Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts: Band 2 [2. Aufl. Reprint 2019] 9783111582276, 9783111209142

Citation preview

Theorie und Praris des

heutigen gemeinen preußischen

Privatrechts auf der Grundlage deS gemeinen deutschen Rechts.

Von

Franz Förster, Dr. d. R. Geheimen Justizrath und Vortragendem Rath im Justizministerium.

II.

Band.

Zweite Auslage.

Berlin. Druck und Verlag von Georg Reimer. 1869.

Jnhaltsverzeichniß des II. Bandes. Zweite- Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Erster Theil. Die persönlichen Rechte oder die Lehre von den Schnldverhältniffea. Zweite« Hauptstück.

Die einzelnen SchuldverhLltnisse.

Seite §. 121.

Die systematische Ordnung................................................................................... Insbesondere Klassifizirung der Verträge. 4.

Erster Abschnitt.

SchuldverhLltnisse au- Handlungen.

Erstes Kapitel.

SchuldverhLltnisse aus Verträgen.

Erste Gruppe.

Verträge, deren Leistung ein Geben ist.

I.

§. 122.

3

Die Veräußerungsverlräge.

Die Schenkung....................................................................................................

6

I. Stellung im System. 6. Definition des A.L.R. 8. II. Der Be­ griff. 8. III. Innere Voraussetzungen: SchenkungSabstcht. 10. Ver­ muthete Absicht. 11. Annahme. 13. IV. Gegenstand. 14. GanzeVermögen oder aliquoter Theil. 15. Erbschaft. 17. V. Sch. an Mehrere. 18. VI. A. Die Form 18. B. Widerruf. 23. — 1. Ohne besonderen Grund. 24. — 2. Besondere Gründe: a. Uebermaß. 25. b. Grober Undank. 26. c. Nachgeborene Kinder. 27. d. Klage und Einrede de- Widerrufs. 28. Vererblichkeit. 29. Stillschweigender Widerruf. 30. VII. Verarmung des Schenkenden. 30. VIII. Klage auf Erfüllung 31. IX Besondere Arten: a. Gemischte Schenkung. 32. b. Belohnende Schenkung. 33. c. Belastete Schenkung. 35. d. Wechsel­ seitige Schenkung. 37. e. Sch. auf den Todesfall. 37. Willkürliche Widerruflichkeit. 39. Verwandschast mit dem Legat. 41. X. Schen­ kungen an Kirchen u. s. w. 43.

§. 123.

Der Lausch.................................................................................................................44 Ansichten der Römer. 44. Heute Konsensualvertrag. 45. Eviktions­ pflicht. 45. Geldwechsel. 47.

IV

JnhaltSverzeichniß des II. Bandes. Seite Der Kauf und Verkauf.................................................................................... 47

tz. 124.

I. Der Begriff und die Abschließung..................................................................47

A. Begriff. Gegenseitigkeit und Verschiedenheit der Leistungen. 47. Definition. 48. B. Käufer und Verkäufer. Unbestimmter Käufer. 49. Vertragsfähigkeit. 51. Erwerbsverbote. 52. C. Gegenstand. 52. Im freien Verkehr. 53. Bestimmtheit 53. Eigene und fremde Sache 54. Wirkliche. 56. Theilwelse Nichtexistenz. 57. D. Der Preis 58. Ent­ sprechender (justum). 58., wahrer, bestimmter. 59. Nebenleistungen 61. E. WillenSeinigung. 61. Bedingungen 62. Kauf auf Probe. 63. Zweifelhaft, ob er ein bedingter Kauf. Auffaffung deö r'öm. R. 63. Neuere Ansichten: Goldschmidt, Fitting, Unger 64. Kritik derselben 66. Einseitig bindende Offerte, nicht bedingter Kauf. 68. Nach preuß. N. 69. F. Die Form (Subhastation, Auktion). 71.

§. 125.

II. Die Wirkungen

..................................................................................................... 71

A. Verbindlichkeiten deö Verkäufers. Uebergabe 71. Nebensachen, Zu­ behör. 72. Unter Abwesenden. 73. Freier Besitz. 74. Vertretung deS Derk. 74. Verzinsung deS vor der Uebergabe empfangenen Preises: Keiner darf wider den Willen des Andern Sache und Kaufgeld zugleich nutzen. 75. Gewährleistung, Eviktion. 76. Gewährleistung bei Vieh­ handel. 76. B Verbindlichkeit des Käufers. Uebernahme. 77. Ver­ zug dabei. 77. Zahlung des Preises. 79. Kreditirung 79. Vorsatz und Versehen bei Abschluß deö Geschäfts. 80. C. Uebergang deö Eigen­ thums. 81. Bei Abwesenheit. 82. Uebergang der Gefahr, 82, der Nutzungen. 83.

§. 126.

III.

Nebenverträge..................................................................................................... 84

1. Vorbehalt per Verwirkung (lex commissoria). 85. Ob als Bedin­ gung des KausS aufzufaffen? 85. 2. Vorbehalt des Eigenthums. 87. Ob er den Kauf bedingt- 88. Als Hypothek an der Sache. 89. 3. Vor­ behalt eines besseren Käufers (in diem addictio). 90. 4. Reuvertrag. 92. 5. Wiederkauf. 92. Wiederkäusliche Zinsen. 95. 6. Vorkauf 96. §. 127.

IV. Aushebung und Anfechtung............................................................................. 96

A. Aushebangögründe: 1. Beiderseitige Einwilligung. 96. 2. Einseitig ausgebliebene Erfüllung. 96. B. Ansechtungögründe. Besonders Ver­ letzung über die Hälfte. 98. §. 128.

V. Besonderheiten deö SachenkausS........................................................................ 105 A. Der Antheilskauf (Quotenkauf). 105. B. Der Wahlkauf. 106. C. Der GattungS- und Mengekauf (emtio ad mensuram). 107. Dte Ausscheidung. 109. D. Der Kauf in Paufch und Bogen (emtio ad corpus). 110. E. Der LieserungSvertrag. 113. Verschiedene Ansichten über ihn. 113. Begriff. 116. Besonderheiten 117. Handel mit Staats-, Kredit- und Inhaberpapieren. 118. F. Gewagte Geschäfte. 119. HvffnungSkauf. 120. Von Leiden Seiten gewagte Geschäste. 122. Lotterie­ vertrag. 122. AuSloosüng. Verkauf künstiger Sachen. 124.

§. 129.

VI. Besonderheiten deö Kaufs von Rechten.................................................... 126 A. Cession. B. ErbschaktSkauf. C. Verlagsrecht. D. Rechte auf künf­ tige Leistungen. 126. 1. Fortdauernde Prästationen. 127. 2. Auszug und Altentheil. 127. 3. Leibrenteuvertrag. 128. Vitalizienvertrag. 131.

§. 130.

VII. Die Versteigerung und der gerichtliche Verkauf.............................

132

Jnhaltsverzeichniß des II. Bandes.

V Sette

Gebot und Annahme bei der Versteigerung. 133. Privatversteigerungen. 135. Gerichtlicher Verkauf. 1. Nothwendige Sudhastation. 136. Wer ist Verkäufer? 138. Freiwilliger gerichtlicher Verkauf. 139. Ab­ halten vom Mehrbieten. 139. §. 131.

VIII. Der Zwangverkauf

.....................................................................

140

Verpflichtung zum Verkauf durch Gesetz. 140. Vertrag, letztwillige Verordnung. 141. Expropriationsrecht. 142. Prinzip. 143. Noth­ wendigkeit. 143. Charakter als Kauf. 144. Die Kontrahenten, der Gegenstand. 146.

§. 132.

Der Trödelvertrag...................................................................................................148 Auffassung im röm. N. 148. Heute Konsensualvertrag. 149. Wesent­ liche Momente. 149. Uebergang des Eigenthums auf den Empfän­ ger. 150. Rechte und Pflichten des Trödlers. 151. Dritten gegen­ über. 151.

§. 133.

DaS Spiel und die Wette....................................................................................... 152 I. DaS Spiel. Heute nicht nach röm. R. zu beurtheilen. 152. Uner­ laubtes Spiel. 153. Klaglosigkeit. 153. II. Weite. Unterschied vom Spiel. 154.

§. 134.

Der Verlagsvertrag...................................................................................................155

Er ist Veräußerung des Verlagsrechts. 157. Begriff des Verlags­ rechts. 157. Lehre vom geistigen Eigenthum. 158. Urheberrecht. 159. Der Grund desselben. 160. Gerbers abweichende Ansicht. 161. Sub­ jekt des Verlagsrechts. 162. Der Urheber, der Besteller. Der Her­ ausgeber 162 Bearbeiter, Miturheber. 163. Objekt des Verlags­ rechts. 163. Rechte und Verbindlichkeiten deS Urhebers, 165., deVerlegers. 167. Form, Klagerecht. 168. Einseitiger Rücktritt 168. Vererblichkeit 169.

II.

§. 135.

Die Gebrauch-verträge.

Der Leihvertrag..........................................................................................................170 Gebrauchen und nutzen. 170. Begriff der Leihe. 170. Konsensual­ vertrag. 171. Verbindlichkeiten. 172. Vertretungspflicht des LeiherS. 172. Zufall. 173. Rückgabe 173. Verbindlichkeiten des Verleihers. 174. Prekarium. 174.

§. 136.

