Schiedsvereinbarungen und Schiedsanordnungen im Erbrecht [1 ed.] 9783428580828, 9783428180820

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Schriften zum Prozessrecht Band 267

Schiedsvereinbarungen und Schiedsanordnungen im Erbrecht Von Jasmin Sophie Schulzweida

Duncker & Humblot · Berlin

JASMIN SOPHIE SCHULZWEIDA

Schiedsvereinbarungen und Schiedsanordnungen im Erbrecht

Schriften zum Prozessrecht Band 267

Schiedsvereinbarungen und Schiedsanordnungen im Erbrecht Von Jasmin Sophie Schulzweida

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel hat diese Arbeit im Jahre 2019 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2020 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0219 ISBN 978-3-428-18082-0 (Print) ISBN 978-3-428-58082-8 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Fakultät für Rechtswissenschaften an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel im Sommersemester 2020 als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis März 2019 berücksichtigt werden. Mein besonderer Dank gilt zunächst meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Rudolf Meyer-Pritzl, der auf vielfältige Weise zur Realisierung dieser Arbeit beigetragen hat. Insbesondere möchte ich mich für die Betreuung meiner Arbeit, das mir entgegen gebrachte Vertrauen, die wertvollen und hilfreichen Hinweise sowie die gewährte große Freiheit bedanken. Herrn Prof. Dr. Werner Schubert danke ich für die äußerst zügige Erstellung des Zweitgutachtens. In persönlicher Hinsicht bedanke ich mich besonders bei Herrn Conrad Niclas Johannes Bethge für seinen unermüdlichen Zuspruch, seine stetige Motivation und seine Geduld. Er ist mit mir durch die Höhen und Tiefen dieser Arbeit gegangen. Zudem möchte ich mich bei meiner Schwester, Frau Jennifer Müller, bedanken, die mich auf meinem bisherigen Lebensweg fortwährend begleitet und bestärkt hat. Ganz besonderer Dank gilt schließlich meinen Eltern, Frau Sophie Alexandra Schulzweida und Herrn Uwe Schulzweida, die mich in allen Lebensphasen stets gefördert und bedingungslos unterstützt haben. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Hamburg, den 19. Juli 2020

Jasmin Schulzweida

Inhaltsübersicht 1. Teil Einleitung und Gang der Untersuchung

21

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 2. Teil Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

26

A. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 B. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 C. Zulässigkeit und Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 D. Objektive Schiedsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 E. Wirksamer Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 F. Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten . . . . . . . . . 74 H. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 3. Teil Schiedsanordnungen des Erblassers

94

A. Begriffsbestimmung und Abgrenzung zum Begriff der Schiedsvereinbarung . . . . . . . 94 B. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 C. Zulässigkeit und Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 D. Objektive Schiedsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 E. Wirksame Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 F. Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten . . . . . . . . . 155 H. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

10

Inhaltsübersicht 4. Teil Schiedsanordnungen in Verträgen mit dem Erblasser

207

A. Schiedsanordnung im Erbvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 B. Schiedsvereinbarung in sonstigen Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 5. Teil Zusammenfassung der Ergebnisse

218

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Einleitung und Gang der Untersuchung

21

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

2. Teil Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

26

A. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 B. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 I. Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 II. Vertragstyp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1. Materiell-rechtlicher Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2. Gemischter Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 3. Prozessvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 C. Zulässigkeit und Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 I. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 1. Zulässigkeit folgt aus der Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2. Zulässigkeit folgt aus prozessrechtlichen Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 II. Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. Vereinbarkeit mit Art. 92 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2. Vereinbarkeit mit Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 3. Vereinbarkeit mit Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

12

Inhaltsverzeichnis

D. Objektive Schiedsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 I. Regelung in § 1025 ZPO a. F. und § 1030 ZPO zur objektiven Schiedsfähigkeit

46

1. Regelung in § 1025 ZPO a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 a) Theorie der materiell-rechtlichen Vergleichsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . 47 b) Theorie der verfahrensrechtlichen Vergleichsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . 49 c) Theorie der objektiven Verfügbarkeit des Rechtsverhältnisses . . . . . . . . . . . 50 d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 2. Regelung in § 1030 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 a) Schiedsfähigkeit von vermögensrechtlichen Ansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . 55 aa) Hintergrund der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 bb) Der vermögensrechtliche Anspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 cc) Kritik an der Neuregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 b) Schiedsfähigkeit von nicht vermögensrechtlichen Ansprüchen . . . . . . . . . . . 59 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 II. Rechtsfolge fehlender objektiver Schiedsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 E. Wirksamer Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 I. Anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 II. Wirksames Zustandekommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 III. Formanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 F. Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 I. Subjektive Schiedsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 II. Schiedseinrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 III. Aufhebung der Schiedsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten . . . . . . . . . 74 I. Bestehen und Gültigkeit der Schiedsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 II. Materiell-rechtliche Ansprüche unmittelbar am Nachlass Beteiligter, welche der Zuständigkeit des Prozessgerichts unterliegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 1. Materiell-rechtliche Ansprüche der Nachlassbeteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 2. Materiell-rechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 3. Billigkeitsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 III. Materiell-rechtliche Ansprüche Dritter, welche der Zuständigkeit des Prozessgerichts unterliegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 IV. Ansprüche, welche der Nachlassgerichtsbarkeit unterliegen . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 1. Grundsätzliche Anwendbarkeit der §§ 1025 ff. ZPO auf Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 2. Streitigkeiten um die Erteilung eines Erbscheins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 a) Antrag auf Erteilung und Entziehung des Erbscheins . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

Inhaltsverzeichnis

13

b) Bindungswirkung der Entscheidung über Erbenstellung durch das Schiedsgericht für das Nachlassgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 c) Bindungswirkung des Schiedsgerichts an Entscheidungen des Nachlassgerichts über die Erteilung des Erbscheins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 3. Streitigkeiten um das Amt des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 a) Annahme und Ablehnung des Amts als Testamentsvollstrecker . . . . . . . . . . 88 b) Streitigkeiten um das Verfahren zur Erlangung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 c) Entlassung des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 d) Streitigkeiten zwischen mehreren Testamentsvollstreckern . . . . . . . . . . . . . . 91 H. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

3. Teil Schiedsanordnungen des Erblassers

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A. Begriffsbestimmung und Abgrenzung zum Begriff der Schiedsvereinbarung . . . . . . . 94 I. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 II. Abgrenzung zum Begriff der Schiedsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 B. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 I. Einseitiges Rechtsgeschäft in Form einer letztwilligen Verfügung . . . . . . . . . . . . 97 II. Verfügungstyp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 1. Materiell-rechtliche letztwillige Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 a) Letztwillige Verfügung in Form einer Auflage oder Teilungsanordnung . . . 101 b) Letztwillige Verfügung eigener Art . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 2. Typengemischte letztwillige Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 3. Prozessuale letztwillige Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 a) Keine Auflage, keine Teilungsanordnung und kein Vermächtnis . . . . . . . . . 104 b) Keine typengemischte letztwillige Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 c) Materiell-rechtliche letztwillige Verfügung eigener Art oder prozessrechtliche letztwillige Verfügung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 C. Zulässigkeit und Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 I. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 1. Zulässigkeit folgt aus dem materiellen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Zulässigkeit folgt aus landesrechtlichen Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Zulässigkeit folgt aus den §§ 1937 – 1940 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 c) Zulässigkeit folgt aus Gesamtschau der erbrechtlichen Regelung im BGB 111

14

Inhaltsverzeichnis 2. Zulässigkeit folgt aus der Testierfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 3. Zulässigkeit folgt aus § 1066 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 II. Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

D. Objektive Schiedsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 I. Rechtsgrundlage der objektiven Schiedsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 1. Objektive Schiedsfähigkeit folgt aus materiellem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 2. Objektive Schiedsfähigkeit folgt aus § 1030 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 a) Strikte Anwendung von § 1030 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 b) Entsprechende Anwendung von § 1030 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 c) Materiell-rechtliche Vorprüfung vor Anwendung des § 1030 ZPO . . . . . . . . 126 3. Objektive Schiedsfähigkeit folgt aus § 1025 ZPO a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 4. Objektive Schiedsfähigkeit folgt aus § 1066 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 5. Objektive Schiedsfähigkeit folgt aus der Testierfreiheit des Erblassers . . . . . . . 128 6. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 a) Bedeutung „in gesetzlich statthafter Weise“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 b) Bedeutung „durch letztwillige Verfügung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 c) Bedeutung „entsprechende Anwendung des 10. Buchs der ZPO“ . . . . . . . . . 133 d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 II. Schiedsfähigkeit nach § 1025 ZPO a. F. und § 1030 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. Schiedsfähigkeit nach § 1025 ZPO a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 2. Schiedsfähigkeit nach § 1030 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 E. Wirksame Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 I. Anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 II. Wirksame Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 III. Formanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 1. Schiedsanordnung in einem Testament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2. Schiedsanordnung in einem gemeinschaftlichen Testament . . . . . . . . . . . . . . . . 145 3. Heilungsmöglichkeit nach § 1031 Abs. 6 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 F. Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 I. Subjektive Schiedsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 II. Schiedseinrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 III. Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

Inhaltsverzeichnis

15

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten . . . . . . . . . 155 I. Bestehen und Gültigkeit der Schiedsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 II. Materiell-rechtliche Ansprüche unmittelbar am Nachlass Beteiligter, welche der Zuständigkeit des Prozessgerichts unterliegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 1. Materiell-rechtliche Ansprüche der Nachlassbeteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 a) Entscheidungen über die Erbfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 b) Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 c) Anfechtung der letztwilligen Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 d) Auseinandersetzung des Nachlasses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 2. Materiell-rechtliche Grenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 3. Billigkeitsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 a) Ermächtigung durch den Erblasser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 b) Ermächtigung durch die Parteien des Schiedsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . 169 III. Materiell-rechtliche Ansprüche Dritter, welche der Zuständigkeit des Prozessgerichts unterliegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 1. Nachlassgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 2. Pflichtteilsberechtigter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Mangelnde objektive Schiedsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 b) Objektive Schiedsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 aa) Ansicht von Geimer und Pawlytta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 bb) Ansicht von Harder und Dawirs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 cc) Ansichten, nach denen die objektive Schiedsfähigkeit aus § 1030 ZPO folgt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 c) Mangelnde Schiedsbindung der Pflichtteilsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . 181 d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 aa) Objektive Schiedsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 bb) Keine Schiedsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 IV. Ansprüche, welche der Nachlassgerichtsbarkeit unterliegen . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 1. Streitigkeiten um die Erteilung eines Erbscheins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 a) Antrag auf Erteilung und Entziehung des Erbscheins . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 b) Verfahren um die Erteilung und Entziehung des Erbscheins . . . . . . . . . . . . . 191 2. Streitigkeiten um das Amt des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 a) Annahme und Ablehnung des Amts als Testamentsvollstrecker . . . . . . . . . . 194 b) Streitigkeiten um das Verfahren zur Erlangung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 c) Streitigkeiten um die Entlassung des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . . 196 aa) Mangelnde objektive Schiedsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 bb) Objektive Schiedsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

16

Inhaltsverzeichnis d) Streitigkeiten über Meinungsverschiedenheiten zwischen mehreren Testamentsvollstreckern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

H. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

4. Teil Schiedsanordnungen in Verträgen mit dem Erblasser

207

A. Schiedsanordnung im Erbvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 I. Schiedsvereinbarung oder Schiedsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 1. Ansichten, nach denen es sich um eine Schiedsanordnung handelt . . . . . . . . . . 208 2. Ansichten, nach denen es sich um eine Schiedsvereinbarung handelt . . . . . . . . 209 3. Differenzierende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 II. Besonderheiten der Schiedsanordnung im Erbvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 1. Beeinträchtigende Verfügung nach § 2289 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 a) Ansichten, nach denen eine Beeinträchtigung vorliegt . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 b) Ansichten, nach denen keine Beeinträchtigung vorliegt . . . . . . . . . . . . . . . . 213 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 2. Formanforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 3. Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 B. Schiedsvereinbarung in sonstigen Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

5. Teil Zusammenfassung der Ergebnisse

218

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

Abkürzungsverzeichnis a. A. Abs. AcP a. d. S. a. F. AG AktG ALR Alt Anm. ArbGG Art. BAG BayObLG BayObLGZ BB BeckOGK BeckOK BeckRS Bem. BGB BGBl. BGH BGHZ BT-Drucks. BVerfGE bzw. CPO DB d. h. DIA DIW DNotZ EGBGB Einf. ErbR ErbStB etc.

andere Ansicht Absatz Archiv für die civilistische Praxis an der Saale alte Fassung Aktiengesellschaft Aktiengesetz Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten Alternative Anmerkung Arbeitsgerichtsgesetz Artikel Bundesarbeitsgericht Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Betriebs-Berater Beck-Online Großkommentar zum Zivilrecht Beck’scher Online-Kommentar Beck-Rechtsprechung Bemerkung Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs Bundestags-Drucksache Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts beziehungsweise Civilprozessordnung Der Betrieb das heißt Deutsches Institut fu¨ r Altersvorsorge Deutsches Institut für Wirtschaftsforschung Deutsche Notar-Zeitschrift Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Einführung Zeitschrift für die gesamte erbrechtliche Praxis Erbschaft-Steuerberater et cetera

18 EuErbVO

Abkürzungsverzeichnis

Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses e. V. eingetragener Verein EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht FamFG Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht ff. folgende FGG Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Fn. Fußnote FS Festschrift GG Grundgesetz GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbHR GmbHRundschau Gruch. Beitr. Gruchot’s Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts GRUR-RR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Rechtsprechungs-Report GVG Gerichtsverfassungsgesetz HGB Handelsgesetzbuch HS Halbsatz i. S. d. im Sinne des i. V. m. in Verbindung mit IPRax Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts IPRG Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht Jur. Diss. Juristische Dissertation Jur. Habil.-Schrift Juristische Habilitationsschrift JuS Juristische Schulung JW Juristische Woche JZ Juristenzeitung KG Kommanditgesellschaft KTS Zeitschrift für Insolvenzrecht LG Landgericht LMK Lindenmaier-Möhring – Kommentierte BGH-Rechtsprechung MDR Monatsschrift für deutsches Recht MittBayNot Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern MittRhNotK Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer MüKoBGB Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch MüKoFamFG Münchener Kommentar zum Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit MüKoZPO Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung m. w. N. mit weiteren Nachweisen NJ Neue Justiz NJOZ Neue Juristische Online-Zeitschrift NJW Neue Juristische Wochenschrift

Abkürzungsverzeichnis NJW-RR NotBZ NZA NZG o. ä. OLG OLGZ RG RGZ Rn. RNotZ S. SchiedsVfG SchiedsVZ SE v. d. H. Verf. vgl. VwVfG WEG WM WRV ZErb ZEV zit. ZPO ZRP ZZP

Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungs-Report Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nummer Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht oder ähnlich Oberlandesgericht Entscheidungssammlung der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Randnummer Rheinische Notar-Zeitschrift Seite Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts Zeitschrift für das Schiedsverfahren Societas Europaea/Europäische Gesellschaft vor der Höhe Verfasserin vergleiche Verwaltungsverfahrensgesetz Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Weimarer Reichsverfassung Zeitschrift für die Steuer- und Erbrechtspraxis Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge zitiert Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Zivilprozess

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1. Teil

Einleitung und Gang der Untersuchung A. Einleitung Erben bedeutet in der Regel viel Streit.1 In kaum einem Rechtsgebiet herrscht eine so hohe Konfliktbereitschaft wie im Bereich des Erbrechts. Aufgrund des stetig wachsenden Erbvolumens2, der zunehmenden Entfremdung und unübersichtlicher Familienverhältnisse wird davon ausgegangen, dass die Zahl von erbrechtlichen Rechtsstreitigkeiten in der Zukunft weiter ansteigt.3 Austragungsort dieser Streitigkeiten können als Alternative zu den staatlichen Gerichten auch die privaten Schiedsgerichte sein. Denn die Schiedsgerichte werden als „eine der staatlichen Gerichtsbarkeit im Prinzip gleichwertige Rechtsschutzmo¨ glichkeit“ angesehen.4 Diese Gleichstellung der staatlichen Gerichte mit den Schiedsgerichten wurde mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts im Jahr 1998 noch einmal bestätigt.5 Tatsächlich scheint das Schiedsverfahren im Gegensatz zum staatlichen Gerichtsverfahren zur Lösung erbrechtlicher Konflikte besonders geeignet.6 1

Vgl. Schiffer/Schürmann, in: Hereditare, S. 39. Nach Angaben der Studie des DIW (Tiefensee/Grabka, in: Wochenbericht Nr. 27.2017, S. 570) werden zwischen den Jahren 2012 und 2027 in Deutschland bis zu 400 Milliarden Euro pro Jahr vererbt, dies ist gut ein Viertel mehr als in früheren Studien, wie beispielsweise die des DIA (Braun, Analyse Erben in Deutschland 2015 – 24, S. 25). Nach der Analyse des DIA werden im Zehnjahreszeitraum von 2015 bis 2024 in Deutschland insgesamt 3,1 Billionen Euro vererbt, wovon 2,1 Billionen an die nächste Generation übertragen werden. Zur neuen Berechnung durch das DIW kritisch Morgenstern, DIW-Berechnungen zum Erbvolumen sind einseitig. Übersicht zum wachsenden Erbvolumen auch bei Schiffer, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 65 ff.; Kanzleiter, in: DNotZ 2016, S. 403; Happe, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 85 Fn. 3. 3 Trimborn von Landenberg/Horn, Den Erbstreit anders lösen, S. 3; dazu, dass Erbfälle „komplizierter“ geworden sind: Kanzleiter, in: DNotZ 2016, S. 403; vgl. aber auch Happe, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 85, der darauf hinweist, dass die Zahl derjenigen, die sich um einen Nachlass streiten können, geringer geworden ist. 4 BT-Drucks. 13/5274, S. 34. 5 BGBl. I 1997, S. 3224 ff. 6 Vgl. zu den Vorteilen des Schiedsverfahrens gegenüber dem staatlichen Gerichtsverfahren für erbrechtliche Auseinandersetzungen: Werner, in: ZEV 2011, S. 506 ff.; Schulze, in: MDR 2

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1. Teil: Einleitung und Gang der Untersuchung

Damit ein Schiedsgericht anstelle eines staatlichen Gerichts tätig werden kann, bedarf es allerdings einer Äußerung der rechtlich interessierten Parteien, sich hinsichtlich eines bestimmten Streitgegenstands anstelle einer staatlichen Gerichtsentscheidung der schiedsgerichtlichen Beurteilung zu unterwerfen.7 Typischerweise erfolgt eine dahingehende Äußerung durch Vereinbarung zwischen zwei oder mehreren Parteien (Schiedsvereinbarung). Im Bereich des Erbrechts gibt es dagegen mehrere Möglichkeiten eine Entscheidung durch das Schiedsgericht herbeizuführen: Einerseits können auch im Erbrecht Schiedsvereinbarungen naturgemäß zwischen zwei oder mehreren Parteien geschlossen werden. So können beispielsweise Nachlassbeteiligte (Erben, Vermächtnisnehmer etc.) für etwaige zwischen ihnen bereits bestehende oder künftig entstehende Streitigkeiten um den Nachlass des Erblassers eine Entscheidung durch das Schiedsgericht vereinbaren. Andererseits erscheint es im Bereich des Erbrechts möglich, dass der Erblasser noch zu Lebzeiten gemeinsam mit künftigen Nachlassbeteiligten – beispielsweise in einem Erbvertrag – vereinbart, dass Rechtsstreitigkeiten um seinen Nachlass nicht vor den ordentlichen Gerichten, sondern vor einem Schiedsgericht ausgetragen werden sollen. Überdies ist es denkbar, dass der Erblasser einseitig – also ohne Beteiligung etwaiger Nachlassbeteiligter – durch letztwillige Verfügung die Schiedsgerichte für künftige Streitigkeiten seiner Erben anordnet (Schiedsanordnung). Als Grundlage für eine schiedsgerichtliche Beurteilung kommt im Bereich des Erbrechts damit sowohl eine Schiedsvereinbarung als auch eine Schiedsanordnung in Betracht. Gegenstand wissenschaftlicher Publikationen war bisher grundsätzlich nur die einseitige Schiedsanordnung des Erblassers.8 Hintergrund ist der unklare Umgang mit § 1066 ZPO – der einzigen Norm, welche auf die einseitige Anordnung der Schiedsgerichte durch letztwillige Verfügung des Erblassers Bezug nimmt. Hingegen sind auf Schiedsvereinbarungen im Bereich des Erbrechts die allgemeinen Regelungen der §§ 1025 ZPO ff. anzuwenden. Tatsächlich ist in der Literatur lediglich der Verweis von § 1066 ZPO auf die entsprechende Anwendung der Rege2000, S. 314; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 16 ff.; Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 20 ff. Aufgund der bereits vorhandenen wissenschaftlichen Publikationen, welche sich abschießend mit den Vorteilen des Schiedsverfahrens im Bereich des Erbrechts auseinandersetzen, wird in der vorliegenden Arbeit auf die Wiederholung der Argumentation verzichtet. 7 Vgl. Schlumpf, Testamentarische Schiedsklauseln, S. 3. 8 Zur einseitigen Anordnung der Schiedsgerichte durch den Erblasser: Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln (1914); Anbuhl, Außervertragliche Schiedsgerichtsanordnung § 1048 ZPO (1952); Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht (2007); Dawirs, Das letztwillig angeordnet Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten (2014); zum Schweizer Recht: Schlumpf, Testamentarische Schiedsklauseln (2011). Zur Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten, nehmen Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht und Dawirs, Das letztwillig angeordnet Schiedsgerichtsverfahren nur am Rande ihrer Arbeit Stellung. Dawirs klammert die Schiedsvereinbarung dabei auf S. 44 ausdrücklich vom Gegenstand seiner Arbeit aus.

A. Einleitung

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lungen zur Schiedsvereinbarung nach §§ 1025 ff. ZPO unstreitig. Offen ist dagegen seit jeher die Frage, wie weit der Verweis in § 1066 ZPO auf die Regelung in den §§ 1025 ff. ZPO reicht und ob § 1066 ZPO zusätzliche Regelungen für die Schiedsanordnung enthält. Klarstellende – oder gar die Diskussion abschließende – Urteile staatlicher Gerichte zu § 1066 ZPO und der Schiedsanordnung des Erblassers fehlten lange Zeit völlig. Dies änderte sich mit dem Urteil des LG Heidelberg im Jahr 2013.9 Das Urteil wurde als geradezu historisch bezeichnet.10 Es folgten daraufhin bis März 2019 acht weitere Urteile staatlicher Gerichte, welche die einseitige Schiedsanordnung des Erblassers zum Gegenstand hatten, darunter drei lang ersehnte Beschlüsse des BGH.11 In seinen Entscheidungen stellt der BGH erstmals fest, dass ein Schiedsgericht aufgrund einer einseitigen Schiedsanordnung des Erblassers weder über die Ansprüche von Pflichtteilsberechtigten noch über die Entlassung eines Testamentsvollstreckers entscheiden könne.12 Mit diesen Einzelfallentscheidungen plädierte der BGH zugleich dafür, dass die einseitige Schiedsanordnung des Erblassers – trotz des Verweises in § 1066 ZPO auf die allgemeinen Regelungen in den §§ 1025 ff. ZPO – anders zu beurteilen sei als die zweiseitige Schiedsvereinbarung durch die Nachlassbeteiligten. Nach der Entscheidung des BGH sei der Verweis in § 1066 ZPO auf die Regelung zur Schiedsvereinbarung nach den §§ 1025 ff. ZPO eng auszulegen. § 1066 ZPO sei dahingehend zu verstehen, dass er über die Regelungen in den §§ 1025 ff. ZPO hinaus zusätzliche Regelungen für die Schiedsanordnung des Erblassers vorsehe. Dies führt beispielsweise dazu, dass ein Schiedsgericht nach den Beschlüssen des BGH zwar grundsätzlich über Pflichtteilsansprüche aufgrund einer Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten entscheiden könnte, Pflichtteilsansprüche jedoch nicht Gegenstand einer einseitigen Schiedsanordnung des Erblassers

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LG Heidelberg, Urteil vom 22.10.2013 – 2 O 128/13, ZEV 2014, 310. Wendt, in: ErbR 2014, S. 402, obgleich bereits vorher schon Entscheidungen, welche eine Schiedsanordnung des Erblasser zum Gegenstand hatten, veröffentlicht wurden, vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 28.07.2009 – 11 Wx 94/07, MittBayNot 2010, 214 ff.; LG München I, Teilurteil vom 21.12.2011 – 10 O 14633/11, BeckRS 2011, 139525; OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 04.05.2012 – 8 U 62/1, RNotZ 2013, 238 ff. 11 BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112 ff.; BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 50/16, NJW 2017, 2115 ff.; BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/ 16, ZEV 2017, 416 ff.; OLG Celle, Beschluss vom 10.12.2015 – 6 W 204/15, NJW-RR 2016, 331 ff.; KG Berlin, Beschluss vom 29.01.2016 – 6 W 107/15, ErbR 2016, 337 ff.; OLG München, Beschluss vom 25.04.2016 – 34 Sch 13/15, SchiedsVZ 2016, 233 ff.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.11.2016 – 8 W 166/16, ZEV 2017, 269 ff.; LG München II, Urteil vom 24.02.2017 – 13 O 5937/15, ZEV 2017, 274 ff. 12 Zum Pflichtteilsrecht: BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 50/16, NJW 2017, 2115 ff.; BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416 ff.; zur Entlassung des Testamentsvollstreckers: BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112 ff. 10

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1. Teil: Einleitung und Gang der Untersuchung

sein dürfen. In der Literatur sind die Entscheidungen des BGH sowohl auf Zustimmung als auch auf Ablehnung gestoßen.13 Bislang fehlt eine umfassende wissenschaftliche Publikation, welche sich mit den neuesten Urteilen staatlicher Gerichte – insbesondere den Entscheidungen des BGH – zur einseitigen Schiedsanordnung des Erblassers auseinandersetzt. Diese Lücke soll durch die vorliegende Arbeit geschlossen werden. Sie soll dabei aber noch einen Schritt weiter gehen und sich erstmals sowohl mit der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten als auch – unter Berücksichtigung der neuesten Rechtsprechung – mit der Schiedsanordnung des Erblassers beschäftigen. Ziel der Arbeit ist es, aufgrund der Analyse der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten neue Erkenntnisse für den Umgang mit der einseitigen Schiedsanordnung des Erblassers durch letztwillige Verfügung zu gewinnen und kritisch zu überprüfen, ob sich eine Ungleichbehandlung der Schiedsanordnung gegenüber der Schiedsvereinbarung rechtfertigen lässt. Es soll dabei insbesondere folgende – durch die neuesten Beschlüsse des BGH angeregte – These kritisch hinterfragt werden: Die Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten ist prozessual zu verstehen, sodass für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten allein das Prozessrecht maßgeblich ist. Die Schiedsanordnung ist dagegen materiell-rechtlich zu qualifizieren, sodass für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten ein Rückgriff auf das materielle Recht gerechtfertigt ist. Im Ergebnis spricht sich diese Arbeit gegen die – durch die neusten Beschlüsse des BGH angeregte – These aus und plädiert für eine im Wesentlichen gleiche rechtliche Behandlung der beiden Rechtsinstitute.

B. Gang der Untersuchung Die Arbeit beschäftigt sich im nächsten Teil mit der Schiedsvereinbarung zwischen zwei oder mehreren Nachlassbeteiligten. Der Untersuchung wird eine Begriffsbestimmung der Schiedsvereinbarung vorangestellt. Es folgt eine Analyse der Rechtsnatur und der Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung von Nachlassbeteiligten. Anschließend wird unter dem Begriff der objektiven Schiedsfähigkeit überprüft, für welche Streitgegenstände die Nachlassbeteiligten eine Entscheidung durch das Schiedsgericht vereinbaren können. Im Anschluss werden die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen sowie die Bindungswirkung der Schiedsvereinbarung beleuchtet. Am Ende wird anhand der Analyse ausgewählter Streitigkeiten überprüft, wie weit die Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts aufgrund einer Schiedsvereinbarung zwischen zwei oder mehreren Nachlassbeteiligten reicht. 13 Zustimmend beispielsweise: Wendt, in: ErbR 2017, S. 470 ff.; Keim, in: NJW 2017, S. 2652 ff.; ablehnend beispielsweise: Haas, in: SchiedsVZ 2018, S. 49 ff.; Muscheler, in: ZEV 2018, S. 120 ff.

B. Gang der Untersuchung

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Die Analyse der Schiedsvereinbarung von Nachlassbeteiligten bildet die Grundlage für die Analyse der einseitigen Schiedsanordnung durch den Erblasser, welche im dritten Teil erfolgt. Der Aufbau orientiert sich an dem vorangegangenen Kapitel. Zunächst erfolgt eine Begriffsbestimmung der Schiedsanordnung sowie eine Untersuchung der Rechtsnatur, der Zulässigkeit, der objektiven Schiedsfähigkeit, der allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzung sowie der Bindungswirkung der Schiedsanordnung. Am Ende soll wiederum anhand ausgewählter Streitigkeiten analysiert werden, wie weit die Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts aufgrund der Schiedsanordnung des Erblassers reicht. Dabei sollen in diesem Teil der Arbeit stets Parallelen zur Schiedsvereinbarung zwischen zwei oder mehreren Nachlassbeteiligten gezogen werden und die Unterschiede und Gemeinsamkeiten herausgearbeitet werden. Überdies erfolgt die Analyse immer unter kritischer Beleuchtung der neuesten Rechtsprechung. Im vierten Teil der Arbeit wird die Schiedsvereinbarung des Erblassers mit einem Nachlassbeteiligten – beispielsweise in einem Erbvertrag – untersucht. Sie steht zwischen der reinen Schiedsvereinbarung zwischen zwei oder mehreren Nachlassbeteiligten und der einseitigen Schiedsanordnung des Erblassers. Zunächst gilt es daher zu analysieren, ob es sich dabei um eine Schiedsvereinbarung oder eine Schiedsanordnung handelt. Anschließend werden die besonderen Wirksamkeitsvoraussetzungen herausgearbeitet. Im letzten Teil dieser Arbeit werden die wichtigsten Aussagen thesenartig zusammengefasst.

2. Teil

Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten Am Anfang steht die Untersuchung der Vereinbarung der Nachlassbeteiligten (Erben, Vermächtnisnehmer etc.) für etwaige zwischen ihnen bereits bestehende oder künftig entstehende Streitigkeiten um den Nachlass des Erblassers die Schiedsgerichte einzusetzen, wobei der Erblasser selbst an dieser Vereinbarung nicht beteiligt ist. Bei dieser Vereinbarung handelt es sich um eine Schiedsvereinbarung zwischen zwei Parteien – also den klassischen Fall der Schiedsvereinbarung, welche in den §§ 1025 ff. ZPO geregelt ist. Ziel der Analyse der Schiedsvereinbarung zwischen zwei oder mehreren Nachlassbeteiligten ist es, eine Grundlage für die Untersuchung der einseitigen Schiedsanordnung durch den Erblasser zu schaffen. Auch ist die Auseinandersetzung mit der Schiedsvereinbarung erforderlich, um nachvollziehen zu können, ob die einseitige Schiedsanordnung des Erblassers sich von der zweiseitigen Schiedsanordnung der Nachlassbeteiligten unterscheidet und wie sich gegebenenfalls Unterschiede rechtfertigen lassen.

A. Begriffsbestimmung Um eine hinreichende Grundlage für die Untersuchung der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten zu schaffen, bedarf es zunächst einer genauen Bestimmung des Begriffs der Schiedsvereinbarung. Der Begriff der Schiedsvereinbarung war bis zum 31. Dezember 1997 weder in der ZPO noch in sonst einem Gesetz vorhanden. Die ZPO kannte allein den Terminus des Schiedsvertrags.1 Eine abschließende Definition des Schiedsvertrags konnte allerdings bis zum 31. Dezember 1997 nicht gefunden werden. Es bestanden daher in der Vergangenheit erhebliche begriffliche Unsicherheiten, wie zwischen dem Schiedsvertrag, der Schiedsvereinbarung, der Schiedsabrede und der Schiedsklausel zu differenzieren war.2 Abhilfe schaffte der Gesetzgeber am 1. Januar 1998 mit 1 Vgl. § 1025 Abs. 2, § 1025a, § 1026, § 1027, § 1027a, § 1028, § 1031, § 1032 Abs. 2, § 1033, § 1037, § 1038, § 1041 AbS. 1 Nr. 1, § 1045 Abs. 1 Nr. 1 ZPO a. F.; auszugsweise heißt es in § 1026 ZPO a. F.: „Ein Schiedsvertrag über künftige Rechtsstreitigkeiten hat keine rechtliche Wirkung, wenn er nicht auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis und die aus demselben entspringenden Rechtsstreitigkeiten sich bezieht.“ 2 Vgl. Hesselbarth, Schiedsgerichtsbarkeit und Grundgesetz, S. 3; Rosenberg/Schwab/ Gottwald, 15. Auflage, § 172 I, S. 1074; Sareika, in: ZZP 90 (1977), S. 288 nach dessen

A. Begriffsbestimmung

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Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrens.3 Seither ist die Schiedsvereinbarung in § 1029 Abs. 1 ZPO und die Schiedsabrede sowie die Schiedsklausel in § 1029 Abs. 2 ZPO legal definiert. Darin heißt es: „(1) Schiedsvereinbarung ist eine Vereinbarung der Parteien, alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis vertraglicher oder nichtvertraglicher Art entstanden sind oder künftig entstehen, der Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterwerfen. (2) Eine Schiedsvereinbarung kann in Form einer selbstständigen Vereinbarung (Schiedsabrede) oder in Form einer Klausel in einem Vertrag (Schiedsklausel) geschlossen werden.“4

§ 1029 Abs. 1 ZPO stellt seither klar, dass die Schiedsvereinbarung als Oberbegriff für alle Vereinbarungen der Parteien, welche die Einsetzung der Schiedsgerichte zum Gegenstand haben, steht. Die Schiedsabrede und die Schiedsklausel sind dagegen nach § 1029 Abs. 2 ZPO spezielle Formen der Schiedsvereinbarung. Erfolgt die Vereinbarung der Parteien die staatlichen Gerichte auszuschließen selbstständig und für bereits entstandene Rechtsstreitigkeiten, dann ist nach § 1029 Abs. 2 ZPO von einer Schiedsabrede zu sprechen.5 Erfolgt die Vereinbarung die staatlichen Gerichte auszuschließen dagegen innerhalb eines Hauptvertrags und für künftig entstehende Rechtsstreitigkeiten, dann ist nach § 1029 Abs. 2 ZPO eine Schiedsklausel gemeint.6 Undefiniert ließ der Gesetzgeber dagegen bewusst den Begriff des Schiedsvertrags. Ziel des neuen Gesetzes war eine konsequente terminologische Unterscheidung zwischen dem Schiedsvertrag und dem Hauptvertrag (beispielsweise einem Erbschaftsvertrag7), in dem eine Schiedsklausel enthalten sein kann. Der Begriff Vertrag sollte im neuen Recht ausschließlich im Zusammenhang mit dem Hauptvertrag verwendet werden. Diese konsequente terminologische Unterscheidung war für das neue Recht aus Gründen der Rechtsklarheit geboten, während ein solches Bedürfnis für das damals geltende Recht nicht bestand, weil dieses an keiner Stelle vom Hauptvertrag sprach.8

Auffassung der Begriff der „Schiedsabrede“ zur Klärung nichts beiträgt und vermieden wird. Denn der Begriff der Schiedsabrede sei von Rechtsprechung und Literatur überwiegend entweder für Schiedsklausel oder für Schiedsvertrag benutzt worden. Das Wort Abrede stehe dabei zusätzlich neben diesen Begriffen, sei mit diesen austauschbar. 3 BGBl. I 1997, S. 3224 ff. 4 Hervorhebung durch die Verf. 5 BT-Drucks. 13/5274, S. 33; Sareika, in: ZZP 90 (1977), S. 289 versteht darunter den Schiedsvertrag. 6 BT-Drucks. 13/5274, S. 33; Sareika, in: ZZP 90 (1977), S. 290; nicht so eindeutig dagegen BGH, Urteil vom 11.04.1975 – 23 U 1352/75, BB 1975, 1553, 1554. 7 Zum Begriff des Erbschaftsvertrag: BGH, Urteil vom 23.11.1994 – IV ZR 238/93, NJW 1995, 448; Grüneberg, in: Palandt, § 311b Rn. 74; Mayer, in: Soergel, § 311b Rn. 260. 8 Vgl. BT-Drucks. 13/5274, S. 33.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

Schiedsvereinbarungen von Nachlassbeteiligten werden regelmäßig eine Schiedsabrede darstellen, da die Streitgegenstände regelmäßig keinem gesonderten Hauptvertrag, sondern der letztwilligen Verfügung des Erblassers entspringen. Überdies werden die Parteien nach dem Tod des Erblassers die Schiedsgerichte regelmäßig für bereits bestehende Streitigkeiten anordnen. Etwas anderes kann aber besonders für die Fälle gelten, in denen die Nachlassbeteiligten in einem gesonderten Vertrag vor dem Tod des Erblassers – beispielsweise die gesetzlichen Erben in einem Erbschaftsvertrag über den Erbteil oder den Pflichtteil im Sinne von § 311b Abs. 5 BGB – die Schiedsgerichte für künftige Streitigkeiten anordnen.9 Hier wird es sich regelmäßig um eine Schiedsklausel handeln. Aus dem Vorangegangenen folgt: Der Begriff des Schiedsvertrags ist nicht mehr zu verwenden und wird daher in der folgenden Untersuchung nicht mehr erwähnt.10 Die Schiedsvereinbarung wird dagegen als Oberbegriff für alle vertraglichen Vereinbarungen zwischen zwei oder mehreren Nachlassbeteiligten verstanden, Streitigkeiten aus einem bestimmten Rechtsverhältnis unter Ausschluss der staatlichen Gerichte der Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterwerfen. Den Begriffen der Schiedsabrede und Schiedsklausel kommt in der folgenden Untersuchung keine gesonderte rechtliche Wertung zu. Im Bereich des Erbrechts ist eine Schiedsvereinbarung zweier oder mehrerer Nachlassbeteiligter sowohl in Form einer Klausel in einer selbstständigen Vereinbarung für künftige Rechtsstreitigkeiten als auch für bereits bestehende Rechtsstreitigkeiten in Form einer selbstständigen Abrede möglich.

B. Rechtsnatur Zur weiteren Untersuchung der Schiedsvereinbarung zwischen zwei oder mehreren Nachlassbeteiligten bedarf es zunächst der Klärung, wie die Schiedsvereinbarung rechtlich einzuordnen ist. Die Bestimmung der Rechtsnatur ist erforderlich für das Verständnis der Schiedsvereinbarung und kann jedenfalls ein Indiz dafür sein, ob die rechtlichen Grundlagen für die Zulässigkeit und die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung dem Prozessrecht oder dem materiellen Recht zu entnehmen sind. Relevant ist die Einordnung darüber hinaus für Schiedsvereinbarungen mit Auslandsbezug.11 9

Zu weiteren zulässigen Verträgen vgl. Mayer, in: Soergel, § 311b Rn. 265. So auch Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1029 Rn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Auflage, § 175 nannte beispielsweise sein ganzen Kapitel „Schiedsvertrag“. In der neuesten Auflage änderte Rosenberg/Schwab/Gottwald, 18. Auflage, § 176 die Kapitelüberschrift zu „Schiedsvereinbarung“. 11 Auf die Schiedsvereinbarung mit Auslandsbezug wird in dieser Arbeit nicht näher eingegangen; vgl. dazu Hammer, in: Streitbeilegungsklauseln im internationalen Vertragsrecht, S. 407; Geimer, in: Zöller, § 1029 Rn. 17a. 10

B. Rechtsnatur

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I. Vertrag Sowohl die Rechtsprechung als auch die Literatur gehen davon aus, dass es sich bei der Schiedsvereinbarung um einen Vertrag handelt.12 Dies legt bereits der Wortlaut – die Schiedsvereinbarung – nahe. Der Begriff Vereinbarung lässt auf ein Rechtsgeschäft schließen, welches aus inhaltlich übereinstimmenden, mit Bezug aufeinander abgegebenen Willenserklärungen von mindestens zwei Personen besteht. Dies ist die Grunddefinition des Vertrags.13 Tatsächlich bringen die Parteien mit dem Abschluss einer Schiedsvereinbarung übereinstimmend zum Ausdruck, dass sie eine bestimmte Rechtsfolge bezwecken – nämlich, dass die von der Schiedsvereinbarung erfassten Streitigkeiten nicht von den staatlichen Gerichten, sondern von einem privaten Gericht verbindlich entschieden werden sollen. Auch bei der Schiedsklausel und der Schiedsabrede handelt es sich folglich um einen Vertrag, da die Schiedsvereinbarung der Oberbegriff ist. Dass die Schiedsklausel anders als die Schiedsabrede wiederum Teil eines Hauptvertrags ist, ändert an ihrer rechtlichen Qualifikation als Vertrag nichts. Die Schiedsklausel ist die abgekürzte Form einer Schiedsvereinbarung, sodass für sie nichts anderes gelten kann.14 Andersherum kann die rechtliche Einordnung als Vertrag auch nicht damit begründet werden, dass die Schiedsklausel Teil eines Hauptvertrags ist. Von der Rechtsnatur des Hauptvertrags kann nicht auf die Rechtsnatur der Schiedsklausel geschlossen werden. Der Hauptvertrag und die Schiedsklausel stehen rechtlich selbstständig nebeneinander. Die Schiedsvereinbarung ist nach § 1040 Abs. 1 S. 2 ZPO als selbstständiger, vom Schicksal des Hauptvertrags unabhängiger Vertrag anzusehen.

II. Vertragstyp Die Qualifikation als Vertrag hilft allerdings für die Bestimmung der Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung nur bedingt weiter. Der Vertrag kann sowohl prozessualer als auch materiell-rechtlicher Natur sein.15 Die herrschende Meinung stellt für die 12

So ausdrücklich LG Regensburg, Urteil vom 03.08.2004 – 1HK O 1181/04, BeckRS 2014, 12605; Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1029 Rn. 15; Schlumpf, Testamentarische Schiedsklauseln, S. 110; die Qualifikation als „Vertrag“ nehmen auch all diejenigen an, die in der Schiedsvereinbarung speziell einen Prozessvertrag, einen materiell-rechtlichen Vertrag oder einen gemischten Vertragstyp sehen, dazu unter 2. Teil B. II. 13 Zum Vertragsbegriff: Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, S. 43; Ellenberg, in: Palandt, Einf. Vor § 145 Rn. 1, 21; zur Abgrenzung zum einseitigen Rechtsgeschäft: Schiemann, in: Eckpfeiler des Zivilrechts, C. Rn. 2, S. 136. 14 Stacher, Die Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung, S. 3; Nagel, in: FS Schwab, S. 369, der allerdings unrichtig von einer abgekürzten Form des Schiedsvertrags spricht. 15 Zu Recht stellt Wagner, Prozessverträge, S. 580 fest: „Scheitern müssen diejenigen Ansichten, die aus der Vertragsnatur der Schiedsabrede ohne weiteres auf ihre materiellrechtliche Rechtsnatur schließen wollen, so als seien Prozessverträge schlechterdings undenkbar.“ Dass Prozessverträge schlechthin unzulässig sind, hat insbesondere Rosenberg,

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

Unterscheidung zwischen Prozessvertrag und materiell-rechtlichem Vertrag auf die Hauptwirkung des Vertrags ab.16 Ein Vertrag, der auf prozessrechtlichem Gebiet seine unmittelbare Hauptwirkung entfaltet, ist als Prozessvertrag zu qualifizieren. Ein Vertrag, der seine unmittelbare Hauptwirkung auf bürgerlich-rechtlichem Gebiet entfaltet, ist als materiell-rechtlicher Vertrag einzuordnen.17 Ob die Schiedsvereinbarung als materiell-rechtlicher Vertrag oder als Prozessvertrag zu qualifizieren ist, ist seit Jahrzehnten Gegenstand eines lebhaften Streits.18 Anders als beispielsweise in der Schweiz fehlt in Deutschland noch immer ein klares höchstrichterliches Bekenntnis zur Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung.19 Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur werden dabei grundsätzlich drei Betrachtungsweisen unterschieden. 1. Materiell-rechtlicher Vertrag Einige ordnen die Schiedsvereinbarung als ausschließlich privatrechtliches Rechtsgeschäft und damit als materiell-rechtlichen Vertrag ein.20 Die Qualifikation der Schiedsvereinbarung als materiell-rechtlichen Vertrag war wohl auch die Auffassung der Verfasser der ZPO im Jahr 1877.21 Erste Andeutungen, dass die Schiedsvereinbarung als ausschließlich materiell-rechtlicher Vertrag zu qualifizieren ist, finden sich zudem in den Urteilen des RG vom 5. Juli 188822 und 9. April 192323. Hier werden die Vorschriften des 10. Buchs der ZPO zur Gültigkeit der Schiedsvereinbarung und der Konstituierung des Schiedsgerichts als ausschließlich materiell-rechtliche Vorschriften qualifiziert. Soweit ersichtlich erfolgte die Qualifikation Stellvertretung im Prozess, S. 100 vertreten; dagegen bereits Baumgärtel, Wesen und Begriff der Prozeßhandlung einer Partei im Zivilprozeß, S. 241. 16 Schiedermair, Vereinbarungen im Zivilprozeß, S. 167 ff.; Baumgärtel, Wesen und Begriff der Prozeßhandlung einer Partei im Zivilprozeß, S. 184 ff.; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 7 Rn. 37; Kees, Grenzen der Zulässigkeit von Schiedsgerichtsklauseln in Vereinssatzungen, S. 5. 17 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 7 Rn. 37. 18 Vgl. Blomeyer, in: FS Rosenberg, S. 51; Kirsch, in: ZZP 51 (1926), S. 321; Baumbach, Das privatrechtliche Schiedsgerichtsverfahren, S. 37. 19 Vgl. Schweizerisches Bundesgericht, Urteil vom 28.05.1915 – BGE 41 II 534 (537) E 2 und Schlumpf, Testamentarische Schiedsklauseln, S. 111 (für das Recht der Schweiz). 20 Ziegler, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 677; Lorenz, in: AcP 157 (1958/1959), S. 265 ff.; Teßmer, Das Schiedsverfahren nach deutschem Recht, S. 28; Blomeyer, in: FS Rosenberg, S. 62; Blomeyer, Zivilprozeßrecht, S. 732; so auch noch Schütze, in: Wieczorek/Schütze, 2. Auflage, § 1025 B I, dieser geht allerdings, in: Wieczorek/Schütze, 3. Auflage § 1025 Rn. 36 und 4. Auflage § 1029 Rn. 5 von einem gemischen Vertrag aus. 21 Vgl. Stegemann, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, S. 490; Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, S. 367; Blomeyer, in: FS Rosenberg, S. 52. 22 RG, Entscheidung vom 05.07.1888 – Nr. 104/88 IV, JW 1888, 330 re. Sp. (Nr. 9). 23 RG, Urteil vom 09.04.1923 – VI 434/22, RGZ 108, 194, 198.

B. Rechtsnatur

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der Schiedsvereinbarung als rein materiell-rechtlicher Vertrag zuletzt mit dem Urteil des BGH vom 21. November 1966, wobei es sich dabei wohl um ein Versehen handelte.24 Im Einklang mit der Rechtsprechung des RG werden auch in der Literatur die Regelungen in den §§ 1025 ff. ZPO als ausschließlich materiell-rechtlich qualifiziert; sie seien ihrerseits nur Ergänzungen des materiell-rechtlichen Vertragstyps.25 Den Regelungen in den §§ 1025 ff. ZPO komme daher nur sekundäre Bedeutung zu. Dies zeige insbesondere, dass die Einrede des Schiedsvertrags nach § 1027a ZPO durch Vereinbarung der Parteien ausgeschlossen werden könne. Blomeyer geht sogar so weit, dass ein „Schiedsvertrag und (ein) Schiedsspruch (durchaus) ohne besondere prozessuale Bestimmungen denkbar und wirksam (wäre).“26 Die Schiedsvereinbarung stehe aus materiell-rechtlicher Sicht dem Vergleich nach § 779 BGB am nächsten.27 Wie beim Vergleich solle auch bei der Schiedsvereinbarung eine Streitigkeit oder Ungewissheit im Verhältnis zwischen den Parteien beseitigt werden. Die Regelungen des § 779 BGB seien lediglich durch die Regelungen über die Bestimmung der Leistung durch Dritte nach den §§ 317 ff. BGB zu ergänzen. Die Streitbeilegung erfolge im Schiedsverfahren nicht unmittelbar durch die Vereinbarung – so beim Vergleich –, sondern durch einen Dritten – dem Schiedsrichter. Dem Schiedsrichter obliege also – als Drittem – die Bestimmung der Leistung.28 Darüber hinaus folge der privatrechtliche Charakter der Schiedsvereinbarung aus dem privatrechtlichen Charakter des Schiedsspruchs. Der Erlass eines Schiedsspruchs stelle in jedem Falle einen privatrechtlichen Rechtsgestaltungsakt dar, sodass auch die Schiedsvereinbarung, welche das Schiedsgericht legitimiere, privatrechtlich eingeordnet werden müsse.29

24 BGH, Urteil vom 21.11.1966 – VII ZR 174/65, BeckRS 1966, 31180113; während Habscheid, in: KTS, 1970, S. 142 in dem Urteil bereits den „Ausdruck einer Wendung der gesamten Rechtsprechung des BGHs zur materiell-rechtlichen Theorie“ sehen wollte, kehrte der gleiche Senat nur zwei Jahre später wieder zu seiner gängigen Formulierung des „materiellrechtlichen Vertrags über prozessuale Beziehungen“ zurück (vgl. BGH, Urteil vom 29.02.1968 – VII ZR 102/65, NJW 1968, 1233 und unter 2. Teil B. II. 2.). Es bleibt nichts anderes übrig, als die apodiktische Charakterisierung des Schiedsvertrags als rein materiell-rechtlichen Vertrag als „lapsus linguae“ zu sehen. Der BGH hatte die Zusatzbezeichnung „über prozessuale Beziehungen“ wohl einfach vergessen. 25 Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, S. 367; Blomeyer, Zivilprozeßrecht, S. 732. 26 Blomeyer, in: FS Rosenberg, S. 63. 27 Teßmer, Das Schiedsverfahren nach deutschem Recht, S. 28; Blomeyer, in: FS Rosenberg, S. 62; vgl. dazu auch Kirsch, in: ZZP 51 (1926), S. 322, der selbst jedoch einen gemischten Vertragstyp annimmt. 28 Blomeyer, in: FS Rosenberg, S. 62; so auch die Zusammenfassung von Wagner, Prozessverträge, S. 581. 29 Blomeyer, in: FS Rosenberg, S. 62.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

Auch sei die Hauptwirkung der Schiedsvereinbarung ausschließlich materiellrechtlicher Natur, da es der Schiedsvereinbarung an einer unmittelbar, das Verfahren gestaltenden Wirkung fehle.30 Dies sei aber Voraussetzung für die Qualifikation als Prozessvertrag. Die Schiedsvereinbarung werde vorprozessual geschlossen und wirke sich nur mittelbar auf einen möglicherweise in Zukunft stattfindenden Prozess aus. Auf den Prozess habe die Schiedsvereinbarung nur Einfluss, wenn es tatsächlich zu einem Prozess komme und die Schiedseinrede tatsächlich erhoben werde.31 In neuerer Zeit ist Ziegler einer der letzten, der die Schiedsvereinbarung als ausschließlich materiell-rechtlichen Vertrag qualifizieren will.32 Er stellt provokativ fest: „(Heute) wissen die wenigsten deutschen Juristen, dass es sich bei dem Schiedsvertrag über privatrechtliche Streitigkeiten entwicklungsgeschichtlich um einen Vertragstyp des Bürgerlichen Rechts handelt und nicht, wie man schon seit dem vorigen Jahrhundert immer wieder gemeint hat, um ein Institut des Öffentlichen Rechts, nämlich des Prozessrechts.“33

2. Gemischter Vertrag Andere vertreten die Auffassung, bei der Schiedsvereinbarung handele es sich weder um einen Prozessvertrag noch um einen materiell-rechtlichen Vertrag und nehmen daher eine Mischform aus Prozessvertrag und materiell-rechtlichem Vertrag an.34 Hierzu gehören auch die Vertreter, welche die Schiedsvereinbarung als „materiell-rechtlichen Vertrag über prozessrechtliche Beziehungen“ bezeichnen.35 Als Erfinder dieser Formulierung wird von einigen Baumbach genannt.36 Tatsächlich liegt es nahe, dass Baumbach mit dieser Formulierung einen neuen Vertragstyp als Kompromiss zwischen dem rein materiell-rechtlichen und dem rein prozessrechtlichen schaffen wollte.37 In der Rechtsprechung erfolgte die Bezeichnung der rechtlichen Natur der Schiedsvereinbarung als „materiell-rechtlicher Vertrag über 30

Lorenz, in: AcP 157 (1958/1959), S. 281; Blomeyer, in: FS Rosenberg, S. 62. Vgl. Lorenz, in: AcP 157 (1958/1959), S. 281; Rosenberg, Stellvertretung im Prozess, S. 100; Schütze, in: Wieczorek/Schütze, 2. Auflage, § 1025 B I. 32 Ziegler, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 669 ff. 33 Ziegler, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 670. 34 Oertmann, Grundriß des deutschen Zivilprozeßrechts, S. 236; Kirsch, in: ZZP 51 (1926), S. 332; Maier, Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit, Rn. 20; Voit, in: Musielak/Voit, § 1029 Rn. 3; Anbuhl, Außervertragliche Schiedsgerichtsanordnung § 1048 ZPO, S. 57; Habscheid, in: KTS 1957, S. 129, der aber in: KTS 1955, S. 34 feststellt, dass alle Lehrmeinungen (auch die vermittelnde Theorie) dem Wesen des Schiedsvertrags nicht gerecht werden. 35 Vgl. Maier, Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit, Rn. 20; Schütze, in: Wieczorek/ Schütze, 4. Auflage, § 1029 Rn. 5. 36 So Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1029 Rn. 12. 37 Vgl. Baumbach, in: Baumbach, 6. Auflage, § 1025 Anm. A, S. 1371; Baumbach, Das privatrechtliche Schiedsgerichtsverfahren, S. 37. 31

B. Rechtsnatur

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prozessrechtliche Beziehungen“ unter Verweis auf Baumbach – soweit ersichtlich – erstmals im Urteil des RG vom 9. März 1934.38 Eine Begründung, warum es sich bei der Schiedsvereinbarung um einen „materiell-rechtlichen Vertrag über prozessrechtliche Beziehungen“ handelt, lieferte das RG jedoch ebenso wenig wie Baumbach.39 Spätere Entscheidungen übernahmen die Formulierungen stets unkommentiert oder unter Verweis auf die Rechtsprechung des RG vom 9. März 1934.40 Auch in der Literatur folgte die Übernahme der Formulierung ohne eigene Begründung.41 Soweit ersichtlich begründet erstmals Oertmann, warum die Schiedsvereinbarung als ein gemischter Vertragstyp zu qualifizieren sei.42 Oertmann regte nämlich als erster an, für die rechtliche Einordnung der Schiedsvereinbarung zwischen Tatbestand und Wirkung zu unterscheiden. So sei die Schiedsvereinbarung in aller Regel rein privatrechtlich und in Bezug auf die Formanforderungen und Gültigkeitsvoraussetzungen allein nach bürgerlichem Recht zu beurteilen. Die Schiedsvereinbarung habe allerdings zusätzlich unmittelbar prozessrechtliche Wirkung, da sie das Schiedsverfahren begründe und das staatliche Verfahren ausschließe.43 Daher müsse sie als gemischter Vertrag qualifiziert werden. In neuerer Zeit ist Kirsch als Vertreter dieser Auffassung hervorzuheben.44 Die rechtliche Natur der Schiedsvereinbarung sei zum einen materiell-rechtlich, da sich die Parteien der Entscheidung durch einen Dritten – dem Schiedsrichter – kraft ihrer privatrechtlichen Verfügungsmacht einvernehmlich unterwürfen. Danach sei die Grundlage der Schiedsvereinbarung der bürgerlich-rechtliche Vergleich. Die rechtliche Natur der Schiedsvereinbarung sei aber auch prozessrechtlich, da der Ausschluss des Rechtswegs (mittels der prozesshindernden Einrede) ausschließlich prozessualer Natur sei und sich nicht aus der privatrechtlichen Autonomie der Parteien ableiten lasse. Aufgrund dieser Vereinigung der verschiedenartigen Elemente fänden sowohl die materiell-rechtlichen Regelungen als auch die Regelungen der ZPO Anwendung. Kirsch geht sogar so weit, dass eine Schiedsvereinbarung, die nur materiell-rechtliche oder nur prozessrechtliche Elemente enthalte, unwirksam wäre.45 Das eine sei ohne das andere nicht denkbar. 38

RG, Urteil vom 09.03.1934 – VII 262/33, RGZ 144, 96, 98. RG, Urteil vom 09.03.1934 – VII 262/33, RGZ 144, 96, 98. 40 Vgl. RG, Urteil vom 02.11.1937 – VII 120/37, RGZ 156, 101, 104; BGH, Urteil vom 30.01.1957 – V ZR 80/55, BGHZ 23, 198, 200; BGH, Urteil vom 28.11.1963 – VII ZR 112/62, BGHZ 40, 320, 322; BGH, Urteil vom 29.02.1968 – VII ZR 102/65, NJW 1968, 1233; OLG Bremen, Urteil vom 29.02.1996 – 2 U 97/95, OLG-Report Bremen 1996, 139, 140. 41 Vgl. Maier, Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit, Rn. 20; Schütze, in: Wieczorek/ Schütze, 4. Auflage, § 1029 Rn. 5. 42 Oertmann, Grundriß des deutschen Zivilprozeßrechts, S. 236. 43 Oertmann, Grundriß des deutschen Zivilprozeßrechts, S. 236. 44 Kirsch, in: ZZP 51 (1926), S. 332. 45 Kirsch, in: ZZP 51 (1926), S. 334. 39

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

3. Prozessvertrag Tatsächlich ist in der Literatur die Qualifikation der Schiedsvereinbarung als Prozessvertrag herrschend.46 Auch in der Rechtsprechung wird seit dem Urteil des BGH vom 3. Dezember 1986 die Schiedsvereinbarung regelmäßig als Unterfall des Prozessvertrags angesehen.47 Zur Begründung wird regelmäßig auf die Hauptwirkung der Schiedsvereinbarung abgestellt.48 Diese sei bei der Schiedsvereinbarung prozessual. Durch die Schiedsvereinbarung würden die Parteien primär bestimmte Rechtsstreitigkeiten nach § 1029 ZPO der Entscheidung durch ein Schiedsgericht unterwerfen. Die Parteien würden damit zugleich die Klage vor dem ordentlichen Gericht ausschließen. Die Schiedsvereinbarung gebe den Parteien vor dem ordentlichen Gericht eine prozesshindernde Einrede nach § 1032 ZPO, wonach das staatliche Gericht die Klage als unzulässig abweisen müsse. Diese Einrede sei nach ganz herrschender Auffassung prozessrechtlicher Natur, sodass auch die Hauptwirkung der Schiedsvereinbarung prozessualer Natur sei.49 Die Parteien verpflichten sich zusätzlich durch die Schiedsvereinbarung gegenseitig zur Mitwirkung am Schiedsverfahren – nämlich 46 Hellwig/Oertmann, System des deutschen Zivilprozessrechts, 2. Teil, S. 103; Altenrath, Grundlage und Wirkung des Schiedsspruches, S. 3; Kann, in: Förster/Kann, § 1025 Anm. 1; Schiedermair, Vereinbarungen im Zivilprozeß, S. 105; Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, S. 37; Baumgärtel, Wesen und Begriff der Prozeßhandlung einer Partei im Zivilprozeß, S. 247; Schlosser, in: Stein/Jonas, 23. Auflage, § 1029 Rn. 1; Nagel, in: FS Schwab, S. 369; Hausmann, in: FS Lorenz, S. 361; Wagner, Prozessverträge, S. 582; Adolphsen, Europäisches Zivilverfahrensrecht, § 3 Rn. 23; Stacher, Die Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung, S. 182; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 18. Auflage, § 176 Rn. 9; Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1029 Rn. 12; Hess, Zivilprozessrecht, 16. Kapitel, Rn. 12, S. 375; Geimer, in: Zöller, § 1029 Rn. 15; Heskamp, in: RNotZ 2012, S. 415; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 7 Rn. 37; Sareika, Die Gültigkeit von Schiedsgerichtsvereinbarungen nach kanadischem und deutschem Recht, S. 102; Dütz, Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, S. 231. 47 BGH, Urteil vom 03.12.1986 – IVb ZR 80/85, BGHZ 99, 143, 147; Es gab auch früher schon zahlreiche Rechtsprechungen (nur eben nicht höchstrichterlich), welche die Schiedsvereinbarung als Prozessvertrag einordneten. So macht bereits das RG, Urteil vom 02.11.1937 – VII 120/37, RGZ 156, 101, 104 deutlich, dass die Berufungsinstanz – das Kammergericht Berlin – den Schiedsvertrag als „rein prozessualer Art“ qualifizierte; vgl. auch BGH, Urteil vom 06.04.2009 – II ZR 255/08, DNotZ 2009, 938, 940; OLG München, Beschluss vom 11.08.2016 – 34 SchH 7/16, NJOZ 2017, 130, 131; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 17.02.2011 – 26 Sch 13/10, SchiedsVZ 2013, 49, 57; OLG Koblenz, Urteil vom 22.02.2007 – 6 U 1162/06, BeckRS 2007, 03993; OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 05.05.1967 – 16 U 4/67, OLGZ 1967, 435, 439; LG Mannheim, Urteil vom 23.04.2010 – 7 O 145/09, GRUR-RR 2011, 49, 51; LG Köln, Urteil vom 07.12.1994 – 4 O 216/94, MDR 1995, 959. 48 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 7 Rn. 37; Nagel, in: FS Schwab, S. 369. 49 Rosenberg/Schwab/Gottwald, 18. Auflage, § 176 Rn. 9; Nagel, in: FS Schwab, S. 369; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 7 Rn. 37; Stacher, Die Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung, S. 182; Hausmann, in: FS Lorenz, S. 361; Heskamp, in: RNotZ 2012, S. 415; Adolphsen, Europäisches Zivilverfahrensrecht, § 3 Rn. 23; Hellwig/Oertmann, System des deutschen Zivilprozessrechts, 2. Teil, S. 103; Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, S. 480.

B. Rechtsnatur

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alles zu tun, um das Schiedsverfahren zu fördern. Eine solche verfahrensrechtliche Vereinbarung habe ausschließlich prozessualen Charakter.50 Darüber hinaus sei der Schiedsspruch eindeutig prozessualer Natur, da er als Ziel der Schiedsvereinbarung Rechtsprechungsakt und kein materiell-rechtlicher Gestaltungsakt sei.51 Dem stünde auch nicht entgegen, dass auf gewisse Aspekte der Schiedsvereinbarung die Vorschriften des bürgerlichen Rechts entsprechend anzuwenden seien.52 Zwar folge aus der Qualifikation als Prozessvertrag, dass sich die Zulässigkeit, die Regeln für den Abschluss und die Wirkung der Schiedsvereinbarung grundsätzlich nach der ZPO richten. Allerdings fehle der ZPO ein vertragliches Fundament. Da nur im materiellen Recht eine rechtsdogmatisch durchformulierte Vertragslehre existiere, sei eine entsprechende Anwendung geboten. Das materielle Recht ergänze also die prozessualen Vorgaben aus den §§ 1029 – 1031 ZPO und nicht umgekehrt.53 4. Stellungnahme Das einzige Argument, welches für die ausschließliche Einordnung als materiellrechtlichen Vertrag spricht, ist die Geschichte der Schiedsvereinbarung. Es lässt sich nicht leugnen, dass sie ursprünglich als materiell-rechtlicher Vertrag gedacht war. Ein stichhaltiges Argument dafür, warum es sich bei der Schiedsvereinbarung um einen rein materiell-rechtlichen Vertrag handeln soll, liefern die Väter der ZPO nicht. Auch die Ansicht von Ziegler, wonach die Schiedsvereinbarung materiell-rechtlich zu qualifizieren sei, weil sie in der Vergangenheit stets materiell-rechtlich qualifiziert worden sei, hilft zur Abgrenzung wenig weiter.54 Überzeugen kann die Einordnung als ausschließlich materiell-rechtlicher Vertrag heute daher nicht mehr. Weder der Inhalt noch die Hauptwirkung der Schiedsvereinbarung sind materiell-rechtlicher Natur. Der Inhalt und die Hauptwirkung der Schiedsvereinbarung sprechen ausschließlich für den prozessrechtlichen Charakter der Schiedsvereinbarung. Dies ergibt sich nicht bereits daraus, dass die Regelungen zu Schiedsvereinbarungen in der ZPO enthalten sind. Nicht überzeugend ist die Auffassung von Blomeyer, die prozessuale Auffassung habe sich nur durchgesetzt, weil aufgrund der Normierung der Schiedsvereinbarung in der ZPO sich vornehmlich Prozessrechtler 50

Rosenberg/Schwab/Gottwald, 18. Auflage, § 176 Rn. 9; Hausmann, in: FS Lorenz, S. 361; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 7 Rn. 37; Stacher, Die Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung, S. 182; Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, S. 480; a. A. Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1029 Rn. 12; Hammer, in: Streitbeilegungsklauseln im internationalen Vertragsrecht, S. 407. 51 Hausmann, in: FS Lorenz, S. 361; Schlosser, in: Stein/Jonas, 23. Auflage, § 1029 Rn. 1. 52 Hausmann, in: FS Lorenz, S. 361; Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1029 Rn. 14; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 7 Rn. 37. 53 Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1029 Rn. 14. 54 Ziegler, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 670.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

mit ihr befasst hätten.55 Die Normierung innerhalb der ZPO hat keinen Einfluss auf den Inhalt und die Hauptwirkung der Schiedsvereinbarung.56 Inhaltlich ist die Schiedsvereinbarung auf die übereinstimmende Anordnung des Schiedsverfahrens und den Ausschluss der staatlichen Gerichte gerichtet. Ziel der Vereinbarung ist damit im Wesentlichen die Begründung eines Schiedsverfahrens. Das Wort Verfahren impliziert dabei bereits die ausschließlich prozessuale Natur der Schiedsvereinbarung. Das Schiedsverfahren selbst ist nach § 1032 ZPO ein Surrogat für das vor dem ordentlichen Gericht zu führende Zivilverfahren. Auch das Zivilverfahren ist ausschließlich prozessualer Natur. Hauptwirkung der Schiedsvereinbarung ist die Verleihung einer prozessualen Einrede – der Schiedseinrede. Greift diese prozessuale Einrede, ist die Klage vor dem staatlichen Gericht nach § 1032 Abs. 1 ZPO unzulässig. Darüber hinaus kann der Schiedsspruch kein materiell-rechtlicher Gestaltungsakt sein. Dies zeigt die Gleichstellung des Schiedsspruchs mit dem Urteil eines staatlichen Gerichts nach § 1055 ZPO. Das Urteil eines staatlichen Gerichts ist ein prozessualer Gestaltungsakt, daher kann es sich bei dem Schiedsspruch nur um einen prozessualen Gestaltungsakt handeln.57 Zwar kommt dem Schiedsspruch die materiell-rechtliche Fernwirkung zu, dass er ein Rechtsverhältnis rechtskräftig feststellt. Diese Fernwirkung unterscheidet sich allerdings nicht von der Wirkung des Urteils staatlicher Gerichte und kann daher für die Qualifikation der Schiedsvereinbarung als ausschließlich materiell-rechtlichen Vertrag kein ausschlaggebendes Argument sein.58 Selbst wenn die Grundlage der Schiedsvereinbarung die Privatautonomie bzw. die Vertragsfreiheit der Parteien darstellen sollte, wäre auch dies kein Argument für die Qualifikation als ausschließlich materiell-rechtlichen Vertrag. Die Vertreter der materiell-rechtlichen Einordnung müssen sich von den Gedanken befreien, dass die Privatautonomie nur die materiell-rechtliche Vertragsfreiheit umfasst. Die Privatautonomie gewährleistet auch die Möglichkeit Prozessverträge zu schießen.59 Die Vertreter, welche der Schiedsvereinbarung eine Doppelnatur zusprechen wollen, leugnen zwar die prozessuale Wirkung der Schiedsvereinbarung nicht. Allerdings können sie die (zusätzliche) materiell-rechtliche Qualifikation nicht hinreichend erklären. Darüber hinaus überzeugt die von der Rechtsprechung übernommene Qualifikation als „materiell-rechtlicher Vertrag über prozessrechtliche Beziehungen“ wenig.60 Es fehlt an einer Begründung und klaren Abgrenzungskriterien des mate55

Blomeyer, in: FS Rosenberg, S. 52. So auch Teßmer, Das Schiedsverfahren nach deutschem Recht, S. 31. 57 Vgl. Schmitz, in: RNotZ 2003, S. 593. 58 Vgl. Schmitz, in: RNotZ 2003, S. 593. 59 Vgl. Schultzky, in: Zöller, § 38 Rn. 4; Schmitz, in: RNotZ 2003, S. 593. 60 Vgl. RG, Urteil vom 02.11.1937 – VII 120/37, RGZ 156, 101, 104; BGH, Urteil vom 30.01.1957 – V ZR 80/55, BGHZ 23, 198, 200; BGH, Urteil vom 28.11.1963 – VII ZR 112/62, 56

B. Rechtsnatur

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riell-rechtlichen Vertrags über prozessrechtliche Beziehungen gegenüber dem rein materiell-rechtlichen Vertrag und dem Prozessvertrag. Der Zusatz über prozessuale Beziehungen lässt offen, ob die Schiedsvereinbarung tatsächlich als Vertrag eigener Art qualifiziert werden sollte. Es bleibt auch unklar, ob durch den Zusatz die Definition heutzutage unter den Prozessvertrag zu subsumieren wäre.61 Mangels Begründung und klaren Abgrenzungskriterien der Rechtsprechung ist daher bis heute in der Literatur ungeklärt, welche rechtliche Natur der Schiedsvereinbarung durch die Qualifikation als „materiell-rechtlicher Vertrag über prozessuale Beziehungen“ zugesprochen werden sollte62 – die Standardfloskel sagt alles oder nichts.63 Überdies sind die Vertreter, die einen gemischten Vertragstyp annehmen, nicht in der Lage sich von der materiell-rechtlichen Qualifikation von den §§ 1025 ff. ZPO oder dem Konstrukt des materiell-rechtlichen Vergleichs zu lösen. Die Qualifikation der Schiedsvereinbarung als materiell-rechtlicher Vergleich kann nicht überzeugen. Dütz ist darin zuzustimmen, dass der Vergleich nach § 779 BGB allein dadurch gekennzeichnet ist, dass er zur Streitbeseitigung im Wege beiderseitigen Verzichts eine neue materielle Rechtsbeziehung zwischen den Parteien schafft.64 Durch die Schiedsvereinbarung entsteht aber keine neue Rechtsbeziehung. Vielmehr entscheidet das Schiedsgericht ohne Veränderung der materiellen Rechtslage. Auch handelt der Schiedsrichter den Schiedsspruch nicht im Auftrag der Parteien und dank deren gegenseitigem Nachgeben untereinander aus, sondern trifft eine richterliche Entscheidung, die sich am geltenden Recht orientiert. Daraus folgt, dass die Schiedsvereinbarung nicht als materiell-rechtlicher Vertrag zu qualifizieren ist, sondern als ein Prozessvertrag, also ein Vertrag über prozessuale Rechtsfolgen.

III. Zusammenfassung Festhalten lässt sich also, dass die Schiedsvereinbarung einen Wandel erlebt hat. Während sie früher als materiell-rechtlicher Vertrag qualifiziert wurde, ist sie heute als Prozessvertrag zu verstehen. Die Einordnung als Prozessvertrag überzeugt. Die BGHZ 40, 320, 322; BGH, Urteil vom 29.02.1968 – VII ZR 102/65, NJW 1968, 1233; OLG Bremen, Urteil vom 29.02.1996 – 2 U 97/95, OLG-Report Bremen 1996, 139, 140. 61 Jedenfalls setzt Bälz/Stompfe, in: SchiedsVZ 2017, S. 159 den Prozessvertrag mit dem materiell-rechtlichen Vertrag über prozessuale Beziehungen gleich. 62 Für die Qualifikation als materiell-rechtlichen Vertrag: Wagner, Prozessverträge, S. 579; Ziegler, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, S. 677; Adolphsen, Europäisches Zivilverfahrensrecht, § 3 Rn. 23; Schlosser, in: Stein/Jonas, 23. Auflage, 1029 Rn. 1; für die Qualifikation als Prozessvertrag: Bälz/Stompfe, in: SchiedsVZ 2017, S. 159; für die Qualifikation als gemischter Vertrag: Schütze, in: Wieczorek/Schütze, 4. Auflage, § 1029 Rn. 5; Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 1. Auflage, S. 34. 63 So auch Wolf/Eslami, in: BeckOK ZPO, § 1029 Rn. 5; Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1029 Rn. 12. 64 Dütz, Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, S. 231; vgl. auch Wagner, Prozessverträge, S. 582.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

Hauptwirkung der Schiedsvereinbarung ist ausschließlich prozessrechtlicher Natur; sie liegt in der Entstehung einer prozessualen Einrede nach § 1032 Abs. 1 ZPO, welche zur Unzulässigkeit des staatlichen Gerichtsverfahrens und zur Zuständigkeit des Schiedsgerichts führt.

C. Zulässigkeit und Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz An die Qualifikation der Schiedsvereinbarung als Prozessvertrag schließt sich die Frage an, ob die Schiedsvereinbarung als Prozessvertrag überhaupt zulässig ist und gegebenenfalls, woraus sich diese Zulässigkeit ergibt. Dabei ist in diesem Abschnitt nicht die objektive Schiedsfähigkeit65 gemeint, sondern die Frage, ob das Rechtsinstitut der Schiedsvereinbarung – also der Ausschluss der staatlichen Gerichte – im Allgemeinen zulässig ist. Davon zu unterscheiden ist der Streit um die Vereinbarkeit der Schiedsvereinbarung mit dem Grundgesetz.

I. Zulässigkeit In der Literatur und Rechtsprechung findet eine Kontroverse über die Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung von Nachlassbeteiligten und dem Schiedsverfahren im Allgemeinen kaum bis gar nicht statt. An der Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung und des Schiedsverfahrens besteht gar kein Zweifel. Weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung wird das Ob – also die Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung – in Frage gestellt. Auch die Frage, woraus die Zulässigkeit folgt, findet – wenn überhaupt – nur beiläufig Erwähnung. Die Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung könnte daher ohne weiteres dahingestellt bleiben (da von ihrer auszugehen ist). Dennoch soll im Folgenden der Frage auf den Grund gegangen werden, ob die Schiedsvereinbarung zulässig ist und woraus ihre Zulässigkeit folgt. Denn anders als die Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten wird die Zulässigkeit der Schiedsanordnung des Erblassers kontrovers diskutiert.66 Um eine Grundlage für diese Diskussion zu schaffen, bedarf es der Klärung, warum die Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten unproblematisch angenommen wird bzw. woraus die Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung folgt. Im Folgenden soll daher ein Versuch unternommen werden, eine Rechtsgrundlage für die Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung zwischen ein oder mehreren Nachlassbeteiligten herzuleiten. Grundsätzlich sind zweierlei Ansätze denkbar, um die Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung zu begründen. Einerseits könnte für die Zulässigkeit auf die in Art. 2 Abs. 1 GG garantierte Vertragsfreiheit abgestellt werden, andererseits könnte sich die Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung – wie es der 3. Zivilsenat des BGH 65 66

Vgl. dazu 2. Teil D. Vgl. dazu 3. Teil C. I.

C. Zulässigkeit und Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz

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andeutet – aus ihrer einfach gesetzlichen Normierung in den §§ 1025 ff. ZPO begründen lassen.67 Beide Ansichten sollen im Folgenden näher betrachtet werden. 1. Zulässigkeit folgt aus der Vertragsfreiheit Das Grundgesetz trifft zwar ausdrücklich weder Aussagen zur Zulässigkeit des Ausschlusses staatlicher Gerichte durch eine Schiedsvereinbarung noch zur Unzulässigkeit solcher Vereinbarungen.68 Da es sich bei der Schiedsvereinbarung allerdings um einen Vertrag handelt, liegt es nahe für die Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung auf die Vertragsfreiheit zurückzugreifen.69 Während die Vertragsfreiheit in Art. 152 WRV noch ausdrücklich normiert war, ist sie heute im Grundgesetz nicht (mehr) explizit aufgeführt. Allerdings wird heutzutage die Vertragsfreiheit in Art. 2 Abs. 1 GG garantiert.70 Sie ist damit Ausfluss der in Art. 2 Abs. 1 GG garantierten Privatautonomie der Parteien. Danach steht es jedermann frei darüber zu entscheiden, ob und mit wem er einen Vertrag abschließen will.71 Auch können die Parteien den Inhalt der Verträge frei bestimmen, solange der Inhalt selbst nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Die Parteien sind dabei nicht an die gesetzlich vorgegebenen Vertragstypen gebunden. Nach Art. 2 Abs. 1 GG sind damit alle Verträge zulässig, solange ihr Inhalt nicht gesetzlich verboten ist.72 Einige stellen für die „Rechtfertigung“ oder die „Legitimation“ der Schiedsvereinbarung daher auf die in Art. 2 Abs. 1 GG garantierte Vertragsfreiheit ab.73

67

BGH, Urteil vom 03.07.1975 – III ZR 78/73, NJW 1976, 109, 110. Dies war beispielsweise in der französischen Verfassung von 1791 anders. Hier hieß es in Art. 5 des Kap. V: „Das Recht der Bürger, auf schiedsrichterlichem Wege ihre Streitigkeiten endgültig zu entscheiden, kann durch Verfügungen der gesetzgebenden Gewalt nicht eingeschränkt werden.“ 69 Achterberg, in: Bonner Kommentar, Art. 92 Rn. 181; jedenfalls solange keine spezielleren Freiheitsgrundrechte eingreifen, vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.01.1987 – 1 BvR 1052/ 79, NZA 1987, 347; BVerfG, Beschluss vom 04.05.1982 – 1 BvL 26/77, 66/78, NJW 1982, 2365; Diedrich, in: JuS 1998, S. 160; Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Art. 92 Rn. 87. 70 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.6.2016 – 1 BvR 1015/15, NJW-RR 2016, 1349; BVerfG, Beschluss vom 11.07.2006 – 1 BvL 4/00, NZA 2007, 42, 45; BVerfG, Beschluss vom 14.01.1987 – 1 BvR 1052/79, NZA 1987, 347; BVerfG, Beschluss vom 19.10.1983 – 2 BvR 298/ 81, NJW 1984, 476, 477; BVerfG, Beschluss vom 16.05.1961 – 2 BvF 1/60, NJW 1961, 1395; BVerfG, Beschluss vom 12.11.1958 – 2 BvL 4/56, BVerfGE 8, 274, 231; Diedrich, in: JuS 1998, S. 160; Eckert, in: BeckOK BGB, § 145 Rn. 8; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 10 Rn. 34; Schiemann, in: Eckpfeiler des Zivilrechts, C. Rn. 1, S. 136. 71 Vgl. Schiemann, in: Eckpfeiler des Zivilrechts, C. Rn. 1, S. 136; Busche; in: Eckpfeiler des Zivilrechts, F. Rn. 5, S. 307. 72 Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 10 Rn. 34. 73 Diedrich, in: JuS 1998, S. 160; Voit, in: JZ 1997, S. 125; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 1 Rn. 7. 68

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

2. Zulässigkeit folgt aus prozessrechtlichen Normen Dieser verfassungsrechtliche Ansatz mag jedenfalls für die Begründung der Zulässigkeit materiell-rechtlicher Verträge überzeugen. Im Bereich der Prozessverträge ist dagegen problematisch, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sich nicht lediglich auf das Verhältnis zwischen den Parteien auswirkt, sondern darüber hinaus Wirkung auf das staatliche Gerichtsverfahren ausübt bzw. im Fall der Schiedsvereinbarung dazu führen kann, dass das staatliche Gerichtsverfahren vollständig ersetzt wird. Im Vordergrund der Schiedsvereinbarung – also dem Prozessvertrag – steht damit nicht das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, sondern das Verhältnis zwischen dem Staat und den Parteien. Regelungen zwischen dem Staat und den Parteien können grundsätzlich nicht einseitig von den Parteien geändert werden. Daher sind prozessuale Regelungen – so auch die Regelungen der ZPO – grundsätzlich zwingender Natur. Einen Konventionalprozess gibt es nicht. Die Parteien können sich also grundsätzlich nicht nach Belieben über die Regelungen der ZPO hinwegsetzen.74 Der Privatautonomie der Parteien werden im Prozessrecht damit strengere Grenzen gesetzt als im materiellen Recht. In der Vergangenheit gab es daher Vertreter, welche die Zulässigkeit sämtlicher Prozessverträge leugneten.75 Eine Renaissance erlebte das Prozessrecht erst Ende des 19. Jahrhunderts.76 Seither ist es einhellige Ansicht, dass die Parteien auch über dispositives Prozessrecht frei verfügen können.77 Prozessverträge seien danach jedenfalls dann rechtlich zulässig, wenn sie gesetzlich normiert sind.78 Indem der Gesetzgeber beispielsweise die Vereinbarung eines Gerichtsstands in § 38 ZPO normiert habe, habe er die Zulässigkeit solcher Vereinbarungen angeordnet und den Parteien damit die Möglichkeit eröffnet, unter gewissen Voraussetzungen wirksam – entgegen der gesetzlichen Regelung – einen Gerichtsstand zu vereinbaren. Bei der Schiedsvereinbarung handelt es sich auf Grund der Regelungen in § 1029 Abs. 1 ZPO ebenfalls um einen gesetzlich normierten Prozessvertrag. Es könnte daher vertreten werden, dass die Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung nicht aus der Vertragsfreiheit, sondern aus der gesetzlichen Normierung folgt. Zwar ist in § 1029 Abs. 1 ZPO selbst nur eine Begriffsbestimmung der Schiedsvereinbarung enthalten. Allerdings kann über die weiteren Regelungen der §§ 1025 ff. ZPO 74

Bülow, in: AcP 64 (1881), S. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 18. Auflage, § 66 Rn. 5. Rosenberg, Stellvertretung im Prozess, S. 57 und S. 100; dagegen bereits Wagner, Prozessverträge, S. 22 und schon Baumgärtel, Wesen und Begriff der Prozeßhandlung einer Partei im Zivilprozeß, S. 241. 76 Vgl. Wagner, Prozessverträge, S. 48. 77 Vgl. BGH, Urteil vom 21.12.2005 – VIII ZR 108/04, NJW-RR 2006, 632, 634; BGH, Urteil vom 25.06.1958 – IV ZR 75/58, NJW 1958, 1397; RG, Urteil vom 01.06.1921 – V 82/21, RGZ 102, 217, 221; Wagner, Prozessverträge, S. 48 ff.; Emmerich, in: ZZP 82 (1969), S. 415 ff. 78 Wagner, Prozessverträge, S. 48, Schellhammer, Zivilprozessrecht, S. 616; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, 18. Auflage, § 66 Rn. 5; Rauscher, in: MüKoZPO, Band 1, Einleitung Rn. 436; Nikisch, Zivilprozeßrecht, S. 218 – 219; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, S. 208 – 209. 75

C. Zulässigkeit und Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz

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davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber das Schiedsverfahren anerkannt habe und damit Schiedsvereinbarungen zulässig seien.79 Dies entspricht der Ansicht des 3. Zivilsenats des BGH, welcher in seinen Entscheidungsgründen ausführt, dass der Gesetzgeber „mit der Zulassung des schiedsrichterlichen Verfahrens (§§ 1025 ff. ZPO) eine auf dem Willen der Beteiligten beruhende nichtstaatliche Gerichtsbarkeit in privatrechtlichen Angelegenheiten anerkannt“ habe.80 3. Stellungnahme Es lässt sich nicht leugnen, dass Grundlage der Schiedsvereinbarung die in Art. 2 Abs. 1 GG garantierte Vertragsfreiheit ist. Bei der Schiedsvereinbarung handelt es sich – unabhängig von der materiell-rechtlichen oder prozessualen Qualifikation – um einen Vertrag. Ohne Vertragsfreiheit existiert nicht die Möglichkeit einen Vertrag beliebigen Inhalts zu schließen. Allerdings besteht bei den Prozessverträgen die Besonderheit, dass der Gesetzgeber die Hauptwirkung des Prozessvertrags ausdrücklich anerkennen muss. Damit beispielsweise eine Schiedsvereinbarung ihre Hauptwirkung entfalten kann, muss der Gesetzgeber ihr den Charakter einer prozessualen Einrede nach § 1032 Abs. 1 ZPO verleihen. Auch muss der Gesetzgeber für den Schiedsspruch die Gleichsetzung mit einem rechtskräftigen Urteil staatlicher Gerichte nach § 1055 ZPO anerkennen, damit es sich dabei um einen echten Jurisdiktionsakt handeln kann.81 Ohne diese Anerkennung blieb den Parteien zwar noch ihre Vertragsfreiheit, aufgrund derer sie einen Dritten ermächtigen können über Streitigkeiten aus dem Vertrag zu entscheiden. Die prozessuale Wirkung und die Anerkennung im staatlichen Gerichtsverfahren bzw. die Gleichsetzung mit dem staatlichen Gerichtsverfahren könnten die Parteien jedoch nicht vertraglich vereinbaren. Der Gesetzgeber muss den Inhalt des Vertrags – also dessen Hauptwirkung – anerkennen. Dabei könnte es sich zwar auch lediglich um eine Folge handeln, die aus der Vertragsfreiheit der Parteien resultiert. Allerdings ist zu beachten, dass die Anerkennung der Hauptwirkung der Schiedsvereinbarung – nämlich der Ausschluss des staatlichen Gerichtsverfahrens – wiederum zur Qualifikation der Schiedsvereinbarung als Prozessvertrag führt. Ohne Anerkennung kein Prozessvertrag und damit keine der staatlichen Gerichtsbarkeit im Prinzip gleichwertige Rechtsschutzmo¨ glichkeit. Wären die Regelungen in den §§ 1025 ff. ZPO also nicht vorhanden, könnte nicht von der Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung bzw. der Durchführung des Schiedsverfahrens ausgegangen werden. Die in Art. 2 Abs. 1 GG garantierte Vertragsfreiheit könnte lediglich dann für die Herleitung der Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung dienen, wenn sich aus 79 Vgl. Niklas, Die subjektive Reichweite von Schiedsvereinbarungen, S. 29; Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1029 Rn. 4; Beckmann, Statutarische Schiesklausel, S. 50 – 51. 80 BGH, Urteil vom 03.07.1975 – III ZR 78/73, NJW 1976, 109, 110. 81 Vgl. Geimer, in: Integritätsprobleme im Umfeld der Jusitz, S. 148.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

Art. 2 Abs. 1 GG ein Recht der Nachlassbeteiligten auf Anerkennung der Hauptwirkung der Schiedsvereinbarung und Gleichsetzung des Schiedsverfahrens zum staatlichen Gerichtsverfahren herleiten lassen könnte. Dies ist zu verneinen.82 Zwar vertreten einige, dass der Staat verpflichtet sei die Schiedsgerichte zu erlauben.83 Dies ergebe sich aus dem Subsidiaritätsprinzip.84 Danach müsse der Staat ein Interesse daran haben, dass die Parteien sich selbst helfen und ihre Rechtsstreitigkeiten durch Schiedsgerichte erledigen. Die staatlichen Gerichte dürften danach nur zuständig sein, wenn eine private Klärung der Streitigkeit nicht zum Erfolg führe.85 Allerdings ist diese Argumentation nicht dazu geeignet aus der Verfassung die Pflicht des Staates zur Gleichsetzung des Schiedsgerichts mit dem staatlichen Gericht herzuleiten. Nur weil der Staat ein Interesse daran hat, dass die Parteien ihre Streitigkeiten privat klären, muss der Staat den privaten Richter nicht mit dem staatlichen Richter gleichsetzten. Die Vertragsfreiheit reicht nicht so weit, dass daraus ein Recht der Parteien auf die Anerkennung der Hauptwirkung der Schiedsvereinbarung hergeleitet werden kann. Wenn der Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 GG nicht so weit geht, dass die Parteien den Zugang zu den Schiedsgerichten verlangen können, dann kann daraus im Umkehrschluss auch nicht die Zulässigkeit begründet werden. Es bedarf der einfach gesetzlichen Regelung durch den Gesetzgeber. Nur, wenn der Gesetzgeber die Disposition über das Prozessrecht ermöglicht, können die Parteien davon auch Gebrauch machen. Ohne Zustimmung des Gesetzgebers – also ohne die Regelungen in § 1029 Abs. 1 ZPO bzw. i. V. m. §§ 1025 ff. ZPO – könnten die Parteien nicht über das staatliche Gerichtsverfahren im Wege einer Schiedsvereinbarung disponieren. Es ist daher festzuhalten, dass die Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung aus ihrer gesetzlichen Normierung in § 1029 Abs. 1 ZPO bzw. i. V. m. §§ 1025 ff. ZPO folgt, auch wenn die Grundlage der Schiedsvereinbarung die in Art. 2 Abs. 1 GG garantierte Vertragsfreiheit darstellt.

II. Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob das Schiedsverfahren mit dem Grundgesetz im Einklang steht. Dies bezieht auch die Frage mit ein, ob die Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung in § 1029 Abs. 1 ZPO bzw. i. V. m. §§ 1025 ff. ZPO mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Zwar folgt aus Art. 2 Abs. 1 GG, dass die Par82 So auch Geimer, in: Integritätsprobleme im Umfeld der Justiz, S. 118; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 33; Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Art. 92 Rn. 87, der jedenfalls von der Möglichkeit ausgeht, wobei er der Ansicht ist, dass es sich dabei um einen rechtfertigungsbedürftigen Grundrechtseingriff handle. 83 Stober, in: NJW 1979, S. 2008; Diedrich, in: JuS 1998, S. 158; Vollmer, Satzungsmäßige Schiedsklauseln, S. 92. 84 Stober, in: NJW 1979, S. 2008. 85 Diedrich, in: JuS 1998, S. 158.

C. Zulässigkeit und Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz

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teien berechtigt sind Verträge abzuschließen. Fraglich ist allerdings, ob Prozessverträge, welche darauf abzielen das staatliche Gerichtsverfahren auszuschließen und das Schiedsverfahren anzuordnen, mit dem Grundgesetz vereinbar sind bzw. ob das Grundgesetz solchen Prozessverträgen beispielsweise aufgrund eines ausschließlichen Rechtsprechungsmonopols des Staates entgegensteht. Der BGH hat in der – bereits erwähnten86 – Entscheidung vom 3. Juli 1975 auch zur Verfassungsmäßigkeit der Schiedsvereinbarung Stellung bezogen und festgestellt, dass die Anerkennung und Zulassung der Schiedsgerichte in den §§ 1025 ff. ZPO – also auch die Vereinbarung der Parteien die Schiedsgerichte anzuordnen – mit dem Grundgesetz vereinbar sei.87 Aus verfassungsrechtlicher Sicht bestünden dagegen keine grundsätzlichen Bedenken. Jedenfalls verstoße die Schiedsvereinbarung nicht gegen Art. 92 GG oder Art. 101 GG.88 Das BVerfG hat sich zu der Frage noch nicht geäußert. Allerdings hat es das Schiedsverfahren als solches nicht beanstandet, als es über die Frage zu verhandeln hatte, ob Art. 103 Abs. 1 GG auch im Schiedsverfahren Anwendung findet.89 Zu Recht wird auch in der Literatur angenommen, dass die Verfassung weder der Durchführung eines Schiedsverfahrens noch der Anordnung der Schiedsgerichte durch eine Schiedsvereinbarung entgegensteht. 1. Vereinbarkeit mit Art. 92 GG Art. 92 GG steht der Zulässigkeit von Schiedsgerichten bzw. von Schiedsvereinbarungen nicht entgegen. In Art. 92 GG heißt es nämlich: „Die rechtsprechende Gewalt ist den Richtern anvertraut“. Zwar könnte man dem Wortlaut auf dem ersten Blick entnehmen, dass Art. 92 GG ein absolutes Rechtsprechungsmonopol manifestiere und Rechtsprechung nur durch den staatlichen Richter erfolgen dürfe.90 Dem steht allerdings der Zusatz der „rechtsprechenden Gewalt“ entgegen. Die Formulierung „rechtsprechende Gewalt“ macht deutlich, dass Gegenstand von Art. 92 GG eine der Legislative und Exekutive gleichgeordnete Ausübung staatlicher Gewalt ist, nämlich die Judikative.91 Nach Art. 92 GG soll damit nicht schlechthin jede richterliche Tätigkeit, sondern nur die rechtsprechende Gewalt – also alle aufgrund einer Gerichtshoheit ausgeübte Gerichtsbarkeit –, dem Staat vorbehalten sein. Sinn und Zweck von Art. 92 GG ist die Abgrenzung der rechtsprechenden Tätigkeit der 86

2. Teil C. I. 2. BGH, Urteil vom 03.07.1975 – III ZR 78/73, NJW 1976, 109, 110; vgl. auch BGH, Urteil vom 18.02.1955 – V ZR 110/53, NJW 1955, 665 (zum Schiedsgutachtervertrag); BAG, Urteil vom 23.08.1963 – 1 AZR 469/62, NJW 1964, 268 (zum Arbeitsrecht). 88 BGH, Urteil vom 03.07.1975 – III ZR 78/73, NJW 1976, 109, 110. 89 Vgl. Geimer, Integritätsprobleme im Umfeld der Justiz, S. 149. 90 Vgl. Sonnauer, Die Kontrolle der Schiedsgerichte durch die staatlichen Gerichte, S. 21. 91 Heimann, Die Schiedsgerichtsbarkeit der politischen Parteien in der Bundesrepublik Deutschland, S. 124. 87

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

staatlichen Gerichte von der Rechtsanwendung durch andere staatliche Stellen. Es dürfen ausschließlich staatliche Richter – und nicht beispielsweise auch weisungsabhängige Beamte – die rechtsprechende Gewalt ausüben.92 Art. 92 GG bezieht sich damit nur auf die staatliche Gerichtsbarkeit und nicht auf die Schiedsgerichte, sodass ihm ein umfassendes Rechtsprechungsmonopol des Staates nach ganz herrschender Auffassung nicht entnommen werden kann.93 Art. 92 GG hat keinerlei Bedeutung für die Schiedsgerichte. Es war nicht der Wille des Verfassungsgebers mit Art. 92 GG eine Aussage zur privaten Gerichtsbarkeit zu treffen – oder diese vorkonstitutionell existente private Gerichtsbarkeit abzuschaffen.94 Mit Inkrafttreten der Verfassung der Bundesrepublik Deutschland am 24. Mai 1949 sollte an der Zulässigkeit des Schiedsverfahrens nichts geändert werden. Der Verfassungsgeber hat die private Gerichtsbarkeit mit traditionellem Bestand und Aufgabenbereich bereits vor dem Bestehen des Grundgesetzes in gesetzlicher Regelung vorgefunden und wollte an dieser nichts ändern.95 2. Vereinbarkeit mit Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG Auch steht Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG der Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung nicht entgegen. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG enthält einerseits ein Gebot an den Staat, den gesetzlichen Richter im Voraus durch generelle Regelung zu bestimmen und eine Durchbrechung im Einzelfall zu vermeiden.96 Andererseits enthält er das Recht des Einzelnen auf Entscheidung durch den gesetzlichen Richter.97 Gesetzlicher Richter ist dabei das Gericht als organisatorische Einheit, das erkennende Gericht als Spruchkörper und der im Einzelfall zur Entscheidung berufene Richter. Anders als das BAG98 meint, wird das Schiedsgericht nicht unter den „gesetzlichen Richter“ im Sinne von Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG subsumiert.99 Dies stimmt auch mit dem zu 92 BVerfG, Urteil vom 06.06.1967 – 2 BvR 375, 53/60, 18/65, NJW 1967, 1219; Sonnauer, Die Kontrolle der Schiedsgerichte durch die staatlichen Gerichte, S. 22; Heimann, Die Schiedsgerichtsbarkeit der politischen Parteien in der Bundesrepublik Deutschland, S. 124. 93 Stober, in: NJW 1979, S. 2001; Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Art. 92 Rn. 87; Sonnauer, die Kontrolle der Schiedsgerichte durch die staatlichen Gerichte, S. 21; Heimann, Die Schiedsgerichtsbarkeit der politischen Parteien in der Bundesrepublik Deutschland, S. 123 ff.; Vollmer, Satzungsmäßige Schiedsklauseln, S. 90 ff.; Achterberg, in: Bonner Kommentar, Art. 92 Rn. 179. 94 Schneider, in: Das Grundgesetz: Dokumentation seiner Entstehung, Band 23, Teilband 1, S. 252; Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Art. 92 Rn. 87; Baur, in: JZ 1965, S. 164. 95 Vgl. zur Geschichte der Schiedsgerichtsbarkeit: Baur, in: JZ 1965, S. 164; Schwab/ Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 1 Rn. 7; Krause, Die geschichtliche Entwicklung des Schiedsgerichtswesens in Deutschland; Bornhak, in: ZZP 30 (1902), S. 1 ff.; Ziegler, Das private Schiedsgericht im antiken römischen Recht; Ramm, in: ZRP 1989, S. 136 ff. 96 Maunz, in: Maunz/Dürig, Art. 101 Rn. 5. 97 Maunz,, in: Maunz/Dürig, Art. 101 Rn. 6. 98 BAG, Urteil vom 23.08.1963 – 1 AZR 469/62, NJW 1964, 268, 269. 99 Vgl. Distler, Private Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung, S. 56 ff.

D. Objektive Schiedsfähigkeit

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Art. 92 GG Gesagten überein. Richter bzw. Gerichte im Sinne des neunten Abschnitts des GG sind nur die staatlichen Richter bzw. Gerichte, da der Abschnitt sich nur auf die rechtsprechende Gewalt bezieht. 3. Vereinbarkeit mit Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG Überdies liegt kein Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG vor. Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG gewährt grundsätzlich den Rechtsweg bei einer Verletzung durch die öffentliche Gewalt. Allerdings ist nach dem BVerfG aus Art. 19 Abs. 4 GG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG der allgemeine Justizgewährleistungsanspruch abzuleiten.100 Danach wird über Art. 19 Abs. 4 GG auch in zivilrechtlichen Streitigkeiten ein subjektives Recht auf Zugang zu den staatlichen Gerichten gewährleistet. Art. 19 Abs. 4 GG ist dabei dispositiv. Dies geht bereits aus dem Wortlaut („so steht ihm der Rechtsweg offen“) hervor. Es obliegt dem Bürger, ob er sich überhaupt gegen ein Handeln zur Wehr setzen möchte. Hat er diese Möglichkeit, kann er auch darüber entscheiden, ob er ein Verfahren vor dem staatlichen Gericht oder dem Schiedsgericht wünscht.101 Der Gesetzgeber hat daher zu Recht die Schiedsgerichte als eine der staatlichen Gerichte im Prinzip gleichwertige Rechtsschutzmöglichkeit anerkannt102, solange die wesentlichen Verfahrensgrundsätze gewahrt werden.

III. Zusammenfassung Für diejenigen Vertreter, welche – wie hier – in der Schiedsvereinbarung einen Prozessvertrag sehen, folgt die Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung aus der gesetzlichen Normierung in § 1029 Abs. 2 ZPO bzw. i. V. m. §§ 1025 ff. ZPO. Auch die Rechtsprechung scheint allein aufgrund der Regelung von den §§ 1025 ff. ZPO von der Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung auszugehen. Das Schiedsverfahren und seine Anordnung durch die Schiedsvereinbarung stehen auch im Einklang mit dem Grundgesetz. Ein umfassendes Rechtsprechungsmonopol des Staates existiert nicht.

D. Objektive Schiedsfähigkeit Nachdem die Rechtsnatur und die Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung geklärt wurden, soll in diesem Abschnitt der Frage auf den Grund gegangen werden, was 100 101 102

BVerfG, Beschluss vom 30.04.2003 – 1 PBvU 1/02, BVerfGE 107, 395, 407. Vgl. Möller, Echte Schiedsgerichtsbarkeit im Verwaltungsrecht, S. 107. Vgl. BT-Drucks. 13/5274, S. 34.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

überhaupt Gegenstand der Schiedsvereinbarung sein kann – also für welche Streitgegenstände die Nachlassbeteiligten konkret eine Entscheidung durch ein Schiedsgericht vereinbaren können. Die Frage, was Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein kann, wird dabei unter dem Begriff der objektiven Schiedsfähigkeit diskutiert. Im Rahmen der Schiedsvereinbarung zwischen ein oder mehreren Nachlassbeteiligten kommen beispielsweise Streitigkeiten zwischen den Erben, den Erben und einem oder mehreren Testamentsvollstreckern oder Erben und Vermächtnisnehmern in Betracht. Bei der objektiven Schiedsfähigkeit handelt es sich um eine Wirksamkeitsvoraussetzung; ohne objektiv schiedsfähigen Streitgegenstand, keine Entscheidung durch ein Schiedsgericht (vgl. § 1040 Abs. 1 S. 1 ZPO). In diesem Abschnitt soll dabei zunächst die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit im Allgemeinen aufbereitet werden und die Rechtsfolge fehlender Schiedsfähigkeit analysiert werden. Dies dient wiederum dazu eine Grundlage für die Untersuchung der Schiedsanordnung durch den Erblasser zu schaffen. Denn die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit von Streitgegenständen einer Schiedsanordnung durch den Erblasser ist höchst umstritten.103

I. Regelung in § 1025 ZPO a. F. und § 1030 ZPO zur objektiven Schiedsfähigkeit Zwar erfolgt in der ZPO an keiner Stelle eine Legaldefinition der objektiven Schiedsfähigkeit. Allerdings hat der Gesetzgeber in der ZPO Regelungen geschaffen, um die objektive Schiedsfähigkeit eines Streitgegenstands zu bestimmen. Vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts am 1. Januar 1998 hat der Gesetzgeber die objektive Schiedsfähigkeit eines Streitgegenstands in § 1025 Abs. 1 ZPO a. F. von der objektiven Vergleichsberechtigung der Parteien über den Streitgegenstand abhängig gemacht. Mit dem Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts wurde die objektive Schiedsfähigkeit in § 1030 Abs. 1 ZPO neu geregelt. Das Gesetz stellt nunmehr (seit 1998) nur noch für nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten auf die objektive Vergleichsberechtigung des Streitgegenstands ab. Vermögensrechtliche Streitigkeiten sind dagegen uneingeschränkt schiedsfähig. Im Folgenden wird zunächst auf die alte Rechtslage eingegangen. Denn für Schiedsvereinbarungen, die vor dem 1. Januar 1998 geschlossen wurden, kommt es auf die alte Rechtslage an. Für diese gilt die Übergangsbestimmung des Art. 4 § 1 Abs. 1 SchiedsVfG. Nach dieser Vorschrift bemisst sich die Wirksamkeit einer vor dem Inkrafttreten der Neufassung geschlossenen Schiedsvereinbarung noch nach altem Recht. Die vorangestellten Ausführungen zur alten Rechtslage sind daher nicht nur von rechtshistorischem Interesse. 103

Vgl. dazu 3. Teil D.

D. Objektive Schiedsfähigkeit

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1. Regelung in § 1025 ZPO a. F. Vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts am 1. Januar 1998 wurde die objektive Schiedsfähigkeit in § 1025 Abs. 1 ZPO a. F. geregelt. Darin heißt es: „Die Vereinbarung, daß die Entscheidung einer Rechtsstreitigkeit durch einen oder mehrere Schiedsrichter erfolgen solle, hat insoweit rechtliche Wirkung, als die Parteien berechtigt sind, über den Gegenstand des Streits einen Vergleich zu schließen.“

Diese Regelung wurde bereits durch das Reichsjustizgesetz aus dem Jahr 1877 in Form von § 851 CPO in das Gesetz aufgenommen und hatte nur unbedeutende Änderungen erfahren.104 Entsprechend dem Wortlaut der Regelung wurde für die objektive Schiedsfähigkeit des Streitgegenstands rund 120 Jahre lang an die Vergleichsberechtigung der Parteien angeknüpft. Waren die Parteien – also die Nachlassbeteiligten – berechtigt über den Gegenstand des Streits einen Vergleich zu schließen, konnten sie die staatlichen Gerichte ausschließen. Trotz des insoweit eindeutigen und fast 120 Jahre lang bestehenden Wortlauts ist seit jeher umstritten, wie die Vergleichsberechtigung zu verstehen und zu bestimmen ist.105 Es werden dabei grundsätzlich drei Theorien zur Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit vertreten. a) Theorie der materiell-rechtlichen Vergleichsberechtigung Die Theorie der materiell-rechtlichen Vergleichsberechtigung wurde vor allem früher vertreten.106 Allerdings finden sich auch Vertreter aus neuerer Zeit107 – insbesondere das OLG Köln hält heute noch an der materiell-rechtlichen Bestimmung der Vergleichsberechtigung fest, da es der Meinung ist, dass alle andere Ansichten mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar seien.108 Nach dieser Theorie sei es den Parteien nur für diejenigen Streitgegenstände erlaubt die staatlichen Gerichte auszuschließen, über welche sie materiell-rechtlich – also nach § 779 Abs. 1 BGB – einen Vergleich schließen könnten. Dem liegt der 104 Durch die Novelle zur Anpassung der Reichsjustizgesetze vom 17.05.1898 verwandelt sich § 851 CPO ohne inhaltliche Änderung in § 1025 ZPO. Durch das Gesetz vom 27.10.1933 (RGBl. I S. 780) wurde ein § 1025 Abs. 2 ZPO hinzugefügt. An dem Gesetzeswortlaut des Abs. 1 wurde nichts geändert. 105 Übersicht zur Geschichte bei Bork, in: ZZP 100 (1987), S. 249 ff. 106 Vgl. BGH, Urteil vom 03.12.1986 – IVb ZR 80/85, BGHZ 99, 143, 147; RG, Urteil vom 21.09.1916 – IV 119/16, RGZ 88, 395, 398; RG, Urteil vom 08.02.1883 – IV 342/82, RGZ 8, 397, 399; OLG Hamm, Urteil vom 08.12.1986 – 8 U 73/86, NJW-RR 1987, 1319; LG Mönchengladbach, Beschluss vom 15.01.1986 – 7 O 221/85, NJW-RR 1987, 224, 225; Bärmann, in: FS Weber, S. 1 ff.; Maier, Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit, S. 46 ff. 107 Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 1. Auflage, Rn. 68. 108 OLG Köln, Urteil vom 08.01.2004 – 18 U 59/03, BeckRS 2010, 9020; OLG Köln, Urteil vom 28.02.1996 – 5 U 101/95, BeckRS 1996, 31025208.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

Gedanke zugrunde, dass das Schiedsverfahren nichts anderes sei als ein besonderes Vergleichsverfahren.109 Da das BGB jedoch in § 779 Abs. 1 BGB nicht positiv regele, über welche Streitgegenstände die Parteien einen materiell-rechtlichen Vergleich schließen könnten, könne nur negativ bestimmt werden, wann ein Vergleich und damit eine Schiedsvereinbarung unwirksam sei.110 In § 779 Abs. 1 BGB heiße es lediglich: „Ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird (Vergleich), ist unwirksam, wenn der nach dem Inhalt des Vertrags als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt der Wirklichkeit nicht entspricht und der Streit oder die Ungewissheit bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden sein würde.“

Daher sei danach zu fragen, ob ein Vergleich über den Streitgegenstand der Schiedsvereinbarung insgesamt wirksam wäre. Ist ein Vergleich in Hinblick auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis nach § 779 Abs. 1 BGB unwirksam, gelte dies auch für die Schiedsvereinbarung.111 Sämtliche Wirksamkeitsvoraussetzungen eines materiell-rechtlichen Vergleichs seien damit auch Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Schiedsvereinbarung.112 Eine Schiedsvereinbarung sei danach – wie ein materiellrechtlicher Vergleich – unwirksam, wenn das streitige Rechtsverhältnis beispielsweise nach den §§ 134, 138, 312 BGB unwirksam sei. Die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung ergebe sich auch, wenn das streitige Rechtsverhältnis nicht mit materiell-rechtlichen Normen vereinbar sei, welche die Vergleichs- oder Verzichtsmöglichkeit verbieten. Mit anderen Worten folge die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung, wenn der Dispositionsbefugnis der Parteien zwingende Rechtssätze entgegenstünden.113 Da wo ein Vergleich ausgeschlossen sei, könne auch keine Schiedsvereinbarung erfolgen.114 Zur Begründung klammern sich die Vertreter der Theorie der materiell-rechtlichen Vergleichsberechtigung im Wesentlichen an den Willen des Gesetzgebers. Dieser habe für die Vergleichsberechtigung auf das materielle Recht verwiesen. In der Gesetzesbegründung zu § 1025 ZPO a. F. (damals noch § 851 CPO) habe es dazu geheißen: „Die Vorschrift des § 792115 {…} rechtfertigt sich durch die Verwandtschaft, welche zwischen Vergleich und Schiedsvertrag obwaltet. 109

RG, Urteil vom 08.02.1883 – IV 342/82, RGZ 8, 397, 399; OLG Hamm, Urteil vom 08.12.1986 – 8 U 73/86, NJW-RR 1987, 1319. 110 Bärmann, in: FS Weber, S. 3. 111 LG Mönchengladbach, Beschluss vom 15.01.1986 – 7 O 221/85, NJW-RR 1987, 224, 225. 112 Bork, in: ZZP 100 (1987), S. 250; Westermann, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 35. 113 Bärmann, in: FS Weber, S. 3; Schulze, Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit, S. 24. 114 Vgl. Papmehl, Die Schiedsfähigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten, S. 26. 115 In der Beratung war § 851 CPO noch § 792 CPO.

D. Objektive Schiedsfähigkeit

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Streitigkeiten, über welche nach dem in den einzelnen Rechtsgebieten geltenden materiellen Rechte ein Vergleich geschlossen werden darf, können Gegenstand eines Schiedsvertrags sein. Eine Aufzählung der Fälle, in denen der Schiedsvertrag ausgeschlossen ist – in ähnlicher Weise wie sie der Code de proc. Art. 1004 und die Prozessordnung von Baden §§ 1063, 1064 und Bayern Art. 1320 enthalten – erschien daher weder notwendig noch ausführbar. Die Fähigkeit der Parteien, einen Vergleich abzuschließen, begreift die Fähigkeit in sich, einen Schiedsvertrag einzugehen. Ist die erstere beschränkt oder von gewissen Voraussetzungen abhängig, so unterliegt der Schiedsvertrag denselben Beschränkungen oder Voraussetzungen.“116

Zudem seien weder in den Vorschriften über das schiedsrichterliche Verfahren noch an sonstiger Stelle der ZPO Regelungen enthalten, die bestimmten, bei welchen Streitgegenständen ein Vergleich zulässig sei, sodass ein Rückgriff auf das materielle Recht erforderlich sei.117 b) Theorie der verfahrensrechtlichen Vergleichsberechtigung Kornmeier entwickelte eine zur materiell-rechtlichen Lösung gegensätzliche rein verfahrensrechtliche Bestimmung der Vergleichsberechtigung.118 Sie wird auch Theorie der verfahrensrechtlichen Verfügungsberechtigung genannt. Nach dieser Ansicht sei eine objektiv-teleologische Auslegung der Vergleichsberechtigung nach § 1025 Abs. 1 ZPO a. F. erforderlich, da alle anderen Auslegungsmethoden versagen.119 Zu fragen sei nach dem objektiven – dem Gesetzgeber nicht notwendigerweise bewusst gewesenen – Zweck des § 1025 Abs. 1 ZPO a. F. Zweck des § 1025 Abs. 1 ZPO a. F. sei es Grenzen für die Frage vorzugeben, welche Streitgegenstände der Staat im Rahmen seines Rechtsprechungsmonopols für sich beanspruche und für welche Streitgegenstände er die Entscheidung durch ein privates Gericht zulasse.120 Da der Staat die privaten Schiedsgerichte generell zulasse, könne er nur dann ein Interesse daran haben, die Parteien an der Einsetzung eines Schiedsgerichts bzw. einer Entscheidung hinter verschlossenen Türen zu hindern, wenn Belange der Allgemeinheit oder schützenswerte Interessen Dritter entgegenstünden.121 Diese öffentlichen Interessen könnten nicht mit denjenigen gleichgesetzt werden, welche hinter dem Erlass einer jeden materiell-rechtlichen Norm stünden. 116 Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Band 2 Abteilung 1, S. 490. 117 Bärmann, in: FS Weber, S. 3; vgl. dazu auch Kornmeier, Die Schiedsfähigkeit GmbHrechtlicher Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen, S. 52, der selbst allerdings die Theorie der verfahrensrechtlichen Vergleichsberechtigung vertritt. 118 Kornmeier, Die Schiedsfähigkeit GmbH-rechtlicher Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen, S. 64; Kornmeier, in: ZZP 94 (1981), S. 49. 119 Kornmeier, Die Schiedsfähigkeit GmbH-rechtlicher Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen, S. 64. 120 Kornmeier, in: ZZP 94 (1981), S. 49. 121 Kornmeier, Die Schiedsfähigkeit GmbH-rechtlicher Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen, S. 63.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

Die Vereinbarkeit mit dem materiellen Recht werde durch § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO a. F. ausreichend abgesichert.122 In § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO a. F. heiße es: „Die Aufhebung des Schiedsspruchs kann beantragt werden, wenn die Anerkennung des Schiedsspruchs zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist, insbesondere wenn die Anerkennung mit den Grundrechten unvereinbar ist.“

Danach habe das staatliche Gericht den Schiedsspruch aufzuheben, wenn der Schiedsspruch mit dem materiellen Recht nicht vereinbar wäre. Damit werde die Einhaltung des materiellen Rechts ausreichend abgesichert und es bedürfe keines weiteren Korrektivs über die Regelungen zur objektiven Schiedsfähigkeit.123 Nach diesem Ausschlussprinzip verbleibe also allein eine verfahrensrechtliche Bestimmung für die Vergleichsberechtigung. Der Staat müsse ein verfahrensrechtlich motiviertes Interesse daran haben gewisse Streitigkeiten von dem Schiedsgericht fernzuhalten bzw. allein dem staatlichen Gericht vorzubehalten. Dies sei der Fall, wo die prozessuale Untersuchungs- bzw. die Offizialmaxime gelte, wo der fragliche Streitgegenstand sonst ein von Amts wegen einzuleitendes oder durchzuführendes Verfahren berühre oder wo es um die Beseitigung bzw. die Einwirkung auf einen Hoheitsakt gehe.124 Danach könnten die Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit wegen des in § 12 FGG a. F. zwingend vorgeschriebenen Untersuchungsgrundsatzes niemals objektiv schiedsfähig sein.125 Dies würde auch für alle Streitigkeiten zwischen den Nachlassbeteiligten gelten, welche der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 12 FGG a. F. unterlagen. c) Theorie der objektiven Verfügbarkeit des Rechtsverhältnisses Im Anschluss an Kornmeier entwickelte Bork die Theorie der objektiven Verfügbarkeit des Rechtsverhältnisses.126 Diese hat in der Rechtsprechung und Literatur viel Zustimmung erhalten.127

122

Kornmeier, in: ZZP 94 (1981), S. 50. Kornmeier, in: ZZP 94 (1981), S. 50. 124 Kornmeier, Die Schiedsfähigkeit GmbH-rechtlicher Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen, S. 71 und S. 64. 125 Kornmeier, in: ZZP 94 (1981), S. 42. 126 Bork, in: ZZP 100 (1987), S. 272. 127 BGH, Urteil vom 29.03.1996 – II ZR 124/95, DNotZ 1996, 694, 695; BGH, Urteil vom 06.06.1991 – III ZR 68/90, NJW 1991, 2215, 2216; OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 30.01.2004 – 10 U 75/03, SchiedsVZ 2004, 97; OLG Hamm, Beschluss vom 07.03.2000 – 15 W 355/99, MittRhNotK 2000, 215; BayObLG, Beschluss vom 09.09.1999 – 4Z SchH 3/99, BayObLGZ 1999, 255, 269; OLG Karlsruhe, Urteil vom 16.02.1995 – 19 U 169/94, WM 1995, 666, 668; Geimer, in: Zöller, 20. Auflage, § 1025 Rn. 37; Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, Rn. 288; Schlosser, in: Stein/Jonas, 21. Auflage, § 1025 IV Rn. 27; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 5. Auflage, Kapitel 4 Rn. 3; 123

D. Objektive Schiedsfähigkeit

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Nach dieser Ansicht sei für die Bestimmung der Vergleichsberechtigung entscheidend, ob ein Streit über das betroffene Rechtsverhältnis überhaupt durch einen Vergleichsvertrag beigelegt werden könne; also ob das streitige Rechtsverhältnis objektiv für die Parteien verfügbar sei.128 Bork bestätigt dabei den Ansatz von Kornmeier. Ausgangspunkt für die Bestimmung der Vergleichsberechtigung müsse das Rechtsprechungsmonopol des Staates sein. Für die Verfügbarkeit komme es nach Bork – ebenso wie bei Kornmeier – darauf an, ob sich der Staat für das konkret begehrte Ergebnis im Interesse besonders schutzwürdiger Rechtsgüter ein Rechtsprechungsmonopol vorbehalten habe.129 Dies sei allerdings nicht – wie Kornmeier meint – verfahrensrechtlich zu beurteilen. Nach Bork sei für den staatlichen Vorbehalt des Rechtsprechungsmonopols entscheidend, ob das mit der Klage erstrebte Ziel der Parteien auch durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung erreicht werden könne.130 Seien die Parteien nicht in der Lage das Rechtsverhältnis durch einen Vergleichsvertrag zu beenden, dann solle auch ein Schiedsgericht durch Schiedsspruch diese Möglichkeit versagt werden und nur der staatliche Richter in der Lage sein, den angestrebten Rechtszustand herbeizuführen.131 Von der Theorie der materiell-rechtlichen Vergleichsberechtigung unterscheide sich die Theorie von Bork ebenfalls. Dies werde am Beispiel des nichtigen Vertrags nach § 138 BGB deutlich. Nach der materiell-rechtlichen Theorie stehe § 138 BGB zwingend auch der Wirksamkeit eines Vergleichs entgegen. Über einen unwirksamen Vertrag nach § 138 BGB könne dagegen durch Vergleich von den Parteien disponiert werden, sodass § 138 BGB nach der Theorie der objektiven Verfügbarkeit des Rechtsverhältnisses der Schiedsfähigkeit des Anspruchs nicht entgegenstünde.132 d) Stellungnahme Zu Recht hat sich die Theorie der objektiven Verfügbarkeit des Rechtsverhältnisses durchgesetzt, da die Theorie der materiell-rechtlichen Vergleichsberechtigung und die Theorie der verfahrensrechtlichen Verfügungsberechtigung in ihrer Pauschalität nicht überzeugen können. Kornmeier, der regelmäßig als schärfster Kritiker der materiell-rechtlichen Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit genannt wird133, ist zuzustimmen, dass die Theorie der materiell-rechtlichen Vergleichsberechtigung „dogmatisch falsch und

Schwab, in: FS Henckel, S. 810 ff.; Westermann, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 36 ff. 128 Bork, in: ZZP 100 (1987), S. 249 und S. 250. 129 So auch BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 65/03, DNotZ 2004, S. 920, 921. 130 Bork, in: ZZP 100 (1987), S. 272. 131 Bork, in: ZZP 100 (1987), S. 272. 132 Schlosser, in: Stein/Jonas, 21. Auflage, § 1025 IV Rn. 27. 133 Vgl. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 5. Auflage, Kapitel 4 Rn. 3.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

praktisch unbrauchbar“ ist.134 Hauptargument gegen die Theorie der materiellrechtlichen Vergleichsbefugnis – welches auch die Rechtsprechung und Literatur angenommen hat – ist, dass bei einer derartigen materiell-rechtlichen Interpretation von § 1025 ZPO a. F. die damals geltenden prozessualen Regelungen zum Schutz zwingenden Rechts ausgehebelt wären.135 Beispielsweise wäre § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO a. F. überflüssig oder hätte jedenfalls nur einen sehr eingeschränkten Anwendungsbereich. Alle Fälle des § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO a. F. wären bereits von § 1041 Abs. 1 Nr. 1 ZPO a. F. erfasst. Nach § 1041 Abs. 1 Nr. 1 ZPO a. F. lag ein Aufhebungsgrund vor, wenn ein gültiger Schiedsvertrag fehlte. Wörtlich hieß es: „Die Aufhebung des Schiedsspruchs kann beantragt werden, wenn dem Schiedsspruch ein gültiger Schiedsvertrag nicht zugrunde liegt oder der Schiedsspruch sonst auf einem unzulässigen Verfahren beruht.“

Nach § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO a. F. konnte dagegen ein Schiedsspruch aufgehoben werden, wenn dessen Anerkennung mit den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts unvereinbar ist. Wörtlich hieß es von 1986 bis 1998: „Die Aufhebung des Schiedsspruchs kann beantragt werden, wenn die Anerkennung des Schiedsspruchs zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist, insbesondere wenn die Anerkennung mit den Grundrechten unvereinbar ist.“

Bei Betroffenheit zwingenden Rechts würde nach der Theorie der materiellrechtlichen Vergleichsberechtigung die objektive Schiedsfähigkeit und damit ein wirksamer Schiedsvertrag fehlen, sodass sämtliche Fälle von § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO a. F. bereits von § 1041 Abs. 1 Nr. 1 ZPO a. F. erfasst wären.136 Für § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO a. F. bliebe kein Anwendungsbereich, da bei Unvereinbarkeit mit den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts bereits kein wirksamer Schiedsvertrag vorliege. Das Nebeneinander dieser beiden Aufhebungsgründe konnte folglich nicht erklärt werden.137 Überdies folgt aus § 1041 ZPO der Willen des Gesetzgebers, dass Verstöße gegen zwingendes materielles Recht erst bei der Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs korrigiert werden sollen und das Korrektiv nicht auf der Ebene der objektiven Schiedsfähigkeit erfolgen soll. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber dort, wo ihm die Einhaltung bestimmter zwingender Vorschriften besonders am Herzen lag, spezielle, die Schiedsfähigkeit einschränkende Paragraphen geschaffen; so beispielsweise mit § 1025a ZPO für mietrechtliche oder mit § 101 ArbGG für ar134 Kornmeier, Die Schiedsfähigkeit GmbH-rechtlicher Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen, S. 62. 135 BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 65/03, DNotZ 2004, 920, 921; BGH, Urteil vom 29.03.1996 – II ZR 124/95, DNotZ 1996, 694, 695; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 5. Auflage, Kapitel 4 Rn. 3; Bork, in: ZZP 100 (1987), S. 256; Westermann, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 35. 136 BGH, Urteil vom 29.03.1996 – II ZR 124/95, DNotZ 1996, 694, 695. 137 Vgl. Petermann, in: BB 1996, S. 281.

D. Objektive Schiedsfähigkeit

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beitsrechtliche Streitigkeiten. Zudem kommt es zu einer unbefriedigenden Rechtsunsicherheit, wenn eine Partei erst im Verlaufe eines Schiedsverfahrens, das einen an sich schiedsfähigen Streitgegenstand betrifft, eine zwingende Norm ins Spiel bringen würde, welche wegen der nun nicht mehr gegebenen Schiedsfähigkeit des Streitgegenstands die Zuständigkeit des Schiedsgerichts in Frage stellt.138 Auch kann – wie bereits aufgezeigt139 – das gesamte Konstrukt der Schiedsvereinbarung, die sich an dem materiell-rechtlichen Vergleich orientiert, nicht überzeugen. Dies muss ebenso für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit gelten. Die Schiedsvereinbarung ist nicht materiell-rechtlich konzipiert. Allerdings kann auch die Auffassung von Kornmeier nicht überzeugen, da die verfahrensrechtliche Lösung keine Stütze im Gesetz findet.140 Es ist nirgendwo im Gesetz niedergelegt, dass sich der Staat aus verfahrensrechtlichen Gründen in bestimmten Rechtsbereichen ein Rechtsprechungsmonopol vorbehalten hat. Überdies überzeugt der Ansatz von Kornmeier in der Pauschalität nicht. Auch dort, wo die Offizialmaxime und der Untersuchungsgrundsatz gelten, können Streitgegenstände schiedsfähig sein. Dies zeigt bereits das Beispiel von den §§ 43 ff. WEG und §§ 132 AktG, 51b GmbH. Die Streitgegenstände im WEG-Verfahren nach §§ 43 ff. WEG oder dem Verfahren über das Auskunftsrecht nach den §§ 132 AktG, 51b GmbHG waren seit langem als objektiv schiedsfähig anerkannt. Allerdings waren vor Inkrafttreten der Reform des Wohnungseigentumsgesetzes die Streitigkeiten des § 43 WEG a. F. im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit auszutragen. Dort galt jedoch der Untersuchungsgrundsatz, sodass Kornmeier sämtlichen Streitigkeiten nach § 43 WEG die objektive Schiedsfähigkeit aberkannte. Bei diesen Streitgegenständen liegen jedoch weder schwerwiegende Eingriffe vor noch besteht ein besonderes öffentliches Interesse, die Überprüfung dem staatlichen Richter vorzubehalten.141 Der Gesetzgeber ist lediglich dazu übergegangen, diese Streitsachen dem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuzuordnen, weil dort mit einem schnelleren Rechtsschutz zu rechnen war. Die Entscheidung, ob ein Streitgegenstand im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu entscheiden war, konnte also einfach darauf beruhen, dass der Gesetzgeber den normalen Zivilprozess für zu schwerfällig und deshalb in concreto für ungeeignet hielt.142 Zudem gebe es umgekehrt Bereiche prozessualer Dispositionsbefugnis, wo zweifelsfrei die Schiedsfähigkeit fehlt. Die Scheidung der Ehe ist beispielsweise auch dann nicht

138

Kornmeier, Die Schiedsfähigkeit GmbH-rechtlicher Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen, S. 60. 139 2. Teil B. II. 4. 140 Vgl. Petermann, in: BB 1996, S. 281. 141 Bork, in: ZZP 100 (1987), S. 253; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 5. Auflage, Kapitel 4 Rn. 3. 142 Bork, in: ZZP 100 (1987), S. 253.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

schiedsfähig, wenn in einem Eheverfahren ausländisches Eherecht zur Anwendung kommt, dass eine echte einverständliche Ehescheidung kennt.143 Darüber hinaus ist die Ansicht von Kornmeier nicht mit dem Willen des Gesetzgebers vereinbar. Im Gesetzgebungsverfahren hat keineswegs die Vorstellung geherrscht, dass die Schiedsfähigkeit eines Rechtsstreits mit den für diesen geltenden Verfahrensgrundsätze korrespondiert.144 Es bleibt daher die vermittelnde Lösung der Theorie der objektiven Vergleichsbefugnis. Zwar ist auch diese Theorie nicht geeignet, die Vergleichsbefugnis positiv zu definieren. Allerdings vermag sie im Gegensatz zu den übrigen Theorien von der Dogmatik her zu überzeugen und lässt genug Spielraum für Einzelfallentscheidungen. Auch steht diese Theorie mit dem Willen des Gesetzgebers im Einklang, wonach es maßgeblich für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit darauf ankommt, ob sich der Staat im Interesse besonders schutzwürdiger Rechtsgüter ein Entscheidungsmonopol vorbehalten hat.145 Die objektive Schiedsfähigkeit eines Streitgegenstands ist daher nach § 1025 Abs. 1 ZPO a. F. zu verneinen, wenn „sich der Staat im Interesse besonders schutzwürdiger, der Verfügungsmacht privater Personen entzogener Rechtsgüter ein Rechtsprechungsmonopol in dem Sinn vorbehalten hat, daß allein der staatliche Richter in der Lage sein soll, durch seine Entscheidung den angestrebten Rechtszustand herbeizuführen.“146 Es kommt danach nur darauf an, ob ein Rechtsverhältnis für die Parteien objektiv verfügbar ist oder nicht.147 2. Regelung in § 1030 ZPO Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts am 1. Januar 1998 wird die objektive Schiedsfähigkeit in § 1030 Abs. 1 ZPO geregelt. Darin heißt es: „Jeder vermögensrechtliche Anspruch kann Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein. Eine Schiedsvereinbarung über nicht vermögensrechtliche Ansprüche hat insoweit rechtliche Wirkung, als die Parteien berechtigt sind, über den Gegenstand des Streites einen Vergleich zu schließen.“

Um zu entscheiden, ob ein Streitgegenstand schiedsfähig ist, ist nach § 1030 Abs. 1 ZPO zwischen vermögensrechtlichen und nicht vermögensrechtlichen Ansprüchen zu differenzieren.

143 144 145 146 147

Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, Rn. 288. Bork, in: ZZP 100 (1987), S. 251. Vgl. BT-Drucks. 13/5274, S. 34. BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 65/03, DNotZ 2004, 920, 921. Vgl. OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 30.01.2004 – 10 U 75/03, SchiedsVZ 2004, 97.

D. Objektive Schiedsfähigkeit

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a) Schiedsfähigkeit von vermögensrechtlichen Ansprüchen Für vermögensrechtliche Ansprüche hat der Gesetzgeber entsprechend dem schweizerischen Vorbild (vgl. Art. 177 Abs. 1 IPRG) pauschal festgelegt, dass ein Interesse an ausschließlich staatlicher Rechtsprechung nicht besteht. Daher sind alle vermögensrechtlichen Ansprüche grundsätzlich schiedsfähig.148 Ziel der Reform war es, die objektive Schiedsfähigkeit von Streitgegenständen auszudehnen und Deutschland als Standort für internationale Schiedsgerichtsverfahren attraktiver zu gestalten.149 aa) Hintergrund der Regelung Der Gesetzgeber hat sich mit der Reform des Schiedsverfahrensrechts im Bereich der objektiven Schiedsfähigkeit für vermögensrechtliche Ansprüche von dem Begriff der Vergleichsberechtigung vollständig abgewendet. Im Einklang damit wurde der rein materiell-rechtlichen Theorie der Vergleichsbefugnis eine Absage erteilt. Mit dem Entwurf wurde also die Grundlage des Schiedsverfahrens endgültig verlassen, die seit einem Jahrhundert in der Gesetzgebung anerkannt war, nämlich die Anknüpfung an das materielle Recht.150 Bereits die vom Bundesjustizministerium zur Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts eingesetzte Kommission verwies zur Notwendigkeit dieser Abkehr auf die geänderte Rechtsprechung des BGH, der zu erkennen gegeben habe, dass er das Kriterium der Vergleichsbefugnis als nicht mehr tragfähig ansehe.151 Die Theorie der verfahrensrechtlichen Verfügbarkeit wurde vom Gesetzgeber dagegen gar nicht in Betracht gezogen. Auch nicht gefolgt ist der Gesetzgeber allerdings der Theorie der objektiven Verfügbarkeit. Zwar hätte es nach dem Diskussionsentwurf nahe gelegen die Schiedsgerichtsbarkeit nur insoweit auszuschließen, als der Staat sich im Interesse besonders schutzwu¨ rdiger Rechtsgüter ein Entscheidungsmonopol vorbehält.152 Da eine derartige Verankerung im Gesetz allerdings als „zu vage“ aufgefasst wurde, wurde die Formulierung in § 1030 Abs. 1 ZPO als „klares Abgrenzungskriterium“ gewählt.153 Durch die Regelung in § 1030 Abs. 1 ZPO sollte also Klarheit geschaffen werden. Alle vermögensrechtlichen Ansprüche sind seither objektiv schiedsfähig.

148

BT-Drucks. 13/5274, S. 34. Vgl. BT-Drucks. 13/5274, S. 26 und S. 23 und Schlosser, in: Stein/Jonas, 23. Auflage, § 1030 Rn. 1, der die praktischen Auswirkungen der Vorschriften als „weniger revolutionär“ sieht. Auch nach altem Recht habe es so gut wie nie vermögensrechtliche Streitigkeiten gegeben, die nicht schiedsfähig waren. 150 Schwab, in: FS Henckel, S. 813. 151 Vgl. Diskussionsentwurf zur Neufassung des Zehnten Buchs der ZPO 1994, S. 90. 152 Vgl. auch BT-Drucks. 13/5274, S. 34. 153 Diskussionsentwurf zur Neufassung des Zehnten Buchs der ZPO 1994, S. 90; BTDrucks. 13/5274, S. 34. 149

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

bb) Der vermögensrechtliche Anspruch Der vermögensrechtliche Anspruch selbst wird in den §§ 1025 ff. ZPO wiederum nicht definiert. Auch in der Gesetzesbegründung findet sich kein Hinweis auf eine Definition. Allerdings ist der Begriff „vermögensrechtlicher Anspruch“ ein Grundbegriff des Prozessrechts und damit in der ZPO kein Unbekannter. Der identische Begriff wird beispielsweise auch in den §§ 20 und 23 ZPO verwendet. Entgegen anderer Anhaltspunkte ist der Begriff des „vermögensrechtlichen Anspruchs“ prozessual zu verstehen. Der Begriff des „Anspruchs“ ist also nicht mit dem materiell-rechtlichen Anspruchsbegriff nach § 194 BGB gleichzusetzen, sondern mit dem Begriff des Streitgegenstands. Als vermögensrechtlich ist ein Streitgegenstand einzuordnen, wenn er sich entweder aus Vermögensrechten ableitet oder auf eine geldwerte Leistung abzielt.154 Dazu sind solche Ansprüche zu zählen, die auf einem vermögensrechtlichen Rechtsverhältnis beruhen sowie alle auf Geld oder geldwerte Sachen und Rechte gerichteten Ansprüche, selbst wenn das zugrunde liegende Rechtsverhältnis als nicht vermögensrechtlich einzuordnen ist.155 Schiedsfähig sind also auch Feststellungs- und Gestaltungsklagen.156 Begrenzt wird die objektive Schiedsfähigkeit vermögensrechtlicher Ansprüche durch § 1030 Abs. 3 ZPO. Danach erfolgt eine Beschränkung allein durch gesetzliche Regelungen außerhalb des Schiedsverfahrensrechts, die den Gegenstand des Streits einem schiedsgerichtlichen Verfahren entziehen oder es nur unter besonderen Voraussetzungen zulassen. cc) Kritik an der Neuregelung Die Neuregelung der objektiven Schiedsfähigkeit in § 1030 ZPO wurde sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur unterschiedlich aufgefasst. Teilweise – insbesondere von den materiell-rechtlichen Vertretern – werden verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Neuregelung der objektiven Schiedsfähigkeit erhoben.157 Durch die pauschale Erklärung der Schiedsfähigkeit von vermögensrechtlichen Ansprüchen wurden auch diejenigen Streitgegenstände für schiedsfähig erklärt, für welche das materielle Recht den Parteien eine vergleichsweise Einigung versagt hätte. Die Entscheidungsbefugnis der Schiedsgerichte sei so von der Privatautonomie der Parteien gelöst worden.158 Voit geht sogar so weit zu sagen, dass der Gesetzgeber die Schiedsgerichtsbarkeit nicht mehr als Ausdruck der Privatautonomie der Parteien und ihrer Dispositionsbefugnis verstehe, „sondern als eine aus sich 154

Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1030 Rn. 13; Geimer, in: Zöller, § 1030 Rn. 1. OLG München, Beschluss vom 07.08.2014 – 34 SchH 18/13, SchiedsVZ 2014, 262, 264. 156 Geimer, in: Zöller, § 1030 Rn. 3. 157 Voit, in: Musielak/Voit, § 1030 Rn. 1; Voit, in: JZ 1997, S. 120 ff.; Hesselbarth, Schiedsgerichtsbarkeit und Grundgesetz, S. 234; ähnlich auch Schwab, in: FS Gaul, S. 733. 158 Voit, in: Musielak/Voit, § 1030 Rn. 1; Voit, in: JZ 1997, S. 124 und S. 125. 155

D. Objektive Schiedsfähigkeit

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selbst heraus legitimierte Gerichtsbarkeit.“159 Grundlage der Schiedsvereinbarung sei damit nicht mehr Art. 2 Abs. 1 GG. Die Rechtsprechung der Schiedsgerichte entspreche so derjenigen der staatlichen Gerichte. Dies könne nicht sein. Die von der Privatautonomie losgelöste Entscheidungsbefugnis sei allein den staatlichen Gerichten vorbehalten. Den Schiedsgerichten fehle es ohne Bindung an die Privatautonomie der Parteien an einer Legitimationsgrundlage. Voit hält daher die Vereinbarkeit von § 1030 Abs. 1 ZPO mit Art. 92 GG für zweifelhaft.160 Hesselbarth geht, jedenfalls für nationale Sachverhalte, einen Schritt weiter und hält die gesamte Regelung zur objektiven Schiedsfähigkeit vermögensrechtlicher Ansprüche für verfassungswidrig.161 Auch Schwab sieht die Verfügungsmöglichkeit der Parteien als unabdingbare Voraussetzung der Schiedsfähigkeit. Der „zu weit formulierte § 1030 ZPO“ müsse daher eingeschränkt ausgelegt werden, sodass die Verfügungsbefugnis der Parteien über den Streitgegenstand im Vordergrund stehe.162 Danach sei ein Anspruch dann schiedsfähig, „wenn die Parteien das mit der Klage erstrebte Ziel auch durch eine Vereinbarung erreichen können.“163 Andernfalls würde die Schiedsgerichtsbarkeit – ohne wesensgemäße innere Schranken – zu einer echten Alternative der staatlichen Gerichtsbarkeit ausgebildet werden. Dies sei mit der staatlichen Gerichtshoheit nicht vereinbar.164 Harder erkennt die grenzenlose Öffnung ebenfalls nicht an.165 Er meint, diese Regelung würde dem Rechtsprechungsmonopol des Staates bei einzelnen Lebenssachverhalten nicht ausreichend Rechnung tragen.166 Die Begrenzung durch § 1030 Abs. 3 ZPO sei nicht ausreichend. Es sei vielmehr für jeden einzelnen Streitgegenstand zu fragen, ob der Staat ein eigenes Interesse daran habe, dass er den Streitgegenstand exklusiv entscheide. Das OLG Frankfurt bezeichnet die Änderung der Schiedsfähigkeit vermögensrechtlicher Ansprüche dagegen als „wünschenswert“.167 Im Interesse einer Stärkung Deutschlands als Schiedsort sei die umfassende Schiedsfähigkeit in vermögensrechtlichen Streitigkeiten nach der wohl herrschenden Auffassung in der Literatur zu begrüßen.168 Tatsächlich ist die grenzenlose Schiedsfähigkeit von vermögensrecht-

159 160 161 162 163 164 165 166 167 168

Voit, in: JZ 1997, S. 125. Voit, in: Musielak/Voit, § 1030 Rn. 1. Hesselbarth, Schiedsgerichtsbarkeit und Grundgesetz, S. 137 ff. und S. 234. Schwab, FS Gaul, S. 729 und S. 733. Schwab, in: FS Henckel, S. 815. Schwab, in: FS Henckel, S. 814. Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 46 und S. 72. Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 46 und S. 72, anders aber auf S. 29 ff. OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 30.01.2004 – 10 U 75/03, SchiedsVZ 2004, 97. OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 30.01.2004 – 10 U 75/03, SchiedsVZ 2004, 97.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

lichen Ansprüchen auch in der Literatur auf Zustimmung gestoßen.169 Die Schiedsgerichtsbarkeit lebe seit der Neuregelung des § 1030 ZPO mit der rechtsprechenden Gewalt des Staates in routinierter, verfassungsrechtlich unaufgeregter Koexistenz.170 Dies überzeugt. Die verfassungsrechtlichen Bedenken können nicht durchgreifen. Schiedsgerichte sind unstreitig mit der Verfassung vereinbar.171 Eine ausschließlich staatliche Gerichtshoheit gibt es nicht. Grundlage der Schiedsvereinbarung ist und bleibt dabei die in Art. 2 Abs. 1 GG garantierte Vertragsfreiheit, da es sich bei der Schiedsvereinbarung – unabhängig davon, wie man die objektive Schiedsfähigkeit bestimmt – um einen Vertrag handelt. Nur weil Grundlage der Schiedsvereinbarung die Vertragsfreiheit ist, muss diese die objektive Schiedsfähigkeit aber nicht derart begrenzen, dass zwingend auf eine Vergleichsberechtigung abzustellen ist. Will der Staat den Schiedsgerichten auch die Entscheidungen über Streitgegenstände gestatten, welche nicht ausschließlich den Parteien zur Disposition stehen, aber vermögensrechtlicher Natur sind, so ist dies zulässig. Der Gesetzgeber hat den Parteien mit der Regelung lediglich mehr Rechte eingeräumt. Wollen die Parteien gewisse Streitgegenstände von der Entscheidung durch ein Schiedsgericht ausschließen, steht es ihnen frei dies zu tun. Nur weil der Staat etwas zulässt, heißt es nicht, dass die Parteien davon Gebrauch machen müssen und unbegrenzt Gebrauch machen können. Der Gesetzgeber war berechtigt die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit von der Privatautonomie zu lösen. Die Schiedsgerichtsbarkeit ist damit eine echte Alternative zur staatlichen Gerichtsbarkeit geworden.172 Zu Recht meint auch Beckmann: „Auch nach der Ausweitung des Kreises schiedsfähiger Streitgegenstände sind es maßgeblich die Parteien, die über das Ob und Wie einer Schiedsvereinbarung entscheiden. Staatliches Oktroyieren eines Schiedsgerichts unter Hinweis auf dessen Qualität als Gericht kommt nicht in Betracht. Dass den Parteien nunmehr, verglichen mit der materiellen Verfügungsbefugnis, teilweise ein Mehr an prozessualer Dispositionsbefugnis verliehen ist, ist Ausdruck einer Eigenständigkeit des prozessualen Selbstbestimmungsrechts.“173

169

Prütting, in: FS Schlosser, S. 708; Steiner, in: SchiedsVZ 2013, S. 15; Poseck, in: Grundgesetz und Europa, S. 563; Beckmann, Statutarische Schiedsklauseln im deutschen Recht und internationalen Kontext, S. 28; Papmehl, Die Schiedsfähigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten, S. 210 ff.; Voit, in: Musielak/Voit, § 1030 Rn. 1; Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, S. 469; Steiner, SchiedsVZ 2013, S. 15. 170 Steiner, in: SchiedsVZ 2013, S. 15. 171 Vgl. dazu 2. Teil C. II. 172 Schwab, in: FS Henckel, S. 813. 173 Beckmann, Statutarische Schiedsklauseln im deutschen Recht und internationalen Kontext, S. 28.

D. Objektive Schiedsfähigkeit

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b) Schiedsfähigkeit von nicht vermögensrechtlichen Ansprüchen Bei nicht vermögensrechtlichen Ansprüchen hielt es der Gesetzgeber dagegen für erforderlich an dem Kriterium der Vergleichsberechtigung festzuhalten, da hier ein Interesse an ausschließlich staatlicher Rechtsprechung nach wie vor bestehe.174 Dies war allerdings nicht der ursprüngliche Vorschlag der Kommission. Danach sollte in § 1030 Abs. 1 ZPO eine vollständige Abkehr von dem Begriff der Vergleichsberechtigung erfolgen. Die ursprüngliche Fassung lautete: „Jeder vermögensrechtliche Anspruch kann Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein. Eine Schiedsvereinbarung über nicht vermögensrechtliche Ansprüche ist nicht ausgeschlossen.“175 Hintergrund des Kommissionsvorschlags war wiederum das schweizerische Vorbild in § 177 Abs. 1 IPRG. Dieser sah den Wortlaut von § 1030 Abs. 1 S. 2 ZPO nicht vor und traf damit keine Regelung für nicht vermögensrechtliche Ansprüche, woraufhin ein Streit in der schweizerischen Literatur darüber entfachte, ob nicht vermögensrechtliche Ansprüche überhaupt schiedsfähig sind.176 Dies sollte im deutschen Recht mit der Regelung des § 1030 Abs. 1 S. 2 ZPO vermieden werden.177 Jedenfalls folgte der Gesetzgeber dem Kommissionsvorschlag nicht und hielt für nicht vermögensrechtliche Ansprüche an dem Begriff der Vergleichsberechtigung fest. Schulze zieht aus dem Festhalten am Begriff der Vergleichsbefugnis die Schlussfolgerung, dass der Begriff Vergleich im neuen § 1030 Abs. 1 S. 2 ZPO streng nach materiellem Recht auszulegen sei.178 Andernfalls würde man contra legem handeln, da der Gesetzgeber die Bindung an die Vergleichsfähigkeit bewusst gewählt habe. Der Gesetzgeber sei bewusst von dem Vorschlag der Kommission abgewichen.179 Dass der Gesetzgeber etwas hastig den Text des § 1025 ZPO a. F. wieder aufgenommen hatte und weiterhin an die Vergleichsfähigkeit anknüpfe, war in der Tat unglücklich. Allerdings habe sich der Gesetzgeber auch klar zu der Formel des BGH als allgemeinen Leitgedanken zu § 1030 ZPO positioniert. Die herrschende Auffassung in der Literatur meint daher, dass weiterhin der Theorie der objektiven Verfügbarkeit des Rechtsverhältnisses zu folgen sei.180 Dies stehe auch im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers. Die Frage, ob nicht vermögensrechtliche Strei174

BT-Drucks. 13/5274, S. 34. Vgl. Diskussionsentwurf zur Neufassung des Zehnten Buchs der ZPO 1994, S. 90. 176 Vgl. Habscheid, in: FS Keller, S. 585. 177 Schwab, in: FS Henckel, S. 811. 178 Schulze, Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit, S. 31. 179 Schulze, Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit, S. 31; vgl. auch Henn, Schiedsverfahrensrecht, S. 8 ff. 180 Geimer, in: Zöller, § 1030 Rn. 1; Schlosser, in: Stein/Jonas, 23. Auflage, § 1030 Rn. 14; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 18. Auflage, § 176 Rn. 17; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1031 Rn. 7. 175

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

tigkeiten im Einzelnen schiedsfähig sind, sollte wegen ihrer geringen praktischen Bedeutung der Rechtsprechung überlassen bleiben.181 Jedenfalls sollten, soweit auch bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten kein Interesse an einem Entscheidungsmonopol der staatlichen Gerichte besteht, die Streitigkeiten schiedsfähig bleiben.182 Dies überzeugt. 3. Zusammenfassung Zusammenfassend ist für die objektive Schiedsfähigkeit von Schiedsvereinbarungen, die vor dem 1. Januar 1998 geschlossen wurden, auf die objektive Vergleichsberechtigung der Parteien abzustellen. Während sich früher für die Bestimmung der objektiven Vergleichsberechtigung an die materiell-rechtlichen Regelungen geklammert wurde, hat sich zur Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit nunmehr die Theorie der objektiven Verfügbarkeit des Rechtsverhältnisses durchgesetzt. Entscheidend für die objektive Schiedsfähigkeit ist danach, ob das streitige Rechtsverhältnis objektiv für die Parteien verfügbar ist. Ebenso wie bei der Bestimmung der Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung hat danach bereits vor der Schiedsverfahrensnovelle für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit eine Loslösung vom materiellen Recht stattgefunden. Seit dem 1. Januar 1998 kommt es für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit nicht mehr darauf an, ob die Parteien objektiv vergleichsberechtigt waren. Vermögensrechtliche Streitigkeiten sind in jedem Fall objektiv schiedsfähig und können von einem Schiedsgericht entschieden werden. Damit hat der Gesetzgeber der Anknüpfung an das materielle Recht für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit eine klare Absage erteilt. Seit dem 1. Januar 1998 steht also fest, dass Nachlassbeteiligte berechtigt sind für alle vermögensrechtlichen Streitigkeiten zwischen ihnen die Schiedsgerichte anzuordnen. Für nicht vermögensrechtliche Ansprüche kommt es dagegen weiterhin auf die objektive Vergleichsberechtigung an.

II. Rechtsfolge fehlender objektiver Schiedsfähigkeit Fraglich bleibt, welche Rechtsfolge greift, wenn die Nachlassbeteiligten die Entscheidung durch ein Schiedsgericht für Streitigkeiten vereinbaren, die objektiv nicht schiedsfähig sind. Es gibt dabei mehrere Möglichkeiten: Einerseits kann die objektive Schiedsfähigkeit von einem staatlichen Gericht nach § 1032 Abs. 1 ZPO geprüft werden, wenn eine Partei vor dem staatlichen Gericht die Schiedseinrede erhebt. Stellt das Gericht fest, dass die objektive Schiedsfähigkeit 181 182

Diskussionsentwurf zur Neufassung des Zehnten Buchs der ZPO 1994, S. 92. Diskussionsentwurf zur Neufassung des Zehnten Buchs der ZPO 1994, S. 91.

E. Wirksamer Vertragsschluss

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nicht gegeben ist, ist die Schiedsvereinbarung unwirksam und die prozessuale Einrede findet keinerlei Berücksichtigung. Andererseits kann das Schiedsgericht selbst nach § 1040 Abs. 1 S. 1 ZPO über die eigene Zuständigkeit und im Zusammenhang hiermit über das Bestehen oder die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung entscheiden. Den Parteien steht dabei ein Rügerecht zu, welches nach § 1040 Abs. 2 S. 1 ZPO spätestens mit der Klagebeantwortung geltend gemacht werden muss. Hält sich das Schiedsgericht für zuständig, entscheidet es über die Rüge in der Regel nach § 1040 Abs. 3 S. 1 ZPO durch Zwischenentscheid. Den Parteien steht es nach § 1040 Abs. 3 S. 2 ZPO anschließend frei über den Zwischenentscheid wiederum ein staatliches Gericht entscheiden zu lassen. Darüber hinaus können die Parteien einen Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs durch ein staatliches Gericht stellen, wenn ein Schiedsgericht einen Schiedsspruch über einen objektiv nicht schiedsfähigen Streitgegenstand erlässt. Das staatliche Gericht kann den Schiedsspruch dann nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 a) ZPO aufheben. § 1059 Abs. 2 Nr. 2 a) ZPO ist dabei lex specialis gegenüber dem Aufhebungsgrund § 1059 Abs. 2 Nr. 1 a) ZPO.183 Überdies kann das Gericht von Amts wegen im Rahmen eines Antrags auf Anerkennung oder Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs nach § 1063 Abs. 2 ZPO bei fehlender objektiver Schiedsfähigkeit den Schiedsspruch nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 a) ZPO aufheben. Eine begründete Geltendmachung durch den Antragsteller ist hierfür anders als für die Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht erforderlich. Die Rügepflicht entfällt. Fehlt es an der objektiven Schiedsfähigkeit des Streitgegenstands, stellt das Gericht also von Amts wegen fest, dass der Schiedsspruch aufzuheben ist.184 Der Gesetzgeber hat durch diese Regelungen sichergestellt, dass über einen nicht schiedsfähigen Streitgegenstand zwingend nur das staatliche Gericht entscheidet. Hat der Gesetzgeber sich also für gewisse Streitgegenstände das Rechtsprechungsmonopol vorbehalten, kann er dieses auch durchsetzen.

E. Wirksamer Vertragsschluss Zu klären ist darüber hinaus, unter welchen weiteren Voraussetzungen die Schiedsvereinbarung – als Prozessvertrag – wirksam zustande kommt; also unter welchen Voraussetzungen die Nachlassbeteiligten wirksam für Streitigkeiten die Entscheidung durch ein Schiedsgericht vereinbaren können. Dabei gilt es zunächst zu hinterfragen, welche Konsequenzen aus der Qualifikation der Schiedsvereinbarung als Prozessvertrag folgen – also welche Normen im Allgemeinen für die 183 184

Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1059 Rn. 11. Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1059 Rn. 5.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

Schiedsvereinbarung maßgeblich sind. Anschließend stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Schiedsvereinbarung wirksam zustande kommt und ob etwaige Formvorschriften eingehalten werden müssen.

I. Anwendbares Recht Für diejenigen, welche die Schiedsvereinbarung als materiell-rechtlichen Vertrag qualifizieren, ist die Frage, welches Recht Anwendung findet, einfach zu beantworten. Danach gelten für die Schiedsvereinbarung die Vorschriften des BGB, welche durch die Regelungen der §§ 1025 ff. ZPO ergänzt werden.185 Sofern die Schiedsvereinbarung allerdings – wie vorliegend – als Prozessvertrag qualifiziert wird, ist die Frage offen, welches Recht im Allgemeinen auf die Schiedsvereinbarung anzuwenden ist; das Prozessrecht oder das materielle Recht. Einige meinen aufgrund der Qualifikation als Prozessvertrag gehöre der Vertrag – also auch die Schiedsvereinbarung – automatisch und ausschließlich dem Prozessrecht an, sodass auf ihn grundsätzlich nur Normen des Prozessrechts Anwendung fänden.186 Dieses Ergebnis gehe bereits aus dem Begriff des Prozessvertrags hervor.187 Für die Schiedsvereinbarung würde dies bedeuten, dass ihre Wirksamkeitsvoraussetzungen allein den Reglungen der ZPO zu entnehmen seien. Problematisch ist allerdings, dass die ZPO nur verstreute und rudimentäre Regelungen über Verträge enthält. Bis heute ist es der deutschen Rechtsordnung nicht gelungen, neben dem Vertragsrecht des BGB weitere Vertragsrechtssysteme zu entwickeln.188 In Ermangelung eines ausgearbeiteten Vertragsrechts in der ZPO erscheint es daher heute kaum vertretbar, auf Prozessverträge ausschließlich das Prozessrecht anwenden zu wollen. Dies erscheint auch gar nicht notwendig, da das materielle Recht – anders als das Prozessrecht – ein ausgearbeitetes Vertragsrecht zur Verfügung stellt.189 Es ist daher allgemein anerkannt, dass auch für den Prozessvertrag die materiell-rechtlichen Regelungen maßgeblich sind190 ; einzig die Begründung schwankt. Zum Teil wird eine stillschweigende Verweisung der ZPO auf 185

Vgl. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, S. 732. Kuchinke/Schönke, Zivilprozessrecht, S. 148; Schiedermair, Vereinbarungen im Zivilprozeß, S. 141. 187 Schiedermair, Vereinbarungen im Zivilprozeß, S. 141. 188 Beispielsweise den Verwaltungsvertrag in §§ 54 ff. VwVfG, für den in § 62 S. 2 VwVfG pauschal auf die Regelungen des BGB verwiesen wird. 189 Vgl. Wagner, Prozessverträge, S. 278; Pohle, in: JZ 1959, S. 93. 190 Wagner, Prozessverträge, S. 279; Pohle, in: JZ 1959, S. 93; Pohle, in: Stein/Jonas, 20. Auflage, Vor § 128 Rn. 243; Rauscher, in: MüKoZPO, Band 1, Einleitung Rn. 437; Blomeyer, Zivilprozeßrecht, S. 176; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, S. 210; Hellwig, System des deutschen Zivilprozessrechts, 1. Teil, S. 449; Kohler, in: Gruch. Beitr. 31 (1887), S. 504 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 18. Auflage, § 66 Rn. 10; Leipold, in: Stein/Jonas, 21. Auflage, Vor § 128 Rn. 161. 186

E. Wirksamer Vertragsschluss

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das BGB angenommen,191 zum anderen eine Analogie zu den Vorschriften des Allgemeinen Teils des bürgerlichen Rechts vorgeschlagen.192 Wiederum andere wollen nur den allgemeinen Rechtsgedanken, welcher dem Vertragsrecht zugrunde liegt, auf das Prozessrecht übertragen.193 Im Ergebnis sollte der Prozessvertrag nicht vollständig losgelöst von dem allgemeinen Vertragsrecht betrachtet werden.194 Die Qualifikation als Prozessvertrag allein rechtfertigt nicht die rein prozessuale Behandlung der Schiedsvereinbarung. Es darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die Schiedsvereinbarung – wie beispielsweise die Gerichtsstandsvereinbarung – vorprozessual für künftige Streitigkeiten vereinbart wird. Die Parteien sind daher bei Vertragsabschluss regelmäßig noch gar nicht in den Prozess eingebunden. Allein deshalb der Schiedsvereinbarung die Qualifikation als Prozessvertrag zu versagen, überzeugt allerdings ebenso wenig.195 Vielmehr sind bei Prozessverträgen – wie der Schiedsvereinbarung – auch die allgemeinen Rechts- und Vertragsgrundsätze zu beachten. Überdies wäre es im höchsten Grade unzweckmäßig, wenn die Möglichkeit bestünde den Hauptvertrag (beispielsweise einen Erbschaftsvertrag), in dem eine Schiedsklausel enthalten ist, nach § 119 BGB anzufechten; die Anfechtung der Schiedsklausel in dem Hauptvertrag jedoch nicht nach § 119 BGB zu ermöglichen.196 Es kann dabei keinen Unterschied machen, ob ein Prozessvertrag vor oder während des Prozesses geschlossen wird. Daraus folgt, dass das Prozessrecht auf die Prozessverträge nur anzuwenden ist, wenn es eine abschließende Regelung enthält. Für diejenigen Fälle, in denen das Prozessrecht keinerlei abschließende Regelung enthält, ist ein Rückgriff auf das allgemeine Vertragsrecht geboten; oder umgekehrt, es findet das allgemeine Vertragsrecht Anwendung, wenn nicht das Prozessrecht besondere Regelungen vorsieht.197 Dabei sollte man sich nicht an den Begriff des materiellen Rechts klammern. Das Vertragsrecht ist ein allgemeiner Rechtsgedanke, dessen Anwendung über Art. 2 Abs. 1 GG auch außerhalb des Privatrechts legitimiert ist. Das materielle Recht selbst hat mit dem Prozessvertrag nichts zu tun. Allerdings ist stets im Einzelfall zu prüfen, ob das Prozessrecht Lücken aufweist, die durch den allgemeinen Rechtsgedanken des Vertragsrechts zu füllen sind. 191

Pohle, in: JZ 1959, S. 93. BGH, Urteil vom 29.02.1968 – VII ZR 102/65, NJW 1968, 1233; Rauscher, in: MüKoZPO, Band 1, Einleitung Rn. 437; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, S. 210; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 18. Auflage, § 66 Rn. 13. 193 Kohler, in: Gruch. Beitr. 31 (1887), S. 504; Leipold, in: Stein/Jonas, 21. Auflage, Vor § 128 Rn. 161; Wagner, Prozessverträge, S. 278. 194 So auch Wagner, Prozessverträge, S. 279; Niklas, Die subjektive Reichweite von Schiedsvereinbarungen, S. 46; Leipold, in: Stein/Jonas, 21. Auflage, Vor § 128 Rn. 161; Neuner, Privatrecht und Prozessrecht, S. 112. 195 Vgl. dazu 2. Teil B. II. 4. 196 Neuner, Privatrecht und Prozessrecht, S. 112. 197 Wagner, Prozessverträge, S. 278. 192

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

II. Wirksames Zustandekommen Damit die Schiedsvereinbarung wirksam zustande kommt, muss erst einmal ein wirksamer Vertragsschluss vorliegen. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob die Schiedsvereinbarung als materiell-rechtlicher Vertrag oder – wie hier – als Prozessvertrag qualifiziert wird. Für diejenigen, welche die Schiedsvereinbarung als materiell-rechtlichen Vertrag qualifizieren, finden die Vorschriften des materiellen Rechts – also des BGB – Anwendung. Damit ein wirksamer Vertragsschluss vorliegt, muss sowohl die Rechtsfähigkeit nach § 1 BGB und die Geschäftsfähigkeit nach den §§ 104 ff. BGB der Parteien gegeben sein. Darüber hinaus müssen die Parteien regelmäßig über einen Rechtsbindungswillen verfügen. Problematischer erweist sich die Antwort auf die Frage, nach welchen Voraussetzungen sich der wirksame Vertragsschluss richtet, für diejenigen Vertreter, welche die Schiedsvereinbarung – wie hier – als Prozessvertrag qualifizieren. Wie bereits oben erörtert198, ist für die Antwort auf diese Frage zu prüfen, ob das Prozessrecht für den Vertragsschluss gegenüber dem materiellen Recht lückenhaft ist. Auf den ersten Blick ist kein Unterschied zwischen den Regelungen der ZPO und dem BGB erkennbar. § 50 Abs. 1 ZPO knüpft die Parteifähigkeit an die Rechtsfähigkeit und § 52 ZPO nimmt für die Prozessfähigkeit auf die Geschäftsfähigkeit Bezug. Allerdings wird bei genauerem Hinsehen deutlich, dass § 50 ZPO und § 52 ZPO eben doch nicht vollends mit den materiell-rechtlichen Regelungen übereinstimmen. So gibt es beispielsweise im materiellen Recht eine beschränkte Geschäftsfähigkeit im Prozessrecht dagegen nicht. Für den beschränkt Geschäftsfähigen bleibt damit offen: Soll dieser mit Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters Prozessverträge schließen können, wie es der Regelung der § 107 ff. BGB entspricht, oder soll ihm die Kompetenz dazu mangels Prozessfähigkeit abgesprochen werden?199 Daher ist zu prüfen, ob für das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinbarung Rechts- und Geschäftsfähigkeit erforderlich ist oder ob es allein auf die Prozessfähigkeit ankommt. Diese Frage wird in der Literatur nicht einheitlich beantwortet. Einige meinen es komme allein auf die Rechts- und Geschäftsfähigkeit an.200 Andere meinen, es sei zusätzlich bzw. allein Prozessfähigkeit zu fordern.201 198

2. Teil E. I. Wagner, Prozessverträge, S. 281; dabei geht es hier insbesondere um die Frage, ob der beschränkt Geschäftsfähige bei Prozessverträgen, die außerhalb des Prozesses geschlossen werden, für die Wirksamkeit des Prozessvertrags auf die Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters angewiesen ist. Im Prozess wird der beschränkt Geschäftsfähige regelmäßig von seinen gesetzlichen Vertretern vertreten. 200 Feldmann, Rechtsbehelfe in der Zwangsvollstreckung aus Schiedssprüchen, S. 34; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, Rn. 210; Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1059 Rn. 10; Raeschke-Kessler, in: Prütting/Gehrlein, § 1059 Rn. 23; Schwab/Walter, 199

E. Wirksamer Vertragsschluss

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Wiederum andere differenzieren danach, ob der Vertrag im Prozess oder außerhalb des Prozesses geschlossen wird.202 Tatsächlich kann es nur auf die Rechts- und Geschäftsfähigkeit ankommen. Die Regelungen über die Prozessfähigkeit sind nur auf Prozesshandlungen im engeren Sinne anwendbar und meinen nur diejenigen Prozesshandlungen, die vor Gericht vorgenommen werden. Prozesshandlungen vor Gericht sollen nicht schwebend unwirksam sein, sodass der beschränkt Geschäftsfähige vor Gericht nicht auftreten kann bzw. der Vertretung durch seinen gesetzlichen Vertreter bedarf. Hier kann nur in Erscheinung treten und Prozesshandlungen vornehmen, wer unbeschränkt geschäftsfähig ist oder über eine entsprechende Einwilligung verfügt. Darüber hinaus soll der beschränkt Geschäftsfähige vor Prozesshandlungen bewahrt werden; insbesondere das Kostenrisiko ist kaum absehbar. Da die Schiedsvereinbarung im Vorfeld des Prozesses abgeschlossen wird, kommt es auf die Prozessfähigkeit zum Abschluss der Schiedsvereinbarung nicht an. Dadurch, dass die Schiedseinrede bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung erhoben werden muss (vgl. § 1032 Abs. 1 ZPO), besteht auch nicht die Gefahr, dass eine schwebend unwirksame Schiedsvereinbarung während des laufenden Prozesses wirksam wird und die Schiedseinrede zu einem späteren Zeitpunkt des Prozesses erhoben werden könnte. Für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung kommt es daher allein auf die Rechts- und Geschäftsfähigkeit an. Die Anwendung materiellen Rechts für den Vertragsschluss steht nicht im Widerspruch zur prozessrechtlichen Qualifikation der Schiedsvereinbarung.203 Weder § 1025 ZPO a. F. noch § 1029 ZPO oder § 1030 ZPO verweisen für die weiteren Wirksamkeitsvoraussetzungen auf das materielle Recht. Die Anwendung materiellen Rechts entspricht allein den allgemeinen Vertragsgrundsätzen.

III. Formanforderungen Zu klären ist, ob die Schiedsvereinbarung darüber hinaus gewissen Formanforderungen genügen muss. Grundsätzlich werden Verträge im deutschen Recht formlos geschlossen. Dies galt bei Inkrafttreten der ZPO auch für Schiedsverein-

Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 24 Rn. 4; Neuner, Privatrecht und Prozessrecht, S. 112; Baumgärtel, Wesen und Begriff der Prozeßhandlung einer Partei im Zivilprozeß, S. 278; Wagner, Prozessverträge, S. 287; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 18. Auflage, § 66 Rn. 13. 201 Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Rn. 143; Kuchinke/Schönke, Zivilprozessrecht, S. 148; Hellwig, System des deutschen Zivilprozessrechts, 1. Teil, S. 449; Wolf/ Eslami, in: BeckOK ZPO, § 1029 Rn. 7; Geimer, in: Zöller, § 1029 Rn. 19; Voit, in: Musielak/ Voit, § 1059 Rn. 6 und § 1029 Rn. 5. 202 Neuner, Privatrecht und Prozessrecht ,S. 112; Rauscher, in: MüKoZPO, Band 1, Einleitung Rn. 437. 203 Vgl. Wagner, Prozessverträge, S. 280 ff.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

barungen.204 Erst im Jahr 1933 wurde in § 1027 Abs. 1 ZPO a. F. die Schiedsvereinbarung der Schriftform unterworfen.205 Nach § 1027 Abs. 1 ZPO musste die Schiedsvereinbarung ausdrücklich geschlossen werden, bedurfte der Schriftform und musste in einer separaten Urkunde geführt werden, die andere Vereinbarungen als solche, die sich auf das schiedsgerichtliche Verfahren beziehen, nicht enthalten durfte. Eine Ausnahme galt nach § 1027 Abs. 2 ZPO a. F. für Kaufleute. Diese Regelung war bis 1998 in Kraft. Mit der Neuregelung der Vorschriften zum Schiedsverfahren zum 1. Januar 1998 wurden die Anforderungen an die Schriftform in § 1031 ZPO gesenkt.206 Zur Gültigkeit mündlich geschlossener Schiedsvereinbarungen kehrte der Gesetzgeber dennoch nicht zurück, da ein echtes Bedürfnis für die Gültigkeit mündlich geschlossener Schiedsvereinbarung nicht bestand. Grundsätzlich verlangt § 1031 ZPO auch heute noch für den wirksamen Abschluss einer Schiedsvereinbarung Schriftform. Ziel der Neuregelung von § 1031 ZPO war es allerdings, dass die im modernen Handel gebräuchlichen Formen für den Vertragsschluss auch für den Abschluss einer Schiedsvereinbarung genügen sollten.207 Jede Form, die einen Nachweis der Vereinbarung erlaubt, sollte somit genügen. Die Schriftform wird in § 1031 ZPO daher durch jede Art von Schriftwechsel erfüllt. Die Aufzählungen in § 1031 Abs. 1 bis Abs. 5 ZPO sind nur beispielhaft.208 Genügt die Schiedsvereinbarung den Formanforderungen des § 1031 ZPO nicht – kann also kein Nachweis über die Vereinbarung geführt werden – ist sie nichtig.209 Allerdings kann der Formmangel nach § 1031 Abs. 6 ZPO durch rügeloses Einlassen geheilt werden. Zu beachten ist, dass allein und ausschließlich die Schiedsvereinbarung der Formvorschrift des § 1031 ZPO genügen muss. § 1031 ZPO bezieht sich also nicht auf den Hauptvertrag, in dem eine Schiedsvereinbarung enthalten sein kann oder auf den sich eine Schiedsvereinbarung bezieht. Dies ist besonders problematisch, wenn für den Hauptvertrag eine strengere Schriftform vorgesehen ist, als in § 1031 ZPO geregelt ist, wie beispielsweise die notarielle Beurkundung. Im Bereich von Schiedsvereinbarungen zwischen einem oder mehreren Nachlassbeteiligten kann diese Problematik beispielsweise dann relevant werden, wenn die künftigen gesetzlichen Erben in Bezug auf Streitigkeiten aus einem Erbschaftsvertrag über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil die Schiedsgerichte anordnen. Der Erbschaftsvertrag bedarf nach § 311b Abs. 5 2. HS BGB der notariellen Beurkundung. Überdies ist diese Problematik auch in Bezug auf die letztwillige Verfügung des 204 Vgl. § 850 CPO bzw. § 1027 ZPO vor 1933; dazu Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 2. Auflage, Band 2 Abteilung 1, S. 491. 205 RGBl I S. 785. 206 BT-Drucks. 13/5274, S. 36. 207 BT-Drucks. 13/5274, S. 36 ff. 208 Geimer, in: Zöller, § 1031 Rn. 5. 209 Rosenberg/Schwab/Gottwald, 18. Auflage, § 176 Rn. 33.

