmten Ort verbunden sind. Diesen Überlegungen sollte sich möglichst schon der Erblasser stellen, da nur er eine 144 Beispiele für solche Fälle finden sich etwa bei Magnus, IPRax 2013, 393, 395, oder Hess, in: Dutta/Herrler, 131 Rn. 22. 145 Schack, IZVR, Rn. 230. Zur Frage der Neutralität von Richtern und der ggf. unbewussten Bevorzugung der einheimischen Partei vgl. Geimer, IZPR, Rn. 868j.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

Rechtswahl treffen kann, die gemäß Art. 5 EuErbVO generell Voraussetzung für den Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung ist. IV. Zusammenfassung Eine Gerichtsstandsvereinbarung kommt nur zustande, wenn sich alle Beteiligten einigen, ihre Interessen also übereinstimmen. Auf Faktoren, die einseitig eine Partei begünstigen, kommt es also insofern nicht an, als diese nicht zu einer Einigung führen. Von größter Bedeutung für die Beteiligten werden im Regelfall die faktischen Aspekte sein, die es ermöglichen, einen unkomplizierten Rahmen für die Entscheidung der rechtlichen Fragen zu erzielen. Auch die verfahrensrechtlichen Faktoren sind vor allem in zeitlicher Hinsicht nicht zu vernachlässigen. Fragen des anwendbaren Rechts werden dagegen höchstens bei einem Bezug zu Drittstaaten wirklich relevant.

D. Abschluss und Wirksamkeit D. Abschluss und Wirksamkeit

Die Voraussetzungen für den wirksamen Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung bestimmen sich nach Art. 5 EuErbVO. Nach dem Wortlaut der Vorschrift bleiben jedoch verschiedene Fragen offen, die der Konkretisierung bedürfen. I. Rechtswahl als Abschlussvoraussetzung Nach dem Wortlaut von Art. 5 EuErbVO ist ohne eine Rechtswahl des Erblassers nach Art. 22 EuErbVO eine Gerichtsstandsvereinbarung nicht möglich. Diese Koppelung der Gerichtsstandsvereinbarung an die Rechtswahl entspricht dem Bestreben, einen Gleichlauf zwischen anwendbarem Recht und internationaler Zuständigkeit herzustellen. 1. Rechtswahl nach Art. 22 EuErbVO Art. 22 Abs. 1 EuErbVO erlaubt dem Erblasser zu bestimmen, dass statt des Rechts seines letzten gewöhnlichen Aufenthalts das Recht des Staates, dem er im Zeitpunkt der Rechtswahl oder im Zeitpunkt seines Todes angehört, anwendbar sein soll. Diese Rechtswahl kann ausdrücklich erfolgen oder sich „aus den Bestimmungen“ einer letztwilligen Verfügung ergeben. Dadurch kann der Erblasser das im Vergleich zur Staatsangehörigkeit flexiblere und damit weniger vorhersehbare Anknüpfungsmoment des gewöhnlichen Aufenthalts ausschalten, um die Rechtssicherheit zu erhöhen.146 Hinzu kommt, 146

So auch Frank/Döbereiner, Rn. 155; Frank, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 22 EuErbVO Rn. 2; Kroll-Ludwigs, notar 2016, 75, 75; Leitzen, ZEV 2013, 128, 128;

D. Abschluss und Wirksamkeit

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dass über eine Rechtswahl sichergestellt wird, dass sich das Erbstatut nicht ändert und es damit nicht zu Problemen kommen kann, weil Verfügungen auf das Erbstatut im Errichtungszeitpunkt abgestimmt waren, das nun aufgrund eines Statutenwechsels nicht mehr anwendbar ist.147 Die Rechtswahl ist beschränkt auf die Wahl des Staatsangehörigkeitsrechts, wobei im Falle von mehreren Staatsangehörigkeiten unabhängig von der effektiven Staatsangehörigkeit eine Wahl jeder der in Frage kommenden Rechtsordnungen möglich ist.148 Die Beschränkung dient dazu, dass der Erblasser nicht durch die Wahl eines Rechts ohne enge Verbindung zum Sachverhalt zwingende Normen zum Schutz seiner nahen Angehörigen, das heißt insbesondere Pflichtteilsrecht, Noterbrechte und damit vergleichbare Regelungen, umgehen kann.149 Durch die Koppelung der Gerichtsstandsvereinbarung an die Rechtswahl ist mit Ausübung der Rechtswahl immer vorbestimmt, zugunsten welchen Landes eine Gerichtsstandsvereinbarung möglich ist. Auch bei mehrfacher Staatsangehörigkeit ist für die Vereinbarung der internationalen Zuständigkeit immer nur eine Alternative zum gewöhnlichen Aufenthalt eröffnet, da es insofern – ganz im Interesse der Verwirklichung des Gleichlaufs – auf die vom Erblasser konkret gewählte Rechtsordnung ankommt, nicht aber auf die für das Erbstatut bestehenden Wahlmöglichkeiten.150 Dies schränkt die Wahlmöglichkeiten beim Abschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen entscheidend ein.151

Looschelders, in: Hüßtege/Mansel, Art. 22 EuErbVO Rn. 1; Lorenz, ErbR 2012, 39, 45; Thorn, in: Palandt, Art. 22 EuErbVO Rn. 1. 147 Bonomi, in: Bonomi/Wautelet, Art. 22 Rn. 9; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 22 EuErbVO Rn. 1; Frank/Döbereiner, Rn. 154; Frank, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 22 EuErbVO Rn. 1; Heinig, RNotZ 2014, 197, 203; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 22 EuErbVO Rn. 2. 148 Siehe Art. 22 Abs. 1 S. 2 EuErbVO. Vgl. Bauer, in: Dutta/Weber, Art. 22 Rn. 5; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 22 EuErbVO Rn. 3; Frank/Döbereiner, Rn. 172; Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 22 EuErbVO Rn. 11; Lagarde, in: Bergquist et al., Art. 22 Rn. 8; Looschelders, in: Hüßtege/Mansel, Art. 22 EuErbVO Rn. 20; Schauer, in: Deixler-Hübner/ Schauer, Art. 22 Rn. 23; Solomon, in: Dutta/Herrler, 19 Rn. 52. 149 Vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 22 EuErbVO Rn. 1; Hertel, in: Rauscher, EuZPR/ EuIPR, Art. 22 EuErbVO Rn. 6; Looschelders, in: Hüßtege/Mansel, Art. 22 EuErbVO Rn. 2; Schauer, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 22 Rn. 1; Thorn, in: Palandt, Art. 22 EuErbVO Rn. 2. 150 Vgl. Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 5 Rn. 8; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 11. 151 Zur Frage, ob eine Erweiterung der Möglichkeit, zweiseitige Gerichtsstandsvereinbarungen abzuschließen, de lege ferenda wünschenswert ist, siehe unten ab S. 54.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

Eine Gerichtsstandsvereinbarung ist nur dann rechtsgültig möglich, wenn die Rechtswahl durch den Erblasser wirksam getroffen wurde.152 Wenn eine Gerichtsstandsvereinbarung im Raum steht, muss daher die Prüfung der Wirksamkeit der Rechtswahl bereits auf der Zulässigkeitsebene im Rahmen der Frage nach der internationalen Zuständigkeit erfolgen. Man könnte dabei erwägen, den Prüfungsumfang nach der deutschen Lehre von den doppelrelevanten Tatsachen zu reduzieren und so die Zulässigkeitsprüfung zu entlasten. Nach dieser Lehre wird das Vorliegen von Tatsachen im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung unterstellt, wenn diese sowohl für die Zulässigkeit als auch für die Begründetheit eines Anspruchs vorliegen müssen und schlüssig behauptet werden.153 Eine vollumfängliche Prüfung durch das Gericht erfolgt somit noch nicht bei der Zuständigkeitsprüfung, sondern erst im Rahmen der Begründetheit. Diese Lehre gilt grundsätzlich auch für die Prüfung der internationalen Zuständigkeit durch deutsche Gerichte.154 Gerade hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit hat sie mangels der Möglichkeit, durch einen Verweisungsantrag das Verfahren doch noch vor das zuständige Gericht zu bringen, besondere Relevanz.155 Auch wenn die Erbrechtsverordnung den Verfahrensablauf vor den mitgliedstaatlichen Gerichten nicht originär regelt,156 widerspricht die Reduzierung des Prüfungsmaßstabs der einheitlichen Anwendung der Verordnung und so dem europarechtlichen Effektivitätsgrundsatz.157 Wenn die Wirksamkeit der Rechtswahl im Rahmen der Zulässigkeit anders beurteilt wird als in der Begründetheitsprüfung, kann es dazu kommen, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung dazu führt, dass ein Gericht nicht sein eigenes Recht anwenden kann,158 weil die Rechtswahl – und damit die Gerichtsstandsvereinbarung – für die Zulässigkeit aufgrund der schlüssigen Behauptung als wirksam gilt, diese Beurteilung sich aber in der Begründetheit als falsch herausstellte. Dies widerspricht dem Streben der Verordnung nach einem Gleichlauf von forum und ius. Hinzu kommt, dass die Entscheidung des Gerichts eines Mitgliedstaats über seine Zuständigkeit die Gerichte der anderen Mitgliedstaaten ge-

152 Bonomi, in: Bonomi/Wautelet, Art. 6 Rn. 18; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 3; Heinig, RNotZ 2014, 197, 225; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 10; Nordmeier, GPR 2013, 148, 154; Prinz v. Sachsen Gessaphe, in: Deinert, 163, 179. 153 Zur Lehre von den doppelrelevanten Tatsachen in der Zuständigkeitsprüfung allgemein Roth, in: Stein/Jonas, § 1 Rn. 24 ff. 154 Vgl. Heinrich, in: Musielak/Voit, § 1 Rn. 20; Nagel/Gottwald, IZPR, § 3 Rn. 408; Roth, in: Stein/Jonas, § 1 Rn. 28 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 31 Rn. 28. 155 Vgl. Ost, Doppelrelevante Tatsachen, S. 40 f.; Roth, in: Stein/Jonas, § 1 Rn. 28. 156 Vgl. Dutta, MüKo BGB Art. 5 EuErbVO Rn. 4 m.w.N. 157 Allgemein zum Effektivitätsgrundsatz vgl. Art. 197 Abs. 1 AEUV sowie z.B. Herdegen, Europarecht, § 10 Rn. 35 ff. 158 Dutta, in: MüKo BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 4.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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mäß Art. 39 EuErbVO bindet, wenn kein Ausschlussgrund gemäß Art. 40 EuErbVO vorliegt, so dass ein einheitlicher Maßstab anzulegen ist. Weiterhin soll die Lehre von den doppelrelevanten Tatsachen dazu dienen, die Zulässigkeitsprüfung zu vereinfachen,159 während sie hier zu einer aufwendigeren Prüfung führen würde. Ginge man von der Anwendbarkeit der Lehre von den doppelrelevanten Tatsachen aus, käme es zu einer Reduzierung des Prüfungsmaßstabs nur dann, wenn die Rechtswahl nicht nur als Voraussetzung für die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung Zulässigkeitsvoraussetzung ist, sondern auch vorliegen muss, damit dem Begehren stattgegeben werden kann. Die wirksame Wahl des Heimatrechts ist nur dann tatsächlich doppelrelevant, wenn das Begehren nur bei Anwendung des Heimatrechts des Erblassers erfolgreich ist. Wenn in beiden in Betracht kommenden Rechtsordnungen oder nur nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts ein Begehren erfolgreich wäre, dann ist die Wahl des Heimatrechts keine notwendige Voraussetzung des materiellen Begehrens. Um herauszufinden, ob eine Rechtswahl zwingende Voraussetzung eines Begehrens ist, muss das Gericht folglich prüfen, ob nach der anderen in Betracht kommenden Rechtsordnung160 ein solches Begehren insgesamt keine Erfolgsaussichten hätte. Es ist also deutlich schwieriger festzustellen, ob eine Rechtswahl auch Begründetheitserfordernis ist, als wenn es um eine einzelne Voraussetzung des Sachrechts geht. Entscheidet das gewählte Gericht über seine Zuständigkeit und möchte dabei nach der Lehre von den doppelrelevanten Tatsachen nur eine Schlüssigkeitsprüfung hinsichtlich der Rechtswahl durchführen, müsste es ein Gutachten zum ausländischen Recht anfordern, um die Rechtsordnungen zu vergleichen und festzustellen, ob die Rechtswahl tatsächlich notwendige Voraussetzung der Begründetheit ist. Ein Gutachten müsste also eingeholt werden, um den Prüfungsmaßstab für die Zulässigkeit zu bestimmen, obwohl offen ist, ob dieses ausländische Recht letztendlich – entgegen der Rechtswahl – überhaupt anwendbar ist. Einfacher und auch aus dogmatischer Sicht überzeugender ist es, die Wirksamkeit der Rechtswahl bereits im Rahmen der Zulässigkeit vollumfänglich zu prüfen. Dies entspricht auch dem Bestreben der Verordnung, die teure und zeitaufwendige Fremd-

159

BGH (25.11.1993), BGHZ 124, 237, 241; Roth, in: Stein/Jonas, § 1 Rn. 30; Wöstmann, in: MüKo ZPO, § 1 Rn. 26. 160 Im Rahmen der EuErbVO kommt insofern nur die Beurteilung nach zwei Rechtsordnungen in Frage: entweder nach dem gewählten Heimatrecht oder nach dem Recht im Land des letzten gewöhnlichen Aufenthalts des Erblassers. Einziger – und wohl nur theoretisch denkbarer – Sonderfall, der zu einer dritten Rechtsordnung führen könnte, wäre die Anwendung des nicht gewählten Staatsangehörigkeitsrechts eines Doppelstaaters über die Ausweichklausel des Art. 21 Abs. 2 EuErbVO.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

rechtsanwendung möglichst zu vermeiden. Die Anwendung der Lehre von den doppelrelevanten Tatsachen scheidet daher aus.161 Wenn das Gericht die Wirksamkeit der Rechtswahl überprüft, muss es berücksichtigen, dass eine wirksame Rechtswahl nach Art. 22 Abs. 2 EuErbVO nicht nur ausdrücklich erfolgen, sondern sich auch „aus den Bestimmungen“ einer Verfügung von Todes wegen ergeben kann, eine konkludente Rechtswahl also möglich ist.162 Dies bedeutet, dass auch ohne ausdrückliche Rechtswahl eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen werden kann, wenn sich die Rechtswahl aus dem Inhalt der Verfügungen von Todes wegen ergibt. Die Ungewissheit der Beurteilung einer konkludenten Rechtswahl setzt sich damit bei der Frage, ob eine Gerichtsstandsvereinbarung zulässig ist, fort und führt bereits bei der Frage des zuständigen Gerichts zu einer möglichen Rechtsunsicherheit.163 Da klare Zuständigkeitsregelungen besonders wichtig sind,164 sollte daher gerade auch im Hinblick auf den Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung durch die Beteiligten nach dem Erbfall die Rechtswahl des Erblassers ausdrücklich erfolgen. Eine formell wirksame Rechtswahl muss gemäß Art. 22 Abs. 2 EuErbVO in Form einer Verfügung von Todes wegen erfolgen. Die Anforderungen an die Formgültigkeit der Verfügung von Todes wegen ergeben sich aus Art. 27 EuErbVO oder – wenn sein Anwendungsbereich eröffnet ist, vorrangig – aus dem Haager Testamentsformübereinkommen.165 Die materielle Wirksamkeit der Rechtswahl richtet sich nach dem gewählten Recht, Art. 22 Abs. 3 EuErbVO. Nach diesem Recht richten sich daher insbesondere Fragen der

161 Ebenso Bonomi, in: Bonomi/Wautelet, Art. 6 Rn. 19; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 4; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 10. 162 Da es sich aus der Verordnung ergibt, dass eine konkludente Rechtswahl zulässig ist, muss auch der Maßstab, der entscheidet, ob sich aus der konkreten Verfügung eine Rechtswahl ableiten lässt, autonom bestimmt werden. So auch Bauer, in: Dutta/Weber, Art. 22 Rn. 19; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 22 EuErbVO Rn. 14; Looschelders, in: Hüßtege/Mansel, Art. 22 EuErbVO Rn. 28; Nordmeier, GPR 2013, 148, 151 f.; Solomon, in: Dutta/Herrler, 19 Rn. 56. Für eine Beurteilung der Zulässigkeit nicht autonom nach der Verordnung, sondern nach dem gewählten Recht dagegen Köhler, in: Kroiß/Horn/Solomon, Art. 22 EuErbVO Rn. 10; Leitzen, ZEV 2013, 128, 129; Schaub, in: Hereditare 2013, 91, 115. Thorn, in: Palandt, Art. 22 EuErbVO Rn. 6 plädiert für eine Auslegung „verordnungsautonom bzw. nach der lex fori“, wobei unklar bleibt, welche Möglichkeit Vorrang haben soll. 163 Darauf weist auch Hess, in: Dutta/Herrler, 131 Rn. 22 mit Fn. 40 hin. 164 Vgl. Hess, EuZPR, Rn. 168; Mankowski, in: FS Heldrich, 867, 870; Pfeiffer, Internationale Zuständigkeit und prozessuale Gerechtigkeit, S. 204 f.; Roth, in: Stein/Jonas, vor § 12 Rn. 52. 165 Haager Übereinkommen über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht vom 5. Oktober 1961, BGBl. 1965 II, S. 1145 (HTestÜ). Das HTestÜ ist gem. Art. 75 Abs. 1 EuErbVO innerhalb seines Anwendungsbereichs vorrangig anwendbar, aber inhaltsgleich, so dass sich keine Unterschiede für die Bestimmung des Formstatuts ergeben.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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Testierfähigkeit und der Beurteilung von Willensmängeln. Die Zulässigkeit der Rechtswahl ergibt sich jedoch direkt aus der Verordnung.166 2. Gerichtsstandsvereinbarung bei Rechtswahl nach anderen Vorschriften als Art. 22 EuErbVO Der Wortlaut von Art. 5 EuErbVO setzt streng genommen eine Rechtswahl „nach Artikel 22“ voraus. Die Erbrechtsverordnung ermöglicht jedoch auch in anderen Zusammenhängen eine Rechtswahl. Nach den Übergangsbestimmungen des Art. 83 Abs. 2, 4 EuErbVO kann in verschiedenen Konstellationen das anwendbare Recht gewählt werden, wobei teilweise die Voraussetzungen des nationalen Rechts gelten. Auch über vorrangig anwendbare Staatsverträge kann es abweichend von Art. 22 EuErbVO zur Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Rechtswahl kommen. Hinzu kommt die Möglichkeit der Wahl des Errichtungsstatuts für Erbverträge (Art. 25 Abs. 3 EuErbVO) und alle anderen Verfügungen von Todes wegen (Art. 24 Abs. 2 EuErbVO). Vom Wortlaut des Art. 5 EuErbVO ausgehend ist keine dieser Rechtswahlmöglichkeiten ausreichend, um die Voraussetzung für den Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung zu erfüllen. Ob dies dem Sinn und Zweck der Regelung des Art. 5 EuErbVO entspricht oder ob in bestimmten Konstellationen eine erweiternde Auslegung von Art. 5 EuErbVO zu befürworten ist, wird im Folgenden erwogen. a) Rechtswahl nach der Übergangsbestimmung des Art. 83 EuErbVO Die Übergangsbestimmung des Art. 83 EuErbVO erlaubt in den Absätzen 2 und 4 verschiedene Varianten einer Rechtswahl, die damit verordnungsintern der Rechtswahl nach Art. 22 EuErbVO gleichgestellt werden. Gemäß Art. 83 Abs. 2 EuErbVO ist eine Rechtswahl, die vor dem Stichtag der Anwendbarkeit der Verordnung am 17. August 2015 erfolgte, in drei Fällen wirksam: wenn sie die Voraussetzungen des Art. 22 EuErbVO erfüllt (Fall 1), wenn sie nach dem zum Zeitpunkt der Rechtswahl geltenden Internationalen Privatrecht am gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers wirksam ist (Fall 2) oder wenn sie nach dem zum Zeitpunkt der Rechtswahl geltenden Internationalen Privatrecht in einem Staat, dessen Staatsangehörigkeit der Erblasser hat, wirksam ist (Fall 3). Der Verweis auf das zum Zeitpunkt der Rechtswahl geltende Internationale Privatrecht bezieht sich dabei immer auf das Internationale Privatrecht des jeweiligen Mitgliedstaats, das vor der Anwendbarkeit der EuErbVO galt. Art. 83 Abs. 4 EuErbVO regelt dagegen den Fall, dass der Erblasser vor dem 17. August 2015 eine Verfügung von Todes wegen errichtet hat, die nicht ausdrücklich oder konkludent eine Rechtswahl enthält, aber dennoch in dem Bewusstsein errichtet wurde, dass das nach Art. 22 Abs. 1 166

Vgl. dazu Erwägungsgrund 40 S. 1

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

EuErbVO wählbare Staatsangehörigkeitsrecht auf sie anwendbar ist. Für diesen Fall fingiert Art. 83 Abs. 4 EuErbVO das Vorliegen einer wirksamen Rechtswahl. Soweit die Rechtswahl nach den Übergangsbestimmungen den Voraussetzungen von Art. 22 Abs. 1 EuErbVO ausdrücklich entsprechen muss, sind die Bedingungen einer Rechtswahl nach Art. 22 auf materieller Ebene erfüllt. Einziger Unterschied ist der Zeitpunkt der Rechtswahl im Verhältnis zum Stichtag der Anwendbarkeit der Verordnung. Da Art. 5 EuErbVO jedoch ohnehin nur nach dem 17. August 2015 anwendbar ist, ist kein Grund ersichtlich, wieso die vorhergehende Rechtswahl des Erblassers, die an der Regelung der Erbrechtsverordnung ausgelegt ist und aus international-privatrechtlicher Sicht gilt, nicht auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht ausreichen soll. Man könnte sogar davon ausgehen, dass diese Fälle schon unter den Wortlaut von Art. 5 EuErbVO fallen, weil einzig die Verweisungsnorm des Art. 83 EuErbVO zwischengeschaltet ist, es sich aber inhaltlich um eine Rechtswahl nach Art. 22 EuErbVO handelt. Insofern ist die Regelung des Art. 5 EuErbVO jedenfalls zu restriktiv ausgestaltet und muss so ausgelegt werden, dass diese Fälle als Voraussetzung für eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 5 EuErbVO genügen.167 Die Übergangsregelung des Art. 83 EuErbVO führt insofern also zu einer vollständigen Gleichstellung einer solchen Rechtswahl mit derjenigen nach Art. 22 EuErbVO. Problematischer sind die Fälle, in denen eine Rechtswahl nach einem nationalen Kollisionsrecht über Art. 83 Abs. 2 EuErbVO auch nach Anwendbarkeit der Verordnung ihre Geltung behält.168 Um effektiven Vertrauensschutz zu gewährleisten,169 ist die Übergangsregelung im Hinblick auf die Wirksamkeit der Rechtswahl notwendig und sinnvoll. Ob aber die so möglichen Rechtswahlen nach nationalem Recht, soweit sie inhaltlich von Art. 22 EuErbVO abweichen und deswegen nicht unter Art. 83 Abs. 2 Fall 1 EuErbVO fallen, auch als Voraussetzung für eine Gerichtsstandsvereinbarung genügen, ist davon unabhängig nach Maßgabe des Art. 5 EuErbVO zu beurteilen. In einigen Mitgliedstaaten war nach dem nationalen IPR bisher eine Rechtswahl zugunsten des Aufenthaltsrechts möglich, beispielsweise in Bel167

So auch Dutta, in: MüKo BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 5; Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 4; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 12. Keine Unterscheidung zwischen den verschiedenen Fällen des Art. 83 Abs. 2, 4 machen Köhler, in: Kroiß/Horn/Solomon, Art. 5 EuErbVO Rn. 2; Heinig, RNotZ 2014, 197, 226, sowie Schoppe, IPRax 2014, 27, 32, die in allen Fällen der Rechtswahl nach den Übergangsbestimmungen die Zulässigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung befürworten. 168 Darauf weist Volmer, Rpfleger 2013, 421, 423 Fn. 37 a.E. hin, lässt die Lösung jedoch offen. Generell für die Zulässigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung in diesem Fall Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 12. 169 Zum Vertrauensschutz als Hintergrund der Übergangsbestimmungen und seiner Ausgestaltung vgl. Schoppe, IPRax 2014, 27, 28 f.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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gien170 oder den Niederlanden,171 wobei aber jeweils nur ein Recht für den gesamten Nachlass gewählt werden konnte. Soweit der Erblasser von dieser Rechtswahlmöglichkeit Gebrauch gemacht hat, erübrigt sich die Frage, ob eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 5 EuErbVO zugunsten des Landes, dessen Recht gewählt wurde, möglich ist, wenn dieses Gericht schon nach Art. 4 EuErbVO zuständig ist, weil sich der gewöhnliche Aufenthalt zwischen Rechtswahl und Tod nicht geändert hat. Wenn sich der gewöhnliche Aufenthalt aber nach dem Zeitpunkt der Rechtswahl geändert hat, kommt es zu einer Abweichung zwischen dem nach Art. 4 EuErbVO relevanten letzten gewöhnlichen Aufenthalt und dem früheren gewöhnlichen Aufenthalt, dessen Recht gewählt wurde. Dann kommt es darauf an, ob eine nach Art. 83 EuErbVO wirksame Wahl des Rechts des früheren gewöhnlichen Aufenthalts eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten dieses Landes ermöglicht. Da die Erbrechtsverordnung keine Rechtswahl zugunsten des gewöhnlichen Aufenthalts erlaubt, käme es durch eine solche Rechtswahl zu einer inhaltlichen Erweiterung der Möglichkeiten des wählbaren Gerichtsstands, wenn diese als Basis einer Gerichtsstandsvereinbarung dienen könnte. Ohne Gerichtsstandsvereinbarung käme es in dieser Situation zu einer Abweichung vom Gleichlauf zwischen forum und ius, was für deren Zulässigkeit spricht. Die Regelung in der Erbrechtsverordnung ist jedoch bewusst restriktiv hinsichtlich der Zulässigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen, so dass für eine Erweiterung strenge Maßstäbe anzulegen sind. Wenn sich aber alle betroffenen Hinterbliebenen einigen, dass sie ein Verfahren in dem Staat, in dem der Erblasser zum Zeitpunkt der Rechtswahl seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, vorziehen, erscheint es nicht im Sinne der Verordnung, dies zu verhindern: Der von der Verordnung als zentral bewertete Gleichlauf wird so verwirklicht und es kommt zur Zuständigkeit eines Staates, zu dem eine enge – wenn auch nicht die nach der EuErbVO engste – Verbindung besteht. Hinzu kommt, dass die Anzahl dieser Fälle überschaubar sind dürfte und es daher nicht zu einer generellen Öffnung der Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten des früheren gewöhnlichen Aufenthalts kommt. Daher ist eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten des Staates,

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Dies ist in Art. 79 IPRG geregelt. Er ermöglicht eine umfassende Rechtswahl für den gesamten Nachlass entweder zugunsten des Staatsangehörigkeitsrechts oder des Rechts am gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers, jeweils zum Zeitpunkt der Rechtswahl oder des Todes, vgl. Hustedt, in: Süß, Erbrecht in Europa, 2. Aufl. 2008, Belgien Rn. 22. 171 In den Niederlanden galt bis zum 1. April 2015 das Haager Übereinkommen über das auf die Erbfolge anwendbare Recht vom 1. August 1989, das in Art. 5 eine Rechtswahl zugunsten des Staatsangehörigkeitsrechts oder des Rechts am gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers, jeweils zum Zeitpunkt der Rechtswahl oder des Todes, erlaubte, vgl. KrollLudwigs, notar 2016, 75, 83; van Maas de Bie, in: Süß, Erbrecht in Europa, Niederlande Rn. 12 ff.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

dessen Recht als Recht des früheren gewöhnlichen Aufenthalts nach Art. 83 EuErbVO wirksam gewählt wurde, analog Art. 5 EuErbVO zulässig. Aus deutscher Sicht war nach dem bisherigen nationalen IPR eine Teilrechtswahl zugunsten deutschen Rechts für in Deutschland belegene Immobilien gemäß Art. 25 Abs. 2 EGBGB möglich, die zur Nachlassspaltung führt. Soweit eine solche Rechtswahl vor dem Stichtag des 17. August 2015 getroffen wurde, bleibt sie gemäß Art. 83 Abs. 2 EuErbVO wirksam, wenn der Erblasser entweder bei Rechtswahl seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte (Art. 83 Abs. 2 Fall 2) oder deutscher Staatsangehöriger war (Art. 83 Abs. 2 Fall 3). 172 Dadurch wird eine Nachlassspaltung perpetuiert, die unter Geltung der EuErbVO eigentlich ausgeschlossen ist. Der Sinn und Zweck des Art. 5 EuErbVO, der hauptsächlich auf einen Gleichlauf zwischen forum und ius abzielt, kann bei einer kollisionsrechtlichen Nachlassspaltung nur teilweise erreicht werden, weil es immer zur Anwendung von mehreren Rechtsordnungen kommt und somit jedes Gericht zumindest auch fremdes Recht anwenden muss.173 Man könnte erwägen, eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten der deutschen Gerichte auf dieser Basis zuzulassen, weil der Gleichlauf dadurch hinsichtlich des Spaltnachlasses, der die in Deutschland belegenen Immobilien enthält, verwirklicht wird. Dabei ist es – abhängig von der Zusammensetzung des Nachlasses im Einzelfall – nicht unwahrscheinlich, dass das Immobilienvermögen einen wesentlichen Anteil der Gesamtmasse ausmacht. Außerdem sind die Verflechtungen mit dem Sachenrecht, das nach dem Belegenheitsrecht zu beurteilen ist,174 gerade bei der Übertragung von Immobilienvermögen besonders groß.175 Deswegen wäre es sinnvoll, den Beteiligten zu ermöglichen, einen Gleichlauf hinsichtlich dieses Spaltnachlasses herzustellen. Für ein Ausreichen einer solchen Rechtswahl spricht auch, dass die so entstehenden Spaltnachlässe rechtlich als selbstständige Vermögensmassen anzusehen sind und grundsätzlich unab172

Dutta, in: MüKo BGB, Art. 83 EuErbVO Rn. 7; Leitzen, ZEV 2013, 128, 131; Odersky, notar 2013, 3, 5 f.; Schoppe, IPRax 2014, 27, 31. Nicht erfasst von der Perpetuierung der Übergangsregelung sind dagegen nach Art. 25 Abs. 2 EGBGB mögliche Rechtswahlen von Ausländern, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Deutschland haben, aber die Erbfolge für ihr in Deutschland belegenes Immobilienvermögen deutschem Recht unterstellen wollen, vgl. Heinig, RNotZ 2014, 197, 214; Keim, in: Roth, 67, 82 f. 173 Dem könnte man auch begegnen, indem man eine gespaltene Zuständigkeit zulässt, die sich an der international-privatrechtlichen Spaltung orientiert. Dies widerspricht aber der der Verordnung zugrunde liegenden Zuständigkeitskonzentration und findet in ihrem Wortlaut keinerlei Stütze. Hinzu kommt, dass dadurch die von der Verordnung grundsätzlich ausgeschlossene Nachlassspaltung nicht nur um der Rechtssicherheit willen in der Übergangsphase geduldet, sondern diese sogar auf die Zuständigkeit ausgeweitet würde. 174 Vgl. Art. 43 EGBGB. 175 Die durch diese Verflechtungen entstehenden Probleme zu mindern und den Grundstücksverkehr zu erleichtern war Ziel der Regelung, vgl. BT-Drucks. 10/5632, S. 44 sowie Lorenz, in: BeckOK BGB, 37. Aufl. 2015, Art. 25 EGBGB Rn. 20.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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hängig voneinander behandelt werden.176 Es kommt also zu zwei verschiedenen Erbstatuten, die nebeneinander, aber jeweils in ihrem gesamten Umfang Anwendung finden.177 Die Teilrechtswahl gemäß Art. 25 Abs. 2 EGBGB reicht also als Voraussetzung für eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 5 EuErbVO aus.178 Das gewählte Gericht muss dann – soweit es Fragen hinsichtlich beider Spaltnachlässe zu entscheiden hat – ein Gutachten zum ausländischen Recht anfordern. Für andere, nach nationalem Recht gegebenenfalls mögliche Teilrechtswahlen gilt dies jedoch nicht automatisch auch, sondern es ist jeweils zu untersuchen, ob dies dem Sinn und Zweck von Art. 5 EuErbVO entspricht. b) Wahl des Errichtungsstatuts nach Art. 24 Abs. 2, 25 Abs. 3 EuErbVO Die Erbrechtsverordnung ermöglicht neben der Wahl des Erbstatuts nach Art. 22 EuErbVO auch die Wahl des Errichtungsstatuts für die Verfügung von Todes wegen. Dies ist für Erbverträge in Art. 25 Abs. 3 EuErbVO, für alle anderen Verfügungen von Todes wegen in Art. 24 Abs. 2 EuErbVO geregelt. Vom Errichtungsstatut umfasst sind die in Art. 26 EuErbVO genannten Fragen der Zulässigkeit und der materiellen Wirksamkeit der Verfügung von Todes wegen, insbesondere also die Testierfähigkeit, Auslegungsfragen und die Behandlung von Willensmängeln. Für die objektive Bestimmung des Errichtungsstatuts wird dabei gemäß Art. 24 Abs. 1 EuErbVO an das hypothetische Erbstatut im Errichtungszeitpunkt angeknüpft. Über die Rechtswahl ist ein Abweichen zugunsten des Staatsangehörigkeitsrechts möglich, wobei für die Voraussetzungen der Rechtswahl jeweils auf Art. 22 EuErbVO verwiesen wird. Es herrscht Uneinigkeit darüber, ob die Wahl des Errichtungsstatus als Basis für eine Gerichtsstandsvereinbarung ausreicht und ob dann eine Gerichtsstandsvereinbarung auch zugunsten des Landes des Errichtungsstatuts möglich ist.179 Einige wollen die Teilrechtswahl hinsichtlich des Errichtungsstatuts ausreichen lassen und verweisen darauf, dass es sich dabei um eine 176

Zu diesem Grundsatz, aber auch den Ausnahmen, Dörner, in: Staudinger, Art. 25 EGBGB Rn. 770 ff. 177 Dies ist etwa bei einer Teilrechtswahl des Errichtungsstatuts anders: In diesem Fall gibt es weiterhin einen Nachlass, dessen Behandlung sich nach einem Erbstatut richtet, nur die Fragen der materiellen Wirksamkeit sind einem anderen Recht unterworfen. Zur Behandlung einer Teilrechtswahl hinsichtlich des Errichtungsstatuts im Rahmen von Art. 5 EuErbVO sogleich. 178 Vgl. wohl Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 9; Heinig, RNotZ 2014, 197, 226; Köhler, in: Kroiß/Horn/Solomon, Art. 5 EuErbVO Rn. 2, die insoweit keine Einschränkungen hinsichtlich der nach Art. 83 EuErbVO erfolgten Rechtswahl machen. A.A. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 5. 179 Lediglich auf den Streit hinweisend, ohne eine Position zu beziehen, MüllerLukoschek, § 2 Rn. 263.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

Rechtswahl nach Art. 22 EuErbVO handele und diese nur gegenständlich begrenzt sei.180 Deswegen sei es mit dem Wortlaut von Art. 5 EuErbVO vereinbar, die Wahl des Errichtungsstatuts genügen zu lassen. Darüber hinaus argumentiert Dutta, dass die Privatautonomie in verfahrensrechtlicher Hinsicht durch den Verordnungsgeber zu stark eingeschränkt werde und daher eine möglichst weite Auslegung von Art. 5 EuErbVO anzustreben sei, weswegen auch bei einer Teilrechtswahl hinsichtlich des Errichtungsstatuts eine Gerichtsstandsvereinbarung zulässig sein soll.181 Mit dem Regelungszweck der Erzielung des Gleichlaufs sei dies zu vereinbaren, weil ein Gleichlauf jedenfalls mit dem Errichtungsstatut hergestellt werde.182 Andere sprechen sich dagegen aus, dass eine Wahl des Errichtungsstatuts als Voraussetzung im Sinne von Art. 5 EuErbVO ausreicht.183 Teilweise wird insofern mit dem Wortlaut des Art. 5 EuErbVO argumentiert, der eindeutig nur auf Art. 22 EuErbVO verweise, nicht aber auf die Art. 24, 25 EuErbVO.184 Es wird aber – genauso wie von den Befürwortern – auch auf den Sinn und Zweck von Art. 5 EuErbVO verwiesen, dem die Zulässigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung bei Teilrechtswahl widerspreche.185 Gerade im Hinblick auf die Frage, ob es dem Sinn und Zweck von Art. 5 EuErbVO entspricht, wenn er auf die Teilrechtswahl des Errichtungsstatuts angewendet wird, besteht Unsicherheit, so dass sich ein genauerer Blick lohnt. Der Hauptzweck des Art. 5 EuErbVO ist die Herstellung des Gleichlaufs von forum und ius. Eine Teilrechtswahl birgt immer das Risiko, dass zwei unterschiedliche Rechte zur Anwendung kommen und deswegen ein Gleichlauf überhaupt nur eingeschränkt erzielt werden kann. Erb- und Errichtungsstatut stimmen aufgrund der Ausgestaltung der Anknüpfung in der Regel zwar überein, dies ist aber nicht zwingend der Fall: Für das Errichtungsstatut wird an den Zeitpunkt der Errichtung angeknüpft und es steht dann

180

Dutta, in: MüKo BGB, Vorbemerkung zu Art. 4 EuErbVO Rn. 10; Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 4; Lutz, BWNotZ 2016, 34, 36. Ebenso Schmidt, in: BeckOGK, Art. 5 EuErbVO Rn. 4, die aber eine Einschränkung dahingehend macht, dass die Gerichtsstandsvereinbarung Prozesse der von der Teilrechtswahl umfassten Materien betreffen müsse. 181 Dutta, FamRZ 2013, 4, 6. 182 Dutta, in: MüKo BGB, Vorbemerkung zu Art. 4 EuErbVO Rn. 10; Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 4; Hess, in: Dutta/Herrler, 131 Rn. 22; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 5 EuErbVO Rn. 4. 183 Bonomi, in: Bonomi/Wautelet, Art. 5 Rn. 7; Heinig, RNotZ 2014, 197, 226; Janzen, DNotZ 2012, 484, 491 mit Fn. 22; Kroll-Ludwigs, notar 2016, 75, 84; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 5 Rn. 8; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 11; Odersky, in: Bergquist et al., Art. 5 Rn. 3; Schoppe, IPRax 2014, 27, 32. 184 Heinig, RNotZ 2014, 197, 226; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 11; Odersky, in: Bergquist et al., Art. 5 Rn. 3; Schoppe, IPRax 2014, 27, 32. 185 Bonomi, in: Bonomi/Wautelet, Art. 5 Rn. 7.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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unwandelbar fest,186 während sich der gewöhnliche Aufenthalt und – weniger leicht – die Staatsangehörigkeit des Erblassers bis zu seinem Tod noch ändern können. Die Frage, ob für die Zulässigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung an die Teilrechtswahl des Errichtungsstatuts angeknüpft werden können sollte, wird nur in wenigen Konstellationen wirklich relevant. Wenn eine Rechtswahl bezüglich des Erbstatuts erfolgt ist, ist eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten des Landes des Heimatrechts ohnehin unstreitig möglich. Eine isolierte Wahl des Errichtungsstatuts abweichend vom Erbstatut ist in diesem Fall nur bei mehrfacher Staatsangehörigkeit möglich.187 Wenn dagegen eine isolierte Rechtswahl bezüglich des Errichtungsstatuts erfolgt, bestimmt sich das Erbstatut weiter nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers. Damit in diesem Fall eine Gerichtsstandsvereinbarung erfolgen kann, müsste eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten des Errichtungsstatuts möglich sein. Es käme dann zu einem Gleichlauf hinsichtlich des Errichtungsstatuts, nicht aber hinsichtlich des Erbstatuts. Da alle Rechtsordnungen grundsätzlich gleichwertig sind,188 sind Gründe jenseits von reinen Praktikabilitätserwägungen nötig, um die generelle Anwendung des eigenen Rechts zu rechtfertigen.189 Die besondere Berücksichtigung des Gleichlaufs im Erbrecht beruht auf der engen Verflechtung von materiellem Recht und Verfahrensrecht.190 Diese Verflechtung entsteht durch die Notwendigkeit von Mitwirkungsakten staatlicher Gerichte bei der Nachlassabwicklung. Wenn Erb- und Errichtungsstatut durch Rechtswahl voneinander abweichen und sich deswegen die Frage stellt, ob eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten des Errichtungsstatus möglich ist, ist dabei zu berücksichtigen, dass ein Gleichlauf bei einer Teilrechtswahl immer nur mit einer der Rechtsordnungen hergestellt werden kann. Deswegen ist abzuwägen, welche der Teilrechtsordnungen diejenige ist, für die der Gleichlauf, in Anbetracht seiner Rechtfertigung aus der Verflechtung von materiellem Recht und Verfahrensrecht, die größere Bedeutung hat. Im Bereich des Errichtungsstatuts sind Mitwirkungsakte der Gerichte kaum erforderlich und 186 Dutta, in: MüKo BGB, Art. 24 EuErbVO Rn. 1; Fischer-Czermak, in: DeixlerHübner/Schauer, Art. 24 Rn. 1; Frank, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 24 EuErbVO Rn. 22; Köhler, in: Kroiß/Horn/Solomon, Art. 24 EuErbVO Rn. 1; Looschelders, in: Hüßtege/Mansel, Art. 24 EuErbVO Rn. 1; Thorn, in: Palandt, Art. 24 EuErbVO Rn. 3. 187 Generell ist eine isolierte Teilrechtswahl nur des Errichtungsstatuts möglich, und soweit mehrere Staatsangehörigkeiten bestehen, ist auch die Wahl zweier unterschiedlicher Rechte zulässig, vgl. Bonomi, in: Bonomi/Wautelet, Art. 24 EuErbVO Rn. 43; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 24 EuErbVO Rn. 12; Fischer-Czermak, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 24 Rn. 24; Looschelders, in: Hüßtege/Mansel, Art. 24 EuErbVO Rn. 12. 188 Zu dieser Prämisse ausführlich Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 51 ff. 189 Vgl. dazu Kegel/Schurig, S. 5 ff. 190 Dazu siehe auch oben S. 26.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

wenn, dann sind diese bereits erfolgt. Das Errichtungsstatut umfasst Fragen der materiellen Wirksamkeit der Verfügung von Todes wegen, sein Umfang ist in Art. 26 EuErbVO geregelt.191 Einzig im Hinblick auf die Behandlung von Willensmängeln unter Art. 26 Abs. 1 lit. d EuErbVO kann es dazu kommen, dass eine Anfechtungserklärung gegenüber einem Gericht abgegeben werden muss, wie es etwa §§ 2081, 2281 BGB vorsehen.192 Im Übrigen muss ein Gericht zwar nach fremdem Recht entscheiden, aber es muss keine besonderen verfahrensrechtlichen Handlungen vornehmen, die auf das materielle Erbrecht abgestimmt sein müssen. Die Errichtung des Testaments ist vielmehr eine in der Vergangenheit abgeschlossene Handlung, die ohne weitere Rücksichtnahme auf das Verfahren beurteilt werden muss. Mit Blick auf Sinn und Zweck von Art. 5 EuErbVO ist also der Gleichlauf zwischen Zuständigkeit und Erbstatut entscheidend. Dies spricht klar dagegen, dass die Wahl des Errichtungsstatuts für eine Gerichtsstandsvereinbarung ausreichend sein soll. Auch das Argument, dass eine weitergehende Wahlfreiheit der Parteien bezüglich der internationalen Zuständigkeit erstrebenswert sei und deswegen auch eine Wahl zugunsten des Landes des Errichtungsstatuts möglich sein soll,193 ändert an dieser Bewertung nichts. Zwar wäre eine größere Bedeutung der Privatautonomie grundsätzlich wünschenswert, allerdings überwiegen insofern die Gegenargumente, die sich aus dem Wortlaut und der Systematik ergeben. Hinzu kommt, dass diese zusätzliche Wahlmöglichkeit nur für begrenzte Fälle überhaupt relevant würde. Eine größere Wahlfreiheit besteht nur dann, wenn eine isolierte Wahl des Errichtungsstatuts erfolgt ist und das Errichtungsstatut vom Erbstatut abweicht. Dazu kommt es nur in zwei 191

Ob der Katalog des Art. 26 EuErbVO abschließend ist oder nicht, wird nicht einheitlich beurteilt. Für eine abschließende Aufzählung: Bonomi/Öztürk, in: Dutta/Herrler, 47 Rn. 45; Fischer-Czermak, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 26 Rn. 1; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 26 EuErbVO Rn. 4. Es überwiegt aber wohl die Auffassung, die gegen eine abschließende Aufzählung ist, vgl. Bauer, in: Dutta/Weber, Art. 26 Rn. 2; Bonomi, in: Bonomi/Wautelet, Art. 26 Rn. 2; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 26 EuErbVO Rn. 2; Frank, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 26 EuErbVO Rn. 1; Köhler, in: Kroiß/Horn/Solomon, Art. 26 EuErbVO Rn. 1; Lagarde, in: Bergquist et al., Art. 26 Rn. 1; Looschelders, in: Hüßtege/Mansel, Art. 26 EuErbVO Rn. 1 f.; Nordmeier, ZEV 2013, 117, 118; Thorn, in: Palandt, Art. 26 EuErbVO Rn. 1. 192 Gerade für die Anfechtungserklärung greift auch die Sonderzuständigkeit nach Art. 13 EuErbVO nicht, so dass sie vor dem nach Art. 4 ff. EuErbVO zuständigen Gericht abgegeben werden muss. Art. 13 EuErbVO ist inhaltlich auf Erklärungen beschränkt, die die erbrechtliche Berechtigung oder die Haftung des Erklärenden betreffen, andere ähnliche Erklärungen, wie eben die Anfechtungserklärung, fallen nicht in seinen Anwendungsbereich, vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 13 EuErbVO Rn. 5 f.; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 13 Rn. 3; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 13 EuErbVO Rn. 9; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 13 EuErbVO Rn. 21.1. 193 Dutta, FamRZ 2013, 4, 6.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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Konstellationen: einerseits, wenn nur das Errichtungsstatut gewählt wird und es für das Erbstatut bei der Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt bleibt; andererseits, wenn Personen mit mehrfacher Staatsangehörigkeit je ein unterschiedliches Recht für das Errichtungs- und das Erbstatut wählen. Diese begrenzte Erweiterung der Wahlfreiheit kann nicht rechtfertigen, dass der für die Verordnung relevante Gleichlauf zwischen Zuständigkeit und Erbstatut verfehlt wird. Eine auf das Errichtungsstatut begrenzte Teilrechtswahl ist also als Voraussetzung im Rahmen von Art. 5 EuErbVO nicht ausreichend. c) Rechtswahl unter der Berücksichtigung von vorrangigen Staatsverträgen gemäß Art. 75 EuErbVO In Deutschland sind für die Bestimmung des anwendbaren Rechts in Erbsachen drei völkerrechtliche Verträge relevant, die gemäß Art. 75 EuErbVO vorrangig anzuwenden sind:194 das Deutsch-Türkische Nachlassabkommen, der Deutsch-Sowjetische Konsularvertrag und das Deutsch-Persische Nachlassabkommen.195 Auch in anderen Mitgliedstaaten gibt es vergleichbare Abkommen, eine vollständige Aufstellung scheint jedoch nicht zu existieren.196 Wenn ein Staatsvertrag nicht nur Regelungen zur Bestimmung des anwendbaren Rechts enthält, sondern auch die Zuständigkeit regelt, dann ist er auch in dieser Hinsicht gegenüber der Erbrechtsverordnung vorrangig. Deutschland hat nur mit dem Deutsch-Türkischen Nachlassabkommen einen Staatsvertrag abgeschlossen, der Regelungen zur internationalen Zuständigkeit von Gerichten in Erbsachen enthält und vorrangig ist.197 Soweit keine Zuständigkeitsregelung durch den Staatsvertrag erfolgt, bestimmt sich nach diesem nur die Frage des anwendbaren Rechts, während im Übrigen die Erbrechtsverordnung greift. Wenn vorrangige Staatsverträge zu berücksichtigen sind, müssen zwei Situationen unterschieden werden. Zunächst ist zu untersuchen, ob eine nach einem Staatsvertrag zulässige Rechtswahl auch dazu führt, dass nach Art. 5 EuErbVO eine Gerichtsstandsvereinbarung möglich ist, die zur Zuständigkeit des Landes führt, dessen Recht gewählt wurde. Soweit eine Rechtswahl nach dem Staatsvertrag gerade nicht wirksam getroffen werden kann, stellt sich die Frage, welche Folgen dies für den Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung hat. 194

Vgl. Heinig, RNotZ 2014, 197, 203; Süß, in: Dutta/Herrler, 181 Rn. 1. Niederlassungsabkommen zwischen dem Deutschen Reich und dem Kaiserreich Persien vom 17. Februar 1929 (RGBl. II 1930, S. 1002), nach dem Zweiten Weltkrieg mit Wirkung vom 15. August 1955 wieder angewendet (BGBl. II 1955, S. 829; Deutsch-Persisches Nachlassabkommen). 196 Vgl. Kohler, in: Reichelt/Rechberger, 109, 112 f.; Süß, in: Dutta/Herrler, 181 Rn. 11 ff., jeweils auch mit einer Aufzählung einiger Abkommen. 197 Vgl. dazu schon oben, S. 12. 195

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

aa) Zulässigkeit einer Rechtswahl nach einem vorrangigen Staatsvertrag Soweit das anwendbare Recht nicht nach der Erbrechtsverordnung, sondern über einen gemäß Art. 75 EuErbVO vorrangigen Staatsvertrag bestimmt wird, kann es auch nach diesen Kollisionsnormen zur Zulässigkeit einer Rechtswahl kommen.198 Inwiefern eine Rechtswahl nach einem Staatsvertrag als Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung gemäß Art. 5 EuErbVO genügt, ist jeweils abhängig von der Ausgestaltung der Rechtswahlmöglichkeit nach dem Staatsvertrag zu entscheiden. Wenn eine Rechtswahl zugunsten des Staates, in dem der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, erlaubt ist, stellt sich die Frage der Zulässigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung in der Regel nicht, weil nach Art. 4 EuErbVO ohnehin schon das Gericht dieses Landes international zuständig ist, ohne dass es einer Vereinbarung dahingehend bedarf. Dies ist nur dann anders, wenn sich der gewöhnliche Aufenthalt zwischen dem Zeitpunkt der Rechtswahl und dem Tod des Erblassers verändert. In dieser Situation käme es, weil die Erbrechtsverordnung keine Rechtswahl zugunsten des gewöhnlichen Aufenthalts erlaubt, zu einer Abweichung zwischen dem Gerichtsstand nach Art. 4 EuErbVO und dem anwendbaren Recht des früheren gewöhnlichen Aufenthalts. Wenn diese Rechtswahl es den betroffenen Parteien erlauben würde, eine Gerichtsstandsvereinbarung abzuschließen, käme es wiederum zu einer inhaltlichen Erweiterung der Möglichkeiten des wählbaren Gerichtsstands. Genau wie im Fall einer Wahl des Rechts des früheren gewöhnlichen Aufenthalts gemäß Art. 83 EuErbVO,199 ist auch in dieser Situation eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten des Staates, dessen Recht als Recht des früheren gewöhnlichen Aufenthalts nach einem Staatsvertrag wirksam gewählt wurde, analog Art. 5 EuErbVO zulässig. Sofern der Staatsvertrag inhaltlich die gleiche Regelung wie die Erbrechtsverordnung trifft, das heißt ebenfalls eine Rechtswahl zugunsten des Staatsangehörigkeitsrechts für das gesamte Erbstatut möglich ist, steht einer Anwendung von Art. 5 EuErbVO nichts entgegen. Die Rechtswahl wäre in diesem Fall auch nach Art. 22 EuErbVO wirksam, nur ist der insoweit inhaltsgleiche Staatsvertrag vorrangig anwendbar, so dass es zu einer Beurteilung anhand von diesem kommt. Diese Situation ist vergleichbar mit der Rechtswahl nach Übergangsrecht, die den Voraussetzungen von Art. 22 EuErbVO entspricht. Auch wenn die Rechtswahl normativ in der entsprechenden Regelung des Staatsvertrags zu verorten ist, sind die inhaltlichen Anforderungen des Art. 22 EuErbVO erfüllt und der ihm zugrunde liegende Zweck des Gleichlaufs wird verwirklicht. 198

Genaueres zur Rolle von staatsvertraglichen Übereinkommen und ihrem Verhältnis zur EuErbVO oben S. 12. 199 Siehe dazu oben S. 41.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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bb) Unwirksamkeit einer Rechtswahl nach einem vorrangigen Staatsvertrag Möglich – und vermutlich häufiger, weil viele Staatsverträge schon lange bestehen und man der parteiautonomen Gestaltung im Erbrecht früher noch skeptischer gegenüberstand als heute – ist aber auch der Fall, dass ein Staatsvertrag gerade keine Rechtswahl, sondern nur eine objektive Anknüpfung vorsieht. Die in Deutschland geltenden Abkommen mit erbrechtlichem Inhalt sehen eine Rechtswahl nicht vor und verhindern aufgrund ihres Vorrangs aus deutscher Sicht dann auch die Rechtswahl nach Art. 22 EuErbVO.200 Für diesen Fall schlägt Dutta vor,201 dass eine Zuständigkeitsverlagerung nach Art. 5 EuErbVO generell ausscheiden muss, wenn im Staat des gewählten Rechts ein Staatsvertrag die Rechtswahl nicht erlaubt. Nach dieser Ansicht muss das Gericht am gewöhnlichen Aufenthalt, wenn es über die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung entscheidet, berücksichtigen, ob im Staat des gewählten Heimatrechts ein vorrangiger Staatsvertrag besteht, der eine Rechtswahl ausschließt, weil davon die Möglichkeit des Abschlusses einer Gerichtsstandsvereinbarung abhängt. Dies wird man von dem Gericht am gewöhnlichen Aufenthalt nicht erwarten können, weil es sonst – entgegen dem bestehenden Ausschluss des Renvoi gemäß Art. 34 Abs. 2 EuErbVO – notwendig wäre, in jedem Fall initiativ Nachforschungen zu möglichen vorrangigen Staatsverträgen anzustellen, wenn eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten eines anderen Mitgliedstaates im Raum steht. Dann ist es jedoch möglich, dass der Staat, dessen Recht der Erblasser gemäß Art. 22 EuErbVO wählt, diese Rechtswahl aufgrund eines dort vorrangig geltenden Staatsvertrages nicht zulässt, während am letzten gewöhnlichen Aufenthalt eine Rechtswahl möglich wäre. Je nachdem, ob bei Vorliegen einer Gerichtsstandsvereinbarung das gewählte oder das objektiv zuständige Gericht zuerst angerufen wird, kommt es dabei zu zwei verschiedenen Konstellationen. Wurde vom Erblasser eine Rechtswahl getroffen, haben die Beteiligten eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen, und muss dann das gewählte Gericht über seine Zuständigkeit entscheiden, wird es diese mangels wirksamer Rechtswahl aus seiner Sicht konsequent für unwirksam erachten und sich für unzuständig erklären. Muss in der gleichen Situation – entgegen der getroffenen Gerichtsstandsvereinbarung – das Gericht am gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers über seine Zuständigkeit entscheiden, wird es dagegen unter Anwendung der EuErbVO die Rechtswahl und damit auch die Gerichtsstandsvereinbarung als wirksam erachten und sich somit ebenfalls für unzuständig erklären. In der Situation dieses negativen Kompetenzkonflikts ist sicherzustellen, dass es nicht zu einer Rechtsverweigerung kommt. Dies wird in der Regel über die Vorschriften zur Rechtshängigkeit 200 201

Heinig, RNotZ 2014, 197, 203; Leitzen, ZEV 2013, 128, 128. Dutta, in: MüKo BGB, Vorbemerkung zu Art. 4 EuErbVO Rn. 10.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

und für im Zusammenhang stehende Verfahren in Art. 17, 18 EuErbVO oder über die Anerkennung gemäß Art. 39 ff. EuErbVO verhindert werden,202 anderenfalls ist es jedoch möglich, auf die Notzuständigkeit des Art. 11 EuErbVO abzustellen. Die sichere Vermeidung eines Kompetenzkonflikts könnte dadurch erreicht werden, dass einem Gericht das vorrangige Prüfungsrecht bezüglich der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung zugewiesen wird, wie es in der Brüssel Ia-VO seit der Neufassung in Art. 31 Abs. 2, 3 vorgesehen ist. Diese Lösung scheidet de lege lata jedoch aus.203 Wenn der Erblasser dagegen eine Rechtswahl nach Art. 22 EuErbVO trifft, obwohl dies aufgrund eines Staatsvertrags im Land seines gewöhnlichen Aufenthalts nicht möglich ist, kann ihr nur Geltung verschafft werden, wenn eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten des gewählten Rechts erfolgt: Nur, wenn das Gericht des gewählten Heimatrechts über die Wirksamkeit der Rechtswahl entscheidet, ist diese unter Anwendung der EuErbVO wirksam, weil sie nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts aufgrund des vorrangigen Staatsvertrags nicht möglich ist. Das – gewählte – Gericht im Heimatstaat des Erblassers bestimmt jedoch in dieser Konstellation sowohl internationale Zuständigkeit als auch anwendbares Recht nach der Verordnung und kommt dabei nach dem Wortlaut von Art. 5 EuErbVO zu einer Zulässigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung. Entscheidet das Gericht am gewöhnlichen Aufenthalt über seine Zuständigkeit, wird es dagegen die Rechtswahl nach dem Staatsvertrag für unwirksam erachten und damit auch der Gerichtsstandsvereinbarung keine Geltung verleihen, so dass es zu einem positiven Kompetenzkonflikt kommt. In dieser Situation hat die Zuständigkeit eine unmittelbare Folge für das anwendbare Recht, so dass der – zulässige – Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung besonders sorgfältig abgewogen werden muss. Der Erblasser muss sich bei Geltung eines Staatsvertrags darüber im Klaren sein, dass sowohl die Wirksamkeit seiner Rechtswahl als auch, je nach der Ausgestaltung, die der materiellen Anordnungen in seiner Verfügung von Todes wegen davon abhängen, ob eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen werden kann. cc) Zusammenfassung Insgesamt bedeutet der Vorrang von Staatsverträgen in einzelnen Mitgliedstaaten eine empfindliche Abweichung von der Vereinheitlichung innerhalb Europas und führt daher im System der Erbrechtsverordnung zu Unstimmigkeiten. Insofern ist es richtig, dass Art. 75 Abs. 1 S. 1 EuErbVO den Vorrang zumindest nur auf bereits bestehende Staatsverträge erstreckt und die Fälle damit begrenzt sind. Aus rechtspolitischer Sicht bleibt nur zu erwägen, ob 202

Zur Vermeidung von Kompetenzkonflikten und unvereinbaren Entscheidungen ausführlich unten S. 157. 203 Mehr dazu siehe unten S. 153.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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eine Änderung oder Beendigung von Staatsverträgen möglicherweise auch vor diesem Hintergrund sinnvoll ist, gerade wenn in Frage steht, ob die inhaltlichen Regelungen noch zeitgemäß sind.204 3. Analoge Anwendung des Art. 5 EuErbVO im Falle der Anwendung der Ausweichklausel gemäß Art. 21 Abs. 2 EuErbVO Nach dem Wortlaut von Art. 5 EuErbVO ist bei einer Abweichung vom Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers über die Ausweichklausel in Art. 21 Abs. 2 EuErbVO eine Anpassung der gerichtlichen Zuständigkeit nicht möglich. Teilweise wird insofern aber eine analoge Anwendung von Art. 5 EuErbVO erwogen.205 Dabei wird darauf verwiesen, dass es auch durch die Ausweichklausel zu einer Durchbrechung des Gleichlaufs komme, die auf der Ebene des Zuständigkeitsrechts keine anderen Folgen als eine Rechtswahl habe und deswegen insofern auch gleich behandelt werden solle.206 Hinzu kommt, dass die Zuständigkeit am gewöhnlichen Aufenthalt auf der typisierten Annahme beruht, dass zu diesem Ort die engste Verbindung des Erblassers besteht. Wenn aber das Gericht zur Anwendung der Ausweichklausel kommt und für das anwendbare Recht entscheidet, dass zu einem anderen Land eine „offensichtlich engere“ Verbindung besteht, entkräftet dies auch die Annahme auf verfahrensrechtlicher Ebene.207 Grundsätzliche Bedenken gegenüber einer Zuständigkeitseröffnung in dem Mitgliedstaat, zu dem im Sinne von Art. 21 Abs. 2 EuErbVO eine engere Verbindung besteht, können auch nicht angeführt werden: Bei einer Rechtswahl ist eben dies möglich, und auch wenn ein Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Drittstaat hat, ist gemäß Art. 10 Abs. 1 lit. a EuErbVO eine Zuständigkeit in einer solchen Situation vorgesehen.208 Auch wenn vieles auf eine vergleichbare Interessenlage hinweist, ist die Feststellung der Rechtswahl doch mit weniger Unsicherheit als die Anwendung der Ausweichklausel und belastet damit die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit zwar auch, aber in geringerem Maße.209 Eine Rechtswahl 204

In Deutschland wird dies etwa für das Deutsch-Türkische Nachlassabkommen von 1929 diskutiert, vgl. beispielsweise Majer, ZEV 2012, 182, der das Abkommen als Anachronismus bezeichnet. Kohler, in: Reichelt/Rechberger, 109, 119 ff., erwägt sogar, ob sich aus europarechtlicher Sicht, insbesondere aus Art. 351 Abs. 2 AEUV, eine Verpflichtung zu einer Revision der Abkommen ergibt. 205 Dies befürwortet ausdrücklich Schauer, JEV 2012, 78, 81. Nicht eindeutig, aber tendenziell ebenfalls zustimmend Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 11 sowie Art. 6 EuErbVO Rn. 5; Lurger/Melcher, IPR, Rn. 3/31. 206 Schauer, JEV 2012, 78, 81. 207 Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 6 EuErbVO Rn. 5. 208 Vgl. Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 6 EuErbVO Rn. 5; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 21 EuErbVO Rn. 25. 209 Vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Vorbemerkung zu Art. 4 EuErbVO Rn. 11.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

muss gemäß Art. 5 Abs. 2 EuErbVO schriftlich erfolgen, so dass das Gericht zwar die Wirksamkeit der Rechtswahl prüfen muss,210 aber die Ermittlungen der nötigen Tatsachen leichter fällt als bei der umfassenden Einzelfallbetrachtung, die für das Eingreifen der Ausweichklausel erforderlich ist. Hinzu kommt, dass die Regelungslücke nicht planwidrig ist. Die Ausweichklausel des Art. 21 Abs. 2 wurde erst gegen Ende des Gesetzgebungsverfahren als Zugeständnis an die Kritiker des gewöhnlichen Aufenthalts als Anknüpfungsmoment in die Verordnung aufgenommen, sollte aber an dem Zuständigkeitsregime nichts ändern.211 Nach dem System der Art. 5 ff. EuErbVO ist jede Abweichung von der Regelzuständigkeit von der Rechtswahl des Erblassers abhängig. Bei einer Anwendung der Ausweichklausel des Art. 21 Abs. 2 EuErbVO ist es also nicht nur den Beteiligten verwehrt, eine Gerichtsstandsvereinbarung abzuschließen, sondern auch das Gericht selbst kann seine Zuständigkeit nicht nach dem in Art. 6 lit. a EuErbVO niedergelegten forum non conveniens-Gedanken ablehnen. Dies ist sinnvoll, weil Gerichte sonst dazu neigen könnten, vorschnell ein Eingreifen der Ausweichklausel anzunehmen, um dann nur den Antrag einer Partei zu benötigen, um sich des Verfahrens entledigen zu können. Wenn dagegen das Gericht bei Eingreifen der Ausweichklausel zwingend fremdes Recht anwenden muss, wird dies in der Praxis vermutlich seltener geschehen.212 Da im Rahmen der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts bereits eine umfassende Berücksichtigung aller Verbindungen des Erblassers zu verschiedenen Ländern möglich ist,213 führt das jedoch nicht zur Anwendbarkeit eines „unpassenden“ Rechts und gleichzeitig bleibt es durch die Nutzung des gleichen Anknüpfungsmoments hinsichtlich des anwendbaren Rechts und der internationalen Zuständigkeit bei dem von der Verordnung beabsichtigten Gleichlauf. Von einer analogen Anwendung des Art. 5 EuErbVO auf Fälle der Ausweichklausel ist also abzusehen.214

210

Dazu siehe oben S. 36. Lechner, in: Dutta/Herrler, 5 Rn. 23. 212 Vgl. Lehmann, DStR 2012, 2085, 2086. 213 Die Ausweichklausel wird deswegen häufig kritisiert: Eine Gesamtbetrachtung aller Umstände müsse schon bei der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts erfolgen, für die Anwendung von Art. 21 Abs. 2 EuErbVO bleibe kein Raum, vgl. u.a. Döbereiner, MittBayNot 2013, 358, 362; Lehmann, DStR 2012, 2085, 2086; Solomon, in: Dutta/Herrler, 19 Rn. 40; Volmer, Rpfleger 2013, 421, 423; Vollmer, ZErb 2012, 227, 231; Walther, Gleichlaufgrundsatz, S. 191 f.; Wilke, RIW 2012, 601, 605. 214 So auch Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 5; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 13; Schauer, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 22 Rn. 21. Generell gegen eine analoge Anwendung von Art. 5 EuErbVO Lübcke, GPR 2015, 111, 112. 211

D. Abschluss und Wirksamkeit

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4. Analoge Anwendung des Art. 5 EuErbVO im Falle des Renvoi gemäß Art. 34 Abs. 1 lit. a EuErbVO Auch wenn es zur Anwendung von Art. 34 Abs. 1 lit. a EuErbVO kommt, ist es im Einzelfall möglich, dass es zu einer Abweichung vom Gleichlauf kommt, die durch eine Gerichtsstandsvereinbarung beseitigt werden könnte. Art. 34 Abs. 1 lit. a EuErbVO findet nur Anwendung, wenn der letzte gewöhnliche Aufenthalt des Erblassers in einem Drittstaat ist, die Erbrechtsverordnung aber dennoch anwendbar ist, also eine mitgliedstaatliche Zuständigkeit besteht. Diese kann etwa auf Art. 10 EuErbVO beruhen, aber dann kommt es nur zu einer Verfehlung des Gleichlaufs, wenn durch das drittstaatliche Recht auf eine andere mitgliedstaatliche Rechtsordnung weiterverwiesen wird als die des nach Art. 10 EuErbVO zuständigen Staates. Es könnte aber auch möglich sein, dass die Betroffenen eine Gerichtsstandsvereinbarung abschließen, die erst die Zuständigkeit in einem Mitgliedstaat eröffnet und daher erst zur Anwendung der Erbrechtsverordnung führt. Wenn Art. 34 Abs. 1 lit. a EuErbVO bei seiner Anwendung zu einem mitgliedstaatlichen Recht führt, das heißt der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt in einem Drittstaat hatte, der das Recht eines Mitgliedstaats anwenden würde, käme es durch die Eröffnung einer Gerichtszuständigkeit in diesem Mitgliedstaat wiederum zu einem Gleichlauf. Zu einem solchen Fall kann es in folgender Konstellation kommen: Wenn der Erblasser, der Staatsangehöriger des Mitgliedstaats A ist, aber lange seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Mitgliedstaat B hatte, und dort Nachlassvermögen belegen ist, zwei Jahre vor seinem Tod seinen gewöhnlichen Aufenthalt in den Drittstaat C verlegt, ist der Mitgliedstaat B gemäß Art. 10 Abs. 1 lit. b EuErbVO für Entscheidungen hinsichtlich des gesamten Nachlasses zuständig. Mitgliedstaat B würde dann grundsätzlich gemäß Art. 22 EuErbVO das Recht des Drittstaats C anwenden. Wenn dieser aber aufgrund einer Anknüpfung an das Staatsangehörigkeitsrecht zur Anwendbarkeit des Rechts von Mitgliedstaat A kommt, ist dies gemäß Art. 34 Abs. 1 lit. a EuErbVO auch für Mitgliedstaat B relevant, so dass aufgrund des beachtlichen Weiterverweises das Recht des Mitgliedstaats A anwendbar ist. In diesem Fall könnte es im Interesse der Hinterbliebenen – die möglicherweise in Mitgliedstaat A leben – sein, eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten von Mitgliedstaat A abzuschließen und dadurch den Gleichlauf von forum und ius wiederherzustellen. Damit dies möglich ist, müsste es aber zu einer analogen Anwendung von Art. 5 EuErbVO für Fälle des Art. 34 Abs. 1 lit. a EuErbVO kommen. 215 Im Falle einer Weiterverweisung auf ein anderes mitgliedstaatliches Recht würde eine analoge Anwendung die Herstellung des Gleichlaufs ermöglichen und 215

Ausdrücklich ablehnend Odersky, in: Bergquist et al., Art. 5 Rn. 5.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

damit verhindern, dass das aufgrund von Art. 10 EuErbVO zuständige Gericht fremdes Recht anwenden muss. Wenn erst eine Gerichtsstandsvereinbarung zu einer Zuständigkeit eines mitgliedstaatlichen Gerichts führen würde, erleichtert dies dagegen nur die Arbeit des anderenfalls zuständigen drittstaatlichen Gerichts, was im Rahmen einer europäischen Verordnung höchstens ein Nebeneffekt, nicht aber ein ernsthaftes Ziel sein kann. Hinzu kommt, dass die Anzahl der Fälle gering sein dürfte, in denen trotz des Aufwands, der schon bei der Prüfung der Frage, ob eine Gerichtsstandsvereinbarung möglich ist, betrieben werden muss, durch den letztendlichen Gleichlauf eine praktische Erleichterung entsteht. Neben den geringen praktischen Vorteilen spricht auch die Systematik der Art. 5 ff. EuErbVO gegen eine analoge Anwendung. Eine Abweichung von der Regelzuständigkeit ist generell ausschließlich bei einer Rechtswahl möglich, nicht dagegen in jedem Fall der Verfehlung des Gleichlaufs. Auch für die Ausweichklausel des Art. 21 Abs. 2 EuErbVO scheidet eine analoge Anwendung von Art. 5 EuErbVO aus, daher ist es nur konsequent, diese Beurteilung für Art. 34 Abs. 1 lit. a EuErbVO fortzusetzen und eine analoge Anwendung von Art. 5 EuErbVO auszuschließen. 5. Bewertung der Koppelung der Zulässigkeit von zweiseitigen Gerichtsstandsvereinbarungen an die Rechtswahl De lege lata ist eindeutig, dass die Erbrechtsverordnung eine Gerichtsstandsvereinbarung nur erlaubt, wenn der Erblasser eine Rechtswahl zugunsten seines Heimatrechts getroffen hat. Dies ist allerdings durchaus auf Kritik gestoßen, und eine Rechtswahl als direkte Voraussetzung für eine Gerichtsstandsvereinbarung ist ungewöhnlich, so dass – auch in Anbetracht der gemäß Art. 82 EuErbVO vorgesehenen Überprüfung der Verordnung – hier erwogen werden soll, ob die Koppelung des Abschlusses von zweiseitigen216 Gerichtsstandsvereinbarungen an die Rechtswahl des Erblassers rechtspolitisch sinnvoll und im System des europäischen Zivilverfahrensrechts kohärent ist. Für diese Überlegungen spielt auch der Kreis der für die Rechtswahl zugelassenen Rechte eine Rolle: Wenn nicht nur die Ausübung der Option zugunsten des Staatsangehörigkeitsrechts möglich wäre, sondern eine Auswahl aus verschiedenen Rechtsordnungen,217 würde bei Beibehaltung des 216

Zur einseitigen Anordnung des zuständigen Gerichts durch den Erblasser, siehe unten ab S. 106. 217 Eine völlig freie Rechtswahl wie etwa im Schuldrecht wird für das Erbrecht soweit ersichtlich nicht vorgeschlagen. In Anbetracht des vielfach zwingenden Charakters des Erbrechts, insbesondere des Pflichtteilsrechts, ist dies auch sinnvoll. Allerdings bestanden im Vorfeld der Verabschiedung der Erbrechtsverordnung durchaus Bestrebungen, den Kreis der wählbaren Rechte weiter zu ziehen. Beispielsweise hat das Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht vorgeschlagen, eine Rechtswahl über das Staatsangehö-

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Systems des Art. 5 EuErbVO automatisch auch die verfahrensrechtliche Privatautonomie gestärkt. Diese Stärkung wäre dann noch deutlich größer, wenn unabhängig von der tatsächlich gewählten Rechtsordnung jede wählbare einen Anknüpfungspunkt für eine Gerichtsstandsvereinbarung böte. Die Zulässigkeit des Abschlusses einer Gerichtsstandsvereinbarung ist in der Erbrechtsverordnung durch die Notwendigkeit einer Rechtswahl und der dadurch vorherbestimmten verfahrensrechtlichen Wahlmöglichkeit eng begrenzt. Im Vergleich zu den Regelungen für streitige Verfahren sowohl in vielen nationalen Rechten als auch in anderen Verordnungen des europäischen Zivilverfahrensrechts mutet diese Beschränkung zu streng an. Es ist eine Besonderheit von erbrechtlichen Verfahren, dass sie aufgrund der Zuordnung zur streitigen oder nichtstreitigen Gerichtsbarkeit sehr unterschiedlich sein können. Die erbrechtlichen Verfahren, die der streitigen Gerichtsbarkeit zuzuordnen sind, sind durch sich gegenüberstehende Parteien gekennzeichnet und die Wirkung der Entscheidung ist auf diese Parteien begrenzt. Diese Situation entspricht im Wesentlichen derjenigen, die den deutlich liberaleren Regelungen der Brüssel Ia-VO zugrunde liegt. Gemäß Art. 25 Brüssel Ia-VO können die Parteien ihren Gerichtsstand – ebenso wie nach Art. 3 Rom I-VO218 das anwendbare Recht – frei vereinbaren. Ausnahmen bestehen nur gemäß Art. 25 Abs. 4 Brüssel Ia-VO hinsichtlich der ausschließlichen Gerichtsstände sowie bei Versicherungs- und Verbrauchersachen und in Streitigkeiten des Individualarbeitsrechts, also hauptsächlich für Rechtsgebiete, die durch ein Machtungleichgewicht gekennzeichnet sind. Die Vorschriften der Brüssel I-VO, die hinsichtlich der Zulässigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen denen der Brüssel Ia-VO entsprechen, galten bis zur Anwendbarkeit der EuUnthVO 219 im Jahr 2011 auch für Unterhaltssachen.220 Seitdem hält Art. 4 EuUnthVO eine eigenständige Regelung zu

rigkeitsrecht im Zeitpunkt der Rechtswahl oder des Todes hinaus zusätzlich zugunsten einer früheren Staatsangehörigkeit, des momentanen oder früheren gewöhnlichen Aufenthalts, des Güterrechtsstatuts und für Immobilien zugunsten des Belegenheitsrechts zuzulassen, vgl. MPI Stellungnahme, RabelsZ 74 (2010), 522, 606. Ähnlich schon Erwägungen in Dörner/Lagarde, DNotI-Studie, S. 266 ff. Looschelders, in: Hüßtege/Mansel, Art. 22 EuErbVO Rn. 3, bedauert, dass eine Rechtswahl zugunsten des Güterstatuts nicht möglich ist. Auch Lorenz, ErbR 2012, 39, 45, befürwortet eine Ausweitung der Rechtswahlmöglichkeiten. 218 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) (Rom I-VO). 219 Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen (EuUnthVO). 220 Die Behandlung der Unterhaltssachen nach den allgemeinen Verfahrensregeln für streitige Zivilverfahren ist nicht der europäischen Ebene vorbehalten. In Deutschland richtet sich das Verfahren in der weit überwiegenden Zahl (vgl. BT-Drucks. 16/6308 S. 169) der Unter-

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Gerichtsstandsvereinbarungen in Unterhaltssachen bereit, die die Besonderheiten des Unterhaltsrechts, insbesondere die finanzielle Abhängigkeit des Unterhaltsberechtigten und damit wiederum einen Fall der ungleichen Machtverteilung, stärker berücksichtigt.221 Dies hat zu einer Einschränkung der Privatautonomie im Vergleich zur Brüssel I- und zur Brüssel Ia-VO geführt, allerdings haben die Beteiligten – sofern es nicht um den Unterhaltsanspruch eines Minderjährigen geht, Art. 4 Abs. 3 EuUnthVO – immer noch die Wahl zwischen diversen verschiedenen Gerichten. Diese Auswahl stellt durch die verwendeten Kriterien sicher, dass eine Verbindung zum streitigen Sachverhalt besteht. Die Kriterien sind dabei ähnlich wie diejenigen, die dem Katalog der wählbaren Rechte in Art. 8 UnthProt zugrunde liegen.222 Es fehlt jedoch im Vergleich zur Erbrechtsverordnung die Koppelung der einen Wahl an die andere, was die Freiheit der Beteiligten erhöht. Dies zeigt, dass nicht nur in klassischen handels- oder vertragsrechtlichen Bereichen, sondern auch in Materien des Familienrechts der Privatautonomie größerer Raum eingeräumt wird, sofern es sich bei den Verfahren vom Charakter her um kontradiktorische handelt. In dem Bereich der erbrechtlichen Verfahren, wo die Gerichte fürsorgende Tätigkeiten übernehmen und Entscheidungen teilweise nicht nur für die Beteiligten, sondern auch für Dritte Wirkung entfalten können, besteht dagegen eine andere Interessenlage. Um Dritte zu schützen und den fürsorgenden Charakter des Verfahrens zu wahren, kann eine stärkere Einschränkung der Privatautonomie durchaus berechtigt sein. Durch die gemäß Art. 69 EuErbVO bestehende Vermutung der Wirksamkeit des Europäischen Nachlasszeugnisses223 und die entsprechende Gutglaubenswirkung kann die Entscheidung des Nachlassgerichts über die Ausstellung des ENZ für Dritte Wirkung entfalten. Vergleichbares gilt auch bei der von Amts wegen entschiedenen Einziehung eines Erbscheins. Auch wenn das Nachlassgericht über den Erlass von Sicherungsmaßnahmen entscheidet, muss es umfassend die Interessen aller berücksichtigen. In solchen Fällen hat das Gericht einen großen Entscheidungsspielraum und muss diesen zum Wohl aller Beteiligten und der Allgemeinheit ausüben, was einer Berücksichtigung der privatautonomen Entscheidungen der konkreten Verfahrensparteien widersprechen kann. Selbst in diesen Bereichen besteht jedoch die Tendenz, den Beteiligten einen gewissen Spielraum für Vereinbarungen zu überlassen. Dies zeigt sich

haltssachen im Wesentlichen nach den Vorschriften der ZPO, auf die im FamFG verwiesen wird, §§ 112 Abs. 1 Nr. 1, 231 Abs. 1, 113 FamFG. 221 Vgl. Lipp, in: MüKo FamFG, Art. 4 EuUnthVO Rn. 3. 222 Dabei entspricht Art. 4 Abs. 1 lit. a EuUnthVO mit dem Kriterium des gewöhnlichen Aufenthalts eines der Beteiligten Art. 8 Abs. 1 lit. a UnthProt, sowie Art. 4 Abs. 1 lit. b EuUnthVO für das Kriterium der Staatsangehörigkeit Art. 8 Abs. 1 lit. a UnthProt. 223 Im Folgenden ENZ.

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etwa an Art. 12 Abs. 1, 3 Brüssel IIa-VO, Art. 5 Abs. 2 EuGüterRVO224 oder an Art. 5 Abs. 1 EuPartVO 225. Die Überschrift von Art. 12 Brüssel IIa-VO lautet „Vereinbarung über die Zuständigkeit“. Der Wortlaut der Vorschrift spricht dann aber von der ausdrücklichen oder auf andere Weise eindeutigen Anerkennung der Zuständigkeit des Gerichts, so dass diese Zuständigkeitsbegründung eher eine Nähe zu einer rügelosen Einlassung aufweist.226 Eine solche Anerkennung ist außerdem nicht zugunsten jedes Gerichts möglich, sondern nur, um eine Annexzuständigkeit mit dem in Ehesachen zuständigen Gericht herzustellen (Art. 12 Abs. 1) oder die Gerichte in dem Land, zu dem eine wesentliche Bindung des Kindes besteht, für zuständig zu erklären (Art. 12 Abs. 3). Hinzu kommt, dass die Zuständigkeit immer davon abhängig ist, dass das Gericht das Kindeswohl nicht gefährdet sieht. Von der Freiheit, eine „Vereinbarung“ zu schließen, bleibt damit nur ein sehr kleiner Überrest. Zum anwendbaren Recht beinhaltet die Brüssel IIa-VO keine Regelungen. Das anwendbare Recht wurde erst durch die Rom III-VO 227 auf europäischer Ebene normiert, die in Art. 5 einen Katalog mit wählbaren Rechten enthält. Allerdings besteht – anders als in der EuErbVO – keine Verknüpfung zwischen der Rechtswahl und dem Zuständigkeitsregime. Etwas größere verfahrensrechtliche Freiheiten sollen die Parteien künftig im Bereich des Güterrechts haben. Nach Art. 4 des ursprünglichen Vorschlags für eine EuGüterRVO228 sollte es nicht zu einer wirklichen Wahl des Gerichtsstands kommen können, sondern nur die Möglichkeit bestehen, durch Vereinbarung eine Annexzuständigkeit des für die Scheidung zuständigen 224 Verordnung (EU) 2016/1103 des Rates vom 24. Juni 2016 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des ehelichen Güterstands (EuGüterRVO). 225 Verordnung (EU) 2016/1104 des Rates vom 24. Juni 2016 zur Durchführung der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen güterrechtlicher Wirkungen eingetragener Partnerschaften (EuPartVO). 226 Die genaue Einordnung von Art. 12 Brüssel IIa-VO ist umstritten, ebenso wie der Zeitpunkt, auf den es für die Anerkennung ankommt, vgl. dazu Coester-Waltjen, in: FS Heldrich, 549, 559 f.; Dörner, in: Saenger, ZPO, Art. 12 EheGVVO Rn. 9 ff.; Solomon, FamRZ 2004, 1409, 1413. An dieser Stelle soll aber die Feststellung genügen, dass es sich bei der Vereinbarung i.S.v. Art. 12 Brüssel IIa-VO nicht um eine typische Gerichtsstandsvereinbarung handelt und die Privatautonomie wesentlich eingeschränkt ist. 227 Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 des Rates vom 20. Dezember 2010 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts (Rom III-VO). 228 Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Ehegüterrechts (KOM(2011) 126/2).

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

Gerichts zu begründen, dies aber ausdrücklich bereits vor dem Beginn des Verfahrens. Nach der nun in Kraft getretenen Fassung der EuGüterRVO besteht gemäß Art. 5 Abs. 2 die Möglichkeit der Vereinbarung zugunsten bestimmter, in einem Katalog aufgezählter Gerichte, die sich an die nach der Brüssel IIa-VO bestehenden Gerichtsstände in Scheidungssachen anlehnen. Eine Rechtswahl ist im Rahmen des in Art. 22 Abs. 1 EuGüterRVO festgelegten Katalogs möglich. Ähnliches gilt sowohl für die Zuständigkeit als auch das anwendbare Recht gemäß Art. 5, 22 EuPartVO für eingetragene Partnerschaften. Auf verfahrensrechtlicher Ebene spielt eine Anknüpfung an eine Rechtswahl aber auch im Güterrecht keine Rolle. Es zeigt sich also, dass im Bereich des Familienrechts, der überwiegend der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit zugeordnet ist, die Bestrebungen, verfahrensrechtliche Privatautonomie zuzulassen, stark eingeschränkt sind, während die Freiheiten in streitigen Verfahren deutlich umfassender sind. Einer Rechtswahl gegenüber ist die Aufgeschlossenheit dagegen generell deutlich größer, dies ist allerdings eine eher neue Entwicklung.229 Es wird dabei mit Katalogen von wählbaren Rechten gearbeitet, wobei diese jedoch zumeist sehr weitgehend alle Rechte mit irgendeiner nennenswerten Verbindung zum Sachverhalt enthalten. Es erfolgt insofern eine eigenständige Regelung der privatautonomen Elemente des Verfahrensrechts und des Internationalen Privatrechts. Die Koppelung der Gerichtsstandsvereinbarung an die Rechtswahl ist ein Sonderweg der Erbrechtsverordnung, der sich aus der besonderen Bedeutung, die dem Gleichlauf im Erbrecht zugemessen wird, erklären lässt. Durch die Übertragung der international-privatrechtlich generell möglichen Rechtswahl als alleinige inhaltliche Voraussetzung der Möglichkeit des Abschlusses einer Gerichtsstandsvereinbarung können jedoch die auf der verfahrensrechtlichen Ebene bestehenden Besonderheiten nicht berücksichtigt werden. Die Rechtswahl ist durch die Erbrechtsverordnung – richtigerweise – nur umfassend für den gesamten Nachlass erlaubt, ohne Rücksicht auf die Unterschiede, die sich bezüglich der verfahrensrechtlichen Abwicklung ergeben, weil dies für die international-privatrechtliche Ebene keine Rolle spielt. Im Erbrecht ist es jedoch notwendig, verfahrensrechtliche Besonderheiten wie die Unterscheidung in streitige und nichtstreitige Verfahren zu berücksichtigen, wozu eigenständige Kriterien zur Abgrenzung – gegebenenfalls zusätzlich zur Voraussetzung der Rechtswahl – notwendig sind. Weiterhin wird bei Abschluss einer zweiseitigen Gerichtsstandsvereinbarung im Regelfall der Erblasser nicht beteiligt sein, sondern es wird sich um eine Vereinbarung zwischen Erben oder anderen Betroffenen handeln.230 Während die Freiheit, das anwendbare Recht parteiautonom zu bestimmen,

229 230

Vgl. Henrich, in: FS Pintens, 701, 701 ff. Zu den Beteiligten an einer Gerichtsstandsvereinbarung siehe unten ab S. 72.

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als Fortsetzung der materiell-rechtlichen Testierfreiheit231 klar ein Recht des Erblassers ist und sein muss, besteht dieser Zusammenhang bei zweiseitigen Gerichtsstandsvereinbarungen nicht. Die Verbindung zwischen zweiseitiger Gerichtsstandsvereinbarung und Rechtswahl ergibt sich dadurch, dass der Gleichlauf von forum und ius angestrebt wird. Diese Koppelung mit der Rechtswahl überträgt dem Erblasser, der am Verfahren nach seinem Tod nicht mehr beteiligt ist, Macht über den Verfahrensablauf. Dies könnte man damit rechtfertigen, dass es in den Verfahren um die Verteilung des Vermögens des Erblassers geht und es diesem deswegen erlaubt sein soll, auch über den Ablauf der Verteilung mitzubestimmen. Dann wäre es jedoch konsequenter, zumindest auch eine einseitige Bestimmung des zuständigen Gerichts durch den Erblasser zuzulassen und sich offen zur Macht des Erblassers zu bekennen, statt indirekt über die Rechtswahl einen gewissen Einfluss herzustellen, der weder dem Erblasser noch den Begünstigten alleine eine gezielte, umfassende Gestaltung ermöglicht. Das deutsche Recht sieht in § 1066 ZPO vor, dass der Erblasser einseitig eine Schiedsanordnung treffen kann, und das schweizerische Recht ermöglicht die einseitige Bestimmung des zuständigen Gerichts durch den Erblasser.232 Daran wird deutlich, dass einseitige verfahrensrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten des Erblassers dem deutschen Recht nicht als solches fremd sind und auch in rechtsvergleichender Hinsicht durchaus Vorbilder bestehen. In streitigen Verfahren ist eine Entkoppelung von Rechtswahl und Gerichtsstandsvereinbarung sinnvoll und erlaubt den Parteien eine Berücksichtigung des Einzelfalls. Diese größere Freiheit passt auch in das System des europäischen Zivilverfahrensrechts. Um die Wahl der internationalen Zuständigkeit nicht völlig freizugeben, könnte – und sollte – man einen Katalog an wählbaren Gerichten festschreiben, ähnlich wie dies in der Unterhaltsverordnung geschieht. Für den Bereich der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit hingegen erscheint eine größere Freiheit nicht interessen- oder systemgerecht. Es wäre nur zu erwägen, ob dem Erblasser eine einseitige Anordnung zugunsten des international zuständigen Gerichts erlaubt sein soll, die dann für streitige und nichtstreitige Verfahren maßgeblich ist.233 Diese Lösung erfordert eine Abgrenzung zwischen streitiger und nichtstreitiger Gerichtsbarkeit, weswegen der Verordnungsgeber vermutlich vor ihr zurückgeschreckt ist. Wenn man diese Abgrenzung aufgrund der Schwierigkeiten bei der Herausbildung europäischer Kriterien, die sich hauptsächlich wegen der großen nationalen Unterschiede ergeben, nicht verordnungsautonom vornehmen möchte, könnte jedoch auch auf die bestehenden nationalen Abgrenzungen verwiesen wer231

Dörner/Lagarde, DNotI-Studie, S. 265; Dutta, RabelsZ 73 (2009), 547, 574. Zur Bewertung der Zulässigkeit von einseitigen Gerichtsstandsbestimmungen siehe unten ab S. 106. 233 Dazu siehe unten S. 106. 232

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

den. Eine solche Regelung könnte einerseits umfassende einseitige Gerichtsstandsanordnungen für die gesamte Nachlassabwicklung zulassen und andererseits für Gerichtsstandsvereinbarungen darauf verweisen, dass diese nur möglich sind, soweit ihnen nicht die Besonderheiten des nationalen Verfahrensrechts in Verfahren mit fürsorgendem Charakter entgegenstehen. De lege ferenda ist zudem anzustreben, dass die Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen nur durch das gewählte Gericht geprüft werden darf, so dass dieses Gericht auch unproblematisch ermitteln kann, ob es sich nach dem eigenen nationalen Zivilverfahrensreicht um ein streitiges oder nichtstreitiges Verfahren handelt. II. Sachlicher und persönlicher Umfang der Gerichtsstandsvereinbarung Hinsichtlich des Umfangs der Gerichtsstandsvereinbarung ergeben sich verschiedene Problemkomplexe. Zunächst regelt die Erbrechtsverordnung im Grundsatz nur die internationale Zuständigkeit, greift aber nicht in die nationalen Regelungen zur örtlichen Zuständigkeit ein. Allerdings beinhaltet eine Gerichtsstandsvereinbarung üblicherweise die Wahl des konkret zuständigen Gerichts und regelt damit gleichzeitig internationale und örtliche Zuständigkeit. Ob dies auch im Rahmen der Erbrechtsverordnung möglich ist, soll im Folgenden erörtert werden. Weiterhin stellt sich die Frage, ob und unter welchen Umständen eine Derogation von Zuständigkeiten unter Geltung der Erbrechtsverordnung möglich ist, weil dies von der Erbrechtsverordnung nicht ausdrücklich geregelt ist. Dabei ist zwischen Sachverhalten zu unterscheiden, in denen nur eine Verbindung zu Mitgliedstaaten besteht, und solchen, in denen ein Drittstaat betroffen ist. Im Anschluss daran ergibt sich das Problem der notwendigen Beteiligten einer Gerichtsstandsvereinbarung, die eng mit ihrem sachlichen Bezugspunkt verknüpft ist. Es geht also darum, von wem über welchen Verfahrensgegenstand eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen werden kann. 1. Möglichkeit einer durchschlagenden Vereinbarung auch bezüglich der örtlichen Zuständigkeit Die Erbrechtsverordnung beschränkt sich bei der Regelung der Gerichtszuständigkeit gemäß Art. 2 EuErbVO ausdrücklich auf die internationale Zuständigkeit und „berührt nicht die innerstaatlichen Zuständigkeiten der Behörden der Mitgliedstaaten“. Folgerichtig bestimmt Art. 4 EuErbVO, dass die Gerichte „des Mitgliedstaats“ zuständig sind, in dem der Erblasser im Todeszeitpunkt seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Die örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit richtet sich dann weiterhin nach nationalem

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Recht.234 Für die örtliche Zuständigkeit ist in Deutschland vorrangig das Umsetzungsgesetz für die Erbrechtsverordnung, das IntErbRVG, einschlägig, im Übrigen kommen die Regelungen der ZPO bzw. des FamFG zum Tragen.235 Grundsätzlich gilt dies auch für Gerichtsstandsvereinbarungen, jedenfalls soweit sich aus der Verordnung selbst keine Regelungen ergeben. Teilweise wurde daher vertreten, dass die zwingenden örtlichen Zuständigkeiten nach dem FamFG bestehen bleiben.236 Dies lässt sich jedoch mit den nunmehr bestehenden Vorschriften der §§ 2 Abs. 1, 47 Nr. 1 IntErbRVG jedenfalls nicht mehr vereinbaren. Für Gerichtsstandsvereinbarungen regelt § 2 Abs. 1 IntErbRVG explizit, dass einer nach der Erbrechtsverordnung wirksamen Vereinbarung, die auch die örtliche Zuständigkeit festlegt, in Deutschland entsprochen wird. Gemäß § 47 Nr. 1 IntErbRVG erstreckt sich dies ausdrücklich auch auf den Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Aufgrund von Art. 2 EuErbVO könnte man allerdings davon ausgehen, dass sich die Wirkungen einer Vereinbarung der örtlichen Zuständigkeit nicht nach der Verordnung richten, sondern dem nationalen Recht zu entnehmen sind,237 so dass es bei einer durchschlagenden Vereinbarung zu einer getrennten Prüfung nach unterschiedlichen Rechtsgrundlagen kommt. Sofern die Vereinbarung der internationalen Zuständigkeit nach der Verordnung wirksam ist, das nationale Recht aber seine Vorschriften zur örtlichen Zuständigkeit als zwingend betrachtet, würde sich die örtliche Zuständigkeit dann nach diesen zwingenden nationalen Regeln richten. Falls es in anderen Mitgliedstaaten an Umsetzungsvorschriften wie den §§ 2 Abs. 1, 47 Nr. 1 EuErbVO fehlt oder diese gerade keine durchschlagende Vereinbarung erlauben, kommt es auf diese Frage an. In der Erbrechtsverordnung ist durch den Wortlaut von Art. 5 Abs. 1, der eine Vereinbarung vorsieht, wonach „ein Gericht oder die Gerichte dieses Mitgliedstaats“ zuständig sind, im Gegensatz zu Art. 4 EuErbVO klar angelegt, dass eine durchschlagende Wahl möglich sein soll. Dies wird in Art. 7 lit. b EuErbVO wiederholt und spricht dagegen, dass die Wirksamkeit der Vereinbarung eines konkreten – international und örtlich – zuständigen Gerichts nicht unmittelbar nach der Verordnung, sondern nach nationalem Recht

234 Dutta, in: MüKo BGB, Art. 2 EuErbVO Rn. 1; Horn, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 2 Rn. 2; Köhler, in: Kroiß/Horn/Solomon, Art. 2 EuErbVO Rn. 1; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 2 Rn. 3; Looschelders, in: Hüßtege/Mansel, Art. 2 EuErbVO Rn. 1. 235 Vgl. Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 7 EuErbVO Rn. 17 f. 236 Volmer, Rpfleger 2013, 421, 428, jedoch noch bevor es ein nationales Umsetzungsgesetz bzw. einen Entwurf dafür gab. 237 So ausdrücklich Dutta, in: MüKo BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 11; Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 8, 12. Wohl ebenso Burandt, in: Burandt/Rojahn, Art. 5 EuErbVO Rn. 1.

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zu beurteilen ist.238 Die Umsetzungsvorschrift des IntErbRVG wäre dann rein deklaratorisch239 und würde sich darauf beschränken, für Fälle, in denen nur eine Vereinbarung bezüglich der internationalen Zuständigkeit getroffen wurde, diese zu konkretisieren.240 Man wird Art. 5 EuErbVO gewissermaßen als lex specialis ansehen müssen, die gegenüber der Grundregel des Art. 2 EuErbVO Vorrang hat. In der Brüssel Ia-VO, die allerdings keine Art. 2 EuErbVO entsprechende Einschränkung des Regelungsbereichs enthält, bestehen nicht nur für Gerichtsstandsvereinbarungen durchschlagende Zuständigkeiten, sondern auch bei den besonderen Gerichtsständen gemäß Art. 7 Brüssel Ia-VO, die etwa an den Erfüllungsort oder den Handlungsort anknüpfen. Es bestehen also keine grundsätzlichen Bedenken gegen eine Regelung der örtlichen Zuständigkeit auf europäischer Ebene. Insbesondere deckt die Kompetenzgrundlage der Erbrechtsverordnung in Art. 81 Abs. 2 AEUV – für die Zuständigkeit ist dabei lit. c einschlägig – auch die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit, solange insgesamt ein grenzüberschreitender Bezug besteht. Es ist außerdem bei Gerichtsstandsvereinbarungen die Regel, dass ein spezifisches Gericht bezeichnet wird und nicht bloß der Staat, so dass eine durchschlagende Bestimmung auch der örtlichen Zuständigkeit den Erwartungen der Beteiligten mehr entspricht – insbesondere angesichts des Wortlauts der Verordnung. Hinzu kommt, dass die innerstaatliche örtliche Zuständigkeit anhand des Erblassers und dessen früherem gewöhnlichen Aufenthalt, Wohnsitz oder Aufenthalt bestimmt wird. Für die Begünstigten kann es jedoch von Interesse sein, einen Gerichtsstand zu vereinbaren, der an ihrem Wohnort orientiert ist. 241 Dies entspricht auch dem Charakter der Vereinbarung zwischen den Betroffenen. Da es zu einer Gerichtsstandsvereinbarung typischerweise kommen wird, wenn der Erblasser keinen gewöhnlichen Aufenthalt in seinem Heimatstaat hatte – nur dann weicht der Staat des gewählten Heimatrechts von dem des gewöhnlichen Aufenthalts ab –, wird es auch häufig an einem sinnvollen Anknüpfungspunkt für die gesamte Nachlassabwicklung fehlen, so dass auch 238 Ebenso für die unmittelbare Regelung der örtlichen Zuständigkeit durch die Verordnung Bonomi, in: Bonomi/Wautelet, Art. 5 Rn. 20; Geimer, in: Hager, Die neue europäische Erbrechtsverordnung, 9, 17 mit Fn. 34, 20; Heinig, RNotZ 2014, 197, 226; Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 13; Horn, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 2 Rn. 2; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 2 Rn. 3, Art. 5 Rn. 23; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 8 f.; Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 5 EuErbVO Rn. 38. 239 So Köhler, in: Kroiß/Horn/Solomon, Art. 5 EuErbVO Rn. 1. 240 So ausdrücklich die Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zum Internationalen Erbrecht und zur Änderung von Vorschriften zum Erbschein sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften, BT-Drucks. 18/4201, S. 42. 241 Vgl. Odersky, notar 2015, 183, 186.

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der Staat kein vorrangiges Interesse hat, die örtliche Zuständigkeit am Erblasser auszurichten. Zwar kann auf die Belegenheit von Vermögensgegenständen abgestellt werden, allerdings besteht eine Verbindung dann immer nur zu dem konkreten Vermögensgegenstand, nicht aber zu weiteren mit abweichender Belegenheit. Falls ein deutscher Erblasser keinen Wohnsitz oder Aufenthalt im Inland hat, besteht in Deutschland gemäß § 343 Abs. 2 FamFG bzw. nunmehr nach § 2 Abs. 4 S. 3 IntErbRVG eine Restzuständigkeit des Amtsgerichts Schönefeld, zu dem dann überhaupt keine räumliche Verbindung besteht. In diesen Fällen hat der Staat kein ernsthaftes Interesse, gerade diese örtliche Zuständigkeit tatsächlich durchzusetzen, weil es sich um eine letztlich zufällig dem Amtsgericht Schönefeld zugeordnete Auffangzuständigkeit handelt, die allein der Praktikabilität dient. Daher ist ein durch die Beteiligten vereinbartes Gericht vorzuziehen, weil zu diesem offensichtlich nach deren Ansicht eine Verbindung besteht. Auch führt ein Verweis auf nationales Recht für diese Frage zu einer Verfehlung der Vereinheitlichung auf europäischer Ebene, die das vorrangige Ziel der Verordnung ist. Es fällt dagegen leichter, einen Widerspruch zu Art. 2 EuErbVO zu rechtfertigen, da es sich bei der Regelung zu Gerichtsstandsvereinbarungen um die speziellere Vorschrift handelt, die vorgeht. Daher ist eine durchschlagende Vereinbarung der örtlichen Zuständigkeit bereits auf europäischer Ebene möglich. Soweit nationale Regelungen dem entgegenstehen, sind sie aufgrund des Anwendungsvorrangs verdrängt. Soweit sie dem – wie in Deutschland – entsprechen, sind sie rein deklaratorisch. 2. Möglichkeit einer Derogation mitgliedstaatlicher Zuständigkeiten Eine Gerichtsstandsvereinbarung wird normalerweise in der Form der Wahl eines bestimmten Gerichts abgeschlossen, wobei alle anderen Gerichte nicht zuständig sein sollen, so dass es gleichzeitig zu einer Prorogation und einer Derogation kommt. Es ist aber ebenso möglich, lediglich die Zuständigkeit bestimmter Gerichte auszuschließen, ohne gleichzeitig positiv festzulegen, welches Gericht zuständig sein soll. Man spricht in diesem Fall von einer isolierten Derogation.242 Zuständig sind dann alle die Gerichte, deren gesetzlich bestehende Entscheidungskompetenz nicht durch die Vereinbarung abbedungen wurde. Hinsichtlich einer Derogation im Rahmen der Erbrechtsverordnung sind verschiedene Konstellationen zu unterscheiden: Denkbar ist zunächst eine isolierte Derogation in Binnensachverhalten, das heißt in Fällen, in denen nur Verknüpfungen zu verschiedenen Mitgliedstaaten, nicht aber zu Drittstaaten bestehen. Eine besondere Bedeutung hat die Derogation allerdings gerade 242

Vgl. Hausmann, in: Simons/Hausmann, Art. 23 Rn. 6; Hausmann, in: Reithmann/ Martiny, Rn. 6373; Schack, IZVR, Rn. 496.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

dann, wenn ein Bezug zu Drittstaaten besteht. Einerseits könnte in diesem Kontext eine isolierte Derogation jeglicher mitgliedstaatlicher Zuständigkeiten möglich sein. Andererseits kommt es auch durch die ausschließliche Prorogation drittstaatlicher Gerichte zu einer Derogation der mitgliedstaatlichen Zuständigkeit. Aus Sicht der Erbrechtsverordnung, die nur in den Mitgliedstaaten anwendbar ist und daher nur die (Un-)Zuständigkeit mitgliedstaatlicher Gerichte regeln kann, stellt sich dieser Fall ebenso als Derogation dar. a) Isolierte Derogation in Binnensachverhalten Die Erbrechtsverordnung lässt nach dem Wortlaut von Art. 5 EuErbVO nur die positive Wahl eines Gerichts bzw. der Gerichte in dem Mitgliedstaat, dessen Recht der Erblasser als sein Heimatrecht gewählt hat, zu. Diese Wahl beinhaltet gleichzeitig die Derogation der Zuständigkeit im Land des gewöhnlichen Aufenthalts. Unter Einhaltung der übrigen Voraussetzungen von Art. 5 EuErbVO – der Form des Art. 5 Abs. 2 EuErbVO und der Rechtswahl des Erblassers zugunsten seines mitgliedstaatlichen Heimatrechts – könnte es aber auch möglich sein, isoliert die Derogation eines nach der Erbrechtsverordnung vorgesehenen Gerichtsstands zu vereinbaren, ohne gleichzeitig eine positive Wahl zugunsten eines anderen zu treffen. Für die Brüssel Ia-VO ist weitgehend anerkannt, dass eine solche isolierte Derogation möglich ist und sich nach den Maßstäben von Art. 25 Brüssel IaVO richtet, obwohl dies auch dort nicht ausdrücklich geregelt ist.243 Die Brüssel Ia-VO sieht jedoch ein System konkurrierender Gerichtsstände vor, so dass die bloße Abwahl eines Teils dieser konkurrierenden Zuständigkeiten möglich ist, ohne dass dann gar kein Gerichtsstand mehr besteht. Der Erbrechtsverordnung liegt dagegen eine Zuständigkeitskonzentration zugrunde,244 so dass gemäß Art. 4 EuErbVO überhaupt nur ein Gerichtsstand – am letzten gewöhnlichen Aufenthalt – eröffnet ist. Wäre es möglich, diesen abzubedingen, bestünde gar keine Zuständigkeit mehr. Auch nach Art. 10 EuErbVO käme es in diesem Fall nicht zu einer Zuständigkeit, weil dieser voraussetzt, dass der letzte gewöhnliche Aufenthalt in einem Drittstaat ist. Die Voraussetzungen einer Notzuständigkeit nach Art. 11 EuErbVO lägen ebensowenig vor. Schon um eine Rechtsschutzverweigerung zu verhindern darf es zu einer isolierten Derogation des Gerichtsstands am gewöhnlichen Aufenthalt nicht kommen. 243

Vgl. Magnus, in: Magnus/Mankowski, ECPIL, Art. 25 Brussels Ibis Regulation Rn. 38. Ebenso noch für die Rechtslage unter Geltung der Brüssel I-VO, die sich in dieser Hinsicht aber nicht von der Brüssel Ia-VO unterscheidet, Geimer/Schütze, EuZVR, Art. 23 EuGVVO, Rn. 141; Hausmann, in: Simons/Hausmann, Art. 23 Rn. 42; Heinig, Grenzen von Gerichtsstandsvereinbarungen, S. 147 ff. m. w. N; Kropholler/v. Hein, Art. 23 EuGVO Rn. 15. 244 Siehe dazu unten S. 83.

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Zudem sieht die Verordnung den Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung vor allem deshalb vor, damit der Gleichlauf zwischen forum und ius wieder hergestellt werden kann, der aufgrund der Rechtswahl des Erblassers durchbrochen wurde. Dazu kann es bei einer isolierten Derogation in einem Binnensachverhalt auch nicht kommen, was gegen deren Zulässigkeit spricht. Wenn der Gerichtsstand am letzten gewöhnlichen Aufenthalt derogiert würde, stellt sich die Frage des Gleichlaufs gar nicht mehr, weil überhaupt keine Zuständigkeit mehr bestünde, wobei letzteres deutlich problematischer ist als die Verfehlung des Gleichlaufs an sich. Würde der Gerichtsstand im Heimatstaat des Erblassers derogiert, wäre das Gericht nach Art. 4 EuErbVO zuständig, genau wie ohne eine isolierte Derogation, so dass diese in einer solchen Konstellation nicht notwendig ist. Das Gericht am letzten gewöhnlichen Aufenthalt muss dann das Heimatrecht des Erblassers und damit ein fremdes Recht anwenden. Daher führt die Zulässigkeit einer isolierten Derogation in keiner Konstellation zur Herstellung des Gleichlaufs. Dies spricht gegen deren Zulässigkeit in Binnensachverhalten. Einzig sinnvoll könnte eine isolierte Derogation in Binnensachverhalten aus Sicht der Betroffenen sein, um die Möglichkeit der Verweisung nach Art. 6 lit. a EuErbVO auszuschließen. Allerdings erfordert Art. 6 lit. a EuErbVO einen Antrag, so dass die Betroffenen die Stellung des Antrags unterlassen können, statt sich auf eine Derogation zu einigen, und dann eine Derogation wiederum unnötig wäre. Denkbar wäre nur, dass man sich vor Verfahrensbeginn auf eine Derogation einigt, damit nicht im Laufe des Verfahrens, wenn ein Beteiligter seine Meinung geändert hat, ein Antrag nach Art. 6 lit. a EuErbVO gestellt wird. Auch insofern wird eine isolierte Derogation jedoch selten notwendig sein, da ein Antrag, der erst im Laufe des Verfahrens gestellt wird, kaum zu einer Verweisung führen wird: Die Ermessensentscheidung des Gerichts wird dann regelmäßig ergeben, dass eine Verweisung ausscheidet, damit die bereits erzielten Verfahrensergebnisse nicht verloren gehen. Sollte das Gericht doch eine Verweisung befürworten, dient dies der Herstellung des Gleichlaufs und damit den Zielen der Verordnung. Das Schutzbedürfnis der Beteiligten muss von dem Gericht dabei berücksichtigt werden, so dass dieses nicht erfordert, eine isolierte Derogation zuzulassen. In Binnensachverhalten ist eine isolierte Derogation daher ausgeschlossen. b) Derogation im Verhältnis zu Drittstaaten Die Erbrechtsverordnung bindet nur die Mitgliedstaaten, so dass auch die Vorschrift zu Gerichtsstandsvereinbarungen nur dort gilt. Ob und unter welchen Bedingungen ein Drittstaat eine Gerichtsstandsvereinbarung in Erbsachen zulässt, richtet sich nach dem Recht dieses Drittstaats. Wenn allerdings eine Vereinbarung durch eine isolierte Derogation der mitgliedstaatlichen

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Zuständigkeit oder durch eine ausschließliche Prorogation zugunsten eines drittstaatlichen Gerichts doch die Zuständigkeit der Gerichte im Geltungsbereich der EuErbVO betrifft, können und sollten sich auch diese Fälle nach der Verordnung richten. aa) Isolierte Derogation der mitgliedstaatlichen Zuständigkeit Art. 5 EuErbVO lässt nach seinem Wortlaut nur bei der Wahl eines mitgliedstaatlichen Heimatrechts die Wahl der Gerichte dieses Heimatstaats zu. Auch wenn die Wahl eines drittstaatlichen Heimatrechts gemäß Art. 22 EuErbVO möglich ist,245 ist eine entsprechende Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten dieses Drittstaats nicht vorgesehen. Da die Erbrechtsverordnung allerdings die Zuständigkeit drittstaatlicher Gerichte nicht regelt und nicht regeln kann,246 ist dies auch sinnvoll. Die Verordnung regelt aber die internationale Zuständigkeit der mitgliedstaatlichen Gerichte in Erbsachen abschließend,247 wovon auch die Zulässigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen umfasst ist. Da es sich bei einer isolierten Derogation der Zuständigkeit nach der Erbrechtsverordnung um eine Abbedingung der auf europäischer Ebene einheitlich vorgesehenen Zuständigkeit handelt, sollten auch die Voraussetzungen dieser Abbedingung einheitlichen Standards unterliegen. Die Zulässigkeit einer solchen isolierten Derogation ergibt sich allerdings nicht ohne Weiteres aus der Verordnung. Nach Art. 5 EuErbVO muss eine Einigung der Betroffenen vorliegen, die den Formvoraussetzungen des Abs. 2 entspricht. Diese Erfordernisse sind problemlos auf den Fall einer isolierten Derogation übertragbar. Allerdings muss nach Art. 5 EuErbVO auch der Erblasser das Recht eines Mitgliedstaats gewählt haben und die Zuständigkeit der Gerichte dieses Mitgliedstaats muss vereinbart sein. Diese Voraussetzungen sind bei einer Derogation der mitgliedstaatlichen Zuständigkeit nie erfüllt. Da die Regelung jedoch nur den – normalen – Fall einer Prorogation im Auge hat, ist es konsequent, dass auch nur die Fragen der mitgliedstaatlichen Zuständigkeit geregelt sind, nicht aber die ihrer Abbedingung.

245 Vgl. Bonomi, in: Wautelet/Bonomi, Art. 22 Rn. 16, 25; Döbereiner, MittBayNot 2013, 358, 363; Frank, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 22 Rn. 9; Lein, in: Dutta/Herrler, 199 Rn. 17; Leitzen, ZEV 2013, 128, 128; Magnus, IPRax 2013, 393, 395; Nordmeier, GPR 2013, 148, 149; Schauer, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 22 Rn. 29; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 22 EuErbVO Rn. 7. 246 Vgl. Magnus, IPRax 2013, 393, 395. 247 Vgl. Bonomi, in: Wautelet/Bonomi, Introduction au chapitre II Rn. 3; Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 4 EuErbVO Rn. 42; Lein, in: Dutta/Weber, Vorb. Art. 4 ff. Rn. 39; Odersky, in: Bergquist et al., Art. 4 Rn. 1.

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Art. 5 EuErbVO liegt der Gedanke des Gleichlaufs zwischen Gerichtszuständigkeit und anwendbarem Recht zugrunde.248 Wenn der Erblasser ein drittstaatliches Heimatrecht gewählt hat, entspricht es diesem Gedanken, dass auch die Gerichte dieses Drittstaats zuständig sind. Die positive Zuständigkeit des drittstaatlichen Gerichts kann die Erbrechtsverordnung nicht gewährleisten, wohl aber kann sie die Möglichkeit schaffen, in einem solchen Fall die Derogation der mitgliedstaatlichen Gerichte zuzulassen. Ein Gleichlauf ist im Erbrecht nicht nur aus Praktikabilitätserwägungen – die zugunsten drittstaatlicher Gerichte durch den Verordnungsgeber nicht berücksichtigt werden mussten – erstrebenswert, sondern auch um die Qualität der Nachlassabwicklung zu verbessern. Diese Wertung liegt der Erbrechtsverordnung zugrunde und daher sollte die Herstellung des Gleichlaufs – zumindest soweit dies im Einflussbereich der Verordnung liegt – auch Angehörigen von Drittstaaten, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat haben, ermöglicht werden. Wenn die Beteiligten sich einig sind, dass sie die Abwicklung nicht vor einem mitgliedstaatlichen Gericht durchführen wollen, besteht aus unionsrechtlicher Sicht kein besonderes Interesse an einer Abwicklung vor den eigenen Gerichten entgegen dem Parteiwillen.249 Auch Nachlassgläubiger aus einem Mitgliedstaat sind insoweit nicht schutzbedürftig, weil sie nach der Brüssel Ia-VO, aus der sich die Zuständigkeit für sie in der Regel ergibt,250 trotz einer erbrechtlichen isolierten Derogation die Möglichkeit eines Verfahrens in einem Mitgliedstaat haben, soweit die Brüssel Ia-VO dies vorsieht. Es sollte den Beteiligten möglich sein, Rechtssicherheit zu schaffen und zu gewährleisten, dass eine drittstaatliche Entscheidung nicht durch ein zusätzliches, paralleles oder sukzessives, mitgliedstaatliches Verfahren konterkariert wird. Wenn beispielsweise ein in Deutschland lebender Schweizer sein Heimatrecht wählt und die Hinterbliebenen ein Verfahren in der Schweiz durchführen, könnte es nach dem Abschluss des Verfahrens dazu kommen, dass einer der Hinterbliebenen, der sich durch das Ergebnis des Verfahrens benachteiligt fühlt, dennoch vor deutsche Gerichte zieht, die nach Art. 4 EuErbVO auch zuständig wären.251 Einem solchen Verfahren in Deutschland kann nur über die Institute der Rechtskraft und – soweit es sich um ein noch laufendes Verfahren handelt – der Rechtshängigkeit begegnet werden. Ob und inwieweit die Rechtshängigkeit eines drittstaatlichen Urteils in den einzelnen Mitgliedstaaten berücksichtigt wird, regelt die Erbrechtsverordnung genauso wenig wie die Voraussetzungen der Anerkennung drittstaatlicher Entscheidungen, so dass dies von den jeweiligen nationalen Regeln abhängig 248

Vgl. zum Gleichlauf ausführlich oben ab S. 23. Vgl. Magnus, IPRax 2013, 393, 395. 250 Vgl. dazu oben, S. 11. 251 Beispiel nach Magnus, IPRax 2013, 393, 395. 249

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ist. Wenn die Verordnung aber dadurch, dass sie eine Derogation unter vereinheitlichten Bedingungen zulässt, dafür sorgt, dass die Zuständigkeit nach Art. 4 EuErbVO nicht eröffnet ist, besteht eine einheitliche Regelung und es ist nicht möglich, innerhalb der Union ein weiteres Verfahren durchzuführen. Berücksichtigt werden muss dabei aber, dass es nicht dazu kommen darf, dass dann gar kein Forum mehr eröffnet ist,252 was passieren kann, wenn der Drittstaat keine gesetzliche Zuständigkeit vorsieht. Solange aber gewährleistet ist, dass es nicht zu einem negativen Kompetenzkonflikt und damit gar keiner Zuständigkeit kommt, ist es innerhalb der Zuständigkeitsordnung der Erbrechtsverordnung konsequent, eine Derogation der Zuständigkeit nach Art. 4 EuErbVO zuzulassen, wenn der Erblasser sein drittstaatliches Heimatrecht gewählt hat.253 Für Härtefälle, in denen keine drittstaatliche Zuständigkeit vorgesehen ist und die Hinterbliebenen durch den Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung rechtsschutzlos bleiben würden, kann auf Art. 11 EuErbVO zurückgegriffen werden.254 Die übrigen Voraussetzungen des Art. 5 EuErbVO müssen bei der Vereinbarung einer isolierten Derogation aber gewahrt bleiben. Die Vorschrift wird nur dahingehend erweitert, dass nicht nur bei Wahl eines mitgliedstaatlichen Rechts eine Vereinbarung der Zuständigkeit des entsprechenden Gerichts zulässig ist, sondern bei der Wahl eines drittstaatlichen Rechts durch die Zulässigkeit einer Derogation der mitgliedstaatlichen Gerichte die Möglichkeit geschaffen wird, eine ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte dieses Drittstaats herbeizuführen. Eine reine Derogation der Zuständigkeit nach Art. 4 EuErbVO ist trotz des engen Wortlauts von Art. 5 EuErbVO daher möglich, wenn sich die Betroffenen formwirksam geeinigt haben und der Erblasser das Recht seines drittstaatlichen Heimatstaats gewählt hat.255 bb) Derogation mitgliedstaatlicher Zuständigkeit durch die ausschließliche Prorogation drittstaatlicher Gerichte Häufiger als der Fall einer isolierten Derogation dürfte es aber vorkommen, dass die Derogation der mitgliedstaatlichen Zuständigkeit dadurch erfolgt, dass ein ausschließlicher Gerichtsstand in einem Drittstaat vereinbart wird. 252

Vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 12. Ebenso Heinig, RNotZ 2014, 197, 226; Magnus, IPRax 2013, 393, 395. 254 Den Abschließenden ist es natürlich unbenommen, die Gerichtsstandsvereinbarung aufzuheben oder zu ändern, wenn alle zustimmen, so dass es selten dazu kommen wird, dass die Notzuständigkeit eingreifen muss. 255 Ebenso für die Möglichkeit der Derogation Heinig, RNotZ 2014, 197, 226; Magnus, IPRax 2013, 393, 395; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 Rn. 14. Dagegen jedoch Geimer, in: Hager, Die europäische Erbrechtsverordnung im Überblick, 9, 20; Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 5 EuErbVO Rn. 13. Dagegen, aber die Unzulässigkeit bedauernd, Lein, in: Dutta/Weber, Art. 5 Rn. 10. Uneindeutig Deixler-Hübner, in: DeixlerHübner/Schauer, Art. 5 Rn. 9. 253

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Auch in diesem Fall ist klar, dass die Wirksamkeit der Zuständigkeitsbegründung von dem Staat beurteilt werden muss, dessen Gericht gewählt wurde. Allerdings sollte man auch hier die Zulässigkeit und die Wirkungen der Derogation innerhalb der Mitgliedstaaten nach der Erbrechtsverordnung beurteilen, so dass sich die Folgen der Gerichtsstandsvereinbarung, soweit sie die Zuständigkeit mitgliedstaatlicher Gerichte betreffen, wiederum einheitlich nach der EuErbVO richten.256 Allerdings führt die Beurteilung der Zulässigkeit einer Derogation bei ausschließlicher Prorogation eines Drittstaats nach der EuErbVO dazu, dass die einheitliche Vereinbarung hinsichtlich Derogation und Prorogation an unterschiedlichen Maßstäben gemessen und daher möglicherweise nicht gleich beurteilt wird. Wenn die Voraussetzungen des Art. 5 EuErbVO nicht vorliegen, wird etwa das Gericht am letzten gewöhnlichen Aufenthalt seine Zuständigkeit bejahen, unabhängig davon, ob die Vereinbarung nach Ansicht des gewählten Drittstaats wirksam ist oder nicht. So kann es zu einem positiven Kompetenzkonflikt kommen. Auch wenn dies nicht wünschenswert ist, ist dieses Ergebnis ohne eine weltweite Rechtsvereinheitlichung kaum vermeidbar. Aus mitgliedstaatlicher Sicht könnte man höchstens regeln, dass sich die Derogation der mitgliedstaatlichen Zuständigkeit im Rahmen einer ausschließlichen Prorogation eines drittstaatlichen Gerichts generell nach den Maßstäben des prorogierten Drittstaats richtet. Im Erbrecht, wo insbesondere durch das Pflichtteilsrecht sichergestellt werden soll, dass ein gewisser Schutz der nahen Angehörigen besteht, muss dieser materiell-rechtlich vorgesehene Schutz auch auf verfahrensrechtlicher Ebene durchsetzbar sein. Wenn sich die Abbedingung der mitgliedstaatlichen Zuständigkeit nach den Maßstäben des Drittstaats richten würde und dieser deswegen von mitgliedstaatlicher Seite aus keine Grenzen gesetzt wären, könnten dadurch potenziell auch materiell-rechtliche Schutzmechanismen außer Kraft gesetzt werden, weil das drittstaatliche Gericht das anwendbare Recht nach seinem IPR bestimmt. Nach Art. 5 EuErbVO ist es insbesondere nötig, dass alle Betroffenen an der Gerichtsstandsvereinbarung beteiligt sind und ihr zustimmen. Wenn ein Drittstaat insofern andere Maßstäbe anlegt und etwa eine Vereinbarung nur der Erben vorsieht, die aber alle im Sinne der Erbrechtsverordnung Betroffenen bindet, könnte der Schutz der Pflichtteilsberechtigten ausgehebelt werden. Auch sieht Art. 5 EuErbVO nur die Wahl der Gerichte des Landes vor, dessen Recht der Erblasser als sein Heimatrecht 256

Ebenso Dutta, in: MüKo BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 12; Kroll-Ludwigs, notar 2016, 75, 84; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 Rn. 14. Wohl ebenfalls Magnus, IPRax 2013, 393, 395. Auch Gaudemet-Tallon, in: Khairallah/Revillard, Perspectives du droit des successions européennes et internationales, 121, 133, erwägt die Zulässigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten Drittstaaten innerhalb der Verordnung. A.A. Geimer, in: Hager, Die europäische Erbrechtsverordnung im Überblick, 9, 20.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

gewählt hat, wodurch sichergestellt ist, dass kein Land, zu dem keine enge Verbindung besteht, für zuständig erklärt werden kann und dann sein Internationales Privatrecht und gegebenenfalls auch Sachrecht anwendet.257 Eine Wahrung dieser Schutzmechanismen muss auch im Verhältnis zu Drittstaaten gewährleistet sein, indem eine mitgliedstaatliche Zuständigkeit immer dann zur Verfügung steht, wenn ihre Derogation nach den entsprechend angewandten Voraussetzungen von Art. 5 EuErbVO nicht möglich wäre. Auch wenn man die Wahrung des Schutzniveaus über die einheitliche Beurteilung der Derogations- und Prorogationswirkung einer Gerichtsstandsvereinbarung stellt, könnte man für die Zulässigkeit der Derogation statt auf die Verordnung auch auf das nationale Recht der einzelnen Mitgliedstaaten abstellen. Dies ist die Lösung, für die sich der EuGH für den Geltungsbereich von Art. 17 EuGVÜ entschieden hat258 und die auf Art. 23 Brüssel I-VO bzw. nunmehr Art. 25 Brüssel Ia-VO übertragen wird. Aufgrund des Wortlauts sowohl der Brüssel Ia-VO und ihrer Vorgänger als auch der EuErbVO, der ausdrücklich nur die Vereinbarung zugunsten mitgliedstaatlicher Gerichte regelt, liegt dies durchaus nahe. Im Rahmen der Brüssel Ia-VO sind aber jedenfalls die Schranken des Art. 25 Abs. 4 Brüssel Ia-VO für Gerichtsstandsvereinbarungen in Versicherungs-, Verbraucher- und Arbeitssachen nach Art. 15, 19 und 23 Brüssel Ia-VO sowie im Fall der ausschließlichen Zuständigkeiten des Art. 24 Brüssel Ia-VO nach dem vereinheitlichen Recht zu beurteilen.259 Zumindest Teile von Art. 25 Brüssel Ia-VO sind also doch anwendbar. Solche Einschränkungen bestehen in der Erbrechtsverordnung nicht, so dass ihre Anwendung nicht in Frage steht, sondern nur die Geltung von Art. 5 EuErbVO insgesamt. Es ist sowohl im Rahmen der Brüssel Ia-VO als auch im Rahmen der EuErbVO widersprüchlich, die Wirkungen einer isolierten Derogation anders zu beurteilen als diejenigen einer Derogation, die mit einer Prorogation verbunden ist. Für die Zuständigkeit der mitgliedstaatlichen Gerichte ist jeweils nur die Derogationswirkung von Relevanz. Gegen die Anwendung des nationalen Rechts spricht außerdem, dass es dann zu einer Abweichung von den 257 Dazu, dass die Möglichkeiten der Rechtswahl und damit auch der anschließenden Gerichtsstandsvereinbarung ausgeweitet werden sollten, siehe oben S. 54. 258 EuGH (09.11.2000), Rs. C-387/98 (Coreck), Rn. 19. Vgl. ausführlich zum Ganzen Heinig, Grenzen von Gerichtsstandsvereinbarungen, S. 130 ff. 259 Vgl. Garcimartin, in: Dickinson/Lein, Rn. 9.15; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 6373, 6486; Heinig, Grenzen von Gerichtsstandsvereinbarungen, S. 130 ff. m.w.N.; Hess, EuZPR, § 6 Rn. 133; Kropholler/v. Hein, Art. 23 EuGVO Rn. 14, 82. Auch die insgesamte Anwendung von Art. 25 Brüssel Ia-VO wird vielfach befürwortet, vgl. Magnus, in: FS Martiny, 785, 795 sowie zu Art. 23 Brüssel I-VO, Geimer/Schütze, EuZVR, Art. 23 EuGVVO Rn. 41 f.; Magnus, in: Magnus/Mankowski, ECPIL, Art. 25 Brussels Ibis Regulation Rn. 27; Schack, IZVR, Rn. 531; de lege ferenda auch Heinig, Grenzen von Gerichtsstandsvereinbarungen, S. 138 ff.

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einheitlichen und abschließenden Regeln für die internationale Zuständigkeit nach der EuErbVO kommt.260 Die Abbedingung einer einheitlich begründeten Zuständigkeit sollte auch einem einheitlichen Maßstab unterliegen.261 Hinsichtlich der Rechtslage unter Geltung der Erbrechtsverordnung kommt hinzu, dass eine konsequente Verwirklichung des Gleichlaufgedankens nicht dabei stehen bleiben kann, nur eine isolierte Derogation zuzulassen, sondern dass dieser genauso für die Zulässigkeit einer Derogation durch die Prorogation eines drittstaatlichen Gerichts spricht.262 Das Risiko des Eintritts eines negativen Kompetenzkonflikts ist unabhängig davon, ob die drittstaatliche Zuständigkeit auf einem durch Gesetz eröffneten Gerichtsstand beruht oder ob sie sich aus einer vom gewählten Gericht als wirksam befundenen Gerichtsstandsvereinbarung ergibt. Die Wahrscheinlichkeit, dass es durch eine Gerichtsstandsvereinbarung zu einem negativen Kompetenzkonflikt kommt, ist insoweit aber als geringer einzuschätzen, weil kaum allen Betroffenen daran liegen wird, dass kein Gericht zuständig ist. Dieser Gefahr der Rechtsschutzverweigerung kann in Härtefällen im Rahmen der EuErbVO – im Gegensatz zur Brüssel Ia-VO – über die Notzuständigkeit des Art. 11 begegnet werden. Es ist daher sinnvoll, die Derogationswirkung unter Geltung der Erbrechtsverordnung in jedem Fall nach einem europäischen Maßstab zu beurteilen und so die Voraussetzungen von Art. 5 EuErbVO durchzusetzen. Ähnlich einem allseitigen Ausbau, der bei einseitigen Kollisionsnormen in manchen Fällen befürwortet wird,263 ist Art. 5 EuErbVO auf Drittstaatensachverhalte zu erweitern. Wenn nach dem Gedanken von Art. 5 EuErbVO einer Prorogation nichts im Wege steht, das heißt wenn der Erblasser ein drittstaatliches Recht gewählt hat und die Beteiligten sich einig sind, dass das Verfahren in diesem Drittstaat durchgeführt werden soll, ist dies auch zulässig, wenn keine isolierte Derogation erfolgt ist, sondern eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten eines spezifischen drittstaatlichen Gerichts abgeschlossen wurde. Gleichzeitig bedeutet die Notwendigkeit der Wahrung aller Voraussetzungen des Art. 5 EuErbVO, abgesehen von der Wahl eines mitgliedstaatlichen Rechts und Gerichts, dass eine nach dem drittstaatlichen Recht zulässige einseitige Gerichtsstandsbestimmung durch den Erblasser keine Derogationswirkung haben kann. Dies wird insbesondere im Verhältnis zur Schweiz relevant, die in Art. 87 Abs. 2 IPRG eine solche Gerichtsstandsbestimmung von schweizerischen Staatsangehörigen, die ihren Nachlass schweizerischem 260

Vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 12. Ähnlich Bonomi, in: Wautelet/ Bonomi, Art. 23 Rn. 4. 261 Für die Brüssel I-VO Heinig, Grenzen von Gerichtsstandsvereinbarungen, S. 137. 262 Vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 12. 263 Vgl. allgemein zu einseitigen Kollisionsnormen und der Möglichkeit des allseitigen Ausbaus, v. Hoffmann/Thorn, IPR, § 4 Rn. 8 ff.; Kegel/Schurig, S. 301 f.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

Recht unterstellen, zulässt.264 Wenn ein schweizerischer Erblasser mit letztem gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat verstirbt, bleibt die Zuständigkeit des mitgliedstaatlichen Gerichts am letzten gewöhnlichen Aufenthalt eröffnet, auch wenn eine Gerichtsstandsbestimmung zugunsten der schweizerischen Gerichte vorliegt. Da aus rechtspolitischer Sicht auch im Rahmen der Erbrechtsverordnung eine einseitige Gerichtsstandsbestimmung durch den Erblasser möglich sein sollte,265 ist dieses Ergebnis bedauernswert, aber konsequent. Sollte eine dahingehende Anpassung der Verordnung erfolgen, die eine einseitige Gerichtsstandsbestimmung durch den Erblasser zulässt, gilt diese Erweiterung auch im Kontext der Derogation. c) Zusammenfassung Die Frage, ob eine Derogation von mitgliedstaatlichen Gerichtsständen möglich ist, ist anhand der Erbrechtsverordnung zu beantworten, weil diese die Zuständigkeiten mitgliedstaatlicher Gerichte in Erbsachen abschließend regelt und damit auch darüber entscheiden muss, ob diese Zuständigkeiten abbedungen werden können. Soweit ausschließlich ein Bezug zu Mitgliedstaaten besteht, ist eine isolierte Derogation nicht möglich. Wenn ein Bezug zu Drittstaaten besteht, ist eine Derogation der mitgliedstaatlichen Zuständigkeit möglich, wenn die entsprechend anzuwendenden Voraussetzungen von Art. 5 EuErbVO vorliegen, der Erblasser also insbesondere sein drittstaatliches Heimatrecht gewählt hat. Dies ist davon unabhängig, ob die Derogation in Form einer isolierten Derogation oder in Form einer ausschließlichen Prorogation drittstaatlicher Gerichte erfolgt. 3. Beteiligte einer Gerichtsstandsvereinbarung Um eine Gerichtsstandsvereinbarung abschließen zu können, ist es notwendig zu wissen, wer an dieser Vereinbarung beteiligt sein muss. Zwei von der Erbrechtsverordnung nicht ausdrücklich geregelte Fragen bedingen sich insoweit gegenseitig und sind daher nur schwer getrennt voneinander zu beurteilen: Was ist der Bezugspunkt einer solchen Gerichtsstandsvereinbarung und wer muss an ihrem Abschluss beteiligt sein? a) Ausgangspunkt Die Verordnung gibt in dieser Hinsicht in Art. 5 vor, dass „die betroffenen Parteien“ Teil der Gerichtsstandsvereinbarung sein müssen. Dieser offene Wortlaut gibt aber noch keinen Aufschluss darüber, wer mit den betroffenen 264 Zu Art. 87 IPRG vgl. auch oben, S. 109. Eine Konstellation, in der es dazu kommt, dass dieses Problem relevant wird, findet sich bei Lein, in: Dutta/Herrler, 199 Rn. 75 ff., jedoch ohne einen konkreten Lösungsvorschlag. 265 Dazu siehe unten S. 106.

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Parteien konkret gemeint ist, so dass eine Auslegung notwendig ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es eine Vielzahl verschiedener erbrechtlicher Verfahren gibt und je nach dem Gegenstand eines solchen Verfahrens unterschiedliche Personen betroffen oder trotz ihrer grundsätzlichen Verbindung zu dem Erbfall nicht betroffen sein können. Die Unterschiede zwischen streitigen und nichtstreitigen Verfahren sind auch dabei zu beachten. Art. 9 EuErbVO sieht eine nachträgliche rügelose Einlassung vor, wenn ein zusätzlicher Beteiligter zu einem Verfahren hinzustößt, das bei einem Gericht durchgeführt wird, das nur aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung zuständig ist. Daran wird deutlich, dass die Zuständigkeitsbegründung nur für die am Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung Beteiligten Wirkung entfaltet. Da gemäß Art. 5 EuErbVO die Betroffenen am Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung beteiligt sein müssen, ist die entscheidende Frage, wer in diesem Sinne Betroffener ist. Wenn feststeht, welche Personen aufgrund ihrer Betroffenheit zwingend an einer Gerichtsstandsvereinbarung beteiligt werden müssen, kann im Anschluss daran die von der Verordnung ebenfalls offen gelassene Frage nach dem sachlichen Umfang oder auch Bezugspunkt der Gerichtsstandsvereinbarung beantwortet werden. Die von einem konkreten Teilverfahren Betroffenen sind dabei in jedem Fall zu beteiligen, aber aufgrund der in der Verordnung angelegten Zuständigkeitskonzentration könnte es auch sein, dass die Auslegung von Art. 5 EuErbVO dazu führt, dass nur umfassende Gerichtsstandsvereinbarungen möglich sind. In dem Fall eines Erblassers, der von seiner Ehefrau und zwei Kindern überlebt wird und dessen Testament sowohl eine Rechtswahl zugunsten seines Heimatrechts als auch die Enterbung eines Kindes und ein Vermächtnis zugunsten eines Freundes enthält, können sich hinsichtlich der an einer Gerichtsstandsvereinbarung zu Beteiligenden unter anderem folgende Fragen stellen. Ist der Vermächtnisnehmer betroffen, wenn das enterbte Kind seine Enterbung anficht? Ist das enterbte Kind betroffen, wenn der Vermächtnisnehmer gegen die Erben auf Auszahlung des Vermächtnisses klagt? Müssen bei einem Verfahren auf Ausstellung eines ENZ alle – Ehefrau, Kinder, Vermächtnisnehmer – dem Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung zustimmen? Wenn ein Erbschein nach deutschem Recht beantragt wird, ist dann der Vermächtnisnehmer auch betroffen, obwohl er in den Erbschein nicht aufgenommen wird? Oder ist es so, dass eine separate Gerichtsstandsvereinbarung für diese Teilverfahren überhaupt nicht abgeschlossen werden kann, sondern immer alle Verfahren umfasst sein müssen? Um diese Fragen einheitlich beantworten zu können, ist die Ermittlung abstrakter Kriterien für die Betroffenheit sowie eine Entscheidung hinsichtlich des Bezugspunkts von Gerichtsstandsvereinbarungen erforderlich. Zu beachten ist auch, dass die Frage nach den Beteiligten aus verschiedenen Perspektiven bzw. zu verschiedenen Beurteilungszeitpunkten betrachtet

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

werden kann. Einerseits ist es von Vorteil, frühzeitig Vorsorge für den Streitfall zu treffen, weil vor Entstehen eines konkreten Konflikts eine Einigung leichter fällt. Die Erbrechtsverordnung macht insofern keinerlei Einschränkungen hinsichtlich des Zeitpunkts, so dass auch schon vor dem Erbfall eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen werden kann.266 Dies wird aber dadurch erschwert, dass sich vor Eintreten des Erbfalls noch Änderungen hinsichtlich der Beteiligten ergeben können und der Erblasser nach wie vor die Möglichkeit hat, seine Verfügungen über den Nachlass zu modifizieren. Daher ist aus der beratenden Perspektive eine frühe Lösung mit möglichst vielen potenziell Betroffenen erstrebenswert. Anders kann dagegen das Gericht im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung vorgehen: Die Tatsachenbasis ist zu diesem Zeitpunkt gelegt und wird sich nicht mehr ändern, sondern muss nur noch ermittelt werden. Da eine Gerichtsstandsvereinbarung die Zuständigkeit verändert, ist der relevante Zeitpunkt für die Beurteilung der Wirksamkeit letztendlich erst dann, wenn das angerufene Gericht über seine Zuständigkeit entscheidet. Nur dann ist auch klar, ob es überhaupt zu einer Streitigkeit kommt und die Gerichtsstandsvereinbarung ihre Funktion entfalten kann. Deswegen liegt dieser Zeitpunkt den folgenden Erwägungen zur Betroffenheit zugrunde. Bei Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung vor Eintritt des Erbfalls ist daher bezüglich der Betroffenheit immer zu fragen, ob diese zum Verfahrenszeitpunkt vorliegen wird. Soweit dies nicht absehbar ist, kann nur eine Prognoseentscheidung über die Betroffenheit erfolgen. Das Ziel sollte in diesem Fall sein, möglichst viele potenziell Betroffene zu erfassen, damit die Chance höher ist, dass alle notwendigen Beteiligten darunter sind. b) Betroffenheit im Sinne der EuErbVO Der Wortlaut von Art. 5 EuErbVO, der davon spricht, dass „die betroffenen Parteien“ eine Gerichtsstandsvereinbarung abschließen müssen, ist der Ausgangspunkt für die Frage, welche Personen nach der Erbrechtsverordnung an einer Gerichtsstandsvereinbarung zu beteiligen sind. Es gilt also auf der Ebene der Verordnung den Begriff der „betroffenen Parteien“ auszulegen und dadurch Kriterien für den Grad der Einwirkung einer gerichtlichen Entscheidung auf eine Person herauszuarbeiten, die Aufschluss darüber geben, ob eine Person betroffen ist oder nicht.

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Die Erbrechtsverordnung regelt auch aus zeitlicher Sicht nicht etwa erst Sachverhalte nach dem Eintritt des Erbfalls. Dies wird beispielsweise daran deutlich, dass in Art. 24, 25 EuErbVO auf das in Art. 26 EuErbVO in seinem Umfang näher definierte Errichtungsstatut verwiesen wird. Dieses steht schon mit Errichtung unwiderruflich fest und daher entfaltet die Verordnung – insbesondere im Fall bindender Verfügungen gem. Art. 25 EuErbVO – bereits zu Lebzeiten des Erblassers Wirkung.