Die Sachenmi>ethe und Pacht..................................................................................175

I. Begriff und Abschließung. 175. Verhältniß zum Kauf. 175. Ein­ geschränktes Nutzungsrecht. 176. Dinglichkeit, unvollständiger Besitz. 176. Persönliches Recht zur Sache. 177. Possessorische Rechtsmittel. 178. — Willenseinigung. 178. Form. 179. Gegenstand. 180. Preis. 181. II. Wirkungen. 1. Verbindlichkeiten des VermietherS und Ver­ pächters. Vorleistung. 182. Ueberlieferung, Erhaltung der Sache, Ge­ währleistung für Fehler. 182. Ersatz von Schaden und Interesse. 183. Lasten und Abgaben. 185. Erben und Singularsuccessor deS DermieIherS. 186. Kauf bricht Miethe. 186. Note 73. 2. Verbindlichkeiten des Miethers und Pächters. Zinsentrichtung als Nachleistung. 188. Lasten und Abgaben. Vertretung der Beschädigungen. 190. Rückgabe. 190. Astermiethe. 191. III. Beendigung. Nothwendigkeit derselben,

VI

JnhaltSverzeichniß de- II. Bande-. Seite gegenüber der Erbpacht. 192. Ablauf der Zeit. 193. Erreichter Zweck. 193. Kündigung. 193. Fälle, wo diese nothwendig: mündlich aus ein Jahr. 195. Unbestimmte Dauer. 195. Kündigung und Rücktritt ohne Kündigung innerhalb der Vertrag-zeit: nothwendiger gerichtlicher Berkaus 196. Nothwendiger Hauptbau. Tod de- Pächter- und Mie­ ther-. 197. Stellung der Wittwe. 197. Nicht freiwillig herbeige, führte Veränderung. 198. Untüchtigkeit der Sache. Mißbrauch. 199. Zeitweise Berechtigung. Verweigerte Erfüllung de- einen Theils. Zwei­ jähriger Zinsrückstand. 200. Freiwillige Veräußerung. Konkurs. 201. Zinszahlung bei Aufhebung innerhalb der Zeit. 201. IV. Verlänge. rung (rclocatio). 202. Stillschweigende Verlängerung. 202 V. Recht-, mittel. Persönliche und dingliche Klagerechte. 203. Natur der Entsetzung-klage. 204. Einreden. 205. Besondere Sicherung-mittel: Kaution, gesetzliches Pfandrecht. 207. Natur dieses Pfandrechts. 207. Pfandrecht gegen den Aftermiether. 210. Umfang des Pfandrecht-. 211. Wirksamkeit gegen andere Gläubiger de- Miethers. 213. — VI. Landgüterpacht. 214. Begriff de- Anschlag-. 214. Pacht in Pausch und Bogen. 214. Inventarium 215. Form. Verpflichtungen de- Ver­ pächters. 216. Vorhandensein der Rubriken. Erhaltung. 217. Ge­ währleistung. 218. Verjährung dieser Pflicht. 218. Schadenersatz. 219. Verpflichtungen des Pächters. Erhaltung in nutzbarem Stande. 220. Lasten und Abgaben. Vertretung des Versehen- 221 Entsetzung wegen MißbrauchS. 222. Nückgewähr. 222. Gefahr der Früchte, de- In­ ventariums. 224. NemisflonSauspruck. Rechtliche Natur desselben. 224. Unterschied von der Gewährleistung. 226. Begriff: Anspruch au- dem Gesetz. 227. Fälle der Remission. 228. Begriff der Unglück-fälle. 229. Benachrichtigung, Legung der Administration-rechnung. 229. Partialremrssion. 231. Einrede. . Entsagung 232. — Aufkündigung der Landgüterpacht in Kriegszeiten. 232. Viehverflellung. 233.

§• 137.

Die Kapitalsleihe und Kapital-miethe.

Da- Darlehen...........................233

Auffassung im röm. R. 234. Aenderung derselben im heutigen R. 235. Jetzt Konsensualvertrag. 235. Veräußerung der Nutzung einer Summe. 237. Eigenthum-übergang an den einzelnen Stücken der Summe. 238. Moderne Gesetzgebungen. 239. Begriff nach A L.R. 239. Form 241. Schuldschein. 241. Einrede der nicht erhaltenen Valuta. 242. Schuld­ scheine mit Hypothek. 244. Protestation. 245. Beweiskraft de- Schuld­ scheins gegen den Aussteller und dessen Erben. 246. Der DarlehnSempfanger. 247. Der gutgläubige Empfänger. 248. Beschränkungen der Darlehn-fähigkeit: Mitglieder der königl. Familie. Schauspieler, Mitglieder der k. Kapell-, Studirende; Mllitairpersonen. 249. Anerkenntniß nach Aushebung de« MilitairstandeS. 251. Darlehn nützlich verwendet. 252, Der DarlehnSgeber. 253. Zurückleistung. 254. Kün­ digung. 254. Mttnzändernng. Verzinsung. Verjährung. ÜneigentltcheS Darlehn. 257. §. 138.

Die Dienstmiethe und Werkverdingung...................................................... 258 I. Die Arbeit als Gegenstand der Miethe. 258. VergÜtigung. 260. Ohne VergÜtigung nicht Realkontrakt. 261. Verweigerte Erfüllung. 262. Verschuldete Unmöglichkeit der Erfüllung. 263. II. Dienstmiethe. 265. Hand- und Tagardeit. 266. Zufällige und verschuldete Unterbrechung der Arbeit. 266. Handwerker und Künstler. 268. Operae liberales. 268. III. Werkverdingung. 269. RücktrittSrecht. 272. Bauverdin­ gungen. 273. IV. Retention-- und Pfandrecht. 273.

Zweite Gruppe.

Verträge, deren Leistung ein Thun ist.

JnhaltSverzeichniß deS II. Bande-.

VII Gelte

I.

§. 139.

Die Verträge auf ein stellvertretende- Thun.

Der Verwahrungövertrag....................................................................................... 274 Systematische Bemerkung. 275. Begriff. Konsensualvertrag. 276. Ge­ genstand. Einseitigkeit. 277. Pflicht der Verwahrung. 278. Zufall. Rückgabe 280. Der vertragSuusähige Verwahrer. 283. Verjährung der Klage. 283. Mehrere Verwahrer. 284. Zufällige Gegenforde­ rungen deö Verwahrers. 284. Depositum irreguläre. 285. AmtSkautionen. 286. Gerichtliche Verwahrung. 287> Sequestration 289.

§ 140.

Der Gastausnahmevertrag....................................................................................... 291

Heutige Geltung 291. Gesteigerte Verwahrung. 292. Gewerbsmäßi­ ges Beherbergen. 293. Inhalt der Verpflichtung des GastwirthS. 293. Befreiung von. der DertretungSpflicht bei Gewalt von Außen. 295. §. 141.

Der Vollmachtsauftrag.............................................................................................296 I. Begriff Konsensualvertrag. 296. Unentgeltlichkeit. 297. Stellver­ tretung und Geschäft. Unterschied von der Dienstmiethe. 297. Defi­ nition des A.L.R. 299. Für ihn und statt seiner kein Pleonasmus. 299. Interesse des Machtgebers. Rath und Empfehlung. 300. Spezial-, Generalvollmacht. 301. II. Abschluß. Form. 302. Vermuthete Voll­ macht. 303. Stillschweigend ertheilte Vollmacht. 304 Voraussetzung für das Recht gegen den Machtgeber. 306. III. Personen und Gegen­ stand. 307. Erlaubtes Privatgeschäft. 308. (StaatSamt nicht Mandat. Note 66.). KollidirendeS Interesse. 309. IV. Rechtsverhältniß zwi­ schen Machtgeber und Bevollmächtigtem. 310. Pflichten deS Bevoll­ mächtigten. Mehrere 310. Überschreitung und Abweichung. 311. Substitution. 312. Rechenschaft. Ablieferung. 313. Pflichten deS Machtgeberö. Honorar. 314. Schadloshaltung und Befreiung von Verbindlichkeiten. 315. Zufall 316. V. Das Recht-verhältniß des Dritten zum Machtgeber und zum Bevollmächtigten. 316. Unmittel­ barkeit der Stellvertretung. 316. Innerhalb der Vollmacht. 317. Haftung mehrerer Machtgeber gegen den Dritten. 319. Zwischen dem Dritten und Bevollmächtigten. 319. VI. Aufhebung. Widerruf. 320. Aufkündigung. 321. Tod. 322. Eintretende Unfähigkeit. Konkurs. 323.

§. 142.

Der DerwaltungSvertrag....................................................................................... 324

Mischung von Verwahrung. Bevollmächtigung und Dienstmiethe. 324. Form. 324. Widerruf. Pflichten des Verwalters. 325. Rechnungs­ legung. 327. Abnahme der Rechnung, Quittung. Fristen 328. Wir­ kung der Quittung gegen den Verwalter und dessen Erben. 330. RechnungSfehler. Entsagung deS Herrn. 330. Ersatz deS Aufwandes, Honorar, Befreiumg von Verbindlichkeiten. Kaution. Zurückbehaltungs­ recht. 331. II. Der Vertrag auf ein vereinigtes Thun.

§. 143.

Der GesellschaftSvertrag........................................................................................331 I. Begriff, Arten und Abschluß. Vermögensrechtlicher Zweck. 332. Gemeinschaft 333/ Handelsgesellschaft. 333. Kommanditgesellschaft. Aktiengesellschaft. 335. Aktienkommanditgesellschaft. 336. Aus Selbst­ hilfe gegründete Genoffenschaften. 337. Note 18. Die einfache ErwerbSgesellschast. 337. quoad sortem, quoad usum. 338. Allgemeine und besondere Erwerbsgesellschaft. 340. II. Rechte und Pflichten der Mitglieder unter einander. 341. Einlagen und Beiträge. 342. Ge-

vni

InhaltSverzeichniß des II. Bandes. Seite schäftSbetrieb. 343. Rechnungslegung. 344. Antheil am Gewinn. 345. Antheil an Verlust und Gefahr. 346. III. Rechte und Pflichten der Gesellschafter gegen Dritte. 348. IV. Beendigung. Austritt. 350. Ausschluß. 351. Konkurs. 352. Auflösung der Gesellschaft. 353. Actio pro socio und communi dividundo. 354.

Dritte Gruppe.

Die Sicherungsverträge. L Sicherung von Forderungsrechten.

§. 144.

Der DürgschaftSvertrag..................................................................................354 Begriff und Fälle der Jntercesflon.354. Zweck und Begriff der Bürg­ schaft. 356. Persönliche Fähigkeit. Abschluß. 357. Selbstschuldneri­ scher Bürge. 358. Existenz einer Hauptschuld. 358. Umfang der Bürg­ schaft. 359. Sicherheit des Gläubigers. 360. Afterbürge. Mehrere Bürgen. Klage de« Gläubigers gegen den Bürgen. 361. RechtSwohlthat der DorauSklage. 362. Festgestelltes Unvermögen des HauptschuldnerS. 363. Einreden des Bürgen aus der Bürgschaft, 364., aus der Hauptschuld. 366. Befreiung und Entlassung. 367. Vererblichkeit.368. RechtSverhältniß zw. Bürgen und Hauptschuldner. Klagabtretung 368. Einreden des Schuldners gegen den Bürgen. 369. Klage des Bürgen gegen den Schuldner auf Befreiung. Kündigungsrecht. 370. Prämie. Rückbürge. 371. Beendigung der Bürgschaft. 371. QualifizirteS Mandat. 372. Kreditgeben auf Rechnung. 373. Empfehlung wider­ besseres Wissen. 376. Bürgschaft der Frauen, röm. R. 376. Gemeinrechtl. Praxis. 379. Preuß. R. 380. Falle. 381. Ausgeben von Vortheilen. 382. Bürgschaft der Ehefrauen, Schuldschein von Mann und Frau ausgestellt. 383. Oertliches Recht. 386.