E. Wirksamer Vertragsschluss

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Erblassers zu übertragen. Die letztwillige Verfügung des Erblassers kann nach § 2232 BGB ebenfalls zur Niederschrift bei einem Notar erfolgen – muss aber jedenfalls nach § 2247 BGB strengeren Formanforderungen genügen als die Schiedsvereinbarung nach § 1031 ZPO. In der Literatur und Rechtsprechung hat bislang – soweit ersichtlich – eine Auseinandersetzung mit den Formanforderungen einer Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten nicht stattgefunden. Allerdings existieren bereits Ausführungen zu anderen notariellen Verträgen und der Formbedürftigkeit von Schiedsvereinbarungen – beispielsweise einer Schiedsvereinbarung in Bezug auf ein Grundstücksgeschäft, welches nach § 311b Abs. 1 S. 1 BGB der notariellen Beurkundung bedarf, oder in Bezug auf die Übertragung eines Gesellschaftsanteils, dessen notarielle Beurkundungspflicht aus § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG folgt. Diese Ausführungen sollen im Folgenden analysiert werden und auf die Schiedsvereinbarung in Bezug auf Erbschaftsverträge bzw. letztwillige Verfügungen übertragen werden. Freilich kommt es zur Frage der Beurkundungsbedürftigkeit von Schiedsvereinbarung nur, wenn die Schiedsvereinbarung nicht unmittelbar im Hauptvertrag vorhanden ist – und damit nicht ohnehin mit beurkundet wird, sondern zusätzlich geschlossen wird. Der 3. Zivilsenat des BGH hat sich bereits zweimal mit der Beurkundungsbedürftigkeit der Schiedsvereinbarung beschäftigt:210 im Jahr 1977 zum früher gültigen § 1027 ZPO a. F. und im Jahr 2014 zum heutigen § 1031 ZPO. Im Ergebnis hat der BGH in beiden Einzelfällen die Beurkundungsbedürftigkeit der Schiedsvereinbarungen verneint, eine Verallgemeinerung dieses Grundsatzes aber offengelassen. Dem Urteil des 3. Zivilsenats vom 22. September 1977 lag zum alten Recht die Frage zugrunde, ob eine in einer separaten Urkunde vorhandene Schiedsabrede der Beurkundung bedurft hätte, weil sie sich auf Meinungsverschiedenheiten und Streitfragen, die sich aus einem beurkundungsbedürftigen Kaufanwärter-Vertrag ergeben, bezog.211 Der BGH verneinte die Beurkundungsbedürftigkeit der Schiedsabrede. Seine Entscheidung stützte der BGH im Wesentlichen darauf, dass es von dem Willen der Vertragsschließenden abhänge, ob die Formanforderungen des Hauptvertrags auch für die Schiedsabrede gelten sollen. Wollen die Parteien, dass die Schiedsabrede selbstständig neben dem Hauptvertrag bestehe, sodass auch die Entscheidung über die Wirksamkeit des Hauptvertrags dem Schiedsgericht übertragen sei, dann unterliege die Schiedsabrede nicht den strengeren Formanforderungen des Hauptvertrags. Wollen die Parteien dagegen, dass die Schiedsabrede nur zusammen mit dem Hauptvertrag Wirkung entfalte, sei auch die Schiedsabrede an die strengen Formanforderungen des Hauptvertrags gebunden. Darüber hinaus sei kein Grund ersichtlich Schiedsvereinbarungen innerhalb eines beurkundungsbedürftigen Hauptvertrags anders zu behandeln als sonstige Schiedsvereinbarungen. Dem mit dem gesetzlichen Formzwang nach § 313 BGB a. F. (heute § 311b BGB) 210 BGH, Urteil vom 22.09.1977 – III ZR 144/78, BGHZ 69, 260 ff.; BGH, Urteil vom 24.07.2014 – III ZB 83/13, BGHZ 202, 168 ff. 211 BGH, Urteil vom 22.09.1977 – III ZR 144/78, BGHZ 69, 260 ff.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

einerseits und nach § 1027 ZPO a. F. andererseits verfolgten Zweck sei Genüge getan, wenn das eigentliche Hauptgeschäft in der Form des § 313 BGB a. F., die Schiedsvereinbarung dagegen in der Form des § 1027 ZPO a. F. geschlossen werde.212 Auf diese Begründung hat der 3. Zivilsenat in seinem Urteil im Jahr 2014 ausdrücklich Bezug genommen.213 Dem Urteil lag primär die Beurkundungspflicht der Schiedsordnung zugrunde, allerdings beschäftigte sich der BGH – ebenso wie die Vorinstanz – auch mit der Frage der Beurkundungspflicht der Schiedsvereinbarung.214 Während die Vorinstanz noch erwähnte, dass „die Schiedsabrede Teil eines einheitlichen nach § 15 GmbHG oder § 311b BGB formbedürftigen Vertragswerks“ sei und aufgrund des Vollständigkeitszwangs in § 311b BGB auch der Beurkundung bedurfte215, entschied der BGH unter Bezugnahme auf die Begründung des Urteils aus dem Jahr 1977, dass die im beurkundungspflichtigen Hauptvertrag aufgenommene Schiedsvereinbarung nicht beurkundungsbedürftig sei.216 Es sei Wille der Vertragsparteien gewesen, dass die Schiedsvereinbarung selbstständig neben dem Hauptvertrag bestehe. Auch betont der BGH ausdrücklich, dass nach dem Willen des Gesetzgebers eine Schiedsvereinbarung nach § 1040 Abs. 1 S. 2 ZPO bei der Prüfung ihres Bestehens und ihrer Gültigkeit als eine von den übrigen Vertragsbestimmungen unabhängige Vereinbarung anzusehen sei. Diese Eigenständigkeit unterscheide die Schiedsvereinbarung gerade von – beurkundungsbedürftigen – Nebenabreden eines beurkundungsbedürftigen Hauptvertrags.217 Nach der herrschenden Ansicht in der Literatur bedarf die Schiedsvereinbarung niemals zusätzlich der strengeren Form des Hauptvertrags.218 Selbst wenn die Schiedsvereinbarung also in einem beurkundungsbedürftigen Hauptvertrag enthalten sei, wäre die notarielle Beurkundung nicht auch für die Schiedsvereinbarung erforderlich. Allerdings existieren noch immer Gegenstimmen in der Literatur, die eine Ausnahme für den Fall machen wollen, dass sich eine Verschärfung der Form aus anderen Vorschriften – wie beispielsweise § 311b BGB oder § 15 GmbHG – ergebe.219 212

BGH, Urteil vom 22.09.1977 – III ZR 144/78, BGHZ 69, 260 ff. BGH, Urteil vom 24.07.2014 – III ZB 83/13, BGHZ 202, 168 ff. 214 BGH, Urteil vom 24.07.2014 – III ZB 83/13, BGHZ 202, 168 ff.; OLG München, Beschluss vom 10.09.2013 – 34 SchH 10/13, RNotZ 2013, 639, 643. 215 OLG München, Beschluss vom 10.09.2013 – 34 SchH 10/13, RNotZ 2013, 639, 643. 216 BGH, Urteil vom 24.07.2014 – III ZB 83/13, BGHZ 202, 168 ff. 217 BGH, Urteil vom 24.07.2014 – III ZB 83/13, BGHZ 202, 168 ff. 218 Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1031 Rn. 12; Voit, in: Musielak/Voit, § 1031 Rn. 10; Schlosser, in: Stein/Jonas, 23. Auflage, § 1031 Rn. 25; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 5 Rn. 2; Kröll, in: FS Geimer, S. 391; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 18. Auflage, § 176 Rn. 28; Schlabrendorff, in: LMK 2014, 362567; Lachmann, in: SchiedsVZ 2003, S. 33; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1031 Rn. 4 und Rn. 10. 219 Geimer, in: Zöller, § 1031 Rn. 48; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1031 Rn. 11; Schumacher, in: Staudinger, § 311b Rn. 196; Wachter, in: GmbHR 2014, 213

E. Wirksamer Vertragsschluss

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Überzeugen können der BGH und die herrschende Meinung in der Literatur nur vom Ergebnis – nicht dagegen hinsichtlich ihrer Begründung. Zu Recht meint Kröll, dass für die Beantwortung der Frage, welche Formvorschriften maßgeblich sind, primär die Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung maßgeblich sein muss.220 Zudem kommt es auf das in § 1040 Abs. 1 S. 2 ZPO kodifizierte Trennungsprinzip auf der einen Seite sowie die besonderen Voraussetzungen des materiellen Rechts auf der anderen Seite an. Wie schon aufgezeigt221, sind die materiell-rechtlichen Vorschriften – und solche sind die Formvorschriften in § 311b BGB oder § 15 GmbHG – für Prozessverträge nur maßgeblich, wenn das Prozessrecht Lücken aufweist. Es stellt sich also die Frage, ob das Prozessrecht die Form der Schiedsvereinbarung abschließend regelt. Dies ist grundsätzlich zu bejahen. Dem Gesetzgeber war bewusst, dass Schiedsvereinbarungen in beurkundungsbedürftigen Hauptverträgen vorkommen und er hat dennoch keine über § 1031 BGB hinausgehende Regelung getroffen. Im Gegenteil hat er die rechtliche Unabhängigkeit der Schiedsvereinbarung vom Hauptvertrag noch einmal betont und in § 1040 Abs. 1 S. 2 ZPO normiert. Damit besteht grundsätzlich kein Bedarf für die Formanforderungen an die Schiedsvereinbarung auf die materiellen Regelungen zurückzugreifen. Zur Begründung der Zuständigkeit der Schiedsgerichte sind allein die Formvorschriften von § 1031 ZPO maßgeblich. Welchen Formanforderungen der davon rechtlich unabhängige Hauptvertrag gerecht werden muss, ist unerheblich. Die Schiedsvereinbarung und der Hauptvertrag sind rechtlich selbstständige Verträge. Die Formnichtigkeit des Hauptvertrags führt konsequenterweise nach § 1040 Abs. 1 S. 2 ZPO nicht zur Nichtigkeit der Schiedsvereinbarung. Damit ist das Schiedsgericht auch befugt über die Frage zu entscheiden, ob der Hauptvertrag gegen die geltenden Formerfordernisse verstößt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der materiell-rechtlichen Norm des § 311b Abs. 5 BGB für Schiedsvereinbarungen in Bezug auf Erbschaftsverträge. Es ist zwar der allgemeine Rechtsgedanke von § 311b BGB, dass grundsätzlich das gesamte Rechtsgeschäft der Beurkundung bedarf.222 Allerdings ist die Schiedsvereinbarung eben kein Teil des Rechtsgeschäfts des Hauptvertrags. Durch die Schiedsvereinbarung sollen lediglich Rechtsstreitigkeiten, die aus dem formbedürftigen Rechtsgeschäft resultieren, dem Schiedsgericht unterworfen werden. Es kann auch nicht – wie der BGH meint223 – vom Willen der Parteien abhängen, ob sie ein einheitliches Rechtsgeschäft wollen – dann Formbedürftigkeit und, wenn nicht – S. 1093; Kindler, NZG 2014, S. 962; Schmitz, in: RNotZ 2003, S. 602 ff.; Tröder, in: MittRhNotK 2000, S. 380 ff. 220 Kröll, in: FS Geimer, S. 391; vgl. auch Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1031 Rn. 12; Schlosser, in: Stein/Jonas, 23. Auflage, § 1031 Rn. 25; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 5 Rn. 2. 221 Vgl. 2. Teil E. I. 222 Kanzleiter, in: MüKoBGB, § 311b Rn. 50. 223 BGH, Urteil vom 22.09.1977 – III ZR 144/78, BGHZ 69, 260 ff., auch wenn er in seinen Entscheidungsgründen etwas anderes behauptet.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

dann keine Formbedürftigkeit.224 Denn dann hätten es die Parteien quasi in der Hand die Reichweite der gesetzlichen Formvorschriften zu bestimmen.225 Dies überzeugt auch, wenn man die Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten in Bezug auf die letztwillige Verfügung des Erblassers betrachtet. Die Formanforderungen, welche der Gesetzgeber an die letztwillige Verfügung des Erblassers stellt, dienen primär dem Schutz des Erblassers. Es überzeugt daher nicht, an die Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten, welche sich auf die letztwillige Verfügung des Erblassers bezieht, dieselben Formanforderungen zu stellen. Die Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten ist von der letztwilligen Verfügung des Erblassers unabhängig.

IV. Zusammenfassung Auf die Schiedsvereinbarung als Prozessvertrag finden damit grundsätzlich die Regelungen des Prozessrechts Anwendung, solange diese nicht lückenhaft sind. Dies bedeutet, dass die Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung grundsätzlich dem materiellen Recht zu entnehmen sind, da das Prozessrecht hierzu keinerlei Regelungen vorsieht. Die Formanforderungen ergeben sich dagegen aus § 1031 ZPO. Diese Regelung ist abschließend und bedarf auch keiner Korrektur für den Fall, dass der Hauptvertrag, auf den sich die Schiedsvereinbarung bezieht, die notarielle Beurkundung erfordert.

F. Bindungswirkung Sofern die Schiedsvereinbarung einmal rechtswirksam, insbesondere unter Einhaltung der Formvorschrift und für objektiv schiedsfähige Streitgegenstände von den Nachlassbeteiligten abgeschlossen wurde, ist sie als Vertrag zwischen den Nachlassbeteiligten prinzipiell bindend.226 Allerdings ist fraglich, wie weit die Bindungswirkung der Schiedsvereinbarung zwischen ein oder mehreren Nachlassbeteiligten tatsächlich reicht. Dabei ist zunächst die personelle Reichweite der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten zu klären. Überdies bedarf es der Untersuchung, ob sich die Nachlassbeteiligten von der Bindungswirkung der Schiedsvereinbarung wieder befreien können.

224 225 226

So auch das Verständnis von Wachter, in: GmbHR 2014, S. 1093. Kröll, in: FS Geimer, S. 388. Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1029 Rn. 120.

F. Bindungswirkung

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I. Subjektive Schiedsbindung Fraglich ist zunächst, wie weit die Schiedsvereinbarung in personeller Hinsicht reicht. Dies ist eine Frage der subjektiven Schiedsbindung.227 Sie wird in neuerer Zeit, insbesondere im Rahmen der Schiedsanordnung im Sinne von § 1066 ZPO, diskutiert und soll daher auch im Rahmen der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten analysiert werden.228 Der Begriff der subjektiven Schiedsbindung ist gesetzlich nicht geregelt. Sie umfasst die Frage, wer in personeller Hinsicht von dem Rechtsverhältnis der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten betroffen ist und an die Vereinbarung, dass über eine bestimmte Streitigkeit zwischen den Nachlassbeteiligten das Schiedsgericht entscheiden soll, gebunden ist.229 Unabhängig davon, ob Prozessvertrag oder materiell-rechtlicher Vertrag, ist es unbestritten, dass ein Vertrag nur soweit reichen und binden kann, wie die Dispositionsbefugnis der Parteien reicht. Dies folgt bereits aus der Tatsache, dass Grundlage der Schiedsvereinbarung die in Art. 2 Abs. 1 GG garantierte Vertragsfreiheit ist.230 Dabei ist hier ausdrücklich – aufgrund der Qualifikation der Schiedsvereinbarung als Prozessvertrag – die prozessuale Dispositionsbefugnis gemeint. Gebunden sein kann also einerseits nur, wer sich freiwillig dem Schiedsverfahren unterwirft – also Partei der Schiedsvereinbarung ist. Andererseits können die Parteien auch Dritte kraft ihrer Dispositionsbefugnis an die Schiedsvereinbarung binden, wenn die Parteien also rechtlich – beispielsweise aufgrund eines Vertrags zugunsten Dritter – über das Recht eines Dritten disponieren können.231 In diesem Fall können sie diesen Dritten auch an die 227

Vgl. zu dem Begriff Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern, S. 21 ff. und Niklas, Die subjektive Reichweite von Schiedsvereinbarungen, S. 15 ff., der die subjektive Schiedsbindung allerdings als „subjektive Reichweichte“ der Schiedsvereinbarung bezeichnet. 228 Vgl. dazu 3. Teil F. I.; der Rechtsgedanke der Schiedsbindung taucht für die Schiedsanordnung des Erblassers wohl erstmals bei Schulze, in: MDR 2000, S. 316 auf; ausführlicher dazu: Niklas, Die subjektive Reichweite von Schiedsvereinbarungen, S. 15 ff.; Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern, S. 21 ff.; Haas, SchiedsVZ 2018, S. 50; Bandel, in: SchiedsVZ 2017, S. 75. 229 Etwas abweichend Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern, S. 21, der die Schiedsbindung wie folgt definiert: „Die Rechtsbeziehung, die zwischen mindestens zwei Personen, durch welche die Zuständigkeit der staatlichen Gerichtsbarkeit, über eine bestimmte Streitigkeit zwischen den Personen zu entscheiden, ausgeschlossen ist, und stattdessen die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts begründet wird.“ 230 Vgl. dazu 2. Teil C. I. 3. 231 So jedenfalls die herrschende Ansicht, vgl. BGH, Beschluss vom 19.4.2018 – I ZB 52/ 17, SchiedsVZ 2019, 41, 44; BGH, Urteil vom 08.05.2014 – III ZR 371/12, SchiedsVZ 2014, 15 ff.; BGH, Urteil vom 31.01.1980 – III ZR 83/78, NJW 1980, 1797; OLG Köln, Beschluss vom 12.05.2017 – 19 Sch 4/17; BayObLG, Beschluss vom 09.09.1999 – 4 Z SchH 3/99, BayObLGZ 1999, 255, 267; KG, Urteil vom 08.10.1979 – 12 U 3206/78, NJW 1980, 1342; Saenger, in: Saenger, § 1029 Rn. 20; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 18. Auflage, § 176 Rn. 43; Schwab/ Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 7, Rn. 36; Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1029 Rn. 54; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1029 Rn. 23; Jagmann, in:

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

Schiedsvereinbarung binden, obwohl er selbst nicht Partei der Schiedsvereinbarung ist. Sofern eine wirksame Schiedsvereinbarung also zwischen zwei Parteien vorliegt, entfaltet sie grundsätzlich Bindungswirkung nur zwischen den Parteien der Schiedsvereinbarung, es sei denn die Parteien können über die Rechte Dritter disponieren. Das Schiedsverfahren und der Ausschluss der staatlichen Gerichte können niemandem aufoktroyiert werden. Verträge zu Lasten Dritter sind unwirksam.232 Von der objektiven Schiedsfähigkeit unterscheidet sich die subjektive Schiedsbindung dahingehend, dass die objektive Schiedsfähigkeit nur die Frage betrifft, welche Rechtsstreitigkeiten zum Gegenstand eines Schiedsverfahrens gemacht werden können, nicht aber dagegen die Frage, wer an die Schiedsvereinbarung gebunden ist. So mag es sein, dass ein Streitgegenstand objektiv schiedsfähig ist, das Schiedsgericht über ihn aber dennoch nicht entscheiden kann, weil eine Partei des Rechtsstreits von der Schiedsvereinbarung nicht erfasst wird. Dieses Unvermögen des Schiedsgerichts ergibt sich nicht aus Gründen mangelnder objektiver Schiedsfähigkeit, sondern vielmehr aus der Beschränkung der Dispositionsbefugnis der Parteien. Durch die subjektive Schiedsbindung soll verhindert werden, dass Parteien einem Schiedsverfahren unterworfen werden, welche sich an einer Schiedsvereinbarung gar nicht beteiligt haben und an dem Schiedsverfahren nicht teilhaben möchten.233 Die Ungültigkeit der Schiedsvereinbarung führt nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 a) ZPO auf Rüge des Antragstellers hin zur Aufhebung des Schiedsspruchs. Hier liegt der entscheidende Unterschied zur objektiven Schiedsfähigkeit, welche beim Fehlen von Amts wegen nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 a) ZPO zur Aufhebung des Schiedsspruchs führt.234 Objektiv nicht schiedsfähige Ansprüche sollen stets durch ein staatliches Gericht entschieden werden, wohingegen jemand, der ursprünglich nicht an die Schiedsvereinbarung gebunden war, sich dieser freiwillig unterwerfen kann und einen Schiedsspruch auch für und gegen sich gelten lassen kann. Selbstverständlich ist danach, dass die Nachlassbeteiligten, welche übereinstimmend die Schiedsgerichte für künftige oder bereits bestehende Streitigkeiten anordnen, auch an ihre Vereinbarung gebunden sind. Für und gegen Dritte – beispielsweise Nachlassgläubiger oder Pflichtteilsberechtigte – kann die Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten dagegen nur wirken, wenn die Nachlassbeteiligten diese rechtlich verpflichten oder sie vertraglich berechtigen können. Eine Schiedsvereinbarung zwischen zwei Erben kann danach selbstverständlich nicht auch den Pflichtteilsberechtigten binden, da die Erben über die Rechte des Pflichtteilsberechtigten nicht disponieren können. Ein Pflichtteilsberechtigter kann – ebenso wie ein Nachlassgläubiger, Vermächtnisnehmer oder Ähnliches – an eine Staudinger, § 329 Rn. 372; Niklas, Die subjektive Reichweite von Schiedsvereinbarungen, S. 161; a. A. Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern, S. 297. 232 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 7 Rn. 22; Niklas, Die subjektive Reichweite von Schiedsvereinbarungen, S. 159 ff.; vgl. zur Problematik des Vertrags zu Lasten Dritter: Roth, in: FS Hadding, S. 253 ff. 233 Papmehl, Die Schiedsfähigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten, S. 229. 234 Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1059 Rn. 12.

F. Bindungswirkung

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Schiedsvereinbarung der Erben also nur gebunden sein, wenn er sich ebenfalls der Schiedsvereinbarung unterwirft.235 Es ist also möglich, dass das Schiedsgericht mangels subjektiver Schiedsbindung einer Partei in seiner Entscheidungsbefugnis eingeschränkt ist und der Schiedsspruch nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 a) ZPO durch das staatliche Gericht aufgehoben werden kann.

II. Schiedseinrede Nicht nur die personelle Reichweite der Schiedsvereinbarung hängt von der Dispositionsbefugnis der Parteien ab. Es steht den Parteien auch noch nach Abschluss der Schiedsvereinbarung frei, sich auf diese zu berufen. Danach kann die Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts fehlen, obwohl die Schiedsvereinbarung wirksam ist und die Nachlassbeteiligten an diese gebunden sind. Ebenso wie das staatliche Gericht wird nämlich auch das Schiedsgericht nur tätig, wenn es durch die Parteien angerufen wird. Sobald das Schiedsgericht angerufen wird, entscheidet es nach § 1040 ZPO über das Bestehen der Schiedsvereinbarung – also seine eigene Zuständigkeit. Damit stellt die Schiedsvereinbarung zwar einerseits eine Legitimationsgrundlage für die Zuständigkeit der Schiedsgerichte dar und steht damit einer Gerichtsstandsvereinbarung nahe.236 Andererseits haben es die Parteien aber in der Hand doch noch vor dem staatlichen Gericht ihre Rechtsstreitigkeiten auszutragen. Vor dem staatlichen Gericht wird die Schiedsvereinbarung nach § 1032 ZPO ebenfalls nur berücksichtigt, wenn sich die Parteien auf sie berufen. In § 1032 Abs. 1 ZPO heißt es: „Wird vor einem Gericht Klage in einer Angelegenheit erhoben, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung ist, so hat das Gericht die Klage als unzula¨ ssig abzuweisen, sofern der Beklagte dies vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache ru¨ gt.“

Damit schließt eine Schiedsvereinbarung zwar grundsätzlich – wie die Gerichtsstandsvereinbarung – die Zuständigkeit des derogierten Gerichts unmittelbar aus. Im Gegensatz zur Gerichtsstandsvereinbarung ist die Schiedsvereinbarung jedoch nicht von Amts wegen, sondern nur auf Rüge der Parteien hin, zu berücksichtigen.237 Die Klage wird von dem zuständigen Gericht also nur dann als unzulässig abgewiesen, wenn sich eine Partei vor Beginn der mündlichen Verhandlung auf die Schiedsvereinbarung beruft und die Schiedsvereinbarung ihrerseits nach § 1032 Abs. 1 ZPO nicht nichtig, unwirksam oder undurchführbar ist. Danach ist es also den Parteien überlassen, ob sie die Schiedseinrede erheben wollen; das Rüge235

So auch Gottwald, in: FS Geimer, S. 132. Vgl. Massuras, Dogmatische Strukturen der Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit, S. 262; Wolff, in: SchiedsVZ 2015, S. 282. 237 Kritisch dazu Wolff, in: SchiedsVZ 2015, S. 282. 236

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

recht ist selbstverständlich verzichtbar.238 Im Rahmen der Schiedsvereinbarung zwischen den Nachlassbeteiligten wird – anders als bei der Schiedsanordnung des Erblassers239 – die Anwendung von § 1032 ZPO – also die Tatsache, dass das staatliche Gericht nicht von Amts wegen aufgrund der Schiedsvereinbarung die Zuständigkeit der Schiedsgerichte annehmen kann – von niemandem in Frage gestellt. Tatsächlich ist kein Grund ersichtlich, warum die Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten ausnahmsweise von Amts wegen zu berücksichtigen wäre.

III. Aufhebung der Schiedsvereinbarung Selbstverständlich steht es den Nachlassbeteiligten jederzeit frei ihre Schiedsvereinbarung einvernehmlich aufzuheben und allein die staatlichen Gerichte entscheiden zu lassen.240 Dies folgt bereits aus der Privatautonomie der Parteien. Die Aufhebung eines Vertrags stellt einen actus contrarius zum Abschluss eines Vertrags dar. Dieser muss ebenfalls von der Privatautonomie gedeckt sein. Ein solcher Aufhebungsvertrag kann dabei auch konkludent – ohne Einhaltung der Schriftform nach § 1031 ZPO – erfolgen.241 Daneben besteht auch die Möglichkeit der einseitigen Kündigung nach § 323 BGB analog, wenn die Gegenpartei ihre Pflicht zur Förderung der Streitbeilegung im Wege des Schiedsverfahrens verletzt. Überdies kann eine Schiedsvereinbarung regelmäßig durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung oder Befristung beendet werden.242

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten Nach den vorangegangenen Ausführungen steht fest, dass die Nachlassbeteiligten die Schiedsgerichte seit dem 1. Januar 1998 grundsätzlich für alle vermögensrechtlichen Streitigkeiten nach § 1030 Abs. 1 ZPO anordnen können. Die Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts kann allerdings mangels Schiedsbindung 238

Vgl. BGH, Beschluss vom 07.07.2016 – I ZB 45/15, NJW 2017, 892 ff.; OLG Frankfurt/ Main, Beschluss vom 17.02.2011 – 26 Sch 13/10, SchiedsVZ 2013, 49, 57; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1032 Rn. 5; Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1032 Rn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 18. Auflage, § 177 Rn. 47. 239 Vgl. dazu 3. Teil F. II. 240 Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1029 Rn. 120. 241 OLG Karlsruhe, Urteil vom 05.06.2007 – 8 U 80/06 (nicht veröffentlicht, vgl. aber Pressemitteilung des OLG Karlsruhe vom 05.06.2007); Geimer, in: Zöller, § 1029 Rn. 103; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 8 Rn. 7; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 1029 Rn. 95; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1029 Rn. 27; Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1029 Rn. 120; Voit, in: Musielak/Voit, § 1031 Rn. 2. 242 Voit, in: Musielak/Voit, § 1029 Rn. 12; Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1029 Rn. 120.

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

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einer Partei eingeschränkt sein. Ob diese allgemeine Lösung zutreffend ist und wie weit die Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts im Rahmen der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten reicht, soll im Folgenden anhand der Analyse ausgewählter Streitigkeiten, die eine gewisse Praxisrelevanz aufweisen, überprüft werden.

I. Bestehen und Gültigkeit der Schiedsvereinbarung Streiten die Nachlassbeteiligten über das Bestehen und die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung, kann das Schiedsgericht selbstverständlich darüber entscheiden. Dies folgt nicht aus § 1030 ZPO, hat also nichts mit der objektiven Schiedsfähigkeit zu tun, sondern ist § 1040 Abs. 1 S. 1 ZPO zu entnehmen. In § 1040 Abs. 1 S. 1 ZPO heißt es: „Das Schiedsgericht kann über die eigene Zuständigkeit und im Zusammenhang hiermit über das Bestehen oder die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung entscheiden.“

Bestehen und Gültigkeit meint dabei auch das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung; also auch die Überprüfung der Formvorschriften und der objektiven Schiedsfähigkeit.243 Dabei ist die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten von der Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung des Erblassers oder von dem Vertrag, auf den sie sich bezieht (beispielsweise dem Erbschaftsvertrag), nach § 1040 Abs. 1 S. 2 ZPO unabhängig. Verstößt beispielsweise die letztwillige Verfügung des Erblassers gegen die materiell-rechtlichen Formvorschriften aus den §§ 2231 – 2252 BGB oder der Erbschaftsvertrag gegen die Formanforderungen in § 311b Abs. 5 S. 2 BGB, sind diese nach § 125 BGB nichtig. Da allerdings die Schiedsvereinbarung nicht den strengen materiell-rechtlichen Formanforderungen unterliegt, kann diese – bei Einhaltung der Formanforderung des § 1031 ZPO – wirksam sein.244 Die Nichtigkeit des Erbschaftsvertrags führt also nicht zur Nichtigkeit der Schiedsvereinbarung; Gleiches gilt bei Nichtigkeit der letztwilligen Verfügung des Erblassers. Das Schiedsgericht kann sowohl über den formnichtigen Erbschaftsvertrag als auch über die formnichtige letztwillige Verfügung entscheiden, solange die Schiedsvereinbarung selbst nach § 1031 ZPO (form) wirksam geschlossen wurde. Die Prüfung der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung ist nach § 1040 Abs. 2 ZPO auf die Rüge der Nachlassbeteiligten hin möglich. Darüber hinaus steht es dem Schiedsgericht aber auch frei ohne die Rüge der Parteien über das Bestehen und die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten zu entscheiden.245 243 244 245

Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1040 Rn. 6. Vgl. dazu 2. Teil E. III. Vgl. Voit, in: Musielak/Voit, § 1040 Rn. 5.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

II. Materiell-rechtliche Ansprüche unmittelbar am Nachlass Beteiligter, welche der Zuständigkeit des Prozessgerichts unterliegen Entscheidungsmaßstab des Schiedsgerichts für Streitigkeiten zwischen den Nachlassbeteiligten ist grundsätzlich § 1051 ZPO. Nach § 1051 Abs. 1 ZPO ist auf Streitigkeiten vor dem Schiedsgericht grundsätzlich dasjenige materielle Recht anzuwenden, welches die Parteien bestimmt haben. Haben die Parteien keine anzuwendenden Rechtsvorschriften bestimmt, ist nach § 1051 Abs. 2 ZPO dasjenige materielle Recht anzuwenden, welches die engste Verbindung mit dem Gegenstand des Verfahrens aufweist. Da vorliegend grenzüberschreitende Sachverhalte ausgeklammert werden, wird nur auf die materiell-rechtlichen Ansprüche nach deutschem Recht eingegangen. Es wird also unterstellt, dass die Nachlassbeteiligten ihrer Schiedsvereinbarung das deutsche materielle Recht zugrunde legen, das Schiedsgericht also die Streitigkeiten zwischen den Nachlassbeteiligten nach den Regelungen des BGB zu entscheiden hat. 1. Materiell-rechtliche Ansprüche der Nachlassbeteiligten Seit jeher wurde im Rahmen der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten nicht in Frage gestellt, dass das Schiedsgericht über materiell-rechtliche Ansprüche zwischen den einzelnen Nachlassbeteiligten – beispielsweise zwischen einzelnen Erben, den Erben und den Vermächtnisnehmern oder zwischen mehreren Vermächtnisnehmern aufgrund einer Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten – entscheiden kann. Anders als im Rahmen der Schiedsanordnung des Erblassers246 wird die objektive Schiedsfähigkeit dieser Ansprüche im Rahmen der Schiedsvereinbarung gar nicht diskutiert, sondern schlicht von ihr ausgegangen. Für die Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten vor der Schiedsverfahrensnovelle stellt sich im Rahmen des § 1025 ZPO a. F. allerdings die Frage, ob das Schiedsgericht über die Frage der Erbenstellung entscheiden kann; also insbesondere, ob das Schiedsgericht auch befugt ist über die gesetzliche Erbfolge zu entscheiden. Diese Frage wurde bisher zwar nur im Rahmen der Schiedsanordnung des Erblassers diskutiert247, allerdings muss sie auch für die Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten beantwortet werden. Im Rahmen der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten kommt es nach § 1025 ZPO a. F. für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit auf die objektive Vergleichsberechtigung der Parteien – also der Nachlassbeteiligten – an. Es ist unstreitig, dass die Parteien nach § 1025 ZPO a. F. objektiv berechtigt sind über die Frage der Auslegung der letzt246

Vgl. dazu 3. Teil G. III. Die Frage wird insbesondere von denjenigen Vertretern diskutiert, die im Rahmen der Bestimmung der objektiven Vergleichsberechtigung der Schiedsanordnung auf die Vergleichsberechtigung der Parteien abstellen, vgl. dazu auch Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 69 und Otte, in: FS des Rheinischen Notariats, S. 247. 247

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

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willigen Verfügung einen Vergleich zu schließen.248 Das Schiedsgericht kann also bei Unklarheiten über die gewillkürte Erbfolge das Testament auslegen und damit die Erbfolge bestimmen. Die Parteien sind jedoch grundsätzlich nicht berechtigt hinsichtlich der gesetzlichen Erbfolge einen Vergleich zu schließen. Dies gilt freilich nur für den Fall, dass die gesetzliche Erbfolge greift, weil der Erblasser keine letztwillige Verfügung getroffen hat. In diesem Fall besteht keine unklare Rechtslage. In allen anderen Fällen hat das Schiedsgericht bei der Feststellung der Erben das materielle Recht zugrunde zu legen, genau wie das Prozessgericht auch. Das Schiedsgericht kann folglich nur dann nicht über die gesetzliche Erbfolge aufgrund einer Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten entscheiden, wenn eine letztwillige Verfügung des Erblassers nicht existiert. Dass in diesem Fall allerdings überhaupt ein Streit entstehen wird, ist äußert unwahrscheinlich. Seit der Schiedsverfahrensnovelle ist es völlig unproblematisch, dass das Schiedsgericht über materiell-rechtliche Ansprüche zwischen den einzelnen Nachlassbeteiligten, beispielsweise zwischen einzelnen Erben, den Erben und den Vermächtnisnehmern oder zwischen mehreren Vermächtnisnehmern, aufgrund einer Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten entscheiden kann. Richtigerwiese handelt es sich bei all diesen Ansprüchen um objektiv schiedsfähige Ansprüche nach § 1030 ZPO. Sie stellen vermögensrechtliche Ansprüche dar, da sie alle auf die Teilhabe an dem Nachlass gerichtet sind. Das Schiedsgericht kann dabei auch im Rahmen von Feststellungsklagen über die Wirksamkeit einer letztwilligen Verfügung entscheiden oder den Erben feststellen. Zusätzlich kann das Schiedsgericht über die Auseinandersetzung des Nachlasses entscheiden.249 Dies hat der BGH im Jahr 1956 ausdrücklich klargestellt, wonach dem Schiedsrichter auch die Auseinandersetzung einer Miterbengemeinschaft aufgrund einer Schiedsvereinbarung der Miterben übertragen werden könne, selbst wenn ein Auseinandersetzungsplan nicht vorgelegt wurde.250 Richtigerweise handelt es sich auch bei Streitigkeiten unter Miterben über die Auseinandersetzung des Nachlasses, ebenso wie bei Streitigkeiten über die Verwaltung und Nutzung des Nachlasses, um vermögensrechtliche Streitigkeiten im Sinne des § 1030 ZPO, da sie im weitesten Sinne auf eine Leistung geldwerter Gegenstände gerichtet sind. Es geht nämlich genau genommen um die Zuordnung der Nachlassgegenstände und damit um die Zuordnung vermögensrechtlicher Werte. Gebunden ist dabei selbstverständlich nur derjenige Nachlassbeteiligte, der sich der Schiedsvereinbarung unterworfen hat. Eine Vereinbarung zwischen zwei Erben kann also keinerlei Bindungswirkung für den nicht an der Schiedsvereinbarung beteiligten Vermächtnisnehmer entfalten, es sei denn, der Vermächtnisnehmer un248

BGH, Urteil vom 22.01.1986 – IV a ZR 90/84, DNotZ 1987, 109, 112; OLG Frankfurt, Beschluss vom 10.12.1999 – 20 W 224/97, DNotZ 2001, 143, 149; Litzenburger, in: BeckOK BGB, § 2084 Rn. 56 ff.; Cieslar, in: DNotZ 1987, S. 113; Proff, in: ZEV 2010, S. 348. 249 So auch Wolf, in: Soergel, § 2042 Rn. 22. 250 BGH, Urteil vom 30.04.1959 – VII ZR 191/57, NJW 1959, 1493.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

terwirft sich der Schiedsvereinbarung. Gleiches gilt grundsätzlich auch für den Miterben, der sich der Schiedsvereinbarung der anderen Miterben nicht unterwirft. 2. Materiell-rechtliche Grenzen Eine andere Frage – die soweit ersichtlich im Rahmen der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten noch nicht diskutiert wurde – ist, ob das Schiedsgericht durch die Nachlassbeteiligten von den materiell-rechtlichen Grenzen befreit werden kann. Beispielsweise setzt das materielle Recht der Verfügungsmacht des Erblassers in § 2065 BGB Grenzen. In § 2065 Abs. 1 BGB heißt es: „Der Erblasser kann eine letztwillige Verfügung nicht in der Weise treffen, dass ein anderer zu bestimmen hat, ob sie gelten oder nicht gelten soll.“

Danach kann der Erblasser die Frage darüber, ob eine letztwillige Verfügung „gelten oder nicht gelten“ soll, nicht einem Dritten überlassen. Sinn und Zweck des § 2065 BGB ist es, dass der Erblasser zu einer abschließenden und vollständigen Willensbildung gelangt und die höchstpersönliche Verantwortung des Erblassers für seine Verfügung gewährleistet wird. Daher hindert § 2065 BGB den Erblasser daran, die Entscheidung über die Geltung seiner letztwilligen Verfügung auf andere Personen zu übertragen. Ebenso wenig kann er den wesentlichen Inhalt der Verfügungen – die Person des Zuwendungsempfängers oder den Zuwendungsgegenstand – offen lassen und einem anderen die Bestimmung zuweisen.251 Weder die Entscheidung über die Geltung der letztwilligen Verfügung noch über die Person des Bedachten oder den Gegenstand der Zuwendung darf einem Dritten überlassen bleiben. Sämtliche Punkte müssen von dem Erblasser persönlich bestimmt werden, damit der Grundsatz der vollständigen Willensbildung und der materiellen Höchstpersönlichkeit der Testamentserrichtung gewahrt bleibt.252 Es erscheint daher auf dem ersten Blick unstimmig, dass der Erblasser keinem Dritten die Frage übertragen darf, ob seine letztwillige Verfügung gelten soll oder nicht, die Befugnis über § 1030 BGB – nach dem soeben Geprüften – allerdings den Nachlassbeteiligten eingeräumt wird. Mit Anordnung der Schiedsgerichte können die Erben beispielsweise die Frage, ob die letztwillige Verfügung des Erblassers gelten soll oder nicht, den Schiedsgerichten übertragen. Die Nachlassbeteiligten haben damit auf den ersten Blick über die letztwillige Verfügung des Erblassers mehr Verfügungsmacht als der Erblasser selbst. Allerdings darf der Anwendungsbereich von § 2065 BGB nicht überspannt werden. Bereits der Wortlaut von § 2065 BGB ist insoweit eindeutig. Der Anwendungsbereich der Norm beschränkt sich auf den Erblasser und nicht auf die Nachlassbeteiligten. Die Nachlassbeteiligten dürfen eine Entscheidung der Schiedsgerichte auch für die Frage anordnen, ob die letztwillige Verfügung des Erblassers wirksam ist. Dabei hat das Schiedsgericht das materielle 251 252

Leipold, in: MüKoBGB, § 2065 Rn. 1. Czubayko, in: Burandt/Rojahn, § 2065 Rn. 1.

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

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Recht anzuwenden, wie jedes andere Prozessgericht auch. Das Schiedsgericht prüft im Rahmen der wirksamen Erbeinsetzung, ob jemand wirksam eingesetzt worden ist; ist dies nicht der Fall, weil die Bestimmung einen Dritten übertragen worden ist, dann ist die Einsetzung unwirksam, die letztwillige Verfügung unwirksam und das Schiedsgericht wendet die gesetzliche Erbfolge an. Die Schiedsgerichte können durch die Nachlassbeteiligten also nicht von der Berücksichtigung der materiellrechtlichen Grenzen befreit werden. 3. Billigkeitsentscheidung Grundsätzlich eröffnet § 1051 Abs. 3 S. 1 ZPO den Parteien darüber hinaus die Möglichkeit das Schiedsgericht zu einer Entscheidung nach Billigkeit zu ermächtigen. In § 1051 Abs. 3 S. 1 ZPO heißt es: „Das Schiedsgericht hat nur dann nach Billigkeit zu entscheiden, wenn die Parteien es ausdrücklich dazu ermächtigt haben.“

§ 1051 Abs. 3 S. 1 ZPO stellt damit einerseits klar, dass den Parteien eine Billigkeitsentscheidung nicht aufgezwungen werden darf, und andererseits, dass die Entscheidung nach Recht und Gesetz die Regel ist.253 Allerdings macht § 1051 Abs. 3 S. 1 ZPO auch zugleich den entscheidenden Unterschied zwischen dem Schiedsgericht und dem staatlichen Gericht deutlich. Das staatliche Gericht ist stets bei seinen Entscheidungen an das materielle Recht gebunden. Dies folgt bereits aus Art. 97 Abs. 1 GG i. V. m. § 1 GVG, eine Ausnahme gilt nur in den Fällen, in denen das Gesetz die Billigkeitsentscheidung erlaubt (vgl. §§ 253 Abs. 2; 315 Abs. 3, 319 Abs. 1, 343 Abs. 1 S. 1/2; 574a Abs. 2; 660 Abs. 1; 1024, 1060 BGB; § 89b Abs. 1 Nr. 2 HGB; §§ 91a Abs. 1 S. 1, 287 ZPO).254 Das Schiedsgericht hat dagegen nach § 1051 Abs. 3 S. 1 ZPO einen weiteren Spielraum nach Billigkeit zu entscheiden, sofern die Parteien das Schiedsgericht dazu ermächtigen. Damit hat der Gesetzgeber dem Schiedsgericht eine Flexibilität gegenüber dem staatlichen Gericht eingeräumt, welche die Parteien häufig erst dazu bringt, die erforderliche Schiedsvereinbarung abzuschließen; sie ermöglicht die sachadäquate einzelfallgerechte Entscheidung.255 Fraglich ist, ob diese Flexibilität auch den Nachlassbeteiligten eingeräumt werden kann; also ob diese berechtigt sind, die Schiedsgerichte nach § 1051 Abs. 3 S. 1 ZPO zu ermächtigen, eine Entscheidung nach billigem Ermessen zu treffen und damit die strengen Anforderungen des materiellen Rechts zu umgehen. Damit könnte beispielsweise bei einem Streit über die Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung das Schiedsgericht nicht an die strengen Voraussetzungen des BGB – also auch nicht an § 2065 BGB gebunden sein, da es berechtigt wäre über die Wirksamkeit der letzt253 254 255

Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1051 Rn. 44. Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1051 Rn. 45. Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1051 Rn. 52.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

willigen Verfügung nach billigem Ermessen zu entscheiden. Die Nachlassbeteiligten könnten sich damit gegebenenfalls über den Willen des Erblassers hinwegsetzen, sofern er nicht seine Zustimmung zu einer Entscheidung nach Billigkeit erteilt. Diese Problematik wird in der Literatur im Zusammenhang mit der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten – anders als im Rahmen der Schiedsanordnung des Erblassers256 – nicht diskutiert. Vielmehr wird ganz allgemein davon ausgegangen, dass es den Parteien eines Schiedsverfahrens aufgrund einer Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten möglich ist, das Schiedsgericht nach § 1051 Abs. 3 ZPO zu einer Entscheidung nach billigem Ermessen zu ermächtigen.257 Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Es ist auch nicht erforderlich, dass der Erblasser seine Zustimmung zur Entscheidung nach Billigkeit über seine letztwillige Verfügung gibt. Zwar bezieht sich die Schiedsvereinbarung regelmäßig auf Streitigkeiten der Nachlassbeteiligten in Bezug zur letztwilligen Verfügung des Erblassers. Das Schiedsgericht entscheidet also grundsätzlich auch über den Inhalt der letztwilligen Verfügung. Allerdings steht der Inhalt der letztwilligen Verfügung weder den Parteien noch dem Schiedsgericht zur Disposition. Das Schiedsgericht muss bei einer Entscheidung nach Billigkeit nach § 1051 Abs. 4 ZPO ebenfalls eine Entscheidung in Übereinstimmung mit der letztwilligen Verfügung des Erblassers treffen. Der Erblasserwille wird also niemals umgangen, sodass auch nicht eine etwaige Zustimmung des Erblassers zur Entscheidung nach Billigkeit erforderlich wäre. Zudem muss der Schiedsspruch, der auf einer Entscheidung nach Billigkeit basiert, stets dem ordre public entsprechen.258 Willkürliche Abweichungen vom materiellen Recht sind damit dem Schiedsrichter nicht möglich. Überdies würde eine Zustimmung des Erblassers zur Billigkeitsentscheidung nach § 1051 Abs. 3 ZPO in der Praxis niemals vorkommen. Warum sollte der Erblasser zum Zeitpunkt der Errichtung seiner letztwilligen Verfügung an die Möglichkeit denken, dass etwaige Nachlassbeteiligte für Streitigkeiten aus seiner letztwilligen Verfügung die Entscheidung durch ein Schiedsgericht vereinbaren könnten und er für diesen Fall seine Zustimmung zu einer Entscheidung des Schiedsgerichts nach Billigkeit erteilt?

256

Vgl. 3. Teil G. II. 3. Vgl. RG, Urteil vom 22.12.1936 – VII 178/36, RGZ 153, 193, 195; BGH, Urteil vom 30.04.1959 – VII ZR 191/57, NJW 1959, 1493, 1494; OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 04.05.2012 – 8 U 62/11, RNotZ 2013, 238; Kohler, in: DNotZ 1962, S. 132; Walter, in: MittRhNotK 1984, S. 77; Happe, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 92; Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1051 Rn. 53. 258 Schlumpf, Testamentarische Schiedsklauseln, S. 189. 257

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

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III. Materiell-rechtliche Ansprüche Dritter, welche der Zuständigkeit des Prozessgerichts unterliegen Das Schiedsgericht kann unstreitig auch über sämtliche Ansprüche Dritter – also nicht unmittelbar am Nachlass Beteiligter – wie beispielsweise der Nachlassgläubiger oder der Pflichtteilsberechtigten entscheiden. Als Nachlassgläubiger versteht man dabei denjenigen, demgegenüber der Nachlass des Erblassers für die offene Verbindlichkeit haftet. Der Erblasser ist also bereits zu Lebzeiten seinen Gläubigern gegenüber Verbindlichkeiten eingegangen und hat diese bis zu seinem Tod nicht beglichen. Nach dem Tod des Erblassers haftet der Nachlass für die noch offenen Verbindlichkeiten. Entstehen nach dem Tod des Erblassers zwischen dem Nachlassgläubiger und den Nachlassbeteiligten Streitigkeiten, sind diese grundsätzlich nach § 1030 Abs. 1 ZPO objektiv schiedsfähig, sofern sie vermögensrechtlicher Natur sind.259 Gleiches gilt für die Ansprüche der Pflichtteilsberechtigten. Auch diese sind objektiv schiedsfähig nach § 1030 ZPO, sofern sie vermögensrechtlicher Natur sind. Daran besteht – im Gegensatz zur Schiedsanordnung des Erblassers260 – kein Zweifel. Dies hat der BGH in seiner Entscheidung vom 16. März 2017 für die Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten bestätigt.261 Eine andere Frage ist es, ob Dritte – wie der Nachlassgläubiger oder der Pflichtteilsberechtigte – auch an eine Schiedsvereinbarung zwischen den Erben gebunden sein können und das Schiedsgericht über die Rechtsstreitigkeit mit dem Dritten mitentscheiden kann. Eine Schiedsbindung Dritter ist – wie bereits oben geprüft262 – zu verneinen, denn Schiedsvereinbarungen können nur dann für und gegen den Nachlassgläubiger oder Pflichtteilsberechtigten wirken, wenn die Erben sie durch eine Vereinbarung verpflichten oder vertraglich berechtigen können. Dies ist nicht der Fall, da die Erben nicht einseitig über die Rechte der Nachlassgläubiger oder der Pflichtteilsberechtigten disponieren können. Ein Nachlassgläubiger oder ein Pflichtteilsberechtigter kann an eine Schiedsvereinbarung der Erben also nur gebunden sein, wenn er sich ebenfalls der Schiedsvereinbarung unterwirft.263

259

Vgl. Niklas, Die subjektive Reichweite von Schiedsvereinbarungen, S. 138; Leipold, in: MüKoBGB, § 1937 Rn. 35; Grunsky, in: FS Westermann, S. 261 und S. 262; Schulze, in: MDR 2000, S. 316; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 99. 260 Vgl. dazu 3. Teil G. III. 2. 261 BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416, 417. 262 2. Teil F. I. 263 Gottwald, in: FS Geimer, S. 132.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

IV. Ansprüche, welche der Nachlassgerichtsbarkeit unterliegen Fraglich ist, ob den Nachlassbeteiligten auch die Möglichkeit offensteht, für Ansprüche, welche der Nachlassgerichtsbarkeit unterliegen, die Schiedsgerichte durch Schiedsvereinbarung anzuordnen. Typische Konstellationen sind beispielsweise Streitigkeiten um die Erteilung eines Erbscheins bzw. eines Testamentsvollstreckerzeugnisses oder die Entlassung eines Testamentsvollstreckers. 1. Grundsätzliche Anwendbarkeit der §§ 1025 ff. ZPO auf Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit Aufgrund der bereits im Jahr 1931 ergangenen Entscheidung des RG264 war lange Zeit umstritten, ob das Schiedsgericht für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit angeordnet werden kann.265 In seinem Urteil vom 23. Juni 1931 stellte das RG fest, dass im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundsätzlich kein Raum dafür sei, dass irgendeine andere Stelle mit bindender Wirkung für die Gerichtsbehörden Beschlüsse fasse; dies gelte jedenfalls dann, wenn das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit bereits in Gang gesetzt worden sei.266 Das Gericht entscheide dann unter voller eigener Verantwortlichkeit, da das Gericht von Amts wegen die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittlungen anzustellen habe. Einem Schiedsspruch sei für die von den Gerichten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu erlassenden Entscheidungen daher jede Bedeutung abzusprechen.267 Mit Beschluss vom 17. Juni 1952 stellte der BGH fest, dass die Aussage des RG in dieser Pauschalität keine Geltung habe und das RG eine derartig pauschale Aussage auch nicht habe treffen wollen.268 Allein die Tatsache, dass ein Verfahren zur freiwilligen Gerichtsbarkeit zähle, könne nicht dafür ausschlaggebend sein, ob das Schiedsgericht angeordnet werden könne oder nicht. Über die Frage, ob ein Verfahren vom Gesetzgeber der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesen werde, würden allein Zweckmäßigkeitserwägungen entscheiden.269 Dies zeige sich am Beispiel der Pachtrechtstreitigkeiten, für welche bis zum Inkrafttreten der Verfahrensordnung für Landwirtschaftssachen am 1. Januar 1948 die ZPO und damit die streitige Gerichtsbarkeit Anwendung gefunden habe. Ab 1. Januar 1948 sei sie Teil der freiwilligen Gerichtsbarkeit geworden. Richtig sei allerdings, dass die §§ 1025 ff. ZPO direkt auf die Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht anzuwenden seien. Die §§ 1025 ff. ZPO fänden direkt nur auf Verfahren, welche sich nach der ZPO richten, 264

RG, Urteil vom 23.06.1931 – VII 237/30, RGZ 133, 128. Vgl. schon Meinungsstreit bei Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 5. Auflage, Kapitel 4 Rn. 3; Nikisch, Zivilprozessrecht, § 143 Rn. 2; Jastow, in: ZZP 25 (1899), S. 155. 266 RG, Urteil vom 23.06.1931 – VII 237/30, RGZ 133, 128. 267 RG, Urteil vom 23.06.1931 – VII 237/30, RGZ 133, 128, 132. 268 BGH, Beschluss vom 17.06.1952 – V BLw 5/52, BGHZ 6, 248, 254. 269 BGH, Beschluss vom 17.06.1952 – V BLw 5/52, BGHZ 6, 248, 254. 265

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

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Anwendung. Allerdings käme eine analoge Anwendung in Betracht, wenn es sich bei dem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit um ein echtes Streitverfahren handele. Bei echten Streitverfahren über bürgerlich-rechtliche Ansprüche bestehe kein Unterschied zu den Streitverfahren der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit. Auch sei es bei echten Streitverfahren üblich Lücken in den Verfahrensvorschriften der freiwilligen Gerichtsbarkeit durch eine entsprechende Anwendung der ZPO auszufüllen.270 Ausschlaggebender Gesichtspunkt für die Frage, ob ein Schiedsgericht über ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit entscheiden könne, sei, ob die Parteien nach § 1025 ZPO a. F. (heute § 1030 ZPO) berechtigt seien über den Gegenstand des Streits einen Vergleich zu schließen, also über den Gegenstand zu verfügen.271 Entscheidend sei also die objektive Schiedsfähigkeit des Streitgegenstands. Im Anschluss an diese Entscheidung des BGH wurde aufgrund der Anmerkungen von Habscheid zum Urteil des BGH die Unterscheidung zwischen echten und unechten Streitsachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit forciert. Nach Habscheid könne das Schiedsgericht nur dann über Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit entscheiden, wenn es sich um eine „echte Streitsache“ handele.272 Danach habe eine echte Streitsache immer dann vorgelegen, wenn das Gericht als einzige an und für sich dazu berufene Instanz über subjektive Rechte mit endgültiger Wirkung zu entscheiden habe; gleichgültig, ob die Parteien einen Richter im Einverständnis angerufen hätten oder nicht.273 Die Frage der objektiven Schiedsfähigkeit der Ansprüche im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit sei damit nicht von § 1025 ZPO a. F. (heute § 1030 ZPO) – also der Vergleichsberechtigung der Parteien – abhängig, sondern davon, ob es sich um eine echte Streitsache handele. Heute mehren sich die Stimmen, die sich gegen eine Unterscheidung zwischen echter und unechter Streitsache im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit aussprechen.274 Die Differenzierung zwischen echter und unechter Streitsache würde zur Lösung des Problems der Schiedsfähigkeit der Ansprüche aus Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit wenig weiterhelfen. Die Schiedsfähigkeit sei in der Tat zweifelhaft, wenn es an der „Konfliktqualität“ eines Anspruchs fehle, allerdings sei der Begriff „echte Streitsache“ ein Gesetzesbegriff und daher zur Konkretisierung der Schiedsfähigkeit nicht geeignet.275

270

BGH, Beschluss vom 17.06.1952 – V BLw 5/52, BGHZ 6, 248, 257. BGH, Beschluss vom 17.06.1952 – V BLw 5/52, BGHZ 6, 248, 254. 272 Habscheid, in: ZZP 66 (1953), S. 188 ff. 273 Habscheid, in: ZZP 66 (1953), S. 188 ff. 274 OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.07.2009 – 11 Wx 37/09, RNotZ 2009, 661; Heinze, in: RNotZ 2009, S. 664; Schulze, in: MDR 2000, S. 317; Haas, in: ZEV 2007, S. 53; Grunsky, in: FS Westermann, S. 264; Schlosser, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 100 ff. 275 Heinze, in: RNotZ 2009, S. 664. 271

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

Es ist dem BGH zuzustimmen, dass die Qualifikation eines Verfahrens als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht per se zum Ausschluss der Schiedsgerichte führen kann.276 Das Zufallsargument überzeugt. Auch heute gibt es noch Beispiele, nach denen die Zuordnung bestimmter Verfahren zur freiwilligen Gerichtsbarkeit auf Zufall beruht. Gängiges Beispiel ist das Wohnungseigentumsrecht. Während § 43 Abs. 1 WEG a. F. die dort geregelten Streitigkeiten dem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuwies, handelt es sich heute um Verfahren der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Dass diese Zuordnung für die Schiedsfähigkeit eines Anspruchs entscheidend sein soll, erschließt sich nicht.277 Dies hat auch der Gesetzgeber bei der Novellierung des Schiedsverfahrensrechts erkannt.278 Er stellt in seiner Begründung ausdrücklich klar, dass – jedenfalls nach neuem Recht – eine ausschließliche Zuständigkeit bestimmter staatlicher Gerichte kein ausschlaggebendes Argument gegen die Schiedsfähigkeit der betreffenden Rechtsstreitigkeiten sei. Dies ergebe sich schon daraus, dass „sich solche Zuständigkeitsnormen in der Regel nur auf die Zuständigkeit unter den staatlichen Gerichten innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit beziehen und folglich nichts darüber aussagen, ob der Rechtsstreit auch von einem Schiedsgericht entschieden werden kann“.279 Eine andere Frage ist jedoch, wie mit Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Zusammenhang mit dem Schiedsverfahren umzugehen ist. Die Differenzierung von Habscheid, angeregt durch die Entscheidung des BGH, zwischen echter und unechter Streitsache überzeugt – gerade vor dem Hintergrund der Neuregelung der Schiedsfähigkeit – nicht mehr. Nach § 1030 ZPO sind vermögensrechtliche Streitigkeiten per se schiedsfähig, ob Ausnahmeregelungen greifen, ist stets im Einzelfall zu prüfen.280 Eine pauschale Ausnahmeregelung für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit existiert nicht. Eine solche Einzelfallprüfung der Schiedsfähigkeit wurde auch durch den Gesetzgeber angeregt.281 Danach ist – wie für jede andere Streitigkeit – zu prüfen, ob diese schiedsfähig ist oder nicht. 2. Streitigkeiten um die Erteilung eines Erbscheins Besondere Praxisrelevanz kommt dabei grundsätzlich dem Verfahren um die Erteilung des Erbscheins zu. Nach § 2353 BGB kann dem Erben auf Antrag ein Zeugnis über sein Erbrecht und, wenn er nur zu einem Teil der Erbschaft berufen ist, über die Größe des Erbteils erteilt werden (Erbschein). Durch den Erbschein ist der 276 So auch BT-Drucks. 13/5274, S. 35; Heinze, in: RNotZ 2009, S. 665; Schulze, in: MDR 2000, S. 317; a. A. LG Mönchengladbach, Beschluss vom 15.01.1986 – 7 O 221/85, NJW-RR 1987, 224, 225. 277 Heinze, in: RNotZ 2009, S. 665; Haas, in: ZEV 2007, S. 53; Grunsky, in: FS Westermann, S. 264. 278 BT-Drucks. 13/5274, S. 35. 279 BT-Drucks. 13/5274, S. 35. 280 So auch Schulze, in: MDR 2000, S. 317 ff. 281 Vgl. BT-Drucks. 13/5274, S. 35.

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

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Erbe in der Lage seine Erbenstellung gegenüber Dritten, wie beispielsweise Banken und Gläubigern, nachzuweisen. Sachlich zuständig zur Erteilung des Erbscheins ist nach den §§ 2353 BGB, 23a Abs. 2 Nr. 2 GVG i. V. m. § 342 Abs. 1 Nr. 6 FamFG allerdings das Nachlassgericht. Das Nachlassgericht wird dabei nur auf Antrag der Parteien tätig. Für die Entscheidung über den Antrag ist das Nachlassgericht nach § 26 FamFG – anders als das Prozessgericht – nicht an das Strengbeweisverfahren, sondern an den Amtsermittlungsgrundsatz gebunden.282 Dem Nachlassgericht steht zur Beweiserhebung die Entscheidung über die Erhebung von Freibeweis nach § 29 Abs. 1 FamFG oder Strengbeweis nach § 30 Abs. 1 FamFG offen. Es steht im Ermessen des Nachlassgerichts, welche Beweise es erheben möchte. Das Nachlassgericht kann also, bestimmte Tatsachen als festgestellt und bewiesen ansehen oder Beweis erheben.283 Nach § 2359 BGB ist der Erbschein durch das Nachlassgericht zu erteilen, wenn das Nachlassgericht die erforderlichen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für festgestellt erachtet. Es genügt nach § 37 FamFG die persönliche Gewissheit des Richters bzw. Rechtspflegers. Aufgrund dieser Ermessensentscheidung des Nachlassgerichts ist es möglich, dass der Inhalt des Erbscheins von der wahren Rechtslage abweicht. Nach § 2365 BGB wird die Richtigkeit des Inhalts des Erbscheins jedoch vermutet. Der Erbschein genießt nach § 2366 BGB öffentlichen Glauben. Gegen die Entscheidung des Nachlassgerichts kann nach § 58 FamFG Beschwerde eingelegt werden. Den Nachlassbeteiligten kann daher daran gelegen sein auch das Erbscheinsverfahren vor dem Schiedsgericht austragen zu wollen bzw. sich darüber zu einigen, Streitigkeiten in Bezug auf das Erbscheinsverfahren vor den Schiedsgerichten auszutragen. Denn im Zusammenhang mit dem Erbscheinsverfahren kann auch der Streit um die Frage, wer Erbe ist, von Bedeutung sein. Die Frage, wer Erbe ist, kann – wie bereits geprüft284 – unstreitig von einem Schiedsgericht entschieden werden. a) Antrag auf Erteilung und Entziehung des Erbscheins Im Rahmen der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten wird allerdings – im Gegensatz zur Schiedsanordnung des Erblassers – überhaupt nicht diskutiert, ob die Nachlassbeteiligten für Streitigkeiten um die Erteilung eines Erbscheins eine Entscheidung durch ein Schiedsgericht vereinbaren können. Es scheint selbstverständlich, dass die Parteien nicht vereinbaren können den Antrag auf Erteilung und Entziehung eines Erbscheins beim Schiedsgericht zu stellen, da dafür das Nachlassgericht zuständig ist. Dies ist zutreffend. Tatsächlich ist kein Grund ersichtlich, warum das Schiedsgericht als Prozessgericht für die Erteilung und Entziehung eines Erbscheins zuständig sein sollte. 282 283 284

Weidlich, in: Palandt, § 2353 Rn. 32. Bregulla-Weber, in: MAH ErbR, § 51 Rn. 29. 2. Teil G. II. 1.

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

b) Bindungswirkung der Entscheidung über Erbenstellung durch das Schiedsgericht für das Nachlassgericht Eine andere Frage – die auch im Rahmen der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten diskutiert wird – ist es, ob das Nachlassgericht an die Entscheidung des Schiedsgerichts zur Erbenfeststellung gebunden ist. Um diese Frage zu beantworten, bietet es sich an das Verhältnis von Nachlassgericht und Prozessgericht zu analysieren. Das Verhältnis des Urteils des Prozessgerichts zur Frage, wer Erbe ist, zum Erbscheinsverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, ist im Gesetz nicht geregelt.285 Früher wurde eine Bindungswirkung an das Feststellungsurteil eines staatlichen Gerichts häufig verneint.286 Diese Ansicht wurde regelmäßig auf die Verfahrensunterschiede zwischen freiwilliger Gerichtsbarkeit und Zivilprozess (Amtsermittlung – Verhandlungsgrundsatz mit Parteidisposition) gestützt. Heutzutage ist es einhellige Ansicht, dass das Feststellungsurteil eines staatlichen Gerichts soweit Bindungswirkung entfaltet, wie seine Rechtskraft reicht.287 Danach habe das Feststellungsurteil bei Parteiidentität Bindungswirkung. Nur dann, wenn ein Dritter den Erbschein beantrage, könne das Nachlassgericht von dem vorangegangenen Urteil abweichen. Zur Begründung wird ausgeführt, dass ein Zivilurteil nur zwischen den Parteien und nicht gegenüber Dritten wirke.288 Hinzu komme, dass ein obsiegender Erbprätendent aufgrund der für die Parteien verbindlichen Feststellung berechtigt sei, einen anderslautenden Erbschein nach § 2362 BGB zurückgeben zu lassen. Es könne mithin außer an den zivilprozessual obsiegenden Prätendenten gar kein Erbschein erteilt werden, der nicht auf dessen Verlangen sogleich zurückzugeben wäre.289 Schließlich wird für die Bindung angeführt, dass ohne sie die Gefahr eines Widerspruchs zwischen Rechtskraft und Vermutungswirkung des Erbscheins drohe, da die Vermutungswirkung ja auch gegenüber dem rechtskräftig obsiegenden Prätendenten gelte. Ein prozessökonomisches Hin und Her sei zu vermeiden.290 Coing begründet die Bindung des Nachlassgerichts an ein Urteil des staatlichen Gerichts über die Erbenstellung dagegen nicht mit der Rechtskraftwirkung des Feststellungsurteils, sondern mit der Verteilung der staatlichen Funktionen auf verschiedene Behörden.291 Danach sei eine Behörde an bestimmte Vorentschei285

OLG München, Urteil vom 08.03.2016 – 31 Wx 386/15, NJW 2016, 2512. Koessler, in: ZZP 44, S. 27 ff.; Josef, in: ZZP 43 (1913), S. 372 ff.; Übersicht bei Eisele, Vertragliches Einvernehmen bei der Auslegung unklarer letztwilliger Verfügungen, S. 113. 287 OLG München, Urteil vom 08.03.2016 – 31 Wx 386/15, NJW 2016, 2512; BayObLG, Urteil vom 30.04.1998 – 1 Z BR 187/97, FamRZ 1999, 335; Adam, in: ZEV 2016, S. 234; Zimmermann, in: ZEV 2010, S. 461. 288 OLG München, Urteil vom 08.03.2016 – 31 Wx 386/15, NJW 2016, 2512; Zimmermann, in: Keidel/Engelhardt/Sternal, § 352e Rn. 65; Schlosser, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 110 und S. 111; Adam, in: ZEV 2016, S. 234. 289 Adam, in: ZEV 2016, S. 234. 290 Adam, in: ZEV 2016, S. 235. 291 Kipp/Coing, Erbrecht, § 128 II 3, S. 694. 286

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

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dungen einer anderen Behörde gebunden. Eine Ausnahme gelte allerdings auch hier für den Fall, dass als Streitpartei des Erbscheinsverfahrens noch eine andere Person in Betracht komme. In diesem Fall sei das Nachlassgericht nicht gehindert, dem Dritten – abweichend vom Feststellungsurteil des staatlichen Gerichts – den Erbschein zu erteilen.292 Die Argumentation von Coing kann nicht überzeugen. Gerichte sind schon keine Behörden im funktionalen Sinne. Gerichte sind nicht an gewisse Vorentscheidungen einer anderen Behörde gebunden. Ansonsten müsste das staatliche Gericht auch an die Entscheidung des Nachlassgerichts über die Erteilung eines Erbscheins gebunden sein. Dies wird von niemandem vertreten.293 Zu Recht ist daher auf die Rechtskraft eines staatlichen Urteils abzustellen. Soweit die Rechtskraft reicht, ist das Nachlassgericht an diese Entscheidung gebunden; also immer dann, wenn die Parteien des staatlichen Gerichtsverfahrens mit den Beteiligten des Erbscheinsverfahrens identisch sind. Gleiches muss für das Schiedsgericht gelten. Dies ergibt sich bereits daraus, dass nach § 1055 ZPO der Wirkung des Schiedsspruchs die gleiche Wirkung zukommt wie dem Urteil eines staatlichen Gerichts.294 Danach müsse der Schiedsspruch die gleiche Bindungswirkung haben. Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, der die Schiedsgerichte als eine der staatlichen Gerichtsbarkeit im Prinzip gleichwertige Rechtsschutzmo¨ glichkeit ansieht.295 Aus dem Vorangegangenen folgt: Der Schiedsspruch kann nur Bindungswirkung entfalten, wenn Parteiidentität besteht; andernfalls kommt ihm nur Indizwirkung zu. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob der Schiedsspruch vor dem Erbscheinsverfahren oder während des Erbscheinsverfahrens ergeht. Der Schiedsspruch und das Feststellungsurteil des staatlichen Gerichts haben identische Wirkung. Auf eine Vollstreckbarerklärung des Urteils kann es nicht ankommen.296 Die Wirkung des Schiedsspruchs entspricht nach § 1055 ZPO dem Urteil eines staatlichen Gerichts. Da Schiedsspruch und Urteil gleichgestellt sind, muss dies auch für die Rechtskraft des Schiedsspruchs gelten, unabhängig davon, ob der Schiedsspruch bereits für vollstreckbar erklärt wurde oder nicht. c) Bindungswirkung des Schiedsgerichts an Entscheidungen des Nachlassgerichts über die Erteilung des Erbscheins Für den umgekehrten Fall gilt dies im Übrigen nicht. Das Prozessgericht ist nicht an die Feststellungen im Erbschein gebunden, dies muss auch für das Schiedsgericht

292

Kipp/Coing, Erbrecht, § 128 II 3, S. 694. Vgl. dazu 2. Teil G. IV. 2. c). 294 Schlosser, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 110. 295 BT-Drucks. 13/5274, S. 34. 296 So aber Bandel, in: MittBayNot 2017, S. 5; Keim, in: NJW 2017, S. 2654. 293

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2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

gelten.297 Allerdings kann ein Schiedsgericht hier flexibel agieren. Es steht im Verfahrensermessen des Schiedsrichters die Entscheidung des Nachlassgerichts abzuwarten, sofern sie Auswirkungen auf den Schiedsspruch haben kann und den Parteien des Schiedsverfahrens das Ruhen des Verfahrens zuzumuten ist. 3. Streitigkeiten um das Amt des Testamentsvollstreckers Es kann für die Nachlassbeteiligten auch von Interesse sein, für Streitigkeiten um das Amt des Testamentsvollstreckers eine Entscheidung durch das Schiedsgericht zu vereinbaren. Regelmäßig kann dabei Grundlage des Schiedsverfahrens nur eine Schiedsvereinbarung zwischen den Nachlassbeteiligten und dem Testamentsvollstrecker sein. Im Falle einer Schiedsvereinbarung zwischen den Nachlassbeteiligten wäre das Schiedsgericht schon mangels subjektiver Schiedsbindung des Testamentsvollstreckers nicht entscheidungsbefugt.298 Allerdings können beispielsweise die Miterben nach ganz herrschender Ansicht mit dem Testamentsvollstrecker eine Schiedsvereinbarung dahingehend vereinbaren, dass alle Streitigkeiten zwischen dem Testamentsvollstrecker einerseits und einzelnen oder allen Miterben andererseits vor dem Schiedsgericht ausgetragen werden sollen.299 Dies gilt jedenfalls für Streitigkeiten, die ohne Schiedsvereinbarung im Verfahren nach der ZPO auszutragen wären.300 Problematisch ist allerdings wiederum, dass auch im Rahmen der Testamentsvollstreckung grundsätzlich gesetzlich die Zuständigkeit der Nachlassgerichte angeordnet ist (vgl. § 2202 Abs. 2 S. 1 BGB, § 2368 S. 1 BGB, § 2227 BGB). Fraglich ist, ob dies der Entscheidung des Schiedsgerichts entgegensteht. a) Annahme und Ablehnung des Amts als Testamentsvollstrecker Im Einklang zum Ergebnis zum Erbschein ist im Rahmen der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten unstreitig, dass die Annahme und Ablehnung des Amts als Testamentsvollstrecker nur durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht nach § 2202 Abs. 2 S. 1 BGB erfolgen kann. Daran können die Nachlassbeteiligten auch nichts durch eine Schiedsvereinbarung mit dem Testamentsvollstrecker ändern. Das Schiedsgericht ist nicht für die Annahme und Ablehnung von Erklärungen zuständig, sondern soll über das Bestehen oder Nichtbestehen von Ansprüchen entscheiden.

297 BGH, Urteil vom 08.12.1982 – IVA ZR 94/81, NJW 1983, 672; Zimmermann, in: ZEV 2010, S. 459; Meier, in: MükoBGB, § 2359 Rn. 45; Adam, in: ZEV 2016, S. 235. 298 Vgl. dazu 2. Teil F. I. 299 Muscheler, in: ZEV 2018, S. 120; Storz, in: SchiedsVZ 2010, S. 203; Zimmermann, in: MüKoBGB, § 2220 Rn. 4; Mayer, in: Bamberger/Roth, § 2227 Rn. 3; Damrau, in: Soergel, § 2227 Rn. 1; Damrau, in: EWiR 1985, S. 815. 300 LG Hamburg, Urteil vom 08.07.1985 – 72 O 329/84, EWiR 1985, 815.

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

89

b) Streitigkeiten um das Verfahren zur Erlangung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses Im Rahmen der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten ist unstreitig, dass das Nachlassgericht nach § 2368 S. 1 BGB ausschließlich für die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses zuständig ist. Insoweit gilt das zum Erbschein Gesagte, da nach § 2368 S. 2 BGB die Vorschriften über den Erbschein entsprechend anwendbar sind. c) Entlassung des Testamentsvollstreckers Darüber hinaus ist fraglich, ob der Streit um die Entlassung des Testamentsvollstreckers, der Gegenstand einer Schiedsvereinbarung ist, durch ein Schiedsgericht entschieden werden kann. Nach § 2227 BGB kann das Nachlassgericht den Testamentsvollstrecker auf Antrag eines der Beteiligten entlassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt; ein solcher Grund ist insbesondere bei grober Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung gegeben. Hintergrund der Regelung von § 2227 BGB ist, dass dem Erben ein Schutz gegen den Testamentsvollstrecker eingeräumt werden soll. Könnte der Erbe nicht die Entlassung des Testamentsvollstreckers beantragen, wäre er der Rechtsmacht des Testamentsvollstreckers mit gebundenen Händen ausgeliefert.301 Nach § 2227 BGB ist für die Entlassung des Testamentsvollstreckers wiederum das Nachlassgericht zuständig. Anders als im Rahmen der Schiedsanordnung des Erblassers302 wurde bislang allerdings von niemandem bestritten, dass es sich bei der Entlassung des Testamentsvollstreckers im Rahmen der Schiedsvereinbarung zwischen den Nachlassbeteiligten und dem Testamentsvollstrecker um einen vermögensrechtlichen Anspruch im Sinne des § 1030 Abs. 1 S. 1 ZPO handelt.303 Die Entlassung des Testamentsvollstreckers wirkt sich unmittelbar auf das durch die Testamentsvollstreckung betroffene Vermögen aus. Damit ist die Entlassung des Testamentsvollstreckers grundsätzlich objektiv schiedsfähig. Die Nachlassbeteiligten können damit unproblematisch mit dem Testamentsvollstrecker vereinbaren das Entlassungsverfahren vor dem Schiedsgericht auszutragen. Fraglich ist allerdings, wie mit dem Beschwerderecht der Nachlassbeteiligten umzugehen ist, wenn diese sich nicht an der Schiedsvereinbarung mit dem Testamentsvollstrecker hinsichtlich des Entlassungsverfahrens beteiligt haben.

301

Zimmermann, in: MüKoBGB, § 2227 Rn. 1. Vgl. dazu 3. Teil G. IV. 2. c). 303 Vgl. Schlosser, in: Stein/Jonas, Vor § 1025 Rn. 37; Heinze, in: RNotZ 2009, S. 665; Schulze, in: MDR 2000, S. 317; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 144; Schlosser, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 100. 302

90

2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

Einerseits wird vertreten, dass der Schiedsspruch zwar auch für und gegen andere nicht an der Schiedsvereinbarung Beteiligte gelte, diesen aber ihr Beschwerderecht gegen den Schiedsspruch offengehalten werden müsse.304 Den nicht an der Schiedsvereinbarung Beteiligten müsste also die Möglichkeit offen bleiben beim Nachlassgericht Beschwerde gegen den Schiedsspruch einlegen zu können. Ansonsten würde die Schiedsvereinbarung einen Vertrag zu Lasten Dritter darstellen, da den nicht an der Schiedsvereinbarung Beteiligten eine Instanz entzogen würde und sie dadurch eine unzumutbare Rechtsverkürzung hinnehmen müssten.305 Andererseits wird vertreten, dass es genüge die Beschwerdeberechtigten an dem Schiedsverfahren zu beteiligen; auf die mangelnde Beschwerdeberechtigung im Schiedsverfahren käme es danach nicht an.306 Das im Schiedsverfahren der Instanzenzug nicht gelte, sei unstreitig zulässig. Es müsse lediglich gewährleistet werden, dass den Beteiligten die Möglichkeit zustehe im Entlassungsverfahren vor dem Schiedsgericht nach Art. 103 Abs. 1 GG gehört zu werden. Danach könnte auch das Schiedsgericht die Beteiligten nach § 7 Abs. 4 S. 1 FamFG von dem Entlassungsverfahren benachrichtigen, auch müsste das Schiedsgericht im Falle eines Beiziehungsantrags nach § 345 Abs. 4 S. 2 FamFG die Beteiligten zu dem Entlassungsverfahren hinzuziehen. Dass eine Beteiligung und Benachrichtigung auch im Schiedsverfahren möglich sei, zeige die schiedsgerichtliche Entscheidungszuständigkeit bei gesellschaftsrechtlichen Beschlussstreitigkeiten, bei der die (verfahrensrechtliche) Ausgangslage wegen der in § 248 AktG angeordneten Rechtskrafterstreckung durchaus vergleichbar (kompliziert) sei.307 Auch hier müssten beispielsweise Informations- und Anhörungsrechte gewahrt werden. Richtigerweise kann das Argument um die Beschwerdemöglichkeit anderer Nachlassbeteiligter kein Problem der objektiven Schiedsfähigkeit sein. Es handelt sich dabei um eine Einzelfallentscheidung. Wenn die Entscheidung des Schiedsgerichts für alle Beteiligten Bindungswirkung entfalten soll, müssen alle Beteiligte an die Entscheidung des Schiedsgerichts gebunden werden; dazu müssen alle Beteiligte nach § 2227 BGB die Möglichkeit haben auf den Ausgang des Schiedsverfahrens Einfluss zu nehmen. Dies erfolgt regelmäßig dadurch, dass die Anhörungs- und Informationsechte der Beteiligten im Sinne von § 2227 BGB durch das Schiedsgericht gewahrt werden. Nur so kann die Gleichwertigkeit der Entscheidung des Schiedsgerichts und des Nachlassgerichts gewährleistet werden. Dass den Beteiligten dann der Instanzenzug genommen wird, ist unerheblich. Es ist seit jeher bekannt, dass es im Schiedsverfahren nicht mehrere Instanzen gibt.

304

Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 144. Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 145. 306 Grunsky, in: FS Westermann, S. 264; Haas, in: ZEV 2007, S. 52; Becker, in: NotBZ 2017, S. 259. 307 Grunsky, in: FS Westermann, S. 264; Haas, in: ZEV 2007, S. 52. 305

H. Ergebnis

91

d) Streitigkeiten zwischen mehreren Testamentsvollstreckern Ganz unstreitig können auch mehrere Testamentsvollstrecker für Meinungsverschiedenheiten zwischen ihnen das Schiedsgericht anordnen. Nach § 2224 BGB führen mehrere Testamentsvollstrecker das Amt gemeinschaftlich; bei einer Meinungsverschiedenheit entscheidet das Nachlassgericht. Allerdings handelt es sich bei den Meinungsverschiedenheiten zwischen mehreren Testamentsvollstreckern regelmäßig um vermögensrechtliche Streitigkeiten nach § 1030 Abs. 1 ZPO, sodass die Schiedsgerichte unstreitig über diese entscheiden können.

H. Ergebnis Zusammenfassend ergibt sich zur Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten nach den §§ 1025 ff. ZPO – und als Grundlage für die Untersuchung der Schiedsanordnung – Folgendes: 1. Bei der Schiedsvereinbarung zwischen den Nachlassbeteiligten handelt es sich nach den §§ 1025 ff. ZPO um eine Vereinbarung der Parteien, alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen in Bezug auf einen bestimmten Erbfall entstanden sind oder künftig entstehen, der Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterwerfen. 2. Die Schiedsvereinbarung wurde früher überwiegend als materiell-rechtlicher Vertrag qualifiziert. Im Einklang mit der neuesten Rechtsprechung des BGH ist die Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten heutzutage allerdings als Prozessvertrag zu qualifizieren. Die Hauptwirkung der Schiedsvereinbarung ist ausschließlich prozessrechtlicher Natur. Sie besteht in dem Entstehen einer prozessualen Einrede, welche zur Unzulässigkeit des staatlichen Gerichtsverfahrens und zur Zuständigkeit des Schiedsgerichts führt und in der Zuständigkeitsanordnung der Schiedsgerichte. 3. Grundlage der Schiedsvereinbarung ist die in Art. 2 Abs. 1 GG garantierte Vertragsfreiheit. Die Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung folgt allerdings nicht aus Art. 2 Abs. 1 GG, sondern aus § 1029 Abs. 1, Abs. 2 2. Alt. ZPO i.V.m §§ 1025 ff. ZPO. Durch die gesetzliche Normierung der Schiedsvereinbarung hat der Gesetzgeber den Parteien das gesamte staatliche Gerichtsverfahren – unter gewissen Voraussetzungen – zur Disposition gestellt. Daraus folgt im Umkehrschluss die Zulässigkeit dieses Prozessvertrags. Der Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung steht auch das Grundgesetz nicht entgegen. Ein umfassendes Rechtsprechungsmonopol des Staates existiert nicht. 4. Gegenstand der Schiedsvereinbarung können nur die gesetzlich zugelassenen Streitgegenstände sein. Für die objektive Schiedsfähigkeit von Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten, die vor dem 1. Januar 1998 geschlossen wurden, ist auf die objektive Vergleichsberechtigung der Parteien abzustellen.

92

2. Teil: Schiedsvereinbarungen der Nachlassbeteiligten

Entscheidend für die objektive Schiedsfähigkeit ist danach, ob das streitige Rechtsverhältnis objektiv für die Parteien verfügbar ist. Ebenso wie bei der Bestimmung der Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung hat danach für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit eine Loslösung vom materiellen Recht stattgefunden. Seit dem 1. Januar 1998 kommt es für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit nicht mehr ausschließlich darauf an, ob die Parteien objektiv vergleichsberechtigt sind. Vermögensrechtliche Streitigkeiten sind in jedem Fall objektiv schiedsfähig und können von einem Schiedsgericht entschieden werden. Damit hat der Gesetzgeber der Anknüpfung an das materielle Recht für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit eine Absage erteilt. 5. Grundsätzlich sind die Wirksamkeitsvoraussetzungen der Schiedsvereinbarung dem Prozessrecht zu entnehmen. Ergänzend sind die Rechtsgedanken des allgemeinen Vertragsrechts heranzuziehen, sofern das Prozessrecht Lücken aufweist. Für das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinbarung ist die Rechts- und Geschäftsfähigkeit der Parteien erforderlich. Darüber hinaus muss die Schiedsvereinbarung die Formanforderungen des § 1031 ZPO erfüllen. Diese Regelung ist abschließend und bedarf keiner Korrektur, auch wenn für den Erbschaftsvertrag oder die letztwillige Verfügung, auf den sich die Schiedsvereinbarung bezieht, strenge Formanforderungen gelten. 6. Darüber hinaus darf nicht außer Acht gelassen werden, dass es sich bei der Schiedsvereinbarung nichtsdestotrotz um einen Vertrag handelt. Verträge können jedoch grundsätzlich nur zwischen den Parteien Bindungswirkung entfalten. Sollen sie darüber hinaus Dritte berechtigen oder verpflichten, ist dazu das Einverständnis des Dritten oder die rechtliche Dispositionsbefugnis erforderlich. Die vertragliche Bindungswirkung kann niemals über die Dispositionsbefugnis der Parteien hinaus reichen. Sofern eine wirksame Schiedsvereinbarung zwischen zwei oder mehreren Nachlassbeteiligten vorliegt, ist sie geeignet eine Schiedseinrede zu begründen. Diese wird allerdings nicht von Amts wegen berücksichtigt, sodass es die Nachlassbeteiligten für jeden einzelnen Rechtsstreit selbst nach Abschluss der Schiedsvereinbarung in der Hand haben, ob sie die Durchführung des Rechtsstreits vor dem Schiedsgericht wünschen. Überdies steht es den Nachlassbeteiligten jederzeit frei, die Schiedsvereinbarung aufzuheben und die ordentlichen Gerichte anzurufen. 7. Für die Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts über einzelne Rechtsstreitigkeiten der Nachlassbeteiligten gilt: - Das Schiedsgericht kann wegen § 1040 ZPO selbstverständlich über die eigene Zuständigkeit und damit über die Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung entscheiden.

H. Ergebnis

93

- Sofern das Schiedsgericht über einen Rechtsstreit zwischen den Nachlassbeteiligten aufgrund einer Schiedsvereinbarung entscheidet, wendet es nach § 1051 Abs. 1 ZPO das materielle Recht an. Dabei sind grundsätzlich alle Streitigkeiten zwischen den Nachlassbeteiligten in Bezug auf den Nachlass des Erblassers nach § 1030 ZPO objektiv schiedsfähig. Das Schiedsgericht legt seiner Entscheidung die materiell-rechtlichen Grenzen – insbesondere § 2065 BGB – zugrunde. Die Parteien können das Schiedsgericht dabei zu einer Entscheidung nach Billigkeit ermächtigen. - Auch die Ansprüche Dritter – wie der Pflichtteilsberechtigten oder Nachlassgläubiger – sind objektiv schiedsfähig, sodass das Schiedsgericht über sie entscheiden kann, sofern diese Dritten an die Schiedsvereinbarung gebunden sind. - Das Schiedsgericht kann ebenso über Ansprüche der Nachlassbeteiligten entscheiden, welche der Gesetzgeber grundsätzlich in die Zuständigkeit der freiwilligen Gerichtsbarkeit gegeben hat. Entscheidend sein kann nur, ob die Ansprüche nach § 1030 ZPO objektiv schiedsfähig sind. Das Schiedsgericht kann dabei nicht anstelle des Nachlassgerichts einen Erbschein oder ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilen oder entziehen. Allerdings ist das Nachlassgericht an die Entscheidung des Schiedsgerichts zur Frage, wer Erbe bzw. wer Testamentsvollstrecker ist, gebunden, wenn die Parteien des Schiedsverfahrens mit den Beteiligten des Erbscheinsverfahrens bzw. des Verfahrens um die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses identisch sind. Umgekehrt ist das Schiedsgericht – wie das staatliche Gericht – nicht an die Entscheidung des Nachlassgerichts gebunden. - Überdies kann das Schiedsgericht aufgrund einer Schiedsvereinbarung zwischen den Nachlassbeteiligten und dem Testamentsvollstrecker über die Entlassung des Testamentsvollstreckers entscheiden. Es handelt sich dabei um einen objektiv schiedsfähigen Anspruch. Auch können Meinungsverschiedenheiten zwischen mehreren Testamentsvollstreckern von einem Schiedsgericht entschieden werden.

3. Teil

Schiedsanordnungen des Erblassers Auf der Grundlage des vorangegangenen Abschnitts erfolgt in diesem Teil der Untersuchung eine Analyse der einseitigen Anordnung der Schiedsgerichte durch den Erblasser, wobei die Nachlassbeteiligten hieran selbst nicht beteiligt sind. Es handelt sich dabei im Gegensatz zur Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten (aus dem zweiten Teil dieser Untersuchung) um einen Sonderfall in der Gestalt, dass die Anordnung der Schiedsgerichte allein durch den Erblasser erfolgt, obwohl er nicht Partei des künftigen Rechtsstreits vor dem Schiedsgericht sein wird. Eine Regelung zur Anordnung der Schiedsgerichte durch den Erblasser ist lediglich in § 1066 ZPO enthalten. § 1066 ZPO verweist für die Schiedsanordnung auf die Vorschriften des 10. Buchs der ZPO. In § 1066 ZPO heißt es: „Für Schiedsgerichte, die in gesetzlich statthafter Weise durch letztwillige oder andere nicht auf Vereinbarung beruhende Verfügungen angeordnet werden, gelten die Vorschriften dieses Buches entsprechend.“1

Damit finden grundsätzlich die Regelungen zur Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten auf die Schiedsanordnung entsprechende Anwendung. Problematisch ist jedoch, wie weit diese entsprechende Anwendung reicht. Dies soll im Folgenden – unter Berücksichtigung der neuesten Rechtsprechung des BGH – geklärt werden. Bei der Untersuchung der Schiedsanordnung des Erblassers sollen stets die Gemeinsamkeiten und Unterschiede zur Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten hervorgehoben werden.