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Einerseits könnte man für die Betroffenheit an die Stellung als Verfahrenspartei anknüpfen. Soweit etwa ein Antrag gestellt oder eine Klage eingereicht werden muss, wäre dann der Antragsteller oder Kläger schon allein dadurch betroffen, dass ein Gericht über ein von ihm vorgebrachtes Anliegen entscheidet – oder dieses als unzulässig abweist. Die Erbrechtsverordnung regelt bestimmte verfahrensrechtliche Fragen – Zuständigkeit sowie Anerkennung und Vollstreckung – auf europäischer Ebene. Für alle nicht vereinheitlichten Fragen des Verfahrensrechts gilt jedoch weiterhin nationales Recht, genauer gesagt die jeweilige lex fori des befassten Gerichts. Hinsichtlich der Bestimmung der Verfahrensparteien besteht in der EuErbVO keine Regelung, so dass das nationale Verfahrensrecht der lex fori des entscheidenden Gerichts dafür verantwortlich wäre, festzulegen, wer Verfahrenspartei ist und damit an einer Gerichtsstandsvereinbarung beteiligt werden muss. Vorteilhaft wäre das insofern, als die nationalen Rechtsordnungen normalerweise Regelungen vorhalten werden, wie die Verfahrensparteien zu bestimmen sind. Allerdings kommt es dann zu einer uneinheitlichen Handhabung in den verschiedenen Mitgliedstaaten und je nachdem, welches Gericht entscheidet, auch zu einer abweichenden Beurteilung ein und derselben Gerichtsstandsvereinbarung. Das kann dazu führen, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 5 EuErbVO in dem gewählten Staat zu einer Zuständigkeitsbegründung führt, die gesetzliche Zuständigkeit des – vermeintlich – abbedungenen Gerichts aber bestehen bleibt, weil es aus dessen Sicht an der Beteiligung einer Person fehlt. Dies würde das Risiko voneinander abweichender Entscheidungen und die Belastung der Gerichte erhöhen, weil ein positiver Zuständigkeitskonflikt entstehen kann. Möglich ist auch das Entstehen eines negativen Zuständigkeitskonflikts in der umgekehrten Konstellation. Ein solcher wird jedoch vermutlich seltener auftreten, weil die Parteien vorrangig anstreben dürften, die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung vor dem gewählten Gericht herbeizuführen. Wenn also eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen werden soll, die die vereinheitlichte Zuständigkeit nach der EuErbVO abwandelt, muss für die daran zu Beteiligenden doch ein europäischer Maßstab entscheidend sein, selbst wenn die Verordnung von den Verfahrensparteien spricht, die eine solche Vereinbarung treffen.267 Deswegen ist für die Frage der Betroffenheit auf materielle Kriterien abzustellen. Zwar wird das materielle Erbrecht durch die Verordnung nicht geregelt, jedoch vereinheitlicht sie die Regeln für die Bestimmung dieses Rechts. Daher wenden alle Mitgliedstaaten für einen Erbfall das gleiche materielle Recht an, so dass eine Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabs gewährleistet ist und nicht wie beim Verfahrensrecht nach der jeweiligen lex fori des angerufenen Gerichts entschieden wird. Die Anwendung materieller Kriterien wird auch durch den Wortlaut von Erwägungsgrund 28 gestützt, der für die 267

Vgl. dazu den Wortlaut von Art. 6 lit. b, 7 lit. b und Art. 9 Abs. 1 EuErbVO.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

notwendig an einer Gerichtsstandsvereinbarung zu Beteiligenden darauf abstellt, ob Rechte am Nachlass berührt sind. Ein Recht am Nachlass bezieht sich begrifflich auf eine Stellung, die das materielle Erbrecht einer Person zuerkennt. Da das materielle Erbrecht nicht durch die Verordnung vereinheitlicht wird, muss nach jedem mitgliedstaatlichen Recht die Frage der Rechte am Nachlass eigenständig ausgefüllt werden.268 So kann es je nach dem anwendbaren Recht zu einer unterschiedlichen Beurteilung kommen. Dies macht jedoch insofern Sinn, als sich auch nach dem nationalen Recht bestimmt, welche Personengruppen überhaupt zu berücksichtigen sind. So besteht beispielsweise in Deutschland das Institut der Vor- und Nacherbschaft, das dazu führt, dass Vor- und Nacherbe als Beteiligte in Betracht kommen. Deren Beziehung zum Erbfall sowie die Art und Höhe ihrer Rechte am Nachlass bestimmt sich nach dem nationalen Recht, so dass auch die Frage der Berührung ihrer Rechte durch ein Verfahren davon abhängig ist. Bei der Anwendung von materiellen Kriterien kann es daher nicht ausbleiben, auf das materielle – und damit nationale – Recht zurückzugreifen. Allerdings ergeben sich nur die Rechte am Nachlass aus dem nationalen Recht. Die Schwelle der Betroffenheit muss hingegen autonom und einheitlich auf europäischer Ebene bestimmt werden. Für diese Arbeit wird, soweit für die Rechte am Nachlass auf nationales Recht zurückgegriffen werden muss, jeweils die Situation nach dem deutschen materiellen Erbrecht zugrunde gelegt. Erwägungsgrund 28 gibt einen Anhaltspunkt zur Bestimmung der Schwelle der Betroffenheit, indem dort die Rede davon ist, dass „die Rechte der anderen Parteien am Nachlass nicht berühr[t]“ sein dürfen. Auch wenn die Erwägungsgründe nicht selbst Teil der Verordnung sind und daher keine Gesetzeskraft haben, sind sie doch für die Auslegung der Verordnung maßgeblich zu berücksichtigen, insbesondere geben sie häufig Aufschluss über Ziele, die der Verordnungsgeber vor Augen hatte, und die Entstehungsgeschichte.269 Erwägungsgrund 28 spricht von einer Berührtheit in Rechten am Nachlass, nicht von irgendwelchen anderen Rechten oder von einer bloßen tatsächlichen, ideellen oder sozialen Berührtheit. Ein Recht ist dabei jedes subjektive Recht, das einem Einzelnen durch die Rechtsordnung verliehen wird bzw. das durch sie geschützt wird. Dieses ist dann ein Recht am Nachlass, wenn es auf die Beteiligung an der Verteilung der Vermögensmasse des Erblassers gerichtet ist. Es muss dabei um eine Rechtsposition gehen, die aufgrund des Erbfalls entsteht. Sie muss in einem zeitlichen Zusammenhang 268

So auch Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 5 Rn. 10. Vgl. Hess, EuZPR, § 4 Rn. 56 f., 68; Köck, Einheitliche Auslegung, S. 100 f.; Kropholler, in: FS MPI für Privatrecht, 583, 592; Riesenhuber, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 10 Rn. 35, 38, 41; Schulte-Euler/Swane, ErbR 2014, 429, 430. Für Richtlinien ebenso Höpfner/Rüthers, AcP 209 (2009), 1, 15. 269

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mit dem Eintritt des Erbfalls stehen, gegebenenfalls aufgrund einer Rückwirkung. Die Rechtsposition muss schon so weit konkretisiert sein, dass sie dem Berechtigten nicht mehr einseitig zu nehmen ist. Diese Einschränkung auf eine Betroffenheit von Rechten am Nachlass zieht eine eher enge Grenze anhand eines spezifisch erbrechtlichen Kriteriums und stellt dadurch sicher, dass der Kreis der Betroffenen aus prozessökonomischer Sicht handhabbar bleibt. Andererseits reicht es aus, in Rechten berührt zu sein. Dies impliziert eine geringere Schwelle als wenn von einer Verletzung oder Beeinträchtigung von Rechten die Rede wäre. In der englischen, französischen und spanischen Sprachfassung spiegelt sich dies auch wieder: „would not affect the rights“ statt „would not violate the rights“, „n’affecterait pas les droits“ statt „ne violerait pas les droits“ und „no afecte a los derechos“ statt „no viola los derechos“. Diese Unterscheidung zwischen Berührung von Rechten und ihrer Verletzung oder Beeinträchtigung ist keine besonders ungewöhnliche. Die Beteiligung an FamFG-Verfahren erfordert gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 und § 345 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 FamFG auch nur die Betroffenheit in Rechten. Schon in der Gesetzesbegründung wurde insofern klargestellt, dass es auf eine Beeinträchtigung von Rechten nicht ankommt, weil eine solche Prognose vielfach zu Verfahrensbeginn nicht möglich sei.270 Dem haben sich Rechtsprechung271 und Literatur272 angeschlossen. Auch wenn der Beteiligtenbegriff des FamFG für die Erbrechtsverordnung als vorrangig anwendbares Recht nicht maßgeblich ist, spricht viel dafür, den Wortlaut des Erwägungsgrundes genau zu nehmen, da die Unterscheidung zwischen Beeinträchtigung und Berührtheit bei nichtstreitigen erbrechtlichen Verfahren Vorbilder hat und man daher davon ausgehen kann, dass der Verordnungsgeber bewusst das Wort „berührt“ verwendet hat. Auch das Problem, dass es zu Beginn des Verfahrens schwierig ist, abzusehen, ob es zu einer Verletzung von Rechten kommen kann, besteht im Rahmen der EuErbVO genauso wie bei den entsprechenden rein nationalen Verfahren. Ein Recht ist dann berührt, wenn der Ausgang des Verfahrens geeignet ist, das Recht zu beeinflussen, wobei es nicht von Bedeutung ist, ob eine Einschränkung, Erweiterung oder eine Gestaltung des Rechts im Raum steht, jegliche direkte Einwirkung ist insoweit ausreichend. Es muss also eine Verbindung zwischen dem Verfahrensgegenstand und der Rechtsposition geben, so dass das Verfahren Auswirkungen auf die Rechtsposition einer Person haben kann, die dann von diesem Verfahren betroffen ist. Es reicht daher aus, dass durch das Verfahren die Möglichkeit besteht, dass auf den Umfang oder die Art einer Rechtsposition eingewirkt wird.

270

Vgl. BT-Drucks. 16/6308, S. 178. Vgl. OLG Oldenburg (26.11.2009), NJW 2010, 1888, 1889. 272 Vgl. Pabst, in: MüKo FamFG, § 7 Rn. 7; Prütting, in: Prütting/Helms, § 7 Rn. 27. 271

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

Durch die Kombination des weiten Kriteriums der Betroffenheit und des engen Kriteriums der Rechte am Nachlass wird ein gewisser Ausgleich geschaffen, der für einen ausgewogenen Beteiligtenbegriff sorgt. Für dessen genauere Ausgestaltung ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass Erwägungsgrund 28 – wie die gesamte Verordnung – sowohl streitige als auch nichtstreitige Verfahren erfasst. Die im Erwägungsgrund angeregte Entscheidung „von Fall zu Fall“ ist daher auch bei der Bestimmung der Betroffenheit mit einzubeziehen, wobei die Verfahrensart einen entscheidenden Faktor darstellt. Bei streitigen Verfahren entfaltet die Entscheidung des Gerichts nur für die Prozessparteien Rechtskraft und damit Bindungswirkung.273 Wenn etwa als Erben A, B und C in Betracht kommen und A nur B auf Feststellung seines Alleinerbrechts verklagt und gewinnt, besteht keine Bindungswirkung gegenüber C, dem dann beispielsweise trotzdem ein Erbschein erteilt werden kann.274 Die Schwelle der Betroffenheit von der Sachentscheidung kann daher überhaupt nur für die Prozessparteien überschritten sein, für diese aber durch die Wirkung der Rechtskraft ihnen gegenüber in jedem Fall. Die materiellen Kriterien, die sich an der Betroffenheit in Rechten am Nachlass orientieren, werden also von der Stellung im Prozess überlagert. In streitigen Verfahren kann und muss sich also die Frage der Betroffenheit in Rechten doch an der Stellung im Verfahren orientieren.275 Insofern ist die Frage, wessen Rechte in einem streitigen Verfahren berührt werden, letztlich eine Frage der Reichweite der Rechtskraft. Die Reichweite der Rechtskraft von Entscheidungen richtet sich dabei auf europäischer Ebene für Sachentscheidungen nach nationalem Recht.276 Dabei gilt der Grundsatz der Wirkungserstreckung, das heißt eine Entscheidung hat die Wirkungen, die ihr in ihrem Ursprungsstaat zukommen.277 Wer also im Ursprungsstaat eine rechtskräftige Entscheidung, die in einem streitigen Verfahren ergangen ist, gegen sich gelten lassen

273

Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 156 Rn. 1; Stürner, in: FS Schütze 1999, 913, 918. Dies ist auch in anderen europäischen Ländern ähnlich, vgl. für Frankreich Germelmann, Rechtskraft, S. 143; Stürner, in: FS Schütze 1999, 913, 930 f. Stürner, in: FS Schütze 1999, 913, 933, sieht hinsichtlich der subjektiven Grenzen der Rechtskraft eine gewisse Konvergenz innerhalb Europas. Die Rechtskraft, ihre Reichweite und europäische Ansätze spielen im Rahmen der Vermeidung von unvereinbaren Entscheidungen eine wichtige Rolle, so dass dies unten ab S. 173 genauer thematisiert wird. 274 Beispiel nach Grötsch/Rösler, in: Groll, Erbrechtsberatung, C XII Rn. 6. 275 Vgl. Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 6; Lübcke, GPR 2015, 111, 112; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 17; Odersky, in: Bergquist et al., Art. 5 Rn. 7; Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 5 EuErbVO Rn. 34. 276 Vgl. ausführlicher zur Rechtskraft und insbesondere zur Unterscheidung zwischen Sachentscheidungen und Zuständigkeitsfragen unten ab S. 173. 277 Siehe unten S. 173.

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muss, ist auch im Sinne der Erbrechtsverordnung von dieser Entscheidung betroffen. In nichtstreitigen Verfahren kann es dagegen auch zu einer Wirkung der Entscheidung für nicht direkt am Verfahren Beteiligte kommen.278 Daher bekommt die Frage der Betroffenheit von einem Verfahren eine Bedeutung jenseits der formalisierten Rollen in einem bestimmten Verfahren. Hinzu kommt, dass im Bereich der nichtstreitigen Verfahren Entscheidungen nicht zwingend in Rechtskraft erwachsen.279 Insbesondere entfaltet etwa ein Europäisches Nachlasszeugnis keine materielle Rechtskraft.280 Es besteht also eine größere Flexibilität hinsichtlich der Beteiligten und gleichzeitig keine Begrenzung der Wirkungen auf diesen Personenkreis. Die Frage der Betroffenheit kann insofern also nicht allein an die Stellung im Verfahren geknüpft werden, wie das im Rahmen der streitigen Gerichtsbarkeit möglich ist. 281 Daher sind in diesem Fall die materiell-rechtlichen Kriterien maßgeblich, so dass es – wie soeben herausgearbeitet – auf die Berührtheit in Rechten am Nachlass ankommt. Dabei kommen in erbrechtlicher Hinsicht verschiedene Rechtspositionen in Betracht, die zu einer solchen Berührtheit in Rechten am Nachlass führen können. Allerdings werden diese Rechtspositionen vom nationalen Recht bestimmt, so dass hier zunächst nur auf die Personengruppen eingegangen werden kann, die unabhängig vom jeweiligen maßgeblichen Erbrecht in jedem Mitgliedstaat in ähnlicher Form bestehen. Aufgrund der großen Unterschiede im materiellen Erbrecht in den verschiedenen Mitgliedstaaten muss diese Beschreibung der Personengruppen jedoch notwendigerweise allgemein bleiben. Eine Konkretisierung kann erst anhand einer nationalen Rechtsordnung erfolgen und wird vorliegend anhand des deutschen Rechts vorgenommen werden. Um dafür auch die Erkenntnisse zum sachlichen Umfang von Gerichtsstandsvereinbarungen einfließen lassen zu können, erfolgt dies jedoch erst am Ende des Abschnitts.282 Zunächst besteht eine Betroffenheit in Rechten am Nachlass nach der EuErbVO, wenn eine Person geltend macht, dass ihr ein Anteil am Nachlass278

Dazu siehe oben S. 16. In Deutschland etwa wird überwiegend abgelehnt, dass Entscheidungen in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit materielle Rechtskraft erlangen, vgl. Abramenko, in: Prütting/Helms, § 45 Rn. 11; Brehm, § 16 Rn. 12, § 17 Rn. 13 ff.; Feskorn, in: Zöller, § 45 FamFG Rn. 11; Prütting, in: Prütting/Helms, Einl. Rn. 84; Ulrici, in: MüKo FamFG, § 48 Rn. 36 ff. 280 Vgl. Buschbaum/Kohler, GPR 2010, 162, 168; Dorsel, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 69 EuErbVO Rn. 6; Lange, in: Dutta/Herrler, 161 Rn. 23, die das Europäische Nachlasszeugnis als deklaratorischen Nachweis bezeichnen. 281 Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 7, möchte generell auf die Personengruppe abstellen, die von einem Antrag auf Ausstellung eines ENZ betroffen wäre, unabhängig davon, ob es sich im konkreten Fall tatsächlich um ein solches Verfahren handelt. 282 Vgl. unten ab S. 91. 279

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

vermögen zusteht. Durch die Nachlassabwicklung wird die Erbmasse verteilt, so dass alle, die eine Rechtsposition geltend machen, die sie berechtigt, daran teilzuhaben, auch betroffen sind. Jedenfalls die Erben, unabhängig davon, wie der sachenrechtliche Übergang des Vermögens auf sie ausgestaltet ist, gehören in diese Gruppe. Auch Vermächtnisnehmer, Pflichtteilsberechtigte oder Inhaber von Noterbrechten machen eine solche Rechtsposition geltend. Weiterhin gibt es Personengruppen, die Verfügungsmacht über den Nachlass haben, ohne dass sie die Begünstigten sind. Dies betrifft etwa Testamentsvollstrecker283 und andere Personen, die mit der Verwaltung des Nachlasses betraut sind. Je nach Ausgestaltung im nationalen Recht haben diese Personen entweder eine vorübergehende dingliche Berechtigung am Nachlass oder unterschiedlich weitgehende Befugnisse über den Nachlass zu verfügen, ohne dass sie eine eigene Rechtsposition hinsichtlich des Vermögenswerts haben.284 Ein eigenes Recht am Nachlass haben diese Personen also höchstens vorübergehend. Diesen Personengruppen ist aber gemeinsam, dass sie eine Verantwortung für die Verwaltung des Nachlasses haben und ihre Mitwirkung für Verfügungen erforderlich ist. Häufig besteht auch eine Haftung mit dem eigenen Vermögen bei Verletzung der Verwaltungspflichten.285 Selbst wenn in diesem Fall also keine eigenen Rechte am Vermögen des Erblasser berührt sind, ist die Mitwirkung von Nachlassverwaltern (im weiteren Sinne) bei der Nachlassabwicklung in der Regel zwingend erforderlich, da diese Abwicklung genau ihre Aufgabe ist und nur sie verfügungsberechtigt sind. Dem materiellen Verfügungsrecht sollte daher auch die Möglichkeit zur

283 Ausdrücklich für die Beteiligung von Testamentsvollstreckern und daher für eine Betroffenheit im hier betrachteten Sinne, Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 7; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 17; Odersky, in: Bergquist et al., Art. 5 Rn. 8. 284 Der personal representative im englischen Recht etwa ist zunächst formal Rechtsinhaber, obwohl ihm der Vermögenswert des Nachlasses nicht zugutekommen soll, sondern er lediglich mit der Verteilung betraut ist, vgl. Odersky, in: Süß, Erbrecht in Europa, Großbritannien: England und Wales Rn. 63; Solomon, in: Burandt/Rojahn, England und Wales Rn. 167 ff. In Deutschland hat der Testamentsvollstrecker keinerlei dingliche Berechtigung, aber dennoch relativ weitgehende Verfügungsmacht (§§ 2205 ff. BGB) und auch das Prozessführungsrecht (§§ 2212 f. BGB), vgl. dazu etwa Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 393 ff. sowie unten ab S. 99. In Österreich hat der Testamentsvollstrecker nur sehr eingeschränkte Befugnisse, was u.a. daran liegt, dass das Nachlassgericht eine starke Rolle innehat, vgl. Haunschmidt, in: Süß, Erbrecht in Europa, Österreich Rn. 91; Solomon, in: Burandt/Rojahn, Österreich Rn. 138. 285 Zur Haftung des Testamentsvollstreckers vgl. § 2219 BGB, für den Nachlassverwalter § 1985 BGB. Die Haftung des Nachlassinsolvenzverwalters richtet sich nach dem Insolvenzrecht, insbes. § 60 InsO, vgl. Wiester, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 25 Rn. 100. Der englische personal representative haftet bei Verletzung seiner Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung, vgl. Solomon, in: Burandt/Rojahn, England und Wales, Rn. 164.

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verfahrensrechtlichen Durchsetzung folgen.286 Nachlassverwalter übernehmen dabei in ihrer Funktion die Aufgaben, die sonst die Begünstigten selbst bei der Abwicklung ausführen müssten, deren Verfügungsmacht aber auf den Nachlassverwalter übertragen ist – ganz unabhängig von der dinglichen Berechtigung, auf die es insofern daher nicht ankommt. Eine Unterscheidung zwischen Nachlassverwaltern mit eigener dinglicher Berechtigung oder bloßer Verfügungsmacht ist deswegen nicht sinnvoll, weil aus funktioneller Sicht das gleiche erreicht wird, obwohl sich die konkrete Ausgestaltung unterscheidet. Dadurch, dass die Verfügungsmacht und die letztendliche Begünstigung nicht in einer Person vereinigt sind, kommt es dazu, dass sowohl Erbe als auch Verfügungsberechtigter an der Gerichtsstandsvereinbarung beteiligt werden müssen. Nachlassgläubiger hatten einen Anspruch gegen den Erblasser. Mit Eintritt des Erbfalls besteht dieser Anspruch fort, aber der Schuldner wechselt, so dass der Anspruch nunmehr gegenüber dem bzw. den Erben oder dem Nachlass besteht. Deswegen wird teilweise erwogen, dass auch Nachlassgläubiger an einer Gerichtsstandsvereinbarung zu beteiligen sein könnten.287 Da die Ansprüche von Nachlassgläubigern Nachlassverbindlichkeiten sind,288 könnte man davon ausgehen, dass auch sie in Rechten am Nachlass betroffen sind. Das Vorgehen eines Nachlassgläubigers gegen den Erben ist ein streitiges Verfahren und beruht auf einem Anspruch. Obwohl sich im Falle einer Streitigkeit zwischen Nachlassgläubiger und Erben erbrechtliche Vorfragen stellen,289 handelt es sich dabei jedoch nicht um eine erbrechtliche Streitigkeit, die dem Anwendungsbereich der Erbrechtsverordnung unterfällt. Vielmehr wird regelmäßig die Brüssel Ia-VO einschlägig sein.290 Dies entspricht der bisherigen Auslegung des Ausschlussgrundes für erbrechtliche Verfahren in Art. 1 Abs. 2 lit. a Brüssel I-VO bzw. Art. 1 Abs. 2 lit. f Brüssel Ia-VO und sorgt dadurch für einen nahtlosen Anschluss und ein Ineinandergreifen der beiden Verordnungen.291 Der Anspruch eines Nachlassgläubigers ist bereits vor dem Tod des Erblassers entstanden und mit dem Erbfall ändert sich nur der Anspruchsgegner. Der Anspruch ergibt sich daher nie aus einer erbrechtlichen Grundlage, sondern immer aus dem Verhältnis zwischen dem Erblas286

Generell folgt der Verleihung materieller Rechte auch die Möglichkeit der verfahrensrechtlichen Umsetzung dieser Rechte, die sonst wertlos wären. Vgl. dazu Weber, S. 203. 287 Vgl. Volmer, Rpfleger 2013, 421, 428; Kunz, GPR 2012, 208, 209. 288 Vgl. für das deutsche Recht § 1967 Abs. 2 BGB. 289 Vgl. Kropholler/v. Hein, EuZPR, Art. 1 EuGVO Rn. 28; Weber, S. 64 f., 79. Vorrangig die Frage nach dem richtigen Anspruchsgegner ist dabei erbrechtlich geprägt. 290 Vgl. Bonomi, in: Wautelet/Bonomi, Art. 5 Rn. 10; Geimer/Schütze, EuZVR, Art. 1 EuGVVO Rn. 121 f.; Gottwald, in: MüKo ZPO, Art. 1 EuGVO Rn. 17; Illmer, in: Dickinson/Lein, Art. 1 Rn. 2.86; Kropholler/v. Hein, Art. 1 EuGVO Rn. 28; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 5 Rn. 15; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 17. 291 Vgl. Illmer, in: Dickinson/Lein, Art. 1 Rn. 2.84.

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ser und seinem Gläubiger. Die Entstehung einer Streitigkeit hat demnach keinen spezifisch erbrechtlichen Grund und basiert nicht auf einer erbrechtlichen Rechtsposition, sondern liegt im Verhältnis zwischen dem Nachlassgläubiger und dem Erblasser begründet. Eine Klage hätte genauso gegen den Erblasser erhoben werden können.292 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 23 Abs. 2 lit. g EuErbVO, der nur bestimmt, dass die erbrechtlichen Fragen der Haftung für Nachlassverbindlichkeiten, beispielsweise die Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung und die dafür nötigen Voraussetzungen, dem Erbstatut unterliegen.293 Dieser Artikel regelt die Reichweite des Erbstatuts in Hinblick auf einen Teil der erbrechtlichen Vorfragen, die sich in einem Verfahren des Nachlassgläubigers gegen den Erben ergeben können, enthält aber keine Aussage über verfahrensrechtliche Fragen. Insofern besteht keine Übereinstimmung des Anwendungsbereichs der Verordnung hinsichtlich Internationalem Privatrecht und Internationalem Zivilverfahrensrecht. Da die Anknüpfungen in den beiden Rechtsgebieten zwar häufig, aber nicht immer auf den gleichen Hintergründen beruhen,294 ist eine Abweichung unproblematisch. Nachlassgläubiger müssen also nicht an einer Gerichtsstandsvereinbarung gemäß Art. 5 EuErbVO beteiligt werden.295 c) Bezugspunkt von Gerichtsstandsvereinbarungen Um die Frage der notwendig an einer Gerichtsstandsvereinbarung zu Beteiligenden vollständig zu beantworten, muss der Bezugspunkt einer solchen Vereinbarung feststehen. Sofern es möglich ist, eine Gerichtsstandsvereinbarung nur für ein bestimmtes Teilverfahren abzuschließen, sind die nach dem oben entwickelten Maßstab Betroffenen ganz andere, als wenn es zwingend ist, eine Gerichtsstandsvereinbarung abzuschließen, die den gesamten Erbfall mit allen möglichen Verfahren umfasst, unabhängig davon, ob sie von dem konkreten Verfahren betroffen sind oder nicht. Auch dazu ergeben sich aus Art. 5 EuErbVO keine Anhaltspunkte. Erwägungsgrund 28 dagegen geht auf dieses Problem ein und fordert eine Einzelfallabwägung. Dadurch hat der Verordnungsgeber zwar eine Richtung vorgegeben, aber die vor allem aufgrund der Unterschiede zwischen streitigen und nichtstreitigen Verfahren schwierige Festlegung des Bezugspunkts vermieden. In der zivilprozessualen Konzeption, die Art. 25 Brüssel Ia-VO oder § 38 ZPO zugrunde liegt, geht es um die Vereinbarung der Zuständigkeit zwischen zwei, seltener auch mehr Beteiligten für ein konkretes Rechtsverhältnis und 292

Vgl. Kropholler/v. Hein, Art. 1 EuGVO Rn. 28. Volmer, Rpfleger 2013, 421, 428 Fn. 93, sieht in Art. 23 Abs. 2 lit. g EuErbVO einen Grund, die Notwendigkeit der Beteiligung von Nachlassgläubigern an Gerichtsstandsvereinbarungen zu erwägen. 294 Dazu auch oben, siehe S. 27. 295 Ebenso Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 7. 293

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sich daraus ergebenden Streitigkeiten. Dies entspricht dem kontradiktorischen Charakter des Zivilprozesses, bei dem die Parteien mit Kläger und Beklagtem klar benannt sind.296 Die gesetzliche Zuständigkeitsordnung ist in diesen Konstellationen zumeist von verschiedenen, konkurrierenden Gerichtsständen geprägt,297 zwischen denen der Kläger bei Klageerhebung wählen kann.298 Die Zuständigkeit ist für jede einzelne Streitigkeit unabhängig zu bestimmen und eine Vereinbarung muss daher zwischen den jeweiligen Parteien des konkreten Teilprozesses bestehen. Der Erbrechtsverordnung liegt – im Gegensatz zur Auswahlmöglichkeit zwischen konkurrierenden Gerichtsständen – eine Zuständigkeitskonzentration bei dem Gericht am letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers zugrunde.299 Konkurrierende Gerichtsstände gibt es nicht und eine Abweichung von der konzentrierten allgemeinen Zuständigkeit ist nur in Ausnahmefällen möglich. Zunächst kann es gemäß Art. 10 EuErbVO bei gewöhnlichem Aufenthalt des Erblassers in einem Drittstaat zu einer subsidiären Zuständigkeit eines mitgliedstaatlichen Gerichts kommen, die sich nach der Belegenheit von Nachlassgegenständen richtet und daher innerhalb der Europäischen Union nicht zwingend zur Konzentration der Verfahren an einem mitgliedstaatlichen Gericht führt. Dabei kommt es im Rahmen von Art. 10 Abs. 1 EuErbVO zu einer Zuständigkeitskonzentration, nicht aber bei Art. 10 Abs. 2 EuErbVO.300 Die Eröffnung der Notzuständigkeit nach Art. 11 EuErbVO gewährt den mitgliedstaatlichen Gerichten Ermessen, ob sie in Ausnahmefällen eine Eröffnung des Verfahrens bei „ausreichendem Bezug“ zulassen, um eine Rechtsschutzverweigerung zu verhindern, so dass auch dadurch von der Zuständigkeitskonzentration abgewichen werden kann. Art. 12 EuErbVO erlaubt die Beschränkung des Verfahrens vor mitgliedstaatlichen Gerichten im Verhältnis zu Drittstaaten, wenn für dort belegene Nachlassgegenstände zu erwarten ist, dass eine Anerkennung und Vollstreckung der mitgliedstaatlichen Entscheidung nicht erfolgen wird. An der Zuständigkeitskonzentration 296

Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 40 Rn. 26. Vgl. Geimer, IZPR, Rn. 1043; Lübcke, S. 334. 298 Zum Wahlrecht des Klägers in der ZPO vgl. die ausdrückliche Regelung in § 35 ZPO. Dieses Wahlrecht besteht im Rahmen des europäischen Zivilprozessrechts genauso, wenn auch ohne explizite Normierung, vgl. Hess, EuZPR, § 6 Rn. 31; Linke/Hau, IZVR, Rn. 4.11. 299 Vgl. Bonomi, in: Bonomi/Wautelet, Art. 4 Rn. 3; Deixler-Hübner, in: DeixlerHübner/Schauer, Vor Art. 4 ff. Rn. 24; Dutta, in: MüKo BGB, Vorbemerkung zu Art. 4 EuErbVO Rn. 4; Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 4 EuErbVO Rn. 7; Lein, in: Dutta/Weber, Vor Art. 4 ff. Rn. 35; Lurger/Melcher, IPR, Rn. 3/24; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 4 EuErbVO Rn. 1; Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 4 EuErbVO Rn. 7. 300 Vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 10 EuErbVO Rn. 10 ff.; Gitschthaler, in: DeixlerHübner/Schauer, Art. 10 Rn. 27; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 10 Rn. 32; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 10 EuErbVO Rn. 14; Odersky, in: Bergquist et al., Art. 10 Rn. 8; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 10 EuErbVO Rn. 24 f.; Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 10 EuErbVO Rn. 21. 297

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innerhalb der Union ändert sich dadurch jedoch nichts. Auch Art. 13 EuErbVO führt nicht zu einer Aufweichung der Zuständigkeitskonzentration für Entscheidungen, sondern erlaubt nur die Abgabe bestimmter Erklärungen wie der Annahme oder der Ausschlagung einer Erbschaft vor zusätzlichen Gerichten. Insgesamt bleibt es daher jedenfalls sehr weitgehend bei der Zuständigkeit eines einzigen Gerichts. Das Konzept der an einem Gericht konzentrierten Zuständigkeit spricht dafür, dass auch durch Gerichtsstandsvereinbarungen nicht von dieser Konzentration und damit der Zuständigkeit nur eines Gerichts für den ganzen Erbfall abgewichen werden darf. Das würde aber bedeuten, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung nur möglich ist, wenn alle von dem Erbfall Betroffenen der Vereinbarung zustimmen – unabhängig davon, ob sie von dem konkreten Rechtsstreit betroffen sind. Praktisch wären damit erbrechtliche Gerichtsstandsvereinbarungen wohl nur noch in Ausnahmefällen realisierbar. Es ist daher zu überlegen, ob es möglich ist, den Umfang einer Gerichtsstandsvereinbarung auf ein konkretes Verfahren und dessen Beteiligte zu beschränken, selbst wenn dies unweigerlich zu einer Abweichung von der Zuständigkeitskonzentration führt. aa) Umfassende Gerichtsstandsvereinbarung für die gesamte Nachlassabwicklung Der Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung, die für alle Verfahren im Zusammenhang mit der Abwicklung des Nachlasses eines Erblassers gilt, würde gewährleisten, dass die Zuständigkeitskonzentration aufrechterhalten bleibt.301 Da in diesem Fall nur ein Gericht über alle Entscheidungen im Kontext des Erbfalls entscheidet, führt dies zu einer effizienten Durchführung der Nachlassabwicklung. Der Sachverhalt muss nur einmal ermittelt werden und frühere Entscheidungen können ohne weitere Schritte unkompliziert für spätere zugrunde gelegt werden. Dadurch ist ein schnellerer Abschluss des Verfahrens wahrscheinlich, wovon sowohl die Beteiligten als auch – in Form einer geringeren Bindung von Justizressourcen – die Allgemeinheit profitieren. Eine solche umfassende Gerichtsstandsvereinbarung auf verfahrensrechtlicher Ebene entspricht auch der kollisionsrechtlichen Nachlasseinheit, die der Verordnung zugrunde liegt.302 Da es im Erbrecht immer um die Verteilung des Nachlasses eines Erblassers geht, wird eine einheitliche Vermögensmasse abgewickelt, das heißt nach den Vorschriften des materiellen 301

Vgl. Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 5 EuErbVO Rn. 2, der deswegen Gerichtsstandsvereinbarungen für Teilverfahren insgesamt ablehnt. 302 Vgl. Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 4 EuErbVO Rn. 3, 7 ff.; Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 4 EuErbVO Rn. 24. Burandt, FuR 2013, 377, 381, spricht vom „Grundsatz der zuständigkeitsrechtlichen Nachlasseinheit“.

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Rechts zwischen den Begünstigten aufgeteilt. Die Nachlasseinheit sorgt auf kollisionsrechtlicher Ebene für eine einheitliche Abwicklung, während die Zuständigkeitskonzentration den gleichen Effekt auf verfahrensrechtlicher Ebene hat und damit zur bestmöglichen Verwirklichung des internationalen Entscheidungseinklangs führt. Diese einheitliche Beurteilung sorgt für Rechtssicherheit. Allerdings kann die Konzentration an einem Gericht, das unter Umständen weit vom gewöhnlichen Aufenthalt des Rechtssuchenden entfernt ist, für diesen eine Einschränkung in seinen Rechten bzw. jedenfalls eine Mehrbelastung bedeuten. Die Sonderzuständigkeit des Art. 13 EuErbVO, die auch neben einem gewählten Gericht besteht,303 gewährleistet jedoch einen gewissen Ausgleich, indem sie dafür sorgt, dass die Zuständigkeitskonzentration nicht dazu führt, dass für die bloße Abgabe einer Erklärung eine weite Anreise notwendig wird. Neben diesen Grundprinzipien der Verordnung lassen sich auch in ihrem Wortlaut Anhaltspunkte finden, die für eine Auslegung des Art. 5 EuErbVO sprechen, nach der Gerichtsstandsvereinbarungen nur umfassend für die gesamte Nachlassabwicklung in Betracht kommen. So sieht Art. 7 EuErbVO vor, dass die Gerichte eines Mitgliedstaats für „die Entscheidungen“304 in einer Erbsache zuständig sind, soweit die Voraussetzungen aus lit. a, b oder c vorliegen. Dies könnte dafür sprechen, dass damit alle Entscheidungen gemeint sind.305 In anderen Sprachfassungen spiegelt sich dies allerdings so nicht wieder, dort ist nur davon die Rede, dass die Gerichte „shall have jurisdiction“, „tendrán competencia“ oder „sont compétentes“. Zudem spricht die Verordnung im gleichen Artikel in lit. b von einer Gerichtsstandsvereinbarung die „die Verfahrensparteien“ abgeschlossen haben müssen, was wiederum eher auf ein Verständnis hinweist, das auf die an einem konkreten Verfahren tatsächlich beteiligten Parteien abstellt. Der Wortlaut der Art. 5 ff. EuErbVO spricht also nicht unbedingt für eine Auslegung, die nur umfassende Vereinbarungen erlaubt. Auch wenn der Verordnung die Prinzipien der Zuständigkeitskonzentration und der Nachlasseinheit zugrunde liegen, besteht in Erwägungsgrund 28 ein ausdrücklicher Hinweis des Verordnungsgebers darauf, wie er die Regelung des Art. 5 EuErbVO verstanden wissen will. Satz 2 des Erwägungsgrunds lautet: „Abhängig insbesondere vom Gegenstand der Gerichtsstandsvereinbarung müsste von Fall zu Fall bestimmt werden, ob die Vereinbarung zwischen sämtlichen von dem Nachlass betroffenen Parteien geschlossen 303 Vgl. Wautelet, in: Bonomi/Wautelet, Art. 13 Rn. 12. Indirekt auch Dutta, in: MüKo BGB, Art. 13 EuErbVO Rn. 2, der von einer Abweichung der Zuständigkeit „nach den Art. 4 bis 11“, also auch Art. 5, ausgeht und ebenso Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 13 EuErbVO Rn. 17. 304 Hervorhebung durch die Verfasserin. 305 Vgl. Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 4; Volmer, Rpfleger 2013, 421, 428.

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werden müsste oder ob einige von ihnen sich darauf einigen könnten, eine spezifische Frage bei dem gewählten Gericht anhängig zu machen, sofern die diesbezügliche Entscheidung dieses Gerichts die Rechte der anderen Parteien am Nachlass nicht berühren würde.“306 Der Verordnungsgeber hat das Problem des Umfangs bzw. Gegenstands der Gerichtsstandsvereinbarung also durchaus gesehen, auch wenn dies nicht zu einer eindeutigen Regelung in der Verordnung selbst geführt hat. Dennoch ist ein solcher ausdrücklicher Hinweis in den Erwägungsgründen grundsätzlich zu beachten, so dass viel dafür spricht, der dadurch vorgegebenen Linie zu folgen. Ob dies letztendlich wirklich überzeugen kann, soll im Folgenden überprüft werden. bb) Gerichtsstandsvereinbarungen für einzelne Verfahren durch die jeweiligen Verfahrensparteien Neben dem Wortlaut von Erwägungsgrund 28 lassen sich auch im Verordnungstext selbst Hinweise finden, die für den Abschluss separater Gerichtsstandsvereinbarungen je nach Verfahren sprechen. In Art. 6 lit. b EuErbVO klingt – genauso wie in Art. 7 lit. b307 – ein eher auf ein konkretes Verfahren zugeschnittenes Verständnis an:308 Das Gericht muss sich für unzuständig erklären, wenn „die Verfahrensparteien“ die Zuständigkeit eines anderen Gerichts vereinbart haben. Dies scheint tendenziell darauf hinzudeuten, dass eine Vereinbarung im Rahmen eines bereits konkret bestehenden oder zumindest anvisierten Verfahrens abgeschlossen wird.309 Auch Art. 9 EuErbVO stützt dieses Verständnis.310 Abs. 1 legt fest, dass eine rügelose Einlassung dann notwendig ist, wenn nicht alle Parteien „dieses Verfahrens der Gerichtsstandsvereinbarung angehören“.311 Ein solcher Wortlaut findet sich auch in der englischen und der französischen Sprachfassung, der von „all the parties to those proceedings“ bzw. „toutes les parties à ladite procédure“ spricht.312 Dadurch wird eine Zuständigkeitsbegründung für ein einzelnes Verfahren durch die Kombination aus der rügelosen Einlassung der hinzukommenden Person und der Vereinbarung der übrigen Beteiligten ermöglicht, ohne dass diese für sämtliche Verfahren Wirkungen entfalten würde.

306

Hervorhebung durch die Verfasserin. Zum Wortlaut von Art. 7 EuErbVO schon oben, S. 85. 308 So auch Heinig, RNotZ 2014, 197, 226; Volmer, Rpfleger 2013, 421, 428 mit Hinweis auf Art. 8, 9 Abs. 1 EuErbVO. 309 Ebenso Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 5. 310 So auch Heinig, RNotZ 2014, 197, 226. 311 Hervorhebung durch die Verfasserin. 312 Hervorhebung durch die Verfasserin. Die spanische Version verweist dagegen auf „todas las partes en el procidimiento“, so dass keine spezifische Betonung der Bezugnahme erfolgt, die sich etwa durch „este procidimiento“ ausdrücken ließe. 307

D. Abschluss und Wirksamkeit

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Wenn Gerichtsstandsvereinbarungen für jedes Teilverfahren unabhängig voneinander abgeschlossen werden können, dann müssen jeweils nur die durch das konkrete Verfahren Betroffenen der Vereinbarung zustimmen. Der Abschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen nur für ein konkretes Verfahren führt zwar zu einer Abweichung von der Zuständigkeitskonzentration, gleichzeitig aber auch zu einem deutlich größeren Anwendungsbereich von Gerichtsstandsvereinbarungen, als wenn diese immer umfassend für alle erbrechtlichen Verfahren, die durchgeführt werden sollen, abgeschlossen werden müssten.313 Für die Regelung des Art. 5 EuErbVO verbliebe quasi kein Anwendungsbereich,314 wenn man nur umfassende Gerichtsstandsvereinbarungen zuließe, was nicht im Sinne des Verordnungsgebers gewesen sein dürfte, als er die Vorschrift aufnahm. Bereits im Vorfeld der Verabschiedung der Erbrechtsverordnung fand eine lebhafte Diskussion des Kommissionsentwurfs statt. Dabei ging es auch um die Frage der Ausgestaltung des Zuständigkeitsregimes, insbesondere um die von der Kommission anvisierte Konzentration der Zuständigkeit. Auch wenn diese Konzentration letztendlich – überzeugenderweise – überwiegend als sinnvoll erachtet wurde, finden sich auch kritische Äußerungen.315 So erwogen Lehmann316 und Lübcke317 sogar eine Verletzung des Justizgewährungsanspruchs dadurch, dass ein Erbe für die Nachlassabwicklung dazu gezwungen wird, das entsprechende Verfahren vor einem weit entfernten Gericht durchzuführen, was ihn vor sprachliche, kulturelle und finanzielle Herausforderungen stellt. Auch wenn ein Verstoß gegen den Justizgewährungsanspruch letztlich ausscheidet,318 bedeutet es eine Einschränkung für den Bürger, wenn er sich für ein Verfahren vor ein weit entferntes Gericht begeben muss. Über eine Gerichtsstandsvereinbarung für ein konkretes Verfahren ist es möglich, die Zuständigkeit eines näheren Gerichts zu erreichen und so die Nachteile einer Zuständigkeitskonzentration zumindest in Einzelfällen auszugleichen, ohne aber den Grundsatz aufgeben zu müssen.319 Da alle Betroffenen der 313

So auch Heinig, RNotZ 2014, 197, 226. Vgl. Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 5. 315 Vgl. Lübcke, S. 336 f. Bereits Dörner und Lagarde sahen in der DNotI-Studie, S. 206 f., vor allem für Immobilien eine Notwendigkeit der Befassung durch das Gericht am Belegenheitsort. Die MPI-Stellungnahme, RabelsZ 74 (2010), 522, 572, schlägt in Anbetracht der vom Kommissionsentwurf vorgeschlagenen strengen Konzentration vor, die Flexibilität durch eine Ausweitung der Verweisungsmöglichkeit und einen Belegenheitsgerichtsstand für Immobilien zu erhöhen. 316 Lehmann, Rn. 363 ff. 317 Lübcke, S. 336, mit Verweis auf Art. 6 Abs. 1 EMRK. 318 So auch Lehmann, Rn. 372; Lübcke, S. 336. 319 Lehmann, Rn. 390 ff., erwog insofern ein System von Haupt-, Sekundär- und Partikularverfahren nach dem Vorbild der EuInsVO (Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO)), ebenso die Stellungnahme der Kanzlei Pagan Osborne (abrufbar unter ; zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017) zu Frage 14 des Grünbuchs zum Erb- und Testamentsrecht (KOM(2005) 65 endgültig). Dies läuft auf ein ähnliches Ergebnis hinaus wie wenn man Gerichtsstandsvereinbarungen für konkrete Verfahren zulässt. 320 Zum Gleichlauf von forum und ius, siehe oben S. 23. 321 Vgl. Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 6. 322 Vgl. Bonomi, in: Wautelet/Bonomi, Art. 9 Rn. 7; Deixler-Hübner, in: DeixlerHübner/Schauer, Art. 9 Rn. 14; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 9 EuErbVO Rn. 11 f.; Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 9 EuErbVO Rn. 5; Odersky, in: Bergquist et al., Art. 9 Rn. 6. Lübcke, GPR 2015, 111, 114, spricht insoweit von einem „Damoklesschwert“, das über dem Verfahren hängt, weil es in jedem Verfahrensstadium dazu kommen kann, dass das Gericht unzuständig wird, wenn keine rügelose Einlassung eines nachträglich aufgetauchten Verfahrensbeteiligten gem. Art. 9 EuErbVO erfolgt. 323 Mehr dazu siehe unten S. 180. 324 Vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 6 EuErbVO Rn. 8; Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 6 EuErbVO Rn. 17. Davon ausgehend auch MPI Stellungnahme, RabelsZ 74 (2010), 522, 587.

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eine Verweisung. Das Gericht kennt aber nur den gewöhnlichen Aufenthalt der vom konkreten Verfahren betroffenen Parteien. Nicht an dem Verfahren Beteiligte hätten nicht die Möglichkeit, dem Gericht für seine bindende Entscheidung ihrer Ansicht nach zu berücksichtigende Umstände kundzutun. Hinzu kommt, dass die forum non conveniens-Doktrin eine Abwägung im Einzelfall ermöglichen soll.325 Angesichts der Vielfältigkeit von erbrechtlichen Verfahren ist es deutlich besser möglich, die Besonderheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen, wenn nur auf das konkret betroffene Verfahren abgestellt wird. Wenn bei einer Unzuständigkeitserklärung gemäß Art. 6 lit. a EuErbVO durch das Gericht von der Zuständigkeitskonzentration abgewichen werden kann, macht es angesichts der parallelen Regelung von Gerichtsstandsvereinbarung und Verweisung in den Art. 6, 7 und 9 EuErbVO nur Sinn, auch insofern eine Gleichbehandlung zu verwirklichen. Weiterhin muss das gewählte Gericht bei der Überprüfung seiner Zuständigkeit für ein Teilverfahren zwar schon im Rahmen der Zulässigkeit eine Vielzahl materiell-rechtlicher Fragen klären, um festzustellen, ob auch wirklich alle vom konkreten Verfahren Betroffenen die Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen haben. Diese Problematik stellt sich aber noch stärker, wenn man nur umfassende Gerichtsstandsvereinbarungen zulässt. Dann muss das Gericht bereits auf der Ebene der Zulässigkeit zunächst alle Betroffenen ermitteln und dann klären, ob tatsächlich alle Personen, die zu beteiligen sind, auch der Gerichtsstandsvereinbarung zugestimmt haben.326 Auch wenn es sich also um ein Problem handelt, das beide Auslegungsalternativen betrifft, ist die Bewältigung der im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung zu klärenden materiell-rechtlichen Fragen bei einer Gerichtsstandsvereinbarung für Teilverfahren tendenziell einfacher. Allerdings hat die auf das konkrete Verfahren abstellende Lösung durchaus auch Nachteile. Das größte Problem an einer Abweichung von der Zuständigkeitskonzentration besteht in der Gefahr von Parallelverfahren und dadurch möglicherweise entstehenden sich widersprechenden Entscheidungen. Die mit Parallelverfahren verbundenen Probleme sollen an dieser Stelle nur angerissen werden, eine genauere Auseinandersetzung damit erfolgt im Rahmen der Verfahrensfragen.327 Die Verordnung selbst sieht parallele Verfahren als Problem an und ordnet in Art. 82 insbesondere im Hinblick darauf eine Überprüfung an. Die Möglichkeit paralleler Verfahren an verschiedenen 325

Vgl. Hay, Law of the United States, Rn. 142 ff. Zu den Erwägungen, die ein Gericht anstellen kann, vgl. beispielsweise Re Harrods (Buenos Aires) Ltd (No. 2), 4 All ER 348 (UK Court of Appeal 1991); Subrin et al., Civil Procedure, S. 859 f.; Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 5.200 ff. 326 Vgl. Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 7. Darauf weist auch Heinig, RNotZ 2014, 197, 226, hin, der darin aber ein Argument für die Zulässigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen für Teilverfahren sieht. 327 Siehe unten ab S. 158.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

Gerichten erfordert eine Koordination dieser Verfahren, die auf europäischer Ebene nicht stattfindet. So ist beispielsweise nicht einmal im Rahmen der Anwendung des forum non conveniens-Gedankens gemäß Art. 6 lit. a EuErbVO eine direkte Verweisung an das besser geeignete Gericht eines anderen Mitgliedstaats möglich.328 Praktisch ist über Art. 7 lit. a EuErbVO zwar – in den Grenzen der Art. 39 ff. EuErbVO – gewährleistet, dass sich ein Gericht im Staat des gewählten Rechts der Sache annimmt, wenn eine Unzuständigkeitserklärung nach Art. 6 lit. a EuErbVO erfolgt ist.329 Die Beteiligten müssen dieses Gericht aber neu anrufen, da eben keine automatische Weitergabe und Weiterführung des Verfahrens erfolgt. Die Vorteile der Möglichkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen für Teilverfahren überwiegen letztendlich, so dass die Auslegung von Art. 5 EuErbVO ergibt, dass der Abschluss einer Vereinbarung für ein konkretes Verfahren möglich ist. Dies gilt jedenfalls für den Bereich streitiger Verfahren uneingeschränkt, weil bei diesen immer nur die Verfahrensparteien Betroffene sind. Auch bei nichtstreitigen Verfahren ist es prinzipiell möglich, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung nur für ein Teilverfahren abgeschlossen wird. Regelmäßig sind bei nichtstreitigen Verfahren aber nicht nur die Verfahrensparteien betroffen, sondern weitere Personen, so dass eine Entscheidung über die notwendigen Beteiligten abhängig vom Verfahrensgegenstand in jedem Einzelfall zu treffen ist. Durch den offenen Wortlaut, der nicht zwischen streitigen und unstreitigen Verfahren unterscheidet, kann für Gerichtsstandsvereinbarungen ohne eine abstrakte Abgrenzung auf Verordnungsebene rein praktisch in jedem Mitgliedstaat abhängig von dessen konkreten verfahrensrechtlichen und materiell-rechtlichen Vorgaben unterschieden werden, wer Betroffener und daher zu beteiligen ist. Eine Orientierung an der Unterscheidung zwischen kontradiktorischen und anderen Verfahren wird aber dennoch aus praktischer Sicht maßgeblich bestimmen, ob umfassend alle beteiligt sein müssen oder sich die Betroffenheit auf die streitenden Parteien beschränkt. Dabei sollte man jedoch nicht vergessen, dass sich aus dem Vorteil dieser Flexibilität gleichzeitig der Nachteil einer gewissen Uneinheitlichkeit in der Handhabung in den verschiedenen Mitgliedstaaten ergibt. Wenn eine umfassende Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen wurde, gilt diese jedoch nicht zwangsläufig für alle Verfahren, die die Abwicklung dieses Nachlasses erfordert. Soweit die Abschließenden keine ausdrückliche Regelung getroffen haben, ist durch Auslegung der konkreten Vereinbarung zu ermitteln, ob sie nur ein bestimmtes Verfahren, alle Verfahren der nicht328

Vgl. Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 6 EuErbVO Rn. 18. In diese Richtung auch Hess, in: Dutta/Herrler, 131 Rn. 25, der eine direkte Kommunikation zwischen den Gerichten als notwendig, aber in der Verordnung nicht vorgesehen betrachtet. 329 Vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 6 EuErbVO Rn. 10; Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 6 EuErbVO Rn. 18.

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streitigen Gerichtsbarkeit oder sämtliche Verfahren inklusive der streitigen erfassen soll. Es ist sinnvoll, grundsätzlich davon auszugehen, dass die aufwendige Einigung auf ein bestimmtes Gericht zwischen allen Betroffenen einen möglichst großen Anwendungsbereich haben soll und daher zumindest für alle nichtstreitigen Verfahren gilt. In streitigen Verfahren müssen sich jedoch nicht alle Betroffenen einigen, so dass es durchaus Fälle geben kann, in denen zumindest eine der Parteien eines bestimmten Prozesses ein Verfahren am gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers vorzieht, auch wenn sie sich – gegebenenfalls unter Zurückstellung der eigenen Interessen – an der umfassenden Gerichtsstandsvereinbarung beteiligt hat. Der Regelfall wird dies dennoch nicht sein, da jeder Betroffene die umfassende Vereinbarung blockieren kann und dies normalerweise auch tun wird, wenn es seinen Interessen entspricht. Sofern es also zum Abschluss einer umfassenden Gerichtsstandsvereinbarung gekommen ist, besteht mangels entgegenstehender Anhaltspunkte grundsätzlich die Vermutung, dass diese Vereinbarung für sämtliche Verfahren im Zusammenhang mit dieser Nachlassabwicklung gelten soll. Dies entspricht auch dem Ziel der Verordnung, den Gleichlauf zwischen materiellem Recht und Verfahrensrecht möglichst weitgehend zu verwirklichen und eine Zuständigkeitskonzentration zu erreichen. Wenn die Vermutung der Geltung einer umfassenden Gerichtsstandsvereinbarung für alle Verfahren jedoch widerlegt wird, kommt es zu einem Rückfall auf die gesetzliche Regelzuständigkeit. Ebenso können die Parteien eines Teilverfahrens die umfassende Gerichtsstandsvereinbarung für ihr Verfahren abbedingen. d) Konkretisierung anhand des deutschen Rechts Aufgrund der großen Unterschiede in der Ausgestaltung des nationalen Erbrechts der Mitgliedstaaten sowohl in verfahrensrechtlicher als auch in materiell-rechtlicher Hinsicht ist es unvermeidbar, dass die einheitlichen, für alle Mitgliedstaaten geltenden Kriterien relativ allgemein bleiben. Dieser unionsrechtlich vorgegebene Rahmen muss aufgrund des materiell-rechtlichen Ansatzes zur Bestimmung der Betroffenheit anhand des Rechts, nach dem der Nachlass abgewickelt wird, konkretisiert werden, da die Besonderheiten des nationalen Rechts beeinflussen, welche Beteiligten in Betracht kommen, welche Rechte am Nachlass bestehen und wie diese auf verfahrensrechtlicher Ebene durchgesetzt werden können. Im Folgenden wird daher der persönliche und sachliche Umfang von Gerichtsstandsvereinbarungen nach Art. 5 EuErbVO bei Verfahren, in denen deutsches Recht der Nachlassabwicklung zugrunde liegt, genauer beleuchtet. Für die Abgrenzung zwischen der Notwendigkeit umfassender Gerichtsstandsvereinbarungen und der Möglichkeit des Abschlusses für konkrete Teilverfahren kommt es nach dem oben Gesagten meistens auf den Unterschied zwischen streitiger und nichtstreitiger Gerichtsbarkeit an. Auch wenn

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

es möglich ist, dass bei einem nichtstreitigen Verfahren nicht alle, die eine Verbindung zu dem Erbfall haben, wirklich betroffen sind, erfordert dies eine Prüfung im Einzelfall und kann nicht anhand der Stellung als Verfahrenspartei beurteilt werden.330 In Deutschland können erbrechtliche Verfahren entweder als streitige Verfahren vor einem Prozessgericht oder als nichtstreitige Verfahren im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit vor dem Nachlassgericht durchgeführt werden. Alle nichtstreitigen Verfahren werden durch die freiwillige Gerichtsbarkeit abgewickelt, so dass sich diese Begriffe entsprechen. Die Verfahren, die der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesen sind, zählt § 342 FamFG auf, alle anderen Streitigkeiten werden durch die ZPO geregelt. Teilweise finden sich im Umsetzungsgesetz für die EuErbVO, dem IntErbRVG, Sonderregelungen, die den Vorschriften des FamFG bzw. der ZPO vorgehen.331 Für streitige Verfahren kann nach dem oben Gesagten eine Gerichtsstandsvereinbarung für jedes Teilverfahren separat abgeschlossen werden. Beteiligt werden müssen die Prozessparteien, also Kläger und Beklagter, weil nur sie durch die Rechtskraft gebunden sind und daher auch nur sie von der Entscheidung des Gerichts betroffen sind. Wenn beispielsweise der Vermächtnisnehmer zur Durchsetzung seines Vermächtnisanspruchs klagt, muss er als Kläger Teil der Gerichtsstandsvereinbarung sein. Beklagt ist bzw. sind in diesem Fall entweder der Alleinerbe bzw. alle Erben oder auch nur einer der Erben, soweit er durch den Erblasser spezifisch mit dem Vermächtnis belastet wurde,332 die dann am Abschluss der Vereinbarung beteiligt sein müssen.333 Für jede erbrechtliche Streitigkeit, die vor einem Prozessgericht durchgeführt wird, können die Parteien also eine eigene Gerichtsstandsvereinbarung treffen, ohne dass sie die Rechte anderer an der Nachlassabwicklung Beteiligter berücksichtigen müssen. Dies entspricht der generellen Handhabung von Gerichtsstandsvereinbarungen in streitigen Verfahren. An einer umfassenden Gerichtsstandsvereinbarung – ob diese nun für ein spezifisches oder alle Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit oder für die gesamte Nachlassabwicklung abgeschlossen wurden – müssen alle Betroffenen beteiligt sein. Diese Betroffenheit kann nicht generell an die nach nationalem Recht begründete Stellung im Verfahren geknüpft werden, wie das im Rahmen der streitigen Gerichtsbarkeit möglich ist,334 weil insoweit keine 330 Siehe dazu unten S. 97 beispielsweise für die Stellung von Vermächtnisnehmern im Erbscheinsverfahren. 331 Vgl. dazu die Regelungen zur örtlichen Zuständigkeit in §§ 2, 47 IntErbRVG. 332 Vgl. zur Passivlegitimation einer Klage auf Durchsetzung des Vermächtnisanspruchs Tanck, in: Bonefeld/Kroiß/Tanck, Erbprozess, § 6 Rn. 128. 333 Ein weiterer Vermächtnisnehmer ist dagegen nicht betroffen und muss nicht beteiligt werden. Vgl. dazu auch Kroll-Ludwigs, notar 2016, 75, 84. 334 Vgl. Kroll-Ludwigs, notar 2016, 75, 84. A.A. Lutz, BWNotZ 2016, 34, 36, der Ein direktes Abstellen auf § 7 Abs. 2 Nr. 1 bzw. § 345 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 FamFG befürwortet.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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vollständige Deckungsgleichheit der Beteiligtenbegriffe besteht. In Deutschland regelt § 7 FamFG, wer Verfahrensbeteiligter sein muss bzw. kann. Dieser kennt in seinen verschiedenen Absätzen unterschiedliche Arten von Beteiligten.335 Immer zu beteiligen ist gemäß § 7 Abs. 1 FamFG der Antragsteller. § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG ordnet die Hinzuziehung derjenigen als Beteiligte an, „deren Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird“. Dieser konkrete Unterfall von § 7 FamFG, der auf die Betroffenheit abstellt und diese anhand materieller Kriterien bestimmt,336 entspricht dem von Art. 5 EuErbVO verwendeten Begriff. Für das Vorliegen einer Betroffenheit im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass das Verfahren darauf gerichtet ist, unmittelbare Auswirkungen auf subjektive Rechte, das heißt auf aus sich aus dem materiellen Recht ergebende, durch die Rechtsordnung geschützte Positionen einer Person, zu haben.337 Auch die Sonderregelung für Beteiligte an Nachlasssachen in § 345 FamFG enthält mit Abs. 1 S. 2 Nr. 5 eine Regelung, die auf die unmittelbare Betroffenheit in Rechten abstellt, allerdings bezogen auf die Erbscheinserteilung. Nach § 7 Abs. 3 FamFG ist es jedoch auch möglich, dass Personen am Verfahren beteiligt werden, die lediglich ein ideelles oder soziales Interesse an der Entscheidung haben.338 Es kann daher nicht insgesamt auf den nach §§ 7, 345 FamFG bestehenden Beteiligtenbegriff zurückgegriffen werden, um die Betroffenen im Sinne von Art. 5 EuErbVO zu ermitteln. Der Beteiligtenbegriff des FamFG erlaubt nämlich einerseits, dass Personen zugezogen werden, die nicht in Rechten betroffen sind, wenn dies dem Rechtsfrieden oder der Sachverhaltsaufklärung dient.339 Diese Beteiligten müssten nach dem europäischen Maßstab, der eine Betroffenheit voraussetzt, nicht notwendigerweise an der Gerichtsstandsvereinbarung beteiligt werden, damit diese wirksam ist. Andererseits ermöglicht die Sonderregelung des § 345 Abs. 1 FamFG für Beteiligte in Nachlasssachen aus prozessökonomischen Gründen,340 dass ein Verfahren allein mit dem Antragsteller und denjenigen, die einen Antrag auf Hinzuziehung stellen, durchgeführt wird. In diesem Fall wäre es nicht ausreichend, dass alle nach dem FamFG Beteiligten sich auf eine Gerichtsstandsvereinbarung einigen, weil nach europäischem Maßstab alle zu beteiligen sind, deren Rechte am Nachlass betroffen sind. Die Berücksichtigung der Wertungen der §§ 7 Abs. 2 Nr. 1, 345 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 335

Vgl. Prütting, in: Prütting/Helms, § 7 Rn. 17. Vgl. Brehm, § 7 Rn. 7; Burschel, in: BeckOK FamFG, § 7 Rn. 7; Zimmermann, in: Keidel, FamFG, § 7 Rn. 11. 337 Vgl. Brehm, § 7 Rn. 7 ff.; Pabst, in: MüKo FamFG, § 7 Rn. 7; Prütting, in: Prütting/Helms, § 7 Rn. 24 ff.; Zimmermann, in: Keidel, FamFG, § 7 Rn. 11 ff. 338 Vgl. Prütting, in: Prütting/Helms, § 7 Rn. 44 ff. 339 Vgl. Borth/Grandel, in: Musielak/Borth, § 7 Rn. 8; Burschel, in: BeckOK FamFG, § 7 Rn. 11; Prütting, in: Prütting/Helms, § 7 Rn. 54. 340 Vgl. Fröhler, in: Prütting/Helms, § 345 Rn. 9; Mayer, in: MüKo FamFG, § 345 Rn. 2. 336

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

FamFG ist daher angezeigt, man kann aber nicht davon ausgehen, dass die nach dem FamFG Beteiligten sich generell mit den nach Art. 5 EuErbVO Betroffenen decken, sondern es muss zu einer autonomen Bestimmung kommen. Nach dem deutschen materiellen Erbrecht kommen unterschiedliche Personengruppen als Betroffene in Betracht. Hinsichtlich der Betroffen, die einen Anteil am Nachlassvermögen geltend machen, kann zwischen dinglich und schuldrechtlich Berechtigten unterschieden werden. Die Erben, auf die der Nachlass gemäß § 1922 BGB in Form der Universalsukzession übergeht, erwerben eine dingliche Berechtigung am Vermögen des Erblassers341 und sind daher von Entscheidungen in erbrechtlichen Verfahren in Rechten am Nachlass betroffen.342 Gleiches gilt für einen Vorerben, da dieser bis zum Eintritt des Nacherbfalls unabhängig von Beschränkungen zugunsten des Nacherben ebenfalls dinglich Berechtigter ist.343 Auch der im Testament benannte Ersatzerbe fällt in diese Kategorie,344 weil er bei Wegfall des eigentlichen Erben rückwirkend auf den Zeitpunkt des Erbfalls dinglich Berechtigter wird.345 Ein Ersatzerbe ist damit entweder überhaupt nicht Erbe und dann auch nicht in seinen Rechten betroffen oder der Ersatzerbfall ist eingetreten und seine Stellung unterscheidet sich nicht von einem „normalen“ Erben, so dass er als Betroffener zu beteiligen ist. Schwieriger ist die Frage, ob auch ein Nacherbe an einer Gerichtsstandsvereinbarung zu beteiligen ist, da dieser erst mit Eintritt des Nacherbfalls – dann aber ohne weitere Zwischenschritte kraft Gesetzes346 – in seine Rechtsposition voll eintritt. Zwar wird der Nacherbe Erbe des Erblassers und hat damit eine eigenständige Rechtsstellung bereits ab dem Erbfall inne, zwischen dem Erbfall und dem Nacherbfall kann aber eine erhebliche Zeitspanne liegen. Während dieser Zeit ist der Nacherbe Inhaber einer Anwartschaft,347 da er durch zahlreiche Vorschriften in seiner Position geschützt ist. So bleibt der Nachlass in der Hand des Vorerben als Sondervermögen bestehen und das 341

Vgl. beispielsweise Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 25; Kipp/Coing, S. 4 ff. Vgl. Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 7. 343 Vgl. Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 361; Lange/Kuchinke, S. 581; Wachter, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 17 Rn. 66. 344 Gegen eine Betroffenheit des Ersatzerben aber Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 9. 345 Vgl. Lange/Kuchinke, S. 561; Litzenburger, in: BeckOK BGB, § 2096 Rn. 7; Rudy, in: MüKo BGB, § 2096 Rn. 2. 346 Vgl. Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 371; Grunsky, in: MüKo BGB, § 2100 Rn. 50; Lange/ Kuchinke, S. 615. 347 Vgl. BGH (04.07.1962), BGHZ 37, 319, 326; BGH (09.06.1983), BGHZ 87, 367, 369; Firsching/Graf, Rn. 1.312; Grunsky, in: MüKo BGB, § 2100 Rn. 34; Litzenburger, in: BeckOK BGB, § 2100 Rn. 40; Avenarius, in: Staudinger, § 2100 BGB Rn. 69 ff.; Stürner, in: Jauernig, § 2100 Rn. 7 f. 342

D. Abschluss und Wirksamkeit

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Gesetz sieht eine Erhaltung der Nachlassmasse durch dingliche Surrogation (§ 2111 BGB) sowie Verfügungsbeschränkungen (§§ 2112 ff. BGB) vor.348 Dadurch ist sichergestellt, dass der Nacherbe als der endgültige Begünstigte das ihm zustehende Nachlassvermögen tatsächlich erhält und der Vorerbe nicht auf seine Kosten die Substanz der Erbschaft während der Zeit seiner Berechtigung aushöhlen kann.349 An diese Anwartschaft als Recht am Nachlass könnte eine Betroffenheit im Sinne von Art. 5 EuErbVO anknüpfen. Dies wird auch im Rahmen von § 345 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 FamFG so gehandhabt.350 Da dem Nacherben nach Wunsch des Erblassers letztendlich der Nachlass dauerhaft zustehen soll, hat er ein Interesse an der ordnungsgemäßen Verteilung, Verwaltung und Erhaltung des Nachlasses. Er muss unabhängig vom Vorerben, der abweichende Interessen haben kann, die Möglichkeit haben, dafür zu sorgen, dass seine Position nicht geschwächt wird. Auch wenn der Nacherbe zunächst nur ein mittelbares Recht am Nachlass hat, wird dies dadurch aufgewogen, dass er derjenige ist, dem der Vermögenswert auf lange Sicht zufallen soll. Zudem verleiht die Anwartschaft dem Nacherben eine starke Position, was sich auch darin wiederspiegelt, dass diese selbstständig veräußert und verpfändet werden kann.351 Der Nacherbe ist also von Entscheidungen in erbrechtlichen Verfahren in Rechten am Nachlass betroffen.352 Wenn der Erblasser für den Fall, dass der Nacherbe wegfällt, einen Ersatznacherben bestimmt hat, ist auch dieser von einer Gerichtsstandsvereinbarung in Rechten am Nachlass betroffen,353 obwohl er vor dem Wegfall des Primärnacherben keine Rechte gegenüber dem Vorerben hat.354 So ist der Vorerbe bei einer Verfügung über Nachlassgegenstände, die § 2113 BGB widersprechen, nur auf die Zustimmung des Nacherben und nicht auch auf die des

348 Vgl. zur Position des Vorerben und ihrer Einschränkungen etwa Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 361 ff.; Kipp/Coing, S. 286 ff.; Lange/Kuchinke, S. 581 ff. Durch die Möglichkeit der weitgehenden Befreiung von Verfügungsbeschränkungen gem. § 2136 BGB kann es jedoch zu sehr unterschiedlichen Abstufungen des Schutzes des Nacherben kommen. 349 Vgl. Firsching/Graf, Rn. 1.302b. 350 Vgl. Fröhler, in: Prütting/Helms, § 345 Rn. 34; Mayer, in: MüKo FamFG, § 345 Rn. 20. 351 Vgl. Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 358; Lange/Kuchinke, S. 610 ff.; Wachter, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 17 Rn. 144. 352 Ebenso für die Betroffenheit des Nacherben, Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 9. 353 Vgl. für die unmittelbare Betroffenheit in einem Recht am Nachlass im Sinne von § 345 Abs. 1 Nr. 5 FamFG, Fröhler, in: Prütting/Helms, § 345 Rn. 36. Gegen eine Betroffenheit des Ersatznacherben aber Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 9. 354 Vgl. Grunsky, in: MüKo BGB, § 2102 Rn. 12 f.; Kössinger, in: Nieder/Kössinger, § 10 Rn. 66; Lange/Kuchinke, S. 614; Litzenburger, in: BeckOK BGB, § 2102 Rn. 9; Muscheler, Erbrecht, Rn. 2465; Wachter, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 17 Rn. 42.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

Ersatznacherben angewiesen.355 Weiterhin tritt der Ersatznacherbe nur dann in seine Position ein, wenn der Nacherbe entweder vor dem Eintritt des Nacherbfalls oder danach mit Rückwirkung auf den Nacherbfall wegfällt.356 Jedoch wird der Ersatznacherbe bei Eintritt des Ersatznacherbfalls direkter Erbe des Erblassers357 und ihm steht bereits ab dem Erbfall ein Anwartschaftsrecht zu.358 Hinzu kommt, dass der Ersatznacherbe sowohl in den Erbschein aufzunehmen als auch in das Grundbuch einzutragen ist.359 Da der Ersatznacherbe in der Lage sein muss, diese Rechte zu wahren, ist er als Betroffener anzusehen, auch wenn er eine vergleichsweise schwache Stellung innehat. Soweit die gesetzlichen Erben vom Erblasser enterbt wurden und dem Erblasser so nahe stehen, dass der Gesetzgeber zwingend eine Beteiligung am Nachlass vorschreibt, sind diese gesetzlichen Erben pflichtteilsberechtigt und daher schon aufgrund dieser Position an einer Gerichtsstandsvereinbarung zu beteiligen.360 Wenn bei Eintreten der gesetzlichen Erbfolge die Erben nachrangigen Ordnungen entstammen würden, die nicht pflichtteilsberechtigt sind, und der Erblasser diese enterbt, sind jedoch auch diese potenziell in Rechten am Nachlass betroffen. Diejenigen gesetzlichen Erben, die bei Fehlen einer Verfügung von Todes wegen erben würden, müssen an einer Gerichtsstandsvereinbarung beteiligt werden.361 Falls sich nämlich herausstellt, dass die Verfügung, die die Enterbung bewirken sollte, unwirksam ist, tritt insoweit die gesetzliche Erbfolge ein, so dass die vermeintlich Enterbten doch erben.362

355 Vgl. Grunsky, in: MüKo BGB, § 2102 Rn. 12; Kössinger, in: Nieder/Kössinger, § 10 Rn. 66; Lange, Erbrecht, § 11 Rn. 91; Lange/Kuchinke, S. 614; Litzenburger, in: BeckOK BGB, § 2102 Rn. 9; Muscheler, Erbrecht, Rn. 2465; Wachter, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 17 Rn. 42. 356 Vgl. Grunsky, in: MüKo BGB, § 2102 Rn. 9; Kössinger, in: Nieder/Kössinger, § 10 Rn. 64; Litzenburger, in: BeckOK BGB, § 2102 Rn. 8. 357 Vgl. Litzenburger, in: BeckOK BGB, § 2102 Rn. 9. 358 Vgl. Grunsky, in: MüKo BGB, § 2102 Rn. 11; Litzenburger, in: BeckOK BGB, § 2102 Rn. 9; Muscheler, Erbrecht, Rn. 2464; Wachter, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 17 Rn. 42. 359 Vgl. Grunsky, in: MüKo BGB, § 2102 Rn. 15 f.; Kössinger, in: Nieder/Kössinger, § 10 Rn. 66; Lange/Kuchinke, S. 614; Muscheler, Erbrecht, Rn. 2465; Wachter, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 17 Rn. 42 360 Zur Beteiligung von Pflichtteilsberechtigten noch im Folgenden. 361 So auch Odersky, in: Bergquist et al., Art. 5 Rn. 8; Volmer, Rpfleger 2013, 421, 428; Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 5 EuErbVO Rn. 37. 362 Wenn allerdings die Verfügung von Todes wegen als Ganzes und inklusive der Rechtswahl unwirksam ist und deswegen insgesamt die gesetzliche Erbfolge über die Erben bestimmt, kann gem. Art. 5 EuErbVO gar keine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen werden. Dies ist aber im Abschlusszeitpunkt noch nicht bekannt.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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Neben einer dinglichen Berechtigung kann auch ein schuldrechtlicher Anspruch am Nachlass bestehen, der zu einer Betroffenheit in einem eigenen subjektiven Recht führt. Dies ist bei Vermächtnisnehmern,363 Ersatzvermächtnisnehmern und Pflichtteilsberechtigten der Fall. Es spielt dabei keine Rolle, ob ein konkreter Gegenstand geschuldet wird oder ein bestimmter Wert in Geld. Für Vorausvermächtnisnehmer, das heißt Erben, denen zusätzlich ein Vermächtnis zugewendet wurde, ergeben sich aus verfahrensrechtlicher Sicht keine Besonderheiten und sie sind schon aufgrund ihrer Erbenstellung generell Betroffene. Insofern deckt sich die Beurteilung im Rahmen der Erbrechtsverordnung nicht in jedem Fall mit der des FamFG: Im Rahmen von § 345 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 FamFG sind schuldrechtlich Berechtigte nie als Betroffene anzusehen.364 Dies ergibt sich jedoch daraus, dass es bei § 345 Abs. 1 S 2 Nr. 5 FamFG darum geht, die unmittelbare Betroffenheit von einem Erbscheinsverfahren zu ermitteln. In einem deutschen Erbschein ist jedoch keine Angabe zu schuldrechtlich Berechtigten, insbesondere zu Vermächtnisnehmern, enthalten.365 Daher ist es auf nationaler Ebene konsequent, diese nicht von dem entsprechenden Verfahren als betroffen anzusehen. Dies gilt auch dann, wenn es um ein Verfahren geht, das auf die Ausstellung eines deutschen Erbscheins gerichtet ist, dessen Zuständigkeit sich aufgrund des grenzüberschreitenden Bezugs nach Art. 5 EuErbVO richtet.366 Auch für die autonom zu bestim363

Gegen eine Betroffenheit von Vermächtnisnehmern, wenn sie, wie nach dem deutschen Recht, nur einen schuldrechtlichen Anspruch haben, Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 7. 364 Vgl. Fröhler, in: Prütting/Helms, § 345 Rn. 38; Mayer, in: MüKo FamFG, § 345 Rn. 20; Schlögel, in: BeckOK FamFG, § 345 Rn. 9. 365 Vgl. Firsching/Graf, Rn. 4.273; Lange/Kuchinke, S. 1024. 366 Es ist umstritten, ob sich die Zuständigkeit für die Erteilung eines deutschen Erbscheins nach der EuErbVO oder weiterhin nach dem FamFG in doppelfunktionaler Anwendung richtet. Das KG hat diese Frage inzwischen dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt (KG (10.01.2017), ZEV 2017, 213), da es insoweit darauf ankommt, ob das Zuständigkeitsregime der EuErbVO auch nationale Erbnachweise umfasst, was anhand einer autonomen Auslegung der EuErbVO zu bestimmen ist. Die endgültige Entscheidung bleibt damit dem EuGH vorbehalten, richtigerweise sollte sich die Zuständigkeit jedoch auch für nationale Erbnachweise nach der EuErbVO richten. Für die Anwendung der Zuständigkeitsvorschriften der EuErbVO auch für nationale Erbnachweise spricht in erster Linie, dass die EuErbVO hinsichtlich ihres Regelungsbereichs, der die internationale Zuständigkeit für Erbsachen umfasst, eine abschließende Regelung darstellt. Dass neben dem ENZ gemäß Art. 62 Abs. 2, 3 EuErbVO die mitgliedstaatlichen Erbnachweise weiterhin bestehen, ändert daran nichts. Der Erbrechtsverordnung liegen dabei eine Zuständigkeitskonzentration sowie das Prinzip der Nachlasseinheit zugrunde, um widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden. Dabei wird zudem kein Unterschied zwischen Verfahren der freiwilligen und der streitigen Gerichtsbarkeit gemacht. Würde man die Zuständigkeit mitgliedstaatlicher Erbnachweise nicht nach der EuErbVO bestimmen, würden diese Grundentscheidungen der Verordnung konterkariert und es könnte dazu kommen, dass widersprüchliche Erbnachweise ausgestellt würden.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

mende Betroffenheit im Rahmen von Art. 5 EuErbVO ist es nach den dafür maßgeblichen materiell-rechtlichen Wertungen des deutschen Rechts zutreffend, schuldrechtlich Berechtigte im Erbscheinsverfahren nicht als Betroffene anzusehen. Selbst wenn einem Vermächtnisnehmer ein spezifischer Gegenstand zugewendet wurde, hat er auf diesen nur einen schuldrechtlichen Anspruch. Dieser Anspruch ist davon abhängig, dass er durch den Verpflichteten erfüllt wird. Geschieht dies nicht, besteht lediglich eine Schadensersatzpflicht.367 Für den Vermächtnisnehmer ändert sich daran nichts, wenn der Erbschein einem Nichtberechtigten ausgestellt wird. Zwar kann dieser dann aufgrund des öffentlichen Glaubens gemäß §§ 2365 ff. BGB als Nichtberechtigter wirksam verfügen. Verfügen kann aber auch der berechtigte Erbe entgegen dem Vermächtnis, ohne dabei auf den Erbschein angewiesen zu sein. Die Rechtsposition des Vermächtnisnehmers ist aufgrund ihres schuldrechtlichen Charakters daher nicht vor einer anderweitigen Verfügung – des dinglich Berechtigten oder Nichtberechtigten – geschützt, so dass es insoweit nicht von Bedeutung ist, wer diese Verfügung vornehmen kann und es daher durch die Ausstellung eines Erbscheins nicht zu einer Auswirkung auf seine Rechtsposition kommt. Vgl. dazu Bonomi, in: Bonomi/Wautelet, Vor Art. 4 Rn. 6; Dutta, IPRax 2015, 32, 37 f.; Dutta, in: MüKo BGB, Vor Art. 4 EuErbVO Rn. 19; Fornasier, in: Dutta/Weber, Art. 63 Rn. 4; Grziwotz, FamRZ 2016, 417,425; Grziwotz, in: MüKo BGB, § 2353 Rn. 28; Kleinschmidt, RabelsZ 77 (2013), 723, 749; Lein, in: Dutta/Weber, Vor Art. 4 Rn. 31; MüllerLukoschek, § 2 Rn. 27, 29; Süß, ZEuP 2013, 725, 746; Wagner/Scholz, FamRZ 2014, 714, 715; Fornasier, in: Dutta/Weber, Art. 62 Rn. 15; Zimmermann, in: Keidel, FamFG, § 343 Rn. 11 ff. Die Gegenmeinung (vgl. dazu Dörner, DNotZ 2017, 407, 407 ff.; Geimer, in: Zöller, Anh II J EuErbVO Art. 4 Rn. 10; Hertel, ZEV 2013, 539, 541; Lechner, Zerb 2014, 188, 191; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 4 Rn. 17; Schmitz, RNotZ 2017, 269, 270; Wagner/Fenner, FamRZ 2015, 1668, 1674; Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 4 Rn. 28 ff.; Wall, Zerb 2015, 9, 9 ff.; Weber/Schall, NJW 2016, 3564, 3564 ff.; Weidlich, in: Palandt, § 2353 Rn. 8) stützt sich vor allem darauf, dass gemäß Art. 62 Abs. 3 EuErbVO nationale Erbnachweise explizit von der Verordnung ausgeschlossen seien. Dies ist Art. 62 Abs. 3 EuErbVO jedoch nicht zu entnehmen, der nur klarstellt, dass nationale Erbnachweise weiterhin bestehen bleiben, aber keine Regelung zur Zuständigkeit für die Ausstellung trifft. Zudem seien die Art. 4 ff. EuErbVO nur auf „Entscheidungen“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. g EuErbVO anwendbar, was auch an dem Verweis auf die Art. 4 ff. in Art. 64 EuErbVO deutlich werde, und ein deutscher Erbschein sei mangels Rechtskraft keine solche Entscheidung. Dagegen spricht allerdings, dass in anderen Sprachfassungen bei Art. 4 EuErbVO eine „Entscheidung“ vom Wortlaut nicht vorausgesetzt wird. Auch das Parteiinteresse spreche dafür, dass ggf. zusätzlich ein deutscher Erbschein in Deutschland beantragt werden könne, wobei die Einführung des ENZ es nicht erschweren sollte, einen nationalen Erbnachweis zu erlangen. Dagegen ist einzuwenden, dass die EuErbVO eine Zuständigkeitskonzentration vorsieht sowie die Möglichkeit in gewissen Fällen davon abzuweichen, so dass für eine weitere Berücksichtigung des Parteiinteresses kein Raum bleibt. 367 Vgl. Kipp/Coing, S. 356 f.; Lange/Kuchinke, S. 622 f.; Müller-Christmann, in: BeckOK BGB, § 2174 Rn. 16; Rudy, in: MüKo BGB, § 2174 Rn. 11.

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Unter Art. 5 EuErbVO fallen jedoch nicht nur Erbscheinsverfahren, sondern alle Verfahren in Erbsachen, so dass in anderen Verfahren die schuldrechtlich Berechtigten durchaus als Betroffene anzusehen sind. Vermächtnisnehmer werden etwa gemäß Art. 68 lit. m EuErbVO in das ENZ aufgenommen, so dass sie in einem Verfahren auf Ausstellung eines ENZ Betroffene sind. Es ist daher für die Personen, die eine schuldrechtliche Rechtsposition geltend machen, jeweils auf den konkreten Gegenstand der Gerichtsstandsvereinbarung abzustellen und festzustellen, ob es zu einer Auswirkung auf die Rechtsposition kommen kann. Für den Nachvermächtnisnehmer gelten gemäß § 2191 Abs. 2 BGB nur wenige der Regelungen, die bei der Nacherbschaft Anwendung finden. Insbesondere tritt zugunsten des Nachvermächtnisnehmers keine dingliche Surrogation ein, er erhält nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Vorvermächtnisnehmer und dieser unterliegt keiner Verfügungsbeschränkung.368 Die Position des Nachvermächtnisnehmers ist daher deutlich schwächer ausgestaltet als die des Nacherben und entspricht weitgehend der eines Vermächtnisnehmers, dessen Vermächtnis einer Bedingung unterliegt.369 Zwar wird auch für den Nachvermächtnisnehmer von einer Anwartschaft gesprochen,370 diese vermittelt aber keinerlei dinglichen Schutz, sondern basiert nur darauf, dass der Vorvermächtnisnehmer dem Nachvermächtnisnehmer seinen schuldrechtlichen Anspruch nicht mehr einseitig nehmen kann. Allerdings kann er über den Vermächtnisgegenstand verfügen und macht sich dadurch nur schadensersatzpflichtig, so dass das Risiko der Durchsetzbarkeit beim Nachvermächtnisnehmer liegt.371 Die Rechtsposition des Nachvermächtnisnehmers ist aufgrund dieser Unsicherheit nicht ausreichend konkretisiert um eine Betroffenheit und damit die notwendige Beteiligung an der Gerichtsstandsvereinbarung zu tragen. Hinzu kommen diejenigen, die zwar keine eigenen Rechte am Vermögenswert des Nachlasses haben, aber verfügungsbefugt sind und daher dennoch an einer Gerichtsstandsvereinbarung zu beteiligen sind, weil ihre Mitwirkung bei der Nachlassabwicklung erforderlich ist. Zu dieser Gruppe gehören Testamentsvollstrecker,372 Nachlassverwalter und Nachlassinsolvenzverwalter. Gemäß § 2205 BGB verwaltet der Testamentsvollstrecker den Nach368

Vgl. Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 438; Schlitt, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 13 Rn. 196 ff. 369 Vgl. Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 438; Kössinger, in: Nieder/Kössinger, § 10 Rn. 152 f.; Müller-Christmann, in: BeckOK BGB, § 2191 Rn. 7. 370 Vgl. Rudy, in: MüKo BGB, § 2191 Rn. 6; Wachter, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 17 Rn. 4a. Kritisch Müller-Christmann, in: BeckOK BGB, § 2191 Rn. 7. 371 Vgl. dazu Muscheler, AcP 208 (2008), 69, 81 f.; Watzek, MittRhNotK 1999, 37, 40 f. 372 Für eine Beteiligung des Testamentsvollstreckers Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 7; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 17; Odersky, in: Bergquist et al., Art. 5 Rn. 8.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

lass, er darf ihn in Besitz nehmen und über die Nachlassgegenstände verfügen. Im Regelfall der Abwicklungsvollstreckung muss er gemäß § 2203 BGB die letztwilligen Anordnungen des Erblassers ausführen, eine Aufgabe die sonst dem Erben zufällt.373 Der Testamentsvollstrecker hat das ausschließliche Verwaltungs- und Verfügungsrecht,374 insbesondere ist gemäß § 2212 BGB alleine er mit der gerichtlichen Geltendmachung von der Testamentsvollstreckung unterliegenden Rechten betraut.375 Speziell die Zuweisung der gerichtlichen Geltendmachung an den Testamentsvollstrecker zeigt, dass er an einer Gerichtsstandsvereinbarung beteiligt sein muss. Der Testamentsvollstrecker ist zwar nicht Rechtsinhaber, aber Entscheidungen des Gerichts binden ihn und den Erben,376 so dass er von diesen Entscheidungen in seiner Stellung als Testamentsvollstrecker betroffen ist. Durch Nachlassverwaltung und Nachlassinsolvenz bleibt das Nachlassvermögen vom Eigenvermögen des Erben getrennt, so dass dieser nicht mit seinem Privatvermögen haftet. Gleichzeitig werden vorrangig die Ansprüche der Nachlassgläubiger bedient, bevor die Erben Zugriff auf den Nachlass haben.377 Während das Nachlassinsolvenzverfahren bei einer Überschuldung des Nachlasses als Insolvenzverfahren über ein Sondervermögen durchgeführt wird und zu einer anteiligen Erfüllung der Forderungen der Nachlassgläubiger führt, wird bei der Nachlassverwaltung die volle Befriedigung angestrebt und auch die Erben können nachrangig Vermögenswerte erhalten.378 Nachlassverwalter und Nachlassinsolvenzverwalter sind beide durch ihr Amt dazu berechtigt, über den Nachlass zu verfügen, während die Erben kein Verfügungsrecht mehr haben.379 Sie handeln vor Gericht in eigenem

373

Vgl. Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 395. Vgl. Lange/Kuchinke, S. 666; Lorz, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 19 Rn. 128. 375 Vgl. Zimmermann, in: MüKo BGB, § 2212 Rn. 3. Dies gilt für jede Form der gerichtlichen Tätigkeit, also insbesondere sowohl für freiwillige als auch streitige Gerichtsbarkeit, vgl. Lange/Kuchinke, S. 711 f. 376 Vgl. dazu die Regelung des § 327 ZPO sowie Mayer, in: BeckOK BGB, § 2212 Rn. 14 ff.; Zimmermann, in: MüKo BGB, § 2212 Rn. 19. 377 Vgl. Firsching/Graf, Rn. 4.853; Küpper, in: MüKo BGB, § 1975 Rn. 1; Wiester, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 24 Rn. 5. 378 Vgl. Firsching/Graf, Rn. 4.853; Wiester, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 25 Rn. 3. 379 Für die Nachlassverwaltung ist dies geregelt in § 1984 Abs. 1 S. 1 BGB, vgl. auch Küpper, in: MüKo BGB, § 1984 Rn. 2; Wiester, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 24 Rn. 30. Für die Nachlassinsolvenz vgl. Wiester, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 25 Rn. 42. 374

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Namen und sind durch die Entscheidungen des Gerichts gebunden.380 Auch sie sind daher zwingend an einer Gerichtsstandsvereinbarung zu beteiligen. Soweit die Erben nicht verfügungsberechtigt sind, weil ein Testamentsvollstrecker, Nachlassverwalter oder Nachlassinsolvenzverwalter eingesetzt ist, sind sie auch nicht mehr Betroffene eines Verfahrens. Im Rahmen der Erbrechtsverordnung ist zwar grundsätzlich entscheidend, ob die Erben durch das Verfahren in einem eigenen subjektiven Recht am Nachlass berührt sind, und da die Erben trotz der Verfügungsbeschränkung die dinglich Berechtigten sind, schlagen die durch Testamentsvollstrecker, Nachlassverwalter und Nachlassinsolvenzverwalter getroffenen Entscheidungen letztlich auf ihr Vermögen durch. Die Erben sind auch durch die Entscheidungen, die in einem Verfahren unter Beteiligung des Verfügungsberechtigten ergehen, gebunden.381 Das Verfahren hat daher Auswirkungen auf ihre Rechte am Nachlass. Allerdings geht das nationale materielle Recht, auf das es für die Bestimmung der Betroffenheit ankommt, davon aus, dass die Verfügungsberechtigung fehlt und daher auch die Rechte in einem Verfahren nicht durch die Erben ausgeübt werden. Deswegen haben die Erben keine Rechte in einem solchen Verfahren und sind daher auch nicht zu beteiligen. Etwas anderes gilt nur für Verfahren, in denen die Verfügungsbeschränkung nicht greift, wie beispielsweise Verfahren, die die Nachlassverwaltung als solche betreffen, also etwa die Entlassung des Verwalters oder die Festsetzung der Nachlassverwaltervergütung.382 Wenn allerdings eine Gerichtsstandsvereinbarung umfassend für die gesamte Nachlassabwicklung abgeschlossen wird, sind die Erben trotz fehlender Verfügungsberechtigung zu beteiligen, weil diese dann über die Verfügungsbeschränkung hinaus Geltung hat. Schließlich kann der Erblasser in seiner Verfügung von Todes wegen auch eine Person durch eine Auflage begünstigen, wie von § 1940 BGB vorgesehen und in den §§ 2192 ff. BGB näher geregelt. Allerdings steht bei einer Auflage nicht die Begünstigung, sondern die Verpflichtung des Beschwerten und die Erreichung eines bestimmten Zwecks im Vordergrund.383 Dies zeigt 380

Für die Nachlassverwaltung vgl. Wiester, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 24 Rn. 58 sowie für die Nachlassinsolvenz Wiester, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 25 Rn. 76. 381 Vgl. für den Testamentsvollstrecker die Regelung des § 327 ZPO sowie Mayer, in: BeckOK BGB, § 2212 Rn. 14 ff.; Zimmermann, in: MüKo BGB, § 2212 Rn. 19. Nach Aufhebung einer Nachlassverwaltung kann der gegen den Nachlassverwalter ergangene Titel gem. § 727 ZPO umgeschrieben und dann gegen den Erben vollstreckt werden, vgl. Küpper, in: MüKo BGB, § 1984 Rn. 9. 382 Vgl. zu diesen Rechten der Erben trotz Nachlassverwaltung, Küpper, in: MüKo BGB, § 1981 Rn. 9, § 1987 Rn. 3; Lohmann, in: BeckOK BGB, § 1981 Rn. 8, § 1987 Rn. 3; Wiester, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 24 Rn. 92 f. 383 Vgl. Lange, Erbrecht, § 31 Rn. 20; Lange/Kuchinke, S. 62; Rudy, in: MüKo BGB, § 2192 Rn. 1.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

sich auch daran, dass nicht notwendigerweise ein Auflagenbegünstigter existieren muss.384 Zudem steht dem Auflagenbegünstigten kein eigener Anspruch auf Durchsetzung zu385 und er hat kein Anwartschaftsrecht.386 Der Auflagenbegünstigte hat daher keine eigene Rechtsposition und somit kann er auch nicht in einem Recht am Nachlass betroffen sein, selbst wenn die Begünstigung durchaus einen signifikanten wirtschaftlichen Wert haben kann. Er muss daher nicht an einer Gerichtsstandsvereinbarung beteiligt werden. e) Zusammenfassung An einer Gerichtsstandsvereinbarung beteiligt muss derjenige sein, dessen Rechte am Nachlass vom Ausgang des Verfahrens berührt sein können. Da es für das Vorliegen von Rechten am Nachlass auf das materielle Recht ankommt, richtet sich die Beurteilung nach dem nationalen Recht. Für die Schwelle der Berührtheit in diesen Rechten muss jedoch eine autonome, einheitliche Bewertung nach der Erbrechtsverordnung erfolgen, wobei die Möglichkeit der Beeinflussung der Rechtsposition ausreicht und eine Beeinträchtigung nicht erforderlich ist. Die Betroffenheit ist für jedes Teilverfahren einzeln zu bestimmen und es ist insofern möglich, von der Zuständigkeitskonzentration abzuweichen und Gerichtsstands-vereinbarungen nur für ein konkretes Verfahren abzuschließen. In streitigen Verfahren richtet sich dabei die Betroffenheit nach der Stellung als Prozesspartei, so dass eine Abgrenzung leicht fällt. Schwieriger ist dies bei nichtstreitigen Verfahren, weil insofern nicht auf den verfahrensrechtlichen Beteiligtenbegriff abgestellt werden kann, sondern die im Einzelfall berührten Rechtsposition am Nachlass zu ermitteln sind. Häufig wird es dabei dazu kommen, dass umfassend alle Personen, die ein Recht am Nachlass geltend machen, als Betroffene einzuordnen sind und so eine Einigung auf eine Gerichtsstandsvereinbarung erschwert wird.

384 Vgl. Lange, Erbrecht, § 31 Rn. 20; Otte, in: Staudinger, § 2192 BGB Rn. 12; Rudy, in: MüKo BGB, § 2192 Rn. 1; Stahl, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 14 Rn. 1. 385 Vgl. Grädler, in: BeckOGK, § 2192 BGB Rn. 12; Lange, Erbrecht, § 31 Rn. 27; Lange/Kuchinke, S. 62; Muscheler, Erbrecht, Rn. 1131; Otte, in: Staudinger, § 2192 BGB Rn. 12; Stahl, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 14 Rn. 4. 386 Teilweise wird von einer „schuldrechtlichen Anwartschaft“ gesprochen, vgl. Lange/Kuchinke, S. 659. Die h. M. lehnt dies jedoch ab, weil der Auflagenbegünstigte keine Rechtsposition innehat, bei der schon so viele Voraussetzungen der Entstehung erfüllt sind, dass ihm die Position nicht mehr einseitig genommen werden kann, vgl. ausdrücklich Grädler, in: BeckOGK, § 2192 BGB Rn. 13; Otte, in: Staudinger, § 2192 BGB Rn. 12. Ebenso gegen das Bestehen eines Anwartschaftsrechts Lange, Erbrecht, § 31 Rn. 27; Rudy, in: MüKo BGB, § 2192 Rn. 10 mit Fn. 19; Stahl, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 14 Rn. 4.

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4. Die Rolle des Erblassers Auch der Erblasser ist in gewisser Weise von der Nachlassabwicklung betroffen, schließlich geht es um die Verteilung seines Vermögens. Auf materiellrechtlicher Ebene hat er sehr weitgehend die Möglichkeit, sein Vermögen nach seinen Wünschen zu verteilen. Beschränkungen bestehen nur, wenn der Erblasser freiwillig die Bindungswirkung eines Erbvertrags oder gemeinschaftlichen Testaments herbeigeführt hat oder durch zwingende Regeln wie das Pflichtteilsrecht. An der verfahrensrechtlichen Nachlassabwicklung, die erst nach seinem Tod stattfindet, ist der Erblasser jedoch nicht mehr beteiligt. Inwiefern er trotzdem Einfluss auf die internationale Zuständigkeit nehmen kann bzw. können sollte, wird im Folgenden diskutiert. a) Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung vor dem Tod des Erblassers Solange der Erblasser noch lebt, könnte auch er sich an einer Gerichtsstandsvereinbarung beteiligen. Für eine zwingende Beteiligung an einer Gerichtsstandsvereinbarung stellt die Erbrechtsverordnung das Kriterium der Betroffenheit in Rechten am Nachlass durch die Entscheidung des Gerichts auf, wodurch deutlich wird, dass die Regelung nicht auf eine Beteiligung des Erblassers abzielt.387 Erst mit dem Tod des Erblassers wird aus dessen Vermögen der Nachlass, so dass der Erblasser nie ein Recht am Nachlass haben kann. Auch wäre es für die Erreichung des Gleichlaufs zwischen forum und ius kontraproduktiv, wenn man zwingend die Beteiligung des Erblassers fordern würde, weil dadurch das Zeitfenster, in dem eine Einigung erzielt werden kann, sich verkleinert und mehr zwingende Beteiligte eine Einigung tendenziell erschweren. Es ist daher nicht notwendig, dass der Erblasser sich an einer Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 5 EuErbVO beteiligt. Soweit die Gerichtsstandsvereinbarung vor dem Tod des Erblassers abgeschlossen wird, ist seine Beteiligung – beispielsweise bei einer Gerichtsstandsvereinbarung im Rahmen eines Erbvertrags – jedoch möglich.388 Solange die zwingend zu beteiligenden Betroffenen alle der Gerichtsstandsver387 Ebenfalls gegen eine Betroffenheit des Erblassers, Lübcke, GPR 2015, 111, 112; Odersky, in: Bergquist et al., Art. 5 Rn. 13; Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 5 EuErbVO Rn. 32. 388 Vgl. Bonomi, in: Wautelet/Bonomi, Art. 5 Rn. 17; Dutta, FamRZ 2013, 4, 7; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 9; Heinig, RNotZ 2014, 197, 226 f.; Keim, in: Roth, 67, 77; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 5 Rn. 22; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 19; Odersky, in: Bergquist et al., Art. 5 Rn. 13; Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 5 EuErbVO Rn. 31. A.A. Geimer, in: Zöller, Anh II J EuErbVO Art. 5 Rn. 1, der ablehnt, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung überhaupt schon vor Eintritt des Erbfalls möglich ist. Zwar für die Möglichkeit des Abschlusses vor dem Eintritt des Erbfalls, aber gegen eine Beteiligung des Erblassers, Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 5 Rn. 14.

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einbarung zustimmen, sind aus der Verordnung keine Anhaltspunkte ersichtlich, die gegen die zusätzliche Beteiligung des Erblassers sprechen. Allerdings kann der Erblasser dadurch keine verfahrensrechtliche Bindung ihm gegenüber herstellen,389 weil es sich bei der Gerichtsstandsvereinbarung um eine Vereinbarung unter Lebenden handelt, die nach dem Tod keine stärkere Bindung entfaltet als jeder andere Vertrag. Daher kann die Vereinbarung zwischen den übrigen Abschließenden jederzeit geändert werden. Dies entspricht auch der Einordnung innerhalb der Erbrechtsverordnung, weil diese für Gerichtsstandsvereinbarungen in Art. 5 Abs. 2 keine erbrechtliche, sondern normale Schriftform vorsieht und dadurch deutlich wird, dass die Verordnung nicht von einer stärkeren Bindung ausgeht als derjenigen, die generell bei Verträgen besteht. Die Beteiligung des Erblassers hat für ihn daher – jenseits einer möglicherweise von den Hinterbliebenen moralisch oder emotional empfundenen Bindung – keine Vorteile. Im Gegenzug kann der Erblasser aber durch den Widerruf seiner Rechtswahl eine schon vor seinem Tod ohne seine Beteiligung abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarung unwirksam machen.390 Auch wenn eine Gerichtsstandsvereinbarung im Rahmen eines Erbvertrags abgeschlossen wird, ist es nach deutschem Recht für den Erblasser nicht möglich, eine Bindung der Hinterbliebenen zu erreichen. Die Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung, die Teil eines Erbvertrags ist, richtet sich vorrangig nach der Erbrechtsverordnung und muss deren Voraussetzungen erfüllen. Hinsichtlich der Bindungswirkung, die sich möglicherweise daraus ergeben könnte, dass die Gerichtsstandsvereinbarung Teil eines Erbvertrags ist, ergeben sich aber aus der verfahrensrechtlichen Regelung des Art. 5 EuErbVO keinerlei Anhaltspunkte, sondern dazu muss auf das anwendbare materielle Recht zurückgegriffen werden. Nach dem deutschen Recht gilt die besondere Bindungswirkung bei Erbverträgen nur für vertragliche Verfügungen. Dafür kommen gemäß § 2278 Abs. 2 BGB nur Erbeinsetzung, Vermächtnis, Auflage oder – seit der Gesetzesänderung aufgrund der Anwendbarkeit der EuErbVO 391 – die Wahl des anzuwendenden Erbrechts in Be389 Vgl. Dutta, FamRZ 2013, 4, 7; Heinig, RNotZ 2014, 197, 227; Keim, in: Roth, 67, 77; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 19; Odersky, in: Bergquist et al., Art. 5 Rn. 13; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 5 EuErbVO Rn. 9; Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 5 EuErbVO Rn. 32. 390 Vgl. Bonomi, in: Wautelet/Bonomi, Art. 5 Rn. 16; Deixler-Hübner, in: DeixlerHübner/Schauer, Art. 5 Rn. 14; Heinig, RNotZ 2014, 197, 227. 391 Vgl. dazu Art. 16 Nr. 3 des Gesetzes zum Internationalen Erbrecht und zur Änderung von Vorschriften zum Erbschein sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 29. Juni 2015. Die Gesetzesbegründung führt aus, dass es bisher umstritten war, ob die Teilrechtswahl gem. Art. 25 Abs. 2 EGBGB bindend möglich war und da durch die EuErbVO Rechtswahlen häufiger zu werden versprechen, sollte Rechtssicherheit geschaffen werden, vgl. BTDrucks. 18/4201, S. 67. Ebenso Gierl, in: Gierl et al., § 11 Rn. 1 ff.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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tracht. Der Gesetzgeber hat die nach § 2278 Abs. 2 BGB möglichen vertraglichen Verfügungen mit Anwendbarkeit der EuErbVO um die Rechtswahl erweitert, nicht aber um Gerichtsstandsvereinbarungen. Aufgrund der restriktiven, abschließenden Aufzählung besteht keine Möglichkeit, die Arten der vorgesehenen vertraglichen Verfügungen auf Gerichtsstandsvereinbarungen auszuweiten. Auch einseitige Verfügungen können gemäß § 2299 BGB Teil eines Erbvertrags sein, für diese finden aber die erbvertraglichen Regeln keine Anwendung, sondern diejenigen für Testamente.392 Da eine Gerichtsstandsvereinbarung aber keine einseitige Verfügung ist, sind auch diese Vorschriften nicht auf sie anwendbar. Neben vertraglichen und einseitigen Verfügungen von Todes wegen ist es auch möglich, Vereinbarungen unter Lebenden im Rahmen eines Erbvertrags abzuschließen, in Betracht kommen dafür typischerweise etwa ein Erbverzichtsvertrag oder ein Pflegevertrag.393 Auch eine im Erbvertrag enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung fällt in diese Kategorie. Für die Wirkungen solcher Vereinbarungen gilt – wie auch für den Erbvertrag im Übrigen, sofern keine Sonderregelungen bestehen394 – das allgemeine Vertragsrecht.395 Es besteht daher zwar eine Bindung an die Gerichtsstandsvereinbarung wie an andere Vereinbarungen unter Lebenden,396 aber diese kann nach dem Tod des Erblassers durch eine neue Vereinbarung jederzeit wieder geändert oder aufgehoben werden, so dass der Erblasser keine Sicherheit hat, dass die Gerichtsstandsvereinbarung eingehalten wird. Eine Gerichtsstandsvereinbarung, die im Rahmen eines Erbvertrags getroffen wurde, ist von der erbvertraglichen Bindung also nicht umfasst. Allerdings kann der Erblasser über Mechanismen des Erbrechts dafür sorgen, dass die Hinterbliebenen ein Interesse daran haben, eine Gerichtsstandsvereinbarung abzuschließen, unabhängig davon, ob ihnen an der Zuständigkeit eines gewissen Gerichts etwas liegt.397 In Betracht kommt dafür, dass der Erblasser die Zuwendung eines Erbteils oder Vermächtnisses an die Bedingung des vorherigen Abschlusses einer Gerichtsstandsvereinbarung knüpft oder für den Fall, dass keine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen wird, die Begünstigten mit zusätzlichen Vermächtnissen beschwert. Ähnliches kann der Erblasser über Auflagen erreichen. 392

Vgl. dazu Lange/Kuchinke, S. 475 f.; Litzenburger, in: BeckOK BGB, § 2278 Rn. 3 ff.; Musielak, in: MüKo BGB, § 2278 Rn. 2 ff. 393 Vgl. Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 152, 155; Lange/Kuchinke, S. 467 f.; Nieder, in: Nieder/Kössinger, § 4 Rn. 98; Weidlich, in: Palandt, § 2278 Rn. 6. 394 Vgl. Musielak, in: MüKo BGB, Vorbemerkungen vor §§ 2274 ff. Rn. 28. 395 Vgl. Weber, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 10 Rn. 9. 396 Dazu schon oben, S. 104. 397 Vgl. Dutta, FamRZ 2013, 4, 7; Heinig, RNotZ 2014, 197, 227; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 29; Müller-Lukoschek, § 2 Rn. 252, § 4 Rn. 22; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 5 EuErbVO Rn. 9; Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 5 EuErbVO Rn. 32.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

b) Einseitige Gerichtsstandsbestimmung durch den Erblasser De lege lata ist eine einseitige Gerichtsstandsbestimmung durch den Erblasser von der Erbrechtsverordnung nicht vorgesehen und daher nicht möglich.398 Da die Regelung zu Gerichtsstandsvereinbarungen erst später in den Kommissionsvorschlag eingefügt wurde, ergibt sich aus seiner Begründung keine Erklärung dazu, ob dies überhaupt erwogen wurde. Auch die sonstigen Materialien, die zur Verfügung stehen, geben darüber keinen Aufschluss. In den Erwägungsgründen – insbesondere Erwägungsgründe 27 und 28 – findet sich ebenfalls kein Hinweis zu einseitigen Gerichtsstandsbestimmungen. Allerdings wurde im Vorfeld der Verabschiedung von verschiedener Seite eine solche einseitige Möglichkeit der Zuständigkeitsregelung durch den Erblasser gefordert.399 Gerichtsstandsvereinbarungen werden zwischen den Verfahrensparteien abgeschlossen und erlangen ihre Legitimation durch den privatautonomen Akt der Einigung zwischen diesen. Daraus ergibt sich, dass eine Willensübereinkunft zwischen mindestens zwei Beteiligten vorliegen muss. Die Parteien sind von dem Verfahren betroffen und sie sind diejenigen, für die eine Veränderung der Zuständigkeit Wirkungen entfaltet, also sind sie auch diejenigen, deren Willenserklärung gefragt ist. Für erbrechtliche Verfahren, die erst nach dem Tod des Erblassers stattfinden, bedeutet dies, dass er nicht an einer Gerichtsstandsvereinbarung beteiligt ist, sondern die Hinterbliebenen diese unter sich abschließen, so wie dies auch in der Erbrechtsverordnung geregelt ist. Eine einseitige Anordnung würde die Hinterbliebenen binden und ihre Interessen gegenüber denjenigen des Erblassers zurückstellen, obwohl dieser von den praktischen Aspekten des Verfahrens – z.B. Anreise, Kosten, Sprachprobleme – nicht berührt ist. Der Erblasser und auch die Betroffenen profitieren bei einer einseitigen Gerichtsstandsbestimmung jedoch durch eine erhöhte Planungssicherheit und haben dadurch eine größere Rechtssicherheit hinsichtlich der Nachlassabwicklung.400 Der Erblasser weiß, wo die Verfahren durchgeführt werden und kann sich für seine materiell-rechtlichen Verfügungen darauf einstellen. Auch wenn innerhalb der Mitgliedstaaten durch die Erbrechtsverordnung die Be398

Vgl. Bonomi, in: Wautelet/Bonomi, Art. 22 Rn. 82; Deixler-Hübner, in: DeixlerHübner/Schauer, Art. 5 Rn. 13; Dutta, FamRZ 2013, 4, 7; Heinig, RNotZ 2014, 197, 227; Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 10; Hess, in: Dutta/Herrler, 131 Rn. 17; Keim, in: Roth, 67, 77; Lagarde, Rev. crit. DIP 101 (2012), 691, 723; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 5 Rn. 18; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 19; Odersky, in: Bergquist et al., Art. 5 Rn. 13; Wachter, ZNotP 2014, 2, 8; Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 5 EuErbVO Rn. 15. 399 Vgl. Hess/Mariottini/Camara, Note, S. 6; MPI Stellungnahme, RabelsZ 74 (2010), 522, 585 ff.; Stellungnahme EuErbVO 2009/157 (COD), S. 11, 17 f. 400 Vgl. MPI Stellungnahme, RabelsZ 74 (2010), 522, 587. Ebenso Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 5 Rn. 13; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 5 Rn. 18.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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stimmung des anwendbaren Rechts einheitlich geregelt ist und daher die Wahl des zuständigen Gerichts keine Auswirkungen auf das anwendbare IPR hat, kommt es im Verhältnis zu Drittstaaten doch darauf an. Für einen Erblasser, dessen gewöhnlicher Aufenthalt außerhalb der Europäischen Union liegt, der aber eine mitgliedstaatliche Staatsangehörigkeit besitzt und eine Rechtswahl zugunsten dieser trifft, kann es wichtig sein, dass auch ein mitgliedstaatliches Gericht zuständig ist. Falls nämlich der Drittstaat die Rechtswahl nach seinem IPR nicht anerkennt, hat die Zuständigkeit in materiell-rechtlicher Hinsicht Konsequenzen und kann, falls ein anderes Recht zur Anwendung kommt, als das den Verfügungen zugrunde gelegte, zur Unwirksamkeit dieser Verfügungen des Erblassers führen. Insbesondere in dieser Situation kann es sogar zum Schutz einzelner Betroffener geboten sein, dass eine Gerichtsstandsbestimmung durch den Erblasser erfolgen kann.401 Wenn der Erblasser über seine Verfügungen von Todes wegen eine Versorgung bestimmter Hinterbliebener – etwa eines behinderten Kindes – sicherstellen will und sein Testament inklusive Rechtswahl darauf abstimmt, kann eine Beurteilung anhand eines anderen Rechts dazu führen, dass dieser Zweck verfehlt wird. Auch auf prozessualer Ebene kann der Erblasser durch die Bestimmung eines Gerichtsstands für den besonderen Schutz Einzelner sorgen, indem er beispielsweise ein Gericht in deren Nähe auswählt, das zu niedrigen Kosten und einer Verhandlung in einer verständlichen Sprache führt. Durch die Möglichkeit einer einseitigen Gerichtsstandsbestimmung kann der Erblasser den Hinterbliebenen – also Dritten – einen Gerichtsstand aufzwingen, was insbesondere dann problematisch ist, wenn es um Pflichtteilsberechtigte geht.402 Allerdings passt die Zulässigkeit einer einseitigen Gerichtsstandsbestimmung in das System des Erbrechts, weil der Erblasser auch in materieller Hinsicht einseitig verfügen darf, da es um die Verteilung seines Vermögens geht. Eine einseitige Gerichtsstandsbestimmung würde auf verfahrensrechtlicher Ebene die materiell-rechtliche Testierfreiheit fortsetzen.403 Nur Personen, denen ein Anteil am Nachlass zufällt oder die dies zumindest geltend machen, sind an erbrechtlichen Verfahren beteiligt und unterliegen als (potenziell) Begünstigte insofern dem Willen des Erblassers. Sie erlangen durch die Erbschaft einen unentgeltlichen Vermögensvorteil, so dass durchaus zu rechtfertigen ist, dass sie, wenn der Erblasser dies so festlegen will, im Gegenzug in verfahrensrechtlicher Hinsicht Nachteile in Kauf nehmen müssen. 401

Dies erwägt auch Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 5 Rn. 13. Vgl. Hess, in: Dutta/Herrler, 131 Rn. 17; Stellungnahme zum Vorschlag für eine Europäische Erbrechtsverordnung Version 2009/157 (COD) vom 16.01.2012 (Stellungnahme EuErbVO 2009/157(COD)), S. 19 f. 403 Vgl. MPI Stellungnahme, RabelsZ 74 (2010), 522, 586. Ähnlich auch Lein, in: Dutta/Weber, Art. 5 Rn. 18. 402

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

Eine einseitige Gerichtsstandsbestimmung wäre auch mit dem Zuständigkeitssystem der Erbrechtsverordnung gut zu vereinbaren und entspräche der Verwirklichung ihrer Ziele. Die Verordnung strebt einen Gleichlauf von forum und ius an. Da der Erblasser die Rechtswahl einseitig als Verfügung von Todes wegen trifft, würde die parallele Möglichkeit der Zuständigkeitsbestimmung die Wiederherstellung des Gleichlaufs erleichtern, weil der Erblasser beide Entscheidungen allein in der Hand hätte.404 Außerdem muss eine einseitige Bestimmung durch den Erblasser für den Nachlass insgesamt gelten, wodurch die Zuständigkeitskonzentration gewahrt bliebe. Es stellen sich dann auch keine komplexen materiell-rechtlichen Fragen bei der Bestimmung der notwendigen Beteiligten einer Gerichtsstandsvereinbarung im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung.405 Hinzu kommt, dass Art. 25 Abs. 3 Brüssel Ia-VO für Trusts einseitige Gerichtsstandsbestimmungen erlaubt, diese Konstruktion dem Unionsrecht also nicht als solche fremd ist.406 Die Regelung der Brüssel Ia-VO gilt zwar aufgrund des Ausschlusses von erbrechtlichen Streitigkeiten gemäß Art. 1 Abs. 2 lit. f nicht für erbrechtliche Trusts,407 so dass es nicht dazu kommt, dass Erblasser aus den Rechtsordnungen des Common Law, die die Möglichkeit zur Errichtung eines Trust vorsehen, die Möglichkeit einer einseitigen Gerichtsstandsbestimmung haben, während dies allen anderen verwehrt bleibt. Es besteht also kein Wertungswiderspruch durch eine unmittelbare Ungleichbehandlung von Erblassern aus verschiedenen Rechtsordnungen innerhalb des Geltungsbereichs der Erbrechtsverordnung.408 Allerdings kommt es zu einer unterschiedlichen Regelung für Trusts, je nachdem, ob diese unter Lebenden oder als testamentarischer Trust errichtet wurden,409 obwohl beide Formen der Nachlassplanung dienen können. Außerdem besteht eine funktionale Ähnlichkeit zwischen erbrechtlichen Rechtverhältnissen und Trusts, was sich 404

Vgl. Dutta, in: Reichelt/Rechberger, 57, 82; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 5 Rn. 19. Vgl. Lein, in: Dutta/Weber, Art. 5 Rn. 20 f. 406 Vgl. Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 5 Rn. 13; Dutta, in: Reichelt/Rechberger, 57, 83; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 5 Rn. 19. 407 Vgl. Bericht zu dem Übereinkommen des Königreichs Dänemark, Irlands und des Vereinigten Königreichs und Nordirland über den Beitritt zum Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie zum Protokoll betreffend die Auslegung dieses Übereinkommens durch den Gerichtshof von Herrn Professor Dr. P. Schlosser (C-59/71; Schlosser-Bericht), Rn. 52. Ebenso Geimer/Schütze, EuZVR, Art. 1 EuGVVO Rn. 119; Hausmann, in: Simons/Hausmann, Art. 1 Rn. 74; Kropholler/v. Hein, Art. 1 EuGVO Rn. 28 f.; Lübcke, GPR 2015, 111, 117; Magnus, in: Magnus/Mankowski, ECPIL, Art. 25 Brussels Ibis Regulation Rn. 169; Mankowski, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 1 Brüssel Ia-VO Rn. 175. A.A. Harris, Trust Law International 22 (2008), 181, 224. 408 So aber Dutta, FamRZ 2013, 4, 7; Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 5 EuErbVO Rn. 16. Wie hier Lübcke, GPR 2015, 111, 117. 409 Dies kritisiert Harris, Trust Law International 22 (2008), 181, 224. 405

D. Abschluss und Wirksamkeit

109

daran zeigt, dass Trusts häufig der Nachlassabwicklung dienen, auch wenn sie unter Lebenden errichtet wurden.410 Auch die Existenz der Regelung des Art. 25 Abs. 3 Brüssel Ia-VO spricht also für eine Zulässigkeit von einseitigen Gerichtsstandsbestimmungen innerhalb der Erbrechtsverordnung. In Deutschland kann der Erblasser gemäß § 1066 ZPO eine einseitige Schiedsanordnung treffen, während ihm eine einseitige Gerichtsstandsbestimmung versagt ist.411 Es ist dem Erblasser also möglich, die Begünstigten für die Streitentscheidung an ein Schiedsgericht zu verweisen und die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte auszuschließen, während eine bloße Änderung der Zuständigkeit einseitig nicht möglich ist. Auch wenn der europäische Gesetzgeber insofern eine andere Entscheidung treffen kann als der deutsche, ist diese Regelung nicht kohärent und zeigt, dass zumindest nach der Ansicht des deutschen Gesetzgebers kein generelles Problem mit einseitigen prozessualen Anordnungen eines Erblassers besteht.412 Für eine einseitige Gerichtsstandsanordnung durch den Erblasser gibt es in Art. 87 Abs. 2 des schweizerischen IPRG ein Vorbild.413 Nach dieser Regelung kann ein schweizerischer Staatsangehöriger die Abwicklung seines Nachlasses den schweizerischen Gerichten unterstellen, wobei dann gemäß Art. 91 Abs. 2 IPRG mangels ausdrücklicher anderer Regelung auch nach schweizerischem Sachrecht entschieden wird.414 Eine vergleichbare Regelung könnte man in der Erbrechtsverordnung einführen und dem Erblasser erlauben, dass er, wenn er eine Rechtswahl getroffen hat, auch den Gerichten dieses Staates bzw. einem bestimmten Gericht in diesem Staat die Entscheidungszuständigkeit zuweist.415 Genauso wie eine unbeschränkte Rechtswahl in Erbsachen aufgrund des Schutzes, den das Erbrecht den engen Angehörigen durch Pflichtteils- oder Noterbrechte gewährt, nicht angemessen ist, sollte auch die Gerichtsstandsbestimmung durch den Erblasser nicht komplett frei sein. Durch eine Anpassung der Zuständigkeit an das gewählte Recht kann jedoch 410

Vgl. Dutta, in: Reichelt/Rechberger, 57, 83; Hess, in: Dutta/Herrler, 131 Rn. 17. In diese Richtung auch MPI Stellungnahme, RabelsZ 74 (2010), 522, 586. 411 Ausführlich dazu unten im 2. Teil. 412 Zur Angemessenheit der Regelung des § 1066 ZPO siehe unten S. 335. 413 Der Wortlaut von Art. 87 IPRG lautet folgendermaßen: Heimatzuständigkeit (1) War der Erblasser Schweizer Bürger mit letztem Wohnsitz im Ausland, so sind die schweizerischen Gerichte oder Behörden am Heimatort zuständig, soweit sich die ausländische Behörde mit seinem Nachlass nicht befasst. (2) Sie sind stets zuständig wenn ein Schweizer Bürger mit letztem Wohnsitz im Ausland sein in der Schweiz gelegenes Vermögen oder seinen gesamten Nachlass durch letztwillige Verfügung oder Erbvertrag der schweizerischen Zuständigkeit oder dem schweizerischen Recht unterstellt hat. Artikel 86 Absatz 2 ist vorbehalten. 414 Vgl. Schnyder/Liatowitsch, in: Baseler Kommentar IPRG, Art. 87 Rn. 9. 415 Dies wurde schon in der Stellungnahme EuErbVO 2009/157 (COD), S. 11, sowie in der MPI Stellungnahme, RabelsZ 74 (2010), 522, 587 f. befürwortet.

110

1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

der Schutz ausreichend gewährleistet werden, da schon die Rechtswahlmöglichkeiten stark eingeschränkt sind. Gleichzeitig kommt es zu einer Verwirklichung des Gleichlaufs und einer Zuständigkeitskonzentration. Im Falle einer Revision der Erbrechtsverordnung, die gemäß Art. 82 spätestens im Jahr 2025 stattfinden wird, sollte daher die Möglichkeit einer einseitigen Gerichtsstandsbestimmung durch den Erblasser aufgenommen werden. 5. Zusammenfassung Gerichtsstandsvereinbarungen nach der Erbrechtsverordnung können in sachlicher Hinsicht direkt das örtlich zuständige Gericht bestimmen, wahlweise aber auch nur die internationale Zuständigkeit festlegen. Im Hinblick auf den persönlichen Umfang müssen die Betroffenen beteiligt sein, also die in Rechten am Nachlass berührten Personen. Der Erblasser ist nicht als Betroffener anzusehen, kann aber dennoch an einer Gerichtsstandsvereinbarung beteiligt sein, wenn sie vor seinem Tod abgeschlossen wird. Eine erbrechtliche Bindungswirkung kann aber nicht erzielt werden. Es ist möglich, Gerichtsstandsvereinbarungen umfassend für die gesamte Nachlassabwicklung oder nur für ein konkretes Teilverfahren abzuschließen. De lege ferenda sollte die Erbrechtsverordnung außerdem die Möglichkeit vorsehen, dass der Erblasser das zuständige Gericht einseitig bestimmt. III. Form Die formellen Voraussetzungen für eine gültige Gerichtsstandsvereinbarung ergeben sich aus Art. 5 Abs. 2 EuErbVO, sind also autonom durch die Verordnung geregelt. Notwendig ist ein schriftlicher Abschluss, wobei die Schriftform auch durch eine dauerhafte elektronische Aufzeichnung ersetzt werden kann. Die Anforderungen sind insofern der Regelung in Art. 25 Abs. 1 lit. a Brüssel Ia-VO bzw. der Vorgängernorm des Art. 23 Abs. 1 lit. a Brüssel I-VO ähnlich, so dass die dazu bestehenden Grundsätze sowie die Rechtsprechung des EuGH sinnvollerweise auf die Erbrechtsverordnung übertragen werden sollten.416 Die handelsrechtlichen Formerleichterungen wurden für den erbrechtlichen Bereich konsequenterweise nicht übernommen. In formeller Hinsicht gelten jedoch auch keine spezifisch erbrechtlichen Besonderheiten – es erfolgt etwa kein Rückgriff auf Testamentsformvorschriften –, weil es sich um eine Vereinbarung unter Lebenden handelt. Wenn eine Gerichtsstandsvereinbarung als Teil eines Erbvertrags417 unter Wahrung der nach deutschem Recht gemäß § 2276 BGB nötigen strengeren notariellen 416 Dutta, in: MüKo BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 17; Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 19; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 20; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 5 EuErbVO Rn. 14. 417 Zu dieser Möglichkeit, siehe S. 103.

D. Abschluss und Wirksamkeit

111

Form getroffen wird, sind damit auch die formellen Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 EuErbVO erfüllt.418 Es ist zudem möglich, die Vereinbarung in getrennten Dokumenten zu treffen.419 Auch eine Teilwirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung für diejenigen von mehreren Beteiligten, die in ihren Erklärungen den Formerfordernissen entsprochen haben, ist möglich.420 Dies führt zur Anwendung von Art. 9 EuErbVO, so dass von Seiten der Beteiligten ohne formwirksame Erklärung eine rügelose Einlassung erfolgen muss, um eine wirksame Zuständigkeitsbegründung zu erzielen. Zusätzlich zur Schriftlichkeit muss die Vereinbarung unterzeichnet und datiert werden. Diese Anforderungen gehen über das nach der Brüssel Ia-VO Nötige hinaus und verschärfen so die Formerfordernisse in erbrechtlichen Verfahren. Problematisch ist das Verhältnis des Unterschriftserfordernisses zur elektronischen Form. Nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 S. 1 EuErbVO sind sowohl Schriftlichkeit als auch eine Unterzeichnung nötig. In S. 2 wird das Schriftformerfordernis einer elektronischen Übermittlung, die eine dauerhafte Aufzeichnung ermöglicht, gleichgestellt, so dass insbesondere Kommunikation per E-Mail ausreichend ist. Eine solche elektronische Form ersetzt also die Schriftform, die Notwendigkeit einer Unterzeichnung bleibt dadurch aber unbenommen421 und stellt hinsichtlich der Verwendung der elektronischen Form ein gewisses Hindernis dar: Eine Gerichtsstandsvereinbarung kann zwar unter Wahrung der Schriftform per E-Mail geschlossen werden, ohne dass eine Signatur422 nötig ist. Die Voraussetzung der Unterzeichnung ist damit aber nicht erfüllt, so dass letztlich – im Gegensatz zur Gerichtsstandsvereinbarung nach der Brüssel Ia-VO – doch wieder eine Signatur notwendig ist.423 418

Vgl. Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 5 EuErbVO Rn. 42. Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 21; Odersky, in: Bergquist et al., Art. 5 Rn. 14; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 5 EuErbVO Rn. 15. 420 Vgl. Bonomi, in: Bonomi/Wautelet, Art. 5 Rn. 14. Ebenso Lein, in: Dutta/Weber, Art. 5 Rn. 28, die aber gegen die Folge einer Anwendung von Art. 9 EuErbVO ist und stattdessen auf Art. 7 lit. c EuErbVO abstellen möchte. 421 Eichel, jurisPK BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 24; Odersky, in: Bergquist et al., Art. 5 Rn. 15. 422 Es geht dabei um eine digitale Signatur nach Art. 25 ff. der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 über elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 1999/93/EG. Die dafür notwendigen technischen Vorrichtungen sind bei Privatpersonen selten vorhanden, was sich in Deutschland aber aufgrund des neuen Personalausweises, der als Signaturkarte verwendbar ist, möglicherweise ändern könnte. 423 Bonomi, in: Bonomi/Wautelet, Art. 5 Rn. 13; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 5 Rn. 27; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 25; Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 5 EuErbVO Rn. 44. A.A. Burandt, in: Burandt/Rojahn, Art. 5 EuErbVO Rn. 2; Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 5 Rn. 20; Eichel, jurisPK BGB, 419

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

Man könnte insoweit erwägen, dass es sich um ein bloßes Redaktionsversehen handelt und der Verordnungsgeber davon ausging, dass die elektronische Form nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 EuErbVO die Form nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 EuErbVO insgesamt ersetzen sollte. Dafür spricht, dass Art. 5 Abs. 2 S. 2 wortwörtlich aus der Brüssel I- bzw. Brüssel Ia-VO übernommen wurde und dem dortigen Art. 23 Abs. 2 bzw. Art. 25 Abs. 2 entspricht, der die Schriftform insgesamt ersetzt, weil insofern keine Unterschrift erforderlich ist. Allerdings hat der Verordnungsgeber offensichtlich eigenständige Erwägungen zu den Formerfordernissen angestellt, die speziell im Rahmen der Erbrechtsverordnung gelten sollen, weil es sonst nicht zu den zusätzlichen Voraussetzungen der Unterschrift und der Datierung gekommen wäre. Aus den Gesetzgebungsmaterialien ergeben sich hinsichtlich der Intention des Verordnungsgebers keine weiteren Anhaltspunkte, weil Art. 5 EuErbVO erst nachträglich eingefügt wurde und daher kaum Informationen zu diesem in den Materialien enthalten sind. Daher ist anzunehmen, dass Art. 5 Abs. 2 S. 2 EuErbVO zumindest überdacht wurde, so dass nicht von einem Redaktionsversehen auszugehen ist. Die Notwendigkeit einer Signatur entspricht zudem auch dem Sinn und Zweck der Regelung. Zwar wird durch das Unterzeichnungserfordernis der Anwendungsbereich der elektronischen Form deutlich verengt, aber das ist die Folge der ausdrücklichen Anordnung, dass die Gerichtsstandsvereinbarung unterschrieben werden muss. Im Vergleich zur Formulierung in der Brüssel Ia-VO, die auch nach ihrer Reform in Art. 25 Abs. 1 lit. a nur die Schriftlichkeit, nicht aber eine Unterschrift erfordert, zeigt sich, dass die Unterschrift als zusätzliche Voraussetzung durch den Verordnungsgeber beabsichtigt ist. Formzweck einer Unterzeichnung im Gegensatz zur bloßen Schriftlichkeit ist vor allem die Gewährleistung der Echtheit sowie ein zusätzliches Bezeugen der Ernstlichkeit des Rechtsgeschäfts nach innen und außen. Dies gilt nicht nur im Rahmen von § 126 BGB,424 sondern hat auch auf europäischer Ebene Niederschlag im Gemeinsamen Referenzrahmen425

Art. 5 EuErbVO Rn. 21; Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 11; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 5 EuErbVO Rn. 16 mit Verweis auf die Regelung in der Brüssel I-VO. Odersky, in: Bergquist et al., Art. 5 Rn. 15 hält es dagegen für „wohl ausreichend“, dass das Schriftstück mit Unterschrift gescannt wird. 424 Vgl. Hertel, in: Staudinger, § 126 BGB Rn. 125 f.; Mansel, in: Jauernig, § 126 Rn. 2; Münch, in: MüKo BGB, § 126 Rn. 10. Die Auslegung der deutschen Vorschrift für die Schriftform ist dabei auf europäischer Ebene wegen der autonomen Auslegung der Verordnung nicht maßgeblich und wird hier nur vergleichend herangezogen. 425 Publiziert unter dem Titel “Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference (DCFR)”, abrufbar unter (zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017). Dieses umfangreiche Projekt hatte zum Ziel, durch akademische Aufar-

D. Abschluss und Wirksamkeit

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gefunden: Im Kommentar zur Vorschrift I.-1:107 mit dem Titel „‘signatureʼ and similar expressions“ werden als Zwecke der Unterschrift die Sicherstellung der Echtheit des Dokuments und die Feststellung der Identität des Ausstellers genannt.426 Hinzu kommt, dass eine Unterzeichnung gerade bei Verbrauchergeschäften dazu dienen kann, zu gewährleisten, dass von einer bestimmten Regelung in einem umfangreicheren Vertragswerk auch tatsächlich Kenntnis genommen wird.427 Darin sieht Eichel, der davon ausgeht, dass die elektronische Form nur die Schriftform ersetzt, gleichzeitig aber keine Signatur notwendig ist,428 auch in der Erbrechtsverordnung den hauptsächlichen Sinn der Unterschrift.429 Dagegen spricht allerdings, dass dieser Schutz bei einer erbrechtlichen Gerichtsstandsvereinbarung selten notwendig sein dürfte: Es ist nicht davon auszugehen, dass eine solche Vereinbarung in einem Klauselwerk von AGB-ähnlichem Umfang versteckt ist. Selbst wenn eine Gerichtsstandsvereinbarung als Teil eines Erbvertrags und damit eines umfangreicheren Textes abgeschlossen wird, ist in Deutschland aufgrund der notariellen Form für eine fachkundige Beratung gesorgt; in den anderen Mitgliedstaaten, die Erbverträge zulassen, gilt Ähnliches.430 Dies kann also jedenfalls nicht der alleinige Zweck des Unterzeichnungserfordernisses sein, so dass es zumindest auch – und wohl vorrangig – um die Gewährleistung der Echtheit des Dokuments geht. Die Authentizität kann in digitaler Form nur durch eine Signatur gewährleistet werden, nicht durch das bloße Setzen des Namens unter eine E-Mail. Zur Wahrung der Form genügt also die einfache elektronische Übermittlung nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 EuErbVO nicht. Hinsichtlich der Notwendigkeit, die Gerichtsstandsvereinbarung zu datieren, wird vertreten, dass dies als bloße Soll-Vorschrift behandelt werden und ein Fehlen nur dann zur Unwirksamkeit führen sollte, wenn aufgrund des fehlenden Datums unklar ist, welche von mehreren Gerichtsstandsvereinbarungen gelten soll.431 Diese Auslegung erinnert sehr an die Regelung des beitung und Vergleich der Regelungen in den Mitgliedstaaten einen Entwurf für eine Art europäisches Modellgesetz für das Zivilrecht zu erstellen. 426 DCFR, S. 109. 427 DCFR, S. 109. 428 Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 21. 429 Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 24. 430 So etwa in Österreich (Haunschmidt, in: Süß, Erbrecht in Europa, Österreich Rn. 71) oder Lettland (Gebhardt/Klauberg, in: Süß, Erbrecht in Europa, Lettland Rn. 43 f.). Insbesondere in Frankreich (Döbereiner, in: Süß, Erbrecht in Europa, Frankreich Rn. 118 ff.) und in den romanischen Rechtsordnungen sind Erbverträge meist nicht zulässig, so z.B. in Belgien (Hustedt, in: Süß, Erbrecht in Europa, Belgien Rn. 50), Italien (Cubeddu Wiedemann/Wiedemann, in: Süß, Erbrecht in Europa, Italien Rn. 159 ff.), Luxemburg (Frank, in: Süß, Erbrecht in Europa, Luxemburg Rn. 118) oder Portugal (Huzel/Löber/Wollmann, in: Süß, Erbrecht in Europa, Portugal Rn. 69 ff.). 431 Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 23. Für die Datierung als Wirksamkeitsvoraussetzung dagegen Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 11.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

§ 2247 Abs. 2, 5 BGB zur Datierung eines eigenhändigen Testaments: Dort ist die Datierung ausdrücklich als Soll-Vorschrift ausgestaltet und das Fehlen hat nur die Unwirksamkeit des Testaments zur Folge, wenn sich dadurch Zweifel an der Wirksamkeit ergeben.432 Zwar fehlt für eine solche Auslegung ein Anhaltspunkt im Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 EuErbVO, so dass dadurch eine europaweit einheitliche Auslegung gefährdet werden könnte. Allerdings ist der eigenständige Sinn und Zweck der Datierung einer Gerichtsstandsvereinbarung als zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung nicht erkennbar, wenn es nicht um die zeitliche Einordnung verschiedener Gerichtsstandsvereinbarungen geht. Nicht relevant ist dagegen die zeitliche Reihenfolge von Gerichtsstandsvereinbarung und Rechtswahl,433 solange eine wirksame Rechtswahl bei Eintritt des Erbfalls vorliegt, denn nur darauf kommt es an.434 Schon durch die Notwendigkeit der Schriftform und der Unterzeichnung erfolgt ein Schutz vor Übereilung sowie die Gewährleistung der Nachweisbarkeit und Echtheit. Eine zusätzliche Legitimationswirkung kann die Datumsangabe demgegenüber nicht erzielen. Während es bei Testamenten hilfreich ist, wenn eine Datumsangabe vorliegt, weil keine Gelegenheit besteht, den verstorbenen Erblasser zu befragen, um etwa festzustellen, ob der Erblasser zum Errichtungszeitpunkt testierfähig war oder noch ein späteres Testament besteht,435 ist dies bei zweiseitigen Vereinbarungen der Hinterbliebenen kein Problem. Daher sollte die fehlende Datumsangabe erst Recht nur in Zweifelsfällen zur Unwirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung führen. Dies könnte etwa dann der Fall sein, wenn unklar ist, welche von mehreren Gerichtsstandsvereinbarungen die aktuellste und geltende Fassung ist und hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit Unterschiede bestehen. Es ist aber nicht erkennbar, warum in eindeutigen Fällen allein das fehlende Datum die Unwirksamkeit der gesamten Vereinbarung zur Folge haben sollte, da die Datierung – anders als etwa die Unterschrift – nur in Einzelfällen ihren Zweck entfaltet. Wall sieht den Zweck der Datumsangabe darin, festzustellen, ob eine Vereinbarung bereits bei Anrufung des Gerichts gemäß Art. 14 EuErbVO vorgelegen hat.436 Es ist zwar richtig, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung nur vor Anrufung des Gerichts möglich ist, weil danach die Zuständigkeitsanerken432

Hagena, in: MüKo BGB, § 2247 Rn. 39; Weidlich, in: Palandt, § 2247 Rn. 13. So aber Simotta, in: FS Gottwald, 597, 598. 434 Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 15 hält eine vorsorgliche Gerichtsstandsvereinbarung in Erwartung einer Rechtswahl des Erblassers ausdrücklich für zulässig. Ausdrücklich auf eine „im Todeszeitpunkt wirksame Rechtswahl“ stellt auch Lübcke, GPR 2015, 111, 111, ab. Gegen eine zeitliche Einschränkung des Abschlusses einer Gerichtsstandsvereinbarung auch Dutta, in: MüKo BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 19; Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 5 EuErbVO Rn. 31. 435 Vgl. zu diesen Zwecken der Datumsangabe bei Testamenten, Hagena, in: MüKo BGB, § 2247 Rn. 39; Litzenburger, in: BeckOK BGB, § 2247 Rn. 29. 436 Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 5 EuErbVO Rn. 42. 433

D. Abschluss und Wirksamkeit

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nung des Art. 7 lit. c EuErbVO greift. Dennoch sollte allein diese, durch die Regelungstechnik der Vorordnung bedingte Abgrenzung, die an der inhaltlich notwendigen Willensübereinstimmung für die Abweichung von der gesetzlichen Regelzuständigkeit nichts ändert, nicht dazu führen, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung automatisch unwirksam wird, wenn kein Zweifel besteht, dass der Abschluss vor Anrufung des Gerichts erfolgt ist. Sofern die Einigung erst nach Anrufung des Gerichts erfolgt ist, erfordert Art. 7 lit. c EuErbVO keine spezifische Form,437 so dass eine Datierung ohnehin nicht nötig ist. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Vereinbarung ist daher nur anzunehmen, falls die fehlende Datumsangabe Zweifel hinsichtlich der Wirksamkeit weckt. De lege ferenda sollte der Verordnungstext an diese Auslegung angepasst werden, damit eine einheitliche Handhabung im gesamten Geltungsbereich gewährleistet ist. IV. Materielle Wirksamkeit Neben der Einhaltung der Form des Art. 5 Abs. 2 EuErbVO muss die Gerichtsstandsvereinbarung auch in materieller Hinsicht wirksam abgeschlossen worden sein. Dafür stellt die Erbrechtsverordnung keinen differenzierten Maßstab bereit, sondern verlangt nur eine „Vereinbarung“ durch die Beteiligten. Im Rahmen seiner Entscheidungen zu Gerichtsstandsvereinbarungen nach der Brüssel Ia-VO bzw. den Vorgängernormen der Brüssel I-VO und des EuGVÜ438 hat der EuGH aus dem Erfordernis der „Vereinbarung“ materielle, auf europäischer Ebene vereinheitlichte Anforderungen herausgearbeitet. Diese Konzeption des EuGH könnte auch auf die Erbrechtsverordnung zu übertragen sein. Hinzu kommt, dass für Fragen der materiellen Wirksamkeit, die eine differenzierte Regelung erfordern – beispielsweise an die Widerruflichkeit und den Zugang von Willenserklärungen ist hier zu denken –, jedenfalls nicht auf vereinheitlichte europäische Kriterien zurückgegriffen werden kann, weil insofern der Verordnung keinerlei Maßstäbe zu entnehmen sind. Deswegen ist es notwendig, auf nationales Recht zurückzugreifen und das Gerichtsstandsvereinbarungsstatut zu bestimmen. Dies führt dann wiederum zur Frage der Abgrenzung zwischen den autonomen europäischen Kriterien und der

437

Vgl. Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 7 Rn. 10; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 7 EuErbVO Rn. 12; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 7 Rn. 15 f. 438 Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968. Dieser Vorgänger der Brüssel I- und Brüssel Ia-VO wurde mangels anderweitiger Kompetenzgrundlage noch als völkerrechtlicher Vertrag zwischen den Mitgliedstaaten abgeschlossen und war inhaltlich Vorbild der Verordnungen. Eine Übersicht über die Änderungen von EuGVÜ zu Brüssel I-VO sowie Brüssel Ia-VO findet sich bei Schack, IZVR, Rn. 115.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

Anwendung nationalen Rechts, was bereits bei der Überlegung, ob der vereinheitlichte Maßstab übernommen werden sollte, mit bedacht werden muss. 1. Vereinheitlichte materielle Kriterien? a) Darstellung der Regelungen der Brüssel Ia-VO und ihrer Vorgänger Die erste europäische Regelung zu Gerichtsstandsvereinbarungen fand sich in Art. 17 EuGVÜ und sah vor, dass, sofern eine der Parteien ihren Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat, eine schriftliche oder mündliche Vereinbarung mit schriftlicher Bestätigung zugunsten eines Gerichts getroffen werden konnte. Ausnahmen bestanden für ausschließliche Zuständigkeiten, Versicherungsund Verbrauchersachen, wo eine abweichende Vereinbarung ausgeschlossen war. Die Formvorschriften dieser ursprünglichen Fassung wurden jedoch bald als für den internationalen Handel zu streng empfunden, so dass es zu einer Änderung kam, die nun zusätzlich den Abschluss nach Gepflogenheiten zwischen den Parteien oder Handelsbräuchen zuließ.439 Diese geänderte Fassung fand als Art. 23 Eingang in die Nachfolgeregelung des EuGVÜ, die Brüssel IVO, als diese 2002 in Kraft trat. Seit dem 10. Januar 2015 gilt nunmehr mit der Brüssel Ia-VO die reformierte Fassung der Brüssel I-VO und die Regelung zu Gerichtsstandsvereinbarungen findet sich dort in Art. 25. Die Vorschriften zu Gerichtsstandsvereinbarungen standen im Vordergrund des Reformvorhabens,440 so dass sich insoweit einige Änderungen ergeben haben.441 Der Anwendungsbereich von Art. 25 Brüssel Ia-VO ist nicht mehr auf Gerichtsstandsvereinbarungen beschränkt, die zwischen Parteien abgeschlossen wurden, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat, sondern gilt nun generell, sofern eine Vereinbarung zugunsten der Gerichte eines Mitgliedstaats vorliegt. Neu ist auch die Bestimmung des auf die Gerichtsstandsvereinbarung anwendbaren Rechts sowie die ausdrückliche Anordnung in Abs. 5, dass die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung unabhängig vom Hauptvertrag ist.442 Hinzu kommt die Neuregelung zu Kompetenzkonflikten in Art. 31 Abs. 2, 3 Brüssel Ia-VO, die dem prorogierten Gericht unabhängig von der Reihenfolge der Anrufung Vorrang bei der Beurteilung der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung einräumt.