II. Sicherung des Eigenthums und der Person. §. 145.

Versicherung gegen Gefahr an Sachen............................................................ 386

Begriff. 387. Gesetzliche Normen. 388. I. Allgemeine Grundsätze. Prämie. 388. Vers, auf Gegenseitigkeit. 389. Vers, geben. 389. Vers, nehmen. 390. Gegenstand. 390. Form. 391. Schadenersatz, nicht Bereicherung. Ueberversicherung, Doppelversicherung. 392. Ristorno. 393. Nach-, Rückversich. 394. Inhalt: a Leistung de« Versicherten, Zahlung der Prämie. 394. b. Leistung des Versicherers. 396. Ab­ schätzung des Schadens. Selbstversichernng. 397. Persönlicher Anspruch aus der Polize (FeuerversicherungSgelder gehören nicht den Hypotheken­ gläubigern). 398. Aushebung: Veränderung des EigenlhÜmerS, ein­ seitiger Rücktritt. 399. Verjährung, Konkurs. 400. II. Besondere Fälle. Versicherung gegen Feuerögefahr. Anzeigepflicht. Pflicht des Versicherers. 401. Andere Fälle, besonders Versicherung in Kriegs­ zeiten. 402.

§. 146.

Versicherung der Person.................................................................................. 403

Verschiedenheit und Verwandschaft mit der Vermögenöversicherung. 403. Person deö Versicherungsnehmers und des Versicherten. 404. Verschie­ dene Fälle. 404. Eigenthümlichkeiten: feint Schätzung. Jnhaberpolize. Schenkung. 405. Dividende. 406. Die besonderen Bestimmungen des A.L.R. 406. Freiheitsberaubung. 407.

Zweites Kapitel. §. 147.

Schuldverhältnifle aus einseitigen Rechtshandlungen.

Die Bereicherung

408

IX

InhaltSverzeichniß de- II. Bande-.

Seile Die Obligation aus einseitigen Handlungen. Quasikontrakte. 408. Niemand soll sich mit dem Schaden des Andern bereichern. 409. Um­ sang der Bedeutung dieses Satze-. Neuere Meinungen. 410. Kritik derselben 411. Begriff der Bereicherung. 412.

§. 148.

Die nützliche Verwendung....................................................................................... 414 Die actio de in rem verso im römischen R. und ihre abweichende Ge­ staltung im neueren gemeinen Recht. 414. Noch weitere Verallge­ meinerung im preuß. R. 416. Koch'- einschränkende Ansicht. 416. Charakter der nützlichen Verwendung im A.L.R. 417. Voraussetzung der Klage. 418. Verwendung durch Handlungen. Beweis des Scha­ dens. 419. Nlcht Absicht, den Empfänger zu verpflichten. 420. Zweck der Klage. Ausgleichung. 421. Besonderheit bei der Klage gegen einen Unfähigen. Klage gegen den Dritten. 422. Kochs allgemeine Klage aus der Bereicherung. 423. Art. 83. der Wechselordn. 425. Verjährung. 426.

§. 149.

Die Geschästöbesorgung ohne Auftrag.................................................................426 Keine Einmischung in fremde Geschäfte. 427. Billigkeit Grund deS Anspruchs, Charakter desselben. 428. Bedingungen: a. ohne Auftrag und ohne Verpflichtung, b. GeschästSbesorgung. 429. c. FremdeGeschäft im Interesse deS Andern. 430. d. Verpflichtung-absicht. 431. e. Verhinderung deS Herrn. 432. f. Unwissenheit desselben. 432. g. NützlrcheS Geschäft. 433. Nothwendige- und vortheilhafteS. 434. Vereitelung des Erfolg- durch Zufall. 435. Verpflichtungen de- GeschaflSführerS 435., des Geschäftsherrn. 436. Verjährung. 437. Nach­ trägliche Genehmigung. 437. Verhältniß zum Dritten. 439.

§. 150.

Die Zurückforderung-rechte..................................................................................439

1. Allgemeine- über da- Wesen der Kondiktion. 440. Abgrenzung gegen andere Rückforderungen. 442. Die allgemeinen'-Erfordernisse: 2. ein Gegebenes, b. der Mangel eine- Grundes. 444., c. Gegenstand der Rückforderung. 445, d. Verjährung. 446. II. Die einzelnen Kondiktionörechte: 1. Rückforderung wegen Nichtschuld. 446. a. Leistung ohne Vorbehalt, b. Keine, auch nicht eine moralische Verbindlichkeit. 447. c. Vortheil de- Empfänger-. 449. Irrthum. 450. Beweis desselben. 451. Kläger. 452. Beklagter. 453. Gegenstand. 454. 2. Rückforderung wegen nicht erreichten Zwecks. 455. 3. Wegen uu. gerechtfertigten oder unerlaubten Zwecks. 456. Dritte- Kapitel. §. 151.

Schuldverhältnisse an- rechtswidrigen Handlungen.

Verletzungen der Person......................................................................

Tödtung. 458. Körperverletzung. 460. Schmerzensgeld. 462 verletzung, Freiheitsberaubung, Willen-beeinträchtigung. 463. §. 152.

Die Vermögen-beschädigung.................................................................................. 464 Abstrakter Charakter der Klage. henden Schadens. 464.

§. 153.

457 Ehr­

Kein Klagerecht zur Abwendung dro­

Der Nachdruck.............................................................................................................. 465

Begriff. Geschichtliches. Gesetzgebung. 465. Prinzip der Entschädi. gungspflicht und Strafbarkeit. 466. Objektiver Thatbestand. 467. Subjektiver. 469. Die Folgen. 470. Der Beschädigte. 471. Zeit-

InhaltSverzeichniß des II. Bandes.

X

Seite licke Beschränkung des Anspruchs. 472. Nachbildung von Kunstwerken, Aufführung dramatischer und musikalischer Werke. 473.

§. 154.

Die Beschädigung durch Amtshandlungen............................................... 474

Gemeines Recht. 475. NeichSgesetzgebung in Betreff der Richter. 476. Bei Geschäften der streitigen und freiwilligen Gerichtsbarkeit. 477. Preußisches Recht. 478. Geringes oder mäßiges Versehen. 478. Gesetz v 13. Fcbr. 1854. 479. Vertretung der Richter bei Erkenntnissen. 480. Bei anderen Thätigkeiten: widerrechtlicher Personalarrest, 481., Subhastationen, Testamenten, Frauenbürgschasten, Vormundschaft-- und Hypothekensachen. 481. Haftbarkeit der Kollegien. 482. Zweiter Abschnitt. ß.155.

Schuldverhältnisse aus Zuständen.

Uebersicht............................................................................................... 484

Förster, Preußisches Privatrecht. Zweiter Band.

Erster Theil. Die persönlichen Rechte oder die Lehre von den Schuld­

verhältnissen.

Zweites Hauptstück. Die einzelnen Schuldverhältnisse. §. 121.

Die systematische Ordnung.

Der systematischen Anordnung der einzelnen Schuldverhältnisse ist

die Haupteintheilung durch die Entstehungsgründe von selbst gegeben.

Wie

früher ausgeführt wurde'), sind Handlungen und Begebenheiten die Quellen der Obligationen, erstere erscheinen als zweiseitige und einseitige und diese letzteren wiederum alö Rechtshandlungen oder als rechtswidrige'). ES wird einer besonderen Rechtfertigung nicht bedürfen, wenn die aus Handlungen entstehenden Obligationen denen vorangestellt werden, welche

ihre Quelle in Begebenheiten oder Zuständen haben, zumal letztere ohne­ hin ihr volles Verständniß erst bei der Darstellung der Zustände finden können, auS denen sie hervorgehen und die zur großen Mehrzahl dem

Sachen- und Familienrecht angehören, sie daher in diesem Theil nur be­ rührt werden dürfen. ES wird auch dafür keine besondere Rechtfertigung nöthig sein, daß unter den Obligationen aus Handlungen die Verträge, die reichste und wichtigste Klaffe, den Vorzug erhält. Schwieriger aber ist die Frage zu lösen, wie die Verträge unter einander zu grnppiren sind. Ein Blick auf die Lehr- und Handbücher überzeugt, daß jeder Verfasser eine andere Reihenfolge aufstellt und kaum über die allgemeinsten Grund­ lagen eine Uebereinstimmung vorhanden ist. Zwar wird zugegeben wer­

den müssen, daß die in den römischen RechtSquellen enthaltenen Einthei*) B. 1. S. 384. §. 70. ’) Bd. 1. S. 387.

Zweite» Buch.

4

Die besonderen Privatrechte,

fangen für das hentige Recht, welches in vielen und wesentlichen Be­

ziehungen vvn anderen Auffassungen auSgeht, und Vertragsarten entwickelt hat, die dem römischen Recht noch fremd waren'), nicht mehr maßgebend

sein können, und daß eS der Sache Gewalt anthun heißt, wenn man noch immer Real- und Konsensualverträge'), oder Verträge und vertragsähn­ liche Verhältnisse') dem System zu Grunde legen wollte.

Nach dem Vor­

gänge v. d. Pfordten'S ') ist in der Mehrzahl der Werke über gemeines Recht gegenwärtig die Eintheilung in ein- und gegenseitige Verträge beliebt, denen als Zwischenart die s. g. zufällig oder ungleich zweiseitigen

Verträge hinzutreten'). Koch hat sich dieser Anordnung im Wesentlichen Aber, abgesehen davon, daß selbst diese Begriffe im heu­

angeschlossen °).

tigen Recht anders aufgefaßt werden, als im römischen, insofern jetzt ein­ zelne Verträge, die das letztere sich alS streng einseitige dachte, gewöhnlich als zweiseitige geschlossen werden, jedenfalls eine hinzutretende Zweiseitig­ keit ihr Wesen nicht ändert, so leidet diese Eintheilung doch auch an einer

zu großen Allgemeinheit, und eS bleibt immer noch die schwierige Frage unbeantwortet, wie innerhalb jeder dieser Klassen die einzelnen Verträge nach einander folgen sollen ’).