A. Begriffsbestimmung und Abgrenzung zum Begriff der Schiedsvereinbarung Um die Anordnung der Schiedsgerichte durch den Erblasser von der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten abzugrenzen und eine hinreichende Grundlage für die Untersuchung der Schiedsanordnung durch den Erblasser zu schaffen, bedarf es zunächst einer genauen Begriffsbestimmung.

1

Hervorhebung durch die Verf.

A. Begriffsbestimmung und Abgrenzung

95

I. Begriffsbestimmung Der Begriff der Schiedsanordnung ist weder in der ZPO noch im BGB oder sonst einer gesetzlichen Regelung vorhanden. Allerdings nimmt § 1066 ZPO auf den Begriff der Schiedsanordnung Bezug. Danach können die Schiedsgerichte durch letztwillige oder andere nicht auf Vereinbarung beruhende Verfügungen angeordnet werden. Die Anordnung der Schiedsgerichte durch letztwillige Verfügung wird dabei beispielhaft für eine „nicht auf Vereinbarung beruhende Verfügung“ aufgezählt. § 1066 ZPO stellt damit klar, dass die Schiedsanordnung als Oberbegriff für alle einseitigen – also „nicht auf Vereinbarung beruhenden“ – Verfügungen zu verstehen ist, durch welche Streitigkeiten der Entscheidung durch ein Schiedsgericht unterworfen werden. Der Anordnung der Schiedsgerichte durch letztwillige Verfügung ist dabei immanent, dass der Erblasser die Schiedsgerichte für künftige Streitigkeiten der Nachlassbeteiligten anordnet und die ordentlichen Gerichte ausschließt. Anders als § 1029 Abs. 2 ZPO unterscheidet § 1066 ZPO dabei nicht zwischen der Schiedsabrede und der Schiedsklausel. Allerdings ist es auch im Bereich der Schiedsanordnungen des Erblassers möglich, dass dieser Streitigkeiten einer Entscheidung durch ein Schiedsgericht in Form einer Klausel oder einer Abrede im Sinne von § 1029 Abs. 2 ZPO unterwirft. Regelmäßig wird die Anordnung der Schiedsgerichte durch den Erblasser in Form einer Klausel – also innerhalb einer Verfügung von Todes wegen, beispielsweise einem Testament – geregelt. Allerdings kann die Anordnung der Schiedsgerichte auch in einem von der Verfügung von Todes wegen – beispielsweise einem Testament – unabhängigen Dokument enthalten sein. Die Schiedsanordnung erfolgt dann in Form einer Abrede. Im Folgenden wird der Begriff der Schiedsanordnung – ebenso wie der Begriff der Schiedsvereinbarung2 – als Oberbegriff für die einseitige Anordnung der Schiedsgerichte durch den Erblasser verwendet.3

II. Abgrenzung zum Begriff der Schiedsvereinbarung Es liegt nahe, die Schiedsvereinbarung und die Schiedsanordnung begrifflich durch das Element der Einseitigkeit abzugrenzen. Während die Schiedsgerichte in einer Schiedsvereinbarung aufgrund einer Vereinbarung zwischen zwei Parteien angeordnet werden, werden die Schiedsgerichte durch eine Schiedsanordnung lediglich von einer Partei angeordnet. Schlüter meint dagegen, entscheidender Unterschied zwischen der Schiedsanordnung und der Schiedsvereinbarung sei die Rechtswirkung, welche die Schöpfer 2

Vgl. dazu 2. Teil A. In der Literatur finden sich als Synonyme für den Begriff Schiedsanordnung auch die Begriffe: Schiedsverfügung oder letztwillige Schiedsklausel, vgl. Schmitz, in: RNotZ 2003, S. 592. 3

96

3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

intendiert haben.4 Charakter der Schiedsvereinbarung sei danach die freiwillige Unterwerfung der Parteien. Charakteristisch für die Schiedsanordnung sei dagegen, dass die Parteien sich nicht freiwillig unterwerfen. Entscheidend sei demnach, welche Rechtsfolge – freiwillige oder unfreiwillige Unterwerfung – mit der Anordnung der Schiedsgerichte bezweckt werde. Diese Differenzierung von Schlüter wirkt sich regelmäßig auf Schiedsanordnungen in Satzungen aus, kommt aber auch für die Schiedsanordnung durch letztwillige Verfügung zu tragen.5 Zwar mag die Anordnung der Schiedsgerichte durch letztwillige Verfügung des Erblassers auf den ersten Blick ohne Mitwirkung der Nachlassbeteiligten erfolgen und insoweit unfreiwillig sein. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass auch den Nachlassbeteiligten das Instrument der Ausschlagung zusteht. Durch das Ausschlagungsrecht nach § 1942 BGB hat beispielsweise der Bedachte die Möglichkeit, sich innerhalb einer bestimmten Frist wieder rückwirkend und damit freiwillig von der Erbschaft und der Schiedsanordnung zu befreien. Letztlich kann es allerdings nur auf den einseitigen Charakter der Schiedsanordnung im Gegensatz zum zweiseitigen Charakter der Schiedsvereinbarung ankommen. Das Element der Freiwilligkeit ist unscharf und führt auch im Rahmen des Vertrags zugunsten Dritter zu einem unbefriedigenden Ergebnis, da eine Schiedsvereinbarung im Rahmen eines Vertrags zugunsten Dritter nach der Ansicht von Schlüter entgegen der herrschenden Ansicht6 als Schiedsanordnung zu qualifizieren wäre.7 Richtigerweise ist Grundlage der Entscheidung eines Schiedsgerichts entweder eine einseitige Anordnung durch eine Partei (den Erblasser) oder eine Vereinbarung zwischen zwei oder mehreren Parteien (den Nachlassbeteiligten). Sowohl die Überschrift als auch der Wortlaut von § 1066 ZPO ist dahingehend eindeutig. Die Schiedsanordnung ist in § 1066 ZPO unter Abschnitt 10 des 10. Buchs der ZPO mit der Überschrift „Außervertragliche Schiedsgerichte“ geregelt. In § 1066 ZPO wird die Schiedsanordnung als eine „nicht auf Vereinbarung beruhende“ Anordnung der Schiedsgerichte aufgelistet. Damit hat der Gesetzgeber der Tatsache Rechnung getragen, dass die Schiedsanordnung einseitig erfolgt und nicht wie die Schiedsvereinbarung nach § 1029 Abs. 1 ZPO auf „Vereinbarung durch Partei“ beruht.

4

Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern, S. 297. Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern, S. 297; vgl auch Kölbl, Schiedsklauseln in Vereinssatzungen, S. 44. 6 BGH, Beschluss vom 19.4.2018 – I ZB 52/17, SchiedsVZ 2019, 41, 44; BGH, Urteil vom 08.05.2014 – III ZR 371/12, SchiedsVZ 2014, 15 ff.; BGH, Urteil vom 31.01.1980 – III ZR 83/ 78, NJW 1980, 1797; OLG Köln, Beschluss vom 12.05.2017 – 19 Sch 4/17; BayObLG, Beschluss vom 09.09.1999 – 4Z SchH 3/99, BayObLGZ 1999, 255, 267; KG, Urteil vom 08.10.1979 – 12 U 3206/78, NJW 1980, 1342; Saenger, in: Saenger, § 1029 Rn. 20; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, 18. Auflage, § 176 Rn. 43; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 7 Rn. 36; Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1029 Rn. 54; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1029 Rn. 23; Jagmann, in: Staudinger, § 329 Rn. 372; Niklas, Die subjektive Reichweite von Schiedsvereinbarungen, S. 161. 7 Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern, S. 297. 5

B. Rechtsnatur

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B. Rechtsnatur Wie die Schiedsanordnung rechtlich einzuordnen ist, soll in diesem Abschnitt geklärt werden. Die Frage ist dieselbe wie bei der Schiedsvereinbarung.8 Die Antwort ist für den Umgang mit der Schiedsanordnung ebenso von Bedeutung wie bei der Schiedsvereinbarung. Die Bestimmung der Rechtsnatur der Schiedsanordnung kann jedenfalls Indizwirkung dahingehend entfalten, woraus sich die Zulässigkeit der Schiedsanordnung des Erblassers ergibt und welche materiellen bzw. prozessualen Anforderungen an diese zu stellen sind. Relevant ist die Einordnung darüber hinaus für Schiedsanordnungen des Erblassers mit Auslandsbezug.9 Auch ist die Einordnung bedeutsam für die Frage, ob die Erben mit einer Auflage beschwert sind, wenn der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung die Schiedsgerichte anordnet und ihnen das Ausschlagungsrecht aus § 2306 BGB zusteht.10

I. Einseitiges Rechtsgeschäft in Form einer letztwilligen Verfügung Anders als die Schiedsvereinbarung stellt die Schiedsanordnung nach ganz herrschender Meinung keinen Vertrag, sondern ein einseitiges Rechtsgeschäft in Form einer letztwilligen Verfügung dar.11 Der Schiedsanordnung liegt kein Rechtsgeschäft, das aus inhaltlich übereinstimmenden, mit Bezug aufeinander abgegebenen Willenserklärungen von mindestens zwei Personen besteht, zugrunde. Dies ist jedoch die gängige Definition eines Vertrags.12 Diese Wertung entspricht der Begriffsbestimmung der Schiedsanordnung in Abgrenzung zur Schiedsvereinbarung.13 Dem steht auch nicht entgegen, dass der einseitige Charakter der Schiedsanordnung neuerdings – insbesondere bei Untersuchungen von Schiedsanordnungen in Satzungen – in Frage gestellt wird.14 Nach Kölbl könnte man nämlich auch im Rahmen der Schiedsanordnung von einem kleinen Konsens zwischen Erblasser und Bedachten – und damit denklogisch von einer Vereinbarung – sprechen.15 Eine 8

Vgl. dazu 2. Teil B. II. Auf Schiedsanordnungen mit Auslandsbezug wird in dieser Arbeit nicht eingegangen, vgl. dazu Pawlytta, in: MAH ErbR, § 67 Rn. 19; Mankowski, in: ZEV 2014, S. 398. 10 Vgl. dazu Grunsky, in: FS Westermann, S. 256; Pawlytta in: MAH ErbR, § 67 Rn. 20. 11 Vgl. Czernisch/Schneider, in: Streitbeilegungsklauseln im internationalen Vertragsrecht, S. 456; Schlumpf, Testamentarische Schiedsklauseln, S. 119; Geimer, in: FS Schlosser, S. 204. 12 Zum Vertragsbegriff: Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, S. 43; Ellenberg, in: Palandt, Einf. Vor § 145 Rn. 1, 21. 13 3. Teil A. II. 14 Beispielsweise von Kölbl, Schiedsklauseln in Vereinssatzungen, S. 44; dazu auch Haas, ZEV 2007, S. 51, wobei sich dieser nicht auf die Rechtsnatur, sondern auf die subjektive Schiedsbindung der Schiedsanordnung bezieht, vgl. dazu 3. Teil F. I. 15 Kölbl, Schiedsklauseln in Vereinssatzungen, S. 44, ähnlicher der soeben diskutierte Ansatz von Schlüter, Schiedsbindung von Organmitgliedern, S. 297, vgl. 3. Teil A. II. 9

98

3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

Schiedsanordnung würde nämlich – wie eine letztwillige Verfügung – nur dann wirksam zustande kommen, wenn der letztwillig Bedachte es unterlasse, die letztwillige Verfügung und mithin die Schiedsanordnung auszuschlagen. Tatsächlich handelt es sich bei der Schiedsanordnung im Gegensatz zur Schiedsvereinbarung um ein einseitiges Rechtsgeschäft in Form einer letztwilligen Verfügung, welches durch eine nicht-empfangsbedürftige Willenserklärung zustande kommt. Die Schiedsanordnung stellt eine einseitige Verfügung von Todes wegen dar, bei der es sich unbestritten um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelt.16 Die einseitige Verfügung von Todes wegen wird in § 1937 BGB definiert als ein Testament und letztwillige Verfügung. Die Begriffe (Testament, letztwillige Verfügung) setzt das Gesetz dabei als gleichbedeutend nebeneinander.17 Sie meinen die einseitige widerrufliche Verfügung des Erblassers ohne Unterscheidung nach ihrem Inhalt (Erbeinsetzung oder sonstige Disposition).18 Dadurch, dass der Erblasser die Schiedsgerichte „durch letztwillige Verfügung“ anordnet, kann also im Einklang mit § 1937 BGB nichts anderes gemeint sein als die einseitige widerrufliche Verfügung von Todes wegen. Die letztwillige Verfügung – und damit auch die Schiedsanordnung des Erblassers – beruht dabei nicht auf einer übereinstimmenden Willenserklärung zweier Parteien.19 Sie kommt nicht durch Annahme der Erbschaft oder Unterlassen der Ausschlagung wirksam zustande.20 Die Rechtswirkung der Annahme ist der Verlust des Ausschlagungsrechts.21 Durch das Ausschlagungsrecht hat der Bedachte die Möglichkeit, sich innerhalb einer bestimmten Frist wieder rückwirkend von der letztwilligen Verfügung zu befreien. Der Vonselbsterwerb nach § 1922 BGB meint, dass der Erwerb der Erbschaft ohne Mitwirkung des Erben erfolgt bzw. dass die Schiedsgerichte ohne Mitwirkung der Erben angeordnet werden. Eine übereinstimmende Willenserklärung ist für das Zustandekommen der letztwilligen Verfügung schlicht nicht erforderlich. Genau das ist der entscheidende Unterschied zwischen einem zweiseitigen und einem einseitigen Rechtsgeschäft. Dies muss auch 16

1407.

Vgl. Leenen, BGB Allgemeiner Teil, S. 244; Creifelds-Rechtswörterbuch, S. 1405 –

17 Zwar verwendet das Gesetz den Begriff Testament und letztwillige Verfügung nicht konsequent gleichbedeutend. Vielmehr steht der Begriff Testament teilweise für die im Errichtungsakt begründete äußere Einheit der Verfügung, während die einzelnen darin enthaltenen Anordnungen letztwillige Verfügungen genannt werden. Teilweise kann allerdings auch das Testament im Ganzen gemeint sein, vgl. Leipold, in: MüKoBGB, § 1937 BGB Rn. 6. Diese Unschärfe hat der Gesetzgeber allerdings in Kauf genommen, vgl. Mugdan, Die gesamten Materialien zum bürgerlichen Gesetzbuch für das deutsche Reich 1899, 5. Buch, S. 3. 18 Mugdan, Die gesamten Materialien zum bürgerlichen Gesetzbuch für das deutsche Reich 1899, 5. Buch, S. 3. 19 Czernisch/Schneider, in: Streitbeilegungsklauseln im internationalen Vertragsrecht, S. 458; Geimer, in: FS Schlosser, S. 199. 20 Burandt, in: Deutscher Erbrechtskommentar, § 1942 Rn. 5. 21 BayObLG, Beschluss vom 24.06.1983 – BReg. 1 Z 124/82, BayObLGZ 1983, 153, 159; Metzler, Ausschlagung und Erbverzicht in der dogmatischen Analyse, S. 35 Fn. 62 m. w. N.

B. Rechtsnatur

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für die Schiedsanordnung gelten, da der Erblasser durch letztwillige Verfügung die Schiedsgerichte anordnet; von einem Konsens oder gar einer Vereinbarung kann keine Rede sein. Dass die Schiedsanordnung wiederum ihrerseits Teil einer Verfügung von Todes wegen sein kann, ist irrelevant. Ebenso wie die Schiedsvereinbarung ein eigenständiger Vertrag unabhängig vom Hauptvertrag ist, steht die Schiedsanordnung als selbstständige Verfügung von Todes wegen neben der (Haupt-)Verfügung von Todes wegen.

II. Verfügungstyp Die Qualifikation der Schiedsanordnung als einseitiges Rechtsgeschäft in Form einer letztwilligen Verfügung kann für die Bestimmung der Rechtsnatur der Schiedsanordnung allerdings – ebenso wie bei der Schiedsvereinbarung die Qualifikation als Vertrag22 – nur bedingt weiterhelfen. Die Rechtsnatur der Schiedsanordnung ist im Hinblick auf die prozessuale oder materiell-rechtliche Einordnung damit nämlich ebenso wenig geklärt wie bei der Schiedsvereinbarung. Für die Qualifikation kann auch nicht einfach – wie einige meinen23 – auf den Meinungsstreit um die Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung verwiesen werden. Weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur erfolgt die Qualifikation der Schiedsanordnung und der Schiedsvereinbarung durchgehend einheitlich. Zwar fehlt – ebenso wie bei der Schiedsvereinbarung – ein klares richterliches Bekenntnis zur Rechtsnatur der Schiedsanordnung.24 Auch existieren im Gegensatz zur Schiedsvereinbarung für die Schiedsanordnung kaum Urteile staatlicher Gerichte, die sich überhaupt mit ihrer Rechtsnatur auseinandersetzen. Allerdings lassen sich – wie bei der Schiedsvereinbarung – grundsätzlich drei Ansätze unterscheiden. 1. Materiell-rechtliche letztwillige Verfügung Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur wird die Qualifikation der Schiedsanordnung als rein materiell-rechtliche letztwillige Verfügung vertreten. Zwar existiert – soweit ersichtlich – kein Urteil staatlicher Gerichte, welches die Schiedsanordnung ausdrücklich materiell-rechtlich qualifiziert, allerdings lassen die 22

Vgl. dazu 2. Teil B. I. Beispielsweise Kees, Grenzen der Zulässigkeit von Schiedsgerichten in Vereinssatzungen, S. 5; Anbuhl, Außervertragliche Schiedsgerichtsanordnung § 1048 ZPO, S. 55; Kohler, in: Beitr. 31 (1887), S. 279. 24 Auch wenn Geimer, in: ZEV 2017, S. 421 in den neuesten Beschlüssen des BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416 und BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 50/16, NJW 2017, 2115 eine klar materiell-rechtliche Einordnung interpretiert. Der BGH hat sich in diesen Beschlüssen jedoch nicht zur Rechtsnatur, sondern nur zur Schiedsfähigkeit geäußert. 23

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

Urteile zur Zulässigkeit25 und zur Schiedsfähigkeit26 Rückschlüsse auf die rein materiell-rechtliche Qualifikation der Schiedsanordnung zu. Beispielhaft wird das Urteil des RG vom 27. September 1920 herangezogen.27 Es setzt sich zwar hauptsächlich mit der Frage der Zulässigkeit der Schiedsanordnung auseinander, zeigt aber auch, dass für die Qualifikation der Schiedsanordnung auf das materielle Recht zurückgegriffen werden könne. Danach seien die in den §§ 1937 – 1941 BGB (inhaltlich) aufgezählten Verfügungen des Erblassers nicht abschließend. Vielmehr würden neben den §§ 1937 – 1941 BGB noch zahlreiche andere – materiell-rechtliche – letztwillige Verfügungsmöglichkeiten des Erblassers bestehen.28 Auch erklärt der BGH in seinen neuesten Entscheidungen dem prozessualen Verständnis der Schiedsanordnung im Hinblick auf die objektive Schiedsfähigkeit eine klare Absage29, was von einigen als materiell-rechtliche Qualifikation der Schiedsanordnung durch die Rechtsprechung verstanden wird.30 In der Literatur findet dagegen eine weitergehende Differenzierung statt; unklar ist unter den Vertretern, welche die Schiedsanordnung rein materiell-rechtlich qualifizieren wollen, was für eine materiell-rechtliche Anordnung die Schiedsanordnung genau darstellt. Da die materiell-rechtliche Qualifikation der Schiedsanordnung – im Gegensatz zur prozessualen Qualifikation der Schiedsvereinbarung – in der Literatur überwiegend vertreten wird, sollen im Folgenden die einzelnen Ansätze aufbereitet werden.

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RG, Urteil vom 09.04.1923 – VI 434/22, RGZ 108, 194, 198. BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112, 2113; BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 50/16, NJW 2017, 2115; BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416; BGH, Urteil vom 30.04.1959 – VII ZR 191/57, NJW 1959, 1493, 1494; RG, Urteil vom 23.06.1931 – VII 237/30, RGZ 133, 128; OLG München, Beschluss vom 25.10.2017 – 18 U 1202/17, ZEV 2018, 97; OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.11.2016 – 8 W 166/16, ZEV 2017, 269; OLG München, Beschluss vom 25.04.2016 – 34 Sch 13/15, SchiedsVZ 2016, 233; OLG Celle, Beschluss vom 10.12.2015 – 6 W 204/15, NJW-RR 2016, 331; OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 04.05.2012 – 8 U 62/1, RNotZ 2013, 238; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 28.07.2009 – 11 Wx 94/07, MittBayNot 2010, 214; BayObLG, Beschluss vom 01.06.1956 – BReg. 1 Z 21/56, BayObLGZ 1956, 186, 189; LG München II, Urteil vom 24.02.2017 – 13 O 5937/15, ZEV 2017, 274; LG Heidelberg, Urteil vom 22.10.2013 – 2 O 128/ 13, ZEV 2014, 310; LG München I, Teilurteil vom 21.12.2011 – 10 O 14633/11, BeckRS 2011, 139525; LG Heidelberg, Urteil vom 14.06.2007 – 6 T 103/06 (nicht veröffentlicht, der Beschluss liegt der Verf. nach Anfrage beim LG Heidelberg vor). 27 RG, Urteil vom 27.09.1920 – IV 2/20, RGZ 100, 76 ff. 28 RG, Urteil vom 27.09.1920 – IV 2/20, RGZ 100, 76, 77. 29 BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112, 2113; BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 50/16, NJW 2017, 2115; BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416. 30 Geimer, in: ZEV 2017, S. 421. 26

B. Rechtsnatur

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a) Letztwillige Verfügung in Form einer Auflage oder Teilungsanordnung Eine große Anzahl der materiell-rechtlichen Vertreter qualifiziert die Schiedsanordnung als Auflage nach § 1940 BGB.31 Diese Ansicht findet auch in neuerer Zeit Anhänger.32 Die Qualifikation der Schiedsanordnung als Auflage begründen die Vertreter dieser Ansicht damit, dass – entgegen der soeben aufgezeigten Rechtsprechung des RG33 – Gegenstand einer letztwilligen Verfügung nur eine Verfügung nach den §§ 1937 – 1940 BGB sein könne. Das Erbrecht sehe einen numerus clausus möglicher testamentarischer Verfügungen vor. Da § 1066 ZPO auf das materielle Recht verweise, müsse die Schiedsanordnung also unter die §§ 1937 – 1940 BGB subsumiert werden. Dies gelinge nur bei der Auflage nach § 1940 BGB. Bei richtiger Auffassung des Begriffs der Auflage sei von § 1940 BGB jede von dem Erblasser angeordnete Leistung, also jedes Tun und Unterlassen, erfasst. Auch die Schiedsanordnung stelle eine solche Leistungsbestimmung dar, indem sie die Schiedsgerichte für künftige Streitigkeiten der Erben anordne.34 Andere wollen dagegen, die Schiedsanordnung als Teilungsanordnung im Sinne des § 2048 BGB qualifizieren.35 Zur Begründung wird auf die Motive zum Bürgerlichen Gesetzbuch verwiesen. In den Motiven zum Bürgerlichen Gesetzbuch stehe, dass eine Folge der Regelung zur Teilungsanordnung im heutigen § 2048 BGB sei, dass der Erblasser ein schiedsrichterliches Verfahren bestimmen könne. Dies ergebe sich auch aus dem Wortlaut des § 2048 BGB.36 Danach könne der Erblasser für die Auseinandersetzung seines Nachlasses Anordnungen treffen und die Auseinandersetzung Dritten übertragen. Dritter im Sinne von § 2048 BGB könne nach dieser Ansicht auch ein Schiedsrichter sein. Daher folge aus § 2048 BGB, dass ein Schiedsrichter ebenso wie der Dritte für die Auseinandersetzung des Nachlasses eine Entscheidung nach billigem Ermessen treffen könne.37 Es mache keinen Unterschied, ob ein Schiedsrichter oder ein Dritter die Bestimmungen vornehme. 31 Ältere Vertreter beispielsweise Planck, in: Planck, 1. und 2. Auflage, zu §§ 1937 – 1941 Rn. 2; Engelmann, in: Dernburg, § 87 Anm. VI S. 247; Crome, System des deutschen Bürgerlichen Rechts, S. 501 Fn. 2 und Fn. 5; Kann, in: Förster/Kann, § 1048 Anm. 2c; Herzfelder, in: Staudinger, 7/8 Auflage, § 1937 Rn. 3. 32 Vertreter aus neuerer Zeit beispielsweise Mayer, in: ZEV 2000, S. 267; Kohler, in: DNotZ 1962, S. 127; Henn, Schiedsverfahrensrechts, S. 84; so auch noch Schlosser, in: Stein/Jonas, 22. Auflage, § 1066 Rn. 3, a. A. jetzt aber Schlosser, in: Stein/Jonas, 23. Auflage, § 1066 Rn. 3 und Nieder, Handbuch der Testamentsgestaltung, 1. Auflage, Rn. 771 und 2. Auflage, Rn. 1018; a. A. jetzt aber Nieder/Kössinger, Handbuch der Testamentsgestaltung, 5. Auflage, § 15 Rn. 331 Fn. 796. 33 RG, Urteil vom 27.09.1920 – IV 2/20, RGZ 100, 76, 77. 34 Planck, in: Planck, 1. und 2. Auflage, zu §§ 1937 – 1941 Rn. 2. 35 Wilke, Bürgerliches Gesetzbuch, § 2048 S. 110; Haidlen, Bürgerliches Gesetzbuch, § 2048 S. 118; Kipp, in: Windscheid, S. 741; Borcherdt, Das Erbrecht und die Nachlassbehandlung, S. 318. 36 Wilke, Bürgerliches Gesetzbuch, § 2048 S. 110; Haidlen, Bürgerliches Gesetzbuch, § 2048 S. 118. 37 Borcherdt, Das Erbrecht und die Nachlassbehandlung, S. 318.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

b) Letztwillige Verfügung eigener Art Andere meinen, dass eine Qualifikation unter die erbrechtlichen Institute beispielsweise nach den §§ 1937 – 1941 BGB verfehlt sei.38 Die Versuche, die Schiedsanordnung inhaltlich unter die Vorschriften des BGB zu subsumieren, seien gar nicht erforderlich. Die Aufzählungen der erbrechtlichen Verfügungen in den §§ 1937 – 1941 BGB seien gerade – wie schon das RG betonte39 – nicht abschließend. Die Annahme eines numerus clausus entbehre jeglicher Grundlage. Vielmehr spreche die Tatsache, dass auch außerhalb der §§ 1937 – 1940 BGB andere erbrechtliche Verfügungen bestünden – beispielsweise in den §§ 332, 1777 Abs. 3, 2197, 2336 BGB – für eine nicht abschließende Aufzählung. Die Schiedsanordnung reihe sich als eine weitere Art erbrechtlicher – und damit materiell-rechtlicher – Verfügungen in die §§ 1937 – 1940, 332, 1777 Abs. 3, 2197, 2336 BGB ein und passe einfach nicht in gewohnte Schemata.40 2. Typengemischte letztwillige Verfügung Teilweise wird die Schiedsanordnung – ebenso wie die Schiedsvereinbarung – dagegen auch als typengemischte letztwillige Verfügung bzw. als „Verfügung sui generis“ qualifiziert.41 Hierzu gehören diejenigen, welche die Schiedsanordnung – ebenso wie die Schiedsvereinbarung – als „materiell-rechtlichen Vertrag über prozessrechtliche Beziehungen“ bezeichnen.42 Die Rechtsprechung übernahm diese Bezeichnung für die Schiedsanordnung erstmals mit Urteil des RG vom 2. November 1937.43 Zur Begründung führt das RG an, dass die Schiedsanordnung rechtlich ebenso einzuordnen sei wie die Schiedsvereinbarung nach § 1025 ZPO. Nach § 1048 ZPO a. F. würden die Vorschriften über die Schiedsvereinbarung entsprechend gelten. Damit müsse auch die Schiedsanordnung eine Art „materiell-rechtlicher Vertrag über prozessrechtliche Beziehungen“ sein.44 Einen darüber hinausgehenden Begründungsansatz liefert das RG nicht. In neuerer Zeit behaupten insbesondere Harder und Dawirs, dass die Schiedsanordnung eine „Verfügung sui generis“ sei, da sie weder rein materiell-rechtlich

38 Schulze, Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit, S. 83; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 32 Rn 25; Walter, in: MittRhNotK 1984, S. 77. 39 RG, Urteil vom 27.09.1920 – IV 2/20, RGZ 100, 76, 77. 40 Schulze, Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit, S. 83; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 32 Rn. 25; Walter, in: MittRhNotK 1984, S. 77. 41 RG, Urteil vom 02.11.1937 – VII 120/37, RGZ 156, 101, 104; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 62; Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 40; Seiler/Schopp, in: Damrau/Tanck, § 1937 Rn. 33. 42 Vgl. RG, Urteil vom 02.11.1937 – VII 120/37, RGZ 156, 101, 104. 43 RG, Urteil vom 02.11.1937 – VII 120/37, RGZ 156, 101, 104. 44 RG, Urteil vom 02.11.1937 – VII 120/37, RGZ 156, 101, 104.

B. Rechtsnatur

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noch rein prozessual zu qualifizieren sei.45 Zur Begründung führen sie an, dass die Schiedsanordnung einerseits eine erbrechtliche Verfügung im materiell-rechtlichen Sinne sei. Sie stelle insoweit eine erbrechtliche Verfügung eigener Art dar, die nicht in den §§ 1937 – 1940 BGB geregelt sei. Die Formerfordernisse seien daher dem materiellen Recht zu entnehmen. Die Verfügung habe jedoch keine ausschließlich materiell-rechtliche, sondern – wie die Schiedsvereinbarung – auch eine prozessuale Wirkung, da Ziel der Schiedsanordnung die Entstehung der Schiedseinrede sei. Damit habe die Schiedsanordnung eine „Zwitterstellung“ innerhalb der erbrechtlichen Verfügungen.46 Allerdings nehmen Harder und Dawirs – ebenso wie das RG – an, dass es sich bei der Schiedsvereinbarung um einen gemischten Vertrag handele. Daher müsse dieses Ergebnis auch auf die Schiedsanordnung übertragen werden; ein dogmatischer Unterschied zwischen der Schiedsanordnung und der Schiedsvereinbarung existiere nicht.47 3. Prozessuale letztwillige Verfügung In neuerer Zeit finden sich dagegen vielfach Vertreter, welche die Schiedsanordnung – ebenso wie die Schiedsvereinbarung – ausschließlich verfahrensrechtlich qualifizieren.48 Eine solche verfahrensrechtliche Qualifikation wurde bereits schon früher in der Rechtsprechung – im Einklang mit der Diskussion um die Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung – erörtert.49 Dafür spreche, dass § 1066 ZPO auf die §§ 1025 ff. ZPO verweise. Warum die Schiedsanordnung nach § 1066 ZPO rechtlich anders qualifiziert werden sollte als die Schiedsvereinbarung nach den §§ 1025 ff. ZPO, erschließe sich nicht.50 Der Verweis auf die §§ 1025 ff. ZPO könne nur sinnvoll sein, wenn es von der Rechtsnatur her keinen Unterschied zwischen der Schiedsanordnung und der Schiedsvereinbarung gebe.51 Eine materiell-rechtliche Qualifikation der Schiedsanordnung würde dem Erbrecht eine Sonderrolle zuweisen und es fundamental anders behandeln als andere Rechtsgebiete. Dies könne nicht sein. Zudem sei der Charakter einer 45 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 62; Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 40. 46 Seiler/Schopp, in: Damrau/Tanck, § 1937 Rn. 33; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 63. 47 Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 41; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 63. 48 Haas, in: ZEV 2007, S. 52; Schlumpf, Testamentarische Schiedsklauseln, S. 220; Pawlytta in: MAH ErbR, § 67 Rn. 19; Mankowski, in: ZEV 2014, S. 398; Geimer, in: ZEV 2017, S. 421; Geimer, in: FS Schlosser, S. 204. 49 Vgl. RG, Urteil vom 02.11.1937 – VII 120/37, RGZ 156, 101, 104, hier war das Berufungsgericht der Ansicht die Schiedsanordnung sei – ebenso wie die Schiedsvereinbarung – „rein prozessualer Art“. 50 Haas, in: ZEV 2007, S. 52. 51 Schlumpf, Testamentarische Schiedsklauseln, S. 121.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

Schiedsvereinbarung bzw. eine Schiedsanordnung nicht von dem Charakter, welche die ihr unterworfenen Rechtsbeziehungen aufweise, abhängig. Der Gegenstand einer Schiedsvereinbarung habe keinen Einfluss auf die Grundnatur, sei es letztwillig oder beidseitig.52 Die Schiedsanordnung sei damit – wie die Schiedsvereinbarung – ein verfahrensrechtliches Institut, ihre Rechtsnatur sei prozessual.53 4. Stellungnahme Die Begründungen der dargestellten Ansichten können nicht vollständig überzeugen. Weder die Rechtsprechung noch die Literatur waren bisher in der Lage, die rechtliche Natur der Schiedsanordnung einheitlich zu bestimmen. a) Keine Auflage, keine Teilungsanordnung und kein Vermächtnis Jedenfalls muss der Qualifikation der Schiedsanordnung als Auflage eine Absage erteilt werden.54 Dass die Schiedsanordnung keine Auflage ist, hat auch bereits das RG mit Urteil vom 27. September 1920 festgestellt.55 Die Schiedsanordnung lässt sich nämlich nicht unter § 1940 BGB subsumieren. Die Auflage stellt eine Verpflichtung zu einer Leistung dar, ohne gleichzeitig jemandem (Dritten) ein Recht auf die Leistung zuzuwenden. Die Schiedsanordnung verpflichtet jedoch nicht zu einer Leistung. Es soll lediglich die Kompetenz des Schiedsgerichts für den Streitfall begründet werden.56 Zudem wirkt die Auflage nach § 1940 BGB nur schuldrechtlich. Die Einrede der Schiedsgerichtsbarkeit aus § 1032 Abs. 1 ZPO stellt dagegen ein prozessuales Gegenrecht dar, das die ordentliche Gerichtsbarkeit ausschließt. Bei einer Klage steht den Parteien nämlich die Einrede aus § 274 Nr. 3 ZPO zu. Bei der Qualifikation als Auflage müssten sie sich aber eigentlich auf § 2194 BGB berufen. Eine Ausnahme von dieser Systematik der Auflage für die Schiedsanordnung zu machen, wäre systemfremd.57 52

Mankowski, in: ZEV 2014, S. 398. Schlumpf, Testamentarische Schiedsklauseln, S. 121. 54 So auch Haidlen, Bürgerliches Gesetzbuch, § 2048 S. 118; Strohal, das deutsches Erbrecht auf Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 124 Fn. 4; Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 32 ff.; Schlossmann, in: Jherings Jahrbücher, 37. Band (1897), S. 324; Hellwig/Oertmann, System des deutschen Zivilprozessrechts, 2. Teil, S. 135; Leipold, in: MüKoBGB, § 1937 Rn. 31; Kipp/Coing, Erbrecht, § 78 I Fn. 1, S. 424; Lange/Kuchinke, Erbrecht, S. 738; Crezelius, in: FS Westermann, S. 166; Otte, in: FS des Rheinischen Notariats, S. 243; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 32 Rn 25; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 16a; Seiler/Schopp, in: Damrau/Tanck, § 1937 Rn. 33. 55 RG, Urteil vom 27.09.1920 – IV 2/20, RGZ 100, 76, 77. 56 Vgl. Walsmann, in: Seuffert, § 1048 Bem. 2a; Leipold, in: MüKoBGB, § 1937 Rn. 31. 57 Vgl. Altenrath, Grundlage und Wirkung des Schiedsspruches, S. 61; Hellwig/Oertmann, System des deutschen Zivilprozessrechts, 2. Teil, S. 135; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 32 Rn. 25. 53

B. Rechtsnatur

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Zudem passt die Bestimmung des Personenkreises, welcher von der Schiedsanordnung nach § 1940 BGB erfasst wäre, nicht. Das Recht zum Verlangen und Vollziehen einer Auflage kommt lediglich den in § 2194 BGB bezeichneten Personen zu. Bei konsequenter Anwendung von § 2194 BGB würde ein Streit beispielsweise zwischen zwei Vermächtnisnehmern nicht von der Schiedsanordnung erfasst werden können. Vermächtnisnehmer gehören nicht zu dem mit der Auflage beschwerten Personenkreis nach § 2194 BGB. Dies ist unannehmbar.58 Gleiches gilt für den Testamentsvollstrecker, der nicht durch die Auflage beschwert werden könnte. Zudem stellt die Auflage regelmäßig eine Belastung dar. Der Gesetzgeber sieht in der Schiedsgerichtsbarkeit jedoch eine gleichwertige, parteiautonome Alternative zur staatlichen Gerichtsbarkeit, sodass die Schiedsanordnung grundsätzlich nicht als Belastung angesehen werden kann.59 Auch ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber mit Inkrafttreten des BGB die Zulässigkeit der Schiedsanordnung neu regeln wollte.60 Im Ergebnis kann nur Anbuhl zugestimmt werden: „Es ist nicht Zweck einer Konstruktion, ein neues Rechtsinstitut irgendwo unterzubringen. Fruchtbar kann eine solche Unterordnung nur dann sein, wenn dadurch erreicht wird, dass die Rechtssätze des Oberinstitutes auch auf das zu unterstellende Rechtsgeschäft anzuwenden sind und dieses dadurch bereichert und zu einer seines Wesens entsprechenden Wirkung befähigt wird. Das ist aber hier nicht der Fall. Im Gegenteil würde die Schiedsanordnung durch die Konstruktion anstatt belebt, in gewissen Fällen in ihrer beabsichtigen Wirkung sogar aufgehoben werden.“61

Zu Recht hat daher auch die Rechtsprechung der Qualifikation der Schiedsanordnung als Auflage eine Absage erteilt.62 Die Erben sind mithin nicht mit einer Auflage beschwert, wenn der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung die Schiedsgerichte anordnet. Die Schiedsanordnung stellt auch keine Teilungsanordnung nach § 2048 BGB dar. Ein Schiedsrichter ist gerade kein Dritter im Sinne von § 2048 BGB.63 Der Dritte im Sinne des § 2048 BGB ist nur zur Ergänzung des unvollständigen letzten Willens des Erblassers berufen. Logischerweise könnte der Schiedsrichter nach § 2048 BGB ebenso wie der Dritte nur über Teilungsfragen bzw. Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Leistungsbestimmung entscheiden. Dies ist nicht richtig, denn der 58

Vgl. Strohal, Das deutsches Erbrecht auf Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 124 Fn. 4; Altenrath, Grundlage und Wirkung des Schiedsspruches, S. 60; Otte, in: Staudinger, Neubearbeitung 2017, Vor §§ 1937 – 1941 Rn. 7. 59 Vgl. BT-Drucks. 13/5274 S. 34. 60 Vgl. Motive zu dem Entwurf eine Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band V, 1988, S. 10 und die Nachweise dort in Fn. 2; Crezelius, in: FS Westermann, S. 165. 61 Anbuhl, Außervertragliche Schiedsgerichtsanordnung § 1048 ZPO, S. 76. 62 RG, Urteil vom 27.09.1920 – IV 2/20, RGZ 100, 76, 77; OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 04.05.2012 – 8 U 62/1, RNotZ 2013, 238. 63 So auch Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 32, Walsmann, in: Seuffert, § 1048 Bem. 2a.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

Schiedsrichter kann unstreitig über die Auslegung des Testaments entscheiden.64 Der Schiedsrichter darf also mehr als der Dritte nach § 2048 BGB. Die beiden Fälle – Dritter und Schiedsrichter – sind auch nicht miteinander vergleichbar.65 Zwischen der Ermessensentscheidung eines Dritten und dem Schiedsspruch eines Schiedsrichters besteht daher ein derartiger Wesensunterschied, dass aus der Teilungsanordnung nach § 2048 BGB nicht auf die Rechtsnatur der Schiedsanordnung geschlossen werden kann. Nur ergänzend – soweit ersichtlich ist dies bislang nicht vertreten worden – soll darauf hingewiesen werden, dass die Schiedsanordnung auch nicht als Vermächtnis nach den §§ 1939, 2147 BGB qualifiziert werden kann.66 Nach § 1939 BGB ist das Vermächtnis die Zuwendung eines Vermögensvorteils. Durch die Schiedsanordnung wird kein Vermögensvorteil zugewendet. Weder hat die Einsetzung eines Schiedsgerichts vermögensrechtlichen Charakter noch wird dem von der Schiedsanordnung Betroffenen stets ein Vermögensvorteil zugewendet. b) Keine typengemischte letztwillige Verfügung Es überzeugt auch nicht, die Schiedsanordnung als Klausel sui generis zu verstehen. Zudem kann der Schiedsvereinbarung nach der herrschenden – und hier vertretenen – Auffassung keine Doppelnatur zugesprochen werden.67 Damit fehlt der Ansicht von Harder und Dawirs das ausschlaggebende Argument für die Qualifikation der Schiedsanordnung als Klausel sui generis; wenn die Schiedsvereinbarung keine Vereinbarung sui generis ist, kann es die Schiedsanordnung auch nicht sein. Führt man umgekehrt die Argumentation von Harder und Dawirs konsequent zu Ende, müsste die Schiedsanordnung nach heute herrschender Auffassung – entsprechend der Schiedsvereinbarung – als prozessuale Anordnung verstanden werden. c) Materiell-rechtliche letztwillige Verfügung eigener Art oder prozessrechtliche letztwillige Verfügung? Zwar mag auf den ersten Blick die Bezeichnung als „letztwillige Verfügung“ aufgrund des identischen Wortlauts in § 1937 BGB eindeutig auf eine materiellrechtliche Qualifikation schließen lassen. Auch ließe das BGB eine materiellrechtliche letztwillige Verfügung – in Form der Schiedsanordnung – außerhalb der 64 Vgl. dazu 3. Teil G. II. 1. b) und Anbuhl, Außervertragliche Schiedsgerichtsanordnung § 1048 ZPO, S. 77; Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 32. 65 Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 32. 66 Vgl. dazu auch OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 04.05.2012 – 8 U 62/1, RNotZ 2013, 238; Hellwig/Oertmann, System des deutschen Zivilprozessrechts, 2. Teil, S. 135; Anbuhl, Außervertragliche Schiedsgerichtsanordnung § 1048 ZPO, S. 77; Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 32. 67 Vgl. dazu 2. Teil B. II. 4.

B. Rechtsnatur

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klassischen erbrechtlichen Verfügungen nach den §§ 1937 – 1941 BGB zu, da die Aufzählung in den §§ 1937 – 1941 BGB nicht abschließend ist. Tatsächlich entbehrt die Annahme eines numerus clausus jeglicher Grundlage.68 Dies folgt bereits aus den §§ 332, 1777 Abs. 3, 2197, 2336 BGB. Allerdings ist aufgrund der nicht abschließenden Aufzählung der letztwilligen Verfügungen in den §§ 1937 – 1941 BGB auch der Weg zur verfahrensrechtlichen Qualifikation der Schiedsanordnung offen. Erstaunlicherweise hat sich bisher weder die Rechtsprechung noch die Literatur die Mühe gemacht, auch für die Schiedsanordnung Kriterien zur Bestimmung der Rechtsnatur herauszuarbeiten. Allenfalls wird ohne Begründung auf die Ausführungen zur Schiedsvereinbarung verwiesen, sich an den erbrechtlichen (materiellrechtlichen) Verfügungsbegriff geklammert oder es werden gar keine Kriterien entwickelt. Maßgeblich kann aber – wie bei der Schiedsvereinbarung – nur sein, auf welchem Rechtsgebiet die Schiedsanordnung ihre Hauptwirkung entfaltet. Die Schiedsanordnung gibt den Betroffenen ebenso wie den Parteien der Schiedsvereinbarung die Möglichkeit, die Schiedseinrede zu erheben. Die Hauptwirkung ist daher dieselbe wie bei der Schiedsvereinbarung. Ziel ist es, allein prozessual zu wirken und die staatlichen Gerichte auszuschließen. Eine materiell-rechtliche Wirkung entfaltet die Schiedsanordnung dagegen allenfalls sekundär. Die Schiedsanordnung unterscheidet sich von der Schiedsvereinbarung nur in ihrem Zustandekommen. Die eine erfolgt aufgrund zweiseitiger Vereinbarung, die andere aufgrund einseitiger Anordnung. Tatsächlich haben beide eine identische Wirkung: Beide Anordnungen der Schiedsgerichte geben den Parteien des künftigen Rechtsstreits eine Einrede, um die staatlichen Gerichte auszuschließen.69 Deshalb ist kein Grund ersichtlich, die Schiedsanordnung anders zu behandeln als die Schiedsvereinbarung. Ist die Schiedsvereinbarung eindeutig ein Prozessvertrag, muss die Schiedsanordnung eine prozessuale Anordnung des Erblassers sein. Zu Recht meint Kees daher, dass „der rechtliche Charakter der Willenserklärung, durch die – sei es kraft Vertrages, sei es kraft einseitiger Verfügung – Schiedsgerichte eingesetzt werden können, ein und derselbe ist.“70 Für die Schiedsanordnung kann also nichts anderes gelten als für die Schiedsvereinbarung. Der einzige Unterschied – und das ist es, was befremdlich wirkt – ist, dass der Erblasser für künftige Streitigkeiten seiner Erben – d. h. für einen späteren Prozess – eine vorgezogene Prozesshandlung im weitesten Sinne vornimmt, obwohl er selbst nicht Partei des Rechtsstreits wird. Die Handlung des Erblassers deshalb als materiell-rechtlich einzustufen, leuchtet jedoch wenig ein. Vielmehr ist dies eine Frage, ob eine solche prozessuale Anordnung des Erblassers zulässig ist.71 Die Schiedsanordnung ist damit eine prozessuale Anordnung in Form einer letztwilligen Verfügung. 68 Vgl. Schulze, Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit, S. 83; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 32 Rn. 25; Walter, in: MittRhNotK 1984, S. 77. 69 Vgl. Schlumpf, Testamentarische Schiedsklauseln, S. 121. 70 Kees, Grenzen der Zulässigkeit von Schiedsgerichtsklauseln in Vereinssatzungen, S. 5. 71 Vgl. dazu 3. Teil C.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

III. Zusammenfassung Festzuhalten ist, dass die Schiedsanordnung des Erblassers – entgegen der wohl herrschenden Auffassung – im Einklang mit dem Ergebnis zur Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten prozessual zu verstehen ist. Es handelt sich dabei um eine prozessuale letztwillige Verfügung des Erblassers. Die Hauptwirkung der Schiedsanordnung besteht – ebenso wie bei der Schiedsvereinbarung – in der Entstehung einer prozessualen Einrede.

C. Zulässigkeit und Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz An die Qualifikation der Schiedsanordnung als prozessuale Anordnung schließt sich – ebenso wie bei der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten72 – die Frage an, ob die einseitige Anordnung der Schiedsgerichte durch den Erblasser zulässig ist, woraus sich diese Zulässigkeit ergibt und ob die Schiedsanordnung mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

I. Zulässigkeit Fraglich ist zunächst, ob die Schiedsanordnung als prozessuale Anordnung des Erblassers zulässig ist.73 Es liegt im Einklang mit dem Ergebnis zur Schiedsvereinbarung nahe, die Zulässigkeit der Schiedsanordnung als prozessualer Anordnung des Erblassers aufgrund der Regelung in § 1066 ZPO anzunehmen. Allerdings wurde bereits betont, dass eine prozessuale letztwillige Verfügung des Erblassers im Verfahrensrecht keine Selbstverständlichkeit ist. Auch darf nicht außer Acht gelassen werden, dass ein Großteil der Literatur und wohl auch der überwiegende Teil der Rechtsprechung in der Schiedsanordnung eine materiell-rechtliche Verfügung sieht. Es bedarf daher einer tieferen Untersuchung der Zulässigkeit der Schiedsanordnung. Tatsächlich wird die Frage der Zulässigkeit der einseitigen Schiedsanordnung des Erblassers in der Literatur – anders als die Frage der Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung – jedenfalls seit der Einführung des § 872 CPO (§ 1048 a. F., heute § 1066 ZPO) im Jahr 1877 diskutiert.74 Diese Diskussion ist dabei keine nur deutschlandweit geführte Debatte, sondern findet auch im Ausland statt.75 Allerdings sei bereits hier angemerkt, dass die Auseinandersetzung um die Zulässigkeit der 72

Vgl. dazu 2. Teil C. Unter Zulässigkeit ist hier nicht die objektive Schiedsfähigkeit zu verstehen. Es soll ausschließlich untersucht werden, ob das Rechtsinstitut zulässig ist. 74 Gruchot, Preußisches Erbrecht, S. 237; Kann, in: Förster/Kann, § 1048 Anm. 2c. 75 Vgl. Schlumpf, Testamentarische Schiedsklauseln, S. 13 Rn. 22 (zum Schweizer Recht). Die Besonderheit ist, dass es im Schweizer Recht keine Regelung zur Schiedsanordnung gibt. 73

C. Zulässigkeit und Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz

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Schiedsanordnung heute nur noch eine Scheindebatte ist. Sie dreht sich im Kern nicht – mehr – um die Frage, ob die Schiedsanordnung zulässig ist, sondern vielmehr um die Frage, woraus sich die Zulässigkeit der Schiedsanordnung ergibt. In der Literatur vertritt heute – wie bei der Schiedsvereinbarung – niemand mehr die grundsätzliche Unzulässigkeit der einseitigen Schiedsanordnung des Erblassers.76 Einige nehmen daher gar nicht mehr Stellung und vertreten ohne Begründung, dass jedenfalls von der Zulässigkeit der Schiedsanordnung auszugehen sei.77 Ob die Frage der Zulässigkeit der Schiedsanordnung tatsächlich so unproblematisch zu beantworten ist und woraus diese Zulässigkeit tatsächlich folgt, wird im Folgenden analysiert. Dazu werden zunächst die Ansichten der Rechtsprechung und der Literatur aufbereitet, gefolgt von einer eigenen Stellungnahme. Im Gegensatz zur Diskussion um die Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung78 werden im Rahmen der Schiedsanordnung drei Ansätze vertreten. 1. Zulässigkeit folgt aus dem materiellen Recht Obwohl dies im Rahmen der Schiedsvereinbarung gar nicht diskutiert wird79, leitet die wohl überwiegende Ansicht die Zulässigkeit der Schiedsanordnung aus dem materiellen Recht her. Danach sage § 1066 ZPO nichts über die Zulässigkeit der einseitigen Schiedsanordnung aus. Vielmehr müsse die Zulässigkeit und die Voraussetzung der Schiedsanordnung im materiellen Recht gefunden werden. a) Zulässigkeit folgt aus landesrechtlichen Regelungen Einige vertraten früher, die Zulässigkeit der Schiedsanordnung folge aus den bis 1877 in Kraft gewesenen (materiell-rechtlichen) landesgesetzlichen Regelungen.80 Die Vorgängernorm von § 1066 ZPO – nämlich § 872 CPO – habe für die Zulässigkeit der Schiedsanordnung auf die damals geltenden landesgesetzlichen Regelungen verwiesen. Diese hätten die Zulässigkeit im materiellen Recht normiert.81 Soweit ersichtlich war Schlossmann82 einer der letzten, der vertrat, dass die Zuläs76 Als Vertreter für die Unzulässigkeit der Schiedsanordnung wird gerne Leipold, in: MüKoBGB, 3. Auflage, § 1937 Rn. 26 genannt. Dieser hat jedoch nie die Unzulässigkeit vertreten, sondern nur hypothetisch angenommen, dass – sofern man in § 1066 ZPO eine Verweisungsnorm ins materielle Recht sieht, dieser Verweis ins Leere gehen könnte. 77 Vgl. Grunsky, in: FS Westermann, S. 255; Seiler-Schopp, in: Damrau/Tanck, § 1937 Rn. 30; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1066 Rn. 2; Schütze, in: Wieczorek/Schütze, 4. Auflage, § 1066 Rn. 3. 78 Vgl. 2. Teil C. I. 79 Vgl. 2. Teil C. I. 80 Puchelt, Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich, 2. Band, S. 767 – 768; Endemann, Der deutsche Civilprozess, § 872, S. 489; Kohler, in: Beitr. 31 (1887), S. 533. 81 Puchelt, Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich, 2. Band, S. 767 – 768. 82 Schlossmann, in: Jherings Jahrbücher, 37. Band (1897), S. 324 ff.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

sigkeit der Schiedsanordnung auch noch nach 1877 den damals geltenden landesgesetzlichen Regelungen zu entnehmen sei. Danach müssten die damaligen landesgesetzlichen Regelungen weiterhin noch gelten, auch wenn sie nicht durch eine besondere gesetzliche Bestimmung ausdrücklich aufrechterhalten worden seien oder ihr Inhalt wiederholt worden sei.83 Zwar bestimme Art. 55 EGBGB: „Die privatrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze treten außer Kraft, soweit nicht in dem Bürgerlichen Gesetzbuch oder in diesem Gesetz ein anderes bestimmt ist.“

Damit seien durch das Inkrafttreten des BGB die Vorschriften der Landesgesetze zwar grundsätzlich außer Kraft getreten. Allerdings dürfe dies nicht für die landesrechtlichen Regelungen mit Bezug zu § 872 CPO gelten. Denn wenn diejenigen landesgesetzlichen Vorschriften, welche die Zulässigkeit der einseitigen Schiedsanordnung des Erblassers vorsehen, über Art. 55 EGBGB außer Kraft träten, dann wäre § 872 CPO nur noch eine leere Hülle. Eine solche Reichweite könne Art. 55 EGBGB nicht beigemessen werden. Es könne nicht sein, dass ein landesrechtlich allgemein anerkannter Rechtssatz durch die Einführung des BGB seine Geltung verliere.84 b) Zulässigkeit folgt aus den §§ 1937 – 1940 BGB Andere meinen dagegen, dass die Bezugnahme auf die landesrechtlichen Vorschriften nicht – mehr – erforderlich sei. Das BGB enthalte in den §§ 1937 – 1940 BGB Vorschriften, aus denen die Zulässigkeit der Schiedsanordnung folge. Die Schiedsanordnung sei als Auflage85 bzw. Teilungsanordnung86 zu qualifizieren, sodass hieraus auch ihre Zulässigkeit abgeleitet werden könne.87 Ein Rückgriff auf die landesrechtlichen Vorschriften sei daher nach Inkrafttreten des BGB nicht (mehr) geboten.

83

Schlossmann, in: Jherings Jahrbücher, 37. Band (1897), S. 325. Schlossmann, in: Jherings Jahrbücher, 37. Band (1897), S. 326; vgl. auch Planck, in: Planck, 1. und 2. Auflage, zu §§ 1937 – 1941, Rn. 2. 85 Für die Qualifikation als Auflage beispielsweise: Planck, in: Planck, 1. und 2. Auflage, zu §§ 1937 – 1941 Rn. 2; Engelmann, in: Dernburg, § 87 Anm. VI S. 247; Crome, System des deutschen Bürgerlichen Rechts, S. 501 Fn. 2 und Fn. 5; Kann, in: Förster/Kann, § 1048 Anm. 2c; Herzfelder, in: Staudinger, 7./8. Auflage, § 1937 Rn. 3; Mayer, in: ZEV 2000, S. 267; Kohler, in: DNotZ 1962, S. 127; Henn, Schiedsverfahrensrechts, S. 84; so auch noch Schlosser, in: Stein/Jonas, 22. Auflage, § 1066 Rn. 3, a. A. jetzt aber Schlosser, in: Stein/Jonas, 23. Auflage, § 1066 Rn. 3 und Nieder, Handbuch der Testamentsgestaltung, 1. Auflage, Rn. 771 und 2. Auflage, Rn. 1018, a. A. jetzt aber Nieder/Kössinger, Handbuch der Testamentsgestaltung, 5. Auflage, § 15 Rn. 331 Fn. 796. 86 Für die Qualifikation als Teilungsanordnung beispielsweise Wilke, Bürgerliches Gesetzbuch, § 2048 S. 110; Haidlen, Bürgerliches Gesetzbuch, § 2048 S. 118; Kipp, in: Windscheid, S. 741; Borcherdt, Das Erbrecht und die Nachlassbehandlung, S. 318. 87 Vgl. dazu 3. Teil B. II. 1. a). 84

C. Zulässigkeit und Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz

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c) Zulässigkeit folgt aus Gesamtschau der erbrechtlichen Regelung im BGB Ein großer Anteil der Vertreter der materiell-rechtlichen Theorie meint heute – im Einklang mit der Ansicht der Rechtsprechung, dass sich die Zulässigkeit der Schiedsanordnung aus einer Gesamtschau der erbrechtlichen materiell-rechtlichen Regelungen ergebe.88 Zurückzuführen ist diese Ansicht im Wesentlichen auf das bereits erwähnte Urteil des RG vom 27. September 1920.89 Gegen die Zulässigkeit der einseitigen Schiedsanordnung des Erblassers hatte das RG wörtlich „keine Bedenken“. § 1066 ZPO – bzw. seine Vorgängernorm § 1048 ZPO a. F. – setzte die Schiedsanordnung „ohne weitere Erörterung als zulässig voraus“.90 Dabei sei unbeachtlich, dass sich in den materiell-rechtlichen Vorschriften des BGB keine Norm finden lasse, welche die Zulässigkeit der Schiedsanordnung begründe. Eine solche materiellrechtliche Norm existiere auch nicht für vertraglich vereinbarte Schiedsgerichte – also für die Schiedsvereinbarung. Die Zulässigkeit der Schiedsanordnung folge „ohne weiteres“ daraus, dass der Inhalt der Schiedsanordnung lediglich den Einschränkungen des Gesetzes unterliege.91 Das materielle Recht haben für den hier zu entscheidenden Fall keine Einschränkungen vorgesehen. In den §§ 1937 bis 1941 BGB werde nicht abschließend aufgezählt, was Inhalt einer letztwilligen Verfügung des Erblassers sein könne. In den übrigen erbrechtlichen Vorschriften sei häufig auch von „Verfügungen sonstigen Inhalts“ (vgl. §§ 332, 1777 Abs. 3, 2197, 2336 BGB) die Rede.92 Zwar war lange Zeit unklar, was das RG mit der Formulierung: § 1066 ZPO setze die Schiedsanordnung „ohne weitere Erörterung als zulässig voraus“93, gemeint haben könnte; also ob damit gemeint war, dass die Zulässigkeit aus dem materiellen 88 Strohal, Das deutsches Erbrecht auf Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 124 Fn. 4; Walsmann, in: Seuffert, § 1048 Bem. 1; Saenger, in: Saenger, § 1066 Rn. 1; Schlosser, in: Stein/Jonas, 23. Auflage, § 1066 Rn. 3; Schulze, in: MDR 2000, S. 314; Schulze, Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit, S. 82; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 32 Rn. 26; Anbuhl, Außervertragliche Schiedsgerichtsanordnung § 1048 ZPO, S. 78; Lange, in: ZEV 2017, S. 4; Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 2; Schütte, die Einsetzung von Schiedsgerichten durch Satzungen juristischer Personen des Privatrechts, S. 104 ff. 89 RG, Urteil vom 27.09.1920 – IV 2/20, RGZ 100, 76 ff. Das Kuriose ist, dass das RG an den Tatbestand, welcher dem Urteil zugrunde lag, gebunden war, selbst aber das Vorliegen einer Schiedsanordnung verneint hätte. Denn die Erblasserin habe lediglich dem Testamentsvollstrecker die Entscheidung von Streitigkeiten übertragen. Das hätte wohl auch in dem Sinne gemeint sein können, dass sie nur die Befugnisse im Auge hatte, die dem Testamentsvollstrecker als solchem nach dem Gesetz zustehen oder nach § 2048 BGB übertragen werden können. Die Annahme, dass eine nicht rechtskundige Erblasserin mit dieser Formulierung an eine Schiedsanordnung gedacht hätte, habe nicht gerade nahe gelegen. 90 RG, Urteil vom 27.09.1920 – IV 2/20, RGZ 100, 76, 77. 91 RG, Urteil vom 27.09.1920 – IV 2/20, RGZ 100, 76, 77. 92 RG, Urteil vom 27.09.1920 – IV 2/20, RGZ 100, 76, 77. 93 RG, Urteil vom 27.09.1920 – IV 2/20, RGZ 100, 76, 77.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

Recht folge94 oder doch § 1066 ZPO selbst zu entnehmen sei.95 Auch nahm lange Zeit kein staatliches Gericht mehr zu den Ausführungen des RG Stellung. Entweder es wurde für die Zulässigkeit direkt auf die Begründung des RG verwiesen96 oder es wurde einfach von der Zulässigkeit ausgegangen.97 Dies änderte sich allerdings mit dem Beschluss des 4. Zivilsenats des BGH vom 17. Mai 2017.98 Dieser wiederholt den Wortlaut der Entscheidung des RG, betont allerdings, dass § 1066 ZPO eine rein prozessrechtliche Regelung sei, welche die Zulässigkeit der Schiedsanordnung voraussetze. Weiter stellt der BGH klar, dass dies nicht bedeute, dass § 1066 ZPO die Zulässigkeit selbst begründe. § 1066 ZPO könne daher keine Aussage zu der Frage treffen, unter welchen materiell-rechtlichen Voraussetzungen die Anordnung der Schiedsgerichte möglich sei.99 Der BGH plädiert damit – im Einklang mit zahlreichen Vertretern aus der Literatur – ausdrücklich dafür, die Zulässigkeit der Schiedsanordnung aus dem materiellen Recht herzuleiten. Eine materiell-rechtliche Norm, welche die Zulässigkeit der Schiedsanordnung ausdrücklich beschreibe, gebe es danach nicht und sei auch nicht erforderlich.100 § 1937 BGB meine nicht, dass Inhalt einer letztwilligen Verfügung nur die Bestimmung des Erben sein könne. Nach dem materiellen Recht seien dem Erblasser also grundsätzlich alle Anordnungen erlaubt, sofern sich nicht Einschränkungen aus dem materiellen Recht selbst ergeben.101 Da es keine Einschränkungen für die Schiedsanordnung und die Frage ihrer Zulässigkeit gebe, sei die Anordnung dem Grunde nach erlaubt. Das Gesamtbild der erbrechtlichen Regelung zeige damit, dass eine einseitige Schiedsanordnung durch den Erblasser zulässig sei. Umgekehrt dürfe aus der mangelnden ausdrücklichen materiell-rechtlichen Regelung nicht auf dessen Unzulässigkeit geschlossen werden. Ansonsten wäre § 1066 ZPO sinnlos und oberster Grundsatz aller Auslegung sei es, dem Gesetz einen vernünftigen Sinn zu 94

Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 32 Rn. 26. Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 55; Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 37; Crezelius, in: FS Westermann, S. 161. 96 RG, Urteil vom 08.02.1943 – III 111/42, RGZ 170, 380, 383; RG, Urteil vom 05.02.1937 – VII 168/36, RGZ 153, 267, 270; OLG Hamm, Urteil vom 08.10.1990 – 8 U 38/90, NJW-RR 1991, 455, 456. 97 OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 04.05.2012 – 8 U 62/1, RNotZ 2013, 238; OLG Köln, Urteil vom 04.09.1991 – 26 U 21/91, Rn. 74; BayObLG, Beschluss vom 19.10.2000 – 1Z BR 116/99, BayObLGZ 2000, 279, 284; LG Mainz, Urteil vom 17.04.2008 – 1 O 405/06, Rn. 17; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 28.07.2009 – 11 Wx 94/07, MittBayNot 2010, 214; BGH, Urteil vom 22.05.1967 – VII ZR 188/64, Rn. 35. 98 BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112, 2113. 99 Dieser Interpretation der Entscheidungsgründe des RG ist zuzustimmen, denn die Formulierung, § 1066 ZPO setzte die Zulässigkeit voraus, ist eine andere als die Zulässigkeit der Schiedsanordnung ist § 1066 ZPO zu entnehmen bzw. werde durch § 1066 ZPO begründet oder angeordnet. 100 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 32 Rn. 25. 101 Walsmann, in: Seuffert, § 1048 Bem. 2a. 95

C. Zulässigkeit und Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz

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geben. Daher müsse man aus § 1066 ZPO schließen, dass das materielle Recht die letztwillige Anordnung für zulässig erkläre.102 Zudem treffe die ZPO selbst zu der Frage der Zulässigkeit keine Aussage, sondern rechne nur mit der Möglichkeit, dass die Zulässigkeit nach dem materiellen Recht ergeben könne. Nur für den Fall, dass das materielle Recht die Zulässigkeit der Schiedsanordnung vorgebe, könne die nach § 1066 ZPO vorgesehene entsprechende Anwendung der §§ 1025 ff. ZPO erfolgen.103 Dies ergebe sich auch aus dem Wortlaut von § 1066 ZPO. Danach sei die Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ ein ausdrücklicher Verweis auf das materielle Recht, was auch für die Zulässigkeit der Schiedsanordnung zu gelten habe.104 Überdies sei der historische Gesetzgeber bei Schaffung von § 872 CPO ebenfalls davon ausgegangen, dass für die Zulässigkeit der Schiedsanordnung auf landesrechtliche – also materiell-rechtliche – Vorschriften verwiesen werde und diese die Zulässigkeit von erbrechtlichen Streitigkeiten regele. 2. Zulässigkeit folgt aus der Testierfreiheit Andere meinen dagegen, dass mangels einfachgesetzlicher Regelung im BGB ein Rückgriff auf die Verfassung für die Bestimmung der Zulässigkeit der Schiedsanordnung geboten sei.105 Einer der ersten war wohl Endemann, der den verfassungsrechtlichen Ansatz vertrat. Danach folge die Zulässigkeit der Schiedsanordnung aus der Testierfähigkeit, also aus der Verfügungsmacht des Erblassers.106 Das gemeine Recht habe keine Geltung mehr und § 1066 ZPO (§ 1048 ZPO a. F.) verweise lediglich auf das materielle Recht, bestätige solche einseitigen Schiedsanordnungen aber nicht aus sich heraus.107 Heute wird die in Art. 14 GG verankerte Testierfreiheit vielfach als Grenze für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit gesehen.108 Einige wollen aber die 102 Walsmann, in: Seuffert, § 1048 Bem. 1; Schulze, in: MDR 2000, S. 315; Schulze, Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit, S. 82; Schlosser, in: Stein/Jonas, 23. Auflage, § 1066 Rn. 1; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 32 Rn. 25. 103 Walsmann, in: Seuffert, § 1048 Bem. 1. 104 Anbuhl, Außervertragliche Schiedsgerichtsanordnung § 1048 ZPO, S. 46; Schulze, in: MDR 2000, S. 314; Stein/Jonas, 23. Auflage, § 1066 Rn. 1. 105 Endemann, Das Erbrecht, S. 207; Crezelius, in: FS Westermann, S. 163; Werner, in: ZEV 2011, S. 507; Schiffer, in: ZErb 2014, S. 294; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 48 ff.; Otte, FamRZ 2006, S. 312; so auch noch Otte, in: Staudinger, Neubearbeitung 2000, Vor §§ 1937 – 1941 Rn. 6, anders Otte, in: Staudinger, Neubearbeitung 2017, Vor §§ 1937 – 1941 Rn. 6, leitet die Zulässigkeit aus § 1066 ZPO her. 106 Endemann, Das Erbrecht, S. 207; vgl. auch Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 29. 107 Endemann, Das Erbrecht, S. 207. 108 Otte, in: FS des Rheinischen Notariats, S. 245 ff.; Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 41; Lange, in: ZEV 2017, S. 4.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

Zulässigkeit der Schiedsanordnung aus Art. 14 GG herleiten. So heißt es auch heute noch im Einklang mit den Ausführungen von Endemann, die Schiedsanordnung beruhe auf der Testierfreiheit oder, dass die Testierfreiheit die Anordnung der Schiedsanordnung rechtfertige.109 Otte ordnet diese Auffassung dem materiellen Recht zu, da die Testierfreiheit ein materielles Prinzip des Erbrechts sei.110 Zur Begründung wird der Vergleich mit der Schiedsvereinbarung aufgeführt. Danach beruhe die Schiedsvereinbarung auf der Privatautonomie der Parteien, genauer auf der Vertragsfreiheit, welche in Art. 2 Abs. 1 GG verankert sei. Das Pendant dazu sei für die Schiedsanordnung die Testierfreiheit, die in Art. 14 GG geregelt sei. Wenn also die Privatautonomie die im Wege der vertraglichen Vereinbarung zustande gekommenen Schiedsgerichte erlaube, dann müsse dies auch für den Teilbereich des Zivilrechts gelten, in dem die Schiedsgerichte durch einseitige Verfügung von Todes wegen angeordnet werden.111 3. Zulässigkeit folgt aus § 1066 ZPO Wiederum andere meinen, dass die Zulässigkeit der Schiedsanordnung direkt aus § 1066 ZPO folge.112 Dabei ist zu beachten, dass dieser Ansicht ein ausschließlich prozessuales Verständnis von § 1066 ZPO zugrunde liegt. § 1066 ZPO ist nach heute ganz herrschender Auffassung – anders als vielleicht seine Vorgängernorm – keine Norm des materiellen Rechts.113 Dieser prozessuale Ansatz wurde erstmals von Hellwig, Altenrath und Van Cleef vertreten.114 Ein Vertreter in neuerer Zeit ist Geimer.115 Er betont, dass es sich bei 109

Vgl. Otte, FamRZ 2006, S. 312; Otte, in: Staudinger, Neubearbeitung 2017, Vor §§ 1937 – 1941, Rn. 8; Crezelius, in: FS Westermann, S. 163; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 62, 70, 85; Werner, in: ZEV 2011, S. 507; Schiffer, in: ZErb 2014, S. 294. 110 Otte, ZEV 2009, S. XII; so auch Bandel, in: SchiedsVZ 2017, S. 74. 111 Crezelius, in: FS Westermann, S. 163. 112 Altenrath, Grundlage und Wirkung des Schiedsspruches, S. 62; Hellwig/Oertmann, System des deutschen Zivilprozessrechts, 2. Teil, S. 135; Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 34 ff.; Stein, in: Soergel, § 1937 Rn. 9; Vollmer, Satzungsmäßige Schiedsklauseln, S. 63; Crezelius, in: FS Westermann, S. 161; Haas, in: ZEV 2007, S. 50; Seiler/ Schopp, in: Damrau/Tanck, § 1937 Rn. 31; Pawlytta, in: ZEV 2003, S. 89 ff; Beckmann, Statutarische Schiedsklauseln im deutschen Recht und internationalen Kontext, S. 61; Werner, in: ZEV 2011, S. 508; Storz, SchiedsVZ 2010, S. 202; Raeschke-Kessler, in: Prütting/Gehrlein, § 1066 Rn. 18; Otte, in: Staudinger, Neubearbeitung 2017, Vor §§ 1937 – 1941 Rn. 6. 113 Dieser prozessuale Ansatz wird oftmals im gleichen Atemzug mit einem prozessualen Verständnis der Schiedsanordnung genannt. Zwar ist richtig, dass die Vertreter dieses Ansatzpunktes in der Regel auch die Schiedsanordnung als prozessuale Anordnung qualifizieren. Allerdings ist, wie bereits bemerkt, die Frage nach der Zulässigkeit von der Frage der Rechtsnatur zu trennen. 114 Altenrath, Grundlage und Wirkung des Schiedsspruches, S. 62; Hellwig/Oertmann, System des deutschen Zivilprozessrechts, 2. Teil, S. 135; Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 34 ff. 115 Geimer, in: FS Schlosser, S. 202; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 18.

C. Zulässigkeit und Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz

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§ 1066 ZPO um eine „Ermächtigungsgrundlage“ für die letztwillige Anordnung der Schiedsgerichte handle.116 Nach dieser Ansicht verleihe § 1066 ZPO dem Erblasser „die publizistische Macht“, die Schiedsgerichte für Streitigkeiten seiner Erben anzuordnen.117 Dies sei auch mit dem Wortlaut von § 1066 ZPO vereinbar. Den Worten „in gesetzlich statthafter Weise“ komme keinerlei Bedeutung zu und sie stellen schon gar keinen Verweis auf das materielle Recht dar.118 Dies folge auch aus der Historie der Norm. Die Formulierung sollte sich überhaupt nicht auf die durch den Erblasser angeordneten Schiedsgerichte beziehen, sondern auf die durch „andere Dispositionen“ eingesetzten Schiedsgerichte.119 Erst als die Bestimmung zum § 872 CPO wurde, bezog man die Worte auch auf die einseitige Schiedsanordnung des Erblassers. Warum heute etwas anderes gelten sollte, erschließe sich nicht.120 Dass die Zulässigkeit direkt aus § 1066 ZPO folge, haben Hellwig, Altenrath und van Cleef auch bereits Anfang des 20. Jahrhunderts schon mit der Parallele zur Schiedsvereinbarung begründet. Ebenso wie die §§ 1025 ff. ZPO davon ausgingen, dass die Schiedsvereinbarung zulässig sei, so gehe § 1066 ZPO davon aus, dass die Schiedsanordnung zulässig sei.121 Auf diese Parallele weist auch ausdrücklich Beckmann hin.122 Danach müsse stets ein Gleichlauf zwischen der Schiedsvereinbarung und der Schiedsanordnung bestehen. Davon zu unterscheiden sei die Frage der Schiedsfähigkeit von Streitgegenständen oder die Einhaltung von Formvorschriften. Hierfür sei ein Rückgriff auf das BGB – also das materielle Recht – gerechtfertigt. Dies werde bei der Schiedsvereinbarung genauso gehandhabt und müsse für die Schiedsanordnung entsprechend gelten.123 Ob aber eine Schiedsanordnung wirksam zu einer bindenden Entscheidung durch ein Schiedsgericht führen könne, bestimme ausschließlich § 1066 ZPO als Ermächtigungsnorm.124 Dem prozessualen Verständnis würden zudem die Regelungen des materiellen Rechts nicht entgegenstehen. Dies gelte sowohl für den Fall, dass die §§ 1937 – 1940 BGB für abschließend erachtet werden, als auch für den Fall, dass kein numerus clausus im Erbrecht angenommen werde: Sofern man die §§ 1937 – 1940 BGB für abschließend erachte, ergebe sich aus einem Umkehrschluss: Aus dem Privatrecht 116

Geimer, in: FS Schlosser, S. 202; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 18. Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 35. 118 Seiler-Schopp, in: Damrau/Tanck, § 1937 Rn. 31; Tegelkamp, in: BeckOGK, § 1937 Rn. 28; Leipold, in: MüKoBGB, § 1937 Rn. 29. 119 Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 35. 120 Pawlytta, in: ZEV 2003, S. 91; Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 35. 121 Altenrath, Grundlage und Wirkung des Schiedsspruches, S. 62; Hellwig/Oertmann, System des deutschen Zivilprozessrechts, 2. Teil, S. 135; Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 34 ff. 122 Beckmann, Statutarische Schiedsklauseln im deutschen Recht und internationalen Kontext, S. 61. 123 Hellwig/Oertmann, System des deutschen Zivilprozessrechts, 2. Teil, S. 135 und 136; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 18; Vollmer, Satzungsmäßige Schiedsklauseln, S. 63. 124 Pawlytta, in: ZEV 2003, S. 92. 117

116

3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

könne die Zulässigkeit der einseitigen Schiedsanordnung des Erblassers nicht folgen, da eine entsprechende Norm im BGB fehle. Daher bleibe nur die Berufung auf § 1066 ZPO, der einzigen Norm, die auf Schiedsanordnungen des Erblassers Bezug nehme. Für den Fall, dass man die Regelung in den §§ 1937 – 1941 BGB nicht für abschließend erachte, spreche dies ebenfalls für die prozessuale Ansicht. Denn dann ließe sich aus der Fülle von Möglichkeiten erbrechtlicher Verfügungen schließen, dass auch eine prozessrechtliche Anordnung des Erblassers möglich sein müsse. Tatsächlich fände sich neben den §§ 1937 – 1940 BGB noch eine große Zahl von familienrechtlichen Anordnungen und sogar schuldrechtlichen Anordnungen (vgl. §§ 332, 1777 Abs. 3, 2197, 2336 BGB), welche für den Erblasser möglich seien. Dass daneben auch eine prozessrechtliche Anordnung zulässig sein könne, sei selbstverständlich.125 Die Zulässigkeit aus § 1066 ZPO direkt abzuleiten, ergebe sich überdies aus der Historie der Norm. § 872 CPO sei vom Gesetzgeber kommentarlos übernommen worden. Dass nach früherem Recht die Schiedsanordnung zulässig gewesen sei, daran bestehe kein Zweifel und könne auch dies heute nicht zweifelhaft sein.126 Daher sei § 1066 ZPO als eigenständige Grundlage für die einseitige Anordnung eines Schiedsgerichts zu interpretieren und nicht als „Verweisungsnorm“ zu verstehen.127 4. Stellungnahme Es kann nicht geleugnet werden, dass Grundlage der Schiedsanordnung des Erblassers – ebenso wie bei der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten – die Privatautonomie des Erblassers ist.128 Die Privatautonomie des Erblassers hat dabei in Art. 14 GG Eingang in das Grundgesetz gefunden, sodass es für die Schiedsanordnung des Erblassers eines Rückgriffs auf die Generalklausel in Art. 2 Abs. 1 GG nicht bedarf.129 Aus der Verfassung – also Art. 14 GG – aber auch die Zulässigkeit der Schiedsanordnung herleiten zu wollen, überzeugt allerdings ebenso wenig wie bei der Schiedsvereinbarung. Das Recht, durch letztwillige Verfügung die Schiedsgerichte anzuordnen, leitet der Erblasser nicht aus seiner in Art. 14 GG normierten Testierfreiheit her. Die Testierfreiheit ist nicht geeignet, die Hauptwirkung der Schiedsanordnung, nämlich die Entstehung einer prozessualen Einrede, zu begründen. Eine solche Wirkung kann nur der Gesetzgeber verleihen und nicht der

125

Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 36. Hellwig/Oertmann, System des deutschen Zivilprozessrechts, 2. Teil, S. 135. 127 Geimer, in: FS Schlosser, S. 202. 128 So auch Saenger, in: Saenger, § 1066 Rn. 1; Haas, in: ZEV 2007, S. 49 ff. 129 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.04.2005 – 1 BvR 1644/0, NJW 2005, 1561, 1562; BVerfG, Beschluss vom 19.01.1999 – 1 BvR 2161 – 94; NJW 1999, 1853; Papier/Shirvani, in: Maunz/Dürig, Art. 14 Rn. 412; Stober, in: NJW 1979, S. 2008. 126

C. Zulässigkeit und Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz

117

Erblasser. § 1066 ZPO weist auf die Befugnisse des Erblassers also nicht lediglich „deklaratorisch“ hin.130 Auf der anderen Seite kann – im Einklang mit dem Ergebnis bei der Schiedsvereinbarung – auch nicht die Zulässigkeit aus dem materiellen Recht konstruiert werden. Jedenfalls kann die 1897 von Schlossmann vertretene Ansicht nicht überzeugen. Die früheren landesrechtlichen Regelungen können keine Geltung mehr haben. Art. 55 EGBGB ist eindeutig. Danach sind sämtliche Landesgesetze außer Kraft gesetzt worden, soweit nicht eine Ausnahme ausdrücklich vorgesehen ist. Da eine solche Ausnahme für diejenigen landesrechtlichen Normen, welche auf die Zulässigkeit Schiedsanordnung Bezug nehmen, nicht vorgesehen ist, traten sämtliche Regelungen hierzu außer Kraft.131 Diese Reichweite von Art. 55 EGBGB war zur Rechtseinheit in Deutschland erforderlich und durch den Gesetzgeber ausdrücklich gewollt. Das BGB sollte das Landesrecht nicht bloß für diejenigen Materien aufheben, welche Gegenstand des neuen Gesetzbuchs sind, sondern ohne Beschränkung schlechthin. Landesgesetze sollten auch dann außer Kraft treten, wenn ihr Inhalt neben dem BGB fortbestehen könnte und ohne die Regelung Lücken im Gesetz entstehen könnten.132 Dies gilt insbesondere auch für das Gewohnheitsrecht, für welches das BGB keinerlei Ersatz bietet. Außer in den Fällen, in denen das Gesetz seine Fortgeltung ausdrücklich anordnet (vgl. Art. 182 EGBGB), hat das Landesrecht seine Geltung vollständig verloren, sodass die Lösung ungeregelter Materien seither aus allgemeinen Grundsätzen gefunden werden muss.133 Überdies kann heute ernüchternd festgestellt werden, dass die damaligen landesrechtlichen materiell-rechtlichen Regelungen ebenfalls keinerlei Vorschriften vorsahen, welche die Schiedsanordnung des Erblassers ausdrücklich für zulässig erklärten.134 Die Aussage der Autoren, dass landesgesetzlichen Regelungen die Schiedsanordnung des Erblassers für gültig erklärten, ist daher missverständlich.135 Lediglich in Bayern und Preußen waren überhaupt Regelungen mit Bezug zur einseitigen Schiedsanordnung des Erblassers vorhanden. In Bayern existierte Kap. XVII § 2 der bayerischen Gerichtsordnung von 1753. Darin hieß es: „Soviel endlich die durch letztwillige oder andere Dispositionen verordneten Compromisse betrifft, so kann sich ihrer kein Successor ohne Bewilligung der anderen Mitinteressenten entschlagen, wobei es aber übrigens mit dergleichen Schiedsrichtern die nämliche Be130

So aber Stober, in: NJW 1979, S. 2008. So auch Eck, Vorträge über das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 16; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 56; Altenrath, Grundlage und Wirkung des Schiedsspruches, S. 59; Anbuhl, Außervertragliche Schiedsgerichtsanordnung § 1048 ZPO, S. 75. 132 Eck, Vorträge über das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 16. 133 Eck, Vorträge über das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 17. 134 Vgl. Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 16 ff.; Kees, Grenzen der Zulässigkeit von Schiedsgerichten in Vereinssatzungen, S. 9. 135 Vgl. Schlossmann, in: Jherings Jahrbücher, 37. Band (1897), S. 302 und 324; Gruchot, Preußisches Erbrecht, S. 237 Fn. 1; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 53; Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 25. 131

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

schaffenheit hat, wie mit denen, welche sich die Parteien selbst aus freiem Willen gewählt haben.“136

Eine ausdrückliche Anordnung der Zulässigkeit einseitiger Schiedsanordnung durch den Erblasser ist darin nicht enthalten. Allenfalls konnte von dieser Norm auf die Zulässigkeit der Schiedsanordnung geschlossen werden; interessant ist jedoch, dass, wie bereits van Cleef feststellte, die Literatur mit der Norm – wie auch seiner Nachfolgenorm in Art. 1344 der bayerischen Zivilprozessordnung – nichts anzufangen wusste.137Kommentierungen hierzu sind kaum bis gar nicht vorhanden.138 Eine ausdrückliche Zulässigkeitserklärung der Schiedsanordnung ist auch nicht im preußischen Allgemeinem Landrecht ALR. I 12 § 561 von 1794 enthalten. Darin heißt es lediglich: „Wenn über den Sinn der Verordnung des Erblassers zwischen dem Testamentsvollstrecker und dem Erben gestritten wird, gebührt der Meinung des ersteren der Vorzug.“ 139

Richtig ist, dass im Zusammenhang mit der Regelung zur Testamentsvollstreckung nach dem Allgemeinen Landrecht von Preußen die Frage, ob der Erblasser den Testamentsvollstrecker zum Schiedsrichter ernennen durfte, diskutiert wurde.140 Aus dieser Diskussion folgt der logische Schluss, dass die Zulässigkeit der einseitigen Schiedsanordnung des Erblassers in Preußen unstreitig zulässig war. Ohne Anordnung der Schiedsgerichte und Ausschluss der staatlichen Gerichte durch den Erblasser war auch die Ernennung des Testamentsvollstreckers zum Schiedsrichter nicht erforderlich. Allerdings war es nicht ALR. I 12 § 561, welcher die Zulässigkeit der Schiedsanordnung erklärte.141 Die Zulässigkeit der einseitigen Schiedsanordnung durch den Erblasser wurde bereits vor der Normierung von ALR. I 12 § 561 in der gemeinrechtlichen Lehre angenommen.142 Schon Eck wies daraufhin, dass im bisherigen Recht eine einseitige Schiedsanordnung des Erblassers als gültig anerkannt wurde. Da das BGB die Schiedsanordnung nicht erwähne und § 872 CPO nur auf die Möglichkeit einer Schiedsanordnung Bezug nehme, könnte daher allenfalls aus allgemeinen Grundsätzen die Befugnis zu einer solchen Verfügung abgeleitet werden.143

136

Barth, Commentar zur neuen Civilprozeßordnung für das Königreich Bayern, S. 413. Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 23. 138 Vgl. Barth, Commentar zur neuen Civilprozeßordnung für das Königreich Bayern, S. 413. 139 Hattenhauer/Bernert, Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten, S. 196. 140 Vgl. Gruchot, Preußisches Erbrecht, S. 237; Wach, Handbuch des deutschen Zivilprozessrechts, S. 67 Fn. 13; Koch, Das Preußische Erbrecht aus dem gemeinen deutschen Rechte entwickelt, S. 353; Glück, Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld, S. 419. 141 Gruchot, Preußisches Erbrecht, S. 237; Wach, Handbuch des deutschen Zivilprozessrechts, S. 67 Fn. 13; Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 25. 142 Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 18. 143 Eck, Vorträge über das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 17 Fn. 1. 137

C. Zulässigkeit und Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz

119

Ein materiell-rechtlicher Ansatz im Allgemeinen ist allerdings ebenso verfehlt wie der Versuch, die Schiedsanordnung in ein erbrechtliches Institut des BGB zu zwängen.144 Der materiell-rechtliche Ansatz ist überholt. Seitdem § 1066 ZPO und die §§ 1025 ff. ZPO nicht mehr materiell-rechtlich zu verstehen sind, ist auch kein Grund ersichtlich, die Schiedsanordnung ausschließlich aus dem materiellen Recht heraus zu rechtfertigen. Hauptargument ist – wie bei der Schiedsvereinbarung, dass diese Ansicht nicht – mehr – im Einklang mit der Rechtsnatur der Schiedsanordnung steht; die Schiedsanordnung ist eine prozessuale Verfügung des Erblassers.145 Das materielle Recht ist auch im Rahmen der Schiedsanordnung nicht in der Lage, der Verfügung des Erblassers, die Schiedsgerichte anzuordnen, ihre Hauptwirkung – nämlich das Entstehen einer Schiedseinrede – zu verleihen. Daher kann es nicht vom materiellen Recht abhängen, ob die Schiedsanordnung zulässig ist. Es kommt damit an dieser Stelle nicht darauf an, ob § 1066 ZPO seinerseits einen Verweis in das materielle Recht enthält.146 Ein etwaiger Verweis kann jedenfalls keinerlei Bedeutung für die Zulässigkeit der einseitigen Schiedsanordnung haben. Zwar mag das ursprüngliche Verständnis von § 1066 ZPO, welches materiellrechtlicher Natur war, für den materiellen Ansatz sprechen. Allerdings ist die historische Argumentation bei Schiedsvereinbarungen bzw. Schiedsanordnungen sehr schwach. Wie bereits betont, kann nicht davon ausgegangen werden, dass das, was einmal galt, immer gelten wird. Ganz eindeutig haben sich das System um die Schiedsvereinbarung und die Schiedsanordnung bzw. das Verständnis derselben seit der Zeit der erstmaligen Normierung stark gewandelt. Die Normen in den §§ 1025 ff. ZPO sind als prozessrechtliche Normen zu verstehen, auch die Schiedseinrede und der Schiedsspruch sind mittlerweile prozessual einzuordnen, der Prozessvertrag ist unstreitig zulässig. Mit diesem Wandel vom materiell-rechtlichen Verständnis hin zum prozessrechtlichen Verständnis ist kein Grund mehr ersichtlich, für die Schiedsanordnung als einzige Ausnahme auf das materielle Recht zu beharren. Dem stehen auch die §§ 1939 – 1941 BGB nicht entgegen, denn danach sind prozessuale Anordnungen des Erblassers ebenfalls möglich. Richtigerweise kann daher im Einklang mit dem Ergebnis zur Schiedsvereinbarung die Zulässigkeit der Schiedsanordnung nur aus § 1066 ZPO folgen. Indem der Gesetzgeber die einseitige Anordnung der Schiedsgerichte durch letztwillige Verfügung zugelassen hat, hat er das Schiedsverfahren dem Erblasser zur Disposition gestellt. Zwar wird gegen diese Auffassung aufgeführt, dass § 1066 ZPO keine Aussage zur Schiedsfähigkeit eines Streitgegenstands treffe und daher auch nicht als Ermächtigungsgrundlage herhalten könne.147 Diesem Argument ist allerdings ent144

Vgl. Anbuhl, Außervertragliche Schiedsgerichtsanordnung § 1048 ZPO, S. 75; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 16a. 145 Vgl. dazu 3. Teil B. II. 4. c). 146 Auf diese Problematik wird im 3. Teil unter D. I. 6. eingegangen. 147 Vgl. Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 59; Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 38.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

gegenzuhalten, dass es an dieser Stelle nicht auf die Schiedsfähigkeit der Streitgegenstände der einseitigen Schiedsanordnung des Erblassers ankommt. Es geht hier allein um die Frage, ob Schiedsanordnungen des Erblassers überhaupt durch den Erblasser angeordnet werden dürfen bzw. woraus sich die Zulässigkeit ergibt. Die Frage der Schiedsfähigkeit ist dagegen eine Frage, welcher Streitgegenstand Inhalt der Schiedsanordnung sein kann.148

II. Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz Der Erblasser kann nach Art. 14 GG sowohl materiell-rechtliche als auch prozessuale letztwillige Verfügungen treffen. Die Zulässigkeit einer letztwilligen Verfügung mit dem Inhalt, die Schiedsgerichte anzuordnen, hat der Gesetzgeber dabei in § 1066 ZPO angeordnet. Eine letztwillige Verfügung mit besagtem Inhalt ist auch mit dem Grundgesetz vereinbar. Es liegt kein Verstoß gegen Art. 91 GG, Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG oder Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG vor. Insoweit kann auf die Ausführungen aus dem zweiten Teil der Untersuchung verwiesen werde.149

III. Zusammenfassung Die Zulässigkeit der Schiedsanordnung folgt – ebenso wie bei der Schiedsvereinbarung – aus der gesetzlichen Normierung in § 1066 ZPO. Nur aufgrund der gesetzlichen Normierung in § 1066 ZPO ist von der Zulässigkeit der Schiedsanordnung auszugehen. Die einseitige Anordnung der Schiedsgerichte durch den Erblasser steht auch mit dem Grundgesetz im Einklang.