439

Vgl. Schlosser-Bericht, Rn. 179; Staehelin, Gerichtsstandsvereinbarungen, S. 8 f. Vgl. v. Hein, RIW 2013, 97, 104. 441 Für einen Überblick vgl. Magnus, in: FS Martiny, 785, 786 ff. 442 Die Unabhängigkeit der Beurteilung der Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarung und Hauptvertrag ist nur kodifiziert worden, bestand aber nach der Rechtsprechung des EuGH schon vorher, vgl. EuGH (03.07.1997), Rs. C-269/95 (Benincasa), Rn. 22 ff. 440

D. Abschluss und Wirksamkeit

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b) Rechtsprechung des EuGH zu Art. 17 EuGVÜ und Art. 23 Brüssel I-VO Im Rahmen von Vorabentscheidungsverfahren musste sich der EuGH häufiger mit Gerichtsstandsvereinbarungen auseinandersetzen, zumeist im Kontext von internationalen Handelsgeschäften. Bei der Prüfung der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung stellen sich dabei immer formelle und materielle Fragen, die im Grundsatz voneinander getrennt zu behandeln sind.443 Während die Form abschließend auf europäischer Ebene geregelt ist,444 stellt sich die Lage hinsichtlich der materiellen Kriterien nicht ebenso eindeutig dar. Der EuGH vermischt in seinen Entscheidungen vielfach die Fragen von materieller Wirksamkeit, insbesondere des Bestehens eines Konsenses, und formeller Wirksamkeit. Dies liegt wohl auch daran, dass der EuGH hauptsächlich Fälle zu entscheiden hatte, wo es um AGB445 oder ähnliche Konstellationen wie Konnossemente446 oder kaufmännische Bestätigungsschreiben447 ging, so dass sowohl formelle als auch materielle Fragen relevant wurden. In der Praxis der gerichtlichen Entscheidung geht es letztlich immer um die Beweisbarkeit einer Tatsache – hier des materiellen Konsenses – und daher sind im Zweifelsfall Formfragen oft ausschlaggebend.448 Dies ändert aber nichts an der Notwendigkeit einer klaren Konzeption der Voraussetzungen auf materieller Ebene. Die Rechtsprechung des EuGH basiert hinsichtlich der materiellen Kriterien auf einer Auslegung des Wortes „Vereinbarung“ bzw. „vereinbart“. Dieser Begriff ist laut EuGH autonom auszulegen449 und erfordert, dass die Gerichtsstandsvereinbarung „tatsächlich Gegenstand einer Willenseinigung zwischen den Parteien“ geworden ist.450 Immer wieder betont der EuGH fast formelhaft in seinen Urteilen, dass eine „Willenseinigung der Parteien tat-

443

Kohler, IPRax 1983, 265, 268; Lindacher, in: FS Schlosser, 491, 493; Staehelin, Gerichtsstandsvereinbarungen, S. 27 f. 444 EuGH (24.06.1981), Rs. C-150/80 (Elefanten Schuh), Rn. 26; EuGH (16.03.1999), Rs. C-159/97 (Castelletti), Rn. 37; Geimer/Schütze, EuZVR, Art. 23 EuGVVO Rn. 97; Kropholler/v. Hein, Art. 23 EuGVO Rn. 30; Magnus, in: FS v. Hoffman, 664, 666; Mankowski, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 25 Brüssel Ia-VO Rn. 87; Spellenberg, IPRax 2010, 464, 465. 445 Z.B. in EuGH (14.12.1976), Rs. C-24/76 (Estasis Salotti), insbesondere Rn. 3. 446 Z.B. in EuGH (16.03.1999), Rs. C-159/97 (Castelletti), insbesondere Rn. 6 ff. 447 Z.B. in EuGH (20.02.1997), Rs. C-106/95 (MSG), insbesondere Rn. 6. 448 In diesem Sinne auch Geimer/Schütze, EuZVR, Art. 23 EuGVVO Rn. 76; Mankowski, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 25 Brüssel Ia-VO Rn. 134; Staehelin, Gerichtsstandsvereinbarungen, S. 14. 449 EuGH (10.03.1992), Rs. C-214/89 (Powell Duffryn), Rn. 13 f. 450 EuGH (14.12.1976), Rs. C-24/76 (Estasis Salotti), Rn. 7; EuGH (14.12.1976), Rs. C25/76 (Galeries Segoura), Rn. 6. Hervorhebung durch die Verfasserin.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

sächlich vorlieg[en]“ muss.451 Dabei soll sichergestellt werden, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung nicht von der schwächeren Partei unbemerkt Teil des Vertrags werden kann, wozu auch die Formerfordernisse dienen.452 Die Äußerungen des EuGH lassen darauf schließen, dass die Willenseinigung dem Vorliegen eines Vertrags entspricht,453 allerdings aufgrund der autonomen Begriffsbestimmung unabhängig von nationalen Vertragskonzepten, so dass etwa keine consideration erforderlich ist.454 Durch die wiederholte Verwendung des Wortes tatsächlich scheint der EuGH auf einen realen Konsens abstellen zu wollen, bei dem der wirkliche innere Wille entscheidend ist.455 Als Teil der autonomen europäischen Voraussetzungen für das Vorliegen einer Vereinbarung kann der EuGH dies als ausschlaggebend bezeichnen, wobei die Ermittlung des inneren Willens häufig Schwierigkeiten bereiten wird – vielleicht ein weiterer Grund dafür, warum der EuGH für seine Entscheidungen letztlich häufig die Formvorschriften heranzieht. Allerdings wird die Relevanz des inneren Willens beim Vertragsschluss innerhalb der verschiedenen Rechtsordnungen Europas durchaus unterschiedlich bewertet. Daher entfernt sich der EuGH insofern nicht so weit von den nationalen Rechtsordnungen, wie dies aus der deutschen Sicht, die für empfangsbedürftige Willenserklärungen gemäß §§ 133, 157 BGB auf den objektiven Empfängerhorizont abstellt,456 erscheinen mag.457 In Frankreich beispielweise spielt der innere Wille eine deutlich größere Rolle.458 Allerdings sind die Äußerungen des EuGH in seinen Urteilen nicht frei von Widersprüchen. So bezeichnet er die „Vereinbarung“ als autonomen Begriff, verlangt aber dann – im gleichen Urteil – auch wieder eine „in Übereinstimmung mit dem anwendbaren nationalen Recht […] zustandegekommene Gerichtsstandsklausel“.459 Weiterhin verlangt der EuGH zwar eine tatsächliche Willensübereinstimmung, stellt aber dann die Vermutung auf, dass diese vorliegt,

451 EuGH (20.02.1997), Rs. C-106/95 (MSG), Rn. 17; EuGH (16.03.1999), Rs. C-159/97 (Castelletti), Rn. 19; EuGH (09.12.2003), Rs. C-116/02 (Gasser), Rn. 50. Hervorhebung durch die Verfasserin. 452 EuGH (20.02.1997), Rs. C-106/95 (MSG), Rn. 17; EuGH (16.03.1999), Rs. C-159/97 (Castelletti), Rn. 19. 453 EuGH (10.03.1992), Rs. C-214/89 (Powell Duffryn), Rn. 15 f., wo der EuGH auch einen Vergleich zum Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Brüssel I-VO (nunmehr Art. 7 Nr. 1 Brüssel Ia-VO) anstellt. 454 Magnus, IPRax 2016, 521, 524; Magnus, in: FS v. Hoffmann, 664, 667. 455 Lindacher, in: FS Schlosser, 491, 494 f.; Spellenberg, IPRax 2010, 464, 468 f. 456 Vgl. nur Singer, in: Staudinger, § 133 BGB Rn. 3 ff., 18 ff.; Busche, in: MüKo BGB, § 133 Rn. 12 ff. 457 Vgl. Spellenberg, IPRax 2010, 464, 469. 458 Spellenberg, IPRax 2010, 464, 469. 459 EuGH (10.03.1992), Rs. C-214/89 (Powell Duffryn), Rn. 14 und 21.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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wenn die Formerfordernisse eingehalten wurden.460 Für die strenge Formalternative „schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung“ mag eine solche Vermutung noch hinreichend begründet sein.461 Bei den beiden Formerleichterungen des Abschlusses nach Gepflogenheiten zwischen den Parteien oder internationalen Handelsbräuchen dagegen fällt es schwer, von der Form notwendigerweise auf einen wirklich bestehenden Willen zu schließen. Diese Formalternativen dienen gerade dazu, die Einbeziehung im internationalen Handelsverkehr zu erleichtern462 und stellen relativ geringe Anforderungen. Gemäß Art. 23 Abs. 1 lit. c Brüssel I-VO ist im internationalen Handel nur eine Vereinbarung nötig, die einem Handelsbrauch entspricht, wobei ausreicht, dass die Parteien diesen Handelsbrauch kennen mussten. Unter diese Alternative fallen eindeutig auch Konstellationen, in denen keine tatsächliche Willensübereinstimmung bestand, nämlich wenn eine Partei einen Handelsbrauch eben nicht kannte, obwohl sie ihn hätte kennen müssen. Hinzu kommt, dass der EuGH zwar auf einer autonomen Begriffsbestimmung besteht und daher die materielle Wirksamkeit nach autonomen Maßstäben geprüft sehen will, aber dafür bisher keine ausdifferenzierten Kriterien entwickelt hat. Solche Kriterien müsste der EuGH aus Art. 17 EuGVÜ bzw. Art. 23 Brüssel I-VO ableiten, die dafür allerdings – jenseits der Formerfordernisse – keinen normativen Anknüpfungspunkt bieten. Dadurch wird dies zu einem schwierigen bis unmöglichen Unterfangen,463 das in jedem Fall zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führt. Da – jedenfalls bisher – kein 460

EuGH (16.03.1999), Rs. C-159/97 (Castelletti), Rn. 20. Ausdrücklich stellt der EuGH diese Vermutung dort nur bei Formwirksamkeit durch Vereinbarung nach Handelsbrauch (Art. 23 Abs. 1 lit. c Brüssel I-VO) auf, weil dies die in der Entscheidung zu prüfende relevante Alternative war. Die Vermutung muss dann aber sinnvoller Weise für alle Formalternativen gelten, was in EuGH (09.12.2003), Rs. C-116/02 (Gasser), Rn. 51, auch zum Ausdruck kommt. 461 In diesem Sinne auch Staehelin, Gerichtsstandsvereinbarungen, S. 27. Dass selbst in dieser Alternative die Einhaltung der Form nicht notwendigerweise auf eine tatsächliche Willensübereinstimmung schließen lässt, zeigt eine Entscheidung des OLG Hamm (10.10.1988), IPRax 1991, 324, die der BGH ohne Vorlage an den EuGH bestätigt hat (BGH (31.10.1989), IPRax 1991, 326): Nach mündlichen Vertragsverhandlungen zwischen einer englischen und einer deutschen Partei schickte die deutsche Partei ein auf Englisch verfasstes Bestätigungsschreiben über den Vertragsabschluss, in dem sie (auf Englisch) auf die auf der Rückseite abgedruckten AGB hinwies, die allerdings in deutscher Sprache verfasst waren. Die englische Partei akzeptierte das Bestätigungsschreiben ausdrücklich durch Unterschrift. Das OLG Hamm entschied, dass die Gerichtsstandsvereinbarung wirksam war, unabhängig davon, ob die englische Partei die deutschen AGB tatsächlich verstanden hatte. Kritisch zu dieser Entscheidung Kohler, IPRax 1991, 299, 299 ff. 462 Vgl. Kropholler/v. Hein, Art. 23 EuGVO Rn. 50 f.; Mankowski, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 25 Brüssel Ia-VO Rn. 113. 463 Kritisch etwa Spellenberg, IPRax 2010, 464, 467, sowie am Beispiel der Inhaltskontrolle von Gerichtsstandsvereinbarungen Rauscher, ZZP 104 (1991), 279, 300 ff.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

einheitliches europäisches Vertragsrecht besteht, kann auch auf dieses nicht zurückgegriffen werden.464 Verstärkt wird diese Rechtsunsicherheit dadurch, dass der EuGH immer im Einzelfall entscheidet und deswegen durch seine Urteile ein offenes Konzept entsteht, das sich zwar weiterentwickelt, dafür aber auf geeignete Vorlagefragen der nationalen Gerichte angewiesen ist. Auch wenn sich aus der Rechtsprechung des EuGH nur schwer eindeutige Kriterien für die materielle Wirksamkeit herleiten lassen, herrscht weitgehend Einigkeit darüber, dass Fragen des Konsenses autonom auf europäischer Ebene beurteilt werden müssen, während für alle weiteren Fragen auf nationales Recht zurückzugreifen ist.465 Auch der EuGH scheint nicht davon auszugehen, dass alle Fragen autonom zu lösen sind, und hat in einzelnen Fällen das nationale Recht für anwendbar erklärt, so zum Beispiel für die Beurteilung der Rechtsnachfolge in eine Zuständigkeitsvereinbarung.466 Dies führt dazu, dass das auf die materielle Wirksamkeit anwendbare Recht bestimmt werden muss, eine umstrittene Frage, die im Folgenden noch näher zu behandeln sein wird.467 Außerdem muss eine Abgrenzung zwischen den Voraussetzungen, die europäischem Recht unterliegen, und solchen, die nach nationalem Recht zu beurteilen sind, erfolgen. Auch insofern ist mangels eindeutiger Vorgaben jenseits von einzelnen Entscheidungen468 des EuGH vieles offen.469 Die Vorschrift des Art. 25 Brüssel Ia-VO normiert jenseits dessen, dass eine Vereinbarung nötig ist, weder Maßstäbe für den konkreten Vorgang der materiellen Einigung noch gibt sie detaillierte Rechtsfolgen für den Fall vor, dass eine solche nicht besteht. Aus den Formvorschriften lassen sich gewisse Mindesterfordernisse an den Konsens herausarbeiten,470 aber diese sind nicht vergleichbar mit der Ausdifferenzierung, die nationale Regelungen zu Willensmängeln oder zum Wirksamwerden von Willenserklärungen be464

In Zukunft könnte dies anders sein, wenn die sachrechtliche Vereinheitlichung des Vertragsrechts, etwa auf Basis des Gemeinsamen Referenzrahmens, voranschreitet. Vgl. dazu Gebauer, in: FS v. Hoffmann, 577, 587; Hess/Pfeiffer/Schlosser, Heidelberg Report, Rn. 327. 465 Garcimartin, in: Dickinson/Lein, Rn. 9.56; Geimer/Schütze, EuZVR, Art. 23 EuGVVO Rn. 75, 81; Gottwald, in: MüKo ZPO, Art. 23 EuGVO Rn. 21 ff.; Hartley, Choice-of-Court Agreements, Rn. 7.04; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.43; Hausmann, in: Simons/Hausmann, Art. 23 Rn. 52; Hess, EuZPR, § 6 Rn. 137; Kim, Gerichtsstandsvereinbarungen, S. 76 f.; Kropholler/v. Hein, Art. 23 EuGVO Rn. 28; Linke/Hau, IZVR, Rn. 6.13 f.; Magnus, in: Magnus/Mankowski, ECPIL, Art. 25 Brussels Ibis Regulation Rn. 77 ff.; Mankowski, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 25 Brüssel Ia-VO Rn. 123 ff., 146 ff. 466 EuGH (19.06.1984), Rs. C-71/83 (Russ), Rn. 24; EuGH (19.11.2000), Rs. C-387/98 (Coreck), Rn. 23. Für weitere Beispiele vgl. Geimer/Schütze, EuZVR, Art. 23 EuGVVO Rn. 82. 467 Siehe unten ab S. 126. 468 Geimer/Schütze, EuZVR, Art. 23 EuGVVO Rn. 82. 469 So auch Geimer/Schütze, EuZVR, Art. 23 EuGVVO Rn. 81; Spellenberg, IPRax 2010, 464, 467. 470 Vgl. Hausmann, in: Simons/Hausmann, Art. 23 Rn. 52.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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reithalten. Fragen, die beispielsweise die unterschiedliche Behandlung verschiedener Willensmängel wie Irrtum oder Drohung betreffen, genauso wie etwa die Beachtlichkeit von Motivirrtümern, die Notwendigkeit einer Anfechtung oder die Festlegung der Perspektive, die bei der Auslegung von Willenserklärungen anzulegen ist, können der europäischen Regelung nicht entnommen werden. Würde man auch für diese Fragen allein auf das europäische Recht zurückgreifen, wäre eine einheitliche Handhabung durch die Gerichte aller Mitgliedstaaten nicht gewährleistet. Aufgrund der Vielzahl an möglichen Konstellationen und Problemstellungen kann auch die Pflicht zur Vorlage an den EuGH nicht in absehbarer Zeit für eine ausreichende Konkretisierung sorgen. Daher sollten insbesondere Fragen der Geschäftsfähigkeit, der Stellvertretung, der Widerruflichkeit und des Zugangs einer Willenserklärung oder die Behandlung von Willensmängeln nach nationalem Recht zu lösen sein.471 c) Folgen der Änderungen durch die Brüssel Ia-VO Durch die Reform der Brüssel I-VO haben sich einige Änderungen hinsichtlich Gerichtsstandsvereinbarungen ergeben, jedoch ist es beim Wortlaut „vereinbart“ geblieben, auf den sich der EuGH bei der Aufstellung materieller Kriterien auf europäischer Ebene stützt, und auch die Formvorschriften wurden unverändert übernommen. Die Fortgeltung der Rechtsprechung des EuGH zur Prüfung der materiellen Wirksamkeit einerseits nach autonomen Maßstäben für das Bestehen eines Konsenses und andererseits nach nationalem Recht für die weiteren rechtsgeschäftlichen Fragen scheint also möglich. Allerdings wurde in Art. 25 Brüssel Ia-VO der Halbsatz „[…], es sei denn, die Vereinbarung ist nach dem Recht dieses Mitgliedstaats materiell nichtig.“ eingefügt. Damit enthält die Verordnung nunmehr eine Vorschrift zur Bestimmung des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts. Daraus könnte zu schließen sein, dass nach der reformierten Verordnung die gesamte materielle Wirksamkeit nach nationalem Recht zu beurteilen sein soll. Auf diese Weise würde die Abgrenzung zwischen den Bereichen, für die nationales Recht gilt, und denen, die vereinheitlichten europäischen Maßstäben unterliegen, entfallen. Im Wortlaut von Art. 25 Brüssel Ia-VO ist diese Trennung nicht angelegt, was tendenziell eher dafür spricht, einen einheitlichen Beurteilungsmaßstab anzulegen, weil es insgesamt um die Frage der materiellen Wirksamkeit geht. Magnus spricht insofern von einer offenen Formulierung im Kommissionsvorschlag und regte eine Klarstellung an, die aber nicht erfolgte.472 Hinzu kommt, dass in den nationalen Rechtsordnungen umfassende Regelungen bestehen, die sowohl Fragen des Vertragsabschlus471

Aufzählungen z.B. bei Mankowski, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 25 Brüssel IaVO Rn. 147 f.; Spellenberg, IPRax 2010, 464, 467. 472 Vgl. Magnus, in: FS v. Hoffmann, 664, 675.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

ses als auch alle weiteren Bereiche, wie etwa Willensmängel, abdecken und so ein abgestimmtes System zur Verfügung stellen. Die vereinheitlichten Kriterien entspringen dagegen einzelnen Entscheidungen des EuGH und unterliegen der weiteren Entwicklung anhand von Einzelfällen. Die umfassende Anwendung von nationalem Recht würde die Rechtssicherheit erhöhen, ein Anliegen, das dem Abschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen zugrunde liegt und auch im Rahmen der Reform ein wichtiges Ziel war.473 Es spricht aber viel dafür, trotz der Vorschrift zur Bestimmung des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts bei der bisherigen Konzeption des EuGH zu bleiben.474 Eine Vereinbarung ist auch nach dem Wortlaut des Art. 25 Brüssel Ia-VO nötig, so dass die dafür vom EuGH aufgestellten Maßstäbe bestehen bleiben sollten. Durch seine Rechtsprechung, die eine tatsächliche Willenseinigung voraussetzt, hat der EuGH ein gewisses Schutzniveau aufgestellt und dieses sollte nicht für möglicherweise im Einzelfall niedrigere nationale Schwellen aufgegeben werden. Zudem käme es bei einer umfassenden Beurteilung nach nationalem Recht zu einem Rückschritt hinsichtlich der Vereinheitlichung.475 Die notwendige Abgrenzung zwischen Konsensfragen und sonstigen Fragen der materiellen Wirksamkeit bereitet in der Regel keine größeren Probleme, weil eine Trennung in Fragen der Willensübereinstimmung und die weiteren materiellen Voraussetzungen gut möglich ist.476 Da der EuGH als oberste Auslegungsinstanz dafür sorgen kann, dass im Geltungsbereich der Verordnung einheitliche Regeln gelten, ist eine autonome Konzeption der Willensübereinstimmung – im Vergleich zu völkerrechtlichen Verträgen, bei denen eine solche Instanz fehlt – möglich.477 Auch unter der Geltung der Brüssel Ia-VO sollte die bisherige EuGH-Rechtsprechung daher fortgelten.

473

Vgl. dazu die Begründung der Kommission zum Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung), KOM(2010) 748 endgültig, S. 4. 474 Für die Beibehaltung der Konzeption des EuGH sprechen sich aus Domej, RabelsZ 78 (2014), 508, 527; Dörner, in: Saenger, ZPO, Art. 25 EuGVVO Rn. 10; Garcimartin, in: Dickinson/Lein, Rn. 9.69; Gebauer, in: FS v. Hoffmann, 577, 587; Linke/Hau, IZVR, Rn. 6.13 f.; Magnus, IPRax 2016, 521, 524; Magnus, in: FS v. Hoffmann, 664, 673 f.; Magnus, in: FS Martiny, 785, 792; Mankowski, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 25 Brüssel IaVO Rn. 134. 475 So ausdrücklich Magnus, in: FS Martiny, 785, 792. 476 Magnus, in: FS Martiny, 785, 792. 477 Vgl. Gebauer, in: FS v. Hoffmann, 577, 587.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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d) Übertragung der Konzeption des EuGH zur Brüssel Ia-VO auf die EuErbVO Für die Ausgangsfrage, ob auch für Gerichtsstandsvereinbarungen nach der Erbrechtsverordnung vereinheitlichte materielle Kriterien gelten, ist nunmehr zu klären, ob die Konzeption des EuGH für die Brüssel I-VO, die auch für die Brüssel Ia-VO fortgelten sollte, auf die Erbrechtsverordnung übertragen werden kann und soll.478 Alternativ könnte im Rahmen der Erbrechtsverordnung für alle materiellen Fragen auf das Gerichtsstandsvereinbarungsstatut, also nationales Recht, zurückzugreifen sein.479 Da die Erbrechtsverordnung erst zum 17. August 2015 anwendbar wurde, gibt es insofern noch keine Rechtsprechung des EuGH. Die Konzeption des EuGH zur Brüssel I-VO geht vom Wortlaut „vereinbart“ aus und macht daran fest, dass eine solche Vereinbarung als autonomer Begriff vereinheitlichten Kriterien unterliegt. Auch Art. 5 EuErbVO spricht davon, dass die betroffenen Parteien „vereinbaren“, dass ein gewisses Gericht bzw. die Gerichte eines gewissen Mitgliedstaats zuständig sind. Insofern liegt nahe, diese beiden Begriffe des gleichen Verordnungsgebers über die Grenze der Rechtsakte hinweg übereinstimmend auszulegen und die gleichen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Konsenses zu fordern. Durch die verschiedenen Rechtsakte auf europäischer Ebene im Bereich des Internationalen Zivilverfahrensrechts ist inzwischen ein zusammenhängendes System entstanden, das möglichst widerspruchsfrei aufeinander abgestimmt sein und Begriffen eine einheitliche Bedeutung zuweisen sollte.480 Die Entstehung eines Gesamtsystems auf europäischer Ebene wurde bisher soweit ersichtlich 478 Für eine solche Übertragung Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 19 f.; Heinig, RNotZ 2014, 197, 227; Lübcke, GPR 2015, 111, 112; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 26; Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 5 EuErbVO Rn. 18. Generell für eine einheitliche Regelung für alle in Betracht kommenden Gerichtsstandsvereinbarungen plädiert Magnus, IPRax 2016, 521, 523. 479 Dutta, in: MüKo BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 18; Dutta, in: FamRZ 2013, 4, 6; Hess, in: Dutta/Herrler, 131 Rn. 21 mit Fn. 39 und wohl auch Kunz, GPR 2012, 208, 210. Etwas missverständlich Bonomi, in: Wautelet/Bonomi, Art. 5 Rn. 8, der einerseits auf die Brüssel Ia-VO verweist, andererseits aber vom „consentement valable“ spricht, das nach dem Gerichtsstandsvereinbarungsstatut zu bestimmen sein soll. Nicht differenzierend zwischen Zustandekommen und weiteren Wirksamkeitsfragen Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 5 EuErbVO Rn. 18; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 5 Rn. 33; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 5 EuErbVO Rn. 17. 480 Dies hebt etwa der Europäische Rat in seinem Stockholmer Programm (Das Stockholmer Programm – Ein offenes Europa im Dienste und zum Schutz der Bürger, ABl. C 115/1 vom 4. Mai 2010) hervor, der gleichzeitig die Wichtigkeit einer weiteren Konsolidierung und Verbesserung der Kohärenz betont, S. 13. Vgl. auch Riesenhuber, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 10 Rn. 24; Mankowski, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 1 Brüssel Ia-VO Rn. 3. Schulte-Euler/Swane sehen die systematische Auslegung aufgrund des „fragmentarische[n] Charakter[s]“ des Unionsrechts kritisch.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

vor allem im Bereich des IPR angesprochen.481 Aber auch auf verfahrensrechtlicher Ebene und übergreifend zwischen IPR und IZVR ist erkennbar, dass ein kohärentes System angestrebt wird und insbesondere Begriffe so ausgelegt werden sollen, dass sie die gleiche Bedeutung haben.482 So finden sich in den Erwägungsgründen Verweise auf andere Verordnungen, z.B. Erwägungsgrund 10 der Brüssel Ia-VO zur Abgrenzung zwischen Brüssel Iaund EuUnthVO oder Erwägungsgrund 7 der Rom I-VO, der auf die Brüssel Iund die Rom II-VO483 verweist. Auch der EuGH berücksichtigt bei seiner Auslegung den gesamten Kontext des europäischen Sekundärrechts und sorgt rechtsaktsübergreifend für eine einheitliche Bedeutung von Begriffen. Beispielsweise verweist er bei der Auslegung des Begriffs „Pauschalreise“ im Rahmen von Art. 15 Abs. 3 Brüssel I-VO (identisch nunmehr Art. 17 Abs. 3 Brüssel Ia-VO) auf Art. 6 Abs. 4 lit. d Rom I-VO und Art. 2 PauschalreiseRL484 und stellt fest, dass ein einheitliches Verständnis angezeigt ist.485 Diese Bestrebung, ein kohärentes Gesamtsystem zu erschaffen, ist in der Erbrechtsverordnung insbesondere dadurch erkennbar, dass einige Artikel wortwörtlich denjenigen der Brüssel Ia-VO entsprechen und andere stark an sie angelehnt sind, beispielsweise Art. 30 Brüssel Ia-VO und Art. 18 EuErbVO oder Art. 32 Brüssel Ia-VO und Art. 14 EuErbVO.486 Für die Anwendbarkeit des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts auf alle Fragen der materiellen Wirksamkeit inklusive des Zustandekommens wird vorgebracht, dass der EuErbVO abgesehen von Zulässigkeit und Form keine Anforderungen zu entnehmen seien.487 Insofern unterscheidet sich Art. 5 EuErbVO aber in keiner Weise von Art. 25 Brüssel Ia-VO: Auch dieser definiert lediglich Formerfordernisse und keinerlei materielle Voraussetzungen. Dies hat den EuGH nicht davon abgehalten, ein autonomes Konzept für das Zustandekommen anzunehmen. Der EuGH hat allerdings die Kriterien, nach denen das Vorliegen der „tatsächlichen Willenseinigung“ zu beurteilen ist, aus den Formvorschriften entwickelt, die in der Brüssel Ia-VO und ihren Vorgängern einerseits und in 481

Vgl. Wandt, Rechtswahlregelungen, S. 2 ff.; Wilke, in: Leible/Unberath, 23, 24. Vgl. Wagner, in: Leible/Unberath, 51, 56 ff. Speziell für die EuErbVO Schmidt, in: BeckOGK, Art. 1 EuErbVO Rn. 6. 483 Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“) (Rom II-VO). 484 Richtlinie 90/314/EWG des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen. 485 EuGH (07.12.2010), verbundene Rs. C-585/08 (Pammer) und C-144/09 (Alpenhof). 486 Ausdrücklich orientiert sich auch das Kapitel zur Anerkennung und Vollstreckung an der Brüssel I-VO, vgl. den Kommissionsvorschlag zur EuErbVO (KOM(2009) 154 endgültig), S. 8, sowie der damalige Erwägungsgrund 16. 487 Dutta, FamRZ 2013, 4, 6; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 18; Hess, in: Dutta/Herrler, 131 Rn. 21 mit Fn. 39. 482

D. Abschluss und Wirksamkeit

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der EuErbVO andererseits zwar ähnlich sind, aber im Detail durchaus voneinander abweichen.488 Zudem entspringt die Rechtsprechung des EuGH Konstellationen des internationalen Handels, insbesondere ging es um die Einbeziehung von AGB, die eine Gerichtsstandsvereinbarung enthielten. Zu solchen Situationen wird es im Rahmen der Erbrechtsverordnung allenfalls sehr selten kommen.489 Jedoch war die ursprüngliche Fassung der Formerfordernisse in Art. 17 EuGVÜ vor der Einführung der Formerleichterungen 1978,490 die Schriftlichkeit oder Mündlichkeit mit schriftlicher Bestätigung verlangte und zu dem die ersten EuGH-Entscheidungen ergingen,491 Art. 5 Abs. 2 EuErbVO deutlich ähnlicher als die heutige Fassung der Brüssel Ia-VO. Zudem hat der EuGH für die Formalternative des Abschlusses nach internationalen Handelsbräuchen die Vermutung aufgestellt, dass bei Wahrung der Form auch die Willensübereinstimmung besteht.492 Da die Formerfordernisse nach Art. 5 Abs. 2 EuErbVO insbesondere durch die Notwendigkeit einer Unterschrift strenger sind als die der Brüssel Ia-VO, ist davon auszugehen, dass die Erfüllung der Anforderungen an eine Willensübereinstimmung auch bei einem Abschluss nach diesen Formvorschriften zu vermuten sind. Da der EuGH die Übereinstimmung des realen Willens fordert und daher einen sehr strengen Maßstab anlegt, bestehen auch keine Bedenken, dass das angelegte Schutzniveau für die Erbrechtsverordnung zu niedrig ist. Die Unterschiede in den Formvorschriften stehen einer Übertragung der vereinheitlichten Konzeption der Anforderungen für die Willensübereinstimmung auf die Erbrechtsverordnung nicht entgegen. Darüber hinaus fällt es schwer, mit der besonderen Interessenlage bei erbrechtlichen Verfahren gegen eine Übertragung der EuGH-Rechtsprechung zu argumentieren. Bei den nach der Erbrechtsverordnung de lege lata möglichen Gerichtsstandsvereinbarungen geht es um Vereinbarungen, die zwischen Lebenden abgeschlossen werden und nicht um einseitige Anordnungen des Erblassers. Für die Frage des Konsenses gelten daher keine erbrechtlichen Sonderregelungen, sondern es kommt auf das Vorliegen übereinstimmender Willenserklärungen an. Die Konzeption des EuGH, der für die materielle Wirksamkeit zwischen Konsensfragen, die einem autonomen Maßstab unterliegen, und sonstigen Problemen der materiellen Wirksamkeit, die nach nationalem Recht zu beurteilen sind, unterscheidet, sollte so auch der Beurteilung der materiellen Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen nach der EuErbVO zugrunde gelegt werden. Für das wirksame Zustandekommen einer 488

Vgl. zur Form nach Art. 5 Abs. 2 EuErbVO oben ab S. 110. So auch Schmidt, in: BeckOGK, Art. 5 EuErbVO Rn. 15. 490 Dazu vgl. Schlosser-Bericht, Rn. 179. 491 EuGH (14.12.1976), Rs. C-24/76 (Estasis Salotti); EuGH (14.12.1976), Rs. C-25/76 (Galeries Segoura). 492 EuGH (16.03.1999), Rs. C-159/97 (Castelletti), Rn. 20. 489

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 5 EuErbVO ist daher eine tatsächliche Willenseinigung der Beteiligten nach dem autonomen europäischen Maßstab notwendig. 2. Materielle Voraussetzungen im Übrigen: Bestimmung des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts Für die Fragen der materiellen Wirksamkeit jenseits des Konsenses kann nicht auf einen einheitlichen europäischen Maßstab abgestellt werden, so dass das anwendbare nationale Recht bestimmt werden muss. Dafür ist das sogenannte Gerichtsstandsvereinbarungsstatut oder Prorogationsstatut zu bestimmen. Dieses Statut muss eigenständig, das heißt unabhängig von dem jeweiligen Grundverhältnis, bestimmt werden.493 Zwar wird eine Gerichtsstandsvereinbarung immer in Bezug auf ein solches Grundverhältnis abgeschlossen, ihre Wirksamkeit ist aber davon unabhängig,494 weil es sich um eine eigene, abgrenzbare Vereinbarung handelt. Es handelt sich um eine Frage der Qualifikation, wenn es darum geht, ob zwei Rechtsfragen Teil eines Statuts sind und schon deswegen aus kollisionsrechtlicher Sicht eine einheitliche Rechtsfrage darstellen.495 Würde man das Gerichtsstandsvereinbarungsstatut nicht eigenständig bestimmen, hieße dies, dass man die Fragen der materiellen Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung direkt als Teil des Statuts des Grundverhältnisses ansieht. Bei einer Gerichtsstandsvereinbarung, die Teil eines Hauptvertrags ist, wäre die Rechtsfrage ihrer Wirksamkeit also aus kollisionsrechtlicher Sicht Teil des Vertragsstatuts. Das Schuldvertragsstatut, das durch die Vertragskollisionsnorm berufen wird, umfasst dabei den Ausschnitt der Sachnormen eines nationalen Rechts, der Rechtsfragen im Zusammenhang mit Schuldverträgen regelt.496 Nur wenn es sich bei dem Grundverhältnis um einen Schuldvertrag handelt, fallen die für die Prüfung des Zustandekommens und der materiellen Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung notwendigen Normen mit in diesen Ausschnitt. Wenn eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen wird, um etwa die Zuständigkeit für das Verfahren im Anschluss an eine unerlaubte Handlung zu re493

Geimer, IZPR, Rn. 1677; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.240; v. Hein, RIW 2013, 97, 105 f.; v. Hoffmann/Thorn, IPR, § 3 Rn. 75 ff.; Schack, IZVR, Rn. 508; Stöve, Gerichtsstandsvereinbarungen, S. 92 ff.; Wagner, Prozessverträge, S. 369 f. 494 Vgl. Heinrich, in: Musielak/Voit, § 38 Rn. 4; Patzina, in: MüKo ZPO, § 38 Rn. 12; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 37 Rn. 4; Toussaint, in: BeckOK ZPO, § 38 Rn. 10; Vollkommer, in: Zöller, § 38 Rn. 5, 8. 495 Vgl. Schurig, in: FS Heldrich, 1021, 1023. 496 Näher zum Begriff des „Statuts“ vgl. Kegel/Schurig, S. 442 f. Der Umfang des Schuldvertragsstatuts ist in Art. 12 Rom I-VO geregelt: Umfasst sind danach Normen, die etwa Fragen der Auslegung, der Erfüllung sowie der Nichtigkeit und ihrer Folgen regeln.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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geln, unterläge die Gerichtsstandsvereinbarung bei Beurteilung als Teil eines einheitlichen Rechtsverhältnisses mit dem Grundverhältnis dem Deliktsstatut. Der Ausschnitt der Sachnormen, der Fragen der unerlaubten Handlung regelt, wäre also berufen, um das Zustandekommen einer vertraglichen Absprache zu beurteilen, obwohl er dazu keinerlei Regelungen enthält. Daran wird deutlich, dass das Gerichtsstandsvereinbarungsstatut aus methodischer Sicht selbstständig beurteilt werden muss und nicht einfach als Teil des Grundverhältnisses qualifiziert werden kann. Einer akzessorischen Anknüpfung an das Statut des Grundverhältnisses steht dies jedoch nicht entgegen:497 Diese basiert auf der eigenständigen Bewertung, dass die räumlich engste Verbindung eines Rechtsverhältnisses zu einer nationalen Rechtsordnung von einem anderen Rechtsverhältnis abhängt. Die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung unterliegt daher nicht als Teil des Grundverhältnisses automatisch als einheitliche Rechtsfrage dessen Statut, sondern einem eigenständigen Gerichtsstandsvereinbarungsstatut. Nach diesem Gerichtsstandsvereinbarungsstatut richten sich die Fragen des Zustandekommens der Vereinbarung, die über das bloße Vorliegen einer Willensübereinstimmung hinausgehen. Insbesondere geht es dabei um die Behandlung von Willensmängeln sowie die Beurteilung der Widerruflichkeit und des Zugangs von Willenserklärungen. Diese Fragen sind ohne eine Regelung in der Sache, die keine der europäischen Verordnungen enthält, kaum einheitlich und anhand von transparenten Maßstäben zu beantworten, weil hinsichtlich der Voraussetzungen und der Rechtsfolgen unterschiedliche Regelungen denkbar sind und in den verschiedenen europäischen Rechtsordnungen auch getroffen werden. Beispielsweise ist die Frage, wann ein Irrtum maßgeblich ist und dazu berechtigt, sich unter welchen Voraussetzungen von einer abgeschlossenen Vereinbarung zu lösen, kaum ohne zusätzliche inhaltliche Vorschriften zu beantworten. Nicht vom Gerichtsstandsvereinbarungsstatut umfasst, sondern als Teilfragen498 gesondert anzuknüpfen sind dagegen Fragen der Geschäftsfähigkeit499 497

So aber Jakobs, Vorprozessuale Vereinbarungen, S. 56 f. Teilfragen sind solche Vorfragen, die selten isoliert auftreten, sondern immer nur im Zusammenhang mit einer Hauptfrage und vom Gesetzgeber einem besonderen Statut unterstellt wurden, vgl. v. Hein, in: MüKo BGB, Einl. IPR Rn. 103; v. Hoffmann/Thorn, IPR, § 6 Rn. 43. Hinsichtlich von Teilfragen entspricht eine selbstständige (Vorfragen-) Anknüpfung der allgemeinen Meinung, das heißt selbst diejenigen, die von einer abhängigen Vorfragenanknüpfung ausgehen, machen für Teilfragen eine Ausnahme und gehen dort auch von einer selbstständigen Anknüpfung aus, vgl. v. Hein, in: MüKo BGB, Einl. IPR Rn. 160. Für eine unselbstständige Anknüpfung dagegen Odersky, in: Bergquist et al., Art. 5 Rn. 11. Wohl ebenso Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 5 EuErbVO Rn. 22 ff. 499 Für den Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung kommt es auch im erbrechtlichen Bereich auf das Bestehen der Geschäftsfähigkeit an und nicht etwa auf die Testierfähigkeit, die nach dem Erbstatut bzw. dem Errichtungsstatut zu beurteilen ist, Art. 26 Abs. 1 lit. a 498

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

und der Stellvertretung.500 Dies ermöglicht eine sachgerechtere Anknüpfung. Beispielsweise kann im Rahmen eines Kaufvertrags die Geschäftsfähigkeit anhand von Art. 7 EGBGB getrennt für jede vertragsschließende Person und nicht als Teil des Vertragsstatuts für beide Parteien abhängig vom gewöhnlichen Aufenthalt des Verkäufers nach Art. 4 Abs. 1 lit. a Rom I-VO bestimmt werden. Außerdem ist eine einheitliche Beurteilung der Teilfrage im Rahmen von verschiedenen Hauptfragen gewährleistet, so dass etwa die Wirksamkeit der Stellvertretung für den Hauptvertrag und für eine Gerichtsstandsvereinbarung in jedem Fall übereinstimmend beurteilt wird.501 Durch diese gesonderte Anknüpfung sowie die vereinheitlichte Beurteilung des Konsenses bleibt für das Gerichtsstandsvereinbarungsstatut nur ein relativ begrenzter Anwendungsbereich.502 In der Erbrechtsverordnung gibt es keine Regelung zur Ermittlung des auf die Gerichtsstandsvereinbarung anwendbaren Rechts, so dass sich die Frage stellt, wie dieses Statut zu bestimmen ist. Dies ist eine traditionell umstrittene Frage, die sich nicht nur im erbrechtlichen Bereich stellt. Deswegen wird zunächst kurz auf die Situation im Rahmen der Brüssel I- und Brüssel Ia-VO eingegangen, weil auch hier wieder eine einheitliche Beurteilung innerhalb des europäischen Zivilverfahrensrechts im Raum steht. Dabei ist auch das Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen503 mit zu berücksichtigen, da die Europäische Union diesem Übereinkommen beigetreten ist.504 Anschließend werden die verschiedenen Anknüpfungsmöglichkeiten im Rahmen der Erbrechtsverordnung vor diesem Hintergrund erwogen.

EuErbVO. Diese muss nur beim Verfassen einer Verfügung von Todes wegen vorliegen, während eine (erbrechtliche) Gerichtsstandsvereinbarung ein Geschäft unter Lebenden ist, das in der Regel von den Hinterbliebenen abgeschlossen wird. 500 Vgl. Gebauer, in: FS v. Hoffmann, 577, 581 f.; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.43. 501 Hauptvertrag und Gerichtsstandsvereinbarung sind selbstständig und deswegen voneinander unabhängig zu beurteilen, vgl. Geimer, IZPR, Rn. 1674a; Nagel/Gottwald, IZPR, § 3 Rn. 466; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 37 Rn. 4. Vgl. dazu auch die ausdrückliche Regelung in Art. 25 Abs. 5 Brüssel Ia-VO. 502 Vgl. Gebauer, in: FS v. Hoffmann, 577, 582. 503 Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen vom 30. Juni 2005 (HGÜ). Das Übereinkommen ist seit dem 1. Oktober 2015 für die Mitgliedstaaten der Europäischen Union und Mexiko in Kraft. Die USA, die Ukraine und Singapur haben das Übereinkommen unterzeichnet, aber noch nicht ratifiziert. 504 Das HGÜ schließt dabei, wie die Brüssel I- und die Brüssel Ia-VO, das „Erbrecht einschließlich des Testamentsrechts“ gem. Art. 2 Abs. 2 lit. d von seinem Anwendungsbereich aus, so dass es keine Anwendung auf Erbsachen findet und hier nur zum Vergleich herangezogen wird.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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a) Vergleich zur Brüssel I-VO, Brüssel Ia-VO und zum Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen aa) Brüssel I-VO Vor der Reform bestand in der Brüssel I-VO keinerlei Regelung dazu, nach welchem Recht sich die materielle Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung richtet, und mangels einer Entscheidung durch den EuGH war die Frage umstritten.505 Dies führte zu einer uneinheitlichen Anknüpfung in den verschiedenen Mitgliedstaaten506 und war der Grund für die entsprechende Änderung in der reformierten Brüssel Ia-VO.507 Teilweise wurde in den Mitgliedstaaten auf die lex fori abgestellt, weil es um eine prozessuale Vereinbarung gehe und Gerichte dann nach dem weit verbreiteten lex fori-Grundsatz generell ihr eigenes Verfahrensrecht anwenden.508 Die Qualifikation von Gerichtsstandsvereinbarungen ist allerdings umstritten. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH handelt es sich bei einer Gerichtsstandsvereinbarung um einen „Vertrag über prozessrechtliche Beziehungen […], dessen Zustandekommen sich nach dem materiellen Recht richtet“.509 Ein Teil der Lehre folgert daraus, dass es sich um einen materiellrechtlichen Vertrag über prozessuale Beziehungen handelt und schließt sich insofern dem BGH an.510 Die Gegenansicht sieht in der Gerichtsstandsvereinbarung einen Prozessvertrag.511 Einigkeit herrscht aber darüber, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung ihre Wirkung – die Begründung der Zuständigkeit oder Unzuständigkeit eines Gerichts – auf prozessualer Ebene entfaltet, während sich ihr Zustandekommen nach dem materiellen Recht richtet.512 Auf rein nationaler Ebene, das heißt ohne Vorliegen eines Auslandsbezugs, hat die Qualifikation als materiell-rechtlicher oder prozessrechtlicher Vertrag daher keine praktischen Auswirkungen. Dies zeigt sich auch daran, dass alle 505 Vgl. Gebauer, in: FS v. Hoffmann, 577, 579; Dörner, in: Saenger, ZPO, Art. 25 EuGVVO Rn. 15. 506 Vgl. Hess/Pfeiffer/Schlosser, Heidelberg Report, Rn. 326. 507 Genaueres dazu im Folgenden ab S. 137. 508 Vgl. Kim, Gerichtsstandsvereinbarungen, S. 82; Hess/Pfeiffer/Schlosser, Heidelberg Report, Rn. 326. 509 BGH (29.02.1968), BGHZ 49, 384, 385 ff. Vgl. auch BGH (22.09.1971), BGHZ 57, 72, 75; BGH (15.04.1970), NJW 1971, 323, 324; BGH (20.01.1986), NJW 1986, 1438, 1439; BGH (24.11.1988), NJW 1989, 1431, 1432; BGH (18.03.1997), NJW 1997, 2885, 2886. 510 Vgl. v. Bar, IPR, Rn. 554 f.; Bendtsen, in: Saenger, ZPO, § 38 Rn. 3; Gottwald, in: FS Henckel, 295, 299; Heinrich, in: Musielak/Voit, § 38 Rn. 3; Patzina, in: MüKo ZPO, § 38 Rn. 13; Schack, IZVR, Rn. 495. 511 Vgl. Bork, in: Stein/Jonas, § 38 Rn. 50; Geimer, IZPR, Rn. 1677 ff.; Lindenmayr, S. 89 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 37 Rn. 2; Hüßtege, in: Thomas/Putzo, Vorbem § 38 Rn. 2; Vollkommer, in: Zöller, § 38 Rn. 4; Wagner, Prozessverträge, S. 557. 512 Vgl. Geimer, IZPR, Rn. 1677; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 37 Rn. 2; Toussaint, in: BeckOK ZPO, § 38 Rn. 1; Wagner, Prozessverträge, S. 557.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

Entscheidungen des BGH zur Rechtsnatur von Gerichtsstandsvereinbarungen in Fällen mit Auslandsbezug ergingen. Das Zustandekommen der Vereinbarung kann schon deswegen nur nach materiellem Recht beurteilt werden, weil das Prozessrecht dahingehend keine inhaltlichen Anforderungen definiert, die jedenfalls für die Beantwortung komplexerer Fragen unverzichtbar sind.513 Erst wenn es um internationale Fälle geht, entsteht durch die unterschiedliche Anknüpfung bei materiell-rechtlicher Einordnung nach den jeweiligen Kollisionsnormen bzw. bei einer Zuordnung zum Verfahrensrecht nach der lex fori-Regel die wirkliche Notwendigkeit der Einordnung mit Unterschieden in der Rechtsfolge. Allerdings bestreitet etwa Wagner, der eine prozessrechtliche Qualifikation befürwortet, den Automatismus der Anwendung der lex fori bei prozessrechtlicher Einordnung mit dem Argument, dass aus der prozessualen Natur einer Kompetenzabrede nicht auf die Anwendung einer bestimmten Vertragsrechtsordnung geschlossen werden könne.514 Auch diejenigen, die in der Gerichtsstandsvereinbarung einen Prozessvertrag sehen, knüpfen daran also nicht notwendigerweise die Anwendbarkeit der lex fori. Für die Qualifikation innerhalb der Brüssel I-VO auf europäischer Ebene hat der EuGH noch keine Entscheidung über die Rechtsnatur der Gerichtsstandsvereinbarung getroffen. Gewisse Anhaltspunkte lassen sich aber aus dem Urteil Powell Duffryn ermitteln. In diesem Verfahren musste der EuGH die Frage beantworten, ob eine Gerichtsstandsklausel in der Satzung einer Aktiengesellschaft eine Vereinbarung im Sinne der Brüssel I-VO ist. Für den EuGH kam es dabei darauf an, dass eine Bindung vergleichbar mit derjenigen zwischen Vertragsparteien besteht.515 Der EuGH geht also von einem vertraglichen Charakter einer Gerichtsstandsvereinbarung aus, äußerte sich jedoch nicht zu der entscheidenden Frage, ob eine materiell-rechtliche oder prozessrechtliche Einordnung des Vertrags nach seiner Auffassung vorzugswürdig ist. Allerdings spricht die vertragliche Einordnung dafür, dass auf europäischer Ebene unabhängig von der Zuordnung zu Prozessrecht oder materiellem Recht nicht automatisch nach der lex fori entschieden werden soll.516 Die lex fori-Regel wird heute hauptsächlich mit Praktikabilitätserwägungen begründet, die es aufgrund der Dynamik und Organisation eines Prozesses durch den Richter nicht erlauben, dass fremdes Verfahrensrecht angewendet

513 Im Kontext von Gerichtsstandsvereinbarungen gem. Art. 25 Brüssel Ia-VO geht es aber gerade nur um diese Fragen, weil alles andere bereits durch die Verordnung erfasst ist, vgl. oben ab S. 116. 514 Wagner, Prozessverträge, S. 367. 515 Vgl. EuGH (10.03.1992), Rs. C-214/89 (Powell Duffryn), Rn. 15 f. 516 A.A. Dörner, in: Saenger, ZPO, Art. 25 EuGVVO Rn. 15, der über eine verfahrensrechtliche Qualifikation zur Anwendung der lex fori gelangt.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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wird.517 Diese Erwägungen greifen jedoch nicht, wenn es um die Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen geht, da es insofern nicht um den Verfahrensablauf und seine Regelung durch den Richter geht, sondern um die Wirksamkeit einer Vereinbarung zwischen zwei Parteien.518 Die zum Abschluss der Vereinbarung nötigen Willenserklärungen werden in der Regel vor Beginn und daher außerhalb eines Prozesses abgegeben und sind deswegen keine Prozesshandlungen. Die Beurteilung der materiellen Wirksamkeit des Zustandekommens ist rein auf einen vergangenen und in sich abgeschlossenen Vorgang gerichtet und hat daher mit dem Ablauf des Verfahrens als solchem nichts zu tun. Die Situation für den Richter ist mit einem beliebigen Vertragsabschluss vergleichbar und weist hinsichtlich des Zustandekommens – anders in Bezug auf Zulässigkeit und Wirkung – keine verfahrensrechtlichen Besonderheiten auf, die eine Beurteilung nach der lex fori rechtfertigen oder erfordern könnten.519 Hinzu kommt, dass es bei einer Beurteilung nach der eigenen lex fori unvermeidbar ist, dass Gerichte in unterschiedlichen Staaten die gleiche Vereinbarung nach unterschiedlichem Recht prüfen.520 Dies führt nicht nur zu einer Verfehlung des Entscheidungseinklangs, sondern ermöglicht auch, dass durch eine Klage in einem abredewidrigen Forum Einfluss auf den Maßstab für die Beurteilung der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung genommen wird.521 Eine Anknüpfung an die lex fori des jeweils entscheidenden Gerichts ist also abzulehnen. Alternativ wird eine Beurteilung nach der lex fori prorogati befürwortet, also dem Recht des gewählten Gerichts als der Rechtsordnung, zu der nach einer eigenständigen Schwerpunktbildung für das Prorogationsstatut die engste Verbindung besteht.522 Eine solche Anknüpfung betont die Eigenständigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung,523 deren Wirksamkeit von der des Grundverhältnisses unabhängig ist.524 Da eine Gerichtsstandsvereinbarung verfahrensrechtliche Beziehungen regelt und die Zuständigkeit eines bestimmten Gerichts bewirkt, besteht eine enge Beziehung zu diesem gewählten 517

Vgl. Geimer, IZPR, Rn. 322; Heldrich, Internationale Zuständigkeit, S. 20 f.; Lindenmayr, S. 97; Nagel/Gottwald, IZPR, § 1 Rn. 42; Schack, IZVR, Rn. 48; Wagner, Prozessverträge, S. 355 f. 518 Jakobs, Vorprozessuale Vereinbarungen, S. 53 f.; Lindenmayr, S. 103; Wagner, Prozessverträge, S. 368 f. 519 Vgl. Wagner, Prozessverträge, S. 368 f. 520 Vgl. Hess/Pfeiffer/Schlosser, Heidelberg Report, Rn. 326. 521 Vgl. Lindenmayr, S. 104 f. 522 Vgl. Gebauer, in: FS v. Hoffmann, 577, 581; v. Hoffmann/Thorn, IPR, § 3 Rn. 77 ff.; Hess, EuZPR, § 6 Rn. 131, 137. 523 Vgl. Gebauer, in: FS v. Hoffmann, 577, 581; v. Hoffmann/Thorn, IPR, § 3 Rn. 77 ff. 524 Vgl. dazu nunmehr die ausdrückliche Regelung in Art. 25 Abs. 5 Brüssel Ia-VO. Auch bisher galt dies schon so, vgl. EuGH (03.07.1997), Rs. C-269/95 (Benincasa), Rn. 22 ff.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

Gericht.525 Hinzu kommt, dass das gewählte Gericht nach seinem eigenen Recht entscheiden kann, was aus praktischen Gesichtspunkten vorteilhaft ist und damit mangels Rechtswahl mutmaßlich den Parteiinteressen entspricht.526 Gleichzeitig ist aber – eine einheitliche Handhabung vorausgesetzt – gewährleistet, dass die gleiche Vereinbarung unabhängig von dem konkret angerufenen Gericht immer nach dem gleichen Recht beurteilt wird. Nachteil der Anknüpfung an die lex fori prorogati ist allerdings, dass diese nicht in jedem Fall zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Bei ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarungen – die am häufigsten vorkommen – kann problemlos auf die lex fori prorogati des einzigen zuständigen Gerichts abgestellt werden. Auch bei konkurrierenden Gerichtsstandsvereinbarungen, die zusätzlich zu den bestehenden gesetzlichen Zuständigkeiten einen weiteren Gerichtstand festlegen, ist es möglich, auf die Rechtsordnung des Landes des zusätzlich vereinbarten Gerichts zurückzugreifen. Falls sich die Zuständigkeit des Gerichts auf die Vereinbarung stützt, ist ihre Wirksamkeit zu prüfen und in diesem Fall sprechen die gleichen Erwägungen wie bei einer ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung dafür, auf die lex fori prorogati zurückzugreifen. Sofern ein Gericht schon aufgrund einer gesetzlichen Zuständigkeit entscheiden darf, ist eine umfängliche Prüfung der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung zwar nicht nötig, aber das Gericht muss entscheiden, ob es sich um eine konkurrierende Gerichtsstandsvereinbarung handelt oder nicht. Für die dafür nötige Auslegung muss der anzulegende Maßstab in Form des auf die Gerichtsstandsvereinbarung anwendbaren Rechts bestimmt werden. Auch in diesem Fall ist der Rückgriff auf die lex fori prorogati letztendlich überzeugend: Ein praktischer Vorteil durch die Anwendung des eigenen Rechts durch das entscheidende Gericht besteht zwar nicht, aber es bleibt dabei, dass für die Wirksamkeit der Vereinbarung, inklusive ihres Charakters als konkurrierend oder ausschließlich, eine enge Verbindung zu dem Staat des zusätzlich möglichen Gerichts gegeben ist. Um eine eigenständige, einheitliche Beurteilung der Gerichtsstandsvereinbarung zu gewährleisten, ist es daher auch in dieser Konstellation sinnvoll, auf die lex fori prorogati abzustellen. Probleme ergeben sich allerdings bei einer bloßen isolierten Derogation eines bestimmten Gerichts oder bei einer reziproken Prorogation, also beispielsweise der Vereinbarung, dass der Kläger jeweils am Wohnsitz des Beklagten Klage erheben muss.527 Im ersten Fall gibt es kein gewähltes Gericht, so dass an dessen Staat nicht angeknüpft werden kann. Möglich – und mit 525

Vgl. Gebauer, in: FS v. Hoffmann, 577, 581; v. Hoffmann/Thorn, IPR, § 3 Rn. 77 ff. Vgl. Gebauer, in: FS v. Hoffmann, 577, 581; v. Hoffmann/Thorn, IPR, § 3 Rn. 77 ff.; Staehelin, Gerichtsstandsvereinbarungen, S. 181. 527 Vgl. für Beispiele für diese Konstellationen und die dabei auftretenden Probleme Lindenmayr, S. 111 ff. 526

D. Abschluss und Wirksamkeit

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dem Gedanken der eigenen Schwerpunktsetzung auch sinnvoll – bleibt jedoch eine Anknüpfung an den Staat des derogierten Gerichts und damit eine Beurteilung der Wirksamkeit nach der lex fori derogati. Eine so einfache Lösung besteht für den Fall der reziproken Prorogation nicht: Eine einheitliche Statutsbildung kann hier nicht abstrakt in Anknüpfung an das gewählte Gericht erfolgen, sondern könnte in diesem Fall höchstens auf das konkret angerufene Gericht abstellen, was für eine wenig vorhersehbare und je nach angerufenem Gericht uneinheitliche Beurteilung sorgt. Da eine solche uneinheitliche Beurteilung ein und derselben Vereinbarung nach unterschiedlichen Rechtsordnungen zu vermeiden ist, muss in diesen Fällen bei der Bestimmung der engsten Verbindung – um diese geht es für die Frage nach dem anwendbaren Recht letztendlich immer – auf weitere Faktoren abgestellt werden, die sich aus dem gesamten Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ergeben können. Teilweise wird der Anknüpfung an die lex fori prorogati ein Zirkelschluss vorgeworfen.528 Dabei wird vorgebracht, es solle gerade die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung und das auf ihre Auslegung anwendbare Recht bestimmt werden, so dass dafür nicht auf den Inhalt der Vereinbarung zurückgegriffen werden könne, weil der Inhalt sich ohne Rückgriff auf das darauf anwendbare Recht nicht bestimmen lasse. Da die Parteien bei der Wahl ihres Gerichtsstands aber einen zurechenbaren Rechtsschein setzen, ist es gerechtfertigt, für die Bestimmung der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung daran anzuknüpfen. Bei einer Rechtswahl stellt sich genau das gleiche Problem – für die Bestimmung der materiellen Wirksamkeit der Rechtswahl wird auf das gewählte Recht abgestellt529 – und auch dort wird diese Regelung mit dem Verweis darauf, dass hinsichtlich des gewählten Rechts der Anschein der Geltung erweckt wurde, generell befürwortet.530 Eine übereinstimmende Beurteilung des Vorgriffs auf das gewählte Recht bzw. das gewählte Gericht erscheint geboten, so dass der Vorwurf des Zirkelschlusses nicht überzeugt. Dennoch wird überwiegend auf die lex causae abgestellt,531 es wird also akzessorisch an das Recht, dem das Grundverhältnis unterliegt, angeknüpft. 528

Lindenmayr, S. 117 f. Ausdrücklich so geregelt ist dies in Art. 22 Abs. 3 EuErbVO sowie in Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO. 530 Vgl. v. Bar, IPR, Rn. 473; Ferrari, in: Ferrari et al., Internationales Vertragsrecht, Art. 3 Rom I-VO Rn. 8 ff.; Lindenmayr, S. 130; Magnus, in: Staudinger, Art. 3 Rom I-VO Rn. 166 f., 175; Martiny, in: MüKo BGB, Art. 3 Rom I-VO Rn. 105; Ringe, in: jurisPK BGB, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 12; Spickhoff, in: BeckOK BGB, Art. 3 Rom I-VO Rn. 14. Noch mit Bedenken BGH (30.05.1983), NJW 1983, 2772, 2773, aber später ebenso BGH (15.12.1986), BGHZ 99, 207, 210. 531 Vgl. Gottwald, in: MüKo ZPO, Art. 23 EuGVO Rn. 23; Hess/Pfeiffer/Schlosser, Heidelberg Report, Rn. 326; Magnus, in: Magnus/Mankowski, ECPIL, Art. 25 Brussels Ibis 529

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

Generell beruht die akzessorische Anknüpfung des anwendbaren Rechts auf der besonders engen Verbindung zweier Rechtsverhältnisse zueinander als Teil eines einheitlichen Lebenssachverhalts532 und erfolgt auch in anderen Bereichen des Internationalen Privatrechts. Vor allem eine akzessorische Anknüpfung des Deliktsstatuts an das Vertragsstatut wird dabei vielfach diskutiert533 und hat auch Niederschlag in der Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO gefunden. Für Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag dient in Art. 10 Abs. 1 bzw. Art. 11 Abs. 1 Rom II-VO ein bestehendes Rechtsverhältnis, das in aller Regel ein Vertrag ist, als vorrangiges Anknüpfungsmoment. Die akzessorische Anknüpfung wird damit gerechtfertigt, dass sie zu einer einheitlichen Beurteilung von sachlich eng miteinander zusammenhängenden Rechtsfragen führt und dadurch Normwidersprüche und dépeçage vermieden werden, so dass Anpassungsprobleme erst gar nicht auftreten.534 Eben weil ein enger Zusammenhang zwischen den Rechtsfragen besteht, soll eine einheitliche Beurteilung dabei auch den Erwartungen der Parteien entsprechen.535 Ein wichtiges Argument für die akzessorische Anknüpfung ist, dass Gerichtsstandsvereinbarungen in der weit überwiegenden Zahl der Fälle als eine Klausel von vielen im Rahmen eines Hauptvertrages abgeschlossen werden und sich die Willensbildung hinsichtlich Hauptvertrag und Gerichtsstandsvereinbarung nicht voneinander trennen lässt, so dass ein einheitlicher Maßstab für die Beurteilung geboten sei.536 Sonst kann es zu einer abweichenden Beurteilung ein und desselben Abschlussvorgangs kommen, weil durch eine unabhängige Anknüpfung des Prorogationsstatuts der Abschlussvorgang zwei verschiedenen Vertragsstatuten unterliegen kann.537 Die Parteien sehen die Gerichtsstandsvereinbarung schlicht als Teil eines einheitlichen Vertrags an, so dass eine gleichlaufende Beurteilung schon deswegen in ihrem Interesse ist, weil sie ungefragt davon ausgehen. Diese Argumentation kann jedoch nur dann zum Tragen kommen, wenn tatsächlich eine einheitliche Willensbildung stattfindet. Auch wenn Gerichtsstandsvereinbarungen oft im Rahmen eines Hauptvertrags abgeschlossen werden, ist dies keineswegs zwingend: Weder muss es sich bei dem Grundverhältnis um einen Vertrag handeln, noch findet Regulation Rn. 83 f.; Mankowski, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 25 Brüssel Ia-VO Rn. 146; Schlosser, EuZPR, 3. Aufl. 2009, Art. 23 EuGVVO Rn. 3. 532 Vgl. dazu auch von der Seipen, Akzessorische Anknüpfung, S. 55 ff., der vom inneren Entscheidungseinklang spricht. 533 Ausführlich etwa Fischer, Akzessorische Anknüpfung des Deliktsstatuts. Zum Schweizer Recht Gonzenbach, Akzessorische Anknüpfung. 534 Vgl. Dörner, StAZ 1990, 1, 4; v. Hein, in: MüKo BGB, Einl. IPR Rn. 74; Lorenz, in: BeckOK BGB, Einl. IPR Rn. 39. 535 Vgl. Lindenmayr, S. 127; von der Seipen, Akzessorische Anknüpfung, S. 68. 536 Vgl. Lindenmayr, S. 127. 537 Vgl. Staehelin, Gerichtsstandsvereinbarung, S. 180 f.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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der Abschluss notwendigerweise gleichzeitig statt, selbst wenn das Grundverhältnis ein Vertrag ist.538 Allein die einheitliche Willensbildung trägt eine akzessorische Anknüpfung daher nicht generell für alle Gerichtsstandsvereinbarungen. Gerade wenn die Gerichtsstandsvereinbarung Teil eines Hauptvertrags ist, liegt es dennoch durchaus nahe, einen Zusammenhang zwischen diesen beiden Rechtsverhältnissen anzunehmen, der ausreichend eng ist, um eine akzessorische Anknüpfung zu tragen. Es wird vorgebracht, dass die Parteien, die sich im Hauptvertrag auf einen Streitbeilegungsmechanismus geeinigt haben, darauf vertrauen, dass sie an den Vertrag nur insgesamt, also mit der Regelung zur Rechtsverfolgung, gebunden sind.539 Allerdings widerspricht dies dem Grundsatz, dass die Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung unabhängig von derjenigen des Hauptvertrags oder eines anderen Grundverhältnisses zu beurteilen ist. Wenn hinsichtlich der Wirksamkeit keine Abhängigkeit besteht, kann es nicht dazu kommen, dass ein abweichender Beurteilungsmaßstab zu Anpassungsproblemen führt, die als Begründung für eine akzessorische Anknüpfung vorgebracht werden. Bei anderen Grundverhältnissen als einem Vertrag – etwa einer unerlaubten Handlung – ist ein enger Zusammenhang schon deutlich weniger naheliegend. Nur weil eine Willensübereinstimmung zufälligerweise gleichzeitig erfolgt, bedeutet dies nicht, dass eine einheitliche Beurteilung geboten ist. Vergleichbar ist dies etwa mit dem Abschluss eines Kaufvertrags und gleichzeitiger Übereignung der Kaufsache, wo nach deutschem Recht aufgrund des Trennungs- und Abstraktionsprinzips zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft unterschieden wird und keine Abhängigkeit hinsichtlich der Wirksamkeit besteht. In dieser Konstellation, in der selten eine abgrenzbare Willensübereinstimmung erkennbar ist, ist es aus deutscher Sicht völlig unzweifelhaft, dass der Kaufvertrag nach dem Vertragsstatut und die Übereignung nach dem Sachenrechtsstatut zu beurteilen ist, ohne dass eine akzessorische Anknüpfung als nötig erachtet wird. Die Unterstellung verschiedener Rechtsfragen unter verschiedene Statute und damit auch potenziell verschiedene Rechtsordnungen ist Teil der kollisionsrechtlichen Methode und gewährleistet eine differenzierte Beurteilung,540 die nur dann aufgegeben werden sollte, wenn sie wirklich den Interessen einer räumlichen Zuordnung nicht entspricht. Für die Anknüpfung an das Grundverhältnis spricht auch, dass es dann möglich wäre, die Sonderanknüpfungen zum Schutz schwacher Parteien über 538

Vgl. Jakobs, Vorprozessuale Vereinbarungen, S. 56 f.; Kaufmann-Kohler, Clause d’élection de for, S. 65. 539 Vgl. Lindenmayr, S. 127. 540 Schurig, in: FS Heldrich, 1021, 2025 f. Schurig ist generell kritisch gegenüber einer Ausweitung der akzessorischen Anknüpfung und bezeichnet das akzessorisch bestimmte Statut als „blinden Passagier“, Schurig, in: FS Heldrich, 1021.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

die akzessorische Anknüpfung auch für die Prüfung der materiellen Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung zur Geltung kommen zu lassen.541 Dadurch könnte etwa zum Schutz von Verbrauchern auf internationalprivatrechtlicher Ebene über Art. 6 Rom I-VO das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts angewendet werden, da das auf das Grundverhältnis des Verbrauchervertrags anwendbare Recht über die akzessorische Anknüpfung auch für die Gerichtsstandsvereinbarung gelten würde. Ein materielles Schutzbedürfnis besteht letztendlich immer bei einem Machtungleichgewicht, das nicht auf die Fälle mit Verbraucherbeteiligung beschränkt ist. Beispielsweise hatten in Deutschland verschiedene Gerichte über die materielle Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung in einem Franchisevertrag zu entscheiden,542 die gleiche Konstellation wäre aber auch hinsichtlich des Abschlusses einer Gerichtsstandsvereinbarung denkbar. In dieser Situation besteht zwischen dem Franchisenehmer und dem Franchisegeber ein Machtungleichgewicht, obwohl beide Unternehmer sind und daher dem Franchisenehmer als schwächere Partei keine Regelungen des Verbraucherschutzes zugute kommen. Über eine akzessorische Anknüpfung des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts an das Grundverhältnis kann jedoch nur ein Schutz erreicht werden, wenn für das Grundverhältnis eine kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung besteht, deren Schutzwirkung übertragen werden könnte. Soweit eine solche Sonderanknüpfung nicht besteht, kann auch eine akzessorische Anknüpfung nicht zu einem stärkeren Schutz führen.543 Zudem gelten auch diese Erwägungen nur für den Fall, dass es um eine Gerichtsstandsvereinbarung in Zusammenhang mit einem Vertrag geht. Weiterhin entfaltet der Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung seine Wirkungen auf prozessualer Ebene, so dass es naheliegt, auf die im Prozessrecht bestehenden Einschränkungen zurückzugreifen, wenn dadurch die Schutzerfordernisse gewährleistet sind, statt eine Schutzwirkung über die akzessorische Anknüpfung des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts an das Grundverhältnis anzunehmen. Es kommt daher darauf an, ob es aus prozessrechtlicher Sicht überhaupt möglich ist, von den gesetzlichen Zuständigkeiten durch Vereinbarung abzuweichen bzw. ein in Abweichung von diesen ergangenes Urteil gegenüber der schutzbedürftigen Partei zu vollstrecken. Dies unterscheidet Gerichtsstandsvereinbarungen von Schiedsvereinbarungen: 541 Vgl. Wagner, Prozessverträge, S. 363 f., 367. Hauptsächlich wird die Sonderanknüpfung zum Schutz schwacher Parteien hinsichtlich des Schiedsvereinbarungsstatuts diskutiert, wobei die Erwägungen insofern vergleichbar sind. Zur Bestimmung des Schiedsvereinbarungsstatuts siehe unten ab S. 249. 542 OLG Dresden (07.12.2007), IPRax 2010, 241; OLG Bremen (30.10.2008), MDR 2009, 465; OLG Celle (04.12.2008), IPRspr 2008, 658. 543 Ein Schutz kann dann in Ausnahmefällen über Eingriffsnormen oder den ordre public erreicht werden, aber dies führt nicht insgesamt zu einem anderen Statut für das Grundverhältnis.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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Letztere können auch dann abgeschlossen werden, wenn ein ausschließlicher Gerichtsstand besteht,544 und sie sind nicht in ein Zuständigkeitssystem eingebettet, in dem Schutzbedürfnisse berücksichtigt werden. Im Rahmen der Brüssel I-VO bestand mit Art. 23 Abs. 5 eine Regelung, die für den Fall, dass ein besonderer Schutz durch einen bestimmten Gerichtsstand verwirklicht werden soll – unter anderem durch die besonderen Zuständigkeiten in Verbrauchersachen gemäß Art. 15 ff. Brüssel I-VO – Gerichtsstandsvereinbarungen insgesamt verbietet. Diese prozessrechtlichen Regelungen, die die Möglichkeit Gerichtsstandsvereinbarungen abzuschließen, einschränken, spiegeln dabei die auf der Ebene des anwendbaren Rechts bestehenden Sonderanknüpfungen wider. Über das anwendbare Recht auf die Gerichtsstandsvereinbarung ist daher kaum ein zusätzlicher Schutz erreichbar, auch wenn dieser auf einer anderen Ebene ansetzen würde. Da ein Schutz bereits auf prozessrechtlicher Ebene erfolgt, können materiell-rechtliche Erwägungen zum Schutz schwacher Parteien für die Bestimmung des Prorogationsstatuts im Rahmen der Brüssel I-VO hintanstehen. Hinzu kommt, dass eine Beurteilung der Gerichtsstandsvereinbarung nach dem Statut des Hauptvertrags erfordert, dass dieses Statut bereits auf Zulässigkeitsebene bestimmt werden muss. Das Gericht muss sich also schon bevor es weiß, ob es überhaupt zuständig ist, mit den im Rahmen der Begründetheit zu prüfenden Fragen auseinandersetzen, was eine durchaus umfangreiche Aufgabe sein kann.545 Insgesamt spricht daher im Rahmen der Brüssel I-VO mehr dafür, das anwendbare Recht auf die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung nach der lex fori prorogati zu bestimmen. bb) Brüssel Ia-VO Die reformierte Fassung der Brüssel I-VO enthält nun in Art. 25 Abs. 1 S. 1 Brüssel Ia-VO eine Regelung für die Bestimmung des auf die materielle Wirksamkeit anwendbaren Rechts und verweist auf das Recht des Staates, dessen Gericht gewählt wurde, also auf die lex fori prorogati. Der Kommissionsvorschlag begründet die Einführung dieses Halbsatzes damit, dass so sichergestellt werden solle, dass hinsichtlich der materiellen Wirksamkeit „unabhängig vom angerufenen Gericht überall annähernd gleich entschieden wird“.546 Aus Erwägungsgrund 20 ergibt sich, dass es sich dabei um eine – 544

Vgl. Geimer, IZPR, Rn. 3813; Samtleben, IPRax 2011, 469, 471; Schlosser, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Rn. 308 f.; Weihe, Verbraucherschiedsgerichtsbarkeit, S. 91 ff. Gegen die Möglichkeit, Schiedsvereinbarungen trotz Bestehens eines ausschließlichen Gerichtsstands abschließen zu können aber Reich, ZEuP 1998, 981, 988 ff.; Senff, Verbraucher im internationalen Zivilprozess, S. 397 ff. 545 Vgl. Staehelin, Gerichtsstandsvereinbarungen, S. 182 f. 546 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

für das europäische Internationale Privatrecht untypische547 – Gesamtverweisung handelt, die die Kollisionsnormen des jeweiligen Staates einschließt.548 Da die Verweisung die Kollisionsnormen umfasst, entscheidet also das IPR des gewählten Gerichts – und nicht wie normalerweise das IPR des angerufenen Gerichts – darüber, welches Recht anwendbar ist. Es handelt sich bei der eingefügten Bestimmung also um eine sogenannte Kollisionsgrundnorm, die das anwendbare Kollisionsrecht bestimmt.549 Da damit aber nur feststeht, dass die Kollisionsnormen des gewählten Gerichts entscheiden, ist eine weitere Ausfüllung der Regelung notwendig, um zu dem in der Sache anwendbaren Recht zu kommen. Entscheidende Weichenstellungen bleiben damit nach wie vor dem nationalen Recht überlassen: Es muss die anwendbare nationale Kollisionsnorm bestimmt werden. Dabei wird hier nur auf die deutsche Sicht eingegangen. Da in Deutschland keine kodifizierte Kollisionsnorm für Gerichtsstandsvereinbarungen existiert, kommt es erneut auf die Bestimmung der Rechtsordnung an, zu der die Gerichtsstandsvereinbarung die engste Verbindung hat. Dabei ist wiederum zwischen einer akzessorischen Anknüpfung an das Grundverhältnis und der lex fori prorogati550 abzuwägen. Auch wenn es nunmehr um eine Anknüpfung nach dem nationalen – deutschen – Kollisionsrecht geht und nicht mehr um die Herausbildung einer Kollisionsnorm auf der Ebene der Verordnung, wie dies noch im Rahmen der Brüssel I-VO der Fall war, sind die oben angestellten Erwägungen übertragbar. Für die Bestimmung des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts innerhalb der Brüssel Ia-VO ist aus deutscher Sicht also ebenso wie unter Geltung der Brüssel I-VO auf die lex fori prorogati abzustellen. Ebenso bleibt der Umfang des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts gleich, von dem weder die Frage der Willensübereinstimmung erfasst ist, noch Teilfragen wie die Geschäftsfähigkeit oder die Stellvertretung. Es zeigt sich also, dass die Kollisionsnorm – oder genauer eben die Kollisionsgrundnorm – in Art. 25 Abs. 1 Brüssel Ia-VO den bestehenden Streit um die Bestimmung des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts nicht komplett auf Handelssachen (Neufassung) (KOM(2010) 748 endgültig), S. 9 f. Zur uneinheitlichen Handhabung unter der Geltung der Brüssel I-VO, siehe oben S. 129 und vgl. Hess/Pfeiffer/ Schlosser, Heidelberg Report, Rn. 324 ff. 547 Vgl. insofern die Regelungen zum Ausschluss des Renvoi in Art. 20 Rom I-VO, Art. 24 Rom II-VO oder Art. 12 UnthProt und die eingeschränkte Relevanz des Renvoi gem. Art. 34 EuErbVO. 548 Dies war im Kommissionsvorschlag noch nicht ausdrücklich geregelt. Kritisch dazu Magnus, in: FS v. Hoffmann, 664, 674. Eine Sachnormverweisung befürwortet dagegen Gebauer, in: FS v. Hoffmann, 577, 585 f. 549 Zum von Schurig geprägten Begriff der Kollisionsgrundnorm vgl. Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 73 ff. 550 An dieser Stelle handelt es sich bei der Verweisung auf die lex fori prorogati dann allerdings um eine Sachnormverweisung.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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europäischer Ebene einheitlich löst, sondern in Teilen verlagert.551 Für alle Mitgliedstaaten einheitlich geregelt ist nur, dass eine Anknüpfung des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts nach dem IPR des gewählten Gerichts erfolgen soll. Nicht in Betracht kommt damit eindeutig, dass jedes Gericht direkt seine lex fori anwendet. Die für das anwendbare Sachrecht entscheidende Ausfüllung der Kollisionsgrundnorm bleibt jedoch dem nationalen IPR überlassen. Da es an einer vereinheitlichten Kollisionsnorm fehlt und Art. 25 Abs. 1 Brüssel Ia-VO an dieser Lage nichts ändert, bleibt es bei einer begrenzten Vereinheitlichung des Kollisionsrechts. Allerdings ist durch die erfolgte Regelung nunmehr klar, welches Kollisionsrecht anwendbar ist und welches Recht damit etwa über die Zulässigkeit einer Rechtswahl hinsichtlich des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts entscheidet. Es bestimmt außerdem immer das gleiche nationale Kollisionsrecht über die Anknüpfung des Prorogationsstatuts, so dass es zu einer einheitlichen Festlegung des anwendbaren Sachrechts für jede Gerichtsstandsvereinbarung kommt und verhindert wird, dass im gleichen Fall eine Beurteilung nach unterschiedlichen Rechtsordnungen erfolgt. cc) Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen Das Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen regelt für die Vertragsstaaten die Zuständigkeit aufgrund von ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarungen sowie die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen, die von Gerichten, die in solchen Vereinbarungen als zuständig benannt wurden, erlassen worden sind. Seit Oktober 2015 ist das Übereinkommen in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union und in Mexiko in Kraft. Unterzeichnet, aber noch nicht ratifiziert ist es zudem von den USA, der Ukraine und Singapur.552 Das Übereinkommen gilt im Verhältnis eines Mitgliedstaats der Europäischen Union zu einem anderen Vertragsstaat, im Verhältnis von Mitgliedstaaten untereinander bleibt gemäß Art. 26 Abs. 6 HGÜ die Brüssel Ia-VO vorrangig.553 Im Kommissionsvorschlag wird explizit darauf hingewiesen, dass die Regelung in Art. 25 Abs. 1 Brüssel Ia-VO dem HGÜ nachgebildet ist.554 Das HGÜ enthält in Art. 5 Abs. 1, Art. 6 und Art. 9 lit. a die gleiche Regelung zur Bestimmung des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts wie nunmehr die Brüssel Ia-VO, nämlich einen Verweis auf das Recht des vereinbarten Ge551

Vgl. Magnus, in: Magnus/Mankowski, ECPIL, Art. 25 Brussels Ibis Regulation Rn. 77. Zum aktuellen Status des Übereinkommens vgl. (zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017). 553 Vgl. auch Eichel, RIW 2009, 289, 293; Wagner, RabelsZ 73 (2009), 100, 137 f. 554 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung) (KOM(2010) 748 endgültig), S. 10. 552

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

richts. Auch dabei handelt es sich um eine Kollisionsnormverweisung, was sich aus der Entstehungsgeschichte des Übereinkommens ergibt.555 Eine weitergehende Einigung war im Rahmen des HGÜ nicht möglich, so dass es bei dem kollisionsrechtlichen Ansatz bleiben musste.556 Da der Anwendungsbereich von HGÜ und Brüssel Ia-VO sich nicht überschneidet, wäre es im Verhältnis der Mitgliedstaaten untereinander, die als Teil eines gemeinsamen Binnenmarkts eine engere Verbindung haben, als die Vertragsstaaten des HGÜ zueinander, durchaus möglich gewesen, eine ehrgeizigere Lösung anzustreben und sich auf eine einheitliche Kollisionsnorm und nicht nur auf eine Kollisionsgrundnorm zu einigen. Für die Bestimmung des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts ist nach dem HGÜ genauso zu verfahren wie nach der Brüssel Ia-VO. Da das nationale Kollisionsrecht entscheidet, ist aus deutscher Sicht wiederum auf die lex fori prorogati abzustellen.557 dd) Möglichkeit der Wahl des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts Weder der Brüssel I-, noch der Brüssel Ia-VO oder dem Haager Übereinkommen ist zu entnehmen, ob eine eigenständige Rechtswahl hinsichtlich des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts möglich ist. Über die Zulässigkeit einer solchen Rechtswahl bestimmt daher das Kollisionsrecht, nach dem sich auch die objektive Anknüpfung richtet, so dass es dafür nach allen drei Rechtsgrundlagen letztendlich auf die Wertungen des nationalen IPR ankommt. Diejenigen, die für die Bestimmung des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts auf das Recht des Hauptvertrags abstellen wollen, übertragen eine für diesen getroffene Rechtswahl – sinnvollerweise – auch auf das Gerichtsstandsvereinbarungsstatut,558 dabei handelt es sich aber nicht um eine eigenständige Rechtswahl. Soweit überhaupt erwogen wird, ob eine eigenständige Rechtswahl möglich sein soll, wird dies befürwortet.559 Magnus stützt sich dabei auf die lückenfüllende Anwendung der Rom I-VO.560 Die Rom I-VO ist allerdings eine auf vertragliche Schuldverhältnisse zugeschnittene Regelung, die deswegen – selbst wenn in Art. 1 Abs. 2 lit. e kein ausdrücklicher Ausschluss 555 Vgl. Hartley/Dogauchi, Erläuternder Bericht, S. 73 mit Fn. 158. Der Bericht ist verfügbar unter (zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017). Zustimmend Beaumont/Yüksel, in: FS Siehr, 563, 575 f.; Bläsi, HGÜ, S. 163 f.; Eichel, RIW 2009, 289, 295 mit Fn. 93. 556 Vgl. Wagner, RabelsZ 73 (2009), 100, 117. 557 Dazu siehe oben ab S. 129. 558 Vgl. Magnus, in: FS Martiny, 785, 795. 559 Vgl. Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.45; Magnus, in: FS Martiny, 785, 795. Magnus, IPRax 2016, 521, 528 f. befürwortet die Zulässigkeit einer Rechtswahl auch de lege ferenda für eine ausdrückliche Regelung des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts durch den Gesetzgeber. 560 Magnus, in: FS Martiny, 785, 794 f.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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von Gerichtsstandsvereinbarungen aus dem Anwendungsbereich bestünde – nicht ohne weiteres auf Gerichtsstandsvereinbarungen übertragen werden kann, weil diese zwar Vereinbarungen sind, jedoch keine Schuldverträge. Nicht für jede Vereinbarung richtet sich das anwendbare Recht nach dem Vertragsstatut, wie sich beispielsweise an der Anknüpfung des Statuts für die Wirksamkeit von Erb- oder Eheverträgen zeigt.561 Wenn man die Möglichkeit einer eigenständigen Rechtswahl des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts befürwortet, muss dies daher unabhängig von Art. 3 Rom I-VO erfolgen. Auch wenn die Wahl des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts unüblich ist,562 ist letztendlich nicht erkennbar, warum es den Parteien nicht möglich sein sollte, eine solche Wahl einvernehmlich zu treffen, wenn sie darin einen Vorteil sehen. Bei einer eigenständigen Wahl des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts abweichend von der objektiven Anknüpfung an die lex fori prorogati kommt es allerdings dazu, dass das prorogierte Gericht nach einem fremden Recht über die materielle Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung entscheiden muss, was regelmäßig zu einer Verzögerung des Verfahrens und zusätzlichen Kosten führen wird. Insofern ist es als wenig sinnvoll anzusehen, von dieser Wahlmöglichkeit Gebrauch zu machen. Dies spiegelt sich auch in der tatsächlichen Rechtspraxis wider. Einzig sinnvoll kann jedoch eine klarstellende Wahl der lex fori prorogati sein, um so sicherzustellen, dass dieses Recht unabhängig von unterschiedlichen nationalen Regelungen und etwaigen Unklarheiten zur Anwendung kommt. b) Das Gerichtsstandsvereinbarungsstatut im Rahmen der EuErbVO In der Erbrechtsverordnung gibt es keine Regelung zur Bestimmung des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts, so dass der Ausgangspunkt demjenigen in der Brüssel I-VO entspricht: Es ist nach der engsten Verbindung zu suchen. Allerdings enthält die Brüssel Ia-VO, die trotz späterer Verabschiedung schon vor der EuErbVO Geltung erlangt563 und die Brüssel I-VO abgelöst hat, eine von der Brüssel I-VO abweichende Regelung. Um eine einheitliche Auslegung im europäischen Internationalen Zivilverfahrensrecht zu errei-

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Die materielle Wirksamkeit des Abschlusses von Erbverträgen richtet sich gem. Art. 25 EuErbVO nach dem hypothetischen Erbstatut. Bei Eheverträgen kommt es auf den Inhalt der getroffenen Regelung an. In der Regel sind vor allem güter- und unterhaltsrechtliche Fragen betreffen, so dass sich die materielle Wirksamkeit dann nach den entsprechenden Statuten bestimmt, vgl. v. Bar, IPR, Rn. 239, 296; Kegel/Schurig, S. 854; Uecker, in: Kleffmann/Doering-Striening, Praxishandbuch Familienrecht, Teil P Rn. 163. 562 Vgl. Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.45; Magnus, IPRax 2016, 521, 528. 563 Laut Art. 84 EuErbVO trat die Verordnung 20 Tage nach ihrer Veröffentlichung am 4. Juli 2012 in Kraft und gilt seit dem 17. August 2015. Die Brüssel Ia-VO trat gem. ihrem Art. 81 20 Tage nach der Veröffentlichung am 12. Dezember 2012 in Kraft und erlangte Geltung am 10. Januar 2015.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

chen, wäre daher eine Anlehnung an die Brüssel Ia-VO und nicht an die bereits nicht mehr geltende Brüssel I-VO erstrebenswerter. Eine Abgleichung und Anpassung der Vorschriften zwischen der Erbrechtsverordnung und der Brüssel Ia-VO fand jedoch offensichtlich nicht statt. Es ist nicht ersichtlich, dass überhaupt erwogen wurde, die kollisionsrechtliche Regelung des Art. 25 Abs. 1 Brüssel Ia-VO auf den erbrechtlichen Bereich zu erstrecken, obwohl eine einheitliche Grundlage der Bestimmung des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts über die Rechtsgebiete hinweg sinnvoll wäre. De lege lata ist es jedenfalls nicht zwingend, für die Bestimmung der engsten Verbindung nach der EuErbVO auf das nationale Kollisionsrecht zurückzugreifen. Allerdings wäre es möglich, dass entweder in Zukunft eine ausdrückliche Übertragung der Regelung aus der Brüssel Ia-VO durch den Verordnungsgeber erfolgt oder dass es inhaltlich bereits im Rahmen der jetzigen Fassung durch Auslegung zu einer solchen Anpassung kommt. Die Bestimmung der engsten Verbindung ist eine denkbar weite Anknüpfung, die viel Raum für die Berücksichtigung des Einzelfalls lässt und daher nicht ausschließt, dass sich die engste Verbindung aus den Regeln des nationalen Kollisionsrechts ergibt. Es stellt sich daher die Frage, ob eine Übertragung der kollisionsrechtlichen Regelung aus der Brüssel Ia-VO auf die EuErbVO sinnvoll ist und sich eine Bestimmung des Prorogationsstatuts an dieser Regelung ausrichten sollte. Die Kollisionsgrundnorm des Art. 25 Abs. 1 Brüssel Ia-VO löst – wie oben ausgeführt – die Probleme bei der Bestimmung des auf die materielle Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung anwendbaren Rechts zwar nicht vollständig, weil wesentliche Entscheidungen dem nationalen Recht überlassen bleiben. Allerdings kommt es durch die einheitliche Bestimmung des Kollisionsrechts über die Kollisionsgrundnorm doch zu einer Verbesserung der Vereinheitlichung, weil dadurch gewährleistet ist, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung immer nach dem vom gleichen Kollisionsrecht bestimmten Sachrecht beurteilt wird. Gegenüber einer Sachnormverweisung auf Verordnungsebene, die überwiegend im Rahmen der Brüssel I-VO angenommen wurde, bietet die Kollisionsgrundnorm hauptsächlich den Vorteil, dass es deswegen nicht zu einer uneinheitlichen Handhabung kommen kann, weil eine eindeutige, geschriebene Regelung besteht. Auch im Rahmen der Brüssel I-VO kommt eine Beurteilung rein nach der lex fori, also nach dem nationalen Recht des entscheidenden Gerichts, richtigerweise nicht in Betracht. Allerdings ist aufgrund der fehlenden Regelung nicht sichergestellt, dass die Gerichte in allen Mitgliedstaaten eine autonome Regelung innerhalb der Verordnung annehmen, und selbst wenn sie dies tun, ist nicht gewährleistet, dass sie bei der Bestimmung der engsten Verbindung zum gleichen Anknüpfungsmoment kommen. Daher konnte es ohne die Regelung des Art. 25 Abs. 1 Brüssel Ia-VO leicht zu einer uneinheitlichen Anwendung der Verordnung kommen.

D. Abschluss und Wirksamkeit

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Im Rahmen der Erbrechtsverordnung besteht aber das Problem, dass auch eine Übertragung der Regelung des Art. 25 Abs. 1 Brüssel Ia-VO auf einer – ungeschriebenen – Auslegung basiert und daher der Vereinheitlichung zwangsläufig nicht so dienen kann, wie eine ausdrückliche Regelung. Durch eine Anlehnung an die Brüssel Ia-VO käme es aber zu einer kohärenten Regelung innerhalb des europäischen Zivilverfahrensrechts, die mutmaßlich dem Willen des Verordnungsgebers entspricht. Dies könnte eine einheitliche Auslegung wahrscheinlicher machen und würde den Gerichten dennoch erlauben, weitgehend auf das eigene nationale Recht zurückzugreifen, jedenfalls dann, wenn das gewählte Gericht angerufen wird. Neben diesen Erwägungen sprechen aber auch inhaltliche Gründe dafür, die Regelung zu übertragen. Mit einer dem Subsidiaritätsgedanken564 entsprechenden minimalen Vereinheitlichung wird gewährleistet, dass ein und dieselbe Gerichtsstandsvereinbarung immer nach dem gleichen Sachrecht beurteilt wird. Die Einigung auf eine konkrete Kollisionsnorm in der sehr umstrittenen Frage kann dadurch auf europäischer Ebene umgangen werden und dennoch wird mit der Kollisionsgrundnorm dem Ziel der einheitlichen Beurteilung und Rechtssicherheit weitgehend entsprochen. Es ist daher sinnvoll, die Kollisionsgrundnorm des Art. 25 Abs. 1 Brüssel Ia-VO auf die Erbrechtsverordnung zu übertragen und auch für Gerichtsstandsvereinbarungen nach Art. 5 EuErbVO das Prorogationsstatut nach dem Kollisionsrecht des gewählten Gerichts zu bestimmen. Unabhängig davon, ob die Kollisionsgrundnorm des Art. 25 Abs. 1 Brüssel Ia-VO auf die EuErbVO übertragen werden sollte, geht es aus deutscher Sicht allerdings jedenfalls um die Bestimmung der engsten Verbindung: entweder, weil dies nach dem aufgrund der zu übertragenden Kollisionsgrundnorm maßgeblichen – ungeschriebenen – deutschen Kollisionsrecht das auschlaggebende Anknüpfungsmoment ist oder weil es mangels anderweitiger Regelung direkt nach der Erbrechtsverordnung darauf ankommt. Auch im Rahmen der Erbrechtsverordnung scheidet ein automatisches Abstellen des Gerichts auf die eigene lex fori aus, weil dies aufgrund einer nicht einheitlichen Beurteilung in verschiedenen Staaten zu Kompetenzkonflikten führen kann und sich nicht mit den üblicherweise vorgebrachten Praktikabilitätserwägungen rechtfertigen lässt, die nur überzeugen können, wenn der Verfahrensablauf als solcher betroffen ist.565 In Betracht kommt zur Bestimmung der engsten Verbindung also eine akzessorische Anknüpfung an das – im Rahmen der Erbrechtsverordnung immer erbrechtliche – Grundverhältnis oder eine eigenständige Schwerpunktbildung anhand der lex fori prorogati. 564 Vgl. zum Subsidiaritätsprinzip gem. Art. 5 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 EUV allgemein, Herdegen, Europarecht, § 6 Rn. 26 ff.; Schroeder, Grundkurs Europarecht, § 7 Rn. 20 ff. 565 Dazu ausführlich oben, S. 129. Dennoch für eine Beurteilung nach der lex fori, Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 5 Rn. 18.

144

1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

Im Rahmen der Erbrechtsverordnung kommt es dadurch, dass nach Art. 5 eine Gerichtsstandsvereinbarung nur zugunsten des Mitgliedstaates des gewählten Rechts möglich ist, letztendlich dazu, dass das vom Erblasser gewählte Erbstatut und das Land, dessen Gerichte aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung zuständig sind, immer zur gleichen Rechtsordnung führen.566 Eine Entscheidung zwischen der akzessorischen Anknüpfung und einer Bestimmung des Prorogationsstatuts nach der lex fori prorogati kann in der Praxis daher unterbleiben. Dennoch sollen hier beide Ansätze auf ihre Überzeugungskraft hin untersucht werden. Im Ergebnis stützt die hier gefundene Lösung auch eine einheitliche Konzeption innerhalb des europäischen Zivilverfahrensrechts. aa) Akzessorische Anknüpfung an das Erbstatut Für die Bestimmung der engsten Verbindung könnte akzessorisch an das Erbstatut als Grundverhältnis einer erbrechtlichen Gerichtsstandsvereinbarung abzustellen sein.567 Eine direkte Unterstellung unter das Erbstatut als Teil von diesem scheidet aus, weil das Gerichtsstandsvereinbarungsstatut aus methodischer Sicht eigenständig bestimmt werden muss: Das Erbstatut bezeichnet den Ausschnitt der Sachnormen eines Staats, der erbrechtliche Fragen behandelt. Die materielle Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung und der ihr zugrunde liegenden Willenserklärungen richtet sich dagegen nach vertraglichen Regelungen.568 Eine akzessorische Anknüpfung des Prorogationsstatuts an das Erbstatut bleibt jedoch aus methodischer Sicht unbenommen, sofern sich die engste räumliche Verbindung der Gerichtsstandsvereinbarung zu einem bestimmten Staat nach dem Grundverhältnis richtet. Für eine Ausrichtung des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts am Erbstatut im Rahmen der Erbrechtsverordnung wird vorgebracht, dass dies dazu führe, dass der Gleichlauf von forum und ius sich auch bei der Beurteilung der materiellen Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung fortsetze, zumindest,

566

Darauf weist hin Lein, in: Dutta/Weber, Art. 5 Rn. 33. Ausdrücklich eine akzessorische Anknüpfung befürworten Kunz, GPR 2012, 208, 210; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 5 EuErbVO Rn. 17. Weniger deutlich zur Frage der Akzessorietät, aber im Ergebnis jedenfalls eine Ausrichtung am Erbstatut befürworten Dutta, FamRZ 2013, 4,6; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 18; Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 20; Hess, in: Dutta/Herrler, 131 Rn. 21 mit Fn. 39; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 5 Rn. 33; Müller-Lukoschek, § 2 Rn. 262; Odersky, in: Bergquist et al., Art. 5 Rn. 11; Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 5 EuErbVO Rn. 20. Heinig, RNotZ 2014, 197, 227, und Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 26, wollen zwar grundsätzlich auf das Erbstatut zurückgreifen, befürworten für Gerichtsstandsvereinbarungen in einem Erbvertrag aber einen Rückgriff auf das Errichtungsstatut. 568 Dazu ausführlicher oben, S. 126. 567

D. Abschluss und Wirksamkeit

145

wenn das gewählte Gericht entscheidet.569 Dieses Recht entspricht auch dem, das der Erblasser gemäß Art. 22 EuErbVO gewählt hat.570 Zudem sei gewährleistet, dass sich das gesamte erbrechtliche Verhältnis inklusive der Gerichtsstandsvereinbarung nach einem Recht richte.571 Zu einer solchen umfassenden Beurteilung anhand einer Rechtsordnung kann es entweder durch eine akzessorische Anknüpfung der verschiedenen betroffenen Fragen aneinander oder durch eine Bestimmung des anwendbaren Rechts für alle diese Fragen anhand der gleichen Anknüpfungsmomente kommen. Die Anknüpfung des Erbstatuts ist allein an der Person des Erblassers und seinem gewöhnlichen Aufenthalt bzw. nach seiner Wahl an seiner Staatsangehörigkeit ausgerichtet. Für eine Vereinbarung zwischen zwei oder mehr Personen, von denen keine der Erblasser sein muss und häufig nicht sein wird, erscheint daher eine Bestimmung des anwendbaren Rechts anhand des gleichen, nur am Erblasser orientierten Anknüpfungsmoments nicht interessengerecht. Eine einheitliche Beurteilung kann also nur durch eine akzessorische Anknüpfung gerechtfertigt sein, wenn ein sehr enger Zusammenhang zwischen den Rechtsverhältnissen besteht.572 Zwischen der Verfügung von Todes wegen und der Gerichtsstandsvereinbarung besteht nur dadurch ein Zusammenhang, dass die an einer solchen Vereinbarung zwingend zu Beteiligenden nach dem Erbstatut zu bestimmen sind, weil es gemäß Art. 5 EuErbVO um die „betroffenen Parteien“ geht. Dies sind aber zwei voneinander abgrenzbare Fragen, die sich problemlos nach unterschiedlichen Rechten richten können. Es entspricht dem Wesen des Internationalen Privatrechts, dass einheitliche Lebenssachverhalte in verschiedene Rechtsverhältnisse aufgeteilt werden können, die jeweils ihrem eigenen Statut unterworfen werden.573 Eine gewisse inhaltliche Verbindung, die zwischen dem erbrechtlichen Grundverhältnis und der Gerichtsstandsvereinbarung als zusammenhängendem Lebenssachverhalt besteht, rechtfertigt daher als solches noch nicht die Ausrichtung des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts am Erbstatut. Die akzessorische Anknüpfung des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts am Erbstatut entspricht der Beurteilung nach dem Grundverhältnis, die überwiegend im Rahmen der Brüssel I-VO favorisiert wurde und dort in der Regel zur Anknüpfung an das Vertragsstatut führte. Hauptargument dieser Ansicht ist, dass es zu einer einheitlichen Willensbildung hinsichtlich des Hauptvertrags und der darin enthaltenen Gerichtsstandsvereinbarung kommt, die dann 569

Vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 18; Kunz, GPR 2012, 208, 210. Ebenso Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 5 EuErbVO Rn. 20, der aber zu Recht darauf hinweist, dass es nicht zu einem Gleichlauf kommt, wenn das Gericht am letzten gewöhnlichen Aufenthalt zuerst angerufen wird. 570 Vgl. Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 20; Müller-Lukoschek, § 2 Rn. 262. 571 Vgl. Dutta, FamRZ 2013, 4, 6. 572 Mehr dazu siehe oben S. 126. 573 Vgl. Schurig, in: FS Heldrich, 1021, 1025 f.

146

1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

auch nach einer Rechtsordnung zu beurteilen sein soll.574 Dieses Argument greift im Erbrecht höchstens dann, wenn es um einen Erbvertrag geht, der eine Gerichtsstandsvereinbarung enthält, weil das erbrechtliche Grundverhältnis nur dann ein vertragliches ist, dem ebenfalls eine Willensübereinstimmung zugrunde liegt. Allerdings richtet sich die materielle Wirksamkeit des Erbvertrags gemäß Art. 25, 26 EuErbVO nach dem Errichtungsstatut, das insbesondere bei einer Rechtswahl gemäß Art. 25 Abs. 3 EuErbVO vom Erbstatut abweichen kann. Heinig befürwortet daher konsequent, dass bei einem Erbvertrag an das Errichtungsstatut angeknüpft werden solle.575 In die gleiche Richtung geht auch die Argumentation von Lindenmayr, die zur Rechtslage vor Bestehen der EuErbVO dafür eintrat, dass das Statut des Erbvertrags auch für Gerichtsstandsvereinbarungen gelten sollte, soweit die speziellen Regelungen für Erbverträge576 auch für die darin enthaltenen Gerichtsstandsvereinbarungen gelten.577 Wann allerdings diese besonderen Regelungen tatsächlich für Gerichtsstandsvereinbarungen gelten, bleibt bei Lindenmayr offen. Die besonderen Regelungen für Erbverträge gelten nur für vertragliche Verfügungen gemäß § 2278 Abs. 2 BGB, also nur für Erbeinsetzung, Vermächtnis, Auflage oder Wahl des anzuwendenden Erbrechts. Eine Gerichtsstandsvereinbarung, die im Rahmen eines Erbvertrags getroffen wurde, ist von der erbvertraglichen Bindung also nicht umfasst und folglich sind auch die erbvertraglichen Sonderregelungen nicht darauf anwendbar.578 Daher besteht hinsichtlich der Beurteilung der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung der enge Zusammenhang zu den erbrechtlichen Verfügungen, der die Basis einer Akzessorietät sein könnte, nicht. Möglich ist nur, dass durch individuelle Regelung im Einzelfall eine Koppelung der Gerichtsstandsvereinbarung an die vertraglichen Verfügungen erfolgt. Auch dies steht jedoch auf verfahrensrechtlicher Ebene dem Abschluss einer erneuten, abweichenden Vereinbarung durch die übrigen Beteiligten nach dem Tod des Erblassers nicht entgegen, weil dieser nicht zwingend an der Gerichtsstandsvereinbarung beteiligt sein muss.579 Die Begünstigten können für das betroffene Verfahren untereinander eine neue Vereinbarung schließen, wenn alle zustimmen. Einwirken kann der Erblasser nur durch Auflagen oder Bedingungen im Rahmen 574

Siehe oben S. 133. Heinig, RNotZ 2014, 197, 227. Ebenso Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 26. 576 Dabei geht es um Regelungen zur Unwirksamkeit einzelner vertraglicher Verfügungen innerhalb eines Erbvertrags (§§ 2279 Abs. 2, 2077 BGB), zur Auslegung (§ 2280 BGB), zur Anfechtung (§§ 2281 ff. BGB), oder zur Aufhebung (§ 2290 BGB). 577 Lindenmayr, S. 176. 578 Ausführlich zur Bindungswirkung einer Gerichtsstandsvereinbarung in einem Erbvertrag, siehe oben ab S. 104. 579 Vgl. dazu schon oben, S. 103. 575

D. Abschluss und Wirksamkeit

147

seiner Verfügungen von Todes wegen, die den Abschluss oder das Einhalten einer Gerichtsstandsvereinbarung voraussetzen.580 Im Falle einer erbvertraglichen Gerichtsstandsvereinbarung wäre es nur konsequent, akzessorisch an das Errichtungsstatut anzuknüpfen und nicht an das Erbstatut. Auch dies überzeugt aber letztendlich nicht, weil die Gerichtsstandsvereinbarung von den erbrechtlichen Sonderregelungen nicht erfasst wird, so dass kein enger Zusammenhang besteht, der eine akzessorische Anknüpfung rechtfertigen könnte. Bei Gerichtsstandsvereinbarungen, die unabhängig von einem Erbvertrag abgeschlossen werden, ist das Argument der übereinstimmenden Beurteilung einer einheitlichen Willensübereinstimmung schon von vornherein mangels vertraglichen Grundverhältnisses nicht einschlägig.581 Auch sonst ist keine so enge Verbindung ersichtlich, dass Normwidersprüche und Anpassungsprobleme drohen. Eine akzessorische Anknüpfung an das Erbstatut kann daher nicht überzeugen. bb) Recht des gewählten Gerichts Wie unter der Brüssel I-VO und – zumindest aus deutscher Sicht – auch in der Brüssel Ia-VO sollte sich daher auch für erbrechtliche Gerichtsstandsvereinbarungen die materielle Wirksamkeit nach der lex fori prorogati richten,582 weil zu dieser die engste Verbindung besteht. Aus kollisionsrechtlicher Sicht besteht wie oben dargelegt gerade keine so enge Verbindung zwischen dem erbrechtlichen Verhältnis und der Gerichtsstandsvereinbarung, dass eine akzessorische Anknüpfung davon getragen wird. In Anbetracht der eigenständigen Beurteilung der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung ist eine unabhängige Schwerpunktbildung anhand der verfahrensrechtlichen Beziehung zum gewählten Gericht daher auch im Rahmen der Erbrechtsverordnung vorzugswürdig. Hinzu kommt, dass im erbrechtlichen Kontext die Eigenständigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen gegenüber dem Grundverhältnis noch größer ist als bei solchen Vereinbarungen, die als Teil eines Hauptvertrags abgeschlossen werden. Im erbrechtlichen Kontext werden Gerichtsstandsvereinbarungen häufig erst nach dem Eintritt des Erbfalls abgeschlossen werden, weil erst dann die Betroffenen endgültig feststehen. Auch sind die meisten Verfügungen erbrechtlicher Art einseitig und allein durch den Willen des Erblas580

Vgl. Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 5 Rn. 13; Dutta, FamRZ 2013, 4,7; Lehman, ZEV 2015, 309, 313 f.; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 5 Rn. 22; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 5 EuErbVO Rn. 19; Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 5 EuErbVO Rn. 17. 581 Ähnlich im Zusammenhang mit der Wahl des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts, Magnus, IPRax 2016, 521, 528. 582 Vgl. Bonomi, in: Wautelet/Bonomi, Art. 5 Rn. 8; Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 16.

148

1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

sers bedingt, so dass der Charakter des Rechtsgeschäfts ein ganz anderer ist als der einer Gerichtsstandsvereinbarung. Da es möglich ist, Gerichtsstandsvereinbarungen nur für einzelne Teile der Abwicklung eines Erbfalls abzuschließen,583 ist die Verbindung einer separaten Vereinbarung zum gesamten Erbfall möglicherweise relativ gering. Zudem kann es auch Situationen geben, in denen es hauptsächlich um einen Streit zwischen den Parteien des Verfahrens geht, das mit dem Erblasser wenig zu tun hat, etwa wenn es um Zahlungsmodalitäten geht. Auch die Anwendung des Rechts des gewählten Gerichts führt im Übrigen dazu, dass das angerufene Gericht nach seinem eigenen Recht über die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung entscheiden kann, wenn es das gewählte Gericht ist. Dadurch besteht ein zusätzlicher Vorteil, wenn das gewählte Gericht angerufen wird, was der Regelfall sein sollte, wenn die Parteien eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen haben. In praktischer Hinsicht spricht also ebenfalls nichts gegen eine Beurteilung nach der lex fori prorogati, so dass diese Anknüpfung vorzugswürdig ist. cc) Möglichkeit der Wahl des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts Neben der objektiven Anknüpfung an die lex fori prorogati könnte es den am Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung Beteiligten aber auch möglich sein, das Prorogationsstatut zu wählen. Die Zulässigkeit einer solchen Rechtswahl richtet sich nach dem nationalen Kollisionsrecht des gewählten Gerichts, das aufgrund der auf die Erbrechtsverordnung zu übertragenden Kollisionsgrundnorm anwendbar ist. Auch dafür besteht in Deutschland keine ausdrückliche Regelung. Im Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO und des Haager Übereinkommens ist eine solche Rechtswahl zwar praktisch selten, aber dennoch möglich.584 Im erbrechtlichen Bereich ist die Möglichkeit der freien Rechtswahl traditionell stärker eingeschränkt, so dass eine Klarstellung innerhalb der Verordnung besonders hilfreich und sinnvoll gewesen wäre. Auch insofern wird argumentiert, dass es auf die Wertungen der Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse ankomme und eine Rechtswahl daher möglich sei.585 Dies ist aber deswegen nicht zutreffend, weil es sich bei Gerichtsstandsvereinbarungen zwar um Vereinbarungen, nicht aber um Schuldverträge handelt.586 Letztendlich ist jedoch auch für erbrechtliche Gerichtsstandsvereinbarungen nicht ersichtlich, warum die Wahl des Ge-

583

Siehe oben ab S. 82. Siehe oben S. 140. 585 Vgl. Köhler, in: Kroiß/Horn/Solomon, Art. 5 Rn. 4, der aufgrund der vertraglichen Einordnung für die Bestimmung des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts insgesamt die Art. 3, 4 Rom I-VO analog anwenden will. 586 Vgl. dazu schon oben S. 140. 584

E. Verfahrensrechtliche Fragen

149

richtsstandsvereinbarungsstatuts unzulässig sein sollte.587 Es geht um das auf eine Vereinbarung unter Lebenden anwendbare Recht, so dass die Interessenlage hinsichtlich des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts nicht anders zu beurteilen ist als bei Gerichtsstandsvereinbarungen nach der Brüssel Ia-VO und daher einer Rechtswahl nichts entgegensteht, auch wenn es um erbrechtliche Verfahren geht. Die Wahl des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts ist also möglich, wenn es um eine Vereinbarung zugunsten deutscher Gerichte geht. 3. Zusammenfassung Für die materielle Wirksamkeit von erbrechtlichen Gerichtsstandsvereinbarungen gemäß Art. 5 EuErbVO gilt hinsichtlich des Bestehens einer Willensübereinstimmung ein autonomer, vereinheitlichter Maßstab. Dabei sind die vom EuGH anhand von Art. 17 EuGVÜ und Art. 23 Brüssel I-VO entwickelten Kriterien, die auch im Rahmen von Art. 25 Brüssel Ia-VO fortgelten, anzulegen. Für die übrigen Voraussetzungen der materiellen Wirksamkeit muss das Gerichtsstandsvereinbarungsstatut bestimmt werden. Für dieses ist an das Recht des gewählten Gerichts anzuknüpfen, wenn die Beteiligten keine gesonderte Rechtswahl getroffen haben. Die Verbindung zum Staat des gewählten Gerichts ist enger als diejenige zum Erbstatut, so dass eine akzessorische Anknüpfung an das erbrechtliche Grundverhältnis ausscheidet. Auch insofern wird eine übereinstimmende Beurteilung von Gerichtsstandsvereinbarungen im europäischen Internationalen Zivilverfahrensrecht erzielt.

E. Verfahrensrechtliche Fragen E. Verfahrensrechtliche Fragen

Gerichtsstandsvereinbarungen haben ein Abweichen von der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung zur Folge, sonst aber keine direkten Konsequenzen für den Gang des Verfahrens vor dem prorogierten Gericht. Dennoch hat die Möglichkeit des Abschlusses von Gerichtsstandsvereinbarungen Auswirkungen auf das Zuständigkeitssystem der Verordnung und dadurch entstehen verfahrensrechtliche Folgefragen. I. Kompetenz zur Überprüfung der Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung Jedes Gericht, das angerufen wird, muss zunächst immer und von Amts wegen588 prüfen, ob es für das angestrebte Verfahren zuständig ist. Die Prüfung richtet sich nach den gesetzlichen Zuständigkeitsregeln und eine Gerichts-

587 588

Vgl. Magnus, IPRax 2016, 521, 528. Dies ergibt sich für die EuErbVO ausdrücklich aus Art. 15 EuErbVO.

150

1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

standsvereinbarung ist – falls vorhanden und von den Parteien vorgebracht589 – zu berücksichtigen. Da aber ein Verfahren nicht immer vor dem letztendlich zuständigen Gericht angestrengt wird, stellt sich die Frage, ob im Fall einer ausschließlichen Zuständigkeit eines Gerichts dieses vorrangig über die Zuständigkeitsfrage entscheiden können sollte. Soweit dafür eine Entscheidung über die gesetzlichen Zuständigkeitsgründe gefällt werden muss, ist nicht ersichtlich, warum ein Gericht für diese Entscheidung besser geeignet sein sollte als ein anderes: Die Entscheidungsgrundlage ist identisch und es ist davon auszugehen, dass die fachliche Kompetenz die gleiche ist. Wenn aber die ausschließliche Zuständigkeit eines Gerichts aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung im Raum steht, ist daran durch die speziell getroffene Vereinbarung eine besonders hohe Erwartung der Parteien geknüpft, dass nur dieses Gericht entscheidungsbefugt ist. Diese Erwartung wird schon dann enttäuscht, wenn der Streit über die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung und die auf ihr beruhende Zuständigkeit vor einem anderen Gericht geführt werden muss, da ein solcher Streit über die Zuständigkeit durchaus langwierig und kostspielig sein kann und daher die Gerichtsstandsvereinbarung entwertet. Im schlimmsten Fall der sogenannten „Torpedoklagen“ dient die Anrufung eines derogierten Gerichts ganz bewusst der Verzögerung und wird deswegen in einem Land durchgeführt, wo die Verfahrensdauer besonders hoch ist. Dieses Problem stellte sich bisher auf europäischer Ebene im Rahmen der Brüssel I-VO590 und wurde deswegen im Zuge der Reform einer neuen Regelung in der Brüssel Ia-VO zugeführt. In der Erbrechtsverordnung findet sich dagegen die gleiche Regelung wie in der Brüssel I-VO, so dass unklar ist, wie die Gerichte mit der Frage der Kompetenz für die Prüfung der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung umgehen sollen, insbesondere, ob eine Parallelität zur neuen Regelung der Brüssel Ia-VO möglich und erstrebenswert ist. 1. Regelung der Brüssel I-VO Wenn im Anwendungsbereich der Brüssel I-VO zwei Gerichte in der gleichen Streitigkeit angerufen wurden, galt gemäß Art. 27 das Prioritätsprinzip.591 Danach musste das Gericht, das als zweites angerufen wurde, das Ver589 Für die EuErbVO vgl. Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 5 EuErbVO Rn. 33. Gleiches gilt in der Brüssel Ia-VO, vgl. Geimer/Schütze, EuZVR, Art. 26 EuGVVO Rn. 8; Mankowski, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 28 Brüssel Ia-VO Rn. 14 und auch für die EuUnthVO, vgl. Andrae, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 10 EG-UntVO Rn. 11. 590 Vgl. dazu insbesondere die Rechtsprechung des EuGH in EuGH (09.12.1993), Rs. C116/02 (Gasser), wo der Vorrang der Rechtshängigkeitsregelung auch bei einer Zuständigkeitsbegründung durch eine Gerichtsstandsvereinbarung bestätigt wurde. 591 Vgl. Geimer/Schütze, EuZVR, Art. 27 EuGVVO Rn. 7 ff.; Kropholler/v. Hein, Art. 27 Rn. 1; Leible, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, 3. Aufl. 2011, Art. 27 Brüssel I-VO Rn. 1.

E. Verfahrensrechtliche Fragen

151

fahren aussetzen, bis das zuerst angerufene Gericht über seine Zuständigkeit entschieden hat. Falls sich das Erstgericht für zuständig erklärte, musste das Zweitgericht seine Zuständigkeit ablehnen, anderenfalls konnte es das Verfahren wieder aufnehmen und seinerseits prüfen, ob es zuständig ist. Wenn eine Gerichtsstandsvereinbarung im Raum stand, bedeutete dies mangels einer Sonderregelung für diesen Fall, dass das zuerst angerufene Gericht über die Wirksamkeit der Vereinbarung entscheiden konnte und musste.592 Diese Entscheidung des ersten Gerichts entfaltete über die Pflicht zur Anerkennung gemäß Art. 33 Brüssel I-VO Bindungswirkung für alle anderen mitgliedstaatlichen Gerichte.593 Der EuGH beschäftigte sich mit dem Verhältnis zwischen Gerichtsstandsvereinbarung und Rechtshängigkeit in der Entscheidung Gasser594 und bestätigte ausdrücklich die Geltung des Prioritätsprinzips auch in diesem Fall.595 Das Urteil wurde aus rechtspolitischer Sicht kritisch aufgenommen, die Entscheidung des EuGH lag aufgrund des Wortlauts der Verordnung, der keine Differenzierung bei der Geltung des Prioritätsprinzips erkennen lässt, allerdings durchaus nahe.596 Das oberste Ziel der Verordnung ist in dieser Hinsicht die Vermeidung von Parallelverfahren und widersprüchlichen Entscheidungen597 und dies lässt sich am einfachsten und zuverlässigsten durch die strenge Einhaltung des Prioritätsprinzips gewährleisten. Der Generalanwalt hatte sich jedoch in seinen Schlussanträgen zur Rechtssache Gasser noch der Gegenmeinung angeschlossen und vorgeschlagen, für ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarungen eine Ausnahme vom Prioritätsprinzip zu machen.598 Dies sei genau wie bei einer ausschließlichen Zuständigkeit gemäß Art. 16 EuGVÜ (entspricht Art. 22 Brüssel I-VO), wo der EuGH eine Ausnahme erwogen599 – und später für Art. 22 Brüssel I-VO be592

Vgl. Fentiman, in: Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation, Introduction to Arts 27–30, Rn. 23; Hausmann, in: Simons/Hausmann, Art. 23 Rn. 149. 593 Vgl. Geimer, IZPR, Rn. 1844; Hausmann, in: Simons/Hausmann, Art. 23 Rn. 150; Kropholler/v. Hein, Art. 23 EuGVO Rn. 97. 594 EuGH (09.12.1993), Rs. C-116/02 (Gasser). Diese Entscheidung erging noch zum EuGVÜ, die betroffenen Vorschriften haben sich aber mit Einführung der Brüssel I-VO nicht geändert. 595 EuGH (09.12.1993), Rs. C-116/02 (Gasser), Rn. 47. 596 Vgl. Grothe, IPRax 2004, 205, 206; Fentiman, CMLR 42 (2005), 241, 251 f.; Mankowski, RIW 2015, 17, 17; McGuire, GPR 2004, 159, 160. 597 EuGH (09.12.1993), Rs. C-116/02 (Gasser), Rn. 41. Vgl. auch Fentiman, in: Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation, Introduction to Arts. 27–30 Rn. 11; Geimer/Schütze, EuZVR, Art. 27 EuGVVO Rn. 1; Grothe, IPRax 2004, 205, 205; Simons, in: Simons/Hausmann, vor Artt. 27–30 Rn. 3. 598 Vgl. hierzu die Schlussanträge des Generalanwalts Léger vom 09. September 2003 zu EuGH (09.12.1993), Rs. C-116/02 (Gasser), Rn. 57. 599 Vgl. EuGH (27.06.1991), Rs. C-351/89 (Overseas Union Insurance u.a.), Rn. 20 f. Der EuGH hatte in diesem Verfahren nicht darüber zu entscheiden, ob eine solche Ausnahme

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

stätigt600 – hatte, möglich und nötig, um Rechtssicherheit und die praktische Wirksamkeit der Parteivereinbarung zu gewährleisten.601 Der Regelung der Brüssel I-VO, wie sie durch den EuGH konkretisiert wurde, wird außerdem vorgeworfen, sie übertreibe die Gefahr von Parallelverfahren602 und benachteilige den Beklagten.603 Gerichtsstandsvereinbarungen werden dadurch entwertet, dass der Streit über die Zuständigkeit vor einem anderen Gericht ausgetragen werden muss, wenn der Kläger dort schnell genug Klage erhebt.604 So können sie ihre Vorteile hinsichtlich Planungs- und Rechtssicherheit nicht entfalten und es kann durch Torpedoklagen zu Verzögerungen und rechtsmissbräuchlichen Prozesstaktiken kommen. 2. Neuregelung in der Brüssel Ia-VO Die Situation unter Geltung der Brüssel I-VO wurde als unbefriedigend angesehen und daher stand die Verhinderung missbräuchlicher Prozesstaktiken605 wie der Torpedoklagen im Zentrum der Reformbemühungen.606 Diese gesetzgeberische Korrektur hat in den Art. 29 Abs. 1, Art. 31 Abs. 2, 3 Brüssel IaVO Ausdruck gefunden und bewirkt eine Ausnahme von der allgemeinen Rechtshängigkeitsregel des Prioritätsprinzips.607 Die neue Regelung sieht vor, dass das Gericht, zu dessen Gunsten eine ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung besteht, das Verfahren nicht aussetzen muss, auch wenn es das später angerufene Gericht ist. Vielmehr muss das zuerst angerufene Gericht in einem solchen Fall das Verfahren aussetzen und auf die Entscheidung des

tatsächlich besteht, aber aufgrund der gewählten Formulierung wurde dies in der Literatur teilweise angenommen, vgl. Grothe, IPRax 2004, 205, 206; Fentiman, in: Magnus/ Mankowski, Brussels I Regulation, Introduction to Arts 27–30, Rn. 5. 600 Vgl. EuGH (03.04.2014), Rs. C-438/12 (Weber). Begründet hat der EuGH diese Ausnahme damit, dass gem. Art. 35 Abs. 1 Brüssel I-VO eine Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen, die unter Verletzung einer ausschließlichen Zuständigkeit gem. Art. 22 Brüssel I-VO ergangen sind, ausscheidet, vgl. EuGH (03.04.2014), Rs. C-438/12 (Weber), Rn. 56, 60. Eine parallele Regelung zu Art. 35 Abs. 1 Brüssel I-VO gibt es für Gerichtsstandsvereinbarungen nicht, so dass die Differenzierung zwischen der Behandlung ausschließlicher gesetzlicher Zuständigkeiten und ausschließlicher Gerichtsstandsvereinbarungen darauf beruht. 601 Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Léger vom 09. September 2003 zu EuGH (09.12.2003), Rs. C-116/02 (Gasser), Rn. 62 ff. 602 Vgl. Fentiman, CMLR 42 (2005), 241, 252. 603 Vgl. Fentiman, CMLR 42 (2005), 241, 254. 604 Vgl. Magnus, in: FS v. Hoffmann, 664, 669; Mankowski, RIW 2015, 17, 17. 605 So ausdrücklich Erwägungsgrund 22 der Brüssel Ia-VO. 606 Vgl. Magnus, in: FS v. Hoffmann, 667, 675; Mankowski, RIW 2015, 17, 17. 607 Vgl. Garcimartin, in: Dickinson/Lein, Rn 11.48; Magnus, in: FS Martiny, 785, 796; Mankowski, RIW 2015, 17, 18; Pohl, IPRax 2013, 109, 112.

E. Verfahrensrechtliche Fragen

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Zweitgerichts warten, das dann bindend608 über die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung befinden kann. Die Regelung sieht jedoch keine allgemeine ausschließliche Prüfungskompetenz des prorogierten Gerichts vor,609 sondern gewährt diesem nur dann den Vorrang, wenn es tatsächlich angerufen wurde.610 Soweit der Beklagte aber Wert darauf legt, dass die Gerichtsstandsvereinbarung schon für die Prüfung ihrer Wirksamkeit zum Tragen kommt, ist es ihm möglich, dafür zu sorgen, indem er Klage am prorogierten Gericht erhebt. Die Neuregelung führt zu einem deutlich besseren Schutz der Effektivität von Gerichtsstandsvereinbarungen und räumt damit der Privatautonomie einen höheren Stellenwert ein. Soweit also zwei angerufene Gerichte um die Kompetenz zur Überprüfung der Wirksamkeit konkurrieren, steht diese dem prorogierten Gericht zu. 3. Regelung in der EuErbVO Die Erbrechtsverordnung enthält mit Art. 17 eine Regelung zur Rechtshängigkeit, die Art. 27 Brüssel I-VO nachgebildet ist und dessen Wortlaut entspricht.611 Danach gilt das Prioritätsprinzip, Ausnahmen sind nicht vorgesehen. Die Neuregelung der Brüssel Ia-VO wurde also nicht in die Erbrechtsverordnung übernommen, so dass eine Anlehnung an die außer Kraft getretene Brüssel I-VO angelegt zu sein scheint, statt eine Parallelität der gleichzei-

608

Vgl. Leible, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 31 Brüssel Ia-VO Rn. 13 ff.; Mankowski, RIW 2015, 17, 23. 609 Sich in dieser Hinsicht widersprechend, Mankowski, RIW 2015, 17, 18 (ausschließliche Kompetenz des prorogierten Gerichts) und 19 (abhängig von tatsächlicher Klageerhebung). Eine ausschließliche Prüfungskompetenz des prorogierten Gerichts sah noch Art. 32 Abs. 2 des Vorschlags für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung), 2010/0383 (COD), vor. 610 Vgl. dazu Erwägungsgrund 22 der Brüssel Ia-VO sowie Domej, RabelsZ 78 (2014), 508, 533; Garcimartin, in: Dickinson/Lein, Rn 11.48; Leible, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 31 Brüssel Ia-VO Rn. 6; Magnus, in: FS Martiny, 785, 797; Pohl, IPRax 2013, 109, 112. Einziger Unterschied gegenüber Art. 27 Brüssel I-VO ist, dass das Wort „Klagen wegen desselben Anspruchs“ durch „Verfahren wegen desselben Anspruchs“ ersetzt wurde. Im ursprünglichen Kommissionsentwurf für die EuErbVO hieß es allerdings noch „Klagen“, vgl. Art. 13 des Entwurfs (2009/0157 (COD)). Auch in Art. 12 EuUnthVO und in Art. 19 Brüssel IIa-VO finden sich vergleichbare Regelungen zur Rechtshängigkeit. 611 Vgl. dazu Erwägungsgründe 34 und 35 der EuErbVO sowie Dutta, in: MüKo BGB, Art. 17 EuErbVO Rn. 2; Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 17 EuErbVO Rn. 2; FrauenbergerPfeiler, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 17 Rn. 1; Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 17 EuErbVO Rn. 1; Jäger, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 17 EuErbVO Rn. 1; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 17 EuErbVO Rn. 1; Odersky, in: Bergquist et al., Art. 17 Rn. 1; Weber, in: Dutta/Weber, Art. 17 Rn. 2; Weber, S. 262.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

tig geltenden EuErbVO und der Brüssel Ia-VO.612 Dadurch käme es zumindest zwischen der EuErbVO und der EuUnthVO, die auch auf dem Vorbild der Brüssel I-VO beruht,613 zu einer Parallelität. Allerdings gab es bereits unter Geltung der Brüssel I-VO Argumente, die für eine Ausnahme vom Prioritätsprinzip zugunsten des prorogierten Gerichts bei ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarungen sprachen und zu einem Vorrang des prorogierten Gerichts bei der Überprüfung der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung geführt hätten, so wie es die Brüssel Ia-VO nun vorsieht. Dieser Lösung hat der EuGH in Gasser für die Brüssel I-VO zwar eine Absage erteilt,614 jedoch stellt sich die Frage im Rahmen der Erbrechtsverordnung angesichts des abweichenden Zuständigkeitssystems neu. Ein wesentlicher Kritikpunkt am Prioritätsprinzip ist die Eröffnung von Missbrauchspotenzial durch Torpedoklagen und eine unnötig schnelle Anrufung der Gerichte, um die Zuständigkeit eines vorteilhaften Gerichts zu erreichen (sog. race to the courthouse).615 Die Gefahr eines solchen Rechtsmissbrauchs besteht grundsätzlich auch bei erbrechtlichen Verfahren. Durch eine Ausnahme vom Prioritätsprinzip bei einem prima facie Vorliegen616 einer ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung könnte dem für diese Fälle die Grundlage entzogen werden. Schon im Rahmen der Brüssel I-VO wurde zudem kritisiert, dass die Gefahr von Parallelverfahren, deren Vermeidung der Hauptzweck der Rechtshängigkeitsregelung ist, übertrieben werde. Ausnahmen vom Prioritätsprinzip hätten daher keine so großen Nachteile wie befürchtet und das Missbrauchspotential, das die strenge Einhaltung des Prioritätsprinzips eröffne, sei viel problematischer.617 Da die EuErbVO keine konkurrierenden Gerichtsstände, sondern eine Zuständigkeitskonzentration vorsieht, ist die Gefahr von Parallelverfahren zwar möglicherweise als geringer einzuschätzen als unter der Brüssel I- bzw. der Brüssel Ia-VO.618 Allerdings können trotz der grundsätzlichen Zuständigkeitskonzentration im Rahmen der EuErbVO beispielsweise 612 Vgl. Bonomi, in: Wautelet/Bonomi, Art. 17 Rn. 28; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 17 EuErbVO Rn. 2; Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 17 EuErbVO Rn. 2; Gaudemet-Tallon, in: Khairallah/Revillard, 121, 129 f.; Weber, in: Dutta/Weber, Art. 17 Rn. 2. 613 Vgl. Andrae, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 12 EG-UntVO Rn. 1; Lipp, in: MüKo FamFG, Art. 12 EuUnthVO Rn. 2. 614 EuGH (09.12.2003), Rs. C-116/02 (Gasser), Rn. 47. 615 Vgl. Fentiman, in: Magnus/Mankowski, ECPIL, Introduction to Arts. 29–30 Brussels Ibis Regulation Rn. 17; Grothe, IPRax 2004, 205, 205 f.; Kropholler/v. Hein, Art. 27 EuGVO Rn. 10; Leible, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, 3. Aufl. 2011, Art. 27 Brüssel I-VO Rn. 10c; Hess/Pfeiffer/Schlosser, Heidelberg Report, Rn. 370. 616 Vgl. Domej, RabelsZ 78 (2014), 508, 534 ff.; Garcimartin, in: Dickinson/Lein, Rn. 11.50; Mankowski, RIW 2015, 17, 20 f.; Stadler, in: Musielak/Voit, Art. 31 EuGVVO nF Rn. 3. 617 Vgl. Fentiman, CMLR 42 (2005), 241, 252 f. 618 Zur Zuständigkeitskonzentration auch schon oben, S. 27.

E. Verfahrensrechtliche Fragen

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durch die Behauptung verschiedener gewöhnlicher Aufenthalte des Erblassers mehrere Zuständigkeiten begründet werden.619 Möglich wäre es, die Gefahr von Parallelverfahren, die bei einer solchen Ausnahme vom Prioritätsprinzip grundsätzlich steigt, dadurch zu minimieren, dass das Zweitgericht das Verfahren nur unter der Voraussetzung nicht aussetzen muss, dass eindeutig ist, dass aufgrund der eigenen ausschließlichen Zuständigkeit eine Zuständigkeit des Erstgerichts ausscheidet.620 Durch den sehr weitgehend vereinheitlichten Maßstab für die Beurteilung der Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen sei das Risiko für Abweichungen bei dieser Entscheidung relativ gering.621 In diesem Fall erlaube das Gebot der Verfahrensfairness eine Durchbrechung des Prioritätsprinzips, um die anderen Beteiligten vor rechtsmissbräuchlichen Prozesstaktiken zu schützen.622 Eine solche Offensichtlichkeitsprüfung führt aber ihrerseits zu einer Rechtsunsicherheit, die durch den Abschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen eigentlich gerade vermieden werden soll. Wann eine Gerichtsstandsvereinbarung nicht nur wirksam, sondern eindeutig wirksam ist oder nicht, hängt von der Beurteilung des befassten Gerichts ab und es bestehen insofern keine Maßstäbe, die eine einheitliche Entscheidung sicherstellen könnten. In Zuständigkeitsfragen ist Rechtsklarheit aber besonders wichtig.623 Zusätzlich erscheint es widersprüchlich, innerhalb der Erbrechtsverordnung einerseits davon auszugehen, dass Parallelverfahren insbesondere aufgrund unterschiedlicher tatsächlicher Bewertungen der Gerichte in verschiedenen Mitgliedstaaten auftreten können, dann aber auf eine einheitliche Beurteilung der eindeutigen Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen zu vertrauen. Im Rahmen der Brüssel I-VO wird weiter damit argumentiert, dass der EuGH bei einer ausschließlichen Zuständigkeit gemäß Art. 22 eine Ausnahme vom Prioritätsgrundsatz vorsehe624 und eine ungleiche Behandlung der ausschließlichen Zuständigkeiten gemäß Art. 22 und Art. 23 Brüssel I-VO 619

Ausführlich zu Parallelverfahren und den Konstellationen, in denen sie im Rahmen der Erbrechtsverordnung auftreten können, siehe unten S. 157. 620 Vgl. hierzu die Schlussanträge des Generalanwalts Léger vom 09. September 2003 zu EuGH (09.12.2003), Rs. C-116/02 (Gasser), Rn. 83. Zustimmend Fentiman, CMRL 2004, 241, 254; Grothe, IPRax 2004, 205, 212. 621 Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Léger vom 09. September 2003 zu EuGH (09.12.2003), Rs. C-116/02 (Gasser), Rn. 77 ff. Zustimmend Grothe, IPRax 2004, 205, 208. 622 Vgl. Grothe, IPRax 2004, 205, 209 f., der insofern auf Art. 6 und 13 EMRK sowie den Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit (heute in Art. 2 EUV auf europäischer Ebene verankert) verweist, anhand derer das sekundäre Unionsrecht ausgelegt werden müsse. Ebenso in diese Richtung argumentiert Fentiman, in: Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation, Introduction to Arts. 27–30 Rn. 33 ff. 623 Vgl. Hess, EuZPR, Rn. 168; Mankowski, in: FS Heldrich 867, 870; Pfeiffer, Internationale Zuständigkeit und prozessuale Gerechtigkeit, S. 204 f.; Roth, in: Stein/Jonas, vor § 12 Rn. 52. 624 Vgl. EuGH (03.04.2014), Rs. C-438/12 (Weber), Rn. 60.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

nicht gerechtfertigt sei.625 Dem wird entgegen gehalten, dass nur im Falle einer ausschließlichen Zuständigkeit gemäß Art. 22 Brüssel I-VO – nicht aber bei einer ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung gemäß Art. 23 Brüssel I-VO – ein Gericht sich gemäß Art. 25 Brüssel I-VO von Amts wegen für unzuständig erklären muss626 und gemäß Art. 35 Abs. 1 Brüssel I-VO eine Anerkennung in jedem Fall ausscheidet.627 Diese gesamte Argumentation lässt sich jedoch nicht auf die EuErbVO übertragen. Aufgrund der Zuständigkeitskonzentration in der EuErbVO gibt es nur ausschließliche Zuständigkeiten, auch wenn diese nicht als solche bezeichnet sind.628 Regelungen, die Art. 25 oder Art. 35 Abs. 1 Brüssel I-VO entsprechen, gibt es dagegen nicht. Auch die Erfordernisse des internationalen Handels, mit denen für eine Notwendigkeit der Ausnahme vom Prioritätsprinzip argumentiert wird,629 spielen im Kontext der Erbrechtsverordnung keine Rolle. Der Wortlaut von Art. 17 EuErbVO spricht jedoch ebenso wie derjenige von Art. 27 Brüssel I-VO dafür, dass keinerlei Ausnahmen vom Prioritätsgrundsatz vorgesehen sind. So kann dem Hauptzweck – Vermeidung von Parallelverfahren und sich widersprechenden Entscheidungen – einfach und vorhersehbar entsprochen werden. Wie allen Verordnungen des europäischen Internationalen Zivilverfahrensrechts liegt auch der EuErbVO der Gedanke zugrunde, dass alle mitgliedstaatlichen Gerichte gleichwertig und daher zur Entscheidung gleich gut geeignet sind.630 Eine Abweichung von der Rechtsprechung des EuGH in Gasser für die Erbrechtsverordnung ist daher nicht gerechtfertigt, auch wenn es im Hinblick auf die Entwicklung eines kohärenten Gesamtsystems eines europäischen Internationalen Zivilverfahrensrechts bedauernswert ist, dass es so zu einer Anlehnung an die außer Kraft getretene Brüssel I-VO und nicht an die neuere, verbesserte Regelung der Brüssel IaVO kommt. Immerhin bleibt es jedoch bei einer Parallelität zwischen EuErbVO und EuUnthVO, was durchaus passend erscheint: Es handelt sich bei diesen Verordnungen um solche des Familien- und Erbrechts, einander 625

Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Léger vom 09. September 2003 zu EuGH (09.12.2003), Rs. C-116/02 (Gasser), Rn. 57; Leible, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, 3. Aufl. 2011, Art. 27 Brüssel I-VO Rn. 16a; Nieroba, Europäische Rechtshängigkeit, S. 270 f. Ähnlich Grothe, IPRax 2004, 205, 207. 626 Vgl. EuGH (09.12.2003), Rs. C-116/02 (Gasser), Rn. 52; Nieroba, Europäische Rechtshängigkeit, S. 264. 627 Vgl. EuGH (03.04.2014), Rs. C-438/12 (Weber), Rn. 60; Kern, IPRax 2015, 318, 319. 628 Vgl. Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Vor Art. 4 ff. Rn. 13. 629 Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Léger vom 09. September 2003 zu EuGH (09.12.2003), Rs. C-116/02 (Gasser), Rn. 77. 630 Vgl. EuGH (27.06.1991), Rs. C-351/89 (Overseas Union Insurance u.a.), Rn. 23; EuGH (09.12.2003), Rs. C-116/02 (Gasser), Rn. 48; Fentiman, in: Magnus/Mankowski, ECPIL, Introduction to Arts. 29–30 Brussels Ibis Regulation Rn. 23; Freitag, Jb.J.ZivRWiss. 2004, 399, 401.