DaS A.L.R. gruppirt die Verträge nach der Beziehung, die sie zum

zuerst diejenigen, welche einen Titel zum Erwerb desselben darbieten (I, 11.), sodann folgen die Verträge, welche Sachen und Rechte durch Dritte erwerben lassen (I, 13.), endlich diejenigen, welche daS Eigenthum erhalten und sichern sollen (1,14.). Einzelne Verträge Eigenthum haben;

haben dann entferntere Stellen gefunden: der Gesellschaftsvertrag wird bei der Lehre vom gemeinschaftlichen Eigenthum abgehandelt, die Leihe, Miethe, Pacht bei den dinglichen Rechten, daS Rezeptnm bei dem Bürgerstande (im Gewerberecht), der Versicherungsvertrag im Handelsrecht. Diese große •) Erzeugnisse de» deutschen Recht« und de» modernen Berkehr», z. B. die RentenVerträge, der Berlagsvertrag, die Bersicherung, im A.L.R. noch al» besonderer Vertrag die Verwaltung. *) Diese Eintheilung haben Dangerow und Brinz noch sestgehalteu. 6) So z. B. bei Arndt». Puchta vermeidet nur scheinbar diesen Gegensatz, in­ dem er Verträge und Quasi-Verlräg« unter der Bezeichnung„GeschSst«obligatwnen" zusammenfaßt. BLcking vereinigt sie unter der Bezeichnung: Die au« RechtSgeschästen, Uebereinkunst »der analogen Recht«gründen entstehenden Schuldverhiiltnisse. Sinteni» stellt auch neben die Verträge die „ähnlichen Verhältnisse". Wenn nut da« Quasi, da« Aehnliche und Analoge sür die Recht-wiflenschast, welche feste Begriffe verlangt, nicht zu unbestimmt wäre. •) Abhandlungen au» dem Pandektenrecht. 1840. S. 302 f. ’) Angenommen von Puchta, Arndt«, Böcking, Sinteni», Keller. •) R. d. F. III. S. 1 sg. Abweichend ist die system. Ordnung bei Untrrholzner (II. S.3.). Er unterscheidet Schuldansprüche, die wesentlich ans Erhaltung und solche, die aus Verkehr«bewegu»g gerichtet sind, und die letzteren in solche, die einen Veräußerung«, oder Leih- oder Genossenschaft-verkehr bezwecken. •) Hier zeigt sich auch die größte Verschiedenheit unter den Schriftstellern, mit mehr oder weniger Willkür werden die einzelnen Verträge neben einander gepellt.

§. 121.

Die systematische Ordnung.

5

Zersplitterung und die Gruppirung nach einer Rücksicht, die zwar an sich

wichtig ist, aber doch nur einen einseitigen Blick in die Natur der ein­ zelnen Verträge öffnet, und mit der untergeordneten und abhängigen Stel­ lung, welche das A.L.R. dem Obligationenrecht anweiset, zusammenhängt,

ist daher ebenfalls nicht geeignet, als ein tadelfreies System zu gelten ").

Man wird einer richtigeren und zugleich einfacheren Anordnung viel­ leicht näher kommen, wenn man auf die Bedeutung znrückgeht, welche die Verträge im Rechtsverkehr haben. Diese ist keine andere und zwar vor­

nehmlich diejenige, welche die Obligationen überhaupt haben.

Sie sollen

der Person für ihre Endlichkeit und Bedingtheit eine Ergänzung in dem Willen anderer Menschen bieten "). Der Wille dieser wird der Person

verpflichtet zu einem Geben oder Thun **).

Durch ersteres soll das Ver­

mögen vermehrt, durch letzteres die persönliche Thätigkeit des Einzelnen ergänzt, erweitert, unterstützt werden. Ordnen sich hiernach die Verträge in zwei Hauptklassen, je nachdem ihre Leistung ein Geben oder ein Thu'.n

ist, so muß weiter gesagt werden, daß daS Geben entweder den Zweck hat, dem Vermögen deS Berechtigten einen bleibenden Erwerb einzuverlei­ ben, oder dem Berechtigten nur einen vorübergehenden Gebrauch, eine Nutzung zuzuführen. Die auf ein Thun gerichteten Verträge aber be­ zwecken entweder eine Thätigkeit für den Berechtigten oder eine Thätigkeit gemeinsam mit ihm. AIS dritte Gruppe schließen sich diejenigen Verträge an, die darauf abzielen, der Person für ihr Vermögen eine Sicherung

zu verschaffen: entweder eine Sicherung dafür, daß ihr die obligatorischen Berechtigungen wirklich geleistet oder dafür, daß Nachtheile von ihrem Ver­

mögen abgewendet werden, die durch zufällige Ereignisse eintreten können. Diese Eintheilung legt also die Betonung auf die ökonomische Bedeu­ tung der Verträge. Hier ist dieser Gesichtspunkt, auf den Dankwardt besonders aufmerksam gemacht hat, von entscheidender Bedeutung, weil das

ökonomische Bedürfniß die Verträge nicht allein erzeugt, sondern auch ihre Konstruktion bedingt, während er übrigens für das ganze System des Privatrechts keine ausreichende Grundlage darbietet"). Zwar wird auch

bei dieser Gruppirung mancher Zweifel übrig bleiben, denn einzelne Ver­

träge haben eine gemischte Natur"), bei anderen schwankt noch die Auf­ fassung "). Aber entscheiden muß, welche- der verbundenen oder wider­

streitenden Elemente das hauptsächliche in ihrem Begriff ist.

Wo der-

*») B. 1. S. 21. ") ®. 1. S. 308 f.

*’) 8.1. ®. 355 f. ") v. 1. S. 22.

“) 3- ®- Trödelvertrag, Berlagevertrag, Gastaufnahme. “) Z. B. ob im heutigen Recht da» Darlehn al» Leihvertrag auf-ufasten, oder al» Vertrag, durch welchen da» Eigenthum an einer Summe erworben wird.

Zweite» Buch.

6

Die Lesondereu Privatrechte.

gleichen Zweifel aufkommen können, ist bei der Darstellung der einzelnen Verträge versucht worden, dieselben zu beseitigen "). Hier bleibt nur noch zu bemerken, daß bei den Sicherungsverträgen der Pfandvertrag fehlt,

weil es zweckmäßiger erscheint, ihn int Zusammenhang mit dem Pfand­

recht zu erörtern. DaS System der Verträge, wie eS in diesem Werke befolgt werden soll, ist hiernach übersichtlich folgendes: A. Verträge, deren Leistung ein Geben ist:

I. BeräußerungSverträge, II. Gebrauchsverträge; B. Verträge, deren Leistung ein Thun ist: I. Verträge auf stellvertretende- Thun, II. Verträge auf gemeinschaftliches oder vereinigtes Thun;

C. Sicherungsverträge.

I. II.

Sicherung obligatorischer Berechtigung,

Sicherung des Eigenthum- und der Person**).

Erster Abschnitt.

Schuldverhältniffe aus Handlungen.

Erstes Kapitel.

Erste Gruppe.

Schuldverhältnisse aus Verträgen.

Verträge, deren Leistung ein Geben ist.

I. Die Veräußerungsverträge.

§. 122.

Die Schenkung.

A.L.R. 1,11. §. 1037 — 1177. — Boruemann III. S. 210f. S. 110f.

Koch. Pr.R

Holzner II. S. 5I8f. S. 194f.

S. 123fg.

II. S. 276 f.

Savigny,

Arndt- S. 99fg.

v. Daniel« HI.

R. d. Ford. III. S. 150f. — Unter-

System B. IV. S.l fg.

Vangerow I.

Sinteniö I. S. 198f. II. S. 545 fg.

Windfcheid, Pand. (2. A.) II. 337. §. 365.

v. Keller

Unger, Oesterr.Priv.

3t. II. @. 189fg. — Meyerfeld, die Lehre von den Schenkungen nach römischem

R. B. 1. 1. 1835. B. 2. Abth. 1. 1837 (unvollendet geblieben). — Zachariä (Anschütz) IV. S. 174fg.

I.

In der neueren Zeit hat man nach dem Vorgang von Puckta

und Savigny der Lehre von der Schenkung im allgemeinen Theil des ie) Insbesondere möge hier auf §. 139. verwiesen werden, wo näher auSgesührt wor- ' den ist, warum die Dienstleistung und Werkverdingung als ArbeitSmiethe ihre Stellung in der zweiten Gruppe des ersten Kapitels, nicht im zweiten Kapitel erhalten hat. *) Die in der ersten Musi, aufgestellte Eintheilung ist hier etwas mehr fpezialiflrt. Windfcheid, Pand. 2. A. Th. 2. S. 333 (§. 362) Note 1 sagt: „Wenn man von einem System der einzelnen Forderungsrechte spricht, so wird man nicht ver­ gessen dürfen, daß eö sich hier nicht um die Aufweisung des Zusammenhanges

§. 122. Die Schenkung.

7

Systems ihre Stelle angewiesen, weil sie nicht ein einzelnes Rechtsgeschäft sei, sondern einen allgemeineren Charakter habe, welchen die verschiedensten Rechtsgeschäfte annehmen können').

Insofern man unter ihr jede unent­

geltliche und freiwillige Zuwendung eines Vermögensvortheils versteht, ist dies auch richtig; eine solche kann unter den mannichfachsten Geschäftsfor­ men erfolgen, und eS ist ebenso einseitig, sie bei der Lehre vom Erwerb

deS Eigenthums abzuhandeln, wie dies das A.L.R. nach dem Vorbild der Institutionen des Justinian und der damaligen Praxis') gethan hat, als sie den obligatorischen Verträgen anzureihen').

Der Erwerb des Eigen­

thums an einer Sache kann ihr Zweck sein, ist eS aber nicht immer und

sie erreicht ihn nicht durch sich selbst, sondern bedarf noch der Uebergabe; ein obligatorischer Vertrag ist sie nur in dem besonderen Fall des Schen­ kungsversprechens 4).