D. Objektive Schiedsfähigkeit Was überhaupt Gegenstand der Schiedsanordnung sein kann – also für welche Streitgegenstände der Erblasser konkret eine Entscheidung durch ein Schiedsgericht anordnen kann, ist Gegenstand dieses Abschnitts. Im Einklang zur Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten ist es dem Erblasser nicht unbegrenzt möglich, die Schiedsgerichte anzuordnen. Damit der Erblasser die Schiedsgerichte anordnen kann, müssen die Streitgegenstände der Schiedsanordnung – wie die der Schiedsvereinbarung – objektiv schiedsfähig sein. Dabei ist in der Literatur und – auch – in der Rechtsprechung stark umstritten, welche Streitgegenstände der Schiedsanordnung des Erblassers schiedsfähig sind.150 Dem vorgelagert ist allerdings die Frage, 148 149 150

Dazu im 3. Teil unter D. 2. Teil C. II. Vgl. zu den Einzelfällen 3. Teil G.

D. Objektive Schiedsfähigkeit

121

aus welcher Norm sich die objektive Schiedsfähigkeit von Streitgegenständen der Schiedsanordnung ergibt bzw. welche Anforderungen an die objektive Schiedsfähigkeit zu stellen sind. Dies soll im Folgenden analysiert werden.

I. Rechtsgrundlage der objektiven Schiedsfähigkeit Es ist seit jeher umstritten, woraus sich die objektive Schiedsfähigkeit von Streitgegenständen der Schiedsanordnung des Erblassers ergibt.151 Der Kern der Diskussion dreht sich um die Frage, ob für die Beurteilung der objektiven Schiedsfähigkeit von Streitgegenständen § 1030 ZPO (§ 1025 ZPO a. F.) maßgeblich ist. § 1030 ZPO (§ 1025 ZPO a. F.) bestimmt ausdrücklich nur die objektive Schiedsfähigkeit für die Schiedsvereinbarung. Über § 1066 ZPO könnte § 1030 ZPO (§ 1025 ZPO a. F.) allerdings auch für die Schiedsanordnung maßgeblich sein. Andere wollen für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit der Schiedsanordnung allein – oder zusätzlich – auf § 1066 ZPO abstellen. 1. Objektive Schiedsfähigkeit folgt aus materiellem Recht Einige meinen, § 1066 ZPO verweise für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit in das materielle Recht.152 Dies hat auch bereits das RG in seinem Urteil vom 23. Juni 1931 angedeutet.153 Gegenstand des Verfahrens war die Frage, ob ein Schiedsgericht über die Entlassung eines Testamentsvollstreckers entscheiden kann, wenn bereits ein Antrag auf Entlassung des Testamentsvollstreckers vor den staatlichen Gerichten anhängig ist. Das RG meint ganz allgemein, dass der Erblasser einem Schiedsgericht – dass er sonst in zulässiger Weise eingesetzt hat – nicht die Befugnis übertragen dürfe, darüber zu entscheiden, ob der Erbe zur Stellung eines Antrags nach § 2227 BGB berechtigt sei, oder ob er einen etwa schon gestellten Antrag zurückzunehmen habe.154 Eine derartige Anordnung der Schiedsgerichte würde nicht „in gesetzlich unstatthafter Weise“ erfolgen.155 Diese Schiedsgerichte 151

Schulze, Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit, S. 84. Zum alten Recht noch Kann, in: Förster/Kann, § 1048 S. 1053 und Strohal, Das deutsches Erbrecht auf Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 124 Fn. 4; zum neuen Recht: Lange, in: ZZP 128 (2015), S. 414; Lange/Kuchinke, Erbrecht, S. 738; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 32 Rn. 26; Schiffer, in: ZErb 2014, S. 294; Saenger, in: Saenger, § 1066 Rn. 1; Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1066 Rn. 5; Hartmann, in: Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1066 Rn. 2; Schlosser, in: Stein/Jonas, 23. Auflage, § 1066 Rn. 6, anders aber in Rn. 3. 153 RG, Urteil vom 23.06.1931 – VII 237/30, RGZ 133, 128; Die Vorgängerentscheidungungen RG, Urteil vom 27.09.1920 – IV 2/20, RGZ 100, 76, 77 und RG, Urteil vom 08.02.1943 – III 111/42, RGZ 170, 380, 384 nehmen nur auf die Zulässigkeit der Schiedsanordnung Bezug. 154 RG, Urteil vom 23.06.1931 – VII 237/30, RGZ 133, 136. 155 RG, Urteil vom 23.06.1931 – VII 237/30, RGZ 133, 136. 152

122

3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

würden, wie § 1066 ZPO (§ 1048 ZPO a. F.) zeige, von der ZPO nicht anerkannt werden. Der Schiedsfähigkeit solcher Ansprüche stünden die materiell-rechtlichen Regelungen des BGB zur Testamentsvollstreckung – §§ 2215, 2216, 2218, 2219 BGB sowie insbesondere § 2222 BGB – entgegen.156 Heute geht die materiell-rechtliche Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit zum größten Teil auf Lange und Schiffer zurück.157 Lange und Schiffer begründen den Verweis damit, dass § 1066 ZPO eine rein prozessuale Norm sei und selbst keinerlei Aussagen zur objektiven Schiedsfähigkeit treffe. Überdies verweise § 1066 ZPO zur Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit auf das materielle Recht.158 Diese Doppelrolle – prozessuale Norm und umfassender Verweis in das materielle Recht – begründet Lange wie folgt: Der umfassende Verweis in das materielle Recht ergebe sich aus der Formulierung: „in gesetzlich statthafter Weise“ in § 1066 ZPO. Andernfalls käme der Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ nämlich gar keine Bedeutung zu.159 Die Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ stelle auch nicht bloß einen Verweis auf die Einhaltung der materiell-rechtlichen Formvorschriften für erbrechtliche Verfügungen dar. Bereits der Begriff der letztwilligen Verfügung in § 1066 ZPO setze denklogisch eine formwirksam errichtete letztwillige Verfügung voraus. Nur eine formwirksame Verfügung sei überhaupt in der Lage, rechtliche Wirkung zu entfalten. Die Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ habe daher die zusätzliche Bedeutung, dass sie einen umfassenden Verweis in das materielle Recht darstelle. In § 1066 ZPO selbst habe der Gesetzgeber lediglich die Möglichkeit eröffnet, dass eine Schiedsanordnung in eine letztwillige Verfügung durch den Erblasser aufgenommen werden könne, wenn diese Anordnung – materiell-rechtlich – wirksam erfolge. Eine Aussage dazu, wann die Anordnung wirksam erfolge, treffe nicht das Prozessrecht, sondern das materielle Recht.160 § 1066 ZPO setze daher eine entsprechende erbrechtliche Befugnis seitens des Erblassers voraus. 156 So auch BGH, Urteil vom 30.04.1959 – VII ZR 191/57, NJW 1959, 1493, 1494; RG, Urteil vom 23.06.1931 – VII 237/30, RGZ 133, 135; OLG München, Beschluss vom 25.10.2017 – 18 U 1202/17; OLG München, Beschluss vom 25.04.2016 – 34 Sch 13/15, SchiedsVZ 2016, 233; OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.11.2016 – 8 W 166/16, ZEV 2017, 269; OLG Celle, Beschluss vom 10.12.2015 – 6 W 204/15, NJW-RR 2016, 331; OLG Frankfurt/ Main, Urteil vom 04.05.2012 – 8 U 62/1, RNotZ 2013, 238; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 28.07.2009 – 11 Wx 94/07, MittBayNot 2010, 214; BayObLG, Beschluss vom 01.06.1956 – BReg. 1 Z 21/56, BayObLGZ 1956, 186, 189; LG München II, Urteil vom 24.02.2017 – 13 O 5937/15, ZEV 2017, 274; LG Heidelberg, Urteil vom 22.10.2013 – 2 O 128/13, ZEV 2014, 310; LG München I, Teilurteil vom 21.12.2011 – 10 O 14633/11, BeckRS 2011, 139525; LG Heidelberg, Urteil vom 14.06.2007 – 6 T 103/06 (nicht veröffentlicht, der Beschluss liegt der Verfasserin nach Anfrage beim LG Heidelberg vor, vgl. Sachverhalt von OLG Karlsruhe, Beschluss vom 28.07.2009 – 11 Wx 94/07, MittBayNot 2010, 214). 157 Lange, in: ZZP 128 (2015), S. 414; Schiffer, in: ZErb 2014, S. 294. 158 Lange, in: ZZP 128 (2015), S. 414; Schiffer, in: ZErb 2014, S. 294. 159 Lange, in: ZZP 128 (2015), S, 414. 160 Lange, in: ZZP 128 (2015), S. 415.

D. Objektive Schiedsfähigkeit

123

Der Erblasser müsse also in der Lage sein, über das „Ob“ (Zulässigkeit der Schiedsanordnung) und das „Wie“ (Schiedsfähigkeit von Streitgegenständen) zu bestimmen.161 Das „Ob“ ergebe sich aus dem offenen Wortlaut des § 1937 BGB. Das „Wie“ müsse für jeden Streitgegenstand individuell überprüft werden.162 Immer dann, wenn der Erblasser materiell-rechtlich über den jeweiligen Streitgegenstand verfügen könne, könne er wirksam die Schiedsgerichte anordnen.163 So werde auch verhindert, dass das Schiedsgericht über ein Mehr entscheiden könne als der Erblasser selbst.164 Die Schiedsfähigkeit von Streitgegenständen einer Schiedsanordnung des Erblassers sei daher allein dem materiellen Recht zu entnehmen.165 Dieser Ansicht hat sich nun auch der BGH – unter Berufung auf Lange und Schiffer – in seinen neuesten Entscheidungen angeschlossen.166 Der 1. und 4. Senat des BGH hatten ganz konkret über die Schiedsfähigkeit von Ansprüchen des Pflichtteilsberechtigten167 bzw. über die Entlassung des Testamentsvollstreckers168 zu entscheiden. Dabei hat sich der 1. Zivilsenat des BGH in seinen neuesten Entscheidungen zum Pflichtteilsrecht dafür ausgesprochen, dass § 1030 ZPO auf Schiedsanordnungen des Erblassers nicht entsprechend anwendbar sei.169 Zur Begründung führt der BGH aus, dass § 1030 ZPO nicht auf die einseitige Anordnung der Schiedsgerichte passe, da er nur auf die einvernehmliche Anordnung der Schiedsgerichte durch die Parteien zugeschnitten sei.170 Für die Frage der Schiedsfähigkeit von Streitgegenständen der Schiedsanordnung (bzw. von Ansprüchen des Pflichtteilsberechtigten) komme es nur auf § 1066 ZPO an. Dieser nehme mit der Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ nicht (nur) auf die für die Testamentserrichtung geltenden Formanforderungen Bezug, sondern auch auf die Verfügungsmacht des Erblassers.171 Kraft letztwilliger Anordnung sei also nur das schiedsfähig, was innerhalb der Verfügungsmacht des Erblassers liege.172 Dem

161

Vgl. Schiffer, in: ZErb 2014, S. 294. Vgl. Schiffer, in: ZErb 2014, S. 294. 163 Lange, in: ZZP 128 (2015), S. 414; Lange/Kuchinke, Erbrecht, S. 738. 164 Vgl. Schiffer, in: ZErb 2014, S. 294. 165 Lange, in: ZEV 2017, S. 4. 166 BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112; BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 50/16, NJW 2017, 2115; BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416. 167 BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 50/16, NJW 2017, 2115; BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416. 168 BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112. 169 BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 50/16, NJW 2017, 2115; BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416. 170 BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416, 418. 171 BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416, 417. 172 BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416, 418. 162

124

3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

stimmte der 4. Senat des BGH bei der Entscheidung über die Schiedsfähigkeit der Entlassung des Testamentsvollstreckers zu.173 2. Objektive Schiedsfähigkeit folgt aus § 1030 ZPO Andere meinen – entgegen der neuesten Ansicht des BGH – die Schiedsfähigkeit sei dagegen § 1030 ZPO – direkt oder analog – zu entnehmen, da § 1066 ZPO auf § 1030 ZPO verweise. a) Strikte Anwendung von § 1030 ZPO Sowohl vor174 als auch nach der Schiedsverfahrensnovelle175 wurde und wird vertreten, dass § 1066 ZPO (bzw. § 1048 ZPO a. F.) auf § 1030 ZPO (bzw. § 1025 ZPO a. F.) verweise. Danach komme es für die Schiedsfähigkeit von Streitgegenständen einer Schiedsanordnung allein auf die Regelung in § 1030 ZPO bzw. § 1025 ZPO a. F. an. Für Schiedsanordnungen des Erblassers vor 1998 sei für die Schiedsfähigkeit von Streitgenständen nach § 1025 ZPO a. F. auf die Vergleichsbefugnis des Erblassers und für Schiedsanordnungen des Erblassers nach 1998 auf die Unterscheidung zwischen vermögensrechtlichen und nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten nach § 1030 Abs. 1 und 2 ZPO abzustellen. Zudem dürfen für Schiedsanordnungen des Erblassers nach 1998 keine speziellen erbrechtlichen Schiedsbeschränkungen nach § 1030 Abs. 3 ZPO bestehen. Nach dieser Ansicht trifft § 1066 ZPO selbst keine Aussage zur objektiven Schiedsfähigkeit. Es kommt also auf den Verweis innerhalb von § 1066 ZPO an. Sofern die Schiedsanordnung für zulässig erachtet werde – was von keinem in Frage gestellt wird176 – fänden nach dem Wortlaut von § 1066 ZPO die Vorschriften des 10. Buchs Anwendung. § 1066 ZPO ordne die entsprechende Anwendung aller Vorschriften des 10. Buchs der ZPO an, also auch von § 1030 ZPO (bzw. § 1025 ZPO a. F.). Für die objektive Schiedsfähigkeit verweise § 1066 ZPO (bzw. § 1048 ZPO a. F.) auf § 1030 ZPO (bzw. § 1025 ZPO a.F) und nicht auf das mate173

BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112, 2113. Altenrath, Grundlage und Wirkung des Schiedsspruches, S. 62; Schlosser, in: Stein/ Jonas, 21. Auflage, § 1048 Rn. 4; Kohler, in: DNotZ 1962, S. 128; Vollkommer, in: NJW 1988, S. 3161; Schütze, in: Wieczorek/Schütze, 4. Auflage, § 1066 Rn. 3; so auch Schiffer, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 77; Happe, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 87, welche die Schiedsfähigkeit jedoch noch von weiteren Voraussetzungen abhängig machen. 175 Schulze, in: MDR 2000, S. 314; Schulze, Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit, S. 87; Wegmann, in: ZEV 2003, S. 20; Werner, in: ZEV 2011, S. 507; Haas, in: Staudinger, Neubearbeitung 2015, § 2306 Rn. 30a; Haas, in: ZEV 2007, S. 53; Schlosser, in: Stein/Jonas, 23. Auflage, § 1066 Rn. 3; Grunsky, in: FS Westermann, S. 261; Schlumpf, Testamentarische Schiedsklauseln, S. 160. 176 Vgl. 3. Teil C. 174

D. Objektive Schiedsfähigkeit

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rielle Recht.177 § 1030 ZPO gebe dabei die Voraussetzungen für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit vor. Warum für die Schiedsanordnung zusätzliche Voraussetzungen maßgeblich sein sollten, erschließe sich nicht. Weder § 1066 ZPO noch § 1030 ZPO würden Ausnahmen für die Schiedsfähigkeit von Streitgegenständen der Schiedsanordnung bestimmen. Etwas anderes sei auch nicht der Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ innerhalb von § 1066 ZPO zu entnehmen. „In gesetzlich statthafter Weise“ meine lediglich, dass die Schiedsanordnung in gesetzlich statthafter Weise angeordnet werde; also diejenigen Voraussetzungen erfüllen müsse, welche die ZPO an die Schiedsanordnung stelle. Es sei ebenso auf die Schranken verwiesen, die auch für die Schiedsvereinbarung gelten. Es sei ein „erheblicher Unterschied“, ob § 1066 ZPO vorschreibe, dass die Bestimmungen des 10. Buchs Anwendung fänden, wenn die Schiedsanordnung nach materiellem Recht zulässig sei, oder ob man sage, die Vorschriften des 10. Buchs sollen Anwendung finden, sofern die Schiedsgerichte in gesetzlich statthafter Weise angeordnet seien.178 Diese Auslegung stehe auch mit dem Willen des Gesetzgebers im Einklang, wonach die Rechtsprechung durch die Schiedsgerichte der durch die staatlichen Gerichte gleichstehe. Nur in den vom Gesetzgeber ausdrücklich benannten Ausnahmen (beispielsweise § 1030 Abs. 3 ZPO) bestünden noch Vorbehalte hinsichtlich der Entscheidung der Schiedsgerichte über bestimmte Streitgegenstände. In allen anderen Fällen sollen die Schiedsgerichte uneingeschränkt Anwendung finden. Ein Schutz von durch die Schiedsanordnung Betroffenen oder ein materiell-rechtliches Korrektiv sei aufgrund der Gleichstellung der Gerichte nicht erforderlich.179 b) Entsprechende Anwendung von § 1030 ZPO Andere meinen, § 1066 ZPO verweise nicht auf die direkte Anwendung von § 1030 ZPO; vielmehr sei § 1030 ZPO für die objektive Schiedsfähigkeit der Schiedsanordnung entsprechend anzuwenden.180 Regelmäßig hieß es auch schon früher schlicht, § 1025 ZPO a. F. sei entsprechend anzuwenden.181 Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut von § 1066 ZPO, der insoweit eindeutig sei. Der Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ kommt auch nach dieser Ansicht für die objektive Schiedsfähigkeit keine Bedeutung zu.182

177

Haas, in: SchiedsVZ 2018, S. 53. Altenrath, Grundlage und Wirkung des Schiedsspruches, S. 62. 179 Werner, in: ZEV 2011, S. 508. 180 Storz, in: SchiedsVZ 2010, S. 202; Otte, in: FS des Rheinischen Notariats, S. 246; Leipold, in: MüKoBGB, § 1937 Rn. 32; Keim, in: NJW 2017, S. 2653. 181 Rosenberg/Schwab/Gottwald, 15. Auflage, S. 1086; Maier, in: MüKoBGB, § 1048 Rn. 1; Schütze, in: Wieczorek/Schütze, 2. Auflage, § 1048 A II. 182 Leipold, in: MüKoBGB, § 1937 Rn. 29. 178

126

3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

Die entsprechende Anwendung von § 1030 ZPO führe dazu, dass die erbrechtlichen Besonderheiten bei der Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit zu berücksichtigen seien. Es sei erforderlich, den Unterschied zwischen der vertraglichen Einsetzung der Schiedsgerichte – also durch die Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten – und die testamentarische Einsetzung der Schiedsgerichte – durch die Schiedsanordnung – zu beachten.183 Die Regelungen zur objektiven Schiedsfähigkeit in § 1030 Abs. 1 ZPO seien nur auf die vertragliche Einsetzung der Schiedsgerichte und nicht auf die testamentarische Einsetzung der Schiedsgerichte zugeschnitten. Hintergrund der Regelung in § 1030 ZPO – dass jeder vermögensrechtliche Anspruch Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein könne – sei die Vertragsfreiheit, entsprechend müsse Grundlage der objektiven Schiedsfähigkeit von Streitgegenständen der Schiedsanordnung die Testierfreiheit sein.184 Zusätzlich zur Regelung in § 1030 Abs. 1 ZPO sei daher erforderlich, dass der vermögensrechtliche Anspruch auch inhaltlich durch den Erblasser durch Testament geregelt werden könne.185 c) Materiell-rechtliche Vorprüfung vor Anwendung des § 1030 ZPO Eine Sonderrolle nehmen diejenigen an, die meinen, dass § 1066 ZPO zwar auf § 1030 ZPO verweise, die Vereinbarkeit des Streitgegenstands mit der Verfügungsbefugnis des Erblassers allerdings zusätzlich als eine Art Vorprüfung zu erfolgen habe.186 Erst in einem zweiten Schritt sei über die Schiedsfähigkeit durch den Verweis von § 1066 ZPO auf § 1030 ZPO zu entscheiden. Auch diese Vertreter sehen in § 1066 ZPO aufgrund der Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ einen Verweis in das materielle Recht, der Auswirkungen auf die Schiedsfähigkeit von Streitgegenständen der Schiedsanordnung des Erblassers habe.187 Auch spreche die Entstehungsgeschichte und die Motivation für die Schaffung von § 1066 ZPO für die materiell-rechtliche Komponente der Norm. Allerdings sei nach der materiell-rechtlichen Prüfung die objektive Schiedsfähigkeit nach § 1030 ZPO zu entscheiden. Dem scheint auch der 34. Senat des OLG München in seinem neuesten Beschluss vom 13. Oktober 2017 zu folgen.188 Dieser deutet die Ausführungen des BGH als eine Art Zulässigkeitsbeschränkung und stellt für die Schiedsfähigkeit des Streitgegenstands auf § 1030 Abs. 1 ZPO ab.189 Auf die Dispositionsbefugnis des Erb-

183 184 185 186 187 188 189

Otte, in: FS des Rheinischen Notariats, S. 246. Otte, in: FS des Rheinischen Notariats, S. 246. Storz, in: SchiedsVZ 2010, S. 202. Burchard, in: ZEV 2017, S. 310. Burchard, in: ZEV 2017, S. 310. OLG München, Beschluss vom 13.10.2017 – 34 SchH 8/17, ZEV 2018, 87, 88. OLG München, Beschluss vom 13.10.2017 – 34 SchH 8/17, ZEV 2018, 87.

D. Objektive Schiedsfähigkeit

127

lassers kam es in diesem Fall nicht an, da es um einen Auskunftsanspruch einer Vermächtnisnehmerin ging.190 3. Objektive Schiedsfähigkeit folgt aus § 1025 ZPO a. F. Krug meint auch noch nach der Schiedsverfahrensnovelle, dass ohne Beachtung der neuen Rechtslage für erbrechtliche Streitigkeiten weiterhin § 1025 ZPO a. F. Anwendung finde, weil § 1066 ZPO auf diesen verweise. Danach gelte, dass alle vergleichsfähigen Streitgegenstände schiedsfähig seien.191 4. Objektive Schiedsfähigkeit folgt aus § 1066 ZPO Nach Pawlytta und Geimer sei dagegen allein § 1066 ZPO für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit maßgeblich.192 § 1066 ZPO verweise für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit nämlich nicht auf § 1030 ZPO und auch nicht auf das materielle Recht. Der Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ komme überhaupt keine Bedeutung zu.193 Vielmehr sei allein § 1066 ZPO zur Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit maßgeblich. § 1066 ZPO sei eine prozessuale Ermächtigungsgrundlage. Diese gesetzliche Ermächtigungsgrundlage weise „einen selbstständigen Charakter“ auf und sei „nicht von der materiellrechtlichen Verfügungsbefugnis des Erblassers abhängig“.194 Schiedsfähig sei danach alles, was unmittelbar vom Erblasser bestimmt werde. Äußerste Grenze seien Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Nachlass und seiner Abwicklung.195 Die Grenze setze also § 1066 ZPO selbst. Zur Begründung führt Geimer auf, dass die prozessuale Frage der Gerichtspflichtigkeit von mit der Schiedsanordnung Betroffenen auf Grund der Anordnung des Erblassers klar von der materiell-rechtlichen Frage der Verfügungsbefugnis des Erblassers zu trennen sei. Sofern die Schiedsanordnung an sich zulässig sei, komme es für die Schiedsfähigkeit nicht mehr auf die materiell-rechtliche Verfügungsbefugnis des Erblassers an. § 1066 ZPO eröffne dem Erblasser die Möglichkeit zu bestimmen, dass an Stelle der staatlichen Gerichte ein Schiedsgericht zu entscheiden habe.196

190 Bzw. um die Bestellung eines dritten Schiedsrichters, da den Parteien eine Einigung nicht gelang. 191 Kurg, in: Bonefeld/Kroiß/Tanck, § 3 Rn. 466. 192 Pawlytta, in: ZEV 2003, S. 94; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 16; Geimer, in: FS Schlosser, S. 205. 193 Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 17. 194 Pawlytta, in: ZEV 2003, S. 94. 195 Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 16. 196 Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 18; Pawlytta, in: ZEV 2003, S. 94.

128

3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

5. Objektive Schiedsfähigkeit folgt aus der Testierfreiheit des Erblassers Nach Harder kommt es für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit weder auf § 1066 ZPO noch auf § 1030 ZPO (oder § 1025 ZPO a. F.) an, maßgeblich für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit sei allein die Testierfreiheit des Erblassers.197 Zur Begründung führt Harder an, dass das materielle Recht nicht in der Lage sei, die Schiedsfähigkeit zu bestimmen oder zu begrenzen, da es nicht vom materiellen Recht abhängen könne, ob die Schiedsgerichte zuständig seien oder nicht.198 Vielmehr sei dies eine Frage des Prozessrechts.199 Da das Prozessrecht allerdings keine Normen für die objektive Schiedsfähigkeit der Schiedsanordnung parat habe, müsse auf höherrangiges Recht – nämlich Art. 14 GG – zurückgegriffen werden. Art. 14 GG garantiere die Testierfreiheit, welche wiederum die Verfügungsmacht des Erblassers festlege. Grundsätzlich könne der Erblasser daher für Streitgegenstände die Schiedsgerichte anordnen, die innerhalb seiner Verfügungsmacht – also innerhalb seiner Testierfreiheit – lägen. Eine Grenze setze lediglich das Rechtsprechungsmonopol des Staates. Im Bereich der Schiedsanordnung sei das Rechtsprechungsmonopol des Staates immer dann tangiert, wenn ein Streitgegenstand ausschließlich der staatlichen Kontrolle unterläge.200 Dies sei immer dann der Fall, wenn die Rechte Dritter gegenüber dem Recht des Testierenden, über sein Vermögen letztwillig zu verfügen, überwögen. Im Ergebnis müsse im Einzelfall geprüft werden, wann dies vorliege. Bloß mittelbare Beeinflussungen der Rechte Dritter würden für die Einschränkung der Testierfreiheit des Erblassers jedenfalls nicht genügen.201 6. Stellungnahme Die Begründungen der vorgenannten Ansichten können nicht gänzlich überzeugen; offen ist auch, welche Ansicht hier herrschend ist.202 Ausgangspunkt für die Beantwortung der Frage, welche Norm für die Bestimmung der objektiven 197 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 65 ff, wobei Otte, ZEV 2009, S. XII zu Recht darauf hinweist, dass Harder keinen neuen Ansatz verfolgt, sondern den materiellrechtlichen Ansatz bestätitgt; Otte selbst wird von Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 64 als jemand bezeichnet, der ebenfalls auf die Testierfreiheit als Grundlage der Schiedsanordnung abstellt; vgl. auch Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 41, indem er meint bei der Frage der Zulässigkeit einer letztwilligen Schiedsgerichtsanordnung müsse sich diese an den Grenzen der Testierfreiheit messen lassen, er kritisiert in Fn. 121 allerdings Harder, der missachte, dass die Testierfreiheit ein materielles Prinzip des Erbrechts sei, das von der ZPO respektiert werde. 198 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 65. 199 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 85. 200 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 86. 201 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 113. 202 Schiffer, in: ZErb 2014, S. 294 weist zu Recht darauf hin, dass die Disskussion, was hier herrschend und nicht herrschend ist, herrlich durcheinander geht.

D. Objektive Schiedsfähigkeit

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Schiedsfähigkeit maßgeblich ist, ist die Erkenntnis, dass die Frage nach der Zulässigkeit der Schiedsanordnung von der Frage der objektiven Schiedsfähigkeit strikt zu trennen ist. Unabhängig davon, worauf die Vertreter für das Ob – d. h. die Zulässigkeit der Schiedsanordnung des Erblassers – abstellen, ist über das Wie – d. h. die Schiedsfähigkeit von Streitgegenständen – zu entscheiden. Nur weil beispielsweise sich – nach der hier vertretenen Ansicht203 – die Zulässigkeit der Schiedsanordnung aus § 1066 ZPO ergibt, gilt nicht zwangsläufig, dass auch für das Wie auf § 1066 ZPO direkt abzustellen ist. Gleiches gilt für die materiell-rechtlichen Vertreter. Nur weil die Zulässigkeit der Schiedsanordnung im materiellen Recht gesucht wird, heißt es nicht, dass das materielle Recht auch die objektive Schiedsfähigkeit regelt. Die materiell-rechtliche oder prozessrechtliche Zulässigkeit besagt nur, dass der Erblasser in seine letztwillige Verfügung eine Schiedsanordnung aufnehmen darf. Über welche Gegenstände dagegen das Schiedsgericht aufgrund der Schiedsanordnung entscheiden darf, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern eine Frage der objektiven Schiedsfähigkeit.204 Um die Frage zu beantworten, welche Norm für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit der Streitgegenstände einer Schiedsanordnung maßgeblich ist, erscheint es unerlässlich, an dieser Stelle § 1066 ZPO einer genaueren Analyse zu unterziehen. Dabei muss zunächst geklärt werden, wie § 1066 ZPO in Hinblick auf die objektive Schiedsfähigkeit der Schiedsanordnung zu verstehen ist. a) Bedeutung „in gesetzlich statthafter Weise“ Möglicherweise kann der Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ eine Bestimmung für die objektive Schiedsfähigkeit entnommen werden. Dafür ist an dieser Stelle genauer zu hinterfragen, was mit der Formulierung gemeint ist. Einerseits könnte es sich bei der Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ um einen Vollverweis in das materielle Recht handeln.205 Andererseits könnte die Formulierung aber auch bedeuten, dass lediglich eine den Anforderungen von den §§ 1025 ff. ZPO entsprechende Schiedsanordnung gefordert werde. Gegen den Verweis in das materielle Recht spricht das Argument von Altenrath.206 Danach mache es einen Unterschied, ob das Gesetz sage, dass die Vorschriften des 10. Buchs Anwendung finden, wenn die Schiedsanordnung mit dem materiellen Recht im Einklang steht, oder wenn es sage, die Vorschriften des 10. Buchs finden Anwendung, wenn die Schiedsanordnung in gesetzlich statthafter Weise angeordnet worden ist. Nach Altenrath kann die Formulierung daher nur ein Verweis darauf sein, dass die Schiedsanordnung mit den §§ 1025 ff. ZPO in Einklang stehen müsse. Dem hält Anbuhl entgegen, dass bereits durch die Formulierung „finden die Vorschriften des 203 204 205 206

Vgl. dazu 3. Teil I. 4. Unklar insoweit Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 45 ff. Anbuhl, Außervertragliche Schiedsgerichtsanordnung § 1048 ZPO, S. 47. Altenrath, Grundlage und Wirkung des Schiedsspruches, S. 62.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

10. Buches der ZPO entsprechende Anwendung“ gewährleistet sei, dass die Schiedsanordnung mit den §§ 1025 ff. ZPO vereinbar sei.207 Damit würde in § 1066 ZPO (bzw. § 1048 ZPO a. F.) doppelt zum Ausdruck gebracht, dass die Schiedsanordnung mit den §§ 1025 ff. ZPO im Einklang stehen müsse, dies könne „keinesfalls“ anzunehmen sein.208 Ergänzend fügt Anbuhl hinzu, dass mit der Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ auch nicht lediglich gemeint sein könne, dass sich die Schiedsanordnung „im allgemeinen gesetzlichen Rahmen halten müsse“ – also nicht gegen Rechtsnormen und gegen die guten Sitten verstoßen dürfe – dies sei eine „Selbstverständlichkeit“ und bedürfe keiner gesetzlichen Erwähnung.209 Daher könne der Formulierung nur die Bedeutung zukommen, dass die Schiedsanordnung mit dem gesamten materiellen Recht vereinbar sein müsse – dies gelte auch für die objektive Schiedsfähigkeit.210 Darüber hinaus ist es möglich, dass es sich bei der Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ lediglich um einen Verweis auf die materiell-rechtlichen Formvorschriften handelt.211 Die Formulierung „Weise“ könnte ein Hinweis darauf sein, auf welche äußere Art und Weise die Anordnung zu erfolgen habe.212 Diese müsse lediglich nach den materiell-rechtlichen Formvorschriften geschehen. Dem stehe auch nach Harder nicht entgegen, dass die Formulierung dadurch überflüssig wäre, da bereits in den Wörtern „letztwillige Verfügung“ beinhaltet sei, dass die Schiedsanordnung in formeller Hinsicht wirksam sein müsse.213 Auch ist möglich, dass der Formulierung gar keine Bedeutung beizumessen ist.214 Die Worte könnten sich überhaupt nicht auf die Schiedsanordnung des Erblassers beziehen, sondern lediglich für den Zusatz auf „andere nicht auf Vereinbarung beruhende Verfügungen“ eine Bedeutung haben. So meint Van Cleef, dass es beispielsweise damals unmöglich war im Gesetzestext alle „anderen nicht auf Vereinbarung beruhende Verfügungen“ aufzulisten.215 Durch die Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ sollten diese anderen Verfügungen abgedeckt werden.216 Tatsächlich sollte nicht verkannt werden, dass in § 1066 ZPO nicht lediglich die Schiedsanordnung durch letztwillige Verfügung für zulässig erklärt wird, sondern 207

Anbuhl, Außervertragliche Schiedsgerichtsanordnung § 1048 ZPO, S. 47. Anbuhl, Außervertragliche Schiedsgerichtsanordnung § 1048 ZPO, S. 47. 209 Anbuhl, Außervertragliche Schiedsgerichtsanordnung § 1048 ZPO, S. 47. 210 Anbuhl, Außervertragliche Schiedsgerichtsanordnung § 1048 ZPO, S. 48. 211 Pawlytta, in: ZEV 2003, S. 91; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 60. 212 Pawlytta, in: ZEV 2003, S. 91. 213 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 60. 214 Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 16 ff.; Seiler-Schopp, in: Damrau/ Tanck, § 1937 Rn. 31; Tegelkamp, in: BeckOGK, § 1937 Rn. 28; Czernisch/Schneider, in: Streitbeilegungsklauseln im internationalen Vertragsrecht, S. 456 (für das österreichische Recht). 215 Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 16 ff. 216 Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 16 ff. 208

D. Objektive Schiedsfähigkeit

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auch andere nicht auf Vereinbarung beruhende Verfügungen ermöglicht werden. Ob der Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ allerdings eine Aussage zur objektiven Schiedsfähigkeit zu entnehmen ist, lässt sich einzig anhand einer Wortlautanalyse nicht klären. Der Wortlaut ist insoweit für alle Interpretationen offen. Ausdrücklich regelt § 1066 ZPO damit die objektive Schiedsfähigkeit der Schiedsanordnung jedenfalls nicht. Dies zeigt bereits ein Vergleich mit § 1030 ZPO, der für die Schiedsvereinbarung die objektive Schiedsfähigkeit explizit benennt. Fraglich ist, ob aus der Entstehungsgeschichte der § 1066 ZPO folgt, dass der Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ eine Bedeutung für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit zukomme. Eingeführt wurde § 1066 ZPO allein auf Drängen des Abgeordneten Neumayr.217 Van Cleef interpretiert den Antrag des Abgeordneten Neumayr dahingehend, dass sich die Worte überhaupt nicht auf die Schiedsanordnung beziehen, sondern sich der Zusatz allein auf „andere nicht auf Vereinbarung beruhende Verfügungen“ beschränkte.218 Andere folgern aus der Entstehungsgeschichte, dass § 1066 ZPO überhaupt keine selbstständige neue Rechtsgrundlage für nicht auf Vereinbarung beruhende Schiedsverfügungen darstelle.219 Im Gegensatz dazu behaupten wiederum andere, dass aus der Entstehungsgeschichte und den Motiven für die Schaffung von § 1066 ZPO sich eindeutig ein materiell-rechtlicher Bezug der Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ entnehmen lasse.220 In der Gesetzesbegründung zur Schiedsvereinbarung heiße es auch: „Eine gemeinsame Regelung zum schiedsrichterlichen Verfahren … mußte in der Prozeßordnung erfolgen, weil nur im Zusammenhang mit deren Bestimmungen die Voraussetzungen normiert werden können, unter denen zur Durchführung des schiedsrichterlichen Verfahrens Rechtshülfe und den Schiedssprüchen die Vollstreckbarkeit zu gewähren ist. Bei Prüfung dieser Voraussetzungen kann die Frage nach der Zulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens selbst und nach der Anfechtbarkeit der Schiedssprüche nicht umgangen werden. Der Entwurf durfte sich deshalb nicht auf den Erlaß rein prozessualer Vorschriften beschränken; er musste auch die Vorschriften über die Gültigkeit eines Schiedsvertrages und die Erfordernisse der Klage auf Aufhebung eines Schiedsspruches in seinen Bereich ziehen.“221

Dieser Auszug stelle klar, dass der Gesetzgeber eine materiell-rechtliche Komponente der Schiedsanordnung gewollt habe und damit auch die materiell-rechtliche Komponente des § 1066 ZPO – „oder besser: die in dieser Vorschrift enthaltene

217

Vgl. Anbuhl, Außervertragliche Schiedsgerichtsanordnung § 1048 ZPO, S. 16. Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 16 ff. 219 Vollmer, Satzungsmäßige Schiedsklauseln, S. 42 ff. 220 Burchard, in: ZEV 2017, S. 310; Anbuhl, Außervertragliche Schiedsgerichtsanordnung § 1048 ZPO, S. 46; Schulze, in: MDR 2000, S. 314; Schlosser, in: Stein/Jonas, 23. Auflage, § 1066 Rn. 1. 221 Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Band 2 Abteilung 1, S. 489 – 490. 218

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

,Rechtsgrundverweisung‘ in das materielle Recht“ – bestimmt habe.222 Auch habe der Gesetzgeber im Zuge der Reformierung der ZPO die materiell-rechtliche Komponente von § 1066 ZPO gekannt und die Norm dennoch unverändert für notwendig gehalten; gerade, weil er der einseitigen Einsetzung von Schiedsgerichten auf materiell-rechtlicher Ebene eine Grenze habe setzen wollen.223 Aus dieser Argumentation geht allerdings nicht hervor, warum gerade in der Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ ein Verweis in das materielle Recht gesehen werden sollte. Wenn der Gesetzgeber die Regelung zur Schiedsvereinbarung bereits materiell-rechtlich einordnet und § 1066 ZPO auf diese verweist, ist nicht erklärbar, warum es dann eines weiteren Verweises durch die Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ bedurft hätte. Wenn es sich bei den §§ 1025 ff. ZPO – also auch bei § 1066 ZPO – um Normen des materiellen Rechts gehandelt habe, dann wäre die Anwendung des materiellen Rechts selbstverständlich gewesen. Was der Gesetzgeber also mit der Formulierung bezwecken wollte und ob der Formulierung überhaupt eine Bedeutung zukommt, bleibt im Dunkeln.224 Im Übrigen taugt allein aufgrund des Wandels der Schiedsvereinbarung das Argument der Entstehungsgeschichte schon nicht mehr für die Herleitung der materiell-rechtlichen Komponente des § 1066 ZPO.225 Es wird nicht geleugnet, dass die Schiedsvereinbarung und die Schiedsanordnung früher dem materiell-rechtlichen Recht nahe gestanden haben, allerdings ist dies nicht mehr der Fall. Die Normen in den §§ 1025 ff. ZPO sind nach neuerem Verständnis ausschließlich Normen des Prozessrechts; die Schiedsvereinbarung ist ein Prozessvertrag und die Schiedsanordnung eine prozessuale Anordnung. Auch ein Vergleich der Regelungen zur Schiedsvereinbarung mit der Formulierung in § 1066 ZPO gibt keinen Aufschluss über die Bedeutung für die objektive Schiedsfähigkeit. Dies gilt umso weniger, als der Gesetzgeber auch § 1030 ZPO für die Bestimmung objektiver Schiedsfähigkeit vollständig von den Krusten des materiellen Rechts befreit hat, indem er die Schiedsfähigkeit nicht mehr von der Vergleichsbefugnis abhängig macht, sondern für vermögensrechtliche Ansprüche die objektive Schiedsfähigkeit bejaht. Die objektive Schiedsfähigkeit der Schiedsvereinbarung steht in keinem Zusammenhang zum materiellen Recht. Zudem ist die objektive Schiedsfähigkeit ein prozessrechtliches Institut, was bereits denklogisch nicht materiell-rechtlich begründet werden kann. Warum für die Schiedsanordnung aufgrund der Wörter „in gesetzlich statthafter Weise“ etwas anderes folgen sollte, erschließt sich nicht.

222

Burchard, in: ZEV 2017, S. 310. Burchard, in: ZEV 2017, S. 310. 224 So auch Czernisch/Schneider, in: Streitbeilegungsklauseln im internationalen Vertragsrecht, S. 456. 225 Auf die Entstehungsgeschichte geht auch nicht der BGH in seinen Entscheidungsgründen ein, vgl. BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416 ff. 223

D. Objektive Schiedsfähigkeit

133

Der Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ kann letztlich kein Sinn und Zweck beigemessen werden. Sie ist für alle Interpretationen offen. In der Gesetzesbegründung finden sich keine Anhaltspunkte dazu, was mit der Formulierung ursprünglich gemeint war. Auch würde sie ohnehin überholt sein, da sich die Schiedsvereinbarung und die Schiedsanordnung bereits von ihrer Rechtsnatur her gewandelt haben. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber in der neuesten Schiedsverfahrensreform zur Bedeutung des Wortlauts keine Stellung bezogen. Zudem erschließt sich nicht, warum der Gesetzgeber für die Schiedsanordnung durch die Formulierung auf das materielle Recht verweisen sollte und für die Schiedsvereinbarung die Regelung des § 1030 ZPO gilt. Es mag zwar unbefriedigend sei, allerdings kommt der Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ in § 1066 ZPO jedenfalls für die objektive Schiedsfähigkeit keine eigenständige Bedeutung zukommt.226 Der Gesetzgeber hat mit den Worten „in gesetzlich statthafter Weise“ sicherlich nicht gewollt, dass nur für den Bereich des Erbrechts eine materiellrechtliche Vorprüfung stattfinden soll. Im Übrigen könnte ein Verweis auf das materielle Recht auch nicht überzeugen, weil auch das materielle Recht keine der § 1030 ZPO vergleichbaren Regelungen aufweist – es enthält nämlich überhaupt keine Regelungen zum Schiedsverfahren. b) Bedeutung „durch letztwillige Verfügung“ Überdies können auch den Worten „durch letztwillige Verfügung“ keine Anforderungen für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit entnommen werden.227 Der Begriff „durch letztwillige Verfügung“ hat lediglich die Bedeutung, dass neben anderen Verfügungen einseitig angeordnete Schiedsgerichte durch letztwillige Verfügung zulässig sind. Die „letztwillige Verfügung“ im Sinne von § 1066 ZPO ist eine prozessuale Verfügung des Erblassers, dies wurde bereits ausführlich dargelegt.228 Es handelt sich dabei nicht um eine materiell-rechtliche Verfügung des Erblassers, sondern um eine prozessuale. Es sollte durch die Formulierung „durch letztwillige Verfügung“ lediglich klargesellt werden, dass Schiedsgerichte durch den Erblasser angeordnet werden dürfen; ohne diese Hinweis hätte daran sonst gezweifelt werden können.229 c) Bedeutung „entsprechende Anwendung des 10. Buchs der ZPO“ Fraglich bleibt daher, welche Bedeutung der Aussage in § 1066 ZPO es „gelten die Vorschriften dieses Buches entsprechend“ beizumessen ist. Einige meinen, dass 226

So auch Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 60; Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 35; Altenrath, Grundlage und Wirkung des Schiedsspruches, S. 62; Grunsky, in: FS Westermann, S. 255; Otte, in: FS des Rheinischen Notariats, S. 245. 227 So auch Anbuhl, Außervertragliche Schiedsgerichtsanordnung § 1048 ZPO, S. 16. 228 Vgl. dazu 3. Teil I. 4. 229 Vgl. Anbuhl, Außervertragliche Schiedsgerichtsanordnung § 1048 ZPO, S. 16.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

mit dieser Aussage allein ein Verweis auf diejenigen Vorschriften gemeint sei, die sich auf das Schiedsgericht bezögen.230 In § 1066 ZPO heiße es nämlich: „Für Schiedsgerichte {…} gelten die Vorschriften dieses Buches entsprechend.“ Danach sei allein die entsprechende Anwendung der Verfahrensvorschriften für die Durchführung des Schiedsverfahrens in § 1066 ZPO angeordnet.231 Die Regelungen zur Schiedsvereinbarung im zweiten Abschnitt des 10. Buchs (§§ 1029 – 1033 ZPO) – also auch § 1030 ZPO – würden dagegen keine Anwendung finden. Eine derartige Auslegung kann jedoch nicht überzeugen, da sie den Wortlaut des § 1066 ZPO überspannt. Überdies schreibt § 1066 ZPO auch nicht die entsprechende Anwendung einzelner Abschnitte des 10. Buchs der ZPO vor – was durchaus möglich gewesen wäre – sondern verweist auf das gesamte Buch. Richtigerweise ist der Verweis in § 1066 ZPO daher als Analogieverweisung232 auf das gesamte 10. Buch der ZPO zu beziehen und nicht lediglich auf die Vorschriften zum Schiedsgericht. Dies bedeutet, dass sämtliche Vorschriften zur Schiedsvereinbarung auf die Schiedsanordnung entsprechend anzuwenden sind; also auch § 1030 ZPO zur Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit. Damit steht fest, dass die objektive Schiedsfähigkeit der Schiedsanordnung weder § 1066 ZPO direkt noch dem materiellen Recht zu entnehmen ist. Es bleibt allerdings fraglich, was die entsprechende Anwendung von § 1030 ZPO bedeutet; also ob § 1030 ZPO aufgrund des einseitigen Charakters der Schiedsanordnung eines Korrektivs bedarf oder ob § 1030 ZPO direkt anzuwenden ist. Ein Korrektiv der Regelung in § 1030 ZPO wäre nur erforderlich, wenn die Schiedsanordnung gegenüber der Schiedsvereinbarung aufgrund ihres einseitigen Charakters tatsächlich etwas anderes wäre. Dies kann nicht mit der Begründung bejaht werden, dass Grundlage der Schiedsvereinbarung die Vertragsfreiheit ist und Grundlage der Schiedsanordnung die Testierfreiheit.233 Grundlage der Schiedsvereinbarung und der Schiedsanordnung ist die Privatautonomie, die lediglich aus unterschiedlichen Schutzbereichen des Grundgesetzes hergeleitet wird. Die Vertragsfreiheit ist gegenüber der Testierfreiheit also nichts anderes. Im Übrigen kann die Unterscheidung zwischen Vertragsfreiheit und Testierfreiheit für die objektive Schiedsfähigkeit keine Bedeutung haben. Für welche Streitgegenstände der Gesetzgeber die Entscheidung durch das Schiedsgericht zulässt, ist eine rein prozessuale Frage und wurde vom Gesetzgeber in § 1030 ZPO abschließend geregelt. Ob die Grundlage des Schiedsgerichts dabei auf der Vertragsfreiheit oder der Testierfreiheit basiert, muss dabei unerheblich sein. Die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit erfolgt nach § 1030 ZPO also losgelöst von der Testierfreiheit (bzw. 230

Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 156; Beckmann, Statutarische Schiedsklauseln im deutschen Recht und internationalen Kontext, S. 46. 231 Beckmann, Statutarische Schiedsklauseln im deutschen Recht und internationalen Kontext, S. 46. 232 Vgl. zum Begriff Handbuch der Rechtsförmlichkeit, Rn. 232. 233 So aber Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 65 ff.

D. Objektive Schiedsfähigkeit

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Vertragsfreiheit). Ein Korrektiv der Regelung in § 1030 ZPO kommt daher nicht in Betracht. Es erschließt sich auch nicht, warum im Bereich der Schiedsanordnung ausnahmsweise zur Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit auf das materielle Recht abgestellt werden sollte. Eine rein materiell-rechtliche Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit kann bereits aus dogmatischen Gesichtspunkten nicht überzeugen. Käme es bereits für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit auf das materielle Recht an, wäre im Rahmen der Schiedsanordnung des Erblassers das Nebeneinander der Aufhebungsgründe hinsichtlich des Schiedsspruchs in § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und § 1059 Abs. 2 Nr. 2 a) ZPO sowie in § 1059 Abs. 2 Nr. 2 a) ZPO und § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b) ZPO nicht erklärbar. Ein Verstoß gegen das materielle Recht würde zwangsläufig schon zur fehlenden objektiven Schiedsfähigkeit nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 a) ZPO führen, sodass der Anwendungsbereich von § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b) ZPO stark eingeschränkt wäre. Das gleiche Argument hat sich in der Vergangenheit auch bereits bei der Bestimmung der Vergleichsbefugnis im Sinne von § 1025 ZPO a. F. durchgesetzt. Wenn bereits im Rahmen von § 1025 ZPO a. F. die materiell-rechtliche Bestimmung der Vergleichsbefugnis nicht überzeugen konnte234, wieso sollte im Rahmen der Schiedsanordnung die objektive Schiedsfähigkeit ausnahmsweise materiell-rechtlich bestimmt werden. Überdies war es eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit in § 1030 ZPO im Rahmen der Schiedsverfahrensreform endgültig vom materiellen Recht zu lösen. Dem Erblasser ist es über § 1030 ZPO auch nicht möglich, die materiell-rechtlichen Schranken des Erbrechts zu umgehen.235 Die objektive Schiedsfähigkeit hat mit dem materiellen Recht nichts zu tun. Die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit nach § 1030 ZPO ändert nichts an der Tatsache, dass das Schiedsgericht seiner Entscheidung über den vermögensrechtlichen Streitgegenstand selbstverständlich – wie auch das staatliche Gericht – das materielle Recht zugrunde legt. Das staatliche Gerichtsverfahren ist dem Schiedsverfahren gleichwertig und an das materielle Recht gebunden. Dies zeigen bereits die Möglichkeit der staatlichen Gerichte, nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b) ZPO den Schiedsspruch bei einem Verstoß gegen das materielle Recht bzw. den ordre public aufzuheben. Die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit anhand des materiellen Rechts im Rahmen der Schiedsanordnung des Erblassers lässt sich nur mit der Angst begründen, dass das Schiedsverfahren und das erbrechtliche Verfahren eben nicht gleichwertig sind, sondern der Einzelne vor dem Schiedsverfahren geschützt werden muss. Dies ist aber ganz ausdrücklich nicht im Interesse des Gesetzgebers gewesen, 234 235

Vgl. dazu 2. Teil D. I. 1. d). So aber Lange, in: ZEV 2017, S. 4; Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1066 Rn. 5.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

als er das Schiedsverfahren 1998 reformierte. Die einseitige Anordnung der Schiedsgerichte ist mit der vertraglichen Anordnung der Schiedsgerichte gleichwertig. Mit der entsprechenden Anwendung der §§ 1025 ff. ZPO ist also lediglich eine Gleichstellung der Schiedsanordnung mit der Schiedsvereinbarung gemeint, „ohne dass damit eine Wertung für ein ,Mehr‘ oder ,Weniger‘ an privater Gerichtsbarkeit im Erbrecht verbunden wäre.“236 Dies überzeugt. Die objektive Schiedsfähigkeit ist eine prozessuale Anforderung, die inhaltlich an die Schiedsanordnung gestellt wird. Der Gesetzgeber hat über § 1066 ZPO die Anordnung der Schiedsgerichte durch letztwillige Verfügung des Erblassers zugelassen. Für die inhaltlichen Anforderungen der Schiedsanordnung, das Schiedsverfahren und den Schiedsspruch hat der Gesetzgeber in § 1066 ZPO pauschal auf die Voraussetzungen der Schiedsvereinbarung – also der Vorschriften des 10. Buchs der ZPO – verwiesen. Damit hat der Gesetzgeber auch für die Schiedsanordnung in § 1030 ZPO entschieden, welche Gegenstände von einem Schiedsgericht beurteilt werden dürfen. Einer zusätzlichen Absicherung durch das materielle Recht bedarf es nicht, da die Schiedsfähigkeit schlicht nichts mit dem materiellen Recht zu tun hat. Die vom BGH vertretene Ansicht weist daher eine dogmatische Schwäche auf und passt nicht in das System des Schiedsverfahrens. Eine prozessuale Voraussetzung (die Schiedsfähigkeit nach § 1030 ZPO) wird durch eine materielle Voraussetzung ersetzt, was systemfremd ist. Tatsächlich ist kein Grund ersichtlich, warum § 1030 ZPO auf die Schiedsanordnung nicht angewendet werden sollte. Das materielle Recht sieht keine Voraussetzungen für die objektive Schiedsfähigkeit von Streitgegenständen der Schiedsanordnung vor. Dies auch gerade deshalb, weil die objektive Schiedsfähigkeit ein prozessrechtliches Institut zur Anordnung des Schiedsverfahrens ist. Mithin ist der Verweis innerhalb von § 1066 ZPO auf die Schiedsanordnung ernst zu nehmen und die objektive Schiedsfähigkeit § 1030 ZPO zu entnehmen. d) Fazit Die Rechtsprechung des BGH kann unabhängig vom Ergebnis der Entscheidung in dogmatischer Hinsicht in Bezug auf die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit im Rahmen der Schiedsanordnung nicht überzeugen. Tatsächlich finden sich in der Literatur bislang auch nur wenige Vertreter, welche die Ansicht des BGH nicht nur im Ergebnis237, sondern auch im dogmatischen Sinn teilen238. Nach der vorangegangenen Auslegung steht fest, dass § 1066 ZPO auf § 1030 ZPO verweist und 236

Pawlytta, in: ZEV 2003, S. 91. So beispielsweise: Wendt, in: ErbR 2017, S. 470 ff.; Reimann, in: FamRZ 2017, S. 1297; Birkenheier, in: jurisPR-FamR 18/2017 Anm. 8; Klose, in: NJ 2017, S. 333 und 334; Keim, in: NJW 2017, S. 2652 ff.; Esskandari/Bick, in: ErbStB 2017, S. 275 ff.; Becker, in: NotBZ 2017, S. 257 ff. 238 Lange, in: ZZP 128 (2015), S. 414; Schiffer, in: ZErb 2014, S. 294. 237

D. Objektive Schiedsfähigkeit

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§ 1030 ZPO auch auf die Schiedsanordnung anzuwenden ist. Es ist damit sowohl denjenigen Vertretern eine Absage zu erteilen, die – wie der BGH – aus § 1066 ZPO einen Bezug zur Schiedsfähigkeit herleiten wollen als auch denjenigen Vertretern, die aus § 1066 ZPO einen Verweis auf das materielle Recht sehen.

II. Schiedsfähigkeit nach § 1025 ZPO a. F. und § 1030 ZPO In der Konsequenz bedeutet das Ergebnis, dass für Schiedsanordnungen des Erblassers vor 1998 die objektive Schiedsfähigkeit aus § 1025 ZPO a. F. folgt und für Schiedsanordnungen des Erblassers nach 1998 die objektive Schiedsfähigkeit nach § 1030 ZPO maßgeblich ist. Damit gilt grundsätzlich das zur Schiedsvereinbarung Gesagte.239 Hier soll nur noch auf die erbrechtlichen Besonderheiten eingegangen werden. 1. Schiedsfähigkeit nach § 1025 ZPO a. F. Für die Schiedsanordnung vor 1998 gilt für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit nach § 1025 ZPO a. F. also die Vergleichsberechtigung der Parteien. Nach herrschender Ansicht – welcher sich hier angeschlossen wurde240 – muss die Vergleichsberechtigung nach der Theorie der objektiven Verfügbarkeit des Rechtsverhältnisses bestimmt werden. Danach ist für die Bestimmung der Vergleichsberechtigung entscheidend, ob ein Streit über das betroffene Rechtsverhältnis durch einen Vergleichsvertrag der Parteien beigelegt werden kann; also ob das streitige Rechtsverhältnis objektiv für die Parteien verfügbar ist.241 Für die objektive Schiedsfähigkeit der Schiedsanordnung stellt sich dabei die Frage, auf welche Personen es für die Bestimmung der Vergleichsberechtigung ankommt.242 Einige – „der wohl größere Teil der Literatur“243 – sind der Ansicht, dass bei Anwendung von § 1025 ZPO a. F. – ebenso wie bei der Schiedsvereinbarung – die Vergleichsbefugnis der Parteien ausschlaggebend sei.244 Eine Begründung findet sich 239

2. Teil D. 2. Teil D. I. 3. 241 Bork, in: ZZP 100 (1987), S. 249 und 250. 242 Zur gleichen Frage bei der satzungsmäßigen Schiedsklausel Vollmer, Satzungsmäßige Schiedsklauseln, S. 70; Kornmeier, in: DB 1980, S. 196. 243 So Schulze, Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit, S. 84. 244 OLG Hamm, Urteil vom 08.12.1986 – 8 U 73/86, NJW-RR 1987, 1319; Altenrath, Grundlage und Wirkung des Schiedsspruches, S. 62; Schlosser, in: Stein/Jonas, 21 Auflage, § 1048 Rn. 4; Kohler, in: DNotZ 1962, S. 128; Vollkommer, in: NJW 1988, S. 3161; Schütze, in: Wieczorek/Schütze, 2. Auflage, § 1048 A II; Happe, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 88; Maier, Handbuch der 240

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

jedoch nicht, da eine Auseinandersetzung mit der Problematik kaum erfolgt. Es wird schlicht angenommen, dass § 1025 ZPO a. F. entsprechend zu gelten habe, und wie selbstverständlich stelle § 1025 ZPO a. F. für die Schiedsanordnung auf die Parteien ab. Dagegen spricht, dass dann wohl – entgegen der herrschenden Ansicht – Pflichtteilsansprüche schiedsfähig wären, nicht jedoch die Frage über die Erbenstellung, da sich die Parteien über letztere nicht vergleichen können.245 Andere – „der wohl kleinere Teil der Literatur“246 – sind der Ansicht, dass es nicht auf die Vergleichsbefugnis der Parteien des Rechtsstreits, sondern auf die Dispositionsbefugnis des Erblassers ankomme.247 § 1025 ZPO a. F. stelle grundsätzlich auf diejenigen Parteien ab, welche die Schiedsvereinbarung geschlossen haben.248 Im Rahmen der Schiedsanordnung existieren jedoch keine Parteien, sondern es gibt nur eine Partei – nämlich der Erblasser, der die Schiedsgerichte anordnet. Auch sei der Erblasser selbst an dem nach seinem Erbfall stattfindenden Schiedsverfahren nicht beteiligt.249 Hintergrund der Vergleichsbefugnis der Parteien sei die Dispositionsbefugnis der Parteien. Bei der entsprechenden Anwendung von § 1025 ZPO a. F. sei daher auf die Dispositionsbefugnis des Erblassers abzustellen. Danach seien alle Streitgegenstände objektiv schiedsfähig, die von der Verfügungsfreiheit des Erblassers umfasst seien. Richtigerweise kann nur die Dispositionsbefugnis des Erblassers ausschlaggebend sein. § 1025 ZPO a. F. stellt für die Vergleichsbefugnis grundsätzlich auf die Parteien des Rechtsstreits ab. Diese bestimmen zwar auch aufgrund der Schiedsanordnung, welche Streitigkeit Gegenstand des Schiedsverfahrens wird. Allerdings überprüft das Schiedsgericht seine eigene Zuständigkeit anhand der Schiedsanordnung und nicht anhand der Frage, ob die tatsächlichen Parteien des Schiedsverfahrens vergleichsbefugt sind. Aussteller der Schiedsanordnung ist allein der ErbSchiedsgerichtsbarkeit, Rn. 93: Anbuhl, Außervertragliche Schiedsgerichtsanordnung § 1048 ZPO, S. 49. 245 Für die Berechtigung der Parteien über die Erbenstellung einen Vergleich zu schließen: Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 93; gegen die Berechtigung der Parteien über die Erbenstellung einen Vergleich zu schließen: LG Hechingen, Beschluss vom 07.12.2000 – 3 T 15/96, FamRZ 2001, 721, 723, danach habe ein Vergleich potentieller Erben über die Erbfolge allenfalls obligatorische Wirkung, aber keine Bindungswirkung hinsichtlich der Erbfolge; ebenso Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 65; richtigerweise sind die Parteien nicht berechtigt über die Frage, wer Erbe ist, einen Vergleich zu schießen; die Parteien können lediglich, sofern die letztwillige Verfügung des Erblassers auslegungsbedürftig ist, einen Auslegungsvertrag dahingehend schließen, wie sie die letztwillige Verfügung des Erblassers verstehen, vgl. BGH, Urteil vom 22.01.1986 – IVa ZR 90/84, DNotZ 1987, 109, 112; vgl. dazu auch 3. Teil G. II. 1. a). 246 So Schulze, Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit, S. 84. 247 Leipold, in: MüKoBGB, 3. Auflage, § 1937 Rn. 28; Otte, in: FS des Rheinischen Notariats, S. 246; Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 65; Kirsch, in: ZZP 51 (1926), S. 325. 248 Leipold, in: MüKoBGB, 3. Auflage, § 1937 Rn. 28. 249 So auch Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 65.

D. Objektive Schiedsfähigkeit

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lasser. Er bestimmt, für welche Streitgegenstände er die Schiedsgerichte anordnen möchte, sodass es nur auf seine Vergleichsberechtigung ankommen kann. Da allerdings keine Partei existiert, mit der er sich vergleichen kann, muss entsprechend auf die Dispositionsbefugnis des Erblassers abgestellt werden. Objektiv schiedsfähig – also Gegenstand eines Schiedsverfahrens – konnte nach altem Recht der Streitgegenstand also nur sein, wenn dieser Gegenstand der Dispositionsbefugnis des Erblassers unterlag.250 Schon Schulze wies drauf hin, dass im alten Recht grundsätzlich alle Ansichten zum selben Ergebnis führten, da an irgendeiner Stelle der Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit alle Ansichten auf die Grenzen der Dispositionsbefugnis des Erblassers zurückgriffen.251 2. Schiedsfähigkeit nach § 1030 ZPO Nach § 1030 ZPO ist nur noch entscheidend, ob ein Gegenstand vermögensrechtlicher Natur ist oder nicht. Damit sind alle vermögensrechtlichen Streitigkeiten objektiv schiedsfähig. Mit dem vermögensrechtlichen Anspruch ist dabei auch im Bereich des Erbrechts der Streitgegenstand gemeint.252 Auf die Dispositionsbefugnis oder die Reichweite der Testierfreiheit kommt es daher seit der Schiedsverfahrensreform für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit nicht mehr an. Dies führt zu der rechtlichen Konsequenz, dass es dem staatlichen Gericht – nach der hier vertretenen Auffassung – nicht mehr möglich ist, bei fehlender Dispositionsbefugnis des Erblassers den Schiedsspruch von Amts wegen nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 a) ZPO aufzuheben, da die Dispositionsbefugnis nichts mit der objektiven Schiedsfähigkeit zu tun hat.

III. Zusammenfassung Zusammenfassend bedeutet dies, dass für die objektive Schiedsfähigkeit von Streitgegenständen einer Schiedsanordnung des Erblassers – entgegen der Ansicht des BGH – allein § 1030 ZPO maßgeblich ist, da § 1066 ZPO auf § 1030 ZPO verweist. Auch bedarf es keiner Berücksichtigung erbrechtlicher Besonderheiten, da der Gesetzgeber sich klar für eine Loslösung der objektiven Schiedsfähigkeit vom materiellen Recht ausgesprochen hat. Für die objektive Schiedsfähigkeit von Streitgegenständen einer einseitigen Schiedsanordnung ist daher ebenso wie bei der

250

Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 65. 251 Schulze, Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit, S. 85. 252 Anders will Otte, in: FS des Rheinischen Notariats, S. 246 den Begriff im Erbrecht auslegen.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

Schiedsvereinbarung zwischen zwei oder mehreren Nachlassbeteiligten zu differenzieren: Für die objektive Schiedsfähigkeit von Streitgegenständen einer Schiedsanordnung des Erblassers ist bis zum 1. Januar 1998 auf die objektive Vergleichsberechtigung der Partei abzustellen. Dabei gilt auch hier die Theorie der objektiven Verfügbarkeit des Rechtsverhältnisses. Partei ist dabei der Erblasser. Entscheidend ist, ob das streitige Rechtsverhältnis für den Erblasser objektiv verfügbar ist. Seit dem 1. Januar 1998 kommt es für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit im Bereich der Schiedsanordnung nicht mehr darauf an, ob die Parteien objektiv vergleichsberechtigt waren. Auch für die Schiedsanordnung des Erblassers ist für die objektive Schiedsfähigkeit allein maßgeblich, ob ein vermögensrechtlicher Streitgegenstand gegeben ist. Vermögensrechtliche Streitigkeiten sind in jedem Fall objektiv schiedsfähig und können von einem Schiedsgericht entschieden werden.

E. Wirksame Anordnung Zu klären bleibt, welche Wirksamkeitsvoraussetzungen der Erblasser erfüllen muss, um für vermögensrechtliche Streitigkeiten seiner Erben die Schiedsgerichte anzuordnen. Dabei ist auch im Rahmen der Schiedsanordnung zunächst zu hinterfragen, welche Konsequenzen aus der Qualifikation der Schiedsanordnung als prozessuale letztwillige Verfügung folgt – also ob die Normen des Prozessrechts oder des materiellen Rechts grundsätzlich Anwendung finden. Anschließend stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Schiedsanordnung wirksam zustande kommt und ob etwaige Formvorschriften einzuhalten sind. Grundsätzlich wird es auf diese Fragen in der Praxis kaum ankommen, da die Schiedsanordnung des Erblassers in der Regel innerhalb einer letztwilligen Verfügung erfolgt, sodass die Voraussetzungen für die Wirksamkeit und Form nach materiellem Recht vorliegen müssten. Allerdings bleibt offen, ob darüber hinaus zusätzlich die prozessualen Regelungen eingehalten werden müssen und wie die Frage zu beantworten ist, wenn die Schiedsanordnung in einem von der Hauptverfügung unabhängigen Schriftstück enthalten ist.

I. Anwendbares Recht Auch für die prozessuale Anordnung des Erblassers stellt sich dabei zunächst die Frage, zu welcher Konsequenz die Einordnung der Schiedsanordnung als prozessuale Anordnung führt; also ob auf die Schiedsanordnung die materiell-rechtlichen Vorschriften oder allein die prozessualen Vorschriften Anwendung finden.

E. Wirksame Anordnung

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Wie bei der Qualifikation der Schiedsvereinbarung als Prozessvertrag liegt für die Schiedsanordnung als prozessuale Anordnung die Anwendung der prozessualen Vorschriften ebenfalls nahe. Daher vertreten einige, dass die dogmatische Zuordnung der Schiedsanordnung zum Prozessrecht zur Folge hat, dass die Voraussetzungen allein dem Prozessrecht zu entnehmen seien.253 Allerdings sind im deutschen Prozessrecht Wirksamkeitsvoraussetzungen zur letztwilligen Verfügung – sei es materiell-rechtlich oder prozessual – ebenso wenig vorhanden wie ausführliche Regelungen zum Vertragsrecht. Daher gilt auch für die prozessuale Anordnung des Erblassers, dass das Prozessrecht nur soweit Anwendung finden kann, wie es abschließende Regelungen vorsieht. Erweist sich das Prozessrecht hinsichtlich etwaiger Wirksamkeitsvoraussetzung als lückenhaft, ist kein Grund ersichtlich, warum für die prozessuale Anordnung der Schiedsgerichte durch den Erblasser nicht auf die ausführlichen – materiell rechtlichen Regelungen – zur letztwilligen Verfügung zurückgegriffen werden sollte. Dafür ist kein Verweis in der ZPO auf das materielle Recht erforderlich. Vielmehr kann – wie beim Vertragsrecht254 – der Gedanke der Regelungen über letztwillige Verfügungen auf die prozessuale Anordnung Anwendung finden. Der Rückgriff auf die materiell-rechtlichen Regelungen steht der Qualifikation der Schiedsanordnung als prozessuale Einordnung nicht entgegen. Allerdings gilt hier gleichermaßen, dass der Rückgriff auf das materielle Recht nur geboten ist, wenn das Prozessrecht keine abschließende Regelung enthält. Es hat also stets eine Prüfung im Einzelfall zu erfolgen.

II. Wirksame Anordnung Zu klären ist dabei zunächst, welche Voraussetzungen der Erblasser zur wirksamen Anordnung der Schiedsgerichte erfüllen muss. Für diejenigen, welche die Schiedsanordnung als materiell-rechtliche letztwillige Verfügung qualifizieren, liegt die Antwort auf der Hand. Zur Errichtung einer einseitigen letztwilligen Verfügung – also einem Testament oder einzelner Verfügungen innerhalb eines Testaments – ist der Testierwille, die Testierfähigkeit nach § 2229 BGB und die persönliche Errichtung nach § 2064 BGB erforderlich. Der Testierwille ist gegeben, wenn der Erblasser eine rechtsverbindliche Anordnung für die Zeit nach seinem Tod treffen möchte.255 Da Testamente Rechtsgeschäfte sind, müssten für die Fähigkeit zur Errichtung einer Verfügung von Todes wegen die Regeln über die Geschäftsfähigkeit nach den §§ 104 ff. BGB gelten. Allerdings sind im Erbrecht in § 2229 BGB abweichende Vorschriften für die Testierfähigkeit vorgesehen. Volljährige sind unbeschränkt testierfähig. Darüber hinaus muss eine persönliche Errichtung nach § 2064 BGB erfolgen. Damit ist die Stellvertretung ausgeschlossen. 253 254 255

S. 5.

Schlumpf, Testamentarische Schiedsklauseln, S. 123. Vgl. 2. Teil E. I. BGH, Urteil vom 14.04.1976 – IV ZR 61/74, WM 1976, 744, 745; Löhnig, Erbrecht,

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

Auch für diejenigen, welche die Schiedsanordnung – wie hier – als prozessuale Anordnung qualifizieren, kann es für die wirksame Anordnung der Schiedsgerichte nur auf das materielle Recht und nicht auf die prozessualen Vorschriften in der ZPO ankommen. Die ZPO ist hinsichtlich des wirksamen Zustandekommens der Schiedsanordnung nicht abschließend, da die Regelungen zur Prozessfähigkeit gegenüber den Regelungen zur Testierfähigkeit lückenhaft sind. Entscheidend können also nur die materiell-rechtlichen Vorschriften zur wirksamen Errichtung einer letztwilligen Verfügung sein. Die Handlungsfähigkeit des Erblassers durch letztwillige Verfügung ist allein im materiellen Recht normiert. Die Vorschriften zur Testierfähigkeit sind ebenso wie die allgemeinen Regelungen zum Vertragsrecht übergeordnete Grundsätze, die auf die prozessuale Verfügung der Schiedsanordnung anzuwenden sind.

III. Formanforderungen Darüber hinaus ist problematisch, ob die Schiedsanordnung des Erblassers bestimmten Formanforderungen genügen muss. Im Unterschied zu den meisten schuldrechtlichen Rechtsgeschäften unterliegen Verfügungen von Todes wegen nämlich grundsätzlich einem strengen Formzwang.256 Während § 1031 ZPO – wie bereits aufgezeigt257 – nur Schriftform zum Nachweis verlangt, stellen die §§ 2231 – 2252 BGB grundsätzlich höhere Anforderungen an die (materiell-rechtliche) letztwillige Verfügung. Nach § 2231 Nr. 2 BGB muss das Testament beispielsweise in ordentlicher Form – d. h. in einer vom Erblasser abgegebenen Erklärung nach § 2247 BGB – erklärt werden. Nach § 2247 BGB ist eine eigenhändig geschriebene und unterschriebene Erklärung erforderlich. Sinn und Zweck dieser Formstrenge ist es, den Erblasser dazu anzuhalten, seinen letzten Willen zu überdenken und den Erblasser vor Übereilung zu schützen (Warnfunktion oder Übereilungsschutz). Auch soll die Verpflichtung zur eigenhändigen Niederschrift des gesamten Inhalts der letztwilligen Verfügung dazu dienen, die Identität des Erblassers anhand seiner individuellen Schriftzüge feststellen zu können und damit Verfälschungen zu vermeiden (Beweisfunktion oder Sicherstellungszweck). Die handschriftliche Niederschrift hilft dem Erblasser auch dabei, seinen Willen zu präzisieren und sich gegebenenfalls juristischen Rates zu bedienen (Rechtsklarheitsfunktion oder Hilfestellungszweck).258 256 Nieder/Kössinger, Handbuch der Testamentsgestaltung, 5. Auflage, § 17 Rn. 1, S. 829; Meyer-Pritzl, in: Eckpfeiler des Zivilrechts, V. Rn. 51, S. 1497. 257 Vgl. 2. Teil E. III. 258 BGH, Beschluss vom 09.04.1981 – IVa ZB 4/80, NJW 1981, 1737, 1738; BGH, Beschluss vom 03.02.1967 – III ZB 14/66, NJW 1967, 1124; Lauck, in: Burandt/Rojahn, § 2247 Rn. 1; Hagena, in: MüKoBGB, § 2247 Rn. 1; Lange/Kuchinke, Erbrecht, S. 345; Nieder/ Kössinger, Handbuch der Testamentsgestaltung, 5. Auflage, § 17 Rn. 1. S. 829; Meyer-Pritzl, in: Eckpfeiler des Zivilrechts, V. Rn. 51, S. 1497.

E. Wirksame Anordnung

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Fraglich ist daher, ob für die Schiedsanordnung – ebenso wie bei der Schiedsvereinbarung – die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform nach § 1031 ZPO Anwendung findet oder ob auf die materiell-rechtlichen Formvorschriften zur letztwilligen Verfügung zurückgegriffen werden muss. 1. Schiedsanordnung in einem Testament Diese Frage gilt es zunächst für Schiedsanordnungen in einem Testament zu klären; also ob die Schiedsanordnung in einem Testament ebenfalls den Formanforderungen des § 2247 BGB genügen muss, oder ob die Formanforderung § 1031 ZPO zu entnehmen ist. Dazu werden grundsätzlich drei unterschiedliche Ansichten vertreten. Für Schiedsanordnungen in einem Testament will die wohl herrschende Ansicht die Formanforderungen der Schiedsanordnung nicht aus § 1031 ZPO herleiten, sondern dem materiellen Recht – also § 2247 BGB – entnehmen.259 Dem hat sich der BGH in seiner neuesten Entscheidung angeschlossen.260 Die Mehrheit dieser Vertreter begründet ihre Ansicht kaum. Der BGH leitet die Anwendung der materiellrechtlichen Formanforderungen dagegen aus den Worten „in gesetzlich statthafter Weise“ in § 1066 ZPO her.261 Die Formulierung impliziere eine materiell-rechtliche (form) wirksame materiell-rechtliche Verfügung des Erblassers. Teilweise wird auch vorgebracht, dass bereits aus dem Begriff „durch letztwillige Verfügung“ in § 1066 ZPO auf eine materiell-rechtlich wirksame Verfügung des Erblassers Bezug genommen werde, die eben auch die materiell-rechtlichen Formerfordernisse erfüllen müsse.262 Nur eine (materiell-rechtlich) formwirksame Verfügung könne überhaupt in der Lage sein, rechtliche Wirkung zu entfalten. Andere meinen dagegen die entsprechende Anwendung von § 1031 ZPO auf die Schiedsanordnung spreche dafür, dass – wie bei der Schiedsvereinbarung – ausschließlich § 1031 ZPO maßgeblich sei. § 1066 ZPO schreibe die entsprechende Anwendung „dieses Buches“ vor.263 Dazu zähle auch § 1031 ZPO. § 1031 ZPO sei danach abschließend, sodass es auf die materiell-rechtlichen Regelungen nicht ankommen könne. 259

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 26.11.2007 – 10 Sch 6/07, BeckRS 2009, 29357; Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 2; Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1066 Rn. 5; Reimann, in: FamRZ 2017, S. 1296; Werner, in: ZEV 2011, S. 510; Crezelius, in: FS Westermann, S. 163; Bandel, in: NotBZ 2005, S. 382; Schulze, in: MDR 2000, S. 314; Haas, in: ZEV 2007, S. 50; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 156; Walter, in: MittRhNotK 1984, S. 77; Kohler, in: DNotZ 1962, S. 127. 260 BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 50/16, NJW 2017, 2115 ff.; BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416 ff. 261 BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 50/16, NJW 2017, 2115 ff.; BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416 ff.; Vgl. auch Werner, in: ZEV 2011, S. 510. 262 Lange, in: ZZP 128 (2015), S. 414. 263 Bandel, in: NotBZ 2005, S. 382.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

Wiederum andere schlagen vor, dass neben den materiell-rechtlichen Formanforderungen zusätzlich die Regelung in § 1031 ZPO zu beachten seien. Beide Vorschriften hätten unterschiedliche Schutzrichtungen.264 Fraglich ist daher zunächst – wie bei der Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit, wie § 1066 ZPO im Hinblick auf die Formanforderung zu verstehen ist. Richtigerweise wurde bereits im Rahmen der objektiven Schiedsfähigkeit klargestellt, dass der Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ keinerlei Bedeutung beigemessen werden kann. Dies muss auch für die Frage der Form gelten. Die Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ trifft ausdrücklich keinerlei Formanforderungen an die Schiedsanordnung.265 Auch die Bezeichnung „durch letztwillige Verfügung“ kann nicht weiterhelfen. Es wurde bereits oben festgestellt, dass es sich dabei nicht um eine materiell-rechtliche letztwillige Verfügung handelt, sondern um eine prozessuale Anordnung des Erblassers.266 Für die prozessuale Anordnung des Erblassers sind allerdings grundsätzlich nur die Formvorschriften des § 1031 ZPO maßgeblich. Richtigerweise ist der Verweis in § 1066 ZPO auf die Vorschrift des 10. Buchs der ZPO – wie bereits geprüft – als Analogieverweisung auf das gesamte 10. Buch der ZPO zu beziehen und nicht lediglich auf die Vorschriften zum Schiedsgericht.267 Dies bedeutet, dass sämtliche Vorschriften zur Schiedsvereinbarung auf die Schiedsanordnung entsprechend anzuwenden sind, also grundsätzlich auch § 1031 ZPO. Ob allerdings die Vorschriften in den §§ 1025 ff. ZPO abschließend sind, bestimmt sich danach, ob § 1031 ZPO die Form für Schiedsanordnung des Erblassers abschließend regelt, oder ob die entsprechende Anwendung eines Korrektivs bedarf. Wendet man § 1031 ZPO entsprechend auf die Schiedsanordnung an, bedarf es lediglich irgendeines schriftlichen Nachweises für die Schiedsanordnung und eben nicht der Handschriftlichkeit im Sinn von § 2247 BGB der gesamten Schiedsanordnung. Sinn und Zweck von § 1031 ZPO ist der Schutz der Parteien vor übereiltem Ausschluss der staatlichen Gerichte und die Möglichkeit der Parteien, einen schriftlichen Nachweis über die Anordnung der Schiedsgerichte zu führen. Ebenso wie die Parteien der Schiedsvereinbarung sollte auch der Erblasser vor übereilten Entscheidungen geschützt werden, zudem sollte es den Parteien möglich sein, einen Nachweis über die Anordnung der Schiedsgerichte durch den Erblasser zu führen. Insoweit passt der Sinn und Zweck von § 1031 ZPO grundsätzlich auch auf die Schiedsanordnung.268 Es bedarf darüber hinaus jedoch der Klärung, ob durch die materiell-rechtlichen Vorschriften zusätzliche Zwecke erfüllt werden, die zwingend auch für die prozessuale Anordnung der Schiedsgerichte durch den Erblasser gelten müssen. Dabei 264 265 266 267 268

Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 156. So auch Bandel, in: NotBZ 2005, S. 382. 3. Teil B. II. 4. c). So aber Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 156. Hagena, in: MüKoBGB, § 2231 Rn. 1.