E. Verfahrensrechtliche Fragen

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darin gleichende Rechtsgebiete, dass sie jeweils von der besonders engen menschlichen Beziehung zwischen Verwandten geprägt sind und stark auf nationalen Traditionen fußen. Damit bleibt es de lege lata im Rahmen der EuErbVO dabei, dass das zuerst angerufene und nicht das prorogierte Gericht über die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung bindend entscheidet. De lege ferenda wäre es dagegen sinnvoll, auch im Rahmen der Erbrechtsverordnung eine Ausnahme vom Prioritätsprinzip zugunsten des gewählten Gerichts vorzusehen. Abgesehen vom klaren Wortlaut der Verordnung und der Interpretation dieses Wortlauts durch den EuGH – wenn auch für die EuErbVO nicht bindend, weil im Rahmen der Brüssel I-VO – sprechen die besseren Argumente für eine solche Ausnahme. Deswegen hat sich der Verordnungsgeber auch im Zuge der Einführung der Brüssel Ia-VO für dieses Regelungsmodell entschieden. Insoweit bestehen auch zwischen streitigen und nichtstreitigen Verfahren keine Unterschiede, so dass eine Abgrenzung nicht erforderlich ist. II. Unvereinbare Entscheidungen Widersprüchliche Entscheidungen sind ein Problem, mit dem sich jedes Gerichtssystem auseinandersetzen muss. Die Erbrechtsverordnung hat ihre Vermeidung ausdrücklich zum Ziel, wie an Erwägungsgrund 34 deutlich wird. Solche Entscheidungen entstehen insbesondere dann, wenn die Beteiligten mehrere Gerichte mit ihrem Anliegen befassen. Konkurrierende Zuständigkeiten begünstigen dies, weil sie die Möglichkeit eröffnen, ein Verfahren vor verschiedenen Gerichten, die jeweils für sich genommen zuständig sind, anhängig zu machen. Eine Zuständigkeitskonzentration, wie sie der EuErbVO zugrunde liegt, 631 führt dagegen dazu, dass alle Entscheidungen in einem Mitgliedstaat und in der Regel auch von einem Gericht getroffen werden und daher keine inhaltlichen Widersprüche aufweisen. Durch die Möglichkeit des Abschlusses von Gerichtsstandsvereinbarungen erhöht sich jedoch das Risiko für unvereinbare Entscheidungen und Parallelverfahren. Die hier zugrunde gelegte Auslegung, dass Gerichtsstandsvereinbarungen auch für Teilverfahren möglich sind,632 führt zu einer Abweichung von der Zuständigkeitskonzentration und erfordert daher wirksame Mechanismen zur Verhinderung von widersprüchlichen Entscheidungen, die nicht auf dieser Konzentrationswirkung beruhen. Das Risiko paralleler Verfahren und widersprüchlicher Entscheidungen ist ein wichtiges Argument gegen die Zulässigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen für Teilverfahren, weil durch die Aushebelung der Zuständigkeitskonzentration ein effektiver Schutzmechanismus wegfällt. Mit dem Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung be631 632

Vgl. dazu schon oben S. 27. Dazu siehe oben ab S. 82.

158

1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

steht nicht mehr nur die gesetzliche Zuständigkeit am letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers als Forum, sondern – soweit das konkrete Verfahren erfasst ist – vorrangig die Zuständigkeit des prorogierten Gerichts, so dass in einem Erbfall mehrere Gerichte befasst sein können. Es kann außerdem sein, dass Unsicherheiten bezüglich Wirksamkeit und Umfang der Gerichtsstandsvereinbarung bestehen, die auch dazu führen können, dass Verfahren sowohl am gesetzlich vorgesehenen Gericht als auch am prorogierten Gericht eingeleitet werden. Neben dem Auftreten im Zusammenhang mit Gerichtsstandsvereinbarungen kann es zu einer Abweichung von der Zuständigkeitskonzentration auch dann kommen, wenn ein Gericht in einem bestimmten Verfahren seine Zuständigkeit nach Art. 6 lit. a EuErbVO ablehnt oder eine Anerkennung der Zuständigkeit gemäß Art. 7 lit. c EuErbVO erfolgt.633 Zudem kann es passieren, dass verschiedene Gerichte in tatsächlicher oder rechtlicher Sicht einen Sachverhalt – im Rahmen der EuErbVO insbesondere den gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers – unterschiedlich bewerten, und es dadurch zu mehreren befassten Gerichten kommt.634 Zu einer wirklichen konkurrierenden Zuständigkeit zwischen zwei Gerichten, die gleichrangig zuständig sein können, kommt es dagegen nur in einem Sonderfall bei Personen mit zwei mitgliedstaatlichen Staatsangehörigkeiten und Wohnsitz in einem Drittstaat im Rahmen von Art. 10 Abs. 1 EuErbVO.635 1. Probleme durch die Abweichung von der Zuständigkeitskonzentration Wenn von der Zuständigkeitskonzentration abgewichen wird, kann es zu parallelen oder sukzessiven Verfahren vor mehreren Gerichten in verschiedenen Staaten kommen. Dadurch besteht die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen, wodurch der internationale Entscheidungseinklang verfehlt werden kann.636 Der gleiche Lebenssachverhalt sollte nicht in verschiedenen Ländern einer unterschiedlichen rechtlichen Beurteilung unterliegen. Besonders deutlich wird dies im Fall von Statusverhältnissen, die im Erbrecht als Vorfragen eine Rolle spielen. Wird eine Ehe oder eine Adoption in einem 633 Vgl. Frauenberger-Pfeiler, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 17 Rn. 4. In den Fällen von Art. 6 lit. a und Art. 7 lit. c EuErbVO findet keine umfassende Abweisung bzw. Zuständigkeitsanerkennung für alle Verfahren des gesamten Erbfalls statt, vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 6 EuErbVO Rn. 8 bzw. Art. 7 EuErbVO Rn. 13; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 6 EuErbVO Rn. 5 bzw. Art. 7 EuErbVO Rn. 13 634 Vgl. Dörner, ZEV 2016, 117, 119; Frauenberger-Pfeiler, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 17 Rn. 5; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 17 EuErbVO Rn. 2; Wall, ZErb 2014, 272, 273. 635 Vgl. Frauenberger-Pfeiler, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 17 Rn. 6; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 10 EuErbVO Rn. 10. 636 Vgl. Hau, Positive Kompetenzkonflikte, S. 47 ff.; McGuire, Verfahrenskoordination, S. 40 ff.

E. Verfahrensrechtliche Fragen

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Land als wirksam angesehen, in einem anderen aber nicht, kann dies weitreichende Folgen haben und man spricht von hinkenden Rechtsverhältnissen.637 Zu widersprüchlichen Entscheidungen kann es auf zwei Wegen kommen: Da jedes Gericht das anwendbare Recht über sein eigenes IPR bestimmt, kann sich die Beurteilung nach unterschiedlichen Rechtsordnungen richten, wodurch eine im Ergebnis abweichende Entscheidung wahrscheinlicher wird. Durch die Bestrebungen zur Vereinheitlichung des IPR auf europäischer Ebene ist es insofern aber schon zu einer deutlichen Verringerung des Risikos gekommen. Zu Widersprüchen, die auf Unterschieden in der Beweislage und der rechtlichen Bewertung im Einzelfall beruhen, kann es aber immer noch kommen, was im grenzüberschreitenden Kontext aufgrund unterschiedlicher Rechtssysteme und divergierender Rechtskulturen wahrscheinlicher ist als innerhalb eines Landes.638 Bei widersprüchlichen Entscheidungen kommt es für die Beteiligten zu einer Pflichtenkollision, weil es nicht möglich ist, innerhalb einer Situation beiden Urteilen Folge zu leisten.639 Dadurch leidet das Vertrauen in die Rechtspflege 640 und es kommt womöglich zu einer Verschärfung des Konflikts, der eigentlich durch die Rechtsprechung endgültig gelöst und befriedet werden sollte. Im grenzüberschreitenden Kontext behindern widersprüchliche Entscheidungen zudem das Streben nach der Freizügigkeit von Urteilen,641 das insbesondere den europäischen Regelungen zugrunde liegt.642 Um in anderen Ländern Wirkung entfalten zu können, müssen Entscheidungen anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden, wofür in vielen Rechtsordnungen643 und auch im Rahmen des europäischen Zivilverfahrensrechts,644 Voraussetzung ist, dass keine inländische Entscheidung entgegensteht, so dass sich widersprechende Entscheidungen unterschiedlicher Staaten besonders nachteilig sind.645 Wenn zwei ausländische Urteile miteinander konkurrieren, kommt es zur Geltung des früheren, aber wenn es um eine in- und

637

Zu hinkenden Rechtsverhältnissen im Allgemeinen vgl. Kegel/Schurig, S. 140 f.; Rauscher, IPR, Rn. 526 ff. 638 Vgl. McGuire, Verfahrenskoordination, S. 40; Schack, IZVR, Rn. 16. 639 Vgl. Hau, Positive Kompetenzkonflikte, S. 49 f. 640 Vgl. Hau, Positive Kompetenzkonflikte, S. 50; McGuire, Verfahrenskoordination, S. 51 f.; Schack, IZVR, Rn. 878; Simons, in: Simons/Hausmann, vor Artt. 27–30 Rn. 3. 641 Vgl. Hau, Positive Kompetenzkonflikte, S. 48. 642 Vgl. schon der Bericht zu dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen von P. Jenard (C 59/1; Jenard-Bericht), S. 7, 42. 643 Vgl. z.B. für Deutschland § 328 Abs. 1 Nr. 3 ZPO bzw. § 109 Abs. 1 Nr. 3 FamFG. 644 Vgl. Art. 45 Abs. 1 lit. c Brüssel Ia-VO, Art. 40 lit. c EuErbVO, Art. 40 lit. c EuUnthVO, Art. 22 lit. c Brüssel IIa-VO. 645 Vgl. Simons, in: Simons/Hausmann, vor Artt. 27–30 Rn. 1.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

eine ausländische Entscheidung geht, hat die inländische Vorrang646 und kann so ein früheres ausländisches Urteil entwerten. Auch aus prozessökonomischer Sicht sind Parallelverfahren sowie sukzessive Verfahren des gleichen Inhalts zu vermeiden.647 Gerichte sind tendenziell ohnehin überlastet, was sich an der in vielen Ländern hohen Verfahrensdauer zeigt. Selbst wenn nicht beide Verfahren im gleichen Land stattfinden und daher kein Land die doppelte Verfahrenslast trägt, könnte eines der Verfahren vermieden werden.648 Nach dem Abschluss von Verfahren mit Auslandsbezug sind – allerdings nicht im Entscheidungsstaat – mit Anerkennung und Vollstreckbarerklärung oft weitere Schritte nötig, bei denen ein Gericht mitwirken muss. Für die Gerichte und die Beteiligten bedeutet dies eine hohe Belastung, sowohl in zeitlicher als auch in finanzieller Hinsicht. Nicht zuletzt können Parallelverfahren bzw. die Vorschriften zu ihrer Vermeidung dazu genutzt werden, um missbräuchliche Prozesstaktiken zu verwirklichen.649 Mit „Torpedoklagen“ werden die Regelungen zur Vermeidung von widersprüchlichen Entscheidungen ausgenutzt, wenn die frühere Rechtshängigkeit entscheidend ist.650 Genauso kann es zu einem race to the courthouse und damit zu einer übereilten Verfahrenseinleitung kommen, weil jeder der Beteiligten das Verfahren zuerst vor dem Gericht beginnen will, das aus seiner Sicht vorteilhaft ist.651 Umgekehrt kann es, soweit es auf das zuerst ergangene Urteil ankommt, zu einem race to judgement kommen, das die Parteien zwar nur bedingt beeinflussen können, aber unter Umständen wird davon abgesehen, auf bestimmte – wahrheitsfördernde – Tatsachen oder Anträge zurückzugreifen.652 Außerdem erzeugen doppelte Verfahren zusätzliche Kosten, wodurch Druck auf die weniger finanzstarke Partei erzeugt werden kann, etwa um die Bereitschaft zum Abschluss eines Vergleichs zu erhöhen.653 Auch im Erbrecht bestehen diese Probleme doppelter Verfahren und das dadurch entstehende Risiko unvereinbarer Entscheidungen, es kommt aber zu gewissen Besonderheiten. Da die Erbrechtsverordnung keine konkurrierenden Zuständigkeiten vorsieht, sondern weitgehend auf eine Zuständigkeitskonzentration setzt, ist ein wirkliches forum shopping nicht möglich. Das Miss646

Vgl. Nagel/Gottwald, IZPR, § 12 Rn. 70; Texeira de Sousa/Hausmann, in: Simons/Hausmann, Art. 34 Rn. 77. 647 Vgl. Hau, Positive Kompetenzkonflikte, S. 50 ff. 648 Vgl. McGuire, Verfahrenskoordination, S. 49. 649 Vgl. Fentiman, in: Magnus/Mankowski, ECPIL, Introduction to Arts. 29–30 Brussels I bis Regulation Rn. 13; Hau, Positive Kompetenzkonflikte, S. 54 ff. 650 Ausführlich zu diesem Phänomen etwa Simon, in: Simons/Hausmann, vor Artt. 27–30 Rn. 22 ff. 651 Vgl. McGuire, Verfahrenskoordination, S. 34. 652 Vgl. McGuire, Verfahrenskoordination, S. 43. 653 Vgl. McGuire, Verfahrenskoordination, S. 48.

E. Verfahrensrechtliche Fragen

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brauchspotenzial ist daher geringer. Möglich erscheint aber eine (vor-) schnelle Verfahrenseinleitung in einem Mitgliedstaat bei Unsicherheit über den gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers. Auch eine Einleitung des Verfahrens vor einem unzuständigen Gericht zu Verzögerungszwecken ist im Rahmen der Erbrechtsverordnung möglich, so dass es zu „Torpedoverfahren“ kommen kann. In erbrechtlichen Verfahren ist zudem die Gefahr inhaltlicher Widersprüche besonders groß, wenn mehrere Gerichte befasst sind. Da es um die Verteilung einer Vermögensmasse geht, sind die zu beantwortenden Fragen häufig die gleichen, selbst wenn der konkrete Verfahrensgegenstand und die Beteiligten nicht oder nicht komplett übereinstimmen. Beispielsweise ist die Frage nach der Wirksamkeit eines Testaments bzw. der darin enthaltenen Verfügungen von Todes wegen in nahezu allen Verfahren relevant. Dies führt dazu, dass es besonders wichtig ist, dass diese Vorfragen einheitlich beurteilt werden. Da das erbrechtliche IPR durch das Inkrafttreten der Erbrechtsverordnung auf europäischer Ebene vereinheitlicht ist, sollte in den verschiedenen Mitgliedstaaten die gleiche Rechtsordnung zur Anwendung kommen. Dies führt dazu, dass die Entscheidung den gleichen Regeln folgt, selbst wenn Gerichte in unterschiedlichen Mitgliedstaaten entscheiden. Deswegen sind unterschiedliche Ergebnisse zumindest unwahrscheinlicher, als wenn schon die anwendbare Rechtsordnung eine andere ist. Wenn man allerdings davon ausgeht, dass es aufgrund einer abweichenden Beurteilung des gewöhnlichen Aufenthalts zu Parallelverfahren kommen kann, schließt sich aufgrund der gleichen Anknüpfungsmomente die Anwendung eines unterschiedlichen materiellen Rechts in der Sache daran an. Soweit es also wegen der unterschiedlichen Ermittlung des gewöhnlichen Aufenthalts zur Befassung mehrerer Gerichte kommt, wird auch der vereinheitlichende Effekt des gemeinsamen IPR verfehlt. 2. Möglichkeiten zur Vermeidung von unvereinbaren Entscheidungen Kein Land hat ein Interesse daran, den eigenen Gerichten doppelte Arbeit zu verschaffen, so dass immer Regelungen bestehen, um dies zu verhindern, auch wenn unterschiedliche Modelle zur Anwendung kommen.654 Schwieriger ist die Verhinderung doppelter Verfahren auf internationaler Ebene, weil die verschiedenen Vorschriften und Systeme miteinander in Einklang gebracht werden müssen. Da aber die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Urteils regelmäßig nur möglich ist, wenn keine Entscheidung

654

Vgl. McGuire, Verfahrenskoordination, S. 24 ff. Zu den verschiedenen Ansätzen noch im Folgenden.

162

1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

des Anerkennungsstaats entgegensteht,655 ist eine Koordination umso wichtiger.656 Doppelte Verfahren kann man dabei nur durch weltweit einheitliche, ausschließliche Zuständigkeiten insgesamt verhindern, was praktisch ausgeschlossen ist und die Möglichkeiten, Rechtsschutz zu erlangen stark beschränkt.657 Innerhalb Europas verwirklicht die Erbrechtsverordnung jedoch eine solche vereinheitlichte Zuständigkeitskonzentration, so dass nur in wenigen Konstellationen658 Gerichte mehrerer Mitgliedstaaten in der gleichen Erbsache befasst sein können. Für diese Fälle bestehen verschiedene Möglichkeiten, wie doppelte Verfahren und die daraus resultierenden widersprüchlichen Entscheidungen vermieden werden können. Bei der Zuständigkeit für nichtstreitige Verfahren wird so weitgehend auf eine Zuständigkeitskonzentration mit einem zwingenden und ausschließlichen Gerichtsstand gesetzt, dass alternative Lösungsmöglichkeiten keine nennenswerte Rolle spielen. Für streitige Verfahren nutzen die kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen – darunter auch Deutschland659 – vorrangig die Institute der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft, um dafür zu sorgen, dass ein Verfahren nur vor einem Gericht gleichzeitig durchgeführt werden kann und das verbindliche Ergebnis weitere Verfahren ausschließt.660 Im englischen Recht, und vergleichbar in den anderen Common Law-Rechtsordnungen, gibt es keine streng zeitliche Rechtshängigkeitsregelung, sondern eine dem forum non conveniens-Gedanken entspringende Ermessensbefugnis der Gerichte, sich für unzuständig zu erklären.661 In die Ermessensentscheidung fließt dabei insbesondere die Erwägung ein, ob bereits ein anderes Verfahren besteht und es als rechtsmissbräuchlich anzusehen wäre, ein zweites Verfahren zuzulassen.662 Neben diesen zwingenden Regelungen kann das Zuständigkeitssystem weitere Möglichkeiten zur Vermeidung von unverein-

655

Vgl. für Deutschland § 328 Abs. 1 Nr. 3 ZPO bzw. § 109 Abs. 1 Nr. 3 FamFG sowie im Unionsrecht Art. 45 Abs. 1 lit. c Brüssel Ia-VO, Art. 40 lit. c EuErbVO, Art. 40 lit. c EuUnthVO, Art. 22 lit. c Brüssel IIa-VO. 656 Vgl. Simons, in: Simons/Hausmann, vor Artt. 27–30 Rn. 1. 657 Vgl. Hau, Positive Kompetenzkonflikte, S. 58 f. 658 Siehe S. 157. 659 Vgl. Schmehl, Parallelverfahren, S. 10. 660 Vgl. McGuire, Verfahrenskoordination, S. 31. Zur Funktion und Wirkungsweise der Rechtshängigkeitssperre sowie zu ihrem Zusammenwirken mit anderen Instituten ausführlich Otte, Umfassende Streitentscheidung, S. 21 ff. 661 Vgl. Collins, Dicey, Morris & Collins, Rn. 12-043; McGuire, Verfahrenskoordination S. 25 ff. Zuckermann, Civil Procedure, Rn. 5.201, verweist im Rahmen der forum non conveniens-Prüfung darauf, dass ein parallel laufendes Verfahren dazu führen sollte, dass die Zuständigkeit abgelehnt wird. 662 Vgl. Collins, Dicey, Morris & Collins, Rn. 12-043; McGuire, Verfahrenskoordination, S. 26 f.; Zuckermann, Civil Procedure, Rn. 5.201.

E. Verfahrensrechtliche Fragen

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baren Entscheidungen bereithalten.663 Durch besondere Gerichtsstände, die sich am Sachzusammenhang orientieren,664 die Option, in Form einer Klagehäufung665 mehrere Klagen gleichzeitig anzustrengen oder bestehende Verfahren auf Antrag einer der Parteien oder durch Anordnung des Gerichts zu verbinden, kann eine Verfahrenskonsolidation stattfinden. Daneben kann der Gesetzgeber versuchen, die Vorteile der Einleitung doppelter Verfahren zu reduzieren.666 Die Doppelung der Verfahren hat höhere Kosten und einen größeren Zeitaufwand zur Folge, so dass mehrere Verfahren nur dann eingeleitet werden, wenn sich die Beteiligten einen Nutzen davon versprechen, dass das Verfahren in dem einen oder anderen Staat stattfindet.667 Die Angleichung von rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen kann die Vorteile, die eine der Parteien für sich sieht, zumindest verringern, so dass sich die Einleitung eines zusätzlichen Verfahrens womöglich nicht mehr lohnt. Durch die Vereinheitlichung des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts sind auf europäischer Ebene insofern schon wichtige Schritte erfolgt. Auf der praktischen Ebene besteht dagegen noch Verbesserungspotenzial, wobei manche Unterschiede jedoch gar nicht ausgeräumt werden können oder sollen. Eine Reduzierung der Verfahrensdauer ist in einigen Ländern dringend nötig. Dies würde zu einer Verringerung der Gefahr von Verzögerungstaktiken und gleichzeitig zu einer höheren Vergleichbarkeit der Verfahrensbedingungen führen. Auch weitere Vereinheitlichungen sowohl des materiellen Rechts als auch des Verfahrensrechts können hier einen Beitrag leisten. Bei dem Vorteil, den eine Partei gegenüber der anderen durch die geografische Nähe zu einem Forum hat, ist eine Angleichung dagegen unmöglich. Sprachliche Unterschiede könnten durch fremdsprachige Verfahren ausgeglichen werden, was teilweise mit Verfahren auf Englisch auch bereits erwogen wird,668 zum Regelfall wird dies jedoch kaum werden.669 663

Vgl. dazu ausführlich unter der Bezeichnung „Koordination durch Konzentration“ Schmehl, Parallelverfahren, S. 76 ff. (deutsches Recht) und S. 181 ff. (Unionsrecht). 664 Vgl. etwa § 33 ZPO für Widerklagen oder Art. 8 Brüssel Ia-VO (bzw. Art. 6 Brüssel IVO). 665 In Deutschland ist eine objektive Klagehäufung unter den Voraussetzungen von § 260 ZPO möglich, wenn mehrere Ansprüche gegen einen Beklagten bestehen. Eine subjektive Klagehäufung bzw. Streitgenossenschaft richtet sich nach den §§ 59–63 ZPO. 666 Vgl. Schmehl, Parallelverfahren, S. 199 ff. 667 Für Beispiele, in welchen Situationen das der Fall sein kann vgl. Cromie/Park, S. 431 ff. 668 Schon 2010 gab es einen ersten Vorstoß der Länder Hamburg und NordrheinWestfalen, die einen Antrag auf „Entwurf eines Gesetzes zur Einführung von Kammern für internationale Handelssachen (KfiHG)“ stellten, BT-Drucks. 42/10, der vorsah, dass in besonderen Kammern für internationale Handelssachen Prozesse in englischer Sprache durchgeführt werden können. In dieser Legislaturperiode kam es nicht zu einer Verabschiedung eines Gesetzes, aber der Entwurf wurde erneut eingebracht (BT-Drucks. 18/1287), wurde

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

3. Regelung zur Vermeidung von unvereinbaren Entscheidungen in der EuErbVO Neben der grundsätzlichen Zuständigkeitskonzentration, deren Aushebelung durch Gerichtsstandsvereinbarungen gerade den Anlass darstellt, sich an dieser Stelle mit den weiteren Regelungen zu befassen, enthält die Erbrechtsverordnung weitere Regelungen zur Vermeidung von doppelten Verfahren und widersprüchlichen Entscheidungen. Die Vorschriften der Verordnung sind dabei an die bereits im europäischen Zivilverfahrensrecht bestehenden angelehnt, so dass sich wiederum die Frage stellt, inwiefern die dazu entwickelten Grundsätze auf die Erbrechtsverordnung übertragen werden können oder ob sich durch erbrechtliche Besonderheiten Abweichungen ergeben. a) Grundlagen Neben der Zuständigkeitskonzentration enthält die Erbrechtsverordnung zur Verhinderung von Parallelverfahren und daraus entstehenden widersprüchlichen Entscheidungen die Rechtshängigkeitsregelung des Art. 17, die dem Prioritätsprinzip folgt. Sie wird durch Art. 14 EuErbVO vervollständigt, der die autonome Bestimmung des Zeitpunkts, in dem die Rechtshängigkeit eintritt, regelt. Hinzu kommt mit Art. 18 EuErbVO eine Regelung für im Zusammenhang stehende Verfahren. Soweit es um aufeinanderfolgende Verfahren des gleichen Inhalts geht, kommt es zu einer Bindungswirkung durch die ergangene Entscheidung, die gemäß Art. 39 EuErbVO in allen Mitgliedstaaten prinzipiell anzuerkennen ist. Ausnahmen davon bestehen nur gemäß Art. 40 EuErbVO, der vorsieht, dass eine inländische unvereinbare Entscheidung einer ausländischen immer vorgeht (lit. c) und bei zwei ausländischen Urteilen das frühere gilt (lit. d). Diese Vorschriften basieren auf dem Vorbild der Brüssel I-VO und lassen sich so oder ähnlich auch in der reformierten Brüssel Ia-VO, in der EuUnthVO und in der Brüssel IIa-VO finden.670 Im Idealfall sind diese Regelungen aufeinander abgestimmt und ergänzen sich gegenseitig, so dass sie insgesamt zu einer vollständigen Verhinderung von doppelten Verfahren und unvereinbaren Entscheidungen führen. Da jedoch die Regelungen auf europäischer Ebene teilweise lückenhaft sind, kommt es einerseits zu einem Aufeinandertreffen von Unionsrecht und den verschiedenen nationalen Rechten, das häufig zu Spannungen führt. Andererseits werden bestimmte Regelungen durch den EuGH weit ausgelegt oder fortentwickelt, wodurch es zu einem umfassenderen Regelungssystem und dem Bundestag zugeleitet und harrt der Beratung. Zum Ganzen vgl. auch Armbrüster, ZRP 2011, 102. 669 Vgl. Schmehl, Parallelverfahren, S. 200. 670 Vgl. Art. 29–34, 45 Brüssel Ia-VO, Art. 9, 12, 13, 21, 24 EuUnthVO, Art. 16, 19, 22, 23 Brüssel IIa-VO.

E. Verfahrensrechtliche Fragen

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einer stärkeren Selbstständigkeit des europäischen Zivilverfahrensrechts kommt. Häufig bleiben aber dann viele Details sowie die Möglichkeit der Verallgemeinerung des Einzelfallurteils unklar. b) Rechtshängigkeitssperre Die Rechtshängigkeitsregelung des Art. 17 EuErbVO basiert auf dem Prioritätsprinzip, so dass immer das als zweites angerufene Gericht aussetzen muss, während das zuerst angerufene entscheidet, ob es zuständig ist. Eine Aussetzung des Verfahrens ist dann verpflichtend, wenn es jeweils um „denselben Anspruch“ zwischen „denselben Parteien“ geht. Art. 17 EuErbVO unterscheidet nicht zwischen streitigen und nichtstreitigen Verfahren und gilt gleichermaßen für beide Verfahrensarten.671 Zudem wurde der Text der Vorschrift in der deutschsprachigen Version vom Kommissionsvorschlag „Klagen wegen desselben Anspruchs“ zu „Verfahren wegen desselben Anspruchs“ in der endgültigen Fassung abgeändert.672 Diese Anpassung blieb aber die einzige, was verwundert, da sie zeigt, dass das Problem der Geltung für nichtstreitige Verfahren gesehen wurde. Weder der Wortlaut noch der Regelungsmechanismus von Art. 17 EuErbVO sind jedoch auf nichtstreitige Verfahren reibungslos anwendbar. aa) „Derselbe Anspruch“ Nichtstreitige Verfahren sind zumeist nicht auf einen „Anspruch“ im Sinne eines subjektiven Rechts gerichtet,673 sondern können vielfältige Ziele zum Gegenstand haben. Insoweit ist allerdings der Wortlaut der deutschen Version aufgrund der Verwendung des engen Begriffs des Anspruchs besonders streng. Andere Sprachfassungen674 zeigen, dass hier ein weiteres Verständnis auf autonomer Basis anzulegen ist.675 Das europäische Internationale Zivil671

Vgl. Bonomi, in: Wautelet/Bonomi, Art. 17 Rn. 23; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 17 EuErbVO Rn. 3; Frauenberger-Pfeiler, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 17 Rn. 2; Odersky, in: Bergquist et al., Art. 17 Rn. 6; Weber, in: Dutta/Weber, Art. 17 Rn. 17. 672 Vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 17 EuErbVO Rn. 3; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 17 EuErbVO Rn. 1; Weber, in: Dutta/Weber, Art. 17 Rn. 17. Ebenso Bonomi, in: Wautelet/Bonomi, Art. 17 Rn. 23, der explizit auf den deutschen Text von Art. 13 des Kommissionsvorschlags bzw. Art. 17 der endgültigen Fassung hinweist, weil es in der französischen Version insofern keinen Unterschied im Wortlaut zwischen der Brüssel I-VO und der EuErbVO gibt. Auch in der englischen und spanischen Fassung ist der Wortlaut identisch. 673 Vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 17 EuErbVO Rn. 5; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 17 EuErbVO Rn. 9. 674 So heißt es in der englischen Version schlicht „the same cause of action“, in der französischen „le même objet et la même cause“ und die spanische Fassung spricht von „el mismo objeto y la misma causa“. 675 Vgl. Leible, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 29 Brüssel Ia-VO Rn. 13; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 17 EuErbVO Rn. 9.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

verfahrensrecht kennt insofern einen eigenen Verfahrensgegenstandsbegriff unabhängig von nationalen Konzeptionen, der auf einer autonomen Auslegung des Wortlauts „derselbe Anspruch“ von Art. 29 Abs. 1 Brüssel Ia-VO basiert.676 Der EuGH hat diesen Begriff in einer Reihe von Entscheidungen zu Art. 27 Brüssel I-VO sowie dessen Vorgängernorm, Art. 21 EuGVÜ, geprägt.677 Nach der Rechtsprechung des EuGH kommt es darauf an, dass der Kernpunkt der Verfahren übereinstimmt,678 weswegen auch von der Kernpunkttheorie gesprochen wird.679 In Anlehnung vor allem an die französische Sprachfassung differenziert der EuGH dabei zwischen Grundlage und Gegenstand des Verfahrens.680 Mit der Grundlage meint der EuGH „den Sachverhalt und die Rechtsvorschrift, auf die die Klage gestützt wird“,681 während der Gegenstand des Verfahrens im „Zweck der Klage“ bestehen soll.682 Dieser Verfahrensgegenstandsbegriff ist an einem Lebens- oder Rechtssachverhalt orientiert683 und daher deutlich weiter als der Streitgegenstandsbegriff der deutschen ZPO, der neben dem Lebenssachverhalt zusätzlich auf den konkreten Antrag abstellt.684 Der Wortlaut von Art. 17 EuErbVO stimmt mit dem der Brüssel Ia-VO bzw. ihrer Vorgänger überein, so dass es nahe liegt, den Verfahrensgegenstandsbegriff zu übertragen. Allerdings umfasst die Erbrechtsverordnung im Gegensatz zur Brüssel Ia-VO sowohl streitige als auch nichtstreitige Verfah676

Vgl. etwa ausführlich Simons, in: Simons/Hausmann, Art. 27 Rn. 30 ff. Vgl. EuGH (08.12.1987), Rs. C-144/86 (Gubisch Maschinenfabrik); EuGH (06.12.1994), Rs. C-406/92 (Tatry); EuGH (14.10.2004), Rs. C-39/02 (Maersk Olie & Gas). 678 Vgl. EuGH (08.12.1987), Rs. C-144/86 (Gubisch Maschinenfabrik), Rn. 16. 679 Vgl. Althammer, in: FS Kaissis, 23, 32 ff.; Bonomi, in: Wautelet/Bonomi, Art. 17 Rn. 19; Gottwald, in: MüKo ZPO, Art. 27 EuGVO Rn. 10; Kern, IPRax 2015, 318, 318; Kropholler/v. Hein, Art. 27 EuGVO Rn. 7; Leible, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 29 Brüssel Ia-VO Rn. 15; Simons, in: Simons/Hausmann, Art. 27 Rn. 31. 680 Die französische Fassung lautet insoweit „le même objet et la même cause“, genauso auch auf Spanisch „el mismo objeto y la misma causa“ und auf Italienisch „el medesimo oggetto e il medesimo titolo“. Der EuGH greift diese Unterscheidung auf, vgl. EuGH (08.12.1987), Rs. C-144/86 (Gubisch Maschinenfabrik), Rn. 14 ff.; EuGH (06.12.1994), Rs. C-406/92 (Tatry), Rn. 38 ff.; EuGH (14.10.2004), Rs. C-39/02 (Maersk Olie & Gas), Rn. 34 ff. 681 EuGH (06.12.1994), Rs. C-406/92 (Tatry), Rn. 39. Dazu, dass der Wortlaut „Rechtsvorschrift“ auf einem Übersetzungsfehler beruht und es um die weiter zu verstehende gleiche rechtliche Grundlage (frz. règle juridique) geht, Frauenberger-Pfeiler, in: Deixler-Hübner, Art. 17 Rn. 3. 682 EuGH (06.12.1994), Rs. C-406/92 (Tatry), Rn. 41. 683 Vgl. Althammer, in: FS Kaissis, 23, 33. Auf den Wortlaut des Antrags kommt es jedenfalls nicht an, vgl. Leipold, Konzentration von Zivilprozessen, S. 17 f.; Otte, Umfassende Streitentscheidung, S. 187. 684 Statt vieler Becker-Eberhard, in: MüKo ZPO, Vorbemerkung zu §§ 253 ff. Rn. 32; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 92 Rn. 10 und ebenso die ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. nur BGH (19.12.1991), BGHZ 117, 1, 5 m.w.N. 677

E. Verfahrensrechtliche Fragen

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ren und aus diesem Grund könnte eine abweichende Auslegung angezeigt sein. Da die europäische Konzeption jedoch eine weite ist und nicht auf einen konkreten Antrag abstellt, den es in nichtstreitigen Verfahren etwa im Falle der Einleitung von Amts wegen nicht gibt, funktioniert der Verfahrensgegenstandsbegriff auch für diese Verfahren. Der besonders enge deutsche Wortlaut, der auf „denselben Anspruch“ abstellt, passt zwar bei nichtstreitigen Verfahren in der Regel nicht, aber die Ausfüllung dieses Wortlauts durch den EuGH ermöglicht eine Anwendung. Grundlage und Gegenstand eines nichtstreitigen Verfahrens können genauso bestimmt werden wie bei einem streitigen Verfahren. Unter der gleichen Grundlage des Verfahrens ist zunächst der gleiche Lebenssachverhalt zu verstehen. Der EuGH geht von einer Übereinstimmung aus, wenn es etwa jeweils um das gleiche Vertragsverhältnis685 und damit um das gleiche zugrunde liegende Rechtsverhältnis geht.686 Der bei Verfahren in Erbsachen betroffene Sachverhalt bzw. das betroffene Rechtsverhältnis ist der konkrete Erbfall, so dass es für das Vorliegen derselben Grundlage ausreicht, dass es um die Rechtsnachfolge nach demselben Erblasser geht.687 Hinzu kommt, dass das Verfahren auf die gleichen rechtlichen Regeln gestützt werden muss. Über Abwicklung und Verteilung eines einheitlichen Nachlasses bestimmen dabei die gleichen Regeln, deren Anwendbarkeit sich nach der EuErbVO richtet. Sofern es also um den gleichen Erbfall geht, ist die Grundlage des Verfahrens – unabhängig davon ob es sich um ein streitiges oder nichtstreitiges handelt – die gleiche.688 Der Gegenstand von zwei Verfahren ist der gleiche, wenn sie den gleichen Zweck haben, wobei nicht auf den konkreten Klageantrag abzustellen, sondern ein weiteres Verständnis anzulegen ist.689 Insbesondere kann es auch um den gleichen Gegenstand gehen, wenn die Hauptfrage eines Verfahrens in einem anderen Verfahren als Vorfrage auftritt.690 Im Falle eines Vertragsverhältnisses geht der EuGH etwa davon aus, dass es sich um den gleichen Gegenstand handelt, wenn eine Klage auf Vertragserfüllung und die andere auf Feststellung der Unwirksamkeit dieses Vertrags gerichtet ist.691 Im erbrechtlichen Kontext haben damit beispielsweise alle Verfahren, in denen es um die

685

Vgl. EuGH (08.12.1987), Rs. C-144/86 (Gubisch Maschinenfabrik), Rn. 15. Vgl. Otto, Rechtshängigkeitssperre, S. 172. 687 Vgl. Dörner, ZEV 2016, 117, 120. 688 Ebenso Odersky, in: Bergquist et al., Art. 17 Rn. 7. Ähnlich auch Bonomi, in: Wautelet/Bonomi, Art. 17 Rn. 22. 689 Vgl. Frauenberger-Pfeiler, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 17 Rn. 3; Odersky, in: Bergquist et al., Art. 17 Rn. 8; Weber, in: Dutta/Weber, Art. 17 Rn. 10. 690 Vgl. Bonomi, in: Wautelet/Bonomi, Art. 17 Rn. 21. 691 Vgl. EuGH (08.12.1987), Rs. C-144/86 (Gubisch Maschinenfabrik), Rn. 16 f. 686

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

Feststellung der Erben und ihrer Erbanteile geht, den gleichen Gegenstand.692 Darunter fällt auch das Verfahren zur Ausstellung eines ENZ. Gleiches muss aber auch gelten, wenn einerseits eine letztwillige Verfügung angefochten wird, andererseits aber auf der Basis einer Position, die sich aus dieser Verfügung ergibt, geklagt wird.693 Wenn in verschiedenen Ländern Verfahren angestrengt werden, die in funktioneller Hinsicht das gleiche Ziel haben, ist ihr Gegenstand der gleiche. Dazu kann es zum Beispiel kommen, wenn gleichzeitig auf Auszahlung des Pflichtteils und auf Herabsetzung eines Erbteils aufgrund eines Noterbrechts geklagt wird, weil die beiden befassten Gerichte davon ausgehen, dass der letzte gewöhnliche Aufenthalt des Erblassers jeweils im eigenen Land war und daher auch unterschiedliche Rechtsordnungen anwenden.694 Trotz der begrifflichen Schwierigkeiten ist eine einheitliche Bestimmung desselben Anspruchs im Sinne von Art. 17 EuErbVO für streitige und nichtstreitige Verfahren über den durch den EuGH entwickelten europäischen Verfahrensgegenstand möglich. Die weite Konzeption ist im erbrechtlichen Kontext besonders sinnvoll, weil dadurch die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen sinkt, die durch den engen Zusammenhang aller Verfahren eines Erbfalls besteht. Selbst diese weite Konzeption des Verfahrensgegenstands kann indes nicht jeglichen Widerspruch verhindern. Beispielsweise ist bei einem Verfahren, das auf Erfüllung eines Anspruchs aus einem Vermächtnis gerichtet ist, und einem zweiten Verfahren, in dem ein Pflichtteilsberechtigter auf Zahlung des Pflichtteils klagt, jeweils die Wirksamkeit der Verfügung von Todes wegen als Vorfrage vom Gericht zu entscheiden: Das Vermächtnis wird durch die Verfügung von Todes wegen angeordnet, der Pflichtteilsberechtigte ist nur dann tatsächlich pflichtteilsberechtigt, wenn seine Enterbung in der Verfügung von Todes wegen wirksam angeordnet wurde. Dennoch stimmt der Zweck der Verfahren nicht überein, so dass es sich um unterschiedliche Verfahrensgegenstände handelt und eine Sperrwirkung ausscheidet. Dem kann nur über die Regelung des Art. 18 EuErbVO zu im Zusammenhang stehenden Verfahren abgeholfen werden, wenn das als zweites angerufene Gericht sein Verfahren freiwillig aussetzt.

692 Vgl. Bonomi, in: Wautelet/Bonomi, Art. 17 Rn. 22; Frauenberger-Pfeiler, in: DeixlerHübner/Schauer, Art. 17 Rn. 3; Odersky, in: Bergquist et al., Art. 17 Rn. 8. Für Einzelheiten aus deutscher Sicht zu verschiedenen Verfahren und deren Verhältnis vgl. Weber, in: Dutta/Weber, Art. 17 Rn. 11 f. 693 Vgl. Bonomi, in: Wautelet/Bonomi, Art. 17 Rn. 22; Weber, in: Dutta/Weber, Art. 17 Rn. 17. 694 Vgl. Odersky, in: Bergquist et al., Art. 17 Rn. 8. Gleiches gilt für eine Klage auf Auszahlung des Pflichtteils in Deutschland und eine Herabsetzungsklage in Frankreich, vgl. Jäger, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 17 EuErbVO Rn. 18.

E. Verfahrensrechtliche Fragen

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bb) „Dieselben Parteien“ Neben demselben Anspruch muss es sich für ein Eingreifen der Rechtshängigkeitssperre des Art. 17 EuErbVO auch um ein Verfahren zwischen „denselben Parteien“ handeln. Der Begriff der „Parteien“ zeigt wiederum, dass Art. 17 EuErbVO vom Wortlaut her auf streitige Verfahren ausgerichtet ist. Soweit ein streitiges Verfahren betroffen ist, kann auf die Prozessparteien abgestellt werden. Im Verhältnis zwischen zwei streitigen erbrechtlichen Verfahren ist die Anwendung von Art. 17 EuErbVO daher ohne weitere Besonderheiten möglich und es kann insofern auf die im Rahmen der Brüssel IaVO geltenden Grundsätze zurückgegriffen werden.695 Schwieriger ist dagegen die Frage nach denselben Parteien, wenn nichtstreitige Verfahren betroffen sind. Rein begrifflich spricht man bei nichtstreitigen Verfahren nicht von Parteien, sondern von Beteiligten und dieser Beteiligtenbegriff ist deutlich weiter und flexibler.696 Die Bestimmung der Verfahrensbeteiligten erfolgt nach den Regelungen des nationalen Rechts und kann davon abhängen, ob potenziell Beteiligte einen Antrag auf Hinzuziehung gestellt haben.697 Es hinge daher von den jeweiligen Besonderheiten des nationalen Verfahrensrechts und der Mitwirkungsfähigkeit und -bereitschaft der Beteiligten ab, ob bei nichtstreitigen Verfahren in verschiedenen Mitgliedstaaten auch die gleichen Personen beteiligt sind, selbst wenn das Verfahren den gleichen Gegenstand hat. Bei der Bestimmung, wer unter „dieselben Parteien“ zu verstehen ist, kann man also nicht auf die nach dem nationalen Recht bestimmten konkreten Verfahrensbeteiligten zurückgreifen. 698 Dies würde auch dem Erfordernis der autonomen Auslegung des Begriffs „derselben Parteien“ im Sinne von Art. 17 EuErbVO widersprechen.699 Vielmehr 695

Vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 17 EuErbVO Rn. 3; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 17 EuErbVO Rn. 8; Weber, S. 262 f. Ähnlich auch Frauenberger-Pfeiler, in: DeixlerHübner/Schauer, Art. 17 Rn. 11. 696 Dazu schon oben, siehe S. 79. 697 Vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 17 EuErbVO Rn. 4. Zur Hinzuziehung auf Antrag in Deutschland vgl. § 345 FamFG. 698 Vgl. Frauenberger-Pfeiler, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 17 Rn. 2; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 17 EuErbVO Rn. 7. Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 17 EuErbVO Rn. 9, möchte wohl vorrangig an die nach nationalem Recht bestimmten Verfahrensbeteiligten anknüpfen, aber dann doch hinzugezogene Beteiligte in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht berücksichtigen, wobei unklar bleibt, wie dies konkret aussehen soll. Dörner, ZEV 2016, 117, 120 scheint insoweit jedoch auf die nach nationalem Recht bestimmten Verfahrensbeteiligten abstellen zu wollen, plädiert dann aber dafür, dass ein Übereinstimmen des Personenkreises „im Kern“ für das Eintreten der Rechtsfolge von Art. 17 EuErbVO ausreichen soll. 699 Eine autonome Auslegung dessen, was unter „denselben Parteien“ zu verstehen ist, sieht der EuGH für Art. 27 Brüssel I-VO vor, vgl. EuGH (06.12.1994), Rs. C-406/92 (Tatry), Rn. 30; EuGH (08.12.1987), Rs. C-144/86 (Gubisch Maschinenfabrik), Rn. 11.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

muss es in nichtstreitigen Verfahren darum gehen, ob die gleichen Personen von der Entscheidung betroffen sind, wofür wiederum ein autonomer Maßstab anzulegen ist.700 Insofern ist auf den Begriff des Betroffenen abzustellen, der bei der Frage nach den an einer Gerichtsstandsvereinbarung zu Beteiligenden entwickelt wurde.701 Beim Ziel der Vermeidung von Parallelverfahren und widersprüchlichen Entscheidungen geht es darum, dass für die gleichen Personen nicht verschiedene Rechtslagen, Ge- oder Verbote gelten. Entscheidend ist daher, für wen eine Entscheidung Wirkung entfaltet.702 In streitigen Verfahren sind das allein die Prozessparteien, so dass auf sie abgestellt werden kann.703 Wenn ein nichtstreitiges Verfahren aber für Personen über den Beteiligtenkreis hinaus Wirkungen hat, sind alle diese Personen bei der Bestimmung der Parteiidentität zu berücksichtigen, so dass es auf die Betroffenheit ankommt. Nur wenn die Betroffenen tatsächlich die gleichen sind, besteht eine Übereinstimmung aller Beteiligten. Durch den eher weiten Kreis der Betroffenen muss daher eine Übereinstimmung relativ vieler Personen bestehen. Deswegen sind die Hürden, die für ein Eintreten der Sperrwirkung von Art. 17 EuErbVO überwunden werden müssen, höher und man könnte argumentieren, dass dies dem Ziel der Vermeidung von Parallelverfahren und widersprüchlichen Entscheidungen entgegensteht. Jedoch geht es nur darum, diese Konstellationen zu vermeiden, wenn tatsächlich die gleichen Personen betroffen sind. Soweit eine teilweise Übereinstimmung besteht, stellt sich die Frage, wie mit einer Teilidentität der Betroffenen umzugehen ist, worauf im Folgenden noch eingegangen wird.704 Auch der EuGH legt in seiner Rechtsprechung zu Art. 27 Brüssel I-VO ein weites Verständnis des Begriffs derselben Parteien an, das nicht allein an der Stellung im Verfahren hängt: Nach der Entscheidung in der Rechtssache Drouot assurances soll es etwa für das Vorliegen von Parteiidentität ausreichen, dass die Interessen der Parteien „identisch und voneinander untrennbar“ verbunden sind705 und ein Urteil für beide Rechtskraft entfalten würde.706 Letztlich kommt es für den EuGH also auch im Rahmen von streitigen Verfahren nach der Brüssel I-VO nicht darauf an, wer konkret Partei des Verfahrens ist, sondern für wen dieses Verfahren Wirkungen entfaltet. Dem entspricht das Abstellen auf die Betroffenheit nach der Erbrechtsverordnung. 700

Ebenso auf eine materielle Betroffenheit abstellend Frauenberger-Pfeiler, in: DeixlerHübner/Schauer, Art. 17 Rn. 2; Weber, in: Dutta/Weber, Art. 17 Rn. 18. 701 Dazu siehe oben ab S. 74. 702 Vgl. Schmehl, Parallelverfahren, S. 8. 703 Nur für die Prozessparteien entfaltet ein Urteil Rechtskraft, vgl. dazu schon oben S. 78 sowie unten S. 173. 704 Siehe unten S. 171. 705 EuGH (10.05.1998), Rs. C-351/96 (Drouot assurances), Rn. 25. 706 EuGH (10.05.1998), Rs. C-351/96 (Drouot assurances), Rn. 19. Zum Ganzen ausführlich Simons, in: Simons/Hausmann, Art. 27 Rn. 27 ff.

E. Verfahrensrechtliche Fragen

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Wenn also die gleichen Personen in Rechten am Nachlass betroffen sind, handelt es sich um dieselben Parteien, unabhängig von deren Stellung im konkreten Verfahren. cc) Wirkung von Art. 17 EuErbVO bei Berücksichtigung nichtstreitiger Verfahren Zu einer Sperrwirkung kann es zunächst im Verhältnis zweier nichtstreitiger Verfahren untereinander kommen. Dieser Fall tritt beispielsweise dann ein, wenn in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten je ein Antrag auf Ausstellung eines ENZ gestellt wird, weil der Antragsteller sich jeweils darauf beruft, dass der Erblasser dort seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt gehabt habe. Da zwei Anträge auf Ausstellung eines ENZ den gleichen Verfahrensgegenstand und notwendigerweise auch die gleichen Betroffenen haben, sperren sie sich immer gegenseitig, unabhängig davon, ob sich nach nationalem Recht unterschiedliche Beteiligte ergeben. Die Wirkungen des ENZ und damit auch die Betroffenheit richtet sich nach dem europäischen Recht, so dass die Betroffenen in verschiedenen Mitgliedstaaten die gleichen sind. Denkbar ist aber auch eine Situation, in der zwei verschiedene Verfahren in verschiedenen Mitgliedstaaten anhängig gemacht werden, etwa in einem Mitgliedstaat ein Antrag auf Ausstellung eines ENZ, in einem anderen ein Verfahren zur Ausstellung eines nationalen Erbzeugnisses wie dem Erbschein. Damit eine Sperrwirkung in Betracht kommt, müssen Verfahrensgegenstand und Betroffene übereinstimmen. In der Regel wird es hinsichtlich des Verfahrensgegenstands zwar nicht an der Identität der Grundlage, das heißt dem gleichen Erbfall, scheitern, aber doch an der Gleichheit des Gegenstands. Der Zweck zweier unterschiedlicher nichtstreitiger Verfahren wird selten der gleiche sein, so dass es dahingehend kaum zu einer Sperrwirkung kommen wird. Sollte der Zweck doch übereinstimmen, stellt sich für das Eingreifen der Sperrwirkung das Problem der Teilidentität der Beteiligten in gleicher Weise wie im Falle des Aufeinandertreffens von streitigen und nichtstreitigen Verfahren. Bei einer Kombination zwischen streitigen und nichtstreitigen Verfahren ist hinsichtlich des Verfahrensgegenstands die Grundlage im Rahmen eines Erbfalls die gleiche707 und auch der gleiche Zweck kann vorliegen: Wenn es etwa im streitigen Verfahren um die Feststellung einer Erbenstellung geht und das nichtstreitige Verfahren auf Ausstellung eines ENZ gerichtet ist, ist die Zielrichtung jeweils das Bestehen und der Nachweis der Erbenstellung. Allerdings müssen die beiden Verfahren für eine Sperrwirkung nach Art. 17 EuErbVO auch die gleichen Beteiligten haben. Dabei wird es regelmäßig so sein, dass die Parteien des streitigen Verfahrens eine Teilmenge der Betroffe707

Dazu siehe oben S. 167.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

nen des nichtstreitigen Verfahrens sind. Dann stellt sich das Problem der Teilidentität von Verfahrensparteien, mit dem sich der EuGH bereits im Rahmen von Art. 21 EuGVÜ in der Rechtssache Tatry708 beschäftigen musste.709 Der EuGH hat entschieden, dass eine Verpflichtung zur Aussetzung nur dann besteht, wenn die Parteien tatsächlich identisch sind,710 wobei jedoch die Parteirollen nicht übereinstimmen müssen.711 Bei nur teilweiser Identität reicht die Wirkung der Rechtshängigkeitssperre nur so weit wie die Parteien übereinstimmen, so dass es zu einer Aufspaltung des Verfahrens kommt, wenn das Gericht nicht aufgrund des Zusammenhangs zwischen den Verfahren freiwillig aussetzt.712 Wenn man diese Rechtsprechung auf Fälle überträgt, in denen nichtstreitige Verfahren im Rahmen der Erbrechtsverordnung betroffen sind, müsste auch dort für das Eingreifen der Sperrwirkung eine komplette Identität der Beteiligten vorliegen, anderenfalls wird ein Teilverfahren abgespalten und fortgesetzt. Bei nichtstreitigen Verfahren kommt es aber auf die Betroffenheit an und dieser kann durch eine Abspaltung eines Verfahrensteils nicht begegnet werden, weil die Betroffenheit nicht an die Position als Beteiligter anknüpft. Wenn das zuerst eingeleitete Verfahren ein streitiges ist und das danach eingeleitete nichtstreitig, kann daher das nichtstreitige Verfahren nur insgesamt gesperrt sein oder gar nicht. Da die Regelung des Art. 17 EuErbVO darauf abzielt, Parallelverfahren und unvereinbare Entscheidungen möglichst weitgehend zu verhindern, muss man von einer insgesamten Sperrwirkung des früheren streitigen Verfahrens für das spätere nichtstreitige ausgehen. Dies ist auch deswegen sinnvoll, weil dann das Rechtskraft entfaltende Ergebnis des streitigen Verfahrens in einem möglicherweise – abhängig vom jeweiligen nationalen Prozessrecht – ohne rechtskräftige Entscheidung endenden nichtstreitigen Verfahren berücksichtigt werden kann. In der umgekehrten Konstellation sperrt das zuerst eingeleitete nichtstreitige Verfahren das spätere streitige Verfahren, weil das streitige Verfahren eine Teilmenge des nichtstreitigen ist, so dass eine Abspaltung nicht möglich ist. Dies ist zwar folgerichtig, aber für die Fälle nicht sinnvoll, in denen die Entscheidung des nichtstreitigen Verfahrens – wie bei der Ausstellung eines ENZ – keine

708 EuGH (06.12.1994), Rs. C-406/92 (Tatry). In der ersten Vorlagefrage, die in Rn. 29 ff. beantwortet wird, ging es darum, welche Übereinstimmung der Parteien bestehen muss. 709 Ausführlich dazu bei Otte, Umfassende Streitentscheidung, S. 474 ff. 710 EuGH (06.12.1994), Rs. C-406/92 (Tatry), Rn. 33. 711 Vgl. Gottwald, in: MüKo ZPO, Art. 27 EuGVO Rn. 16; Hess, EuZPR, Rn. 158; Kropholler/v. Hein, Art. 27 EuGVO Rn. 4; Simons, in: Simons/Hausmann, Art. 27 Rn. 25. 712 EuGH (06.12.1994), Rs. C-406/92 (Tatry), Rn. 34 f. Vgl. dazu auch Geimer/Schütze, EuZVR, Art. 27 EuGVVO Rn. 12; Leible, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 29 Brüssel IaVO Rn. 12a; Simons, in: Simons/Hausmann, Art. 27 Rn. 26.

E. Verfahrensrechtliche Fragen

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Rechtskraft entfaltet.713 Dann muss sich nämlich das Ergebnis des nichtstreitigen Verfahrens nach dem aufgrund der Sperrung noch gar nicht vorliegenden Ergebnis des gesperrten streitigen Verfahrens richten, was zu diesem Zeitpunkt nicht möglich ist. Da Art. 17 EuErbVO jedoch keinen Spielraum dafür lässt, dass das später angerufene Gericht aussetzt, muss das Erstgericht de lege lata sein Verfahren abschließen und die Entscheidung später gegebenenfalls wieder abändern.714 c) Rechtskraft Wenn eine Entscheidung Rechtskraft entfaltet, bedeutet dies, dass keine neue Entscheidung oder Verhandlung über die gleiche Sache möglich ist, sondern die Gerichte an die Entscheidung gebunden sind.715 Dadurch wird verhindert, dass bei aufeinanderfolgenden Verfahren vor verschiedenen Gerichten widersprüchliche Entscheidungen entstehen. Ein ausländisches Urteil entfaltet im Inland jedoch erst infolge seiner Anerkennung Wirkungen wie die der Rechtskraft.716 Gemäß Art. 39 EuErbVO werden alle Urteile in den Mitgliedstaaten gegenseitig anerkannt, so dass sie – sofern es nicht zu einem Ausschluss der Anerkennung gemäß Art. 40 EuErbVO kommt – innerhalb der gesamten Europäischen Union Rechtskraft entfalten. Da in den verschiedenen Mitgliedstaaten die Reichweite der Rechtskraft unterschiedlich ist – in Deutschland wird beispielsweise nur das Ergebnis der richterlichen Entscheidung,717 in England werden dagegen auch Urteilsgründe erfasst718 – stellt sich in grenzüberschreitenden Zusammenhängen die Frage, wie weit die Rechtskraft im Anerkennungsstaat reicht. Der EuGH hat bereits zum EuGVÜ entschieden und für die Brüssel I-VO bestätigt, dass es im Rahmen der Anerkennung innerhalb des europäischen Zivilverfahrensrechts zu einer Wirkungserstreckung kommt, das heißt, dass eine Entscheidung im Anerkennungsstaat die gleichen Wirkungen hat wie im 713 Vgl. Buschbaum/Kohler, GPR 2010, 162, 168; Dorsel, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 69 EuErbVO Rn. 6; Lange, in: Dutta/Herrler, 161 Rn. 23. 714 Für das ENZ gibt es dazu in Art. 71, 73 EuErbVO Regelungen, vgl. auch unten S. 177. 715 Vgl. Braun, ZPO, S. 905 ff.; Lüke, ZPO, Rn. 348, 351; Musielak/Voit, Grundkurs ZPO, Rn. 1035 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 149 Rn. 1 ff. 716 Vgl. Geimer, IZPR, Rn. 2776; Linke/Hau, Rn. 12.1; Nagel/Gottwald, IZPR, § 12 Rn. 22; Schack, IZVR, Rn. 865 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 157 Rn. 1 f.; Sepperer, Rechtskrafteinwand, S. 56. 717 Vgl. Gottwald, in: MüKo ZPO, § 322 Rn. 85 ff.; Musielak, in: Musielak/Voit, § 322 Rn. 16 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 153 Rn. 9 ff.; Vollkommer, in: Zöller, Vor § 322 Rn. 31 ff. 718 Vgl. insbesondere das englische Konzept des issue estoppel, Andrews, Civil Processes, Rn. 16.26 ff.; Collins, Dicey, Morris & Collins, Rn. 14-122; McGuire, Verfahrenskoordination, S. 28; Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 25.86. Zur Rechtskraft nach englischem Recht vgl. auch Otto, Rechtshängigkeitssperre, S. 223 ff.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

Ursprungsstaat.719 Dies gilt grundsätzlich auch für die Erbrechtsverordnung, deren System hinsichtlich Anerkennung und Vollstreckung der Brüssel I-VO nachgebildet ist.720 Für die Wirkungserstreckung im Rahmen der Anerkennung spricht dabei vor allem, dass das Urteil dann genau die Wirkungen hat, die das Gericht bei seiner Entscheidung berücksichtigt hat und auf die sich die Parteien einstellen können.721 Allerdings hat der EuGH nun in einer Entscheidung zur Zuständigkeit aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung im Rahmen der Brüssel I-VO einen eigenen europäischen Rechtskraftbegriff entwickelt.722 Es ging dabei um die Bindungswirkung der Entscheidung eines belgischen Gerichts über seine eigene Unzuständigkeit aufgrund der Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten isländischer Gerichte. Der EuGH urteilte, dass ein deutsches Gericht sich in diesem Fall nicht für zuständig erklären darf, weil es an die Beurteilung der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten isländischer Gerichte durch das belgische Gericht gebunden ist und daher nicht selbst aufgrund eines gesetzlichen Gerichtsstands zuständig sein kann. Der EuGH verweist dabei auf die Rechtskraftwirkung seiner eigenen Urteile und legt fest, dass nicht nur der Tenor, sondern auch die tragenden Entscheidungsgründe von der Rechtskraft umfasst sind.723 Damit erwachsen auch Vorfragen in Rechtskraft, unabhängig von etwaigen nationalen Konzepten. In seiner Begründung724 stützt sich der EuGH darauf, dass es dem Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens widerspreche, wenn die Zuständig719

Vgl. EuGH (04.02.1988), Rs. C-145/86 (Hoffmann), Rn. 10 f.; EuGH (15.11.2012), Rs. C-456/11 (Gothaer Allgemeine Versicherungen), Rn. 34. Alternativ könnte eine ausländische Entscheidung auch inländischen gleichgestellt werden und somit die gleichen Wirkungen wie eine inländische Entscheidung entfalten. Eine weitere Möglichkeit ist die Kombination von Wirkungserstreckung und Gleichstellung: Ein ausländisches Urteil entfaltet nach dieser Ansicht im Inland nur die Wirkungen, die ihm nach dem ausländischen und dem inländischen Recht zukommen bzw. die ausländischen Wirkungen reichen nur so weit, wie es nicht zu einer im Inland wesensfremden Wirkung kommt. Zu diesen verschiedenen Lösungsmöglichkeiten vgl. Linke/Hau, IZVR, Rn. 12.6 ff.; Schack, IZVR, Rn. 881 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 157 Rn. 8. 720 Vgl. Bergquist, in: Bergquist et al., Einl zu Kap. IV Rn. 1; Binder, in: DeixlerHübner/Schauer, Art. 39 EuErbVO Rn. 6; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 39 EuErbVO Rn. 2; Köhler, in: Kroiß/Horn/Solomon, Art. 39 Rn. 2; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 39 EuErbVO Rn. 1; Schärtl, in: jurisPK BGB, Art. 39 EuErbVO Rn. 4; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 39 EuErbVO Rn. 2 ff. 721 Vgl. Linke/Hau, IZVR, Rn. 12.7 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 157 Rn. 8. 722 EuGH (15.11.2012), Rs. C-456/11 (Gothaer Allgemeine Versicherungen), Rn. 40. Vgl. zum Verhältnis von Rechtshängigkeit und Rechtskraft auf europäischer Ebene vor diesem Urteil Nieroba, Europäische Rechtshängigkeit, S. 179 ff. 723 EuGH (15.11.2012), Rs. C-456/11 (Gothaer Allgemeine Versicherungen), Rn. 40. 724 Diese ist teilweise durchaus auf Kritik gestoßen, vgl. Bach, EuZW 2013, 56, 57; Klöpfer, GPR 2015, 210, 211 ff.; Roth, IPRax 2014, 136, 138 f.

E. Verfahrensrechtliche Fragen

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keit erneut geprüft würde,725 insbesondere weil es um die Anwendung von Unionsrecht gehe und die Vorschriften zur Zuständigkeit mit denen zur Anerkennung und Vollstreckung in einem engen Zusammenhang stünden.726 Weiterhin verbiete die Brüssel I-VO aufgrund der Regelungen in Art. 34, 36 Brüssel I-VO (nunmehr Art. 45, 52 Brüssel Ia-VO) die Nachprüfung gerichtlicher Entscheidungen anderer Mitgliedstaaten.727 Die einheitliche Anwendung des Unionsrechts erfordere, dass insoweit auch der Umfang des Nachprüfungsverbots autonom festgelegt werde.728 Allerdings ist unklar, inwieweit diese Rechtsprechung verallgemeinerungsfähig ist: Im vom EuGH entschiedenen Fall ging es um eine Entscheidung über die Zuständigkeit, nicht aber um eine Entscheidung in der Sache. Der EuGH entwickelt zwar eine autonome Rechtskraftkonzeption, bekräftigt gleichzeitig in seiner Entscheidung aber die Fortgeltung seiner bisherigen Rechtsprechung zur Wirkungserstreckung.729 Gegen eine Erstreckung der autonomen Rechtskraftkonzeption auf Sachurteile spricht, dass es dann zu Rechtsfolgen kommen könnte, die das Urteil im Ursprungsstaat nicht hat. Dies ist allerdings generell der wichtigste Grund, der zugunsten der Wirkungserstreckung vorgebracht wird730 und er gilt grundsätzlich auch bei Urteilen, die Zuständigkeitsfragen zum Gegenstand haben. Hinsichtlich der Zuständigkeit bestehen jedoch zwei Besonderheiten, mit denen der EuGH argumentiert. Einerseits basiert die Zuständigkeitsentscheidung in den Fällen, in denen die autonome Rechtskraftkonzeption zum Tragen kommen soll, immer ausschließlich auf unionsrechtlichen Rechtsgrundlagen. Dies ist bei Sachentscheidungen regelmäßig nicht der Fall, so dass das Argument der Notwendigkeit einer einheitlichen Auslegung von Unionsrecht nur bei Zuständigkeitsfragen generell greift. Andererseits verweist der EuGH auf den besonders engen Zusammenhang zwischen Zuständigkeits- und Anerkennungsregeln, der bei Sachvorschriften keine Entsprechung findet. Die Begründung des EuGH passt daher für eine Übertragung der autonomen Rechtskraftkonzeption auf sämtliche Sachentscheidungen nicht und kann diese nicht tragen, so dass die autonome Rechtskraftkonzeption nur für Zuständigkeitsfragen gilt.731 Auch erklärt sich damit, warum der EuGH die Wirkungserstreckung für weiterhin maßgeblich erklärt.

725

EuGH (15.11.2012), Rs. C-456/11 (Gothaer Allgemeine Versicherungen), Rn. 36. EuGH (15.11.2012), Rs. C-456/11 (Gothaer Allgemeine Versicherungen), Rn. 35, 40. 727 EuGH (15.11.2012), Rs. C-456/11 (Gothaer Allgemeine Versicherungen), Rn. 38 f. 728 EuGH (15.11.2012), Rs. C-456/11 (Gothaer Allgemeine Versicherungen), Rn. 39. 729 EuGH (15.11.2012), Rs. C-456/11 (Gothaer Allgemeine Versicherungen), Rn. 34. 730 Vgl. Linke/Hau, IZVR, Rn. 12.7 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 157 Rn. 8. 731 Vgl. Hau, LMK 2013, 341521; Klöpfer, GPR 2015, 210, 216; Roth, IPRax 2014, 136, 138. Im Ergebnis wohl auch Bach, EuZW 2013, 56, 58. Auch ob die autonome Rechtskraftkonzeption über Zuständigkeitsfragen hinaus generell für Prozessurteile gilt, ist offen. Da die 726

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

Die gespaltene Rechtskraftkonzeption ist dabei vergleichbar mit der Situation, die für den Streitgegenstand schon länger besteht, weil dieser autonom zu bestimmen ist, soweit es um den Streitgegenstand im Rahmen des europäischen Zivilverfahrensrechts geht.732 Zumindest käme es dann zu einem Einklang zwischen der Rechtskraftkonzeption hinsichtlich der Zuständigkeit und dem Streitgegenstandsbegriff auf europäischer Ebene, weil auch der autonome Streitgegenstandsbegriff weit gefasst ist. Im Rahmen der Brüssel Iund der Brüssel Ia-VO wird man daher davon ausgehen müssen, dass zwei Rechtskraftkonzeptionen nebeneinander bestehen. Für die Sachentscheidung kommt es nach wie vor zu einer Wirkungserstreckung, für zuständigkeitsrechtliche Fragen ist die autonom bestimmte Reichweite der Rechtskraft maßgeblich. Für die Erbrechtsverordnung besteht dagegen noch keinerlei einschlägige Rechtsprechung, so dass sich die Frage stellt, ob die vom EuGH für die Brüssel I-VO entwickelte Konzeption auf sie übertragbar ist. Grundsätzlich ist eine einheitliche Auslegung der Verordnungen des europäischen Zivilverfahrensrechts wünschenswert, so dass eine Übertragung erfolgen sollte, wenn die Besonderheiten der Erbrechtsverordnung dem nicht entgegenstehen. Die der Erbrechtsverordnung zugrunde liegende Zuständigkeitskonzentration spricht insofern nicht gegen, sondern eher für eine Übertragung: Die Einheitlichkeit der Auslegung der Zuständigkeitsvorschriften ist deswegen noch wichtiger, damit diese Konzentration auch tatsächlich gewahrt wird. Dass die Erbrechtsverordnung auch nichtstreitige Verfahren umfasst, ist einer der Gründe für die Zuständigkeitskonzentration und führt damit auf der Zuständigkeitsebene ebenso dazu, dass eine einheitliche Auslegung von größerer Bedeutung ist als im Rahmen der Brüssel-Verordnungen. Soweit Entscheidungen in nichtstreitigen Verfahren keine Rechtskraft entfalten, hindert das eine Übertragung nicht, weil die autonome Rechtskraftkonzeption einerseits für diese Entscheidungen überhaupt nicht zum Tragen kommt und andererseits jedenfalls nicht für Sachentscheidungen gilt. Zudem enthält die Erbrechtsverordnung genau wie die Brüssel-Verordnungen sowohl Regelungen zu Zuständigkeit als auch zur Anerkennung und Vollstreckung, so dass in dieser Hinsicht keine Gründe bestehen, von einer einheitlichen Auslegung abzuweichen. Auch sonst sind keine Gründe ersichtlich, die wegen erbrechtlicher Besonderheiten gegen eine Übertragung der Rechtsprechung des EuGH auf die Erbrechtsverordnung sprechen.733 Die vom EuGH vorgebrachten Argumentation des EuGH spezifisch auf die Eigenheiten der Zuständigkeitsvorschriften abstellt, kann man davon nicht ohne Weiteres ausgehen. 732 Vgl. zum europäischen Streitgegenstandsbegriff oben S. 165. 733 Ausführlich anhand von verschiedenen Fallgruppen für eine Übertragung argumentiert Wall, Zerb 2014, 272, 276 ff. Von einer Übertragbarkeit scheint auch Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 7 EuErbVO Rn. 12 mit Fn. 8 auszugehen. Hau, LMK 2013, 341521, erwägt die Übertragbarkeit auf EuUnthVO und Brüssel IIa-VO.

E. Verfahrensrechtliche Fragen

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Gründe gelten auch im Rahmen der Erbrechtsverordnung, so dass die Entscheidung übertragen werden sollte. Daher gilt innerhalb der Erbrechtsverordnung für Entscheidungen über die Zuständigkeit die autonome Rechtskraftkonzeption, im Übrigen bleibt es bei der Wirkungserstreckung und damit bei der Geltung der nationalen Regelungen. Widersprüche können durch das Eintreten der Rechtskraft jedoch nur dann verhindert werden, wenn eine Entscheidung tatsächlich in Rechtskraft erwächst, was insbesondere beim ENZ nicht der Fall ist.734 Wenn eine nicht rechtskräftige Entscheidung einer widersprechenden rechtskräftigen vorausgeht, muss die nicht rechtskräftige angepasst werden.735 Die EuErbVO sieht für das ENZ für solche Fälle eine Änderung oder den Widerruf des ENZ nach Art. 71 Abs. 2 vor. Schon vorher können über Art. 73 Abs. 1 lit. a EuErbVO die Wirkungen ausgesetzt werden. Hinzu kommt, dass Art. 70 EuErbVO vorsieht, dass nur beglaubigte Abschriften des ENZ in Umlauf kommen, deren Gültigkeit auf sechs Monate beschränkt ist. Für den deutschen Erbschein stellt sich das gleiche Problem, das über die Einziehung oder Kraftloserklärung des Erbscheins gemäß § 2361 BGB gelöst wird. d) Weitere Mechanismen der Erbrechtsverordnung zur Vermeidung von Parallelverfahren und unvereinbaren Entscheidungen Die Erbrechtsverordnung kennt mit Art. 18 und Art. 6 lit. a zwei weitere Regelungen, die zur Vermeidung von Parallelverfahren und widersprüchlichen Entscheidungen beitragen. Diesen Vorschriften ist gemeinsam, dass sie dem betroffenen Gericht eine Ermessensentscheidung ermöglichen. Art. 18 Abs. 1 EuErbVO stellt eine im Ermessen des jeweiligen Gerichts stehende Erweiterung der Rechtshängigkeitsregelung des Art. 17 EuErbVO dar, so dass die Funktionsweise dieser Vorschriften sehr ähnlich ist. Das später angerufene Gericht kann das Verfahren aussetzen, auch wenn die Schwelle eines Verfahrens zwischen denselben Parteien um denselben Anspruch nicht erreicht ist. Es ist nur ein in Art. 18 Abs. 3 EuErbVO näher definierter Zusammenhang notwendig, der zwischen den verschiedenen Verfahren eines Erbfalls so gut wie immer besteht.736 Daher kann die Regelung eine 734

Vgl. Buschbaum/Kohler, GPR 2010, 162, 168; Dorsel, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 69 EuErbVO Rn. 6; Lange, in: Dutta/Herrler, 161 Rn. 23. 735 Den umgekehrten Fall, dass eine nicht rechtskräftige Entscheidung einer vorausgegangenen rechtskräftigen Entscheidung widerspricht, verhindert für das ENZ schon Art. 67 Abs. 1 lit. b EuErbVO. Im Übrigen besteht die Bindungswirkung der Rechtskraft auch in Verfahren, die selbst keine rechtskräftige Entscheidung zum Ziel haben. 736 Vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 18 EuErbVO Rn. 2; Frauenberger-Pfeiler, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 18 Rn. 2; Weber, in: Dutta/Weber, Art. 18 Rn. 8. Eine Ausnahme ist denkbar, wenn es sich beispielsweise um zwei Streitigkeiten über die Auslegung von zwei unterschiedlichen Vermächtnissen handelt. Sobald es aber nicht allein um die Auslegung geht, sondern etwa die Testierfähigkeit gerügt wird, liegt allein durch die entspre-

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

gewisse Auffangfunktion gegenüber dem strengeren Art. 17 EuErbVO übernehmen.737 Die Regelung des Art. 18 Abs. 1 EuErbVO ist insgesamt flexibler und daher ist es leichter möglich, sie auf die verschiedenen Situationen in erbrechtlichen Verfahren anzuwenden. Allerdings ist es immer vom Ermessen des jeweiligen Gerichts abhängig, ob eine Aussetzung tatsächlich erfolgt, was die Anwendung weniger vorhersehbar macht. Art. 18 Abs. 2 EuErbVO ermöglicht unter der zusätzlichen Voraussetzung des Antrags einer Partei die Verbindung von zwei Verfahren der ersten Instanz.738 Diese Verbindungsmöglichkeit kann ein später angerufenes Gericht am letzten gewöhnlichen Aufenthalt jedoch nicht dazu nutzen, um sich für unzuständig zu erklären und damit das Verfahren an das früher angerufene, nach Art. 5 EuErbVO gewählte Gericht zu „verweisen“,739 wenn dieses Verfahren nicht vom Umfang der Gerichtsstandsvereinbarung umfasst ist. Für eine Verbindung ist es notwendig, dass das Gericht, vor dem beide Verfahren dann ausgetragen werden sollen, auch für beide Verfahren zuständig ist.740 Daran fehlt es, wenn die Gerichtsstandsvereinbarung das zweite Verfahren nicht umfasst. Umgekehrt würde die Verbindung eines Verfahrens vor dem prorogierten Gericht mit einem anderen vor dem Gericht am letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers entgegen einer von den Beteiligten wirksam getroffenen Gerichtsstandsvereinbarung grundsätzlich nicht an der Zuständigkeit scheitern, weil nach der gesetzlichen Regelung des Art. 4 EuErbVO das Gericht am letzten gewöhnlichen Aufenthalt zuständig ist. Im Falle einer Gerichtsstandsvereinbarung entfällt die Zuständigkeit zwar gemäß Art. 6 lit. b EuErbVO, aber dafür ist nach dem ausdrücklichen Wortlaut – im Gegensatz zu Art. 4 EuErbVO – eine Erklärung des Gerichts notwendig, so dass das Gericht am letzten gewöhnlichen Aufenthalt bis dahin noch zuständig chende substantiierte Rüge ein Zusammenhang vor, weil dann widersprüchliche Entscheidungen möglich sind, da die Testierfähigkeit die Wirksamkeit beider Vermächtnisse berührt. 737 Vgl. Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 18 EuErbVO Rn. 2; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 18 EuErbVO Rn. 3; Weber, in: Dutta/Weber, Art. 18 Rn. 1. 738 Dieses Vorgehen ist daran geknüpft, dass das nationale Recht im Staat des zuerst angerufenen Gerichts eine solche Verbindung vorsieht, was das später angerufene Gericht selbst prüfen muss, vgl. Jäger, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 18 EuErbVO Rn. 24 f.; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 18 Rn. 13; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 18 EuErbVO Rn. 18; Weber, in: Dutta/Weber, Art. 18 Rn. 15. 739 Die Möglichkeit einer wirklichen Verweisung gibt es im europäischen Zivilverfahrensrecht bisher nicht. Nur eine Unzuständigkeitserklärung eines Gerichts, die dazu führt, dass das andere Gericht an diese Entscheidung gebunden und dann selbst zuständig ist, kann erfolgen. In einem solchen Fall muss das dann zuständige Gericht aber dennoch von den Parteien erneut angerufen werden. 740 Vgl. Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 18 EuErbVO Rn. 12; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 18 EuErbVO Rn. 17; Weber, in: Dutta/Weber, Art. 18 Rn. 14. Für die Parallelvorschrift des Art. 28 Brüssel I-VO, Corneloup/Simons, in: Simons/Hausmann, Art. 18 Rn. 26.

E. Verfahrensrechtliche Fragen

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bleibt. Jedoch kann das gewählte Gericht sich nicht entgegen der Gerichtsstandsvereinbarung der Beteiligten für unzuständig erklären und eine Verbindung nach Art. 18 Abs. 2 EuErbVO anregen, selbst wenn ein dahingehender Antrag gestellt wird. Da alle Beteiligten der Gerichtsstandsvereinbarung zugestimmt haben müssen, wird nach ihrem Abschluss nur dann ein Antrag gemäß Art. 18 Abs. 2 EuErbVO gestellt werden, wenn ein Beteiligter zwar an die Gerichtsstandsvereinbarung gebunden ist, dieser Bindung aber entgehen möchte. Wenn man dies zuließe, würde das dazu führen, dass sich das Gericht über die Bindungswirkung der Gerichtsstandsvereinbarung hinwegsetzen kann, was nicht Sinn und Zweck von Art. 18 Abs. 2 EuErbVO ist. Die privatautonome Entscheidung der Beteiligten muss insofern vorgehen, um die Bindung an die abgeschlossene Vereinbarung und das Vertrauen in ihre Wirksamkeit nicht zu untergraben. Die Regelung des Art. 18 Abs. 2 EuErbVO, die eine Verbindung zwischen zwei Verfahren vor Gerichten vorsieht, die jeweils gesetzlich zuständig sind, funktioniert daher ausschließlich bei konkurrierender Zuständigkeit zweier Gerichte und kann daher nur in wenigen Ausnahmefällen bei Einschlägigkeit von Art. 10 EuErbVO zum Tragen kommen. Auch die dem forum non conveniens-Gedanken entspringende Regelung des Art. 6 lit. a EuErbVO ermöglicht es dem Gericht auf Antrag einer der Parteien eine Ermessensentscheidung über seine Zuständigkeit zu treffen. Art. 6 EuErbVO ist nur dann anwendbar, wenn eine Rechtswahl des Erblassers vorliegt. Wenn das Gericht am letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers in diesem Fall der Ansicht ist, dass ein Gericht im Staat des gewählten Heimatrechts besser geeignet ist, um das Verfahren durchzuführen, kann es sich für unzuständig erklären. Dies begründet gemäß Art. 7 lit. a EuErbVO die Zuständigkeit der Gerichte im Staat des gewählten Rechts. Damit ist es möglich, ein Verfahren, in dem es nicht zu einer Gerichtsstandsvereinbarung kam, dennoch vor das Gericht zu bringen, zu dessen Gunsten im gleichen Erbfall, aber in einem anderen Teilverfahren, eine Vereinbarung abgeschlossen wurde. Im Rahmen seiner Ermessensentscheidung kann das Gericht nicht nur die beispielhaft in Art. 6 lit. a EuErbVO genannten Umstände wie den gewöhnlichen Aufenthalt der Parteien oder die Belegenheit des Vermögens berücksichtigen, sondern auch einfließen lassen, dass bereits ein anderes Verfahren in der gleichen Erbsache stattfindet.741 Da keine Einigung aller Betroffenen, sondern nur ein Antrag einer der Verfahrensparteien notwendig ist, können über die forum non conveniens-Regelung auch Fälle gelöst werden, in denen der Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung mangels Bekanntheit aller Betroffenen oder ihrer großen Anzahl schwer fällt. Daher ist Art. 6 lit. a EuErbVO dazu geeignet, die Konzentrationswirkung zu fördern. Eine Verweisung in die umgekehrte Richtung sieht Art. 6 lit. a 741

Vgl. Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 6 EuErbVO Rn. 9.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

EuErbVO dagegen – sinnvollerweise – schon gar nicht vor: Sie würde, genauso wie im Rahmen von Art. 18 Abs. 2 EuErbVO, entgegen einer abgeschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung erfolgen. 4. Zusammenfassung Gerichtsstandsvereinbarungen für Teilverfahren führen dazu, dass es zu einer Abweichung von der Zuständigkeitskonzentration und damit zu Parallelverfahren und widersprüchlichen Entscheidungen kommen kann. Die Erbrechtsverordnung enthält jedoch Regelungen, die dafür sorgen, dass die ungewünschten Effekte weitgehend vermieden werden können. Auch wenn diese Regelungen nicht ausreichend auf den Unterschied zwischen streitigen und nichtstreitigen Verfahren eingehen, kann dem vor allem durch eine weite Auslegung des Begriffs des Verfahrensgegenstands und ein Abstellen auf die Betroffenheit bei der Bestimmung der Verfahrensparteien begegnet werden. Da der EuGH bereits zu den bisher bestehenden Verordnungen sowohl hinsichtlich der Verfahrensparteien als auch hinsichtlich des Verfahrensgegenstands und des Umfangs der Rechtskraft zumindest in Zuständigkeitsfragen die Position eines weiten Begriffsverständnisses zugrunde legt, kann hieran für die Erbrechtsverordnung angeknüpft werden. Obwohl die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen in erbrechtlichen Verfahren besonders groß ist und diese auch nicht in allen Fällen verhindert werden können, zeigen die verschiedenen Regelungen, die der Verordnungsgeber aufgenommen hat, dass eine Auslegung von Art. 5 EuErbVO, die Gerichtsstandsvereinbarungen für Teilverfahren erlaubt, dem zuständigkeitsrechtlichen System der Verordnung entspricht, weil der Verordnungsgeber für diese Fälle Vorsorge getroffen hat. III. Rechtsfolgen einer Rüge gemäß Art. 9 Abs. 1 EuErbVO für ergangene Maßnahmen Wenn die zu einem bestimmten Zeitpunkt bekannten Betroffenen eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen haben, aber im Nachhinein während des Verfahrens weitere, bis dato unbekannte Betroffene auftauchen – man denke etwa an das vor Ehefrau und gemeinsamen Kindern geheim gehaltene nichteheliche Kind –, kann sich eine Zuständigkeit des vereinbarten Gerichts nur aus Art. 9 Abs. 1 EuErbVO ergeben. Dafür muss sich der neu aufgetauchte Betroffene auf das Verfahren einlassen, ohne den Mangel der Zuständigkeit zu rügen. Anderenfalls muss sich das Gericht gemäß Art. 9 Abs. 2 EuErbVO für unzuständig erklären und die Entscheidung wird durch das nach Art. 4 EuErbVO zuständige Gericht am letzten gewöhnlichen Aufenthalt getroffen. Bei manchen Maßnahmen kann jedoch eine Zuständigkeit auch über Art. 13 oder 19 EuErbVO bestehen, so dass diese nicht von der Unzuständigkeit des gewählten Gerichts betroffen sind.

E. Verfahrensrechtliche Fragen

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Die Zuständigkeit kann sich insofern nicht aus einer perpetuatio fori ergeben. Zwar gilt auch im europäischen Zivilverfahrensrecht, dass es ausreicht, wenn die zuständigkeitsbegründenden Umstände im Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts vorliegen,742 aber eine perpetuatio fori kommt nur dann in Betracht, wenn sich die tatsächlichen Umstände ändern.743 Bei einer Gerichtsstandsvereinbarung, die nicht von allen Betroffenen abgeschlossen wurde, fehlt es von vornherein an der Beteiligung eines oder mehrerer Betroffener, auch wenn dies erst später bekannt wird. Im Gegensatz dazu ändert sich beispielsweise bei der Verlegung des Wohnsitzes des Beklagten nach Anrufung des Gerichts diese Tatsache. Die Notwendigkeit der rügelosen Einlassung dient dabei gerade dem Schutz des an der Vereinbarung nicht beteiligten Betroffenen, so dass eine perpetuatio fori dies konterkarieren würde. Die Verordnung regelt jedoch nicht, was mit bereits getroffenen Entscheidungen des gewählten Gerichts passiert, wenn eine rügelose Einlassung nicht erfolgt.744 Mögliche Maßnahmen, deren Schicksal ungewiss sein kann, sind beispielsweise die Ausstellung eines ENZ oder nationalen Erbnachweises, die Ernennung eines Testamentsvollstreckers und die Ausstellung des entsprechenden Zeugnisses, die Anordnung der Nachlassverwaltung und die Ernennung eines Nachlassverwalters oder auch eine Fristbestimmung, beispielsweise für eine Inventarerstellung.745 Vor allem für nichtstreitige Verfahren ist diese Ungewissheit ein Problem, da eine Betroffenheit unbekannter Personen dort durch die Drittwirkung von Entscheidungen möglich ist. In streitigen Verfahren kann die Rechtskraft nicht am Verfahren Beteiligte nicht binden. Das Problem ist dann allerdings, dass ein Urteil, das nicht zwischen allen Betroffenen ergangen ist, sondern nur zwischen den Parteien, auch nur diese bindet und daher den Streit nicht beendet. Man könnte davon ausgehen, dass die bereits getroffenen Maßnahmen als direkte Rechtsfolge der Zuständigkeitsrüge nach Art. 9 Abs. 1 EuErbVO automatisch unwirksam werden. Dafür spricht, dass die Zuständigkeit des 742

Vgl. Geimer/Schütze, EuZVR, Art. 2 EuGVVO, Rn. 173; Gottwald, in: MüKo ZPO, Art. 2 EuGVO Rn. 23; Hausmann, in: Simons/Hausmann, vor Art. 2–4 Rn. 18 ff.; Kropholler/v. Hein, vor Art. 2 EuGVO Rn. 14; Linke/Hau, IZVR, Rn. 4.75 ff.; Löser, perpetuatio fori, S. 87 ff.; Stadler, in: Musielak/Voit, Art. 4 EuGVVO nF Rn. 6. 743 Vgl. allgemein zur perpetuatio fori im internationalen Zusammenhang und ihren Voraussetzungen Linke/Hau, IZVR, Rn. 4.75 ff.; Schack, IZVR, Rn. 450 ff. 744 Vgl. Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 9 Rn. 15; Dutta, FamRZ 2013, 4, 7; Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 9 EuErbVO Rn. 9; Keim, in: Roth, 67, 77; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 9 Rn. 21; Müller-Lukoschek, § 2 Rn. 261; Odersky, in: Bergquist et al., Art. 9 Rn. 7; Pawlytta/Pfeiffer, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 33 Rn. 215; Rudolf, NZ 2013, 225, 230; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 9 EuErbVO Rn. 17; Wall, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 9 EuErbVO Rn. 29. 745 Für diese und andere Beispiele vgl. Dutta, FamRZ 2013, 4, 7; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 9 EuErbVO Rn. 13; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 9 EuErbVO Rn. 17.

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1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

gewählten Gerichts nie bestand: Von Anfang an waren nicht alle Betroffenen an der Gerichtsstandsvereinbarung beteiligt, so dass sie nie wirksam war.746 Dies stellt sich nur erst zu einem späteren Zeitpunkt im Verfahren heraus. Bei einer automatischen Unwirksamkeit hätten Maßnahmen des „falschen“ Gerichts keine Wirkungen, insbesondere nicht für den Betroffenen, der erst nachträglich auftaucht. So besteht auch nicht die Gefahr, dass eine Entscheidung, die unter der Berücksichtigung des zusätzlich aufgetauchten Betroffenen inhaltlich falsch ist, weiter besteht. Allerdings hat eine automatische Unwirksamkeit bereits ergangener Maßnahmen eine große Rechtsunsicherheit zur Folge.747 Viele Maßnahmen erfordern dafür, dass ihre Unwirksamkeit einen Effekt haben kann, eine Gegenmaßnahme. Ein erteiltes Dokument etwa muss widerrufen und eingezogen werden, sonst besteht die Gefahr, dass die Maßnahme durch eine bestehende Rechtsscheinwirkung doch fortwirkt.748 Dies spricht dafür, dass ergangene Maßnahmen so lange wirksam bleiben, bis eine Entscheidung über ihr Schicksal getroffen ist. Zwar wird zumeist einige Zeit vergehen, bis diese Entscheidung getroffen ist, und während dieser Phase kann es zum Fortbestehen einer falschen Maßnahme kommen. Allerdings kann der hinzugekommene Betroffene über die Möglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes nach nationalem Recht oder nach der Erbrechtsverordnung, beispielsweise durch die Aussetzung der Wirkungen des ENZ gemäß Art. 73 EuErbVO, den Zeitraum des Fortgeltens auf eine zumutbare Zeitspanne verkürzen. Die Zuständigkeitsrüge gemäß Art. 9 EuErbVO entfaltet daher ihre Wirkung nur ex nunc.749 Das – vermeintlich – gewählte Gericht muss nach der Erhebung der Rüge gemäß Art. 9 EuErbVO eine Entscheidung über die Wirksamkeit der Rüge und davon abhängig über seine Unzuständigkeit treffen. Über das Fortgelten der bereits ergangenen Maßnahmen muss dann jedoch richtigerweise das nunmehr nach den allgemeinen Regeln zuständige Gericht entscheiden,750 weil die ursprünglich abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarung mangels 746

Vgl. Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 9 Rn. 15. Vgl. Schmidt, in: BeckOGK, Art. 9 EuErbVO Rn. 17. 748 Vgl. Schmidt, in: BeckOGK, Art. 9 EuErbVO Rn. 17. Für das ENZ ergibt sich die Vermutung der Richtigkeit aus Art. 69 EuErbVO. 749 Vgl. Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 9 Rn. 16; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 9 EuErbVO Rn. 13; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 9 Rn. 21; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 9 EuErbVO Rn. 14; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 9 EuErbVO Rn. 17. 750 Dies wird in der Regel das nach Art. 4 EuErbVO zuständige Gericht sein. Eine Unzuständigkeitserklärung kann allerdings auch nach einer Rüge gem. Art. 9 EuErbVO gem. Art. 6 lit. a EuErbVO erfolgen, vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 9 EuErbVO Rn. 12; Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 9 EuErbVO Rn. 5. Dabei kann in die Ermessensentscheidung durchaus einfließen, dass ein anderes Gericht bereits mit dem Verfahren vertraut ist, allerdings ist gleichzeitig zu berücksichtigen, dass ein Hin und Her wenig verfahrensökonomisch ist. 747

E. Verfahrensrechtliche Fragen

183

Beteiligung aller Betroffenen unwirksam ist und das zunächst angerufene Gericht daher unzuständig ist. Auch die Verfahrensökonomie gebietet nicht, dass das zunächst zuständige Gericht über die bereits ergangenen Maßnahmen entscheidet. Ein rückwirkender Wegfall der Zuständigkeit bedeutet in jedem Fall einen großen Mehraufwand und sollte daher möglichst vermieden werden.751 Aus diesem Grund stellt die Verordnung die Möglichkeit der rügelosen Einlassung zur Verfügung und erleichtert damit eine Fortführung des Verfahrens gegenüber der Alternative des Abschlusses einer neuen Gerichtsstandsvereinbarung unter Beteiligung auch des neu aufgetauchten Betroffenen. Es ist zwar nicht notwendigerweise so, dass durch das Hinzukommen eines Betroffenen die ergangene Entscheidung inhaltlich falsch wird, allerdings wird dies doch häufig so sein. Hinsichtlich der Überprüfung, ob es bei bereits getroffenen Maßnahmen durch den neuen Betroffenen zu Änderungen kommt, könnte man argumentieren, dass das zunächst zuständige Gericht die Zuständigkeit behält, weil es um eine von ihm erlassene Maßnahme geht. Zu dem Erlass einer gegebenenfalls notwendigen neuen Maßnahme ist das Gericht, dessen Zuständigkeit entfällt, aber sicher nicht mehr befugt, so dass eine Bewertung der Rechtslage durch das neue Gericht jedenfalls erforderlich ist. Dann ist es aus prozessökonomischer Sicht sinnvoller, wenn sich das zunächst zuständige Gericht mit der geänderten Situation überhaupt nicht mehr befassen muss. Idealerweise kann das neue Gericht zudem auf die Ergebnisse des ersten Gerichts zurückgreifen. Zur Begründung dieses Ergebnisses wird auch auf eine analoge Anwendung von Art. 20 Abs. 2 Brüssel IIa-VO verwiesen.752 Dies überzeugt jedoch nicht. Art. 20 Abs. 2 Brüssel IIa-VO sieht vor, dass das Hauptsachegericht über das Schicksal einstweiliger Maßnahmen entscheiden darf. Für eine analoge Anwendung müsste eine planwidrige Regelungslücke in der Erbrechtsverordnung bestehen und die Interessenlage vergleichbar sein. Zwar regelt Art. 9 EuErbVO die Folge für bereits ergangene Maßnahmen nicht, so dass insoweit eine Lücke besteht. Auch sieht Art. 19 EuErbVO, der eine Regelung zu einstweiligen Maßnahmen enthält, keine mit Art. 20 Abs. 2 Brüssel IIaVO vergleichbare Lösung vor. Insofern könnte man aber auch davon ausgehen, dass der Verordnungsgeber diese Regelung bewusst nicht übernommen

751

Vgl. Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 9 EuErbVO Rn. 9. Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 9 Rn. 16 spricht von einem „verfahrensökonomischen ‚Supergau‘“. 752 Vgl. Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 9 Rn. 16; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 9 EuErbVO Rn. 13; Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 9; Hess, in: Dutta/Herrler, 131 Rn. 20; Keim, in: Roth, 67, 77. Vorsichtiger Eichel, in: jurisPK BGB, Art. 9 EuErbVO Rn. 5; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 9 Rn. 21; Odersky, in: Bergquist et al., Art. 9 Rn. 7.

184

1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

hat.753 Dies ändert zwar nichts an der Lücke in Art. 9 EuErbVO, würde aber gegen ihre Planwidrigkeit sprechen. Jedenfalls scheitert eine analoge Anwendung aber an der Vergleichbarkeit der Interessenlage: Bei einstweiligen Maßnahmen hat ein zuständiges Gericht entschieden und die Maßnahme ist darauf angelegt, keine dauerhafte Wirkung zu entfalten. Deswegen erhält sie in der Regel nur den bestehenden Zustand aufrecht und trifft keine endgültigen Entscheidungen,754 die möglicherweise nur schwer rückgängig gemacht werden können. Im Gegensatz dazu bestand die Zuständigkeit des vermeintlich gewählten Gerichts tatsächlich nie. Die Entscheidungen, die es bereits getroffen hat, sollen zudem die Situation abschließend regeln, obwohl es durch den hinzugekommenen Betroffenen zu einer Änderung der tatsächlichen Umstände gekommen ist. Die Entscheidung über Änderung oder Aufrechterhaltung einer einstweiligen Maßnahme ist daher nicht vergleichbar mit einer als endgültig vorgesehenen Maßnahme, deren Richtigkeit in Frage steht. Abschließend lässt sich feststellen, dass das aufgrund der Gerichtsstandsvereinbarung befasste Gericht nach einer Zuständigkeitsrüge gemäß Art. 9 Abs. 1 EuErbVO zunächst prüfen muss, ob es sich bei der aufgetauchten Person tatsächlich um einen Betroffenen im Sinne von Art. 5 EuErbVO handelt. Falls es dies bejaht, muss sich das Gericht gemäß Art. 9 Abs. 2 UA 1 EuErbVO für unzuständig erklären, wobei die bereits ergangenen Maßnahmen zunächst weiter gelten. Eine Überprüfung und gegebenenfalls der Erlass neuer Maßnahmen steht dann gemäß Art. 9 Abs. 2 UA 2 EuErbVO nur dem nach Art. 4 oder 10 EuErbVO zuständigen Gericht zu. IV. Zusammenfassung In verfahrensrechtlicher Hinsicht sind die Regelungen der Erbrechtsverordnung teilweise nicht ausreichend an die Unterschiede zwischen streitigen und nichtstreitigen Verfahren angepasst. Dies beruht auch darauf, dass Regelungen ohne eine Modifizierung aus anderen zivilverfahrensrechtlichen Verordnungen, insbesondere der Brüssel I-VO, übernommen wurden. Grundsätzlich ist eine möglichst einheitliche Regelung von Sachverhalten innerhalb des europäischen Internationalen Zivilverfahrensrechts erstrebenswert, dies darf jedoch nicht auf Kosten der sachlichen Angemessenheit unter Berücksichtigung der spezifischen Besonderheiten eines Rechtsgebiets erfolgen. Hinzu kommt, dass die Erbrechtsverordnung, soweit sie an andere Verordnungen angelehnt ist, auf der Brüssel I-VO basiert und nicht auf der reformierten Brüssel Ia-VO, obwohl diese noch vor der Erbrechtsverordnung Geltung 753

So Schmidt, in: BeckOGK, Art. 9 EuErbVO Rn. 18. Im Einzelfall sind zwar Leistungsverfügungen möglich, dies ist aber nicht der eigentliche Zweck von einstweiligem Rechtsschutz, vgl. Drescher, in: MüKo ZPO, Vorbemerkung zu den §§ 916 ff. Rn. 1 f.; Mayer, in: BeckOK ZPO, § 916 Rn. 1; Musielak/Voit, Grundkurs ZPO, Rn. 1359 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 1 Rn. 20. 754

F. Fazit

185

erlangt hat. Insoweit wäre eine bessere Abstimmung erforderlich gewesen. Dennoch kann durch Auslegung in den meisten Fällen eine angemessene Lösung erreicht werden, auch wenn eine schlecht passende oder fehlende Regelung zunächst die Anwendung der Verordnung erschwert. Gewissheit über die in praktischer Hinsicht maßgebliche Auslegung kann nur die Rechtsprechung des EuGH schaffen.

F. Fazit F. Fazit

Die Privatautonomie, die durch die Möglichkeit des Abschlusses von Gerichtsstandsvereinbarungen gefördert werden sollte, spielt in der Erbrechtsverordnung in verfahrensrechtlicher Hinsicht eine untergeordnete Rolle. Sie ist für streitige Verfahren deutlich stärker eingeschränkt als in anderen Rechtsgebieten, für die Regelungen des europäischen Internationalen Zivilverfahrensrechts bestehen. Sinnvoll wäre insoweit eine Entkoppelung der Gerichtsstandsvereinbarung zumindest von der Ausübung der Rechtswahl durch den Erblasser. Außerdem sollte für den Erblasser die Möglichkeit der einseitigen Bestimmung eines Gerichtsstands im Land seiner Staatsangehörigkeit bestehen. Die größten Probleme der aktuellen Regelung zu Gerichtsstandsvereinbarungen im Rahmen der Erbrechtsverordnung ergeben sich durch die Besonderheiten von Verfahren, die der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit zugewiesen sind. Die Erbrechtsverordnung ist stark an die nur für streitige Verfahren geltende Brüssel I-VO angelehnt. Dies dient zwar der Einheitlichkeit des europäischen Internationalen Zivilverfahrensrechts, führt aber in erbrechtlichen Verfahren teilweise zu Schwierigkeiten. Ein Schwachpunkt ist zudem, dass die Änderungen der Brüssel Ia-VO nicht mehr berücksichtigt und daher teilweise veraltete Regelungen beibehalten wurden. Den Eigenheiten von nichtstreitigen Verfahren hätte im Gesetzgebungsprozess stärker Rechnung getragen werden sollen. Die Beachtung dieser Unterscheidung wird zwar durch die großen nationalen Unterschiede erschwert, aber es wäre möglich gewesen, gewisse Anpassungen oder Alternativregelungen für die Situationen vorzusehen, in denen der fürsorgende oder verlautbarende Charakter von Verfahren dazu führt, dass verfahrensrechtliche Besonderheiten bestehen. Dafür wäre es auch nicht zwingend notwendig gewesen, eine autonome Definition für nichtstreitige Verfahren zugrunde zu legen, sondern man hätte aufgrund der damit verbundenen Schwierigkeiten insoweit – ebenso wie für die sachliche Zuständigkeit – den nationalen Rechten die Einordnung überlassen können. De lege lata unterscheiden die Regelungen zu Gerichtsstandsvereinbarungen in keiner Weise zwischen streitigen und nichtstreitigen Verfahren, sondern überlassen die notwendigen Anpassungen der Rechtsprechung. Die

186

1. Teil: Gerichtsstandsvereinbarungen

dadurch begründete Rechtsunsicherheit erschwert in der Praxis den Abschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen. Dies wiederum wird wohl dazu führen, dass eine Klarstellung durch die Gerichte mangels Fallzahlen auf sich warten lassen wird. Da durch den Abschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen der Gleichlauf von forum und ius hergestellt werden soll und im Rahmen der Verordnung somit ein Interesse daran besteht, dass es tatsächlich zum Abschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen kommt, widerspricht dies der Zielsetzung der Verordnung. Die Wiederherstellung des Gleichlaufs ist der maßgebliche Grund dafür, dass die Möglichkeit zur Vereinbarung eines Gerichtsstands überhaupt vorgesehen ist. Eine zusätzliche Verbesserung könnte auch in dieser Hinsicht durch die Zulässigkeit einseitiger Gerichtsstandsbestimmungen durch den Erblasser erreicht werden. Dann könnte der Erblasser nicht nur die Rechtswahl, die die Abweichung vom Gleichlauf bewirkt, sondern auch die Bestimmung der Zuständigkeit, und damit die Rückkehr zum Gleichlauf, selbst vornehmen und so eine Nachlassabwicklung aus einem Guss gewährleisten. Schwierigkeiten bestehen insbesondere hinsichtlich der Bestimmung des sachlichen und persönlichen Umfangs von Gerichtsstandsvereinbarungen. Welche Parteien im Sinne von Art. 5 EuErbVO „betroffen“ und daher an der Vereinbarung zu beteiligen sind, muss im Einzelfall anhand des jeweils anwendbaren materiellen Erbrechts beurteilt werden. Gerichtsstandsvereinbarungen sind nicht nur umfassend für die gesamte Abwicklung eines Nachlasses, sondern auch für Teilverfahren durch die jeweils Betroffenen möglich. Aufgrund der Eigenarten von nichtstreitigen Verfahren sind von diesen oft alle, die potenziell eine Verbindung zu dem Erbfall haben, betroffen, so dass es häufig zu einer umfassenden Gerichtsstandsvereinbarung kommen muss, wenn nichtstreitige Verfahren davon erfasst sein sollen. Für Verfahren der streitigen Gerichtsbarkeit sind dagegen Gerichtsstandsvereinbarungen für Teilverfahren generell möglich. Dadurch kann es zu einer Abweichung von der Zuständigkeitskonzentration kommen, so dass die Gefahr des Auftretens von miteinander unvereinbaren Entscheidungen steigt. Die Verordnung sieht dafür jedoch Gegenmechanismen vor, die zwar im Zusammenhang mit nichtstreitigen Verfahren gewisser Anpassungen bedürfen, aber einer dahingehenden Auslegung zugänglich sind und daher in den meisten Fällen zu einem angemessenen Ergebnis führen. Letztendlich wird deutlich, dass in vielen Sachfragen ein Konkretisierungsbedarf besteht, was zumindest teilweise darauf zurückzuführen ist, dass erbrechtliche Gerichtsstandsvereinbarungen bisher kaum möglich waren und daher keine regelungstechnischen Erfahrungen bestehen. Der EuGH wird sich deswegen sicher zeitnah mit den Vorschriften der Erbrechtsverordnung zu Gerichtsstandsvereinbarungen beschäftigen müssen, wenn nicht der Verordnungsgeber erforderliche Anpassungen und Konkretisierungen selbst vornimmt, was aus den aufgezeigten Gründen sehr begrüßenswert wäre.

2. Teil

Schiedsverfahren im internationalen Erbrecht Beim Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung legen die daran Beteiligten lediglich fest, dass – abweichend vom gesetzlichen Regelfall – ein bestimmtes staatliches Gericht zuständig ist. Schon dadurch besteht die Möglichkeit der Anpassung des Verfahrens, direkter Einfluss kann jedoch nur in räumlicher Hinsicht genommen werden. Durch die geschickte Auswahl des Forums ist es zwar möglich, indirekt auch weitere Parameter zu beeinflussen, es bleibt aber bei der Durchführung des Verfahrens im staatlichen Gerichtssystem. Dies ist im Fall der Streitentscheidung durch ein privates Schiedsgericht anders. Schiedsgerichte existieren neben der staatlichen Gerichtsbarkeit und sind nur für die Ausübung von Hoheitsgewalt, insbesondere zur Vollstreckung des Schiedsspruchs, auf deren Hilfe angewiesen. Schiedsvereinbarungen bieten daher sehr weitgehende Möglichkeiten zur Verwirklichung der Privatautonomie, was sie im internationalen Handelsrecht sehr beliebt macht. Neben dem Einfluss auf den Ort des Verfahrens kann auch der Verfahrensablauf nach den eigenen Vorstellungen gestaltet werden. Auch im Erbrecht ist es möglich, Schiedsgerichte mit der Entscheidung von Streitigkeiten zu betrauen. In der Praxis ist dies in Deutschland selten, was sich auch daran zeigt, dass es nur wenige einschlägige Urteile gibt. Allerdings wird immer wieder die Schiedsgerichtsbarkeit auch in Erbsachen als sinnvolle Streitbeilegungsmethode empfohlen1 und es gibt sogar mit der Schiedsordnung der Deutschen Schiedsgerichtsbarkeit für Erbstreitigkeiten e. V. eine eigens auf Erbstreitigkeiten zugeschnittene Schiedsordnung. 2 Inzwischen finden sich auch in Handbüchern zum Erbrecht häufig Passagen, die sich mit der Möglichkeit

1

Vgl. Harder, S. 14; Hieke, in: Groll, Erbrechtsberatung, B XIV Rn. 9; Pawlytta, ZEV 2003, 89, 89; Werner, ZEV 2011, 506, 507. Für ein Beispiel eines typischen Sachverhalts, in dem erbrechtliche Schiedsgerichte sinnvoll eingesetzt werden könnten, vgl. Krug, in: Krug et al., Anwaltformulare Erbrecht, § 23 Rn. 1. 2 Diese Schiedsordnung ist abrufbar unter (zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017).

188

2. Teil: Schiedsvereinbarungen

von Schiedsgerichtsverfahren in Erbsachen beschäftigen.3 Mankowski bezeichnet erbrechtliche Schiedsgerichte sogar als „etabliertes Phänomen“.4 Hauptsächlich werden erbrechtliche Schiedsverfahren aber im rein nationalen Kontext thematisiert. In der vorliegenden Untersuchung liegt der Fokus dagegen auf erbrechtlichen Schiedsverfahren mit einem Auslandsbezug, so dass sich insbesondere Fragen des anwendbaren Rechts stellen.

A. Vor- und Nachteile von Schiedsverfahren speziell im Erbrecht A. Vor- und Nachteile

Da das Erbrecht und das zughörige Verfahrensrecht einige Besonderheiten aufweisen, insbesondere aufgrund der Möglichkeit einseitiger Verfügungen durch den Erblasser und der Verteilung erbrechtlicher Verfahren auf streitige und freiwillige Gerichtsbarkeit, bestehen neben vielen Ähnlichkeiten auch im Hinblick auf die Durchführung von Schiedsverfahren gewisse Abweichungen im Vergleich zu den klassisch vorgebrachten Argumenten für und gegen Schiedsgerichtsverfahren.5 Es ist im Interesse der Beteiligten, dass sie die Schiedsrichter selbst auswählen und dabei besonders auf die fachlichen Kompetenzen im relevanten Bereich achten können.6 Wichtig sind für erbrechtliche Verfahren insbesondere Kenntnisse im Erbrecht, je nach der konkreten Situation aber beispielsweise auch im Steuerrecht, in der Bewertung der jeweiligen Nachlassgegenstände oder im Umgang mit einem Familienunternehmen. Hinzu kommt, dass die Auswahl des oder der Schiedsrichter auch ermöglicht, dass Personen ernannt werden, die eine hohe Kompetenz im Umgang mit der emotional oft 3

Beispielsweise Hieke, in: Groll, Erbrechtsberatung, B XIV; Krug, in: Krug et al., Anwaltformulare Erbrecht, § 23; Pawlytta, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 67; v. Savigny/Schäuble, in: Hausmann/Hohloch, Kap. 25 Rn. 158 ff. 4 Mankowski, ZEV 2014, 395, 395. Jedenfalls aber sind erbrechtliche Schiedsabreden kein neues Phänomen, wie etwa an der Schiedsklausel im Erbvertrag des Hauses Hohenzollern zu sehen ist, vgl. dazu Otte, FamRZ 2009, 309, 309 ff., oder an der Schiedsanordnung im Testament von George Washington, vgl. dazu Berger, ICCA Newsletter #1, December 2012 (abrufbar unter zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017). 5 Allgemein zu Vor- und Nachteilen von Schiedsverfahren und weitgehend auf die Handelsschiedsgerichtsbarkeit ausgerichtet etwa bei Born, International Commercial Arbitration, S. 72 ff.; Lachmann, Handbuch Schiedsgerichtspraxis, Rn. 119 ff.; Schütze, Schiedsgericht, Rn. 36 ff.; Schütze/Tscherning/Wais, Rn. 1 ff.; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 1 Rn. 8 f. 6 Vgl. Bandel, NotBZ 2005, 381, 381; Dawirs, S. 21; Harder, S. 16 ff.; Hieke, in: Groll, Erbrechtsberatung, B XIV Rn. 2; Lange, Erbrecht, § 31 Rn. 54; Mankowski, ZEV 2014, 395, 396; Pawlytta, ZEV 2003, 89, 89; Wegmann, ZEV 2003, 20, 22; Werner, ZEV 2011, 506, 506 f.

A. Vor- und Nachteile

189

schwierigen Situation innerhalb der Familie haben, besonderes Vertrauen genießen und möglicherweise sogar die Verhältnisse der Familie bereits kennen.7 Gleichzeitig entsteht durch die Auswahl der Schiedsrichter aber weiteres Streitpotenzial und die Gefahr von Verzögerungen durch die Notwendigkeit der Mitwirkung der Parteien und durch die Möglichkeit der Ablehnung von Schiedsrichtern ist hoch.8 Aufgrund der bestehenden Freiheiten hinsichtlich der Verfahrensgestaltung kann ein maßgeschneidertes Verfahren durchgeführt werden,9 allerdings nur unter einem nicht unerheblichen Aufwand und wenn die Parteien sich einigen können.10 Generell ermöglichen Schiedsverfahren die freie Wahl des Verfahrensorts, der Verfahrenssprache und die Gestaltung von weiteren verfahrensrechtlichen Regeln, etwa in Bezug auf die Zustellung von Schriftstücken. Im Erbrecht kann es besonders attraktiv sein, die Beweisaufnahme freier zu gestalten, um möglichst weitgehend den Willen des Erblassers zu erforschen und zum Tragen zu bringen.11 Gleichzeitig ist es auch möglich, beispielsweise durch die Vereinbarung besonders kurzer Fristen und die Vermeidung einer weiteren Instanz, darauf hinzuwirken, dass das Verfahren zügig abgewickelt wird.12 Auch wenn oft mit der Schnelligkeit von Schiedsverfahren geworben wird, stellt sich dieser Vorteil in der Regel erst dann ein, wenn ein Verfahren vor staatlichen Gerichten durch mehrere Instanzen geht, da die Konstituierung des Schiedsgerichts oft eine durchaus erhebliche Zeit in Anspruch nimmt.13 Hinsichtlich der Kosten ist ein Schiedsverfahren – insbesondere bei einem mit drei Schiedsrichtern besetzten Tribunal – oft teurer als ein staatliches Verfahren.14 Im Fall eines hohen Streitwerts kann es aber, gerade durch die Vermeidung des Instanzenzugs, doch dazu kommen, dass die Kosten eines Schiedsverfahrens geringer sind, so dass die Kosten weder generell für noch gegen ein Schiedsverfahren sprechen. Von besonderem Vorteil in erbrechtlichen Verfahren ist die Möglichkeit der vertraulichen Durchführung der Nachlassabwicklung.15 Nicht nur soweit 7 Vgl. Dawirs, S. 21; Harder, S. 18 f.; Hieke, in: Groll, Erbrechtsberatung, B XIV Rn. 2; Mankowski, ZEV 2014, 395, 396; Schulze, MDR 2000, 314, 314. 8 Vgl. Dawirs, S. 21 f.; Harder, S. 17 f.; Wegmann, ZEV 2003, 20, 22. 9 Vgl. Dawirs, S. 22 f.; Harder, S. 19 ff.; Mankowski, ZEV 2014, 395, 396; Wegmann, ZEV 2003, 20, 22. 10 So weist etwa Harder, S. 20, darauf hin, dass die Möglichkeiten zur Gestaltung in der Praxis selten genutzt werden. Ähnlich auch Wegmann, ZEV 2003, 20, 22. 11 Vgl. Harder, S. 20 f. 12 Vgl. Mankowski, ZEV 2014, 395, 396; Pawlytta, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 67 Rn. 11. 13 Vgl. Harder, S. 22 f. 14 Vgl. Harder, S. 24 f.; Mankowski, ZEV 2014, 395, 396; Schiffer, BB Beilage 1995, Nr. 5, 2, 2 f.; Werner, ZEV 2011, 506, 506. 15 Vgl. Bandel, NotBZ 2005, 381, 381; Dawirs, S. 23 f.; Harder, S. 21 f.; Hieke, in: Groll, Erbrechtsberatung, B XIV Rn. 3; Mankowski, ZEV 2014, 395, 396; Pawlytta, ZEV 2003, 89,

190

2. Teil: Schiedsvereinbarungen

ein Familienunternehmen betroffen ist, sondern auch generell zur Wahrung des Familienfriedens und zur Schaffung einer Atmosphäre, in der die innerfamiliären Probleme und Streitigkeiten nicht nach außen getragen werden, ist es hilfreich, wenn gewährleistet ist, dass die Verfahrensbeteiligten unter sich bleiben. Möglicherweise kommt es auch eher zu einer gütlichen Einigung, weil es allen leichter fällt, ihre Interessen und Probleme offen kundzutun, wenn sie gleichzeitig nach außen das Gesicht wahren können.16 Ein großer Nachteil von Schiedsverfahren im erbrechtlichen Bereich ist jedoch, dass bestimmte Verfahren, insbesondere solche der freiwilligen Gerichtsbarkeit wie das Erbscheinsverfahren, nicht von einem Schiedsgericht durchgeführt werden können.17 Auch die Einbeziehung von Pflichtteilsberechtigen in ein Schiedsverfahren ist gegen deren Willen nicht möglich.18 Daher kann nicht die gesamte Nachlassabwicklung ausschließlich einem Schiedsgericht zugewiesen werden und es kommt zwangsläufig zu einer Aufteilung der Verfahren. Für das Zusammenwirken von freiwilliger Gerichtsbarkeit und Schiedsgerichten bestehen zudem keine eindeutigen Regeln, so dass eine gewisse Unsicherheit unvermeidbar ist.19 Teilweise wird vorgebracht, dass erbrechtliche Schiedsverfahren gerade in Fällen mit Auslandsbezug aufgrund der leichteren Vollstreckbarkeit von ausländischen Schiedssprüchen im Vergleich zu Urteilen ausländischer staatlicher Gerichte besonders sinnvoll sind.20 Dabei wird zusätzlich darauf hingewiesen, dass Schiedsvereinbarungen auch einen Schutz vor der Vollstre-

89; Schiffer, BB Beilage 1995, Nr. 5, 2, 2; Wegmann, ZEV 2003, 20, 22; Werner, ZEV 2011, 506, 506. 16 Eine größere Neigung zu Vergleichen sehen etwa Mankowski, ZEV 2014, 395, 306; Pawlytta, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 67 Rn. 10; Pawlytta, ZEV 2003, 89, 89; v. Savigny/Schäuble, in: Hausmann/Hohloch, Kap. 25 Rn. 159; Schulze, MDR 2000, 314, 314; Werner, ZEV 2011, 506, 506. 17 Genauer zur Zulässigkeit von erbrechtlichen Schiedsverfahren in Deutschland noch unten ab S. 193. 18 Vgl. unten S. 197. 19 Vgl. Bandel, SchiedsVZ 2017, 72, 79; Bandel, NotBZ 2005, 381, 381; Haas, ZEV 2007, 49, 53; Lange, ZEV 2017, 1, 2 f. Hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Erbscheinsverfahren und erbrechtlichem Schiedsverfahren gibt es zudem widersprüchliche Rechtsprechung. Das BayObLG (19.10.2000), BayObLGZ 2000, 279, 283 f. hat entschieden, dass ein Erbscheinsverfahren trotz einer Schiedsanordnung durchzuführen ist. Dem hat sich das KG (29.01.2016), ErbR 2016, 337, 339, angeschlossen. Das OLG Celle (11.12.2015), NJW-RR 2016, 331, 332, hat dagegen im Falle einer erbrechtlichen Schiedsanordnung ein Erbscheinsverfahren vor Entscheidung des Schiedsgerichts für unzulässig erklärt. Dazu noch ausführlich unten, ab S. 214. 20 Vgl. Dawirs, S. 24; Mankowski, ZEV 2014, 395, 396.

A. Vor- und Nachteile

191

ckung von ausländischen Gerichtsurteilen bieten können.21 Die leichtere Vollstreckbarkeit beruht dabei auf dem New Yorker UN-Übereinkommen,22 das die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vereinheitlicht und gewährleistet. Soweit kein Handelssachenvorbehalt gemäß Art. I Abs. 3 S. 2 UNÜ erklärt wurde, gilt das UNÜ für alle Schiedssprüche unabhängig vom Inhalt der konkreten Entscheidung und daher grundsätzlich auch für erbrechtliche Schiedssprüche. Im Fall von Schiedssprüchen, die auf einseitigen Schiedsanordnungen des Erblassers basieren, sollte das UNÜ zwar auch Anwendung finden,23 aber die Einseitigkeit führt vor allem in formeller Hinsicht zu Schwierigkeiten, so dass eine völkerrechtliche Anerkennungsverpflichtung nicht besteht.24 Dies führt dazu, dass hinsichtlich der internationalen Vollstreckbarkeit unterschieden werden muss, ob es sich um eine Schiedsanordnung oder eine Schiedsvereinbarung handelt. Gerade die Möglichkeit des Erblassers, vor seinem Tod das Verfahren zu gestalten, macht dabei die Schiedsanordnung eigentlich besonders attraktiv. In Verfahren mit Auslandsbezug muss aber jeweils überprüft werden, ob die Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen, die auf einer solchen einseitigen Anordnung basieren, in den relevanten Ländern gewährleistet ist. Auch hinsichtlich des anwendbaren Rechts bestehen offene Rechtsfragen, was bei der Überlegung, ob ein Schiedsverfahren zweckmäßig ist, berücksichtigt werden muss. Eine Entscheidung für die Durchführung eines Schiedsverfahrens muss – wie jede erbrechtliche Gestaltung – unter Berücksichtigung des Einzelfalls gut abgewogen werden. Wenn ein Auslandsbezug besteht, ist es dabei besonders wichtig, dass sich der Erblasser oder die Hinterbliebenen gut informieren, weil Komplikationen entstehen, aber auch zusätzliche Gestaltungsmöglichkeiten bestehen können. Soweit dies aber erfolgt, bietet die Schiedsgerichtsbarkeit in gewissen, besonders streitanfälligen Konstellationen – vor allem bei hohen Vermögenswerten, inhomogenen Nachlassmassen und vielen Beteiligten25 – durchaus Vorteile, die nicht von der Hand zu weisen sind.

21

Vgl. Mankowski, ZEV 2014, 395, 396; Pawlytta, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 67 Rn. 13 f.; Pawlytta, ZEV 2003, 89, 89 f.; v. Savigny/Schäuble, in: Hausmann/Hohloch, Kap. 25 Rn. 159. 22 New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958, BGBl. 1961 II, S. 122 (UNÜ). 23 Vgl. ausführlich unten ab S. 220. 24 Vgl. ausführlich unten S. 291. 25 Vgl. Happe, in: Böckstiegel, Schiedsgerichtsbarkeit, 85, 89 f.; v. Savigny/Schäuble, in: Hausmann/Hohloch, Kap. 25 Rn. 160; Werner, ZEV 2011, 506, 507. Zu den Kriterien, die bei der Frage, ob ein erbrechtliches Schiedsverfahren sinnvoll ist, eine Rolle spielen, noch unten, ab S. 347.

192

2. Teil: Schiedsvereinbarungen

B. Nationale Schiedsverfahren im Erbrecht B. Nationale Schiedsverfahren

Bereits auf nationaler Ebene innerhalb Deutschlands ist in Bezug auf erbrechtliche Schiedsverfahren einiges umstritten, und aufgrund der bisher geringen Zahl praktischer Anwendungsfälle hatten die Gerichte noch nicht die Möglichkeit, Leitlinien für die Praxis aufzustellen. Als Basis für die Erläuterung der Probleme bei Bestehen eines Auslandsbezugs werden daher zunächst einige Grundlagen aus deutscher Sicht dargestellt. I. Verschiedene Konstellationen der Einsetzung eines Schiedsgerichts in Erbsachen Der Abschluss einer Schiedsvereinbarung beruht auf der privatautonomen Einigung der Beteiligten, die beschließen, dass sie ihre Streitigkeiten lieber vor einem privaten Schiedsgericht austragen wollen.26 Auf dieser Einigung basiert das gesamte Schiedsverfahren, das den Ausschluss des verfassungsrechtlich gesicherten Zugangs zu staatlichen Gerichten27 zur Folge und damit weitreichende Konsequenzen hat. Die Privatautonomie ist deswegen auch eines der wichtigsten Prinzipien der Schiedsgerichtsbarkeit. Im Erbrecht kann es in drei verschiedenen Konstellationen zur Einsetzung eines Schiedsgerichts kommen,28 die allerdings aufgrund der Möglichkeit der einseitigen Rechtsgestaltung durch den Erblasser nicht alle in das Schema der klassischen privatautonomen Einigung passen. Zu unterscheiden ist zwischen zweioder mehrseitigen Schiedsvereinbarungen und einseitigen Schiedsanordnungen. Der Abschluss einer erbrechtlichen Schiedsvereinbarung kann in zwei verschiedenen Situationen erfolgen. Zunächst ist es möglich, dass bereits vor Eintritt des Erbfalls eine Vereinbarung zugunsten der Schiedsgerichtsbarkeit erfolgt, indem im Rahmen eines gemeinschaftlichen Testaments, eines Erbvertrags oder eines anderen Vertrags mit erbrechtlichem Bezug zwischen dem Erblasser und seinem Vertragspartner oder seinen Vertragspartnern eine Schiedsvereinbarung geschlossen wird. Außerdem können sich die Hinterbliebenen nach dem Tod des Erblassers untereinander für ein bestimmtes Verfahren oder ein bestimmtes Rechtsverhältnis darauf verständigen, dass sie ein schiedsgerichtliches Verfahren vorziehen. In diesem Fall kommt es zu einer Einigung zwischen den Betroffenen, die diese bindet und dazu verpflichtet, das Verfahren vor einem Schiedsgericht auszutragen. Diese Fälle der Vereinbarung eines Schiedsgerichts werden von der privatautonomen

26 Vgl. Geimer, in: Zöller, Vor § 1025 Rn. 3 f.; Lachmann, Handbuch Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2. 27 Vgl. den durch Art. 19 Abs. 4 GG gesicherten Anspruch auf Justizgewährung. 28 Vgl. auch Bandel, NotBZ 2005, 381, 381.

B. Nationale Schiedsverfahren

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Entscheidung der Beteiligten getragen, so dass es insoweit nur zu wenigen Besonderheiten kommt. Zudem ist eine einseitige Schiedsanordnung durch den Erblasser möglich, wofür § 1066 ZPO eine Sonderregelung enthält. Eine solche Anordnung, die Dritten die Durchführung eines Schiedsverfahrens auferlegt, steht in einem gewissen Widerspruch zu dem Grundsatz der privatautonomen Einigung der Parteien, die als Rechtfertigung für den Ausschluss des staatlichen Rechtsschutzes dient. Zu einer einseitigen Bindung durch eine Schiedsanordnung kann es weiterhin durch eine Schiedsvereinbarung in einem Erbvertrag kommen, wenn diese Wirkung gegenüber Dritten, nicht am Erbvertrag Beteiligten entfaltet. § 1066 ZPO regelt, dass „[f]ür Schiedsgerichte, die in gesetzlich statthafter Weise durch letztwillige oder andere nicht auf Vereinbarung beruhende Verfügungen angeordnet werden“, das 10. Buch der ZPO, also das deutsche Schiedsrecht, entsprechend anzuwenden ist. Zunächst erfolgt dadurch die Bestätigung, dass Schiedsverfahren im Erbrecht überhaupt möglich sind und nicht etwa ein generelles staatliches Rechtsprechungsmonopol besteht. Wichtiger aber ist die Entscheidung, dass die Schiedsgerichtsbarkeit durch letztwillige Verfügung, das heißt einseitig durch den Erblasser im Rahmen einer Verfügung von Todes wegen, angeordnet werden kann. Teilweise sind dem verfassungsrechtliche Bedenken entgegengebracht worden, weil der in Art. 19 Abs. 4 GG verbürgte Justizgewährungsanspruch in Gefahr sei, wenn die Beteiligten des Verfahrens nicht selbst die Schiedsvereinbarung abschließen.29 Allerdings herrscht letztendlich Einigkeit, dass die Rechtfertigung von letztwillig angeordneten Schiedsverfahren nicht wie bei Schiedsvereinbarungen der Privatautonomie der Abschließenden entspringt, sondern der Testierfreiheit des Erblassers.30 Da einseitige Schiedsanordnungen gegenüber Schiedsvereinbarungen maßgebliche Unterschiede aufweisen, ist bei der Analyse erbrechtlicher Schiedsverfahren immer zwischen Schiedsanordnungen und Schiedsvereinbarungen zu differenzieren. Auf Schiedsanordnungen sind vielfach die gängigen Argumentationsmuster des Schiedsrechts nicht ohne Weiteres übertragbar. Insbesondere ist wichtig, dass der Schutz der gebundenen Hinterbliebenen ausreichend berücksichtigt wird. Dies steht in einem gewissen Widerspruch dazu, dass im Schiedsrecht die Privatautonomie kaum eingeschränkt wird. II. Zulässigkeit von Schiedsverfahren in erbrechtlichen Streitigkeiten Hinsichtlich der Zulässigkeit von erbrechtlichen Schiedsverfahren ist zwischen zwei Fragen zu unterscheiden: Einerseits muss die Streitigkeit schieds29

Vgl. Crezelius, in: FS Westermann, 161, 163 ff. Vgl. Crezelius, in: FS Westermann, 161, 162 f.; Geimer, in: FS Schlosser, 197, 200 f.; Otte, in: Schmoeckel, Gestaltungsmöglichkeiten, 62, 65 f. 30

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fähig sein, das heißt die Entscheidung durch ein Schiedsgericht muss überhaupt möglich sein und der Staat darf sich kein Rechtsprechungsmonopol für bestimmte Materien oder Personengruppen vorbehalten haben. Andererseits ist zu klären, wem gegenüber eine einseitige Anordnung des Erblassers Bindungswirkung entfaltet. Diese Unterscheidung ist wichtig, da es zwar sein kann, dass eine Entscheidung durch ein Schiedsgericht möglich ist, wenn der Betroffene selbst eine Schiedsvereinbarung abschließt, eine bindende Anordnung durch den Erblasser aber ausscheidet. Die objektive Schiedsfähigkeit, die in § 1030 ZPO geregelt ist, bezieht sich auf den Verfahrensgegenstand und seine Zugänglichkeit für eine schiedsgerichtliche Streitentscheidung. Gemäß § 1030 Abs. 1 ZPO sind alle vermögensrechtlichen Ansprüche schiedsfähig und ebenso nichtvermögensrechtliche Ansprüche, über die ein Vergleich geschlossen werden kann. Für § 1030 ZPO kommt es dabei nicht auf einen materiell-rechtlichen Anspruch, sondern auf den prozessrechtlichen Begriff im Sinne des Streitgegenstandes an.31 Vermögensrechtlich ist eine Streitigkeit dann, wenn es um Geld oder eine geldwerte Sache oder Recht geht, wobei schon ein subjektiv empfundenes wirtschaftliches Interesse ausreicht.32 Diese Definition ist daher denkbar weit gefasst. Bei erbrechtlichen Streitigkeiten geht es um die Verteilung des Nachlassvermögens des Erblassers, also um wirtschaftlich relevante und geldwerte Interessen, so dass diese objektiv schiedsfähig sind.33 Dies gilt insbesondere auch für Pflichtteilssachen, weil der Pflichtteilsberechtigte seinen Anteil am Vermögen des Erblassers geltend macht, also wirtschaftliche Interessen verfolgt, und es sich daher um eine vermögensrechtliche Streitigkeit handelt.34 Wenn der Pflichtteilsberechtigte selbst eine Schiedsvereinbarung eingeht, weil er die Streitigkeit lieber vor einem Schiedsgericht austragen will, ist nicht ersichtlich, warum ihm das nicht möglich sein soll. Nur darum geht es bei der objektiven Schiedsfähigkeit. Ob eine Zuweisung von Pflichtteilssachen an ein Schiedsgericht durch den Erblasser erfolgen kann, ist dagegen eine Frage der Zulässigkeit und Reichweite der einseitigen Schiedsanordnung.35 Nicht schiedsfähig sind dagegen die der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesenen erbrechtlichen Verfahren. Eine ausdrückliche Regelung besteht 31

Vgl. Münch, in: MüKo ZPO, § 1030 Rn. 13; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1030 Rn. 2; Schulze, Objektive Schiedsfähigkeit, S. 20 f. 32 Vgl. Harder, S. 45; Lange, ZZP 128 (2015), 407, 409; Münch, in: MüKo ZPO, § 1030 Rn. 13 ff.; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 1030 Rn. 2; Schulze, Objektive Schiedsfähigkeit, S. 21 f.; Wolf/Eslami, in: BeckOK ZPO, § 1030 Rn. 4. 33 Vgl. Crezelius, in: FS Westermann, 161, 168; Grunsky, in: FS Westermann, 255, 259 f.; Haas, ZEV 2007, 49, 53; Harder; S. 87; Mankowski, ZEV 2014, 395, 397. 34 BGH (16.03.2017), NJW 2017, 2115, 2116; Bandel, SchiedsVZ 2017, 72, 73; Dawirs, S. 52; Haas, ZEV 2007, 49, 53. 35 Dazu sogleich.

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insoweit jedoch nicht. Bei den Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit wird heute zwischen privatrechtlichen Streitsachen, die nur aus Zweckmäßigkeitserwägungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesen sind, von der Interessenlage aber zivilprozessrechtlichen Streitigkeiten gleichen, und Verfahren mit einem fürsorgenden oder verlautbarenden Charakter unterschieden.36 Erstere sollen trotz der Zuweisung an die freiwillige Gerichtsbarkeit schiedsfähig sein, letztere dagegen nicht.37 Im Grunde geht es also um die Vergleichbarkeit des Verfahrens, das den Nachlassgerichten zugeordnet ist, mit den der streitigen Zivilgerichtbarkeit zugewiesenen Verfahren.38 Da die Nachlassverfahren in den Bereich der klassischen freiwilligen Gerichtsbarkeit fallen und einen fürsorgenden oder verlautbarenden Charakter haben, ist eine Zuweisung an Schiedsgerichte ausgeschlossen. Soweit fürsorgende und verlautbarende Aufgaben betroffen sind, ist nur vor staatlichen Gerichten gewährleistet, dass sie mit der notwendigen Zuverlässigkeit und Einheitlichkeit unter der Berücksichtigung aller schutzbedürftigen Interessen durchgeführt werden. So kann beispielsweise eine Ausschlagungserklärung nicht gegenüber einem Schiedsgericht erfolgen, weil dieses dafür erst konstituiert werden müsste, was die Benennung der Schiedsrichter voraussetzt. Dadurch kann es zu Problemen bei der Wahrung der gesetzlichen Fristen kommen. Außerdem wäre es ein unverhältnismäßig großer zeitlicher und finanzieller Aufwand, wenn ein Schiedsgericht alleine für die Entgegennahme einer Erklärung eingesetzt werden müsste. Auch kann ein Schiedsgericht keine Maßnahmen der Nachlassverwaltung anordnen, weil diese ihren Zweck nur erfüllen können, wenn sie Wirkung erga omnes entfalten, was bei Entscheidung eines auf der Privatautonomie der Parteien beruhenden Schiedsgerichts nicht möglich ist. Die Erteilung von Nachweisen wie dem Erbschein oder dem ENZ ist eine hoheitliche Aufgabe,39 an der ein öffentliches Interesse besteht, und die ein privates Schiedsgericht deswegen nicht erfüllen kann. Der Erbschein entfaltet gemäß § 2366 BGB einen öffentlichen Glauben, so dass auch die Erteilung durch eine öffentliche Stelle erforderlich ist. Das ENZ hat letztlich gemäß Art. 69 EuErbVO eine vergleichbare Wirkung, so dass es gleich zu behandeln ist. Es ist daher auch allgemein anerkannt, dass die Erteilung eines Erbscheins und weiterer Zeugnisse wie des Testamentsvollstreckerzeugnisses 36

Diese Unterscheidung geht zurück auf Habscheid, ZZP 66 (1953), 188, 191 ff. Nach einem Urteil des BGH (BGH (17.06.1952), BGHZ 6, 248, 251 f.), der für die der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesenen landwirtschaftlichen Pachtstreitigkeiten entschied, dass eine Zuweisung an Schiedsgerichte möglich ist, wurde die zuvor bestehende kategorische Ablehnung von Schiedsverfahren im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit aufgegeben. 37 Vgl. ausführlich Harder, S. 117 ff. m.w.N.; Muscheler, ZEV 2009, 317, 317 f. 38 Darauf stellt auch Haas, ZEV 2007, 49, 53, ab. Zu den Unterschieden zwischen der freiwilligen und der streitigen Gerichtsbarkeit schon oben ab S. 15. 39 Vgl. ähnlich Harder, S. 134, der von einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zwischen Rechtsuchendem und Nachlassgericht spricht.

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durch ein Schiedsgericht nicht möglich ist,40 was auch auf die Erteilung des ENZ zu übertragen ist. Umstritten ist allerdings, ob die Entscheidung über die Entlassung des Testamentsvollstreckers einem Schiedsgericht zugewiesen werden kann. Auch hier entfacht sich der Streit jedoch an der Zulässigkeit der einseitigen Zuweisung durch den Erblasser und nicht daran, ob ein Schiedsgericht überhaupt bei Einigung der Beteiligten über die Entlassung des Testamentsvollstreckers entscheiden kann. Das Verfahren zur Entlassung des Testamentsvollstreckers dient dem Schutz der Erben, damit diese nicht dessen Willkür ausgesetzt sind, und sorgt so für einen Ausgleich zwischen der Testierfreiheit des Erblassers, der den Testamentsvollstrecker einsetzt, und der Stellung der Hinterbliebenen.41 Dieses Gleichgewicht muss durch die staatlichen Gerichte gewährleistet werden und darf nicht der einseitigen Verfügung durch den Erblasser in Form einer Schiedsanordnung unterliegen.42 Wenn sich die Erben aber auf ein schiedsgerichtliches Verfahren verständigen, weil sie darin Vorteile sehen, steht dem nicht die fehlende objektive Schiedsfähigkeit entgegen, weil es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne von § 1030 Abs. 1 ZPO handelt.43 Die subjektive Schiedsfähigkeit bezeichnet die Fähigkeit einer Person, eine Schiedsvereinbarung abzuschließen. Je nachdem, ob man von einer materiell-rechtlichen oder einer prozessrechtlichen Natur der Schiedsvereinbarung ausgeht, ergibt sich die subjektive Schiedsfähigkeit aus der Geschäftsfähigkeit oder der Partei- und Prozessfähigkeit, wobei diese Unterscheidung aufgrund der Bestimmung der Prozessfähigkeit anhand der Geschäftsfähig40 Vgl. Bandel, NotBZ 2005, 381, 382; Haas, ZEV 2007, 49, 53; Harder, S. 131 ff.; Lange, ZZP 128 (2015), 407, 426; Mankowski, ZEV 2014, 395, 398; Otte, in: Staudinger, Vorbem zu §§ 1937–1941 BGB Rn. 11; v. Savigny/Schäuble, in: Hausmann/Hohloch, Kap. 25 Rn. 164; Schlosser, in: Böckstiegel, Schiedsgerichtsbarkeit, 97, 101. 41 Vgl. Lange, Erbrecht, § 63 Rn. 56; Selzener, ZEV 2010, 285, 286; Storz, SchiedsVZ 2010, 200, 200; Zimmermann, in: MüKo BGB, § 2227 Rn. 1. 42 So nunmehr auch der BGH (17.05.2017), NJW 2017, 2112, 2112 f. Zuvor schon OLG Karlsruhe (28.07.2009), NJW 2010, 688, 689 und auch bereits RG (23.06.1931), RGZ 133, 128, 130 ff. Ebenso Haas, ZEV 2007, 49, 53; Harder, S. 145 f.; Lange, ZZP 128 (2015), 407, 427 f.; Leipold, in: MüKo BGB, § 1937 Rn. 36; Münch, in: MüKo ZPO, § 1066 Rn. 7; Otte, in: Staudinger, Vorbem zu §§ 1937–1941 BGB Rn. 11; Reimann, in: Staudinger, § 2227 BGB Rn. 4; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1066 Rn. 3 (a.A. noch in der 22. Aufl. 2002, § 1066 Rn. 3); Storz, SchiedsVZ 2010, 200, 202; Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, § 1066 Rn. 4; Wegmann, ZEV 2003, 20, 20 f. A.A. Geimer, in: FS Schlosser, 197, 207; Geimer, in: GS Wolf, 371, 373; Heinze, RNotZ 2009, 661, 664 f.; Reimann, FamRZ 2017, 1295, 1298; Schiffer, BB Beilage 1995, Nr. 5, 2, 5; Schulze, MDR 2000, 314, 317 f.; Schulze, Objektive Schiedsfähigkeit, S. 93 f.; Schwab/Walter, Kap. 32 Rn. 26. 43 Vgl. OLG Karlsruhe (28.07.2009), NJW 2010, 688, 689; Harder, S. 144 f.; Mayer, in: BeckOK BGB, § 2227 Rn. 3; Muscheler, ZEV 2009, 317, 319; Schulze, MDR 2000, 314, 317; Storz, SchiedsVZ 2010, 200, 203; Tolksdorf, in: BeckOGK, § 2227 BGB Rn. 63.