Gleichwohl ist vom praktischen Standpunkt diese

Kontroverse doch nur ein Schulstreit, denn da das positive Recht die Schenkung unter besondere und ihr eigenthümliche Regeln gestellt hat, hat

sie den Charakter der Allgemeinheit, der in ihrem Begriff liegt, eingebüßt und ist ein individualisirteS Rechtsgeschäft geworden'). Wenn sie daher

hier an die Spitze der Reihe derjenigen Obligationen gestellt wird, deren Zweck eS ist, Eigenthumswerthe in ein anderes Vermögen zu übertragen, so rechtfertigt sich dies aus demselben Grunde, aus welchem die Lehre vom

*) ’) *)

4) 8)

von Begriffen, sondern um die Darstellung einer Reihe von thatsächlich vor­ handenen rechtlichen Erscheinungen handelt." Gegen diese Auffassung muß doch entschiedener Widerspruch erhoben werden; sie giebt eine systematische, d. h. eine den inneren, organischen oder begrifflichen Zusammenhang der einzelnen Obliga­ tionen klarlegende Darstellung aus, und setzt an ihre Stelle eine äußerliche Aneinanderreihung nach Gründen der Zweckmäßigkeit oder nach der Zufälligkeit der äußeren Erscheinung. Damit ist der wissenschaftlichen Erkenntniß nicht gedient, ihr vielmehr erheblicher Schade bereitet. Da« zeigt sich denn auch in Windscheid'S Anordnung, der ein innerer Zusammenhang ganz fehlt. WaS soll die Kategorie: IV. Andere gesetzliche Forderungsrechte? Was in den vorangestell­ ten Klassen nicht untergebracht werden konnte, wird hier systemlos zusammenge­ worfen. Auch seine Anordnung der Verträge läßt einen inneren Zusammenhang, eine innere Nothwendigkeit ganz vermissen, jede Umstellung der von ihm gemach­ ten Klassen wäre ebenso berechtigt. Puchta, Institutionen B. 2. §. 205. Pand. §. 68. Savigny B. 4. S. 3. Ihnen stnd gefolgt Arndts, Bangerow, Sintenis, Unger (f. B.2.S.200.). J. 11,7. Höpfver, Kommentar §.408. So bei Mühlenbruch, Göschen, Seusfert. Das österr. G.B. stellt die Schenkung an die Spitze der Verträge (II, 18.). Ebenso das sächs. G.B. (III, 2.). Der bairische Entwurf behandelt sie bei der Lehre von den Rechtsgeschäften im Allgemeinen (I. Art. 91 fg.). Der Code verbindet Schenkungen und Testamente unter dem Gesammtbegriff der freigebigen Verfügungen (Art. 893—1100.). Unger S. 197.198 c. Dankwardt, Nationalökon. u. Jurisprudenz, Heft. 2. 1857. S. 48., faßt jede Schenkung als „Vertrag" auf, „weil aller Umlauf der Güter auf Vertrag beruht." Die. Schenkung ist nach ihm ein einzeln?- Geschäft, wie der Verkauf, und ebenso wenig, wie dieser, ein allgemeiner Charakter für die verschiedenartigsten Rechtsge­ schäfte, nur der Gegenstand der Schenkung kann verschieden sein, wie der Ge­ genstand des Verkaufs. Diese sehr apodiktisch ausgesprochene Ansicht verwechselt

Zweiter Buch. Die besonderen Privatrechte.

8

Vertrage oben 6* )*7* nicht ** bei den allgemeinen Grundbegriffen, sondern im

allgemeinen Theil deS Obligationenrechts vorgetragen worden. lung wird a potiori genommen. Hiernach ist klar, warum die Definition deS A.L.R.:

Die Stel­

„Schenkungen

sind Verträge, wodurch Einer dem Anderen daS Eigenthum einer Sache

oder eines Rechts unentgeltlich zu überlassen sich verpflichtet"^), zwar nicht für erschöpfend gehalten werden kann, weil sie nur den verpflichten­ den Vertrag,

daS Schenkungsversprechen,

betrifft,

aber sie trifft doch

gerade diejenigen Fälle der Schenkung, auf die sich vornehmlich die ein­ zelnen Regeln beziehen, und die die wichtigsten für die Rechtstheorie sind.

II.

Der Begriff der Schenkung 8).*

Sie ist die freiwillige und un­

entgeltliche Bereicherung des Vermögens einer anderen Person durch Ver­ minderung des eigenen Vermögens. Der Geber vermindert freiwillig sein Vermögen und wendet- den Werth dieser Verminderung dem Vermögen deS Beschenkten zu, welches um diesen Werth ohne Gegenleistung bereichert wird. In diesem Begriff liegen folgende Merkmale. Die Schenkung ge­ schieht freiwillig8), der Geber muß zur Zuwendung rechtlich in keiner

Weise verpflichtet gewesen sein oder sich für verpflichtet irrthümlich gehal­ ten haben — gleichgiltig ist, ob das Motiv, waS den Geber treibt, für

ihn aus sittlichen oder anderen Gründen als zwingend erscheint10). — Sie geschieht unentgeltlich "); der Empfänger darf durch die Annahme den Gegenstand mit der Form. Daß jener sehr verschieden sein kann, hat »noch Niemand bestritten; wenn der Schenkung ein allgemeiner Charakter beigelegt wird, so hat dies den Sinn, daß, abgesehen vvm Schenkungsversprechen, der Schenkung keine besondere RechtSform eigenthümlich ist, und insofern ist ste nicht, wie der Kauf, ein individualisirteS Geschäft, sie muß überall her, und sie kann Überall her die RechtSform entlehnen. Außerdem ist der Schluß: die Schenkung sei ein Gertrag, weil aller Umlauf der Güter auf Vertrag beruhe, an sich schon bedenklich, es kann aber auch nicht zugegeben werden, daß es nur einen vertragsmäßigen Güterumlauf gebe. 6) Oben I. S. 389. 7) Oesterr. G.B. definirt §. 938: Ein Vertrag, wodurch eine Sache Jemand unent­ geltlich überlassen wird. Sächs. G.B. §. 1049: DaS Rechtsgeschäft, durch welcheJemand ohne Gegenleistung und aus Freigebigkeit einem Anderen einen Vermö­ gen-gegenstand zuwendet. *) Savigny §. 142. 143. Meyerfeld I. S. 1 fg. Unger II. 189.

•) 1. 1 pr. 1. 29 pr, D. XXXIX, 5. Donari videtur, quod nullo jure cogente conceditur. Vergl. 1. 82. de R J. Meyerfeld I. S. 22f. Die donatio necessaria, die Leyser, med. sp. 434. ersunden, ist em Widerspruch in sich selbst. Die in besonderen Fällen vom Gesetz gebotene Remission deö Pachtzinses (A.L.R. I, 21. §. 299 fg.) ist nicht Schenkung. 10) S. g. Liebespflichten, Freundschaft, Dankbarkeit und dergl. Ein Beispiel aus der Praxis Entsch. B. 13. S. 182. ") 1. 1 pr. D. XXXIX, 5. propter nullam aliam causam, quam ut liberalitatem et munificentiam exerceat. 1. 28. §. 2. D. II, 14. Es ist also auch nicht Schen­ kung, wenn man etwas giebt, nm zD verpflichten (ob causam dare). 1.19. §. 5. 6. D. XXXIX, 5. Darauf beruht der Unterschied von donatio und obligatio oder negotium. 1. 18. pr. D. XXXIX, 5. M eyer feld I. S. 17. Verzicht aus ein noch zweifelhaftes Recht ist nicht Schenkung. Oesterr. G.B. §. 939.

§. 122.

Die Schenkung

des Geschenkes zu keiner Art Gegenleistung verpflichtet werden.

9 Aus der

Unentgeltlichkeit folgt aber nicht, daß dem Geschenk nicht eine Last aufge­ legt werden darf, eine besondere Art der Schenkung hat gerade darin ihre

Eigenthümlichkeit. — Die Schenkung ist eine Verminderung des Ver­ mögens des Gebers"), er muß um den Werth des Geschenks ärmer werden. ES ist keine Schenkung, wenn Einer dem Anderen Dienste leistet, deren Erfolg zwar eine Verbesserung des Vermögens des Letzteren fein kann, die aber dem Vermögen des Ersteren keinen Werth entziehen."),

oder wenn Jemand zu Gunsten eines Anderen einen Erwerb ausschlägt,

denn der noch nicht eingetretene Erwerb ist noch kein realer Bestandtheil

seines Vermögens gewesen, dasselbe ist nicht vermindert, nur nicht ver­

mehrt "). Dagegen ist eS Schenkung, wenn man eine schon begründete aber erst künftig fällige Forderung, z. B. künftige Zinsen, aufgiebt oder ") Savigny S. 23 sg. Sehr bestimmt ausgesprochen in der 1. 31. §. 7. D. XXIV, 1: non videtur ea esse donatio, quia nihil ex bonis meis deminuitur. Del Schenkende muß znm Besten des Beschenkten sein Vermögen vermindern wollen. Daher ist nicht Schenkung, wenn man eine Sache derelinquirt, die ein Dritter aufhebt, wenn ein Anderer die Sache usncapirt, wenn man sein Recht verjähren läßt, wenn es nicht in der Absicht geschieht, den Anderen zu bereichern. Dann ist es einer Veräußerung gleich. Unger S. 191. Note 10., der in Note 9a. a. E. а. M. Doch vergl. 1. 28. pr. D. de V. S. Die Verminderung des eigenen Ver­ mögens muß sich als Zuwendung an den Anderen charakterisiren. Es ist nicht Schenkung, wenn man nicht aus eigenen Mitteln hergiebt. Strieth. B 42. S. 121. Das Hingeben eines unverzinslichen Darlehns ist nicht Schenkung, weil das Vermögen des Darleihers nicht yermindert ist, er hat statt der Sunlme die Forderung, durch die er jene wiedererlangt. Das wissentliche Anerkennen einer Cichtschuld wird als Schenkung anszusaffen sein (1. 7. §. 2. D. XLI. 4. 1. 9. pr. C. IV, 5. Glück B. 13. S. 397.), dagegen nicht das Anerkennen einer wirklich bestehenden aber nicht klagbaren Schuld, einer oblig. natur. §. 185 sg. I, 5. Seuffert B. 7. Nr. 174. Der Erlaß ist Schenkung, wenn der Schuldner auch zahlungsunfähig ist. 1. 22. §. 3. 1. 82. D. XXXV, 2. 1. 31. §. 1. 4 D. XXXIX, б. Savigny S. 128. Seufsert B. 6. Nr. 39. B. 8. Nr. 133. Unger S. 192. Note 11. Auch Erbeinsetzung oder Legat sind nicht Schenkung, sondern eine Liberalität anderer Art. Savigny S. 20 s. Weil aber daö Legat die Erbschaft vermindert, wird eS wohl auch donatio genannt. 1. 36 de leg. II. §. 1. J. II, 20. Nur uneigentlich könnte auch durch Leihen eine Schenkung bewirkt werden, indem das Vermögen des Beschenkten einen Vortheil erhält; aber einer­ seits fehlt es an der Veräußerung, andererseits ist der Vortheil doch nur vorüber­ gehend. S- über solche Fälle Savigny S. 32 fg. ") §. 1037. d. T. spricht nur von Sachen und Rechten, nicht von Handlungen. Unger S. 192. Note 12. Im einzelnen Fall kann dies zweiselhast erscheinen, z. B. wenn unentgeltlich Jemand eine Arbeit leistet, die sonst zu seiner GewerbSthätigkeit gehört. Hier nimmt unter Umständen Savigny S. 35 fg. Schenkung an (s. auch sächs. G.B. §. 1050.), aber entscheidend dagegen ist doch auch hier, daß eS an einem deminuere bona im eigentlichen Sinne fehlt. Dankwardt a. a. O. S. 48. erklärt die Zuwendung eines Gebrauchöwerths an Arbeit oder Ka­ pital, auch für Schenkung, die in dieser Hinsicht der Gegensatz zur locatio conductio sei, weil die Produktivdienste an sich Güter, Werthe sind, wenn sie auch nicht als Bestandtheile des Vermögens gelten. Vom ökonomischen Standpunkt kann der Andere dabei reicher werden, einen Vortheil erreichen, aber vom juristi­ schen Standpunkt ist er nicht beschenkt. Dgl. auch Daniels III, 246.