E. Wirksame Anordnung

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darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die Schiedsanordnung eine einseitige Anordnung – ebenso wie die materiell-rechtliche letztwillige Verfügung – des Erblassers ist. Sie unterscheidet sich insoweit von der Schiedsvereinbarung, als sie nicht mehr zu Lebzeiten des das Schiedsgericht Anordnenden, relevant wird. Sinn und Zweck der erbrechtlichen Formanforderungen nach § 2247 BGB ist neben dem Schutz des Erblassers zudem der Schutz vor Fälschung der letztwilligen Verfügung und die Klarstellung der Urheberschaft. Sobald der Erblasser stirbt und die letztwillige Verfügung wirksam wird, muss die Urheberschaft geklärt werden können, da eine solche nach dem Tod des Erblassers nicht mehr erfolgen kann. Es muss erkennbar sein, dass der Erblasser – und kein anderer – die letztwillige Verfügung getroffen hat. Ein Mindestmaß an Formerfordernissen für eine Schiedsanordnung ist daher im Interesse von Rechtssicherheit und privatem Rechtsfrieden unerlässlich.269 Die Formanforderung des § 1031 ZPO genügt dafür nicht, sodass auf den Rechtsgedanken der §§ 2231 – 2252 BGB zurückzugreifen ist. Es kann nicht ausreichen, dass die Schiedsanordnung eigenhändig unterschrieben ist. Die Schiedsanordnung muss zum Schutz vor Fälschungen darüber hinaus eigenhändig verfasst werden, um die Urheberschaft klären zu können. Es ist also erforderlich, dass eine Schiedsanordnung des Erblassers mit Bezug zu einem Testament den Formerfordernisses des § 2247 BGB genügt. Dies liegt allerdings nicht daran, dass die Schiedsanordnung – anders als die Schiedsvereinbarung – materiell-rechtlich zu verstehen ist, sondern daran, dass die Schiedsanordnung anders als die Schiedsvereinbarung nicht durch Vertrag, sondern durch letztwillige Verfügung angeordnet wird. 2. Schiedsanordnung in einem gemeinschaftlichen Testament Auch für die Schiedsanordnung, welche sich auf ein gemeinschaftliches Testament bezieht, wird die Anwendung des § 2268 BGB – gegenüber § 1031 ZPO – diskutiert. Diejenigen, welche zu dieser Problematik Stellung nehmen, plädieren für die Anwendung von § 2268 BGB und verneinen die Anwendung von § 1031 ZPO.270 Harder stellt für die Beantwortung der Frage darauf ab, „was Grundlage der Schiedsvereinbarung ist und wer durch das gemeinschaftliche Testament gebunden werden soll“.271 Erfolgt eine Fremdbestimmung, sei Grundlage die Testierfreiheit und § 1031 ZPO könne keine Anwendung finden.272 Diese Differenzierung kann nicht überzeugen. Richtigerweise muss eine Schiedsanordnung, welche auf ein gemeinschaftliches Testament beruht, ebenso wie eine Schiedsanordnung, welche sich auf ein einfaches Testament bezieht, den materiell-rechtlichen Formvorschriften genügen. Die Schiedsanordnung muss dabei – 269 BGH, Beschluss vom 03.02.1967 – III ZB 14/66, NJW 1967, 1124, 1125; Lauck, in: Burandt/Rojahn, § 2247 Rn. 1. 270 Kohler, in: DNotZ 1962, S. 127; Walter, in: MittRhNotK 1984, S. 77. 271 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 158. 272 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 158.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

wie das gemeinschaftliche Testament selbst – lediglich die Formvorschriften des § 2268 BGB beachten. § 2268 BGB dient dem Sinn und Zweck, dass dem Ehepartner erspart werden soll, den gesamten gleichlautenden Text zweimal schreiben zu müssen. Dabei muss aber ein Ehepartner die Formvorschrift des § 2247 BGB erfüllen.273 Gleiches muss für eine Schiedsanordnung gelten, die auf ein gemeinschaftliches Testament beruht, da kein Grund ersichtlich ist, warum die Schiedsanordnung mit Bezug zu einem gemeinschaftlichen Testament anders zu behandeln wäre. 3. Heilungsmöglichkeit nach § 1031 Abs. 6 ZPO Überdies ist fraglich, ob die Heilungsvorschrift des § 1031 Abs. 6 ZPO auf die Schiedsanordnung des Erblassers Anwendung findet, da § 1066 ZPO auf § 1031 ZPO verweist und das materielle Recht eine Heilungsvorschrift im Sinne des § 1031 Abs. 6 ZPO nicht vorsieht. Nach § 1031 Abs. 6 ZPO können Formmängel grundsätzlich durch die Einlassung der Parteien auf die schiedsgerichtliche Verhandlung zur Hauptsache geheilt werden. In der Literatur wird die Anwendung von § 1031 Abs. 6 ZPO auf die Schiedsanordnung des Erblassers kaum diskutiert.274 § 1031 Abs. 6 ZPO ist auf Schiedsvereinbarungen zugeschnitten. Den Parteien einer Schiedsvereinbarung soll durch § 1031 Abs. 6 ZPO ermöglicht werden, sich trotz formunwirksamer Schiedsvereinbarung auf ein Schiedsverfahren einlassen zu können, ohne erneut eine Schiedsvereinbarung abschließen zu müssen. Die Regelung des § 1031 Abs. 6 ZPO dient damit der Prozessökonomie. Auch sind die Parteien, die sich rügelos aufgrund einer formunwirksamen Schiedsvereinbarung auf ein Schiedsverfahren einlassen, nicht schutzwürdig, da sie das Schiedsverfahren noch immer freiwillig führen.275 Eine Übertragung dieser Grundsätze auf die Schiedsanordnung ist jedoch ausgeschlossen, da der Erblasser – also derjenige, der die Schiedsgerichte anordnet – selbst nicht Partei des Schiedsverfahrens ist. Ordnet der Erblasser formunwirksam die Schiedsgerichte an, kann dieser Formmangel nicht geheilt werden, da der Erblasser dazu nicht mehr in der Lage ist. Hätten die Parteien des Rechtsstreits nach § 1031 Abs. 6 ZPO die Möglichkeit, die Schiedsanordnung des Erblassers zu heilen, würde dies zu einer Umgehung der materiell-rechtlichen Formvorschriften führen. Die materiell-rechtlichen Formvorschriften dienen dem Schutz des Erblassers und des Rechtsverkehrs. Könnten sich die Parteien nach § 1031 Abs. 6 ZPO über die materiell-rechtlichen Formvorschriften hinwegsetzen, würde dies einen Eingriff in die Testierfreiheit des Erblassers darstellen. Die Erben des Erblassers können nicht 273

Braun, in: Burandt/Rojahn, § 2267 Rn. 1. Vgl. Lange, in: ZZP 128 (2015), S. 411; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 158. 275 BT-Drucks. 13/5274, S. 37; Wolf/Eslami, in: BeckOK ZPO, § 1031 Rn. 3; Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1031 Rn. 63. 274

F. Bindungswirkung

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über die Wirksamkeit von letztwilligen Verfügungen des Erblassers entscheiden; unabhängig davon, ob die letztwilligen Verfügungen materiell-rechtlicher oder prozessrechtlicher Natur sind. Selbstverständlich können die letztwillig Bedachten allerdings eine eigenständige Schiedsvereinbarung über die bereits bestehenden Streitigkeiten aus der letztwilligen Verfügung schließen. Dies ist ihnen unbenommen und kann vom Erblasser nicht verhindert werden.

IV. Zusammenfassung Damit finden auch auf die prozessuale Anordnung des Erblassers die Regelungen des Prozessrechts Anwendung, solange diese nicht lückenhaft sind. Dies bedeutet, dass die Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Schiedsanordnung grundsätzlich dem materiellen Recht zu entnehmen sind, da das Prozessrecht – ebenso wie bei der Schiedsvereinbarung – hier keine Regelungen vorschreibt. Zwar sieht das Prozessrecht – ebenso wie bei der Schiedsvereinbarung – über den Verweis in § 1066 ZPO auf § 1031 ZPO Formanforderungen an die Schiedsanordnung vor. Allerdings ist in § 1066 ZPO lediglich die entsprechende Anwendung der Vorschrift des § 1031 ZPO gemeint. Gegenüber der materiell-rechtlichen Regelung ist die prozessuale Norm des § 1031 ZPO in Bezug auf die Schiedsanordnung des Erblassers lückenhaft, da sie dem Schutz des Erblassers nicht gerecht wird. Daher bedarf es eines Rückgriffs auf die materiell-rechtlichen Regelungen. Es ist daher für die Formvorschrift – in Abweichung zum Ergebnis der Schiedsvereinbarung – auf die materiell-rechtlichen Regelungen abzustellen. Die Parteien des Rechtsstreits können auch nicht von § 1031 Abs. 6 ZPO Gebrauch machen.

F. Bindungswirkung Die Schiedsanordnung des Erblassers entfaltet für die von ihr Betroffenen grundsätzlich erst mit dem Tod des Erblassers Bindungswirkung. Wie bei der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten ist allerdings fraglich, inwieweit der Erblasser die Nachlassbeteiligten an die Schiedsanordnung binden kann. Dabei ist insbesondere in personeller Hinsicht zu klären, wen der Erblasser an die Schiedsanordnung binden kann. Darüber hinaus ist zu untersuchen, ob die gebundenen Nachlassbeteiligten des Erblassers sich wieder von der Bindungswirkung der Schiedsanordnung befreien können.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

I. Subjektive Schiedsbindung Es stellt sich dabei zunächst – ebenso wie bei der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten276 – die Frage, wer durch die Schiedsanordnung des Erblassers gebunden werden kann; also wie weit die Schiedsanordnung in personeller Hinsicht reicht. Auch im Rahmen der Schiedsanordnung ist dies eine Frage der subjektiver Schiedsbindung. Die einseitige Schiedsanordnung des Erblassers hat dabei in personeller Hinsicht einen größeren und anderen Wirkungskreis als die Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten. Während die Schiedsvereinbarung regelmäßig für und gegen die Parteien der Schiedsvereinbarung wirkt, wirkt die Schiedsanordnung im Wesentlichen nicht für die Partei, die an der Schiedsanordnung beteiligt ist. Dies ist nämlich (allein) der Erblasser. Er selbst ist an dem späteren Rechtsstreit gar nicht beteiligt. Die Schiedsanordnung ist daher eine Anordnung eines Dritten für die späteren Parteien eines Rechtsstreits. Fraglich ist deshalb, wie die subjektive Schiedsbindung im Rahmen der Schiedsanordnung des Erblassers zu bestimmen ist. Während im Rahmen der Schiedsvereinbarung auf die Vertragsfreiheit abgestellt wird277, liegt es nahe, für die Schiedsanordnung des Erblassers auf die Testierfreiheit des Erblassers zu rekurrieren; sowohl die Vertragsfreiheit als auch die Testierfreiheit sind Ausprägungen der in Art. 2 Abs. 1 GG bzw. Art. 14 GG garantierten Privatautonomie. Haas möchte für die Bestimmung der subjektiven Schiedsbindung jedoch nicht auf die Testierfreiheit des Erblassers abstellen, sondern will eine Bindungswirkung der Schiedsanordnung nur annehmen, wenn eine Willensbekundung durch die Parteien erfolge.278 Das Schiedsgericht müsse von den Parteien des Rechtsstreits legitimiert werden; es könne daher nicht maßgeblich auf den Erblasser ankommen, der niemals Partei des Rechtstreits sein könne. Es komme also darauf an, ob der Adressat der Schiedsanordnung des Erblassers an diese gebunden sein möchte. Diese Willensbekundung sei dann anzunehmen, wenn der Adressat die Schiedsanordnung des Erblassers nicht durch Ausschlagung der Zuwendung zurückweise. Das Unterlassen der Ausschlagung stelle positiv eine Willensbekundung dahingehend dar, an die Schiedsanordnung gebunden sein zu wollen und eine Entscheidung durch das Schiedsgericht herbeizuführen. Eine solche Willensbekundung sei zwingend erforderlich, da jemand, der nicht an die Schiedsanordnung gebunden sein möchte, dazu nicht gezwungen werde könne. Sofern das Gesetz also für den Adressaten der Zuwendung keinerlei Möglichkeit bereithalte, sich von der Schiedsanordnung des Erblassers zu lösen, könne die Schiedsanordnung keine Bindungswirkung entfalten. Es fehle dann nämlich an einer Willensbekundung der Partei.

276 277 278

2. Teil F. I. 2. Teil F. I. Haas, in: ZEV 2007, S. 51; Haas, in: SchiedsVZ 2018, S. 50.

F. Bindungswirkung

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Eine solche „Konsensuallösung“ als Grundlage für die Schiedsbindung der Schiedsanordnung kann nicht vollends überzeugen.279 Grundlage der Schiedsgerichtsbarkeit ist nicht per se die Privatautonomie der Parteien des Rechtsstreits. Der Gesetzgeber hat mit § 1066 ZPO die einseitige Anordnung der Schiedsgerichte durch den Erblasser zugelassen. Sofern die Anordnung der Schiedsgerichte durch den Erblasser erfolgt, ist die Grundlage die Testierfreiheit des Erblassers. Dies bedeutet, dass die Schiedsanordnung nur soweit reichen kann, wie die Testierfreiheit des Erblassers reicht. Hier spielt also – die von den materiell-rechtlichen Vertretern – so oft behauptete Grenze der Testierfreiheit des Erblassers eine Rolle. Jeder letztwilligen Verfügung – sei es einer prozessrechtlichen oder einer materiell-rechtlichen – ist immanent, dass sie nur so weit reichen und Personen binden kann, wie auch die Testierfreiheit des Erblassers reicht. Ebenso wie im Rahmen der Schiedsvereinbarung nur die Vertragsfreiheit maßgeblich ist, kann es im Rahmen der einseitigen Schiedsanordnung durch den Erblasser nur auf die Testierfreiheit ankommen. Kann der Erblasser rechtlich einen Dritten an seine letztwillige Verfügung binden, muss dieses auch für die Schiedsanordnung gelten. Auf das Kriterium der Willensbekundung durch den Adressaten kann es nicht ankommen. Es ist kein Konsens zwischen den Parteien des Rechtsstreits erforderlich, sondern die Verfügungsmacht des Erblassers, einen anderen einseitig zu binden. Mit anderen Worten: Die Bindungswirkung der Schiedsanordnung kann nicht weiter gehen als die Dispositionsbefugnis des Erblassers.280 Selbstverständlich ist, dass der Erblasser seine Erben durch letztwillige Verfügung einseitig binden kann. Der Erblasser kann im Rahmen seiner Dispositionsbefugnis entscheiden, wer in welcher Weise von seinem Nachlass profitiert und wer Erbe ist. Die Bindungswirkung der Schiedsanordnung tritt dabei nicht im Wege, aber mit der Rechtsnachfolge ein.281 Eine Zustimmung oder Willensbekundung der Erben ist nicht notwendig, da diese ohne Gegenleistung etwas erwerben.282 Schlagen die Erben dagegen die letztwillige Verfügung samt der Schiedsanordnung des Erblassers aus, können sie sich rückwirkend wieder von dieser Bindungswirkung befreien. Dritte kann der Erblasser dagegen nur insoweit binden, wie die letztwillige Verfügung Dritte berechtigen oder verpflichten kann.283 Dies folgt aus der Natur der letztwilligen Verfügung. Im Ergebnis hat das Schiedsgericht also nicht mehr Entscheidungsbefugnisse als der Erblasser selbst.284

279

So auch Crezelius, in: FS Westermann, S. 171. Vgl. Schulze, Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit, S. 85; Crezelius, in: FS Westermann, S. 171. 281 Niklas, Die subjektive Reichweite von Schiedsvereinbarungen, S. 136. 282 Schulze, in: MDR 2000, S. 316. 283 Vgl. zu den Einzelfällen 3. Teil G. III. 284 So auch Schulze, Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit, S. 85; Schulze, in: MDR 2000, S. 316. 280

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

Es ist daher auch im Bereich der Schiedsanordnung möglich, dass das Schiedsgericht mangels subjektiver Schiedsbindung einer Partei in seiner Entscheidungsbefugnis eingeschränkt ist und der Schiedsspruch nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 a) ZPO nach begründeter Geltendmachung durch das staatliche Gericht aufgehoben werden kann.

II. Schiedseinrede An die subjektive Schiedsbindung schließt sich die Frage an, ob es den Betroffenen der Schiedsanordnung des Erblassers freisteht, sich auf die Schiedsanordnung zu berufen. Selbstverständlich wird auch das Schiedsgericht im Rahmen der Schiedsanordnung nur tätig, wenn es von den Parteien angerufen wird. Sobald es angerufen wird, entscheidet das Schiedsgericht nach § 1040 ZPO über seine eigene Zuständigkeit. In einem staatlichen Gerichtsverfahren muss sich jedoch grundsätzlich eine Partei auf die Schiedseinrede berufen. Dies gilt aufgrund der entsprechenden Anwendung von § 1032 ZPO auf § 1066 ZPO grundsätzlich auch im Rahmen der Schiedsanordnung. Gegen die Anwendung von § 1032 Abs. 1 ZPO auf die Schiedsanordnung des Erblassers hat allerdings in neuerer Zeit das OLG Celle Bedenken erhoben. Nach dem OLG Celle spreche vieles dafür – jedenfalls bei Streitigkeiten, die ansonsten vor dem Nachlassgericht auszutragen wären, dass das staatliche Gericht die Schiedsanordnung von Amts wegen – also ohne Rüge eines Beteiligten – zu beachten habe.285 Zur Begründung führt das OLG Celle an, dass die Bestimmung des § 1032 Abs. 1ZPO nicht auf die Schiedsanordnung passe, da § 1032 ZPO allein auf die zweiseitige Schiedsvereinbarung zugeschnitten sei. Würde § 1032 Abs. 1 ZPO auf die Schiedsanordnung Anwendung finden, könnten die Beteiligten den Erblasserwillen hintergehen, indem sich einfach niemand auf die Schiedseinrede beriefe.286 Im Anschluss an die Entscheidung des OLG Celle erwägt auch Voit, ob die Schiedsanordnung in Abweichung von § 1032 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen sei, weil diese einseitig vom Erblasser vorgegeben worden sei und deshalb nicht ohne weiteres zur Disposition der Erbprätendenten stehe.287 Dem wird entgegengehalten, dass das staatliche Gericht die Schiedsanordnung gerade nicht von Amts wegen beachten müsse.288 Es könne nicht sein, dass die Schiedsanordnung gegen „den Willen der Parteien“ durchgesetzt werde.289 Der 285 286 287

richt).

OLG Celle, Beschluss vom 10.12.2015 – 6 W 204/15, NJW-RR 2016, 331, 332. OLG Celle, Beschluss vom 10.12.2015 – 6 W 204/15, NJW-RR 2016, 331, 332. Voit, in: Musielak/Voit, 1066 Rn. 2 (Jedenfalls für Streitigkeiten vor dem Nachlassge-

288 Lange, in: ZEV 2017, S. 5; Bandel, in: MittBayNot 2017, S. 8; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 160. 289 Bandel, in: MittBayNot 2017, S. 4.

F. Bindungswirkung

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Erblasserwille könne nicht allen gesetzlichen Normen vorgehen. Zudem müsse den Erben das Wahlrecht offengehalten werden, da es im Einzelfall gute Gründe dafür geben könne, anstelle des Schiedsgerichts das staatliche Gericht anzurufen.290 Allerdings könne der Erblasser dem Verhalten der Parteien – die Schiedseinrede nicht zu erheben – mit einer Verwirkungsklausel entgegentreten.291 Selbst, wenn die Entscheidung des OLG Celle nicht durchgehend überzeugen vermag292, so überzeugt doch jedenfalls der Hinweis darauf, dass die Schiedsanordnung des Erblassers von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Die Anordnung der Schiedsgerichte ist der ausdrückliche Wille des Erblassers; nach dem ausdrücklichen Willen des Erblassers sollen die Erben ihre Rechtsstreitigkeiten nicht vor den staatlichen Gerichten, sondern vor den Schiedsgerichten austragen. Dabei kann nicht ohne Beachtung bleiben, dass der Erblasser sich nicht (mehr) selbst auf die Schiedsanordnung berufen kann. Sofern es den Parteien freistünde, sich auf die Schiedseinrede zu berufen, käme der Schiedsanordnung des Erblassers nur Anregungsfunktion zu. Einer solchen Anregung bedarf es nicht, da es den Nachlassbeteiligten selbstverständlich unbenommen ist, ihre Streitigkeiten durch eine Schiedsvereinbarung vor dem Schiedsgericht auszutragen. Überdies würde es bei einem Streit innerhalb einer größeren Erbengemeinschaft nach § 1032 ZPO genügen, dass lediglich ein Erbe die Schiedseinrede vor dem staatlichen Gericht erhebt – selbst, wenn der überwiegende Teil der Erbengemeinschaft sich darauf verständigen würde, die Schiedseinrede nicht zu erheben. Damit käme es auf den Willen eines einzigen Erben – und nicht auf den Willen des Erblassers an, ob er die Schiedseinrede erheben möchte oder nicht. Dies kann nicht sein. Die Durchführung des Schiedsverfahrens kann im Rahmen der Schiedsanordnung nur vom Willen des Erblassers abhängen. Die Schiedsanordnung wird dabei auch nicht gegen den Willen der Parteien durchgesetzt. Vielmehr geht es darum, den ausdrücklichen Willen des Erblassers zu wahren. Der Erblasserwille wird damit nicht entgegen allen gesetzlichen Normen durchgesetzt, sondern er findet überhaupt Beachtung. Durch die Anordnung der Schiedsgerichte wollte der Erblasser es nicht der Dispositionsbefugnis seiner Erben überlassen, ob sie ihre Streitigkeiten vor dem staatlichen Gericht austragen oder vor dem Schiedsgericht. Der Testierfreiheit des Erblassers kann eine derartige Wirkung zukommen, da es dem Erblasser aufgrund der Testierfreiheit zusteht, über das Schicksal seines Vermögens abschließend zu verfügen. Dies schließt auch die Entscheidung darüber ein, wer im Streitfalle über Streitigkeiten seiner Verfügung entscheiden soll. Ordnet der Erblasser die Ent-

290

Lange, in: ZEV 2017, S. 5. Vgl. Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 161; Schulze, in: MDR 2000, S. 315; Walter, in: MittRhNotK 1984, S. 77; Kohler, in: DNotZ 1962, S. 134; kritisch dazu: Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 77 ff. 292 Ebenso Wendt, in: ErbR 2016, S. 248; vgl. auch 3. Teil G. IV. 1. b). 291

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

scheidung durch ein Schiedsgericht an, muss die Schiedseinrede daher von Amts wegen Beachtung finden. Dass § 1032 Abs. 1 ZPO auf die Schiedsanordnung des Erblassers keine Anwendung finden kann, steht auch im Einklang mit dem Ergebnis zu den Formanforderungen, welche an die Schiedsanordnung zu stellen sind.293 Der Erblasser muss seinen Willen klar und deutlich manifestieren, da er ihn gerade nicht mehr zum Zeitpunkt des schiedsrichterlichen Verfahrens geltend machen kann. Das Instrument der Verwirkungsklausel kann insoweit nicht zielführend sein.294 Mit der Verwirkungsklausel droht der Erblasser in materiell-rechtlicher Hinsicht für den Fall der Zuwiderhandlung gegen seinen letzten Willen an, der Betreffende solle nichts bzw. nur den Pflichtteil erhalten. Grundsätzlich wird der Erbe dann zum Vorerben degradiert. Nimmt man mit Kohler dagegen ein aufschiebend bedingtes Vermächtnis auf Herausgabe der Zuwendung an die Miterben an, kann das ebenso wenig überzeugen. Beide Konstruktionen sind jedenfalls im Bereich der Schiedsanordnung nicht zielführend.295 Durch die Schiedsanordnung legt der Erblasser lediglich fest, wer über Streitigkeiten seiner Erben entscheiden soll. Es handelt sich dabei – wie aufgezeigt – nicht um eine materiell-rechtliche Regelung. Grundlage für die Entscheidung des Schiedsgerichts ist dagegen – wie auch die des staatlichen Gerichts – das materielle Recht. Wenn eine Verwirkungsklausel jetzt bereits für die prozessuale Zuständigkeit eines Gerichts eingesetzt wird, ist der Zusammenhang zu den materiell-rechtlichen Strafen schwer zu konstruieren. Warum sollte jemand, der anstelle des Schiedsgerichts das staatliche Gericht anruft, materiell-rechtlich seine Erbenstellung entzogen bekommen. Derjenige, der ein unzuständiges Gericht anruft, wird regelmäßig bereits dadurch bestraft, dass er die Kosten des insoweit unnötigen Prozesses zu tragen hat. Auch ist fraglich, was geschieht, wenn sich alle Erben einheitlich darauf verständigen das staatliche Gericht, anstelle des Schiedsgerichts anzurufen? Haben dann alle Erben ihr Recht verwirkt? Zudem kann zwischen den Erben bereits Streit darüber entstehen, ob der Verwirkungsfall überhaupt eingetreten ist. Das Konstrukt der Verwirkungsklausel ist daher prädestiniert dafür, im Falle der Schiedsanordnung mehr „Schaden als Nutzen“ anzurichten.296 Überdies wäre Sinn und Zweck der Verwirkungsklausel allein, dass der Wille des Erblassers – nämlich die Entscheidung durch ein Schiedsgericht anstelle eines staatlichen Gerichts – durchgesetzt wird. Dies vermag eine Verwirkungsklausel kaum zu erfüllen. Die Berücksichtigung der Schiedsanordnung von Amts wegen wird dem Erblasserwillen daher am ehesten gerecht und wirkt einer Umgehung der Anordnung

293

3. Teil E. III. Vgl. Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 77. 295 Kohler, in: DNotZ 1962, S. 134. 296 So im Ergebnis auch Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 78. 294

F. Bindungswirkung

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durch die Erben entgegen. § 1032 Abs. 1 ZPO ist – im Einklang mit der Entscheidung des OLG Celle – daher im Fall der Schiedsanordnung nicht anzuwenden. Umgekehrt muss das staatliche Gericht allerdings nicht von Amts wegen eingreifen, wenn eine Person – wie der Pflichtteilsberechtigte – aus welchen Gründen auch immer freiwillig den Weg zu den Schiedsgerichten wählt.297 Den Parteien steht es jederzeit zu, sich freiwillig einer Schiedsvereinbarung bzw. Schiedsanordnung zu unterwerfen.

III. Aufhebung Mit der soeben erörterten Frage geht die Problematik einher, ob die von der Schiedsanordnung betroffenen Parteien nach dem Erbfall die Schiedsanordnung einvernehmlich aufheben können; ob also die Bindungswirkung an die Schiedsanordnung durch den Erblasser verbindlich ist oder diese zur Disposition der Parteien steht. Auch zu diesem Thema findet in der Literatur kaum eine Auseinandersetzung statt, da die Mehrheit davon ausgeht, dass die Parteien jedenfalls über die Schiedseinrede disponieren können.298 Schulze behauptet, dass die Parteien darüber hinaus auch die Schiedsanordnung einvernehmlich aufheben können, sie sich mithin der Bindungswirkung entledigen können.299 Es könne nichts anderes gelten als für die vertragliche Schiedsvereinbarung. Eine Schiedsanordnung könne die Privatautonomie der Parteien nicht ohne weiteres beschränken. Eine Aufhebung der Schiedsanordnung sei dann sogar formlos möglich.300 Ein solches Verhalten der Parteien könne der Erblasser nur dadurch verhindern, dass er eine Verwirkungsklausel in die letztwillige Verfügung mit aufnehme.301 Harder meint dagegen, dass die Parteien zwar über die Schiedsanordnung disponieren können, es den Parteien aber nicht frei stehe, die Schiedsanordnung des Erblassers zu beseitigen, indem sie die Aufhebung der Schiedsanordnung vereinbaren.302 Hier unterscheide sich die Schiedsanordnung von der Schiedsvereinbarung. Während die Aufhebung bei der Schiedsvereinbarung den actus contrarius darstelle, 297 So aber geschehen BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, S. 419; vgl. Geimer, in: ZEV 2017, S. 421. 298 Vgl. Lange, in: ZEV 2017, S. 5; Bandel, in: MittBayNot 2017, S. 8; Bandel, in: MittBayNot 2017, S. 4; Schulze, in: MDR 2000, S. 315; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 159 ff. 299 Schulze, in: MDR 2000, S. 315. 300 Vgl. dazu Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 8 Rn. 7. 301 Vgl. zur Verwirkungsklausel in Schiedsanordnungen: Schulze, in: MDR 2000, S. 315; Walter, in: MittRhNotK 1984, S. 77; Kohler, in: DNotZ 1962, S. 134; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 161; kritisch dazu: Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 77 ff. 302 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 160.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

sei dies bei der Schiedsanordnung gerade nicht der Fall.303 Die Parteien, welche eine Schiedsvereinbarung treffen, sind selbstverständlich in der Lage, diese wieder einvernehmlich aufzuheben. Dieses Recht könne den Erben jedoch nicht zustehen, da die Schiedsanordnung vom Erblasser und nicht von den Erben herrühre. Nur der Erblasser könne aufgrund seiner Testierfreiheit über das Bestehen der Schiedsanordnung entscheiden. Die Schiedsanordnung sei zum Schutz der Testierfreiheit des Erblassers nur von Bedeutung, wenn aufgrund der letztwilligen Verfügung nach dem Erbfall eine Bindungswirkung eintrete. Andernfalls hätte die Schiedsverfügung nur anregenden Charakter. Im Einklang mit dem Ergebnis zur Schiedseinrede muss klar sein, dass es den Parteien nicht frei stehen kann, eine Schiedsanordnung des Erblassers aufzuheben.304 Wie Harder zu Recht annimmt, unterscheidet sich die Schiedsanordnung in diesem Punkt von der Schiedsvereinbarung. Die Vertragsfreiheit der Parteien, gehe nicht über die Testierfreiheit des Erblassers hinaus. Nur der Erblasser kann seine Schiedsanordnung wieder beseitigen und über ihre Wirkung entscheiden. Parteien, die später aufgrund der Schiedsanordnung des Erblassers Partei eines Rechtsstreits vor dem Schiedsgericht werden, können weder über die Schiedseinrede noch über das Bestehen der Schiedsanordnung disponieren. Andernfalls käme der Schiedsanordnung des Erblassers nur anregender Charakter zu. Dies kann nicht sein. Den Parteien steht es dagegen jederzeit frei, die letztwillige Verfügung einschließlich der Schiedsanordnung des Erblassers auszuschlagen.

IV. Zusammenfassung Fest steht damit, dass im Bereich der Bindungswirkung der Schiedsanordnung – neben den Wirksamkeitsvoraussetzungen – der größte Unterschied zur Schiedsvereinbarung besteht. Hier wirkt sich entscheidend aus, dass die Schiedsanordnung ihre Grundlage in der Testierfreiheit des Erblassers hat, wohingegen die Schiedsvereinbarung auf der Vertragsfreiheit der Parteien basiert. Die Verfügungsmacht des Erblassers bestimmt darüber, wen er einseitig binden kann. Auch muss die Schiedseinrede im Rahmen der Schiedsanordnung von Amts wegen Berücksichtigung finden, da ansonsten der Erblasserwille von den Betroffenen der Schiedsanordnung umgangen werden kann. Im Einklang damit können die von der Schiedsanordnung Betroffenen diese nicht einseitig wieder aufheben.

303 304

Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 160. 3. Teil F. II.

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

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G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten Im Einklang mit dem Ergebnis zur Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten steht nach der vorangegangenen allgemeinen Analyse auch für die Schiedsanordnung des Erblassers fest, dass er grundsätzlich für alle vermögensrechtlichen Streitigkeiten nach § 1030 Abs. 1 ZPO die Schiedsgerichte anordnen kann. Die Entscheidungsbefugnis kann dabei – ebenso wie bei der Schiedsvereinbarung – allerdings mangels Schiedsbindung eingeschränkt sein. Ob dieses allgemeine Ergebnis zutreffend ist und wie weit die Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts im Rahmen der Schiedsanordnung des Erblassers reicht, soll durch die folgende Analyse ausgewählter Streitigkeiten der von einer Schiedsanordnung des Erblassers Betroffenen einer Überprüfung unterzogen werden.

I. Bestehen und Gültigkeit der Schiedsanordnung Streiten die von der Schiedsanordnung des Erblassers Betroffenen über das Bestehen und die Gültigkeit der Schiedsanordnung des Erblassers, kann das Schiedsgericht – ebenso wie bei der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten305 – selbstverständlich darüber entscheiden. Dies folgt wiederum aus § 1040 Abs. 1 S. 1 ZPO und nicht aus § 1030 ZPO.306 § 1040 Abs. 1 S. 1 ZPO findet unstreitig auf die Schiedsanordnung des Erblassers Anwendung, da § 1066 ZPO auf das gesamte 10. Buch der ZPO, also auch auf § 1040 Abs. 1 S. 1 ZPO, verweist. Das Schiedsgericht kann nach § 1040 Abs. 1 S. 1 ZPO über das Bestehen und die Gültigkeit der Schiedsanordnung des Erblassers – also auch über die Wirksamkeit der Schiedsanordnung – entscheiden. Dabei ist die Schiedsanordnung des Erblassers – ebenso wie die Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten – von der Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung des Erblassers nach § 1040 Abs. 1 S. 2 ZPO unabhängig. Dem steht auch nicht die materiell-rechtliche Grenze des § 2065 Abs. 1 BGB entgegen. Danach kann der Erblasser die Frage darüber, ob eine letztwillige Verfügung „gelten oder nicht gelten“ soll, nicht einem Dritten überlassen. Mit „letztwilliger Verfügung“ im Sinne von § 2065 BGB kann jedoch nicht die Schiedsanordnung des Erblassers gemeint sein. § 2065 BGB bezieht sich nur auf materiellrechtliche letztwillige Verfügungen des Erblassers und passt nicht auf die Schiedsanordnung des Erblassers. Die Frage, ob die Schiedsanordnung wirksam ist, muss das Schiedsgericht unabhängig vom Willen des Erblassers entscheiden können. Das Schiedsgericht ist nur bei wirksamer Schiedsanordnung des Erblassers zu305 306

Vgl. 2. Teil G. I. So auch Haas, in: ZEV 2007, 49, 52.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

ständig. Der Erblasser überlässt die Entscheidung der Wirksamkeit somit nicht dem Schiedsgericht, sondern ordnet die Schiedsgerichte an und geht von der Wirksamkeit der Anordnung aus. Das Schiedsgericht prüft nach § 1040 Abs. 1 S. 2 ZPO die Frage, ob die Schiedsanordnung des Erblassers unter Einhaltung der Formvorschriften erfolgt ist, unabhängig von der Frage, ob die letztwillige Verfügung des Erblassers formwirksam abgegeben wurde. Auch hier gilt grundsätzlich, dass eine formnichtige letztwillige Verfügung nicht zur Nichtigkeit der Schiedsanordnung führen kann. Allerdings ist die Besonderheit zu beachten, dass die Schiedsanordnung den Formanforderungen der materiell-rechtlichen letztwilligen Verfügung genügen muss.307 Für den Fall, dass die Schiedsanordnung in dem gleichen Dokument festgehalten wird wie die letztwillige Verfügung (was wohl der Regelfall sein wird) und das gesamte Dokument insgesamt formnichtig wäre, darf das Schiedsgericht lediglich die Unwirksamkeit der Schiedsanordnung feststellen und nicht zusätzlich die Unwirksamkeit der letztwilligen Verfügung, obgleich beide Verfügungen denselben Formvorschriften unterliegen. Ein bereits konstituiertes Schiedsgericht muss sich gemäß § 1040 Abs. 1 S. 1 ZPO für unzuständig erklären, wenn es nicht aus anderen Gründen (Vereinbarung der streitenden Parteien nach § 1029 ZPO, rügelose Einlassung nach§ 1040 Abs. 2 ZPO) eine neue Kompetenzgrundlage erhält und so doch noch über die Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung entscheiden kann. Nimmt das Schiedsgericht seine Zuständigkeit in diesem Fall zu Unrecht an, kann der Schiedsspruch nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2a) ZPO aufgehoben werden.308 Dieses Ergebnis könnte nur umgangen werden, wenn man die Formanforderungen der Schiedsanordnung an diejenigen der Schiedsvereinbarung anpasst. Dann würden die Schiedsanordnung und die letztwillige Verfügung nämlich nicht denselben Formvorschriften unterliegen. Nur in diesem Fall wäre es möglich, dass das Schiedsgericht auch über eine (form)unwirksame letztwillige Verfügung entscheidet, da die Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht bereits aufgrund der formunwirksamen Schiedsanordnung des Erblassers entfiele. Bei dem hier vertretenen Ergebnis kann das Schiedsgericht allerdings nur dann über die formunwirksame letztwillige Verfügung entscheiden, wenn die Schiedsanordnung in einer separaten formgültigen Urkunde erfolgt. Nur dann ist die Schiedsanordnung nach § 1040 Abs. 1 S. 2 ZPO von der letztwilligen Verfügung separat zu betrachten und es ist über die Formwirksamkeit der letztwilligen Verfügung durch das Schiedsgericht zu entscheiden.309 Dies zeigt, dass § 1040 Abs. 1 S. 2 ZPO im Bereich der Schiedsanordnung des Erblassers teilweise unterlaufen 307

3. Teil E. III. So auch Bandel, in: MittBayNot 2017, S. 2; Lange, in: ZZP 128 (2015), S. 420. 309 Mit § 2085 BGB – also dem materiellen Recht – kann dies nichts zu tun haben, denn § 2085 BGB bezieht sich nur auf materiell-rechtliche letztwillige Verfügungen des Erblassers. Für prozessuale Verfügungen des Erblassers gilt allein § 1040 ZPO; a. A. Bandel, in: MittBayNot 2017, S. 2. 308

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

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wird; es gilt eine strengere Form für die Schiedsanordnung des Erblassers als für die Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten.310

II. Materiell-rechtliche Ansprüche unmittelbar am Nachlass Beteiligter, welche der Zuständigkeit des Prozessgerichts unterliegen Der Entscheidungsmaßstab für materiell-rechtliche Ansprüche, welche der Schiedsanordnung des Erblassers unterliegen, ist – ebenso wie für die Schiedsvereinbarung – § 1051 ZPO zu entnehmen. Dabei ist davon auszugehen, dass der Erblasser seiner Schiedsanordnung das deutsche materielle Recht zugrunde gelegt hat.311 1. Materiell-rechtliche Ansprüche der Nachlassbeteiligten Im Rahmen der Schiedsanordnung des Erblassers wird – im Gegensatz zur Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten312 – regelmäßig diskutiert, inwieweit der Erblasser die Schiedsgerichte für Streitigkeiten seiner potentiellen Erben anordnen kann. a) Entscheidungen über die Erbfolge Der Erblasser kann dabei – wie die Nachlassbeteiligten im Rahmen der Schiedsvereinbarung313 – jedenfalls die Schiedsgerichte für Streitigkeiten hinsichtlich der Erbfolge anordnen. Das Schiedsgericht wird dabei regelmäßig – wie das Prozessgericht – über die Frage der Erbfolge im Rahmen einer Feststellungsklage zu entscheiden haben. Dennoch wird die Entscheidungskompetenz des Schiedsgerichts in Rechtsprechung und Literatur im Rahmen der Schiedsanordnung gelegentlich in Frage gestellt. Für Verwirrung sorgte beispielsweise das BayObLG, welches aus nicht nachvollziehbaren Gründen 1956 die Entscheidung darüber offenließ, „ob den letztwillig ernannten Schiedsrichtern auch allgemein die Entscheidung der Frage übertragen werden könnte, wer von mehreren Prätendenten Erbe geworden ist“.314 Zusätzlich 310 Vgl. Grunsky, in: FS Westermann, S. 260; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 32 Rn 26; Happe, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 92; Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 4. 311 Grenzüberschreitende Sachverhalte werden in dieser Arbeit nicht untersucht, vgl. dazu Pawlytta, in: MAH ErbR, § 67 Rn. 19; Mankowski, in: ZEV 2014, S. 398. 312 Vgl. 3. Teil E. III. 313 3. Teil G. II. 1. 314 BayObLG, Beschluss vom 01.06.1956 – BReg. 1 Z 21/56, BayObLGZ 1956, 186, 189.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

sind Formulierungen wie, das Schiedsgericht könne bei Vorliegen einer eindeutigen Verfügung nicht über die Erbfolge entscheiden315 oder das Schiedsgericht könne nicht über die Erbenfeststellung entscheiden316, in diesem Zusammenhang unglücklich. Vor der Schiedsverfahrensnovelle war die objektive Schiedsfähigkeit von Streitigkeiten über die Erbenstellung nach § 1025 ZPO a. F. insbesondere für diejenigen problematisch, welche für die objektive Schiedsfähigkeit von Streitigkeiten der Schiedsanordnung auf die Parteien des Rechtsstreits abstellten. Dies verwundert bereits angesichts der Tatsache, dass im Rahmen der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten die objektive Vergleichsberechtigung der Parteien hinsichtlich der Streitigkeiten um die Erbenfeststellung bis dato gar nicht diskutiert wurde, obwohl es in diesem Fall unstreitig nur auf die objektive Vergleichsberechtigung der Parteien (also der Nachlassbeteiligten) ankommt.317 Im Rahmen der Schiedsanordnung meinen einige, dass es an der Berechtigung der Parteien fehle, über die Frage der Erbfolge einen Vergleich zu schließen.318 Richtigerweise kommt es für die Schiedsanordnungen vor der Schiedsverfahrensnovelle zur Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit nicht auf die objektive Vergleichsberechtigung der Parteien nach § 1025 ZPO a. F. an. Entscheidend ist nach altem Recht allein die Dispositionsbefugnis des Erblassers.319 Diese umfasst auch das Recht des Erblassers zu entscheiden, wer Erbe ist, sodass er für die Klärung dieser Frage die Schiedsgerichte anordnen konnte. Dem Erblasser steht es dabei zudem frei, für den unwahrscheinlichen Fall, dass es trotz der Bestimmung der gesetzlichen Erbfolge zwischen den Erben zu einem Streit kommen sollte, die Schiedsgerichte anzuordnen. Es kann nämlich keinen Unterschied machen, ob der Erblasser einen Erben im Wege der gewillkürten Erbfolge festlegt oder ob er bestimmt, dass die gesetzliche Erbfolge greifen soll. In beiden Fällen macht der Erblasser von seiner Befugnis, über die Erbenstellung zu disponieren, Gebrauch. Seit der Schiedsverfahrensnovelle ist ein Streit über die Erbfolge nach § 1030 Abs. 1 ZPO ebenso wie die dazugehörige Feststellung der Erbenstellung – genau wie bei der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten – objektiv schiedsfähig. Maßgeblich für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit ist dabei weder ein etwaiger Verweis von § 1066 ZPO auf das materielle Recht320 noch die Verfügbarkeit des Erblassers über den Anspruch oder das Recht.321 Zur Be315

Schulze, in: MDR 2000, S. 317. Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 4; Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1066 Rn. 6. 317 Vgl. 2. Teil G. II. 1. 318 Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 65. 319 Vgl. 3. Teil D. II. 1. 320 So Hellwig/Oertmann, System des deutschen Zivilprozessrechts, 2. Teil, S. 135; Altenrath, Grundlage und Wirkung des Schiedsspruches, 59. 321 So Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 94. 316

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

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stimmung der objektiven Schiedsfähigkeit ist aufgrund des Verweises in § 1066 ZPO allein § 1030 Abs. 1 ZPO maßgeblich.322 Danach muss es sich bei der Frage der Erbfolge bzw. der Feststellung der Erbfolge – wie bei der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten – um einen vermögensrechtlichen Anspruch handeln. Unter dem vermögensrechtlichen Anspruch versteht man einen Streitgegenstand, der vermögensrechtlich einzuordnen ist. Dies ist der Fall, wenn der Streitgegenstand sich entweder aus Vermögensrechten ableitet oder wenigstens auf eine geldwerte Leistung abzielt.323 Die Klärung der Erbfolge bzw. die Feststellung der Erbenstellung ist auf die Teilhabe an dem Nachlass, also im weitesten Sinn auf Leistung geldwerter Gegenstände gerichtet.324 Es handelt sich dabei also um einen vermögensrechtlichen Anspruch. Gleiches wurde bereits im Rahmen der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten festgestellt.325 Selbstverständlich können Erben zudem an die Schiedsanordnung gebunden werden, denn die Erben leiten ihre Rechte unmittelbar aus der letztwilligen Verfügung des Erblassers ab. Der Erblasser kann im Rahmen seiner Dispositionsbefugnis entscheiden, wer in welcher Weise von seinem Nachlass profitiert und wer Erbe ist. b) Auslegung Anders als zur Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten finden sich erstaunlicherweise – seit der Entscheidung des RG vom 29. April 1907326 – in der Literatur zahlreiche Ausführungen zu dem Thema, ob das Schiedsgericht durch den Erblasser ermächtigt werden kann, das Testament des Erblassers auszulegen.327 In der Entscheidung des RG vom 29. April 1907 wurde der Schiedsrichter ermächtigt „in allen Fällen, in denen der Wortlaut oder der Sinn der letztwilligen Bestimmung 322

Vgl. 3. Teil D. I. 6. Geimer, in: Zöller, § 1030 Rn. 1; Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1030 Rn. 13; LG Mönchengladbach, Urteil vom 14.06.2006 – 2 O 134/05, SchiedsVZ 2007, 104, 105; OLG München, Beschluss vom 07.07.2014 – 34 SchH 18/13, SchiedsVZ 2014, 262, 264. 324 So Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 93; Schulze, in: MDR 2000, S. 317. 325 2. Teil G. II. 1. 326 Aus RG, Urteil vom 29.04.1907 – IV 506/06, RGZ 66, S. 103 der Entscheidung: Der Entscheidung lag ein Testament zugrunde, indem die Erblasserin den Testamentsvollstrecker ermächtigte: „in allen Fällen, in denen der Wortlaut oder der Sinn der letztwilligen Bestimmungen etwa unklar oder zweifelhaft sein möchte“, das Testament „authentisch zu interpretieren“ sei. 327 Vgl. Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 68; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 95; Schulze, in: MDR 2000, S. 317; Walter, in: MittRhNotK 1984, S. 77; Schiffer, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 78; Schiffer/ Schürmann, in: Hereditare, S. 50 ff.; Happe, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 88; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 32 Rn. 26; Schlosser, in: Stein/Jonas, 23. Auflage, § 1066 Rn. 3; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1066 Rn. 2; Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 49. 323

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

etwa unklar oder zweifelhaft sein möchte“, das Testament „authentisch zu interpretieren“.328 Während das RG die authentische Interpretation zuließ, wurde in der Literatur die Berechtigung des Schiedsgerichts zur authentischen Auslegung329 als auch zur ergänzenden Auslegung330 in Frage gestellt. Hintergrund ist – wie Otte zutreffend anmerkt – wohl die Angst, das Schiedsgericht bzw. ein vom Erblasser benannter Schiedsrichter könne in die letztwillige Verfügung des Erblassers seine eigene Wertung hineinlegen.331 Richtigerweise kann es auf die Differenzierung zwischen der Auslegung, der ergänzenden Auslegung und der authentischen Auslegung nicht ankommen, zumal es bereits an einer einheitlichen Begriffsbestimmung fehlt. Im Rahmen der Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts kann nichts anderes gelten als hinsichtlich der Entscheidungsbefugnis des Prozessgerichts. Selbstverständlich dürfen Schiedsgerichte – wie Prozessgerichte – letztwillige Verfügungen des Erblassers auslegen, um den rechtlich geltenden Inhalt der vom Erblasser im konkreten Fall getroffenen testamentarischen Verfügung festzustellen. Andernfalls würde dem Schiedsgericht in einer Vielzahl von Fällen die Entscheidungskompetenz fehlen. Letztwillige Verfügungen sind aus den verschiedensten Gründen auslegungsbedürftig. Bei eigenhändigen Testamenten führt häufig bereits die fehlende rechtliche Beratung bei der Formulierung des letzten Willens zu Unklarheiten.332 Maßstab für die Auslegung sind dabei grundsätzlich – wie für das Prozessgericht – § 133 BGB sowie § 2084 BGB und die §§ 2066 ff. BGB. Ist es allerdings nicht mehr möglich, den Inhalt der letztwilligen Verfügung durch Auslegung klarzustellen, weil die letztwillige Verfügung gewisse Konstellationen offengelassen hat und somit Lücken aufweist, kommt eine ergänzende Auslegung in Betracht, um diese lückenhafte Regelung zu vervollständigen. Die Zulässigkeit der ergänzenden Auslegung ist

328 Aus RG, Urteil vom 29.04.1907 – IV 506/06, RGZ 66, S. 103 der Entscheidung: Der Entscheidung lag ein Testament zugrunde, indem die Erblasserin den Testamentsvollstrecker ermächtigte: „in allen Fällen, in denen der Wortlaut oder der Sinn der letztwilligen Bestimmungen etwa unklar oder zweifelhaft sein möchte“, das Testament „authentisch zu interpretieren“ sei. 329 Gegen die authentische Auslegung: Walter, in: MittRhNotK 1984, S. 77; Schiffer/ Schürmann, in: Hereditare, S. 51; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1066 Rn. 2. Für die authentische Auslegung: Schlosser, in: Stein/Jonas, 23. Auflage, § 1066 Rn. 3; Schütze, in: BB 1992, S. 1881. 330 Gegen die ergänzende Ausleung: Saenger, § 1066 Rn. 3; vgl. auch die unglückliche Formulierung vieler, dass das Schiedsgericht den Willen des Erblassers auslegen aber nicht ergänzen soll, Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 32 Rn 26, womit freilich sich nicht gegen die ergänzende Auslegung, wie Saenger es meint, ausgesprochen wird, sondern auf de Grenzen des § 2065 BGB verwiesen wird. 331 Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 69. 332 Leipold, Erbrecht, § 12 Rn. 391, S. 147; Meyer-Pritzl, in: Eckpfeiler des Zivilrechts, V. Rn. 84, S. 1508.

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allgemein anerkannt.333 Grenze dieser ergänzenden Auslegung ist dabei stets, dass eine formwirksame Verfügung von Todes wegen überhaupt vorliegen muss. Dem Erblasser kann seine Verantwortung für die letztwillige Verfügung nicht abgenommen werden. Eine förmliche Verfügung kann damit niemals durch eine formlose Verfügung von Todes wegen ersetzt werden – weder durch das Prozessgericht noch durch das Schiedsgericht.334 Eine eindeutige Anordnung des Erblassers kann also nicht durch Auslegung in ihr Gegenteil verkehrt werden. All dies hat allerdings nichts mit der objektiven Schiedsfähigkeit des Streitgegenstands zu tun, sondern mit der Befugnis des Schiedsgerichts bei seiner Entscheidung, das materielle Recht zugrunde zu legen. Das Schiedsgericht ist dabei ebenso wie das staatliche Gericht berechtigt, den Inhalt der letztwilligen Verfügung auszulegen, also den wirklichen Willen des Erblassers zu ermitteln und gegebenenfalls vorhandene Lücken durch Auslegung zu schließen.335 Dies folgt bereits aus der Gleichstellung der staatlichen und privaten Gerichte und aus § 1051 Abs. 3 S. 1 ZPO. Dabei gelten dieselben Grenzen wie für das Prozessgericht. Eine willkürliche Ergänzung des Willens des Erblassers ist niemals möglich.336 Zu Recht wird dies im Rahmen der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten daher gar nicht diskutiert und sollte auch im Rahmen der Schiedsanordnung des Erblassers selbstverständlich sein. c) Anfechtung der letztwilligen Verfügung Darüber hinaus wird teilweise im Rahmen der Schiedsanordnung des Erblassers noch immer diskutiert, ob der Erblasser dem Schiedsgericht die Entscheidungskompetenz über die Anfechtung einer letztwilligen Verfügung bzw. die formelle wie materielle Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung zuweisen kann. Dies wurde in der Vergangenheit verneint.337 Heute ist herrschende Ansicht338, dass der Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts über die Frage der Wirksamkeit der Anfechtung einer letztwilligen Verfügung nichts entgegensteht.339 Selbstverständlich darf das 333

RG, Beschluss vom 22.04.1920 – IV B 2/20, RGZ 99, 82 ff.; BayObLG, Beschluss vom 16.05.1988 – BReg. 1 Z 47/87, NJW 1988, 2744; Leipold, Erbrecht, § 12 Rn. 391, S. 147. 334 Lange/Kuchinke, Erbrecht, S. 787. 335 Leipold, in: MüKoBGB, § 2077 Rn. 23; Schulze, in: MDR 2000, S. 317. 336 Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 49. 337 Vgl. Lange/Kuchinke, Erbrecht, 4. Auflage, S. 692, anders 5. Auflage S. 739; Flad, in: Planck, 4. Auflage, Vor §§ 1937 – 1941 Rn. 2c; Schiffer/Schürmann, in: Hereditare, S. 52 bezeichnen diese Auffassung zu Unrecht als „eine im Vordringen befindliche Gegensicht“. 338 So ausdrücklich Lange, in: ZZP 128 (2015), S. 420; a. A. noch Schiffer, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 79 der die Gegenansicht noch als herrschende Ansicht bezichnet. 339 Vgl. Lange, in: ZZP 128 (2015), S. 420; Lange/Kuchinke, Erbrecht, S. 739; Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 48; Weidlich, in: Palandt, § 2065 Rn. 14; Leipold, in: MüKoBGB, § 1937 Rn. 33; Kohler, in: DNotZ 1962,

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

Schiedsgericht beispielsweise, wenn ein Nachlassbeteiligter im Rahmen einer Feststellungsklage wissen will, ob die letztwillige Verfügung wirksam angefochten worden ist, darüber entscheiden. Dem steht nicht entgegen, dass die Anfechtungserklärung selbst nach den §§ 2081, 2082 Abs. 2 BGB gegenüber dem Nachlassgericht abzugeben ist.340 Das Nachlassgericht prüft nicht die Wirksamkeit der Anfechtungserklärung, sondern nimmt sie lediglich entgegen. Das Schiedsgericht entscheidet dabei ebenso wie das Prozessgericht über die Wirksamkeit der Anfechtung. In der Literatur herrscht einzig hinsichtlich der Begründung der Entscheidungskompetenz des Schiedsgerichts Uneinigkeit. Happe und Schiffer stellen für die Beurteilung der Schiedsfähigkeit des Streits über die Wirksamkeit der Anfechtung auf die Vergleichsfähigkeit des Streitgegenstands durch die Parteien ab.341 Andere meinen dagegen, dass das Schiedsgericht – wie das staatliche Gericht – an das gesamte Recht gebunden sei und mithin über die Wirksamkeit der Anfechtung der letztwilligen Verfügung entscheiden könne.342 Richtigerweise kann das Schiedsgericht entscheiden, ob die letztwillige Verfügung des Erblassers wirksam angefochten worden ist. Die Vertreter, welche in der Vergangenheit die Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts verneinten, lieferten ohnehin keinerlei Begründung.343 Die Frage danach, ob die Anfechtung der letztwilligen Verfügung wirksam ist, wirkt sich auch auf die Frage aus, wer Erbe ist, und ist damit vermögensrechtlicher Natur. Entscheidend ist allein § 1030 ZPO. Es handelt sich bei all den Streitigkeiten über die wirksame Erbeinsetzung – wie bei der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten – um objektiv schiedsfähige Streitigkeiten. Das Schiedsgericht legt seiner Entscheidung das gesamte materielle Recht zugrunde. Für das alte Recht kann es im Rahmen des § 1025 ZPO a. F. richtigerweise nur auf die Dispositionsbefugnis des Erblassers ankommen. Dabei kann das Schiedsgericht darüber entscheiden, ob der Erblasser wirksam von seiner Dispositionsbefugnis Gebrauch gemacht hat. Anders als Happe und Schiffer meinen, kann es an dieser Stelle also nicht auf die Vergleichsbefugnis der Parteien ankommen.344 S. 129; Otte, in: FS Reihinisches Noariat, S. 248; Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 68; Schulze, in: MDR 2000, S. 317; Happe, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 89; Schiffer, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 79. 340 Vgl. BT-Drucks. 13/5274, S. 35. 341 Happe, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 89; Schiffer, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 80. 342 Otte, in: FS Reihinisches Noariat, S. 248; Lange, in: ZZP 128 (2015), S. 420. 343 Flad, in: Planck, 4. Auflage, Vor §§ 1937 – 1941 Rn. 2c; Lange/Kuchinke, Erbrecht, 4. Auflage, S. 692, anders 5. Auflage S. 739. 344 Ohnehin besteht darüber Unklarheit, ob sich die Parteien über die Wirksamkeit der Anfechtung vergleichen können. Dies verneint Lange, in: ZZP 128 (2015), S. 420 und Harder,

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

163

d) Auseinandersetzung des Nachlasses In Übereinstimmung mit dem Ergebnis der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten kann der Erblasser für die Auseinandersetzung des Nachlasses die Schiedsgerichte anordnen.345 Bei den Streitigkeiten unter Miterben über die Auseinandersetzung des Nachlasses handelt es sich auch im Rahmen der Schiedsanordnung um vermögensrechtliche Streitigkeiten im Sinne des § 1030 ZPO, da sie im weitesten Sinne auf eine Leistung geldwerter Gegenstände gerichtet sind. Es geht hier um die Zuordnung der Nachlassgegenstände, und damit um die Zuordnung vermögensrechtlicher Werte.346 Das Schiedsgericht ist dabei kein Dritter im Sinne des § 2048 Abs. 2 und 3 BGB.347 e) Zusammenfassung Das Schiedsgericht kann also sowohl aufgrund einer Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten als auch aufgrund der Schiedsanordnung des Erblassers über Streitigkeiten hinsichtlich materiell-rechtlicher Ansprüche der Nachlassbeteiligten entscheiden. Bei der Untersuchung der einzelnen Streitgegenstände zeigt sich, dass im Rahmen der Schiedsanordnung des Erblassers insbesondere vor der Schiedsverfahrensreform Probleme aufgeworfen worden sind, die im Bereich der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten zu Recht gar nicht diskutiert und problematisiert worden sind. 2. Materiell-rechtliche Grenze Eine andere Frage – die ebenfalls ausschließlich im Rahmen der Schiedsanordnung diskutiert wird – ist es, ob der Erblasser das Schiedsgericht von den materiellrechtlichen Grenzen befreien kann. Nach § 2065 BGB darf der Erblasser nämlich grundsätzlich eine letztwillige Verfügung nicht in der Weise treffen, dass ein anderer zu bestimmen hat, ob sie gelten oder nicht gelten soll. Ordnet der Erblasser nun aber die Schiedsgerichte für die Frage der Wirksamkeit seiner letztwilligen Verfügung an, könnte dies eine Entscheidung darüber sein, ob seine letztwillige Verfügung im Sinne von § 2065 BGB „gelten oder nicht gelten soll“.

Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 96. Zum alten Recht für diese Frage im Rahmen der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten wiederum gar nicht problematisiert. 345 Leipold, in: MüKoBGB, § 2042 Rn. 74. 346 Leipold, in: MüKoBGB, § 2042 Rn. 74; Lange, in: ZZP 128 (2015), S. 421; Wegmann, in: ZEV 2003, S. 21; Muscheler, Erbrecht, Rn. 4017; Wolf, in: Soergel, § 2042 Rn. 22; Kohler, in: DNotZ 1962, S. 126. 347 Lange, in: ZZP 128 (2015), S. 421; Leipold, in: MüKoBGB, § 2042 Rn. 74; Wolf, in: Soergel, § 2042 Rn. 22; Muscheler, Erbrecht, Rn. 4017.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

§ 2065 BGB könnte der Entscheidung über die Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung allerdings nur entgegenstehen, wenn das Schiedsgericht als „Dritter“ im Sinne der Vorschrift zu betrachten wäre. Dies wurde früher teilweise vertreten.348 Allerdings hat bereits das RG in seiner Entscheidung vom 27. September 1920 dieser Ansicht eine Absage erteilt.349 Es stellte zu Recht fest, dass „der Erblasser dem Schiedsrichter nicht die Aufgabe, an seiner – des Erblassers – Stelle das zu ordnen, was er selbst zu ordnen unterlassen hätte, sondern die Aufgabe, an Stelle des ordentlichen Richters, der sonst eingreifen und das Testament auslegen müsste“ übertrage.350 Heute ist es einhellige Ansicht, dass das Schiedsgericht nicht „Dritter“ im Sinne von § 2065 BGB ist.351 Etwas anderes folgt nicht aus der teilweisen schwammigen Formulierung – das Schiedsgericht könne nicht über die Erbenfeststellung entscheiden.352 Ebenso wenig, wie § 2065 BGB die Entscheidungsbefugnis der Schiedsgerichte aufgrund einer Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten einschränken kann353, kann § 2065 BGB die Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts aufgrund der Schiedsanordnung des Erblassers beeinflussen.354 Bei § 2065 BGB handelt es sich um eine materiell-rechtliche Regelung, die mit der Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts, ob eine letztwillige Verfügung wirksam ist oder nicht, nichts zu tun hat. Das Schiedsgericht selbst ist nicht „Dritter“ im Sinne der Vorschrift. Die Entscheidung des Schiedsgerichts ist Rechtsanwendung und nicht die Willensentscheidung eines Dritten.355 § 2065 BGB steht der Entscheidung des Schiedsgerichts über die Geltung, Auslegung und den Inhalt der letztwilligen Verfügung also nicht entgegen. Diskutiert wird darüber hinaus, welche Rechtsfolge die nach § 2065 BGB unwirksame letztwillige Verfügung hat.356 Die überwiegende Ansicht meint zu Recht, dass ein Verstoß gegen § 2065 BGB zur Unwirksamkeit der letztwilligen Verfügung

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Kipp, in: Lehrbuch Pandektenrecht, S. 740. RG, Urteil vom 27.09.1920 – IV 2/20, RGZ 100, 76. 350 RG, Urteil vom 27.09.1920 – IV 2/20, RGZ 100, 76. 351 Vgl. OLG Celle, Beschluss vom 10.12.2015 – 6 W 204/15, NJW-RR 2016, 331; Otte, in: FS des Rheinischen Notariats, S. 254; Otte, in: Staudinger, Neubearbeitung 2017, Vor §§ 1937 – 1941 Rn. 9; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 17; Crezelius, in: FS Westermann, S. 170; Czubayko, in: Burandt/Rojahn, § 2065 Rn. 5; Schlosser, in: Stein/Jonas, 23. Auflage, § 1066 Rn. 3; Weidlich, in: Palandt, § 2065 Rn. 14. 352 Vgl. Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 4; Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1066 Rn. 6; oder Lange, ZZP 128, S. 419, wonach die Zulässigkeit des Schiedsgerichts durch § 2065 BGB begrenzt werde. 353 2. Teil G. II. 2. 354 OLG Celle, Beschluss vom 10.12.2015 – 6 W 204/15, NJW-RR 2016, 331, 332; Czubayko, in: Burandt/Rojahn, § 2065 Rn. 5; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 17. 355 Crezelius, in: FS Westermann, S. 170; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 17. 356 Vgl. Schiffer, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 78; Crezelius, in: FS Westermann, S. 170; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 32 Rn. 26; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 17. 349

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

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nach § 2085 BGB führt.357 Bei der Entscheidung über die Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung wendet das Schiedsgericht das materielle Recht an. Das Schiedsgericht prüft, ob jemand wirksam eingesetzt worden ist; ist dies nicht der Fall, weil die Bestimmung nach § 2065 BGB einem Dritten übertragen worden ist, ist die Einsetzung unwirksam, die letztwillige Verfügung nichtig und das Schiedsgericht wendet die gesetzliche Erbfolge an.358 Dies bedeutet, dass das Schiedsgericht – wie das staatliche Gericht – den Willen des Erblassers nicht ersetzen kann. Dem Schiedsgericht steht es dagegen frei, die letztwillige Verfügung des Erblassers nach den herkömmlichen Kriterien auszulegen, nicht aber zu ergänzen. Der Erblasser kann also nicht in seiner letztwilligen Verfügung bestimmen, dass jemand anderes – sei es das Schiedsgericht oder ein Dritter – darüber zu bestimmen hat, ob seine letztwillige Verfügung gelten soll oder nicht. Dies hat nichts mit der objektiven Schiedsfähigkeit359 oder der Zulässigkeit der Schiedsanordnung360 zu tun. § 2065 BGB kann nicht die Unzulässigkeit der Schiedsanordnung zur Folge haben bzw. ihr entgegenstehen, da § 2065 BGB sich nicht auf die Schiedsanordnung des Erblassers bezieht. Zudem kann ein Verstoß gegen § 2065 BGB nicht zum Fehlen der objektiven Schiedsfähigkeit führen. Das Schiedsgericht ersetzt bei der Frage, wer Erbe ist, nicht die Entscheidung des Erblassers, sondern fällt einen Schiedsspruch, dem die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils zukommt. Darüber hinaus passt die Rechtsfolge der fehlenden objektiven Schiedsfähigkeit nicht. Dies würde nämlich im Vollstreckungsverfahren nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 BGB von Amts wegen zu einer Aufhebung des Schiedsspruchs führen, obwohl keine Partei die Entscheidung des Schiedsgerichts in Frage gestellt hat.361 3. Billigkeitsentscheidung Grundsätzlich eröffnet § 1051 Abs. 3 S. 1 ZPO zudem die Möglichkeit, das Schiedsgericht im Rahmen einer Schiedsanordnung des Erblassers zu einer Entscheidung nach Billigkeit zu ermächtigen. § 1066 ZPO verweist auf alle Vorschriften des 10. Buchs der ZPO, also auch auf § 1051 Abs. 3 S. 1 ZPO.362 Fraglich ist jedoch, 357 KG Berlin, Beschluss vom 29.01.2016 – 6 W 107/15, ErbR 2016, 337, 34; Schwab/ Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 32 Rn. 26; Schulze, in: MDR 2000, S. 317; Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 64. 358 Schlosser, in: Stein/Jonas, 23. Auflage, § 1066 Rn. 3. 359 Kohler, in: DNotZ 1962, S. 129; Walter, in: MittRhNotK 1984, S. 77; vgl. auch Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1066 Rn. 6; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 32 Rn. 26. 360 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 32 Rn 26 spricht von „Einschränkung der Zulässigkeit“; das RG, Urteil vom 27.09.1920 – IV 2/20, RGZ 100, 76, formuliert: „Ein gewisses Bedenken gegen die uneingeschränkte Zulassung letztwillig angeordneter Schiedsgerichte ließe sich aus § 2065 BGB herleiten“. 361 Vgl. Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 79, der allerdings auf das Aufhebungsverfahren abstellt. 362 Lange, in: ZZP 128 (2015), S. 419.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

ob § 1051 Abs. 3 S. 1 ZPO im Bereich der Schiedsanordnung des Erblassers eingeschränkt werden muss. Anders als im Bereich der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten sind dabei zwei Konstellationen zu unterscheiden. Zum einen könnte der Erblasser selbst in seiner Schiedsanordnung eine Entscheidung nach Billigkeit anordnen. Zum anderen können diejenigen, die aufgrund einer Schiedsanordnung des Erblassers Partei eines Schiedsverfahrens werden, die Schiedsgerichte dazu ermächtigen, eine Entscheidung nach Billigkeit zu treffen. a) Ermächtigung durch den Erblasser Zu klären ist daher zunächst, ob der Erblasser selbst in seiner Schiedsanordnung die Schiedsgerichte zu einer Entscheidung nach Billigkeit ermächtigen darf. Die Rechtsprechung geht grundsätzlich davon aus, dass die Schiedsgerichte durch den Erblasser in der Schiedsanordnung zu einer Entscheidung nach billigem Ermessen ermächtigt werden dürfen.363 Eine solche Anordnung stehe jedenfalls der Wirksamkeit der Schiedsanordnung nicht entgegen. Auch die Literatur sprach sich besonders früher dafür aus, dass der Erblasser die Schiedsgerichte zu einer Entscheidung nach Billigkeit ermächtigen dürfe.364 Diese Ansicht wird teilweise heute noch vertreten.365 Schulze erhob als erster Bedenken gegen die Zulässigkeit von § 1051 Abs. 3 S. 1 ZPO im Bereich der Schiedsanordnung des Erblassers.366 Seiner Ansicht nach dürfe der Erblasser das Schiedsgericht nur insoweit zu einer Entscheidung nach Billigkeit ermächtigen, wie die materiell-rechtlichen Grenzen des Erbrechts dies zuließen.367 Diese Ansicht fand gerade in neuerer Zeit – insbesondere von den materiell-rechtlichen Vertretern – viel Zuspruch und wurde konkretisiert.368 Danach könne der Erblasser die Schiedsgerichte zwar zu einer Entscheidung nach Billigkeit ermächtigen. Allerdings würden die materiell-rechtlichen Grenzen gelten, wonach für § 2065 BGB eine Ausnahme zu machen sei. Eine Entscheidung nach billigem Ermessen sei demzufolge nicht über die Frage möglich, ob die letztwillige Verfügung 363 OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 04.05.2012 – 8 U 62/11, RNotZ 2013, 238 (Erbvertrag), mit Verweis auf Kohler, in: DNotZ 1962, S. 132, der wiederum auf RG, Urteil vom 22.12.1936 – VII 178/36, RGZ 153, 193 – 197. 364 Kohler, in: DNotZ 1962, S. 132; Walter, in: MittRhNotK 1984, S. 77; Happe, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 92. 365 Geimer, in: Zöller, § 1030 Rn. 5; Schlumpf, Testamentarische Schiedsklauseln, S. 189; Haas, in: ZEV 2007, S. 54. 366 Schulze, in: MDR 2000, S. 315. 367 Schulze, in: MDR 2000, S. 315. 368 Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1051 Rn. 53; ebenso: Mankowski, in: ZEV 2014, S. 398; Otte, in: Staudinger, Neubearbeitung 2017, Vor §§ 1937 – 1941 Rn. 10; Otte, in: FS des Rheinischen Notariats, S., 255; Lange, in: ZZP 128 (2015), S. 419; Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 179 ff.; Bandel, in: MittBayNot 2017, S. 3; Crezelius, in: FS Westermann, S. 169.

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

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gelten solle oder nicht. Soweit das materielle Recht – davon abweichend – Drittentscheidungen zulasse (vgl. §§ 2048 S. 2, 2151 – 2156, 2192 ff. BGB) könne der Erblasser sie dagegen dem Schiedsgericht übertragen. Hier sei eben auch eine Billigkeitskontrolle vorgesehen (vgl. §§ 2048 S. 3, 2156 S. 2, § 319 Abs. 1 S. 2 BGB).369 Zu beachten sei allerdings, dass das Schiedsgericht in diesen Fällen als Schiedsgutachter und nicht als Schiedsrichter fungiere.370 Die zwingende Beachtung des materiellen Rechts folge aus dem Wortlaut von § 1066 ZPO und könne nicht über § 1051 Abs. 3 S. 1 ZPO umgangen werden. Bandel fasst insoweit zusammen: „Zwingendes Erbrecht – und somit auch § 2065 BGB – dürfe nicht über den Umweg der Schiedsgerichtsbarkeit zur Disposition des Erblassers oder der Parteien des Schiedsverfahrens gestellt werden, weshalb die Ermächtigung zur Billigkeitsentscheidung nach § 1051 Abs. 3 ZPO nur soweit reicht, wie im materiellen Erbrecht die Drittentscheidung nach Billigkeit“ zugelassen werde.371

Otte geht dabei noch einen Schritt weiter und will § 1051 Abs. 3 ZPO auf testamentarisch angeordnete Schiedsgerichte nicht entsprechend anwenden.372 Danach sei § 2065 BGB der Grundgedanke zu entnehmen, dass eine Abweichung von dispositivem Gesetzesrecht grundsätzlich nur anzuerkennen sei, wenn der Erblasser dies höchstpersönlich anordne. Dies sei allerdings nicht der Fall, wenn der Erblasser das Schiedsgericht zu einer Entscheidung nach Billigkeit ermächtige.373 Harder möchte dagegen differenzieren.374 Danach sei eine Entscheidung nach billigem Ermessen nur möglich, wenn der Erblasser dies anordne und die Erben dem zustimmen.375 Bei einer einseitigen Anordnung durch den Erblasser würde eine Billigkeitsentscheidung den Anspruch der Erben auf ein ordnungsgemäßes Verfahren in unzumutbarer Weise einschränken, da bei einer solchen Entscheidung gerade keine Gleichwertigkeit des staatlichen und Schiedsverfahrens gegeben sei. Es handele sich bei einer Entscheidung nach billigem Ermessen um eine Rechtsverkürzung, auf welche die Parteien zwar freiwillig verzichten könnten, die der Erblasser aber nicht einseitig anordnen könne.376 Eine Ermächtigung nur durch die 369 Schulze, in: MDR 2000, S. 315; a. A. Kipp/Coing, Erbrecht, § 78 III 3, S. 425, wonach der Erblasser Schiedsgericht dort nicht die Entscheidung überlassen werden dürfe, wo das Gesetz eine nach billigem Ermessen zu treffende Entscheidung zulasse, zB §§ 2048, 2156. Denn solche Entscheidungen müssten nach § 319 BGB richterlicher Nachprüfung zugänglich sein; dies sei aber die schiedsrichterliche Entscheidung nur in bregrenztem Umfang. 370 Otte, in: Staudinger, Neubearbeitung 2017, Vor §§ 1937 – 1941 Rn. 10. 371 Bandel, in: MittBayNot 2017, S. 3. 372 Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 71. 373 Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 71. 374 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 82 ff.; ganz genauso auch Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 179 ff. 375 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 85. 376 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 83.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

Parteien würde dagegen der Anordnung des Erblassers entgegenstehen. Der Erblasser wolle, dass eine Entscheidung nach materiellem Erbrecht ergehe, wenn er die Entscheidung nach Billigkeit nicht gestatte.377 Die Entscheidung nach Billigkeit durch den Erblasser begegnet keinen Bedenken. Zum einen verweist § 1066 ZPO auf alle Normen der ZPO, also auch auf § 1050 Abs. 3 ZPO. Zum anderen ist die Möglichkeit eine Entscheidung nach Billigkeit anzuordnen, ein Punkt, der das Schiedsverfahren gegenüber dem staatlichen Gerichtsverfahren für die Nachlassbeteiligten oder den Erblasser attraktiver macht. Dabei ist Geimer zuzustimmen, dass aufgrund der Regelungen in den §§ 1025 ff. ZPO dem Schiedsgericht nicht nur die gleichen Befugnisse wie dem staatlichen Gericht zugewiesen werden können, sondern unter Umständen umfangreichere Befugnisse.378 Die Verfahrensvorschriften in den §§ 1025 ff. ZPO sind schlicht flexibler als die Regelungen zum Verfahren vor dem staatlichen Gericht. Zwar ist zu beachten, dass im Bereich des Erbrechts das Schiedsgericht über Streitigkeiten im Zusammenhang mit einer letztwilligen Verfügung entscheidet. Der Erblasser selbst kann niemals Partei des Rechtsstreits werden. Allerdings sind auf der anderen Seite die Parteien des Rechtsstreits an den Willen des Erblassers gebunden. Das Verfahren kann dabei grundsätzlich nur durch die Parteien des Rechtsstreits verändert werden – über § 1066 ZPO steht dies aber auch dem Erblasser zu. Wünscht der Erblasser eine Entscheidung nach Billigkeit, kann er diese vorschreiben. Dies hat nichts mit einer Umgehung des materiellen Rechts (insbesondere von § 2065 BGB) zu tun. Ein Verstoß gegen die materielle Höchstpersönlichkeit der Verfügung liegt nicht vor.379 Lässt man die Schiedsanordnung des Erblassers im Allgemeinen zu, muss es dem Erblasser auch zustehen, von den Vorzügen des Schiedsverfahrensrechts – namentlich der Entscheidungsmöglichkeit nach Billigkeit – Gebrauch zu machen. Es handelt sich bei der Billigkeitsentscheidung – anders als Harder meint380 – nicht um eine Rechtsverkürzung, sondern um eine Verfahrensvorschrift, welche demjenigen, der die Schiedsgerichte anordnet, zur Disposition steht. Sind die Nachlassbeteiligten mit der Schiedsanordnung des Erblassers nicht einverstanden, steht es ihnen frei, das Erbe auszuschlagen und gegebenenfalls ihren Pflichtteilsanspruch geltend zu machen. Auf eine Zustimmung der Nachlassbeteiligten kann es daher nicht ankommen. Der Erblasser kann ohne Zustimmung der Nachlassbeteiligten nach § 1051 Abs. 3 S. 1 ZPO die Schiedsgerichte anordnen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Schiedsgericht bei seiner Billigkeitsentscheidung stets § 1051 Abs. 4 ZPO beachten, also eine Entscheidung in Übereinstimmung mit der letztwilligen Verfügung des Erblassers treffen muss. Ein Erblasser kann das Schiedsgericht also niemals ermächtigen, von seinen Anordnungen durch 377

Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 84. Geimer, in: Zöller, § 1030 Rn. 5; so sinngemäß auch BGH, Urteil vom 30.04.1959 – VII ZR 191/57, NJW 1959, 1493, 1494. 379 So aber Otte, in: Staudinger, Neubearbeitung 2017, Vor §§ 1937 – 1941 Rn. 10. 380 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 83. 378

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eine Entscheidung nach Billigkeit abzuweichen. Flexibel ist das Schiedsgericht demgegenüber nur bei der Entscheidung in Abweichung vom geltenden Recht. Allerdings kann es bei der Entscheidung nach Billigkeit nicht willkürlich entscheiden. Es ist also nicht richtig, dass das Schiedsgericht aufgrund der Billigkeitsentscheidung dazu ermächtigt werden kann, eine formnichtige oder gegen ein gesetzliches Verbot verstoßende oder wirksam angefochtene Verfügung als gültig zu behandeln.381 Der Schiedsspruch, der auf einer Entscheidung nach Billigkeit basiert, muss dem ordre public entsprechen.382 b) Ermächtigung durch die Parteien des Schiedsverfahrens Fraglich bleibt, ob nur der Erblasser die Schiedsgerichte in seiner Schiedsanordnung zu einer Entscheidung nach Billigkeit nach § 1051 Abs. 3 ZPO ermächtigen kann oder ob dieses Recht zusätzlich den tatsächlichen Parteien des Rechtsstreits, also den von der Schiedsanordnung des Erblassers Betroffenen, zustehen kann. Grundsätzlich spricht der Wortlaut von § 1051 Abs. 3 ZPO von den „Parteien“. Zudem kann die Ermächtigung nach § 1051 Abs. 3 ZPO bis zur Entscheidung durch das Schiedsgericht von den Parteien erteilt werden. Dies ist bereits denklogisch nur den tatsächlichen Parteien des Rechtsstreits möglich. Es wird allerdings vertreten, dass diejenigen, die aufgrund einer Schiedsanordnung des Erblassers Partei eines Schiedsverfahrens werden, nicht ohne Zustimmung des Erblassers das Schiedsgericht nach § 1051 Abs. 3 ZPO ermächtigen dürfen, eine Entscheidung nach Billigkeit zu treffen; mit Zustimmung des Erblassers wäre dagegen eine Ermächtigung zur Entscheidung nach Billigkeit möglich.383 In diesem Fall stünden sich die Vertragsfreiheit und die Testierfreiheit des Erblassers gegenüber. Eine Entscheidung nach billigem Ermessen entgegen der Vorstellung des Erblassers würde gegen seine Testierfreiheit verstoßen – und im Falle des § 2065 BGB gegen den Erblasserwillen.384 Die letztwillige Verfügung würde mit dem Tod des Erblassers Bindungswirkung entfalten. Der Erblasser wolle dabei regelmäßig, dass über das Schicksal seines Vermögens aufgrund des geltenden materiellen Rechts entschieden werde und gerade nicht nach Billigkeit durch ein Schiedsgericht – bei dem sich die Parteien des Schiedsverfahrens den Schiedsrichter womöglich ausgesucht haben. Die Testierfreiheit sei nur gewährleistet, wenn sie nach dem Tod des Erblassers fortwirke, eine letztwillige Verfügung also ab dem Erbfall Bindungswirkung entfalte. Im Falle, dass das Schiedsgericht gegen den Willen des Erblassers und aufgrund der Ermächtigung der Parteien nach billigem 381

So aber Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 70. 382 Vgl. dazu auch Schlumpf, Testamentarische Schiedsklauseln, S. 189. 383 Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 180; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 84. 384 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 84.

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Ermessen entscheide, liege ein Mangel im Verfahren im Sinne des Aufhebungsgrundes des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 d) ZPO vor.385 Das staatliche Gericht müsse den Schiedsspruch im Aufhebungsverfahren nach Antrag der Parteien aufheben. Hier binde nämlich die Schiedsvereinbarung das Schiedsgericht an das materielle Recht. Wenn es nun nach Billigkeit entscheide, wäre das Verfahren fehlerhaft durchgeführt worden.386 Dies kann jedoch nicht überzeugen. Richtigerweise muss denjenigen, die aufgrund einer Schiedsanordnung des Erblassers zur Partei des Schiedsverfahrens werden, die Möglichkeit nach § 1051 Abs. 3 ZPO offenstehen, das Schiedsgericht zu einer Entscheidung nach Billigkeit zu ermächtigen. Dem steht nicht die Testierfreiheit des Erblassers entgegen. Das Schiedsgericht ist – wie bereits erläutert – auch bei einer Entscheidung nach Billigkeit an die letztwillige Verfügung des Erblassers nach § 1051 Abs. 4 ZPO und an den ordre public gebunden. Das Schiedsgericht wird also niemals eine willkürlich vom Erblasserwillen abweichende Entscheidung treffen. Es handelt sich bei der Entscheidung nach Billigkeit allein um eine Verfahrensregelung und nicht um eine Umgehung des materiellen Rechts. Die Parteien müssen die Anordnung der Entscheidung nach Billigkeit überdies im Einvernehmen treffen. Dies wird sich regelmäßig nur anbieten, wenn eine andere Lösung rechtlich kaum möglich ist. Die Parteien setzen sich damit nicht einvernehmlich über den Erblasserwillen hinweg. Der Erblasser wird die Entscheidung durch ein Schiedsgericht regelmäßig anordnen, um den Parteien die Vorzüge des Schiedsverfahrens zugutekommen zu lassen. Wünscht der Erblasser dagegen eine Entscheidung streng nach materiellem Recht und nach den Vorschriften des staatlichen Gerichtsverfahrens, wird er entweder gar keine Entscheidung durch die Schiedsgerichte anordnen oder dies ausdrücklich in seiner Schiedsanordnung festhalten. Darüber hinaus zeigt der Vergleich zur Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten, dass auch in diesem Fall die Parteien nicht an die Zustimmung des Erblassers gebunden sind.387 Eine Ungleichbehandlung würde sich nicht rechtfertigen lassen. In beiden Fällen entscheidet das Schiedsgericht über Streitigkeiten im Zusammenhang mit der letztwilligen Verfügung des Erblassers. Darüber hinaus ist die Konstruktion der Zustimmung zur Entscheidung nach Billigkeit praxisfremd. Ein Erblasser wird sich regelmäßig über die konkrete Gestaltung des Schiedsverfahrens durch die Parteien bei der Anordnung der Entscheidung durch ein Schiedsgericht keinerlei Gedanken machen. Die Vorzüge des Schiedsverfahrens würden so unnötig eingeengt.

385 Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 180. 386 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 84. 387 Vgl. 2. Teil G. II. 3.

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

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III. Materiell-rechtliche Ansprüche Dritter, welche der Zuständigkeit des Prozessgerichts unterliegen In Abweichung zur Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten ist im Rahmen der Schiedsanordnung des Erblassers besonders problematisch und in der Literatur und Rechtsprechung höchst umstritten, inwiefern Ansprüche von nicht unmittelbar durch die letztwillige Verfügung Bedachten Gegenstand einer Schiedsanordnung und damit Gegenstand eines Schiedsverfahrens sein können. Dies betrifft besonders den Nachlassgläubiger und den Pflichtteilsberechtigten, dessen Recht allenfalls mittelbar mit der letztwilligen Verfügung des Erblassers im Zusammenhang steht. 1. Nachlassgläubiger Im Rahmen der Schiedsanordnung des Erblassers können – im Einklang mit dem Ergebnis zur Schiedsvereinbarung388 – Ansprüche der Nachlassgläubiger durchaus vermögensrechtlicher Natur und mithin objektiv schiedsfähig nach § 1030 ZPO sein.389 Ein Schiedsgericht könnte allerdings – anders als im Rahmen der Schiedsvereinbarung – niemals aufgrund einer Schiedsanordnung des Erblassers über Ansprüche der Nachlassgläubiger entscheiden, auch wenn diese Ansprüche vermögensrechtlicher Natur sind.390 Es fehlt insoweit immer an der Schiedsbindung der Nachlassbeteiligten, mit der Folge, dass der Schiedsspruch nur mit begründeter Geltendmachung der Nachlassgläubiger nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO aufgehoben werden kann und keine Aufhebung von Amts wegen nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO in Betracht kommt. Der Erblasser kann Nachlassgläubiger in einer letztwilligen Verfügung nämlich nicht einseitig binden. Ein Nachlassgläubiger ist lediglich ein Gläubiger, dem der Nachlass eines Verstorbenen für die offene Verbindlichkeit haftet. Die Verbindlichkeit ist bereits vor dem Erbfall mit dem Erblasser begründet worden und ist von dem Erbfall unabhängig. Die Nachlassverbindlichkeit hat ihren Rechtgrund damit nicht in der letztwilligen Verfügung, sondern bereits zuvor in einem anderen Vertragsverhältnis (Mietvertrag o. ä.). Es handelt sich dabei also allein um Schulden, die dem Erblasser zu Lebzeiten entstanden sind. Dass der Nachlass auch nach dem Tod des Erblassers dafür haften muss, ist eine Frage der Rechtsnachfolge, also des Übergangs der Nachlassverbindlichkeit durch Universalsukzession auf die Erben. Die Rechtsnachfolge stellt also lediglich einen Schuldnerwechsel dar und kann nicht zu einer Änderung der ursprünglich vereinbarten Gerichtsbarkeit führen. Die Schuld 388

2. Teil G. III. Vgl. Schulze, in: MDR 2000, S. 316; a. A. Pawlytta, in: ZEV 2003, S. 93. 390 So auch: Niklas, Die subjektive Reichweite von Schiedsvereinbarungen, S. 138; Leipold, in: MüKoBGB, § 1937 Rn. 35; Grunsky, in: FS Westermann, S. 262; Schulze, in: MDR 2000, S. 316; Schiffer/Schürmann, in: Hereditare, S. 50. 389

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

entstand folglich aufgrund einer von der Schiedsanordnung ganz unabhängigen Verbindlichkeit. Um für diese Verbindlichkeit die Schiedsgerichte anzuordnen, hätte der Erblasser bereits bei Vertragsschluss mit seinen Gläubigern für künftige Streitigkeiten die Schiedsgerichte anordnen müssen. Dies wäre in diesem Fall durch eine Schiedsvereinbarung erfolgt. Im Nachhinein kann der Erblasser die Nachlassgläubiger nicht mehr durch letztwillige Verfügung den Schiedsgerichten unterwerfen. Da die Nachlassverbindlichkeiten damit außerhalb der Verfügungsmacht des Erblassers stehen, können sie keiner Schiedsanordnung des Erblassers unterworfen werden.391 Der Nachlassgläubiger kann lediglich nach dem Tod des Erblassers mit den letztwillig Bedachten eine Schiedsvereinbarung darüber schließen, dass die Schiedsgerichte über die Streitigkeit entscheiden sollen. 2. Pflichtteilsberechtigter Anders als im Rahmen der Schiedsvereinbarung wird im Rahmen der Schiedsanordnung des Erblassers seit längerem die Frage, ob ein Schiedsgericht aufgrund einer Schiedsanordnung des Erblassers über Ansprüche des Pflichtteilsberechtigten entscheiden kann, kontrovers diskutiert.392 In der Literatur stehen sich dabei die verschiedenen Ansichten diametral gegenüber. Lange Zeit wurde daher das Fehlen staatlicher Gerichtsentscheidungen zu dieser Problematik bemängelt. Dies änderte sich mit der Entscheidung des LG Heidelberg im Jahr 2013.393 Die lang ersehnte höchstrichterliche Stellungnahme zu dieser Problematik folgte im Jahr 2017 durch zwei Entscheidungen des 1. Zivilsenats des BGH.394 Sowohl das LG Heidelberg als auch der BGH sprechen sich in ihren Entscheidungsgründen gegen die Befugnis des Schiedsgerichts aus, über die Ansprüche des Pflichtteilsberechtigten aufgrund einer Schiedsanordnung des Erblassers zu entscheiden. Der BGH stellt zur Begründung ausdrücklich fest, dass den Ansprüchen der Pflichtteilsberechtigten die objektive Schiedsfähigkeit fehle, sodass sie nicht Gegenstand einer Schiedsanordnung des Erblassers sein können.395 Ob das – vom Ergebnis zur Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten abweichende – Ergebnis des BGH zur Schiedsanordnung des Erblassers überzeugen kann und damit die Diskussion um die Schiedsfähigkeit von Ansprüchen der Pflichtteilsberechtigten abgeschlossen ist, soll im Folgenden analysiert werden.