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keit gemäß § 52 Abs. 1 ZPO keine Auswirkungen auf das Ergebnis hat.44 Grundsätzlich ist die subjektive Schiedsfähigkeit also gegeben, ein Ausschluss kann sich nur aus Sondervorschriften wie etwa § 37h WpHG ergeben, der für gewisse Wertpapiergeschäfte die subjektive Schiedsfähigkeit auf Kaufleute und juristische Personen des öffentlichen Rechts beschränkt.45 Solche Sondervorschriften gibt es im erbrechtlichen Bereich jedoch nicht. Wenn allerdings eine Schiedsvereinbarung oder Schiedsanordnung Bindungswirkung für Dritte entfalten soll, dann kann das nur über erbrechtliche Mechanismen, das heißt als Teil einer Verfügung von Todes wegen, erfolgen.46 Dann ist neben der Geschäftsfähigkeit bzw. Partei- und Prozessfähigkeit auch die Testierfähigkeit für die Wirksamkeit der Zuweisung an das Schiedsgericht notwendig. Neben der subjektiven und der objektiven Schiedsfähigkeit stellt sich im erbrechtlichen Kontext zusätzlich die Frage nach der Zulässigkeit einer einseitigen Anordnung der Schiedsgerichtsbarkeit durch den Erblasser und der Reichweite der Bindungswirkung einer solchen Anordnung, wie schon oben in Bezug auf die Entlassung des Testamentsvollstreckers angeklungen ist. Für das deutsche Recht sieht § 1066 ZPO im Grundsatz eine solche einseitige letztwillige Anordnung durch den Erblasser vor. Allerdings schränkt § 1066 ZPO die Zulässigkeit insofern ein, als eine Schiedsanordnung nur in „gesetzlich statthafter Weise“ erfolgen darf. Ausdrückliche Regelungen dazu, welche Schiedsanordnungen in Erbsachen gesetzlich statthaft sind, ergeben sich aber weder aus dem Erbrecht noch aus dem Schiedsrecht.47 Daher muss der Maßstab für die Zulässigkeit aus den Grundsätzen, die das Schiedsrecht und das Erbrecht prägen, entwickelt werden. Da die Zulässigkeit des Ausschlusses der staatlichen Gerichtsbarkeit durch eine Schiedsanordnung des Erblassers auf dessen Testierfreiheit beruht,48 kann die Zuweisung von Streitigkeiten an 44 Vgl. Schulze, Objektive Schiedsfähigkeit, S. 15 ff. Für eine Beurteilung nach der Geschäftsfähigkeit etwa v. Savigny/Schäuble, in: Hausmann/Hohloch, Kap. 25 Rn. 166; Schütze, Schiedsgericht, Rn. 189. Für eine Anlehnung an die Partei- und Prozessfähigkeit dagegen Geimer, in: Zöller, § 1029 ZPO Rn. 19; v. Savigny/Schäuble, in: Hausmann/Hohloch, Kap. 25 Rn. 165; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1030 Rn. 15; Wolf/Eslami, in: BeckOK ZPO, § 1029 Rn. 7. 45 Vgl. zur Einschränkung der subjektiven Schiedsfähigkeit durch § 37h WpHG BGH (09.03.2010), BGHZ 184, 365, 371; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.377; Münch, in: MüKo ZPO, § 1030 Rn. 11; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1030 Rn. 10 f. Umfassend zu § 37 WpHG Lehmann, SchiedsVZ 2003, 219 ff. 46 Zu den sich daraus ergebenden Folgen für die Form solcher Schiedsvereinbarungen und Schiedsanordnungen sogleich. 47 Vgl. Haas, ZEV 2007, 49, 50; Harder, S. 85; Wegmann, ZEV 2003, 20, 20. 48 Vgl. BGH (16.03.2017), NJW 2017, 2115, 2116; LG München II (24.02.2017), ZEV 2017, 274, 275; Crezelius, in: FS Westermann, 161, 162 f.; Geimer, in: FS Schlosser, 197, 200 f.; Keim, NJW 2017, 2652, 2653; Lange, ZEV 2017, 1, 4; Lange, ZZP 128 (2015), 407, 416; Otte, in: Schmoeckel, Gestaltungsmöglichkeiten, 62, 65 f.

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ein Schiedsgericht nur so weit wie diese reichen. Die Schiedsanordnung kann daher nur Streitgegenstände erfassen, über die der Erblasser in einer Verfügung von Todes wegen frei bestimmen kann.49 Wenn der Erblasser seine Schiedsanordnung nicht auf bestimmte Streitgegenstände beschränkt, sind durch seine Schiedsanordnung also die Begünstigten gebunden, das heißt die Erben und Vermächtnisnehmer. Ein einseitig angeordnetes Schiedsgericht kann insbesondere über die gewillkürte oder gesetzliche Erbfolge, die Wirksamkeit des Testaments und seine Auslegung, Streitigkeiten unter Miterben, zwischen Vor- und Nacherben oder Erben und Vermächtnisnehmern genauso wie über die Wirksamkeit der Anordnung der Testamentsvollstreckung entscheiden.50 Nicht möglich ist dagegen die einseitige Anordnung der Schiedsgerichtsbarkeit für Streitigkeiten, die Pflichtteilsberechtigte betreffen.51 Gleiches gilt auch für Nachlassgläubiger, die zwar von dem Erbfall in gewisser Weise betroffen, aber nicht begünstigt sind.52 III. Formelle Wirksamkeit von Schiedsabreden Das deutsche Schiedsrecht sieht in § 1031 ZPO besondere Formvorschriften für Schiedsvereinbarungen vor. Im Grundsatz kommt es gemäß § 1031 Abs. 1 ZPO darauf an, dass die Willenserklärungen in einer dauerhaft festgehaltenen 49 Vgl. Crezelius, in: FS Westermann, 161, 168; Harder, S. 85 f.; Keim, NJW 2017, 2652, 2653; Lange, ZEV 2017, 1, 4; Lange, ZZP 128 (2015), 407, 416 ff.; Otte, in: FS Rheinisches Notariat, 241, 245 f.; Leipold, in: MüKo BGB, § 1937 Rn. 32; Reimann, FamRZ 2017, 1295, 1297; Schulze, MDR 2000, 314, 316. 50 Für diese und weitere Beispiele vgl. Grunsky, in: FS Westermann, 255, 259 f.; Reimann, FamRZ 2017, 1295, 1298; v. Savigny/Schäuble, in: Hausmann/Hohloch, Kap. 25 Rn. 173; Schiffer, BB Beilage 1995, Nr. 5, 2, 4 f.; Wegmann, ZEV 2003, 20, 21. 51 Vgl. BGH (16.03.2017), NJW 2017, 2115, 2116 f.; LG München II (24.02.2017), ZEV 2017, 274, 275; LG Heidelberg (22.10.2013), ZEV 2014, 310, 310 f.; Bandel, NotBZ 2005, 381, 385 f.; Burchard, ZEV 2017, 308, 310; Haas, ZEV 2007, 49, 51; Keim, NJW 2017, 2652, 2653; Lange/Kuchinke, S. 739; Leipold, in: MüKo BGB, § 1937 Rn. 34; Reimann, FamRZ 2017, 1295, 1297 f.; Schiffer, BB Beilage 1995, Nr. 5, 2, 5; Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 3; Wendt, ErbR 2016, 484, 485 f.; Wendt, ErbR 2014, 400, 402. Lange, ZZP 128 (2015), 407, 422 ff., ist im Grundsatz gegen die Möglichkeit der einseitig bindenden Schiedsanordnung im Pflichtteilsrecht, differenziert aber für die verschiedenen Aspekte des Pflichtteilsrechts und geht jeweils von der Verfügungsfreiheit des Erblassers aus, da auch in diesem Bereich dem Erblasser teilweise eine Dispositionsbefugnis zustehe. Dies wiederholend Lange, ZEV 2017, 1, 6. A.A. Crezelius, in: FS Westermann, 161, 172; Dawirs, S. 51 ff.; Geimer, in: FS Schlosser, 197, 206 f.; Grunsky, in: FS Westermann, 255, 260 ff.; Pawlytta, ZEV 2003, 89, 90 ff.; Schlosser, FamRZ 2016, 1313, 1313 f.; Werner, ZEV 2011, 506, 508. Eine ausführliche Darstellung des Streitstandes m.w.N. findet sich bei Dawirs, S. 51 ff. und bei Harder, S. 98 ff. 52 Vgl. Dawirs, S. 50 f.; Grunsky, in: FS Westermann, 255, 262; Mankowski, ZEV 2014, 395, 397; Reimann, FamRZ 2017, 1295, 1297; v. Savigny/Schäuble, in: Hausmann/Hohloch, Kap. 25 Rn. 175; Schulze, MDR 2000, 314, 316.

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Form erfolgen, die einen Nachweis der Vereinbarung ermöglichen.53 In § 1031 Abs. 2, 3 ZPO sind Formerleichterungen für den Handelsverkehr geregelt, während § 1031 Abs. 5 ZPO strengere Formvorschriften für Schiedsvereinbarungen mit Verbraucherbeteiligung aufstellt. Danach ist eine ausdrückliche Vereinbarung nötig, die in einem abgetrennten, nur die Schiedsvereinbarung enthaltenden Dokument eigenhändig unterzeichnet wird.54 Aufgrund dieser spezifischen Regelung und weil das 10. Buch der ZPO auf dem UNCITRAL-Modellgesetz für die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit55 basiert, sind die Anforderungen autonom auszulegen und geht es nicht um eine Schriftform im Sinne von § 126 BGB.56 Für nationale Schiedsvereinbarungen, die nach Eintritt des Erbfalls durch die Hinterbliebenen abgeschlossen werden, gelten die Formerfordernisse des § 1031 ZPO ohne Besonderheiten, da in diesem Fall die Vereinbarung wie generell üblich zwischen den späteren Verfahrensbeteiligten abgeschlossen wird.57 Es stellt sich aber die Frage, ob im erbrechtlichen Kontext generell davon auszugehen ist, dass es sich um eine Schiedsvereinbarung handelt, an der ein Verbraucher beteiligt ist, und daher die strengen Anforderungen des § 1031 Abs. 5 ZPO anzulegen sind. Für den Verbraucherbegriff ist auf § 13 BGB zurückzugreifen,58 es muss sich also um eine natürliche Person handeln, die ein Rechtsgeschäft abschließt, das nicht ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit zuzuordnen ist. Erbrechtliche Angelegenheiten sind in der Regel keiner gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugeordnet, sondern entspringen einer engen persönlichen Bindung zum Erblasser, so dass man davon ausgehen muss, dass es sich bei den Abschließenden um Verbraucher im Sinne von § 13 BGB handelt. § 1031 Abs. 5 ZPO dient dem Verbraucherschutz und soll daher vor allem den Verbraucher davor bewahren, dass er aufgrund einer – im Vergleich zum Unternehmer – schlechteren Informationslage eine Schiedsvereinbarung abschließt, ohne zu wissen, dass dies für ihn möglicherweise Nachteile zur Folge hat.59 Der Gesetzeswortlaut erfordert jedoch nicht, dass es sich bei der Schiedsvereinbarung um eine Vereinbarung zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer handelt, obwohl dies der Begründung der Verhinderung einer Benachteiligung durch Informationsasymmetrie und Machtungleichgewicht 53

Vgl. Schwab/Walter, Kap. 5 Rn. 2 ff. Vgl. Münch, in: MüKo ZPO, § 1031 Rn. 53 ff.; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1031 Rn. 21 ff.; Schwab/Walter, Kap. 5 Rn. 17 ff. 55 UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration 1985 (ModellG). 56 Vgl. Münch, in: MüKo ZPO, § 1031 Rn. 27; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 1031 Rn. 3. 57 Vgl. Harder, S. 151; Pawlytta, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 67 Rn. 25. 58 Vgl. Münch, in: MüKo ZPO, § 1031 Rn. 47; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1031 Rn. 21; Schwab/Walter, Kap. 5 Rn. 16. 59 Vgl. Münch, in: MüKo ZPO, § 1031 Rn. 44 f.; Wolf/Eslami, in: BeckOK ZPO, § 1031 Rn. 19. 54

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

entsprechen würde.60 Wenn ausschließlich Verbraucher an einer Schiedsvereinbarung beteiligt sind, besteht diese typische Gefahr eines Macht- und Informationsungleichgewichts nicht. Teilweise wird daher darauf abgestellt, dass das Rechtsverhältnis, aus dem sich die durch das Schiedsgericht zu entscheidenden Streitigkeiten ergeben, ein Verbrauchervertrag sein muss.61 Dies widerspricht jedoch klar dem Wortlaut, der – im Gegensatz zu etwa § 310 Abs. 3 BGB – nur die Beteiligung eines Verbrauchers und nicht auch die eines Unternehmers erfordert. Dadurch sind Verbraucher, die tendenziell mit der Schiedsgerichtsbarkeit wenig vertraut sein werden, auch gegenüber anderen Verbrauchern in ihrer mangelnden Erfahrung geschützt, was in Anbetracht der geringeren Überprüfungsmöglichkeit von Schiedssprüchen durch staatliche Gerichte eine durchaus berechtigte Richtungsentscheidung des Gesetzgebers ist. Die Schiedsfähigkeit von Streitigkeiten ist in der ZPO weit gefasst und die strenge Formvorschrift von § 1031 Abs. 5 ZPO ist die einzige Vorschrift, die den Schutz von Verbrauchern im Auge hat, so dass eine weite Auslegung ihres Anwendungsbereichs, wie durch den Wortlaut nahegelegt, erfolgen muss. Im Fall von § 1031 Abs. 5 geht es auch darum, einzelne Beteiligte vor ihrer Unerfahrenheit zu schützen, und nicht ausschließlich um einen Ausgleich des Machtungleichgewichts zwischen Verbraucher und Unternehmer. Daher ist die Vorschrift für erbrechtliche Streitigkeiten immer einzuhalten.62 Bei einer Schiedsvereinbarung im Zusammenhang mit einem Erbvertrag kommen nicht nur die schiedsrechtlichen Formvorschriften, sondern es kommt auch die strengere notarielle Form, die gemäß § 2276 BGB für Erbverträge gilt, in Betracht. Einer Schiedsvereinbarung kommt aber – genauso wie einer Gerichtsstandsvereinbarung 63 – keine besondere erbvertragliche Bindungswirkung zwischen den Abschließenden des Erbvertrags zu, weil es sich nicht um eine vertragsmäßige Verfügung handelt. Es ist daher möglich, die Schiedsvereinbarung mit Geltung zwischen den Vertragspartnern des Erbvertrags ohne die Einhaltung der notariellen Form eines Erbvertrags nur unter Berücksichtigung der Form des § 1031 ZPO abzuschließen,64 genauso 60

Vgl. Münch, in: MüKo ZPO, § 1031 Rn. 47. Vgl. Münch, in: MüKo ZPO, § 1031 Rn. 51. 62 Vgl. Bandel, NotBZ 2005, 381, 388; Otte, in: Staudinger, Vorbem §§ 1937 – 1941 BGB Rn. 6. Ebenso für Scheidungsfolgen- und andere Familiensachen, Coester-Waltjen, in: FS Siehr, 595, 599. 63 Dazu siehe oben S. 104. Für Schiedsvereinbarungen nunmehr ausdrücklich OLG Celle (11.12.2015), NJW-RR 2016, 331, 332. 64 Vgl. OLG Hamm (08.10.1990), NJW-RR 1991, 455, 456; Crezelius, in: FS Westermann, 161, 167; Dawirs, S. 43; Harder, S. 151 ff.; Münch, in: MüKo ZPO, § 1066 Rn. 4; Schiffer, BB Beilage 1995, Nr. 5, 2, 3; Schulze, MDR 2000, 314, 314; Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 5; Werner, ZEV 2011, 506, 510; Wiesen, MittRhNotK 1996, 165, 168. 61

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wie dies bei einer isolierten Vereinbarung zwischen diesen Personen erfolgen könnte. Soweit durch die erbvertragliche Schiedsvereinbarung aber Dritte, nicht am Vertrag Beteiligte gebunden werden, gelten – genau wie im Folgenden für einseitige Anordnungen erläutert – die erbrechtlichen Formvorschriften.65 Auch bei einseitigen Schiedsanordnungen durch den Erblasser könnte man aufgrund des Verweises auf die Vorschriften des Schiedsrechts in § 1066 ZPO davon ausgehen, dass § 1031 ZPO die maßgebliche Formvorschrift ist.66 § 1066 ZPO verlangt jedoch eine Anordnung der Schiedsgerichtsbarkeit auf „gesetzlich statthafte Weise“, was auf die strengeren, erbrechtlichen Formvorschriften verweist.67 Da die einseitige Anordnung Bindungswirkung für Dritte nach erbrechtlichen Mechanismen entfaltet, ist es notwendig, dass die erbrechtlichen Formvorschriften eingehalten werden.68 Die strengen Formanforderungen an ein Testament dienen einerseits der Vermeidung einer übereilten, unüberlegten Entscheidung des Erblassers, andererseits soll sichergestellt werden, dass der Wille des Erblassers nicht verfälscht wird und ein Beweis dieses Willens vorliegt.69 Diese durch die Form gewährleisteten Zwecke sind nicht nur hinsichtlich der materiell-rechtlichen Verteilung des Vermögens, sondern auch für die Schiedsanordnung mit ihren prozessualen Auswirkungen zu gewährleisten.70 Möglich ist weiterhin die Bestimmung der Zuständigkeit eines Schiedsgerichts in einem gemeinschaftlichen Testament. Auch hier kommt es für die Formvorschriften wieder darauf an, wer gebunden sein soll: Wenn es um eine Bindung zwischen den das gemeinschaftliche Testament abschließenden Ehegatten geht, besteht eine vertragliche Bindung, so dass sich die Form nach § 1031 ZPO richtet.71 Eine Schiedsvereinbarung in einem gemeinschaftlichen Testament wird – genau wie die übrigen enthaltenen Verfügungen – aber regelmäßig auch für die Hinterbliebenen Wirkung entfalten und diese binden. 65

Vgl. Crezelius, in: FS Westermann, 161, 167; Haas, ZEV 2007, 49, 51; Münch, in: MüKo ZPO, § 1066 Rn. 4; Schiffer, BB Beilage 1995, Nr. 5, 2, 3; Voit, in: Musielak, ZPO, § 1066 Rn. 5; Werner, ZEV 2011, 506, 508; Wiesen, MittRhNotK 1996, 165, 168. 66 Darauf weist Harder, S. 155, hin. Lange, ZZP 128 (2015), 407, 414, hält diese Verweisung zu Recht für ungeschickt. 67 Vgl. Bandel, NotBZ 2005, 381, 383; Harder, S. 155 ff.; Reimann, FamRZ 2017, 1295, 1296 f. 68 Vgl. Bandel, NotBZ 2005, 381, 383; Dawirs, S. 42 f.; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 15; Haas, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, § 1066 Rn. 8; Haas, ZEV 2007, 49, 50; Harder, S. 155 ff.; Münch, in: MüKo ZPO, § 1066 Rn. 5; Schulze, MDR 2000, 314, 315; Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 2; Werner, ZEV 2011, 506, 510. 69 Zu den Formzwecken vgl. Hagena, in: MüKo BGB, § 2247 Rn. 1; Lange, Erbrecht, § 14 Rn. 14; Baumann, in: Staudinger, § 2247 BGB Rn. 37 ff., 94 ff. 70 Vgl. Dawirs, S. 43; Haas, ZEV 2007, 49, 50. 71 Vgl. Bandel, NotBZ 2005, 381, 388; Dawirs, S. 43 f.; Harder, S. 157 f. A.A. Haas, ZEV 2007, 49, 52; Kohler, DNotZ 1962, 125, 127; Walter, MittRhNotK 1994, 69, 77.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

Für die Wirksamkeit dieser Bindung ist dann wiederum auf die erbrechtlichen Formvorschriften der §§ 2247, 2267 BGB zurückzugreifen.72 Um eine umfassende Entscheidungskompetenz des Schiedsgerichts zu gewährleisten, sollten daher sowohl die erbrechtlichen als auch die schiedsrechtlichen Formerfordernisse gewahrt werden, was durch eine gesonderte, eigenhändig von einem Ehegatten geschriebene und von beiden unterschriebene Zuweisung an ein Schiedsgericht erfolgen kann,73 weil durch die Wahrung der strengeren erbrechtlichen Form auch die schiedsrechtlichen Formanforderungen erfüllt sind.

C. Internationale Schiedsverfahren C. Internationale Schiedsverfahren

Ihr Haupteinsatzgebiet haben Schiedsverfahren im internationalen Handel. Bei einem Auslandsbezug können Schiedsverfahren ihre Vorteile in besonderem Maße ausspielen: Das Schiedsgericht kann mit Schiedsrichtern aus verschiedenen Staaten besetzt werden, so dass sich keine der Parteien benachteiligt fühlt, und es kann eine beliebige Verfahrenssprache und Rechtsordnung gewählt werden. Vor allem aber gilt für die Anerkennung und Vollstreckung nahezu weltweit und jedenfalls in allen bedeutenden Handelsnationen das UNÜ,74 was dazu führt, dass ein ausländischer Schiedsspruch oft leichter vollstreckt werden kann als das Urteil eines fremden staatlichen Gerichts. Erbrechtliche Schiedsverfahren sind bisher hauptsächlich aus nationaler, deutscher Perspektive beleuchtet worden. Hinweise auf die Möglichkeit ihrer Durchführung bei einem Auslandsbezug finden sich zwar vereinzelt in der Literatur,75 haben bisher jedoch soweit ersichtlich die deutschen staatlichen Gerichte nicht beschäftigt. Die beiden Monographien zum Thema von Harder und Dawirs beschäftigen sich ausschließlich mit nationalen Schiedsverfahren.76 Dabei könnten Schiedsverfahren auch im Erbrecht gerade auf internationaler Ebene besonders interessant sein, weil durch den Auslandsbezug

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Vgl. Dawirs, S. 44; Harder, S. 158. Vgl. Bandel, NotBZ 2005, 381, 388. 74 Dem Übereinkommen sind 156 Staaten beigetreten, so dass es sich um einen der erfolgreichsten völkerrechtlichen Verträge überhaupt handelt. Zur Liste der aktuellen Vertragsstaaten vgl. die Information der UNCITRAL unter (zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017). 75 Vgl. beispielsweise bei Bandel, NotBZ 2005, 381, 382, 387; Geimer, in: FS Schlosser, 197, 203; Haas, ZEV 2007, 49, 54 f.; Haas, SchiedsVZ 2011, 289; Mankowski, ZEV 2014, 395. 76 So stellt Dawirs, S. 179, etwa bei der Frage nach Gestaltungsmöglichkeiten bezüglich des Sitzes des Schiedsverfahrens lediglich fest, dass ein Sitz in Deutschland dringend zu empfehlen sei, damit die ZPO zur Lückenfüllung zur Anwendung komme. 73

C. Internationale Schiedsverfahren

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immer eine zusätzliche Komplexität entsteht, für die sich ein auf den Einzelfall besonders abgestimmtes Verfahren empfehlen könnte. I. Einführung und Problemaufriss Die Überweisung einer Streitigkeit an ein Schiedsgericht erfolgt, weil die Beteiligten ihren Streit nicht vor staatlichen Gerichten austragen wollen. Das Schiedsrecht bietet ihnen die Möglichkeit, sich ein maßgeschneidertes Verfahren zusammenzustellen. Im internationalen Kontext kommt hinzu, dass durch die Wahl des anzuwendenden Rechts für jeden Bereich des Verfahrens die Handlungsfreiheit noch deutlich vergrößert wird. Da eine Überprüfung des Schiedsspruches in der Sache jenseits eines Verstoßes gegen den ordre public des vollstreckenden Staats nicht erfolgt, wird weder die Anwendung des Internationalen Privatrechts noch die des Sachrechts überprüft, sondern es erfolgt nur eine Betrachtung des Ergebnisses, das ausschließlich bei einem – restriktiv zu handhabenden – Verstoß gegen die Grundwerte der Rechtsordnung korrigiert werden kann. Zwingendes nationales Recht kann daher einerseits über die Wahl einer anderen Rechtsordnung und andererseits durch eine falsche Anwendung des Rechts durch das Schiedsgericht ausgehebelt werden. Im Bereich des internationalen Handels gibt es zwar zwingendes Recht, aber nur in geringem Ausmaß, weil man den Akteuren zutraut, dass diese geschäftsgewandt genug oder zumindest in der Lage sind, sich entsprechenden Rat einzuholen. Daher lassen die staatlichen Rechtsordnungen eine sehr weitgehende Verwirklichung der Privatautonomie zu. Ebenso ist auf international-privatrechtlicher Ebene die Parteiautonomie stark ausgeprägt und eine freie Rechtswahl ist möglich, unabhängig von der Verbindung der Rechtsordnung zum Sachverhalt. So ist es oftmals das Ziel der Beteiligten, eine neutrale Rechtsordnung zur Geltung kommen zu lassen, zu der gerade keine Verbindung besteht, um zu vermeiden, dass nur eine der Parteien durch die Vertrautheit mit der Rechtsordnung einen Vorteil hat. Das Erbrecht ist sehr von nationalen Wertungen und Traditionen geprägt und weicht deswegen in den verschiedenen Staaten stark voneinander ab. Generell erfolgt aber eine Abwägung zwischen der Testierfreiheit des Erblassers und der Versorgung und Beteiligung der engen Angehörigen, auch wenn die konkrete Ausgestaltung sehr unterschiedlich ist. Um eine gewisse Familiengebundenheit des Vermögens zu gewährleisten, enthält das deutsche Erbrecht zwingende Regelungen zum Schutz der Hinterbliebenen, die die Testierfreiheit des Erblassers als erbrechtliche Ausprägung der Privatautonomie beschränken. Besonders deutlich zeigt sich die Einschränkung der Privatautonomie auch im international-privatrechtlichen Kontext: Eine Rechtswahl war vor Geltung der Erbrechtsverordnung in vielen europäischen Ländern überhaupt nicht möglich. In Deutschland war gemäß Art. 25 Abs. 2 EGBGB nur eine Teilrechtswahl zugunsten des deutschen Rechts für im Inland bele-

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

gene Immobilien vorgesehen. Nun erlaubt die Erbrechtsverordnung zwar eine Rechtswahl, aber nur zugunsten des Staatsangehörigkeitsrechts, so dass keineswegs eine ähnliche Freiheit besteht wie im Handelsrecht üblich. Hinzu kommt, dass im Erbrecht einseitige Anordnungen vorherrschend sind, während das Schiedsrecht stark auf der Einigung der Parteien beruht. Damit prallen zwei sehr unterschiedliche Rechtsgebiete aufeinander, was zu Spannungen führt. Zunächst soll geklärt werden, welche Rolle die verfahrensrechtlichen Regelungen der Erbrechtsverordnung im Zusammenhang mit Schiedsverfahren spielen und ob das UNÜ Anwendung findet. Im Anschluss daran sind die Fragen, die sich im Zusammenhang mit der Bestimmung des anwendbaren Rechts stellen, zu behandeln. Wenn schließlich ein Schiedsspruch im Ausland ergangen ist, muss dieser in Deutschland anerkannt und erforderlichenfalls für vollstreckbar erklärt werden, wobei sich im Hinblick auf erbrechtliche Schiedsverfahren vor allem in formeller Hinsicht besondere Probleme stellen, die es auch zu thematisieren gilt. Im Anschluss erfolgt ein rechtsvergleichender Blick auf die Regelungen in der Schweiz, Spanien und England. II. Die Rolle der EuErbVO in verfahrensrechtlicher Hinsicht Das Recht der Schiedsgerichtsbarkeit ist durch eine Vielzahl verschiedener Rechtsquellen gekennzeichnet, deren Zusammenwirken das Rechtsgebiet prägt.77 Zunächst besteht auf nationaler Ebene das jeweilige Schiedsrecht, das die Rahmenbedingungen für Schiedsgerichte und insbesondere auch das Verhältnis zwischen staatlichen Gerichten und Schiedsgerichten regelt. Es ist regelmäßig dann anwendbar, wenn ein Schiedsgericht seinen Sitz in diesem Staat hat.78 Eine wichtige Rolle spielen zudem internationale Übereinkommen wie das UNÜ, von den Parteien gewählte institutionelle Schiedsordnungen oder in der Schiedsvereinbarung enthaltene individuelle Verfahrensregelungen. Teile des nationalen Schiedsrechts könnten sich für die Mitgliedstaaten der EU auch aus europäischen Regelungen ergeben. In der Brüssel Ia-VO findet sich zwar – wie auch schon in der Brüssel I-VO – in Art. 1 Abs. 2 lit. d ein Ausschluss der Schiedsgerichtsbarkeit aus dem Anwendungsbereich der Verordnung, der weit zu verstehen ist.79 Dies zeigt aber, dass auch eine euro-

77 Zu den verschiedenen Rechtsquellen vgl. ausführlich Schlosser, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 43 ff. 78 Vgl. etwa für das deutsche Schiedsrecht § 1025 ZPO, der auf Art. 1 Abs. 2 ModellG zurückgeht. 79 Vgl. Hausmann, in: Simons/Hausmann, Art. 1 Rn. 108; Hess/Pfeiffer/Schlosser, Heidelberg Report, Rn. 105 f. Der EuGH hat bestätigt, dass „die Schiedsgerichtsbarkeit als Gesamtbereich, einschließlich der bei den staatlichen Gerichten eingeleiteten Verfahren“ vom

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päische Verordnung, die Regelungen zum Internationalen Zivilverfahrensrecht enthält, für Schiedsverfahren eine Rolle spielen kann: Sonst wäre ein solcher Ausschluss überflüssig. Auch wenn der Ausschluss der Schiedsgerichtsbarkeit in der Brüssel Ia-VO beibehalten wurde, war das Verhältnis zwischen Schiedsgerichtsbarkeit und staatlichen Gerichten in der Reformdiskussion ein wichtiges Thema.80 Im Kommissionsentwurf zur Brüssel Ia-VO81 waren in den Art. 29 Abs. 4, 33 Abs. 3 und 36 letztendlich nicht verabschiedete Regelungen vorgesehen, die das Verhältnis zwischen staatlichen Gerichten und Schiedsgerichten regeln sollten. Der komplette Ausschluss der Schiedsgerichtsbarkeit von der Verordnung wäre dadurch etwas aufgeweicht worden, was auch an der Formulierung des entsprechenden Ausschlussgrundes in Art. 1 Abs. 2 lit. d des Kommissionsentwurfs sichtbar war. Hintergrund dieser Reformvorschläge war, dass es an der Schnittstelle zwischen staatlicher Gerichtbarkeit und Schiedsgerichtsbarkeit im Hinblick auf Unterstützungsverfahren durch staatliche Gerichte, einstweiligen Rechtsschutz und Parallelverfahren zu Problemen gekommen war, zu denen sich der EuGH in mehreren Entscheidungen geäußert hat.82 Der EuGH hat insofern den sehr weitreichenden Ausschluss aller Verfahren, die mit der Schiedsgerichtsbarkeit zusammenhängen, bestätigt. Um eine leichtere und einheitliche Durchsetzbarkeit von Schiedsvereinbarungen innerhalb der Europäischen Union zu erreichen, wollte der Verordnungsgeber ursprünglich den Ausschluss in Teilbereichen zurücknehmen und die Verzahnung zwischen der Verordnung und der Schiedsgerichtsbarkeit verbessern.83 Letztendlich kam es jedoch nicht zu einer Einigung, so dass es bei dem kompletten Ausschluss geblieben ist.84 Im Erbrecht gilt nunmehr für bestimmte Bereiche des Internationalen Verfahrensrechts und für das Internationale Privatrecht die Erbrechtsverordnung, so dass sich die Frage stellt, wie das Verhältnis zwischen dieser Verordnung und der Schiedsgerichtsbarkeit geregelt ist. Die Bedeutung der kollisionsrechtlichen Regelungen der Erbrechtsverordnung für die Schiedsgerichtsbar-

Anwendungsbereich ausgeschlossen sind, vgl. EuGH (25.07.1991), Rs. C-190/89 (Rich), Rn. 18. 80 Vgl. Domej, RabelsZ 78 (2014), 508, 540; v. Hein, RIW 2013, 97, 98 f.; Illmer, SchiedsVZ 2011, 248; Pohl, IPRax 2013, 109, 110. 81 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung) (KOM(2010) 748 endg.). 82 Vgl. zu Unterstützungsverfahren EuGH (25.07.1991), Rs. C-190/89 (Rich), zu einstweiligem Rechtsschutz EuGH (17.11.1998), Rs. C-391/95 (Van Uden) und zu Parallelverfahren EuGH (10.02.2009), Rs. C-185/07 (West Tankers). 83 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung) (KOM(2010) 748 endg.), S. 10. 84 Vgl. Domej, RabelsZ 78 (2014), 508, 540; Pohl, IPRax 2013, 109, 110.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

keit wird unten im Rahmen der Bestimmung des anwendbaren Rechts thematisiert,85 so dass es hier zunächst nur um die Anwendbarkeit verfahrensrechtlicher Regelungen gehen soll. 1. Anwendbarkeit verfahrensrechtlicher Regelungen der Erbrechtsverordnung auf erbrechtliche Schiedsverfahren Im Gegensatz zur Brüssel Ia-VO findet sich in der Erbrechtsverordnung kein Ausschluss der Schiedsgerichtsbarkeit, sodass der Ausgangspunkt ein anderer ist.86 Daraus, dass der Ausschluss im Rahmen der Brüssel Ia-VO geregelt ist, in der Erbrechtsverordnung aber nicht, könnte man schließen, dass die Erbrechtsverordnung für die Schiedsgerichtsbarkeit Wirkungen entfalten soll. Deutlich wahrscheinlicher ist jedoch, dass die im erbrechtlichen Bereich bisher seltenen Schiedsverfahren während des Gesetzgebungsverfahrens überhaupt nicht berücksichtigt wurden und ein Ausschluss damit nicht bedacht, aber auch nicht für notwendig erachtet wurde. In verfahrensrechtlicher Hinsicht regelt die Erbrechtsverordnung die internationale Zuständigkeit, die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen mitgliedstaatlicher Gerichte sowie die Ausstellung und Wirkung des ENZ. Die Vorschriften zur internationalen Zuständigkeit bestimmen über die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte und können daher auf Schiedsgerichte, deren Zuständigkeit sich aus der Schiedsabrede ergibt, nicht übertragen werden.87 Denkbar wäre aber eine Regelung auf europäischer Ebene dazu, wann erbrechtliche Schiedsverfahren zulässig sind.88 In diese Richtung könnte man möglicherweise Art. 8 EuErbVO verstehen,89 der unter der Voraussetzung des Vorliegens einer Rechtswahl des Erblassers gemäß Art. 22 EuErbVO vorsieht, dass ein Gericht das Verfahren beenden kann, wenn „die Verfahrensparteien vereinbart haben, die Erbsache außergerichtlich […] einvernehmlich zu regeln“. Durch ein erbrechtliches Schiedsverfahren kommt es zu einer außergerichtlichen Streitentscheidung. Auch wenn der Erbrechtsverordnung ein weiter Gerichtsbegriff zugrunde liegt, wie sich an Art. 3 Abs. 2 EuErbVO und Erwägungsgrund 20 zeigt, geht es im Kern darum, dass es sich um eine Entscheidung mit staatlicher Legitimation handelt. Schiedsgerichte als private 85

Siehe unten ab S. 232. Vgl. Lübcke, GPR 2015, 111, 116 sowie Mankowski, ZEV 2014, 395, 398, der den Anwendungsbereich der Erbrechtsverordnung grundsätzlich für eröffnet hält. 87 Strong, Fla. L. Rev. F. 68 (2016), 1, 5 ff., scheint es für möglich zu halten, dass die Voraussetzungen des Art. 5 EuErbVO auch für Schiedsvereinbarungen gelten. 88 Hertel, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 5 EuErbVO Rn. 19, möchte aus dem System der Art. 4 ff. EuErbVO, die bewusst restriktiv seien, schließen, dass für Verfahren, die in den Anwendungsbereich der EuErbVO fallen, Schiedsvereinbarungen generell unzulässig sind. Um diesen Schluss zu ziehen, fehlt es jedoch an einer ausreichenden Basis in der Verordnung. 89 Vgl. Magnus, IPRax 2013, 393, 398. 86

C. Internationale Schiedsverfahren

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Gerichtsbarkeit sind daher keine Gerichte im Sinne der Verordnung,90 so dass sie eine Erbsache außergerichtlich im Sinne von Art. 8 EuErbVO regeln können. Allerdings verlangt Art. 8 EuErbVO auch eine einvernehmliche Lösung. Zwar ist die Vereinbarung eines Schiedsgerichts und damit die Begründung von dessen Zuständigkeit einvernehmlich, eine Anordnung durch den Erblasser ist es jedoch nicht. Hinzu kommt, dass ein Schiedsgericht, selbst wenn es einvernehmlich vereinbart ist, genau wie ein staatliches Gericht – aber im Gegensatz zu anderen Methoden der alternativen Streitbeilegung91 – eine für die Beteiligten bindende Streitentscheidung vornimmt, die keineswegs auf einem Konsens beruhen muss.92 Auch die weiteren Voraussetzungen von Art. 8 EuErbVO, der eine außergerichtliche einvernehmliche Lösung nur dann regelt, wenn der Erblasser eine Rechtswahl getroffen hat und das Verfahren von Amts wegen eingeleitet worden ist, passen nicht als Voraussetzung für den Abschluss einer Schiedsvereinbarung oder -anordnung.93 Es ist nicht ersichtlich, warum ein Schiedsverfahren nur dann möglich sein soll, wenn der Erblasser eine Rechtswahl zugunsten seines Heimatrechts getroffen hat. Bei einem Schiedsverfahren spielt der Gleichlauf zwischen forum und ius keine entscheidende Rolle, weil die Rechtskenntnisse der Schiedsrichter nicht vom Sitz des Schiedsgerichts abhängig sind und weil eine enge Verbindung zwischen dem anwendbaren materiellen Recht und dem Verfahrensrecht nicht besteht, wenn es sich um Schiedsverfahrensrecht handelt, das nicht speziell auf erbrechtliche Maßnahmen abgestimmt ist. Hinzu kommt aus deutscher Sicht, dass Schiedsverfahren überhaupt nur dann möglich sind, wenn das Verfahren nicht von Amts wegen eingeleitet wurde,94 weil eine Einleitung von Amts wegen nur bei Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit erfolgen kann, deren Zuweisung an ein Schiedsgericht im erbrechtlichen Bereich nicht in Betracht kommt.95 Wenn man Art. 8 EuErbVO nicht auch auf von den Beteiligten initiierte Verfahren anwendet, sind seine Voraussetzungen für Schiedsvereinbarungen innerhalb des Anwendungsbereichs schon deswegen nie erfüllt. Da die Auslegung von Art. 8 90 Vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 3 EuErbVO Rn. 20; Kunz, GPR 2012, 208, 210; Lübcke, GPR 2015, 111, 116. 91 Dutta, in: MüKo BGB, Art. 8 EuErbVO Rn. 10; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 8 Rn. 12, möchten Art. 8 EuErbVO auf Mediationen anwenden. A.A. Deixler-Hübner, in: DeixlerHübner/Schauer, Art. 8 Rn. 8. 92 Vgl. Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 8 Rn. 8; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 8 EuErbVO Rn. 11. 93 Vgl. Magnus, IPRax 2013, 393, 398. Auf diese Voraussetzung geht Lein, in : Dutta/Weber, Art. 8 Rn. 13, nicht ein, möchte den Hinterbliebenen aber grundsätzlich die Möglichkeit eines Schiedsverfahrens eröffnen. 94 Vgl. Magnus, IPRax 2013, 393, 398. 95 Siehe oben ab S. 193.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

EuErbVO – wie bei Verordnungen generell – anhand eines autonomen Maßstabs erfolgen muss, ist diese Argumentation auf europäischer Ebene von untergeordneter Bedeutung, zeigt aber, dass zumindest aus deutscher Sicht eine Anwendbarkeit von Art. 8 EuErbVO auf Schiedsverfahren sinnlos wäre. Gegen eine Anwendbarkeit von Art. 8 EuErbVO auf Schiedsverfahren spricht auch Erwägungsgrund 29. In Satz 2 sieht dieser vor, dass auch in Verfahren, die nicht von Amts wegen eingeleitet wurden, eine außergerichtliche einvernehmliche Regelung der Erbsache erfolgen kann, wenn dies nach dem Recht des Mitgliedstaats, in dem das Verfahren eingeleitet wurde, möglich ist. Daran wird deutlich, dass die Erbrechtsverordnung hinsichtlich der außergerichtlichen Lösung von Erbstreitigkeiten keine umfassende Regelung anstrebt, sondern Art. 8 EuErbVO nur für seinen engen Anwendungsbereich – insbesondere die einvernehmliche Lösung durch eine vertragliche Vereinbarung oder einen Vergleich96 – eine Sonderregelung vorsieht, die aber auf Schiedsverfahren nicht passt. Die Anwendung von Art. 8 EuErbVO auf die Streitentscheidung durch ein Schiedsgericht ist daher abzulehnen.97 Die Erbrechtsverordnung trifft also keinerlei Aussage über die Zulässigkeit von erbrechtlichen Schiedsverfahren, so dass insoweit ausschließlich nationales Recht maßgeblich ist. Auch die Regelungen zur Anerkennung und Vollstreckung erbrechtlicher Entscheidungen sind auf Schiedssprüche nicht anwendbar. Die Art. 39 ff. EuErbVO gelten nur für die Entscheidungen staatlicher Gerichte. Die Regelung ist nicht auf Schiedsverfahren zugeschnitten, was sich insbesondere an der Liste der Ausschlussgründe in Art. 40 EuErbVO zeigt, wenn man diese mit den nach Art. V UNÜ geltenden Ausschlussgründen vergleicht: Es fehlt insbesondere die Möglichkeit, die Anerkennung wegen fehlender Schiedsfähigkeit oder Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung zu versagen. Aus deutscher Sicht passen auch die Regelungen zum ENZ nicht für Schiedsgerichte, weil die fürsorgende Tätigkeit der Ausstellung von Erbnachweisen nicht an Schiedsgerichte übertragen werden kann. Die verfahrensrechtlichen Regelungen der Erbrechtsverordnung treffen daher in Bezug auf Schiedsgerichte keine Aussagen und sind nicht anwendbar. 2. Schnittstelle zwischen EuErbVO und Schiedsverfahren Die verfahrensrechtlichen Regelungen der Erbrechtsverordnung sind zwar nicht anwendbar, es kann aber zu einem Nebeneinander von Verfahren unter 96

Vgl. Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 8 Rn. 8; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 8 EuErbVO Rn. 10; Lein, in: Dutta/Weber, Art. 8 Rn. 12; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 8 EuErbVO Rn. 9; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 8 EuErbVO Rn. 12. 97 Ebenso Bandel, MittBayNot 2017, 1, 5; Deixler-Hübner, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 8 Rn. 8; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 8 EuErbVO Rn. 11; Magnus, IPRax 2013, 393, 398. A.A. Hess, in: Dutta/Herrler, 131 Rn. 27. Unklar Lein, in: Dutta/Weber, Art. 8 Rn. 13.

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Anwendung der Verordnung und Schiedsverfahren und damit zu gewissen Berührungspunkten kommen. a) Vergleich zur Brüssel I- und Brüssel Ia-VO Um die Probleme an der Schnittstelle zwischen Schiedsverfahrensrecht und der Erbrechtsverordnung zu erfassen, bietet sich ein Blick auf die Brüssel Ibzw. Brüssel Ia-VO an. Die Anwendbarkeit der Regelungen dieser Verordnungen auf die Schiedsgerichtsbarkeit ist ausgeschlossen und sie sind daher – genauso wie die verfahrensrechtlichen Regelungen der Erbrechtsverordnung auch ohne ausdrücklichen Ausschluss98 – auf Schiedsverfahren nicht anwendbar. Offen war aber die Frage, ob die Verordnung für Verfahren vor staatlichen Gerichten gilt, wenn es dabei um Probleme in engem Zusammenhang mit Schiedsverfahren geht wie im Fall von Unterstützungs- oder Aufhebungsverfahren, bei einstweiligem Rechtsschutz im Zusammenhang mit Schiedsverfahren oder wenn die Hauptsache einer Schiedsvereinbarung unterliegt und bei parallelen Verfahren vor staatlichen Gerichten und Schiedsgerichten. Der EuGH hat den sehr weitreichenden Ausschluss aller Verfahren, die mit der Schiedsgerichtsbarkeit zusammenhängen, für die Brüssel IVO bestätigt.99 Da die Brüssel Ia-VO in dieser Hinsicht die gleichen Regelungen enthält, gilt auch in ihrem Rahmen, dass sie nicht anwendbar ist, wenn es um Schiedsrecht geht. Im Zuge der Reform wurde Erwägungsgrund 12 in die Brüssel Ia-VO aufgenommen, der auf einige der Fragen an der Schnittstelle zwischen der Verordnung und Schiedsverfahren direkt eingeht und die vom EuGH in seiner Rechtsprechung gefundene Linie im Wesentlichen nachvollzieht.100 Die Anwendbarkeit der Brüssel Ia-VO ist etwa ausgeschlossen, wenn es um Verfahren geht, die die Funktionsfähigkeit eines Schiedsgerichts sicherstellen sollen wie die Ernennung von Schiedsrichtern, die Festlegung des Schiedsorts oder bestimmter Fristen.101 Gleiches gilt auch für Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz in Bezug auf schiedsrechtliche Fragen, nicht aber, wenn es um eine vorläufige Entscheidung in der Hauptsache geht,

98

Dazu siehe oben ab S. 206. Vgl. zu Unterstützungsverfahren EuGH (25.07.1991), Rs. C-190/89 (Rich), zu einstweiligem Rechtsschutz EuGH (17.11.1998), Rs. C-391/95 (Van Uden) und zu Parallelverfahren EuGH (10.02.2009), Rs. C-185/07 (West Tankers). 100 Vgl. Domej, RabelsZ 78 (2014), 508, 541. Kritisch dazu Mankowski, IHR 2015, 189, 192 ff. 101 Vgl. Geimer/Schütze, EuZVR, Art. 1 EuGVVO Rn. 152 ff.; Gottwald, in: MüKo ZPO, Art. 1 EuGVO Rn. 26; Hausmann, in: Simons/Hausmann, Art. 1 Rn. 108; Hess, EuZPR, § 6 Rn. 24; Rogerson, in: Magnus/Mankowski, ECPIL, Art. 1 Brussels Ibis Regulation Rn. 45; Schlosser/Hess, EuZPR, Art. 1 EuGVVO Rn. 23. Speziell für die Ernennung von Schiedsrichtern vgl. EuGH (25.07.1991), Rs. C-190/89 (Rich), Rn. 19. 99

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

die in den Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO fällt, auch wenn diese einer Schiedsvereinbarung unterliegt.102 Dagegen richtet sich die Zuständigkeit eines staatlichen Gerichts nach der Brüssel Ia-VO, wenn im Rahmen eines Verfahrens, auf das die Verordnung Anwendung findet, die Schiedseinrede erhoben wird und das Gericht als Vorfrage über die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung entscheiden muss.103 Gleichzeitig ergibt sich die Zuständigkeit für ein eigenständiges Verfahren, das allein die Feststellung der Unwirksamkeit der gleichen Schiedsvereinbarung zum Gegenstand hat,104 aber nicht aus der Brüssel Ia-VO, sondern aus nationalem Recht,105 so dass es zu parallelen Verfahren und abweichenden Entscheidungen kommen kann. Für von nationalen Gerichten in einem solchen Fall auf der Basis des nationalen Schiedsrechts ausgesprochene sogenannte anti-suit injunctions106 hat der EuGH entschieden, dass sich diese nicht gegen ein nach der Brüssel Ia-VO zuständiges Gericht richten dürfen, wenn dieses inzident aufgrund einer Schiedseinrede über die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung entscheiden muss.107 Dies folgt daraus, dass das Gericht dann durch die anti-suit injunction daran gehindert wäre, eine Streitigkeit zu entscheiden, für die es nach der Brüssel Ia-VO zuständig ist.108 Die Brüssel Ia-VO kann also Auswirkungen auf das nationale Schiedsrecht ha102

Vgl. Geimer/Schütze, EuZVR, Art. 1 EuGVVO Rn. 160, 164 ff.; Hausmann, in: Simons/Hausmann, Art. 1 Rn. 114; Illmer, SchiedsVZ 2011, 248, 249 f.; Kropholler/v. Hein, Art. 1 EuGVO Rn. 44. 103 Vgl. EuGH (10.02.2009), Rs. C-185/07 (West Tankers), Rn. 26; Gottwald, in: MüKo ZPO, Art. 1 EuGVO Rn. 27; Hausmann, in: Simons/Hausmann, Art. 1 Rn. 109 f.; Pohl, IPRax 2013, 109, 110; Mankowski, in: Magnus/Mankowski, EuZPR/EuIPR, Art. 1 Brüssel Ia-VO Rn. 137; Rogerson, in: Magnus/Mankowski, ECPIL, Art. 1 Brussels Ibis Regulation Rn. 46. 104 Ein solches Verfahren sieht die ZPO in § 1032 Abs. 2 ausdrücklich vor. 105 Vgl. Geimer, in: Geimer/Schütze, EuZPR, Art. 1 EuGVVO Rn. 157; Hausmann, in: Simons/Hausmann, Art. 1 Rn. 109; Mankowski, in: Magnus/Mankowski, EuZPR/EuIPR, Art. 1 Brüssel Ia-VO Rn. 137, 139; Illmer, IHR 2011, 108, 114 sowie 115 mit Fn. 47. Der im Zuge der Verabschiedung der Brüssel Ia-VO neu aufgenommene Erwägungsgrund 12 ist insoweit nicht aufschlussreich. In Erwägungsgrund 12 Abs. 1 S. 2 wird für die Bestimmung der Wirksamkeit auf nationales Recht verwiesen, was nicht überrascht, weil die Brüssel IaVO insoweit keine Regelungen enthält. In Erwägungsgrund 12 Abs. 2 wird festgelegt, dass eine nationale Entscheidung, die die Unwirksamkeit einer Schiedsvereinbarung zum Gegenstand hat, nicht nach der Brüssel Ia-VO anzuerkennen und zu vollstrecken ist. Über die Anwendbarkeit des Zuständigkeitsregimes der Brüssel Ia-VO wird dabei jedoch keine Aussage getroffen, vgl. auch Peiffer/Peiffer, in: Geimer/Schütze, Int. Rechtsverkehr, Art. 1 Brüssel IaVO Rn. 107 ff. 106 Eine anti-suit injunction ist ein richterlich angeordnetes Prozessführungsverbot, das in England dazu dient, Parallelverfahren zu unterbinden, vgl. dazu Balthasar/Richers, RIW 2009, 351, 352 f. 107 EuGH (10.02.2009), Rs. C-185/07 (West Tankers), Rn. 28 ff. 108 EuGH (10.02.2009), Rs. C-185/07 (West Tankers), Rn. 27 f.

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ben, auch wenn die Schiedsgerichtsbarkeit nicht in ihren Anwendungsbereich fällt. Trotz der Rechtsprechung des EuGH bleibt die Frage offen, wie unvereinbare Entscheidungen in zwei Verfahren, in denen es um die Wirksamkeit der gleichen Schiedsvereinbarung geht, aber einmal als Vorfrage und einmal in der Hauptsache, vermieden werden können.109 b) Schnittstelle zwischen EuErbVO und Schiedsverfahren bei streitigen Verfahren Ähnliche Probleme ergeben sich auch im Rahmen der Erbrechtsverordnung. Auch bei erbrechtlichen Schiedsverfahren kann eine Unterstützung durch staatliche Gerichte notwendig sein, einstweiliger Rechtsschutz beantragt werden oder gleichzeitig ein Verfahren vor einem staatlichen und einem Schiedsgericht eingeleitet werden. Dann ist es notwendig, zu bestimmen, welches staatliche Gericht international zuständig ist und vorgelagert, nach welcher Regelung sich dies richtet. Die Erbrechtsverordnung schließt die Schiedsgerichtsbarkeit zwar nicht ausdrücklich aus. Ihr Anwendungsbereich ist gemäß Art. 1 Abs. 1 aber auf „die Rechtsnachfolge von Todes wegen“ beschränkt, also ein deutlich engerer Anwendungsbereich als „Zivil- und Handelssachen“, die der Brüssel Ia-VO laut ihrem Art. 1 Abs. 1 unterliegen und worunter grundsätzlich auch schiedsrechtliche Fragen fallen könnten. Auch wenn ein Schiedsverfahren in der Sache eine erbrechtliche Entscheidung treffen soll, handelt es sich bei den Fragen, die mit seiner Konstituierung und dahingehendem einstweiligen Rechtsschutz zu tun haben, nicht um Materien, die in den Bereich der Rechtsnachfolge von Todes wegen fallen. Die Erbrechtsverordnung findet daher für die Bestimmung der Zuständigkeit in diesen Verfahren keine Anwendung, weil ihr Anwendungsbereich aufgrund des Verfahrensgegenstandes nicht eröffnet ist. Stattdessen muss auf das nationale Schiedsrecht und die dort bestehenden Vorschriften zurückgegriffen werden. Für einstweiligen Rechtsschutz in erbrechtlichen Fragen ist dagegen die Erbrechtsverordnung anwendbar und enthält mit Art. 19 eine spezielle Zuständigkeitsregelung. Auch wenn in der Hauptsache ein Schiedsgericht entscheidet, sind für einstweiligen Rechtsschutz die staatlichen Gerichte zumindest neben dem Schiedsgericht zuständig,110 wenn sich aus der Schiedsver109

Vgl. dazu Illmer, IHR 2011, 108, 114 ff., der anhand des Urteils des englischen Court of Appeal in der Rechtssache National Navigation Co v. Endesa Generacion SA [2009] EWCA Civ 1397, darstellt, dass es nach der bisherigen Rechtsprechung des EuGH zu widersprüchlichen Entscheidungen kommt und es der Partei, die sich nicht an die Schiedsvereinbarung halten will, leicht gemacht wird, der Bindung zu entkommen. Ebenso Balthasar/Richers, RIW 2009, 351, 356; Pohl, IPRax 2013, 109, 110. 110 Vgl. Born, International Commercial Arbitration, S. 2444 ff., 2456; Lachmann, Handbuch Schiedsgerichtspraxis, Rn. 2853 ff.; Münch, in: MüKo ZPO, § 1041 Rn. 3; Schütze,

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

einbarung nichts anderes ergibt, weil dies den Interessen der Parteien in der Regel am besten gerecht wird: Das Ziel einer möglichst schnellen Entscheidung und gegebenenfalls entsprechender Maßnahmen kann zumeist vor einem staatlichen Gericht besser erreicht werden, weil bei einstweiligem Rechtsschutz durch das Schiedsgericht dessen Konstituierung und die Vollstreckbarerklärung der schiedsgerichtlichen Entscheidung durch ein staatliches Gericht abgewartet werden muss. Dies ist auch im Rahmen der Erbrechtsverordnung so und folglich richtet sich die internationale Zuständigkeit für einstweiligen Rechtsschutz in Erbsachen nach ihren Vorschriften, auch wenn in der Hauptsache ein Schiedsgericht entscheidungsbefugt ist, es sei denn, die Schiedsabrede bestimmt ausdrücklich etwas anderes. Im Rahmen der Brüssel Ia-VO wird diese Situation genauso gehandhabt,111 so dass es insoweit verordnungsübergreifend zu einer einheitlichen Regelung im europäischen Internationalen Zivilverfahrensrecht kommt. Es richtet sich also nach dem Verfahrensgegenstand, ob die Erbrechtsverordnung für Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes und für Unterstützungsverfahren anwendbar ist.112 Wenn in einem erbrechtlichen Verfahren die Schiedseinrede erhoben wird, muss das staatliche Gericht im Rahmen der Prüfung seiner Zuständigkeit nach der Erbrechtsverordnung als Vorfrage über die Wirksamkeit der Schiedsabrede entscheiden. Eine Feststellungsklage auf Unwirksamkeit der Schiedsabrede ist dagegen ein schiedsrechtliches Verfahren, für das sich die Zuständigkeit nicht nach der Erbrechtsverordnung, sondern nach nationalem Recht richtet. Auch in diesem Zusammenhang muss für die Anwendbarkeit der Erbrechtsverordnung auf den Verfahrensgegenstand abgestellt werden. Es kommt dann zur gleichen Konstellation wie im Verhältnis zwischen Brüssel Ia-VO und nationalem Schiedsrecht: Unvereinbare Entscheidungen über die Wirksamkeit der Schiedsabrede drohen, weil das anwendbare Zuständigkeitsregime davon abhängt, ob die Wirksamkeit der Schiedsabrede Haupt- oder Vorfrage ist und so unterschiedliche Gerichte zuständig sein können. Dieses Problem wurde im Kontext der Brüssel I-VO erkannt und im ursprünglichen Kommissionsentwurf für die Brüssel Ia-VO war eine Regelung zu seiner Vermeidung enthalten.113 Diese ist in der nunmehr in Kraft getretenen Fassung jedoch nicht mehr vorgesehen und das Problem besteht dort weiterhin. Für die Erbrechtsverordnung, bei der Probleme an der SchnittSchiedsgericht, Rn. 621; Schwab/Walter, Kap. 17a Rn. 22; Voit, in: Musielak/Voit, § 1041 Rn. 1. 111 Vgl. Geimer/Schütze, EuZVR, Art. 1 EuGVVO Rn. 160, 164 ff.; Hausmann, in: Simons/Hausmann, Art. 1 Rn. 114; Illmer, SchiedsVZ 2011, 248, 249 f.; Kropholler/v. Hein, Art. 1 EuGVO Rn. 44. 112 Vgl. zum Verfahrensgegenstand im Rahmen der Erbrechtsverordnung auch schon oben S. 165. 113 Vgl. Domej, RabelsZ 78 (2014), 508, 541.

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stelle zum Schiedsverfahrensrecht im Entstehungsprozess keine Rolle gespielt haben, ist ebenso wenig eine Lösung in Sicht. Möglich wäre insoweit, ähnlich wie für Gerichtsstandsvereinbarungen unter der Brüssel Ia-VO geregelt,114 vorzugehen und dem Land, in dem das Schiedsgericht seinen Sitz haben soll, den Vorrang bei der Entscheidung über die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung zuzuweisen.115 Diese Lösung war im Kommissionsvorschlag für die Brüssel Ia-VO in Art. 29 Abs. 4 vorgesehen116 und wäre grundsätzlich sinnvoll, weil es dann zu einer parallelen Behandlung von Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen käme und dies außerdem dazu führen würde, dass der Staat, der in der Regel nach Art. V(1)(e) UNÜ die alleinige Kompetenz für die Aufhebung des Schiedsspruchs hat, auch die endgültige und allgemein maßgebliche Entscheidung über die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung treffen kann. Bei Schiedsvereinbarungen besteht allerdings insbesondere in Erbsachen aufgrund der Zuständigkeitskonzentration der Erbrechtsverordnung das Problem, dass für die Entscheidung über die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung nicht notwendigerweise die Zuständigkeit eines staatlichen Gerichts am Sitzes des Schiedsgerichts besteht. Bei Gerichtsstandsvereinbarungen ergibt sich diese Zuständigkeit dagegen – zumindest für die Entscheidung über die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung – aus dieser. Hinzu kommt, dass unter der Anwendung der Erbrechtsverordnung die für die einheitliche Beurteilung durch das gewählte Gericht notwendige Ausnahme vom Prioritätsprinzip des Art. 17 EuErbVO schon für Gerichtsstandsvereinbarungen ausscheidet.117 Für Schiedsvereinbarungen kann daher hinsichtlich der einheitlichen Beurteilung am Sitz des Schiedsgerichts jedenfalls nichts anderes gelten. De lege lata bleibt es also bei der Situation, dass eine abweichende Beurteilung je nachdem, ob es sich um eine Vor- oder eine Hauptfrage handelt, erfolgen kann. Mangels einer Regelung durch den Verordnungsgeber bleibt es nun der Rechtsprechung des EuGH überlassen, dies zu korrigieren, sofern er eine Abweichung von der nach dem Wortlaut geltenden Lage entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung nun als möglich und notwendig erachten sollte. Für die Erbrechtsverordnung besteht keine andere Interessenlage als für die Brüssel Ia-VO, so dass die Regelungen parallel laufen sollten. Aus dem momentanen Text der Verordnung ergibt sich jedoch keine Möglichkeit, das Ergehen abweichender Entscheidungen bei der Beurteilung der gleichen Schiedsabrede als Vor- und Hauptfrage zu verhindern, auch wenn dies unbefriedigend ist. Soweit tatsächlich zwei abweichende Entscheidungen in dieser Konstellation ergangen sind, richtet sich die Anerkennung nach den allge114

Vgl. dazu oben S. 152. Vgl. Hess, EuZPR, § 6 Rn. 27; Illmer, IHR 2011, 108, 116. 116 Vgl. zur Funktionsweise dieser Regelung Illmer, SchiedsVZ 2011, 248, 252 ff. 117 Siehe oben ab S. 153. 115

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

meinen Regeln. Für die Anerkennung einer Entscheidung in einem erbrechtlichen Verfahren, in dem die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung als Vorfrage zu klären war, gelten die Art. 39 ff. EuErbVO. Die Anerkennung einer Entscheidung scheitert gemäß Art. 40 lit. c, d EuErbVO, wenn der anzuerkennenden Entscheidung entweder eine (auch spätere) inländische Entscheidung oder eine frühere ausländische entgegensteht. Für die Anerkennung einer Entscheidung, bei der die Feststellung der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung Hauptfrage war, richtet sich die Anerkennung mangels vorrangiger europäischer Regelungen nach dem nationalen Recht, also in Deutschland nach § 328 Abs. 1 Nr. 3 ZPO. Dieser trifft inhaltlich eine Art. 40 EuErbVO entsprechende Regelung. Da es für die Unvereinbarkeit auch auf präjudizielle Fragen ankommt,118 hindert die widersprüchliche Beurteilung der Vorfrage der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung die Anerkennung. Soweit eine der beiden Entscheidungen eine inländische ist, geht diese also vor. Bei zwei ausländischen Entscheidungen ist die frühere anzuerkennen. c) Schnittstelle zwischen EuErbVO und Schiedsverfahren bei nichtstreitigen Verfahren Ein weiteres Problem, das sich aber nur im erbrechtlichen Kontext stellt, ist, dass erbrechtliche Schiedsgerichte aus deutscher Sicht nicht alle Fragen im Zusammenhang mit der Nachlassabwicklung entscheiden können, so dass für Verfahren mit fürsorgendem oder verlautbarendem Charakter immer ein Verfahren vor einem staatlichen Gericht angestrengt werden muss.119 Es kommt dadurch in der Nachlassabwicklung also in der Regel zu einer Anrufung eines staatlichen Gerichts zusätzlich zu einem Schiedsgericht, weil es selten möglich sein wird, auf die Ausstellung eines ENZ oder eines vergleichbaren nationalen Erbnachweises zu verzichten. Für diese Fälle ist eine Abstimmung der Verfahren notwendig. Gerade wenn ein Schiedsgericht mit Sitz in einem Land tätig wird, das nicht dem Mitgliedstaat entspricht, in dem nach der Erbrechtsverordnung die zwingend vor staatlichen Gerichten auszutragenden Verfahren durchgeführt werden, können Koordinationsprobleme entstehen.

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Vgl. Bergquist, in: Bergquist et al., Art. 40 EuErbVO Rn. 49; Binder, in: DeixlerHübner/Schauer, Art. 40 Rn. 14, 16; Makowsky, in: Hüßtege/Mansel, Art. 40 EuErbVO Rn. 10; Schärtl, in: jurisPK BGB, Art. 40 EuErbVO Rn. 24; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 40 EuErbVO Rn. 40, sowie für die vergleichbare Regelung in Art. 45 Brüssel Ia-VO, Dörner, in: Saenger, ZPO, Art. 45 EuGVVO Rn. 25; Stadler, in: Musielak/Voit, Art. 45 EuGVVO nF Rn. 14 bzw. Art. 34 Brüssel I-VO, Gottwald, in: MüKo ZPO, Art. 34 EuGVO Rn. 50 f. Dies gilt ebenso für § 328 ZPO, vgl. Gottwald, in: MüKo ZPO, § 328 Rn. 115; Stadler, in: Musielak/Voit, § 328 Rn. 20. Daher hindert auch die Unvereinbarkeit hinsichtlich der Vorfrage der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung die Anerkennung. 119 Vgl. dazu oben S. 194.

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In Deutschland bestehen schon ohne einen Auslandsbezug für die Abstimmung zwischen parallel stattfindenden nichtstreitigen Verfahren und Schiedsgerichtsverfahren keine ausdrücklichen Regeln. Einzig eine Regelung zur Wirkung von bereits ergangenen Schiedssprüchen besteht. Gemäß § 1055 ZPO ist ein inländischer Schiedsspruch so zu behandeln wie ein rechtskräftiges Urteil eines staatlichen Gerichts.120 Daher sollte auch die Bindung des Nachlassgerichts an einen Schiedsspruch der Bindungswirkung des Urteils eines staatlichen Gerichts entsprechen. Folglich bindet die Entscheidung des Schiedsgerichts das Nachlassgericht bei der Ausstellung des Erbscheins und die Erben müssen darin so ausgewiesen werden, wie durch das Schiedsgericht entschieden.121 Wenn also das Schiedsgericht entscheidet, dass das Testament wirksam ist und danach die drei Neffen des Erblassers sowie ein Freund zu je einem Viertel erben, ist das so in den Erbschein aufzunehmen, wenn der Schiedsspruch nicht gemäß § 1059 ZPO aufgehoben wurde. Da allerdings nur die Parteien durch ein Urteil bzw. einen Schiedsspruch gebunden werden, kann das Nachlassgericht zwar nicht an denjenigen, der in einem Feststellungsverfahren unterlegen ist, einen Erbschein ausstellen, aber doch an einen Dritten, den es für den Erben hält und der nicht durch die Rechtskraft gebunden ist.122 Stellt also im obigen Beispiel der Sohn des Erblassers einen Antrag auf Erteilung des Erbscheins, muss das Nachlassgericht selbstständig ermitteln, ob dieser Erbe ist, weil insoweit die Entscheidung des Schiedsgerichts keine Bindungswirkung entfalten kann. Wenn derjenige, dessen Erbrecht festgestellt wurde, den Antrag stellt und kein Dritter, am Verfahren nicht Beteiligter, als Erbe in Betracht kommt, dann muss das Nachlassgericht jedoch den Erbschein erteilen.123 Ein ausländischer Schiedsspruch entfaltet im Inland dagegen nur Wirkungen, wenn er gemäß § 1061 ZPO anzuerkennen ist.124 Eine Bindung des Nachlassgerichts besteht daher nur bezüglich eines im Inland anzuerkennenden Schiedsspruchs.

120 § 1055 ZPO regelt nur die Wirkungen inländischer Schiedssprüche, vgl. Voit, in: Musielak/Voit, § 1055 Rn. 2; Wilske/Markert, in: BeckOK ZPO, § 1055 Rn. 2. 121 Vgl. Bandel, NotBZ 2005, 381, 381; Bandel, MittBayNot 2017, 1, 2; Dawirs, S. 61 f.; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 20; Grunsky, in: FS Westermann, 255, 263; Harder, S. 136 ff.; Mayer, in: MüKo BGB, 6. Aufl. 2013, § 2359 Rn. 41; Schlosser, in: Böckstiegel, Schiedsgerichtsbarkeit, 97, 110; Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 2; Wegmann, ZEV 2003, 20, 20. 122 Vgl. für Urteile Brehm, § 22 Rn. 32; Firsching/Graf, Rn. 4.141; Otte, in: Staudinger, § 2359 BGB Rn. 21 ff.; Mayer, in: MüKo BGB, 6. Aufl. 2013, § 2359 Rn. 35 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 11 Rn. 21; Zimmermann, ZEV 2010, 457, 461. 123 Vgl. für Urteile BayObLG (29.07.1969), BayObLGZ 1969, 184, 186; Mayer, in: MüKo BGB, 6. Aufl. 2013, § 2359 Rn. 37; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 11 Rn. 21; Zimmermann, ZEV 2010, 457, 461. 124 Vgl. Geimer, in: Zöller, § 1061 Rn. 1, 16; Münch, in: MüKo ZPO, § 1061 Rn. 3; Voit, in: Musielak/Voit, § 1061 Rn. 2. Über die Anerkennung kann inzident entschieden werden, ein gesondertes Verfahren ist zwar möglich, aber nicht nötig. Zu den Voraussetzungen für

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

Schwieriger zu beantworten ist die Frage der Verfahrenskoordination zwischen Nachlassgericht und Schiedsgericht aber, solange noch kein Schiedsspruch ergangen ist. Auch hier bietet sich zunächst ein Blick auf das Verhältnis zwischen Nachlassgericht und Prozessgericht an. Wenn vor einem Prozessgericht ein Verfahren anhängig ist, das Einfluss auf den Inhalt des Erbscheins hat, dann kann das Nachlassgericht das Verfahren gemäß § 21 Abs. 1 FamFG aus wichtigem Grund aussetzen. Ein solcher besteht insbesondere dann, wenn die Entscheidung des Nachlassgerichts ganz oder zum Teil von einem Rechtsverhältnis abhängt, über das in dem anhängigen Verfahren entschieden wird. Es besteht jedoch keine Pflicht zur Aussetzung, sondern nur die Möglichkeit dazu nach pflichtgemäßem Ermessen.125 Eine Aussetzung kommt außerdem nur in Betracht, wenn ein Prozess bereits anhängig ist.126 Für den Fall, dass das Verfahren einem Schiedsgericht und nicht einem Prozessgericht zugewiesen ist, hat das Bayerische Oberste Landesgericht entschieden, dass das Nachlassgericht dementsprechend nur bei einem bereits anhängigen Schiedsverfahren befugt ist, das Verfahren auszusetzen.127 Wenn man dem folgt, käme es zu einer Gleichbehandlung eines Verfahrens vor einem Prozessgericht und einem Schiedsgericht.128 Das OLG Celle hat dagegen nunmehr entschieden, dass es eine wirksame Schiedsgerichtsklausel unterliefe, wenn ein Erbschein vor der Entscheidung des Schiedsgerichts ausgestellt würde.129 In diesem Fall hatte eine Erbprätendentin Antrag auf Erteilung eines Erbscheins gestellt, der sie als Alleinerbin ausweist. Die Erblasserin hatte in ihrem Testament durch eine einseitige Schiedsanordnung die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte ausgeschlossen und die Deutsche Schiedsgerichtsbarkeit für Erbstreitigkeiten e. V. für zuständig erklärt.130 Das OLG Celle entschied für diese Situation, dass das Stellen eines Erbscheinsantrags vor Entscheidung des Schiedsgerichts unzulässig sei.131 Dies würde bedeuten, dass vor der Entscheidung des Schiedsgerichts ein Verfahren in der Sache vor dem Nachlassgericht überhaupt nicht angestrengt werden kann,

eine Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche in Deutschland, siehe unten ab S. 290. 125 Vgl. Borth/Grandel, in: Musielak/Borth, FamFG, § 21 Rn. 2; Mayer, in: MüKo BGB, 6. Aufl. 2013, § 2359 Rn. 31; Pabst, in: MüKo FamFG, § 21 Rn. 8, 27; Sternal, in: Keidel, FamFG, § 21 Rn. 21. 126 Vgl. Ahn-Roth, in: Prütting/Helms, § 21 Rn. 9; Lange/Kuchinke, S. 1019; Mayer, in: MüKo BGB, 6. Aufl. 2013, § 2359 Rn. 31; Pabst, in: MüKo FamFG, § 21 Rn. 11; Sternal, in: Keidel, FamFG, § 21 Rn. 10. 127 Vgl. BayObLG (31.10.2000), BayObLGZ 2000, 297, 284. 128 Für eine solche Gleichbehandlung Harder, S. 138; Schlosser, in: Böckstiegel, Schiedsgerichtsbarkeit, 97, 110. 129 Vgl. OLG Celle (11.12.2015), NJW-RR 2016, 331, 332. 130 OLG Celle (11.12.2015), NJW-RR 2016, 331, 331. 131 Vgl. OLG Celle (11.12.2015), NJW-RR 2016, 331, 331 (Leitsatz 1).

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unabhängig davon, ob das Schiedsverfahren bereits anhängig ist oder nicht.132 Dadurch wäre gewährleistet, dass die Zuweisung der Entscheidung an ein Schiedsgericht größtmögliche Wirkung entfaltet. Eine Schiedsabrede hätte dann eine Sperrwirkung für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die deutlich weiter geht, als die eines Prozesses vor staatlichen Gerichten: Sie besteht auch schon vor Anrufung des Schiedsgerichts und erlaubt keine Ermessensentscheidung des Nachlassgerichts hinsichtlich der Aussetzung. Harder argumentiert, dass ein Schiedsspruch, der gemäß § 1055 ZPO dem Urteil eines staatlichen Gerichts gleichgestellt wird, keine über ein Urteil hinausgehende Wirkungen entfalten darf.133 Dem ist zuzustimmen, allerdings geht es bei der Frage, ob die Entscheidung des Schiedsgerichts für die Erteilung des Erbscheins abgewartet werden muss, nicht um die Wirkung eines zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht ergangenen Schiedsspruchs, sondern um die Wirkungen einer Schiedsabrede. Wenn ein staatliches Gericht entscheidet, gibt es keine vergleichbare Vereinbarung bzw. Anordnung, der Wirkung verliehen werden könnte. Während ein Urteil und ein Schiedsspruch jeweils eine bindende Streitentscheidung darstellen und daher, wie von § 1055 ZPO vorgesehen, gleich behandelt werden können und müssen, ist eine solche Gleichbehandlung bei einer Schiedsabrede mangels entsprechenden Gegenstücks nicht möglich. Dennoch entspricht ein anhängiger Prozess einem laufenden Schiedsverfahren, weil das Ergebnis jeweils eine für das Nachlassgericht bindende Entscheidung darstellt, nach der es sich richten muss. Es wird zudem vorgebracht, dass das Nachlassgericht seiner Pflicht zur Amtsermittlung nicht nachkommen könne, wenn es keinen Erbnachweis erteilen darf.134 Zwar besteht die Pflicht zur Amtsermittlung, und nachdem ein Antrag auf Erteilung eines Erbscheins gestellt wurde, bestehen für die Beteiligten kaum noch Möglichkeiten der Einwirkung auf das Verfahren.135 Diese Pflicht zur Ermittlung in der Sache besteht aber erst dann, wenn das Verfahren durch einen zulässigen Antrag eingeleitet wurde. Wenn eine Schiedsabrede aber schon zur Unzulässigkeit des Antrags führen würde, dann bestünde die Pflicht zur Amtsermittlung noch gar nicht, insofern könnte sie auch nicht verletzt sein. Wendt argumentiert weiterhin damit, dass dem Erbprätendenten die Gutglaubenswirkung des Erbscheins, die sich auch im Rahmen eines Erbprätendentenstreits niederschlagen soll, nicht genommen werden dürfte und kritisiert die fehlende Auseinandersetzung des OLG Celle damit.136 Allerdings ist 132 So auch Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 2. Bandel, MittBayNot 2017, 1, 4, geht von einer Unzulässigkeit des Erbscheinsantrags nur dann aus, wenn die Erteilung streitig ist. 133 Vgl. Harder, S. 139. Ebenso Keim, NJW 2017, 2652, 2654. 134 Vgl. Harder, S. 139. 135 Vgl. Mayer, in: MüKo BGB, 6. Aufl. 2013, § 2359 Rn. 31. Gem. § 26 FamFG gilt für alle Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Amtsermittlungsgrundsatz. 136 Wendt, ErbR 2016, 248, 249.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

umstritten, ob die Rechtsscheinwirkung gemäß § 2365 BGB in Erbschaftsprozessen tatsächlich Wirkung entfaltet.137 Zwar entfaltet ein Erbschein keine Rechtskraft und ist daher für das Prozessgericht nicht bindend, allerdings hat das Nachlassgericht im Rahmen der Ausstellung von Amts wegen Ermittlungen angestellt, so dass das Ergebnis dieses Verfahrens eine gewisse Überzeugungskraft hat, die sich in der Vermutung der Richtigkeit niederschlägt.138 Warum dies im Rahmen eines Erbprätendentenstreits anders sein sollte, ist nicht ersichtlich,139 auch nicht, wenn die Entscheidung durch ein Schiedsgericht und nicht durch ein staatliches Gericht getroffen wird. Wenn der Erblasser durch eine Schiedsanordnung den Hinterbliebenen die Möglichkeit der Beantragung eines Erbscheins vor der Entscheidung des Schiedsgerichts und damit diese Vermutungswirkung des Erbscheins nehmen könnte, wäre dies zumindest im Rahmen des Urteils des OLG Celle begründungsbedürftig. Auch wenn eine Schiedsabrede vorliegt, ist jedoch keineswegs sicher, dass es zu einem Streit und daher zur Anrufung und Konstituierung des Schiedsgerichts kommt.140 Wenn kein Streit besteht, ist es weder notwendig noch sinnvoll, ein Schiedsgericht für die bloße Feststellung der Erben anzurufen, weil dadurch nur unnötige Kosten entstehen. Auch ein Erblasser, der eine Schiedsanordnung getroffen hat, will dadurch nur verhindern, dass im Streitfall die staatlichen Gerichte entscheiden, nicht aber den Hinterbliebenen unnötige Kosten aufbürden, wenn überhaupt kein Streit besteht. Solange aber unklar ist, ob es überhaupt zu einer Einleitung eines Schiedsverfahrens kommt, darf es nicht durch das Bestehen einer Schiedsabrede dazu kommen, dass ein Erbschein nicht erteilt werden kann. Die Entscheidung des OLG Celle, nach der der Erbscheinsantrag immer unzulässig ist, bevor das Schiedsgericht entschieden hat, ist also abzulehnen.141 Vielmehr sollte das Nachlassgericht auch im Falle eines Schiedsverfahrens nach eigenem Ermessen das Verfahren aussetzen können.142 Die Erwägungen, die das Nachlassgericht bei dieser Ermessensentscheidung anstellen muss, sind aber etwas andere, wenn ein Schiedsverfahren im Raum steht. Der Vorteil der Ermessensentscheidung des Nachlassgerichts ist 137 Eine ausführliche Darstellung des Meinungsstandes findet sich bei Muscheler, Erbrecht, Rn. 3343 f. 138 Vgl. Herzog, in: Staudinger, § 2365 BGB Rn. 50a; Muscheler, Erbrecht, Rn. 3344. 139 Vgl. Herzog, in: Staudinger, § 2365 BGB Rn. 50a; Muscheler, Erbrecht, Rn. 3344; Wendt, ErbR 2016, 248, 249. 140 Bandel, MittBayNot 2017, 1, 4, geht davon aus, dass das OLG Celle (11.12.2015), NJW-RR 2016, 331, nur im Fall eines streitigen Erbscheinsverfahrens von einer Unzulässigkeit des Antrags ausgeht. Dies lässt sich aus der Entscheidung jedoch nicht entnehmen. 141 So im Ergebnis auch Bandel, MittBayNot 2017, 1, 1; Keim, NJW 2017, 2652, 2654; Lange, ZEV 2017, 1, 5; Wendt, ErbR 2016, 248, 249. 142 Vgl. auch Bandel, NotBZ 2005, 381, 381; Mayer, in: MüKo BGB, 6. Aufl. 2013, § 2359 Rn. 33.

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aber gerade, dass dabei die besonderen Umstände des Einzelfalls berücksichtigt und abgewogen werden können und müssen. Die Verfahrenszuständigkeit des Nachlassgerichts oder des Prozessgerichts wird durch die Kompetenzverteilung des staatlichen Gerichtssystems bestimmt und letztendlich spielt es für die Beteiligten daher kaum eine Rolle, welches Gericht zunächst die Erben ermittelt. Problematisch und zu vermeiden ist hauptsächlich, dass ein fehlerhafter Erbschein erteilt wird, der nach der Entscheidung des Prozessgerichts eingezogen und korrigiert werden muss, bis dahin aber schon Wirkung entfaltet haben kann.143 Gleichzeitig benötigen die Erben aber zeitnah einen Nachweis ihrer Stellung, um über den Nachlass verfügen und ihn dadurch ordnungsgemäß verwalten zu können.144 Wenn die Entscheidungskompetenz einem Schiedsgericht zugewiesen ist, stellt sich die Situation ähnlich dar: Einerseits ist eine schnelle Erteilung des Erbnachweises wichtig,145 andererseits ist die Notwendigkeit seiner Korrektur zu vermeiden. Allerdings geht es um mehr als die Kompetenzverteilung innerhalb des Gerichtssystems, nämlich um die Frage der Entscheidungsbefugnis der staatlichen Gerichte überhaupt. Daher ist die Frage, wer entscheidet, von größerer Bedeutung und muss entsprechend ein größeres Gewicht bei der Ermessensausübung des Nachlassgerichts haben. In der Regel wird es also zu einer Aussetzung des Verfahrens zugunsten des Schiedsgerichts kommen müssen. Wenn es um die Koordination eines ausländischen Schiedsverfahrens mit einem Verfahren vor einem deutschen Nachlassgericht geht, ist letztendlich genauso zu verfahren wie bei einem inländischen Schiedsverfahren. Auch für das Verhältnis zwischen Prozessgericht und Nachlassgericht gelten für im Ausland anhängige Verfahren die gleichen Grundsätze hinsichtlich der Aussetzung.146 Im Rahmen seiner Ermessensentscheidung muss das deutsche Nachlassgericht dabei berücksichtigen, ob die ausländische Entscheidung im Inland anerkannt werden wird.147 Für erbrechtliche Gerichtsentscheidungen gilt dabei innerhalb Europas die Erbrechtsverordnung und nach dieser erfolgt eine Anerkennung normalerweise, so dass die Entscheidung daher berücksichtigt werden muss.148 Auch hinsichtlich eines ausländischen Schiedsverfahrens ist eine Aussetzung des Verfahrens nach Ermessen des Nachlassgerichts nur dann vorzunehmen, wenn es voraussichtlich zu einer Anerkennung 143

Vgl. für die Rechtsscheinwirkung des ENZ Art. 69 EuErbVO und für den deutschen Erbschein §§ 2365 ff. BGB. 144 Vgl. Kipp/Coing, S. 569; Lange, Erbrecht, § 78 Rn. 1; Lange/Kuchinke, S. 1003 ff.; Muscheler, Erbrecht, § 48 Rn. 3273. 145 In diese Richtung auch Harder, S. 139. 146 Vgl. KG (21.08.1967), OLGZ 1967, 392, 392 ff.; Brehm, § 12 Rn. 17; Habscheid, Freiwillige Gerichtsbarkeit, S. 143; Mayer, in: MüKo BGB, 6. Aufl. 2013, § 2359 Rn. 31; Pabst, in: MüKo FamFG, § 12 Rn. 11. 147 Vgl. Brehm, § 12 Rn. 17; Pabst, in: MüKo FamFG, § 21 Rn. 11. 148 Vgl. Pabst, in: MüKo FamFG, § 21 Rn. 11.

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des zu ergehenden Schiedsspruchs im Inland kommen wird und dieser daher Wirkungen entfalten kann. Die Anerkennung richtet sich gemäß § 1061 ZPO nach dem UNÜ.149 3. Zusammenfassung Die verfahrensrechtlichen Vorschriften der Erbrechtsverordnung enthalten keine Regelungen für Schiedsverfahren und sind daher trotz des im Vergleich zur Brüssel Ia-VO fehlenden ausdrücklichen Ausschlusses auf erbrechtliche Schiedsverfahren nicht anwendbar. Dennoch kommt es an der Schnittstelle zwischen erbrechtlichen Schiedsverfahren und Verfahren vor staatlichen Gerichten zu gewissen Problemen, die auch im Zusammenhang mit der Brüssel I- und der Brüssel Ia-VO auftreten. Da die Erbrechtsverordnung nur für Verfahren im Zusammenhang mit der Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbar ist, fallen Verfahren vor staatlichen Gerichten, die einen schiedsrechtlichen Gegenstand haben – etwa Unterstützungsverfahren oder ein Antrag auf Feststellung der (Un-)Wirksamkeit einer Schiedsabrede –, schon deswegen nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung. Dagegen richtet sich die internationale Zuständigkeit für einstweilige Verfahren trotz einer Schiedsabrede in der Hauptsache nach der Erbrechtsverordnung. Im Bereich der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit stellt sich vor allem die Frage der Koordination zwischen Schiedsverfahren und Verfahren vor staatlichen Gerichten. Auch insoweit hält die Erbrechtsverordnung keine Regelung bereit, so dass auf nationales Recht abzustellen ist. Es ist eine Gleichbehandlung von Urteilen und Schiedssprüchen bzw. anhängigen Prozessen der streitigen Gerichtsbarkeit und laufenden Schiedsverfahren anzustreben. In Deutschland führt dies dazu, dass die Nachlassgerichte sich nach Schiedssprüchen richten müssen, soweit diese im Inland Wirkungen entfalten. Solange das Schiedsverfahren noch läuft, kann das Nachlassgericht auf der Basis einer Ermessensentscheidung sein Verfahren aussetzen und die Entscheidung des Schiedsgerichts abwarten. III. Die Anwendbarkeit des UNÜ Das UNÜ ist einer der international erfolgreichsten Staatsverträge überhaupt und die wohl wichtigste Rechtsquelle für internationale Schiedsverfahren. Auch wenn in dem vollen Titel des Übereinkommens nur von der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche die Rede ist, bestehen mit Art. II UNÜ auch Regelungen zu Schiedsvereinbarungen.150 Zudem enthält das UNÜ auch kollisionsrechtliche Regelungen. In Deutschland verweist § 1061 ZPO für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer 149 150

Zur Anwendbarkeit des UNÜ sogleich ab S. 220. Vgl. Liebscher, in: Wolff, NYC, Prelims Rn. 26 ff.

C. Internationale Schiedsverfahren

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Schiedssprüche pauschal auf das UNÜ, so dass dieses das einzige Regelungsregime für deutsche Gerichte ist, die mit ausländischen Schiedssprüchen oder Schiedsvereinbarungen befasst sind. Allerdings regelt das UNÜ in Art. I die Voraussetzungen seiner Anwendbarkeit selbst. Nur wenn der Anwendungsbereich eröffnet ist, kann sich – soweit alle Voraussetzungen erfüllt sind – aus dem Übereinkommen eine völkerrechtliche Verpflichtung zur Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen sowie der Anerkennung von Schiedsvereinbarungen ergeben. Anderenfalls kann sich die Möglichkeit der Anerkennung und Vollstreckung nur aus nationalen Vorschriften ergeben. Neben den allgemeinen Anwendungsvoraussetzungen stellt sich im Zusammenhang mit erbrechtlichen Schiedsverfahren vor allem die Frage, ob auch einseitige Schiedsanordnungen vom UNÜ erfasst werden. 1. Allgemeine Anwendungsvoraussetzungen Nach Art. I Abs. 1 S. 1 UNÜ muss es sich um einen ausländischen Schiedsspruch handeln, der anerkannt und vollstreckt werden soll, also um einen solchen, der in einem Hoheitsgebiet eines anderen Staates als demjenigen ergangen ist, in dem die Anerkennung und Vollstreckung begehrt wird. Dies ist der Fall, wenn der Schiedsspruch von einem Schiedsgericht erlassen wurde, dessen Sitz nicht in dem Staat liegt, in dem er anerkannt und vollstreckt werden soll. Die Bestimmung des Sitzes des Schiedsgerichts ist durch das UNÜ nicht näher geregelt, aber überwiegend wird davon ausgegangen, dass der Sitz durch die Parteien bzw. mangels einer Vereinbarung ihrerseits durch die Schiedsrichter bestimmt wird und davon unabhängig ist, wo die Verhandlungen tatsächlich geografisch stattfinden.151 Gemäß Art. I Abs. 1 S. 2 UNÜ gelten als ausländische Schiedssprüche außerdem solche, die im Anerkennungs- und Vollstreckungsstaat nicht als inländisch anzusehen sind. Dieser Fall wurde in das Übereinkommen ursprünglich für Staaten aufgenommen, die für die Frage, ob ein Schiedsspruch ein inländischer ist, nicht auf den Sitz des Schiedsgerichts abstellen, sondern auf das angewendete Verfahrensrecht, so dass ein Schiedsspruch dann als ausländisch angesehen wird, wenn er unter der Anwendung eines ausländischen Schiedsrechts erlassen wurde.152 Dies spiegelt sich jedoch im Wortlaut des Übereinkommens so nicht wieder, so dass es den Vertragsstaaten nach dieser Vorschrift generell frei steht, zu bestimmen, welche Schiedssprüche sie nicht als inländisch ansehen und daher dem UNÜ unterwerfen wol151

Vgl. Ehle, in: Wolff, NYC, Article 1 Rn. 99 f.; Gottwald, in: MüKo ZPO, § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. I Rn. 14; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.215; Schlosser, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Rn. 240 ff.; Lew/Mistelis/Kröll, Rn. 24-61 f.; Schlosser, in: Stein/Jonas, Anhang zu § 1061 ZPO Rn. 31 f.; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 28. 152 Vgl. Ehle, in: Wolff, NYC, Article 1 Rn. 115 ff.; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 22; van den Berg, S. 22 ff.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

len.153 Die Möglichkeit einer solchen Ausdehnung des Anwendungsbereichs entspricht auch aus rechtspolitischer Sicht dem Bestreben des UNÜ, eine Anerkennung und Vollstreckung durch einen einheitlichen Maßstab möglichst zu erleichtern.154 Damit erbrechtliche Schiedssprüche unter das UNÜ fallen, darf der betreffende Staat – hier also Deutschland – nicht gemäß Art. I Abs. 3 S. 2 UNÜ den Handelssachenvorbehalt erklärt haben. Wenn ein Staat von diesem Vorbehalt Gebrauch gemacht hat, besteht nur für Schiedssprüche, die nach dem Recht des erklärenden Staates als Handelssachen anzusehende Materien behandeln, eine Verpflichtung zur Anerkennung und Vollstreckung nach dem UNÜ. Etwa ein Drittel aller Vertragsstaaten hat von dem Vorbehalt Gebrauch gemacht.155 Deutschland hat den Handelssachenvorbehalt nicht erklärt,156 so dass aus der Sicht deutscher Gerichte auch Schiedssprüche mit erbrechtlichem Inhalt in den Anwendungsbereich des UNÜ fallen. 2. Notwendigkeit einer „Unterwerfung“ unter die Schiedsgerichtsbarkeit bzw. einer „Vereinbarung“ Das UNÜ regelt nicht ausdrücklich näher, was einen „Schiedsspruch“ ausmacht. Die Voraussetzungen sind daher durch eine autonome Auslegung des Übereinkommens zu ermitteln, damit der Anwendungsbereich in allen Vertragsstaaten einheitlich ist.157 Ein Verweis auf das nationale Recht ist ausgeschlossen, so dass es etwa nicht darauf ankommt, ob dem Schiedsverfahren aus deutscher Sicht eine Schiedsvereinbarung gemäß § 1029 ZPO zugrunde liegt oder ob es sich um ein außervertragliches Schiedsgericht im Sinne von § 1066 ZPO handelt.158 Einigkeit herrscht darüber, dass der Regelfall einer Schiedsvereinbarung, die durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen zustande kommt, unter das UNÜ fällt. Dies ist auch der Fall, der bei den Verhandlungen der Vertragsstaaten über den Text des UNÜ im Mittelpunkt stand.159 Im erbrechtlichen Bereich kann die Zuweisung einer Streitigkeit an 153

Vgl. Lew/Mistelis/Kröll, Rn. 26-46; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 30; van den Berg, S. 25 f. Etwas vorsichtiger mit dem Ziel, eine einheitliche Auslegung nicht zu gefährden, Ehle, in: Wolff, NYC, Article I Rn. 120 f. 154 Vgl. Lew/Mistelis/Kröll, Rn. 26-46; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 30 155 Vgl. Haas, SchiedsVZ 2011, 289, 290. Zu den Vertragsstaaten im Einzelnen vgl. die Aufstellung der UNCITRAL unter (zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017). 156 Vgl. BT-Drucks. 13/5274, S. 62. 157 Vgl. Beckmann, Statutarische Schiedsklauseln, S. 387; Born, International Commercial Arbitration, S. 2920 f.; Haas, SchiedsVZ 289, 291; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.212; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 39. 158 Vgl. Beckmann, Statutarische Schiedsklauseln, S. 387; Haas, SchiedsVZ 2011, 289, 291. 159 Vgl. Beckmann, Statutarische Schiedsklauseln, S. 391.

C. Internationale Schiedsverfahren

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ein Schiedsgericht aber auch auf andere Art und Weise erfolgen,160 so dass eine Anwendbarkeit des UNÜ auf erbrechtliche Schiedssprüche nicht immer eindeutig ist. Die Beteiligten können nach dem Eintritt des Erbfalls eine Schiedsvereinbarung abschließen, die dann ebenso wie eine in einem Vertrag enthaltene Schiedsabrede unter das UNÜ fällt. Zusätzlich können Schiedsvereinbarungen aber auch im Rahmen von Erbverträgen oder gemeinschaftlichen Testamenten erfolgen und werden dann in der Regel darauf gerichtet sein, nicht nur die Abschließenden, sondern auch Dritte zu binden. Noch deutlicher wird das Fehlen einer Vereinbarung im Sinne eines klassischen Vertrags, wenn der Erblasser eine testamentarische Schiedsanordnung trifft, die die Entscheidung von Streitigkeiten durch ein Schiedsgericht festlegt. Es ist daher in diesem Kontext notwendig, die genauen Anforderungen zu ermitteln, die das UNÜ an Schiedssprüche stellt, damit sie in seinen Anwendungsbereich fallen, um zu klären, welche Art von erbrechtlichen Schiedssprüchen bei Vorliegen der nach dem Übereinkommen nötigen Voraussetzungen anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden müssen. Ausgangspunkt der Auslegung ist dabei der Wortlaut des Übereinkommens. Art. I Abs. 2, II Abs. 1 und ebenso Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ sprechen davon, dass sich die Parteien dem Schiedsgericht „unterworfen“ haben müssen, es also einen Akt der Parteien geben muss, der diese „Unterwerfung“ deutlich macht. Im Übrigen – in Art. II Abs. 1, 2, 3, Art. IV Abs. 1 lit. b, Abs. 2, Art. V Abs. 1 lit. a, d – spricht das Übereinkommen von einer „Vereinbarung“ zwischen den Parteien. Doch die genauen Anforderungen an eine solche Vereinbarung bleiben offen. Dieser Wortlaut, der einerseits von einem Unterwerfen unter die Schiedsgerichtsbarkeit und andererseits einer Vereinbarung spricht, findet sich auch in den authentischen Sprachfassungen161 wieder, beispielsweise in der englischen Fassung mit „submit to arbitration“ bzw. „agreement to arbitrate“.162 Ein „Unterwerfen“ impliziert dabei vom Wortlaut her zwar einen freiwilligen Akt, sich jemandes Willen unterzuordnen, seine Vorstellungen zu akzeptieren und sich dementsprechend zu verhalten, gleichzeitig schwingt darin aber ein Machtgefälle mit. Eine gewisse Freiwilligkeit ist also nötig, die daran bestehenden Anforderungen sind aber sehr offen, so dass letztendlich jede Ausprägung der Privatautonomie, sprich des Prinzips „der Selbstgestaltung der Rechtsverhältnisse durch den Einzelnen nach seinem Willen“,163 ausrei160

Vgl. dazu auch oben S. 192. Die authentischen Sprachfassungen sind Englisch, Französisch, Chinesisch, Russisch und Spanisch, vgl. United Nations Treaty Series Volume 330, S. 3 (abrufbar unter , zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017). 162 Vgl. ebenso auf Französisch „soumettre à un arbitrage“ bzw. „convention“ sowie auf Spanisch „someter a arbitraje“ bzw. „acuerdo“. 163 Flume, BGB AT, Band II: Das Rechtsgeschäft, S. 1. 161

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

chen könnte.164 Deutlich wird aber, dass die Parteien sich der Schiedsgerichtsbarkeit unterwerfen müssen, das heißt, dass alle diejenigen, die am Verfahren beteiligt und von dem Schiedsspruch gebunden sein sollen, einen solchen privatautonomen Akt vornehmen müssen. Ein rein einseitiger privatautonomer Akt reicht also nicht aus.165 Der Begriff einer „Vereinbarung“ lässt dagegen etwas konkretere Rückschlüsse auf die nötigen Voraussetzungen zu als eine „Unterwerfung“ und fasst diese enger. Eine „Vereinbarung“ spricht mehr für eine Begegnung auf Augenhöhe, eine Willensübereinstimmung, einen gemeinsamen Entschluss und rückt den privatautonomen Akt näher an einen Vertrag. Aufgrund der unterschiedlichen Begriffe lassen sich durch den Wortlaut alleine aber neben der Notwendigkeit eines privatautonomen Akts aller Gebundener keine eindeutigen Anforderungen für die Eröffnung des Anwendungsbereichs des UNÜ festlegen. Da sich die Frage nach den Anforderungen an den privatautonomen Akt nicht über den Wortlaut abschließend beantworten lässt, muss anhand von Sinn und Zweck der Vorschriften ausgelegt werden. Im Normalfall einer vertraglichen Schiedsvereinbarung, die durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen zustande kommt, wird der Privatautonomie aller Gebundener durch einen Vertragsabschluss Rechnung getragen. Die Privatautonomie umfasst als eine Ausprägung die Vertragsfreiheit.166 Da ein Vertragsabschluss eine Einigung erfordert, ist die Ausübung der Vertragsfreiheit durch ein gemeinsames Aushandeln mit dem Ergebnis der Einigung auf eine Position geprägt. Dabei ist charakteristisch, dass die Freiheit jeder der Parteien durch die Freiheit der jeweils anderen beschränkt wird167 und es so zu einem privatautonomen Akt beider Vertragsparteien kommt. Auch die erbrechtliche Testierfreiheit ist eine – als solche mit der Vertragsfreiheit gleichwertige – Ausprägung der Privatautonomie168 und das Errichten einer Verfügung von Todes wegen ist ein privatautonomer Akt. Allerdings ist die Ausübung der Testierfreiheit dadurch gekennzeichnet, dass ein einseitiger privatautonomer Akt 164

Dafür im Ergebnis Haas, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, § 1066 Rn. 71; Haas, in: Weigand, Practitioner’s Handbook, 1. Aufl. 2002, Part 3 Rn. 53; Haas, SchiedsVZ 2011, 289, 293 f.; Haas, SchiedsVZ 2007, 1, 10. Wohl auch Lübcke, GPR 2015, 111, 117. Ähnlich auch Schlosser, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Rn. 282, im Zusammenhang mit satzungsmäßigen Schiedsklauseln. Auch in diese Richtung tendierend, Strong, Fla. L. Rev. F. 68 (2016), 1, 8. 165 Insofern unklar Haas, in: Weigand, Practitioner’s Handbook, 1. Aufl., Part 3 Rn. 53: „The term ‘have submitted‘ should be construed broadly, comprising all arbitral tribunals that deduce their authority from an act of legal significance of a party“ (Hervorhebung der Verfasserin). 166 Vgl. Busche, in: Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts, F. Rn. 4. 167 Vgl. Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 170. 168 Vgl. Busche, in: Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts, F. Rn. 4; Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 142 f.

C. Internationale Schiedsverfahren

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erfolgt und so nur der Erblasser seine Privatautonomie ausübt, nicht aber die durch die Verfügung von Todes wegen Betroffenen. Ein rein einseitiger privatautonomer Akt ist unter dem UNÜ nicht ausreichend. Im Zuge der autonomen Auslegung könnte man aber dazu kommen, dass es genügt, wenn eine Bindung durch einen privatautonomen Akt einseitig angeordnet wird, und entweder ein Einverständnis hinsichtlich dieser Bindung besteht oder sie – wiederum durch einen privatautonomen Akt – durch erbrechtliche Mechanismen rückwirkend zurückgewiesen werden kann.169 Im Falle eines Einverständnisses der Hinterbliebenen mit der einseitigen Schiedsanordnung steht der Annahme eines privatautonomen Akts aus der Sicht des UNÜ nichts entgegen: Diese Situation entspricht hinsichtlich des Willens der Parteien derjenigen, in der die Hinterbliebenen untereinander eine Schiedsvereinbarung abschließen, was möglich ist und wo das UNÜ nach allgemeinen Grundsätzen zum Tragen kommt. Wenn kein ausdrückliches Einverständnis mit der Bindung der Schiedsanordnung besteht, könnte es durch die Möglichkeit der Zurückweisung basierend auf erbrechtlichen Mechanismen zu einer gewissen Beidseitigkeit kommen, die für die Eröffnung des Anwendungsbereichs ausreichend sein könnte. Im Sinne der vom UNÜ geforderten „Unterwerfung unter die Schiedsgerichtsbarkeit“ erscheint dies durchaus möglich. Haas sieht in der einseitigen Anordnung der Bindung in Kombination mit der Möglichkeit, diese zurückzuweisen, eine gleichwertige Willensübereinstimmung wie beim Abschluss eines Vertrages und möchte dies daher ausreichen lassen.170 Der Unterschied gegenüber einem Vertragsabschluss liegt jedoch darin, dass keine Handlung notwendig ist, um die Bindungswirkung herbeizuführen, sondern um dafür zu sorgen, dass sie nicht entsteht. Derjenige, der gebunden werden soll, hat dadurch zwar einen Einfluss auf das Entstehen dieser Bindung, aber es ist möglich, dass dadurch dem Unterlassen der Zurückweisung ein Erklärungsgehalt zukommt, der mit dem Willen nicht übereinstimmt. Im Erbrecht ist es allerdings von der konkreten Ausgestaltung des nationalen Rechts abhängig, ob eine Handlung für das Entstehen der Bindungswirkung oder für ihr Wegfallen notwendig ist. Manche Rechtsordnungen gehen – wie die deutsche – davon aus, dass der Erbschaftserwerb automatisch erfolgt, wenn die Erbschaft nicht ausgeschlagen wird. 171 In anderen Rechtsordnungen, beispielsweise in Österreich,172 ist dagegen eine ausdrückliche Annahme erforderlich. Irgendeine Form der „Erbenautonomie“ besteht je169

Dies schlägt Haas, SchiedsVZ 2011, 289, 293, vor. Vgl. Haas, SchiedsVZ 2011, 289, 293. Kölbl, Schiedsklauseln in Vereinssatzungen, S. 44, spricht insofern von einem „kleinen Konsens“. 171 Vgl. Kipp/Coing, S. 478 ff.; Lange, Erbrecht, § 38 Rn. 2 ff.; Lange/Kuchinke, S. 194; Muscheler, Erbrecht, § 19 Rn. 1076 ff. 172 Vgl. Eccher, Erbrecht, Rn. 6/1; Haunschmidt, in: Süß, Erbrecht in Europa, Österreich Rn. 128 ff.; Welser/Zöchling-Jud, Rn. 2386. 170

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

doch in allen Rechtsordnungen,173 so dass es immer möglich ist, die erbrechtliche Stellung und damit gleichzeitig auch die Bindung an die Schiedsanordnung zurückzuweisen. Dies ist auch unabhängig davon, ob es sich um eine Drittbindung durch einen Erbvertrag oder durch ein Testament handelt, da es um die Stellung als Erbe geht und nicht darum, durch welche Form der Verfügung von Todes wegen diese entsteht oder ob sich die Bestimmung der Erbfolge aus dem Gesetz ergibt. Es widerspräche dem Bestreben nach einer einheitlichen Anwendung des UNÜ, wenn die Eröffnung seines Anwendungsbereichs von der Ausgestaltung des nationalen Erbrechts abhinge,174 so dass die Möglichkeit, die Bindungswirkung zurückzuweisen ausreicht, unabhängig davon wie dies konkret erfolgt. Im Falle einer ausdrücklichen Annahme der Erbschaft kommt es durch diese Annahme gleichzeitig zu einer ausdrücklichen Handlung, die signalisiert, dass man akzeptiert, von der Schiedsanordnung gebunden zu sein und es wird dem Schweigen kein Erklärungsgehalt beigemessen, der gegebenenfalls nicht besteht. Der Erblasser hat mit der Schiedsanordnung bewusst den Eintritt der in seiner letztwilligen Verfügungen enthaltenen Regelungen unter den Vorbehalt gestellt, dass ein Schiedsgericht im Falle eines Streits entscheidet. Wenn die Hinterbliebenen dies nicht akzeptieren wollen, bleibt ihnen nur die vollständige Ablehnung der ihnen zugewendeten Stellung. Eine nur teilweise Annahme der Erbschaft ohne den Willen des Erblassers insgesamt zu akzeptieren, ist nicht möglich.175 Dies ist im Erbrecht generell der Fall, sonst könnte der mit einem Vermächtnis beschwerte Erbe beispielsweise auch nur seiner Erbenstellung zustimmen, nicht aber der damit einhergehenden Verpflichtung aus einem Vermächtnis. Wenn etwa der testamentarisch bestimmte Alleinerbe nur dieser Erbenstellung zustimmt, die Schiedsbindung aber ablehnt, muss dies insgesamt als Ablehnung der Erbschaft gelten.176 Auch soweit der Anfall der Erbschaft automatisch erfolgt, besteht aber die Möglichkeit, der Bindung durch eine Ausschlagung oder ähnliches zu entkommen. Es gilt auch insofern, dass eine Ablehnung der Schiedsbindung den Verlust der gesamten erbrechtlichen Stellung bedeutet.

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Vgl. Haas, SchiedsVZ 2011, 289, 294. Ähnlich auch Lübcke, GPR 2015, 111, 117. Zur geschichtlichen Entwicklung und einigen Rechtsordnungen im Vergleich Kipp/Coing, S. 478 ff. 174 Vgl. Haas, SchiedsVZ 2011, 289, 294. 175 Vgl. dazu etwa hinsichtlich des deutschen Rechts, das von einem Vonselbsterwerb und der Notwendigkeit einer Ausschlagung ausgeht, den Grundsatz des § 1950 BGB, der die Teilausschlagung ausdrücklich verbietet. 176 Aus deutscher Sicht ergibt sich die Folge einer Ablehnung der Erbschaft durch Ausschlagung aus § 1953 BGB, der in Abs. 2 vorsieht, dass derjenige Erbe wird, der berufen gewesen wäre, wenn der Ausschlagende im Zeitpunkt des Anfalls der Erbschaft bereits verstorben gewesen wäre.

C. Internationale Schiedsverfahren

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Das Ziel des UNÜ ist die Schaffung einer einheitlichen Rechtsgrundlage und dadurch die Erleichterung der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von ausländischen Schiedssprüchen.177 Um dem gerecht zu werden, ist es sinnvoll, den Anwendungsbereich des Übereinkommens möglichst weit zu fassen. Gleichzeitig wollen die Vertragsstaaten sich aber auch vorbehalten, Schiedssprüche unter gewissen Umständen nicht anzuerkennen und zu vollstrecken. Allerdings bedeutet die Tatsache, dass ein Schiedsspruch in den Anwendungsbereich des UNÜ fällt nicht, dass automatisch auch eine Verpflichtung zur Anerkennung und Vollstreckung besteht, weil dem die Versagungsgründe des Art. V UNÜ entgegenstehen können. Würde man davon ausgehen, dass auch Schiedsabreden in den Anwendungsbereich fallen, die eine einseitige Bindung anordnen, soweit irgendein privatautonomer Akt auf der Seite des Gebundenen erfolgt, bliebe dennoch die Möglichkeit, dass eine solche Schiedsabrede im Sinne von Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ nach dem Schiedsvereinbarungsstatut unwirksam ist oder gemäß Art. V Abs. 2 lit. a UNÜ dem ordre public widerspricht, gerade weil sie die Privatautonomie des Gebundenen nach dem Maßstab des Rechts des Anerkennungsstaats nicht ausreichend achtet.178 Um international Rechtssicherheit zu gewährleisten, ist es daher sinnvoll, den Anwendungsbereich weit zu fassen und eine Regelung innerhalb des Übereinkommens anzustreben. Bei Staatsverträgen ist einer weiten Auslegung zwar generell mit Vorsicht zu begegnen, weil so durch Auslegung die völkerrechtlichen Verpflichtungen der Vertragsstaaten gegen deren Willen erweitert werden könnten,179 eine dynamische Auslegung anhand von Sinn und Zweck ist deswegen aber nicht ausgeschlossen.180 Die Vermeidung der Ausweitung der völkerrechtlichen Verpflichtungen wird dadurch gewährleistet, dass der Kern eines privatautonomen Akts aller Gebundenen selbst bei einer weiten Auslegung für die Anwendbarkeit des UNÜ vorliegen muss. Dieser Kern bleibt gewahrt, wenn die Möglichkeit der Zurückweisung der Bindung besteht. Es ist daher für die Eröffnung des Anwendungsbereichs des UNÜ ausreichend, wenn irgendeine Möglichkeit besteht, die zunächst einseitige angeordnete Bindungswirkung zu verhindern. Im Fall von erbrechtlichen Schiedsabreden ist diese Möglichkeit vorhanden, da die Begünstigten in der Lage sind, die Zuwendungen zurückzuweisen. Das Ausreichen der Möglichkeit des von der Schiedsabrede Gebundenen, der Bindungswirkung zu entgehen, für die Eröffnung des Anwendungsbereichs des UNÜ, führt auch in nicht erbrechtlichen, aber dennoch nicht dem 177

Vgl. Born, International Commercial Arbitration, S. 229; Liebscher, in: Wolff, NYC, Prelims Rn. 17; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 2. 178 Zu den Besonderheiten, die sich unter Anwendung des UNÜ ergeben, noch unten ab S. 290. 179 Vgl. Bandel, Einstweiliger Rechtsschutz, S. 355. 180 Vgl. Herdegen, Völkerrecht, § 15 Rn. 29, 32.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

klassischen Regelfall des Vertragsabschlusses entsprechenden Situationen zu angemessenen Ergebnissen. Solche Konstellationen ergeben sich dabei insbesondere hinsichtlich Schiedsabreden in Satzungen und für Trusts. Soweit statutarische Schiedsabreden bei Gründung bzw. Abschluss des Gesellschaftsvertrags oder im Zeitpunkt des Beitritts bereits bestehen, wird einer Schiedsklausel in Satzungen von Vereinen oder Gesellschaften durch den Entschluss zur eigenen Beteiligung aktiv zugestimmt.181 Darin ist ein privatautonomer Akt zu sehen, der die Zustimmung des Einzelnen sicherstellt und daher für die Eröffnung des Anwendungsbereichs des UNÜ ausreicht.182 Allerdings kann eine Satzung bzw. ein Gesellschaftsvertrag mit einer Mehrheitsentscheidung geändert und eine Schiedsklausel im Nachhinein aufgenommen werden, dann auch gegen den Willen Einzelner, die dennoch gebunden sind.183 Um der Bindung zu entkommen, können diese jedoch aus dem Verein austreten bzw. die Gesellschaft verlassen.184 Es handelt sich bei Vereinen oder Gesellschaften um einen bewussten Zusammenschluss von Individuen, so dass dem Einzelnen klar sein muss, dass er sich an die Regeln halten muss und gegebenenfalls Mehrheitsentscheidungen entgegen seinem Votum getroffen werden. Die Verbindung erfolgt auf einer freiwilligen Basis und es ist zumindest grundsätzlich möglich, sich die Personen auszusuchen, mit denen man sich zu einem Verein oder einer Gesellschaft zusammenschließt. Zudem besteht durch den jeweiligen Mechanismus der Entscheidungsfindung eine eigene Einflussmöglichkeit auf den Beschluss, selbst wenn es zu einer Überstimmung kommen kann. Der privatautonome Charakter der Freiwilligkeit steht daher im Vordergrund, auch wenn es im Einzelfall zu einer Bindung gegen den Willen des Einzelnen kommen kann. Problematisch könnte allerdings sein, dass dadurch im Rahmen von statutarischen Schiedsabreden der Umfang der Bindungswirkung, der durch eine 181 Vgl. Beckmann, Statutarische Schiedsklauseln, S. 117 ff.; Haas, SchiedsVZ 2007, 1, 4 ff.; Kölbl, Schiedsklauseln in Vereinssatzungen, S. 60, 64; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1066 Rn. 24. 182 Für eine Anwendung des UNÜ auf statutarische Schiedsklauseln daher Haas, SchiedsVZ 2007, 1, 9 f.; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 46. Für eine Anwendung nur, wenn die Prüfung im Einzelfall ergibt, dass tatsächlich eine Zustimmung zu der statutarischen Klausel besteht, Beckmann, Statutarische Schiedsklauseln, S. 391. 183 Vgl. Beckmann, Statutarische Schiedsklauseln, S. 133 ff.; Kölbl, Schiedsklauseln in Vereinssatzungen, S. 45 f.; Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 8. 184 Vgl. Beckmann, Statutarische Schiedsklauseln, S. 146; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 8; Haas, SchiedsVZ 2007, 1, 5; Kölbl, Schiedsklauseln in Vereinssatzungen, S. 45 f.; Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 8. Anders Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1066 Rn. 22, der eine Bindung der überstimmten Mitglieder ablehnt und davon ausgeht, dass diese nicht gebunden sind und dafür die Darlegungs- und Beweislast tragen. Sonderregelungen gelten jedoch dann, wenn es sich um Zwangsmitgliedschaften oder andere Vereine, bei denen der Austritt unzumutbar ist, handelt, vgl. BGH (03.04.2000), BGHZ 144, 146, 149 f.; Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 8; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 8.

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Änderung der Satzung im Nachhinein gegen den Willen Einzelner erfolgen kann, dem nationalen Vereins- oder Gesellschaftsrecht überlassen wird.185 Allerdings richtet sich gemäß Art. V Abs. 1 lit. a bzw. c UNÜ die Wirksamkeit und auch der Umfang der Bindungswirkung einer Schiedsabrede generell nach einer nationalen Rechtsordnung.186 Im Rahmen des UNÜ wird insofern also immer auf nationales Recht abgestellt. Es ist dann eine Qualifikationsfrage innerhalb des nationalen Rechts, auf welchen Regelungskomplex zur Bestimmung des Umfangs der Bindungswirkung abzustellen ist, wobei sich dies nach einer funktionellen Betrachtung des Ursprungs der Bindungswirkung richtet. Im besonderen Fall von statutarischen Schiedsabreden ergibt sich die Bindung an die Schiedsabrede aus der Mitgliedschaft in dem Verein oder der Gesellschaft, so dass dann konsequent auf nationales Vereins- oder Gesellschaftsrecht zurückzugreifen ist. Auch im Erbrecht kommt es für die Modalitäten der Bindungswirkung und die Voraussetzungen für ihre Zurückweisung auf das nationale Recht, in diesem Fall dann das nationale Erbrecht, an. Dennoch kann ebenso wie im Vereins- und Gesellschaftsrecht rechtsvergleichend festgestellt werden, dass die Möglichkeit der Zurückweisung generell besteht. Dies reicht aus, damit die Möglichkeit der Bindungswirkung durch einen privatautonomen Akt zu entgehen, besteht. Da die Antwort auf die Frage, ob das UNÜ anwendbar ist, noch nicht bestimmt, ob im Ergebnis tatsächlich eine Anerkennungspflicht des Vertragsstaats besteht, ist es sinnvoll, im Rahmen des Anwendungsbereichs geringe Anforderungen an den notwendigen privatautonomen Akt zu stellen und gegebenenfalls im Rahmen der Versagungsgründe die Bindung für einzelne Personen genauer zu betrachten. Auch in Bezug auf Schiedsabreden, die in Trustbedingungen enthalten sind, steht die Anwendbarkeit des UNÜ in Frage.187 Der Trust entstammt dem Common Law und dient als sehr flexibles Rechtsinstitut vielfältigen Zwecken, unter anderem auch der Weitergabe von Vermögen an die nächste Ge185

Vgl. Beckmann, Statutarische Schiedsklauseln, S. 390 f. Vgl. Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 205; Wilske/Fox, in: Wolff, NYC, Article V Rn. 111 ff. 187 Für eine Anwendung des UNÜ vgl. Cohen/Poole, Trust & Trustees 18 (2012), 324, 325; Cohen/Staff, J. Int'l Tr. & Corp. Plan. 7 (1999), 203, 207; Strong, Vand. J. Transnat'l L. 45 (2012), 1157, 1213 und wohl auch Huber, Gerichtsstands- und Schiedsgerichtswahl, Rn. 265 f. Ohne die Eröffnung des Anwendungsbereichs anzusprechen scheint Moses, in: Strong/Molloy, Arbitration of Trust Disputes, 467 Rn. 1 ff. von der Anwendbarkeit des UNÜ auszugehen. Ganz, in: Strong/Molloy, Arbitration of Trust Disputes, 494 Rn. 21.03 ff., geht zwar auf den Anwendungsbereich des UNÜ ein, findet insoweit aber nur die Frage, ob ein Trust unter den Handelssachenvorbehalt fällt, erwähnungsbedürftig und geht im Übrigen von einer Anwendbarkeit des UNÜ aus. Gegen eine Anwendung wohl Koch, Yearbook International Arbitration 2012, 179, 189 und auch Hayton, in: Atherton, International Academy of Estate and Trust Law, 11, 12. 186

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

neration.188 Ein Trust wird durch den settlor errichtet, indem er Vermögen auf den trustee überträgt, der dieses verwaltet und dafür sorgt, dass es dem beneficiary zugutekommt. Die Errichtung des Trusts erfordert dabei keine Mitwirkung des beneficiary,189 so dass sich jedenfalls ihm gegenüber die Errichtung – und damit auch die darin enthaltene Zuweisung von Streitigkeiten an ein Schiedsgericht – zunächst als einseitig darstellt. Dennoch wird vertreten, dass Schiedssprüche, die in solchen Streitigkeiten ergehen, nach dem UNÜ vollstreckt werden können.190 Argumentiert wird dabei damit, dass der beneficiary die Zuwendungen aus dem Trust auch ablehnen kann 191 und die Annahme der Zuwendung den für die Anwendung des UNÜ nötigen privatautonomen Akt darstellt. Man könne Rechte aus dem Trust nur herleiten, wenn man insgesamt allen Anordnungen des settlor zustimme,192 was dann auch einem zumindest impliziten Einverständnis mit der Schiedsanordnung entspräche. Wenn ein beneficiary Rechte aus einem Trust geltend macht, bringt er damit zum Ausdruck, dass er von einer Annahme der Zuwendungen ausgeht.193 Spätestens dann ist von einem konkludenten Einverständnis mit der Schiedsanordnung auszugehen, so dass ihm diese entgegen gehalten werden kann. Auch in dieser Konstellation zeigt sich, dass eine übereinstimmende Behandlung der nicht auf einem Vertrag basierenden Schiedsabreden in Bezug auf die Eröffnung des Anwendungsbereichs des UNÜ anhand der Zurückweisungsmöglichkeit erfolgen kann.

188 Zum Trust im Allgemeinen vgl. v. Bernstorff, Einführung englisches Recht, S. 138 ff.; Huber, Gerichtsstands- und Schiedsgerichtswahl, Rn. 11 ff.; Klein, ZVglRWiss 2002, 175, 177 ff. Speziell im Hinblick auf Schiedsverfahren bei Trusts vgl. Strong, Vand. J. Transnat'l L. 45 (2012), 1157, 1168 ff. Im Detail bestehen dabei zwischen den einzelnen Common LawRechtsordnungen durchaus Unterschiede. Zur Rechtslage in England erfolgen weitere Erwägungen hinsichtlich erbrechtlicher Trusts im Schiedsrecht noch unten ab S. 320. 189 Vgl. Huber, Gerichtsstands- und Schiedsgerichtswahl, Rn. 24; Kötz, Trust und Treuhand, S. 26. Zu den Voraussetzungen der Errichtung eines Trusts allgemein vgl. Milroy v. Lord (1862) 4 De G. F. & J. 264; Pearce/Barr, Trusts and Equitable Obligations, S. 147 ff.; Watt, Equity & Trusts, S. 30. 190 Vgl. Cohen/Poole, Trust & Trustees 18 (2012), 324, 325; Cohen/Staff, J. Int'l Tr. & Corp. Plan. 7 (1999), 203, 207; Strong, Vand. J. Transnat'l L. 45 (2012), 1157, 1213. 191 Vgl. Cohen/Staff, J. Int'l Tr. & Corp. Plan., 7 (1999), 203, 221; Hayton, in: Atherton, International Academy of Estate and Trust Law, 11, 18; Koch, Yearbook International Arbitration 2012, 179, 190. Ebenso die vom Court of Appeals of Arizona jedoch abgelehnte Argumentation in Schoneberger v. Oelze, 96 P.3d 1078, 1081 f. (Ariz. App. Div. 1 2004). Diese Entscheidung ist inzwischen allerdings durch eine entgegengesetzte gesetzliche Regelung (Ariz. Rev. Stat. § 14-10205) überholt, vgl. Strong, Vand. J. Transnat'l L. 45 (2012), 1157, 1176. Auch der Supreme Court of Texas folgt in Rachal v. Reitz, 403 S.W.3d 840, 845 f. (Tex. Sup. Ct. 2013), dieser Argumentation. 192 Vgl. die abgelehnte Argumentation der Beklagten in Schoneberger v. Oelze, 96 P.3d 1078, 1081 f. (Ariz. App. Div. 1 2004). 193 Vgl. Cohen/Staff, J. Int'l Tr. & Corp. Plan. 7 (1999), 203, 221.

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Abschließend lässt sich festhalten, dass die für die Anwendbarkeit des UNÜ nötige Unterwerfung unter die Schiedsgerichtsbarkeit aufgrund eines privatautonomen Akts schon dann vorliegt, wenn der Betroffene bei der Anordnung einer einseitigen Bindung die für ihn bestehende Möglichkeit, dieser Bindung zu entgehen, nicht ergriffen hat. Nur so kann es zu einer übereinstimmenden Auslegung der Anwendungsvoraussetzungen des UNÜ in allen Vertragsstaaten kommen, die dem Ziel einer vereinheitlichten Grundlage für die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen entspricht. Für erbrechtliche Schiedsabreden ist der Anwendungsbereich des UNÜ daher unabhängig von der genauen Modalität der Zuweisung der Streitigkeit an das Schiedsgericht eröffnet.194 Hinzu kommt, dass für deutsche Gerichte keine anderen Regelungen für die Beurteilung der Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Schiedssprüchen bestehen, so dass selbst diejenigen, die den Anwendungsbereich des UNÜ mangels einer Vereinbarung als nicht eröffnet ansehen, davon ausgehen, dass die Vorschriften aufgrund eines nationalen Anwendungsbefehls in § 1061 ZPO doch anzuwenden sind.195 Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer erbrechtlicher Schiedssprüche richtet sich also in Deutschland nach dem UNÜ. 3. Zusammenfassung Auch wenn das UNÜ ursprünglich für handelsrechtliche Schiedsverfahren gedacht war, ist es, sofern nicht der Handelssachenvorbehalt des Art. I Abs. 3 S. 2 UNÜ erklärt wurde, auch für erbrechtliche Schiedsverfahren anwendbar. Soweit es um eine Schiedsvereinbarung oder einen auf einer Schiedsvereinbarung beruhenden Schiedsspruch geht, bestehen keine Besonderheiten aufgrund eines erbrechtlichen Verfahrensgegenstands. Für die Anwendbarkeit des UNÜ genügt es aber, wenn die Zuweisung an das Schiedsgericht auf einer privatautonomen Basis beruht, die dem Willen aller Betroffenen Rechnung trägt. Diese Grundlage muss nicht vertraglicher Natur sein, sondern es reicht aus, dass eine zunächst einseitige Anordnung vorliegt, deren Bindung jedoch zurückgewiesen werden kann. Darin, dass der Bindung nicht entgegen getreten wird, obwohl diese Möglichkeit besteht, liegt ein ausreichender pri194 Ebenso Haas, SchiedsVZ 2011, 289, 294; Haas, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, § 1066 ZPO Rn. 71. Ohne dies weiter zu problematisieren, scheint auch Dawirs von einer Geltung des UNÜ auszugehen, vgl. Dawirs, S. 92. A.A. Bandel, NotBZ 2005, 381, 382; Wolff, in: Wolff, NYC, Article 2 Rn. 57. Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 47, bezeichnet die Anwendbarkeit als zweifelhaft und lässt dann offen, ob eine Anerkennung und Vollstreckung einseitiger Schiedssprüche an der Eröffnung des Anwendungsbereichs oder an der Wirksamkeit der Schiedsabrede gem. Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ scheitert. 195 Vgl. Geimer, IZPR, Rn. 3961; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 26; Pawlytta, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 67 Rn. 42b.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

vatautonomer Akt. Insofern ist der Anwendungsbereich des UNÜ auch für einseitige Schiedsanordnungen eröffnet. IV. Die Bestimmung des anwendbaren Rechts Im Schiedsrecht ist die Bestimmung des anwendbaren Rechts in vielen Fällen umstritten.196 Es treffen verschiedene Statute aufeinander, die teilweise nach nationalen oder nach staatsvertraglich geregelten Kollisionsnormen zu bestimmen sind, teilweise aber auch ungeschriebenen Regelungen unterliegen. Hinzu kommt, dass die Abgrenzung dessen, welche Rechtsfrage unter welches Statut fällt, oft schwierig ist, so dass Qualifikationsprobleme auftreten. Neben der Abgrenzung der verschiedenen, durch schiedsrechtliche Kollisionsnormen zu bestimmenden Statute kommen für erbrechtliche Schiedsverfahren zusätzlich erbrechtliche Kollisionsnormen in Betracht, die deutlich andere Regelungen treffen. Zu beachten ist dabei immer, dass das Schiedsrecht prozessuale Fragen regelt, während das Erbrecht auf materiellrechtlicher Ebene anzusiedeln ist und dort in Bezug auf den vertragsrechtlichen Mechanismus des Abschlusses von Schiedsvereinbarungen mit vertragsrechtlichen Kollisionsnormen in Konkurrenz treten könnte. Dadurch gewinnt die Abgrenzung zwischen Verfahrensrecht und materiellem Recht an Bedeutung. Aufgrund der prozessualen Wirkung einer Schiedsabrede sind dabei die prozessual einzuordnenden Kollisionsnormen des Schiedsrechts grundsätzlich als die spezielleren Regelungen vorrangig. Allerdings stellt sich für erbrechtliche Schiedsverfahren die Frage, ob es in jedem Fall bei der Anwendung der schiedsrechtlichen Kollisionsnormen bleiben kann oder ob die Besonderheiten des Erbrechts erfordern, dass generell oder zumindest in gewissen Fragen erbrechtsspezifische Erwägungen bereits auf der Ebene der Bestimmung des anwendbaren Rechts eine Rolle spielen müssen. 1. Parteiautonomie im internationalen Erbrecht und im Schiedsrecht Die Kollisionsnormen des Schiedsrechts und des Erbrechts unterscheiden sich wesentlich darin, wie große Freiheit den Betroffenen hinsichtlich einer Rechtswahl eingeräumt wird. Unabhängig von prozessualen oder materiellrechtlichen Kategorien lässt sich dabei klar feststellen, dass im Schiedsrecht auch der kollisionsrechtlichen Ausprägung der Privatautonomie, der Parteiautonomie, ein größerer Stellenwert eingeräumt wird als im Erbrecht. Das Schiedsrecht ist durch sein Hauptanwendungsgebiet, internationale Handelsstreitigkeiten, geprägt. In Deutschland beruht das nationale Schiedsrecht im 10. Buch der ZPO auf einer Umsetzung des UNCITRAL Modellgesetzes für die Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit,197 das von der 196 197

Vgl. nur Born, International Commercial Arbitration, S. 471 ff. Vgl. BT-Drucks. 13/5742, S. 24.

C. Internationale Schiedsverfahren

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UNCITRAL – der United Nations Commission on International Trade – für internationale Handelssachen konzipiert wurde. Der deutsche Gesetzgeber hat bei der Umsetzung die Beschränkung auf Handelssachen nicht mit in das nationale Recht übernommen, aber außer einer gesonderten Formvorschrift für Verbraucher in § 1031 Abs. 5 ZPO keinerlei weitere Anpassungen für Fälle gemacht, in denen es nicht um handelsrechtliche Sachverhalte geht. Auch im Rahmen des Entstehungsprozesses des UNÜ stand die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der zahlenmäßig am häufigsten vorkommenden handelsrechtlichen Schiedssprüche im Vordergrund.198 Daher sind alle in diesen Regelungsregimen enthaltenen Kollisionsnormen von einer sehr weit gehenden Parteiautonomie geprägt und erlauben zumeist ohne Einschränkungen eine Rechtswahl der Beteiligten.199 Im internationalen Erbrecht bestehen insoweit ganz andere Regelungen. Eine – wenn auch stark beschränkte – Berücksichtigung der Parteiautonomie ist eine der großen Neuerungen seit Geltung der Erbrechtsverordnung, um die lange gerungen wurde. Die nun gemäß Art. 22 EuErbVO mögliche Rechtswahl beschränkt sich darauf, dass der Erblasser statt dem objektiv anwendbaren Recht des Landes seines letzten gewöhnlichen Aufenthalts sein Heimatrecht wählen kann.200 Zuvor war in Deutschland gemäß Art. 25 Abs. 2 EGBGB eine Wahl zugunsten des deutschen Rechts für im Inland belegene Immobilien möglich, in vielen anderen europäischen Staaten war eine Rechtswahl jedoch vollständig ausgeschlossen.201 Auch wenn generell in Bereichen wie dem Familien- und Erbrecht, in denen die Parteiautonomie traditionell eine untergeordnete Rolle spielt, zunehmend Elemente verwirklicht werden, die den Beteiligten mehr Einflussmöglichkeiten gewähren,202 ist eine komplett freie Rechtswahl dort weder nach geltendem Recht möglich noch de lege ferenda sinnvoll. Die Testierfreiheit des Erblassers als eine Ausprägung der Privatautonomie ist zwar ein wichtiges Grundprinzip des Erbrechts, aber gleichzeitig dient das Erbrecht, vor allem mittels des Pflicht198 Vgl. Liebscher, in: Wolff, NYC, Prelims Rn. 19. Zudem ging die Initiative für die Ausarbeitung und den Abschluss des UNÜ von der Internationalen Handelskammer (ICC) in Paris aus, vgl. Liebscher, in: Wolff, NYC, Prelims Rn. 48 f.; Schlosser, in: Stein/Jonas, Anhang zu § 1061 Rn. 3; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 6; van den Berg, S. 6. Weiterhin besteht die Möglichkeit, gem. Art. I Abs. 3 S. 2 UNÜ den Anwendungsbereich auf Handelssachen zu begrenzen – diese müssen aber bei einem Beitritt in jedem Fall dem UNÜ unterfallen. 199 Dies gilt generell in fast allen nationalen Rechtsordnungen, vgl. Born, International Commercial Arbitration, S. 559. 200 Zur Rechtswahl gem. Art. 22 EuErbVO vgl. oben ab S. 34. 201 Für einen Überblick über die vor Geltung der EuErbVO in den Mitgliedstaaten bestehenden Regelungen vgl. Dörner/Lagarde, DNotI-Studie, S. 241 ff. 202 Vgl. dazu die entsprechenden Regelungen zur Rechtswahl in Art. 7, 8 UnthProt, Art. 22 EuGüterRVO, Art. 22 EuPartVO, Art. 14 Abs. 3 EGBGB sowie zum Ganzen Henrich, in: FS Pintens, 701 ff.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

teilsrechts, auch der Verwirklichung einer gewissen Familienbindung des Vermögens und einer Versorgung der nahen Angehörigen im Todesfall.203 Um die Erfüllung dieser Regelungszwecke sicherzustellen, ist es auf der Ebene des Kollisionsrechts notwendig, dass der Erblasser nicht komplett frei und alleine über das anwendbare Recht bestimmen und so die zwingenden Bestimmungen umgehen kann. Zwar fußt das Internationale Privatrecht auf der Annahme, dass alle Rechtsordnungen als solche gleichwertig sind,204 dennoch soll aber die Rechtsordnung zur Anwendung kommen, die mit dem Sachverhalt am engsten verbunden ist. Wenn Interessen Dritter oder des Staates zu berücksichtigen sind, kann daher eine einseitige Bestimmung des anwendbaren Rechts frei von Restriktionen, die eine Berücksichtigung dieser Interessen sicherstellen, nicht zulässig sein. Dies ist der Grund dafür, warum etwa im Familienrecht mit Katalogen gearbeitet wird, die die wählbaren Rechte beschränken.205 Hinzu kommt, dass es im Erbrecht aufgrund der Fokussierung auf den Erblasser und dessen Macht einseitig zu bestimmen, wer sein Vermögen erhalten soll, kein Korrektiv gibt wie die Notwendigkeit einer Einigung beider Vertragsparteien im Schuldrecht. Dies gilt auch im Internationalen Privatrecht für die Bestimmung des anwendbaren Rechts. Wenn sich im Rahmen eines Vertragsabschlusses beide Parteien auf ein anwendbares Recht einigen, ist davon auszugehen, dass die Interessen beider Seiten gewahrt sind. Zwar trägt diese Annahme nur, wenn ein Machtgleichgewicht besteht, aber davon ist im Kontext des internationalen Handels in der Regel auszugehen. Für Situationen, in denen typischerweise eine ungleiche Machtverteilung besteht, ist folgerichtig die Rechtswahlmöglichkeit eingeschränkt. Dies zeigt sich etwa bei Verbraucherverträgen, für die Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO vorsieht, dass eine Rechtswahl zwar möglich ist, die den Verbraucher schützenden Vorschriften des Staates seines gewöhnlichen Aufenthalts aber gegebenenfalls dennoch zur Anwendung kommen. Wenn ein Erblasser also durch den Verweis der Streitentscheidung an ein Schiedsgericht nicht nur den Mechanismus der Streitentscheidung bestimmen und den Einfluss der staatlichen Gerichte ausschließen könnte, sondern gleichzeitig auch von kollisionsrechtlichen Zwängen frei würde, wäre dies 203

Vgl. Kipp/Coing, S. 6 f.; Lange, Erbrecht, § 11 Rn. 1; Lange, ZZP 128 (2015), 407, 422; Lange/Kuchinke, S. 4 f. Die Familienbindung ist in den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen deutlich stärker ausgeprägt als im Common Law, vgl. De Waal, in: Reimann/Zimmermann, S. 1084 ff. Allerdings bestehen inzwischen auch im Common Law zunehmend gewisse Einschränkungen wie etwa die family provision im englischen Recht, vgl. De Waal, in: Reimann/Zimmermann, S. 1085 f.; Odersky, in: Süß, Erbrecht in Europa, Großbritannien: England und Wales, Rn. 51 ff. 204 Zu dieser Prämisse ausführlich Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 51 ff. 205 Vgl. etwa Art. 8 Abs. 1 UnthProt, Art. 22 EuGüterRVO, Art. 22 EuPartVO, Art. 14 Abs. 3 EGBGB.

C. Internationale Schiedsverfahren

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zwar für ihn aus gestalterischer Sicht sehr attraktiv, aber gleichzeitig wäre ein Missbrauch kaum zu verhindern. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Entscheidung in der Sache, aber auch manche schiedsrechtliche Regelung von Verfahrensfragen dient der Verwirklichung von Gerechtigkeitserwägungen. Das Problem bei der Sachentscheidung ist jedoch, dass diese, wenn sie durch einen Schiedsspruch erfolgt ist, abgesehen von der ordre public-Kontrolle durch die staatlichen Gerichte nicht mehr inhaltlich überprüft werden kann. Die Zulässigkeit einer ordre public-Kontrolle ergibt sich aus Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ bzw. für inländische Schiedssprüche aus § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO, sie kann aber nur Ergebnissen, die mit den wesentlichen Grundsätzen des nationalen Rechts offensichtlich unvereinbar sind, im Einzelfall Einhalt gebieten. Dies gilt umso mehr für die Überprüfung von internationalprivatrechtlichen Fragen: Diese Ebene ist dem Ergebnis in der Sache vorgeschaltet und wird daher selbst nur sehr selten gegen den ordre public verstoßen.206 Dennoch stellt die Entscheidung über das anwendbare Recht in der Sache eine wichtige Weichenstellung dar. Andere, dem Schiedsrecht entspringende Kollisionsnormen sind in Art. V UNÜ enthalten und ermöglichen so eine Kontrolle durch die staatlichen Gerichte im Stadium der Anerkennung und Vollstreckung. Im erbrechtlichen Bereich von besonderer Bedeutung ist dabei die Frage, welches Recht darüber bestimmt, ob erbrechtliche Schiedsverfahren und insbesondere einseitig bindende Schiedsanordnungen zulässig sind.

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Adolphsen, in: MüKo ZPO, § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. V Rn. 73, sieht eine Verletzung des ordre public durch eine Rechtswahl dann, wenn ein mit der Sache nicht verbundenes Recht gewählt wird, um zwingendes Recht einer verbundenen Rechtsordnung zu umgehen. Auch Nacimiento, in: Kronke et al., S. 224, sowie Haas, ZEV 2011, 289, 301, sehen die Möglichkeit eines Verstoßes gegen den ordre public durch eine Rechtswahl. Der EuGH hat nunmehr in zwei Entscheidungen (EuGH (26.10.2006), Rs. C-168/05 (Mostaza Claro), EuGH (06.10.2009), Rs. C-40/08 (Asturcom Telecomunicaciones)), in denen es jeweils um eine Schiedsvereinbarung mit einem Verbraucher ging, entschieden, dass der Verstoß gegen die Klauselrichtlinie (Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, inzwischen abgelöst durch die Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher) bzw. die entsprechende nationale Umsetzung unter den ordre public fällt. Dabei wurde jeweils die Schiedsvereinbarung als missbräuchlich angesehen. Bei einer so weiten Auslegung des ordre public, der schon dann eingreifen soll, wenn ein Verstoß gegen zwingende Regeln des nationalen Rechts, die einem öffentlichen Interesse entspringen, vorliegt, liegt es nahe, dass auch eine Rechtswahl gegen den ordre public verstoßen könnte. Durch die Verortung in der Klauselrichtlinie ist es jedoch in erbrechtlichen Zusammenhängen nicht wahrscheinlich, dass diese EuGH-Rechtsprechung Einfluss haben wird.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

2. Zulässigkeit erbrechtlicher Schiedsverfahren Die sich zunächst stellende Kernfrage ist, ob und auf welche Art und Weise erbrechtliche Fragestellungen der Entscheidung durch ein Schiedsgericht zugewiesen werden können. Dafür ist einerseits zu ermitteln, ob eine bestimmte erbrechtliche Entscheidung überhaupt von einem Schiedsgericht getroffen werden kann, ob sie also objektiv schiedsfähig ist oder ob sich der Staat insofern ein Rechtsprechungsmonopol vorbehalten hat. Um dies untersuchen zu können, muss bei einem Auslandsbezug immer zuerst geprüft werden, nach welchem Recht sich die objektive Schiedsfähigkeit richtet. Für unterschiedliche erbrechtliche Fragestellungen kann dabei die Frage der objektiven Schiedsfähigkeit unterschiedlich zu beurteilen sein, wie sich nach deutschem Recht zeigt: Erbscheinsverfahren sind beispielsweise nicht objektiv schiedsfähig, eine Klage auf Feststellung des Erbrechts dagegen schon.207 Wenn ein Sachverhalt grundsätzlich objektiv schiedsfähig ist, bedeutet das aber nicht gleichzeitig, dass auch eine einseitige Schiedsanordnung durch den Erblasser möglich ist, die für die Hinterbliebenen eine Bindungswirkung entfaltet; dies ist erst im nächsten Schritt zu ermitteln. Die objektive Schiedsfähigkeit und die Möglichkeit der einseitigen Bindung werden zwar oft vermischt, insbesondere wird teilweise pauschal die Schiedsfähigkeit von Pflichtteilsstreitigkeiten bei einseitiger Anordnung thematisiert.208 Allerdings ist hier klar zu trennen: Es sind zwei voneinander unabhängige Fragen, ob eine Entscheidung durch ein Schiedsgericht möglich ist, wenn der Pflichtteilsberechtigte selbst die Streitigkeit durch dieses entschieden wissen will oder wenn der Erblasser dies gegen den Willen des Pflichtteilsberechtigten und möglicherweise zu seinem – vielleicht sogar nur subjektiv empfundenen – Nachteil so anordnet. Daher geht es bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer einseitigen Anordnung durch den Erblasser nicht um die objektive Schiedsfähigkeit, diese ist vielmehr immer als vorgelagerte Frage zu behandeln. Die Zulässigkeit einer einseitigen Anordnung ist folglich auch nicht zwingend nach dem gleichen Recht zu beurteilen wie die objektive Schiedsfähigkeit, sondern das anwendbare Recht muss unabhängig davon ermittelt werden. a) Objektive Schiedsfähigkeit Die objektive Schiedsfähigkeit eines Streitgegenstandes bestimmt darüber, ob eine bestimmte Materie durch ein Schiedsgericht entschieden werden kann

207 Zur objektiven Schiedsfähigkeit bei Anwendbarkeit deutschen Rechts schon oben, S. 194. 208 Vgl. Schiffer, ZErb 2014, 292, 294. Ebenso Grunsky, in: FS Westermann, 255, 261, der zudem auf die Regelung der objektiven Schiedsfähigkeit in § 1030 ZPO abstellt.