“) 1. 5. §. 13. D. XXIV, 1. 1. 28. pr. D. de V. 8. Savigny S. 29. A.L.R. §. 1039. d. T. Ueber dessen Verhältniß zu §. 393.1,16. s. Koch, Komm. Note 5. S ächs. G.B. 1051.

Zweites Buch.

10

Die besonderen Privatrechte.

vermindert "). — Die Schenkung ist eine Bereicherung des Vermö­

gens des Empfängers ").

Der Beschenkte muß einen Werth erwer­

ben, der ihm noch nicht gehörte, auf den er noch kein Recht hatte.

Die

Bestellung einer Sicherheit für ein schon zustehendeö Recht, oder das Auf­ geben der Sicherung für ein solches sind nicht Schenkungen: dort wird das Vermögen nicht vermehrt, hier noch nicht entlastet"). Die Bereiche­

rung kann bestehen in der Ueöedtragung des Eigenthums an einer Sache, in der Einräumung eines dinglichen Rechts, in der Abtretung einer For­ derung des Gebers an einen Dritten — dare — oder in der Begrün­

dung einer 'persönlichen Forderung an den Geber — obligare — oder in der Befreiung von einer Schuld oder Last gegenüber dem Schenkenden

oder einem Dritten — liberare —, in allen Fällen muß die Bereiche­ rung des Vermögens des Beschenkten eine definitive sein. — Eö ist inso­ fern gerechtfertigt, wenn man die Schenkung als die Zuwendung eines

Eigenthumswerthes auffaßt, denn auch das eingeräumte dingliche Recht (Nießbrauch u. f. w.) oder die abgetretene Forderung muß des Beschenkten eigene werden, und selbst bei dem liberare besteht die Zuwendung in einer dauernden Befreiung oder Entlastung des Eigenthums, vom ökonomischen

Standpunkt in einer Erweiterung desselben. — Vorausgesetzt wird natür­ lich, daß der Schenkende an sich geschäftsfähig, über den Gegenstannd deS Geschenks zu verfügen berechtigt ist, und daß keine unerlaubte Absicht zu Grunde liegt: „daß durch das Geschenk nicht unerlaubte Absichten beför­

dert werden" "). III. Die äußeren Merkmale vollenden den Begriff der Schenkung nicht. ES gehören noch innere Voraussetzungen in der WillenSrichtung beider Theile dazu:

auf Seiten des Gebers, daß er schenken will,

auf Seiten des Empfängers, daß er die Gabe als Geschenk annehmen will. Jene Schenkungsabsicht (animus donandi) hat ihr Charakte­ ristisches darin, daß der Geber nicht in eigenem Interesse, sondern ledig­ lich um des Vortheils des Beschenkten Willen ihm die Zuwendung macht, “) Das ist streitig. Savigny S. 38. verneint e« mit Bezug auf 1. 23. pr. D. XXXIX, 5. Daß aber diese Stelle, namentlich die Worte in ea donatione wehr dafür als dagegen sprechen, darüber s. Unger S. 193. Note 17. Dagegen sichs. G.B. §. 1051.

’«) Savtgny S. 52f. 1. 5. §. 8.16. v. XXIV, 1. 1. 1. §. 19. D. XXXVIII, 5. 1. 18. v. XLII, 8. 1.1. §. 1. 1. 11. D. XX, 6. Unger S. 194. Sächs. G.B. §. 1051. «) A.L.R. 1,11. §. 1070. Der Anh. §. 27. gab dem Fisku« da« Recht, Schenkun­ gen au-getretener Kantonisten anzusechten, und es ist Koch, Komment. Note 39. darin beizutreten, daß auch nach heutigem Recht, nach welchem da» Vermögen de« entwichenen Milttairpflichtigen zwar nicht mehr konstszirt, aber eine Geldstrafe aus­ gesprochen wird, der Fiskus befugt ist, solche Schenkungen anzusechten, soweit «s nöthig ist, nm die Geldstrase beizntreiben. — Da» zur Besörderung unerlaubter Absichten wirklich Gegebene kann der FiSkuS vom Empfänger zurückfordern, eine strafrechtliche Einmischung in da» Privatrecht. §. 1071. d. T. — 1. 27. §. 4. D. II, 14.

§. 122.

daß er dies weiß und will ").

Die Schenkung.

11

Das donare steht in einem Gegensatz

zum credere und solvere ’°). Die Absicht kann in einzelnen Fällen unauSgedrückt, mithin äußerlich nicht erkennbar sein. Dies tritt besonders

ein, wenn durch Hingeben ohne vorangegangenes Versprechen geschenkt wird, wenn bei dem Akt der Schenkung eine ausdrückliche Willenserklärung des Gebers nicht erfolgt ist. Wo die Schenkung dagegen nur durch eine Willens­

erklärung vollzogen werden kann, wie bei dem Verpflichten und Befreien, da muß auch die Absicht zum Ausdruck kommen.

Es bedarf daher nur

für jene Fälle gesetzlicher Anhaltspunkte"), wie aus den Umständen auf

die Absicht zu schließen und das A.L.R. hat nicht unterlassen, solche Vor­ schriften für die Auslegung zu ertheilen. Satz:

An die Spitze stellt es den

„daß eine Sache als Geschenk gegeben worden, wird nicht vermu­

thet"'^), und hieran schließt eS die Angabe einzelner Umstände, welche gegen jene Regel die Vermuthung begründen "). Natürlich kann die Ver­ muthung durch Gegenbeweis widerlegt werden, dieser richtet sich entweder

darauf, daß Umstände vorliegen, welche die freigebige Absicht ausschließen"), oder darauf, daß bei dem Hingeben selbst eine die Schenkungsabsicht be­ seitigende Willensäußerung erfolgt, daß, wie das A.L.R. sich auödrückt, „mit Vorbehalt" gegeben worden ist ").

Vermuthet wird die Absicht zu

“) Savigny S. 77 fg. ’•) Man Pflegt in der heutigen Theorie die Vermögenszuwendungen auf die drei causao credendi, eolvendi, donandi zurückzuftthren. Diese Ansicht, schon bei Unterholzner, Verjähr. I. §. 108., hat besonders Meyerfeld I. S. 26f. zur Bestimmung des donare, Liebe, Stipulation S. 86., und Gneist, die formellen Verträge S. 116 f., zur Feststellung des Begriffs der VertragScausa überhaupt verwandt. Andere haben sich gegen diese Eintheilung erklärt, nicht allein weil sie in den römischen NechtSquellen als solche nicht aufgestellt werde, sondern auch weil sie nicht erschöpfend sei. WindsLeid, Voraussetzung S. 89. Erxleben, Die condictiones I. ©. 33. Unger S. 195. Note 25. Witte in der krit. Nierteljahrschr. B. 6. S. 341 n. A. Beide Angriffspunkte können und müssen als be­ gründet zugegeben werden. Der erste würde freilich nicht viel Gewicht haben, der zweite ist insofern richtig, als einzelne DermögenSzuwendungen nicht unter einen der drei Begriffe gebracht werden können, aber einerseits sind dergleichen Zuwen­ dungen (z. B. conditionis implendae causa) praktisch von sehr geringer Wichtig­ keit, andererseits können trotzdem jene drei Begriffe sehr gut dazu dienen, das Verständniß des einen klar zu machen an dem Gegensatz der beiden anderen. Vgl. Arndts, Pand. §.233. S. 376. 2J) Koch, Komment. Note 6. zu §. 1040. d. T. §. 1040. d. T. Vgl. Seuffert IL. 288. 23) §. 1041-1045. 2ft, daß eine versiegelte Schenkungsurkunde dem Gericht überreicht werde. ") Savigny §. 167. S. 217. 218. ") Savigny S. 219. Für da» Uebermaß ist die Schenkung nicht UsukapionStitel, und der Beschenkte ist insoweit al» unredlicher Besitzer anzusehen, „weil er weiß, daran kein Eigenthum zu haben," sreilich auch wieder insoweit nicht, al» er an­ nehmen kann, mit dem Willen de» Eigenthümer» zu besitzen. Sav. S. 219. Daß auch gegen den dritten Besitzer vindijirt werden kann, folgt au» der Nichtig­ keit der Schenkung. 1. 5. §. 18. D. XXIV, 1. I. 36. pr. eod. 1. un. §. 5. C. V, 13. ") S. hierüber Savigny S. 587 fg., bes. S. 596 s. 599. Beilage X. Etiam per interpositam personatn donatio consummari potest. 1. 4. D. XXXIX, 5. Bergl. 1. 5. §. 5. D. XLIV, 4. 1. 21. §. 1. D. XXXIX, 5. Savigny entscheidet sich 2»

Zweite» Buch.

20

Die besonderen Privatrechte.

sollen gerichtlich abgeschlossen werden" ”). Hier, wie im römischen Recht

ist die gerichtliche Form Erklärung zu gerichtlichem Protokoll zur Beglau­ bigung, nicht zur Bestätigung ”). Abweichend vom römischen Recht ist die Nothwendigkeit der gerichtlichen Form nicht vom Betrage des Geschenks bedingt.

Soweit ist die Vorschrift klar und einfach, ja man darf sagen,

einfacher als bei den Römern, da die Berechnung des Betrages, die oft

sehr zweifelhaft sein kann, und die Schwierigkeiten vermieden sind, die na­ mentlich bei untheilbaren Sachen daraus entstehen, daß ein Geschenk bis

500 Solidi giltig und nur auf den Ueberschuß nichtig ist.

Zweifelhaft

dagegen ist, was das A.L.R. unter Schenkungsvertrag versteht, ob nur das obligatorische Schenkungsversprechen oder überhaupt jede Schenkung.

Wichtig ist hierbei die Aeußerung von Suarez bei der Schlußrevision"): „eö ist als Vorbeugungsmittel angenommen, daß auö pactis de donando, wenn sie außergerichtlich geschlossen, auf Erfüllung nicht soll

geklagt werden können. Es giebt Leute, die sich sehr bedenken, wenn sie nur etliche LouiSd'or baar aus ihrem Beutel weggeben sollen, die es aber gar nichts kostet, ein Versprechen, das erst in der Zukunft erfüllt

werden soll, auszustellen und zu unterschreiben."

Durch die gerichtliche

Form hat also nur daS Schenkungsversprechen getroffen werden sollen, dieö ist unter „SchenknngSvertrag" zu verstehen'"); die Schenkung durch

Uebergabe fällt nicht unter jene Vorschrift").