391 Niklas, Die subjektive Reichweite von Schiedsvereinbarungen, S. 138; Schulze, in: MDR 2000, S. 316. 392 Lange, in: ZZP 128 (2015), S. 422. 393 LG Heidelberg, Urteil vom 22.10.2013 – 2 O 128/13, ZEV 2014, 310. 394 Verfahren der pflichtteilsberechtigten Vermächtnisnehmerin (Mutter): BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 50/16, NJW 2017, 2115; Verfahren des pflichtteilsberechtigten Ersatzvermächtnisnehmers (Bruder): BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416. 395 BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416, 417.

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a) Mangelnde objektive Schiedsfähigkeit Gegenstand des Verfahrens vor dem BGH war die Fortsetzung des Rechtsstreits, welcher bereits im Jahr 2011 vor dem LG München verhandelt wurde.396 Klägerin der ersten Entscheidung des BGH war die Ehefrau des Erblassers, die Beklagte die Tochter.397 Kläger der zweiten Entscheidung des BGH war der Bruder der Beklagten.398 In seinem im Jahr 2004 errichteten Testament setzte der Erblasser seine Tochter zur Alleinerbin ein. Seine Ehefrau bedachte er mit einem Vermächtnis. Seinen Sohn setzte der Erblasser zum Ersatzvermächtnisnehmer ein. Zusätzlich fand sich in dem Testament eine Schiedsanordnung mit folgendem Inhalt: „Über alle Streitigkeiten über dieses Testament und aus diesem Testament und darüber hinaus über die Erbfolge nach mir, über evtl. Pflichtteilsrechte und -ansprüche und über alle Fragen der Behandlung meines Nachlasses soll ausschließlich ein Schiedsgericht nach den Regeln des Schlichtungs- und Schiedsgerichtshofs deutscher Notare entscheiden.“399

Daraufhin ging die pflichtteilsberechtigte Vermächtnisnehmerin (Klägerin und Ehefrau des Erblassers) im Jahr 2011 mittels einer Stufenklage gegen die Alleinerbin (Tochter des Erblassers) vor dem LG München vor.400 Auf der 1. Stufe verlangte die Klägerin Auskunft über den Bestand des Nachlasses des Erblassers. Auf der 2. Stufe begehrte sie die eidesstattliche Versicherung und auf der 3. Stufe die Auszahlung ihres Pflichtteils. Das LG München hatte über die 1. Stufe der Klägerin zu entscheiden. In dem Verfahren rügte die Beklagte nach § 1032 ZPO i. V. m. § 1066 ZPO die Unzulässigkeit des staatlichen Gerichts, berief sich folglich auf die Schiedsanordnung des Erblassers, wonach das Schiedsgericht auch über Pflichtteilsrechte zu entscheiden habe. Das LG München erklärte sich mangels Schiedsfähigkeit des Pflichtteilsanspruchs sowie des dazugehörigen Auskunftsanspruchs für zuständig und gab der Klage statt.401 Die Berufungsinstanz – der 18. Zivilsenat des OLG München – war dagegen in der mündlichen Verhandlung vom 10. Juli 2012 der Ansicht, dass die von der Beklagten erhobene Schiedseinrede nach § 1032 ZPO i. V. m. § 1066 ZPO durchgreife.402 396

LG München I, Teilurteil vom 21.12.2011 – 10 O 14633/11, BeckRS 2011, 139525. BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 50/16, NJW 2017, 2115. 398 BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416. 399 BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416. 400 LG München I, Teilurteil vom 21.12.2011 – 10 O 14633/11, BeckRS 2011, 139525. 401 LG München I, Teilurteil vom 21.12.2011 – 10 O 14633/11, BeckRS 2011, 139525. 402 Vgl. Sachverhalt des BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416 und Sachverhalt OLG München, Beschluss vom 25.04.2016 – 34 Sch 13/15. Die Entscheidung des 18. Zivilsenats des OLG München – 18 U 376/12 wurde aufgrund der Klagerücknahme nicht veröffentlicht, vgl. dazu Burchard, in: ZEV 2017, S. 309, der die Tochter im Verfahren vor dem LG München II vertreten hat; der Entwurf der Entscheidung des 18. Zivilsenats des OLG München – 18 U 376/12 liegt der Verfasserin dennoch vor. Darin führt der 18. Zivilsenat des OLG aus, dass Streitigkeiten zwischen vom Erblasser bedachten Personen über Bestehen und 397

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

Anders als das LG München hielt der 18. Zivilsenat des OLG München den Pflichtteilsanspruch und den dazugehörigen Auskunftsanspruch für schiedsfähig. Dies gelte jedenfalls für den hier zu entscheidenden Fall einer Streitigkeit zwischen vom Erblasser bedachten Personen über das Bestehen eines Pflichtteilsanspruchs und den dazugehörigen Auskunftsanspruch. Daraufhin nahm die Klägerin ihre Klage auf der 1. Stufe (Auskunftsklage) zurück und machte ihre Ansprüche erfolgreich vor dem Schiedsgericht geltend.403 Ebenso klagte der Bruder der Alleinerbin im Schiedsverfahren seine Pflichtteilsrechte ein.404 Die Schiedssprüche ergingen jeweils am 27. Januar 2015 zugunsten der Pflichtteilsberechtigten. Daraufhin beantragten die Mutter und der Bruder der Alleinerbin die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs nach § 1064 ZPO. Dagegen wendet sich die Beklagte nach § 1060 ZPO mit dem Antrag auf Ablehnung der Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung des Schiedsspruchs. Sie berief sich nun erstmals – entgegen ihrer vorherigen Ansicht – auf die Schiedsunfähigkeit der geltend gemachten Ansprüche und damit auf den Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 a) ZPO. Danach hätte von vornherein das staatliche Gericht über die Ansprüche der Pflichtteilsberechtigten entscheiden müssen. Der 34. Zivilsenat des OLG München wies den Antrag der Klägerin und des Bruders der Alleinerbin ab und verweigerte damit die Vollstreckbarkeitserklärung

Höhe von Pflichtteilsansprüchen wirksam von einer Schiedsklausel geregelt werden können. Da die Klägerin hier Vermächtnisnehmerin war, war der Anspruch also schiedsfähig. Weiter führt das Gericht aus: „Dass der Pflichtteilsanspruch verfassungsrechtlich geschützt ist, wird nicht verkannt. Hieraus ergibt sich jedoch noch nicht zwangsläufig die Zuständigkeit staatlicher Gerichte, nur weil diese vom Grundgesetz ebenfalls vorgesehen sind. Auch die Freiheit zur Vereinbarung oder letztwilligen Anordnung der Schiedsgerichtsbarkeit ist nicht nur einfachgesetzlich vorgesehen, sondern auch verfassungsrechtlich gewährleistet. Der von der Klägerin angesprochene, im Verfahrensrecht vorgsehene und unter bestimmten Voraussetzungen offen stehende Instanzenzug wird dagegen vom Rechtsstaatsprinzip gerade nicht vorausgesetzt. Die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte folgt auch nicht schon allein aus dem Umstand, dass das materielle Pflichtteilsrecht der Verfügung des Erblassers grundsätzlich entzogen wäre. Wie oben ausgeführt, ist vielmehr die prozessuale Frage der Gerichtspflichtigkeit von Pflichtteilsberechtigten vor Schiedsgerichten auf Grund der Anordnung des Erblassers klar von der materiellrechtlichen Frage zu trennen. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin (Vermächtnisnehmerin) auf den von ihr zititerten Beschluss des OLG Karlsruhe, Beschluss vom 28.07.2009 – 11 Wx 94/07, MittBayNot 2010, 214. Eine Streitigkeit über die Entlassung des Testamentsvollstreckers liegt hier nicht vor. Dagegen hat das Gericht allerdings entschieden, dass eine Schiedsklausel in einem Testament, wonach sich die Erben und Vermächtnisnehmer sowie der Testamentsvollstrecker bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Erbfall einem Schiedsgericht zu untewerfen haben, wirksam ist. Unter eine solche Schiedsklausel würde ihrem Wortlaut nach auch die hier geführte Streitigkeit fallen.“ 403 Für die Ansprüche 2 und 3 wurde laut Sachverhalt des OLG München, Beschluss vom 25.04.2016 – 34 Sch 13/15, SchiedsVZ 2016, 233 das Ruhen des Verfahrens angeordnet. 404 OLG München, Beschluss vom 25.04.2016 – 34 Sch 13/15, SchiedsVZ 2016, 233; BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416.

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des Schiedsspruchs, gab also der Alleinerbin Recht.405 Zur Begründung führt der 34. Zivilsenat an, dass den geltend gemachten Ansprüchen der Pflichtteilsberechtigten die Schiedsfähigkeit fehle. Der Schiedsspruch sei daher von Amts wegen nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 a) ZPO aufzuheben. Ausdrücklich stellt der 34. Zivilsenat des OLG München fest, dass es auf § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hier nicht ankomme; die Entscheidung erging damit faktisch zum Nachteil der Pflichtteilsberechtigten. Nach der Ansicht des 34. Zivilsenats des OLG München konnte sich die Alleinerbin auch auf die mangelnde Schiedsfähigkeit berufen, obwohl diese sich objektiv widersprüchlich verhielt. Sie hatte sich zwar im Berufungsverfahren gegen das Urteil des LG München auf die Schiedseinrede berufen, was die pflichtteilsberechtigte Vermächtnisnehmerin zur Klagerücknahme bewegte. Nun wollte die Alleinerbin mit der gegenteiligen Behauptung, die Ansprüche seien nicht schiedsfähig, die Vollstreckbarkeit des Schiedsspruchs verhindern. Dieses Verhalten sei jedoch nicht treuwidrig, da das Urteil des OLG München gerade nicht rechtskräftig geworden sei und die Frage der Schiedsfähigkeit der Ansprüche damit nicht rechtskräftig entschieden worden sei. Vor dem 1. Zivilsenat des BGH hielt diese Ansicht des 34. Zivilsenats des OLG München nicht stand: Die Alleinerbin durfte sich nicht auf die mangelnde Schiedsfähigkeit berufen, da sie treuwidrig handelte, indem sie sich auf die Schiedseinrede berief und dadurch die Klagerücknahme erreichte, am Schiedsverfahren teilnahm und erst im Rahmen der Vollstreckbarkeitserklärung geltend machte, dass die Schiedsanordnung unwirksam sei.406 Mit der Rechtsbeschwerde konnten die Mutter und der Bruder der Alleinerbin dennoch nicht durchdringen, da das OLG München ohne Rechtsfehler angenommen hatte, dass der Aufhebungsgrund des Verstoßes gegen den innerstaatlichen verfahrensrechtlichen ordre public nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b) ZPO vorlag. Denn die Alleinerbin war im Schiedsverfahren säumig, woraufhin das Schiedsgericht das Klagevorbringen fälschlicherweise ungeprüft dem Schiedsspruch als unstreitig zugrunde gelegt hatte. Erstaunlicherweise nahm der 1. Zivilsenat des BGH dennoch zur Schiedsfähigkeit des Pflichtteilsanspruchs Stellung, obwohl es einer solchen Stellungnahme aufgrund des treuwidrigen Verhaltens der Alleinerbin und des Verstoßes gegen den ordre public gar nicht bedurft hätte. Hier stimmte der 1. Zivilsenat des BGH mit der Entscheidung des 34. Zivilsenats des OLG Münchens überein; Pflichtteilsansprüche seien nicht schiedsfähig. Die Alleinerbin konnte sich daher mit Erfolg auf den Aufhebungsgrund des Fehlens der Schiedsfähigkeit nach § 1059 bs. 2 Nr. 2 a) ZPO berufen. Zwar seien Pflichtteilsansprüche nach § 1030 Abs. 1 ZPO grundsätzlich schiedsfähig, allerdings stehe § 1066 ZPO der Schiedsfähigkeit dieser Ansprüche 405 OLG München, Beschluss vom 25.04.2016 – 34 Sch 13/15, SchiedsVZ 2016, 233. Der Bruder der Alleinerbin wurde zum Ersatzvermächtnisnehmer der Mutter eingesetzt; vgl. Sachverhalt BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416. 406 BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 50/16, NJW 2017, 2115, 2118; BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416, 419 ff.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

entgegen.407 Der BGH verneint ausdrücklich die entsprechende Anwendung des § 1030 Abs. 1 ZPO für Schiedsanordnungen des Erblassers.408 § 1030 ZPO passe nicht auf die einseitige Anordnung der Schiedsgerichte, da er nur auf die einvernehmliche Anordnung der Schiedsgerichte durch die Parteien zugeschnitten sei.409 Für die Frage der Schiedsfähigkeit von Streitgegenständen einer Schiedsanordnung komme es also nur auf § 1066 ZPO an. Mit der Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ nehme § 1066 ZPO (auch) auf die Verfügungsmacht des Erblassers Bezug. Kraft letztwilliger Anordnung sei nur das schiedsfähig, was innerhalb der Verfügungsmacht des Erblassers liege.410 Die Verfügungsmacht des Erblassers sei Ausfluss der Testierfreiheit und die Testierfreiheit sei wiederum beschränkt durch die Unentziehbarkeit der Pflichtteilsansprüche. Dem Erblasser stehe es nicht zu, Pflichtteilsansprüche zu entziehen oder zu beschränken (außerhalb der gesetzlich angeordneten Fälle). Die Anordnung der Schiedsgerichte stelle jedoch eine solche Beschränkung der Pflichtteilsansprüche dar und sei daher unzulässig. Eine Hintertür hielt sich der 1. Zivilsenat des BGH jedoch offen. Es sei nicht entschieden, „ob diese Grundsätze uneingeschränkt Geltung beanspruchen, wenn einem Pflichtteilsberechtigten zugleich ein (den Pflichtteil übersteigender) Erbteil zugewandt worden ist oder der Pflichtteilsberechtigte zugleich als (Ersatz)Vermächtnisnehmer bedacht worden ist und Gegenstand eines Schiedsverfahrens Ansprüche aus beiden Rechtspositionen seien.“411

Damit hat der BGH sich der Entscheidung des LG Heidelberg vom 22. Oktober 2013 angeschlossen.412 Das LG Heidelberg sprach erstmals ausdrücklich aus, dass das staatliche Gericht für Ansprüche des Pflichtteilsberechtigten zuständig sei.413 Gegenstand des Urteils war ein Streit zwischen einem nicht anderweitig bedachten Pflichtteilsberechtigten gegen zwei Alleinerben auf Auskunft über den Bestand des Nachlasses. Das LG Heidelberg entschied, dass es trotz der Schiedsanordnung als staatliches Gericht für die Entscheidung zuständig war, da es nach § 1032 ZPO an einen Gegenstand fehle, welcher der Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen werden könne. Zur Begründung ging das LG Heidelberg zwar weder auf § 1030 ZPO noch auf den Begriff der objektiven Schiedsfähigkeit oder der Schiedsbindung ein. Argumentationsgrundlage bildete allerdings – wie bei der Entscheidung des BGH – 407

BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416, 417. BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416, 418. 409 BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416, 418. 410 BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416, 418. 411 BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416, 418. 412 LG Heidelberg, Urteil vom 22.10.2013 – 2 O 128/13, ZEV 2014, 310. 413 Allerdings ist die Annahme falsch, dass vor 2013 keinerlei staatliche Gerichtsurteile zur Schiedsfähigkeit von Pflichtteilsansprüchen existierte (vgl. BayObLG, Beschluss vom 01.06.1956 – BReg. 1 Z 21/56, BayObLGZ 1956, 186 ff.; OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 04.05.2012 – 8 U 62/1, RNotZ 2013, 238, S. 242; a. A. Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 51; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 100; Schiffer, in: ZErb 2014, S. 293; Wendt, in: ErbR 2014, S. 402. 408

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§ 1066 ZPO. Dieser ermächtige den Erblasser nicht dazu, die Entscheidung über die Ansprüche des Pflichtteilsberechtigten dem Schiedsgericht zu unterwerfen.414 Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut von § 1066 ZPO. Danach müsse die Zuweisung zu den Schiedsgerichten in gesetzlich statthafter Weise erfolgen. Der Erblasser könne aber gerade nicht in gesetzlich statthafter Weise über Pflichtteilsansprüche disponieren. Zudem bestünde die Gefahr, dass der Erblasser das Pflichtteilsrecht entwerte, indem er einen Schiedsrichter bestimme, welcher feindlich gegenüber dem Pflichtteilsrecht eingestellt sei. Dieses Entwertungsrecht stehe dem Erblasser nicht zu, da die materiell-rechtlichen Vorschriften zeigen, dass der Erblasser über die Pflichtteilsansprüche grundsätzlich nicht frei verfügen könne. Auch erstrecke sich der materiell-rechtliche Schutz des Pflichtteilsberechtigten auf das Verfahrensrecht. Beispielsweise sei der Anspruch des Pflichtteilsberechtigten nicht nach § 852 Abs. 1 ZPO pfändbar. Im Ergebnis müsse der Pflichtteilsberechtigte materiell und verfahrensrechtlich vollständig und umfassend vor Dispositionen des Erblassers geschützt werden.415 Der Auffassung des BGH und des LG Heidelberg hat sich darüber hinaus das LG München II angeschlossen.416 Dem Urteil des LG München II lag ebenfalls ein Streit über die Schiedsfähigkeit von Pflichtteilsergänzungsansprüchen und des dazugehörigen Auskunftsanspruchs zweier Pflichtteilsberechtigter, die zugleich Vermächtnisnehmer waren, gegen den Alleinerben zugrunde.417 Dieses Urteil wurde interessanterweise durch die Entscheidung des 18. Zivilsenats des OLG München bestätigt.418 Der 18. Zivilsenat des OLG München war genau der Senat, der die pflichtteilsberechtigte Vermächtnisnehmerin aus der Entscheidung des BGH im Jahr 2012 zur Klagerücknahme veranlasst hatte, weil es die Rechtsauffassung äußerte, die Pflichtteilsansprüche für schiedsfähig zu erachten.419 Im Ergebnis spiegelt die Ansicht des BGH die bis dahin herrschende Ansicht der Literatur wider. All diejenigen, welche die objektive Schiedsfähigkeit – im Einklang mit der Rechtsprechung – an weitere Voraussetzungen koppeln und von der Verfügungsmacht des Erblassers abhängig machen – sei es durch eine Anknüpfung an das materielle Recht420, über die entsprechende Anwendung von § 1030 ZPO421 oder 414

LG Heidelberg, Urteil vom 22.10.2013 – 2 O 128/13, ZEV 2014, 310, S. 311. LG Heidelberg, Urteil vom 22.10.2013 – 2 O 128/13, ZEV 2014, 310, S. 311. 416 LG München II, Urteil vom 24.02.2017 – 13 O 5937/15, ZEV 2017, 274, 275. 417 Der Sachverhalt, welcher dem Urteil des LG München II, Urteil vom 24.02.2017 – 13 O 5937/15, ZEV 2017, 274 zugunde lag, ist insoweit nicht ganz eindeutig. 418 OLG München, Beschluss vom 25.10.2017 – 18 U 1202/17, welcher mittlerweile rechtskräftig ist, weil die Berufung zurückgenommen worden ist, vgl. Burchard, in: ZEV 2018, S. 99, der in dem Verfahren die Kläger vertrat. 419 Die Entscheidung des 18. Zivilsenats des OLG München – 18 U 376/12 wurde aufgrund der Klagerücknahme nicht veröffentlicht; vgl. Burchard, in: ZEV 2018, S. 98. 420 Vgl. Lange, in: ZZP 128 (2015), S. 426; Lange, Erbrecht, § 31 Rn. 58, S. 300; Schiffer, in: ZErb 2014, S. 294; Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1066 Rn. 6a; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1066 Rn. 2. 415

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durch sonstige Einschränkungen der objektiven Schiedsfähigkeit422 – kommen grundsätzlich zu dem Schluss, dass Ansprüche von Pflichtteilsberechtigten nicht objektiv schiedsfähig sind. Zur Begründung führen sie einheitlich auf, dass die Verfügungsmacht des Erblassers oder die Testierfreiheit die Grenze der objektiven Schiedsfähigkeit sei.423 Das Schiedsgericht dürfe nicht über ein Mehr entscheiden, als der Erblasser es dürfte.424 Da der Erblasser jedoch nicht über Pflichtteilsansprüche verfügen könne, könne auch das Schiedsgericht nicht darüber entscheiden. Die mangelnde Verfügungsbefugnis des Erblassers über Pflichtteilsansprüche folge daraus, dass Pflichtteilsansprüche kraft Gesetzes – und eben nicht kraft letztwilliger Verfügung – entstünden. Außer den gesetzlichen Möglichkeiten dürfe der Erblasser Pflichtteilsrechte nämlich nicht entziehen oder beschränken.425 Die Pflichtteilsrechte begrenzen die Testierfreiheit kraft Gesetzes.426 Daran ändere auch die Regelung in § 1030 ZPO nichts, welche die Schiedsfähigkeit auf alle vermögensrechtlichen Ansprüche erstrecke. Die Neuregelungen sollten keine Aufweichung des Pflichtteilsrechts bezwecken.427 b) Objektive Schiedsfähigkeit Trotz der höchstrichterlichen Entscheidung des BGH gibt es allerdings noch immer zahlreiche Stimmen in der Literatur, welche die Schiedsfähigkeit von Ansprüchen des Pflichtteilsberechtigten weiterhin bejahen.428 Gemeinsam ist diesen Vertretern regelmäßig nur das Ergebnis. Die Begründung der einzelnen Vertreter weichen voneinander ab.

421 Vgl. Otte, in: FS des Rheinischen Notariats, S. 251; Leipold, in: MüKoBGB, § 1937 Rn. 32 und Rn. 34; Keim, in: NJW 2017, S. 2653. 422 Vgl. 3. Teil D. I. 423 Keim, in: NJW 2017, S. 2653; Schiffer, in: ZErb 2014, S. 294; Lange, in: ZZP 128 (2015), S. 426. 424 Vgl. Wendt, in: ErbR 2016, S. 484. 425 Lange, Erbrecht, § 31 Rn. 58, S. 300. 426 Leipold, in: MüKoBGB, § 1937 Rn. 34. 427 Otte, in: FS des Rheinischen Notariats, S. 251. 428 Geimer, in: Zöller, § 1066, schon seit der 21. Auflage, Rn. 18; Pawlytta, in: ZEV 2003, S. 94; Crezelius, in: FS Westermann, S. 172; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 103; Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 54; Schulze, in: MDR 2000, S. 316; Schulze, Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit, S. 90; Wegmann, in: ZEV 2003, S. 20; Werner, in: ZEV 2011, S. 508; Haas, in: Staudinger, Neubearbeitung 2015, § 2306 Rn. 30a; Schlosser, in: Stein/Jonas, 23. Auflage, § 1066 Rn. 3; Grunsky, in: FS Westermann, S. 261; Bandel, in: SchiedsVZ 2017, S. 75; Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 3; Haas, in: ZEV 2007, S. 51; Kröll, in: SchiedsVZ 2018, S. 212; Wolff, in: LMK 2017, 393840.

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aa) Ansicht von Geimer und Pawlytta Als einer der ersten wird regelmäßig Geimer aufgeführt, welcher die Schiedsfähigkeit von Pflichtteilsansprüchen bejahte.429 Geimer will die objektive Schiedsfähigkeit aus § 1066 ZPO herleiten, da § 1066 ZPO nach dieser Ansicht rein prozessual zu verstehen sei und der Erblasser ermächtigt werde, sämtliche zum Nachlass gehörenden Streitigkeiten den Schiedsgerichten zu unterwerfen.430 Für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit sei nach § 1066 ZPO allein das Prozessrecht entscheidend. Dieses sei strikt vom materiellen Recht zu trennen. Eine materiell-rechtliche Beschränkung der Dispositionsbefugnis des Erblassers könne sich daher nicht auf die prozessuale Frage der Schiedsfähigkeit auswirken. Bestätigt werde dieses Ergebnis zudem durch den Umkehrschluss, dass das Schiedsgericht entscheiden könne, wer Erbe ist; damit müsse es auch möglich sein, dass das Schiedsgericht über die Pflichtteilsrechte – also darüber, wer nicht Erbe ist – entscheiden kömme.431 Der Ansicht von Geimer schloss sich Pawlytta zumindest im Ergebnis an.432 Pawlytta stimmt mit Geimer darin überein, dass § 1066 ZPO als prozessuale Ermächtigungsgrundlage verstanden werden kann und allein deshalb schon von der objektiven Schiedsfähigkeit der Pflichtteilsansprüche auszugehen sei.433 Allerdings geht Pawlytta noch einen Schritt weiter und meint, die objektive Schiedsfähigkeit der Ansprüche von Pflichtteilsberechtigten folge bereits daraus, dass – entgegen denjenigen Vertretern, welche die objektive Schiedsfähigkeit von Pflichtteilsansprüchen mangels Dispositionsbefugnis des Erblassers verneinen – der Erblasser sehr wohl über die Ansprüche von Pflichtteilsberechtigten entscheiden könne. Pflichtteilsansprüche würden dadurch ausgelöst, dass der Erblasser von seiner letztwilligen Verfügungsbefugnis Gebrauch mache.434 Die Enterbung von gesetzlich Erbfolgeberechtigten stelle somit eine Verfügung nach § 1938 BGB dar. Der Erblasser könne zwar nicht darüber disponieren, ob die gesetzlich Erbfolgeberechtigten am Nachlass partizipieren, aber sehr wohl darüber, in welchem Ausmaß – also wie – sie partizipieren. Der Erblasser könne ja sogar bestimmen, dass es bei der gesetzlichen Erbfolge bleibe und zusätzlich die Schiedsgerichte anordnen. Daher sei der Erblasser auch berechtigt, „im Rahmen der Ausnahmeregelung des § 1066 ZPO“ die

429

So beispielsweise Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 101. Geimer, in: Zöller, § 1066, schon seit der 21. Auflage, Rn. 18. 431 Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 18. 432 Dieser hat seine Meinung geändert. Noch im Jahr 2002 sprach er sich gegen die objektive Schiedsfähigkeit von Pflichtteilsansprüchen aus, vgl. hierzu: Pawlytta, in: MAH ErbR, 1. Auflage, § 63 Rn. 27; anders jetzt Pawlytta, in: ZEV 2003, S. 94 und Pawlytta, in: MAH ErbR, § 68 Rn. 35. 433 Pawlytta, in: ZEV 2003, S. 91; Pawlytta, in: MAH ErbR, § 68 Rn. 20 und Rn. 24; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 18. 434 Pawlytta, in: ZEV 2003, S. 92. 430

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Schiedsgerichte für die Ansprüche von Pflichtteilsberechtigten anzuordnen.435 Zudem gäbe es eine „Sachnähe“ des Pflichtteilsrechts zur Dispositionsbefugnis des Erblassers.436 Die Ansprüche des Pflichtteilsberechtigten entstünden erst durch den Erbfall. Darin liege der entscheidende Unterschied zu den Ansprüchen der Nachlassgläubiger, welche ihre Rechte gerade nicht durch den Erbfall begründen. Die Nachlassgläubiger hätten bereits zu Lebzeiten Ansprüche gegen den Erblasser, welche sie nach seinem Tod im Rahmen der Rechtsnachfolge gegen die Erben des Nachlasses geltend machen dürfen.437 Etwas anderes gebiete auch nicht eine etwaige Schutzbedürftigkeit des Pflichtteilsberechtigten. Die Schiedsgerichtsbarkeit sei eine mit der staatlichen Gerichtsbarkeit gleichwertige Gerichtsbarkeit. Zudem müsse das Schiedsverfahren die Mindestvoraussetzungen, welche an ein rechtsstaatliches Gerichtsverfahren gestellt werden, einhalten. Dem Pflichtteilsberechtigten gehe es also nicht schlechter, wenn er seinen Anspruch vor dem Schiedsgericht geltend machen müsse.438 bb) Ansicht von Harder und Dawirs Dem vorangegangenen Ergebnis schließen sich Harder und Dawirs an.439 Für die Frage, ob die Ansprüche von Pflichtteilsberechtigten schiedsfähig seien, sei jedoch zu überprüfen, ob dies im Einklang mit der Verfassung stehe. Danach seien die Interessen des Pflichtteilsberechtigten mit denen des Erblassers abzuwägen.440 Entscheidend sei, ob den Pflichtteilsberechtigten ein unmittelbares Recht aus der Verfassung auf Klage vor dem staatlichen Gericht zustünde. Ein solches Recht folge weder aus dem Rechtsprechungsmonopol des Staates noch aus Art. 103 GG, Art. 101 GG oder aus Art. 19 Abs. 4 GG. Aufgrund der Gleichwertigkeit von staatlichen Gerichten und Schiedsgerichten kann ein solches Recht auch nicht aus dem Justizgewährleistungsanspruch hergeleitet werden.441 Damit überwiege das Recht des Erblassers festzulegen, welches Gericht über das Schicksal seines Vermögens entscheiden solle – namentlich die Testierfreiheit, sodass der Erblasser über die Pflichtteilsrechte verfügen könne.442

435

Pawlytta, in: ZEV 2003, S. 93. Pawlytta, in: ZEV 2003, S. 93. 437 Pawlytta, in: ZEV 2003, S. 92; dem hat sich auch Crezelius, in: FS Westermann, S. 172 angeschlossen. 438 Pawlytta, in: ZEV 2003, S. 94. 439 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 103; Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 54. 440 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 110; Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 54. 441 Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 55. 442 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 113. 436

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cc) Ansichten, nach denen die objektive Schiedsfähigkeit aus § 1030 ZPO folgt Die Schiedsfähigkeit von Pflichtteilsansprüchen nehmen auch diejenigen Vertreter an, welche aufgrund des Verweises von § 1066 ZPO auf das 10. Buch der ZPO konsequent § 1030 ZPO auf die Schiedsanordnung anwenden wollen.443 Die Ansprüche von Pflichtteilsberechtigten seien vermögensrechtlicher Natur. § 1030 ZPO stelle danach keine weiteren Anforderungen an die objektive Schiedsfähigkeit; insbesondere mache § 1030 ZPO die objektive Schiedsfähigkeit nicht von der Dispositionsbefugnis des Erblassers oder – wie seine Vorgängernorm – von der Vergleichsbefugnis der Parteien abhängig.444 Die Schiedsgerichtsbarkeit sei seit der Schiedsverfahrensnovelle als eine echte gleichwertige Gerichtsbarkeit anerkannt und eben kein Rechtsschutz „minderer Güte“.445 Soweit der Gesetzgeber Streitgegenstände von der objektiven Schiedsfähigkeit ausnehmen wolle, sei § 1030 Abs. 3 ZPO maßgebend. Warum von dieser allgemeinen Regelung nur für die Schiedsanordnung eine Ausnahme gemacht werden solle, erschließe sich nicht. Zustäzlich ergebe sich die Richtigkeit des Ergebnisses aus einem Umkehrschluss: Unstreitig dürfe das Schiedsgericht über die Frage befinden, wer Erbe sei. Damit stelle es fest, wer enterbt und damit nur Pflichtteilsberechtigter sei. Dass der Pflichtteilsberechtigte nun aber seinen Anspruch auf seinen Pflichtteil nicht vor dem Schiedsgericht geltend machen dürfe, erschließe sich nicht und führe zu einer unnötigen Aufspaltung der Rechtswege.446 c) Mangelnde Schiedsbindung der Pflichtteilsberechtigten In neuerer Zeit hat sich der Streit um die Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts über Pflichtteilsansprüche im Rahmen der Schiedsanordnung auf die Ebene der Schiedsbindung erweitert447, mit der Folge, dass das Schiedsgericht über die Ansprüche des Pflichtteilsberechtigten entscheiden könne, wenn dieser sich der Schiedsanordnung freiwillig unterwerfe. Den Schiedsspruch dürfte das staatliche Gericht im Rahmen eines Aufhebungsverfahrens dann nicht mehr von Amts wegen nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 a) ZPO aufheben, sondern nur nach begründeter Geltendmachung durch den Antragsteller. Die Schiedsbindung sei dabei streng von der

443

Schulze, in: MDR 2000, S. 316; Schulze, Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit, S. 90; Wegmann, in: ZEV 2003, S. 20; Werner, in: ZEV 2011, S. 508; Haas, in: Staudinger, Neubearbeitung 2015, § 2306 Rn. 30a; Schlosser, in: Stein/Jonas, 23. Auflage, § 1066 Rn. 3; Grunsky, in: FS Westermann, S. 261. 444 Haas, in: Staudinger, Neubearbeitung 2015, § 2306 Rn. 30a. 445 Grunsky, in: FS Westermann, S. 261. 446 Schlosser, in: Stein/Jonas, 23. Auflage, § 1066 Rn. 3. 447 Die Schiedsbindung ist erst seit der Schiedsverfahrensreform ein Begriff, der sich zunehmend durchgesetzt hat, vgl. Papmehl, Die Schiedsfähigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten, S. 228.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

objektiven Schiedsfähigkeit zu unterscheiden. Der Pflichtteilsberechtigte könne nicht an die Schiedsanordnung gebunden werden.448 Der Gedanke der mangelnden Schiedsbindung wurde erstmals von Schulze näher ausgeführt.449 Die Schiedsbindung macht Schulze von der Dispositionsbefugnis des Erblassers abhängig. Diese Dispositionsbefugnis des Erblassers ende nämlich gegenüber solchen Personen, die nicht von der letztwilligen Verfügung bedacht seien. Auf die Rechte von nicht letztwillig Bedachten könne der Erblasser mangels Testierfreiheit keinen Einfluss nehmen. Es stehe dem Erblasser daher nicht zu, Dritten – nicht letztwillige Bedachte, wie dem Pflichtteilsberechtigten – den Zugang zu den staatlichen Gerichten zu nehmen. § 1066 ZPO gebe dem Testierenden nicht die Möglichkeit, unbedachte Dritte in die Schiedsanordnung ohne deren Willen mit einzubeziehen. Eine Schiedsanordnung sei dem Pflichtteilsberechtigten gegenüber daher unwirksam.450 Dem haben sich zahlreiche Vertreter angeschlossen.451 Entscheidend sei, dass der Pflichtteilsberechtigte seinen Anspruch – wie der Nachlassgläubiger – nicht aus der letztwilligen Verfügung herleite, sondern aus dem Gesetz; da dem Pflichtteilsberechtigten der Anspruch kraft Gesetzes zustehe.452 Die Ansprüche des Pflichtteilsberechtigten seien damit gesetzlich vorgeschrieben und können vom Erblasser nur unter sehr strengen Voraussetzungen nach den §§ 2333 ff. BGB ausgeschlossen werden.453 Sie seien damit der Dispositionsbefugnis des Erblassers und der Bindungswirkung der Schiedsanordnung entzogen. Würde man die subjektive Reichweite der Schiedsanordnung auf Pflichtteilsberechtigte erstrecken, so wäre diesen die einzige Möglichkeit genommen, sich gegen die Einbeziehung in ein Schiedsverfahren ohne ihre Zustimmung zu wehren.454 Der Pflichtteilsanspruch ist ein Mindestanspruch.455 Dieser gesetzliche Mindestanspruch dürfe nicht durch zusätzliche Verfahrensregelungen beeinträchtigt 448 Bandel, in: SchiedsVZ 2017, S. 75; Schulze, in: MDR 2000, S. 316; Schulze, Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit, S. 90; Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 3; Kröll, in: SchiedsVZ 2018, S. 212; Wolff, in: LMK 2017, 393840; Haas, in: ZEV 2007, S. 51; Niklas, Die subjektive Reichweite von Schiedsvereinbarungen, S. 139; Czernisch/Schneider, in: Streitbeilegungsklauseln im internationalen Vertragsrecht, S. 459; Wegmann, in: ZEV 2003, S. 22; a. A. mit jeweils unterschiedlicher Begründung: Wendt, in: ZEV 2017, S. 473; Geimer, in: FS Schlosser, S. 199; Schmitz, in: RNotZ 2003, S. 611. 449 Schulze, in: MDR 2000, S. 316. 450 Schulze, in: MDR 2000, S. 316. 451 Bandel, in: SchiedsVZ 2017, S. 75; Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 3; Kröll, in: SchiedsVZ 2018, S. 212; Wolff, in: LMK 2017, 393840; Niklas, Die subjektive Reichweite von Schiedsvereinbarungen, S. 139. 452 Niklas, Die subjektive Reichweite von Schiedsvereinbarungen, S. 139; Czernisch/ Schneider, in: Streitbeilegungsklauseln im internationalen Vertragsrecht, S. 459. 453 Niklas, Die subjektive Reichweite von Schiedsvereinbarungen, S. 139. 454 Niklas, Die subjektive Reichweite von Schiedsvereinbarungen, S. 139. 455 Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 3.

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werden. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass das staatliche Gericht eine gleichwertige Alternative zum Schiedsgericht darstelle. Die Pflichtteilsansprüche werden gerade nicht im Rahmen einer freien Zuordnung des Nachlasses angeordnet – sie seien gerade kein glücklicher Vermögenszuwachs, sondern ein gesetzlicher Mindestanspruch.456 An die Schiedsanordnung sei der Pflichtteilsberechtigte nur dann gebunden, wenn er einen seinen Pflichtteilsanspruch übersteigenden Erbteil zugewendet bekomme.457 Haas hat zur Schiedsbindung einen eigenen Ansatz entwickelt.458 Er meint, dass für die Schiedsbindung stets ein Willensakt der Parteien erforderlich sei, freiwillig an die Schiedsanordnung gebunden sein zu wollen. Bei letztwillig Bedachten würde dieser Wille dadurch zum Ausdruck kommen, dass sie die testamentarische Verfügung nicht zurückweisen und sich damit an die Schiedsanordnung binden. In dem Unterlassen der Ausschlagung sei also eine Zustimmung zur Schiedsanordnung und damit zum Austragen etwaiger Rechtsstreitigkeiten vor dem Schiedsgericht zu sehen. An die Schiedsanordnung könne damit nur gebunden werden, wer sich – per Gesetz – wieder davon lösen könne. Dies sei neben dem letztwillig Bedachten beispielsweise für die Vermächtnisnehmer zu bejahen, denen das Gesetz ein eigenes Ausschlagungsrecht gewähre. Eine Schiedsbindung sei dagegen für das Verhältnis zwischen Erblasser und Pflichtteilsberechtigten zu verneinen, da das Gesetz für den Pflichtteilsberechtigten gerade keine Möglichkeit vorsehe, die Schiedsbindung zurückzuweisen. Dies gelte jedenfalls für den Fall, dass der Pflichtteilsberechtigte vollständig von der Erbfolge ausgeschlossen werde. Anders sei es dagegen, wenn der Pflichtteilsberechtigte zugleich als Erbe eingesetzt werde. Zwar könne der pflichtteilsberechtigte Erbe die Bindung nicht nach § 2306 Abs. 1 BGB abschütteln459, da die Anordnung der Schiedsgerichte keine Auflage darstelle. Allerdings wäre der pflichtteilsberechtigte Erbe aufgrund seiner Erbenstellung gebunden, nicht aber wegen eines etwaigen Pflichtteilsrestanspruchs.460 d) Stellungnahme Es gilt also zwischen der objektiven Schiedsfähigkeit und der Schiedsbindung zu differenzieren. Die objektive Schiedsfähigkeit ist die Frage, ob die Ansprüche des Pflichtteilsberechtigten grundsätzlich von einem Schiedsgericht entschieden werden können – also auch dann, wenn sich der Pflichtteilsberechtigte freiwillig der Schiedsanordnung unterwirft. Die Schiedsbindung betrifft dagegen die Frage, ob der Erblasser den Pflichtteilsberechtigten – entgegen seinen Willen – an die Schiedsanordnung binden kann. 456 457 458 459 460

Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 3. Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 3. Haas, in: ZEV 2007, S. 51; Haas, in: Staudinger, Neubearbeitung 2015, § 2306 Rn. 30a. Haas, in: ZEV 2007, S. 51; a. A. Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 3. Haas, in: ZEV 2007, S. 51.

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aa) Objektive Schiedsfähigkeit Nach der hier vertretenen Ansicht sind die Ansprüche des Pflichtteilsberechtigten – entgegen der Ansicht des BGH – objektiv schiedsfähig. Auch für die Ansprüche der Pflichtteilsberechtigten kann allein § 1030 ZPO maßgeblich sein. Unabhängig, ob der Erblasser über die Ansprüche des Pflichtteilsberechtigten disponieren kann oder nicht, sind die Ansprüche des Pflichtteilsberechtigten objektiv schiedsfähig, da § 1030 ZPO die objektive Schiedsfähigkeit gerade nicht von weiteren Voraussetzungen und gerade nicht von der Dispositionsbefugnis des Erblassers abhängig macht. Der Wortlaut von § 1030 ZPO ist insoweit eindeutig. Nichts anderes folgt aus § 1066 ZPO, der keinerlei Regelung zur objektiven Schiedsfähigkeit beinhaltet. Es bedarf auch keines Korrektivs aufgrund der Schutzbedürftigkeit des Pflichtteilsberechtigten. Wie der Gesetzgeber ausdrücklich klargestellt hat, ist die Schiedsgerichtsbarkeit eine der staatlichen Gerichtsbarkeit gleichwertige Alternative. Sie erfüllt alle Voraussetzungen, die an ein staatliches Gerichtsverfahren zu stellen sind. Dies erkennen auch die Gerichte in ihren Entscheidungsgründen an.461 Zeitgleich werden von den Gerichten aber Aussagen wie, der Erblasser darf nicht „zum Nachteil des Pflichtteilsberechtigten“ handeln und daher nicht die Schiedsgerichte anordnen, aufrechterhalten.462 Darüber hinaus könne der Erblasser „den Pflichtteilsberechtigten in keiner Weise durch einseitige Anordnung in der Realisierung seiner unentziehbaren gesetzlichen Ansprüche beschränken“.463 Wenn die Schiedsgerichte den staatlichen Gerichten gleichgestellt sind, erschließt sich nicht, wie es sich bei der Anordnung der Schiedsgerichte für den Pflichtteilsberechtigten um eine „Beschränkung“ oder einen „Nachteil“ handeln soll.464 Auf die Dispositionsbefugnis des Erblassers oder seine Testierfreiheit kann es daher nicht ankommen. Die prozessuale Frage der objektiven Schiedsfähigkeit ist – insoweit ist Geimer zuzustimmen465 – von der materiell-rechtlichen Frage zu trennen. Der Gesetzgeber hat die Frage der objektiven Schiedsfähigkeit vollständig vom materiellen Recht gelöst. Ein gegenteiliger Wille des Gesetzgebers ist in den Gesetzesbegründungen nicht zu entnehmen. Das Ergebnis überzeugt. Durch die Schiedsfähigkeit von Pflichtteilsansprüchen wird eine unnötige Aufspaltung des Rechtsweges verhindert. Zum einen müssten nach allen Ansichten zumindest die Fragen des Ertragswertes nach § 2312 BGB, die Verteilung der Pflichtteilslast nach § 2324 BGB, die Entziehung des Pflichtteilsrechts nach den §§ 2333 – 2335 BGB sowie die Pflichtteilsbeschränkung nach § 2338 BGB als schiedsfähig gelten, da der Erblasser für diese Fragen unstreitig 461 Vgl. OLG München, Beschluss vom 25.04.2016 – 34 Sch 13/15, SchiedsVZ 2016, 233; BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 50/16, NJW 2017, S. 2117. 462 OLG München, Beschluss vom 25.04.2016 – 34 Sch 13/15, SchiedsVZ 2016, 233, 235. 463 OLG München, Beschluss vom 25.04.2016 – 34 Sch 13/15, SchiedsVZ 2016, 233, 234. 464 So auch Schlosser, in: FamRZ 2016, S. 1313. 465 Vgl. Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 18.

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regelungsbefugt ist.466 Zum anderen führt die Verneinung der objektiven Schiedsfähigkeit in vielen typischen Erbstreitigkeiten zu praktisch sehr misslichen Konsequenzen. Bei Streitigkeiten um das Erbe kann ein Familienmitglied beispielsweise primär geltend machen, dass er Erbe (bzw. Miterbe) ist und hilfsweise seinen Pflichtteilsanspruch geltend machen. Wegen der Feststellung, wer Erbe ist, wäre das Schiedsgericht zuständig, wegen des Hilfsantrages müsste der gleiche Kläger die staatlichen Gerichte anrufen. Zielführender wäre es in diesem Fall, die Auseinandersetzung vor demselben Gericht auszutragen.467 Dem Ergebnis der Rechtsprechung ist daher nicht beizupflichten. bb) Keine Schiedsbindung Nach der hier vertretenen Auffassung fehlt dem Erblasser dagegen die Möglichkeit, den Pflichtteilsberechtigten an die Schiedsanordnung zu binden. Danach kann der Pflichtteilsberechtigte sich zwar freiwillig der Schiedsanordnung unterwerfen, der Erblasser kann den Pflichtteilsberechtigten jedoch nicht zwingen, seine Ansprüche vor dem Schiedsgericht geltend zu machen. Dies deutete erstmals das OLG Frankfurt in seinem Urteil vom 4. Mai 2012 an.468 Hintergrund ist, dass die Verfügungsmacht des Erblassers nicht derart weit reicht, den Pflichtteilsberechtigten zu binden, weil er gerade nicht über die Ansprüche des Pflichtteilsberechtigten disponieren kann. Diejenigen, welche annehmen, dass der Erblasser über Ansprüche des Pflichtteilsberechtigten disponieren könne, können mit ihrer Begründung nicht überzeugen. Beispielsweise führt Pawlytta zur Begründung an, dass Pflichtteilsrechte nur dadurch ausgelöst werden, dass der Erblasser von seiner letztwilligen Verfügungsbefugnis Gebrauch mache.469 Die Pflichtteilsrechte entstünden nur, weil der Erblasser die pflichtteilsberechtigten Angehörigen enterbe. Dieses Enterben pflichtteilsberechtigter Angehöriger stelle ihrerseits eine letztwillige Verfügung dar und sei nicht bloß Nebenfolge der Einsetzung familienfremder Personen oder entfernter Verwandte. Zwar könne der Erblasser nicht entscheiden, ob pflichtteilsberechtigte Angehörige an seinem Nachlass partizipieren. Er könne aber darüber entscheiden, in welchem Umfang sie partizipieren („Entscheidung über ein „Mehr“ oder „Weniger“, über dingliche oder nur schuldrechtliche Berechtigung“).470 Der Erblasser könne ja sogar bestimmen, dass die gesetzliche Erbfolge greife und zusätzlich das Schiedsgericht anordnen. Danach würden die gesetzlichen Ansprüche der erbberechtigten Verwandten der Schiedsgerichtsbarkeit unterliegen, da auch die Entscheidung, dass die 466 Lange, in: ZZP 128 (2015), S. 424; Schiffer, in: ZErb 2014, S. 294; Pawlytta, in: ZEV 2003, S. 92. 467 Vgl. zum Beispiel Schlosser, in: FamRZ 2016, S. 1313. 468 OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 04.05.2012 – 8 U 62/1, RNotZ 2013, 238, 242. 469 Pawlytta, in: ZEV 2003, S. 93. 470 Pawlytta, in: ZEV 2003, S. 93.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

gesetzliche Erbfolge greife, eine Verfügung darstelle. Pflichtteilsansprüche entstünden mit dem Erbfall und unterschieden sich daher von den Nachlassverbindlichkeiten, die nach § 1967 Abs. 2 Alt. 1 BGB vom Erblasser herrühren.471 Dem schließt sich auch Crezelius an.472 Danach sei der Pflichtteilsberechtigte – wie Pawlytta feststellt – aufgrund einer privatautonomen Entscheidung des Erblassers gerade nicht Erbe geworden. Die Einsetzung des Pflichtteilsberechtigten sei damit nichts anderes als die negative Seite der Erbeinsetzung.473 Damit seien jedenfalls alle Rechtsstreitigkeiten um das Pflichtteilsrecht erbrechtliche Rechtsstreitigkeiten und nichts anderes setze § 1066 ZPO voraus. Sinn und Zweck von § 1066 ZPO sei es, einem potentiellen Erblasser die Möglichkeit zu eröffnen, festzustellen, dass ein privates Schiedsgericht anstelle der staatlichen Gerichte über erbrechtliche und damit auch über pflichtteilsrechtliche Streitigkeiten entscheiden könne. Zudem stehe der Pflichtteilsberechtigte dem Erben nicht wie ein fremder Dritte – beispielsweise wie ein Nachlassgläubiger – gegenüber.474 Auch Harder ist der Ansicht, dass der Erblasser über die Ansprüche des Pflichtteilsberechtigten verfügen könne.475 Harder beruft sich zur Begründung ebenfalls auf den Umkehrschluss zur Erbeinsetzung. Die Erbeinsetzung stelle danach eine Verfügung des Erblassers dar, weil der Erbe etwas ohne Gegenleistung erhalte. Nichts anderes sei aber beim Pflichtteilsberechtigten der Fall. Dieser bekomme ebenso wie der Erbe etwas ohne Gegenleistung. Der einzige Unterschied sei, dass der Anspruch des Pflichtteilsberechtigten nicht auf der freiwilligen Entscheidung des Erblassers beruhe, sondern kraft gesetzlicher Anordnung entstünde.476 Der Erblasser habe stets die Möglichkeit, auf den Bestand der Forderung des Pflichtteilsberechtigten einzuwirken; anders sei dies bei einem Nachlassgläubiger.477 Dem ist entgegenzuhalten, dass das Pflichtteilsrecht nicht auf der Dispositionsbefugnis des Erblassers beruht, sondern auf dem Gesetz. Der Gesetzgeber sieht einen Anspruch vor, wenn der Erblasser enterbt, und zwar unabhängig vom Willen des Erblassers; genau dieser fehlende Wille ist der entscheidende Unterschied zu den Ansprüchen der Erben. Selbst wenn der Erblasser sich für die gesetzliche Erbfolge entscheidet, ist dies eine freie Entscheidung des Erblassers über die Frage, wen er zum Erben einsetzen möchte. Über die Person des Pflichtteilsberechtigten kann der Erblasser gerade nicht frei bestimmen und nur darauf kommt es für die Schiedsbindung an. Der Erblasser hat auf die Person des Pflichtteilsberechtigten keinerlei Einfluss. Sie wird automatisch durch das Gesetz bestimmt und besteht 471

Pawlytta, in: ZEV 2003, S. 93. Crezelius, in: FS Westermann, S. 172. 473 Crezelius, in: FS Westermann, S. 172. 474 Crezelius, in: FS Westermann, S. 172. 475 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 110; Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 56. 476 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 110. 477 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 112. 472

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

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daher vollkommen unabhängig von der Verfügungsmacht des Erblassers. Dass der Erblasser über einzelne Ansprüche des Pflichtteilsberechtigten der Höhe nach disponieren kann, also über das Wie entscheiden kann bzw. seinen Einfluss ausüben kann, ist für die Frage der Schiedsbindung ohne Bedeutung. All diese Ansprüche sind – nach der hier vertretenen Ansicht – objektiv schiedsfähig. Die Person des Pflichtteilsberechtigten kann der Erblasser aber dennoch nicht der Entscheidung durch ein Schiedsgericht unterwerfen, da seine Verfügungsmacht nicht derart weit reicht.478 Für die Entscheidung des BGH bedeutet dies klar, dass das Gericht im Rahmen des Antrags auf Aufhebung des Schiedsspruchs nicht von Amts wegen hinsichtlich der Ansprüche des Pflichtteilsberechtigten wegen mangelnder Schiedsfähigkeit entscheiden durfte. Vielmehr hätte die Alleinerbin begründet geltend machen müssen, dass die Schiedsanordnung mangels Schiedsbindung unwirksam war. Dies wäre aufgrund der freiwilligen Unterwerfung der Pflichtteilsberechtigten zu verneinen gewesen. Diese haben freiwillig ihre Ansprüche vor dem Schiedsgericht geltend gemacht. Die mangelnde Schiedsbindung schützt richtigerweise nur den Pflichtteilsberechtigten. Klagt dieser seine Ansprüche vor dem staatlichen Gericht ein, kann dieser Klage die von Amts wegen zu berücksichtigende Schiedseinrede mangels Schiedsbindung des Pflichtteilsberechtigten nicht entgegenstehen. e) Zusammenfassung Im Ergebnis sind die Ansprüche des Pflichtteilsberechtigten nach § 1030 ZPO objektiv schiedsfähig, sodass ein Schiedsspruch, der einen Anspruch des Pflichtteilsberechtigten zum Gegenstand hat, nicht nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 a) ZPO aufgehoben werden kann. Der Erblasser kann allerdings – ebenso wenig wie die Nachlassbeteiligten – den Pflichtteilsberechtigten an die Schiedsanordnung binden. Dies hat zur Folge, dass ein Schiedsspruch niemals gegen den Willen des Pflichtteilsberechtigten ergehen kann. Der Pflichtteilsberechtigte hat allerdings die Möglichkeit, sich freiwillig der Schiedsanordnung zu unterwerfen, indem er eine Entscheidung durch das Schiedsgericht wünscht. Der Schiedsspruch kann mangels Schiedsbindung nur nach begründeter Geltendmachung durch die Parteien nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 a) ZPO aufgehoben werden. Insoweit weicht die hier vertretene Ansicht im Einklang mit dem Ergebnis zur Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten von der Ansicht der Rechtsprechung – insbesondere der neuesten Entscheidungen des BGH – ab.

478

Vgl. dazu auch Bandel, in: SchiedsVZ 2017, S. 77.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

IV. Ansprüche, welche der Nachlassgerichtsbarkeit unterliegen Da, wie oben aufgezeigt, die Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine Entscheidung durch die Schiedsgerichte nach den §§ 1025 ff. ZPO – entgegen der Ansicht des RG479 – nicht grundsätzlich ausschließen, muss Gleiches für die Schiedsanordnung des Erblassers gelten, da § 1066 ZPO auf die §§ 1025 ff. ZPO verweist.480 Grundsätzlich können also die Schiedsgerichte aufgrund einer Schiedsanordnung über Ansprüche, welche der Nachlassgerichtsbarkeit unterliegen, entscheiden. Maßgeblich ist allein, ob der Streitgegenstand objektiv schiedsfähig ist oder nicht. 1. Streitigkeiten um die Erteilung eines Erbscheins Im Gegensatz zur Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten481 wird im Rahmen der Schiedsanordnung kontrovers diskutiert, ob das Erbscheinsverfahren objektiv schiedsfähig ist. Dem Erblasser kann nämlich daran gelegen sein, sämtliche Streitigkeiten um die Frage, wer Erbe ist, dem Schiedsgericht zu übertragen; dazu gehören auch Streitigkeiten um die Frage, wem der Erbschein zu erteilen ist. a) Antrag auf Erteilung und Entziehung des Erbscheins Dabei ist zunächst fraglich, ob der Erblasser seinen letztwillig Bedachten durch eine Schiedsanordnung auferlegen kann, den Antrag auf Erteilung und Entziehung des Erbscheins vor dem Schiedsgericht zu stellen. Dass dies allerdings im Rahmen der Schiedsanordnung ebenso wenig möglich ist wie im Rahmen der Schiedsvereinbarung, ist seit jeher unstreitig.482 In beiden Fällen kann der Aufgabenbereich der Nachlassgerichte – also die Erteilung und Entziehung des Erbscheins – nicht auf die Schiedsgerichte übertragen werden.483 Anders als im Rahmen der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten finden sich dagegen zur Begründung, warum allein das Nachlassgericht für den Antrag auf 479

RG, Urteil vom 23.06.1931 – VII 237/30, RGZ 133, 128. Vgl. 2. Teil G. IV. 1. 481 Vgl. 2. Teil G. IV. 2. 482 OLG Celle, Beschluss vom 10.12.2015 – 6 W 204/15, NJW-RR 2016, 331, 332; OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.09.1997 – 8 W 124/97, BeckRS 1997, 30846431; KG Berlin, Beschluss vom 29.01.2016 – 6 W 107/15, ErbR 2016, 337, 339; Wegmann, in: ZEV 2003, S. 20; Schlosser, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 101; Grunsky, in: FS Westermann, S. 263; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 20; Lange, Erbrecht, § 31 Rn. 57, S. 299; Otte, in: FamRZ 2006, S. 309; Haas, in: ZEV 2007, S. 53; Bandel, in: SchiedsVZ 2017, S. 79; Bandel, in: MittBayNot 2017, S. 2; Otte, in: Staudinger, Neubearbeitung 2017, Vor §§ 1937 – 1941 Rn. 11; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 132; Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 60; Schlumpf, Testamentarische Schiedsklauseln, S. 220. 483 Grunsky, in: FS Westermann, S. 263. 480

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

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Erteilung des Erbscheins zuständig ist, im Rahmen der Schiedsanordnung des Erblassers die unterschiedlichsten Ansätze. Einige verneinen ganz allgemein die objektive Schiedsfähigkeit des Antrags auf Erteilung eines Erbscheins nach § 1030 Abs. 1 ZPO.484 Begründet wird die mangelnde Schiedsfähigkeit teilweise bereits damit, dass der Gesetzgeber für die Erteilung des Erbscheins nach § 2353 BGB, die Einziehung und die Kraftloserklärung des Erbscheins nach § 2361 BGB ausdrücklich die Zuständigkeit der Nachlassgerichte angeordnet habe.485 Andere sind der Ansicht, es fehle konkret an einem Anspruch im Sinne des § 1030 Abs. 1 ZPO, weil sich hier nicht zwei Rechtssubjekte gegenüberstünden, sondern das Nachlassgericht und der Erbe, welche ein öffentlich-rechtliches Verhältnis begründen.486 Das Nachlassgericht entscheide also nicht über das Bestehen eines Anspruchs zwischen zwei Parteien, sondern erteile oder entziehe ein Zeugnis oder erkläre es für kraftlos. Die Zuständigkeit wird teilweise wiederum mit der Begründung verneint, dass der Erbschein eine öffentliche Urkunde im Sinne der §§ 415 ff. ZPO sei, die nur durch die öffentliche Hand ausgegeben werden könne.487 Die funktionelle Gleichwertigkeit von privatem und staatlichem Gericht beziehe sich nur auf das Gerichtsverfahren und nicht auf die Erteilung von Urkunden. Weiterhin wird vertreten, dass die dingliche Wirkung des Erbscheins gegen die Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts spreche.488 Die Entscheidung des Schiedsgerichts wirke nach § 1055 ZPO nur inter partes. Da der Erbschein dagegen Wirkung gegenüber dem gesamten Rechtsverkehr entfalte, könne das Schiedsgericht nicht zuständig sein.489 Welche Rechtsfolge sich daraus ergibt, bleibt jedoch offen.

484 Schlosser, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 101; Mankowski, in: ZEV 2014, S. 398; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 133. 485 Schlosser, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 101; Mankowski, in: ZEV 2014, S. 398. 486 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 133. 487 Grunsky, in: FS Westermann, S. 263; vgl. Schlosser, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 106 Fn. 35 zur Frage, ob die Verleihung der materiellen Rechtskraft eines Schiedsspruchs diesen auch zur öffentlichen Urkunde macht. 488 Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 60; vgl. auch Otte, in: Staudinger, Neubearbeitung 2017, Vor §§ 1937 – 1941 Rn. 11; Wegmann, in: ZEV 2003, S. 20, der allerdings die Thematik wiederum unter der objektiven Schiedsfähigkeit behandelt. 489 Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 60; vgl. auch Otte, in: Staudinger, Neubearbeitung 2017, Vor §§ 1937 – 1941 Rn. 11; Wegmann, in: ZEV 2003, S. 20, der allerdings die Thematik wiederum unter der objektiven Schiedsfähigkeit behandelt.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

Richtigerweise muss, für den Fall, dass der Erblasser den Erben auferlegt, den Erbschein vor dem Schiedsgericht zu beantragen, die Unwirksamkeit einer solchen Schiedsanordnung angenommen werden, da es dem Antrag auf Erteilung eines Erbscheins an der objektiven Schiedsfähigkeit nach § 1030 ZPO fehlt. Die objektive Schiedsfähigkeit kann allerdings nicht mit dem Argument verneint werden, dass das Gesetz für den Antrag auf Erlass eines Erbscheins die ausschließliche Zuständigkeit der Nachlassgerichte anordnet. Dies verbietet sich nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, da der Gesetzgeber vorgegeben hat, dass die „ausschließliche Zuständigkeit bestimmter staatlicher Gerichte“ im neuen Recht nicht mehr als Argument gegen die Schiedsfähigkeit eines Anspruchs herangezogen werden soll.490 Jedenfalls darf die ausschließliche Zuständigkeit des Nachlassgerichts für die Erteilung eines Erbscheins nicht alleiniges Argument gegen die Schiedsfähigkeit der Streitigkeit sein. Zwar ist es richtig, dass die Frage, wer Erbe ist, einen vermögensrechtlichen Anspruch darstellt. Der bloße Antrag auf Erteilung eines Erbscheins, in dem ein Erbe ausgewiesen wird und dessen Richtigkeit unterstellt ist, stellt dagegen keinen vermögensrechtlichen Anspruch dar, sondern einen Antrag gegenüber dem Staat. Dabei ist es nicht richtig, für die Definition des Anspruchs auf § 194 Abs. 1 BGB abzustellen.491 Der Anspruchsbegriff in § 1030 ZPO wird nach ganz herrschender Ansicht prozessual verstanden, meint also den Streitgegenstand.492 Allerdings ist es zutreffend, dass der bloße Antrag auf Erteilung eines Erbscheins keine Entscheidung über einen vermögensrechtlichen Anspruch zwischen zwei Parteien – also auch nicht über einen vermögensrechtlichen Streitgegenstand – darstellt. Dem Antrag auf Erteilung eines Erbscheins ist daher die objektive Schiedsfähigkeit abzusprechen. Dies überzeugt auch vom Ergebnis her. Es kann nicht sein, dass ein Erbschein, der (auch) dem Schutz des Rechtsverkehrs dient, von einem Schiedsgericht erteilt werden soll. Zwar mag das Schiedsgericht den staatlichen Gerichten gleichgestellt sein. Das Schiedsgericht kann selbst allerdings nicht einmal seine Schiedssprüche für vollstreckbar erklären. Für diese Außenwirkung im Rechtsverkehr ist ein staatlicher Hoheitsakt erforderlich. Das Schiedsgericht kann einen solchen Hoheitsakt nicht leisten, da es privat und nicht vom Staat errichtet ist. Erst recht kann das Schiedsgericht einem Erbschein nicht die öffentliche Wirkung gegenüber dem gesamten Rechtsverkehr zusprechen. Die Wirkung des Erbscheins kann also nur durch den Staat herbeigeführt werden. Nur der Staat ist berechtigt, eine öffentliche Urkunde auszustellen. Ebenso ist nur der Staat berechtigt, den Erbschein zu entziehen.

490 491 492

Vgl. BT-Drucks. 13/5274, S. 35. So aber Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 133. Vgl. 2. Teil D. I. 2. a) bb).

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

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b) Verfahren um die Erteilung und Entziehung des Erbscheins Insbesondere seit der Entscheidung des OLG Celle vom 10. Dezember 2015 ist im Rahmen der Schiedsanordnung des Erblassers demgegenüber strittig, wem das konkrete Verfahren um die Erteilung eines Erbscheins obliegt493, also ob das an sich zuständige Nachlassgericht für den Antrag auf Erteilung des Erbscheins die Frage um die Erbenstellung von Amts wegen ermitteln darf, obwohl für diese Frage das Schiedsgericht angeordnet ist, oder ob es das Erbscheinsverfahren solange aussetzen muss, bis das Schiedsgericht inhaltlich über den Anspruch entschieden hat. Das OLG Celle hat in seinem Beschluss vom 10. Dezember 2015 festgestellt, dass der Erbscheinsantrag beim Nachlassgericht solange unzulässig sei, bis das Schiedsgericht inhaltlich über das Verfahren – wer Erbe ist – entschieden habe.494 Aufgrund der Schiedsanordnung sei ausschließlich das Schiedsgericht für die Erbstreitigkeit zuständig. Es müsse daher vorab ein Schiedsverfahren durchgeführt werden; dies gelte unabhängig davon, ob ein Schiedsverfahren schon anhängig sei oder nicht. Würde das Erbscheinsverfahren ohne vorherige Klärung durch das Schiedsgericht durchgeführt werden, würde die Erteilung eines Erbscheins durch die staatlichen Gerichte die Schiedsanordnung unterlaufen. Dem hat sich Voit – allerdings ohne Begründung – angeschlossen.495 Genau entgegengesetzt hatten zuvor das OLG Stuttgart und das LG Hechingen entschieden.496 Danach sei die Schiedsanordnung im Erbscheinsverfahren unbeachtlich.497 Das Erbscheinsverfahren sei dem Schiedsgericht nämlich nicht zugänglich. Das Nachlassgericht habe demnach sein Verfahren ohne Verzögerung – also ohne Beachtung der Schiedsanordnung oder einer Schiedsvereinbarung – durchzuführen. Dies ist auch die überwiegende Ansicht in der Literatur.498 Sowohl das BayObLG als auch das KG Berlin deuteten an, dass das Nachlassgericht nur solange zuständig sei, solange kein Rechtsstreit bzw. kein Schiedsverfahren um die Erbfolge selbst anhängig sei.499 Danach wollen einige in der Literatur differenzieren: Sofern ein Verfahren vor dem Schiedsgericht anhängig sei, könne das Nachlassgericht das Verfahren aussetzen. Eine Aussetzung des Verfahrens vor dem Nachlassgericht – wie es das OLG Celle fordert – mit der Aufforderung an die Beteiligten, ein Verfahren über die Frage, wer Erbe ist, anhängig zu machen, sei 493

OLG Celle, Beschluss vom 10.12.2015 – 6 W 204/15, NJW-RR 2016, 331, 332. OLG Celle, Beschluss vom 10.12.2015 – 6 W 204/15, NJW-RR 2016, 331, 332. 495 Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 2. 496 OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.09.1997 – 8 W 124/97, BeckRS 1997, 30846431; LG Hechingen, Beschluss vom 07.12.2000 – 3 T 15/96, FamRZ 2001, 721, 723. 497 OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.09.1997 – 8 W 124/97, BeckRS 1997, 30846431. 498 Grunsky, in: FS Westermann, S. 263; Otte, in: FamRZ 2006, S. 309; Wendt, in: ErbR 2016, S. 249; Weidlich, in: Palandt, § 2353 Rn. 45. 499 KG Berlin, Beschluss vom 29.01.2016 – 6 W 107/15, ErbR 2016, 337, 339; BayObLG, Beschluss vom 04.08.1999 – 1 Z BR 187/97, BeckRS 1999, 7895. 494

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

dagegen nicht zulässig. Eine Pflicht zur Aussetzung bestehe nur dann, wenn aufgrund der Identität der streitenden Parteien der im anhängigen Verfahren beantragte rechtskräftige Schiedsspruch den Streit für das Erbscheinsverfahren bindend entscheiden würde. Das Aussetzungsermessen des Nachlassgerichts wäre dann auf Null reduziert.500 Mangels Begründung der vorbenannten Ansichten können diese nur schwer überzeugen. Ob auszusetzen ist oder nicht, richtet sich nicht nach der objektiven Schiedsfähigkeit oder ähnlichem, sondern nach den Aussetzungsregelungen des FamFG. Aus § 352 Abs. 1 Nr. 6 FamFG folgt, dass ein Erbschein erteilt werden darf, obwohl ein Rechtsstreit über das Erbrecht vor dem Prozessgericht anhängig ist.501 Ein Rechtsstreit über das Erbrecht vor einem Prozessgericht führt also nicht per se zur Unzulässigkeit des Erbscheinsverfahrens. Dies muss aufgrund der Gleichwertigkeit von Prozessgericht und Schiedsgericht auch für das Schiedsverfahren gelten. Demgegenüber hat der Gesetzgeber beispielsweise in § 36a Abs. 2 FamFG bestimmt, dass das Erbscheinsverfahren auszusetzen ist, wenn sich die Beteiligten für die Durchführung einer Mediation entschieden haben. Eine vergleichbare Regelung für das Schiedsverfahren fehlt. Die Entscheidung des OLG Celle ist in ihrer Pauschalität somit schon nicht haltbar. Fraglich ist daher, ob das Nachlassgericht die Entscheidung über die Erteilung eines Erbscheins aussetzen darf. Dies könnte nach § 21 Abs. 1 S. 1 FamFG der Fall sein. Darin heißt es: „Das Gericht kann das Verfahren aus wichtigem Grund aussetzen, insbesondere wenn die Entscheidung ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Verfahrens bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist.“

Danach kann das Nachlassgericht das Verfahren um die Erteilung eines Erbscheins aussetzen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Fraglich ist, ob das Schiedsverfahren einen solchen wichtigen Grund darstellt. Ein wichtiger Grund ist nach § 21 Abs. 1 S. 1 FamFG in der Regel gegeben, wenn „die Entscheidung ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Verfahrens bildet“; also wenn die Entscheidung in einem anderen anhängigen Gerichtsoder Verwaltungsverfahren vorgreiflich für die eigene Entscheidung des Nachlassgerichts ist.502 Ausdrücklich wird das Schiedsverfahren von diesem Regelbeispiel nicht erfasst. Allerdings ist der Wortlaut offen und weit gefasst. Dieser spricht allein von einem „anderen anhängigen Verfahren“. Aufgrund der Gleichwertigkeit des Schiedsverfahrens und des staatlichen Gerichtsverfahrens muss das Regelbeispiel in 500

Bandel, in: MittBayNot 2017, S. 5; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 20. Vgl. Zimmermann, in: Keidel/Engelhardt/Sternal, § 352e Rn. 64. 502 Pabst, in: MüKoFamFG, § 21 Rn. 7; KG, Urteil vom 13.06.1996 – 1 W 3981/94, ZEV 1996, 349. 501

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

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§ 21 FamFG auch das Schiedsverfahren umfassen. Wenn also das Nachlassgericht wegen eines gerichtlichen Verfahrens unter den Voraussetzungen des § 21 FamFG die Entscheidung über die Erteilung eines Erbscheins aussetzen kann, muss dies ebenfalls für das Schiedsverfahren gelten. Nach dem eindeutigen Wortlaut von § 21 FamFG muss für die Aussetzung eines Erbscheinsverfahrens – entgegen der Ansicht des OLG Celle – ein Schiedsverfahren in jedem Fall anhängig sein. Es erschließt sich nicht, warum von diesem Grundsatz für das Schiedsverfahren eine Ausnahme gemacht werden sollte. Anders als für das Mediationsverfahren hat der Gesetzgeber eine solche Ausnahme für das Schiedsverfahren gerade nicht vorgesehen. Zudem hat das Schiedsverfahren – ebenso wie das staatliche Gerichtsverfahren – erst dann einen rechtlich erheblichen Einfluss auf die Entscheidung des Nachlassgerichts, wenn es bereits anhängig ist. Ein nicht anhängiges Verfahren kann die Entscheidung des Nachlassgerichts nicht beeinflussen. Dass den Parteien auferlegt werden soll, ein Schiedsverfahren erst noch anhängig zu machen – wie es das OLG Celle fordert – kann nicht überzeugen. Für das Schiedsgerichtsverfahren kann nichts anderes gelten als für das staatliche Gerichtsverfahren oder für das Mediationsverfahren. Das Schiedsgerichtsverfahren soll nicht besser, sondern dem staatlichen Gerichtsverfahren gleichwertig behandelt werden. Ein wichtiger Grund kann also erst bei „anhängigen“ Schiedsverfahren gegeben sein. Fehlt es also bereits an der Anhängigkeit, ist ein wichtiger Grund abzulehnen und das Nachlassgericht muss inhaltlich selbst entscheiden.503 Damit dem Nachlassgericht allerdings bei anhängigem Schiedsverfahren ein Ermessen dahingehend zusteht, ob es das Erbscheinsverfahren aussetzen möchte, ist darüber hinaus nach § 21 FamFG erforderlich, dass die Entscheidung des Nachlassgerichts „ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt“, das den Gegenstand des anhängigen Schiedsverfahrens bildet. Richtigerweise ist die Entscheidung des Nachlassgerichts über die Erteilung des Erbscheins stets von dem Schiedsspruch des Schiedsgerichts über die Frage, wer Erbe ist, abhängig.504 Denn von der Frage – wer Erbe ist – hängt die Entscheidung des Nachlassgerichts über die Erteilung eines Erbscheins ab. Dagegen könnte nur angeführt werden, dass das Nachlassgericht die Feststellungen – wer Erbe ist – von Amts wegen treffen kann. Das Schiedsgericht wird die Frage jedoch grundsätzlich abhängig vom Strengbeweisverfahren prüfen. Allerdings wird durch die Aussetzung jedenfalls eine doppelte Prüfung von identischen Fragen verhindert, sodass dem Nachlassgericht jedenfalls ein Ermessen eingeräumt werden muss.505 Überdies ist, wie bereits geprüft, das Schiedsgericht ebenfalls in der Lage eine Entscheidung nach billigem Ermessen zu treffen.506 Das Nachlassgericht hat also jedenfalls ein Recht, auszusetzen, wenn ein Schiedsverfahren anhängig ist. Es kann aussetzen, muss es aber nicht. 503 504 505 506

Pabst, in: MüKoFamFG, § 21 Rn. 11. Burschel, in: BeckOK FamFG, § 21 Rn. 10. Burschel, in: BeckOK FamFG, § 21 Rn. 11a. Vgl. 3. Teil G. II. 3.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

Eine andere Frage ist es, ob bei anhängigen Schiedsverfahren dem Nachlassgericht eine Pflicht obliegt, das Erbscheinsverfahren auszusetzen, ob das Ermessen des Nachlassgerichts im Falle eines anhängigen Schiedsverfahrens nach § 21 FamFG also auf Null reduziert ist. Eine solche Pflicht wird regelmäßig angenommen, wenn die Parteien des Erbscheinsverfahrens mit den Parteien des Schiedsverfahrens identisch sind.507 Dies überzeugt, weil in diesem Fall auch das Urteil des staatlichen Gerichts Bindungswirkung hat.508 Gleiches muss daher für den Schiedsspruch gelten. Wenn im Falle der Parteiidentität eine Bindung des Nachlassgerichts an den Schiedsspruch anzunehmen ist, muss auch eine Pflicht des Nachlassgerichts bestehen bei anhängigem Schiedsverfahren das Verfahren um die Erteilung des Erbscheins auszusetzen. Wenn es nicht aussetzen müsste, dann müsste es nicht an die Entscheidung des Schiedsgerichts gebunden sein. Zudem käme dem Schiedsspruch sonst gar keine Bedeutung zu. Eine Aussetzungspflicht ist nach der hier vertretenen Auffassung daher jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Parteien des Schiedsverfahrens mit denen des Erbscheinsverfahrens identisch sind.509 Das Ergebnis steht damit im Einklang mit der Bindungswirkung des Schiedsspruchs im Rahmen der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten. Es kann für die Bindungswirkung des Schiedsspruchs und die Aussetzungspflicht des Schiedsgerichts keinen Unterschied machen, ob Grundlage des Schiedsverfahrens – wie im Fall des OLG Celle – eine einseitige Schiedsanordnung des Erblassers ist oder eine Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten. 2. Streitigkeiten um das Amt des Testamentsvollstreckers Es kann überdies für den Erblasser von Interesse sein, für Streitigkeiten um das Amt des Testamentsvollstreckers eine Entscheidung durch das Schiedsgericht anzuordnen. Problematisch ist allerdings wiederum, dass auch im Rahmen der Testamentsvollstreckung grundsätzlich gesetzlich die Zuständigkeit der Nachlassgerichte angeordnet ist (vgl. § 2202 Abs. 2 S. 1 BGB, § 2368 S. 1 BGB, § 2227 BGB). Fraglich ist, ob dies der Entscheidung des Schiedsgerichts entgegensteht. a) Annahme und Ablehnung des Amts als Testamentsvollstrecker Seit jeher ist unstreitig, dass die Annahme und Ablehnung des Amts als Testamentsvollstrecker nur durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht nach § 2202 Abs. 2 S. 1 BGB erfolgen kann. Daran können die Nachlassbeteiligten auch 507 Bandel, in: MittBayNot 2017, S. 5; Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 61; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 20. 508 Vgl. Zimmermann, in: ZEV 2010, S. 461; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 20. 509 So im Ergebnis auch Bandel, in: MittBayNot 2017, S. 5; Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 61; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 20; a. A. OLG Celle, Beschluss vom 10.12.2015 – 6 W 204/15, NJW-RR 2016, 331, 332; Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 2.

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

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nichts durch eine Schiedsvereinbarung mit dem Testamentsvollstrecker ändern. Das Schiedsgericht ist nicht für die Annahme und Ablehnung von Erklärungen zuständig, sondern soll über das Bestehen oder Nichtbestehen von Ansprüchen entscheiden. b) Streitigkeiten um das Verfahren zur Erlangung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses Anders kann für das Testamentsvollstreckerzeugnis zu entscheiden sein. Fraglich ist dabei zunächst, ob das Schiedsgericht aufgrund der Schiedsanordnung des Erblassers ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilen oder entziehen kann. Grundsätzlich hat das Nachlassgericht nach § 2368 S. 1 BGB einem Testamentsvollstrecker auf Antrag ein Zeugnis über die Ernennung zu erteilen. Zu beachten ist jedoch, dass nach § 2368 S. 2 BGB die Vorschriften über den Erbschein für entsprechend anwendbar erklärt werden. Damit lässt sich die durch das OLG Celle aufgeworfene Problematik um das Verhältnis zwischen Schiedsgericht und Nachlassgericht im Rahmen des Erbscheinsverfahrens auf das Verfahren um die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses übertragen.510 Das OLG Celle hat – wie bereits geprüft511 – entgegen der herrschenden Ansicht erklärt, dass ein Antrag auf Erteilung eines Erbscheins beim Nachlassgericht unzulässig ist, wenn die Schiedsgerichte angeordnet wurden.512 Dies müsste auch für das Testamentsvollstreckerzeugnis gelten. Allerdings wurde bereits oben aufgezeigt, dass die Rechtsprechung des OLG Celle nicht überzeugen kann. Der Antrag beim Nachlassgericht ist zulässig, da allein das Nachlassgericht hierfür zuständig ist – nicht das Schiedsgericht. Das Testamentsvollstreckerzeugnis wirkt ebenso wie der Erbschein für den gesamten Rechtsverkehr und entfaltet nicht nur Wirkung zwischen den Parteien. Gleiches muss für die Entziehung des Testamentsvollstreckerzeugnisses gelten. Allerdings muss das Nachlassgericht nach § 21 Abs. 1 S. 1 FamFG ebenso im Rahmen des Verfahrens um die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses bei einem anhängigen Schiedsverfahren über die Frage, wer wirksam zum Testamentsvollstrecker bestellt worden ist, das Verfahren aussetzen können. Dabei ist wie beim Erbscheinsverfahren von einer Ermessensreduktion auf Null – also einer Pflicht zum Aussetzen des Verfahrens – auszugehen, wenn vor dem Schiedsgericht ein Rechtsstreit über die Person des Testamentsvollstreckers anhängig ist, dessen streitige Parteien mit den Beteiligten im Verfahren um die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses personenidentisch sind.

510

OLG Celle, Beschluss vom 10.12.2015 – 6 W 204/15, NJW-RR 2016, 331, 332. 3. Teil G. IV. 1. b). 512 OLG Celle, Beschluss vom 10.12.2015 – 6 W 204/15, NJW-RR 2016, 331, 332; a. A. BayObLG, Beschluss vom 19.10.2000 – 1Z BR 116/99, BayObLGZ 2000, 279; OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.09.1997 – 8 W 124/97, BeckRS 1997, 30846431; LG Hechingen, Beschluss vom 07.12.2000 – 3 T 15/96, FamRZ 2001, 721, 723; KG Berlin, Beschluss vom 29.01.2016 – 6 W 107/15, ErbR 2016, 337, 339; Lange, in: ZEV 2017, S. 3; Keim, in: NJW 2017, S. 2654. 511

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

c) Streitigkeiten um die Entlassung des Testamentsvollstreckers Im Gegensatz zu den Ausführungen im Rahmen der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten513 wird im Rahmen der Schiedsanordnung des Erblassers seit längerem höchst kontrovers die Frage diskutiert, ob der Streit um die Entlassung des Testamentsvollstreckers, welcher Gegenstand einer Schiedsanordnung ist, objektiv schiedsfähig ist. Wie bereits aufgezeigt514, kann grundsätzlich nur das Nachlassgericht nach § 2227 BGB den Testamentsvollstrecker auf Antrag eines der Beteiligten entlassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Fraglich ist allerdings, ob anstelle des Nachlassgerichts auch das Schiedsgericht aufgrund einer Schiedsanordnung des Erblassers über die Entlassung des Testamentsvollstreckers entscheiden kann. Hintergrund der kontroversen Diskussion im Rahmen der Schiedsanordnung des Erblassers ist, dass lange Zeit zu dieser Frage lediglich das bereits erwähnte Urteil des RG, welches eine Schiedsanordnung des Erblassers zum Gegenstand hatte, existierte.515 Das RG hatte dabei nicht bloß über das allgemeine Verhältnis zwischen Schiedsverfahren und Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu entscheiden, sondern zusätzlich über die Frage der Schiedsfähigkeit des Antrags auf Entlassung des Testamentsvollstreckers.516 Das RG nahm die grundsätzliche Zuständigkeit des Nachlassgerichts an, weil es sich um ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelte, sodass es nur noch die Frage untersuchte, ob das Schiedsgericht den Kläger zur Zurücknahme des Antrags auf Entlassung des Testamentsvollstreckers beim Nachlassgericht zwingen konnte. Dies verneinte das RG, indem es feststellte, dass der Erblasser den Erben nicht derart binden könne, dass der Erbe verpflichtet sei, seinen Antrag auf Entlassung des Testamentsvollstreckers beim Schiedsgericht zu stellen.517 Dies ergebe sich aus dem materiell-rechtlichen Verhältnis der Erben zum Testamentsvollstrecker und umgekehrt. Aus den §§ 2215, 2216, 2218, 2219 BGB folge der allgemeine Wille des Gesetzgebers, dass ein Erblasser den Erben nicht „mit gebundenen Händen dem ausgedehnten Machtbereich des Testamentsvollstreckers überliefert“.518 Jede Erschwerung des Vorgehens des Erben gegen den Testamentsvollstrecker, der nach seiner Meinung pflichtwidrig gehandelt habe, stehe danach im Widerspruch zu den materiell-rechtlichen Regelungen; und um eine solche Erschwerung handele es sich bei der Anordnung der Schiedsgerichte. Der Erblasser dürfe den Erben in keiner Weise hindern, den Antrag auf Entlassung des Testamentsvollstreckers zu stellen.519

513 514 515 516 517 518 519

Vgl. 2. Teil G. IV. 3. c). 2. Teil G. IV. 3. c). RG, Urteil vom 23.06.1931 – VII 237/30, RGZ 133, 128. Vgl. zum Verfahren der R 2. Teil G. IV. 1. RG, Urteil vom 23.06.1931 – VII 237/30, RGZ 133, 128, 234. RG, Urteil vom 23.06.1931 – VII 237/30, RGZ 133, 128, 234. RG, Urteil vom 23.06.1931 – VII 237/30, RGZ 133, 128, 234.