C. Internationale Schiedsverfahren

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oder ob den staatlichen Gerichten ein Rechtsprechungsmonopol zusteht.209 Dies ist als genuin schiedsrechtliche Frage zu qualifizieren, da es um die Art der prozessualen Durchsetzungsmöglichkeiten für einen bestimmten Bereich geht. Ob ein staatliches Rechtsprechungsmonopol für bestimmte Materien besteht, richtet sich nach den jeweiligen Materien und den insoweit bestehenden Interessen und Schutzerfordernissen. Es ist jedoch eine dem Schiedsrecht zuzuordnende Frage, ob diese Bedürfnisse im Rahmen eines Schiedsverfahrens berücksichtigt werden können. Daher sind auch für erbrechtliche Schiedsverfahren die schiedsrechtlichen Kollisionsnormen anwendbar, ohne dass zusätzlich oder alternativ erbrechtliches Kollisionsrecht zu bemühen ist.210 Da der Anwendungsbereich des UNÜ auch für erbrechtliche Schiedsverfahren eröffnet ist,211 gilt vorrangig das staatsvertragliche Kollisionsrecht. Art. II Abs. 1 UNÜ stellt zwar darauf ab, dass der „Gegenstand des Streites auf schiedsrichterlichem Wege geregelt werden kann“, bestimmt aber nicht, nach welchem Recht dies zu beurteilen ist. Art. V Abs. 2 lit. a UNÜ enthält für das Stadium der Anerkennung und Vollstreckung eine Kollisionsnorm für die objektive Schiedsfähigkeit, die für das anzuwendende Recht auf die lex fori verweist. Ob die in Art. V Abs. 2 lit. a UNÜ enthaltene Kollisionsnorm über das Stadium der Anerkennung und Vollstreckung hinaus analog anzuwenden ist oder ob das anwendbare Recht für die Einredesituation anders zu bestimmen ist, ist umstritten.212 Da Art. II UNÜ erst spät in den Text des Übereinkommens aufgenommen wurde, fehlt es insoweit an einer Abstimmung zwischen den Artikeln.213 Es ist allerdings sinnvoll, dass das anwendbare Recht auf die objektive Schiedsfähigkeit zu allen Zeitpunkten nach dem gleichen Maßstab bestimmt wird.214 Zudem ist die Beurteilung der objektiven Schiedsfähigkeit nach der lex fori sachlich angemessen, weil ein Staat nur dann einer Schiedsvereinbarung oder einem Schiedsspruch durch seine 209

Vgl. Epping, Die Schiedsvereinbarung, S. 173; Lachmann, Handbuch Schiedsgerichtspraxis, Rn. 278; Münch, in: MüKo ZPO, § 1030 Rn. 11; Schmidt-Ahrendts/Höttler, SchiedsVZ 2011, 267, 275; Schulze, Objektive Schiedsfähigkeit, S. 14; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 124; Voit, in: Musielak/Voit, § 1030 Rn. 1. 210 Vgl. Mankowski, ZEV 2014, 395, 396 f. 211 Dazu schon oben ab S. 220. 212 Für eine analoge Anwendung von Art. V Abs. 2 lit. a UNÜ, Epping, Die Schiedsvereinbarung, S. 210 f.; Haas, in: Weigand, 1. Aufl. 2002, Part 3 Art. II UNÜ Rn. 58; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.356; Schlosser, in: Stein/Jonas, Anhang zu § 1061 Rn. 75; Schramm/Geisinger/Pinsolle, in: Kronke et al., S. 70 ff. m.w.N. zur internationalen Rechtsprechung; Schwab/Walter, Kap. 44 Rn. 1; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 125; van den Berg, S. 152. 213 Vgl. Epping, Die Schiedsvereinbarung, S. 19; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 3; van den Berg, S. 9. 214 Vgl. Epping, Die Schiedsvereinbarung, S. 210; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.357; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 125; Wolff, in: Wolff, NYC, Art. II Rn. 160.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

Staatsgewalt Wirkung verleihen will, wenn nach seiner Rechtsordnung die Materie auch durch ein Schiedsgericht entschieden werden kann. 215 Dies gilt sowohl für die Vollstreckung mittels staatlicher Gewalt als auch für die Verweisung an ein Schiedsgericht im Einredestadium, weil dadurch das staatliche Gericht die Entscheidung verweigert und so das Schiedsverfahren als einzige Instanz der Streitentscheidung zwangsweise durchsetzt. Die objektive Schiedsfähigkeit hat dabei eine ähnliche Funktion wie die Überprüfung anhand des ordre public, weil es jeweils um den zwingenden Schutz öffentlicher Interessen geht,216 was wiederum die Anwendung der lex fori nahelegt. Es spricht also viel für eine – im Einredestadium analoge – Anwendung der Kollisionsnorm für die objektive Schiedsfähigkeit aus Art. V Abs. 2 lit. a UNÜ. Alternativ wird vorgeschlagen, dass eine autonome Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit unter dem UNÜ vorzunehmen ist.217 Dies scheitert jedoch daran, dass sich hierfür keinerlei Anhaltspunkte aus dem Übereinkommen ergeben,218 eben weil das UNÜ dafür auf nationales Recht verweist. Teilweise wird aus Art. II Abs. 3 UNÜ, der darauf verweist, dass die Schiedsvereinbarung nicht „hinfällig, unwirksam oder nicht erfüllbar“ sein darf, ein einheitlicher Maßstab abgeleitet. Wann die Schiedsvereinbarung aber hinfällig oder unwirksam ist, etwa weil es an der objektiven Schiedsfähigkeit fehlt, kann man daraus nicht entnehmen. Hinzu kommt, dass die Frage der objektiven Schiedsfähigkeit in engem Zusammenhang mit Erwägungen des ordre public steht und so eine genuin nationale Entscheidung ist, für die sich die Bildung eines international einheitlichen Maßstabs durch Auslegung nicht anbietet.219 Auch eine kumulative Anwendung des Schiedsvereinbarungsstatuts, das nach Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ zu bestimmen ist, und der lex fori wird vorgeschlagen.220 Dies wird damit begründet, dass das Schiedsvereinbarungsstatut über die (Un-)Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung bestimmt und das

215 Vgl. Epping, Die Schiedsvereinbarung, S. 210; Schramm/Geisinger/Pinsolle, in: Kronke et al., S. 72; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 125, 294; van den Berg, S. 152. 216 Vgl. Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.357; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 290; Wolff, in: Wolff, NYC, Art. II Rn. 160. 217 Vgl. Meadows Indemnity Company Limited v. Baccala & Shoop Insurance Services, Inc., 760 F.Supp. 1036, 1042 (E.D.N.Y 1991); Mitsubishi Motors Corporation v. Soler Chrylser-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614, 639 (1985). 218 Vgl. Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 125. 219 Vgl. Epping, Die Schiedsvereinbarung, S. 210 f.; Schramm/Geisinger/Pinsolle, in: Kronke et al., S. 72. 220 Vgl. Bernardini, in: Gaillard/Di Pietro, 503, 516; Wolff, in: Wolff, NYC, Art. II Rn. 163.

C. Internationale Schiedsverfahren

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Fehlen der objektiven Schiedsfähigkeit zur Unwirksamkeit führt.221 Allerdings bleibt dabei unberücksichtigt, dass das UNÜ gerade zwischen dem auf die Schiedsvereinbarung und dem auf die objektive Schiedsfähigkeit anwendbaren Recht trennt, weil es zwei separate Kollisionsnormen bereithält.222 Nur weil die Rechtsfolge die gleiche ist, bedeutet das nicht, dass auch die gleiche Kollisionsnorm über das anwendbare Recht bestimmen muss.223 Hinzu kommt, dass eine kumulative Anknüpfung dazu führen kann, dass der Gegenstand nach mehr als einer Rechtsordnung objektiv schiedsfähig sein muss und daher das Risiko der Versagung der Vollstreckung steigt, was dem Sinn und Zweck des UNÜ widerspricht.224 Es ist daher die Beurteilung nach der lex fori des entscheidenden Gerichts je nach Situation analog oder direkt gemäß Art. V Abs. 2 lit. a UNÜ vorzuziehen. b) Einseitig bindende Schiedsanordnungen Da zwischen der generellen Möglichkeit aller Verfahrensbeteiligten gemeinsam, eine Streitigkeit der Entscheidung eines Schiedsgerichts zu unterwerfen, und der Zulässigkeit der einseitigen Bestimmung der Schiedsgerichtsbarkeit durch den Erblasser zu unterscheiden ist,225 stellt sich die Frage nach dem jeweils anwendbaren Recht auch unabhängig voneinander. Dennoch könnte man erwägen, die Frage der Zulässigkeit einseitig bindender Schiedsanordnungen dem Statut der objektiven Schiedsfähigkeit zuzuordnen oder zumindest daran akzessorisch anzuknüpfen. Das Statut der objektiven Schiedsfähigkeit hat jedoch vor allem den Zweck, zu gewährleisten, dass jeder Staat selbst entscheiden kann, hinsichtlich welcher Materien er sich ein Rechtsprechungsmonopol vorbehält und richtet sich daher nach der lex fori. Für die Frage der Zulässigkeit einseitiger Schiedsanordnungen, deren Funktionsweise letztendlich auf erbrechtlichen Mechanismen basiert, ist jedoch die Frage nach dem staatlichen Rechtsprechungsmonopol nur am Rande relevant. Es geht vielmehr um die Art und Weise der Bindungswirkung, zumal bei einer fehlenden objektiven Schiedsfähigkeit eine einseitige Schiedsanordnung jedenfalls schon daran scheitert und so das Rechtsprechungsmonopol immer gewahrt bleibt. Daher stellt sich die Frage, nach welchem Recht die Zulässigkeit der einseitigen Bindung durch eine Schiedsabrede zu beurteilen ist, unabhängig vom Statut der objektiven Schiedsfähigkeit. Dabei kommt in Be221

Vgl. Bernardini, in: Gaillard/Di Pietro, 503, 516 f.; Wolff, in: Wolff, NYC, Art. II Rn. 161. 222 Vgl. Schramm/Geisinger/Pinsolle, in: Kronke et al., S. 70; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 125, 294. 223 Vgl. Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 294. So aber Wolff, in: Wolff, NYC, Art. II Rn. 162. 224 Vgl. Schramm/Geisinger/Pinsolle, in: Kronke et al., S. 70. 225 Vgl. oben S. 197.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

tracht, dass die Frage der einseitigen Bindungswirkung bzw. der subjektiven Reichweite der Schiedsvereinbarung als Teilfrage einem anderen Statut zuzuordnen ist oder ein eigenständiges Statut ermittelt werden muss. Einerseits könnte man davon ausgehen, dass es sich um eine Frage der Wirksamkeit bzw. jedenfalls der Wirksamkeit für die einseitig gebundene Person handelt. Dann wäre dieses Problem dem Schiedsvereinbarungsstatut zuzuordnen, also dem auf die materielle Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung anwendbaren Recht.226 Andererseits könnte man auch davon ausgehen, dass die Frage, wer eine Entscheidung durch ein Schiedsgericht anordnen darf und wer an einem Schiedsverfahren zu beteiligen ist, eine rein prozessrechtliche Frage ist, die sich damit nach der lex fori am Sitz des Schiedsgerichts richtet.227 Die Herleitung der Möglichkeit einer einseitigen Bindung aus der erbrechtlichen Testierfreiheit des Erblassers228 wiederum spricht dafür, dass sich die Zulässigkeit daran orientieren muss, welches Ausmaß an Verfügungsbefugnis nach dem Erbstatut besteht.229 Eine Regelung der subjektiven Reichweite der Schiedsvereinbarung oder des darauf anwendbaren Rechts ergibt sich nicht ausdrücklich aus dem UNÜ 230 oder anderen Staatsverträgen und ist daher nach nationalem Recht zu beurteilen.231 Die Frage der subjektiven Reichweite einer Schiedsvereinbarung wird in verschiedenen Konstellationen diskutiert,232 soweit ersichtlich aber nicht im Hinblick auf die international-privatrechtlichen Aspekte einer einseitigen Bindung durch eine Schiedsanordnung des Erblassers. Zunächst wird die subjektive Reichweite thematisiert im Zusammenhang mit der Rechtsnachfolge in ein Recht, das einer Schiedsvereinbarung unterliegt, wie etwa bei der Abtretung einer Forderung oder der Vererbung eines Anspruchs, für den der ursprüngliche Inhaber eine – reguläre vertragliche – Schiedsvereinbarung abgeschlossen hat. Außerdem stellt sich die Frage der Bindung von Personen, die die Schiedsabrede nicht selbst unterzeichnet haben, bei Rechtsverhältnissen mit Drittwirkung wie einem Vertrag zugunsten Dritter, sowie in 226

Vgl. Haas, SchiedsVZ 2011, 289, 299; Voit, in: Musielak/Voit, § 1061 ZPO Rn. 14. Vgl. Geimer, in: FS Schlosser, 197, 202 f.; Geimer, in: Zöller, § 1066 ZPO Rn. 19; Haas, ZEV 2007, 49, 54 (entgegen seiner späteren Position, vgl. SchiedsVZ 2011, 289, 299); Krug, in: Krug et al., Anwaltformulare Erbrecht, § 23 Rn. 35; Mankowski, ZEV 2014, 395, 398; Pawlytta, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 67 Rn. 19. 228 Vgl. dazu schon oben S. 197. 229 Vgl. Bandel, SchiedsVZ 2017, 72, 74; Bandel, NotBZ 2005, 381, 387; Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 1. 230 Zur Verortung der Frage der Zulässigkeit einseitiger Schiedsanordnungen im UNÜ noch im Folgenden ab S. 246. 231 Vgl. Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.401; Schwab/Walter, Kap. 44 Rn. 24. 232 Vgl. zum Ganzen unter Geltung deutschen Rechts ausführlich Niklas, Subjektive Reichweite von Schiedsvereinbarungen, Kapitel 4 und 5 ab S. 112. Zur subjektiven Reichweite speziell von einer Schiedsgerichtsanordnung durch letztwillige Verfügung, jedoch ohne auf international-privatrechtliche Fragen einzugehen, S. 136 ff. 227

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verschiedenen gesellschaftsrechtlichen Konstellationen. Hinsichtlich der Bestimmung des maßgeblichen Rechts bei einem Auslandsbezug wird für die Frage der subjektiven Reichweite in diesen Situationen teilweise auf das Schiedsvereinbarungsstatut abgestellt.233 Dagegen spricht aber, dass die am Abschluss der Schiedsvereinbarung Beteiligten dann das Recht wählen könnten, das auch für den Dritten gilt.234 Überwiegend wird deswegen das Recht angewendet, das nach dem nationalen Kollisionsrecht auf die Beziehung zwischen dem – potenziell – Gebundenen und demjenigen, der diese Bindung initiiert, anwendbar ist.235 Konkret bedeutet dies beispielsweise ein Abstellen auf das Zessionsstatut bei der Abtretung einer Forderung, auf das Erbstatut bei Übergang einer Forderung aufgrund Universalsukzession oder auf das Gesellschaftsstatut bei Mitgliedschaft in einer Gesellschaft.236 Besondere Ähnlichkeit besteht zwischen einem unentgeltlichen Vertrag zugunsten Dritter mit Schiedsabrede, die den Dritten bindet, und einer Schiedsvereinbarung, die im Rahmen eines Erbvertrags abgeschlossen wurde und nicht nur zwischen den Vertragsparteien, sondern auch für die Hinterbliebenen gelten soll. Testamentarische Schiedsanordnungen weichen insofern von diesen Situationen ab, als es ursprünglich um eine einseitige Bindung geht, die nur noch durch eine Ausschlagung zurückgewiesen werden kann,237 nicht aber um eine Verpflichtung aus einer zwei- oder mehrseitig begründeten Schiedsvereinbarung, die um eine Drittwirkung „erweitert“ wird. Da die Bindungswirkung für die Hinterbliebenen aber unabhängig davon ist, durch welche Form der Verfügung von Todes wegen der Erblasser seinen letzten Willen zum Ausdruck bringt, sollte das auf die Zulässigkeit der einseitigen Bindung einer erbrechtlichen Schiedsanordnung anwendbare Recht einheitlich bestimmt werden. Eine Beurteilung anhand des Erbstatuts entspräche dabei der Position, die für das auf die subjektive Reichweite der Schiedsvereinbarung anwendbare Recht auf das die Rechtsbeziehung zwischen altem und neuem Rechtsinhaber regelnde Recht abstellen will: Das Erbrecht regelt die Beziehung und den Vermögensübergang zwischen Erblasser und Begünstigtem. Der Vergleich mit anderen Konstellationen, in denen die subjektive Reichweite der Schiedsvereinbarung in Frage steht, spricht also für eine Anwendung des Erbstatuts.

233 Vgl. OLG Düsseldorf (17.11.1995), RIW 1996, 239, 239; Schwab/Walter, Kap. 44 Rn. 24. 234 Vgl. OLG Hamburg (17.02.1989), RIW 1989, 574, 577. 235 Vgl. OLG Hamburg (17.02.1989), RIW 1989, 574, 577; Haas, in: Weigand, Practitioner’s Handbook, 1. Aufl. 2002, Part 3 Art. II UNÜ Rn. 87; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.401 ff.; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1061 Rn. 85. 236 Vgl. Haas, in: Weigand, Practitioner’s Handbook, 1. Aufl. 2002, Part 3 Art. II UNÜ Rn. 87; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.401. 237 Vgl. dazu schon oben im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit des UNÜ ab S. 222.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

Ein anderer Ansatz zur Ermittlung des auf die Zulässigkeit einseitiger Schiedsanordnungen anwendbaren Rechts ist eine Anknüpfung an die Rechtsnatur der Anordnung und damit eine Abgrenzung zwischen materiellem Recht und Prozessrecht.238 Soweit die Schiedsanordnung als prozessrechtlich eingeordnet wird, wird daraus zumeist die Anwendung der lex fori gefolgert, aber auch die Beurteilung nach dem Schiedsvereinbarungsstatut basiert letztlich auf einer prozessrechtlichen Einordnung der Zulässigkeitsfrage. Ein Abstellen auf das Erbstatut ist dagegen an den materiellrechtlichen Wertungen des jeweilig anwendbaren Erbrechts orientiert. Wenn man diesem Ansatz folgt, stellt sich also die Frage, ob die Zulässigkeit einseitig bindender Schiedsabreden im Erbrecht prozessrechtlich oder materiellrechtlich zu qualifizieren ist. Für die prozessrechtliche Einordnung wird vorgebracht, dass sich die Zulässigkeit der einseitigen Anordnung allein aus § 1066 ZPO ergebe.239 Auch wenn man davon ausgeht, dass § 1066 ZPO die alleinige Ermächtigungsnorm ist, kann die Verortung von § 1066 ZPO in der Zivilprozessordnung als solche zwar Indizwirkung haben, lässt aber keinen endgültigen Rückschluss darauf zu, ob die geregelte Frage tatsächlich aus internationalprivatrechtlicher Sicht als prozessual einzuordnen ist. Eine Qualifikation muss anhand eines autonomen, funktionellen Maßstabs erfolgen240 und orientiert sich daher nicht allein an der Zuordnung einer Norm zu einem Regelungswerk. Geimer fürchtet bei der Anwendung materiellen Rechts auf die Zulässigkeit der einseitigen Anordnung ein Verschwimmen der „Trennung zwischen Verfahren und dem in der Sache anzuwendenden Recht“.241 Auch wenn eine voneinander unabhängige Bestimmung des Rechts, das auf das Verfahren und auf die Entscheidung in der Sache anwendbar ist, notwendig ist, bedeutet dies nicht, dass deswegen die Zulässigkeit der einseitigen Bindung als prozessual einzuordnen ist. Die Argumentation, dass das deutsche Schiedsrecht über die Zulässigkeit einer einseitigen Schiedsanordnung in Deutschland entscheidet,242 spricht nicht für eine prozessuale Einordnung, sondern setzt diese vielmehr voraus. Dennoch spricht durchaus manches für die Einordnung der Zulässigkeit als prozessuale Frage. Die Wirkungen einer Schiedsabrede – auch einer einseitigen – entfalten sich auf prozessualer Ebene und bestimmen das zur Streitent238 Vgl. Geimer, in: FS Schlosser, 197, 202 f.; Krug, in: Krug et al., Anwaltformulare Erbrecht, § 23 Rn. 35; Pawlytta, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 67 Rn. 19; Pawlytta, ZEV 2003, 89, 91 ff. 239 Vgl. Geimer, in: FS Schlosser, 197, 202; Pawlytta, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 67 Rn. 19; Pawlytta, ZEV 2003, 89, 91 ff. 240 Vgl. etwa v. Hoffmann/Thorn, IPR, § 6 Rn. 27; Kegel/Schurig, S. 343 ff.; Rauscher, IPR, Rn. 473 ff. 241 Geimer, in: FS Schlosser, 197, 203. 242 Vgl. Pawlytta, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 67 Rn. 19.

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scheidung zuständige Forum. Die Schiedsabrede regelt unabhängig vom Gegenstand der ihr unterworfenen Rechtsbeziehungen die Art und Weise der Streitentscheidung und trifft demnach Regelungen mit prozessualer und nicht materiell-rechtlicher Wirkung.243 Die generelle Möglichkeit der Zuweisung einer Streitigkeit an ein Schiedsgericht in Form der objektiven Schiedsfähigkeit ist daher als prozessuale Frage einzuordnen, so dass sich die objektive Schiedsfähigkeit auch für erbrechtliche Streitigkeiten nach den – prozessual einzuordnenden – Vorschriften des Schiedsrechts richtet. Für die Frage der einseitigen Bindungswirkung ist dies jedoch nicht so eindeutig. Gegen ein Anknüpfen an die Rechtsnatur der Schiedsanordnung spricht nämlich, dass für die Bestimmung der Rechtsnatur die Schiedsanordnung in ihrer Gesamtheit beurteilt wird und nicht zwischen den zu trennenden Aspekten der objektiven Schiedsfähigkeit und der Bindungswirkung unterschieden werden kann. Die Frage der Zulässigkeit von Schiedsabreden stellt sich nicht nur im Falle einseitiger Schiedsanordnungen, sondern auch für „normale“ zwei- oder mehrseitige Schiedsvereinbarungen und wird für diese durch die objektive Schiedsfähigkeit abgedeckt. Besonders deutlich wird der Unterschied zwischen den Fragen der grundsätzlichen Zulässigkeit in Form der objektiven Schiedsfähigkeit des Streitgegenstands und der Bindungswirkung dann, wenn eine zweiseitige Schiedsvereinbarung zusätzlich Bindungswirkung für einen Dritten entfalten soll, wie dies bei einer Schiedsvereinbarung im Rahmen eines Erbvertrags möglich ist. Der Teil der Schiedsabrede, der eine Vereinbarung zwischen den Partnern des Erbvertrags ist, ist zulässig, wenn der Gegenstand objektiv schiedsfähig ist. Für die Wirksamkeit gegenüber dem Dritten kommt es nicht primär darauf an, ob der Gegenstand objektiv schiedsfähig ist: Die objektive Schiedsfähigkeit muss als Grundvoraussetzung vorliegen, weil die Vereinbarung sonst insgesamt nicht zulässig ist und sich die Frage der Wirksamkeit gegenüber dem Dritten gar nicht stellt. Vielmehr geht es darum, ob eine Erstreckung der Vereinbarung auf den Dritten möglich ist, die Vereinbarung also für ihn als Schiedsanordnung Bindungswirkung entfaltet. Wenn man nur von der Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung ausginge, wäre es nicht möglich, die Frage der objektiven Schiedsfähigkeit und der Bindungswirkung für einen Dritten nach unterschiedlichen Maßstäben zu beurteilen, weil die Rechtsnatur ein einheitliches Kriterium ist. Die Bindungswirkung gegenüber Dritten beruht auf den spezifischen Besonderheiten eines Rechtsgebiets wie hier dem Erbrecht.244 Wenn spezielle, auf diesen Besonderheiten basierende Mechanismen die Zuständigkeitsbestimmung ermöglichen, dann kann dies nicht allein auf davon unabhängigen prozessualen Wertungen basieren, sondern muss seine Legitimation in mate243

Vgl. Mankowski, ZEV 2014, 395, 398. Für statutarische Schiedsklauseln etwa beruht die Bindungswirkung auf den Besonderheiten des Gesellschaftsrechts. 244

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

riell-rechtlichen Kriterien finden, die dem jeweiligen Rechtsgebiet Rechnung tragen. Die Ausgestaltung der Bindungswirkung inklusive der Möglichkeit, die Bindung durch eine Ausschlagung zurückzuweisen,245 beruht auf erbrechtlichen und damit materiell-rechtlichen Mechanismen. Selbst wenn es – genau wie bei Gerichtsstandsvereinbarungen246 – eine prozessuale Frage ist, wer an einem Verfahren zu beteiligen ist, heißt das nicht, dass diese Frage nicht durch materiell-rechtliche Wertungen auszufüllen ist. Die Möglichkeit der einseitigen Bindung für erbrechtliche Streitgegenstände, die nach schiedsrechtlichen, das heißt prozessualen Maßstäben einen Fremdkörper darstellt, aber der Systematik des Erbrechts entspricht, lässt auf einen materiellrechtlichen Schwerpunkt schließen. Wenn sich die Zulässigkeit der einseitigen Bindung aus materiellrechtlichen Wertungen ergibt, bedeutet das für die Bestimmung des darauf anwendbaren Rechts, dass auch insofern die materiell-rechtliche Seite berücksichtigt werden muss. Eine rein prozessrechtliche Qualifikation, nach der es für die Zulässigkeit immer auf die lex fori ankommt, kann daher nicht überzeugen. Auch eine Zuordnung zum Statut der Schiedsvereinbarung führt dazu, dass nur prozessuale Wertungen zum Tragen kommen, weil dann die Bestimmung des anwendbaren Rechts rein an den Interessen ausgerichtet wird, die einem „normalen“, auf einer Vereinbarung beruhenden Schiedsverfahren unterliegen, inklusive der Rechtswahl mit Wirkung für den Dritten. Die Besonderheit der einseitigen Bindung und der Schutz des Gebundenen wird dabei nicht ausreichend berücksichtigt, weil eine Schiedsvereinbarung auf einer bewussten und ausdrücklichen Einigung der späteren Verfahrensparteien beruht, die daher weniger schutzbedürftig sind und ihre Interessen selbst vertreten können. Es bleibt damit die akzessorische Anknüpfung an das Erbstatut, um den materiell-rechtlichen Schwerpunkt zu berücksichtigen und zu gewährleisten, dass der Verfügungsbefugnis des Erblassers einheitliche Wertungen zugrunde liegen, unabhängig davon, ob es sich um materiell-rechtliche oder prozessuale Verfügungen handelt. Da es um die Zulässigkeit einer einseitigen Anordnung geht, ist es für die Bestimmung des darauf anwendbaren Rechts angemessen, über eine akzessorische Anknüpfung an das Erbstatut auch die dort geregelten, einseitig am Erblasser orientierten Kriterien zu übernehmen. So kann der Erblasser zudem das auf die Zulässigkeit anwendbare Recht nicht frei wählen und damit ist gewährleistet, dass ein eng mit dem Sachverhalt verbundenes Recht angewendet wird. Der Erblasser kann die zwingenden Regelungen dieses Rechts nicht durch eine unbeschränkte Rechtswahl umgehen. Die Interessen der Gebundenen werden dadurch berücksichtigt, dass eine 245

Vgl. dazu schon oben im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit des UNÜ S. 222 ff., sowie Haas, SchiedsVZ 2011, 289, 294. 246 Vgl. oben ab S. 72.

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Vorhersehbarkeit der anwendbaren Rechtsordnung gegeben ist und eine bewusste Umgehung verhindert wird. Bei einer Beurteilung anhand des Schiedsvereinbarungsstatuts, das nach Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ zu ermitteln ist,247 wäre dagegen eine unbeschränkte Rechtswahl möglich. Gleichermaßen könnte bei einer lex fori-Anknüpfung durch die freie Wahl des Schiedsorts indirekt eine ebenso freie Rechtswahl erfolgen. Gegen eine Bestimmung des auf die Zulässigkeit einer einseitigen Schiedsanordnung anwendbaren Rechts akzessorisch zum Erbstatut spricht auch nicht, dass eine Regelung der Zulässigkeit im Schiedsrecht verortet ist, wie etwa § 1066 ZPO im deutschen Recht.248 Zwar könnte möglicherweise argumentiert werden, dass diese Regelung aufgrund ihrer Stellung im Prozessrecht keine Anwendung findet, wenn die Anlehnung an das Erbstatut zu einer Anwendung deutschen Rechts führt. Allerdings ist von der Einheit der Rechtsordnung auszugehen,249 so dass diese im Rahmen des Zivilprozessrechts erfolgte Regelung den materiell-rechtlichen Wertungen des deutschen Erbrechts entspricht, unabhängig davon, an welcher Stelle die Vorschrift niedergelegt ist. Dass die Zulässigkeit einer einseitigen Schiedsanordnung prozessrechtliche Elemente beinhaltet, ist aufgrund ihrer Wirkungen eindeutig. Eine autonome Qualifikation berücksichtigt umfassend alle Gesichtspunkte und führt hier aus international-privatrechtlicher Sicht zu einem materiell-rechtlichen Schwerpunkt, der sich im Anknüpfungsmoment wiederspiegelt, jedoch nicht dazu führt, dass eine im Prozessrecht angesiedelte Regelung nicht angewendet werden kann. Die akzessorische Anknüpfung an das Erbstatut bedeutet nicht zwangsläufig eine Beurteilung nach erbrechtlichen Normen. Weiterhin spricht auch die Sonderkollisionsnorm des § 1025 Abs. 1 ZPO nicht gegen eine Anwendung von § 1066 ZPO, obwohl sie an sich auch die Anwendbarkeit von § 1066 ZPO regelt. § 1066 ZPO hat schon deswegen eine Sonderrolle innerhalb des deutschen Schiedsrechts inne, weil er nicht wie der Rest des 10. Buchs auf einer Umsetzung des UNCITRAL Modellgesetzes beruht,250 dem insbesondere auch § 1025 Abs. 1 ZPO entstammt.251 Deswegen und weil die Regelungen des Schiedsrechts für außervertragliche Schiedsgerichte teilweise nicht passen, hat der Gesetzgeber in § 1066 ZPO ausdrücklich die „entsprechende Anwendung“ der restlichen Vorschriften des 247

Vgl. dazu noch im Folgenden S. 249 ff. Ebenso im spanischen Recht, wo eine Regelung im Schiedsrecht in Art. 10 der ley 60/23, de 23 diciembre, de Arbitraje erfolgt ist. Zum spanischen Recht ausführlich unten ab S. 312. 249 Zur Einheit der Rechtsordnung vgl. Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 56. 250 Vgl. Wolf/Eslami, in: BeckOK ZPO, § 1066 Rn. 2. Zur Geschichte der Vorschrift vgl. Harder, S. 49 ff., für einen Vergleich zwischen ModellG und dem 10. Buch der ZPO vgl. BT-Drucks. 13/5274, S. 26 f. 251 Vgl. Art. 1 Abs. 2 ModellG. 248

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

10. Buchs angeordnet. Dies ermöglicht die Anpassung der Vorschriften an die Besonderheiten einseitiger Anordnungen, zu denen auch die abweichende Interessenlage bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts gehört. Schließlich müsste die Beurteilung der Zulässigkeit einseitiger Schiedsanordnungen nach dem Erbstatut auch mit dem UNÜ zu vereinbaren sein. Dieses enthält zwar keine ausdrückliche Regelung zur subjektiven Reichweite von Schiedsabreden, aber die Versagungsgründe des Art. V UNÜ sind abschließend,252 so dass nur Umstände, die unter einen dieser Versagungsgründe fallen, dazu führen können, dass einem Schiedsspruch die Anerkennung und Vollstreckung bzw. einer Schiedsabrede die Anerkennung versagt wird. Nur wenn das UNÜ einen Versagungsgrund enthält, nach dem die Unzulässigkeit der einseitigen Schiedsanordnung aus Gründen, die sich aus dem Erbstatut ergeben, versagt werden kann, ist die Verweigerung der Anerkennung möglich. Sonst bliebe diese Unzulässigkeit letztendlich folgenlos, weil ein dennoch ergangener Schiedsspruch nach dem UNÜ anzuerkennen und zu vollstrecken wäre. Bei der Frage der Zulässigkeit der einseitigen Schiedsanordnung könnte man davon ausgehen, dass es insofern um die Wirksamkeit der Schiedsanordnung gegenüber der Person geht, für die eine Bindungswirkung bestehen soll, ohne dass sie am Abschluss direkt beteiligt war. Daher könnte diese Frage als eine der Wirksamkeit einer Schiedsanordnung dem Versagungsgrund des Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ zuordnen sein.253 Dann wäre aber auch die kollisionsrechtliche Regelung zur Bestimmung des Schiedsvereinbarungsstatuts anwendbar, so dass dieses und nicht das Erbstatut für die Beurteilung der Zulässigkeit der einseitigen Anordnung maßgeblich wäre. Allerdings kommt auch eine Zuordnung zu Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ in Betracht, der greift, wenn die Grenzen der Schiedsabrede überschritten werden und ausdrücklich eine Teilunwirksamkeit für den Bereich vorsieht, der nicht umfasst ist. Durch die unzulässige einseitige Bindung wird die Grenze der Schiedsabrede in persönlicher Hinsicht überschritten und diese ist insoweit unwirksam.254 Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ enthält keine Kollisionsnorm, so dass 252 Vgl. Adolphsen, in: MüKo ZPO, § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. V Rn. 5; Born, International Commercial Arbitration, S. 3446; Borris/Hennecke, in: Wolff, NYC, Art. V Rn. 1, 21; Nacimiento, in: Kronke et al., S. 206; Schlosser, in: Stein/Jonas, Anhang zu § 1061 Rn. 146; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 173; van den Berg, S. 265. 253 So für die Frage eines Schiedsspruchs, der gegenüber einer nicht an der Schiedsvereinbarung beteiligten Partei erlassen wurde, Busse, SchiedsVZ 2005, 118, 121; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 236. Ebenso wohl Kröll, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, § 1061 Rn. 77. 254 Wiederum für den Fall eines Schiedsspruchs, der gegenüber einer nicht an der Schiedsvereinbarung beteiligten Partei erlassen wurde, Borris/Hennecke, in: Wolff, NYC, Art. V Rn. 255, 348; Port/Bowers/Davis Noll, in: Kronke et al., S. 277 f.; Fiat v. Suriname, No. 88 Civ. 6639 (SWK) (S.D.N.Y. 1989); O & Y Investments v. OAO Bummash, YCA XXXIII (2008), 687, 692 f.

C. Internationale Schiedsverfahren

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dann nach allgemeinen Grundsätzen auf die engste Verbindung abzustellen ist, die sich hier nach dem oben Gesagten aus der akzessorischen Anknüpfung an das Erbstatut ergibt. Die Abgrenzung zwischen Art. V Abs. 1 lit. a und c UNÜ fällt in diesem Kontext generell schwer.255 Teilweise wird daher darauf verwiesen, dass die Rechtsfolge beider Vorschriften mit der Versagung der Anerkennung und Vollstreckung jeweils die gleiche ist, so dass es im Ergebnis nicht von praktischer Bedeutung ist, welchem der Versagungsgründe die Frage zugeordnet wird.256 Allerdings spielt es aufgrund der kollisionsrechtlichen Regelungen im vorliegenden Fall doch eine entscheidende Rolle, welcher Versagungsgrund einschlägig ist. Da die Anknüpfung an das Erbstatut im Bezug auf die Zulässigkeit einseitiger Schiedsanordnungen wie soeben dargelegt die sachgerechte Lösung ist, sollte eine Verortung bei Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ erfolgen, wenn keine maßgeblichen Gründe dagegen sprechen. Dabei ist zu beachten, dass im Rahmen der Entstehung des UNÜ erbrechtliche Schiedsverfahren keinerlei Rolle gespielt haben und daher die insofern bestehenden Besonderheiten nicht berücksichtigt wurden. Deswegen entstehen bei der Anwendung des UNÜ auf erbrechtliche Schiedsverfahren Unstimmigkeiten und Regelungslücken, die es im System des Abkommens möglichst sachgerecht zu lösen gilt. Auch fallen erbrechtliche Schiedsverfahren nicht in den Kernbereich des Abkommens, da es den Vertragsstaaten möglich ist, den Handelssachenvorbehalt gemäß Art. I Abs. 3 S. 2 UNÜ zu erklären. Das Übereinkommen zeigt mit der Möglichkeit dieses Vorbehalts selbst, dass in Bereichen, die nicht dem Handelsrecht zuzuordnen sind, möglicherweise eine abweichende Beurteilung angemessen ist und lässt dies zu. Daher sollte es auch innerhalb des UNÜ möglich sein, im Rahmen der darin bestehenden Regelungen bei Abgrenzungsschwierigkeiten die Lösung zum Zug kommen zu lassen, die zu dem sachgerechteren Ergebnis führt. Gegen die Verortung der Zulässigkeit erbrechtlicher Schiedsanordnungen in Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ könnte man anführen, dass für das anwendbare Recht auf die Frage der Auslegung der Reichweite der Schiedsvereinbarung zumeist auf das Schiedsvereinbarungsstatut abgestellt wird, das sich aus Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ ergibt.257 Allerdings spricht dies nicht gegen eine Zuordnung zum Versagungsgrund des Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ, weil der Versagungsgrund, der für den Fall, dass sich aus der Auslegung – nach dem Schiedsvereinbarungsstatut – ergibt, dass die Reichweite der Schiedsvereinbarung überschritten wurde, dennoch Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ bleibt. Es 255

Vgl. Born, International Commercial Arbitration, S. 3541; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 236; van den Berg, S. 312 f. 256 Vgl. Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 236; van den Berg, S. 312 f. 257 Vgl. Adolphsen, in: MüKo ZPO, § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. V, Rn. 37; Boris/Hennecke, in: Wolff, NYC, Art. V Rn. 206; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 132.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

kommt in diesem Fall nur zur Bestimmung des für die Auslegungsfrage maßgeblichen Rechts nach Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ. Würde man dies auf die hier relevante Frage der Zulässigkeit der Schiedsanordnung übertragen, käme man dazu, dass diese ebenso nach dem Schiedsvereinbarungsstatut zu beurteilen ist, auch wenn man im Grundsatz von einer Versagungsmöglichkeit gemäß Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ ausgeht. Dann geht es aber darum, wie das anwendbare Recht innerhalb von Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ zu bestimmen ist, der dafür keine ausdrücklichen Regeln vorsieht. Mangels Regelung geht es dabei grundsätzlich um die Bestimmung der engsten Verbindung. Zur Konkretisierung dieser engsten Verbindung wird dabei für die Frage der Auslegung auf das Schiedsvereinbarungsstatut abgestellt. Allerdings geht es normalerweise bei der Frage der Reichweite nicht um die persönliche, sondern um die sachliche Reichweite der Schiedsabrede. Die Bestimmung der persönlichen Reichweite erfordert – im Gegensatz zur sachlichen Reichweite – regelmäßig keine Auslegung des Wortlauts der Vereinbarung, so dass die Interessenlage eine andere ist: Entweder die Bindung ergibt sich aus der Stellung als Abschließender oder aus einer rechtlichen Beziehung zu einem solchen.258 Eine Auslegung des Wortlauts hilft dabei nicht weiter. Ein anerkannter Fall der Drittbindung liegt etwa bei einer Rechtsnachfolge in einen Vertrag vor, der eine Schiedsvereinbarung enthält. Der Auslegung der Schiedsvereinbarung ist dabei nicht zu entnehmen, ob der Rechtsnachfolger von der Schiedsvereinbarung gebunden ist, weil es dafür auf die Wirkungen der Rechtsnachfolge ankommt und damit auf das Verhältnis zwischen Abschließendem und – potenziell – Gebundenem. Auch die Zulässigkeit einer einseitigen Bindungswirkung einer erbrechtlichen Schiedsanordnung stellt sich nicht als Frage dar, die sich direkt aus dem Wortlaut der Schiedsanordnung bzw. seiner Auslegung ergibt, sondern beruht auf erbrechtlichen Mechanismen. Die Situation bei der Bestimmung der persönlichen und der sachlichen Reichweite einer Schiedsabrede sind daher nicht vergleichbar. Ein Rückgriff auf Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ zur Bestimmung des anwendbaren Rechts in diesem Kontext erscheint daher keineswegs zwingend. Das anwendbare Recht für die Bestimmung der Reichweite der Schiedsabrede ist gerade nicht ausdrücklich geregelt. Für die sachliche Reichweite wird insoweit auf das Schiedsvereinbarungsstatut zurückgegriffen, weil das als inhaltlich passende Regelung angesehen wird und daher diese Frage dem Statut mit unterstellt wird. Für die persönliche Reichweite ist dies allerdings nicht der Fall, vor allem, weil es durch die nach Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ mögliche Rechtswahl zur Wahl einer für einen Dritten nachteiligen Rechtsordnung und damit zu einem Vertrag zu Lasten Dritter kommen könnte. Dies gilt generell und nicht nur in Erbsachen, so dass die Frage der persönlichen Reichweite 258

Vgl. zu verschiedenen Konstellationen, aus denen sich eine solche Bindung ergeben kann schon oben S. 240.

C. Internationale Schiedsverfahren

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gesonderten Regelungen unterliegen muss. Die Möglichkeit dafür bietet Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ, weil er keine ausdrückliche Kollisionsnorm enthält. Daher sollte diese Möglichkeit genutzt werden, um hinsichtlich der Zulässigkeit von einseitigen erbrechtlichen Schiedsanordnungen zu einer sachgerechten Lösung – nämlich der akzessorischen Anknüpfung an das Erbstatut – zu kommen. Für eine Zuordnung zu Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ spricht dabei auch, dass Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ eher die Gesamtunwirksamkeit der Schiedsabrede im Auge hat, während Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ auf die Teilunwirksamkeit besonders zugeschnitten ist und dafür eine Sonderregelung enthält. 259 Die Abgrenzung zwischen der Gesamtunwirksamkeit und der Unwirksamkeit für den außerhalb der Grenzen liegenden Teil gemäß lit. c ist allerdings auch nicht einfach, weil es dafür auf die Perspektive ankommt. Wenn man die konkrete Streitigkeit betrachtet, die außerhalb der Grenzen der Schiedsabrede liegt, dann besteht für diese Streitigkeit gar keine Schiedsabrede. Wenn man aber alle Streitigkeiten betrachtet, die unter die Schiedsabrede fallen können, dann liegt die Streitigkeit – in persönlicher oder sachlicher – Hinsicht jenseits der Grenzen. In den Fällen, in denen eine Schiedsvereinbarung in einem Erbvertrag oder gemeinschaftlichen Testament zusätzlich Drittwirkung gegenüber weiteren Personen entfalten soll, und diese deswegen nicht aufgrund der Unzulässigkeit der einseitigen Anordnung insgesamt unwirksam ist, sondern für die abschließenden Parteien nach wie vor gilt, kommt es jedenfalls zu einem Fall der Teilunwirksamkeit. Auch wenn eine solche Teilunwirksamkeit im Rahmen von Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ möglich ist, sieht Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ dies ausdrücklich vor und ist insofern als die speziellere Regelung anzusehen. Wenn ein deutsches Gericht also über die Zulässigkeit einer einseitigen Schiedsanordnung in einem Fall mit Auslandsbezug entscheiden muss, ist das anwendbare Recht akzessorisch nach dem – sich in Deutschland nach der Erbrechtsverordnung zu bestimmenden – Erbstatut zu bestimmen. Soweit deutsches Erbrecht anwendbar ist, richtet sich die Zulässigkeit einseitiger Schiedsanordnungen nach § 1066 ZPO, unabhängig von dessen Verortung im Zivilprozessrecht. 3. Materielle Wirksamkeit der Schiedsabrede: Schiedsvereinbarungsstatut Dem Schiedsvereinbarungsstatut unterliegen die materielle Wirksamkeit und das Zustandekommen der Schiedsabrede,260 sofern nicht für besondere Teil259

Born, International Commercial Arbitration, S. 3541, sieht darin das maßgebliche Abgrenzungskriterium zwischen Art. V Abs. 1 lit. a und c UNÜ. 260 Vgl. Epping, Die Schiedsvereinbarung, S. 39; Geimer, in: Zöller, § 1029 ZPO Rn. 108; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.238; Münch, in: MüKo ZPO, § 1029 Rn. 27 ff.; Trittmann/Hanefeld, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, § 1029 Rn. 11.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

bereiche ein separates Statut zu bestimmen ist, wie etwa für die objektive und subjektive Schiedsfähigkeit oder die Zulässigkeit einseitig bindender Schiedsanordnungen. Generell herrscht Einigkeit, dass aufgrund der Unabhängigkeit der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung vom Grundverhältnis261 eine eigenständige Beurteilung des Schiedsvereinbarungsstatuts erforderlich ist.262 a) Bestimmung des Schiedsvereinbarungsstatuts Mit Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ besteht für das Stadium der Anerkennung und Vollstreckung eine ausdrückliche Kollisionsnorm, die auf die Rechtswahl der Parteien oder, falls diese nicht erfolgt ist, auf das Recht des Landes, in dem der Schiedsspruch ergangen ist, verweist. Art. II UNÜ, der die Anerkennung von Schiedsvereinbarungen regelt, bevor es zu einem Schiedsspruch kommt, enthält dagegen keine Kollisionsnorm, sondern regelt in Abs. 3 nur, dass die Parteien einer Schiedsvereinbarung auf das schiedsrichterliche Verfahren verwiesen werden müssen, es sei denn die Schiedsvereinbarung ist „hinfällig, unwirksam oder nicht durchführbar“. Teilweise wurde daraus geschlossen, dass zumindest im Einredestadium ein autonomer Maßstab für die Beurteilung der materiellen Wirksamkeit anzulegen ist.263 Allerdings kann man aus Art. II Abs. 3 UNÜ keine ausreichenden Kriterien für die vom Schiedsvereinbarungsstatut abgedeckten Fragen wie insbesondere Zustandekommen, Willensmängel und Auslegung ableiten.264 Der BGH wendet daher für die Einredesituation die Vertragskollisionsnormen des deutschen IPR an.265 Diese 261

Sogenannte separability doctrine, vgl. ausführlich Born, International Commercial Arbitration, S. 349 ff. 262 Vgl. Epping, Die Schiedsvereinbarung, S. 39; Geimer, in: Zöller, § 1029 Rn. 17b; Münch, in: MüKo ZPO, § 1029 Rn. 28; Trittmann/Hanefeld, in: Böckstiegel/Kröll/ Nacimiento, § 1029 Rn. 11; Voit, in: Musielak/Voit, § 1029 Rn. 28. 263 Vgl. die US-amerikanische Rechtsprechung: Rhone Mediterranee Compagnia Francese di Assicurazioni e Riassicurazioni v. Achille Lauro, 712 F.2d 50, 53 f. (3rd Cir. 1983); DiMercurio v. Sphere Drake, 202 F.3d 71, 79 f. (1st Cir. 2000); Felland v. Clifton, WL 3778967, 7 (W.D.Wis. 2013). 264 Vgl. Schlosser, in: Stein/Jonas, Anhang zu § 1061 Rn. 58 f. Ein ähnliches Problem stellt sich bei der Prüfung der materiellen Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen im Rahmen des europäischen Zivilprozessrechts, wo aus dem Begriff „Vereinbarung“ für die Willensübereinstimmung vereinheitlichte Kriterien abgeleitet werden, im Übrigen für rechtsgeschäftliche Fragestellungen jedoch auf das Gerichtsstandsvereinbarungsstatut abgestellt wird, vgl. oben S. 117. 265 Vgl. BGH (08.06.2010), SchiedsVZ 2011, 46, 48; BGH (25.01.2011), SchiedsVZ 2011, 157, 159; BGH (28.11.1963), BGHZ 40, 320, 322 f. Der BGH stellt dabei in seinen Urteilen noch auf Art. 27 ff. EGBGB ab. Rechtsprechung zur Anwendung der Rom I-VO zur Bestimmung des Schiedsvereinbarungsstatuts entgegen dem Ausschluss in Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom I-VO besteht bisher noch nicht, zumindest eine analoge Anwendung wäre jedoch möglich, vgl. Samtleben, IPRax 2011, 469, 471.

C. Internationale Schiedsverfahren

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sind jedoch schon deswegen nicht auf Schiedsvereinbarungen anwendbar, weil Schiedsvereinbarungen zwar vertragliche Vereinbarungen darstellen, aber keine Schuldverträge sind, und die Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse daher nicht gelten. Zudem sehen die Vertragskollisionsnormen weder eine typisierte Anknüpfung für Schiedsvereinbarungen vor, noch ist eine charakteristische Leistung auszumachen,266 so dass es auf das Recht ankommt, zu dem die Schiedsvereinbarung die engste Verbindung hat. Dafür stellt der BGH auf das Recht des Hauptvertrags als dasjenige des Grundverhältnisses ab.267 Da aber eine einheitliche Beurteilung in allen Verfahrensstadien erfolgen sollte, ist die Kollisionsnorm des Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ über ihren Wortlaut hinaus generell anzuwenden,268 so dass für ein Abstellen auf nationale Kollisionsnormen – abgesehen von der parallelen Regelung für inländische Schiedssprüche in § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a ZPO – kein Raum bleibt. Anderenfalls kann es aufgrund des uneinheitlichen Prüfungsmaßstabs zu einem unterschiedlichen Ergebnis der Wirksamkeitsprüfung kommen, so dass sich ein staatliches Gericht aufgrund einer Schiedsvereinbarung für unzuständig erklären könnte, ohne dass dann der auf dieser Schiedsvereinbarung basierende Schiedsspruch tatsächlich anerkannt und für vollstreckbar erklärt wird.269 Vorrangig ist also gemäß Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ die Rechtswahl der Parteien. Da eine ausdrückliche Rechtwahl speziell für das Schiedsvereinbarungsstatut jedoch selten ist,270 kommt oft eine konkludente Rechtswahl in Betracht und es wird erwogen, dann die Rechtswahl für das Grundverhältnis auf die Schiedsvereinbarung zu übertragen.271 Eine solche stillschweigende Rechtswahl durch die Übertragung der Rechtswahl im Hauptvertrag geht dann der subsidiären objektiven Anknüpfung an den Sitz des Schiedsgerichts 266

Vgl. Geimer, IZPR, Rn. 3788; König, SchiedsVZ 2012, 129, 131. Vgl. BGH (08.06.2010), SchiedsVZ 2011, 46, 48; BGH (08.06.2010), WM 2010, 2032, 2034. 268 Vgl. Adolphsen, in: MüKo ZPO, § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. II Rn. 30; Born, International Commercial Arbitration, S. 495 f.; Geimer, in: Zöller, § 1029 Rn. 17a; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.239; König, SchiedsVZ 2012, 129, 132; Lew/Mistelis/Kröll, Rn. 655; Schlosser, in: Stein/Jonas, Anhang zu § 1061 Rn. 68; Schmidt-Ahrendts/Höttler, SchiedsVZ 2011, 267, 273; Schramm/Geisinger/Pinsolle, in: Kronke et al., S. 54; Schwab/ Walter, Kap. 43 Rn. 2; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 120; van den Berg, S. 126 f.; Voit, in: Musielak/Voit, § 1029 Rn. 28; Wolff, in: Wolff, NYC, Art. II Rn. 42. Dazu auch schon oben im Rahmen der objektiven Schiedsfähigkeit S. 237. 269 Vgl. Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.239; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 120; van den Berg, S. 126 f.; Wilske/Fox, in: Wolff, NYC, Art. II Rn. 230. 270 Vgl. Born, International Commercial Arbitration, S. 490; Geimer, IZVR, Rn. 3788; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.240; Münch, in: MüKo ZPO, § 1029 Rn. 35; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 207. 271 Vgl. Lew/Mistelis/Kröll, Rn. 6-24; Redfern/Hunter, Rn. 3.12 ff.; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 207; Wilske/Fox, in: Wolff, NYC, Art. V Rn. 115. 267

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vor. Dabei ist allerdings schwierig abzugrenzen, ob die Parteien tatsächlich stillschweigend davon ausgingen, dass die Rechtswahl des Hauptvertrags übertragen werden sollte, oder ob sie schlicht keine Rechtswahl bezüglich der Schiedsabrede treffen wollten, sondern die Beurteilung anhand der objektiven Anknüpfung beabsichtigten. Eine konkludente Rechtswahl muss sich daher an den Interessen der Parteien im Einzelfall orientieren. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte sollte jedoch angenommen werden, dass eine Rechtswahl für den Hauptvertrag die gesamte Vereinbarung und damit auch die Schiedsvereinbarung umfasst.272 Teilweise wird zwar vorgebracht, dass die Annahme einer konkludenten Rechtswahl unterbleiben sollte, weil ein Auseinanderfallen von Schiedsverfahrens- und Schiedsvereinbarungsstatut nach Möglichkeit vermieden werden sollte. Dadurch könne es zu Abgrenzungsschwierigkeiten und Störungen des inneren Entscheidungseinklangs kommen,273 während ein Auseinanderfallen von Schiedsvereinbarungs- und Hauptvertragsstatut unproblematisch sei, weil deren Wirksamkeit ohnehin nicht voneinander abhängt.274 Welche Probleme dabei allerdings konkret auftreten sollen, bleibt unklar, so dass diese Bedenken nicht durchgreifen. Zu Schwierigkeiten bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts kommt es in der Einredesituation allerdings dann, wenn weder eine Rechtswahl erfolgt noch der Sitz des Schiedsgerichts in der Vereinbarung festgelegt ist. Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ hilft dann nicht weiter und eine Anknüpfung muss anderweitig erfolgen. Mangels ausdrücklicher Kollisionsnorm ist die engste Verbindung zu ermitteln, wobei es dann doch auf das für das Grundverhältnis geltende Recht ankommt.275 Problematisch an der Bestimmung des Schiedsvereinbarungsstatuts anhand von Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ – woran jedenfalls in der Exequatursituation kein Weg vorbeiführt – ist jedoch, dass bei der Beteiligung schwacher Parteien, insbesondere Verbrauchern, kaum sichergestellt werden kann, dass es nicht durch eine Rechtswahl zur Umgehung von zwingendem nationalen Recht zum Schutz dieser Parteien kommt. In der Rom I-VO – und auch zuvor im EGBGB276 – bestehen mit Art. 6 ff. Rom I-VO Beschränkungen der Rechtswahlmöglichkeit für diese Fälle. Allerdings ist die Rom I-VO gemäß Art. 1 Abs. 2 lit. e nicht auf Schiedsvereinbarungen anwendbar und es besteht 272

Vgl. Lew/Mistelis/Kröll, Rn. 6-24, 6-59; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 208; Wilske/Fox, in: Wolff, NYC, Article II Rn. 232 f., Article V Rn. 115. 273 Vgl. Epping, Die Schiedsvereinbarung, S. 55 f.; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1029 Rn. 108. In diese Richtung auch Voit, in: Musielak/Voit, § 1029 Rn. 28. 274 Vgl. Epping, Die Schiedsvereinbarung, S. 56. 275 Vgl. Geimer, IZPR, Rn. 3789; Münch, in: MüKo ZPO, § 1029 Rn. 37 f.; Samtleben, IPRax 2011, 469, 471; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 121; Voit, in: Musielak/Voit, § 1029 Rn. 28. 276 Vgl. Art. 29, 29a EGBGB a.F. für Verbraucherverträge, Art. 30 EGBGB a.F. für Arbeitsverträge.

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mit Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ eine Spezialregelung, so dass die Umgehung zwingender Normen durch den Abschluss einer Schiedsvereinbarung und einer entsprechenden Rechtswahl doch erfolgen kann. Dies widerspricht der Intention, zugunsten der schwachen Partei zu gewährleisten, dass ihr Heimatrecht anwendbar ist, wenn dies das vorteilhaftere Recht ist.277 Insbesondere geht es dabei aus deutscher Sicht um die AGB-Kontrolle gemäß §§ 305 ff. BGB, aber auch etwa um die Sonderregelungen zu Verbrauchergeschäften in den §§ 312 ff. BGB.278 Im deutschen Schiedsrecht wird der Verbraucherschutz allein durch die Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO verwirklicht.279 Jedoch ist Art. II UNÜ in internationalen Kontexten vorrangig anwendbar, so dass auch über die Form kein ausreichender Schutz gewährleistet wird. Teilweise wird vertreten, dass die Rechtswahl doch beschränkt sein müsse und dies über die analoge Anwendung der nationalen Kollisionsregeln erfolgen könne,280 dies ist aber mit dem UNÜ jedenfalls im Stadium der Anerkennung und Vollstreckung nicht vereinbar.281 Es besteht insofern also eine Schutzlücke, die über eine Beschränkung der objektiven oder subjektiven Schiedsfähigkeit geschlossen werden könnte, wobei von dieser Lösung aber kaum Gebrauch gemacht wird.282 Auch möglich wäre eine Erklärung des Handelssachenvorbehalts,283 da dann eine Anwendung der Regelungen des UNÜ nicht verpflichtend wäre und entsprechendes nationales Kollisionsrecht zum Tragen kommen könnte. Ohne ein Eingreifen des Gesetzgebers bleibt letztendlich nur die Möglichkeit der ordre public-Kontrolle, die aber aufgrund der hohen Schwelle in der Regel keinen ausreichenden Schutz bietet. b) Berücksichtigung erbrechtlicher Besonderheiten Die Situation im Erbrecht ist insofern mit der Lage bei der Beteiligung schwacher Parteien vergleichbar, als auch im Erbrecht die Möglichkeit der Rechtswahl für die Entscheidung in der Sache aus Schutzzwecken eingeschränkt ist. Das Erbrecht dient nicht allein dem Vermögensübergang nach 277

Vgl. Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 122. Vgl. Weihe, Verbraucherschiedsgerichtsbarkeit, S. 230 f. 279 Teilweise wird dies als ausreichend erachtet, vgl. Schmidt-Ahrendts/Höttler, SchiedsVZ 2011, 267, 273. 280 Vgl. Münch, in: MüKo ZPO, § 1029 Rn. 34. Ausführlich zur Möglichkeit der analogen Anwendung von Art. 29 EGBGB, aber im Ergebnis dagegen, Weihe, Verbraucherschiedsgerichtsbarkeit, S. 237 ff. 281 Vgl. Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.243; Schlosser, in: Stein/Jonas, Anhang zu § 1061 Rn. 68; Schmidt-Ahrendts/Höttler, SchiedsVZ 2011, 267, 273; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 123; Weihe, Verbraucherschiedsgerichtsbarkeit, S. 237 ff. 282 Vgl. Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 123. 283 Darauf verweist etwa Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 123; ebenso Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.338, der aber die Bedeutung von Schiedsverfahren mit Verbraucherbeteiligung als zu gering ansieht um einen solchen Schritt zu rechtfertigen. 278

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dem Willen des Erblassers, sondern soll auch eine gewisse Familiengebundenheit des Vermögens und die Versorgung der nahen Angehörigen gewährleisten.284 Die „schwachen Parteien“ sind in diesem Zusammenhang immer diejenigen, die keinen Einfluss auf die Verfügung von Todes wegen haben und deren Interessen deswegen durch gesetzliche Regelungen geschützt werden müssen, weil sie nicht selbst dafür eintreten können, wie dies etwa bei Vertragsverhandlungen möglich ist. Da allerdings Pflichtteilsberechtigte aus deutscher Sicht nicht gegen ihren Willen von einer Schiedsanordnung gebunden sein können,285 ist ihr Schutz in Bezug auf die Wirksamkeit der Schiedsanordnung für sie bereits dadurch verwirklicht, dass sie unabhängig von der generellen Wirksamkeit der Schiedsanordnung vor staatlichen Gerichten, die das zwingende Recht anwenden, Rechtsschutz suchen können. Die Parteien, um deren Schutz es hier nur gehen kann, sind daher die durch den Erbfall Begünstigten, also Erben und Vermächtnisnehmer. Bei Schiedsvereinbarungen, die durch die am späteren Schiedsverfahren Beteiligten selbst erst nach dem Erbfall abgeschlossen werden, besteht keine Notwendigkeit, die Rechtswahlmöglichkeit zur Sicherung des Schutzes unbeteiligter Dritter einzuschränken: Es geht gerade um den Abschluss zwischen den Verfahrensparteien, Unbeteiligte sind nicht betroffen. Die Abschließenden haben selbst in der Hand, ob sie einer Rechtswahl hinsichtlich des Schiedsvereinbarungsstatuts – und der Schiedsvereinbarung insgesamt – zustimmen. Auch besteht im Erbrecht zwischen den Hinterbliebenen nicht typischerweise ein Machtungleichgewicht wie etwa bei dem Verhältnis zwischen Verbraucher und Unternehmer. Schiedsvereinbarungen sind also unabhängig von einem erbrechtlichen Verfahrensgegenstand gleich zu behandeln und das Schiedsvereinbarungsstatut richtet sich dann nach Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ. Für die Bindung durch eine einseitige Schiedsanordnung gilt aber, auch wenn nur die Begünstigten betroffen sind, dass der Entzug staatlichen Rechtsschutzes auf einer einseitigen Grundlage nicht unkritisch zu sehen ist. Zwar können sie durch Ausschlagung der Bindung entkommen, aber nur um den Preis des Verzichts auf die Begünstigung oder des Erhalts nur des Pflichtteils, falls sie pflichtteilsberechtigt sind. Insofern kann die Handlungsfreiheit also durchaus beschränkt sein. Selbst wenn die Hinterbliebenen letztendlich mit der Entscheidung durch ein Schiedsgericht einverstanden sind, ergibt sich eine gewisse Schutzbedürftigkeit auch daraus, dass der Erblasser selbst an dem Verfahren nicht beteiligt ist, sondern seine Anordnung allein die Hinterbliebenen trifft. Vor Schiedsgerichten steht diesen dabei etwa kein 284 Vgl. Kipp/Coing, S. 6 f.; Lange, Erbrecht, § 11 Rn. 1; Lange, ZZP 128 (2015), 407, 422; Lange/Kuchinke, S. 4 f. Zum Pflichtteilsrecht als maßgeblicher Ausprägung der Familiengebundenheit und Begrenzung der Testierfreiheit vgl. Lange, Erbrecht, § 83 Rn. 1 ff. 285 Vgl. dazu schon oben S. 197.

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Anspruch auf Prozesskostenhilfe zu,286 so dass sie die Kosten, die im Vergleich zu einem erstinstanzlichen Verfahren vor einem staatlichen Gericht häufig höher sein werden, in jedem Fall selbst aufbringen müssen. Da für einmal erlassene Schiedssprüche nur geringe Korrekturmöglichkeiten bestehen,287 muss die Kontrolle durch das staatliche Rechtssystem an anderer Stelle ansetzen, wofür sich die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung anbietet. Um insofern bei Vorliegen eines Auslandsbezugs einen angemessenen Schutzstandard gewährleisten zu können, muss schon bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts angesetzt werden. Ein Schutzbedürfnis dahingehend, dass ein mit der Sache eng verbundenes Recht angewendet wird und für die Hinterbliebenen so hinsichtlich der Wirksamkeit der Schiedsabrede die Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit gewährleistet ist, besteht auch für die Begünstigten eines Erbfalls. Grundsätzlich ist das Schiedsvereinbarungsstatuts zwar anhand von Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ zu bestimmen, der eine freie Rechtswahl erlaubt. Es könnte jedoch sein, dass – soweit dies in Anbetracht von Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ überhaupt möglich ist288 – aufgrund der erbrechtlichen Besonderheiten bei der Bestimmung des Schiedsvereinbarungsstatuts für Schiedsabreden mit erbrechtlichem Gegenstand auf erbrechtliche Kollisionsnormen abzustellen ist. Da eine eigenständige Bestimmung des Schiedsvereinbarungsstatuts notwendig ist, kommt insofern eine akzessorische Anknüpfung entweder an das Erbstatut oder an das erbrechtliche Errichtungsstatut in Betracht. Bei Zugrundelegung der Kollisionsnormen der Erbrechtsverordnung können Erb- und Errichtungsstatut bei Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts nach der Errichtung auseinanderfallen, weil das Errichtungsstatut unwandelbar zum Zeitpunkt der Errichtung feststeht, so dass es zu einem unterschiedlichen Ergebnis kommen kann, je nachdem auf welches der Statute zurückzugreifen ist.289 Eine akzessorische Anknüpfung basiert darauf, dass sich die engste Verbindung eines Rechtsverhältnisses zu einem bestimmten Recht nach einem anderen Rechtsverhältnis richtet.290 Für die materielle Wirksamkeit und das Zustandekommen der erbrechtlichen Schiedsanordnung als Verfügung von To286 Vgl. Geimer, in: Zöller, § 1042 Rn. 39; Kießling, in: Saenger, ZPO, § 114 Rn. 4; Münch, in: MüKo ZPO, Vorbemerkung zu den §§ 1025 ff. Rn. 67; Reichling, in: BeckOK ZPO, § 114 Rn. 4; Voit, in: Musielak/Voit, § 1042 Rn. 12. 287 Zu den Gründen, aus denen eine Anerkennung und Vollstreckung gem. Art. V UNÜ versagt werden kann, siehe unten ab S. 295. Weiterhin besteht die Möglichkeit einer Aufhebung im Ursprungsstaat nach dessen nationalen Schiedsrecht, die sich in Deutschland nach § 1059 ZPO richtet. Die Aufhebungsgründe des § 1059 ZPO sind dabei Art. V UNÜ nachgebildet und entsprechen diesen weitgehend. 288 Dazu sogleich, S. 258. 289 Vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Vorbemerkung zu Art. 20 EuErbVO Rn. 10. 290 Zur akzessorischen Anknüpfung auch schon oben im Rahmen des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts ab S. 144.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

des wegen mit prozessualem Inhalt bietet es sich an, die Wirksamkeit der Errichtung dieser Verfügung von Todes wegen nach dem gleichen Recht zu beurteilen, wie die Wirksamkeit der Errichtung der übrigen Verfügungen innerhalb eines Testaments oder Erbvertrags und daher an das Errichtungsstatut anzuknüpfen. Beckmann argumentiert bei statutarischen Schiedsklauseln für eine akzessorische Anknüpfung an das Gesellschaftsstatut, weil das wirksame Zustandekommen in der Regel einen Beschluss bestimmter Organe erfordere, die je nach anwendbarer Rechtsordnung möglicherweise gar nicht existieren oder verschieden ausgestaltet sein müssen und dann einen wirksamen Beschluss fast unmöglich machen.291 Durch die Notwendigkeit bestimmter Organe ist der Zusammenhang zwischen dem Gesellschaftsstatut und dem Schiedsvereinbarungsstatut bei der Errichtung der Schiedsabrede bei statutarischen Schiedsklauseln enger als dies im Erbrecht der Fall ist. Auch wenn ein einheitlicher Maßstab für die Beurteilung wünschenswert ist, führt unterschiedliche Anknüpfung nicht zu vergleichbaren praktischen Problemen bei der wirksamen Errichtung einer erbrechtlichen Schiedsanordnung. Vor allem ist es nicht zwingend, dass eine Schiedsanordnung gemeinsam mit anderen Verfügungen von Todes wegen errichtet wird, was dann aufgrund der Wandelbarkeit des gewöhnlichen Aufenthalts als Anknüpfungsmoment doch zu einem unterschiedlichen Maßstab führen kann. Dies spricht eher gegen eine ausreichend enge Verbindung für eine akzessorische Anknüpfung zumindest zum Errichtungsstatut. Wichtigstes Argument zugunsten einer erbrechtlichen Anknüpfung – ob nun akzessorisch an das Erb- oder an das Errichtungsstatut – ist die Möglichkeit der Übertragung der erbrechtlichen Beschränkungen der Rechtswahl auf das Schiedsvereinbarungsstatut. Da die Bindungswirkung der Schiedsanordnung auf der Testierfreiheit des Erblassers und damit erbrechtlichen Mechanismen beruht, erscheint es aus systematischen Gesichtspunkten folgerichtig, auch für die Bestimmung des Schiedsvereinbarungsstatuts auf erbrechtliche Kollisionsnormen zurückzugreifen. Da das anwendbare Recht auf die materielle Wirksamkeit einer einseitigen Anordnung des Erblassers bestimmt wird, könnte man auch argumentieren, dass die Ausrichtung des Statuts nur am Erblasser, nämlich an seinem letzten gewöhnlichen Aufenthalt, interessengerecht ist. Der Schutz für Dritte erfolgt im Erbrecht generell nicht über deren Berücksichtigung im Rahmen des Anknüpfungsmoments, sondern entsteht mittelbar durch die Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts und die Begrenzung der Rechtswahl.292 So ist die enge Verbindung des anwendbaren Rechts zum Sachverhalt und dadurch ein nach der jeweiligen Rechtsordnung angemessener Schutz gewährleistet. Der Erblasser hätte dann nicht 291

Vgl. Beckmann, Statutarische Schiedsklauseln, S. 407. Vgl. auch Erwägungsgrund 38 S. 2 sowie Dutta, in: MüKo BGB, Vorbemerkung zu Art. 20 EuErbVO Rn. 5; Nordmeier, GPR 2013, 148, 148. 292

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die Möglichkeit sich das Recht auszusuchen, das ihm möglichst wenige Zwänge auferlegt, um zielgerichtet materiell-rechtliche Erfordernisse zu umgehen. Er könnte etwa nicht eine Rechtswahl zugunsten eines Rechts treffen, das keine Verbindung zum Sachverhalt hat, nur um sicherzugehen, dass eine Schiedsanordnung auch materiell wirksam ist, wenn das aufgrund erbrechtlicher Kollisionsnormen anwendbare Recht dies nicht erlaubt. Der Schutz schwacher Parteien kann für Schiedsvereinbarungen nicht, anders als bei Gerichtsstandsvereinbarungen,293 auf prozessualer Ebene durch ausschließliche Gerichtsstände erreicht werden, weil Schiedsvereinbarungen trotz und entgegen eines ausschließlichen Gerichtsstands abschlossen werden können.294 Soweit also ein Schutzbedürfnis besteht, kann dieses nur über die Begrenzung der Rechtswahl befriedigt werden. Da aber die besonders schutzwürdigen Pflichtteilsberechtigten bereits durch die fehlende Bindungswirkung von Schiedsanordnungen für sie geschützt sind und die Begünstigten der Bindung durch Ausschlagung entgehen können, besteht ein geringerer Bedarf für weitere Sicherungen. Nach der hier vertretenen Lösung, die für die Zulässigkeit der einseitigen Bindung durch eine Schiedsanordnung auf ein eigenes Statut mit erbrechtlicher Anknüpfung abstellt,295 ist zudem der Schutz der Gebundenen nach erbrechtlichen Maßstäben bereits gewährleistet, ohne dass auch die materielle Wirksamkeit der Schiedsanordnung erbrechtlich angeknüpft wird. Unabhängig davon, ob eine Schiedsanordnung materiell wirksam zustande gekommen ist, richtet sich der Umfang der Bindungswirkung jedenfalls nach dem Erbstatut, so dass auch eine grundsätzlich wirksame Schiedsanordnung für einen nach Ansicht des anwendbaren Erbrechts schutzbedürftigen nahen Angehörigen keine Wirkungen entfaltet. In einem solchen Fall würde sich beispielsweise die Auslegung der Schiedsanordnung, um zu bestimmen, welche Streitigkeiten von ihr umfasst sind, nach dem Schiedsvereinbarungsstatut richten. Die Frage, ob auch ein Pflichtteilsberechtigter zu einem Schiedsverfahren gezwungen werden kann, wenn sich aus der Auslegung ergibt, dass dies beabsichtigt ist, wäre aber anhand des für den Umfang der einseitigen Bindungswirkung maßgeblichen Erbstatuts zu beurteilen, weil sich dies danach richtet, in welchem Umfang der Erblasser in Bezug auf dessen Rechte verfügungsberechtigt ist. Im Ergebnis kann sich aus beiden Fragen ergeben, dass eine Schiedsanordnung für eine gewisse Streitigkeit nicht wirksam ist. Da es sich inhaltlich allerdings um Fragen handelt, die abgegrenzten Rechtsgebieten entstammen, und die jeweils unabhängig 293

Vgl. oben S. 135. Vgl. Geimer, IZPR, Rn. 3813; Samtleben, IPRax 2011, 469, 471; Schlosser, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Rn. 308 f.; Weihe, Verbraucherschiedsgerichtsbarkeit, S. 91 ff. Gegen die Möglichkeit, Schiedsvereinbarungen trotz Bestehens eines ausschließlichen Gerichtsstands abschließen zu können aber Reich, ZEuP 1998, 981, 988 ff.; Senff, Verbraucher im internationalen Zivilprozess, S. 397 ff. 295 Vgl. oben ab S. 239. 294

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

voneinander zur Unwirksamkeit führen können, ist davon auszugehen, dass sich Probleme der dépeçage in Grenzen halten. Anderenfalls ist dem im Einzelfall durch eine Anpassung zu begegnen, was aber nicht rechtfertigt, insgesamt von einer akzessorischen Anknüpfung auszugehen. Der Schutz, der durch die akzessorische Anknüpfung des Schiedsvereinbarungsstatuts an das Errichtungsstatut verwirklich werden soll, ist also schon dadurch gewährleistet, dass sich die Bindungswirkung einer einseitigen Schiedsanordnung nach einem gesonderten Statut richtet, das akzessorisch an das Erbstatut angeknüpft wird. Klar gegen eine erbrechtliche Beurteilung durch die akzessorische Anknüpfung an das Errichtungsstatut spricht, dass Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ eine Kollisionsnorm enthält, die anwendbar ist und zumindest für die Exequatursituation eine eindeutige Regelung enthält.296 Es besteht daher keine Handhabe, entgegen dieser ausdrücklich bestehenden Vorschrift eine andere Anknüpfung zu wählen, zumal das UNÜ als völkerrechtliche Regelung den Vertragsstaat zur Anwendung verpflichtet. Dieser Verpflichtung könnte der Gesetzgeber in erbrechtlichen Angelegenheiten genauso wie in Verbrauchersachen nur durch eine Einlegung des Handelssachenvorbehalts oder eine Beschränkung der objektiven oder subjektiven Schiedsfähigkeit entgehen. Nur in der Einredesituation, für die das UNÜ zumindest nicht ausdrücklich gilt, könnte man de lege lata erwägen, eine abweichende kollisionsrechtliche Anknüpfung durchzuführen, was aber zu einem unterschiedlichen Prüfungsmaßstab und damit auch zu einem unterschiedlichen Ergebnis je nach Verfahrensstadium führen kann und daher abzulehnen ist. Da die Zulässigkeit der einseitigen Bindungswirkung nach erbrechtlichen Kollisionsnormen angeknüpft wird und die besonders schutzwürdigen Pflichtteilsberechtigten keiner Bindung gegen ihren Willen unterliegen, ist die unbeschränkte Rechtswahl für das Schiedsvereinbarungsstatut letztendlich auch aus Schutzbedürfnissen nicht erforderlich. Insofern wäre es wichtiger, dass der Gesetzgeber in Bezug auf Schiedsverfahren mit Verbraucherbeteiligung handelt. Die Anwendung von Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ führt zu einer einheitlichen Bestimmung des Schiedsvereinbarungsstatuts aller Schiedsvereinbarungen unabhängig vom Gegenstand des Verfahrens. Mit der objektiven Anknüpfung an das Recht des Sitzstaats kommt es zudem zu einer Beurteilung, die zu einer Übereinstimmung von Schiedsvereinbarungsstatut und Schiedsverfahrensstatut297 führt. Weiterhin entspricht diese Anknüpfung an das Recht des Sitzstaats derjenigen an die lex fori prorogati bei Gerichtsstandsvereinbarungen.298 Vorrangig richtet sich das Schiedsvereinbarungsstatut also nach der Rechtswahl der Parteien. Genauso wie im Zusammenhang mit vertraglichen 296

Vgl. Haas, SchiedsVZ 2011, 289, 300. Dazu noch im Folgenden, ab S. 267. 298 Zur Bestimmung des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts siehe oben ab S. 126. 297

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Schiedsvereinbarungen stellt sich die Frage, inwieweit eine Rechtswahl des Erblassers zugunsten des Errichtungs- oder des Erbstatuts als konkludente Rechtswahl des Schiedsvereinbarungsstatuts zu werten ist. Auch in dieser Hinsicht ist eine abweichende Beurteilung erbrechtlicher Schiedsanordnungen nicht angezeigt, sondern die Abgrenzung, ob die Rechtswahl sich auf die Schiedsanordnung erstrecken sollte, muss nach den Interessen des Erblassers erfolgen. Soweit keine entgegenstehenden Anhaltpunkte bestehen, wird dies in der Regel aber dazu führen, dass die Rechtswahl zu erstrecken ist. Soweit keine Rechtswahl erfolgt ist, wird an den Sitz des Schiedsverfahrens angeknüpft. Auch im erbrechtlichen Zusammenhang stellt sich dann die Frage, wie in der Einredesituation das anwendbare Recht zu bestimmen ist, wenn in der Schiedsanordnung kein Sitz festgelegt wurde. Da die objektive Anknüpfung gemäß Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ dann zu keinem Ergebnis führt, sollte ebenso wie im vertraglichen Kontext akzessorisch an das Grundverhältnis – hier die Nachfolge von Todes wegen – angeknüpft werden, weil dies die nach dem Sitz engste Verbindung ist. 4. Subjektive Schiedsfähigkeit Die subjektive Schiedsfähigkeit bezeichnet die persönliche Fähigkeit, eine Schiedsabrede abzuschließen.299 Zumeist wird abhängig davon, ob die Schiedsvereinbarung als prozessual oder materiell-rechtlich eingeordnet wird, für die subjektive Schiedsfähigkeit auf die Prozessfähigkeit300 oder die Geschäftsfähigkeit301 abgestellt. Teilweise wird aber auch nicht unterschieden, sondern insgesamt auf die „Geschäfts- bzw. Prozessfähigkeit“302 verwiesen. Da sich die Prozessfähigkeit gemäß § 52 ZPO nach der Fähigkeit zum Vertragsabschluss, also der Geschäftsfähigkeit, richtet, ist das Ergebnis jedenfalls aus deutscher Sicht weitgehend das gleiche.303 Richtigerweise sollte jedoch an die Geschäftsfähigkeit angeknüpft werden: Der Abschluss einer Schiedsvereinbarung entfaltet zwar seine Wirkung auf prozessualer Ebene, der Abschlusstatbestand entspricht aber bei einer Schiedsvereinbarung im Sinne von § 1029 ZPO einer vertraglichen Vereinbarung und erfolgt mittels übereinstimmender Willenserklärungen. Dagegen geht es beim Abschluss einer 299

Vgl. Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.360; Lachmann, Handbuch Schiedsgerichtspraxis, Rn. 286; Nacimiento, in: Kronke et al., S. 218; Schütze, Schiedsgericht, Rn. 189; Wolf/Eslami, in: BeckOK ZPO, § 1029 Rn. 7. 300 Vgl. Geimer, IZPR, Rn. 3815a; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.360; Schwab/Walter, Kap. 44 Rn. 18; Wolf/Eslami, in: BeckOK ZPO, § 1029 Rn. 7. 301 Vgl. Epping, Die Schiedsvereinbarung, S. 141; Lachmann, Handbuch Schiedsgerichtspraxis, Rn. 286; Münch, in: MüKo ZPO, § 1029 Rn. 18; Schlosser, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Rn. 325; Schütze, Schiedsgericht, Rn. 189; Wagner, Prozessverträge, S. 284. 302 Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.376. 303 Vgl. dazu Wagner, Prozessverträge, S. 281, der insbesondere darauf hinweist, dass es keine „beschränkte Prozessfähigkeit“ entsprechend der §§ 106 ff. BGB gibt.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

Schiedsvereinbarung nicht um die Vornahme einer Prozesshandlung, wie ein Abstellen auf die Prozessfähigkeit implizieren würde.304 In Konstellationen mit Auslandsbezug sieht Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ für das auf die subjektive Schiedsfähigkeit anwendbare Recht vor, dass das für die Partei persönlich maßgebende Recht, also das Personalstatut, bestimmt nach dem IPR der lex fori, zur Anwendung kommt.305 Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ ist wiederum nur im Stadium der Anerkennung und Vollstreckung ausdrücklich anwendbar, aber auch hier gilt, dass ein einheitlicher Maßstab zur Bestimmung des anwendbaren Rechts sinnvoll ist und daher die kollisionsrechtliche Regelung auch schon vor Bestehen eines Schiedsspruchs zur Anwendung kommt.306 Die Bestimmung des Personalstatuts für den Abschluss einer Schiedsvereinbarung richtet sich aus deutscher Sicht für natürliche Personen nach Art. 7 EGBGB,307 nach dem das auf die Rechts- und Geschäftsfähigkeit anwendbare Recht bestimmt wird und der an die Staatsangehörigkeit anknüpft. Für den Abschluss zweiseitiger erbrechtlicher Schiedsvereinbarungen der Beteiligten untereinander nach dem Erbfall gilt dies ohne weitere Besonderheiten genauso. Etwas anderes könnte jedoch für die subjektive Schiedsfähigkeit von Schiedsabreden gelten, die im Rahmen von Verfügungen von Todes wegen abgeschlossen oder angeordnet werden und Drittwirkung haben sollen. Die Bindungswirkung solcher Schiedsabreden basiert auf erbrechtlichen Mechanismen und auch die Form muss der erbrechtlichen entsprechen.308 Es handelt sich bei solchen Schiedsanordnungen um Verfügungen von Todes wegen, auch wenn sie nicht in materiell-rechtlicher Hinsicht über die Verteilung des Vermögens des Erblassers bestimmen, sondern prozessuale Regelungen tref-

304

Vgl. Wagner, Prozessverträge, S. 284. Vgl. Adolphsen, in: MüKo ZPO, § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. V Rn. 20; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.382; Nacimiento, in: Kronke et al., S. 219; Schlosser, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Rn. 325; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 211; van den Berg, S. 276; Wilske/Fox, in: Wolff, NYC, Art. V Rn. 106. 306 Vgl. Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.382; Schlosser, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Rn. 325; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 126. 307 Vgl. Geimer, IZPR, Rn. 3815a; Lachmann, Handbuch Schiedsgerichtspraxis, Rn. 287; Münch, in: MüKo ZPO, § 1029 Rn. 42; Schlosser, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Rn. 329; Schütze, Schiedsgericht, Rn. 192. In Bezug auf die Anwendung von Art. 7 EGBGB herrscht dann auch wieder weitgehend Einigkeit, unabhängig von einem Abstellen auf Geschäfts- oder Prozessfähigkeit. Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.376, will jedoch nunmehr (im Gegensatz zur 7. Auflage 2010, Rn. 6761) auf den gewöhnlichen Aufenthalt abstellen, allerdings ohne normative Verortung. 308 Zur Form nach deutschem Recht schon oben, S. 198. Im internationalen Zusammenhang unter Berücksichtigung des UNÜ vgl. unten S. 291. 305

C. Internationale Schiedsverfahren

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fen.309 Man könnte daher davon ausgehen, dass die subjektive Schiedsfähigkeit insofern nicht an der Geschäftsfähigkeit, sondern an der Testierfähigkeit anknüpft.310 Dementsprechend käme es für die Bestimmung des anwendbaren Rechts nicht auf Art. 7 EGBGB an, der das für die Rechts- und Geschäftsfähigkeit maßgebliche Recht bestimmt, sondern auf Art. 24 bzw. 25 EuErbVO, die das auf die materielle Wirksamkeit einer Verfügung von Todes wegen anwendbare Recht bestimmen, worunter gemäß Art. 26 Abs. 1 lit. a EuErbVO auch die Testierfähigkeit fällt. Da Art. 7 EGBGB an die Staatsangehörigkeit anknüpft, Art. 24 bzw. 25 EuErbVO aber über den Verweis auf das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbare Recht gemäß Art. 21 EuErbVO grundsätzlich an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt, kommt es insofern auch zu einer abweichenden Bestimmung des Sachrechts, wenn nicht eine Rechtswahl zugunsten des Heimatrechts gemäß Art. 22 EuErbVO erfolgt. Die Argumentation, die bei Schiedsvereinbarungen dafür spricht, auf die Geschäftsfähigkeit und nicht auf die Prozessfähigkeit abzustellen, lässt sich auf Schiedsanordnungen mit einseitiger Bindungswirkung übertragen und spricht dann für ein Abstellen auf die Testierfähigkeit: Trotz der prozessualen Wirkungen handelt es sich bei einer Schiedsanordnung nicht um eine Prozesshandlung. Weiterhin geht es nicht um einen mit einem Vertrag vergleichbaren Abschluss mittels zweier übereinstimmender Willenserklärungen, sondern um eine letztwillige Verfügung, so dass es nicht auf die Geschäftsfähigkeit ankommt. Maßgeblich für die Fähigkeit, eine letztwillige Verfügung zu errichten, ist vielmehr die Testierfähigkeit, die dann auch für die Schiedsanordnung greifen muss. Da die Schiedsanordnung wohl zumeist gemeinsam mit anderen Verfügungen von Todes wegen errichtet werden wird, ist im Übrigen davon auszugehen, dass die Testierfähigkeit dafür ohnehin vorliegen muss. Ein Abstellen auf das auf die Testierfähigkeit anwendbare Recht ist auch im Rahmen von Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ möglich, da diese Vorschrift für die Bestimmung des Personalstatuts auf das IPR der lex fori verweist. Das Personalstatut wird nicht als solches durch eine einzige Kollisionnorm bestimmt, sondern umfasst alle Statute, deren Bestimmung durch einen personenbezogenen Anknüpfungsgegenstand erfolgt.311 Sowohl die Rechts- und Geschäftsfähigkeit als auch die Testierfähigkeit werden durch Anknüpfung an persönliche Merkmale – Staatsangehörigkeit bzw. gewöhnlicher Aufenthalt – bestimmt und sind daher Teil des Personalstatuts. Es muss daher innerhalb des 309

Vgl. Dawirs, S. 40 f.; Harder, S. 62 f.; Lange, ZZP 128 (2015), 407, 417; Otte, in: FS Rheinisches Notariat, 241, 244; Pawlytta, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 67 Rn. 22. Ähnlich auch Crezelius, in: FS Westermann, 161, 166. 310 Möglicherweise will Haas, ZEV 2007, 49, 54, darauf hinaus. 311 Vgl. Kegel/Schurig, S. 442 f.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

Personalstatuts das jeweils konkret maßgebliche Statut bestimmt werden, so dass Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ insoweit keinerlei Aussage zu entnehmen ist und auch diese Abgrenzung anhand der Wertungen des IPR der lex fori erfolgen muss. Sowohl ein Abstellen auf Art. 7 EGBGB als auch auf Art. 24 bzw. 25 EuErbVO sind damit unter Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ möglich. Während für den Abschluss zwei- oder mehrseitiger Schiedsvereinbarungen durch die Beteiligten und mit Wirkung für sie auch bei einem erbrechtlichen Gegenstand auf das Statut der Geschäftsfähigkeit gemäß Art. 7 EGBGB abzustellen ist, kommt es für einseitige Schiedsanordnungen auf das auf die Testierfähigkeit anwendbare Recht an. Sofern also ein Erbvertrag eine Regelung enthält, die sowohl Drittwirkung hat als auch die Beteiligten bindet, kommt es zu einer kumulativen Anknüpfung und es müssen sowohl Geschäfts- als auch Testierfähigkeit nach dem jeweils anwendbaren Recht vorliegen. 5. Formelle Wirksamkeit Bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts auf die formelle Wirksamkeit der Schiedsabrede ist wiederum zwischen zwei- oder mehrseitigen Schiedsvereinbarungen und einseitigen Schiedsanordnungen zu unterscheiden. Besonders zu berücksichtigen sind auch solche Schiedsabreden, die zwischen zwei oder mehr Parteien abgeschlossen werden, aber zusätzlich für Dritte Wirkungen entfalten sollen. Für zwei- oder mehrseitige Schiedsvereinbarungen, die durch die späteren Verfahrensparteien abgeschlossen werden, gelten dabei keine Besonderheiten, wenn der Verfahrensgegenstand ein erbrechtlicher ist. Soweit der Schiedsort in Deutschland liegt, gilt gemäß § 1025 ZPO die schiedsrechtliche Formvorschrift des § 1031 ZPO.312 In Erbsachen sind dabei insbesondere auch die strengen Formerfordernisse, die gemäß § 1031 Abs. 5 ZPO für Verbraucher gelten, zu beachten.313 Wenn der Schiedsort im Ausland belegen ist, kommt es zu einer vorrangigen Anwendung der staatsvertraglichen Formvorschrift des Art. II Abs. 2 UNÜ.314 Für die Anerkennung und Vollstreckung verweist § 1061 ZPO auf die Anwendung des UNÜ, das aber auch im Einredestadium bereits Geltung entfaltet.315

312 Vgl. Epping, Die Schiedsvereinbarung, S. 95; Geimer, in: Zöller, § 1031 Rn. 1; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.331; Münch, in: MüKo ZPO, § 1031 Rn. 20; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1031 Rn. 35; Voit, in: Musielak/Voit, § 1031 Rn. 17; Wolf/Eslami, in: BeckOK ZPO, § 1031 Rn. 4. 313 Vgl. dazu bereits oben S. 198. 314 Vgl. Epping, Die Schiedsvereinbarung, S. 98; Geimer, in: Zöller, § 1031 Rn. 4; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.929; Münch, in: MüKo ZPO, § 1031 Rn. 22 ff.; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1031 Rn. 35; Voit, in: Musielak/Voit, § 1031 Rn. 18. 315 Vgl. dazu oben S. 237.

C. Internationale Schiedsverfahren

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Schwieriger ist die Frage des anwendbaren Rechts auf die formelle Wirksamkeit zu beantworten, wenn es um einseitige Schiedsanordnungen des Erblassers geht. Auf nationaler Ebene kommt es in Deutschland insofern auf die erbrechtlichen Formvorschriften an.316 Da das UNÜ aber auch auf einseitige Schiedsanordnungen Anwendung findet,317 sind die darin enthaltenen Formvorschriften vorrangig und erlauben zunächst einmal nicht, dass nationale – gegebenenfalls strengere erbrechtliche – Formerfordernisse zur Anwendung kommen. Es kann daher nicht direkt entsprechend der Rechtslage bei inländischen Schiedsanordnungen auf die erbrechtliche Kollisionsnorm für die Form von Verfügungen von Todes wegen, also Art. 1 HTestÜ bzw. Art. 27 EuErbVO,318 abgestellt werden, um das anwendbare nationale Erbrecht zu bestimmen, nach dem sich die Form richtet,319 sondern Art. II UNÜ gilt als staatsvertragliche Sachregelung. Einseitige Schiedsanordnungen genügen jedoch den Formanforderungen des Art. II Abs. 2 UNÜ nicht, weil dieser auf vertragliche Schiedsvereinbarungen ausgerichtet ist und gewährleisten soll, dass alle späteren Verfahrensparteien der Zuweisung an das Schiedsgericht auch zugestimmt haben.320 Auch wenn Art. II UNÜ durch die Vereinheitlichung verhindern will, dass einzelne Staaten strengere Formanforderungen aufstellen, hat dies aufgrund der Einseitigkeit von erbrechtlichen Schiedsanordnungen zur Folge, dass die eigentlich weniger strengen Anforderungen doch schwieriger zu erfüllen sind, als die vermeintlich strengen nationalen erbrechtlichen Formen. Bei seinem Abschluss waren die Formvorschriften des UNÜ relativ liberal, während heute zumeist die moderneren, nationalen Schiedsrechte geringere Formanforderungen stellen. Aufgrund der 316

Siehe oben S. 198. Siehe oben ab S. 222. 318 Bezüglich des auf die Formwirksamkeit von letztwilligen Verfügungen anwendbaren Rechts bestehen verschiedene Regelungen, die in komplizierter Form ineinandergreifen, letztendlich aber inhaltlich übereinstimmen. Das HTestÜ hat gem. Art. 75 EuErbVO Vorrang vor Art. 27 EuErbVO, jedoch nur in seinem auf Testamente, einschließlich gemeinschaftlicher Testamente, begrenzten Anwendungsbereich. Für Erbverträge gilt damit Art. 27 EuErbVO. Insgesamt unberührt lässt die EuErbVO aufgrund des Ausschlusses in Art. 1 Abs. 2 lit. f mündliche Verfügungen von Todes wegen, so dass insoweit im Rahmen seines Anwendungsbereichs das HTestÜ gilt, sonst aber nationales Recht; in Deutschland gem. Art. 26 Abs. 2 EGBGB wiederum Art. 27 EuErbVO, auf den verwiesen wird. Vgl. zum Ganzen, Dutta, in: MüKo BGB, Art. 27 EuErbVO Rn. 1 ff.; Looschelders, in: Hüßtege/Mansel, Art. 27 EuErbVO Rn. 5 ff.; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 27 EuErbVO Rn. 8 ff.; Süß, in: Dutta/Weber, Art. 27 EuErbVO Rn. 1 ff. 319 So aber Bandel, SchiedsVZ 2017, 72, 74; Bandel, NotBZ 2005, 381, 383. Wohl ebenso noch Haas, SchiedsVZ 2007, 49, 54, der aber in seinem späteren Aufsatz (SchiedsVZ 2011, 289, 294 ff.) für eine Anwendung von Art. II UNÜ plädiert. 320 Zu den Voraussetzungen von Art. II UNÜ unter Berücksichtigung der erbrechtlichen Besonderheiten bei der Herbeiführung einer einseitigen Bindungswirkung, ausführlich unten ab S. 291. 317

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

staatsvertraglichen Natur der UNÜ ist eine Anpassung jedoch in praktischer Hinsicht fast ausgeschlossen, weil eine dafür notwendige Einigung zwischen allen Vertragsstaaten kaum zu erzielen sein wird. Allerdings eröffnet das UNÜ über das Günstigkeitsprinzip des Art. VII Abs. 1 eine Möglichkeit für die Vertragsstaaten, einseitig und mit Geltung nur für den eigenen Staat die Anerkennungsmöglichkeiten zu erweitern: Danach kann es, soweit die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach dem nationalen Recht eines Staats unter günstigeren, das heißt im konkreten Einzelfall leichter erfüllbaren Bedingungen möglich ist, zur Anwendung dieses Rechts kommen. Zwar kommt es dadurch zu einer Abweichung von der Vereinheitlichung, die das UNÜ eigentlich bezweckt, aber dies erlaubt es den einzelnen Staaten gerade in Konstellationen wie einseitigen Schiedsanordnungen, wo umstritten ist, ob eine Anerkennung erfolgen soll, über die Verpflichtung des UNÜ hinaus die Möglichkeit einer Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach dem eigenen Recht bereitzustellen. Insoweit wird jedoch vorgebracht, dass es nur möglich sein soll, insgesamt auf ein Regime zur Anerkennung und Vollstreckbarerklärung zurückzugreifen, nicht aber innerhalb des UNÜ nur hinsichtlich bestimmter Fragen – wie der Formwirksamkeit – auf nationales Recht zurückzugreifen.321 Wenn man den Rückgriff auf nationale Vorschriften nur für Einzelfragen erlauben würde, soll dies dem Zulassen einer „Rosinentheorie“ gleichkommen.322 Allerdings wird insbesondere bezüglich der Formvorschrift des Art. II UNÜ vielfach auch befürwortet, dass ein solcher partieller Rückgriff auf nationale Vorschriften möglich ist.323 Dafür spricht vor allem, dass anderenfalls ausländische Schiedssprüche gegenüber nationalen schlechter gestellt würden, was dem Sinn und Zweck des UNÜ widerspricht.324 Gerade im Hinblick darauf, dass vielfach die Meinung besteht, dass die Formerfordernisse des Art. II UNÜ zu streng und nicht mehr zeitgemäß sind,325 ergibt sich über das Günstigkeitsprinzip ein sinnvoller Ausweg, der dennoch gewährleistet, dass die einheitliche Regelung des UNÜ 321 Vgl. Adolphsen, in: MüKo ZPO, § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. VII Rn. 4; Münch, in: MüKo ZPO, § 1061 Rn. 20; Otto, in: Kronke et al., S. 449; Quinke, in: Wolff, NYC, Art. VII Rn. 59 ff.; Schlosser, in: Stein/Jonas, Anhang zu § 1061 Rn. 383; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 14; van den Berg, S. 85 f. 322 Vgl. Adolphsen, in: MüKo ZPO, § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. VII Rn. 4; Münch, in: MüKo ZPO, § 1061 Rn. 20. Im Englischen wird insofern die Wendung des „cherry picking“ verwendet, vgl. Quinke, in: Wolff, NYC, Art. VII Rn. 59 ff.; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 14. 323 Vgl. Born, International Commercial Arbitration, S. 696 ff.; Di Pietro, in: Gaillard/Di Pietro, 355, 371; Lew/Mistelis/Kröll, Rn. 26-34; Schlosser, in: Stein/Jonas, Anhang zu § 1061 Rn. 379; Schramm/Geisinger/Pinsolle, in: Kronke et al., S. 46 ff., 74; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 21 ff. 324 Vgl. BGH (30.09.2010), BGHZ 187, 126, 129; Born, International Commercial Arbitration, S. 671; Kröll, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, § 1061 Rn. 68; Schramm/Geisinger/ Pinsolle, in: Kronke et al., S. 48; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 215. 325 Siehe dazu unten S. 291.

C. Internationale Schiedsverfahren

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– insbesondere die Versagungsgründe des Art. V UNÜ – möglichst weitgehend Anwendung findet. Von Seiten des UNÜ ist es also über die Anwendung des Günstigkeitsprinzips möglich, auch einzelne nationale Vorschriften zur Anwendung zu bringen, soweit diese im Einzelfall eine Anerkennung und Vollstreckbarerklärung erleichtern. Für die Anerkennung erbrechtlicher Schiedsanordnungen und auf ihnen basierender Schiedssprüche in Deutschland kann also, soweit Art. II Abs. 2 UNÜ nicht erfüllt ist,326 auf nationales Recht zurückgegriffen werden. Aus deutscher Sicht kann dabei einerseits auf das nationale Schiedsrecht abgestellt werden, andererseits aber alternativ auch auf das nach dem deutschen IPR auf diese Frage anwendbare Recht.327 Nach dem deutschen Schiedsrecht müssen die problematischen erbrechtlichen Schiedsabreden, die einseitige Bindungswirkung entfalten, gemäß § 1066 ZPO erbrechtlichen Formerfordernissen genügen.328 Zwar sind diese nicht per se leichter zu erfüllen als eine Schriftform nach Art. II Abs. 2 UNÜ, aber für einseitig bindende Schiedsabreden ist es aufgrund der im Rahmen des UNÜ erforderlichen Zweiseitigkeit dennoch die günstigere Formalternative. Bei rein nationalen Sachverhalten ist klar, dass sich die relevante erbrechtliche Form aus dem BGB ergibt und ein nach deutschem Recht wirksames Testament, gemeinschaftliches Testament oder ein Erbvertrag vorliegen muss. Soweit aber ein Auslandsbezug besteht, bestimmen sich die erbrechtlichen Formerfordernisse nicht automatisch nach dem BGB, sondern es muss das Recht bestimmt werden, das auf die erbrechtliche Form anwendbar ist. Eine konsequente Fortsetzung des Günstigkeitsprinzips erfordert auch auf dieser Ebene, dass eine Einhaltung des deutschen materiellen Rechts für die Erfüllung der Formvorschriften ausreicht. Daneben sind die Formerfordernisse aus deutscher Sicht aber auch erfüllt, wenn die Verfügung von Todes wegen nach dem vom deutschen IPR bestimmten Recht formell wirksam ist. Das auf die formelle Wirksamkeit von Verfügungen von Todes wegen anwendbare Recht richtet sich nach Art. 1 HTestÜ bzw. soweit dessen Anwendungsbereich nicht eröffnet ist, nach Art. 27 EuErbVO. Wenn die Verfügung von Todes wegen, die die Schiedsabrede enthält, nach einem der nach Art. 1 HTestÜ bzw. Art. 27 EuErbVO alternativ anwendbaren Rechte formell wirksam ist, reicht dies für die Formwirksamkeit der Schiedsabrede im Rahmen des § 1066 ZPO aus. Es kommt insofern nicht darauf an, ob die Rechtsordnung, deren Formvorschriften anwendbar sind, auch eine einseitige 326 Zu den genauen Voraussetzungen des Art. II UNÜ und seiner Anwendung auf erbrechtliche Schiedsabreden, siehe unten ab S. 291. 327 Vgl. BGH (21.09.2005), SchiedsVZ 2005, 306, 307; Adolphsen, in: MüKo ZPO, § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. VII Rn. 4; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.296 f.; Kröll, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, § 1061 Rn. 68; Quinke, in: Wolff, NYC, Art. VII Rn. 58; Schwab/Walter, Kap. 44 Rn. 12; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 216 mit Fn. 334. 328 Dazu schon oben S. 198.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

Schiedsanordnung unter diesen Formvoraussetzungen vorsieht, da sich die Zulässigkeit der einseitigen Schiedsabrede als solche nach einem eigenen Statut richtet.329 Soweit also nach dem jeweils anwendbaren Recht eine formwirksame Verfügung von Todes wegen vorliegt, die eine Schiedsanordnung enthält, stehen der Anerkennung des darauf beruhenden Schiedsspruchs in Deutschland nach dem UNÜ keine formellen Gründe entgegen. Alternativ kann zur Bestimmung des anwendbaren Rechts statt auf die schiedsrechtlichen Sondervorschriften auch auf das deutsche IPR zurückgegriffen werden,330 was aber im erbrechtlichen Kontext nicht zu weiteren Möglichkeiten führt, eine Formwirksamkeit herbeizuführen: Bereits im Rahmen der schiedsrechtlichen Anknüpfung ist aufgrund der Verweisung des § 1066 ZPO auf erbrechtliche Formvorschriften abzustellen, wobei im Rahmen der notwendigen kollisionsrechtlichen Vorprüfung auch das anzuwendende Recht nach dem deutschen IPR zu bestimmen ist. Außerhalb von erbrechtlichen Schiedsabreden kommt dabei allerdings statt § 1031 ZPO das nach Art. 11 EGBGB bestimmte Formstatut zur Anwendung,331 so dass in diesem Fall ein Unterschied besteht. Für die Formwirksamkeit einer vertraglichen Schiedsvereinbarung, die gleichzeitig Drittwirkung gegenüber nicht an ihr Beteiligten entfalten soll, muss der vertragliche Teil der Vereinbarung, das heißt die formelle Wirksamkeit bezüglich der Abschließenden untereinander, genauso behandelt werden wie jede vertragliche Schiedsvereinbarung: Es gelten die normalen schiedsrechtlichen Formvorschriften, also bei Sitz des Schiedsgerichts in Deutschland § 1031 ZPO, bei Sitz im Ausland Art. II UNÜ. Wenn diese Formerfordernisse erfüllt sind, ist die Schiedsvereinbarung im Verhältnis zwischen den Parteien formell wirksam. Da aber diese Formvorschriften darauf basieren, dass eine der Form entsprechende Vereinbarung zwischen allen Parteien besteht, ist eine Formwirksamkeit gegenüber dem Dritten nicht gegeben. Um diese herzustellen, bleibt bei inländischen Schiedsverfahren nur der Weg über § 1066 ZPO in Verbindung mit der erbrechtlichen Form sowie bei ausländischen Schiedsverfahren ein Rückgriff auf die gleichen Voraussetzungen über das in Art. VII Abs. 1 UNÜ geregelte Günstigkeitsprinzip. So329

Vgl. zum Recht, das auf die Zulässigkeit einer einseitigen Schiedsanordnung anwendbar ist schon oben ab S. 239. 330 Vgl. BGH (21.09.2005), SchiedsVZ 2005, 306, 307; Adolphsen, in: MüKo ZPO, § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. VII Rn. 4; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.296 f.; Kröll, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, § 1061 Rn. 68; Quinke, in: Wolff, NYC, Art. VII Rn. 58; Schwab/Walter, Kap. 44 Rn. 12; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 216 mit Fn. 334. 331 Vgl. Kröll, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, § 1061 Rn. 68. Nach Inkrafttreten der Rom I-VO ist das auf die Form von vertraglichen Schuldverhältnissen anwendbare Recht vorrangig nach Art. 11 Rom I-VO zu bestimmen, der aber auf Schiedsvereinbarungen gem. Art. 1 Abs. 2 lit. e Rom I-VO nicht anwendbar ist, so dass der nach wie vor bestehende Art. 11 EGBGB gilt. A.A. Schlosser, in: Stein/Jonas, Anhang zu § 1061 Rn. 379.

C. Internationale Schiedsverfahren

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fern es zu einer Drittbindung kommen soll, müssen also die schiedsrechtlichen und die erbrechtlichen Formvorschriften kumulativ erfüllt sein. Da es in Bezug auf ausländische Schiedsverfahren zu einer Anwendung der erbrechtlichen Formvorschriften nur über Art. VII Abs. 1 UNÜ kommt, ist dies auch kein Verstoß gegen die völkerrechtliche Pflicht zur Anerkennung nach dem UNÜ. 6. Schiedsverfahren Für das Recht, nach dem sich das Schiedsverfahren richtet, gilt gemäß § 1025 ZPO bei einem Schiedsort in Deutschland das deutsche Schiedsrecht, ohne dass eine abweichende Rechtswahl möglich ist.332 Eine Wahl des Schiedsverfahrensrechts kann daher nur indirekt über die Wahl des Schiedsorts erfolgen.333 Auch wenn die zwingenden Regelungen des 10. Buchs der ZPO nicht abbedungen werden können, bleibt den Parteien dennoch einige Gestaltungsfreiheit, die sie etwa durch die Wahl einer institutionellen Schiedsordnung oder auch durch die Erstellung eigener Regeln nutzen können.334 Soweit der Schiedsort nicht in Deutschland liegt, regelt aus deutscher Sicht Art. V Abs. 1 lit. d UNÜ, welches Schiedsverfahrensrecht anwendbar ist. Für Schiedsverfahren mit ausländischem Schiedsort gilt vorrangig die Vereinbarung der Parteien und nur subsidiär das Recht des Schiedsorts.335 Fragen des Schiedsverfahrens sind – wie schon der Wortlaut nahelegt – verfahrensrechtlich einzuordnen. Es müssen dafür besondere Regelungen vorgesehen sein, die die spezifischen Fragen beantworten, die sich im Zusammenhang mit Schiedsverfahren stellen. Das Erbverfahrensrecht sieht – zumindest in Deutschland – keine solchen Sonderregelungen für Schiedsverfahren vor, so dass es schon deswegen nicht sinnvoll oder möglich erscheint, erbrechtliche Sonderregelungen anzuwenden. Einzig erwägenswert erscheint in diesem Zusammenhang eine Einschränkung der Rechtswahl bzw. der Wahl des Sitzes des Schiedsgerichts bei erbrechtlichem Verfahrensgegenstand in Anlehnung an die in Erbsachen generell beschränkte Rechtswahlfreiheit, so dass diese sich auf verfahrensrechtlicher Ebene fortsetzen würde.

332

Vgl. Geimer, IZPR, Rn. 3832; Münch, in: MüKo ZPO, § 1025 Rn. 11; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1025 Rn. 2; Voit, in: Musielak/Voit, § 1025 Rn. 3; Wagner, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, § 1025 Rn. 4 f. 333 Vgl. Münch, in: MüKo ZPO, § 1025 Rn. 10; Wagner, in: Böckstiegel/Kröll/ Nacimiento, § 1025 Rn. 27. 334 Vgl. Geimer, IZPR, Rn. 3832; Münch, in: MüKo ZPO, § 1025 Rn. 14; Wagner, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, § 1025 Rn. 29. 335 Vgl. Adolphsen, in: MüKo ZPO, § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. V Rn. 47; Borris/Hennecke, in: Wolff, NYC, Art. V Rn. 262; Kröll, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, § 1061 Rn. 109; Nacimiento, in: Kronke et al., S. 282 ff.; Schwab/Walter, § 50 Rn. 2; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 252 ff.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

Vor staatlichen Gerichten scheidet im Rahmen der Erbrechtsverordnung die freie Wahl des zuständigen Gerichts aus und der Fokus liegt darauf, den Gleichlauf zwischen anwendbarem Recht in der Sache und Gerichtszuständigkeit wieder herzustellen.336 Von der gesetzlichen Regelzuständigkeit am letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers kann nur unter engen Voraussetzungen abgewichen werden, denen gemeinsam ist, dass eine Rechtswahl des Erblassers zugunsten seines Heimatrechts vorliegen muss. Damit dient die Abweichung von der Regelzuständigkeit im Wesentlichen der Wiederherstellung des Gleichlaufs, der in Erbsachen deswegen besonders wichtig ist, weil ein enger Zusammenhang zwischen materiellem Recht und Erbverfahrensrecht besteht. Mit der Zuweisung der Entscheidungskompetenz an ein Schiedsgericht würde daher die Wahlfreiheit erweitert, wenn man die Wahl des Sitzes nicht – orientiert an der Rechtslage bei Zuständigkeit staatlicher Gerichte – einschränken würde. Das Anstreben eines Gleichlaufs zwischen forum und ius kann jedoch bei Zuständigkeit eines Schiedsgerichts die Einschränkung der Wahlfreiheit hinsichtlich des Sitzes nicht rechtfertigen. Die verfahrensrechtlichen Besonderheiten, die den engen Zusammenhang zwischen materiellem Recht und Erbverfahrensrecht begründen, bestehen ganz überwiegend nur in Verbindung mit fürsorgenden oder verlautbarenden Verfahren, die in Deutschland dem FamFG unterliegen. Soweit diese aber eben fürsorgenden oder verlautbarenden Charakter haben, sind sie – sinnvollerweise – nicht objektiv schiedsfähig und können daher einem Schiedsgericht überhaupt nicht zugewiesen werden.337 Insbesondere kann ein Schiedsgericht, das auf der privatautonomen Vereinbarung der Parteien beruht, keine Maßnahmen treffen, die erga omnesWirkung entfalten, wie etwa die Erteilung eines Erbscheins oder andere Maßnahmen der Nachlassverwaltung. Soweit ein erbrechtliches Verfahren nicht der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesen ist, unterliegt es vor staatlichen Gerichten dem Zivilprozessrecht der ZPO, das schon in deutlich geringerem Maße Sonderregelungen für erbrechtliche Verfahren enthält, wobei diese zumeist auch weniger starke Verknüpfungen zum materiellen Recht aufweisen.338 Das nationale Schiedsverfahrensrecht dagegen wird noch seltener an die Besonderheiten des nationalen Erbrechts angepasst sein, weil erbrechtliche Schiedsverfahren relativ selten sind und das Schiedsverfahrensrecht in aller Regel auf sein Hauptanwendungsgebiet, die Handelsschiedsgerichtbarkeit, zugeschnitten ist. Das deutsche Schiedsrecht im 10. Buch der 336

Vgl. zum Gleichlauf und seiner Rolle in der Erbrechtsverordnung oben ab S. 23. Vgl. oben S. 194. 338 Beispielsweise beruht die Bestimmung des Gerichtsstands gem. §§ 27, 28 ZPO zwar auf erbrechtlichen Besonderheiten, diese fußen aber nicht auf einer Verknüpfung zwischen materiellem Recht und Verfahrensrecht, die zu Abstimmungsproblemen führen können. Anders mag dies jedoch etwa bei Regelungen sein, die dem Institut der Vor- und Nacherbschaft Rechnung tragen wie §§ 242, 326, 728, 773 ZPO. 337

C. Internationale Schiedsverfahren

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ZPO kennt mit § 1066 ZPO nur eine Vorschrift mit einem erbrechtlichen Bezug, wobei diese nur geringe Abstimmungsprobleme generiert, wenn das anwendbare Erbrecht nicht deutsches Recht ist, weil nicht auf spezifische Besonderheiten des deutschen Erbrechts eingegangen wird. Dadurch wird deutlich, dass ein Gleichlauf zwischen Schiedsverfahrensrecht und anwendbarem Recht in der Sache nicht mit der engen Verknüpfung von materiellem Recht und Verfahrensrecht begründet werden kann, so dass ein Gleichlauf zwischen Schiedsverfahrensrecht und materiellem Erbrecht unnötig ist. Auch aus der üblichen Konzentration erbrechtlicher Verfahren an einem zuständigen Gericht339 kann sich kein Argument für die Einschränkung der Wahlmöglichkeiten hinsichtlich des Sitzes eines Schiedsgerichts ergeben. Durch die Zuweisung einer Entscheidung an ein Schiedsgericht kommt es zwangsläufig zu einer Abweichung von der Verfahrenskonzentration, weil zumindest die Verfahren, die der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugeordnet sind, nie durch ein Schiedsgericht entschieden werden können. Ob es sich dann um einen in- oder ausländischen Schiedsspruch handelt, macht kaum einen Unterschied für die Berücksichtigung durch die staatlichen Gerichte. Es ist jeweils eine Vollstreckbarerklärung bzw. die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung notwendig und die dafür bestehenden Regelungen in §§ 1060 Abs. 2, 1059 ZPO bzw. Art. V UNÜ gleichen sich weitgehend.340Da es unabhängig vom Schiedsort zu einer Abweichung von der Zuständigkeitskonzentration kommt, kann auch das Streben danach eine Einschränkung der Wahlmöglichkeiten nicht rechtfertigen. Es könnte jedoch notwendig sein, die Wahlmöglichkeiten hinsichtlich des Sitzes zu beschränken, um Schutzerfordernisse zu verwirklichen. Insoweit geht es immer um den Schutz der Hinterbliebenen vor benachteiligenden einseitigen Verfügungen des Erblassers. Soweit sich die Verfahrensbeteiligten untereinander einigen, sind sie nicht schutzbedürftig und sollten daher den Schiedsort frei wählen können. Durch einseitige Schiedsanordnungen könnte der Erblasser aber zwingende Bestimmungen des Erbrechts umgehen, indem er ein Verfahren in einem – mit dem Erbfall nicht verbundenen – Land anordnet, das den Angehörigen geringeren Schutz gewährleistet. Allerdings ist durch die akzessorische Anknüpfung der Zulässigkeit solcher einseitiger Schiedsanordnungen an das Erbstatut341 sichergestellt, dass für den Fall einseitiger Anordnungen keine mit dem anwendbaren Erbrecht unvereinbare Regelung getroffen werden kann. So kann der Erblasser, soweit er nach dem Erbstatut keine Verfügungsbefugnis hat, wie etwa im deutschen Recht über 339

Zur Zuständigkeitskonzentration im Rahmen der Erbrechtsverordnung vgl. oben S. 157. 340 Die Versagungsgründe in § 1059 ZPO beruhen im Wesentlichen auf einer Übernahme von Art. V UNÜ, vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 13/5274, S. 58. 341 Vgl. oben ab S. 239.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

die Ansprüche der Pflichtteilsberechtigten, diese auch nicht durch eine einseitige Anordnung binden und daher ist zu ihrem Schutz keine Beschränkung der Wahl des Schiedsorts nötig. Im Hinblick auf die Hinterbliebenen, denen Rechte am Nachlass aufgrund einer Verfügung des Erblassers zustehen, besteht ein solches materiell-rechtliches Schutzbedürfnis nicht, weil sie Zuwendungen nur erhalten, weil der Erblasser dies so entschieden hat. Wenn er eine Zuwendung nur unter der Voraussetzung gewähren möchte, dass Streitigkeiten durch ein Schiedsgericht entschieden werden, darf er das, da er über diese Zuwendungen frei verfügen kann. In jedem Fall können die Begünstigten durch eine Zurückweisung des Zugewendeten der Bindungswirkung entgehen und so für sich ein Verfahren an einem einseitig bestimmten Schiedsort verhindern. Auch aus dem Gesichtspunkt des Schutzes der Angehörigen ist folglich keine Einschränkung der Wahlfreiheit notwendig. Hinsichtlich der Bestimmung des anwendbaren Verfahrensrechts bleibt es also bei Schiedsverfahren mit erbrechtlichem Verfahrensgegenstand bei den allgemeinen Regelungen und es gibt keine Besonderheiten zu beachten. Da die Parteien aber bei der Bestimmung des Verfahrensrechts große Freiheiten haben und nicht nur eine staatliche Rechtsordnung wählen können, sondern auch auf institutionelle Schiedsordnungen zurückgreifen oder eigene Verfahrensregeln festlegen können,342 bestehen Möglichkeiten zur flexiblen Anpassung, die genutzt werden können, um etwa dafür zu sorgen, dass die in Erbsachen häufig bestehende Situation, dass mehr als zwei Parteien beteiligt sind, besonders berücksichtigt wird. Es gibt bereits Schiedsordnungen, die speziell auf erbrechtliche Schiedsverfahren zugeschnitten sind, wie die Schiedsordnung der DSE,343 die für anwendbar erklärt werden können. Vor allem wenn eigene Verfahrensvereinbarungen erstellt werden, aber auch bei der Wahl von institutionellen Schiedsordnungen, sofern ein Bezug zum Schiedsrecht eines anderen Staates besteht, besteht die Gefahr, dass es zu einer Versagung der Anerkennung und Vollstreckung gemäß Art. V Abs. 1 lit. e UNÜ kommt, wenn zwingende Vorschriften des Sitzstaats verletzt wer-

342

Vgl. Geimer, IZPR, Rn. 3832; Münch, in: MüKo ZPO, § 1025 Rn. 14; Wagner, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, § 1025 Rn. 29. 343 Die Schiedsordnung der Deutschen Schiedsgerichtsbarkeit für Erbstreitigkeiten e.V. ist erhältlich unter (zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017). Auch in der Schweiz stellt der Schweizerische Verein für Schiedsverfahren in Erbsachen (SVSiE) eine Schiedsordnung zur Verfügung, die abrufbar ist unter

(zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017). In den USA stellt die American Arbitration Association (AAA) spezielle Regeln für Wills and Trust Arbitration zur Verfügung, vgl. (zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017).

C. Internationale Schiedsverfahren

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den und der Schiedsspruch dort aufgehoben wird.344 Zudem müssen verfahrensrechtliche Grundprinzipien wie etwa die Gleichberechtigung der am Verfahren Beteiligten gewährleistet sein, damit es nicht zu einem Verstoß gegen den ordre public im Sinne von Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ kommt.345 7. Entscheidung in der Sache Schließlich stellt sich auch die Frage, nach welchem Recht sich die Entscheidung in der Sache richtet, die vorrangig durch das Schiedsgericht zu beantworten ist. Bei einer wirksamen Schiedsabrede entscheidet kein staatliches Gericht in der Sache und damit ist auch kein staatliches Gericht mit der entsprechenden international-privatrechtlichen Beurteilung befasst. Zudem ist aber auch die inhaltliche Kontrolle der durch das Schiedsgericht getroffenen Entscheidung durch ein staatliches Gericht nur in einem stark begrenzten Umfang möglich. In der Einredesituation ist noch keine Entscheidung in der Sache getroffen, so dass eine Überprüfung schon deswegen ausscheidet. Wenn ein Schiedsspruch anerkannt oder vollstreckt werden soll, könnte die Entscheidung über das anwendbare Recht in der Sache geprüft werden, aber aufgrund der abschließenden Versagungsgründe und des damit einhergehenden Verbots der révision au fond haben Fehler jedenfalls nur in wenigen Einzelfällen Konsequenzen. Art. V UNÜ sieht keinen Versagungsgrund vor, der speziell auf eine fehlerhafte Anwendung des IPR für die Entscheidung in der Sache abstellt.346 In Betracht käme höchstens, dass die Missachtung einer Rechtswahl der Parteien unter Art. V Abs. 1 lit. c oder lit. d UNÜ fällt. Einerseits könnte es sich um einen Fall der Überschreitung der Grenzen der Schiedsabrede handeln (Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ), weil das Schiedsgericht durch die Anwendung der falschen Normen seine Kompetenz überschreitet.347 Andererseits kann man die Bestimmung des anwendbaren Rechts als verfahrensrechtliche Frage einordnen und deswegen insbesondere im Fall einer Rechtswahl davon ausgehen, dass eine Missachtung dieser einer Ver344

Vgl. Adolphsen, in: MüKo ZPO, § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. V Rn. 60; Darwazeh, in: Kronke et al., S. 324 ff.; Kröll, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, § 1061 Rn. 126 f.; Liebscher, in: Wolff, NYC, Art. V Rn. 377; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 276 ff.; van den Berg, S. 349 ff. Die Aufhebung eines Schiedsspruchs richtet sich nach dem Schiedsrecht des Sitzstaats und kann danach oft verweigert werden, wenn ein Verstoß gegen in diesem Staat zwingendes Recht vorliegt, vgl. Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 255. 345 Vgl. für Beispiele zu Verstößen gegen den verfahrensrechtlichen ordre public etwa Otto/Elwan, in: Kronke et al., S. 369 ff.; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 313 ff.; Wolff, in: Wolff, NYC, Art. V Rn. 522 ff. 346 So ausdrücklich für die Aufhebungsgründe des § 1041 ZPO a.F., Sandrock, JZ 1986, 370, 375. 347 Unter Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ wird die Frage behandelt von Münch, in: MüKo ZPO, § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. V, Rn. 41; Schlosser, in: Stein/Jonas, Anhang zu § 1061 Rn. 277; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 241 ff.; Port/Bowers/Davis Noll, in: Kronke et al., S. 272 f.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

einbarung der Parteien zum schiedsrichterlichen Verfahren widerspricht (Art. V Abs. 1 lit. d UNÜ).348 Letztendlich kommt es auf die Unterscheidung aber nicht an.349 Allerdings ist die Entscheidung über das anwendbare Recht sowohl bei einer Rechtswahl als auch bei objektiver Bestimmung Teil der Sachentscheidung und unterliegt daher – genauso wie alle anderen Elemente dieser Sachentscheidung – nicht der Überprüfung durch ein staatliches Gericht.350 Im Einzelfall kann es zu einem Verstoß gegen den ordre public gemäß Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ kommen, jedoch muss dafür das Ergebnis der Rechtsanwendung in der Sache gegen fundamentale Rechtsprinzipien des Exequaturstaats verstoßen, was bei einer bloßen Fehlentscheidung hinsichtlich des anwendbaren Rechts keineswegs automatisch der Fall ist. Teilweise wird angenommen, dass eine willkürliche Bestimmung des anwendbaren Rechts gegen den ordre public verstößt,351 aber auch dafür ist ein strenger Maßstab anzulegen, so dass die Möglichkeiten der Überprüfung der Entscheidung des Schiedsgerichts hinsichtlich des in der Sache anwendbaren Rechts äußerst begrenzt sind. Gleichwohl benötigt das Schiedsgericht einen Maßstab anhand dessen es seine Entscheidung trifft und begründet. Das als Staatsvertrag vorrangig anwendbare UNÜ enthält keine Regelung zur Bestimmung des in der Sache anwendbaren Rechts. Im EuÜ352 ist mit Art. VII eine entsprechende Vorschrift enthalten, die aber aufgrund des gemäß Art. I Abs. 1 lit. a EuÜ auf Handelssachen begrenzten Anwendungsbereichs des Übereinkommens für erbrechtliche Schiedssprüche nicht gilt. Eine Regelung kann sich also nur aus 348 Thematisiert wird das Problem unter Art. V Abs. 1 lit. d UNÜ von Kröll, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, § 1061 Rn. 122. 349 Vgl. Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 241 ff. Borris/Hennecke, in: Wolff, NYC, Art. V Rn. 235, 244, 337, behandeln die Frage sowohl unter lit. c als auch lit. d. 350 Vgl. Born, International Commercial Arbitration, S. 3553 f.; Schlosser, in: Stein/Jonas, Anhang zu § 1061 Rn. 277; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 244; Voit, in: Musielak/Voit, § 1051 Rn. 9. Für einen Versagungsgrund bei absichtlicher Missachtung der Rechtswahl der Parteien, nicht aber bei fehlerhafter Interpretation der Rechtswahl oder fehlerhafter Anwendung des IPR, Borris/Hennecke, in: Wolff, NYC, Art. V Rn. 235; Kröll, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, §1061 Rn. 122; Münch, in: MüKo ZPO, § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. V Rn. 41. 351 Vgl. Lepschy, § 1051 ZPO, S. 213. Für einen ordre public-Verstoß bei willkürlicher Abweichung von der Rechtswahl der Parteien sprechen sich aus Berger, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, S. 481 f.; Gottwald, in: FS Nagel, 54, 62. Mit Vorbehalten, aber mangels einer anderen Möglichkeit zur Durchsetzung von zwingendem Erbrecht befürwortet Bandel eine Versagung der Anerkennung über einen ordre public-Verstoß bei Umgehung zwingenden Erbrechts durch eine Anwendung ausländischen Rechts gem. § 1051 Abs. 1, 3 ZPO, Bandel, MittBayNot 2017, 1, 3. 352 Genfer Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 21. April 1961, BGBl. 1964 II, S. 426 (EuÜ).

C. Internationale Schiedsverfahren

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nationalem IPR ergeben, das einerseits festlegen muss, ob und inwieweit eine Rechtswahl zulässig ist und andererseits eine objektive Anknüpfung vorsieht, soweit es an einer Rechtswahl der Parteien fehlt. Allerdings wird bestritten, dass Schiedsgerichte überhaupt an Regelungen des Internationalen Privatrechts ihres Sitzes gebunden sind.353 Schiedsgerichte unterliegen nicht wie staatliche Gerichte einer nationalen Rechtsordnung und sind damit auch nicht wie diese direkt durch das entsprechende IPR gebunden.354 Vielmehr ergibt sich ihre Legitimation aus dem Parteiwillen, der dann auch allein maßgeblich für die Bestimmung des anwendbaren Rechts sein soll.355 Der Sitz eines Schiedsgerichts wird oft als neutraler Ort festgelegt oder muss hauptsächlich Praktikabilitätserwägungen genügen und ist deswegen nicht geeignet, das IPR zu bestimmen, das über das in der Sache anwendbare Recht entscheidet.356 Willkürlich soll das Schiedsgericht dennoch nicht vorgehen dürfen, sondern es muss sich nach den Parteiinteressen richten und das anwendbare Recht nach eigenem Ermessen bestimmen.357 Teilweise wird dabei davon ausgegangen, dass das Schiedsgericht zunächst das anwendbare IPR bestimmen muss und sich dann danach richtet,358 teilweise wird jedoch auch die sogenannte voie directe befürwortet, die dem Schiedsgericht eine völlig eigenständige Bestimmung des anwendbaren Rechts erlaubt.359 Dies ermöglicht eine pragmatische Entscheidung des Schiedsgerichts, dem erspart wird, sich tiefer mit den Problemen des Internationalen Privatrechts zu beschäftigen, führt aber gleichzeitig vor allem dann, wenn keine Rechtswahl vorliegt, zu Rechtsunsicherheit.360 Bevor das Schiedsgericht entschieden hat, können sich die Parteien nicht auf eine spezifische Rechtsordnung und die danach bestehenden Pflichten einstellen. Das deutsche Schiedsrecht sieht mit § 1051 ZPO eine Regelung zur Bestimmung des in der Sache anwendbaren Rechts vor, die gemäß § 1025 ZPO immer dann gilt, wenn ein Schiedsgericht seinen Sitz in Deutschland hat. Der deutsche Gesetzgeber war also offensichtlich der Meinung, dass Schiedsgerichte grundsätzlich Adressaten staatlicher Vorschriften zur Bestimmung des 353

Vgl. Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.407; Schlosser, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Rn. 209, 726; Solomon, RIW 1997, 981, 986 f.; Voit, JZ 1997, 120, 123. 354 Vgl. Handorn, Sonderkollisionsrecht, S. 149; Schlosser, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Rn. 209; Solomon, RIW 1997, 981, 986 f. 355 Vgl. Solomon, RIW 1997, 981, 987; Voit, JZ 1997, 120, 122 f. 356 Vgl. Handorn, Sonderkollisionsrecht, S. 19; Sandrock, RIW 1992, 785, 787. 357 Vgl. Sandrock, RIW 1992, 785, 789 f.; Solomon, RIW 1997, 981, 987. 358 Vgl. Kronke, RIW 1998, 257, 262; Lionnet/Lionnet, Handbuch Schiedsgerichtsbarkeit, S. 381. Dies ist die Lösung, die Art. VII Abs. 1 EuÜ und Art. 28 Abs. 2 ModellG vorsehen. 359 Dies ist vor allem in Frankreich der Fall, vgl. Lörcher, Handelsschiedsverfahren in Frankreich, S. 21. Aber auch für Deutschland wurde dies vereinzelt befürwortet, vgl. Zerbe, Reform des deutschen Schiedsverfahrensrechts, S. 225 ff. 360 Vgl. Martiny, in: FS Schütze 1999, 529, 529; Sandrock, RIW 1992, 785, 789.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

Sachrechts sind, sonst hätte er eine solche Regelung nicht vorgesehen.361 In gewisser Weise widerspricht das der Freistellung von der Kontrolle dieser Entscheidung durch staatliche Gerichte im Rahmen der Aufhebung oder Vollstreckbarerklärung: Der Staat sieht eine Regelung vor, dessen Einhaltung er nicht überprüft. Dies ist aber den Besonderheiten des Schiedsrechts geschuldet. Beim Abschluss einer Schiedsvereinbarung entscheiden sich die Parteien bewusst für einen Streitbeilegungsmechanismus, der vom Staat nur in einem bestimmten Rahmen kontrolliert wird. Der Gesetzgeber erkennt die Schiedsgerichtsbarkeit grundsätzlich als eine gleichwertige Alternative zur staatlichen Gerichtsbarkeit an,362 ermöglicht diese Verwirklichung des Parteiwillens und erlaubt in diesem Fall die Freistellung von der Kontrolle der Sachentscheidung, wozu auch die Bestimmung des in der Sache anwendbaren Rechts zählt. Dies bedeutet nicht, dass eine Einhaltung der bestehenden Regelungen durch das Schiedsgericht nicht notwendig ist. Der deutsche Gesetzgeber hat mit der Entscheidung für § 1051 ZPO gleichzeitig die Entscheidung der grundsätzlichen Bindung an das Internationale Privatrecht getroffen,363 jedoch stellt sich die Frage, ob die Kollisionsnorm des § 1051 ZPO für alle Materien gilt oder ob je nach Anknüpfungsgegenstand auch andere Kollisionsnormen relevant sind. a) Rechtswahl und ihre Beschränkung Insbesondere die Beschränkung der Rechtswahl ist dabei im erbrechtlichen Kontext von großer Bedeutung. § 1051 Abs. 1 ZPO sieht diese schrankenlos vor, während im Erbrecht gemäß Art. 22 EuErbVO nur die Option der Bestimmung des Heimatrechts gegenüber der objektiven Anknüpfung an das Recht des letzten gewöhnlichen Aufenthalts besteht. Parteiautonomie ist im Erbrecht selbst in der beschränkten Form, welche die Erbrechtsverordnung vorsieht, eine neue Entwicklung. Für Verfahren vor staatlichen Gerichten herrscht Einigkeit, dass eine unbeschränkte Rechtswahlmöglichkeit in Erbsachen nicht angemessen ist, weil der Erblasser, der über die Rechtswahl allein entscheiden kann, dann die zwingenden Vorschriften zum Schutz seiner nahen Angehörigen umgehen könnte.364 Anders als im Schuldvertrags361

Vgl. Geimer, in: Zöller, § 1051 Rn. 2; Handorn, Sonderkollisionsrecht, S. 25; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.416; Mankowski, in: FS v. Hoffmann, 1012, 1014; McGuire, SchiedsVZ 2011, 257, 260; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1051 Rn. 1. 362 Vgl. BT-Drucks. 13/5274, S. 34. Zu dieser These der Gleichwertigkeit auch Voit, JZ 1997, 120, 120 ff. 363 Für die Bindung von Schiedsgerichten an das staatliche IPR, vgl. Geimer, in: Zöller, § 1051 Rn. 2; Handorn, Sonderkollisionsrecht, S. 25; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.416; Mankowski, in: FS v. Hoffmann, 1012, 1014; McGuire, SchiedsVZ 2011, 257, 260; Schack, in: FS Schütze 2014, 511, 511; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1051 Rn. 1. 364 Vgl. dazu Erwägungsgrund 38 der EuErbVO sowie Bonomi, in: Wautelet/Bonomi, Art. 22 Rn. 19; Lagarde, Rev. crit. DIP 2012, 691, 719 f.; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 22

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recht und insbesondere in Handelssachen ist eine im Wesentlichen unbeschränkte Rechtswahlfreiheit, die auch die Wahl eines neutralen Rechts ermöglicht, im Erbrecht deswegen nicht vorgesehen. Die Beschränkung der Rechtswahlfreiheit ist jedoch keine spezifisch erbrechtliche Besonderheit, sondern es ist im Grunde eher umgekehrt eine Besonderheit des Schuldvertragsrechts, dass dort kaum Einschränkungen der Parteiautonomie bestehen. Allerdings sieht die Rom I-VO selbst für vertragliche Schuldverhältnisse keine Rechtswahl vor, die so unbeschränkt ist, wie der Wortlaut von § 1051 Abs. 1 ZPO nahelegen könnte: Gemäß Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO kann von den zwingenden Vorschriften eines Mitgliedstaats durch Rechtswahl nur abgewichen werden, wenn ein Auslandsbezug besteht. Gleiches sieht Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO für die Abweichung von zwingendem Unionsrecht vor, wenn sich der Auslandsbezug nicht auf Drittstaaten bezieht. Hinzu kommen die Beschränkungen der Rechtswahl für Beförderungs-, Verbraucher-, Versicherungs- und Arbeitsverträge in den Art. 5 Abs. 2, 6 Abs. 2, 7 Abs. 3, 8 Abs. 1 Rom I-VO. Noch geringer ist die Wahlfreiheit für außervertragliche Schuldverhältnisse gemäß Art. 14 Rom II-VO, wo sich die Beschränkungen für Inlandssachverhalte wiederfinden und zusätzlich außerhalb von Handelsgeschäften eine zeitliche Begrenzung der Rechtswahlmöglichkeit auf nach dem schadensbegründenden Ereignis erfolgt. Solche und ähnliche Beschränkungen ziehen sich durch die meisten Rechtsgebiete bis hin zum Sachenrecht oder Kartell- und Wettbewerbsrecht, wo eine Rechtswahl überhaupt nicht möglich ist.365 Daran zeigt sich, dass es keineswegs eine Besonderheit des Erbrechts ist, dass Vorbehalte gegenüber einer freien Rechtswahl bestehen. Dennoch sieht § 1051 ZPO rein nach dem Wortlaut des Gesetzes als schiedsrechtliche Sonderkollisionsnorm eine komplett freie Rechtswahl vor, die auch nicht auf bestimmte Materien begrenzt ist. Dies hatte aber selbst der Gesetzgeber ausweislich seiner Begründung zum Gesetzgebungsentwurf nicht beabsichtigt: Dass eine Rechtswahl nicht schrankenlos sei, „versteh[e] sich von selbst und brauch[e] daher im Gesetzestext nicht besonders hervorgehoben zu werden“.366 Dabei nennt die Begründung „vor allem Artikel 34 EGBGB“367 a. F., die Regelung zu Eingriffsnormen, was aber gleichzeitig dafür spricht, dass dies nicht die einzige einschränkende Vorschrift sein soll. Obwohl sich dies im Wortlaut von § 1051 ZPO in keiner Weise widerspieEuErbVO Rn. 6. Selbst das MPI, das für eine Erweiterung der Rechtswahlmöglichkeiten eintritt, befürwortet eine Einschränkung, damit gewährleistet ist, dass die Vorschriften des Pflichtteilsrechts nicht umgangen werden können, vgl. MPI Stellungnahme, RabelsZ 74 (2010), 522, 607. Bandel, MittBayNot 2017, 1, 3, betont, dies dürfe nicht anders sein, nur weil ein Schiedsgericht zur Entscheidung berufen sei. 365 Vgl. zum Sachenrecht Art. 43 ff. EGBGB, die keine Rechtswahl vorsehen. Zum Wettbewerbsrecht vgl. Art. 6 Rom II-VO, der in Abs. 4 die Rechtswahl ausdrücklich ausschließt. 366 BT-Drucks. 13/5274, S. 52. 367 BT-Drucks. 13/5274, S. 52, Hervorhebung durch die Verfasserin.

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gelt, ging der Reformgesetzgeber nämlich davon aus, dass das EVÜ368 auch Schiedsgerichte bindet369 und damit die Art. 27 ff. EGBGB a. F. und die darin enthaltenen Beschränkungen der Rechtswahl auch vor Schiedsgerichten gelten. Weil der Gesetzgeber aber gleichzeitig das UNCITRAL Modellgesetz umsetzen wollte, das in Art. 28 Abs. 1 keine Einschränkungen für die Rechtswahlmöglichkeiten macht, kam es zu der bestehenden Fassung von § 1051 ZPO, die deswegen auch vielfach kritisiert wurde und zu Unklarheiten geführt hat.370 Da das ModellG aber nur für die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit gedacht ist,371 sind insofern Beschränkungen von geringerer Bedeutung. Auch der Anwendungsbereich des ModellG ist jedoch nicht auf schuldvertragsrechtliche Streitigkeiten beschränkt,372 so dass auch in dieser Hinsicht gilt, dass eine unbeschränkte Rechtswahl nicht für sämtliche Gegenstände möglich sein sollte. In Handelsschiedsverfahren können etwa sachen- oder gesellschaftsrechtliche Fragen eine Rolle spielen, genauso wird häufig das Statut für die Vertretung, seltener das für die Geschäftsfähigkeit bestimmt werden müssen.373 Es herrscht dabei letztlich weitgehend Einigkeit, dass eine generell unbeschränkte Rechtswahl für sämtliche Materien bei einer Entscheidung durch ein Schiedsgericht nicht angemessen ist.374 In Erbsachen kommt verstärkend hinzu, dass die Rechtswahl einseitig durch den Erblasser erfolgen kann. § 1051 Abs. 1 ZPO stellt insoweit zwar darauf ab, dass die Rechtsvorschriften gelten, die von den Parteien als an368

Europäisches Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht vom 19.06.1980 (EVÜ), BGBl. 1986 II, 809. 369 BT-Drucks. 13/5274, S. 52. 370 Vgl. Hausmann, in: FS v. Hoffmann, 971, 977; Handorn, Sonderkollisionsrecht, S. 49 f.; Kondring, RIW 2010, 184, 187; Martiny, in: FS Schütze 1999, 529, 539 f.; Münch, in: MüKo ZPO, § 1051 Rn. 7 f.; Solomon, RIW 1997, 981, 989; Wagner, in: FS Schumann, 535, 538 f. 371 Vgl. den Anwendungsbereich gem. Art. 1 Abs. 1 ModellG. 372 Vgl. dazu Art. 1 ModellG, der für die Eröffnung des Anwendungsbereichs nur verlangt, dass es sich um internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit handelt. Fn. 2 stellt dabei ausdrücklich klar, dass der Begriff „Handel“ weit auszulegen ist und nicht nur Beziehungen vertraglicher Natur umfasst. 373 Vgl. dazu allgemein Handorn, Sonderkollisionsrecht, S. 46 f. 374 Vgl. Geimer, IZPR, Rn. 3869; Handorn, Sonderkollisionsrecht, S. 176 ff.; Hausmann, in: FS v. Hoffmann, 971, 983; Henn, Schiedsverfahrensrecht, Rn. 69; Junker, in: FS Sandrock, 443, 459; Lepschy, § 1051 ZPO, S. 129 ff.; Münch, in: MüKo ZPO, § 1051 Rn. 18 ff.; Ostendorf, SchiedsVZ 2010, 234, 234; Pawlytta, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 67 Rn. 32; Pörnbacher/Baur, in: FS Schütze 2014, 431, 438; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1051 Rn. 11; Wagner, in: FS Schumann, 535, 553 ff. Vorsichtig zustimmend Martiny, in: FS Schütze 1999, 529, 538, 541. A.A. aber Voit, in: Musielak/Voit, § 1051 Rn. 3. Für eine Einschränkung im Wege der Geltung der europäischen IPR-Verordnungen Hartenstein, TranspR 2010, 261, 264 f.; Mankowski, RIW 2011, 30, 30 ff.; Mankowski, in: FS Schütze 2014, 369, 374 ff.; Mankowski, ZEV 2014, 395, 398 f.; McGuire, SchiedsVZ 2011, 257, 262 ff.