Daher kann, wenn eine

geschenkte bewegliche Sache oder Summe wirklich ") übergeben worden, das Geschenk nicht wegen mangelnder Form widerrufen, d. h. vom Geber

für di« Nichtigkeit auch dem Dritten gegenüber, so daß also der delegirle Schuld­ ner, wenn er 1000 Dukaten dem Beschenkten gezahlt, aus 500 dem Gläubiger (dem Geschenkgebers verhaftet bleibt, und der dritte Gläubiger, welcher vom Expromiltenten al» Schenkenden 1000 erhallen, 500 zurvckzahlen muß. Die» soll daran» folgen, daß die fehlende Jnfinnaiieu im neuesten r. R. dieselbe Wirkung habe, wie die verbotene Schenkung unter Ehegatten, bei welcher dies« Grundsätze gelten. Da» wäre aber doch nur ein indirekter Beweisgrund, ausdrückliche An», sprüche der Quellen fehlen; die im Text vorgetragene Ansicht, die der Natur der Sache zu entsprechen scheint, können unterstützen: 1. 21. §. 1. D. XXXIX, 5. (Delegation) und 1. 5. §. 5. D. XLIV, 4 (Expromission). S. hierüber Sa»

vigny S. 597. 599. ”) §. 1063. d. T. Nur schriftliche Form verlangt da» Sperr. G.B. §. 943. und der bair. Entw. Art. 97. Erklärung zu gerichtlichem Protokoll oder gerichtliche Be­ stätigung nach sächs. G.B. §. 1056. ") Koch, R. d. F. III. S. 167. a. E. 168. ") Jahrb. B. 41. S. 23 f.

*•) Auch so nach Lsterr. Recht.

Unger S. 205.

**) Koch, Komm. Note 31. zu §. 1063.

•*) §.1068. Die geschenkte Sache muß in die Gewahrsam de» Beschenkten oder feine» Stellvertreters gekommen sein, der Besitz ohne diese genügt nicht, weil er noch eine Klage auf Erfüllung übrig läßt. Die s. g: brevi manu traditio ist also genügend, da» constitutum possessorium ungenügend. E» muß zwischen Schenker und Beschenktem da» Geschäft ein abgemachte» sein. Koch, Komm. Note 37.

§. 122.

Di« Schenkung.

21

vindizirt oder kondizirt werden"), und bei wirklich übergebenen unbeweg­ lichen Sachen genügt, den allgemeinen Vorschriften über die Form ent­

sprechend, daß die justa causa der Uebergabe, der Titel, in schriftlicher Form erklärt worden").

Der außergerichtliche schriftliche Vertrag gilt als

Punktation, eS kann also auf gerichtliche oder notarielle Form geklagt werden"), wenn diese, wie bei Grundstücken behufs Berichtigung des Be­

sitztitels nothwendig ist. ES bedarf ferner die schenkungsweise erfolgte Cefsion, wenn sie nicht als ein besonderes pactum de cedendo, als Schenkungsversprechen auftritt, nicht der gerichtlichen Form, weil die Ab­ tretungshandlung selbst, der Uebergabe körperlicher Sachen analog, die

Schenkung sofort vollzieht, nicht erst eine Erfüllung für die Zukunft ver­ heißt, weil sie nicht ein obligare, sondern ein dare ist"). Nur bei dem

Schenkungsversprechen hängt die Klagbarkeit von der gerichtlichen Form

ab, weder notarielle noch einfache Schriftlichkeit lassen die Klage auf Er­ füllung zu "). Nun hat aber das A.L.R. noch die Vorschrift, daß der «’) §. 1065. d. T. Bei S trie l h. B. 11. S. 71. war da, Geschenk der 1000 Thlr. durch Einhändigung an den Vormund giltig geworden, ohne daß eS der ge­ richtlichen Form bedurft hat. 8t) §• 1066. d. T. Vergl. §. 135. I, 5. und Koch'S Note 16. hierzu. Entsch. B. 1. S. 363. 85) §. 1067. 88) Entsch. B. 51.-®.- 121. (Auch selbst wenn ) «)

“) ")

”) ’•)

XIII, 6. I. 3. C. IV, 23. und I. 38. D. 17. 1. ist sltr ,»lässig erklärt, eine Sache einem Anderen zu dem Gebrauch zu leihen, daß er sie für sich verpfände. §. 234. d. T. §. 230. 237. d. T. 1. 17. §. 3. D. XIII, 6. §. 238. d. T. §. 246. d. T. I. 3. §. 1. D. XIII, 6. Gewöhnliche Abnutzung ist unschädlich. 1. 10. pr. eod. §. 247. d. T. §. 76 — 78. I, 14. Handelt e» sich aber nicht um Rückgabe der Sache, sondern muß der Leiher die Sache ersetzen, so kann er mit seiner Ersatz, pflicht seine Forderung an den Verleiher kowpensiren. Glück XIII, 465. §. 70. I, 14. §. 241. d. T. 1. 18. §. 2. D. XIII, 6. §. 242-244. b. T. 1.18. §. 2. D. XIII, 6. Glück B. 13. S. 471. §. 248. d. T. Da« Präj. 1359. (Samml. I. S. 123.), welche« dem Verleiher, wenn er nicht auch der Eigenthümer der Sache ist, die Klage auf Ersatz der v«r» lorenen Sache abspricht, ist verfehlt. Koch Note 8. §. 250. d. T. 1. 5. §. 4. D. XIII, 6. 1. 1. §. 4. D. XLIV, 7. $. 249. b. T. Auf den Vortheil sah die ältere Praxi«. Wcrnher, observ. for. I. p. IV. obs.214. nr. 17. Franzkc, comm. ad. Fand. XIII, 6. §.48—51. Glück III. S. 439f. §. 249. d- T. 1. 5. §. 15 D. XIII, 6. 1. 5. §. 4. eod. 1.1. §. 4. D. XLIV, 7.

$. 135.

Der Leihvertrag.

173

strengere Verpflichtung nicht nur für den, der allein aus dem Geschäft

Vortheil hatte, sondern auch für den eintrat, der zu demselben die Ver­

anlassung gegeben hatte, der Anbietende gewesen toar17).

Auch in der

späteren Praxis, nach der Reception, ist diese Unterscheidung nicht ganz unterdrückt worden ”) und ist von da in das A.L.R. offenbar überge­ gangen *’). Den Zufall trägt der Leiher nicht, aber er soll binnen 3 Ta­

gen nach bemerktem Schaden oder Verlust dem Verleiher Nachricht davon

geben "); eS folgt, wenn er dies unterläßt, daß ihm die Beweislast zu­ fällt, und die Beweisführung selbst erschwert wird "). Ein mit Ver­ schulden gemischter Zufall wird angenommen und muß vertreten werden,

wenn der Leiher die Sache eigenmächtig zu einem anderen Zweck gebraucht,

wenn er ihren Gebrauch einem Dritten überläßt, wenn er mit der Rück­ gabe zögert, und der Zufall die Sache getroffen hat, weil diese Umstände obgewaltet “). Der Leiher muß als Einrede geltend machen und be­

weisen, daß der schädliche Zufall auch ohne diese Umstände eingetreten wäre. Die Zeit der Rückgabe gilt in der Regel zu Gunsten des LeiherS

gesetzt, und deßhalb ist er berechtigt, noch früher zurückzugeben.

Der Ver­

leiher hat hiergegen die Einrede und damit die BeweiSlast („klar er­

hellen")"), daß die Zeit zu seinen Gunsten verabredet worden, er also

vorher zurückzunchmen nicht verpflichtet sei ").

Die Rückgabe und die

Entschädigung für Verschlechterung oder Verlust der Sache wird mit der actio commodati directa geltend gemacht **). Nach römischem Recht er­

langt der Leiher nur Detention “).

Nach preußischem Recht hat er un­

vollständigen Besitz ’7) und damit die Besitzklagrn gegen Dritte"). b. Der

”) S. hierüber Hörster in der Zeitschr. f. drutscheS R B. 9. S. 107 fg. A. M. ist Stobb« ©. 298 f. klebrigen« kommt dieser Gesichtspunkt auch im röm. R. vor, so si SS quis deposito obtulit. 1. 1. § 35 D. XVI, 3, qui alicnis negotiis gerendis se obtulit. 1. 53. §. 3. D. XLVII, 2. a8) Leyser, sp. 554. med. 1. Höpfner, Komm. §. 759. 942. Glück B. 4. S. 324. b. ") Ebenso fächs. G.D. $. 729. Dair. Entw. Art. 110. 111. 80) §. 252. 253. d. T- § 34. 35. I, 14. Nach gern. R. wird angenommen, daß der Kommodalar für Zufall einzustehen hat, wenn ihm die res aestimata übergeben worden, wegen 1. 5. §. 3. D. XIII, 6. Glück XIII, 434. Von den Neueren neh­ men dies an: Ulvterh olzner, SinteniS, Keller. Man wird bei der 1. 5. §. 3 cit. erinnert an §. 290. I, 5. A.L.R Die aestimatio soll dem Empfänger klar machen, daß die Sache dem Hingebenden von besonderem Werth ist. 31) §. 38. I, 14. \ ") §. 251. d. T. Dergl. 1. 5. §. 4. 7. D. XIII, 6. ") Das Klar erhellen in §. 245. d. T- kann nicht die Bedeutung haben, daß eine EideSergänzung deö Beweises ausgeschlossen sei. Koch, III, 431. Note 1. ") §. 245. d. T. as) vergl. oben B. 1. S. 763. 1. 8 9. D. XIII, 6. 1. 20. D. XLI, 2. ") §. 229. 231. 248. d. T. §. 6. I, 7. u) §. 169—174. I, 7. Es bricht daher auch der Verkauf der Sache die Leihe nicht. Ziebarth, Realexekutiou und Obligation. S. 227. 228.

174

Zweite» Buch.

Die besonderen Prtvatrechte.

Verleiher muß dem Leiher den außerordentlichen Aufwand erstatten"), er haftet ihm für grobes Versehen 44) und gegen ihn werden diese An­ sprüche mit der act. commodati contraria geltend gemacht"). Er ist

übrigens berechtigt, wenn sich seine eignen Umstände unerwartet nach der Verleihung verändert haben, oder der Leiher die Sache eigenmächtig anders gebraucht oder Anderen überläßt, die Sache vor der Zeit zurückzufordern

und hat dabei im ersteren Fall dem Leiher nicht für den Nachtheil einzu­ stehen, den dieser durch die frühere Entziehung des Gebrauchs erleidet"). Endlich kann er, wenn ihm der Leiher die verlorene Sache ersetzt hat und

diese später wieder gefunden wird, wählen, den Ersatz wieder herauözugeben und die Sache zu nehmen, oder letztere dem Leiher zu überlassen und die Entschädigung zu behalten"). Wer dann die Sache behält, trägt

die Kosten der Auffindung 4‘).