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Auf dieser Grundlage wurde vielfach die objektive Schiedsfähigkeit der Frage um die Entlassung des Testamentsvollstreckers verneint520, andere erachteten die Entscheidung des RG nicht mehr als zeitgemäß.521 Die verschiedenen Ansichten standen sich folglich diametral gegenüber. Im Anschluss an die Entscheidungen des 1. Zivilsenat des BGH zur objektiven Schiedsfähigkeit von Pflichtteilsansprüchen522 erging – ebenfalls im Jahr 2017 – erstmals auch zur objektiven Schiedsfähigkeit der Entlassung des Testamentsvollstreckers eine höchstrichterliche Rechtsprechung des 4. Zivilsenats des BGH.523 Dieser schloss sich der Entscheidung des 1. Zivilsenats des BGH zum Pflichtteilsrecht an und entschied, dass das Schiedsgericht auch nicht aufgrund einer Schiedsanordnung des Erblassers über die Frage der Entlassung des Testamentsvollstreckers entscheiden könne, da es an der objektiven Schiedsfähigkeit des Anspruchs fehle. Das Ergebnis des RG wurde damit bestätigt. Ob damit (jedenfalls) die Diskussion um die objektive Schiedsfähigkeit der Entlassung des Testamentsvollstreckers abgeschlossen ist, soll im Folgenden analysiert werden. aa) Mangelnde objektive Schiedsfähigkeit Gegenstand des Beschluss des 4. Senats des BGH vom 17. Mai 2017 war die Fortsetzung des Rechtsstreits, welcher bereits im November 2016 vom OLG Stuttgart entschieden wurde.524 Die Erblasserin und ihr vorverstorbener Ehemann setzten sich in einem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig zu Alleinerben ein und bestimmten ihre drei Kinder zu Schlusserben. Für den Schlusserbenfall wurde

520 OLG Karlsruhe, Beschluss vom 28.07.2009 – 11 Wx 94/07, MittBayNot 2010, 214; Otte, in: FS des Rheinischen Notariats, S. 253; Otte, in: Staudinger, Neubearbeitung 2017, Vor §§ 1937 – 1941 Rn. 11; Lange, Erbrecht, § 31 Rn. 57, S. 299; Zimmermann, in: MüKoBGB, § 2227 Rn. 2; Selzener, in: ZEV 2010, S. 285; Mayer, in: Bamberger/Roth, § 2227 Rn. 3; Kipp/ Coing, Erbrecht, § 70 II 3, S. 399 und § 78 III 4, S. 425; Leipold, in: MüKoBGB, § 1937 Rn. 36; Reimann, in: Staudinger, Neubearbeitung 2016, § 2227 Rn. 4; Wegmann, in: ZEV 2003, S. 21; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1066 Rn. 2; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 144; Bandel, in: MittBayNot 2018, S. 354. 521 LG Heidelberg, Beschluss vom 14.06.2007 – 6 T 103/06 I, der Beschluss wurde nicht veröffentlicht, liegt der Verfasserin allerdings nach Anfrage beim LG Heidelberg vor; Habscheid, in: ZZP 66, 188 ff.; Schulze, in: MDR 2000, S. 317; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 32 Rn 26; Wiesen, in: MittRhNotK 1996, S. 168; Schiffer, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 80; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 21; Grunsky, in: FS Westermann, S. 264; Muscheler, in: ZEV 2018, 120; Heinze, in: RNotZ 2009, S. 663; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 21; Haas, in: SchiedsVZ 2018, S. 51. 522 BGH, Beschluss vom 16.30.2017 – I ZB 50/16, NJW 2017, 2115; BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416. 523 BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112. 524 BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112; OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.11.2016 – 8 W 166/16, ZEV 2017, 269.

198

3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

die Testamentsvollstreckung angeordnet. Zusätzlich fand sich in dem Testament eine Schiedsanordnung mit folgendem Inhalt: „Im Wege der Auflage verpflichten wir alle Erben, Vermächtnisnehmer und Auflagenbegünstigte für Streitigkeiten, die durch dieses Testament hervorgerufen sind und die ihren Grund in dem Erbfall haben und/oder im Zusammenhang mit der letztwilligen Verfügung oder ihrer Ausführung stehen, sich unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte dem Schiedsgericht für Erbstreitigkeiten e. V. (DSE) und der von dieser zugrunde gelegten jeweils aktuellen Schiedsordnung zu unterwerfen.“525

Nachdem der Testamentsvollstrecker das Amt angenommen hatte, beantragte er die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses. Dagegen wendeten sich die Schlusserben. Mit Beschluss vom 8. Dezember 2014 stellte das Nachlassgericht fest, dass die erforderlichen Tatsachen für die Erteilung des Zeugnisses vorliegen. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Schlusserben wurde durch das OLG Stuttgart mit Beschluss zurückgewiesen. Daraufhin beantragten die Schlusserben die Entlassung des Testamentsvollstreckers vor dem Nachlassgericht. Dagegen wendete sich wiederum der Testamentsvollstrecker und erhob die Schiedseinrede nach § 1032 ZPO i. V. m. § 1066 ZPO, da das staatliche Gericht aufgrund der Schiedsanordnung nicht für die Entlassung des Testamentsvollstreckers zuständig sei. Mit der Schiedseinrede wurde der Testamentsvollstrecker weder vor dem Nachlassgericht noch vor dem OLG Stuttgart – als Beschwerdegericht – gehört.526 Dieser Entscheidung stimmte der 4. Senat des BGH in seinem Beschluss vom 17. Mai 2017 zu, da die Schiedsanordnung nicht das Verfahren über den Antrag auf Entlassung eines Testamentsvollstreckers nach § 2227 BGB erfasse.527 Die Aufgaben des Nachlassgerichts über die Entlassung eines Testamentsvollstreckers zu entscheiden, könne nicht durch eine Schiedsanordnung des Erblassers auf ein Schiedsgericht übertragen werden. Eine solche Übertragung sei daher unzulässig. Dies ergebe sich bereits aus § 1066 ZPO; dieser setze die Errichtung des Schiedsgerichts „in gesetzlich statthafter Weise“ voraus.528 Der Erblasser könnte die Schiedsgerichte nur dann in gesetzlich statthafter Weise errichten, wenn seine materiell-rechtliche Verfügungsbefugnis hierfür ausreiche. Dies sei bei der Frage der Entlassung des Testamentsvollstreckers nicht der Fall. Die materiell-rechtliche Verfügungsbefugnis des Erblassers sei im Hinblick auf den Testamentsvollstrecker stark begrenzt. Dies ergebe sich bereits aus § 2220 BGB i. V. m. den §§ 2215, 2216, 2218 und 2219 BGB. Zwar verweise § 2220 BGB nicht auch auf die Regelung über die Entlassung des Testamentsvollstreckers in § 2227 BGB, allerdings sei mit der Regelung des § 2220 BGB der Wille des Gesetzgebers erkennbar, „dass ein Erblasser 525

2112.

Vgl. dazu Sachverhalt BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017,

526 Notariat Kirchheim unter Teck, Beschluss vom 19.01.2016 – III NG 85/2014 (nicht veröffentlicht); OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.11.2016 – 8 W 166/16, ZEV 2017, 269. 527 BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112. 528 BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112.

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

199

den Erben mit gebundenen Händen dem ausgedehnten Machtbereich des Testamentsvollstreckers überliefere“.529 Ohne die Entlassungsmöglichkeit könnten die Erben § 2220 BGB kaum durchsetzen. Die Erben seien insoweit schutzbedürftig, was eine Entscheidung durch die staatlichen Gerichte erfordere.530 Darüber hinaus handele es sich bei dem Entlassungsverfahren nicht um eine „echte Streitsache der freiwilligen Gerichtsbarkeit“.531 Das Entlassungsverfahren betreffe neben dem die Entlassung begehrenden Erben und dem Testamentsvollstrecker eine Vielzahl weiterer Personen, deren Interessen in einem Schiedsgerichtsverfahren nicht adäquat geltend gemacht werden können. Auch sei das Schiedsverfahren nicht mit dem staatlichen Gerichtsverfahren im Falle des § 2227 BGB vergleichbar. Dies gelte etwa für die Auswahl und Unabhängigkeit der Richter, die Möglichkeit zur Einlegung von Rechtsmitteln, die Beteiligung Dritter am Verfahren, die Amtsermittlung gemäß § 26 FamFG, die Möglichkeit Zwangsmaßnahmen anzuordnen, und – für bedürftige Parteien – Prozesskosten- oder Verfahrenskostenhilfe zu beantragen.532 Zudem passe das Schiedsverfahren schlicht nicht zum Entlassungsverfahren des Testamentsvollstreckers, da von der Entscheidung eine Vielzahl weiterer Personen betroffen sei. Für eine Entscheidung, die für und gegen alle Nachlassbeteiligten wirken solle, passe das Schiedsverfahren nicht.533 Desweiteren bedeute der Umstand, dass die Bedachten ausschlagen oder verzichten können, umgekehrt nicht, dass sie im Falle ihres Einrückens in die Stellung eines Erben oder Vermächtnisnehmers sämtliche materiell- oder verfahrensrechtlichen Bestimmungen in einer letztwilligen Verfügung des Erblassers hinzunehmen hätten. Vielmehr sehe § 2220 BGB vor, dass der Erblasser den Testamentsvollstrecker von bestimmten kardinalen Pflichten nicht befreien könne. Für den Fall der Verletzung der Pflichten des Testamentsvollstreckers enthalte § 2227 BGB als Korrelat die Möglichkeit, ein Entlassungsverfahren durchzuführen.534 Ähnlich hatte auch bereits im Jahr 2009 das OLG Karlsruhe entschieden.535 Die Ansicht des BGH spiegelt die – wohl – herrschende Ansicht in der Literatur wider.536 529

BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112, 2113. BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112, 2113. 531 Ob dagegen für echte Streitsachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine Übertragung der Zuständigkeit des Nachlassgerichts auf ein Schiedsgericht zulässig sei, ließ der BGH bewusst offen BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112, 2113. 532 BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112, 2113. 533 BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112, 2113. 534 BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112, 2113; so auch: Otte, in: FS des Rheinischen Notariats, S. 253; Selzener, in: ZEV 2010, S. 286. 535 OLG Karlsruhe, Beschluss vom 28.07.2009 – 11 Wx 94/07, MittBayNot 2010, 214. 536 Vgl. Otte, in: FS des Rheinischen Notariats, S. 253; Otte, in: Staudinger, Neubearbeitung 2017, Vor §§ 1937 – 1941 Rn. 11; Lange, Erbrecht, § 31 Rn. 57, S. 299; Zimmermann, in: MüKoBGB, § 2227 Rn. 2; Selzener, in: ZEV 2010, S. 285 ff.; Mayer, in: Bamberger/Roth, § 2227 Rn. 3; Kipp/Coing, Erbrecht, § 70 II 3, S. 399 und § 78 III 4, S. 425; Leipold, in: 530

200

3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

bb) Objektive Schiedsfähigkeit Ein Teil der Literatur meint dagegen, dass das Schiedsgericht sehr wohl über die Entlassung des Testamentsvollstreckers entscheiden könne.537 Dem hat sich das LG Heidelberg angeschlossen.538 Als prominentester Vertreter539 ist Muscheler zu nennen, der seine Meinung auch noch nach den Beschlüssen des BGH aufrechterhält.540 Hauptargument von Muscheler ist, dass es sich bei der Frage der Entlassung des Testamentsvollstreckers – entgegen der Ansicht des BGH – um eine „echte Streitsache der freiwilligen Gerichtsbarkeit“ handele.541 Bei der Entlassung des Testamentsvollstreckers nach § 2227 BGB gehe es um behauptete subjektive Rechte zweier Beteiligter mit gegenläufigen Interessen. Nach § 2227 BGB könne jeder Beteiligte die Entlassung des Testamentsvollstreckers wegen eines wichtigen Grundes beantragen. Erforderlich für den Antrag auf Entlassung des Testamentsvollstreckers sei nach § 2227 BGB gerade nicht die Zustimmung anderer Beteiligter oder etwa aller Beteiligter. Durch den Antrag auf Entlassung des Testamentsvollstreckers mache ein Beteiligter sein materiell subjektives Recht geltend. Auch für den Testamentsvollstrecker stelle die Entlassung einen drohenden Verlust seiner privaten Amtsstellung – also seines subjektiven Rechts dar. Die subjektiven Rechte des Beteiligten und des Testamentsvollstreckers stünden sich damit gegenüber. Dabei komme bereits dem Antrag des Beteiligten gestaltende Wirkung zu, indem er das Verfahren eröffne, an dessen Ende bei Vorliegen der Voraussetzungen die Entlassung des Testamentsvollstreckers stehe. Der Beteiligte habe es in der Hand, seinen Antrag wieder zurückzunehmen. In diesem Fall sei das Gericht nicht mehr befugt, über den Antrag auf Entlassung des Testamentsvollstreckers zu entscheiden.542 Dem könne nicht entgegenstehen, dass das Antragsrecht nach § 2227 BGB jedem MitMüKoBGB, § 1937 Rn. 36; Reimann, in: Staudinger, Neubearbeitung 2016, § 2227 Rn. 4; Wegmann, in: ZEV 2003, S. 21; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1066 Rn. 2; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 144; Bandel, in: MittBayNot 2018, S. 354. 537 Habscheid, in: ZZP 66 (1953), 188 ff.; Schulze, in: MDR 2000, S. 317; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kapitel 32 Rn 26; Wiesen, in: MittRhNotK 1996, S. 168; Schiffer, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 80; Schiffer/Schürmann, in: Hereditare, S. 52; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 21; Grunsky, in: FS Westermann, S. 264; Schlosser, in: Schiedsgerichtsbarkeit in gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Angelegenheiten, S. 100, dieser meint in Fn. 12 sogar, dass es sich dabei um die „heute allg.M.“ handelt; Schlosser, in: Stein/Jonas, Vor § 1025 Rn. 37, der dies für die Schiedsvereinbarung bejaht und in der Fn. 147 zu Recht die Frage stellt, warum dies nicht für die letztwillige Verfügung gelten sollte. 538 LG Heidelberg, Beschluss vom 14.06.2007 – 6 T 103/06 I, der Beschluss liegt der Verfasserin nach Anfrage beim LG Heidelberg vor. 539 So Reimann, in: MittBayNot 2010, S. 216. 540 Muscheler, in: ZEV 2018, S. 120; Muscheler, in: ZEV 2009, S. 317 ff.; so auch Heinze, in: RNotZ 2009, S. 663; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 21; Haas, in: SchiedsVZ 2018, S. 51. 541 Muscheler, in: ZEV 2018, S. 120; Muscheler, in: ZEV 2009, S. 318. 542 Muscheler, in: ZEV 2018, S. 120.

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

201

erben einzeln zustehe. Zwar werde diesen Miterben das Recht genommen, gegen die Entlassung des Testamentsvollstreckers Beschwerde einzulegen, wenn sie diesen nicht wollen. Allerdings stehe keinem der Miterben gegen den Erblasser ein subjektives Recht auf die Weiterexistenz der Testamentsvollstreckung als solcher oder auf die Person eines bestimmten Testamentsvollstreckers zu.543 In neuerer Zeit findet zunehmend die Argumentation Gehör, die sich von der Unterscheidung zwischen der echten und unechten Streitsache löst.544 Auf erster Ebene sei zunächst entscheidend, dass der Antrag auf Entlassung eines Testamentsvollstreckers schiedsfähig sei. Dies sei jedenfalls der Fall, wenn man den Verweis von § 1066 ZPO auf § 1030 ZPO ernst nehme. Nach § 1030 ZPO seien alle vermögensrechtlichen Ansprüche schiedsfähig. Die Auseinandersetzung zwischen Erben und Testamentsvollstrecker sei vermögensrechtlich, da es im Kern um die Befugnis gehe, auf den Nachlass zuzugreifen bzw. ihn zu verwalten.545 Zudem könne das Argument, dass der Staat sich ein Rechtsprechungsmonopol vorbehalten habe, nicht durchdringen. Der Gesetzgeber habe ausdrücklich klargestellt, dass die objektive Schiedsfähigkeit einer Streitigkeit nicht allein mit dem Argument verneint werden könne, dass auf den Streitgegenstand Normen des zwingenden Rechts anzuwenden seien.546 Der Gesetzgeber habe durch die Novellierung des Schiedsverfahrensrechts die Beurteilung der Schiedsfähigkeit eines Streitgegenstands von etwaigen Verfügungs-, Vergleichs- oder Verzichtsverboten lösen wollen.547 Selbst wenn man die objektive Schiedsfähigkeit zusätzlich an materiell-rechtliche Voraussetzungen kopple, wäre diese – nach Muscheler548 – zu bejahen, da auch § 2220 BGB der Schiedsfähigkeit der Entlassung des Testamentsvollstreckers nicht entgegen stünde. Die Beteiligten im Sinne des § 2227 BGB seien durch die Anordnung der Schiedsgerichte nicht weniger geschützt. Dies gelte jedenfalls für den Fall, dass der Erblasser alle Beteiligten im Sinne des § 2227 BGB, soweit sie unter § 2220 BGB fallen, als Antragsberechtigte beim Schiedsgericht zulasse und der wichtige Grund im Sinne des § 2227 BGB zum einzigen und zwingenden materiellen Entscheidungskriterium des Schiedsgerichts gemacht werde.549 Andere meinen wiederum, die materiell-rechtlichen Regelungen der §§ 1939 ff. BGB stünden der Schiedsfähigkeit der Streitgegenstände ohnehin nicht entgegen, weil die Schiedsanordnung in §§ 1939 ff. BGB mit keinem Wort erwähnt werde.550 Das materielle Recht untersage an keiner Stelle die Anordnung der Schiedsgerichte durch den 543

Muscheler, in: ZEV 2018, S. 121. So beispielsweise Heinze, in: RNotZ 2009, S. 665. 545 Heinze, in: RNotZ 2009, S. 665; so auch schon Schulze, in: MDR 2000, S. 317. 546 Heinze, in: RNotZ 2009, S. 665; vgl. dazu auch BT-Drucks. 13/5274, S. 35. 547 Vgl. BT-Drucks. 13/5274, S. 34 – 35. 548 Muscheler, in: ZEV 2018, S. 121; vgl. auch Haas, in: SchiedsVZ 2018, S. 53. 549 Muscheler, in: ZEV 2018, S. 121. 550 LG Heidelberg, Beschluss vom 14.06.2007 – 6 T 103/06 I, der Beschluss liegt der Verf. nach Anfrage bei LG Heidelberg vor. 544

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

Erblasser, daher könne der Erblasser die Entscheidung über die Entlassung eines Testamentsvollstreckers einem solchen Schiedsgericht im Testament wirksam übertragen. Darüber hinaus sei es doch auch zulässig, dass der Erblasser in seiner Verfügung von Todes wegen der Einsetzung des Testamentsvollstreckers durch das objektive Eintreten eines wichtigen Grundes im Sinne des § 2227 BGB auflösend bedinge. Danach erlösche das Amt des Testamentsvollstreckers bei Bedingungseintritt automatisch. Die Feststellung dieser automatischen Amtsbeendigung könne der Erblasser ohne weiteres einem Schiedsgericht zuweisen. Warum er dann, ohne die Anordnung einer auflösenden Bedingung, nicht auch die Entlassung im Sinne des § 2227 BGB einem Schiedsgericht übertragen könne, erschließe sich nicht.551 Jedenfalls sei aus dem Ergebnis zur Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten zu schließen, dass im Rahmen der Schiedsanordnung des Erblassers das Schiedsgericht ebenfalls über die Entlassung des Testamentsvollstreckers entscheiden können müsse.552 cc) Stellungnahme Sowohl die Rechtsprechung als auch die Literatur haben bereits eingeräumt, dass die von Habscheid entwickelte Unterscheidung zwischen echter und unechter Streitigkeit zur Lösung der Streitfrage, ob ein Schiedsgericht auch über die Entlassung des Testamentsvollstreckers entscheiden kann, nichts beitragen kann.553 Dies hat der Gesetzgeber bei der Novellierung des Schiedsverfahrensrechts bestätigt, indem er ausdrücklich klarstellte, dass eine ausschließliche Zuständigkeit bestimmter staatlicher Gerichte kein ausschlaggebendes Argument gegen die Schiedsfähigkeit der betreffenden Streitigkeit sein kann.554 Es kann also hier nur die Frage maßgeblich sein, ob die Entlassung des Testamentsvollstreckers einen objektiv schiedsfähigen Streitgegenstand darstellt. Dies ist der Fall, da die Entlassung des Testamentsvollstreckers ein vermögensrechtlicher Anspruch im Sinne des § 1030 Abs. 1 S. 1 ZPO ist, da es im Kern um die Befugnis geht, auf den Nachlass zuzugreifen bzw. ihn zu verwalten.555 § 1030 Abs. 1 S. 1 ZPO findet auf die Schiedsanordnung – wie aufgezeigt556 – uneingeschränkt Anwendung. § 1066 ZPO verweist über die Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ auch nicht für die Entlassung des Testamentsvollstreckers in das materielle Recht, macht 551

Muscheler, in: ZEV 2018, S. 121. Muscheler, in: ZEV 2018, S. 121; Heinze, in: RNotZ 2009, S. 665. 553 OLG Karlsruhe, Beschluss vom 28.07.2009 – 11 Wx 94/07, MittBayNot 2010, 214; BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112, 2113; Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsgerichtsverfahren – Gestaltungsmöglichkeiten, S. 59. 554 BT-Drucks. S. 35. 555 Heinze, in: RNotZ 2009, S. 665. 556 3. Teil D. I. 6. 552

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

203

also die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit nicht von der Verfügungsbefugnis des Erblassers abhängig. Entscheidend ist allein § 1030 ZPO. Auf § 2220 BGB kann es im Rahmen der Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit also nicht ankommen. Es ist kein Grund ersichtlich, warum für die Schiedsanordnung des Erblassers etwas anderes für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit gelten sollte als für die Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten. Unstreitig können der Testamentsvollstrecker und die Nachlassbeteiligten über die Frage der Entlassung des Testamentsvollstreckers eine Entscheidung durch ein Schiedsgericht vereinbaren.557 Dieses Recht muss folglich auch dem Erblasser zustehen. Eine andere Frage ist es dagegen, ob der Erblasser berechtigt ist, den Testamentsvollstrecker an die Schiedsanordnung zu binden. Dem stehen keine Bedenken entgegen; Bedenken folgen auch nicht aus § 2220 BGB. Indem der Erblasser den Streit über die Entlassung eines Testamentsvollstreckers von einem Schiedsgericht geklärt haben möchte, liefert der Erblasser den Erben nicht mit gebundenen Händen dem ausgedehnten Machtbereich des Testamentsvollstreckers aus. Die Übertragung einer Entscheidung eines Schiedsgerichts stellt für die Erben keinen Nachteil dar, da das Schiedsgericht eine dem staatlichen Gericht gleichwertige Gerichtsbarkeit ist. Vor dem Schiedsgericht wird ebenso das materielle Recht angewendet wie vor dem staatlichen Gericht. Das Schiedsgericht entscheidet also unter Zugrundelegung des materiellen Rechts, ob der Testamentsvollstrecker gegen seine Verpflichtungen verstoßen hat. Ist dies der Fall, ist der Testamentsvollstrecker zu entlassen. Die Schiedsanordnung des Erblassers entbindet den Testamentsvollstrecker folglich nicht nach § 2220 BGB von seinen Verpflichtungen. Offenbleiben kann daher, ob es sich bei der Ernennung des Testamentsvollstreckers um ein bedingungsfeindliches Rechtsgeschäft handelt, wobei vieles dafür spricht, dass dies der Fall ist.558 Die Einsetzung des Testamentsvollstreckers unter der auflösenden Bedingung des Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne des § 2227 BGB stellt eine Beschränkung der Erben dar. Demgegenüber ist die Schiedsanordnung des Erblassers allerdings keine Beschränkung. Den Erben wird die gerichtliche Kontrolle der Pflichten des Testamentsvollstreckers nicht entzogen.559 Eine andere Frage ist es dagegen, wie mit dem Beschwerderecht der Nachlassbeteiligten im Rahmen der Schiedsanordnung umzugehen ist. Dies ist allerdings keine Frage der objektiven Schiedsfähigkeit, sondern eine Frage der Bindungswirkung des Schiedsspruchs. Damit der Schiedsspruch eine Bindungswirkung gegenüber allen Nachlassbeteiligten entfalten kann, muss das Schiedsgericht alle Beschwerdeberechtigten an dem Schiedsverfahren beteiligten. Dies ist möglich, was ein Vergleich zu den schiedsgerichtlichen Entscheidungszu557 558 559

2. Teil G. IV. 3. c). Vgl. Storz, in: SchiedsVZ 2010, S. 203. Vgl. Bandel, in: MittBayNot 2018, S. 356.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

ständigkeiten bei gesellschaftsrechtlichen Beschlussstreitigkeiten zeigt.560 Hier müssen Informations- und Anhörungsrechte ebenfalls gewahrt werden. Die Aussage des BGH, dass ein Schiedsverfahren auf Streitigkeiten über die Entlassung des Testamentsvollstreckers nicht passe, kann daher nicht zugestimmt werden.561 d) Streitigkeiten über Meinungsverschiedenheiten zwischen mehreren Testamentsvollstreckern Eine andere Frage ist, ob der Erblasser Streitigkeiten zwischen mehreren Testamentsvollstreckern nach § 2224 BGB durch letztwillige Verfügung dem Schiedsgericht übertragen kann. In § 2224 BGB heißt es: „Mehrere Testamentsvollstrecker führen das Amt gemeinschaftlich; bei einer Meinungsverschiedenheit entscheidet das Nachlassgericht. Fällt einer von ihnen weg, so führen die übrigen das Amt allein. Der Erblasser kann abweichende Anordnungen treffen.“

Bei den Meinungsverschiedenheiten geht es beispielsweise um die Notwenigkeit und Zweckmäßigkeit eines Rechtsgeschäfts nach § 2216 Abs. 1 BGB, um das Anlegen von Nachlassgeldern, um den Inhalt eines Auseinandersetzungsplans oder eine gemeinschaftlich vorzunehmende Ernennung eines weiteren Mitvollstreckers.562 Zuständig für die Entscheidung ist wiederum das Nachlassgericht. Nach Harder können diese Streitigkeiten unproblematisch einem Schiedsgericht übertragen werden.563 Dies ergebe sich daraus, dass es sich bei Streitigkeiten nach § 2224 Abs. 1 2. HS BGB um eine echte Streitsache handele. Auch könne der Erblasser einseitig über diese Meinungsverschiedenheiten verfügen. Dies folge aus § 2224 Abs. 1 S. 3 BGB. Danach könne der Erblasser anderweitige Anordnungen treffen. Daher könne der Erblasser die Schiedsgerichte anordnen.564 Die Ansicht von Harder überzeugt nur vom Ergebnis her. Richtigerweise sind diese Ansprüche schiedsfähig, da es sich nach § 1030 ZPO um vermögensrechtliche Ansprüche handelt. Eine andere Frage ist es, ob der Erblasser die Testamentsvollstrecker an die letztwillige Verfügung binden kann. Dies ist der Fall, da der Testamentsvollstrecker sich auch wieder von der letztwilligen Verfügung lösen könnte. Darüber hinaus erklärt er sich durch die Annahme des Amtes mit der Anordnung des Erblassers der Schiedsgerichte einverstanden.565

560 Vgl. Grunsky, in: FS Westermann, S. 264; Haas, in: SchiedsVZ 2018, S. 52; Becker, in: NotBZ 2017, S. 259. 561 So auch Haas, in: SchiedsVZ 2018, S. 52. 562 Mayer, in: Bamberger/Roth, § 2224 Rn. 1; Reimann, in: Staudinger, § 2224 Rn. 11 ff. 563 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 147. 564 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 147; vgl. auch ähnlich Reimann, in: Staudinger, § 2224 Rn. 11 ff. 565 Haas, in: SchiedsVZ 2018, S. 52.

G. Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts für ausgewählte Streitigkeiten

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H. Ergebnis Zusammenfassend ergibt sich zur Schiedsanordnung der Erblassers nach § 1066 ZPO Folgendes: 1. Bei der Schiedsanordnung des Erblassers handelt es sich nach § 1066 ZPO um eine einseitige Anordnung der Schiedsgerichte durch letztwillige Verfügung nach § 1066 ZPO. 2. Im Einklang mit dem Ergebnis zur Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten stellt die einseitige Anordnung der Schiedsgerichte durch letztwillige Verfügung eine prozessuale Verfügung des Erblassers dar. Die Hauptwirkung der Schiedsanordnung des Erblassers ist – wie bei der Schiedsvereinbarung – ausschließlich prozessrechtlicher Natur, da diese ebenfalls im Entstehen einer prozessualen Einrede besteht. 3. Grundlage der Schiedsanordnung ist die in Art. 14 GG garantierte Testierfreiheit. Die Zulässigkeit der Schiedsanordnung folgt allerdings – ebenso wie bei der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten – aus der einfachgesetzlichen Normierung in § 1066 ZPO. Durch die gesetzliche Normierung der Schiedsanordnung hat der Gesetzgeber dem Erblasser das staatliche Gerichtsverfahren – unter gewissen Voraussetzungen – zur Disposition gestellt. Daraus folgt im Umkehrschluss die Zulässigkeit dieser prozessualen Verfügung. Es ist nicht einzusehen, warum für die Schiedsanordnung etwas anderes gelten sollte als für die übrigen Prozessverträge der ZPO, wie beispielsweise der Gerichtsstandsvereinbarung oder der Schiedsvereinbarung. Der Zulässigkeit der Schiedsanordnung steht auch das Grundgesetz nicht entgegen. Jedenfalls ist das Schiedsverfahren im Allgemeinen mit dem Grundgesetz vereinbar. 4. Für die objektive Schiedsfähigkeit ist im Rahmen der Schiedsanordnung ebenfalls auf § 1030 ZPO (bzw. für Fälle vor 1998 auf § 1025 ZPO a. F.) abzustellen, denn § 1066 ZPO verweist auf die gesamten Vorschriften des 10. Buchs der ZPO. Die Schiedsgerichte können für alle vermögensrechtlichen Streitigkeiten durch den Erblasser angeordnet werden. Auf erbrechtliche Besonderheiten kommt es hier nicht an. 5. Für das wirksame Zustandekommen der Schiedsanordnung – der prozessualen letztwilligen Verfügung – des Erblassers ist grundsätzlich das Prozessrecht maßgeblich, soweit es nicht lückenhaft ist. Da das Prozessrecht für das wirksame Zustandekommen einer letztwilligen Verfügung des Erblassers keinerlei Regelungen vorsieht, ist auf das materielle Recht zurückzugreifen. Danach ist die Testierfähigkeit des Erblassers erforderlich. Darüber hinaus muss die Schiedsanordnung des Erblassers den materiell-rechtlichen Formanforderungen genügen, auf § 1031 ZPO kann es für die Schiedsanordnung nicht ankommen; insofern weicht die Schiedsanordnung von dem Ergebnis zur Schiedsvereinbarung ab.

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3. Teil: Schiedsanordnungen des Erblassers

6. Bei der Loslösung vom materiellen Recht darf allerdings nicht außer Acht gelassen werden, dass es sich bei der Schiedsanordnung nichtsdestotrotz um eine letztwillige Verfügung des Erblassers handelt. Verfügungen des Erblassers können jedoch grundsätzlich nur soweit Bindungswirkung entfalten, wie die Verfügungsmacht des Erblassers reicht. Dritte kann der Erblasser daher mittels letztwilliger Verfügung nicht binden. Sofern eine wirksame Schiedsanordnung vorliegt, ist sie geeignet, eine Schiedseinrede zu begründen. Diese ist allerdings aufgrund des Charakters einer letztwilligen Verfügung von Amts wegen zu berücksichtigen. Andernfalls hätten es die Nachlassbeteiligten in der Hand, ob das Schiedsverfahren nach dem Willen des Erblassers durchgeführt wird oder nicht. Den Nachlassbeteiligten steht es nicht frei, die Schiedsanordnung aufzuheben und das staatliche Gericht anzurufen. Es handelt sich dabei allein um die Entscheidung des Erblassers, die nicht unterlaufen werden darf. 7. Für einzelne erbrechtliche Streitigkeiten bedeutet dies: - Das Schiedsgericht kann wegen § 1040 ZPO selbstverständlich über die eigene Zuständigkeit und damit über die Wirksamkeit der Schiedsanordnung des Erblassers entscheiden. - Sofern das Schiedsgericht über einen Rechtsstreit zwischen den Nachlassbeteiligten aufgrund einer Schiedsanordnung des Erblassers entscheidet, wendet es nach § 1051 Abs. 1 ZPO das materielle Recht an. Dabei sind grundsätzlich alle Streitigkeiten zwischen den Nachlassbeteiligten in Bezug auf den Nachlass des Erblassers nach § 1030 ZPO objektiv schiedsfähig. Das Schiedsgericht legt seiner Entscheidung die materiell-rechtlichen Grenzen – insbesondere § 2065 BGB – zugrunde. Sowohl die Parteien als auch der Erblasser können das Schiedsgericht nach § 1051 Abs. 3 ZPO zu einer Entscheidung nach Billigkeit ermächtigen. - Das Schiedsgericht kann dabei allerdings nicht aufgrund einer Schiedsanordnung des Erblassers über Ansprüche der Nachlassgläubiger oder des Pflichtteilsberechtigten entscheiden, diese sind an die Schiedsanordnung mangels Dispositionsbefugnis des Erblassers nicht gebunden. - Das Schiedsgericht kann auch über Ansprüche der Nachlassbeteiligten entscheiden, welche der Gesetzgeber grundsätzlich in die Zuständigkeit der freiwilligen Gerichtsbarkeit gegeben hat. Entscheidend sein kann nur, ob die Ansprüche nach § 1030 ZPO objektiv schiedsfähig sind. Für Streitigkeiten um den Erbschein und das Amt des Testamentsvollstreckers gilt dabei das zur Schiedsvereinbarung Gesagte entsprechend.

4. Teil

Schiedsanordnungen in Verträgen mit dem Erblasser In diesem Teil der Arbeit soll die Anordnung der Schiedsgerichte in einem Vertrag mit dem Erblasser untersucht werden. Es ist nämlich möglich, dass der Erblasser noch zu Lebzeiten einen Vertrag mit einem oder mehreren in Betracht kommenden Nachlassbeteiligten schließt und in diesem Vertrag die Schiedsgerichte für künftige Streitigkeiten, die aus dem Vertrag entstehen, anordnet. Es handelt sich dabei also um die Anordnung der Schiedsgerichte zwischen dem Erblasser – also zu dessen Lebzeiten – und einem vermeintlichen Nachlassbeteiligten. Der gängigste bisher untersuchte Fall ist die Anordnung der Schiedsgerichte in einem Erbvertrag im Sinne von § 1941 BGB i. V. m. § 2274 bis 2302 BGB. Allerdings können auch sonstige Verträge – beispielsweise Verträge mit den späteren Nachlassgläubigern – die Anordnung der Schiedsgerichte enthalten. Der Schwerpunkt der Untersuchung dieses Abschnitts bezieht sich auf den Erbvertrag, da dieser die meiste Praxisrelevanz aufweist. Am Ende erfolgt eine kurze Stellungnahme zu sonstigen Verträgen.

A. Schiedsanordnung im Erbvertrag Ein Erbvertrag im Sinne von § 1941 BGB i. V. m. § 2274 bis 2302 BGB ist ein Vertrag, in dem mindestens ein Vertragsteil mit erbrechtlicher Bindungswirkung gegenüber dem anderen Vertragsteil einen oder mehrere Erben einsetzt und/oder Vermächtnisse oder Auflagen anordnet.1 Der Erblasser erklärt also in einem Erbvertrag, welche Verfügung von Todes wegen er trifft und der andere Teil nimmt das Vertragsangebot – regelmäßig gegen eine entgeltliche Leistung – an.2 Der Vertragspartner des Erblassers braucht also selbst keinerlei Verfügung von Todes wegen zu treffen. Sofern der Vertragspartner ebenfalls eine Verfügung von Todes wegen trifft, spricht man von einem gegenseitigen Erbvertrag.3 Zu beachten ist, dass keineswegs der Vertragspartner des Erblassers vertragsmäßig bedacht werden muss, vielmehr kann der letztwillig Bedachte nach § 1942 Abs. 2 BGB auch ein Dritter sein. Dem Erbvertrag kommt dabei eine Doppelnatur zu. Er ist Vertrag und Verfü-

1 2 3

Lange, Erbrecht, § 17 Rn. 143, S. 126. Leipold, Erbrecht, § 15 S. 190, Rn. 492. Leipold, Erbrecht, § 15 S. 191, Rn. 494.

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4. Teil: Schiedsanordnungen in Verträgen mit dem Erblasser

gung von Todes wegen in einem.4 Während die Rechte und Pflichten – wie bei jeder anderen Verfügung von Todes wegen – erst mit dem Tod des Erblassers entstehen, entfaltet der Erbvertrag – wie jeder andere Vertrag – sofort mit dem Abschluss die Bindung an die vertragsgemäßen Verfügungen.5 Danach verpflichtet sich der Erblasser im Erbvertrag nicht eine Verfügung von Todes wegen zu errichten, sondern die Verfügung von Todes wegen ist bereits im Erbvertrag enthalten.6

I. Schiedsvereinbarung oder Schiedsanordnung Aufgrund dieser Doppelnatur ist fraglich, ob es sich bei der Anordnung der Schiedsgerichte in einem Erbvertrag um eine Schiedsvereinbarung nach den §§ 1025 ff. ZPO oder um eine Schiedsanordnung nach § 1066 ZPO handelt; ob also die Anordnung der Schiedsgerichte durch (Prozess)Vertrag oder mittels (prozessualer) letztwilliger Verfügung des Erblassers erfolgt. In der Literatur werden grundsätzlich drei Ansätze vertreten. 1. Ansichten, nach denen es sich um eine Schiedsanordnung handelt Zum einen wird vertreten, dass es sich bei der Anordnung der Schiedsgerichte in einem Erbvertrag stets um eine einseitige Schiedsanordnung handele, also um die Anordnung der Schiedsgerichte durch letztwillige Verfügung.7 Zur Begründung berufen sich diese Vertreter auf den Wortlaut von § 2278 BGB. Danach sei zwischen einseitigen und vertragsmäßigen Verfügungen zu differenzieren. Die vertragsmäßigen Verfügungen seien in § 2278 Abs. 2 BGB abschließend aufgelistet. Diese seien Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und Auflagen und die Wahl des anzuwendenden Erbrechts. Andere vertragsmäßige Verfügungen (als Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und Auflagen und die Wahl des anzuwendenden Erbrechts) seien in einem Erbvertrag nicht möglich. Da die Anordnung der Schiedsgerichte nicht unter diese zulässigen vertragsmäßigen Verfügungen falle, können diese auch nicht vertragsmäßig getroffen werden. § 2278 BGB stehe daher der Qualifikation der Anordnung der Schiedsgerichte in einem Erbvertrag als Schiedsvereinbarung nach den §§ 1025 ff. ZPO entgegen. Demgegenüber lasse § 2299 BGB einseitige Verfügungen von Todes wegen zu. Daher könne der Erblasser jedenfalls einseitig die Schiedsgerichte anordnen – dies 4 Meyer-Pritzl, in: Eckpfeiler des Zivilrechts, V. Rn. 63, S. 1501; Lange, Erbrecht, § 17 Rn. 144, S. 126. 5 Lange, Erbrecht, § 17 Rn. 145, S. 126. 6 Leipold, Erbrecht, § 15 Rn. 495, S. 191. 7 Grunsky, in: FS Westermann, S. 256; Stein, in: Soergel, § 1937 Rn. 9 Fn. 33; Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 63; Wegmann, in: ZEV 2003, S. 21.

A. Schiedsanordnung im Erbvertrag

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könne nur durch Schiedsanordnung erfolgen. Nach dem materiellen Recht sei daher die Anordnung der Schiedsgerichte in einem Erbvertrag nur durch Schiedsanordnung nach § 1066 ZPO möglich. 2. Ansichten, nach denen es sich um eine Schiedsvereinbarung handelt Zum anderen wird vertreten, dass es sich bei der Anordnung der Schiedsgerichte in einem Erbvertrag stets um eine Schiedsvereinbarung handle.8 Diese Vertreter berufen sich dabei regelmäßig auf die Tatsache, dass der Erbvertrag ein zweiseitiges Rechtsgeschäft sei. Die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung bestimme sich demzufolge nicht nach den Vorschriften über die Erbverträge, da diese auf die Fälle von § 2278 Abs. 2 BGB beschränkt seien. Allerdings könne die Anordnung der Schiedsgerichte nach § 2299 Abs. 1 BGB wirksam vereinbart werden. 3. Differenzierende Ansicht Die Mehrheit der Autoren in der Literatur, welche zu diesem Thema Stellung nehmen, plädiert dagegen für eine differenzierte Lösung. Unter denjenigen, die differenzieren wollen, meinen einige, dass für die Qualifikation der Anordnung der Schiedsgerichte in Erbverträgen entscheidend sei, ob durch den Erbvertrag ein Dritter bedacht werde oder die am Vertrag Beteiligten selbst bedacht werden.9 Solange der Vertragspartner selbst bedacht werde, handele es sich um eine Schiedsvereinbarung. Sofern ein Dritter – nicht am Vertrag Beteiligter – bedacht werde, handele es sich um eine Schiedsanordnung. Im letzten Fall fehle es an der freiwilligen Unterwerfung unter die Schiedsklausel. Der Dritte werde daher wie bei einem einseitigen Testament zu einer fremdbestimmten Partei des späteren Schiedsverfahrens. Andere meinen, es komme nicht darauf an, wer durch die Schiedsanordnung bedacht werde, sondern, welche Person von der Schiedsklausel des Erbvertrags betroffen sei.10 Sei es der Vertragspartner, dann handele es sich um eine Vereinbarung unter Lebenden, die neben die ebenfalls in der Urkunde enthaltene erbrechtliche Regelung trete – also um eine Schiedsvereinbarung. Die Schiedsvereinbarung würde sich dann lediglich auf den Erbvertrag beziehen, also Streitigkeiten der Vertrags8 Schulze, in: MDR 2000, S. 314; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1066 Rn. 2; Saenger, in: Saenger, § 1066 Rn. 4. 9 Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 88 und S. 89. 10 Lange, in: ZZP 128 (2015), S. 410; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1066 Rn. 2; Kohler, in: DNotZ 1962, S. 127; Münch, in: MükoZPO, Band 3, § 1066 Rn. 4; Otte, in: Staudinger, Neubearbeitung 2017, Vor §§ 1937 – 1941 Rn. 6; Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 63; Crezelius, in: FS Westermann, S. 167; Haas, in: ZEV 2007, S. 52; Walter, in: MittRhNotK 1984, S. 77.

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4. Teil: Schiedsanordnungen in Verträgen mit dem Erblasser

parteien über die Gültigkeit des Vertrags oder über ein Rücktrittsrecht erfassen. Beziehe sich die Schiedsklausel dagegen nicht auf die Vertragspartei, sondern auf einen Dritten, fehle es an der Freiwilligkeit und es liege eine Schiedsanordnung vor.

4. Stellungnahme Der Begriff Erbvertrag mag zunächst nahelegen, dass es sich bei der Schiedsklausel innerhalb eines Erbvertrags um eine Schiedsvereinbarung – also eine vertragliche Anordnung der Schiedsgerichte – handeln muss. Allerdings kann nicht geleugnet werden, dass § 2278 BGB eindeutig feststellt, welche vertragsmäßigen Verfügungen innerhalb eines Erbvertrags erfolgen dürfen. Eine vertragsmäßige Verfügung kann also nicht allein deshalb angenommen werden, weil sie in einem Erbvertrag steht.11 Die Schiedsvereinbarung zwischen dem Erblasser und der Vertragspartei sind in § 2278 BGB namentlich – anders als beispielsweise die Wahl des anzuwendenden Erbrechts – als vertragsmäßige Verfügung nicht genannt. Auch ist § 2278 BGB abschließend. Der Wortlaut von § 2289 BGB ist daher ernst zu nehmen; der Erblasser und die Vertragspartei eines Erbvertrags können keine vertragsmäßige Verfügung dahingehend schließen, in Form einer Schiedsvereinbarung die Schiedsgerichte anzuordnen. Dies bedeutet allerdings nicht, dass Schiedsklauseln in Erbverträgen unmöglich sind.12 In einseitiger Form nach § 1066 BGB sind Schiedsanordnungen des Erblassers mit dem Hinweis auf § 2299 BGB zu bejahen. § 2299 BGB lässt einseitige Verfügungen in Erbverträgen ausdrücklich zu. Nach § 2299 BGB sind andere Verfügungen als Erbeinsetzung, Vermächtnis und Auflage stets einseitig nach § 2278 Abs. 2 BGB. Diese einseitigen Verfügungen nehmen an dem Vertragscharakter des Erbvertrags nicht teil, sie werden von der Bindungswirkung des Erbvertrags regelmäßig nicht erfasst.13 Damit handelt es sich bei der Anordnung der Schiedsgerichte grundsätzlich um eine einseitige durch den Erblasser und mithin um eine Schiedsanordnung im Sinne von § 1066 ZPO.14 Allerdings ist auch nicht ausgeschlossen, dass der Erbvertrag eine Schiedsvereinbarung enthält. Die Vertragsparteien eines Erbvertrags sind nämlich berechtigt, den Erbvertrag mit einem Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verbinden.15 Selbstverständlich kann der Erblasser daher mit dem Vertragspartner des Erbvertrags eine Schiedsvereinbarung dahingehend treffen, dass alle Streitigkeiten, die noch zu Lebzeiten zwischen dem Erblasser und dem Vertragspartner entstehen mit Bezug 11

Weidlich, in: Palandt, § 1941 Rn. 1. So aber Van Cleef, Letztwillige Schiedsgerichtsklauseln, S. 37. 13 Meyer-Pritzl, in: Eckpfeiler des Zivilrechts, V. Rn. 65, S. 1501; Leipold, Erbrecht, § 15 Rn. 507, S. 196. 14 Grunsky, in: FS Westermann, S. 256. 15 Vgl. BGH, Urteil vom 03.11. 1961 – V ZR 48/60, BGHZ 36, 65 – 71; Wolf, in: Soergel, § 2278 Rn. 12; Weidlich, in: Palandt, § 2278 Rn. 6. 12

A. Schiedsanordnung im Erbvertrag

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zum Erbvertrag, der Entscheidung durch ein Schiedsgericht unterliegen. Dabei handelt es sich dann zweifellos um eine Schiedsvereinbarung, allerdings hat sie keinerlei Bezug zur letztwilligen Verfügung. Eine Unterscheidung danach, welche Personengruppe von der Schiedsvereinbarung betroffen ist, also die Erbvertragsparteien oder Dritte, wirkt für die Qualifikation als Schiedsvereinbarung oder Schiedsanordnung allerdings gekünstelt.16 Es sollte vielmehr differenziert werden, ob es sich um Streitigkeiten vor oder nach dem Tod des Erblassers handelt. Für Streitigkeiten vor dem Tod des Erblassers macht die einseitige Schiedsanordnung zwischen den Vertragsparteien keinen Sinn; eine Schiedsanordnung entfaltet – wie auch die letztwillige Verfügung selbst – erst mit dem Tod des Erblassers Bindungswirkung und kann sich gar nicht auf seine zu Lebzeiten stattfindenden Streitigkeiten beziehen. Demgegenüber kann sich der Erblasser mit seiner Vertragspartei selbst nicht darüber einigen, Streitigkeiten zwischen ihnen nach dem Erbfall einem Schiedsgericht zu übertragen. Der Erblasser kann sich für die Zeit nach dem Erbfall schlicht keiner (irdischen) Gerichtsbarkeit mehr unterwerfen.17 Es kann bei einer Schiedsvereinbarung zwischen den Parteien eines Erbvertrags also nur von Streitigkeiten die Rede sein, die vor dem Erbfall entstehen – beispielsweise über die Gültigkeit des Erbvertrags oder über die Wirksamkeit eines Rücktritts vom Erbvertrag. Bei diesen Streitigkeiten handelt es sich jedoch um keinerlei Streitigkeiten, die im Zusammenhang mit der letztwilligen Verfügung des Erblassers stehen. Sie gehören daher nicht in den – grundsätzlich in amtliche Verwahrung zu gebenden – Erbvertrag, der erst nach dem Erbfall eröffnet wird. Zusammenfassend kann der Erblasser in einem Erbvertrag für künftige Streitigkeiten nach seinem Tod also nur durch Schiedsanordnung die Schiedsgerichte anordnen. Solche Streitigkeiten werden stets zwischen Dritten und den anderen am Erbvertrag Beteiligten stattfinden. Für Streitigkeiten aufgrund des Erbvertrags zwischen dem Erblasser und der Vertragspartei, welche noch zu Lebzeiten stattfinden, ist es theoretisch denkbar, dass eine Schiedsvereinbarung zwischen dem Erblasser und der anderen Vertragspartei getroffen wird. In der Praxis werden derartige Vereinbarungen allerdings kaum vorkommen. Der Erbvertrag wird regelmäßig erst nach dem Tod des Erblassers Wirkung entfalten und kann damit erst dann Streitigkeiten auslösen. Dritte – auch seine Rechtsnachfolger – kann der Erblasser an diese Schiedsvereinbarung jedoch nicht binden, da die Schiedsvereinbarung sich nur auf Streitigkeiten zu Lebzeiten des Erblassers beziehen kann. Gleiches muss für die Anordnung der Schiedsgerichte für Streitigkeiten aus einem Erbverzichtsvertrag oder einem Pflichtteilsverzichtsvertrag gelten. Es handelt sich hier regelmäßig um Schiedsanordnungen. 16

So auch Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 65. 17 Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 65.

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4. Teil: Schiedsanordnungen in Verträgen mit dem Erblasser

II. Besonderheiten der Schiedsanordnung im Erbvertrag Grundsätzlich gilt für die einseitige Schiedsanordnung durch den Erblasser in Erbverträgen das im dritten Teil der Untersuchung Gesagte. Im Folgenden soll allerdings auf einige Besonderheiten einer Schiedsanordnung in einem Erbvertrag eingegangen werden. 1. Beeinträchtigende Verfügung nach § 2289 BGB Besonders problematisch ist im Bereich der Erbverträge, ob eine Schiedsanordnung, die erst nachträglich oder bereits früher durch den Erblasser erfolgt ist, eine beeinträchtigende Verfügung nach § 2289 Abs. 1 BGB darstellt. In § 2289 Abs. 1 BGB ist die Rechtsfolge einer Verfügung von Todes wegen geregelt, die gegen die Bindungswirkung einer vertragsmäßigen Verfügung von Todes wegen verstößt.18 Nach § 2289 Abs. 1 BGB wird durch den Erbvertrag „eine frühere letztwillige Verfügung des Erblassers aufgehoben, soweit sie das Recht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigen würde. In dem gleichen Umfang ist eine spätere Verfügung von Todes wegen unwirksam, unbeschadet der Vorschrift des § 2297 BGB.“ Der Bedachte kann dabei ein Vertragspartner oder ein Dritter sein. Mit der Regelung in § 2289 Abs. 1 BGB soll die Unabänderlichkeit der vertraglichen Verfügung durch den Erblasser gewährleistet werden.19 Ob eine Beeinträchtigung im Sinne von § 2289 Abs. 1 BGB gegeben ist, richtet sich nach rechtlichen und wirtschaftlichen Kriterien.20 Eine Beeinträchtigung liegt danach zum einen vor, wenn eine letztwillige Verfügung zwar rechtlich mit dem Erbvertrag vereinbar wäre, das durch sie geschaffene wirtschaftliche Ergebnis jedoch das Recht des Vertragserben beeinträchtigen würde.21 Andersherum liegt eine Beeinträchtigung aber auch dann vor, wenn die letztwillige Verfügung für den vertraglich Bedachten zwar wirtschaftlich vorteilhafter wäre, ihn aber in seiner rechtlichen Stellung beeinträchtigt.22 Ganz allgemein ist von einer Beeinträchtigung des Rechts des Bedachten zu sprechen, wenn zum Zeitpunkt des Erbfalls (nicht des Vertragsschlusses!) die anderweitige letztwillige Verfügung die vertragsmäßige Zuwendung mindern, beschränken oder belasten oder gegenstandslos machen würde. Fraglich ist daher, ob eine spätere einseitige Anordnung der Schiedsgerichte durch eine Erbvertragspartei unwirksam ist, wenn der Erbvertrag ursprünglich keine Schiedsanordnung beinhaltete oder ob eine zuvor in einer letztwilligen Verfügung

18

Lange, Erbrecht, § 17 Rn. 175, S. 138. Lange, Erbrecht, § 17 Rn. 176, S. 138. 20 Reimann, in: FamRZ 2017, S. 1298. 21 BGH, Urteil vom 08.01. 1958 – IV ZR 219/57, NJW 1958, 498, 499; Lange, Erbrecht, § 17 Rn. 176, S. 139. 22 Lange, Erbrecht, § 17 Rn. 175, S. 139. 19

A. Schiedsanordnung im Erbvertrag

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enthaltene Schiedsanordnung durch eine spätere vertragliche Verfügung ohne Schiedsanordnung unwirksam wird. a) Ansichten, nach denen eine Beeinträchtigung vorliegt Einige meinen, die Schiedsanordnung stelle eine Beeinträchtigung im Sinne von § 2289 BGB dar.23 Diese Ansicht teilt auch das OLG Hamm in seiner Entscheidung vom 8. Oktober 1990.24 Gegenstand der Entscheidung war ein Erbvertrag mit dem Vorverstorbenen über die Einsetzung eines Vermächtnisnehmers. Der Erblasser ordnete nachträglich in einer letztwilligen Verfügung die Schiedsgerichte an. Das OLG Hamm entschied, dass in der nachträglichen Einsetzung eines Schiedsrichters durch letztwillige Verfügung eine beeinträchtigende Verfügung des im Erbvertrag bedachten Vermächtnisnehmers nach § 2289 BGB liege. Zur Begründung führt das OLG Hamm aus, dass die Anordnung der Schiedsgerichte nach § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB das Recht der Klägerin als Vermächtnisnehmerin beeinträchtige.25 Zwar werde in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten, dass die Anordnung einer Testamentsvollstreckung die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers nicht beeinträchtige, da sich seine Rechtsstellung in einem Anspruch auf den zugewendeten Vermögensgegenstand erschöpfe.26 Dies sei allerdings nicht auf die Anordnung der Schiedsgerichte zu übertragen. Durch die nachträgliche Einsetzung eines Schiedsrichters werde der durch den Erbvertrag bedachte Vermächtnisnehmer der uneingeschränkten Interpretationsmacht des Schiedsrichters unterworfen und zugleich der Möglichkeit beraubt, die ordentlichen Gerichte anzurufen. Dass darin eine Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Bedachten liege, könne nach Ansicht des Senats nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden.27 b) Ansichten, nach denen keine Beeinträchtigung vorliegt Demgegenüber vertreten andere, dass die Schiedsanordnung des Erblassers keine beeinträchtigende Verfügung im Sinne von § 2289 BGB darstelle.28 Teilweise wird argumentiert, dass § 2289 BGB bereits mangels materiell-rechtlicher Qualifikation der Schiedsanordnung keine Anwendung finde.29 In einer solchen (verfahrensrechtlich zu qualifizierenden) Anordnung liege keine (materielle) 23

Wolf, in: Soergel, § 2289 Rn. 9; Weidlich, in: Palandt, § 2289 Rn. 5; Musielak, in: MüKoBGB, § 2289 Rn. 10; Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Famlien, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 75; Reimann, in: FamRZ 2017, S. 1299. 24 OLG Hamm, Urteil vom 08.10.1990 – 8 U 38/90, NJW-RR 1991, 455, 456. 25 OLG Hamm, Urteil vom 08.10.1990 – 8 U 38/90, NJW-RR 1991, 455, 456. 26 Vgl. KG, Urteil vom 03.05.1919 – 1 X 83, 19, Das Recht 1920, Nr. 929; Musielak, in: MüKoBGB, 2. Auflage, § 2289 Rn 10; a. A. jetzt aber Musielak, in: MüKoBGB, § 2289 Rn. 10. 27 OLG Hamm, Urteil vom 08.10.1990 – 8 U 38/90, NJW-RR 1991, 455, 456. 28 Wegmann, in: ZEV 2003, S. 21. 29 Haas, in: ZEV 2007, S. 52.

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4. Teil: Schiedsanordnungen in Verträgen mit dem Erblasser

Beeinträchtigung einer aufgrund Erbvertrags oder gemeinschaftlichen Testaments bindend gewordenen Verfügung. Auch für eine analoge Anwendung der Vorschrift bestehe kein Bedürfnis. Darüber hinaus wird argumentiert, dass die Anordnung der Schiedsgerichtsbarkeit aus der Sicht des Bedachten als rechtlich neutral qualifiziert werden müsse.30 Aus der Gleichwertigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit gegenüber dem staatlichen Gerichtsverfahren folge bereits, dass die Schiedsanordnung keine Beschränkung darstelle. Dies entspreche dem Willen des Gesetzgebers, der ebenfalls von einer Gleichwertigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit und der staatlichen Gerichtsbarkeit ausgehe. Der Rechtsschutz vor dem Schiedsgericht entspreche dem Rechtsschutz vor dem staatlichen Gericht. Den Beteiligten eines Schiedsverfahrens stünde stets die Möglichkeit offen, den Schiedsspruch im Rahmen des Aufhebungsverfahrens nach § 1059 ZPO aufheben zu lassen. Es sei daher falsch, dass der Vermächtnisnehmer (oder der Erbe) der uneingeschränkten Interpretationsmacht des Schiedsgerichts ausgesetzt sei. Das Schiedsgericht lege seiner Entscheidung, ebenso wie das staatliche Gericht das materielle Recht zugrunde. Weicht das Schiedsgericht dabei von den wesentlichen Grundsätzen des materiellen Rechts ab, ist der Schiedsspruch aufzuheben. Von einer Beeinträchtigung im Sinne von § 2289 BGB könne daher keine Rede sein. Dieser Auffassung hat sich das OLG Celle in seiner Entscheidung vom 10. Dezember 2015 angeschlossen.31 Gegenstand der Entscheidung war ein gemeinschaftliches Testament mit dem Vorverstorbenen und eine nachträgliche Anordnung der Schiedsgerichte durch eine letztwillige Verfügung des Erblassers. Das OLG Celle verneinte eine Unwirksamkeit nach § 2289 Abs. 1 BGB analog mit der Begründung, dass anders als die nachträgliche Anordnung von Testamentsvollstreckung, die Schiedsanordnung die Einsetzung von Erben durch gemeinschaftliches Testament nicht beeinträchtige. Die Klärung der Streitfrage, ob die Erbeinsetzung bindend sei, habe durch ein Schiedsgericht denselben Wert wie durch ein staatliches Gericht. c) Stellungnahme Dass § 2289 BGB auf die Schiedsanordnung des Erblassers keine Anwendung finden kann, deutet bereits die Qualifikation als einseitige und nicht vertragsgemäße Verfügung an. Anders als vertragsgemäße Verfügungen sind einseitige Verfügungen grundsätzlich nicht bindend und können jederzeit widerrufen werden.32 Richtigerweise passt § 2289 BGB nicht auf die prozessuale Anordnung der Schiedsgerichte. Die Anordnung der Schiedsgerichte durch den Erblasser stellt keine Beeinträchtigung dar. Die Parteien werden nicht ihrer materiell-rechtlichen Rechte beraubt oder 30 31 32

Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 91. OLG Celle, Beschluss vom 10.12.2015 – 6 W 204/15, NJW-RR 2016, 331, 332. Meyer-Pritzl, in: Eckpfeiler des Zivilrechts, V. Rn. 65, S. 1501.

A. Schiedsanordnung im Erbvertrag

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in ihnen eingeschränkt. Es wird ihnen lediglich vorgegeben, vor welchem Gericht sie ihre Rechte im Streitfall geltend machen können. Da Schiedsgerichte neben den staatlichen Gerichten nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers im Prinzip gleichwertig sind, kann von einer Beeinträchtigung keine Rede sein. Die Parteien sind auch nicht der uneingeschränkten Interpretationsmacht der Schiedsgerichte ausgesetzt. Vielmehr hat der Gesetzgeber der Interpretationsmacht der Schiedsgerichte in § 1059 ZPO zur Gleichstellung des Schiedsspruchs mit dem Urteil eines staatlichen Gerichts Grenzen gesetzt. Bei einem gravierenden Gesetzesverstoß kann das staatliche Gericht den Schiedsspruch von Amts wegen nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO aufheben. 2. Formanforderung Für den Erbvertrag gelten grundsätzlich strengere Formanforderungen als für einseitige Verfügungen des Erblassers und das gemeinschaftliche Testament. Der Erbvertrag muss nach § 2276 Abs. 1 S. 1 BGB im Wege notarieller Beurkundung geschlossen werden. Dabei ist die gleichzeitige Anwesenheit beider Vertragsparteien erforderlich. Fraglich ist daher, ob auf die Schiedsanordnung in einem Erbvertrag die materiell-rechtlichen Regelungen Anwendung finden oder § 1031 ZPO maßgeblich ist. Die allgemeine Ansicht differenziert für die Formanforderungen nach § 2276 Abs. 1 BGB und § 1031 ZPO danach, ob die Schiedsanordnung nur die Vertragsparteien binden soll – dann § 1031 ZPO – oder ob die Schiedsanordnung Dritte binden soll – dann § 2276 BGB.33 Einige wollen auf den Erbvertrag ausschließlich § 1031 ZPO anwenden.34 Andere plädieren für die Anwendung von § 2276 BGB.35 Richtigerweise folgt die Antwort auf die Frage, welche Formvorschriften anzuwenden sind, bereits aus der Qualifikation der Anordnung der Schiedsgerichte im Erbvertrag als Schiedsanordnung. Sie stellt keine vertragsmäßige Verfügung im Sinne von § 2278 BGB dar. Gegenstand der Beurkundungspflicht im Sinne von § 2276 BGB sind allerdings grundsätzlich nur die vertragsmäßigen Verfügungen des Erblassers und die Annahmeerklärung des anderen Vertragsteils.36 Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Erbvertrag mit der nicht vertragsgemäßen Verfügung steht oder 33 Walter, in: MittRhNotK 1984, S. 77; Schulze, in: MDR 2000, S. 314; Münch, in: MüKoZPO, Band 3, § 1066 Rn. 4; Voit, in: Musielak/Voit, § 1066 Rn. 5; Hartmann, in: Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1066 Rn. 2; Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 15; Otte, in: Staudinger, Neubearbeitung 2017, Vor §§ 1937 – 1941 Rn. 6; Kohler, in: DNotZ 1962, S. 127; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, S. 153. 34 Geimer, in: Zöller, § 1066 Rn. 15; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1066 Rn. 2; Schulze, in: MDR 2000, S. 314. 35 Leipold, in: MüKoBGB, § 1937 Rn. 30; Schlosser, in: Stein/Jonas, 23. Auflage, § 1066 Rn. 3. 36 Litzenburger, in: BeckOK BGB, § 2276 Rn. 2.

216

4. Teil: Schiedsanordnungen in Verträgen mit dem Erblasser

fällt.37 Dies ist bei der einseitigen Schiedsanordnung jedoch regelmäßig nicht der Fall. § 2276 BGB ist auf die Schiedsanordnung im Erbvertrag daher nicht anwendbar. Maßgeblich müssen allein die Formvorschriften zur einseitigen Verfügung von Todes wegen sein. § 1031 ZPO genügt – wie auch bei der Schiedsanordnung des Erblassers in einem Testament38 – nicht, da dem Schutz des Erblassers durch § 1031 ZPO nicht ausreichend Rechnung getragen wird. In der Praxis wird regelmäßig die Schiedsanordnung in einem Erbvertrag mit beurkundet werden. Zwingend erforderlich ist dies jedoch nicht. Etwas anderes gilt selbstverständlich für die Schiedsvereinbarung des Erblassers und der Vertragspartei über Streitigkeiten zu Lebzeiten des Erblassers. Hier kann allein § 1031 ZPO maßgeblich sein. 3. Bindungswirkung Überdies ist fraglich, wer von der Schiedsanordnung im Erbvertrag gebunden werden kann. Der Erblasser wird regelmäßig für alle Streitigkeiten aus dem Erbvertrag die Schiedsgerichte anordnen. Dies betrifft alle Streitigkeiten, die nach seinem Tod mit dem Vertragspartner und einem Dritten entstehen können. Einen Dritten, der seine Rechte und Pflichten nicht aus dem Erbvertrag herleitet, kann der Erblasser – ebenso wie den Pflichtteilsberechtigten – nicht an die Schiedsanordnung binden. Für Streitigkeiten zwischen dem Erblasser und dem Vertragspartner kommt es dabei nicht auf die Bindungswirkung der Schiedsanordnung an, maßgeblich ist allein die Schiedsvereinbarung. Im Rahmen der Vertragsfreiheit können sich der Erblasser und der Vertragspartner selbstverständlich für Streitigkeiten um den Erbvertrag zu Lebzeiten des Erblassers einer Entscheidung durch das Schiedsgericht unterwerfen. Nachlassbeteiligte, die nicht an diesem Vertragsschluss beteiligt sind, können durch eine solche Vereinbarung, anders als durch die letztwillige Anordnung des Erblassers, selbstverständlich nicht gebunden werden, da die Vertragsfreiheit nicht so weit reicht.39

B. Schiedsvereinbarung in sonstigen Verträgen Überdies kann der Erblasser selbstverständlich in einem zweiseitigen Vertrag mit den künftigen Nachlassgläubigern noch zu seinen Lebzeiten die Anordnung der Schiedsgerichte vornehmen. Der erbrechtliche Bezug erfolgt nur durch seinen 37

Weidlich, in: Palandt, § 2276 Rn. 9. 3. Teil E. III. 39 Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 63. 38

C. Ergebnis

217

späteren Tod. Die Erben sind selbstverständlich im Wege der Rechtsnachfolge an die vereinbarte Schiedsklausel gebunden. Dabei handelt es sich allerdings um eine ganz normale Schiedsvereinbarung. Verfehlt ist dabei eine Schiedsvereinbarung zwischen dem Erblasser und einem Vertragspartner für den Fall seines Todes. Der Erblasser will und kann sich für die Zeit nach dem Erbfall keiner (irdischen) Gerichtsbarkeit mehr unterwerfen.40

C. Ergebnis 1. Bei der Anordnung der Schiedsgerichte in einem Erbvertrag handelt es sich um eine einseitige Schiedsanordnung des Erblassers, sofern sie sich auf Streitigkeiten nach seinem Tod bezieht. Will der Erblasser dagegen mit seinem Vertragspartner für Streitigkeiten, die noch zu seinen Lebzeiten entstehen, die Schiedsgerichte anordnen, muss dieses durch eine Schiedsvereinbarung erfolgen. 2. Die Schiedsanordnung stellt dabei keine beeinträchtigende Verfügung des Erblassers im Sinne von § 2287 BGB dar. Hinsichtlich der Form ist auf die erbrechtlichen Besonderheiten Rücksicht zu nehmen. Damit kann es nicht auf § 1031 ZPO ankommen. Maßgeblich sind die materiell-rechtlichen Formvorschriften zur einseitigen Verfügung von Todes wegen. Die Formvorschriften zum Erbvertrag können nicht maßgeblich sein, da der Erbvertrag regelmäßig nicht mit der Schiedsanordnung stehen und fallen wird. Zu beachten ist, dass die Schiedsanordnung nur soweit reichen kann, wie die Verfügungsmacht des Erblassers reicht. 3. Selbstverständlich kann der Erblasser zu Lebzeiten Verträge mit späteren Nachlassgläubigern schließen. Auch kann er in diesen Verträgen die Schiedsgerichte anordnen. Dabei handelt es sich um ganz normale Schiedsvereinbarungen, in welche nach dem Tod des Erblassers die Erben nachfolgen. Sie sind dann aufgrund Rechtsnachfolge an die Schiedsvereinbarung gebunden.

40 So auch Otte, in: Verfassungsrechtliche Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, S. 63.

5. Teil

Zusammenfassung der Ergebnisse Die vorangegangene Analyse hat bestätigt, dass ein Schiedsgericht im Rahmen des Erbrechts entweder aufgrund einer Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten nach den §§ 1025 ff. ZPO oder aufgrund einer einseitigen Schiedsanordnung des Erblassers nach § 1066 ZPO tätig werden kann. Gleichzeitig hat die Untersuchung gezeigt, dass sich eine Ungleichbehandlung der einseitigen Schiedsanordnung des Erblassers nach § 1066 ZPO gegenüber der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten nach den §§ 1025 ff. ZPO nur im Einzelfall rechtfertigen lässt. Auch wurde deutlich, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung des BGH zur Schiedsanordnung des Erblassers nur bedingt überzeugen kann. Die pauschale durch die Entscheidung des BGH angeregte These zu Beginn der Arbeit, wonach Schiedsvereinbarungen prozessual, Schiedsanordnungen hingegen materiell-rechtlich einzuordnen seien, wurde widerlegt: Sowohl die Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten als auch die Schiedsanordnung des Erblassers sind prozessualer Natur, sodass für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit einzig das Prozessrecht maßgeblich ist. Zur besseren Übersicht werden die wichtigsten Überlegungen im Folgenden thesenartig zusammengefasst: 1.

Begrifflich unterscheidet sich die Schiedsvereinbarung von der Schiedsanordnung dahingehend, dass Grundlage der Schiedsvereinbarung eine Vereinbarung mindestens zweier Nachlassbeteiligter ist, wohingegen die Schiedsanordnung einseitig durch letztwillige Verfügung des Erblassers – ohne Beteiligung etwaiger Nachlassbeteiligter – erfolgt.

2.

Die Schiedsanordnung des Erblassers ist dabei – entgegen den Andeutungen des BGH in seinen Beschlüssen vom 16. März 20171 und vom 17. Mai 20172 – ebenso wie die Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten prozessual zu verstehen. Während es sich bei der Schiedsvereinbarung um einen Prozessvertrag handelt, stellt die Schiedsanordnung eine prozessuale letztwillige Verfügung des Erblassers dar. Zwar hat sich der Wandel von einem materiellrechtlichen Verständnis zu einem prozessrechtlichen Verständnis – den die Schiedsvereinbarung bereits vor mehreren Jahrzehnten durchlaufen hat – im

1 BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 50/16, NJW 2017, 2115 ff.; BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/16, ZEV 2017, 416 ff. 2 BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112 ff.

5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

219

Rahmen der Schiedsanordnung des Erblassers noch nicht durchgesetzt. Allerdings kann eine Ungleichbehandlung der Schiedsanordnung gegenüber der Schiedsvereinbarung im Rahmen der Bestimmung der Rechtsnatur nicht überzeugen. Entscheidend für die Bestimmung der Rechtsnatur ist die Hauptwirkung des Vertrags bzw. der Verfügung. Hauptwirkung der Schiedsvereinbarung und der Schiedsanordnung ist die Entstehung der prozessualen Einrede in einem staatlichen Gerichtsverfahren, welche zur Unzulässigkeit des staatlichen Gerichtsverfahrens und zur Zulässigkeit des Schiedsverfahrens führt. Diese verleiht sowohl der Schiedsvereinbarung als auch der Schiedsanordnung ihren prozessualen Charakter. 3.

Die prozessuale Qualifikation steht damit im Einklang, dass Grundlage der Schiedsvereinbarung und der Schiedsanordnung die Privatautonomie desjenigen ist, der die Schiedsgerichte anordnet. Dabei konkretisiert sich die Privatautonomie für die Schiedsvereinbarung in der in Art. 2 Abs. 1 GG garantierten Vertragsfreiheit und für die Schiedsanordnung in der in Art. 14 GG garantierten Testierfreiheit. Da die Privatautonomie der Parteien bzw. des Erblassers (allein) allerdings nicht geeignet ist, der Schiedsvereinbarung bzw. der Schiedsanordnung ihre Hauptwirkung zu verleihen, ist für die Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung bzw. der Schiedsanordnung auf ihre einfachgesetzliche Normierung zurückzugreifen. Die Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung – als Prozessvertrag – resultiert daher aus der einfachgesetzlichen Normierung in den §§ 1025 ff. ZPO. Die Zulässigkeit der Schiedsanordnung – als prozessuale letztwillige Verfügung – folgt aus der einfachgesetzlichen Normierung in § 1066 ZPO.

4.

Für welche Streitigkeiten das Schiedsgericht – sei es aufgrund der Schiedsvereinbarung oder aufgrund der Schiedsanordnung – eine Entscheidungsbefugnis hat, hat der Gesetzgeber seit der Schiedsverfahrensnovelle im Jahr 1998 ausschließlich in § 1030 ZPO geregelt. Danach sind alle vermögensrechtlichen Ansprüche objektiv schiedsfähig. Dass § 1030 ZPO auch im Bereich der Schiedsanordnung Anwendung finden muss, überzeugt – entgegen der Ansicht des BGH3 – aufgrund des ausdrücklichen Verweises von § 1066 ZPO auf die Regelungen in § 1030 ZPO. Eine Ungleichbehandlung der Schiedsanordnung gegenüber der Schiedsvereinbarung lässt sich an dieser Stelle nicht rechtfertigen. Eine gegenteilige Auslegung von § 1066 ZPO konnte nicht überzeugen. Die frühere Fassung von § 1030 ZPO führte demgegenüber im Bereich des Erbrechts zu vielen Unklarheiten und Missverständnissen. Während die Fassung des § 1025 ZPO a. F. sowohl im Rahmen der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten als auch im Rahmen der Schiedsanordnung des Erblassers immer wieder dazu veranlasste, für die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit

3 BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112 ff.; BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 50/16, NJW 2017, 2115 ff.; BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/ 16, ZEV 2017, 416 ff.

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5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

auf das materielle Recht zurückzugreifen, hat der Gesetzgeber die Bestimmung der objektiven Schiedsfähigkeit mit der Neuregelung bewusst endgültig vom materiellen Recht gelöst. Auf die Fragen der Vergleichsberechtigung und ihrer Bestimmung bzw. welche Person für die Bestimmung der objektiven Vergleichsberechtigung im Bereich des Erbrechts überhaupt relevant ist, kommt es heute nicht mehr an. 5.

Für das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinbarung als auch der Schiedsanordnung ist aufgrund der lückenhaften Regelungen in der ZPO auf das materielle Recht zurückzugreifen. Die Regelungen für den wirksamen Vertragsschluss finden dabei auf die Schiedsvereinbarung Anwendung, während die Regelungen zum wirksamen Abschluss einer letztwilligen Verfügung auf die Schiedsanordnung anzuwenden sind.

6.

Lediglich hinsichtlich der Formanforderungen unterscheidet sich die Schiedsvereinbarung von der Schiedsanordnung. Während die Schiedsvereinbarung den Formanforderungen des § 1031 ZPO genügen muss, ist für die Schiedsanordnung ebenfalls ein Rückgriff auf die materiell-rechtlichen Formanforderungen geboten, da nur diese dem Schutz des Erblassers und der Nachlassbeteiligten gerecht werden. Dies führt dazu, dass die Parteien einer Schiedsvereinbarung nach § 1031 Abs. 6 ZPO einen Formverstoß durch Einlassung auf das Schiedsverfahren heilen können, den von der Schiedsanordnung des Erblassers Betroffenen dieses Recht aus § 1031 Abs. 6 ZPO dagegen zum Schutz des Erblassers nicht zusteht. Letzteren haben jederzeit die Möglichkeit, eine formwirksame Schiedsvereinbarung zu treffen.

7.

Wer an die Schiedsvereinbarung und an die Schiedsanordnung gebunden werden kann, bestimmt sich nach der Dispositionsbefugnis der Parteien bzw. des Erblassers. Dies folgt daraus, dass Grundlage der Schiedsvereinbarung die in Art. 2 Abs. 1 GG manifestierte Vertragsfreiheit ist und Grundlage der Schiedsanordnung die in Art. 14 GG normierte Testierfreiheit. Die Nachlassbeteiligten bzw. der Erblasser können nicht beliebig Dritte an eine Schiedsvereinbarung bzw. an eine Schiedsanordnung binden. Binden können die Nachlassbeteiligten bzw. der Erblasser Dritte nur, wenn sie über die Rechte dieses Dritten im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit bzw. der Testierfreiheit disponieren können.

8.

Hinsichtlich der Reichweite der Bindungswirkung unterscheidet sich die Schiedsvereinbarung wiederum von der Schiedsanordnung: Diejenigen, die an die Schiedsvereinbarung gebunden sind, können frei darüber entscheiden, ob sie die Schiedseinrede erheben wollen oder nicht. Die Schiedseinrede ist von dem staatlichen Gericht nur auf Rüge der Parteien hin zu beachten. Zudem steht es den an die Schiedsvereinbarung gebundenen jederzeit frei, die Schiedsvereinbarung einvernehmlich aufzuheben. Dieses Recht haben diejenigen, die an die Schiedsanordnung des Erblassers gebunden sind, dagegen nicht. Die Schiedseinrede ist hier – entsprechend der neuesten Entscheidung des OLG Celle vom

5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

221

10.12.20154 – von den staatlichen Gerichten von Amts wegen zu berücksichtigten. Dies ist zum Schutz des Erblassers – der die Schiedsgerichte angeordnet hat und niemals Partei des Schiedsverfahrens sein kann – geboten. Den an die Schiedsanordnung Gebundenen steht es nicht frei, die Schiedsanordnung des Erblassers einvernehmlich – entgegen dem Willen des Erblassers – aufzuheben. 9.

Für ausgewählte Streitgegenstände bedeutet dies:

-

Das Schiedsgericht kann sowohl aufgrund der Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten als auch aufgrund der Schiedsanordnung des Erblassers über die Formwirksamkeit der letztwilligen Verfügung entscheiden. Einzig zu beachten ist, dass die Schiedsanordnung – anders als die Schiedsvereinbarung – denselben Formanforderungen genügen muss wie die letztwillige Verfügung. Ist die Schiedsanordnung in derselben Urkunde enthalten wie die letztwillige Verfügung selbst und ist sowohl die Schiedsanordnung als auch die letztwillige Verfügung formnichtig, kann das Schiedsgericht nicht neben der Unwirksamkeit der Schiedsanordnung auch die Unwirksamkeit der letztwilligen Verfügung feststellen. Dies folgt bereits aus § 1040 ZPO.

-

Überdies kann das Schiedsgericht über die Erbenfeststellung entscheiden. Dabei kann es insbesondere über die Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung entscheiden und die letztwillige Verfügung des Erblassers auslegen. Es steht dem Schiedsgericht frei, über die Wirksamkeit einer Anfechtung der letztwilligen Verfügung oder über die Auseinandersetzung des Nachlasses zu entscheiden. Bei all diesen Streitigkeiten handelt es sich um objektiv schiedsfähige Streitigkeiten nach § 1030 ZPO über die der Erblasser und die Nachlassbeteiligten disponieren können.

-

Sowohl den Parteien einer Schiedsvereinbarung als auch dem Erblasser, der die Schiedsgerichte anordnet, sind sie dabei frei, eine Entscheidung des Schiedsgerichts nach Billigkeit nach § 1051 Abs. 3 ZPO zu vereinbaren bzw. anzuordnen. Das gleiche Recht steht dabei auch den tatsächlich am Schiedsverfahren Beteiligten zu.

-

Das Schiedsgericht kann aufgrund einer Schiedsvereinbarung der Nachlassbeteiligten bzw. aufgrund einer Schiedsanordnung des Erblassers allerdings nicht ohne weiteres über Ansprüche Dritter entscheiden. Dies gilt insbesondere für Ansprüche von Nachlassgläubigern und Pflichtteilsberechtigten. Dabei fehlt es richtigerweise – entgegen der Ansicht des BGH5 – nicht an der objektiven Schiedsfähigkeit der Streitgegenstände. Diese ist gegeben, da es sich auch bei den Ansprüchen Dritter um vermögensrechtliche Streitigkeiten nach § 1030 ZPO handelt. Es fehlt demgegenüber meist an der subjektiven 4

OLG Celle, Beschluss vom 10.12.2015 – 6 W 204/15, NJW-RR 2016, 331, 332. BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112 ff.; BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 50/16, NJW 2017, 2115 ff.; BGH, Beschluss vom 16.03.2017 – I ZB 49/ 16, ZEV 2017, 416 ff. 5

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5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

Schiedsbindung. Der Erblasser kann jedenfalls nicht über die Rechte der Nachlassgläubiger und des Pflichtteilsberechtigten disponieren, da diese ihre Rechte nicht aus der letztwilligen Verfügung des Erblassers herleiten. Anders ist es, wenn Dritte mit Nachlassgläubigern eine Schiedsvereinbarung schließen. Der entscheidende Unterschied zur fehlenden objektiven Schiedsfähigkeit ist, dass das staatliche Gericht den Schiedsspruch mangels Schiedsbindung der Parteien nicht von Amts wegen aufheben darf. Es steht diesen Dritten also jederzeit frei, sich freiwillig der Schiedsanordnung und der Schiedsvereinbarung zu unterwerfen. -

Ob Streitigkeiten, welche der freiwilligen Gerichtsbarkeit unterworfen sind, durch ein Schiedsgericht entschieden werden können, bestimmt sich allein nach der objektiven Schiedsfähigkeit. Dies bedeutet, dass allein das Nachlassgericht über den Erlass eines Erbscheins oder eines Testamentsvollstreckerzeugnisses entscheiden kann. Die Entscheidung des Nachlassgerichts ist allerdings auszusetzen, wenn vor dem Schiedsgericht mit den identischen Beteiligten ein Verfahren zur Bestimmung, wer Erbe oder wer Testamentsvollstrecker ist, anhängig ist. In diesen Fällen ist das Nachlassgericht an die Entscheidung des Schiedsgerichts gebunden.

-

Über die Entlassung des Testamentsvollstreckers kann das Schiedsgericht – entgegen der Ansicht des BGH6 – sowohl aufgrund einer Schiedsvereinbarung zwischen dem Testamentsvollstrecker und den Nachlassbeteiligten als auch aufgrund der Schiedsanordnung des Erblassers entscheiden. Rechtskraft kann der Schiedsspruch dabei nur gegenüber allen Antragsberechtigten entfalten, wenn alle Antragsberechtigten an dem Schiedsverfahren beteiligt werden. Das Schiedsgericht kann dabei auch über Streitigkeiten zwischen mehreren Testamentsvollstreckern entscheiden.

10. Die Anordnung der Schiedsgerichte in einem Erbvertrag ist – entgegen ihrer Stellung in einem Vertrag – ebenfalls als eine einseitige Schiedsanordnung des Erblassers im Sinne von § 1066 ZPO zu verstehen. Dies folgt bereits aus § 2278 BGB und § 2299 BGB. Zu beachten ist, dass die Schiedsanordnung dabei keine beeinträchtigende Verfügung im Sinne von § 2289 BGB darstellt. Überdies liegen keine Besonderheiten der Schiedsanordnung in einem Erbvertrag gegenüber der Schiedsanordnung in einer letztwilligen Verfügung vor.

6

BGH, Beschluss vom 17.05.2017 – IV ZB 25/16, NJW 2017, 2112 ff.

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Sachwortverzeichnis Auflage

101 ff., 104 ff., 110

Beeinträchtigung 212 ff. Billigkeitsentscheidung 79, 80, 165, 167, 168, 169 Bindungswirkung 70, 86 ff., 147, 216 Dispositionsbefugnis 48, 53, 56, 58, 71 ff., 92, 126, 138 ff., 149, 158, 179, 181 ff. Einrede 31, 34, 36, 38, 41, 61, 91, 104, 116, 205 Erbenstellung 76, 85, 86, 138, 152, 158, 159, 183, 191 Erbschein 84 ff., 188 ff. Erbscheinsverfahren 85 ff., 93, 188, 191 ff. Erbvertrag 207 ff. Erbvolumen 21 Formanforderungen 65 ff., 92, 142 ff., 215 ff. Formmangel 66, 146 Freiwillige Gerichtsbarkeit 50, 53, 82 ff., 93, 188, 196, 199, 206, 222

Hauptvertrag 27 ff., 63, 66 ff., 99. Hauptwirkung 30 ff., 119, 205, 219 Heilungsmöglichkeit 146 106

Landesrecht 117 Letztwillige Verfügung eigener Art 106

Nachlassbeteiligte 22, 60, 77, 80, 216 Nachlassgericht 85 ff., 191 ff. Nachlassgerichtsbarkeit 82, 188 Nicht vermögensrechtliche Ansprüche 59 ff. Nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten 46, 59 Objektive Schiedsfähigkeit 45 ff., 91 ff., 120 ff., 173, 178 ff., 197 ff., 205 Pflichtteilsberechtigter 172 Privatautonomie 36, 39, 40, 56 ff., 74, 114, 116, 219 Prozessuale Anordnung 10 ff., 132, 141, 214 Prozessuale letztwillige Verfügung 103 ff., 108, 140, 218 Prozessvertrag 30, 34 ff., 61 ff., 91 Rechtsnatur 28 ff., 97 ff., 219 Rechtsprechungsmonopol 43, 51, 91 128, 201

Gemischter Vertrag 32, 33 Grundgesetz 38 ff., 108 ff.

Klausel sui generis

Materiell-rechtlicher Vertrag 30 ff., 35, 37, 64, 71 Materiell-rechtlicher Vertrag über prozessuale Beziehungen 37

102,

Materiell-rechtliche letztwillige Verfügung 99, 106, 141, 144, 145

Schiedsabrede 27 ff., 67, 95 Schiedsanordnung 22 ff., 95 ff. Schiedseinrede 63, 73 ff., 150 ff., 220 Schiedsklausel 27 ff. Schiedsspruch 61 ff., 87 ff. Schiedsvereinbarung 26 ff. Schiedsvertrag 26 ff. Subjektive Schiedsbindung 71 ff., 148 ff. Subsidiaritätsprinzip 42 Teilungsanordnung 101, 104 Testamentsvollstrecker 88 ff., 194 ff.

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Sachwortverzeichnis

Testamentsvollstreckerzeugnis 195 ff. Testierfreiheit 113 ff., 128, 148 ff., 169 ff., 205 Theorie der materiell-rechtlichen Vergleichsberechtigung 47 ff. Theorie der objektiven Verfügbarkeit des Rechtsverhältnisses 50 ff., 60 Theorie der verfahrensrechtlichen Vergleichsberechtigung 49 ff. Typengemischte letztwillige Verfügung 102, 106

Verfassung 42, 43, 44, 58, 113, 116, 180 Vergleich 31 ff., 47 ff. Vermächtnis 104, 106, 152, 210 Vermögensrechtliche Streitigkeiten 46, 60, 84, 92, 140 Vermögensrechtlicher Anspruch 56 Vertragsfreiheit 39 ff. , 91, 134, 148, 219 ff. Vertragstyp 29, 32, 33, 37