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wendbar bezeichnet wurden, so dass man davon ausgehen könnte, dass eine einseitige Rechtswahl davon gar nicht gedeckt ist. Allerdings passt dies in erbrechtlichen Sachverhalten nicht, weil es bezüglich eines Testaments keine Parteien gibt, sondern der Erblasser einseitig verfügen darf. Es ist daher schon unklar, wer die andere Partei sein sollte. Selbst wenn man darüber hinweg käme, muss der Erblasser das Recht einseitig wählen dürfen, da sonst sein materiell-rechtlich bestehendes einseitiges Verfügungsrecht beschnitten würde. Bestimmte Verfügungen sind nur nach einer gewissen Rechtsordnung möglich, in einer anderen dagegen unwirksam, so dass der Erblasser auch bestimmen können muss, welche Rechtsordnung anwendbar ist, zumindest im Rahmen der ihm zugebilligten Rechtswahlfreiheit. Daher erlaubt § 1051 Abs. 1 ZPO in Erbsachen eine einseitige Rechtswahl. Dann muss jedoch hinsichtlich der Rechtswahl keine Einigung erfolgen, die gewährleistet, dass es zu einem Interessenausgleich kommt und die Privatautonomie in Form der Vertragsfreiheit das Ergebnis legitimiert. Hinsichtlich des in der Sache anwendbaren materiellen Rechts kann eine solche Legitimation auch nicht wie bei der – prozessuale Wirkung entfaltenden – Schiedsanordnung des Erblassers aus dessen Testierfreiheit entstehen:375 Das Erbstatut gilt aufgrund der Nachlasseinheit immer für den gesamten Erbfall und auch eine Ausschlagung kann die Bindung an die Rechtswahl des Erblassers nicht verhindern. Hinzu kommt, dass eine unbeschränkte Rechtswahl jedenfalls nur im Rahmen eines Schiedsverfahrens möglich sein kann, das aber nicht bindend für Pflichtteilsberechtigte angeordnet werden kann. Dann käme es zu einer kollisionsrechtlichen Nachlassspaltung, weil die staatlichen Gerichte, die an das erbrechtliche Kollisionsrecht gebunden sind, ein anderes Recht anwenden als das Schiedsgericht. Auch dies spricht daher gegen eine unbeschränkte Rechtswahlfreiheit. Auch wenn im Wesentlichen Einigkeit über das Ergebnis der Beschränkung der Rechtswahl herrscht, bestehen verschiedene Ansichten hinsichtlich der Ansätze, mit denen dies erreicht werden kann. Teilweise wird von einer vorrangigen Anwendbarkeit des unionsrechtlichen Kollisionsrechts ausgegangen, so dass § 1051 ZPO überhaupt nicht anwendbar ist, sondern das Schiedsgericht dazu verpflichtet ist, direkt nach den entsprechenden Kollisionsnormen – im Erbrecht also denen der Erbrechtsverordnung – zu entscheiden.376 Auch diejenigen, die grundsätzlich von einer Geltung von § 1051 ZPO ausgehen, möchten weitgehend entweder den Anwendungsbereich der

375

Vgl. dazu oben S. 197. Vgl. Bandel, MittBayNot 2017, 1, 3; Hartenstein, TranspR 2010, 261, 264 f.; Mankowski, RIW 2011, 30, 30 ff.; Mankowski, in: FS v. Hoffmann, 1012, 1022; Mankowski, in: FS Schütze 2014, 369, 374 ff.; Mankowski, ZEV 2014, 395, 398 f.; McGuire, SchiedsVZ 2011, 257, 262 ff.; Staudinger, AnwBl 2008, 8, 13; Wagner, IPRax 2008, 1, 3. 376

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

Norm auf vertragliche Schuldverhältnisse beschränken377 oder gehen von einer teleologischen Reduktion aus, wenn Schutzerfordernisse eine Einschränkung der Rechtswahl gebieten.378 aa) Vorrangige Geltung der EuErbVO Wenn die Erbrechtsverordnung auch für Schiedsgerichte gälte und daher als Unionsrecht gegenüber § 1051 ZPO vorrangig anwendbar wäre,379 kann eine Rechtswahl nur im Rahmen der dort festgelegten Möglichkeiten erfolgen. Dies hätte den klaren Vorteil einer einheitlichen Anknüpfung unabhängig vom gewählten Streitbeilegungsmechanismus.380 Wenn das Kollisionsrecht nach der Bestimmung der engsten Verbindung strebt und für sich in Anspruch nimmt, diese zu kodifizieren, dann ist dies davon unabhängig, ob ein staatliches Gericht oder ein Schiedsgericht die Entscheidung in der Sache trifft. Dies gilt umso mehr, weil es vor der Entscheidung darüber unklar sein kann, ob eine wirksame Schiedsabrede besteht und es dann notwendig ist, sich bis zu einer gerichtlichen Klärung mit zwei alternativen Rechtsordnungen zu befassen, die einander sogar widersprechen können.381 Hinzu kommt, dass eine Entscheidung im Eilrechtsschutz auch dann von staatlichen Gerichten eingeholt werden kann, wenn die Hauptsache einem Schiedsgericht zugewiesen ist.382 In diesem Fall könnte es zur Anwendung unterschiedlicher Rechtsordnungen im einstweiligen Rechtsschutz und im Hauptsacheverfahren kommen.383 Der Anwendungsvorrang der Erbrechtsverordnung kommt jedoch nur in Betracht, wenn die Verordnung tatsächlich für Schiedsgerichte gilt. Dies wird bislang hauptsächlich von Mankowski vertreten.384 Für die Rom-Verordnungen, insbesondere die Rom I-VO, wird dieser Streit jedoch deutlich aus377

Vgl. Junker, in: FS Sandrock, 443, 459; Kronke, RIW 1998, 257, 262. Vgl. Geimer, IZPR, Rn. 3869; Hausmann, in: FS v. Hoffmann, 971, 983; Münch, in: MüKo ZPO, § 1051 Rn. 18 ff.; Pawlytta, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 67 Rn. 32; Wagner, in: FS Schumann, 535, 550 ff. 379 Zum Anwendungsvorrang von Unionsrecht gegenüber nationalem Recht vgl. etwa Herdegen, Europarecht, § 10 Rn. 1 ff.; Schroeder, Grundkurs Europarecht, § 3 Rn. 14 ff. 380 Vgl. Hartenstein, TranspR 2010, 261, 265; Hausmann, in: FS v. Hoffmann, 971, 978; Mankowski, RIW 2011, 30, 37; McGuire, SchiedsVZ 2011, 257, 259. 381 Vgl. Mankowski, RIW 2011, 30, 37; Mankowski, in: FS Schütze 2o14, 369, 374 ff.; McGuire, SchiedsVZ 2011, 257, 259. 382 Vgl. die ausdrückliche Regelung im deutschen Schiedsrecht in § 1033 ZPO. Dies ist aber auch international anerkannt, vgl. Born, International Commercial Arbitration, S. 2456; Lew/Mistelis/Kröll, Rn. 23-120 ff. 383 Vgl. Hartenstein, TranspR 2010, 261, 265; Hausmann, in: FS v. Hoffmann, 971, 978; Mankowski, RIW 2011, 30, 37. 384 Mankowski, ZEV 2014, 395, 398 f.; Mankowski, in: FS Schütze 2014, 369, 375. Inzwischen zustimmend Bandel, MittBayNot 2017, 1, 3; Lübcke, GPR 2015, 111, 116. 378

C. Internationale Schiedsverfahren

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führlicher geführt. Eine gerichtliche Entscheidung ist bislang nicht erfolgt und ist aufgrund der stark eingeschränkten Überprüfbarkeit dieser Frage durch staatliche Gerichte auch unwahrscheinlich. Allerdings setzt der EuGH unionsrechtliches Verbraucherschutzrecht als Teil des ordre public auch gegenüber Schiedsvereinbarungen durch385 und beharrt auf der Anwendbarkeit zwingenden Unionsrechts durch staatliche Gerichte trotz einer Rechtswahl,386 so dass vieles dafür spricht, dass der EuGH, falls es zu einer Vorlage kommt, diese Linie fortsetzen und auf einer Anwendung der Rechtswahlbeschränkungen bestehen wird.387 Ob der EuGH gleichzeitig eine Geltung der IPR-Verordnungen für Schiedsgerichte generell annehmen wird, ist damit jedoch nicht gesagt. Es stellt sich daher die Frage, ob eine Anwendung der Erbrechtsverordnung durch Schiedsgerichte vom Verordnungsgeber intendiert war und inhaltlich angemessen ist, wobei dies für alle europäischen Verordnungen zum IPR einheitlich beurteilt werden sollte. Die Rom I-VO enthält in Art. 1 Abs. 2 lit. e einen Ausschluss für „Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen“, der teilweise weit ausgelegt wird und dafür sprechen soll, dass die Verordnung generell im Zusammenhang mit der Schiedsgerichtsbarkeit nicht gilt.388 Allerdings spricht gerade der Vergleich mit dem umfassenden Ausschluss der „Schiedsgerichtsbarkeit“ in Art. 1 Abs. 2 lit. d Brüssel Ia-VO mehr dafür, dass es sich im Rahmen der Rom I-VO um die Entscheidung einer Qualifikationsfrage handelt, aus der keine Rückschlüsse für die Anwendbarkeit der Verordnung durch ein Schiedsgericht gezogen werden können.389 Schon für das EVÜ, den Vorgänger der Rom I-VO, war die Geltung für Schiedsgerichte umstritten, mehrheitlich sprach man sich allerdings dagegen aus.390 Dies wird auch daran deut385

Vgl. EuGH (06.10.2009), Rs. C-40/08 (Asturcom Telecomunicaciones) sowie EuGH (26.10.2006), Rs. C-168/05 (Mostaza Claro). Der EuGH hat in diesen Urteilen entschieden, dass europäische Gerichte dazu verpflichtet sind, bei der Überprüfung von Schiedssprüchen die Schiedsvereinbarung im Rahmen der ordre public-Kontrolle auch anhand des Maßstabs der Klauselrichtlinie zu überprüfen. 386 Vgl. EuGH (09.11.2000), Rs. C-381/98 (Ingmar), wo der EuGH entschieden hat, dass Vorschriften aus der Handelsvertreterrichtlinie (Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbstständigen Handelsvertreter) auch dann anzuwenden sind, wenn ein anderes Recht gewählt wurde. 387 Vgl. Wagner, in: FS Schumann, 535, 555. Ähnlich auch Unberath/Cziupka, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 1 Rom II-VO Rn. 11. 388 Vgl. Junker, in: FS Sandrock, 443, 454, noch zum EVÜ und sich auf den Zusammenhang zwischen EVÜ und EuGVÜ stützend. Ebenso Moller, NZG 2000, 57, 67. 389 Vgl. umfassend Mankowski, RIW 2011, 30, 30 ff. Ebenso McGuire, SchiedsVZ 2011, 257, 262 f.; Wegen, in: FS Kühne, 933, 942. 390 Vgl. Handorn, Sonderkollisionsrecht, S. 60 ff.; Junker, in: FS Sandrock, 443, 451 ff.; Kondring, RIW 2010, 184, 187; Lepschy, § 1051 ZPO, S. 64 ff.; Martiny, in: FS Schütze 1999, 529, 533; Sandrock, RIW 1992, 785, 785 ff.; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1051 Rn. 6;

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

lich, dass in verschiedenen Vertragsstaaten während der Geltung des EVÜ nationales Sonderkollisionsrecht erlassen wurde oder fort galt.391 Angesichts dessen kann man nicht davon ausgehen, dass der Verordnungsgeber ohne jeglichen Hinweis auf diese Änderung gegenüber der Vorgängerregelung von einer Geltung der Rom I-VO für Schiedsgerichte ausging, zumal die Frage der Bindung von Schiedsgerichten an staatliches IPR als stark umstritten bekannt war.392 Dass eine Anwendung der Rom I-VO für Schiedsgerichte zwingend sein soll, hätte daher einer ausdrücklichen Entscheidung des Verordnungsgebers zumindest in Form eines entsprechenden Erwägungsgrunds bedurft, die nicht erfolgt ist.393 Auch aus dem engen Zusammenhang zwischen Rom I-VO und Brüssel Ia-VO, in der die Schiedsgerichtsbarkeit insgesamt ausgeschlossen ist, wird darauf geschlossen, dass die Rom I-VO für Schiedsgerichte keine zwingende Geltung entfaltet.394 Von einem Anwendungsvorrang der Rom I-VO gegenüber § 1051 ZPO kann daher nicht ausgegangen werden.395 In der Rom II-VO findet sich keinerlei Bezugnahme auf Schiedsverfahren. Dass sich, anders als in der Rom I-VO, kein Ausschluss für Schiedsvereinbarungen findet, ist nicht überraschend, weil diese keine außervertraglichen Schuldverhältnisse darstellen und daher von vornherein nicht in den Anwendungsbereich fallen.396 Eine Aussage, ob die Rom II-VO für die Bestimmung des anwendbaren Rechts durch ein Schiedsgericht gilt, lässt sich daraus nicht ableiten. Auch aus Erwägungsgrund 8, der eine Anwendung der Verordnung

Solomon, RIW 1997, 981, 986 ff.; Voit, JZ 1997, 120, 123; Zobel, Schiedsgerichtsbarkeit und Gemeinschaftsrecht, S. 38 ff. 391 Vgl. Handorn, Sonderkollisionsrecht, S. 67 ff.; Junker, in: FS Sandrock, 443, 455; Lepschy, § 1051 ZPO, S. 68 ff.; Martiny, in: FS Schütze 1999, 529, 533 f.; Moller, NZG 2000, 57, 67; Wegen, in: FS Kühne, 933, 942. Der deutsche Gesetzgeber ging jedoch in seiner Begründung zum Schiedsrechtsreformgesetz von einer Bindung von Schiedsgerichten durch das EVÜ aus, vgl. BT-Drucks. 13/5274, S. 52. 392 Die Ablehnung einer Bindung von Schiedsgerichten durch die Rom I-VO entspricht der herrschenden Meinung, vgl. Hausmann, in: FS v. Hoffmann, 971, 978; v. Hein, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 1 Rom I-VO Rn. 40; Junker, in: FS Sandrock, 443, 454; Lehmann, in: Schmidt-Kessel, Gemeinsamer Referenzrahmen, 433, 437; Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 623; Pörnbacher/Baur, in: FS Schütze 2014, 431, 440; Schack, in: FS Schütze 2014, 511, 515; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1051 Rn. 6. 393 Insofern konstatiert sogar Mankowski, der vehement für eine Geltung der Rom I-VO eintritt, ein „rechtspolitisches Versäumnis“, vgl. Mankowski, in: FS v. Hoffmann, 1012, 1024. 394 Vgl. Hausmann, in: FS v. Hoffmann, 971, 978 f.; v. Hein, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 1 Rom I-VO Rn. 40; Wegen, in: FS Kühne, 933, 942 f. 395 Schack, in: FS Schütze 2014, 511, 515, bezweifelt zudem, dass die EU überhaupt die Kompetenz hat, um bindend für Schiedsgerichte Regelungen des IPR zu erlassen, da es insoweit nicht um justizielle Zusammenarbeit oder die gegenseitige Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen gehe. 396 Vgl. Mankowski, in: FS v. Hoffmann, 1012, 1022; Mankowski, RIW 2011, 30, 38.

C. Internationale Schiedsverfahren

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„unabhängig von der Art des angerufenen Gerichts“ vorsieht, wird man nicht schließen können, dass eine Geltung für Schiedsgerichte beabsichtigt war,397 weil mit „Gericht“ nur staatliche Gerichte gemeint sind. Dies zeigt auch die entsprechende Formulierung in Art. 1 Abs. 1 Brüssel Ia-VO, in der die Schiedsgerichtsbarkeit aber gemäß Art. 1 Abs. 2 lit. d klar ausgeschlossen ist.398 Angesichts des Streits, der über die Geltung von EVÜ und Rom I-VO für Schiedsgerichte bestand, kann man nicht davon ausgehen, dass der Verordnungsgeber ohne einen dahingehenden Hinweis für die Rom II-VO von einer zwingenden Geltung für Schiedsgerichte ausgehen wollte, zumal dies eine eindeutige Richtungsweisung für die Rom I-VO darstellen würde, da eine Ungleichbehandlung der verschiedenen Verordnungen des europäischen Internationalen Privatrechts kaum zu rechtfertigen wäre. Für die Erbrechtsverordnung stellt sich die Lage ähnlich wie für die Rom II-VO dar. Einen Ausschluss für Schiedsverfahren oder -vereinbarungen enthält sie zwar nicht, die Schiedsgerichtsbarkeit spielte aber während des Entstehungsprozesses der Verordnung soweit ersichtlich keinerlei Rolle. Angesichts des bestehenden Streits über die Geltung insbesondere der Rom IVO für Schiedsgerichte kann man nicht davon ausgehen, dass der Verordnungsgeber ausgerechnet durch die Verabschiedung der Erbrechtsverordnung diesen Streit ohne einen Hinweis zugunsten der Geltung der Verordnungen für Schiedsgerichte entscheiden wollte, obwohl Schiedsverfahren in Erbsachen deutlich seltener vorkommen als in den Bereichen, die insbesondere der Rom I-VO unterliegen. Zudem enthält die Erbrechtsverordnung im Gegensatz zur Rom I- und zur Rom II-VO auch verfahrensrechtliche Regelungen, die trotz des fehlenden ausdrücklichen Ausschlusses keinerlei Anwendung auf Schiedsverfahren finden,399 so dass es überzeugender ist, davon auszugehen, dass die Verordnung insgesamt nicht für die Schiedsgerichtsbarkeit gilt. Als Ausgangspunkt ist daher von einer Geltung von § 1051 ZPO auszugehen, wenn ein Schiedsgericht seinen Sitz in Deutschland hat. Ein Anwendungsvorrang der Erbrechtsverordnung besteht nicht.

397

Vgl. Halfmeier, in: Calliess, Rome Regulations, Art. 1 Rom II Rn. 20; Kondring, RIW 2010, 184, 189 f.; Mankowski, in: FS v. Hoffmann, 1012, 1022; Unberath/Cziupka, in: Rauscher, EUZPR/EuIPR, Art. 1 Rom II Rn. 10. A.A. aber Wagner, IPRax 2008, 1, 3. Auch für die Rom I-VO wird teilweise mit dem ähnlich formulierten Erwägungsgrund 12 argumentiert, der aber ebenso wenig eine Anwendung der Verordnung für die Schiedsgerichtsbarkeit intendiert und zudem nur die Indizwirkung einer Gerichtsstands- oder Schiedsvereinbarung für eine Rechtswahl betrifft, vgl. v. Hein, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 1 Rom I-VO Rn. 40. 398 Vgl. Kondring, RIW 2010, 184, 190; Mankowski, in: FS v. Hoffmann, 1012, 1022. In der englischen Fassung ist dabei sowohl in Art. 1 Abs. 1 Brüssel Ia-VO als auch in Erwägungsgrund 8 der Rom II-VO von „court or tribunal“ die Rede. 399 Vgl. dazu schon oben ab S. 206.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

bb) Einschränkung von § 1051 ZPO Auch wenn § 1051 ZPO als Sonderkollisionsnorm für das Schiedsrecht vom reinen Wortlaut her eine Rechtswahl ohne Einschränkungen zulässt, ist diese Vorschrift zu weit und bedarf einer Korrektur, um eine angemessene Regelung darzustellen, die auch den Interessen und Schutzerfordernissen in Bereichen außerhalb einer klassischen schuldvertraglichen Streitigkeit zwischen zwei Kaufleuten genügt. § 1051 ZPO ist auf vertragsrechtliche Streitigkeiten zugeschnitten und auch von seiner Entstehungsgeschichte an für diese bestehende Kollisionsnormen angelehnt.400 Während des Gesetzgebungsverfahrens spielten Erwägungen zu Schiedsverfahren außerhalb des üblichen handelsrechtlichen Bereichs keine Rolle.401 Selbst für diese ist § 1051 ZPO aber zu weit geraten: Handelsrechtliche Streitigkeiten müssen keineswegs immer schuldvertraglichen Ursprungs sein, sondern können auch beispielsweise gesellschaftsrechtliche, sachenrechtliche oder kartellrechtliche Wurzeln haben.402 Dann ist eine freie Rechtswahl unangemessen, was der Gesetzgeber in Anlehnung an Art. 28 ModellG unberücksichtigt gelassen hat. Aber auch Art. 28 Abs. 1 ModellG gilt nicht nur für vertragliche Schuldverhältnisse,403 so dass der Vorwurf des Versäumnisses einer entsprechenden Einschränkung der Rechtswahl auch schon dem Modellgesetz zu machen ist. Eine Einschränkung von § 1051 ZPO ist daher notwendig um zu gewährleisten, dass das Postulat von der Gleichwertigkeit staatlichen und schiedsgerichtlichen Rechtsschutzes auch in international-privatrechtlicher Hinsicht tatsächlich gerechtfertigt ist.404 Da der Gesetzgeber von dieser Gleichwertigkeit ausgeht, ermöglicht er einerseits durch geringe Einschränkungen der objektiven Schiedsfähigkeit eine schiedsrichterliche Entscheidung in fast allen Materien und erlegt sich gleichzeitig selbst eine große Zurückhaltung bei der Überprüfung von ergangenen Schiedssprüchen auf. Nur wenn vor Schiedsgerichten tatsächlich ein mit staatlichen Gerichten vergleichbares Rechtsschutzniveau erreicht wird, wird diese schiedsfreundliche Grundhal-

400

Der Gesetzgeber ging insbesondere davon aus, dass § 1051 ZPO mit den Kollisionsnormen des EVÜ, welches das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht regelt, in Einklang stehen soll, vgl. BT-Drucks. 13/5274, S. 52. 401 Vgl. Junker, in: FS Sandrock, 443, 459; Kronke, RIW 1998, 257, 262; Martiny, in: FS Schütze 1999, 529, 541; Pawlytta, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 67 Rn. 32; Wagner, in: FS Schumann, 535, 552. 402 Vgl. Handorn, Sonderkollisionsrecht, S. 46 f.; Wagner, in: FS Schumann, 535, 553; Martiny, in: FS Schütze 1999, 529, 541. 403 Vgl. Kronke, RIW 1998, 257, 262. Der Anwendungsbereich des ModellG ist gem. Art. 1 eröffnet, wenn es sich um internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit handelt, wobei Fn. 2 ausdrücklich klarstellt, dass nicht nur Beziehungen vertraglicher Natur umfasst sind. Für Art. 28 ModellG gilt dieser Anwendungsbereich ebenso. 404 Vgl. Wagner, in: FS Schumann, 535, 552.

C. Internationale Schiedsverfahren

283

tung des Gesetzgebers auf Dauer Bestand haben.405 Es ist also letztlich auch im Interesse der oft sehr auf ihre Freiheit von staatlicher Kontrolle bedachten Befürworter der Schiedsgerichtsbarkeit, dass keine schrankenlose Freiheit besteht, die leicht ausgenutzt werden kann. Zur Einschränkung von § 1051 ZPO wird einerseits vorgeschlagen, dass sein Anwendungsbereich auf vertragliche Schuldverhältnisse zu begrenzen ist.406 Andererseits wird eine teleologische Reduktion von § 1051 ZPO und gleichzeitig die Übertragung der Einschränkungen des Internationalen Privatrechts angeregt.407 Ob man nun von einer teleologischen Reduktion oder einer Beschränkung des Anwendungsbereichs spricht, macht letztlich keinen Unterschied: Gemeint ist jeweils, dass aus Gesichtspunkten des Schutzes von Individual- und Gemeinwohlinteressen – mithin teleologischen Erwägungen – eine Rechtswahl nur in dem Rahmen möglich sein soll, wie dies auch nach den Wertungen des Internationalen Privatrechts erfolgen kann. Es kommt damit zu einer grundsätzlichen Anwendung von § 1051 ZPO, der damit der normative Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des anwendbaren Rechts in der Sache durch ein Schiedsgericht ist. Die Regelungen zur Beschränkung der Rechtswahl werden aber umfassend in § 1051 ZPO hineingelesen und damit übertragen.408 Für erbrechtliche Schiedsverfahren käme es danach auf der Ebene des nationalen Rechts zu einer Übertragung der Wertungen der Erbrechtsverordnung, die im Rahmen von § 1051 ZPO zur Anwendung kommen. cc) Stellungnahme Nur weil ein Schiedsgericht statt eines staatlichen Gerichts entscheidet, kann dies nicht dazu führen, dass der Erblasser in seiner Rechtswahl allein deswegen keinen Beschränkungen mehr unterliegt. Dies gilt in Erbsachen umso mehr, da es dort möglich ist, eine einseitige Anordnung der Schiedsgerichtsbarkeit mit einer einseitigen Rechtswahl zu kombinieren. Dies würde es dem Erblasser erlauben, ohne Berücksichtigung anderer Interessen zwingende Vorschriften zu umgehen, ohne dass Schutzerfordernisse gewährleistet sind. Einzig durch Beschränkungen der objektiven Schiedsfähigkeit oder der Bindungswirkung für bestimmte Personengruppen wie Pflichtteilsberechtigte 405

Vgl. Wagner, in: FS Schumann, 535, 552. Vgl. Junker, in: FS Sandrock, 443, 459; Kronke, RIW 1998, 257, 262. Schack, in: FS Schütze 2014, 511, 518, spricht von einer „faktischen Flexibilität bis zur Grenze des [...] Ordre public“, geht aber davon aus, dass die Vorschriften des IPR jenseits von vertraglichen Schuldverhältnissen bindend sind. 407 Vgl. Geimer, IZPR, Rn. 3869; Hausmann, in: FS v. Hoffmann, 971, 983; Münch, in: MüKo ZPO, § 1051 Rn. 18 ff.; Wagner, in: FS Schumann, 535, 550 ff. 408 Vgl. Handorn, Sonderkollisionsrecht, S. 179; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1051 Rn. 11; Wagner, in: FS Schumann, 535, 553. 406

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

könnte dann noch ein Schutz erfolgen. Die Schutzbedürfnisse sind aber nicht davon abhängig, ob ein Schiedsgericht oder ein staatliches Gericht entscheidet – und wenn, dann würde die größere verfahrensrechtliche Freiheit in Schiedsverfahren eher für eine im Gegenzug stärkere Beschränkung der Rechtswahl sprechen. Die Gleichwertigkeit von Schiedsverfahren und staatlichen Gerichten kann nicht nur Prämisse sein, sie muss sich auch in den tatsächlichen Gegebenheiten widerspiegeln. Eine Einschränkung der Rechtswahl in Erbsachen ist daher notwendig. Damit bleibt nur die Frage, wie sich diese Einschränkung unter den gegebenen rechtlichen Rahmenbedingungen verwirklichen lässt. Auch wenn eine Geltung der Erbrechtsverordnung für Schiedsgerichte inhaltlich zu einer angemessenen Lösung führen würde, kann man nicht davon ausgehen, dass ein solcher Geltungsanspruch besteht und daher scheidet eine Wirkung aufgrund des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs aus. Möglich wäre es, dass der nationale Gesetzgeber eine Geltung auch für Schiedsgerichte anordnet,409 dies ist jedenfalls in Deutschland aber nicht erfolgt. Gleichzeitig wurde aber auch die Sonderkollisionsnorm des § 1051 ZPO nicht zugunsten des europäischen Kollisionsrechts aufgehoben. Ausgangspunkt für die Bestimmung des anwendbaren Rechts in der Sache durch das Schiedsgericht muss daher § 1051 ZPO sein, der insbesondere für Erbsachen aber zu weit gefasst ist. Daher muss § 1051 ZPO teleologisch reduziert und mit den Wertungen des für die staatlichen Gerichte geltenden Kollisionsrechts ausgefüllt werden. Eine Rechtswahl ist in Erbsachen damit nur im Rahmen dessen möglich, was Art. 22 EuErbVO für das Erbstatut sowie Art. 24 Abs. 2, 25 Abs. 3 EuErbVO für das Errichtungsstatut vorsehen. Der Erblasser kann also sein Heimatrecht wählen, sowohl für das Erbstatut als auch für das Errichtungsstatut. Dies widerspricht insbesondere in Erbsachen auch nicht der Intention des Gesetzgebers, der mit der Schiedsrechtsreform Deutschland als Schiedsstandort attraktiver machen wollte, indem das ModellG weitgehend umgesetzt wurde, weil dieses nur auf Handelssachen zugeschnitten ist. Erbrechtliche Schiedsverfahren hatte der Reformgesetzgeber nicht im Blick, sonst hätte er Sonderregelungen treffen können. Es könnte allerdings auch möglich sein, dass der Erblasser im Rahmen von § 1051 ZPO eine ausdrückliche Wahl zugunsten seines gewöhnlichen Aufenthalts treffen darf. Die Erbrechtsverordnung lässt eine solche Rechtswahl nicht zu, auch wenn dies kritisiert wurde.410 Durch eine solche Rechtswahl könnte der Erblasser Rechtssicherheit schaffen und das nach der Erbrechtsverordnung objektiv anwendbare Recht ausdrücklich bestätigen. Wenn es durch die Wahl des Rechts am gewöhnlichen Aufenthalt immer nur zu einer 409

Vgl. Hausmann, in: FS v. Hoffmann, 971, 978. Vgl. MPI Stellungnahme, RabelsZ 74 (2010), 522, 606 ff. Ebenso schon die Vorschläge in Dörner/Lagarde, DNotI-Studie, S. 266 ff. 410

C. Internationale Schiedsverfahren

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Anwendung des objektiv bestimmten Rechts aufgrund einer Rechtswahl käme, bestünde keine Notwendigkeit zu erwägen, ob auch diese Einschränkung auf § 1051 ZPO zu übertragen ist. Allerdings kommt es nur dann nicht zu einer Abweichung vom objektiv anwendbaren Recht nach der Erbrechtsverordnung, wenn der Erblasser das Recht seines gewöhnlichen Aufenthalts zum Todeszeitpunkt wählt, weil dieses gemäß Art. 21 Abs. 1 EuErbVO anwendbar ist. Dann kommt es aber nicht zu einer Verbesserung der Rechtssicherheit, weil dieses Recht zum Zeitpunkt der Wahl noch nicht feststeht. Würde man dagegen zulassen, dass der Erblasser das Recht seines gewöhnlichen Aufenthalts zum Zeitpunkt der Rechtswahl wählt, käme dies einer Erweiterung der Rechtswahlmöglichkeiten gleich.411 Daher scheidet eine Rechtswahl zugunsten des gewöhnlichen Aufenthalts de lege lata aus. Auch wenn eine teleologische Reduktion von § 1051 ZPO letztlich zu einem Ergebnis führt, das inhaltlich angemessen ist, wäre es doch um der Rechtssicherheit willen wünschenswert, dass der Gesetzgeber eine entsprechende Klarstellung in den Wortlaut der Norm aufnimmt. Dies gilt dabei nicht nur für erbrechtliche Sachverhalte, sondern für sämtliche anderen Materien, in denen eine Rechtswahl nicht unbeschränkt zulässig sein sollte. Schiedsgerichte und Schiedsrechtler beschäftigen sich oftmals ungern vertieft mit Fragen des Internationalen Privatrechts und sind gerne so wenig wie möglich an zwingendes Recht gebunden.412 Eine so unklare Regelung wie § 1051 ZPO, die starker Einschränkungen bedarf, trägt nicht dazu bei, dass die Rechtslage eindeutig ist. Gerade in Fällen, in denen schwächere Parteien beteiligt sind, kam es daher schon öfter dazu, dass staatliche Gerichte eingreifen mussten, allerdings ging es dabei um die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung und nicht um die Entscheidung hinsichtlich des anwendbaren Rechts in der Sache.413 Dies trägt nicht dazu bei, dass die Schiedsgerichtsbarkeit ihrem Anspruch als effizienter, schneller und kostengünstiger Streitbeilegungsmechanismus gerecht wird. b) Objektive Anknüpfung Die objektive Anknüpfung des in der Sache anwendbaren Rechts, die mangels Rechtswahl erfolgt, richtet sich nicht nach der Erbrechtsverordnung, 411 Eine solche Erweiterung ist de lege ferenda aus rechtspolitischer Sicht in einem bestimmten Rahmen durchaus als sinnvoll anzusehen, vgl. dazu schon oben S. 54. 412 Vgl. Cordero Moss, GJ 2008, Iss. 3 Art. 2, 1; Schlosser, in: Gottwald, Revision des EuGVÜ, 163, 198; Mankowski, in: FS v. Hoffmann, 1012, 1013 f. 413 Vgl. etwa die Urteile des EuGH, EuGH (06.10.2009), Rs. C-40/08 (Asturcom Telecomunicaciones), EuGH (26.10.2006), Rs. C-168/05 (Mostaza Claro) sowie die Urteile zugunsten der Franchisenehmer und zu Lasten des Franchisegebers Subway des OLG Dresden (07.12.2007), IPRax 2010, 241, des OLG Bremen (30.10.2008), MDR 2009, 465 sowie des OLG Celle (04.12.2008), IPRspr 2008, 658.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

sondern nach § 1051 ZPO. § 1051 Abs. 2 ZPO sieht vor, dass das Schiedsgericht das Recht des Staates anwenden muss, mit dem der Gegenstand des Verfahrens die engste Verbindung aufweist. Die Bestimmung dieser engsten Verbindung sollte sich an den erbrechtlichen Kollisionsnormen – in Deutschland Art. 21 EuErbVO – orientieren, da auch diese nach der Bestimmung der engsten Verbindung streben und klarstellen, wozu die engste Verbindung nach Ansicht des Gesetzgebers typischerweise besteht.414 Art. 21 Abs. 1 EuErbVO stellt dabei auf den gewöhnlichen Aufenthalt ab. Die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts erfordert eine Ermittlung und Abwägung aller Faktoren, aus denen sich eine Verbindung des Erblassers zu einem Land ergeben kann,415 so dass diese Anknüpfung bereits eine bemerkenswerte – und deswegen auch durchaus kritisierte416 – Flexibilität ermöglicht. Zudem lässt aber die Ausweichklausel des Art. 21 Abs. 2 EuErbVO zu, dass im Falle einer engeren Verbindung zu einem anderen Staat dessen Recht zur Anwendung kommt, so dass es letztendlich auch auf die Bestimmung der engsten Verbindung ankommt. Die Erbrechtsverordnung konkretisiert dabei die aus Sicht des Gesetzgebers bestehende Gewichtung der Gesichtspunkte, aus denen sich die engste Verbindung ergibt. Wenn der Erblasser einen Schiedsort in Deutschland wählt, muss es für ihn einen Grund geben, warum das Schiedsverfahren gerade in Deutschland stattfinden soll. Es ist dann gerechtfertigt, die Wertungen, die in Deutschland hinsichtlich der engsten Verbindung einer Erbsache zu einem bestimmten Staat bestehen, zugrunde zu legen. Hätte der Erblasser eine Anknüpfung an seine Staatsangehörigkeit vorgezogen, wäre es möglich gewesen eine dahingehende Rechtswahl zu treffen oder zumindest konkludent zum Ausdruck zu bringen, dass er von der Geltung dieses Rechts ausgeht. Für die objektive Bestimmung des in der Sache anwendbaren Rechts gilt also § 1051 Abs. 2 ZPO, der aber mit den Wertungen der Erbrechtsverordnung zu konkretisieren ist. Danach ist aufgrund der Flexibilität der Regelung des Art. 21 EuErbVO einzig eine Anknüpfung, die sich nicht am Erblasser 414

Vgl. Mankowski, ZEV 2014, 395, 400. Ebenso, allerdings nicht spezifisch zum Erbrecht, Geimer, IZPR, Rn. 3870; Lachmann, Handbuch Schiedsgerichtsbarkeit, Rn. 1676; Mankowski, in: FS Schütze 2014, 369, 382; Münch, in: MüKo ZPO, § 1051 Rn. 34; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1051 Rn. 15; Schmaltz, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, § 1051 Rn. 42, 45. Ebenso die Begründung des Entwurfs für die Schiedsverfahrensreform, vgl. BTDrucks. 13/5274, S. 53, wobei der Gesetzgeber aber von einer Bindung des EVÜ ausgeht. 415 Vgl. dazu Erwägungsgrund 23 S. 2 der EuErbVO sowie Bonomi, in: Wautelet/Bonomi, Art. 4 Rn. 17 ff.; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 4 EuErbVO Rn. 2 ff.; Köhler, in: Kroiß/Horn/Solomon, Art. 21 EuErbVO Rn. 7 ff.; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 4 EuErbVO Rn. 20 ff.; Solomon, in: Dutta/Herrler, 19 Rn. 7 ff. 416 Vgl. etwa Geimer, in: Reichelt/Rechberger, 1, 24; Kern/Glücker, RabelsZ 78 (2014), 297, 303 ff.; Remien, in: Grziwotz, Erbrecht und Vermögenssicherung, 95, 101 ff.; Sonnentag, in: jurisPK BGB, Art. 21 EuErbVO Rn. 29 f.

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orientiert, nicht möglich. Da es bei der Rechtsnachfolge von Todes wegen aber um die Verteilung des Vermögens des Erblassers geht, ist für die Bestimmung der engsten Verbindung ein Abstellen auf den Erblasser angemessen. c) Billigkeitsentscheidung In § 1051 Abs. 3 ZPO ist zudem vorgesehen, dass die Parteien das Schiedsgericht zu einer Entscheidung nach Billigkeit ermächtigen können. Eine solche Billigkeitsentscheidung muss sich nicht nach den materiellen Vorschriften einer Rechtsordnung richten, sondern ermöglicht den Schiedsrichtern eine Beurteilung nach freiem Ermessen mit großer Entscheidungsfreiheit.417 Die Vorhersehbarkeit der Entscheidung ist daher geringer als bei einer Anwendung des materiellen Rechts. Die Ermächtigung zur Billigkeitsentscheidung bedeutet letztendlich eine Befreiung der Schiedsrichter von der Anwendung jeglichen zwingenden Rechts, so dass sie noch weiter geht als eine unbeschränkte Rechtswahl: Diese Rechtswahl muss immer zugunsten einer Rechtsordnung mit deren zwingendem Recht erfolgen, eine komplette Befreiung von jeglichem zwingenden Recht ist also nicht möglich, auch wenn mit einer geschickten Wahl ungewünschte Zwänge umgangen werden können. § 1051 Abs. 3 ZPO stellt – wie § 1051 Abs. 1 ZPO418 – darauf ab, dass „die Parteien“ das Schiedsgericht zur Billigkeitsentscheidung ermächtigt haben müssen, es muss also zu einer dahingehenden Vereinbarung der am konkreten Verfahren Beteiligten gekommen sein.419 Allerdings kann der Erblasser auch im Rahmen von § 1051 Abs. 1 ZPO einseitig eine Rechtswahl treffen420 und diese entfaltet für alle vom Erbfall Betroffene Wirkung. Die Ermächtigung zur Billigkeitsentscheidung ist insoweit als „Rechtswahl“ einzustufen, weil dadurch genau wie bei einer Rechtswahl der Maßstab festgelegt wird, an der sich die Entscheidung auszurichten hat. Bei einer Ermächtigung zur Billigkeitsentscheidung wird nicht eine Rechtsordnung, sondern das Ermessen des bzw. der Schiedsrichter als Entscheidungsgrundlage bezeichnet, was aber für die Bedeutung der Regelung keinen Unterschied macht. Konsequenterweise müsste also eine entsprechende Anwendung von § 1051 Abs. 3 ZPO bei Schiedsanordnungen dem Erblasser eine einseitige Ermächtigung zur Billigkeitsentscheidung erlauben.421 Dies hätte jedoch zur Folge, 417 Vgl. Geimer, in: Zöller, § 1051 Rn. 6; Münch, in: MüKo ZPO, § 1051 Rn. 52; Schulze, in: FS Kaissis, 875, 875 ff.; Schwab/Walter, Kap. 19 Rn. 14. 418 Vgl. dazu oben S. 276. 419 Vgl. Harder, S. 82. 420 Siehe oben S. 276. 421 Dies befürworten Happe, in: Böckstiegel, Schiedsgerichtsbarkeit, 85, 92; Kohler, DNotZ 1962, 125, 132. Wohl auch Walter, MittRhNotK 1984, 69, 79.

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dass der Erblasser keine unbeschränkte Rechtswahl treffen, aber wohl eine Entscheidung nach den Maßstäben einer staatlichen Rechtsordnung insgesamt verhindern könnte. Um diesen Wertungswiderspruch zu verhindern, ist § 1051 Abs. 3 ZPO in erbrechtlichen Zusammenhängen jedenfalls für die generelle Ermächtigung zur Billigkeitsentscheidung durch den Erblasser nicht anwendbar, so dass diese ausscheidet.422 Soweit das anwendbare materielle Erbrecht eine Billigkeitsentscheidung vorsieht, ist eine solche auch dem Schiedsrichter, der nach diesem materiellen Recht entscheidet, erlaubt.423 Möglich könnte jedoch eine Ermächtigung zur Billigkeitsentscheidung durch die tatsächlichen Parteien des Schiedsverfahrens sein, weil dies der Situation entspricht, die § 1051 Abs. 3 ZPO vor Augen hat. Allerdings würde dies in Erbsachen eine nachträgliche Änderung des Beurteilungsmaßstabs durch die Hinterbliebenen ermöglichen, so dass diese dadurch Einfluss auf die vom Erblasser errichtete Verfügung von Todes wegen nehmen könnten. Damit könnten die Planungen des Erblassers entwertet werden,424 der selbst nach seinem Tod, wenn es zu den entsprechenden Verfahren kommt, keine Korrekturmöglichkeit mehr hat. So wäre es beispielsweise möglich, dass der Erblasser bestimmte Erbquoten festlegt, das Schiedsgericht aber der Meinung ist, einer der Erben sei besonders bedürftig, habe dem Erblasser sehr nahe gestanden und diesem sei daher aus Billigkeitsgesichtspunkten ein höherer Anteil zuzusprechen, obwohl insoweit keine Anhaltspunkte in der letztwilligen Verfügung bestehen. Um zu gewährleisten, dass sich der Beurteilungsmaßstab nicht ändert, sieht das Erbrecht eine einseitige Rechtswahl durch den Erblasser vor. Eine Ermächtigung zur Billigkeitsentscheidung scheidet also auch durch die Parteien des Schiedsverfahrens aus.425 Erwägen ließe sich eine Billigkeitsentscheidung nur, wenn sowohl der Erblasser als auch die Beteiligten des konkreten Verfahrens die entsprechende Ermächtigung geben.426 Entgegen der Ansicht von Dawirs widerspricht dies nicht § 2065 BGB,427 weil eine Ermächtigung zur Billigkeitsentscheidung bedeutet, dass sich das Schiedsgericht gar nicht nach einem materiellen 422

Vgl. Dawirs, S. 179 ff.; Harder, S. 82 ff.; Kössinger, in: Nieder/Kössinger, § 15 Rn. 330; Otte, in: Schmoeckel, Gestaltungsmöglichkeiten, 62, 70 f. A.A. Haas, ZEV 2007, 49, 54. 423 Eine Billigkeitsentscheidung für so weit zulässig, wie das materielle Erbrecht eine solche erlaubt, halten Bandel, MittBayNot 2017, 1, 3; Bandel, NotBZ 2005, 381, 384; Schulze, MDR 2000, 314, 316; Schulze, Objektive Schiedsfähigkeit, S. 89. Das OLG Frankfurt (04.05.2012), ZEV 2012, 665, 666, hält eine Anordnung der Billigkeitsentscheidung für zulässig, „soweit nicht zwingende prozess- und materiell-rechtliche Bestimmungen entgegenstehen“ und ermöglicht damit eine größere Entscheidungsfreiheit des Schiedsgerichts. 424 Vgl. Dawirs, S. 180. 425 Vgl. Dawirs, S. 180; Harder, S. 84 f. 426 Dafür Harder, S. 85. Vorsichtiger Dawirs, S. 180 f. 427 Vgl. Dawirs, S. 181.

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Erbrecht richten muss, das deutsche Erbrecht also nicht anwendbar ist und daher ein Verstoß gegen Vorschriften dieses Rechts ausscheidet. Allerdings würde es einen Wertungswiderspruch bedeuten, wenn man eine Entscheidung unabhängig von einer materiellen Rechtsordnung zuließe, nicht aber die freie Rechtswahl einer Rechtsordnung mit ihren jeweils zwingenden Bestimmungen. Hinzu kommt, dass die Rechtswahl in Erbsachen auch bei einer Entscheidung durch ein Schiedsgericht stark beschränkt ist,428 so dass es auch insofern widersprüchlich erschiene, auf die Anwendung der beiden alternativ möglichen Rechtsordnungen über den Weg einer Billigkeitsentscheidung zu verzichten. Auch wenn sowohl der Erblasser als auch die Verfahrensparteien eine Billigkeitsentscheidung des Schiedsgerichts wünschen, kommt dies in Erbsachen nicht in Betracht. 8. Zusammenfassung Erbrechtliche Besonderheiten bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts ergeben sich hauptsächlich im Zusammenhang mit der einseitigen Anordnung der Schiedsgerichtsbarkeit durch den Erblasser. Wenn zwei- oder mehrseitige Schiedsvereinbarungen über einen erbrechtlichen Verfahrensgegenstand abgeschlossen werden, dann kommt es nur hinsichtlich des in der Sache anwendbaren Rechts zu einer Orientierung an erbrechtlichen Kollisionsnormen. Insofern gilt insgesamt, dass in Schiedsverfahren mit Sitz in Deutschland, in denen erbrechtliche Entscheidungen getroffen werden, zwar prinzipiell § 1051 ZPO Anwendung findet, dieser aber einzuschränken ist. So ist eine Rechtswahl nur im Rahmen dessen möglich, was das internationale Erbrecht – also die Erbrechtsverordnung – vorsieht. Auch bei der objektiven Anknüpfung richtet sich die engste Verbindung im Sinne von § 1051 Abs. 2 ZPO nach der Erbrechtsverordnung, so dass es grundsätzlich auf den letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers ankommt. Eine Ermächtigung des Schiedsgerichts zur Billigkeitsentscheidung, wie sie § 1051 Abs. 3 ZPO vorsieht, ist dagegen gänzlich ausgeschlossen. Wenn es zu einer einseitigen Anordnung der Schiedsgerichtsbarkeit durch den Erblasser kommt, sind in verschiedenen weiteren Bereichen erbrechtliche Wertungen maßgeblich. Insbesondere richten sich die Zulässigkeit und die Bindungswirkung einseitiger Anordnungen akzessorisch nach dem Erbstatut. Hinsichtlich der Form kann im Rahmen des Günstigkeitsprinzips des Art. VII Abs. 1 UNÜ sowohl auf erbrechtliche als auch auf schiedsrechtliche Vorschriften zurückgegriffen werden. Die subjektive Schiedsfähigkeit richtet sich zwar grundsätzlich auch für Schiedsanordnungen gemäß Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ nach dem Personalstatut, dieses ist aber nicht in der Ausprägung der Geschäftsfähigkeit maßgeblich, sondern es kommt auf die Testierfähigkeit 428

Siehe oben ab S. 283.

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an. Das auf die Testierfähigkeit anwendbare Recht ergibt sich als Teil des Errichtungsstatuts gemäß Art. 26 Abs. 1 lit. a EuErbVO aus Art. 24 bzw. 25 EuErbVO. Im Übrigen, das heißt für die objektive Schiedsfähigkeit, die materielle Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung und das Schiedsverfahrensrecht, gelten keine erbrechtlichen Besonderheiten. Die Parteiautonomie ist in erbrechtlichen Schiedsverfahren also zwar eingeschränkt, aber es bleiben dennoch in einigen Bereichen Wahl- und Gestaltungsmöglichkeiten, die vor staatlichen Gerichten nicht bestehen. Dem Schutz vor einseitigen Schiedsanordnungen wird dadurch Rechnung getragen, dass für die Frage der Zulässigkeit und der Bindungswirkung dieser Anordnungen ein eigenes Statut gebildet wird, das sicherstellt, dass erbrechtliche Maßstäbe angelegt werden. V. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer erbrechtlicher Schiedssprüche in Deutschland Nur wenn ein Schiedsspruch anerkannt und für vollsteckbar erklärt wird, kann er mit Hilfe der staatlichen Gerichte zwangsweise durchgesetzt werden. Für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche gilt in Deutschland gemäß § 1061 ZPO das UNÜ, das in Art. V abschließend die Gründe aufzählt, aus denen Vertragsstaaten des Übereinkommens die Anerkennung und Vollstreckung verweigern dürfen.429 Daneben bestehen in Deutschland keine eigenen nationalen Regelungen zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche. Das UNÜ ist für erbrechtliche Schiedsverfahren anwendbar, unabhängig davon, ob die Zuweisung der Entscheidungskompetenz auf einer einseitigen Schiedsanordnung oder einer zwei- oder mehrseitigen Schiedsvereinbarung beruht.430 Es ergeben sich aufgrund der Besonderheiten von erbrechtlichen Schiedsabreden im Rahmen der Anwendung der Vorschriften des UNÜ jedoch spezielle Probleme, die hier betrachtet werden sollen. Da das UNÜ nicht auf einseitige Schiedsanordnungen ausgelegt ist, kommt es trotz der oben festgestellten Anwendbarkeit dazu, dass die völkerrechtliche Anerkennungsverpflichtung letztendlich stark eingeschränkt ist.

429

An dieser Stelle geht es nur um die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer erbrechtlicher Schiedssprüche in Deutschland. Ebenso relevant ist aber die Frage, ob ein in Deutschland ergangener erbrechtlicher Schiedsspruch im Ausland vollstreckt werden kann. Dies ist aber für jedes Land eigenständig zu beurteilen und wird daher im Rahmen dieser Arbeit im rechtsvergleichenden Teil ab S. 303 beispielhaft für einige Länder dargestellt. 430 Siehe oben ab S. 220.

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1. Form nach Art. II UNÜ Das UNÜ ist als staatsvertragliches Recht vorrangig für die Bestimmung der Formwirksamkeit anwendbar.431 Art. II Abs. 1 UNÜ sieht vor, dass es sich bei der Schiedsabrede um eine „schriftliche Vereinbarung“ handeln muss. In Art. II Abs. 2 UNÜ sind die Anforderungen näher definiert und danach ist erforderlich, dass „der Vertrag [, der die Schiedsklausel enthält,] oder die Schiedsabrede von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder Telegrammen enthalten ist, die sie gewechselt haben.“ Auch wenn diese Formerfordernisse teilweise als zu streng und veraltet angesehen werden,432 sind sie der nach der geltenden Rechtslage bindend. Während für zwei- oder mehrseitige erbrechtliche Schiedsvereinbarungen der Verfahrensbeteiligten keine Besonderheiten aufgrund des erbrechtlichen Verfahrensgegenstands entstehen, hat Geimer die Schwierigkeiten einer Subsumtion von außervertraglichen Schiedsanordnungen im Sinne von § 1066 ZPO unter Art. II Abs. 2 UNÜ als „auf den ersten Blick […] kaum überwindbar“ bezeichnet, wollte sich aber nicht auf eine Position festlegen.433 Haas sieht dagegen Möglichkeiten, auch einseitige Schiedsanordnungen unter Art. II UNÜ zu subsumieren.434 Art. II Abs. 2 UNÜ enthält zwei Alternativen: entweder die handschriftliche Unterzeichnung einer Schiedsabrede, die in einem Dokument erhalten ist, durch die Parteien oder der Austausch von sich aufeinander beziehenden Schriftstücken, die die Schiedsabrede enthalten.435 Wenn die Begünstigten nach Eintritt des Erbfalls untereinander eine Schiedsvereinbarung treffen, können sie diese Formanforderungen ohne weitere Schwierigkeiten erfüllen. Auch wenn eine Schiedsvereinbarung im Rahmen eines Erbvertrags oder gemeinschaftlichen Testaments getroffen wird, kann, wenn man von den deutschen Formvorschriften für diese Verfügungen von Todes wegen aus-

431

Zur Anwendbarkeit des UNÜ schon oben ab S. 220. Vgl. Schramm/Geisinger/Pinsolle, in: Kronke et al., S. 75; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 110; Wolff, in: Wolff, NYC, Art. II Rn. 17 ff. Auch die UNCITRAL hat sich bereits im Jahr 1999 damit beschäftigt, dass Art. II UNÜ modernisiert werden muss, vgl. Report of the United Nations Commission on International Trade Law on the work of its 32nd session, General Assembly, Supplement No. 17 (A/54/17; abrufbar unter , zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017), Rn. 344 ff., aber aufgrund der vielen Vertragsstaaten ist dies ein schwieriges Unterfangen. 433 Geimer, IPRax 2006, 233, 235. 434 Vgl. Haas, SchiedsVZ 2011, 289, 294 ff. 435 Vgl. Adolphsen, in: MüKo ZPO, § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. II Rn. 12 ff.; Schlosser, in: Stein/Jonas, Anhang zu § 1061 Rn. 95 ff.; Schramm/Geisinger/Pinsolle, in: Kronke et al., S. 80 ff.; Schwab/Walter, Kap. 44 Rn. 7 ff.; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 97 ff.; van den Berg, S. 190 ff.; Wolff, in: Wolff, NYC, Art. II Rn. 91 ff. 432

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

geht,436 für die daran Beteiligten eine formwirksame Schiedsvereinbarung relativ problemlos erfolgen, weil die aus erbrechtlicher Sicht notwendige Form strenger ist als die schiedsrechtlichen Formerfordernisse. Die Einhaltung der notariellen Form, die für einen Erbvertrag gemäß § 2276 BGB vorgeschrieben ist, führt dazu, dass auch Art. II Abs. 2 Alt. 1 UNÜ erfüllt ist. Auch die Einhaltung der Form des § 2267 BGB für gemeinschaftliche Testamente sorgt aufgrund der notwendigen Handschriftlichkeit sowie Unterschrift beider Ehegatten dafür, dass eine dahingehende Formwirksamkeit immer auch das Schriftformerfordernis des UNÜ mit verwirklicht. Sobald es aber um eine Schiedsanordnung geht, die eine einseitige Bindung bewirkt, das heißt eine Bindung für nicht am Erbvertrag oder am gemeinschaftlichen Testament Beteiligte, oder eine testamentarische Schiedsanordnung durch den Erblasser, ist keine der beiden Alternativen des Art. II Abs. 2 UNÜ erfüllt, weil die Gebundenen am Abschluss der Schiedsabrede keinen Anteil haben. Zwar kann eine einseitige Schiedsbindung in materieller Hinsicht nur dann erfolgen, wenn entweder das Einverständnis des Gebundenen besteht oder dieser die bestehende Möglichkeit zur Zurückweisung der Bindungswirkung nicht genutzt hat. Für die formelle Wirksamkeit dieser Willensakte in schiedsrechtlicher Hinsicht bestehen jedoch aus Sicht des nationalen deutschen Rechts keine formellen Voraussetzungen, weil sich die Formwirksamkeit bereits aus der Wahrung der erbrechtlichen Form der einseitigen Anordnung ergibt. Es könnte jedoch möglich sein, dass der Gebundene im Einzelfall durch eine erbrechtliche Erklärung die Formwirksamkeit nach Art. II UNÜ herbeiführt. Teilweise sind für die auf erbrechtlichen Mechanismen beruhende Bindung – durch eine Annahme oder das Fehlen der Zurückweisung – gewisse Formvorschriften zu erfüllen, die möglicherweise im Einzelfall ausreichen könnten, um die Form des Art. II UNÜ zu erfüllen. Hinsichtlich der ersten Alternative von Art. II Abs. 2 UNÜ, die die handschriftliche Unterzeichnung einer in einem Dokument enthaltenen Schiedsabrede durch beide Parteien erfordert, scheidet dies jedoch von vornherein aus, weil es dazu bei einer einseitigen Schiedsanordnung nie kommen kann: Sobald der Gebundene die Schiedsanordnung unterzeichnet, ist diese nicht mehr einseitig, sondern es handelt sich um eine Schiedsvereinbarung. Die zweite Alternative von Art. II Abs. 2 UNÜ ermöglicht den formwirksamen Abschluss einer Schiedsvereinbarung durch den Austausch sich aufeinander beziehender Schriftstücke, die die Schiedsvereinbarung enthalten. Nach Art. II Abs. 2 UNÜ müssen die Parteien diese Schriftstücke „gewechselt“ haben, was impliziert, dass beide daran beteiligt sein müssen. Auch dies scheidet bei erbrechtlichen Schiedsanordnungen aus. Selbst wenn eine schriftliche Erklärung der Annahme der Erbschaft nötig ist und diese die Schiedsanordnung enthalten würde, fehlt der wechselseitige 436

Zum auf die formelle Wirksamkeit anwendbaren Recht schon oben ab S. 262.

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Bezug zur letztwilligen Verfügung des Erblassers, der die erst nach seinem Tod mögliche Annahme schon deswegen nicht erhalten kann. Für Fälle, in denen ein Vonselbsterwerb der Erbschaft erfolgt und die Zurückweisung unterlassen wird, besteht schon gar keine schriftliche Erklärung, die ausgetauscht werden könnte. Für einseitige Schiedsanordnungen besteht daher nach dem Wortlaut des UNÜ keine Möglichkeit einer Erfüllung der formellen Voraussetzungen von Art. II Abs. 2 UNÜ. Nicht nur im Bereich von erbrechtlichen Schiedsabreden, sondern auch im Rahmen von handelsrechtlichen Schiedsvereinbarungen kommt es aber durch die Formvorschrift des Art. II Abs. 2 UNÜ zu Problemen, so dass eine erweiternde Auslegung in verschiedener Hinsicht erwogen wird.437 Allein durch den technologischen Fortschritt seit dem Abschluss des UNÜ im Jahr 1958 ist dabei eine gewisse Großzügigkeit unvermeidbar und im Rahmen einer teleologischen Auslegung erforderlich: Soweit das Übereinkommen von „Briefen und Telegrammen“ spricht, wird man im Einklang mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift davon ausgehen müssen, dass jede Form der dauerhaften schriftlichen Aufzeichnung genügt.438 Dies hilft aber nicht darüber hinweg, dass alle Parteien dem Abschluss der Schiedsvereinbarung zustimmen müssen und daher etwa eine Schiedsklausel in einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben nicht den Anforderungen an eine wirksame Schiedsvereinbarung gemäß Art. II Abs. 2 UNÜ entspricht.439 Ebenso wie im Rahmen der Brüssel Ia-VO dienen die Formvorschriften des UNÜ unter anderem dazu, sicherzustellen, dass auch eine materielle Einigung in Form der Willensübereinstimmung der Abschließenden besteht.440 Dementsprechend muss die nach der autonomen Auslegung des UNÜ vorgesehene Form eine Zweiseitigkeit der Vereinbarung gewährleisten. Dies scheint der oben441 vertretenen Auslegung des Anwendungsbereichs zu widersprechen, die eine Ausweitung des Geltungsbereichs des UNÜ auf solche einseitig bindenden Schiedsabreden befürwortet, denn eine weite Auslegung des Anwendungsbereichs, nur um dann eine Anerkennung und Voll437

Vgl. Haas, SchiedsVZ 2011, 289, 295; Schramm/Geisinger/Pinsolle, in: Kronke et al., S. 85 ff.; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 110; Wolff, in: Wolff, NYC, Art. II Rn. 103 ff. 438 Vgl. Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.304; Schramm/Geisinger/Pinsolle, in: Kronke et al., S. 83; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 105; Wolff, in: Wolff, NYC, Art. II Rn. 129 f. Es ist allerdings umstritten, ob elektronische Kommunikation in Form von E-Mails ausreicht, die überwiegende Meinung geht davon aber aus, vgl. Schramm/Geisinger/Pinsolle, in: Kronke et al., S. 83 f.; Wolff, in: Wolff, NYC, Art. II Rn. 130, jeweils m.w.N. 439 Vgl. Epping, Die Schiedsvereinbarung, S. 65; Kröll, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, § 1061 Rn. 71; Schlosser, in: Stein/Jonas, Anhang zu § 1061 Rn. 95; Schramm/Geisinger/ Pinsolle, in: Kronke et al., S. 82; Schwab/Walter, Kap. 44 Rn. 9; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 106; van den Berg, S. 196 ff.; Wolff, in: Wolff, NYC, Art. II Rn. 98. 440 Vgl. Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 8.291. 441 Siehe S. 220 ff.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

streckung immer an der Formvorschrift des Art. II UNÜ scheitern zu lassen, ist wenig zielführend. Die Anwendbarkeit des UNÜ trifft noch keine Aussage darüber, ob für unter das Übereinkommen fallende Schiedssprüche oder Schiedsabreden auch eine Verpflichtung zur Anerkennung besteht. Im Einklang mit dem Sinn und Zweck der Vereinheitlichung der Voraussetzungen für die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen ist eine umfassende Anwendung des UNÜ angezeigt.442 Die Auslegung der Formvorschriften folgt dagegen – neben dem Ziel der Vereinheitlichung – weiteren Zwecken, die sich aus deren Natur ergeben. Formvorschriften sollen für Rechtssicherheit sorgen und so bedarf es bei ihrer Auslegung einer gewissen Strenge und Formalität.443 Hinzu kommt, dass Formvorschriften ihren Sinn und Zweck in Bezug auf die Klarstellungs- und Beweisfunktion nicht erfüllen können, wenn sie sehr liberal ausgelegt werden. Zudem führt an dieser Stelle eine weite Auslegung dazu, dass tatsächlich die völkerrechtlichen Verpflichtungen erweitert werden und eine einheitliche Auslegung über alle Vertragsstaaten hinweg durch eine sich vom Wortlaut relativ weit entfernende Deutung gefährdet wird.444 Dies gilt für inhaltliche Vorschriften stärker als für die Eröffnung des Anwendungsbereichs. Bei der Eröffnung des Anwendungsbereichs findet sich außerdem mit dem sehr offenen Wortlaut der „Unterwerfung“ auch im Text des Abkommens ein Hinweis auf die bewusst weite Fassung, während Art. II UNÜ deutlich klarer formuliert ist und dadurch der Wortlaut eine engere Grenze für die erweiternde Auslegung zieht. Daher ist eine großzügige Auslegung der Formvorschrift bei einseitigen Schiedsanordnungen im Gegensatz zur Auslegung des Anwendungsbereichs abzulehnen. Es wird dennoch erwogen, die Formvorschrift des Art. II Abs. 2 UNÜ erweiternd auszulegen.445 Die UNCITRAL selbst hat in einer Empfehlung zur Auslegung von Art. II Abs. 2 und Art. VII Abs. 1 UNÜ vorgeschlagen, die von Art. II Abs. 2 UNÜ niedergelegten Umstände nicht als abschließend anzusehen.446 Durch eine solche Auslegung würden die Formerfordernisse 442

Ausführlich dazu siehe oben ab S. 220. Vgl. im Zusammenhang mit Schiedsvereinbarungen in AGB Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 109. Allgemein zum Sinn und Zweck des Schriftformerfordernisses gem. Art. II Abs. 2 UNÜ, vgl. Wolff, in: Wolff, NYC, Art. II Rn. 78 ff. 444 Vgl. Bandel, Einstweiliger Rechtsschutz, S. 355. Siehe dazu auch schon oben S. 227. 445 Vgl. Born, International Commercial Arbitration, S. 674 f.; Schramm/Geisinger/ Pinsolle, in: Kronke at al., S. 75 ff.; Wolff, in: Wolff, NYC, Art. II Rn. 103 ff. 446 Vgl. “Recommendation Regarding the Interpretation of Article II, paragraph 2, and Article VII, Paragraph 1, of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, done in New York, 10 June 1958, adopted by the United Nations Commission on International Trade Law on 7 July 2006 at its Thirty-ninth Session”, Official Records of the General Assembly, Sixty-first Session, Supplement No. 17 (A/61/17), annex II; abrufbar unter (zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017). Moses, in: Strong/Molloy, Arbitration of Trust Disputes, 443

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innerhalb des Übereinkommens autonom verringert und eine Anerkennung und Vollstreckung wäre auch dann völkerrechtlich verpflichtend vorzunehmen, wenn Art. II Abs. 2 UNÜ vom Wortlaut her nicht erfüllt ist. Allerdings kann eine bloße Auslegungsempfehlung – selbst wenn sie von der UNCITRAL kommt – nicht zu einer Änderung der völkerrechtlichen Verpflichtungen der Vertragsstaaten führen.447 Auch die im Modellgesetz für die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit der UNCITRAL mit der Überarbeitung im Jahr 2006448 geänderten und liberalisierten Formvorschriften des Art. 7 sprechen zwar dafür, dass heute die notwendigen Formerfordernisse weniger streng gesehen werden als zur Zeit des Abschlusses des UNÜ. Ein Modellgesetz kann jedoch genauso wenig wie eine Auslegungsempfehlung zur Änderung der von den Vertragsstaaten eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen führen. Dafür wäre eine Änderung des UNÜ selbst notwendig, die aufgrund der vielen Vertragsstaaten, die sich alle auf eine Neuregelung einigen müssten, sehr unwahrscheinlich ist. Es ist also nicht möglich, zu einer Formwirksamkeit einseitiger Schiedsanordnungen unter Art. II UNÜ zu gelangen. Eine völkerrechtliche Verpflichtung zur Anerkennung und Vollstreckung von auf Schiedsanordnungen beruhenden Schiedssprüchen besteht nach dem UNÜ also nicht. Die Möglichkeit der Anerkennung und Vollstreckung besteht für die Vertragsstaaten dennoch über die Anwendung des nationalen Rechts im Rahmen des Günstigkeitsprinzips nach Art. VII Abs. 1 UNÜ.449 2. Versagungsgründe des Art. V UNÜ Art. V UNÜ listet die Gründe abschließend auf, die dazu führen können, dass einem Schiedsspruch die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung in einem Vertragsstaat verweigert werden können.450 Auch an dieser Stelle ist das Günstigkeitsprinzip des Art. VII Abs. 1 UNÜ zu beachten, das hinsichtlich der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung durch deutsche Gerichte dazu 467 Rn. 20.60, plädiert für eine Formwirksamkeit von einseitigen Schiedsanordnungen in Trusts auf der Basis dieser UNCITRAL Empfehlung. 447 Vgl. Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 113. Dass von der Empfehlung keine Bindungswirkung ausgeht, gibt auch Wolff, in: Wolff, NYC, Art. II Rn. 111, zu. 448 UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration 1985 with Amendments as adopted in 2006; abrufbar unter (zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017). 449 Vgl. zum danach anwendbaren Recht aus deutscher Sicht schon oben ab S. 264. Im Ergebnis kommt es dabei auf das nach Art. 1 HTestÜ bzw. Art. 27 EuErbVO bestimmte anwendbare Erbrecht an. 450 Vgl. Adolphsen, in: MüKo ZPO, § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. V Rn. 5; Born, International Commercial Arbitration, S. 3446; Borris/Hennecke, in: Wolff, NYC, Art. V Rn. 1, 21; Nacimiento, in: Kronke et al., S. 206; Schlosser, in: Stein/Jonas, Anhang zu § 1061 Rn. 146; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 173; van den Berg, S. 265.

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führt, dass es – neben dem UNÜ bzw. dem danach anwendbaren Recht – auch möglich ist, sich für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung auf deutsches Recht zu berufen,451 soweit dieses geringere Hürden vorsieht. Die Versagung der Anerkennung aus nicht im UNÜ genannten Gründen ist damit nicht möglich, allerdings kann ein Schiedsspruch trotz das Vorliegens eines Versagungsgrunds nach dem UNÜ anerkannt und vollstreckt werden, soweit das nationale Recht dies vorsieht. Da in Deutschland erbrechtliche Schiedsverfahren vergleichsweise weitgehend möglich sind,452 kann dies von Vorteil sein. Selbst wenn vorhersehbar ist, dass ein erbrechtlicher Schiedsspruch nur nach deutschem Recht, nicht aber nach einem anderen, mit dem Fall verknüpften Recht vollstreckbar ist, kann dies für die Parteien ausreichen, wenn nur eine Anerkennung und Vollstreckung in Deutschland angestrebt wird. Besonderheiten hinsichtlich erbrechtlicher Schiedssprüche können sich grundsätzlich im Rahmen von allen Versagungsgründen des UNÜ ergeben, so dass diese jeweils danach zu untersuchen sind, ob erbrechtliche Konstellationen zu speziellen Problemen führen. Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ verlangt eine wirksame Schiedsabrede, wobei sowohl formelle als auch materielle Unwirksamkeit zu einer Versagung von Anerkennung und Vollstreckung nach dieser Vorschrift führen. Hinsichtlich der formellen Wirksamkeit ist zu beachten, dass einseitige Schiedsanordnungen nach Art. II UNÜ nicht möglich sind, sondern eine Formwirksamkeit immer nur über das Günstigkeitsprinzip und das nationale Recht zu erreichen ist.453 Für die materielle Wirksamkeit kommt es auf die Beurteilung nach dem Schiedsvereinbarungsstatut an,454 weitere Besonderheiten sind dabei nicht zu beachten. Ein Fehlen der subjektiven Schiedsfähigkeit fällt unter Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ, wobei für einseitige Schiedsanordnungen zu beachten ist, dass das insofern einschlägige Personalstatut nicht das auf die Geschäftsfähigkeit anwendbare Recht ist, sondern dasjenige, das für die Testierfähigkeit maßgeblich ist.455 Auch die Frage, ob einseitige Schiedsanordnungen zulässig sind, könnte man als eine Frage der Wirksamkeit einer solchen Schiedsanordnung dem Versagungsgrund des Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ zuordnen. Allerdings sollte – wie oben456 ausführlich dargelegt – für diesen Fall Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ zur Anwendung kommen, weil insofern die Grenzen der Schiedsabrede in persönlicher Hinsicht betroffen sind und der die Teilunwirksamkeit ausdrück451 Vgl. Adolphsen, in: MüKo ZPO, § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. VII Rn. 4; Quinke, in: Wolff, NYC, Art. VII Rn. 35 f.; Schlosser, in: Stein/Jonas, Anhang zu § 1061 Rn. 378; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 345. 452 Zur Situation in ausgewählten anderen Rechtsordnungen (Schweiz, Spanien, England) noch im Folgenden, ab S. 303. 453 Vgl. dazu oben S. 291 und S. 264. 454 Zu dessen Bestimmung schon oben ab S. 249. 455 Dazu siehe oben S. 259. 456 Siehe oben S. 246.

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lich regelnde Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ die sachgerechtere Regelung darstellt, weil es danach möglich ist, das anwendbare Recht akzessorisch an das Erbstatut anzuknüpfen. Das UNÜ enthält keine ausdrücklichen Regelungen für erbrechtliche Schiedsanordnungen, weil diese im Rahmen des Entstehungsprozesses keine Rolle gespielt haben. Die Unzulässigkeit einseitiger Schiedsanordnungen könnte man unter den Wortlaut von Art. V Abs. 1 lit. a und c UNÜ fassen und insoweit bestehen generell Abgrenzungsschwierigkeiten. Da die Rechtsfolge die gleiche ist, besteht der maßgebliche Unterschied in der Regelung des anwendbaren Rechts in Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ, die in der Frage von Drittbindungswirkungen aber nicht sachgerecht ist. Daher ist eine Anwendung von Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ vorzuziehen. Der BGH stellt – wie zuvor auch schon das OLG München – dagegen im Rahmen der Vollstreckung eines nationalen Schiedsspruchs gemäß § 1059 ZPO darauf ab, dass wegen der fehlenden Schiedsfähigkeit des Streitgegenstands ein Aufhebungsgrund im Sinne von § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. a ZPO vorliegt, weil ein gesetzlicher Pflichtteilsanspruch nicht aufgrund einer einseitigen Schiedsanordnung einem Schiedsgericht bindend zugewiesen werden könne.457 Auch wenn es sich dabei um eine Aufhebung nach der ZPO und nicht um eine Versagung der Anerkennung und Vollstreckung nach dem UNÜ handelt, entsprechen die Versagungsgründe einander. Nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. a ZPO kann ein Schiedsspruch aufgehoben werden, wenn der Gegenstand des Streits nicht schiedsfähig war und Art. V Abs. 2 lit. a UNÜ stellt für die Versagung der Anerkennung und Vollstreckung darauf ab, dass der Gegenstand des Streites nicht auf schiedsrichterlichem Wege geregelt werden kann. Es ist zwar zutreffend, dass eine einseitige Anordnung der Schiedsgerichtsbarkeit für Pflichtteilsberechtigte keine Bindung entfaltet.458 Weiterhin erkennen sowohl der BGH als auch das OLG München richtig, dass ein Pflichtteilsanspruch als vermögensrechtlicher Anspruch objektiv schiedsfähig ist.459 Allerdings ziehen sie daraus nicht die Konsequenz, dass eine Trennung zwischen der Bindungswirkung und der objektiven Schiedsfähigkeit notwendig ist. Art. V Abs. 2 lit. a UNÜ behandelt ebenso wie § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. a ZPO nur die objektive Schiedsfähigkeit,460 die bei Pflicht457

Vgl. BGH (16.03.2017), NJW 2017, 2115, 2117; OLG München (25.04.2016), ZEV 2016, 334, 335. Der BGH hat dabei einen Verstoß gegen § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. a ZPO bejaht, weil ein Pflichtteilsanspruch nicht durch einseitige Schiedsanordnung des Erblassers einem Schiedsgericht unterstellt werden kann, jedoch im konkreten Fall verneint, dass sich die Antragsgegnerin auf diesen Verstoß berufen kann, was aber nichts daran ändert, dass der BGH § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. a ZPO in dieser Situation für einschlägig hält. 458 Siehe oben S. 197. 459 Vgl. BGH (16.03.2017), NJW 2017, 2115, 2116; OLG München (25.04.2016), ZEV 2016, 334, 335. Zur Schiedsfähigkeit von Pflichtteilsansprüchen, siehe oben S. 194. 460 Das Fehlen der subjektiven Zuständigkeit fällt unter Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ bzw. § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a ZPO.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

teilsansprüchen aber besteht, so dass dieser Versagungsgrund nicht einschlägig ist. Man könnte dagegen durchaus erwägen, ob eine solche einseitige Anordnung in manchen Ländern sogar einen Verstoß gegen den ordre public darstellen kann und damit zusätzlich461 zu Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ unter Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ fällt.462 Keine Besonderheiten für erbrechtliche Schiedsverfahren ergeben sich hinsichtlich Art. V Abs. 1 lit. b, lit. d und lit. e UNÜ. Auch für Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ, unter den eine Versagung der Anerkennung und Vollstreckung wegen Unzulässigkeit einer einseitigen Anordnung fällt, gelten im Übrigen die Allgemeinen Grundsätze. Ein Versagungsgrund kann sich aus Art. V Abs. 2 lit. a UNÜ ergeben, wenn erbrechtliche Angelegenheiten nach dem Recht des Staates, in dem die Anerkennung und Vollstreckung begehrt wird, nicht schiedsfähig sind. Im Erbrecht wird es insofern relativ häufig zu Einschränkungen kommen.463 In Deutschland sind fürsorgende und verlautbarende Verfahren, die der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugeordnet sind, nicht objektiv schiedsfähig. Für die Frage der objektiven Schiedsfähigkeit gilt dabei für Verfahren vor deutschen Gerichten immer der Maßstab des deutschen Rechts, so dass unabhängig von der Einordnung der Verfahren im Ursprungsstaat zu beurteilen ist, ob es sich aus deutscher Sicht in funktioneller Hinsicht um ein Verfahren mit fürsorgendem oder verlautbarendem Charakter handelt. Im Übrigen richtet sich die Schiedsfähigkeit des Streitgegenstands in Deutschland nach § 1030 ZPO, wonach eine vermögensrechtliche Streitigkeit erforderlich ist. Erbrechtliche Angelegenheiten sind vermögensrechtlich, weil es dabei um geldwerte Interessen im Rahmen der Übertragung des Vermögens des Erblassers auf die Begünstigten geht.464 Eine Versagung der Anerkennung und Vollstreckung unter Art. V Abs. 2 lit. a UNÜ kommt daher in Deutschland nur in Frage, 461 Auch wenn ein bestimmter Versagungsgrund bereits unter einen Versagungsgrund des Art. V Abs. 1 UNÜ subsumiert werden kann, bedeutet das nach überwiegender Auffassung nicht, dass eine Subsumtion zusätzlich unter Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ ausscheidet, vgl. Adolphsen, in: MüKo ZPO, § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. V, Rn. 68; Kröll, in: Böckstiegel/Kröll/ Nacimiento, § 1061 Rn. 148; Schwab/Walter, Kap. 24 Rn. 11; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 313; van den Berg, S. 376; Wolff, in: Wolff, NYC, Art. V Rn. 514, 522. A.A. etwa Otto/Elwan, in: Kronke et al., S. 367; Schlosser, in: Stein/Jonas, Anhang zu § 1061 Rn. 352. 462 Zu möglichen Verstößen gegen den ordre public in erbrechtlichen Schiedsverfahren noch im Folgenden. Der Supreme Court von British Columbia (Kanada) hat sich für die Versagung der Anerkennung und Vollstreckung eines Schiedsspruchs gegenüber einer nicht an der Schiedsvereinbarung beteiligten Partei indes auf Art. V Abs. 1 lit. d UNÜ berufen, da die Schiedsvereinbarung nicht die Beteiligung als Partei vorsah und daher das Verfahren nicht der Vereinbarung der Parteien entsprach, vgl. Javor v. Francoeur, YCA XXIX (2004), 596, 601. Es erscheint allerdings unpassend, die Frage der an der Schiedsvereinbarung Beteiligten als eine Verfahrensfrage einzuordnen, so dass diese Zuordnung abzulehnen ist. 463 Vgl. Quinke, in: Wolff, NYC, Art. V Rn. 463; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 302. 464 Ausführlicher dazu oben im Rahmen der objektiven Schiedsfähigkeit, S. 194.

C. Internationale Schiedsverfahren

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wenn es sich um Verfahren mit fürsorgendem und verlautbarendem Gegenstand handelt. Zuletzt kann die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung auch aufgrund eines Verstoßes gegen den ordre public gemäß Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ ausscheiden, wobei häufig zwischen dem verfahrensrechtlichen und dem materiell-rechtlichen ordre public unterschieden wird. Hinsichtlich des verfahrensrechtlichen ordre public ist es im erbrechtlichen Kontext zunächst möglich, dass manche Länder das Verbot der einseitigen Anordnung eines Schiedsverfahrens als Teil ihres ordre public ansehen, gegebenenfalls auch weil sie generell nur Schiedsabreden zulassen, die auf einer vertraglichen Vereinbarung beruhen. Da in Deutschland aber einseitige Schiedsanordnungen als prozessuale Verlängerung der Testierfreiheit des Erblassers zulässig und in § 1066 ZPO ausdrücklich geregelt sind, kommt hierzulande eine Versagung der Anerkennung und Vollstreckung aus diesem Grund zumindest nicht ohne weiteres in Betracht. Problematisch kann aber die Bildung des Schiedsgerichts sein, sowohl der Mechanismus der Auswahl der Schiedsrichter als auch im Einzelfall die konkret gewählte Person. Ein Verstoß gegen den ordre public kann sich daraus ergeben, dass die Parteien bei der Auswahl der Schiedsrichter nicht gleichberechtigt sind.465 Wenn der Erblasser den Schiedsrichter bereits im Rahmen der testamentarischen Schiedsanordnung konkret benennt, ist eine solche Gleichberechtigung gewährleistet, weil keine der späteren Verfahrensparteien Einfluss auf die Auswahl hat. Man könnte höchstens erwägen, dass es gegen den ordre public verstößt, dass der Erblasser und nicht die Verfahrensbeteiligten den bzw. die Schiedsrichter bestimmt. Der BGH hat das Recht jeder Partei, einen eigenen Schiedsrichter ihres Vertrauens zu benennen als „prozessuales Grundrecht“ bezeichnet.466 In diesem Urteil ging es jedoch um das Recht auf Ernennung eines Schiedsrichters in einem Mehrparteien-Schiedsverfahren,467 also einem Schiedsverfahren, wo auf Seite von Kläger oder Beklagtem eine Personenmehrheit mit nicht notwendigerweise gleichen Interessen besteht. Wenn diese Personenmehrheit sich untereinander auf einen Schiedsrichter einigen muss, dann sind ihre Mitglieder im Vergleich zur gegnerischen Partei, die ihren Schiedsrichter allein nominieren kann, benachteiligt. Anders ist dies bei erbrechtlichen 465

Vgl. Kröll, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, § 1061 Rn. 151; Platte, in: Gaillard/ Di Pietro, 481, 492; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 319; Wolff, in: Wolff, NYC, Art. V Rn. 527. 466 Vgl. BGH (29.03.1996), BGHZ 132, 278, 287 f. Dieses Recht kann auch dadurch ausgeübt werden, dass die Parteien sich darauf einigen, dass die Ernennung der Schiedsrichter oder des Schiedsrichters durch eine Schiedsinstitution erfolgt. 467 Vgl. zu den Problemen der Ernennung von Schiedsrichter in solchen Konstellationen etwa Platte, in: Gaillard/Di Pietro, 481, 490 ff.; Voit, in: Musielak/Voit, § 1035 Rn. 7. Speziell im erbrechtlichen Kontext vgl. Krug, in: Bonefeld/Kroiß/Tanck, Erbprozess, § 3 Rn. 490 ff.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

Schiedsverfahren, wenn der Erblasser den Schiedsrichter bestimmt, weil es dann nicht zu einer Ungleichbehandlung kommt, sondern keine der Parteien einen Schiedsrichter benennen darf. Daher kann in die Entscheidung des BGH mit Rücksicht auf die Besonderheiten einseitiger erbrechtlicher Schiedsanordnungen nicht die Aussage hineingelesen werden, dass die Ernennung des bzw. der Schiedsrichter durch den Erblasser unzulässig ist.468 Problematischer ist jedoch eine konkrete Benennung im Rahmen eines Erbvertrags oder gemeinschaftlichen Testaments, wenn das Verfahren zwischen einem daran Beteiligten und einem Dritten stattfindet. Dann kann es sein, dass der am Abschluss der Schiedsvereinbarung Beteiligte bei der Auswahl des oder der Schiedsrichter Einfluss hatte, während dem Dritten dies nicht möglich war und daher die späteren Verfahrensparteien nicht gleichberechtigt an der Auswahl beteiligt waren. Um das Risiko zu vermeiden, dass die Anerkennung und Vollstreckung verweigert wird, muss ein Mechanismus gewählt werden, der die Gleichberechtigung gewährleistet, beispielsweise indem die konkrete Benennung der Schiedsrichter den späteren Verfahrensparteien oder einer Institution überlassen wird und nur bestimmte Kriterien festgelegt werden. Auch die Parteilichkeit oder Befangenheit eines Schiedsrichters kann zu einem Verstoß des Schiedsspruchs gegen den ordre public führen.469 Der Erblasser wird häufig ein Interesse daran haben, dass der Schiedsrichter ihm gut bekannt ist und sein Vertrauen genießt,470 was Zweifel an der Unparteilichkeit wecken könnte. Allerdings geht es nicht um einen Rechtsstreit unter Beteiligung des Erblassers, so dass eine enge Beziehung zu ihm in der Regel nicht zu einem ordre public-Verstoß führt. Problematisch erscheint jedoch die Ernennung des beratenden Anwalts oder Notars, weil dessen Objektivität bei der Beurteilung der eigenen Beratungsleistung zweifelhaft ist, so dass davon teilweise abgeraten wird, ohne die Rechtsfolgen genauer zu thematisieren.471 Da in einem Schiedsverfahren regelmäßig über die Frage der Wirksamkeit der Schiedsabrede sowie der übrigen letztwilligen Verfügungen zu 468

Dass der Erblasser als Teil einer einseitigen Schiedsanordnung den bzw. die Schiedsrichter bestimmen kann, wird zumeist nicht weiter begründet und scheint der allgemeinen Meinung zu entsprechen, vgl. OLG Celle (11.12.2015), NJW-RR 2016, 331, 332 (Leitsatz 4); Dawirs, S. 118; Geimer, in: FS Schlosser, 197, 208; Grunsky, in: FS Westermann, 255, 257; Happe, in: Böckstiegel, Schiedsgerichtsbarkeit, 85, 90; Harder, S. 19; Schiffer, in: Böckstiegel, Schiedsgerichtsbarkeit, 65, 74. 469 Vgl. Kröll, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, § 1061 Rn. 152 f.; Otto/Elwan, in: Kronke et al., S. 369 ff.; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 320; van den Berg, S. 377 ff.; Wolff, in: Wolff, NYC, Art. V Rn. 530 ff. 470 Vgl. Dawirs, S. 120; Happe, in: Böckstiegel, Schiedsgerichtsbarkeit, 85, 90; Schiffer/Schürmann, in: Hereditare 2014, 39, 56; Schulze, MDR 2000, 314, 314. 471 Vgl. Dawirs, S. 123 f., 127; Grunsky, in: FS Westermann, 255, 257; Happe, in: Böckstiegel, Schiedsgerichtsbarkeit, 85, 90 f.; Harder, S. 166 ff.

C. Internationale Schiedsverfahren

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entscheiden ist, und der beratende Anwalt oder Notar damit über die von ihm verfassten Formulierungen urteilen muss, ist er insoweit als Richter in eigener Sache aufzufassen, so dass es bei seiner Ernennung zu einem ordre public-Verstoß kommt. Zwar hat er nicht notwendigerweise einen finanziellen Vorteil durch seine Entscheidung, aber im Falle einer Unwirksamkeit der von ihm angeratenen Regelungen ist er Haftungsrisiken ausgesetzt, so dass eine objektive Entscheidung nicht ausreichend garantiert ist. Jedenfalls generell ausscheiden muss die Benennung des beurkundenden Notars im Falle eines notariellen Testaments oder Erbvertrags analog §§ 27, 7 Nr. 1 BeurkG, weil dies zu einer Unwirksamkeit der Urkunde und damit der darin enthaltenen Schiedsabrede führt.472 Eine ordre public-Widrigkeit ist zudem dann anzunehmen, wenn ein Testamentsvollstrecker gleichzeitig als Schiedsrichter ernannt wird und über Streitigkeiten in Verbindung mit der Testamentsvollstreckung entscheiden soll, weil er dann über seine eigenen Handlungen urteilen könnte.473 Für andere Streitigkeiten ist eine Doppelung zwischen dem Amt des Testamentsvollstreckers und der Tätigkeit als Schiedsrichter jedoch hinsichtlich eines ordre public-Verstoßes unproblematisch.474 Ein Verstoß gegen den materiell-rechtlichen ordre public ist bei der Entscheidung eines Schiedsgerichts nicht anders zu beurteilen als hinsichtlich der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des Urteils eines ausländischen staatlichen Gerichts.475 Soweit das Ergebnis der Rechtsanwendung durch das Schiedsgericht, dessen Entscheidung in Deutschland anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden soll, mit den fundamentalen Prinzipien des deutschen Rechts nicht vereinbar ist, verstößt die Entscheidung gegen den

472 § 27 BeurkG stellt zwar auf die Ernennung als Testamentsvollstrecker ab, aber die Interessenlage ist vergleichbar und auch eine Regelungslücke besteht, da das BeurkG keinerlei Regelungen zu Schiedsanordnungen enthält, vgl. Happe, in: Böckstiegel, Schiedsgerichtsbarkeit, 85, 91; Harder, S. 168 f. 473 Vgl. Dawirs, S. 130; Geimer, in: FS Schlosser, 197, 208; Grunsky, in: FS Westermann, 255, 258; Harder, S. 173 ff.; Münch, in: MüKo ZPO, § 1066 Rn. 7; Schiffer, BB Beilage 1995 Nr. 5, 2, 4; Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 3; Werner, ZEV 2011, 506,511. 474 Vgl. Dawirs, S. 130; Geimer, in: FS Schlosser, 197, 208; Harder, S. 172 f.; Münch, in: MüKo ZPO, § 1066 Rn. 7; Otte, in: Schmoeckel, Gestaltungsmöglichkeiten, 62, 77; Schiffer, BB Beilage 1995 Nr. 5, 2, 4; Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 3.Die Meinungen darüber, ob es empfehlenswert ist, einen Testamentsvollstrecker gleichzeitig als Schiedsrichter einzusetzen, gehen jedoch deutlich auseinander. Teilweise wird dies explizit empfohlen, vgl. Kohler, DNotZ 1962, 125, 129; Schiffer, BB Beilage 1995 Nr. 5, 2, 4. An anderer Stelle dagegen wird davon abgeraten oder sogar davor gewarnt, vgl. Grunsky, in: FS Westermann, 255, 258; Harder, S. 176; Otte, in: Schmoeckel, Gestaltungsmöglichkeiten, 62, 77. 475 Vgl. insoweit die ordre public-Kontrolle bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile gem. § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

ordre public.476 Dabei ist zu beachten, dass die an das Ergebnis zu stellenden Anforderungen variieren je nachdem wie stark der Inlandsbezug ist. 477 Ein Verstoß gegen den ordre public kann sich im Erbrecht insbesondere durch die Schlechterstellung von weiblichen Erben, vor allem nach dem islamischen Recht, ergeben.478 Auch ein komplettes Fehlen von Pflichtteilsansprüchen oder vergleichbaren Rechtsinstituten, die eine Beteiligung der nächsten Angehörigen am Vermögen des Erblassers gewährleisten, begründen aus deutscher Sicht einen Verstoß gegen den ordre public.479 3. Zusammenfassung Für erbrechtliche Schiedsvereinbarungen ist Art. II UNÜ ohne Besonderheiten anwendbar, so dass die Vereinbarung schriftlich erfolgen muss. Schiedsanordnungen können dagegen aufgrund ihrer Einseitigkeit nie die formellen Voraussetzungen des UNÜ erfüllen und können daher nur unter dem Übereinkommen für vollstreckbar erklärt werden, wenn es über das Günstigkeitsprinzip nach Art. VII Abs. 1 UNÜ zu einer Formwirksamkeit nach nationalem Recht kommt. Schiedsvereinbarungen, die gleichzeitig eine Drittbindung bewirken sollen, müssen kumulativ die Formerfordernisse des UNÜ und des nationalen Rechts erfüllen. Hinsichtlich der Versagungsgründe des Art. V UNÜ gibt es nur wenige Besonderheiten zu beachten. Die fehlende Zulässigkeit einer einseitigen oder drittbindenden Schiedsabrede fällt als Überschreitung der Grenzen der Schiedsabrede in persönlicher Hinsicht unter Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ. Möglicherweise sehen manche Rechtsordnungen den vertraglichen Charakter einer Schiedsvereinbarung zusätzlich als Teil ihres ordre public an, so dass eine Schiedsanordnung gegen Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ verstoßen kann. Unabhängig von der Ein- oder Mehrseitigkeit der Schiedsabrede können generelle Vorbehalte gegenüber der Befassung von Schiedsgerichten mit Erbsachen bestehen, die als Fehlen der objektiven Schiedsfähigkeit gemäß Art. V Abs. 2 lit. a UNÜ dazu führen, dass die Anerkennung und Vollstreckung 476

Vgl. Adolphsen, in: MüKo ZPO, § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. V Rn. 70; Kröll, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, § 1061 Rn. 136 f.; Schlosser, in: Stein/Jonas, Anhang zu § 1061 Rn. 316; Schwab/Walter, Kap. 57 Rn. 36; Voit, in: Musielak/Voit, § 1061 Rn. 23. 477 Vgl. Landolt, Arb. Int’l 23 (2007), 63, 71; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 309. In Bezug auf die ordre public-Widrigkeit im IPR, vgl. v. Hoffmann/Thorn, IPR, § 6 Rn. 152 f.; Kegel/Schurig, S. 521; Looschelders, in: FS v. Hoffmann, 266, 277 f. Ebenso für die ordre public-Widrigkeit bei der Anerkennung und Vollstreckung staatlicher Urteile, vgl. Gottwald, in: MüKo ZPO, § 328 Rn. 116 ff.; Stadler, in: Musielak/Voit, § 328 ZPO Rn. 29. 478 Vgl. Dörner, in: Staudinger, Art. 25 EGBGB Rn. 726; Hohloch, in: Erman BGB, Art. 6 EGBGB Rn. 50; Looschelders, in: FS v. Hoffmann, 266, 278 ff. 479 Vgl. Andrae, in: FS v. Hoffmann, 3, 14; Dörner, in: Staudinger, Art. 25 EGBGB Rn. 726; Dutta, in: MüKo BGB, Art. 25 EGBGB Rn. 113; Looschelders, in: FS v. Hoffmann, 266, 280; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 35 EuErbVO Rn. 23.2.

D. Vergleich zu ausländischen Rechtsordnungen

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versagt werden kann. Für alle weiteren Versagungsgründe bestehen kaum Besonderheiten.

D. Vergleich zu ausländischen Rechtsordnungen D. Vergleich zu ausländischen Rechtsordnungen

Bei einem Erbfall mit Auslandsbezug ist nicht nur die Rechtslage aus deutscher Sicht von Interesse, sondern auch diejenige des oder der Länder, zu denen der Auslandsbezug besteht. Insbesondere wenn ein Schiedsspruch nicht in Deutschland Wirkungen entfalten und damit anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden soll, ist es wichtig, die für erbrechtliche Schiedsverfahren geltenden Bedingungen des jeweiligen Landes zu kennen. Daher sollen hier beispielhaft drei Länder herausgegriffen werden. Die Schweiz ist ein Land, das in der Schiedsgerichtsbarkeit eine wichtige Rolle einnimmt und in dem viele Schiedsverfahren stattfinden.480 Spanien ist als Mitgliedstaat der Europäischen Union und aufgrund der klimatischen Bedingungen ein häufiger Alterssitz für Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten und speziell Deutscher, so dass diesem Land als Vollstreckungsort eine besondere Relevanz zukommt.481 England als Common Law-Staat, der eine erbrechtliche Gestaltung über Trusts ermöglicht, bietet eine dritte Perspektive auf erbrechtliche Schiedsverfahren. Für diese drei Länder sollen jeweils nur einzelne Fragestellungen herausgegriffen werden, die sich im Kontext erbrechtlicher Schiedsverfahren stellen. Das ist primär die Frage der Zulässigkeit einseitiger Schiedsanordnungen nach dem jeweiligen nationalen Recht und gegebenenfalls die dafür bestehenden Formvorschriften. Es soll außerdem beleuchtet werden, ob und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen ein Schiedsspruch, der in Deutschland auf der Basis einer einseitigen Schiedsanordnung ordnungsgemäß ergangen ist, in den betrachteten Ländern anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden kann.

480

Vgl. Berger/Kellerhals, Rn. 146 ff.; Hochstrasser/Fuchs, in: Baseler Kommentar IPRG, Einl. 12. Kap. Rn. 5. 481 Im Rahmen der Erbrechtsverordnung wurde sogar der Begriff des „Mallorca-Rentners“ geprägt, vgl. etwa Lehmann, DStR 2012, 2085, 2086; Odersky, notar 2013, 3, 5; Remde, RNotZ 2012, 65, 73; Wall, ZErb 2014, 272, 273.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

I. Schweiz 1. Wirksamkeit einseitiger Schiedsanordnungen im nationalen Recht In der Schweiz gibt es in der Zivilprozessordnung (CHZPO),482 deren schiedsrechtliche Bestimmungen gemäß Art. 353 Abs. 1 CHZPO auf Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz anwendbar sind, keine ausdrückliche Regelung zu erbrechtlichen Schiedsverfahren. Das gleiche gilt für das IPRG,483 dessen 12. Kapitel gemäß Art. 176 IPRG auf Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz anwendbar sind, sofern ein Auslandsbezug besteht. Es herrscht Einigkeit, dass erbrechtliche Verfahren weitgehend objektiv schiedsfähig sind, sowohl gemäß Art. 354 CHZPO, der einen frei verfügbaren Anspruch voraussetzt, als auch nach Art. 177 Abs. 1 IPRG, der die Voraussetzung eines vermögensrechtlichen Anspruchs aufstellt.484 Ausnahmen bestehen nur für Verfahren mit fürsorgendem Charakter, die auch in der Schweiz zwingend der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugeordnet sind.485 Soweit eine Schiedsvereinbarung entweder unter den Hinterbliebenen oder im Rahmen eines Erbvertrags abgeschlossen wird, ist daher der Streitentscheid durch ein Schiedsgericht möglich.486 Sehr umstritten ist jedoch, ob es möglich ist, die Zuweisung der Streitentscheidung an ein Schiedsgericht einseitig anzuordnen. a) Zulässigkeit Es fehlt nicht nur an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung, auch die Rechtsprechung zur Frage der Zulässigkeit einseitiger Schiedsanordnungen durch eine testamentarische Verfügung ist spärlich und außerdem zu Vorgängerregelungen der aktuellen Vorschriften ergangen. Ein Urteil des Obergerichts Zürich aus dem Jahr 1980 basiert noch auf dem damals geltenden kan482

Schweizerische Zivilprozessordnung (Zivilprozessordnung, ZPO) vom 19. Dezember 2008, AS 2010 1739 (CHZPO). 483 Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987, AS 1988 1776 (IPRG). 484 Vgl. Künzle, successio 2010, 281, 289; Mauerhofer, ZBJV 2006, 375, 381 ff.; Perrin, ASA Bull 2006, 417, 418 ff.; Pestalozzi-Früh, successio 2011, 170, 171; Poudret/Besson, Rn. 6; Riemer, in: FS Walder, 371, 380 f.; Schlumpf, Testamentarische Schiedsklauseln, Rn. 295 ff.; Sutter-Somm/Gut, in: Künzle, Schiedsgerichte in Erbsachen, 137, 138; Tercier, in: FS Steinauer, 447, 452 ff. 485 Vgl. Künzle, successio 2010, 281, 291; Mauerhofer, ZBJV 2006, 375, 385; PestalozziFrüh, successio 2011, 170, 171. 486 Vgl. Berger/Kellerhals, Rn. 472; Kistler, Schiedsabreden, S. 5 f.; Künzle, successio 2010, 281, 290; Perrin, ASA Bull 2006, 417, 422; Pestalozzi-Früh, successio 2011, 170, 174; Piotet, successio 2011, 164, 168; Riemer, in: FS Walder, 371, 380 f.; Rüede, in: Blessing, Arbitration Agreement, 142, 149; Tercier, in: FS Steinauer, 447, 455; Wenninger Schmid, in: FS Forstmoser, 351, 357 f.; Wolf/Genna, Erbrecht, S. 108.

D. Vergleich zu ausländischen Rechtsordnungen

305

tonalen Schiedsrecht und lehnte die Zulässigkeit testamentarischer Schiedsanordnungen ab.487 Das Gericht ordnete die Schiedsanordnung prozessrechtlich ein und befand, dass eine Zuweisung der Entscheidungskompetenz nach dem Wortlaut488 nur durch Vereinbarung oder mittels einer statutarischen Schiedsklausel möglich sei.489 Aus den Gesetzgebungsmaterialien, die die Ablehnung von Anträgen zugunsten einer Regelung für die Zulässigkeit testamentarischer Schiedsanordnungen dokumentierten, ergebe sich, dass dies auch so gewollt sei.490 Auch aus verfassungsrechtlicher Sicht könne ein so einschneidender Schritt wie der Entzug des staatlichen Richters ohne eine ausdrückliche Verankerung im Gesetz nur mit Zustimmung erfolgen.491 Dass ein Antrag auf Zulassung einseitiger Schiedsanordnungen während des Gesetzgebungsprozesses zum Schiedsrecht des Kantons Zürich abgelehnt wurde, hat für die nunmehr maßgebliche CHZPO keine Aussagekraft mehr,492 ebenso wenig wie das nicht mehr geltende kantonale Schiedsrecht. Auch das zweite Urteil stammt vom Obergericht Zürich493 und erging zum Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit (KSG),494 dem der Kanton Zürich zu diesem Zeitpunkt beigetreten war, das aber mittlerweile durch die CHZPO abgelöst wurde. In dieser Entscheidung beschäftigte sich das Gericht vor allem mit materiell-rechtlichen Aspekten, um zu ermitteln, ob das Verfahren einen frei verfügbaren Anspruch zum Gegenstand hat, da dies gemäß Art. 5 KSG Voraussetzung für die objektive Schiedsfähigkeit war. Da insofern die Bindung eines Pflichtteilsberechtigten im Raum stand, stellte das Gericht fest, dass ein Pflichtteilsanspruch eine vom Willen des Erblassers unabhängi487

OG Zürich (01.10.1980), ZR 1981, 26. Der damals relevante § 238 der Zivilprozessordnung des Kantons Zürich, auf dessen Wortlaut sich das Gericht stützt, lautete: „§ 238. Die Parteien können die Beurteilung von Ansprüchen über welche sie frei verfügen dürfen, einem Schiedsgericht übertragen. Der Schiedsvertrag bedarf der schriftlichen Form. Die Schiedsabrede kann auf den Statuten einer juristischen Person beruhen.“ Vgl. dazu das Gesetz über die Revision des Verfahrens in Zivilsachen vom 13. Juni 1976, StAZH OS 46, 139-264, 191. 489 OG Zürich (01.10.1980), ZR 1981, 26, 29. 490 OG Zürich (01.10.1980), ZR 1981, 26, 29. 491 OG Zürich (01.10.1980), ZR 1981, 26, 30. Das Gericht geht von einem Verstoß gegen Art. 58 a.F. BV aus, der Art. 29a BV der aktuellen Verfassung, die seit 1. Januar 2000 in Kraft ist, entspricht, und den Anspruch auf staatlichen Rechtsschutz gewährleistet. 492 Vgl. Künzle, successio 2010, 281, 289. 493 OG Zürich (16.02.1987), ZR 1989, 239. 494 Konkordat vom 27. März 1969 über die Schiedsgerichtsbarkeit, AS 1969 1093 (KSG). Als Konkordat wird in der Schweiz ein Vertrag zwischen Kantonen bezeichnet, der gesetzliche Regelungen zu Materien enthält, die der Kompetenz der Kantone unterliegen, wo aber dennoch eine vereinheitlichte Regelung sinnvoll erscheint. Vergleichbares gibt es in Deutschland mit den Länderstaatsverträgen. 488

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

ge Minimalbeteiligung darstellt, die nicht durch eine Schiedsabrede belastet werden dürfe.495 Die Entscheidung durch ein Schiedsgericht sei häufig teurer und dem Pflichtteilsberechtigten müsse ein unentziehbarer Weg zum Erhalt seines Minimalerbes zur Verfügung stehen.496 Beide Entscheidungen zeigen, dass die Rechtsprechung testamentarischen Schiedsanordnungen ablehnend gegenübersteht. Zwar gilt das Konkordat nicht mehr, sondern wurde durch die CHZPO abgelöst, so dass selbst das zum Konkordat ergangene Urteil nicht direkt maßgeblich ist. Art. 354 CHZPO stellt jedoch genau wie Art. 5 KSG für die objektive Schiedsfähigkeit auf die freie Verfügbarkeit des Anspruchs ab, so dass die Argumentation des Gerichts auf der Basis der freien Verfügbarkeit übertragbar ist. Mit dem Verstoß gegen einen bestehenden ausschließlichen Gerichtsstand, der nach Art. 5 KSG noch die objektive Schiedsfähigkeit hinderte, kann unter Geltung der CHZPO jedoch nicht mehr argumentiert werden, weil Art. 354 CHZPO dies nicht mehr als Hindernis für die Zuweisung an ein Schiedsgericht anerkennt.497 Allerdings ist die objektive Schiedsfähigkeit, mit der sich das Obergericht Zürich auseinandersetzt, zwar nötig, damit eine einseitige Anordnung der Schiedsgerichtsbarkeit zulässig ist, aber nicht allein ausreichend.498 Die Vermischung zwischen der objektiven Schiedsfähigkeit und der Zulässigkeit einseitig bindender Schiedsanordnungen, die durch das alleinige Abstellen auf die objektive Schiedsfähigkeit erfolgt, wird in der schweizerischen Literatur kritisiert.499 Da der Erblasser über den Pflichtteilsanspruch nicht frei verfügen kann, ist insofern eine einseitige Schiedsanordnung nicht zulässig, eine Schiedsvereinbarung unter Beteiligung des Pflichtteilsberechtigten schließt dies jedoch nicht automatisch aus.500 Weiterhin bedeutet die Unzulässigkeit von einseitigen Schiedsanordnungen im Hinblick auf Pflichtteilsansprüche nicht, dass diese generell ausgeschlossen sind: Hinsichtlich der für den Erblasser frei verfügbaren Ansprüche könnte man insoweit auch einen Gegenschluss ziehen und für diese von der Zulässigkeit einseitiger Schiedsanordnungen ausgehen.501 Da die objektive Schiedsfähigkeit erbrechtlicher Streitigkeiten weitgehend gegeben ist, scheitern einseitige Schiedsvereinbarungen daran jedenfalls nicht grundsätzlich. Die Zulässigkeit einseitiger Anordnungen kann nach der derzeitigen Rechtslage bestenfalls als ungewiss bezeichnet werden. Teilweise wird insge-

495

OG Zürich (16.02.1987), ZR 1989, 239, 241. OG Zürich (16.02.1987), ZR 1989, 239, 240 f. 497 Vgl. Künzle, successio 2010, 281, 289. 498 Siehe dazu schon oben zum deutschen Recht S. 197. 499 Vgl. Pestalozzi-Früh, successio 2011, 170, 171; Piotet, successio 2011, 164, 167. Klar trennt insofern Tercier, in: FS Steinauer, 447, 452 ff. 500 Piotet, successio 2011, 164, 167, weist auf die Notwendigkeit dieser Trennung hin. 501 Soweit ersichtlich wird dieser Gegenschluss aber nicht vorgebracht. 496

D. Vergleich zu ausländischen Rechtsordnungen

307

samt abgelehnt, dass erbrechtliche Schiedsanordnungen möglich sind.502 Sowohl Art. 357 CHZPO als auch Art. 178 IPRG verlangen nach ihrem Wortlaut eine Schiedsvereinbarung.503 Auch wenn man dieses Erfordernis weit auslege, sei es zumindest notwendig, dass „irgendwie der Wille ersichtlich“ ist, dass sich die Partei dem Schiedsverfahren unterordnet.504 Das Schweigen des Gesetzgebers, der die Möglichkeit einseitiger Schiedsanordnungen nicht vorsehe, spreche angesichts der Bedeutung der Schiedsvereinbarung im Schiedsrecht dafür, dass keine Ausnahme von der Notwendigkeit einer vertraglichen, zwei- oder mehrseitigen Willensübereinstimmung vorgesehen sei.505 Auch verfassungsrechtliche Bedenken werden vorgebracht, weil vor Schiedsgerichten kein Anspruch auf finanzielle Unterstützung bestehe, Art. 29 Abs. 3 BV506 aber einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bei Bedürftigkeit vorsehe.507 Wenn eine Partei aus finanziellen Gründen ein Verfahren vor einem Schiedsgericht tatsächlich nicht einleiten kann, käme es zu einem Verstoß gegen den Anspruch auf effektiven Rechtsschutz, der sich aus Art. 29a BV ergibt.508 Weiterhin wird die Unzulässigkeit einseitiger Schiedsanordnungen damit begründet, dass sich aus einer Schiedsabrede verschiedene weitere Pflichten ergeben, wie etwa der Abschluss eines Schiedsrichtervertrags oder die Leistung von Kostenvorschüssen, und die Verpflichtung, diese einzugehen, auf einer vertraglichen Basis beruhen müsse.509 Die Gegenposition geht von einer generellen Zulässigkeit einseitiger Schiedsanordnungen aus.510 Teilweise wird dies mit der prozessualen Natur der Schiedsabrede begründet, die daher von materiell-rechtlichen Beschrän502 Vgl. Berger/Kellerhals, Rn. 470 f.; Lalive/Poudret/Reymond, S. 46; Pestalozzi-Früh, successio 2011, 170, 171; Piotet, successio 2011, 164, 165; Riemer, in: FS Walder, 371, 381; Sutter-Somm/Gut, in: Künzle, Schiedsgerichte in Erbsachen, 137, 145; Wolf/Genna, Erbrecht, S. 108 f. 503 Vgl. Berger/Kellerhals, Rn. 470 f.; Lalive/Poudret/Reymond, S. 46; Pestalozzi-Früh, successio 2011, 170, 171; Piotet, successio 2011, 164, 165; Sutter-Somm/Gut, in: Künzle, Schiedsgerichte in Erbsachen, 137, 145; Wolf/Genna, Erbrecht, S. 108 f. Wohl auch Poudret/Besson, Rn. 6. 504 Vgl. Pestalozzi-Früh, successio 2011, 170, 172. 505 Vgl. Sutter-Somm/Gut, in: Künzle, Schiedsgerichte in Erbsachen, 137, 151 f. 506 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, AS 1999 2556 (BV). 507 Vgl. Sutter-Somm/Gut, in: Künzle, Schiedsgerichte in Erbsachen, 137, 152 f. Ähnlich auch Kistler, Schiedsabreden, S. 31, allerdings ohne explizit auf Verfassungsrecht abzustellen. 508 Vgl. Sutter-Somm/Gut, in: Künzle, Schiedsgerichte in Erbsachen, 137, 152 f. 509 Mauerhofer, ZBJV 2006, 375, 389. 510 Vgl. Habscheid, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Rn. 852; Kistler, Schiedsabreden, S. 36; Künzle, successio 2010, 281, 289; Schlumpf, Testamentarische Schiedsklauseln, Rn. 77 ff.; Tercier, in: FS Steinauer, 447, 456.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

kungen unabhängig sei.511 Zudem bestünden ausreichend Möglichkeiten, dass ein Pflichtteilsberechtigter sich im Einzelfall doch von der Anordnung lösen könne, so dass eine Bindung grundsätzlich möglich sei.512 Es wird auch mit der Gleichwertigkeit von staatlicher Gerichtsbarkeit und Schiedsgerichtsbarkeit argumentiert.513 Zudem profitierten die Hinterbliebenen zunächst einmal ausschließlich von der Begünstigung durch den Erblasser, daher sei die Freiheit des Erblassers, ihnen gewisse Beschränkungen aufzuerlegen, gerechtfertigt.514 Teilweise wird die umfassende Zulässigkeit testamentarischer Schiedsklauseln auch damit begründet, dass diese auf der Testierfreiheit beruhen, die eine gleichwertige Ausprägung der Privatautonomie wie die Vertragsfreiheit darstelle, auf der die Legitimation von Schiedsvereinbarungen basiere.515 Auch diejenigen, die grundsätzlich die Zulässigkeit einseitiger Schiedsanordnungen befürworten, bringen häufig Bedenken bezüglich der Bindung von Pflichtteilsberechtigten vor, und sprechen sich dafür aus, dass einseitige Schiedsanordnungen nur möglich sein sollen, soweit der frei verfügbare Teil der Erbschaft betroffen ist.516 Dem wird entgegen gehalten, dass dies zu einer Spaltung des Rechtswegs führe, was impraktikable Ergebnisse zur Folge habe.517 Für eine solche Orientierung am materiellen Recht und die sich daraus ergebende teilweise Zulässigkeit spricht aber, dass es auch im Rahmen von Auslobungen, Verträgen zugunsten Dritter, bei der Errichtung einer Stiftung oder mittels einer statutarischen Schiedsklausel möglich ist, Dritten eine Schiedsklausel aufzuerlegen, so dass dies auf testamentarische Schiedsanordnungen übertragen werden müsse.518 Auch wird vorgeschlagen, im Wege der Analogie auf die Vorschriften zu Teilungsanordnungen durch den Erblasser gemäß Art. 608 ZGB519 zurückzugreifen und auf dieser Grundlage eine einseitige Anordnung zu erlauben.520 In einer weiteren Modifikation dieser Posi511

Vgl. Künzle, successio 2010, 281, 289. Vgl. Kistler, Schiedsabreden, S. 31 f. Insbesondere besteht im schweizerischen Recht die Möglichkeit einer Ausschlagung der Erbschaft gem. §§ 566 ff. ZGB, vgl. dazu Solomon, in: Burandt/Rojahn, Erbrecht, Schweiz Rn. 139 ff. 513 Vgl. Tercier, in: FS Steinauer, 447, 456. 514 Vgl. Tercier, in: FS Steinauer, 447, 455. A.A. Riemer, in: FS Walder, 371, 382. 515 Vgl. Schlumpf, Testamentarische Schiedsklauseln, Rn. 77 ff. Ähnlich auch Habscheid, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Rn. 852. 516 Vgl. Breitschmid, in: Breitschmid, Testament und Erbvertrag, 27, 70 f.; Perrin, ASA Bull 2006, 417, 428 f.; Rüede, in: Blessing, Arbitration Agreement, 142, 147; Wenninger Schmid, in: FS Forstmoser, 351, 356 f. 517 Vgl. Pestalozzi-Früh, successio 2010, 170, 173 f.; Riemer, in: FS Walder, 371, 381. 518 Vgl. Kistler, Schiedsabreden, S. 30; Rüede, in: Blessing, Arbitration Agreement, 142, 144; Tercier, in: FS Steinauer, 447, 456; Wenninger Schmid, in: FS Forstmoser, 351, 356 f. A.A. auch für andere einseitige Bindungen Berger/Kellerhals, Rn. 473 f. 519 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907, AS 24 233 (ZGB). 520 Vgl. Perrin, ASA Bull 2006, 417, 424. 512

D. Vergleich zu ausländischen Rechtsordnungen

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tion wird die Zulässigkeit sowohl für Pflichtteilsberechtigte als auch für gesetzliche Erben mit der Begründung verneint, dass eine bindende Verpflichtung zur Unterwerfung unter ein Schiedsgericht nur mit der Begründung dieser Ansprüche in Betracht komme, nicht aber dann, wenn diese schon bestünden.521 Warum aber eine unterschiedliche Behandlung von gesetzlichen Erben und solchen, deren Erbberechtigung auf einer Verfügung von Todes wegen beruht, erfolgen soll, erscheint unklar, da die gesetzliche Erbfolge letztendlich eine Typisierung des Erblasserwillens darstellt. In der Literatur werden also hinsichtlich der Zulässigkeit einseitiger Schiedsanordnungen verschiedene Standpunkte vorgebracht, aber der Trend der bisherigen ablehnenden Urteile – soweit er, wie aufgrund der ähnlichen Vorschriften wohl zu vermuten, auch zur CHZPO fortgesetzt würde – bedeutet, dass in praktischer Hinsicht einseitige Schiedsanordnungen jedenfalls mit Unsicherheit behaftet sind und daher vorsichtig eingesetzt werden sollten.522 Gegen die praktische Nützlichkeit spricht auch, dass jedenfalls eine Bindung von Pflichtteilsberechtigten selbst bei der grundsätzlichen Zulässigkeit einseitiger Anordnungen ausscheiden dürfte und es in diesem Fall zu einer Rechtswegspaltung kommt.523 Vielfach als Alternative aufgezeigt wird jedoch die Möglichkeit der bedingten Begünstigung oder einer Auflage: Der Erblasser kann den Hinterbliebenen eine Stellung als Erbe oder Vermächtnisnehmer unter der Voraussetzung zuwenden, dass die Zustimmung zu einer Schiedsvereinbarung erfolgt.524 Dadurch kann der Erblasser auch ohne die unsichere einseitige Anordnung der Schiedsgerichtsbarkeit dafür sorgen, dass die Entscheidung durch ein Schiedsgericht sehr wahrscheinlich ist. b) Form Soweit einseitige erbrechtliche Schiedsanordnungen als zulässig angesehen werden, stellt sich die Frage, welche Formerfordernisse einzuhalten sind. Zumeist wird insofern auf die Testamentsform abgestellt,525 teilweise soll aber auch die Einhaltung der schiedsrechtlichen Vorschriften ausreichen.526 Durch die erbrechtliche Form wird dem einseitigen Charakter der Schiedsan521

Vgl. Gränicher, in: Baseler Kommentar IPRG, Art. 178 Rn. 63 f. Vgl. Künzle, successio 2011, 270, 280; Pestalozzi-Früh, successio 2011, 170, 172; Wenninger Schmid, in: FS Forstmoser, 351, 357 f. 523 Vgl. Kistler, Schiedsabreden, S. 8 f.; Pestalozzi-Früh, successio 2010, 170, 173 f.; Wenninger Schmid, in: FS Forstmoser, 351, 357 f. 524 Vgl. Berger/Kellerhals, Rn. 471; Mauerhofer, ZBJV 2006, 375, 390 f.; Perrin, ASA Bull 2006, 417, 425; Piotet, successio 2011, 164, 166; Rüede, in: Blessing, Arbitration Agreement, 142, 150. 525 Vgl. Gränicher, in: Baseler Kommentar IPRG, Art. 178 Rn. 8c; Künzle, successio 2010, 289, 290; Schlumpf, Testamentarische Schiedsklauseln, Rn. 275 ff. 526 Vgl. Kistler, Schiedsabreden, S. 22 f.; Wehrli, in: Sutter-Somm/Hasenböhler, Künftige CHZPO, 107, 115. 522

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

ordnung Rechnung getragen und es wird deutlich, dass diese Einseitigkeit auf den Besonderheiten des Erbrechts beruht.527 Gemäß Art. 498 ZGB kann ein ordentliches Testament entweder als öffentliches Testament beurkundet (Art. 499 ff. ZGB) oder als eigenhändiges Testament errichtet werden (Art. 505 ZGB). Ein mündliches Testament ist nur unter den in Art. 506 ZGB genannten außerordentlichen Umständen möglich und selbst dann ist gemäß Art. 507 ZGB eine spätere schriftliche Niederlegung erforderlich. Mitunter wird für die kumulative Anwendung der erbrechtlichen und der schiedsrechtlichen Formvorschriften plädiert.528 Da Art. 358 CHZPO und Art. 178 IPRG für die Schiedsvereinbarung die Notwendigkeit der Schriftform anordnen, kommt es bei Einhaltung der erbrechtlichen Form gleichzeitig auch zur Erfüllung der schiedsrechtlichen Form, jedenfalls wenn man das schiedsrechtliche Erfordernis der Schriftlichkeit nicht damit gleichsetzt, dass die späteren Verfahrensbeteiligten unterzeichnen müssen.529 Sowohl Art. 358 CHZPO als auch Art. 178 IPRG sind dabei relativ weit formuliert und verlangen nur die schriftliche Nachweisbarkeit. Zwar haben die Formvorschriften durchaus den Zweck, zu belegen, dass die Parteien sich geeinigt haben,530 aber sowohl für die Ausweitung einer Schiedsvereinbarung auf Dritte als auch für statutarische Schiedsklauseln werden Ausnahmen gemacht, um diesen Sonderfällen gerecht zu werden,531 so dass die Schriftlichkeit nicht notwendigerweise eine Zwei- bzw. Mehrseitigkeit erfordert. Sofern also die erbrechtliche Form eingehalten wird, ist die Schiedsanordnung formwirksam. 2. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung deutscher erbrechtlicher Schiedssprüche Sehr wenig behandelt ist die Frage, ob und wenn ja unter welchen Umständen eine Anerkennung ausländischer, insbesondere deutscher, erbrechtlicher Schiedssprüche in der Schweiz möglich ist. Die Schweiz ist Vertragsstaat des UNÜ,532 so dass dieses die vorrangige Rechtsquelle hinsichtlich der Anerkennung und Vollstreckung ist. Da die Schweiz keinen Handelssachenvorbehalt gemäß Art. I Abs. 3 S. 2 UNÜ erklärt hat, gilt dies auch für erbrechtliche Streitigkeiten. Die Anerkennung und Vollstreckung erbrechtlicher Schiedssprüche, die auf einer vertraglichen Schiedsvereinbarung beruhen, erfolgt daher nach den gleichen Grundsätzen wie bei Schiedssprüchen mit anderem 527

Vgl. Schlumpf, Testamentarische Schiedsklauseln, Rn. 275 ff. Tercier, in: FS Steinauer, 447, 458. 529 Vgl. insofern zum Formerfordernis gem. Art. II Abs. 2 UNÜ oben ab S. 291. 530 Vgl. Gränicher, in: Baseler Kommentar IPRG, Art. 178 Rn. 7. 531 Vgl. Gränicher, in: Baseler Kommentar IPRG, Art. 178 Rn. 8b f. 532 Vgl. die Liste aller Vertragsstaaten auf der Internetseite der UNCITRAL,

(zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017). 528

D. Vergleich zu ausländischen Rechtsordnungen

311

Verfahrensgegenstand: Soweit die Formerfordernisse von Art. II UNÜ erfüllt sind und keine Versagungsgründe aus Art. V UNÜ einschlägig sind, wird der Schiedsspruch anerkannt und für vollstreckbar erklärt.533 Problematischer ist jedoch aus schweizerischer Sicht die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Schiedssprüchen, die auf einer einseitigen Schiedsanordnung beruhen. Auch wenn die Anwendbarkeit des UNÜ für solche Fälle nicht problematisiert wird,534 besteht dennoch jedenfalls das Problem der Formwirksamkeit gemäß Art. II UNÜ. Teilweise wird insofern für eine Vollstreckbarkeit plädiert mit der Argumentation, dass auch das schweizerische Recht eine einseitige Schiedsanordnung nicht ausdrücklich vorsehe, sie aber dennoch als spezielle erbrechtliche Verfügung zulasse. Dies sei auch im Rahmen des UNÜ so zu handhaben.535 Auf die Vereinbarkeit mit dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck von Art. II UNÜ wird dabei nicht weiter eingegangen. Andererseits wird befürwortet, die Vollstreckbarkeit über das Günstigkeitsprinzip des Art. VII Abs. 1 UNÜ zu ermöglichen, wenn der Nachweis erbracht ist, dass einseitige Schiedsanordnungen nach dem Recht des Vollstreckungsstaats zulässig sind.536 Soweit von einer grundsätzlichen Zulässigkeit von einseitigen Schiedsanordnungen in der Schweiz ausgegangen wird, könnte dann die Vollstreckbarerklärung nach dem UNÜ erfolgen. Letztendlich müsste nach dieser Ansicht das Vollstreckungsgericht darüber entscheiden, ob nach schweizerischem Recht einseitige Schiedsanordnungen möglich sind. Falls diese Entscheidung positiv ausfällt, stünde der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung deutscher Schiedssprüche, die auf einer einseitigen Schiedsanordnung beruhen, nichts im Wege. Eine Versagung der Anerkennung wegen fehlender Schiedsfähigkeit der Streitigkeit nach schweizerischem Recht als dem Recht des Staates, in dem die Anerkennung und Vollstreckung erfolgen soll, gemäß Art. V Abs. 2 lit. a UNÜ kommt für erbrechtliche Streitigkeiten in der Regel nicht in Betracht, weil diese – abgesehen von den der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesenen Verfahren – gemäß Art. 177 IPRG schiedsfähig sind. Auch ein Verstoß gegen den ordre public aufgrund der Einseitigkeit der Schiedsanordnung kommt nicht in Frage, weil statutarische Schiedsklauseln als zulässig angesehen werden,537 so dass die vertragliche Basis der Zuständigkeit eines 533

Vgl. Künzle, successio 2010, 281, 292; Wenninger Schmid, in: FS Forstmoser, 351,

360.

534

Zur Anwendbarkeit des UNÜ aus deutscher Perspektive schon oben ab S. 220. Aufgrund der Notwendigkeit autonomer und einheitlicher Auslegung des Staatsvertrags sollte auch in der Schweiz der Anwendungsbereich des UNÜ eröffnet sein. 535 Künzle, successio 2010, 281, 292. 536 Wenninger Schmid, in: FS Forstmoser, 351, 361. Ebenso, wenn auch ohne ausdrückliche Bezugnahme auf das Günstigkeitsprinzip nach Art. VII Abs. 1 UNÜ, v. Segesser, in: Atherton, International Academy of Estate and Trust Law, 21, 29. 537 Vgl. Gränicher, in: Baseler Kommentar IPRG, Art. 178 Rn. 67 ff.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

Schiedsgerichts nicht zu den fundamentalen Grundprinzipien des schweizerischen Rechts gehört.538 Letztendlich steht und fällt auch die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, die auf einseitigen Schiedsanordnungen beruhen, mit deren Zulässigkeit nach nationalem Recht, da einerseits diese Richtungsentscheidung die Haltung der Gerichte beeinflusst, andererseits über die Kollisionsnormen oder das Günstigkeitsprinzip des UNÜ in entscheidenden Fragen doch nationales Recht relevant wird. II. Spanien 1. Wirksamkeit einseitiger Schiedsanordnungen im nationalen Recht Das spanische Schiedsrecht539 enthält mit Art. 10 Ley de Arbitraje (LA) eine Regelung, die testamentarische Schiedsanordnungen unter gewissen Bedingungen ausdrücklich vorsieht: Artículo 10. Arbitraje testamentario También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia. Artikel 10. Testamentarische Schiedsgerichtsbarkeit Auch die durch eine testamentarische Verfügung begründete Schiedsgerichtsbarkeit ist wirksam, um Streitigkeiten bezüglich der Verteilung oder der Verwaltung des Nachlasses zwischen Erben, die keine Noterben sind, oder Vermächtnisnehmern zu entscheiden.540

a) Zulässigkeit Unter den in Art. 10 LA genannten Bedingungen sind einseitige Schiedsanordnungen also zulässig. Auch wenn teilweise verfassungsrechtliche Bedenken geäußert werden, weil ein Schiedsverfahren ohne eine Vereinbarung der Verfahrensparteien den Anspruch auf effektiven Rechtsschutz gemäß Art. 24 der Verfassung einschränke,541 herrscht letztlich Einigkeit, dass die gesetzliche Regelung eine solche Anordnung durch den Erblasser erlaubt. Zumeist wird auf die Testierfreiheit des Erblassers als Grundlage verwiesen.542 Zudem 538

Vgl. v. Segesser, in: Atherton, International Academy of Estate and Trust Law, 21, 30; Wenninger Schmid, in: FS Forstmoser, 351, 361. 539 Ley 60/2003, de 23 diciembre, de Arbitraje (LA). 540 Übersetzung der Verfasserin. 541 Vgl. Gomá Lanzón, in: González-Bueno, Comentarios LA, S. 206; O’Callaghan Muñoz, LNot 47–48 2007, 57, 61; Verdera Server, in: Barona Vilar, Comentario LA 2003, Art. 10 S. 418 f.; Yañez Vivero, in: Collantes González, Arbitraje en Distintas Áreas, 75, 104. 542 Vgl. Calatayud Sierra, RDCA 2012, 163, 169; García Pérez, Arbitraje Testamentario, S. 124; Gomá Lanzón, in: González-Bueno, Comentarios LA, S. 206; Hidalgo García, in: Comentarios Prácticos LA, Art. 10 S. 208; León Sanz, in: Arias Lozano, LA 2003, Art. 10

D. Vergleich zu ausländischen Rechtsordnungen

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könne der Begünstigte ausschlagen und dadurch der Bindung durch die Schiedsanordnung entgehen, so dass ein gewisses parteiautonomes Element auch bezüglich des Gebundenen verwirklicht ist.543 Eine Bindung von Nachlassgläubigern ist dagegen nie möglich, da die Schiedsanordnung auf erbrechtlichen Mechanismen beruht.544 Die Voraussetzungen im Einzelnen sind allerdings umstritten und testamentarische Schiedsanordnungen sind in der Praxis selten anzutreffen, auch wenn ihre Vorteile durchaus gesehen werden.545 Aufgrund der vielen bestehenden Unsicherheiten, die mangels Anwendungsfällen auch nicht durch die Rechtsprechung geklärt sind, wird aber auch davor gewarnt, dass eine solche Schiedsanordnung die Nachlassabwicklung nur noch komplizierter mache.546 Als unproblematisch werden nach dem spanischen Schiedsrecht aber zwei- oder mehrseitige Schiedsvereinbarungen angesehen, die von den Hinterbliebenen nach dem Erbfall abgeschlossen werden.547 Der Anwendungsbereich von testamentarischen Schiedsanordnungen ist gemäß Art. 10 LA in zweierlei Hinsicht beschränkt: Erstens ist eine Anordnung nur möglich, wenn keine herederos forzosos, also Noterben, betroffen sind und zweitens dürfen nur Fragen der Verteilung und der Verwaltung des Nachlasses durch ein Schiedsgericht entschieden werden. Die Beschränkung der Bindungswirkung testamentarischer Schiedsanordnungen auf die Begünstigten, deren Zuwendung sich aus dem frei verfügbaren Teil des Nachlassvermögens ergibt, ist die konsequente Fortsetzung der generellen Regelung zur objektiven Schiedsfähigkeit in Art. 2 Abs. 1 LA, der auf die freie Verfügbarkeit abstellt.548 Um zu bestimmen, über welchen Anteil des Nachlassvermögens der Erblasser frei verfügen kann, muss auf das anwendbare Erbrecht Rn. 3; O’Callaghan Muñoz, LNot 47–48 2007, 57, 61; Yañez Vivero, in: Collantes González, Arbitraje en Distintas Áreas, 75, 83. 543 Vgl. Calatayud Sierra, RDCA 2012, 163, 172 f.; Hidalgo García, in: Comentarios Prácticos LA, Art. 10 S. 208; O’Callaghan Muñoz, LNot 47–48 2007, 57, 61; Verdera Server, in: Barona Vilar, Comentario LA 2003, Art. 10 S. 418 f. 544 Vgl. García Pérez, Arbitraje Testamentario, S. 361 ff.; León Sanz, in: Arias Lozano, LA 2003, Art. 10 Rn. 8; Verdera Server, in: Barona Vilar, Comentario LA 2003, Art. 10 S. 433. 545 Vgl. Calatayud Sierra, RDCA 2012, 163, 166; Verdera Server, in: Barona Vilar, Comentario LA 2003, Art. 10 S. 443 f.; Yañez Vivero, in: Collantes González, Arbitraje en Distintas Áreas, 75, 106 f. 546 Vgl. Hidalgo García, in: Comentarios Prácticos LA, Art. 10 S. 210; Rogel Vide, RGLJ 2006, 467, 486; Verdera Server, in: Barona Vilar, Comentario LA 2003, Art. 10 S. 443 f. 547 Vgl. Calatayud Sierra, RDCA 2012, 163, 166; Gomá Lanzón, in: González-Bueno, Comentarios LA, S. 205; O’Callaghan Muñoz, LNot 47–48 2007, 57, 60. 548 Vgl. García Pérez, Arbitraje Testamentario, S. 367 (noch zur Vorgängerregelung des gleichen Inhalts); Gomá Lanzón, in: González-Bueno, Comentarios LA, S. 233; Calatayud Sierra, RDCA 2012, 163, 173; Yañez Vivero, in: Collantes González, Arbitraje en Distintas Áreas, 75, 91.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

zurückgegriffen werden.549 Für Spanien ergibt sich dabei die Besonderheit, dass das Erbrecht nicht landesweit einheitlich geregelt ist, sondern dass neben dem gemeinen spanischen Erbrecht des Código Civil in verschiedenen Regionen sogenannte Foralrechte existieren, die nach dem interlokalen Kollisionsrecht vorrangig anwendbar sein können.550 Parallel zur Anwendbarkeit des entsprechenden Foralrechts aufgrund der interlokalen Rechtsspaltung muss es bei einem Auslandsbezug für die Bestimmung des frei verfügbaren Erbteils auf das nach dem Internationalen Privatrecht bestimmte, in der Sache anwendbare Recht ankommen, auch wenn erbrechtliche Schiedsverfahren mit Auslandsbezug soweit ersichtlich nicht erwogen werden. Im Hinblick auf das in der Sache anwendbare Recht, das über den Umfang der Verfügungsbefugnis des Erblassers und damit über die Zulässigkeit von einseitigen Schiedsanordnungen bestimmt, besteht aus spanischer Sicht bei Auslandsbezug die gleiche Situation wie aus deutscher Sicht: Für das internationale Erbrecht gilt die Erbrechtsverordnung, das Schiedsrecht sieht in Art. 34 LA aber die Möglichkeit der freien Rechtswahl sowie eine Ermächtigung zur Billigkeitsentscheidung vor. Es ist umstritten, ob eine Ermächtigung zur Billigkeitsentscheidung im Rahmen einer testamentarischen Schiedsanordnung möglich ist,551 die Anwendbarkeit ausländischen Rechts aufgrund Rechtswahl oder objektiver Anknüpfung wird jedoch soweit ersichtlich nicht erwogen. Wie oben für die deutsche Perspektive dargelegt,552 sollte eine Rechtswahl nur im Rahmen des von der Erbrechtsverordnung Erlaubten möglich, eine Ermächtigung zur Billigkeitsentscheidung dagegen insgesamt unzulässig sein. Der Umfang der Verfügungsbefugnis und damit auch die Zulässigkeit einseitiger Schiedsanordnungen richtet sich daher nach dem anwendbaren Erbrecht, das im internationalen Kontext nach der Erbrechtsverordnung zu bestimmen ist. Sofern es zur Anwendung des gemeinen spanischen Erbrechts kommt, sieht dieses ein Noterbrecht für nahe Angehörige vor, dessen Höhe sich danach richtet, welche Hinterbliebenen der Erblasser zurücklässt.553 Dabei 549

Vgl. zum Foralrecht von Aragonien Calatayud Sierra, RDCA 2012, 163, 173, sowie generell zu den Foralrechten Gomá Lanzón, in: González-Bueno, Comentarios LA, S. 242 f. 550 Vgl. zu den Foralrechten im spanischen Erbrecht Franke, in: Burandt/Rojahn, Spanien Rn. 15 ff.; Hierneis, in: Ferid/Firsching, Spanien, Rz. 1 ff.; Steinmetz/Huzel/García Alcázar, in: Süß, Erbrecht in Europa, Spanien Rn. 158 f. 551 Ohne die Zulässigkeit zu thematisieren, geht León Sanz, in: Arias Lozano, LA 2003, Art. 10 Rn. 12, davon aus, dass eine Billigkeitsentscheidung möglich ist. Calatayud Sierra, RDCA 2012, 163, 181, weist darauf hin, dass wohl die Mehrheit gegen die Zulässigkeit ist und auch die besseren Argumente gegen eine solche Ermächtigung sprechen, hält sie jedoch selbst für möglich. 552 Siehe oben ab S. 271. 553 Vgl. dazu und zum Folgenden Franke, in: Burandt/Rojahn, Spanien Rn. 91 ff.; Hierneis, in: Ferid/Firsching, Spanien Rn. 358 ff.; Steinmetz/Huzel/García Alcázar, in: Süß, Erbrecht in Europa, Spanien Rn. 126 ff.

D. Vergleich zu ausländischen Rechtsordnungen

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kommt es bei der Zuwendung an die Noterben nicht darauf an, in welcher Form die zwingende Beteiligung der Noterben (legítima) am Vermögen des Erblassers erfolgt, das heißt, ob eine Begünstigung als Erbe, Vermächtnisnehmer, durch eine Schenkung noch zu Lebzeiten des Erblassers oder, wie im Fall des länger lebenden Ehegatten, über ein Nutzungsrecht erfolgt. Wenn, wie zumeist, Abkömmlinge vorhanden sind, gebühren ihnen insgesamt zwei Drittel des Vermögens, wobei ein Drittel (legítima corta) zu gleichen Teilen zwischen allen aufgeteilt wird und der Erblasser das weitere Drittel (mejora) frei unter ihnen verteilen kann. Wenn keine Abkömmlinge und kein Ehegatte vorhanden sind, aber Eltern, dann beträgt deren Noterbrecht die Hälfte, wenn aber ein Ehegatte zurückbleibt, nur ein Drittel. Das Noterbrecht des überlebenden Ehegatten selbst besteht in einem Nutzungsrecht an einem Teil des Nachlasses. Frei verfügen kann der Erblasser also in der Regel nur über einen kleinen Teil seines Vermögens, es sei denn, er hinterlässt keinerlei Noterben. Nur bezüglich seines frei verfügbaren Vermögens kann der Erblasser eine Bindung durch eine Schiedsanordnung bewirken. Dies soll unabhängig davon sein, wie die Beteiligung als Noterbe erfolgt, so dass auch bei einer lebzeitigen Schenkung oder dem Nutzungsrecht des Ehegatten, die auf der verpflichtenden Beteiligung an der Erbmasse beruhen, eine Schiedsbindung ausgeschlossen ist.554 Dadurch wird sichergestellt, dass keine Umgehung des Noterbrechts durch eine Schiedsanordnung möglich ist und die Noterben umfassend geschützt sind.555 Im Gegensatz dazu möchte O’Callaghan Muñoz die legítima insgesamt der testamentarischen Schiedsgerichtsbarkeit unterwerfen und begründet dies damit, dass es für die freie Verfügbarkeit auf eine objektive Sichtweise ankommen solle und zum Zeitpunkt des Schiedsverfahrens eine Verfügbarkeit bestehe, weil der Noterbe über seinen Anteil verfügungsberechtigt sei.556 Außerdem sei die testamentarische Schiedsgerichtsbarkeit überhaupt nur dann sinnvoll möglich, wenn man Entscheidungen über das Noterbrecht zulasse.557 Diese Position lässt sich jedoch de lege lata nicht mit dem Gesetzeswortlaut vereinbaren. Hinzu kommt, dass der Noterbe selbst nach Eintritt des Erbfalls frei ist, über Streitigkeiten im Zusammenhang mit seinem Noterbrecht eine Schiedsvereinbarung abzuschließen, weil er frei über diesen Anspruch verfügen kann und dieser deswegen objektiv schiedsfähig ist. Diese Verfügungsbefugnis steht aber nur dem Noterben und nicht dem

554

Vgl. García Perez, Arbitraje Testamentario, S. 367; Gomá Lanzón, in: GonzálezBueno, Comentarios LA, S. 242; Yañez Vivero, in: Collantes González, Arbitraje en Distintas Áreas, 75, 91 f. 555 Vgl. Calatayud Sierra, RDCA 2012, 163, 172; Gomá Lanzón, in: González-Bueno, Comentarios LA, S. 234; Verdera Server, in: Barona Vilar, Comentario LA 2003, Art. 10 S. 435; Yañez Vivero, in: Collantes González, Arbitraje en Distintas Áreas, 75, 91 f. 556 O’Callaghan Muñoz, LNot 47–48 2007, 57, 64. 557 O’Callaghan Muñoz, LNot 47–48 2007, 57, 64.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

Erblasser zu, so dass eine testamentarische Schiedsanordnung für diesen Bereich konsequenterweise ausscheidet. Teilweise wird vertreten, dass eine Schiedsanordnung nicht möglich sein soll, sobald auch nur ein Noterbe irgendwie vom Erbfall betroffen ist.558 Die Mehrheit geht jedoch davon aus, dass die Bindung durch die Schiedsanordnung nur bezüglich der legítima, also dem den Noterben zustehenden Erbteil, ausgeschlossen ist.559 Wenn der Erblasser auch sein frei verfügbares Vermögen zusätzlich seinen Noterben zuwendet, können diese, soweit es um den frei verfügbaren Anteil geht, der Schiedsanordnung unterworfen werden. Insbesondere soll es dabei möglich sein, den Noterbteil zu erhalten, wenn eine Ausschlagung hinsichtlich eines zusätzlich zugewandten Erbteils erfolgt, um der Schiedsanordnung zu entgehen.560 Hinsichtlich der mejora, also dem Zusatzpflichtteil der Abkömmlinge, hat der Erblasser das Recht auszuwählen, wem seiner Abkömmlinge dieser Anteil in welcher Höhe zufließen soll, so dass insofern doch wieder eine gewisse Verfügungsfreiheit besteht, die die Basis für eine Bindung an die Schiedsanordnung bilden könnte.561 Allerdings gehört auch die mejora zum Noterbteil und es ist oft schwierig, eine genaue Abgrenzung zu treffen, so dass insofern die Möglichkeit einer Schiedsbindung mehrheitlich abgelehnt wird.562 Weiterhin begrenzt Art. 10 LA die testamentarische Schiedsgerichtsbarkeit sachlich auf die „distribución o administración de la herencia“, also die Verteilung oder die Verwaltung des Nachlasses. Auch die Auslegung dieser Einschränkung ist umstritten, wobei entweder eine enge, am Wortlaut orientierte Auslegung befürwortet wird, die allein Streitigkeiten über Verwaltungshandlungen und Teilungsanordnungen umfassen soll, oder die Begriffe weit ausgelegt werden.563 Die vorherrschende564 weite Auslegung beruft sich unter anderem darauf, dass mit distribución nicht der im Erbrecht des Código Civil 558 Vgl. die Übersicht über die verschiedenen Meinungen bei Verdera Server, in: Barona Silvar, Comentario LA 2003, Art. 10 S. 436. 559 Vgl. Gomá Lanzón, in: González-Bueno, Comentarios LA, S. 237 f.; Hidalgo García, in: Comentarios Prácticos LA, Art. 10 S. 210; León Sanz, in: Arias Lozano, LA 2003, Art. 10 Rn. 8; Verdera Server, in: Barona Silvar, Comentario LA 2003, Art. 10 S. 436; Yañez Vivero, in: Collantes González, Arbitraje en Distintas Áreas, 75, 92 f. 560 Vgl. Gomá Lanzón, in: González-Bueno, Comentarios LA, S. 238. 561 Yañez Vivero, in: Collantes González, Arbitraje en Distintas Áreas, 75, 92 f., sieht zwar die praktischen Schwierigkeiten einer Abgrenzung, plädiert aber aufgrund der Dispositionsfreiheit dennoch für die Möglichkeit einer Schiedsbindung. 562 Vgl. Gomá Lanzón, in: González-Bueno, Comentarios LA, S. 238 f.; León Sanz, in: Arias Lozano, LA 2003, Art. 10 Rn. 8; Verdera Server, in: Barona Silvar, Comentario LA 2003, Art. 10 S. 437. 563 Vgl. zu den verschiedenen Positionen O’Callaghan Muñoz, LNot 47–48 2007, 57, 62 f. 564 Vgl. Calatayud Sierra, RDCA 2012, 163, 176 ff.; Gomá Lanzón, in: González-Bueno, Comentarios LA, S. 215 ff.; O’Callaghan Muñoz, LNot 47–48 2007, 57, 63. Ähnlich auch Verdera Server, in: Barona Silvar, Comentario LA 2003, Art. 10 S. 438 f.

D. Vergleich zu ausländischen Rechtsordnungen

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übliche Begriff der partición verwendet wird. Daraus wird geschlossen, dass die Verteilung im weiten Sinne gemeint sei und sämtliche Fragen, die damit zusammenhängen, umfasst sind.565 So soll letztlich diese Einschränkung wirkungslos bleiben, weil jegliche erbrechtliche Streitigkeit mit der Verteilung des Nachlasses zusammenhänge.566 Damit könnte das Schiedsgericht nicht nur über Fragen des Ablaufs der Teilung wie die Inventarerrichtung oder die Bewertung von Nachlassgegenständen entscheiden, sondern auch beispielsweise über die Auslegung des Testaments und die Stellung als Erbe oder Vermächtnisnehmer.567 Zusätzlich wird auf Art. 2 Abs. 1 LA verwiesen, der auf die freie Verfügbarkeit abstellt und auch in sachlicher Hinsicht die einzige Grenze darstellen soll.568 b) Form Art. 10 LA sieht die Einsetzung der Schiedsanordnung „por disposición testamentaria“ vor, also durch testamentarische Verfügung. Daraus ergibt sich, dass die Schiedsanordnung der Testamentsform entsprechen muss, um wirksam zu sein, und nicht der schiedsrechtlichen Form des Art. 9 LA.569 Das gemeine spanische Erbrecht verbietet gemeinschaftliche Testamente und Erbverträge, so dass unter Geltung des Código Civil dieser Weg ausscheidet. Allerdings besteht in einigen Foralrechten sehr wohl die Möglichkeit, einen Erbvertrag abzuschließen oder ein gemeinschaftliches Testament zu errichten.570 In diesem Fall kann auch darin eine Schiedsanordnung unter Wahrung der Formerfordernisse enthalten sein.571 Das Schiedsrecht als Bundesrecht berücksichtigt die Besonderheiten der einzelnen Foralrechte nicht, so dass insgesamt auf die erbrechtliche Form abzustellen ist. 565

Vgl. Calatayud Sierra, RDCA 2012, 163, 176. Vgl. Calatayud Sierra, RDCA 2012, 163, 176; O’Callaghan Muñoz, LNot 47–48 2007, 57, 63. 567 Vgl. Calatayud Sierra, RDCA 2012, 163, 177 f. mit einer ausführlichen Auflistung verschiedener Streitigkeiten; Verdera Server, in: Barona Silvar, Comentario LA 2003, Art. 10 S. 439. 568 Vgl. Calatayud Sierra, RDCA 2012, 163, 176; Gomá Lanzón, in: González-Bueno, Comentarios LA, S. 216 f. Auch León Sanz, in: Arias Lozano, LA 2003, Art. 10 Rn. 8, verweist auf die Verfügungsbefugnis des Erblassers, zieht aber deutlich engere Grenzen hinsichtlich der umfassten Streitigkeiten. 569 Vgl. Calatayud Sierra, RDCA 2012, 163, 170; Gomá Lanzón, in: González-Bueno, Comentarios LA, S. 243; Hidalgo García, in: Comentarios Prácticos LA, Art. 10 S. 210; León Sanz, in: Arias Lozano, LA 2003, Art. 10 Rn. 6; Verdera Server, in: Barona Silvar, Comentario LA 2003, Art. 10 S. 440 f. 570 Vgl. dazu Franke, in: Burandt/Rojahn, Spanien Rn. 70, 82 ff. 571 Vgl. für Aragonien, Calatayud Sierra, RDCA 2012, 163, 171. Generell für die foralrechtlichen Formen, Gomá Lanzón, in: González-Bueno, Comentarios LA, S. 243; Rogel Vide, RGLJ 2006, 467, 485. 566

318

2. Teil: Schiedsvereinbarungen

2. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung deutscher erbrechtlicher Schiedssprüche Da erbrechtliche Schiedsverfahren mit Auslandsbezug soweit ersichtlich in Spanien nicht erwogen werden und auch keine gesetzlichen Sonderregelungen bestehen, ist davon auszugehen, dass sich die Anerkennung und Vollstreckung eines deutschen erbrechtlichen Schiedsspruchs nach den allgemeinen Vorschriften richtet. Spanien ist Vertragsstaat des UNÜ und Art. 46 Abs. 2 LA verweist für die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Schiedssprüchen ausdrücklich auf dieses. Ein Handelssachenvorbehalt wurde nicht erklärt,572 so dass auch erbrechtliche Schiedssprüche unter das UNÜ fallen. Soweit diese auf einer zwei- oder mehrseitigen Schiedsanordnung basieren, gelten dabei keine Besonderheiten. Insbesondere kommt eine Versagung der Anerkennung und Vollstreckung aufgrund fehlender Schiedsfähigkeit gemäß Art. V Abs. 2 lit. a UNÜ bei Abschluss einer Schiedsvereinbarung zwischen den Hinterbliebenen nur dann in Betracht, wenn es sich um bestimmte Verfahren der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit handelt, die nicht gemäß Art. 2 Abs. 1 LA der freien Verfügung der Parteien unterstehen. Weitere Vorbehalte gegenüber der Schiedsfähigkeit erbrechtlicher Streitigkeiten bestehen nach spanischem Recht nicht. Soweit Noterbrechte betroffen sind, fehlt es bei einer Schiedsvereinbarung zwischen den Hinterbliebenen nicht an der Schiedsfähigkeit der Streitigkeit, weil nur die Bindungswirkung durch eine einseitige Schiedsanordnung unzulässig ist. Probleme bei der Anerkennung und Vollstreckung eines deutschen Schiedsspruchs sind im Zusammenhang mit der fehlenden Schiedsfähigkeit also nur denkbar, wenn ein Verfahren aus deutscher Sicht keinen fürsorgenden Charakter hat und daher schiedsfähig ist, das funktionsäquivalente Verfahren in Spanien aber der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit zugeordnet ist. Die formelle Unwirksamkeit fällt unter Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ und führt zu einer Versagung der Anerkennung. Bei Schiedsvereinbarungen ist regelmäßig auch im erbrechtlichen Kontext Art. II UNÜ erfüllt. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn die Schiedsvereinbarung im Rahmen eines Erbvertrags oder eines gemeinschaftlichen Testaments nach deutschem Recht abgeschlossen wurde. Zwar verbietet das gemeine spanische Erbrecht nach dem Código Civil Erbverträge und gemeinschaftliche Testamente. Dies ist jedoch aus zwei Gründen für die Frage der formellen Wirksamkeit irrelevant: Zunächst gilt insoweit Art. II UNÜ vorrangig, der zumindest bei Erbverträgen und gemeinschaftlichen Testamenten nach deutschem Recht regelmäßig erfüllt ist. Hinzu kommt, dass das Verbot von Erbverträgen und gemeinschaftlichen Testamenten aus spanischer Sicht keine Formvorschrift, sondern ein 572

Vgl. dazu die entsprechende Liste der UNCITRAL, abrufbar unter

(zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017).

D. Vergleich zu ausländischen Rechtsordnungen

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materielles Wirksamkeitserfordernis darstellt.573 Wenn eine Schiedsvereinbarung in einem Erbvertrag oder gemeinschaftlichen Testament enthalten ist, kann dies also nur zur materiellen Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung und damit zu einer Versagung der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung gemäß Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ aus diesem Grund führen. Insoweit ist trotz der erbrechtlichen Elemente dieser Fragestellung das Schiedsvereinbarungsstatut maßgeblich,574 so dass vorrangig das gewählte Recht, anderenfalls das Recht des Landes, in dem der Schiedsspruch ergangen ist, anwendbar ist. Wenn auf die Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung in einem Erbvertrag oder gemeinschaftlichen Testament spanisches Recht anwendbar ist, ist diese unwirksam. Daher muss bei einem Schiedsort in Spanien eine abweichende Rechtswahl getroffen werden, wenn man dennoch eine Schiedsvereinbarung im Rahmen eines Erbvertrags oder gemeinschaftlichen Testaments abschließen möchte. Das Verbot von Erbverträgen und gemeinschaftlichen Testamenten zählt dagegen nicht zum spanischen ordre public,575 so dass eine Versagung der Anerkennung und Vollstreckung gemäß Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ nicht deswegen in Betracht kommt, weil die Schiedsvereinbarung Teil einer solchen Verfügung von Todes wegen ist. Auch Schiedssprüche, die auf einer einseitigen Schiedsanordnung basieren, fallen unter das UNÜ und sind daher nach dessen Vorschriften zu behandeln.576 Da allerdings Art. II UNÜ in diesem Fall nicht erfüllt ist, muss über das Günstigkeitsprinzip des Art. VII Abs. 1 UNÜ auf das nationale Recht abgestellt werden. Danach ist aus spanischer Sicht die erbrechtliche Form maßgeblich, wobei auf das jeweils anwendbare materielle Erbrecht abzustellen ist. So kann sich die Form bei Anwendbarkeit eines Foralrechts nach diesem richten. Parallel dazu wird bei einem Auslandsbezug auf das Formstatut nach Art. 1 HTestÜ abzustellen sein, so dass eine Schiedsanordnung, die deutschen erbrechtlichen Formvorschriften genügt, zumindest dann ausreicht, wenn eine gemäß Art. 1 HTestÜ maßgebliche Verbindung zu Deutschland besteht. Ein ordre public-Verstoß im Sinne von Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ aufgrund der Einseitigkeit einer Schiedsanordnung erscheint nicht denkbar, weil das spanische Recht eine solche ebenso vorsieht. Hinzu kommt, dass nach deutschem Recht die einseitige Bindung von Pflichtteilsberechtigten durch eine Schiedsanordnung ebenso wie in Spanien nicht zulässig ist und damit auch aus deutscher Sicht solche Schiedssprüche nicht ergehen dürfen. 573

Vgl. Hierneis, in: Ferid/Firsching, Spanien Rn. 28.9; Steinmetz/Huzel/García Alcázar, in: Süß, Erbrecht in Europa, Spanien Rn. 22 f.; Steinmetz/Löber/García, ZEV 2011, 454, 454. 574 Vgl. zum Schiedsvereinbarungsstatut oben S. 249. 575 Vgl. Hierneis, in: Ferid/Firsching, Spanien Rn. 28.26; Steinmetz/Huzel/García Alcázar, in: Süß, Erbrecht in Europa, Spanien Rn. 34 f. Da einige Foralrechte Erbverträge und gemeinschaftliche Testamente vorsehen, wäre ein ordre public-Verstoß auch schwer zu begründen. 576 Vgl. dazu schon oben ab S. 220.

320

2. Teil: Schiedsvereinbarungen

Soweit dies dennoch erfolgt, kann diesen Schiedssprüchen gemäß Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung versagt werden, genauso besteht danach keine Pflicht zur Anerkennung einer solchen Schiedsanordnung.577 Zusätzlich kommt in Betracht, zunächst die Aufhebung des Schiedsspruchs in Deutschland zu veranlassen, was sich entsprechend des Aufhebungsgrunds im UNÜ nach der parallelen Regelung des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. c ZPO richtet, damit dann ein Versagungsgrund gemäß Art. V Abs. 1 lit. e UNÜ besteht. Aufgrund der gesetzlichen Vorschrift, die einseitige Schiedsanordnungen unter bestimmten Bedingungen zulässt, besteht in Spanien zumindest für innerstaatliche Zusammenhänge eine Regelung und auch ein Bewusstsein für diese Möglichkeit des Erblassers. Allerdings ist die Praxisrelevanz begrenzt und die Unsicherheiten sind trotz Art. 10 LA beträchtlich, gerade im grenzüberschreitenden Kontext, der auch in der Literatur keine Rolle spielt. Bei einem Bezug zu Spanien werden die Chancen einer erfolgreichen Anerkennung und Vollstreckung aber trotz einer gewissen Unvorhersehbarkeit als vergleichsweise hoch einzuschätzen sein, weil erbrechtliche Schiedsverfahren und insbesondere einseitige Schiedsanordnungen dem nationalen Recht nicht fremd sind und die Skepsis der Gerichte daher geringer sein dürfte. III. England 1. Wirksamkeit einseitiger Schiedsanordnungen im nationalen Recht In England – ebenso wie in Wales und Nordirland – wird das nationale Schiedsrecht durch den Arbitration Act 1996 (AA)578 geregelt, der im Gegensatz zu vielen anderen nationalen Schiedsrechten nicht am UNCITRAL Modellgesetz orientiert ist.579 Darin ist keine Vorschrift enthalten, die sich explizit mit testamentarischen Schiedsanordnungen oder auch allgemeiner mit erbrechtlichen Schiedsverfahren befasst. Mangels einer gesetzlichen Regelung kommt es auf eine Entscheidung der Gerichte an, die aber soweit ersichtlich bisher nicht erfolgt ist. Selbst die objektive Schiedsfähigkeit als Grundvoraussetzung dafür, dass ein Streitgegenstand durch Schiedsgerichte entschieden werden kann, unabhängig davon, ob die Zuweisung an das Schiedsgericht auf einer einseitigen Schiedsanordnung oder einer zwei- oder mehrseitigen Schiedsvereinbarung

577

Zur Zuordnung der Zulässigkeit einseitiger erbrechtlicher Schiedsanordnungen zum Versagungsgrund des Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ schon oben, S. 246. 578 Arbitration Act 1996, c. 23 (AA). 579 Vgl. den Bericht des Departmental Advisory Committee on Arbitration Law von Februar 1996, Arbitration International 1997, 275, 276, sowie Heigl, Deutsches Schiedsverfahrensrecht und English Arbitration Act, S. 58 ff.

D. Vergleich zu ausländischen Rechtsordnungen

321

beruht, ist nicht ausdrücklich geregelt.580 Nur unter dem Titel „General principles“ wird in s. 1(b) AA erwähnt, dass die Parteien dann frei sind, sich über den Mechanismus der Streitbeilegung zu einigen, wenn keine Vorbehalte aufgrund öffentlicher Interessen bestehen. Es ist aber umstritten, ob sich diese Vorschrift tatsächlich auf die Schiedsfähigkeit bezieht oder ob es vielmehr nur darum geht, dass den Parteien bei schiedsfähigen Streitigkeiten erlaubt sein soll, von den Vorschriften zum Verfahrensablauf abzuweichen.581 Gleichzeitig verweist s. 81(1)(a) AA darauf, dass die nach dem Common Law entwickelten Grundsätze zur objektiven Schiedsfähigkeit weiterhin gelten. In der Entscheidung Fulham Football Club v. Richards stellte Patten LJ fest, dass die Frage der Schiedsfähigkeit zwar relevant ist, aber das Gesetz dazu kaum Maßstäbe erkennen lässt.582 Nach dieser Entscheidung soll die Schiedsfähigkeit ausscheiden, wenn eine Überprüfung im Einzelfall ergibt, dass die Rechte Dritter betroffen sind oder das Schiedsgericht über Streitfragen des öffentlichen Interesses entscheiden soll.583 Englische Gerichte sind dabei generell eher großzügig, was die objektive Schiedsfähigkeit angeht.584 Zum Familienrecht vertreten Lew und Marsden, dass Statussachen den staatlichen Gerichten vorbehalten sein, vermögensrechtliche Streitigkeiten, die nur die Parteien betreffen, aber durch Schiedsgerichte entschieden werden können sollen.585 Auch für erbrechtliche Streitigkeiten ist daher im Einzelfall zu entscheiden, ob Einschränkungen hinsichtlich der objektiven Schiedsfähigkeit bestehen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass erbrechtliche Schiedsverfahren nicht generell an der objektiven Schiedsfähigkeit scheitern, weil die meisten erbrechtlichen Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur sind und daher nicht generell öffentliche Interessen betroffen sind. Ein öffentliches Interesse besteht aber an der Ernennung des personal representative. Dabei wird im Falle

580 Vgl. Born, International Commercial Arbitration, S. 968; Mustill/Boyd, Companion, S. 151, Rn. 149 f. 581 Für letzteres Mustill/Boyd, Companion, S. 27; Patten LJ in Fulham Football Club (1987) Ltd v. Richards & Anor, EWCA Civ 855 (UK Court of Appeal 2011), Rn. 29 f. Für eine weitere Auslegung, die sowohl die Schiedsfähigkeit als auch das Abweichen vom gesetzlichen Regelfall betrifft, dagegen im gleichen Urteil Rix LJ, Rn. 107. 582 Vgl. Fulham Football Club (1987) Ltd v. Richards & Anor, EWCA Civ 855 (UK Court of Appeal 2011), Rn. 38, 41. 583 Vgl. Fulham Football Club (1987) Ltd v. Richards & Anor, EWCA Civ 855 (UK Court of Appeal 2011), Rn. 40. Ähnlich auch schon Mustill/Boyd, Commercial Arbitration, S. 149 f. 584 Vgl. Born, International Commercial Arbitration, S. 968. Ähnlich auch Mustill/Boyd, Companion, S. 73 ff. 585 Lew/Marsden, in: Lew et al., Arbitration in England, 399, 405. Ebenso zu trustrechtlichen Streitigkeiten, die Privatvermögen betreffen, Cohen/Staff, J. Int'l Tr. & Corp. Plan. 7 (1999), 203, 224.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

einer testamentarischen Erbfolge dem executor ein grant of probate erteilt,586 der ihn zur Verwaltung des Nachlasses berechtigt und verpflichtet und ihm den legal title, also ein dingliches Recht am Nachlass, zuweist.587 Als hoheitliche Aufgaben mit verlautbarendem Charakter und Wirkung erga omnes können die Ernennung sowie die Erteilung der entsprechenden Zeugnisse nicht durch ein Schiedsgericht erfolgen, möglich dürfte aber wohl die Erteilung durch ein staatliches Gericht aufgrund eines Schiedsspruchs nach dessen Inhalt sein.588 Wenn keine Einigkeit bezüglich der Wirksamkeit des Testaments besteht, ist es vor der Erteilung des Zeugnisses notwendig, eine Entscheidung durch ein Gericht in einem streitigen Verfahren herbeizuführen.589 Dieses streitige Verfahren könnte durch ein Schiedsverfahren ersetzt werden, wobei dann aber grundsätzlich alle Betroffenen die Schiedsvereinbarung eingehen müssen.590 Ein öffentliches Interesse, das der Schiedsfähigkeit entgegensteht, könnte sich auch aus materiell-rechtlichen Regelungen des Erbrechts ergeben. Im englischen Erbrecht wird die Testierfähigkeit des Erblassers zwar nicht durch ein Pflichtteilsrecht eingeschränkt, sondern es gibt nur die Möglichkeit, dass bedürftige Angehörige in Form einer family provision durch die Gerichte eine angemessene finanzielle Versorgung zugesprochen bekommen.591 Die family provision hat einen fürsorgenden Charakter und durch die Möglichkeit der gerichtlichen Anordnung der Rückabwicklung besteht ein Schutz vor beeinträchtigenden Rechtsgeschäften des Erblassers.592 Daher liegt ein öffentliches Interesse vor und die Gerichte werden eine Entscheidung durch ein Schiedsgericht wohl nicht zulassen, auch wenn es dazu soweit ersichtlich keine Rechtsprechung gibt. Nicht objektiv schiedsfähig sind nach dem in Fulham Football Club v. Richards aufgestellten Maßstab Entscheidungen, die Rechte Dritter betreffen. Davon ist immer auszugehen, sobald die Rechte von Personen betroffen sind, die nicht selbst am Abschluss der Schiedsvereinbarung mitgewirkt haben. Diese Definition der objektiven Schiedsfähigkeit knüpft also nicht allein am Streitgegenstand an und beurteilt abstrakt, ob dieser einem Schiedsgericht zugewiesen werden kann, sondern stellt ganz konkret – eben im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung – darauf ab, ob nur die Rechte der Abschließen586

Vgl. Odersky, in: Süß, Erbrecht in Europa, Großbritannien: England und Wales Rn. 63; Solomon, in: Burandt/Rojahn, England und Wales Rn. 174 f. 587 Vgl. Solomon, in: Burandt/Rojahn, England und Wales Rn. 145, 167. 588 Vgl. Rossdale, Solicitors Journal 141 (1997), 380. 589 Vgl. Solomon, in: Burandt/Rojahn, England und Wales Rn. 174 f. 590 So Rossdale, Solicitors Journal 141 (1997), 380. 591 Vgl. Odersky, in: Süß, Erbrecht in Europa, Großbritannien: England und Wales Rn. 30; Solomon, in: Burandt/Rojahn, England und Wales Rn. 121. 592 Vgl. Odersky, in: Süß, Erbrecht in Europa, Großbritannien: England und Wales Rn. 58 f.; Parry/Kerridge, Succession, Rn. 8-115 ff.; Solomon, in: Burandt/Rojahn, England und Wales Rn. 131.

D. Vergleich zu ausländischen Rechtsordnungen

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den betroffen sind.593 Wenn man die objektive Schiedsfähigkeit so bestimmt, müsste die schiedsgerichtliche Entscheidung aufgrund einseitiger Anordnung immer ausscheiden. Die Möglichkeit von Schiedsanordnungen mit Bindungswirkung für Dritte wird im englischen Recht allerdings durchaus diskutiert, jedoch hauptsächlich für trustrechtliche Schiedsverfahren. Dabei ist fraglich, ob bei der Errichtung des Trust durch den settlor dieser allein oder gegebenenfalls zusammen mit dem executor die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts mit Bindungswirkung für die beneficiaries anordnen kann. Wenn trustrechtliche Schiedsanordnungen möglich wären, spräche dies jedenfalls dafür, dass – entgegen dem Test in Fulham Football Club v. Richards – keine grundsätzlichen Bedenken gegen drittbindende Schiedsanordnungen bestünden. Da solche Schiedsanordnungen nur in Sonderfällen in Betracht kommen, ist es gut möglich, dass die generelle Ablehnung ihrer objektiven Schiedsfähigkeit in Fulham Football Club v. Richards weder bedacht wurde noch beabsichtigt war. Wenn trustrechtliche Schiedsanordnungen möglich wären, böte sich eine Übertragung auf testamentarische Schiedsanordnungen an, da beide Konstellationen einen vergleichbaren drittbindenden Charakter teilen. Zudem sind Trusts im englischen Erbrecht ein wichtiges Gestaltungsmittel, was einerseits für die Vergleichbarkeit der Situation spricht. Andererseits kann der Erblasser seine Vermögensnachfolge mittels eines durch Verfügung von Todes wegen errichteten testamentary trust regeln,594 so dass es möglich sein könnte, schon auf dem Wege einer trustrechtlichen Schiedsanordnung dafür zu sorgen, dass die Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Nachlass durch ein Schiedsgericht entschieden werden. Allerdings kann ein testamentary trust nur durch ein wirksames Testament errichtet werden595 und erst nach der Abwicklung des Nachlasses durch den executor geht das Vermögen auf den Trust über.596 Streitigkeiten, die die Wirksamkeit des Testaments betreffen, sind damit jedenfalls nicht von einer Schiedsanordnung für den Trust umfasst. Fragen, die die Verteilung und Bewertung des Nachlasses betreffen, werden zunächst vermieden, weil der gesamte Nachlass in den Trust eingebracht wird. Allerdings kann es nach Errichtung des Trust zu Streitigkeiten kommen, welche etwa die Verwaltung des Vermögens durch den trustee, die Berechtigung der beneficiaries oder deren Höhe betreffen. Diese Streitigkeiten wären bei einer wirksamen Schiedsanordnung des Erblassers als settlor durch ein Schiedsge593

Dadurch verschwimmt die Unterscheidung zwischen subjektiver und objektiver Schiedsfähigkeit, deren Sinn wird aber auch angezweifelt, vgl. etwa Mustill/Boyd, Companion, S. 72. 594 Vgl. Odersky, in: Süß, Erbrecht in Europa, Großbritannien: England und Wales Rn. 24; Solomon, in: Burandt/Rojahn, England Rn. 112. 595 Vgl. Solomon, in: Burandt/Rojahn, England Rn. 112. 596 Vgl. Mitchell, Trust and Equitable Remedies, Rn. 2-004; Odersky, in: Süß, Erbrecht in Europa, Großbritannien: England und Wales Rn. 44.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

richt zu entscheiden – mit allen Vor- und Nachteilen, die ein Schiedsverfahren mit sich bringt.597 Ob es allerdings möglich ist, dass alle trustinternen Streitigkeiten einem Schiedsgericht zugewiesen werden, ist umstritten. Rechtsprechung englischer Gerichte ist dazu soweit ersichtlich nicht vorhanden598 und zumeist wird abgelehnt, dass der settlor allein eine Schiedsanordnung treffen kann.599 Ar597 Zu den Vor- und Nachteilen speziell im Zusammenhang mit Trusts, vgl. Cohen/Poole, Trust & Trustees 18 (2012), 324, 324 ff.; Cohen/Staff, J. Int'l Tr. & Corp. Plan. 7 (1999), 203, 203 ff. 598 Vgl. Buckle, Trust & Trustees 2008, 649, 656; Graham/Poole, STEP Journal Vol. 19 January 2011, 25, 27; Koch, Yearbook International Arbitration 2012, 179, 189; Lloyd/Pratt, Trust & Trustees, March 2006, 18, 20. Allerdings gibt es – ablehnende – Urteile USamerikanischer Gerichte (Schoneberger v. Oelze, 96 P.3d 1078 (Ariz. App. Div. 1 2004) sowie In re Mary Calomiris, 894 A.2d 408 (D.C. 2006)), die jedoch auf dem dortigen nationalen Schiedsrecht beruhen und insofern kaum herangezogen werden können. In der Entscheidung des englischen Court of Appeal in In Re Tuck’s Settlement Trust [1978] Ch 49, hielt es das Gericht für grundsätzlich zulässig, dass der „Chief Rabbi in London“ darüber entscheidet, ob die Voraussetzung des Lebens nach jüdischem Glauben vorliegt. Dieses Urteil drehte sich aber um die Voraussetzung der certainty, die vorliegen muss, damit der Trust wirksam ist und wird daher in diesem Zusammenhang diskutiert, vgl. Mitchell, Trust and Equitable Remedies, Rn. 4-171 ff.; Pearce/Barr, Trust and Equitable Obligations, S. 543 f. Das Gericht stimmte darin überein, dass der Trust nicht wegen uncertainty unwirksam ist, jedoch mit unterschiedlichen Begründungen. Lord Denning stellte fest: „I see no reason why a testator or settlor should not provide that any dispute or doubt should be resolved by his executors or trustees, or even by a third person.”, S. 61. Er vergleicht die Situation ausdrücklich mit der vertraglichen Vereinbarung der Entscheidung durch eine dritte Person, wie sie der Schiedsgerichtsbarkeit zugrunde liegt: „If two contracting parties can by agreement leave a doubt or difficulty to be decided by a third person, I see no reason why a testator or settlor should not leave the decision to his trustees or to a third party.”, S. 61 f. Anders sah dies aber im gleichen Urteil Eveleigh LJ, der nicht davon ausgeht, dass der Erblasser wirklich dem Rabbi die Entscheidung zuweisen möchte, sondern nur dessen Definition von einem Leben nach dem jüdischen Glauben der des Erblassers entspricht, S. 66. Der dritte Richter, Lord Russell of Killowen, hielt es für unnötig, die Frage der Entscheidung durch den Rabbi zu beurteilen, weil es darauf nicht ankomme, S. 65. Es ist daher nicht möglich, aus diesem Urteil einen Rückschluss auf die Zulässigkeit von trustrechtlichen Schiedsabreden zu ziehen. 599 Vgl. Herbert, in: Strong/Molloy, Arbitration of Trust Disputes, 228 Rn. 10.42; Koch, Yearbook International Arbitration 2012, 179, 189. Ebenso die Law Commission in ihrem Eleventh Programme of Law Reform, Rn. 3.67 f., abrufbar unter (zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017). Auch soweit Trust arbitration befürwortet wird, wird davon ausgegangen, dass zumindest eine Vereinbarung zwischen settlor und trustee nötig ist, die dann auch die beneficiaries bindet, vgl. Cohen/Poole, Trust & Trustees 18 (2012), 324, 327; Cohen/Staff, J. Int'l Tr. & Corp. Plan. 7 (1999), 203, 217 ff. Auch das Trust Law Committee, eine Arbeitsgruppe aus Wissenschaftlern und Praktikern, die Verbesserungsschläge im Bereich des Trust Law in England und Wales machen, geht davon aus, dass ohne eine Gesetzesänderung einseitig bindende Schiedsanordnungen in Trusts nicht möglich sind, Trust Law Committee, Trust & Trustees 18 (2012), 296, 296, 300 f.

D. Vergleich zu ausländischen Rechtsordnungen

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gumentiert wird insbesondere mit dem konsensualen Charakter der Schiedsgerichtsbarkeit und damit, dass s. 6(1) AA vorsieht, dass eine Schiedsvereinbarung notwendig ist, um die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts zu begründen.600 Auch wenn der Begriff „arbitration agreement“ durch „agreement to submit to arbitration“ und damit wenig hilfreich definiert wird, ist eindeutig, dass eine Vereinbarung nötig ist, was im Gegenzug eine Anordnung ausschließt. Dennoch werden teilweise trustrechtliche Schiedsverfahren befürwortet601 und es wird erwogen, worin eine Vereinbarung gesehen werden bzw. wie die Unterwerfung unter das Schiedsverfahren gerechtfertigt werden kann.602 Die Errichtung eines Trust basiert nicht auf einem Vertrag und es kommt auch nicht zu einem Vertrag zwischen settlor und trustee, obwohl der trustee bereit sein muss, sein Amt auszuführen.603 Es entsteht aber daher zumindest eine Situation, in der settlor und trustee im Rahmen der Erstellung der Trustbedingungen eine vertragliche Schiedsvereinbarung schließen können, dies ist aber auch notwendig und muss sich im Wortlaut wiederspiegeln.604 In diesem Fall handelt es sich um eine tatsächliche Vereinbarung zwischen settlor und trustee, Bedenken aufgrund einer einseitigen Bindung zwischen den Beteiligten bestehen nicht. Die beneficiaries aber haben bei der Errichtung des Trust keinerlei Einfluss und müssen dem auch nicht zustimmen,605 so dass deren Bindung schwieriger zu begründen ist. Teilweise wird darauf abgestellt, dass der beneficiary, dem ein in der Regel unentgeltlicher Anspruch zukommt, 600 Vgl. Graham/Poole, STEP Journal Vol. 19 January 2011, 25, 25; Herbert, in: Strong/Molloy, Arbitration of Trust Disputes, 228 Rn. 10.43 ff.; Koch, Yearbook International Arbitration 2012, 179, 189; Eleventh Programme of Law Reform der Law Commission, Rn. 3.67. 601 Vgl. Cohen/Poole, Trust & Trustees 18 (2012), 324, 329; Cohen/Staff, J. Int'l Tr. & Corp. Plan. 7 (1999), 203, 226; Hayton, in: Atherton, International Academy of Estate and Trust Law, 11, 18. Etwas vorsichtiger aufgrund der fehlenden Rechtsprechung Lloyd/Pratt, Trust & Trustees, March 2006, 18, 20. 602 Vgl. für eine Übersicht zur den verschiedenen Rechtfertigungen aus rechtsvergleichender Perspektive Bosques-Hernández, InDret 3/2008, 8 ff. 603 Vgl. Hayton, in: Atherton, International Academy of Estate and Trust Law, 11, 18; Huber, Gerichtsstands- und Schiedsgerichtswahl, Rn. 11; Koch, Yearbook International Arbitration 2012, 179, 189; Le Poidevin, Trust & Trustees 18 (2012), 307, 309; Mitchell, Trusts and Equitable Remedies, Rn. 8-006 m. w. N; Trust Law Committee, Trust & Trustees 18 (2012), 296, 300 f. Cohen/Staff, J. Int'l Tr. & Corp. Plan. 7 (1999), 203, 218 ff., ziehen einen Vergleich zum Rechtsgrund für die Bezahlung des Trustee, die sie mit ausführlicher Begründung als vertraglich qualifizieren und sehen daher die Möglichkeit, auch Schiedsabreden vertraglich einzuordnen. 604 Vgl. Cohen/Poole, Trust & Trustees 18 (2012), 324, 326 f. mit entsprechenden Formulierungsvorschlägen ab S. 330. 605 Vgl. Huber, Gerichtsstands- und Schiedsgerichtswahl, Rn. 24; Koch, Yearbook International Arbitration 2012, 179, 189 f.; Kötz, Trust und Treuhand, S. 26; Lloyd/Pratt, Trust & Trustees, March 2006, 18, 19.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

diesen Anspruch nur unter der Bedingung geltend machen kann, dass er der Schiedsvereinbarung zustimmt und sie so zur Vereinbarung macht, die auch für ihn gilt, oder es wird schlicht in der Geltendmachung die Zustimmung zur Schiedsvereinbarung gesehen.606 Dabei weisen die Befürworter trustrechtlicher Schiedsverfahren auf s. 82(2) AA hin, der die Parteien einer Schiedsvereinbarung als diejenigen Personen definiert, die über oder durch eine Partei der Schiedsvereinbarung einen Anspruch geltend machen.607 Da ein Anspruch des beneficiary sich in der Regel – und jedenfalls in erbrechtlichen Konstellationen – aus seiner Beziehung zum settlor ergibt, wird vorgebracht, er mache diesen Anspruch über den settlor als Partei der Schiedsvereinbarung geltend und sei daher gebunden.608 Gegen eine Bindung der beneficiaries wird vor allem vorgebracht, dass diese möglicherweise noch gar nicht feststehen oder minderjährig oder ungeboren sein können, so dass ihre Rechte besonders schutzbedürftig seien.609 Auch in trustrechtlichen Angelegenheiten

606 Vgl. Cohen/Staff, J. Int'l Tr. & Corp. Plan. 7 (1999), 203, 221; Hayton, in: Atherton, International Academy of Estate and Trust Law, 11, 18 f.; Hwang, in: Hwang, Selected Essays on International Arbitration, 740, 743; Lloyd/Pratt, Trust & Trustees, March 2006, 18, 19, verweisen dabei auf die Situation des Erben im Verhältnis zum Erblasser, wie sie Dankwerts J in Re Wynn’s Will Trusts [1952] Ch. 271, 276 darstellt: „It also may be said that beneficiaries under a will take what they take purely by the bounty of the testator, and it might be said that, as they are not entitled to anything of right apart from the provisions of the will, they must take their benefits subject to the conditions which are contained in the will and abide by them. Therefore, it may be asked, if that is so, why cannot the testator impose on the beneficiaries under his will conditions which require them to abide by the decision of the trustees as to various matters? One's mind naturally turns to provisions which are often found in contracts providing for the decision of disputes by an arbitrator, the common arbitration clause.” Auch hier vergleicht Dankwerts J die Situation mit der Entscheidung durch ein Schiedsgericht, entscheidet aber nicht darüber, weil es im Fall um eine Entscheidung der Trustees ging. Lloyd/Pratt, Trust & Trustees, March 2006, 18, 19, sehen aber keinen Unterschied in der Interessenlage und fordern eine Gleichbehandlung. 607 Vgl. Buckle, Trust & Trustees 14 (2008), 649, 655; Cohen/Poole, Trust & Trustees 18 (2012), 324, 327; Cohen/Staff, J. Int'l Tr. & Corp. Plan. 7 (1999), 203, 221; Ganz, in: Strong/Molloy, Arbitration of Trust Disputes, 494 Rn. 21.26; Hwang, in: Hwang, Selected Essays on International Arbitration, 740, 744; Hayton, in: Atherton, International Academy of Estate and Trust Law, 11, 19; Le Poidevin, Trust & Trustees 18 (2012), 307, 309 f.; Lloyd/Pratt, Trust & Trustees, March 2006, 18, 19; Tucker/Le Poidevin/Brightwell, Lewin on Trusts, Rn. 27-273. S. 82(2) AA lautet: „References in this Part to a party to an arbitration agreement include any person claiming under or through a party to the agreement.” 608 Vgl. Cohen/Poole, Trust & Trustees 18 (2012), 324, 328. 609 Vgl. Buckle, Trust & Trustees 14 (2008), 649, 656; Herbert, in: Strong/Molloy, Arbitration of Trust Disputes, 228 Rn. 10.54; Le Poidevin, Trust & Trustees 18 (2012), 307, 312 f. Darauf verweist auch die Law Commission im Eleventh Programme on Law Reform, Rn. 3.67. Dieses Problem sehen auch Lloyd/Pratt, Trust & Trustees, March 2006, 18, 19, schlagen aber vor, dass dies durch eine „virtual representation“ gelöst werden kann, indem ein Vertreter bestimmt wird. Tucker/Le Poidevin/Brightwell, Lewin on Trusts, Rn. 27-276,

D. Vergleich zu ausländischen Rechtsordnungen

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wird jedoch nur erwogen, eine bestehende Vereinbarung auf weitere Personen auszuweiten.610 Eine Bindungswirkung einer rein einseitigen Schiedsanordnung wird soweit ersichtlich nicht befürwortet. Es ist daher davon auszugehen, dass nach derzeitigem Stand trustrechtliche Schiedsvereinbarungen nicht mit einer Bindungswirkung für beneficiaries möglich sind. Auch im Rahmen eines testamentary trust kann der Erblasser also nicht dafür sorgen, dass Streitigkeiten im Zusammenhang mit seinem Nachlass durch ein Schiedsgericht entschieden werden. Einseitige Schiedsanordnungen direkt durch eine testamentarische Verfügung scheiden dementsprechend ebenso aus, zumal insoweit auch keine Möglichkeit besteht, dass auf eine Vereinbarung abgestellt werden kann, deren Bindungswirkung erweitert wird. Der Erblasser kann nach englischem Recht nicht ohne die umfassende Mitwirkung der Hinterbliebenen für eine schiedsrechtliche Nachlassabwicklung sorgen. Dies ergibt sich sowohl aus dem Erfordernis einer Vereinbarung gemäß s. 6(1) AA als auch aus der fehlenden objektiven Schiedsfähigkeit eines Streitgegenstands bei der Betroffenheit von Rechten Dritter. 2. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung deutscher erbrechtlicher Schiedssprüche Auch das Vereinigte Königreich ist Vertragsstaat des UNÜ, 611 so dass dieses in England gilt. In s. 100 ff. AA sind insofern einige Sondervorschriften enthalten. Das Vereinigte Königreich hat den Gegenseitigkeitsvorbehalt gemäß Art. 1 Abs. 3 S. 1 UNÜ erklärt, so dass das UNÜ nur im Verhältnis zu anderen Vertragsstaaten Anwendung findet. Da Deutschland aber auch Vertragsstaat des UNÜ ist, gilt es für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von deutschen Schiedssprüchen in England. Der Handelssachenvorbehalt wurde dagegen nicht erklärt, so dass grundsätzlich von der Anwendbarkeit des UNÜ für erbrechtliche Schiedssprüche auszugehen ist. Da testamentarische Schiedsanordnungen nach englischem Recht ausscheiden, wird auch eine Anwendbarkeit des UNÜ für deren Anerkennung und Vollstreckung in England soweit ersichtlich nicht diskutiert. Die Notwendigkeit der einheitlichen Auslegung des UNÜ spricht für die Eröffnung des Anwendungsbereichs, ob dies aber der Sicht der englischen Gerichte gehen davon aus, dass dieses Problem durch eine darauf eingehende Gestaltung der Regelungen bei der Errichtung des Trusts gelöst werden kann. 610 Lloyd/Pratt, Trust & Trustees, March 2006, 18, 19, schlagen vor, dass die Trusturkunde so formuliert werden sollte, dass die beneficiaries der Zuweisung an ein Schiedsgericht zustimmen. Dann handelt es sich jedoch nicht mehr um eine einseitige Anordnung und die Mitwirkung der beneficiaries ist notwendige Voraussetzung. 611 Vgl. zur Liste der aktuellen Vertragsstaaten bei der UNCITRAL (zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017).

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

entsprechen würde, ist offen. Anhaltspunkte könnten sich wiederum aus der Behandlung trustrechtlicher Schiedsabreden ergeben, da diese vergleichbar sind. Teilweise wird von deren Befürwortern darauf hingewiesen, dass eine Anerkennung und Vollstreckung nach dem UNÜ erfolgen kann, jedoch ohne weiter darauf einzugehen, ob die Einseitigkeit oder Formvorschriften zu Problemen führen.612 Auch für trustrechtliche Schiedsabreden sollte der Anwendungsbereich eröffnet sein,613 weil es nicht darauf ankommt, ob ein Trust nach englischem Recht als Vertrag einzuordnen ist oder nicht, sondern das UNÜ autonom auszulegen ist. Die autonome Auslegung fordert nur die Verwirklichung irgendeines privatautonomen Elements für die Unterwerfung unter die Schiedsgerichtsbarkeit. Dafür reicht es aus, dass die Möglichkeit besteht, der Bindung durch die Schiedsabrede zu entgehen, was sowohl für trustrechtliche als auch für erbrechtliche Schiedsabreden möglich ist. Aus der Eröffnung des Anwendungsbereichs folgt jedoch nicht automatisch auch die völkerrechtliche Verpflichtung zur Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen, die auf einer solchen Basis beruhen. In formeller Hinsicht ist die Einhaltung des Schriftformerfordernisses nach Art. II Abs. 2 UNÜ nötig, wobei die Schriftlichkeit für alle Gebundenen erfüllt sein muss. Eine Erleichterung kommt nur über das Günstigkeitsprinzip nach Art. VII Abs. 1 UNÜ in Betracht, wenn nach dem nationalen Recht günstigere Formvorschriften bestehen. Da das englische Recht aber einseitige Schiedsanordnungen nicht vorsieht, bestehen insofern auch keine Formvorschriften, die günstiger sein könnten. In Betracht käme nur, dass das englische Gericht die Schiedsanordnung als eine Verfügung von Todes wegen qualifiziert und dann auf erbrechtliche Formvorschriften abstellt. Da diese auf einseitige Anordnungen zugeschnitten sind, dürfte eine Formwirksamkeit erzielbar sein. Auch wenn dies aufgrund der Rechtfertigung des einseitigen Charakters mit der Testierfreiheit aus deutscher Sicht folgerichtig wäre, begibt sich der Antragsteller auf unsicheres Terrain, weil insofern keine Rechtsprechung oder gesetzliche Regelung besteht. Es ist also sehr gut möglich, dass die Anerkennung und Vollstreckung eines Schiedsspruchs, der auf einer testamentarischen Schiedsanordnung beruht, schon an der Einhaltung von Formvorschriften scheitert. Möglich ist außerdem eine Versagung der Anerkennung und Vollstreckung nach Art. V UNÜ. Gemäß Art. V Abs. 2 lit. a UNÜ greift ein Versagungsgrund, wenn die Streitigkeit in dem Staat, in dem die Anerkennung und Vollstreckung erfolgen soll, nicht objektiv schiedsfähig ist. Da bei der Betroffenheit von Rechten Dritter nach dem oben Gesagten aus der Sicht des englischen Rechts die objektive Schiedsfähigkeit ausscheidet, wird die Anerken612

Vgl. Cohen/Poole, Trust & Trustees 18 (2012), 324, 325; Vergunst/Grabau, STEP Journal Vol. 19 January 2011, 21, 21. 613 Zu Trusts im Rahmen des UNÜ schon oben, S. 229.

D. Vergleich zu ausländischen Rechtsordnungen

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nung und Vollstreckbarerklärung daran scheitern. Auf einen Verstoß gegen den ordre public gemäß Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ kommt es dann nicht mehr an. Dieser könnte sich aber aus der Einseitigkeit ergeben, insbesondere, wenn die Bindungswirkung minderjährige Erben betrifft, wie dies im Rahmen von minderjährigen beneficiaries diskutiert wird.614 Ein deutscher Schiedsspruch, der auf einer testamentarischen Schiedsanordnung beruht, wird also in England nicht anerkannt und für vollstreckbar erklärt, so dass diese Gestaltung bei einem Erbfall mit Bezug zu England, in dem eine Vollstreckung in England nötig werden kann, nicht zielführend ist und vermieden werden sollte. Soweit es um auf Vereinbarungen beruhende deutsche Schiedssprüche geht, ist eine Vollstreckbarerklärung dagegen sehr wahrscheinlich, weil die Bereiche, die aufgrund eines öffentlichen Interesses aus englischer Sicht nicht objektiv schiedsfähig sind, sich weitgehend mit der deutschen Beurteilung decken. IV. Zusammenfassung Die Rechtslage ist in den drei betrachteten Ländern unterschiedlich, festzustellen ist jedoch, dass erbrechtliche Schiedsverfahren überall selten sind und in der Praxis kaum eine Rolle spielen. Dies gilt für einseitige Schiedsanordnungen noch stärker als für Schiedsvereinbarungen, die Verfahren mit einem erbrechtlichen Gegenstand betreffen. Selbst in Spanien, wo eine gesetzliche Regelung eigentlich für eine gewisse Rechtssicherheit und Klarheit im Umgang mit einseitigen Schiedsanordnungen sorgen sollte, besteht im Hinblick auf die Details der Zulässigkeit und Umsetzung große Uneinigkeit. Allerdings besteht aufgrund der gesetzlichen Regelung zumindest eine gewisse Diskussion in den Kreisen der Rechtswissenschaft. Kein einheitliches Bild ergibt sich auch für die Frage der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von deutschen erbrechtlichen Schiedssprüchen. Wenn diese auf einer Schiedsvereinbarung beruhen, bestehen gute Chancen für eine Durchsetzung, weil zumeist die objektive Schiedsfähigkeit kein Hindernis darstellt. Bei auf Schiedsanordnungen beruhenden Schiedssprüchen setzt sich dagegen die auf nationaler Ebene bestehende Unsicherheit fort, weil das UNÜ in entscheidenden Fragen insoweit keine Vereinheitlichung vornimmt bzw. eine Anerkennung und Vollstreckung nur über das Günstigkeitsprinzip erfolgen kann und es daher doch weitgehend auf nationales Recht ankommt. Die Chancen einer Vollstreckbarkeit sind jedoch allgemein als deutlich besser einzuschätzen, wenn nach dem nationalen Recht des Vollstreckungsstaats einseitige Schiedsanordnungen möglich bzw. jedenfalls nicht generell unbekannt sind. 614

Vgl. Buckle, Trust & Trustees 14 (2008), 649, 656; Graham/Poole, STEP Journal Vol. 19 January 2011, 25, 27.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen

Ebenso wie in Deutschland ist das größte Hemmnis die bestehende Rechtsunsicherheit, die aber nur durch mehr Gerichtsentscheidungen aufgrund des Einsatzes von erbrechtlichen Schiedsverfahren oder durch gesetzgeberische Maßnahmen reduziert werden kann.

E. Fazit E. Fazit

Auch in erbrechtlichen Streitigkeiten bietet die Entscheidung durch ein Schiedsgericht durchaus Vorteile, vor allem weil mit der Auswahl der Schiedsrichter die besondere, auf die Bedürfnisse des Verfahrens abgestimmte Fachkompetenz der Entscheidungsträger sichergestellt werden kann. Zudem ermöglicht die größere Flexibilität des Verfahrens ein Eingehen auf die Besonderheiten des Einzelfalls. Es kann eine vertrauliche Behandlung der Streitigkeit erfolgen und es ist möglich, die emotionale Komponente, die bei Streitigkeiten zwischen Familienmitgliedern immer eine Rolle spielt, zu berücksichtigen. Im internationalen Kontext kommt hinzu, dass Sprache und Verhandlungsort gewählt werden können. Allerdings bestehen gerade in Erbsachen auch mit den Besonderheiten des Rechtsgebiets zusammenhängende Nachteile, allen voran die aufgrund der fehlenden objektiven Schiedsfähigkeit von Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit bestehende Rechtswegspaltung. Bei einer einseitigen Schiedsanordnung kommt hinzu, dass Pflichtteilsberechtigte nicht gebunden sind, so dass diese betreffende Verfahren nur aufgrund einer durch sie abgeschlossenen Schiedsvereinbarung durch ein Schiedsgericht entschieden werden können und so eine weitere Zersplitterung droht. Gerade bei Vorliegen eines Auslandsbezugs bestehen viele Unsicherheiten, die die praktische Anwendung erschweren. Es sind jedoch durchaus Lösungswege vorhanden, an denen sich die Praxis orientieren kann und sollte. Der Anwendungsbereich des UNÜ ist für erbrechtliche Schiedsverfahren eröffnet, auch wenn diese auf einseitigen Schiedsanordnungen beruhen. Eine Ausnahme kann sich nur durch die Erklärung des Handelssachenvorbehalts gemäß Art. I Abs. 3 S. 2 UNÜ ergeben. Letztendlich kommt es aber vielfach doch auf nationales Recht an. Einerseits ist auf die objektive Schiedsfähigkeit gemäß Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ nationales Recht anwendbar, andererseits muss im Zusammenhang mit Schiedsanordnungen häufig über das Günstigkeitsprinzip nach Art. VII Abs. 1 UNÜ auf nationales Recht zurückgegriffen werden. Die staatsvertragliche Vereinheitlichung greift daher zwar für erbrechtliche Schiedsverfahren, die auf einer Schiedsvereinbarung basieren, in üblicher Weise. Soweit die Zuweisung an das Schiedsgericht aber auf einer Schiedsanordnung basiert, kann die Vereinheitlichung kaum Wirkung entfalten. Dies spiegelt die großen nationalen Unterschiede wider, die in Bezug auf Schiedsanordnungen und auch generell im Erbrecht bestehen.

E. Fazit

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Für die Bestimmung des anwendbaren Rechts kann im Wesentlichen auf die generell geltenden schiedsrechtlichen Grundsätze zurückgegriffen werden. Es ist jedoch ein eigenständiges Statut zu bilden, nach dem sich die Zulässigkeit und die Bindungswirkung einseitiger Anordnungen richten. Um dem erbrechtlichen Ursprung einseitiger Anordnungen gerecht zu werden und die Schutzbedürfnisse, die sich aus der einseitigen Bindung ergeben, zu berücksichtigen, ist dieses Statut akzessorisch an das Erbstatut anzuknüpfen. Hinsichtlich des in der Sache anwendbaren Rechts gilt zwar grundsätzlich § 1051 ZPO, dieser ist jedoch anhand der Maßstäbe, die die Erbrechtsverordnung vorgibt, einzuschränken. Dadurch ist gewährleistet, dass keine Umgehung zwingenden Erbrechts erfolgen kann und das anwendbare materielle Recht in der Sache von der Art des Streitbeilegungsmechanismus unabhängig ist.

3. Teil

Vergleich und praktische Anwendung Nachdem sich die ersten beiden Teile mit Gerichtsstandsvereinbarungen bzw. Schiedsabreden und die jeweiligen spezifischen Fragestellungen und Probleme befasst haben, wird nun eine vergleichende Betrachtung angestellt, um Gemeinsamkeiten und Unterschiede herauszustellen. Dabei soll die – gegebenenfalls fehlende – Kohärenz und Konsistenz der Regelungen aufgezeigt werden, gleichzeitig werden auch Verbesserungsvorschläge unterbreitet. Zum Abschluss folgen einige praktische Erwägungen, die anhand verschiedener Kriterien aufzeigen, welche Vor- und Nachteile Gerichtsstandsvereinbarungen und Schiedsabreden in verschiedenen Konstellationen haben, unter welchen Umständen es ratsam ist, auf sie zurückzugreifen, und wann es sinnvoller ist, darauf zu verzichten.

A. Vergleich zwischen Gerichtsstandsvereinbarungen und Schiedsabreden A. Vergleich

I. Die Rolle des Erblassers Der größte Unterschied, der in Deutschland de lege lata zwischen Gerichtsstandsvereinbarungen und Schiedsabreden besteht, ist die Möglichkeit der einseitigen Zuweisung einer Streitigkeit an ein Schiedsgericht durch den Erblasser. Gerichtsstandsvereinbarungen können nur in zwei- oder mehrseitiger Form abgeschlossen werden, mit oder ohne Beteiligung des Erblassers, der aber auch im Falle seiner Beteiligung keine prozessrechtliche Bindung erwirken kann.1 Schiedsabreden sind dagegen sowohl in Form einer Vereinbarung als auch durch einseitige Anordnung möglich. Die Regelungen entstammen zwar von unterschiedlichen Normgebern, aber dennoch erscheint dieser Unterschied widersprüchlich. Die Entscheidung einer konkreten Streitigkeit durch ein Schiedsgericht ist durch den vollständigen Entzug des staatlichen Rechtsschutzes die einschneidendere Maßnahme gegenüber der Änderung des zuständigen staatlichen Gerichts. Zudem ist im Schiedsrecht die privatautonome Basis der Schiedsvereinbarung ein sehr wichtiges Grundprinzip. Es verwundert daher, dass für die Zuweisung an ein Schiedsgericht von 1

Vgl. dazu oben S. 104.

334

3. Teil: Vergleich und praktische Anwendung

der konsensualen Natur einer Schiedsvereinbarung abgewichen werden kann, dies für die Zuständigkeitsbegründung eines staatlichen Gerichts aber nicht möglich ist. Sowohl eine Gerichtsstandsbestimmung durch den Erblasser als auch die Anordnung eines Schiedsgerichts durch ihn kann nur durch erbrechtliche Mechanismen gerechtfertigt sein, weil es dem System des Erbrechts entspricht, dass der Erblasser einseitige Verfügungen trifft. Eine unterschiedliche Behandlung ist also auch durch materiell-rechtliche Erwägungen nicht zu rechtfertigen. Vielmehr erfordern, wenn überhaupt, die größeren Freiheiten des Schiedsrechts auf verfahrensrechtlicher Ebene und die Herauslösung der Rechtsprechung aus dem staatlichen System eine besondere Rechtfertigung oder die Kompensation durch eine Kontrolle auf anderer Ebene. Der entscheidende Vorteil, den eine einseitige Bestimmung der verfahrensrechtlichen Abwicklung durch den Erblasser bringt, ist, dass der Erblasser dann sowohl die materielle als auch die verfahrensrechtliche Gestaltung regeln und so eine stimmige Lösung aus einem Guss vorsehen kann. Bei Fällen mit Auslandsbezug ermöglicht dies zudem die Abstimmung zwischen anwendbarem Recht und zuständigem Gericht. Wenn dieser Spielraum sinnvoll genutzt wird, ist die Planungs- und Rechtssicherheit für Erblasser und Hinterbliebene gewährleistet, was beiden Seiten nutzt. Da aber der Schutz der Hinterbliebenen bei einer einseitigen Anordnung nicht durch deren Beteiligung an der Entscheidung sichergestellt ist, bestehen für einseitige Schiedsanordnungen so große Einschränkungen, dass es immer zu einer Zersplitterung der Verfahren kommt und so die eigentlich angestrebte Lösung aus einem Guss doch nicht möglich ist. Da Schiedsanordnungen keine Bindung von Pflichtteilsberechtigten bewirken können und Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht objektiv schiedsfähig sind, kommt es zwangsläufig dazu, dass sich staatliche Gerichten und Schiedsgerichte mit dem gleichen Erbfall befassen müssen. Bei einer einseitigen Gerichtsstandsbestimmung bestehen dagegen solche Einschränkungen nicht. Die einheitliche Zuständigkeitsbestimmung eines Gerichts durch den Erblasser, von der die Erben auch nicht entgegen dessen Willen abweichen können, würde sogar im Gegensatz zu einer Gerichtsstandsvereinbarung für Teilverfahren dafür sorgen, dass tatsächlich nur ein Gericht mit der Abwicklung des gesamten Nachlasses befasst ist. Eine einseitige Gerichtsstandsbestimmung in den engen Grenzen der Erbrechtsverordnung, die nur eine Abweichung zugunsten des Heimatstaats des Erblassers zulässt, wäre auch mit der Schutzbedürftigkeit der Hinterbliebenen vereinbar. Deren Interessen werden bei der gesetzlichen Zuständigkeitsvorschrift, die an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers anknüpft, zwar nur indirekt berücksichtigt. Da für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts auch die sozialen und familiären Verbindungen des Erblassers

A. Vergleich

335

berücksichtigt werden,2 kann es durchaus eine Rolle spielen, wo die Hinterbliebenen ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, letztendlich maßgeblich wird dies aber nur in wenigen Fällen sein. Allerdings hat eine Gerichtsstandsbestimmung, wenn sie, wie dies de lege lata für Gerichtsstandsvereinbarungen der Fall ist, nur bei einer Rechtswahl zugunsten des Heimatrechts möglich ist, den Vorteil des Gleichlaufs zwischen forum und ius, der durch ein schnelleres und kostengünstigeres Verfahren gerade den Hinterbliebenen zugutekommt. Das Interesse der Hinterbliebenen an einer engen Verbindung und vorhersehbaren Zuständigkeit wird auch durch die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit des Erblassers als ein anderes an ihm orientiertes Kriterium als der letzte gewöhnliche Aufenthalt gewahrt. Für die besonders schutzbedürftigen Pflichtteilsberechtigten führt die Zuständigkeit eines anderen staatlichen Gerichts innerhalb der Europäischen Union – und nur das kann die Erbrechtsverordnung vorsehen – nicht zu einer Benachteiligung, die eine Einschränkung der Testierfreiheit des Erblassers rechtfertigt: Auch ihnen kommt der Gleichlauf zugute, zudem ist der Zugang zu staatlichem Rechtsschutz gewährleistet, das anwendbare Recht wird einheitlich bestimmt und die rechtsstaatlichen Verfahrensgarantien werden eingehalten. Gerichtsstandsvereinbarungen sind auch für den Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit möglich, allerdings ist aufgrund der vielen möglichen Betroffenen eine Vereinbarung für diese Verfahren häufig schwierig umzusetzen und daher nur wenig praxisrelevant. Eine einseitige Gerichtsstandsbestimmung könnte dem abhelfen, aber die einseitige Anordnung ist nur für Schiedsverfahren vorgesehen, obwohl diese mangels objektiver Schiedsfähigkeit gerade nicht für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit greifen. Es erscheint also – auch in Anbetracht der geringeren Auswirkungen auf die Rechte der Hinterbliebenen durch Gerichtsstandsabreden im Vergleich zu Schiedsabreden – sinnvoll, genau entgegengesetzt zur bestehenden Rechtslage einseitige Gerichtsstandsbestimmungen zuzulassen, während Schiedsabreden nur auf der Basis einer Einigung erlaubt sein sollten. II. Zuständigkeitskonzentration Da erbrechtliche Schiedsverfahren die Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit mangels objektiver Schiedsfähigkeit nicht erfassen, ist eine Zuständigkeitskonzentration bei der Beteiligung eines Schiedsgerichts an der Nachlassabwicklung nie möglich. Bei einseitigen Schiedsanordnungen müssen außerdem Pflichtteilsstreitigkeiten vor staatlichen Gerichten ausgetragen werden, wenn die Pflichtteilsberechtigten nicht eine gesonderte Schiedsvereinbarung abschließen. In diesen Fällen besteht, genauso wie bei Gerichts2

Erwägungsgrund 24 verweist auf den Lebensmittelpunkt „in familiärer und sozialer Hinsicht“.

336

3. Teil: Vergleich und praktische Anwendung

standsvereinbarungen, wenn diese für Teilverfahren abgeschlossen werden, die Gefahr von parallelen Verfahren, die zu widersprüchlichen Ergebnissen führen können, obwohl gerade im Erbrecht die Zuständigkeitskonzentration besonders wichtig ist. Wäre eine einseitige Gerichtsstandsbestimmung durch den Erblasser möglich, würde dies zu einer Erhaltung der Zuständigkeitskonzentration führen. Um eine möglichst weitgehende Zuständigkeitskonzentration zu erreichen, muss de lege lata entweder auf eine Gerichtsstandsvereinbarung verzichtet oder eine Einigung aller Betroffenen erzielt werden. Gerichtsstandsvereinbarungen für Teilverfahren und Schiedsvereinbarungen ohne Drittwirkung haben zwar eine gewisse Abweichung von der Zuständigkeitskonzentration zur Folge, sind aber dennoch weniger kritisch einzuschätzen als einseitige Schiedsanordnungen des Erblassers, weil bei letzteren nicht nur eine Spaltung zwischen streitigen und nichtstreitigen Verfahren entsteht, sondern auch Pflichtteilsstreitigkeiten getrennt beurteilt werden müssen. Neben der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen ist es vor allem aus prozessökonomischer Sicht wenig sinnvoll, wenn gleiche oder zusammenhängende Fragen mehrmals beurteilt und der Sachverhalt dafür wiederholt ermittelt werden muss. Um Parallelverfahren und unvereinbare Entscheidungen zu verhindern, bestehen vor staatlichen Gerichten im Rahmen der Erbrechtsverordnung verschiedene Mechanismen.3 Einerseits führt die Rechtshängigkeitssperre des Art. 17 EuErbVO über die Verwirklichung des Prioritätsprinzips dazu, dass bei gleichem Verfahrensgegenstand das als zweites eingeleitete Verfahren ausgesetzt werden muss. Art. 18 EuErbVO erweitert diese Aussetzungspflicht um die Möglichkeit der Aussetzung nach dem Ermessen des Gerichts, wenn ein Zusammenhang zwischen den Verfahren besteht. Bei abgeschlossenen Verfahren verhindert die Rechtskraftwirkung der Entscheidung, dass über die gleiche Frage zweimal entschieden wird. Auf diese Weise können Parallelverfahren und unvereinbare Entscheidungen weitgehend vermieden werden. Problematisch ist besonders bei Erbsachen nur, dass die wichtigen Weichenstellungen oft als Vorfragen auftreten und daher eine einheitliche Beurteilung durch die Rechtskraft nur zu erreichen ist, wenn die Rechtskraftwirkung sich auf Vorfragen erstreckt. Für Sachentscheidungen gilt jedoch insoweit der Grundsatz der Wirkungserstreckung, so dass es für die Reichweite der Rechtskraft auf das nationale Recht ankommt.4 Wenn das nationale Recht keine Erstreckung der Rechtskraft auf die tragenden Entscheidungsgründe vorsieht, kann durch einen Zwischenfeststellungsantrag erreicht werden, dass auch eine Vorfrage in Rechtskraft erwächst. Zudem können die Gerichte durch eine großzügige Handhabung von Art. 18 EuErbVO zur Vermeidung von Parallelverfahren und unvereinbaren Entscheidungen beitragen. 3 4

Dazu ausführlich oben ab S. 164. Siehe oben S. 173.

A. Vergleich

337

Da die Gefahr der Zersplitterung aufgrund einer Abweichung von der Zuständigkeitskonzentration bei Schiedsverfahren sogar noch größer ist als bei der Nachlassabwicklung vor staatlichen Gerichten, stellt sich auch hier die Frage, wie parallele Verfahren und unvereinbare Entscheidungen vermieden werden können. Dabei können sich Probleme sowohl zwischen Schiedsgerichten und staatlichen Gerichten – Nachlass- und Prozessgerichten – als auch zwischen Schiedsgerichten untereinander ergeben. Die Befassung mehrerer verschiedener Gerichte ist aber jedenfalls hinsichtlich Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht insgesamt zu verhindern. Wenn für eine Streitigkeit, für die eine wirksame Zuweisung an ein Schiedsgericht besteht, ein staatliches Gericht angerufen wird, kann gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO Schiedseinrede erhoben und so verhindert werden, dass es zu einer inhaltlichen Befassung des staatlichen Gerichts kommt, unabhängig davon, ob ein Schiedsgericht bereits konstituiert ist oder noch nicht. Das Verfahren vor dem staatlichen Gericht ist bei Erhebung der Schiedseinrede und einer wirksamen Schiedsvereinbarung als unzulässig abzuweisen.5 Wenn bereits ein Schiedsspruch ergangen ist, wird die Schiedseinrede bei Identität des Verfahrensgegenstands durch die Einrede eines bestehenden Schiedsspruchs ersetzt, so dass die Rechtskraft des Schiedsspruchs einem neuen Verfahren entgegensteht.6 Vor Bildung des Schiedsgerichts kann gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO ein Feststellungsverfahren über die Wirksamkeit der Schiedsabrede eingeleitet werden, um eine endgültige Klärung der Frage herbeizuführen. Auch wenn vor einem Schiedsgericht dessen Zuständigkeit angezweifelt wird, haben die staatlichen Gerichte über das Verfahren nach § 1040 ZPO das letzte Wort über die Wirksamkeit der Schiedsabrede. Zwar kann das Schiedsgericht gemäß § 1040 Abs. 1 ZPO grundsätzlich über die eigene Zuständigkeit und die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung entscheiden. Es ist aber möglich, innerhalb eines Monats zu beantragen, dass diese Entscheidung gemäß § 1040 Abs. 3 S. 2 ZPO durch ein staatliches Gericht überprüft wird. Diese Überprüfungsmöglichkeit kann nicht durch Vereinbarung ausgeschlossen werden.7 Eine endgültige Kompetenz-Kompetenz8 des Schiedsgerichts ist damit ausgeschlossen. Ausdrücklich möglich ist es aber 5

Vgl. Münch, in: MüKo ZPO, § 1032 Rn. 1; Voit, in: Musielak/Voit, § 1032 Rn. 9; Wolf/Eslami, in: BeckOK ZPO, § 1032 Rn. 23. 6 Vgl. BGH (11.04.1958), NJW 1958, 950, 950; Münch, in: MüKo ZPO, § 1055 Rn. 9, 12 f.; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 1055 Rn. 5; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1055 Rn. 8 f.; Wilske/Markert, in: BeckOK ZPO, § 1055 Rn. 4. A.A. Geimer, in: Zöller, § 1055 Rn. 8; Schwab/Walter, Kap. 21 Rn. 6; Voit, in: Musielak/Voit, § 1055 Rn. 5. 7 Vgl. BGH (13.01.2005), NJW 2005, 1125, 1126; Geimer, in: Zöller, § 1040 Rn. 1; Lachmann, Handbuch Schiedsgerichtspraxis, Rn. 692; Münch, in: MüKo ZPO, § 1040 Rn. 51; Voit, in: Musielak/Voit, § 1040 Rn. 10. 8 Zu diesem Begriff im internationalen Kontext vgl. Born, International Commercial Arbitration, S. 1150 ff.

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3. Teil: Vergleich und praktische Anwendung

gemäß §§ 1032 Abs. 3, 1040 Abs. 3 S. 3 ZPO, dass das Schiedsgericht das Verfahren trotzdem fortsetzt. Die Entscheidung des staatlichen Gerichts über die Unwirksamkeit der Schiedsabrede ist allerdings für alle Verfahrensstadien bindend, so dass eine Entscheidung im Rahmen eines Feststellungsverfahrens gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO auch für das Verfahren nach § 1040 Abs. 3 S. 2 ZPO sowie im Rahmen der Aufhebung gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO Bindungswirkung entfaltet.9 Ein dennoch ergangener Schiedsspruch ist jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit und mangels entsprechender gesetzlicher Regelung nicht nichtig,10 sondern muss gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO aufgehoben werden.11 Bei Auslandsbezug scheitert die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung an Art. V Abs. 1 lit. a, e UNÜ. Es ist also im Interesse der Parteien, dass das Schiedsverfahren erst dann fortgesetzt wird, wenn Klarheit über die Wirksamkeit der Schiedsabrede besteht. Die Gefahr, dass ein Schiedsgericht sein Verfahren über den gleichen Streitgegenstand parallel zu einem Prozess vor einem staatlichen Gericht fortsetzt, dürfte also als gering einzuschätzen sein, weil dies nicht im – übereinstimmenden – Interesse der Parteien ist. Wenn ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit parallel zu einem Schiedsverfahren eingeleitet wird, besteht hinsichtlich des Verfahrensgegenstands kein Ausschließlichkeitsverhältnis. Trotzdem können aber inhaltliche Überschneidungen bestehen, vor allem im Hinblick auf Vorfragen. In der Regel wird es in solchen Fällen sinnvoll sein, wenn das Nachlassgericht das Verfahren aussetzt, weil es an die Entscheidung des Schiedsgerichts genauso wie an das Urteil eines staatlichen Gerichts gebunden ist12 und widersprüchliche Entscheidungen möglichst zu vermeiden sind. Die Aussetzung beruht ebenso wie bei einem parallelen streitigen Verfahren auf § 21 Abs. 1 FamFG und ist vom Ermessen des Nachlassgerichts abhängig. Dieses muss zwischen dem Zweck der Vorschrift, also der Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen, und den Interessen der Beteiligten an einer schnellen Entscheidung abwägen und dabei insbesondere die Eigenart des Verfahrens berücksichtigen.13 Vor allem kommt es darauf an, ob es zumutbar ist, bis zum Abschluss des Schiedsverfahrens mit den anstehenden Entscheidungen zu warten, oder ob die Entscheidung so dringend ist, dass das Risiko einer Abweichung gerechtfertigt ist. Auch gegenüber ausländischen Schiedssprüchen besteht eine 9

Vgl. Voit, in: Musielak/Voit, § 1032 Rn. 13; Wolf/Eslami, BeckOK ZPO, § 1032 Rn. 42. So aber Geimer, in: Zöller, § 1059 Rn. 17 (ders. aber anders in: Zöller, § 1032 Rn. 14); Voit, in: Musielak/Voit, § 1032 Rn. 14; Wolf/Eslami, BeckOK ZPO, § 1032 Rn. 43. 11 Vgl. BGH (19.09.2013), SchiedsVZ 2013, 333, 334; Geimer, in: Zöller, § 1032 Rn. 14 (ders. aber anders in: Zöller, § 1059 Rn. 17); Lachmann, Handbuch Schiedsgerichtspraxis, Rn. 748 f.; Münch, in: MüKo ZPO, § 1032 Rn. 28; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1040 Rn. 24. 12 Vgl. dazu schon oben ab S. 214. 13 Vgl. Bumiller/Harders/Schwamb, § 21 Rn. 1; Pabst, in: MüKo FamFG, § 21 Rn. 27; Sternal, in: Keidel, FamFG, § 21 Rn. 21. 10

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Bindungswirkung, wenn diese anerkannt sind, so dass das Verfahren vor dem Nachlassgericht regelmäßig auch bei einem Schiedsverfahren im Ausland auszusetzen ist, es sei denn, es bestehen konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, dass eine Anerkennung ausscheiden wird.14 Da auch inländische Schiedssprüche anerkannt werden müssen, bevor sie Wirkung entfalten, besteht kein Anlass, bei der Aussetzung aufgrund eines ausländischen Schiedsverfahrens höhere Hürden anzusetzen als bei einem inländischen. Wenn das Schiedsverfahren abgeschlossen ist, entfaltet der Schiedsspruch gemäß § 1055 ZPO genau wie das Urteil eines staatlichen Gerichts Rechtskraft zwischen den Parteien und verhindert, dass über den gleichen Verfahrensgegenstand ein erneutes Schiedsverfahren eingeleitet werden kann. Soweit es jedoch um Verfahren mit verschiedenem Verfahrensgegenstand und gegebenenfalls zwischen zumindest teilweise verschiedenen Parteien geht, können im Rahmen eines Erbfalls durchaus mehrere Schiedsgerichte befasst werden. Da ein Schiedsspruch nur die am Verfahren beteiligten Personen bindet, kann es zu Widersprüchen kommen, wenn inhaltliche oder persönliche Überschneidungen bestehen. Dem könnte man durch die Einigung auf ein Mehrparteien-Schiedsverfahren begegnen, bei dem sich die Beteiligten auf die Bestellung eines gemeinsamen Schiedsgerichts verständigen. Abgesehen davon, dass dies praktisch bei streitenden Parteien häufig nicht einfach sein wird, ist es auch in rechtlicher Hinsicht nicht unproblematisch: Wenn das Verfahren nicht gleichzeitig mit allen Beteiligten beginnt, sondern ein späteres Verfahren einem bestehenden Schiedsgericht mit unterstellt wird, kann es dazu kommen, dass durch die ungleiche Beteiligung der Parteien an der Bestellung des Schiedsgerichts ein Versagungsgrund im Sinne von Art. V Abs. 1 lit. d UNÜ besteht.15 Um die von der Erbrechtsverordnung als gesetzlicher Regelfall vorgesehene Zuständigkeitskonzentration zu wahren und damit für eine effiziente, einheitliche Entscheidung zu sorgen, sind Schiedsabreden ungeeignet. Aber auch Gerichtsstandsvereinbarungen für Teilverfahren führen zu Problemen. Dies spricht gegen den Einsatz von Schiedsabreden und auch gegen den Abschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen für Teilverfahren. Die Beteiligten sollten dies bei ihrer Entscheidung berücksichtigen. III. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung Aufgrund des großen Erfolgs des New Yorker Übereinkommens und der damit nahezu weltweit einheitlichen Regelung der Anerkennung von Schiedsabreden sowie der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen wird die im Vergleich zu den Urteilen ausländischer staatlicher 14

Vgl. für ausländische Gerichtsurteile Pabst, in: MüKo FamFG, § 21 Rn. 11. Zu dieser Besonderheit im Rahmen von Mehrparteien-Schiedsverfahren vgl. schon oben S. 299. 15

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3. Teil: Vergleich und praktische Anwendung

Gerichte einfachere Durchsetzbarkeit von Schiedssprüchen als großer Vorteil der Schiedsgerichtsbarkeit gehandelt.16 Allerdings kommen die Vorteile des UNÜ bei erbrechtlichen Schiedsverfahren nicht genauso zur Geltung wie in internationalen Handelssachen. 48 der 156 Vertragsstaaten 17 – fast ein Drittel – haben den Handelssachenvorbehalt gemäß Art. I Abs. 3 S. 2 UNÜ erklärt, so dass deswegen ein geringerer Anwendungsbereich des Übereinkommens für Schiedssprüche mit erbrechtlichem Verfahrensgegenstand besteht. Außerdem sind im Erbrecht Vorbehalte gegen eine schiedsrichterliche Entscheidung nicht ungewöhnlich18 und da sich die objektive Schiedsfähigkeit gemäß Art. V Abs. 2 lit. a UNÜ nach dem nationalen Recht des Staates richtet, in dem um die Anerkennung und Vollstreckung ersucht wird,19 kann es insoweit zu Einschränkungen kommen und die Vereinheitlichung durch das UNÜ hat nur begrenzte Wirkung. Da das Erbrecht oft von kulturellen oder religiösen Traditionen geprägt ist und daher besonders große Unterschiede zwischen den Ländern bestehen, ist auch ein Verstoß gegen den ordre public wahrscheinlicher als in anderen Rechtsgebieten. Als noch schwieriger ist die Anerkennung und Vollstreckung von auf einseitigen Schiedsanordnungen basierenden Schiedssprüchen einzuschätzen. Insoweit herrscht schon bezüglich der Anwendbarkeit des UNÜ keine Einigkeit, auch wenn richtigerweise davon auszugehen ist, dass der Anwendungsbereich eröffnet ist.20 Selbst dann besteht aber keine völkerrechtliche Verpflichtung zur Anerkennung und Vollstreckung und diese ist nur möglich, wenn über das Günstigkeitsprinzip nach Art. VII Abs. 1 UNÜ nationale Formvorschriften zu einer Wirksamkeit der Schiedsanordnung in formeller Hinsicht führen. Ein entscheidender Vorteil der Schiedsgerichtsbarkeit kann also nicht so durchschlagen, wie dies im handelsrechtlichen Bereich der Fall ist. Die Anerkennung und Vollstreckung staatlicher Urteile in Erbsachen regelt innerhalb der Europäischen Union21 die Erbrechtsverordnung in den Art. 39 ff., unabhängig davon, ob die Zuständigkeit auf einer Gerichtsstandsvereinbarung oder der gesetzlichen Regelzuständigkeit beruht. Für die Aner16 Vgl. Born, International Commercial Arbitration, S. 76 ff.; Lachmann, Handbuch Schiedsgerichtspraxis, Rn. 183; Lionnet/Lionnet, Handbuch Schiedsgerichtsbarkeit, S. 76 f.; Schiffer, in: Schiffer, Mandatspraxis Schiedsverfahren, Rn. 84; Schütze, Schiedsgericht, Rn. 48; Schwab/Walter, Kap. 1 Rn. 8. 17 Stand 09. Dezember 2017, vgl. die Information zum aktuellen Status auf der Internetseite der UNCITRAL unter (zuletzt abgerufen am 09. Dezember 2017). 18 Vgl. Quinke, in: Wolff, NYC, Art. V Rn. 463; Solomon, in: Balthasar, § 2 Rn. 302. 19 Vgl. zum auf die objektive Schiedsfähigkeit anwendbaren Recht oben ab S. 236. 20 Vgl. dazu oben ab S. 220. 21 Ausgenommen davon sind die Mitgliedstaaten, in denen die Erbrechtsverordnung nicht gilt, also Dänemark, Irland sowie das Vereinigte Königreich.

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kennung ist dabei kein gesondertes Verfahren notwendig und die Vollstreckbarerklärung erfolgt gemäß Art. 48 EuErbVO zunächst ohne eine Prüfung der Ausschlussgründe des Art. 40 EuErbVO, wenn alle notwendigen Formalitäten erfüllt sind.22 Erst nachdem die Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung ergangen ist, kann gemäß Art. 50 EuErbVO dagegen vorgegangen werden, wobei das zuständige Gericht dann gemäß Art. 52 EuErbVO die Versagungsgründe des Art. 40 EuErbVO prüft. Eine Nachprüfung in der Sache findet gemäß Art. 41 EuErbVO ausdrücklich nicht statt. Die Erbrechtsverordnung legt damit erstmals ein einheitliches Verfahren für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung erbrechtlicher Entscheidungen fest,23 das an der Brüssel I-VO orientiert ist.24 Dieses Verfahren ist vollstreckungsfreundlich ausgestaltet, weil nur sehr begrenzte Möglichkeiten der Versagung bestehen und diese auch erst auf Antrag einer der Parteien in Form eines Rechtsbehelfs gegen die Vollstreckbarerklärung geprüft werden. Bei den Versagungsgründen fehlt es zwar an einer Anpassung für Verfahren der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit, dem kann und muss aber mit einer entsprechenden Auslegung begegnet werden.25 Vollständig abgeschafft wie in der Brüssel Ia-VO ist die Notwendigkeit eines Exequaturverfahrens jedoch nicht.26 Innerhalb der Europäischen Union wird die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen staatlicher Gerichte durch die Erbrechtsverordnung vereinheitlicht und deutlich erleichtert. Staatliche Urteile sind damit auf mitgliedstaatlicher Ebene einfacher durchsetzbar als Schiedssprüche. Zwar sind die Versagungsgründe relativ ähnlich, sie werden aber, wenn sich die Vollstreckbarerklärung nach der Erbrechtsverordnung richtet, gemäß Art. 46, 50, 52 EuErbVO erst im Rechtsbehelfsverfahren überhaupt geprüft. 22

Vgl. Dutta, in: MüKo BGB, Art. 43 EuErbVO Rn. 4; Köhler, in: Kroiß/Horn/Solomon, Vor Art. 39–58 EuErbVO Rn. 3; Neumayr, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 43 Rn. 19; Schärtl, in: jurisPK BGB, Art. 40 EuErbVO Rn. 2; Weber, in: Dutta/Weber, Art. 43 Rn. 5. 23 Vgl. Binder, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 39 Rn. 1; Dutta, in: MüKo BGB, Vorbemerkung zu Art. 39 EuErbVO, Rn. 1. 24 Vgl. Bergquist, in: Bergquist et al., Einl zu Kap. IV, Rn. 1 ff.; Dutta, in: MüKo BGB, Vorbemerkung zu Art. 39 EuErbVO, Rn. 2; Janzen, DNotZ 2012, 484, 491; Köhler, in: Kroiß/Horn/Solomon, Vor Art. 39–58 EuErbVO Rn. 1; Pretelli, in: Bonomi/Wautelet, Introduction au chapitre IV, Rn. 1 ff.; Schärtl, in: jurisPK BGB, Art. 40 EuErbVO Rn. 1; Weber, in: Dutta/Weber, Art. 39 Rn. 2. 25 Vgl. Binder, in: Deixler-Hübner/Schauer, Art. 39 Rn. 3; Dutta, in: MüKo BGB, Vorbemerkung zu Art. 39 EuErbVO, Rn. 2; Köhler, in: Kroiß/Horn/Solomon, Vor Art. 39–58 EuErbVO Rn. 1; Weber, in: Dutta/Weber, Art. 39 EuErbVO Rn. 2. Für eine Anwendung von Art. 40 lit. b EuErbVO nur auf kontradiktorische Verfahren plädiert Bergquist, in: Bergquist et al., Art. 40 Rn. 25. 26 Vgl. dazu den Wortlaut von Art. 39 Brüssel Ia-VO sowie Domej, RabelsZ 78 (2014), 508, 510 f.; Dörner, in: Saenger, ZPO, Art. 39 EuGVVO Rn. 1; v. Hein, RIW 2013, 97, 109; Kramer, in: Dickinson/Lein, Rn. 13.160; Pohl, IPRax 2013, 109, 113; Schmidt, in: BeckOGK, Art. 43 EuErbVO Rn. 1.

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3. Teil: Vergleich und praktische Anwendung

Die Vollstreckung drittstaatlicher Urteile und die Vollstreckung mitgliedstaatlicher Entscheidungen in Drittstaaten richtet sich dagegen nach dem jeweiligen nationalen Recht, so dass es vom Einzelfall abhängt, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Vollstreckung möglich ist. Daher können die Bedingungen stark voneinander abweichen und es besteht eine gewisse Unsicherheit. Die Hürden werden dabei aber generell höher sein als innerhalb der Europäischen Union, insbesondere weil zumeist die Anerkennungszuständigkeit überprüft wird, was sich im Rahmen der Erbrechtsverordnung aufgrund der vereinheitlichten Zuständigkeitsregeln erübrigt. Hinsichtlich der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von erbrechtlichen Entscheidungen ist es innerhalb der Europäischen Union aufgrund der Erbrechtsverordnung am einfachsten, ein staatliches Urteil durchzusetzen. Wenn ein Schiedsspruch auf einer Schiedsvereinbarung basiert, ist das Risiko größer, aber die Probleme bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung werden sich in Grenzen halten. Sofern der Auslandsbezug zu einem Drittstaat besteht, der Vertragsstaat des UNÜ ist und keinen Handelssachenvorbehalt erklärt hat, kann es gut sein, dass es einfacher ist, einen Schiedsspruch zu vollstrecken als ein staatliches Urteil. Schiedssprüche, die auf einseitigen Schiedsanordnungen beruhen, sind dagegen im Hinblick auf ihre Vollstreckbarkeit die unsicherste Option und sollten nur dann eingesetzt werden, wenn sichergestellt ist, dass im Einzelfall eine Vollstreckbarkeit zumindest sehr wahrscheinlich ist. Wirkliche Rechtssicherheit ist in dieser Hinsicht schwer zu erzielen, weil selbst in Ländern, in denen einseitige Schiedsanordnungen gesetzlich vorgesehen sind, kaum Rechtsprechung existiert.27 IV. Anwendbares Recht Bei Vereinbarung eines Schiedsgerichts ist die Bestimmung einer größeren Anzahl verschiedener Statute notwendig, als wenn die Beteiligten eine Gerichtsstandsvereinbarung abschließen. Dies führt zu einer höheren Komplexität und damit auch zu einem gewissen zusätzlichen Streitpotenzial. Allerdings besteht auch eine höhere Gestaltungsfreiheit, da eine Rechtswahl für verschiedene Statute möglich ist. Der Gleichlauf, der im Rahmen der Erbrechtsverordnung für die Gerichtsstandsvereinbarung eine große Rolle spielt, hat für Schiedsverfahren keine Bedeutung, weil weder eine enge Verknüpfung zwischen dem Schiedsverfahrensrecht und dem in der Sache anwendbaren materiellen Recht besteht, noch die Schiedsrichter notwendigerweise in der Rechtsordnung beheimatet sind, die dem Sitz des Schiedsverfahrens entspricht. Da nicht für alle schiedsrechtlichen Statute eine Entsprechung be27 Sowohl in Spanien als auch in Deutschland sind trotz der gesetzlichen Regelung die Fallzahlen gering. Soweit ersichtlich ist in Deutschland kein Urteil veröffentlicht, in dem es um die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs geht, der auf einer einseitigen Schiedsanordnung beruht.

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steht, wenn eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen wird, bietet sich ein Vergleich nur für zwei Statute an: hinsichtlich des Rechts, das auf die materielle Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung bzw. der Schiedsabrede anwendbar ist, und in Bezug auf das in der Sache anwendbare Recht. Für die Bestimmung des auf die materielle Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung anwendbaren Rechts sieht die Erbrechtsverordnung keine Regelung vor, aber es kommt – ebenso wie nach der Brüssel I- und aus deutscher Sicht auch nach der Brüssel Ia-VO – die lex fori prorogati, also das Recht des gewählten Gerichts, zur Anwendung.28 Es ist allerdings zu beachten, dass für die Frage, ob eine Vereinbarung im Sinne der Verordnung vorliegt, ein autonomer Maßstab anzulegen ist und daher für das Vorliegen der Willensübereinstimmung vereinheitlichte europäische Kriterien gelten. Für das Gerichtsstandsvereinbarungsstatut bleibt daher nur ein kleiner Anwendungsbereich. Eine eigenständige Wahl des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts ist möglich, weil nicht ersichtlich ist, warum dies nicht zulässig sein sollte.29 Allerdings ist die Wahl in der Regel nicht sinnvoll, weil die Wirksamkeit dann vom gewählten Gericht nach einem fremden Recht zu beurteilen ist, was zu einer Verzögerung des Verfahrens führt, und sollte daher unterbleiben. Hinsichtlich der materiellen Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung sieht Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ für das Exequaturstadium vor, dass vorrangig die Rechtswahl der Parteien maßgeblich ist.30 Falls eine solche nicht erfolgt ist, kommt das Recht des Staates zur Anwendung, in dem das Schiedsgericht seinen Sitz hat. Diese Regelung ist über das Exequaturstadium hinaus generell anzuwenden und das danach bestimmte Recht gilt sowohl für das Vorliegen einer Willensübereinstimmung als auch für alle weiteren Aspekte der materiellen Wirksamkeit wie Widerruf, Auslegung oder Zugang. Abgesehen von der Beurteilung gewisser Fragen nach einem autonomen europäischen Maßstab erfolgt die Anknüpfung des Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungsstatuts also parallel jeweils nach dem Verfahrensort und auch eine Rechtswahl ist in beiden Fällen möglich. Allerdings kann der Sitz des Schiedsgerichts ohne Einschränkungen gewählt werden, während für die Zuständigkeitsbegründung des staatlichen Gerichts aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung nur der Heimatstaat des Erblassers in Betracht kommt, so dass sich deswegen das Prorogationsstatut im Rahmen der objektiven Anknüpfung danach richtet. Die einzige Möglichkeit, wie es insoweit zu Abweichungen kommen kann, ist, wenn die Rechtswahl aufgrund eines Staatsvertrags oder der Übergangsbestimmung des Art. 83 EuErbVO zugunsten anderer Rechte als dem Heimatrecht ausgeübt werden kann und eine entsprechende Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen wird. 28

Vgl. dazu oben ab S. 141. Vgl. dazu oben S. 148. 30 Zum Schiedsvereinbarungsstatut siehe oben ab S. 249. 29

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3. Teil: Vergleich und praktische Anwendung

Hinsichtlich des in der Sache anwendbaren Rechts gilt vor staatlichen Gerichten eines Mitgliedstaats immer die Erbrechtsverordnung. Wenn eine Gerichtsstandsvereinbarung nach der Erbrechtsverordnung abgeschlossen wird, ist – unabhängig von der konkreten internationalen und örtlichen Zuständigkeit – immer ein Gericht eines Mitgliedsstaats zuständig. Es kommt daher grundsätzlich nur die Anwendung des Rechts des letzten gewöhnlichen Aufenthalts des Erblassers oder bei einer Rechtswahl des Erblassers – die bei Zuständigkeitsbegründung mittels Gerichtsstandsvereinbarung vorliegen muss – des Rechts seines Heimatstaats in Betracht. Zu einer Ausnahme kann es nur kommen, wenn über Art. 75 EuErbVO ein internationales Übereinkommen Vorrang hat oder gemäß der Übergangsbestimmung des Art. 83 EuErbVO nationales Recht anwendbar ist und sich das in der Sache anwendbare Recht nach diesen Vorschriften richtet. Im Rahmen eines Schiedsverfahrens ist die Erbrechtsverordnung nicht direkt anwendbar,31 sondern es gilt das nationale Kollisionsrecht, soweit dieses wie in Deutschland Geltung für Schiedsgerichte beansprucht. Grundsätzlich bestimmt sich das in der Sache anwendbare Recht also nach § 1051 ZPO. Allerdings ist diese Regelung aufgrund der vollkommen unbeschränkten Rechtswahlmöglichkeit zu weit geraten und muss daher anhand der Wertungen des Internationalen Privatrechts eingeschränkt werden. Für erbrechtliche Fälle bedeutet dies, dass die Rechtswahlmöglichkeit sich auf die nach der Erbrechtsverordnung zulässigen Rechtsordnungen beschränkt. Dies führt zu dem erstrebenswerten Ergebnis, dass das in der Sache anwendbare Recht unabhängig vom Streitbeilegungsmechanismus einheitlich bestimmt wird und es nicht zu einem Unterschied kommt, je nachdem ob eine Gerichtsstandsvereinbarung oder eine Schiedsabrede vorliegt. Hinsichtlich des anwendbaren Rechts bestehen für Gerichtsstandsvereinbarungen und Schiedsabreden sehr ähnliche Regelungen. Dies ist hinsichtlich der materiellen Wirksamkeit aufgrund der Vergleichbarkeit beider Institute angemessen. Das in der Sache anwendbare Recht sollte sinnvollerweise nicht von der Art des Streitbeilegungsmechanismus abhängen, so dass auch dies ein kohärentes Ergebnis ist. V. Form Die Form der Gerichtsstandsvereinbarung ist in Art. 5 Abs. 2 EuErbVO verordnungsautonom geregelt, im Wesentlichen ist eine dauerhafte, schriftliche Aufzeichnung notwendig.32 Auf erbrechtliche Formvorschriften kommt es insofern nicht an, was dem zwei- oder mehrseitigen Charakter der Vereinbarung entspricht. Auch für Schiedsvereinbarungen gilt, solange sie zwei- oder 31 32

Siehe dazu oben ab S. 206. Für die genauen Anforderungen siehe oben ab S. 110.

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mehrseitig sind, dass sich die formelle Wirksamkeit nach den allgemeinen schiedsrechtlichen Regelungen richtet, so dass § 1031 ZPO maßgeblich ist. Zu beachten ist insofern § 1031 Abs. 5 ZPO, der für Verbraucher eine strengere Form vorsieht, die in erbrechtlichen Zusammenhängen einzuhalten ist.33 Daher sind die Formerfordernisse für eine Schiedsvereinbarung strenger als für eine Gerichtsstandsvereinbarung. Da eine Schiedsvereinbarung den vollständigen Ausschluss der staatlichen Gerichte zur Folge hat und die Hinterbliebenen vielfach über die Vor- und Nachteile erbrechtlicher Schiedsverfahren wenig informiert sein werden, ist dies durchaus angemessen, zumal der Unterschied nur in der Notwendigkeit einer räumlichen Trennung und separaten Unterschrift besteht. Für einseitige Schiedsanordnungen gelten dagegen erbrechtliche Formerfordernisse. Da eine einseitige Gerichtsstandsbestimmung nach der Erbrechtsverordnung nicht möglich ist, besteht dafür in der Verordnung keine Regelung. Da die Einseitigkeit der Anordnung durch den Erblasser aber auf erbrechtlichen Mechanismen beruht, ist es konsequent, auch für darauf beruhende verfahrensrechtliche Verfügungen die erbrechtliche Form zu verlangen. VI. Fazit Neben einigen Gemeinsamkeiten bestehen vor allem hinsichtlich der Rolle des Erblassers, der Zuständigkeitskonzentration und der Vollstreckbarkeit deutliche Unterschiede zwischen Gerichtsstandsvereinbarungen und Schiedsabreden. Letztendlich muss man feststellen, dass einige Vorteile, die die Schiedsgerichtsbarkeit bietet, bei ihrer einseitigen Anordnung wegfallen, aber gewichtige Nachteile hinzukommen. So attraktiv die Möglichkeit einer einseitigen Anordnung durch den Erblasser auf den ersten Blick erscheint, die Nachteile sind bei einer genaueren Analyse beträchtlich. Dies liegt zum Teil daran, dass aufgrund der geringen praktischen Anwendung und fehlender Gerichtsentscheidungen Unsicherheiten bisher nicht ausgeräumt werden konnten. Insbesondere die Vollstreckbarkeit auf internationaler Ebene ist dabei ein Problem, das Schiedsanordnungen wenig erstrebenswert macht. In besonderem Maße gilt dies innerhalb der Europäischen Union, weil dort aufgrund der Erbrechtsverordnung die Entscheidungen staatlicher Gerichte besonders einfach durchsetzbar sind. Hinzu kommt die Notwendigkeit, neben einem Schiedsgericht auch ein staatliches Gericht zu befassen. Wenn es nur um die Ausstellung eines Erbnachweises geht, dürften die sich ergebenden Schwierigkeiten noch überschaubar sein, aber bei der Beteiligung Pflichtteilsberechtigter, für die eine einseitige Schiedsanordnung gegen ihren Willen keine Bindungswirkung entfaltet, besteht die Gefahr von Komplikationen, 33

Siehe dazu oben S. 198.

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insbesondere durch uneinheitliche Entscheidungen. Hält das Schiedsgericht beispielsweise die letztwillige Verfügung für wirksam, aber das staatliche Gericht, vor dem die Pflichtteilsberechtigten dagegen geklagt haben, geht von seiner Unwirksamkeit aus, kann die einheitliche Vermögensmasse nicht gleichzeitig nach diesen widersprüchlichen Entscheidungen verteilt werden. Wenn sich die Hinterbliebenen allerdings darauf einigen, ein Schiedsverfahren durchzuführen, sind die Nachteile deutlich geringer. Der Erblasser kann jedoch nicht planen, dass es zu einer solchen Einigung kommt, und es ist unwahrscheinlich, dass sich Parteien, die sich bereits streiten, auf eine Schiedsvereinbarung einigen können oder wollen. Eine Schiedsvereinbarung in einem Erbvertrag, die keine Drittwirkung hat, sondern nur die daran Beteiligten in Form einer zwei- oder mehrseitigen Schiedsvereinbarung bindet, ermöglicht dem Erblasser eine größere Planungssicherheit. Zwar tritt eine erbvertragliche Bindungswirkung nicht ein und die Hinterbliebenen können von der Schiedsvereinbarung abweichen, aber dafür müssen sie sich einigen, so dass das Risiko einer Abweichung im Streitfall gering ist. Da der Ausgangspunkt ein anderer ist, kann die Schwierigkeit der Einigung im Streitfall genutzt werden, um das gewünschte Ergebnis zu erreichen. Demgegenüber ist vor staatlichen Gerichten eine Gerichtsstandsvereinbarung de lege lata ausschließlich unter Beteiligung der Hinterbliebenen möglich. Eine einseitige Gerichtsstandsbestimmung könnte vor staatlichen Gerichten auch die Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit umfassen. Durch die Möglichkeit der einseitigen Anordnung würden umfassende Gerichtsstandsvereinbarungen erst wirklich praktikabel. Schiedsanordnungen sind zwar einseitig möglich, gelten aber mangels objektiver Schiedsfähigkeit für die Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht, so dass eine Verfahrenskonzentration schon deswegen nicht erzielt werden kann. Wenn ein Verfahren vor staatlichen Gerichten durchgeführt wird, besteht trotz der einseitigen Anordnung die Möglichkeit, ein angemessenes Schutzniveau zu garantieren. Bei Vereinbarungen stellt sich dagegen, auch wenn die Zuständigkeit staatlicher Gerichte geregelt werden soll, das Problem, dass eine Einigung von Parteien, die sich streiten, erzielt werden muss. Außerdem fehlt dem Erblasser die Planungssicherheit, weil für ihn nicht absehbar ist, ob eine Vereinbarung tatsächlich zustande kommen wird, er aber die Rechtswahl schon im Rahmen der Verfügung von Todes wegen treffen muss. Daher besteht immer das Risiko, dass der Gleichlauf verfehlt wird. Genauso wenig kann der Erblasser auf eine Zuständigkeitskonzentration hinwirken. Auch insofern gilt jedoch, dass trotz einer fehlenden Bindungswirkung dem Erblasser gegenüber das Abweichen von einer vor dem Eintritt des Erbfalls unter Beteiligung des Erblassers einmal geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung die Einigkeit der Hinterbliebenen erfordert. Wenn es der Erblasser also schafft, dass die Hinterbliebenen bereits vor dem Eintritt des Erbfalls eine Gerichtsstandsver-

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einbarung abschließen, ist die Wahrscheinlichkeit groß, dass diese im Streitfall auch Bestand hat. Es zeigt sich also, dass eine vorausschauende Planung des Erblassers unter Einbeziehung der Hinterbliebenen nicht nur auf materiell-rechtlicher, sondern auch auf verfahrensrechtlicher Ebene von großer Bedeutung ist. Nur dann ist es möglich, die Instrumentarien, die das Erbrecht bietet, tatsächlich zu nutzen und zu einer Lösung zu kommen, die einerseits dem Willen des Erblassers entspricht, andererseits aber auch Streitigkeiten innerhalb der Familie möglichst vermeidet.

B. Praktische Anwendung B. Praktische Anwendung

Schiedsabreden sind in erbrechtlichen Zusammenhängen selten, ebenso wie Gerichtsstandsvereinbarungen, die erst durch die seit dem 17. August 2015 geltende Erbrechtsverordnung in der dort geregelten Form zulässig sind. Hier sollen daher anhand der gewonnenen Erkenntnisse Kriterien herausgearbeitet werden, die bei der Entscheidung, eine Gerichtsstands- oder Schiedsvereinbarung abzuschließen oder eine Schiedsanordnung zu treffen, eine Rolle spielen. Dabei stehen Fälle, in denen ein Auslandsbezug besteht, und die sich daraus ergebenden Besonderheiten im Vordergrund. I. Faktische Erwägungen Auf rein tatsächlicher Ebene ergeben sich für die abschließenden Parteien bzw. den anordnenden Erblasser und die späteren Verfahrensparteien gewisse Vor- und Nachteile, die zu berücksichtigen sind. Der zeitliche und finanzielle Aufwand der Anreise richtet sich nach dem Verfahrensort. Durch eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten des Orts, in dem alle oder viele der Hinterbliebenen leben, kann der dadurch entstehende Aufwand reduziert werden. Ebenso ist bei staatlichen Gerichten die Verfahrenssprache vorgegeben, womit nicht nur einhergeht, dass bei der mündlichen Verhandlung möglicherweise ein Dolmetscher erforderlich ist, auch Dokumente müssen gegebenenfalls übersetzt werden. Bei Schiedsverfahren sind dagegen individuelle Lösungen möglich, das heißt die Verfahrenssprache kann unabhängig vom Sitz des Schiedsgerichts festgelegt und für Beweismittel können mehrere Sprachen erlaubt werden. Hinzu kommt das Erfordernis anwaltlicher Beratung und Vertretung, wobei in Fällen mit Auslandsbezug entweder ein auf beide bzw. alle betroffenen Rechtsordnungen spezialisierter Anwalt notwendig ist. Anderenfalls muss neben dem Anwalt aus dem eigenen Land ein Korrespondenzanwalt vor Ort engagiert werden, der sich mit der anderen Rechtsordnung auskennt. Bei Verfahren vor einem staatlichen Gericht ist zudem erfor-

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derlich, dass der Anwalt die entsprechende Zulassung hat, um dort auftreten zu dürfen. Mit allen diesen Entscheidungen sind Kosten verbunden, zusätzlich weichen aber auch die Gerichtskosten sowie die Regelungen hinsichtlich Prozesskostenhilfe voneinander ab. Für Schiedsverfahren gibt es in Deutschland keine Prozesskostenhilfe34 und ein Schiedsverfahren kostet im Vergleich zur Verhandlung vor einem staatlichen Gericht vor allem dann mehr, wenn mehr als ein Schiedsrichter bestellt wird und es nicht dazu kommt, dass der staatliche Instanzenzug durchlaufen wird.35 Wenn der Erblasser das Schiedsverfahren anordnet und daher einseitig entscheiden kann, wer Schiedsrichter wird, bietet sich die Beschränkung auf einen Schiedsrichter besonders an. Sonst kann die Einigung auf einen Schiedsrichter schwerfallen, was die Hinterbliebenen aber beispielsweise dadurch umgehen können, dass sie die Kompetenz zur Bestellung des einen Schiedsrichters einer Schiedsinstitution zuweisen. Neben einem Schiedsverfahren sind dabei sowohl für den Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit als auch für eine gegebenenfalls notwendige Vollstreckbarerklärung zusätzlich Verfahren vor staatlichen Gerichten notwendig, so dass auch dadurch die Gesamtkosten steigen. II. Zusammensetzung des Nachlassvermögens Zudem spielt der Gesamtumfang des Nachlassvermögens eine wichtige Rolle, weil davon abhängt, ob sich ein aufwendiges Verfahren überhaupt lohnt. Vor allem, wenn mehrere Schiedsrichter zu bezahlen sind, kann ein Schiedsverfahren schnell teuer werden. Die Zuweisung an ein Schiedsgericht lohnt sich daher nur, wenn es um ein großes Nachlassvermögen geht.36 Aber auch die konkrete Zusammensetzung, das heißt die Art der Vermögensgegenstände, aus denen der Nachlass besteht, ist zu berücksichtigen. Wenn klar ist, dass komplizierte Bewertungsfragen zu klären sind, für die Spezialwissen erforderlich ist, kann dies bei der Schiedsrichterauswahl berücksichtigt werden, während vor einem staatlichen Gericht im Zweifel ein Gutachter herangezogen werden muss, was zusätzlichen zeitlichen und finanziellen Aufwand bedeutet. Zu solchen Bewertungsfragen kann es beispielsweise kommen, wenn Anteile an einem Familienunternehmen betroffen sind. In diesem Fall hat ein Schiedsverfahren außerdem den Vorteil, dass ein möglicherweise geschäftsschädigendes öffentliches Verfahren vermieden werden kann und es durch den Abschluss einer Vertraulichkeitsklausel möglich ist, 34

Vgl. Geimer, in: Zöller, § 1042 Rn. 39; Kießling, in: Saenger, ZPO, § 114 Rn. 4; Münch, in: MüKo ZPO, Vorbemerkung zu den §§ 1025 ff. Rn. 67; Reichling, in: BeckOK ZPO, § 114 Rn. 4; Voit, in: Musielak/Voit, § 1042 Rn. 12. 35 Vgl. Harder, S. 24 f.; Schiffer, BB Beilage 1995, Nr. 5, 2, 2 f.; Werner, ZEV 2011, 506, 506. Eine Benachteiligung der Hinterbliebenen dadurch erwägt Lange, ZEV 2017, 1, 6. 36 In diese Richtung argumentiert auch Bandel, SchiedsVZ 2017, 72, 80.

B. Praktische Anwendung

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zu gewährleisten, dass keine Geschäftsgeheimnisse nach außen dringen. Weiterhin wird durch ein Schiedsverfahren der staatliche Instanzenzug vermieden, so dass es nicht zu einer mehrere Jahre andauernden Unsicherheit kommen kann, die das Unternehmen lähmt und schon dadurch dessen Existenz gefährdet. Wenn Immobiliarvermögen besteht, ist es möglich, dass der Belegenheitsstaat eine ausschließliche Zuständigkeit für sich in Anspruch nimmt, so dass ein Drittstaat eine davon abweichende Gerichtsstandsvereinbarung nach der Erbrechtsverordnung nicht anerkennen würde. Für diesen Fall besteht die Regelung des Art. 12 EuErbVO, die eine Beschränkung des Verfahrens zulässt. Ein solcher ausschließlicher Gerichtsstand steht in der Regel einer Schiedsvereinbarung nicht entgegen. Regelmäßig ist für Immobilien eine Registereintragung erforderlich, für die wiederum besondere Bedingungen bestehen können, die auf das nationale Recht und die Maßnahmen nationaler Gerichte zugeschnitten sind, so dass es insofern sinnvoll sein kann, zu überlegen, ob ein Verfahren in dem Land, in dem Immobiliarvermögen belegen ist, durchgeführt werden soll. III. An der Nachlassabwicklung Beteiligte Generell gilt, dass bei erbrechtlichen Streitigkeiten die emotionale Komponente nicht zu unterschätzen ist. Die Angehörigen sind nach dem Tod des ihnen nahestehenden Erblassers in einer Trauerphase und diese emotionale Belastung wird durch ein Nachlassverfahren, zumal ein konfliktreiches, noch verstärkt. Durch die Beteiligung von Familienangehörigen an der Nachlassabwicklung ist eine ausschließlich sachliche Betrachtung der rechtlichen Angelegenheiten nur eingeschränkt möglich, so dass die Schwierigkeiten dann nicht nur in der Bewältigung juristischer Fragestellungen liegen, sondern von menschlichen Problemen überlagert werden. Gerade im Fall komplizierter Familienstrukturen, wenn also beispielsweise Partner und Kinder aus mehreren Ehen betroffen sind, sind Konflikte vorprogrammiert.37 Vor staatlichen Gerichten besteht dabei nur eine begrenzte Flexibilität, auf solche Konstellationen einzugehen. Bei einem Schiedsverfahren kann dagegen durch die Anpassung der Rahmenbedingungen an die Wünsche der Beteiligten, besonders geschulte Schiedsrichter und – sofern gewollt – ein weniger formelles Verfahren auf die Bedürfnisse der Beteiligten eingegangen werden. Dies schlägt sich in Form einer höheren Vergleichsquote nieder.38 Sollte es 37

Ebenso etwa v. Segesser, in: Atherton, International Academy of Estate and Trust Law, 21, 21. 38 Vgl. Mankowski, ZEV 2014, 395, 306; Pawlytta, in: Scherer, Anwaltshandbuch Erbrecht, § 67 Rn. 10; Pawlytta, ZEV 2003, 89, 89; v. Savigny/Schäuble, in: Hausmann/Hohloch, Kap. 25 Rn. 159; Schiffer, in: Schiffer, Mandatspraxis Schiedsverfahren, Rn. 637; Schulze, MDR 2000, 314, 314; Werner, ZEV 2011, 506, 506.

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3. Teil: Vergleich und praktische Anwendung

sich bei dem Erblasser oder den Hinterbliebenen um bekannte Persönlichkeiten handeln, kann auch die Nichtöffentlichkeit eines Schiedsverfahrens einen entscheidenden Vorteil darstellen, weil dann vermieden wird, dass Details über den Inhalt des Verfahrens bekannt werden. Trotz dieser Vorteile muss berücksichtigt werden, dass es letztendlich darum geht, eine einheitliche, bindende Entscheidung herbeizuführen. Zu Problemen kann es dabei insbesondere bei der Beteiligung Pflichtteilsberechtigter an der Nachlassabwicklung kommen. Eine einseitige Schiedsanordnung kann diese nicht binden und die Motivation, an einem Schiedsverfahren aus eigenem Entschluss mitzuwirken, dürfte in der Regel gering sein. Auch wenn der Pflichtteilsanspruch nach deutschem Recht als Zahlungsanspruch ausgestaltet ist, betreffen Fragen der Nachlassbewertung und des Umfangs auch die Erben untereinander, so dass eine einheitliche Lösung wichtig ist. Wenn nach anderen Rechtsordnungen die Familiengebundenheit des Vermögens nicht als reiner Zahlungsanspruch ausgestaltet ist, sondern Ansprüche auf bestimmte Nachlassgegenstände bestehen, kommt es zu noch größeren Abhängigkeiten. Wenn Pflichtteilsberechtigte betroffen sind, ist daher von einer einseitigen Schiedsanordnung tendenziell abzuraten. Für den Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung spielt vor allem der gewöhnliche Aufenthalt der Begünstigten eine wichtige Rolle. Wenn diese einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Land als der Erblasser bei Eintritt des Erbfalls haben und dieser mit dem gewählten Heimatrecht des Erblassers zusammenfällt, dann sind – jenseits von einer gewollten Blockade – kaum Gründe erkennbar, die gegen den Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung sprechen. Auch wenn nur ein Teil der Begünstigten im Heimatstaat des Erblassers lebt, ist es in der Regel sinnvoll, eine Gerichtsstandsvereinbarung abzuschließen, um durch den Gleichlauf von Zuständigkeit und anwendbarem Recht das Verfahren zu vereinfachen. Im Fall einer komplizierten Familienstruktur, die zur Betroffenheit vieler Personen führt, kann es jedoch schwierig sein, eine Einigung auf eine umfassende Gerichtsstandsvereinbarung zu erzielen. Wenn unklar ist, ob wirklich alle Betroffenen bekannt sind und zustimmen, kann es, sofern tatsächlich weitere Betroffene auftauchen und sich nicht gemäß Art. 9 EuErbVO rügelos einlassen, dazu kommen, dass das Verfahren neu aufgerollt werden muss. Beim Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung nur für ein Teilverfahren ist es wichtig, zu bedenken, dass eine widerspruchsfreie Entscheidung bei parallel stattfindenden Verfahren nicht garantiert ist, weil Vorfragen anders entschieden werden können. Finden die Verfahren nacheinander statt, kann die Widerspruchsfreiheit je nach Ausgestaltung des nationalen Prozessrechts entweder bereits durch eine weite Rechtskraftkonzeption, die für Sachentscheidungen nach dem Grundsatz der Wirkungserstreckung auch in anderen

B. Praktische Anwendung

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Mitgliedstaaten gilt,39 oder durch einen Zwischenfeststellungsantrag erreicht werden. Zudem ist zu klären, wer von einem solchen Verfahren betroffen ist, damit die notwendigen Personen am Abschluss der Vereinbarung beteiligt sind und nicht die Gefahr besteht, dass das Verfahren mangels rügeloser Einlassung neu aufgerollt werden muss. Dies kann komplizierte materiellrechtliche Fragen auf die Ebene der Zuständigkeitsprüfung verlagern. Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann es aber sinnvoll sein und die Abwicklung erleichtern, weil das Teilverfahren an einem nahen Ort stattfinden und zusätzlich zumindest dafür ein Gleichlauf zwischen forum und ius erreicht werden kann. IV. Art des Auslandsbezugs Ein wichtiger Faktor ist auch, zu welchen Ländern ein Auslandsbezug besteht. Die Erbrechtsverordnung kann ihre volle Wirkung nur entfalten, wenn ein Auslandsbezug zu anderen Mitgliedstaaten besteht, in denen sie gilt. Wenn der Erblasser sein drittstaatliches Heimatrecht wählt, kann eine Gerichtsstandsvereinbarung nach der Verordnung die Zuständigkeit in diesem Drittstaat nicht begründen, weil sie dort nicht gilt. Richtigerweise sollte es aber möglich sein, die Zuständigkeit der mitgliedstaatlichen Gerichte in einem solchen Fall abzubedingen,40 aber selbst das regelt die Verordnung nicht ausdrücklich, und mangels einer dahingehenden Entscheidung des EuGH besteht zumindest derzeit noch eine gewisse Unsicherheit, ob und wie eine solche rein derogierende Vereinbarung wirkt. Auch bei der Abwägung, ob eine Schiedsvereinbarung oder eine Gerichtsstandsvereinbarung im Einzelfall vorteilhafter ist, spielt es eine maßgebliche Rolle, welche Länder betroffen sind. Der Abschluss einer Schiedsvereinbarung kann außerhalb des Geltungsbereichs der Erbrechtsverordnung zu einer leichteren Vollstreckbarkeit führen, weil das UNÜ insofern eine einheitliche Rechtsgrundlage darstellt, die für erbrechtliche Entscheidungen staatlicher Gerichte nicht besteht. Innerhalb der Europäischen Union besteht dieser Vorteil dagegen nicht. Jeweils im Einzelfall zu überprüfen gilt es, ob bzw. inwieweit erbrechtliche Verfahrensgegenstände objektiv schiedsfähig sind, da dies gemäß Art. V Abs. 2 lit. a UNÜ für die Anerkennungsfähigkeit entscheidend ist. Gleiches gilt auch für eine möglicherweise bestehende ordre publicWidrigkeit gemäß Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ, auch wenn insofern hauptsächlich in Hinblick auf einseitige Schiedsanordnungen eine Gefahr besteht. Generell vorab zu überprüfen ist die Zulässigkeit einseitiger Schiedsanordnungen, weil diese nicht in allen Rechtsordnungen erlaubt sind und es daher zu 39 40

Siehe oben S. 173. Siehe dazu oben ab S. 65.

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3. Teil: Vergleich und praktische Anwendung

einer formellen oder materiellen Unwirksamkeit der Schiedsabrede kommen kann, die wiederum der Anerkennung und Vollstreckung entgegenstehen kann. Neben Deutschland und Spanien41 kennen beispielsweise auch Österreich mit § 581 Abs. 2 ÖstZPO42 und einige Länder Lateinamerikas43 gesetzliche Regelungen, die für eine grundsätzliche Zulässigkeit einseitiger Schiedsanordnungen sprechen und eine gewisse Orientierung ermöglichen. Frankreich und Italien sehen dagegen keine entsprechenden Vorschriften vor,44 so dass dort Vorbehalte wahrscheinlich sind.

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Siehe schon oben S. 312. Gesetz vom 1. August 1895, über das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten (Zivilprozessordnung – ZPO), RGBl. Nr. 113/1895 (ÖstZPO). 43 Vgl. Bosques-Hernández, InDret 3/2008, 23 f.; Yañez Vivero, in: Collantes González, Arbitraje en Distintas Áreas, 75, 99 ff. 44 Vgl. Yañez Vivero, in: Collantes González, Arbitraje en Distintas Áreas, 75, 98 f. 42

Abschließende Betrachtung Die praktische Relevanz von Gerichtsstandsvereinbarungen und Schiedsabreden ist im erbrechtlichen Bereich bisher gering. Aufgrund der bestehenden Probleme wird sich daran trotz der neuen Regelung zu Gerichtsstandsvereinbarungen in der Erbrechtsverordnung vermutlich in nächster Zeit nicht viel ändern, auch wenn es Konstellationen gibt, in denen eine solche verfahrensrechtliche Nachlassplanung die materiell-rechtlichen Verfügungen gut ergänzt. Große Schwierigkeiten bereitet in der Praxis insbesondere die unsichere Rechtslage, da wenig Rechtsprechung existiert, die klare Richtlinien vorgibt. Für die Erbrechtsverordnung, die erst seit dem 17. August 2015 Anwendung findet, bleibt allerdings zu hoffen, dass über Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH einige Fragen zügig geklärt werden können. Entscheidungen zu erbrechtlichen Schiedsverfahren sind im nationalen deutschen Rahmen in letzter Zeit zwar nach wie vor selten, aber zumindest auf diesem geringen Niveau etwas häufiger geworden,1 so dass möglicherweise auch in dieser Hinsicht bald eine gewisse Klärung eintreten könnte. Die derzeit bestehende Unsicherheit ist jedoch ein guter Grund gegen den Einsatz von Gerichtsstandsvereinbarungen und Schiedsabreden und daher ist es schwierig, diesen Kreislauf zu durchbrechen. Eine Berücksichtigung auch der verfahrensrechtlichen Aspekte gehört zu einer umfassenden, qualitativ hochwertigen Beratung dennoch dazu, selbst wenn letztendlich die Entscheidung fallen mag, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung oder Schiedsabrede nicht sinnvoll oder nicht möglich ist. Schiedsverfahren sollten dabei insbesondere im grenzüberschreitenden Kontext auf einer Vereinbarung beruhen, um die Vollstreckbarkeit zu sichern, und sind vor allem bei großen Vermögen und der Betroffenheit eines Familienunternehmens erwägenswert. Die Einseitigkeit testamentarischer Schieds1 So gab es in der Dekade zwischen 2000 und 2010 soweit ersichtlich nur vier einschlägige veröffentlichte Urteile (BayObLG (19.10.2000), BayObLGZ 2000, 279; LG Hechingen (07.12.2000), FamRZ 2001, 721; LG Mainz (17.04.2008), SchiedsVZ 2008, 263; OLG Karlsruhe (28.07.2009), NJW 2010, 688), während es seit dem Jahr 2010 bereits neun Gerichtsentscheidungen gibt, darunter zuletzt zwei des BGH: OLG Frankfurt (04.05.2012), ZEV 2012, 665; OLG Hamm (11.10.2012), FamRZ 2013, 1424; LG Heidelberg (22.10.2013), ZEV 2014, 310; OLG Celle (11.12.2015), NJW-RR 2016, 331; KG (29.01.2016), ErbR 2016, 337; OLG München (25.04.2016), ZEV 2016, 334; LG München II (24.02.2017), ZEV 2017, 274; BGH (16.03.2017), NJW 2017, 2115; BGH (17.05.2017), NJW 2017, 2112.

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Abschließende Betrachtung

anordnungen widerspricht dem System der Schiedsgerichtsbarkeit, das auf der freiwilligen Vereinbarung der Verfahrensparteien beruht. Dies führt vor allem bei einem Auslandsbezug zu Problemen, weil die bestehenden unterschiedlichen Lösungen nicht zueinander passen. Selbst wenn eine einseitige Anordnung im nationalen Recht vorgesehen ist, erfolgen die Ausgestaltung und die Begrenzung auf unterschiedliche Weise, so dass der internationale Charakter, der handelsrechtliche Schiedsverfahren als von nationalen Verschiedenheiten im Wesentlichen unabhängige Rechtsdurchsetzungsform so beliebt gemacht hat, verloren geht. Um für den Erblasser so weit wie möglich Planungssicherheit zu schaffen, bietet es sich an, eine Schiedsvereinbarung unter seiner Beteiligung und derjenigen der Hinterbliebenen bereits vor dem Eintritt des Erbfalls abzuschließen. Auch wenn keine erbrechtliche Bindungswirkung eintritt, ist der Ausgangspunkt derjenige eines Schiedsverfahrens, der nur bei der Einigkeit aller Beteiligten der ursprünglichen Schiedsvereinbarung rückgängig gemacht werden kann. Dies ist unter den gegebenen Voraussetzungen das bestmögliche Ergebnis, wenn eine schiedsrichterliche Entscheidung angestrebt wird. Gerichtsstandsvereinbarungen sind vor allem dann eine interessante Möglichkeit, wenn die Hinterbliebenen den letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers nicht teilen, sondern in dessen Heimatstaat leben. Durch die enge Begrenzung der Wahlmöglichkeit sind die Fälle, in denen eine Anwendung sinnvoll ist, sehr eingeschränkt. Wäre die Rechtswahl nicht allein auf die Wahl des Heimatrechts beschränkt oder die Gerichtsstandsvereinbarung nicht an die Rechtswahl gekoppelt, könnten Gerichtsstandsvereinbarungen in einer größeren Zahl von Konstellationen zum Einsatz kommen. Hinzu kommt, dass es, selbst wenn der Abschluss objektiv sinnvoll wäre, zu einer Einigung aller Betroffenen kommen muss, damit die Vorteile der Gerichtsstandsvereinbarung wirklich zur Geltung kommen. Vielfach wird es daher deutlich einfacher sein, wenn nur eine Partei gemäß Art. 6 lit. a EuErbVO einen Verweisungsantrag stellt und dann das Gericht sich für unzuständig erklärt. Dann besteht auch nicht die Gefahr, dass das Verfahren bei Hinzutreten eines weiteren Betroffenen, der sich nicht rügelos einlässt, doch am letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers neu aufgerollt werden muss. Im Gegensatz zu Schiedsabreden, bei denen es jedenfalls in Sachverhalten mit Auslandsbezug nicht sinnvoll ist, auf eine einseitige Anordnung zurückzugreifen, wäre dies bei Gerichtsstandsvereinbarungen im Rahmen der Erbrechtsverordnung eine wünschenswerte Option, die derzeit aber nicht vorgesehen ist. Es käme insoweit in Fällen mit Bezug nur zu anderen Mitgliedstaaten nicht zu Problemen bei der Vollstreckbarkeit, weil durch eine solche Gerichtsstandsbestimmung nur die Zuständigkeit eines Gerichts innerhalb der Mitgliedstaaten durch den Erblasser angeordnet werden kann und die resultierende Entscheidung dann in allen anderen Mitgliedstaaten nach der Verordnung anerkannt und vollstreckt wird. Wo ein Bezug zu Drittstaaten besteht,

Abschließende Betrachtung

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die im Rahmen der Anerkennung und Vollstreckung häufig die Anerkennungszuständigkeit überprüfen, wäre allerdings Vorsicht geboten. Art. 82 EuErbVO sieht eine Überprüfung der Verordnung im Jahr 2025 vor, in deren Rahmen die Diskussion über die Möglichkeit einer einseitigen Gerichtsstandsbestimmung durch den Erblasser erneut aufgenommen werden sollte.2 Es ist davon auszugehen, dass bis dahin einige Konkretisierungen durch die Rechtsprechung erfolgt sein werden, so dass auch deshalb größere Klarheit über die praktischen Probleme von Gerichtsstandsvereinbarungen nach der Verordnung und insbesondere in Bezug auf deren Anwendung im Rahmen nichtstreitiger Verfahren besteht, die dann berücksichtigt werden können.

2 Schon im Rahmen der Diskussion im Vorfeld der Verabschiedung der Erbrechtsverordnung wurde dieser Vorschlag eingebracht, aber nicht aufgenommen, vgl. Hess/ Mariottini/Camara, Note, S. 6; MPI Stellungnahme, RabelsZ 74 (2010), 522, 585 ff.; Stellungnahme EuErbVO 2009/157 (COD), S. 11, 17 f.

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Entscheidungsregister I. Europäischer Gerichtshof Alpenhof, 07.12.2010, Rs. C-144/09 ................................................................................ 124 Asturcom Telecomunicaciones, 06.10.2009, Rs. C-40/08 ................................ 235, 279, 285 Benincasa, 03.07.1997, Rs. C-269/95 ...................................................................... 116, 131 Castelletti, 16.03.1999, Rs. C-159/97 ...................................................................... 117, 125 Coreck, 09.11.2000, Rs. C-387/98 ............................................................................. 70, 120 Drouot assurances, 10.05.1998, Rs. C-351/96 ................................................................ 170 Elefanten Schuh, 24.06.1981, Rs. C-150/80 .................................................................... 117 Estasis Salotti, 14.12.1976, Rs. C-24/76 ................................................................. 117, 125 Galeries Segoura, 14.12.1976, Rs. C-25/76 ............................................................ 117, 125 Gasser, 09.12.2003, Rs. C-116/02 ................................................................... 118, 151, 154 Gothaer Allgemeine Versicherungen, 15.11.2012, Rs. C-456/11 ............................ 174, 175 Gubisch Maschinenfabrik, 08.12.1987, Rs. C-144/86 ..................................... 166, 167, 169 Hoffmann, 04.02.1988, Rs. C-145/86 .............................................................................. 174 Ingmar, 09.11.2000, Rs. C-381/98 .................................................................................. 279 Maersk Olie & Gas, 14.10.2004, Rs. C-39/02 ................................................................. 166 Mostaza Claro, 26.10.2006, Rs. C-168/05....................................................... 235, 279, 285 MSG, 20.02.1997, Rs. C-106/95 .............................................................................. 117, 118 Overseas Union Insurance u.a., 27.06.1991, Rs. C-351/89 ..................................... 151, 156 Pammer, 07.12.2010, Rs. C-585/08 ................................................................................. 124 Powell Duffryn, 10.03.1992, Rs. C-214/89 .............................................................. 117, 130 Rich, 25.07.1991, Rs. C-190/89 ............................................................................... 204, 209 Russ, 19.06.1984, Rs. C-71/83......................................................................................... 120 Tatry, 06.12.1994, Rs. C-406/92 ..................................................................... 166, 169, 172 Van Uden, 17.11.1998, Rs. C-391/95 ...................................................................... 205, 209 Weber, 03.04.2014, Rs. C-438/12 ............................................................................ 152, 155 West Tankers, 10.02.2009, Rs. C-185/07 ................................................................. 205, 209

II. Deutsche Gerichte 1. Bundesgerichtshof 17.06.1952, V BLw 5/52, BGHZ 6, 248 .......................................................................... 195 11.04.1958, VIII ZR190/57, NJW 1958, 950 ................................................................... 337 04.07.1962, V ZR 14/61, BGHZ 37, 319 ........................................................................... 94 28.11.1963, VII ZR 112/62, BGHZ 40, 320 .................................................................... 250 29.02.1968, VII ZR 102/65, BGHZ 49, 384 .................................................................... 129 15.04.1970, VIII ZR 87/69, NJW 1971, 323 .................................................................... 129

382

Entscheidungsregister

22.09.1971, VIII ZR 259/69, BGHZ 57, 72 ..................................................................... 129 17.05.1972, VIII ZR 76/71, BGHZ 59, 23 ........................................................................... 8 30.05.1983, II ZR 135/82, NJW 1983, 2772 .................................................................... 133 09.06.1983, IX ZR 41/82, BGHZ 87, 367 ......................................................................... 94 20.01.1986, II ZR 56/85, NJW 1986, 1438 ...................................................................... 129 15.12.1986, II ZR 34/86, BGHZ 99, 207 ......................................................................... 133 31.10.1989, VIII ZR 330/88, IPRax 1991, 326 ................................................................ 119 24.11.1988, III ZR 150/87, NJW 1989, 1431 .................................................................. 129 19.12.1991, IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1 ......................................................................... 166 25.11.1993, IX ZR 32/93, BGHZ 124, 237........................................................................ 37 29.03.1996, II ZR 124/95, BGHZ 132, 278 ..................................................................... 299 18.03.1997, XI ZR 34/96, NJW 1997, 2885 .................................................................... 129 03.04.2000, II ZR 373/98, BGHZ 144, 146 ..................................................................... 228 13.01.2005, III ZR 265/03, NJW 2005, 1125 .................................................................. 337 21.09.2005, III ZB 18/05, SchiedsVZ 2005, 306 ..................................................... 265, 266 09.03.2010, XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365...................................................................... 197 08.06.2010, XI ZR 349/08, SchiedsVZ 2011, 46 ..................................................... 250, 251 08.06.2010, XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 ..................................................................... 251 30.09.2010, III ZB 69/09, BGHZ 187, 126 ...................................................................... 264 25.11.2011, XI ZR 350/08, SchiedsVZ 2011, 157 ........................................................... 250 04.07.2013, V ZB 197/12, BGHZ 198, 14 ......................................................................... 26 19.09.2013, III ZB 37/12, SchiedsVZ 2013, 333 ............................................................. 338 17.05.2017, IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112 ............................................................ 196, 353 16.03.2017, I ZB 50/16, NJW 2017, 2115 ............................................... 194, 197, 297, 353 2. Oberlandesgerichte BayObLG, 29.07.1969, BReg. 1 b Z 35/69, BayObLGZ 1969, 184 ................................ 215 BayObLG, 22.06.1976, BReg 1 Z 96/74, FamRZ 1977, 490 ....................................... 24, 26 BayObLG, 13.11.1986, BReg 1 Z 4/86, NJW 1987, 1148 ................................................. 24 BayObLG, 19.10.2000, 1Z BR 116/99, BayObLGZ 2000, 279 ............................... 190, 353 BayObLG, 31.10.2000, 3Z BR 272/00, BayObLGZ 2000, 297 ....................................... 216 KG, 21.08.1967, 1 W 959/67, OLGZ 1967, 392 .............................................................. 219 KG, 04.03.1977, 1 W 4073/76, OLGZ 1977, 309 .............................................................. 24 KG, 29.01.2016, 6 W 107/15, ErbR 2016, 337 ........................................................ 190, 353 KG, 10.01.2017, 6 W 125/16, ZEV 2017, 213................................................................... 97 OLG Bremen, 30.10.2008, 2 Sch 2/08, MDR 2009, 465 ......................................... 136, 285 OLG Celle, 04.12.2008, 8 Sch 13/07, IPRspr 2008, 658 ......................................... 136, 285 OLG Celle, 11.12.2015, 6 W 204/15, NJW-RR 2016, 331 ...................... 190, 200, 216, 300 OLG Dresden, 07.12.2007, 11 Sch 8/07, IPRax 2010, 241 ...................................... 136, 285 OLG Düsseldorf, 17.11.1995, 17 U 103/95, RIW 1996, 239 ........................................... 241 OLG Frankfurt, 04.05.2012, 8 U 62/11, ZEV 2012, 665 ......................................... 288, 353 OLG Hamburg, 17.02.1989, 1 U 86/87, RIW 1989, 574 ................................................. 241 OLG Hamm, 10.10.1988, 2 U 196/87, IPRax 1991, 324 ................................................. 119 OLG Hamm, 08.10.1990, 8 U 38/90, NJW-RR 1991, 455 .............................................. 200 OLG Hamm, 11.10.2012, 15 W 265/11, FamRZ 2013, 1424 .......................................... 352 OLG Karlsruhe, 28.07.2009, 11 Wx 94/07, NJW 2010, 688 ................................... 196, 353 OLG München, 25.04.2016, 34 Sch 12/15, ZEV 2016, 334 .................................... 297, 353 OLG Oldenburg, 26.11.2009, 14 UF 149/09, NJW 2010, 1888 ......................................... 77

Entscheidungsregister

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3. Landgerichte LG Hechingen, 07.12.2000, 3 T 15/96, FamRZ 2001, 721 .............................................. 353 LG Heidelberg, 22.10.2013, 2 O 128/13, ZEV 2014, 310 ....................................... 198, 353 LG Mainz, 17.04.2008, 1 O 405/06, SchiedsVZ 2008, 263 ............................................. 353 LG München I, 26.09.2006, 6 O 15963/05, FamRZ 2007, 1250........................................ 12 LG München II, 24.02.2017, 13 O 5937/15, ZEV 2017, 274................................... 197, 353

III. Ausländische Gerichte 1. Kanada Javor v. Francoeur, YCA XXIX (2004), 596 .................................................................. 298 2. USA DiMercurio v. Sphere Drake, 202 F.3d 71 (1st Cir. 2000) .............................................. 250 Felland v. Clifton, WL 3778967 (W.D.Wis. 2013) .......................................................... 250 Fiat v. Suriname, No. 88 Civ. 6639 (SWK) (S.D.N.Y. 1989) .......................................... 246 In re Mary Calomiris, 894 A.2d 408 (D.C. 2006)............................................................ 324 Meadows Indemnity Company Limited v. Baccala & Shoop Insurance Services, Inc., 760 F.Supp. 1036 (E.D.N.Y 1991) ...................................................... 238 Mitsubishi Motors Corporation v. Soler Chrylser-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614 (1985) ................................................................................................... 238 O & Y Investments v. OAO Bummash, YCA XXXIII (2008) ........................................... 246 Rachal v. Reitz, 403 S.W.3d 840 (Tex. Sup. Ct. 2013) ................................................... 230 Rhone Mediterranee Compagnia Francese di Assicurazioni e Riassicurazioni v. Achille Lauro, 712 F.2d 50 (3rd Cir. 1983) ................................... 250 Schoneberger v. Oelze, 96 P.3d 1078 (Ariz. App. Div. 1 2004) .............................. 230, 324 3. Vereinigtes Königreich Fulham Football Club (1987) Ltd v. Richards & Anor [2011] EWCA Civ 855 .............. In Re Tuck’s Settlement Trust [1978] Ch 49 .................................................................... Milroy v. Lord (1862) 4 De G. F. & J. 264 ...................................................................... National Navigation Co v. Endesa Generacion SA [2009] EWCA Civ 1397 .................. Re Wynn’s Will Trusts [1952] Ch. 271 ............................................................................

321 324 230 211 326

Sachregister AGB 113, 117, 125, 253 akzessorische Anknüpfung 133–136, 144–147, 244 f., 255–259 Amtsermittlung 17, 217 Anerkennung – von ausländischen Schiedssprüchen in Deutschland 310–312, 318–320, 327–329 – von deutschen Schiedssprüchen im Ausland 220–222, 290–301, 339– 342, 351 f. – von Urteilen 156, 173, 213 f. anti-suit injunction 210 Anwartschaftsrecht 96, 102 Anwendungsbereich – der Brüssel Ia-VO 9–11, 206 – der EuErbVO 9, 206–208 – des UNÜ 220–231, 310–312, 318– 320, 327–329, 339 f. Anwendungsvorrang 9, 12, 63, 278– 281, 284 Auflagenbegünstigter 101 f. Aussetzung des Verfahrens 150–153, 177 f., 216–218 Ausweichklausel 24, 51 f., 286 Beteiligte i.S.v. § 7 FamFG 93 Betroffenheit 74–79 Beweisrecht 7, 17 f., 32, 189, 347 Bezugspunkt 82–84 Billigkeitsentscheidung 287–289 Binnensachverhalt 63–65 Datierung 111 f. dépeçage 134, 258 Derogation 64–72, 132 f. Deutsch-Persisches Nachlassabkommen 47

Deutsch-Sowjetischer Konsularvertrag 13, 47 Deutsch-Türkisches Nachlassabkommen 12 f., 47 doppelfunktionale Anwendung 14, 18 doppelrelevante Tatsache 36–38 Drittstaat 12, 31, 53, 65–72, 107, 341, 351 England 173, 320–329 Entlassung des Testamentsvollstreckers 101, 196 f. Entscheidungseinklang 85, 131, 158, 252 ENZ – öffentlicher Glaube 56, 195 f. – deklaratorische Wirkung 177 – Betroffene 73, 99 – Verfahrensgegenstand 177 f. Erbenautonomie 255 Erbschein 15, 97 f., 177, 195, 215–219 Erbvertrag – Bindungswirkung 103–105, 146 f., 226, 241–243 – Form 110, 113, 200, 262, 291 f. Errichtungsstatut 43–47, 146 f., 255– 258 Ersatzerbe 94 Ersatznacherbe 95 f. Ersatzvermächtnisnehmer 97 Familienunternehmen 188, 348 Foralrecht 314, 319 Form – von Gerichtsstandsvereinbarungen 110–115 – von Schiedsvereinbarungen 198– 202, 262–267, 291–295

Sachregister forum non conveniens 22, 52, 88–90, 162, 179 forum shopping 30, 160 freiwillige Gerichtsbarkeit – fürsorgender und verlautbarender Charakter 16–18, 195, 214, 268, 298 f., 322 – erga omnes-Wirkung 195, 268, 322 Gemeinschaftliches Testament 265, 317 Gerichtsstandsbestimmung 71 f., 106– 110, 186, 333–335 Gerichtsstandsvereinbarungsstatut 126–128, 141–149 Geschäftsfähigkeit 121, 127 f., 196 f., 259–262, 296 Gleichlauf 21, 23–28, 45 f., 268 f. Günstigkeitsprinzip 264–266, 295 f. Handelssachenvorbehalt 191, 222, 247, 257 f., 310, 318, 327 Hauptfrage 11, 128, 167, 213 f. IntErbRVG 14, 62–63 internationaler Entscheidungseinklang, siehe Entscheidungseinklang isolierte Derogation, siehe Derogation Justizgewährungsanspruch 97, 193 Kernpunkttheorie 166 Kollisionsgrundnorm 138 f., 142 f. Kompetenz-Kompetenz 337 Kompetenzkonflikt 116, 143 – negativ 49, 68, 71 – positiv 50, 69 Kosten 25, 32, 160, 189, 348 lex causae 133–137 lex fori-Grundsatz 8, 31, 129–131 lex fori prorogati 132 f., 137 f., 147 f. Nachlasseinheit 84 f., 277 Nacherbe 94 f. Nachlassgläubiger 11, 67, 81 f., 100, 198 Nachlassinsolvenzverwalter 99–101 Nachlassverwalter 99–101

385

Nachvermächtnisnehmer 99 nichtstreitiges Verfahren 16–18, 58– 60, 79, 90–92, 165–173, 214–129 Notzuständigkeit 50, 64, 71, 83 objektive Schiedsfähigkeit 194–196, 236–238, 243, 305 f., 320 f. Öffentlichkeit 17 ordre public 203, 235, 238, 272, 298– 302, 311, 319, 329 örtliche Zuständigkeit 8, 13, 60–63 Österreich 26, 225, 352 Parallelverfahren 89, 151–156, 158– 161, 177 f. Parteiautonomie 28 f., 232, 274 f. perpetuatio fori 181 Personalstatut 260–262 Pflichtteilsstreitigkeit 168, 194, 236 Privatautonomie 28–30, 55–58, 188, 192 f., 203, 224 Prioritätsprinzip 151–157, 232, 213 Prorogationsstatut, siehe Gerichtsstandsvereinbarungsstatut Prozessfähigkeit 196 f., 259–261 Prozesskostenhilfe 32, 255 Prozessökonomie 88, 93, 160, 183 Qualifikation 10, 126, 129 f., 229, 242–245, 279 race to judgement 160 race to the courthouse 154, 160 Recht am Nachlass 76 f. Rechtshängigkeit 151, 160, 162, 165– 171 Rechtsnatur – der Gerichtsstandsvereinbarung 130 – der Schiedsvereinbarung 241, 243 Rechtskraft 67, 78 f., 92, 173–177 Rechtswahl – als Abschlussvoraussetzung 34, 54– 60 – Beschränkung 34 f., 274–278 – des Erbstatuts 34 f. – des Gerichtsstandsvereinbarungsstatuts 140 f., 148 f. – des Errrichtungsstatuts 43–47 Renvoi 53

386

Sachregister

rügelose Einlassung 13, 18, 22 f., 73, 181 Schiedseinrede 210, 212, 337 Schiedsfähigkeit – objektive, siehe objektive Schiedsfähigkeit – subjektive, siehe subjektive Schiedsfähigkeit Schiedsinstitution 204, 267, 270, 300, 348 Schiedsregeln 270 Schiedsvereinbarung – in Gesellschaftsverträgen 227–229, 256, 305 – in Satzungen 130, 227 f. – in Trusts 229 f., 323–327 Schiedsvereinbarungsstatut 249–259 Schweiz 59, 71 f., 109, 304–312 Signatur 111–113 Spanien 312–320 Staatsvertrag 12 f., 47–51 statutarische Schiedsklausel, siehe Schiedsvereinbarung in Gesellschaftsverträgen subjektive Schiedsfähigkeit 196 f., 259–262 Teilfrage 127 f., 138, 239 Teilidentität 172 Teilrechtswahl 42–45 Testamentsvollstrecker 80, 99–101, 195–197, 301 Testierfähigkeit 43, 261 f., 290 Testierfreiheit 26, 59, 107, 193, 196 f., 224, 233, 277 Torpedoklage 150, 152, 160 Trust 108 f., 229 f., 323– 327

Übergangsbestimmung 39–43 UNCITRAL-Modellgesetz Handelsschiedsgerichtsbarkeit 199, 232, 245, 276, 294 f., 320 Unterschrift 111–113, 125, 292 Unterstützungsverfahren 205, 212 Unterwerfung 222–231 unvereinbare Entscheidungen 157, 164 Umfang der Gerichtsstandvereinbarung 60 Verbraucher 55, 70, 136 f., 199 f., 234, 252 f., 258, 275 Verfahrensort 189, 342, 347 Verfahrenssprache 3, 189, 202, 347 Vermächtnisnehmer 80, 92, 97 f., 198 Versagungsgrund 246–248, 271, 295– 302 Vertrag zugunsten Dritter 240 f. Vollstreckung – von ausländischen Schiedssprüchen in Deutschland 310–312, 318–320, 327–329 – von deutschen Schiedssprüchen im Ausland 220–222, 290–301, 339– 342, 351 f. – von Urteilen 156, 173, 213 f. Vorausvermächtnisnehmer 97 Vorerbe 94 f. Vorfrage 11, 81 f., 158, 161, 167 f., 174, 201–214 Wirkungserstreckung 78, 173–177 Zuständigkeitskonzentration 83–91, 154, 157–161, 213, 269, 335–339