Nimmt sie der Verleiher zurück, so hat er

keinen Anspruch auf Ersatz der inzwischen entbehrten Nutzungen, aber auch nicht die Pflicht, Zinsen von der erhaltenen Entschädigung zu erstatten44). Beides wird gegenseitig aufgerechnet. Nur eine äußerliche Ähnlichkeit hat mit der Leihe das s. g. Pre­

karium44). Da« A.L.R. versteht unter diesem die Gebrauchsüberlassung einer Sache ohne Bestimmung des Zwecks und der Dauer des Gebrauchs.

Der Empfänger wird Inhaber und muß

Einräumenden zurückgeben.

jederzeit auf Verlangen des

Letzterer tritt selbst in kein obligatorisches

Verhältniß ein 4’).

“) §. 244. d. T. 1. 18. §. 2. 1. 22. D. XIII, 6. ") §. 257. d. T. 1. 17. §. 3. 1. 18. §. 3. 1 22. D. XIII, C. ") S. oben B. 1. S. 763. Note 8. §. 235—237. d. T. .Pl.B.) Eine schriftliche Genehmigung seine« Inhalt« ist also nicht erforderlich Strieth. B. 6. S. 231. Die in der Annahme liegende Genehmigung befchrünkt sich aber aus den Inhalt der Urkunde über da« Darlehn selbst. D-j. «. 9. S. 257. ") Enlsch. B. 40. S. 138. Strieth. B. 30. S. 350.

") §. 732. d. T. 4e) §. 732. 733. 734. d. T. Suare, in d. Jahrh. B. 41. S. 20. Strieth. B. 60. S. 298. Der §. 106. I, 16. A.L.R. bezieht sich nur aus Quittungen, nicht aus Darlehn«schulbscheine. Rechtefälle B. 4. S. 63. Strieth. B. 59. S. 110s Koch, Komm. Note 65. zu §. 732. Hat der Gläubiger eingeräumt, daß die Balula nur zum Theil haar gegeben worden, so verliert der Schuldschein in Betreff de« nicht baar gezablteu Betrage« die Beweiskraft. Enlsch. B 16. S. 502. Rechtfälle B. 4. S. 36. Zum Gegenbeweis ist auch die Behauptong geeignet, daß di« Valuta nicht baar, sondern durch Jvhaberpapiere berichtigt wor­ den, wenn der Schuldschein auf baar lautet. Strikt,h. B. 15. S. 71. Daß der Negativbcwei» gegen den Schuldschein rechtlich zulässig sei, s. Gneist S. 23 f. Schlesinger S. 280. a. E.

z. 137.

Da» Darlehn.

243

pecuniae, wie gegen Quittungen49), so auch gegen Schuldscheine von den

Redaktoren zuriickgewiesen worden 10).

Diese „heillose" Einrede, welche

„jeder natürlichen Rechtsauffassung widerspricht""), hat einen inneren

Zusammenhang mit der Auffassung deö DarlehnS als Realkontrakts, denn so bleibt dieses

wenn das Geschäft nur entsteht durch daß dare rem,

Geben daS allein Entscheidende, eS kann nicht ersetzt werden durch die WillenSeinigung über das Geben, und mehr kann ein Schuldschein nicht

aUSdrücken: er zeigt und beweist nicht, daß wirklich gegeben, sondern nur

daß der Schuldner aus dem Empfang verpflichtet sein will.

Darum ent­

zieht ihm das römische.Recht in den ersten zwei Jahren alle Beweiskraft,

er bedeutet in dieser Zeit nichts ") — aber nach Ablauf derselben wird

um so strenger und unbedingt durch ihn die Hingabe des DarlehnS be­

wiesen, weil daS Schweigen deS Schuldners die Bedeutung seines Be­ kenntnisses erhöht"). Tritt daS reale Element des Vertrags zurück, wird

der Akt der WillenSeinigung für seine Existenz entscheidend, so liegt auch kein Grund mehr vor, den Schuldschein über ein Darlehn anderen Regeln zu unterwerfen, als jede schriftliche Urkunde über zweiseitige Verträge. Gewiß ist den Redaktoren deS A.L.R. nicht bewußt gewesen, daß, indem sie die Einrede des Richtempfangs im Sinne des römischen Rechts gegen

den DarlehnSfchein verwarfen, sie der dem Realkontrakt abgeneigten neueren") Auffassung deS DarlehnS als Konsensualkontrakts nachgaben. In Wahrheit aber liegt hierin die rechtfertigende Erklärung für ihren

Standpunkt.

Wenn trotzdem das A.L.R. noch von dem „Einwand der

nicht erhaltenen Valuta" ") spricht, so ist dies nur ein traditioneller Aus­ druck. Insofern aber kann ein solcher Einwand auch nach preußischem c8 Vertrages nicht").—

Der ausdrücklichen VollmachtSertheilung steht eine vermuthete und eine stillschweigend ertheilte gegenüber").

Gewisse Personen") sind be-

••) Koch, R. d. F. III. S. 535. Soll aber der'Bevollmächtigte verbindlich gemacht werden, den Auftrag auözuführcn, d. h. nicht vorher die GeschLslSbeforgung wieder abzulehnen oder wenigstens nur in bestimmten Fristen zu kündigen, so mutz dies in den gesetzlichen Fällen doch schriftlich geschehen. Die Vorschriften §.7.fg. d. T. beziehen sich nur auf die Vollmacht, insosern sie Ermächtigung ist gegen­ über dem Dritten. Für diesen ist die VerpflichtungSerklärung des Deanflragten gleichgiltig. Die erfolgte Ausführung des mündlich übernommenen Auftrags un­ terwirft aber auch dann, wenn der Auftrag hätte schriftlich ertheilt werden sollen, oder der Bevollmächtigte auf eignen Namen konlrahirt hat, den Bevollmächtigten der a. mand. directa auf Herausgabe des für den Machtgeber Erworbenen und Rechnungslegung, und er hat die a. contraria. Vergl. Präj. 1333 (Sammt. I. 76.) 2326. ^amml. II, 24.) Entfch. B 7. S. 368. B. II. S. 375. B. 13. S. 169. B. 15. S. 197. B. 22. S. 194. B. 38. S. 105. Strieth. B. 3. S. 248. 253. B. 20. S. 100 Kontlufum der Gef.Komm. v. 3. Dezbr. 1793 in Klein« Annalen B. 12. S. 43. Ferner Rechtfälle B. 4. S. 310. Schief. Arch. B. 4. S. 501. B. 5 S. 434. Vergl. A.L R. I, 5. §. 155. 156. Vergl. außerdem die vom Gesetzrevisor mitgetheilten Materialien XIV, 207. ") §. 12. d. r.

") 8-13—17. d. T. Hierher gehören z B. ReLtSanwalte, Maller, Spediteure, Kommissionaire oder kouzessionirte Agenten, Gesindevermielher u. f. w. Bet den Rechtsanwalten Mischt sich der Charakter eines privatrechtlichen Mandatars und eines Staatsbeamten (A.G.O. III, 7. §. 3.) Entsch. B. 10. S. 136. Oesterr. Gef.B. §. 1298. ist mit dem A L.R. übereinstimmend. ") §. 224. 225. d. T. ") §• 119-128. d. T.

Koch, R. d. F. III, 541 s.

") Dergl. §.119. 120. (§.121. ist armquirt). §.122. d. T. Eheleute, Ver­ wandte in aus- und absteigender Linie, mag die Verwandtschaft durch eheliche Geburt, durch Legitimation oder Adoption begründet sein. Der Fall der Adoption ist im gemeineg Recht kontrovers. Auch schließt nicht der nähere Verwandte den entfernteren aus. Koch, R. d. F. III, 543. Bei unehelicher Geburt hesteht Ver­ wandtschaft zwischen Mutter und Kind. Ferner verschwägerte Personen, so lange die Ehe, durch welche die Schwägerschaft begründet ist, besteht. Auch Stief­ eltern und Stiefkinder, so lange die das Beihältnitz begründende Ehe besteht §.44. I, 1. A.L R. Vergl. Carpzov, jurispr. for. III. 1. des. 29. Stryck,

304

Zweite- Buch. Die besonderen Privatrechte.

rechtigt, in Fällen, die keinen Aufschub erleiden, die Geschäfte eines An­ dern, mit dem sie in einer persönlichen Verbindung stehen, für ihn und statt seiner zu besorgen: eS wird, heißt es im Gesetzbuch, ihre Vollmacht vermuthet. Dies ist nur zulässig bei Geschäften, die keine Spezialvollmacht erfordern, und keinen Aufschub leiden "). Der Geschäftsbesorger muß den Geschäftöherrn davon benachrichtigen und seine Genehmigung nachträglich beibringen, auch der Dritte kann unmittelbar diese Genehmigung sich bei ihm holen, dieser aber muß seine Mißbilligung innerhalb der Fristen für Vertragsabschlüsse aussprechen, sonst ist er dem Dritten gegenüber gebun­ den"). Mißbilligt er, so hat sich der Dritte an den Geschäftsbesorger zu halten"). Die Theorie von der vermutheten Vollmacht leidet an dem Widerspruch, daß etwas vermuthet werden soll, von dem man bestimmt weiß, daß eS nicht vorhanden sein kann. Die Dringlichkeit sofortiger Aus­ führung des Geschäfts schließt die Möglichkeit aus, daß eine Vollmacht er­ theilt werden konnte. Das ist nicht das Gebiet der Präsumtionen, denn eine Vermuthung kann sich nur darauf beziehen, daß etwas geschehen ist, nicht darauf, daß etwas geschehen wäre oder wird. DaS sind Hoffnun­ gen, Voraussetzungen, aber nicht Vermuthungen. Auch mit den Grundsätzen über die schriftliche Form tritt die Theorie der vermutheten Vollmacht in Streit. Vollmachten zu Geschäften, deren Gegenstand 50 Thlr. übersteigt, müssen schriftlich ertheilt werden; die Vermuthung kann aber in diesem

adnot. ad Lauterbach p. 133. Geschwister und Geschwisterkinder 1. GradeS. Carpzov I, 2. des. 29. Eme weitere Ausdehnung auf Verwandle ist unzulässig. Koch, Note 86. gegen die Ne,kripte v. 8. Oktober 1836 und 9. Oktober 1840 und R. d. F. S. 544. Miteigentümer (Strieth. B. 50. S. 108), LitiSkonJorten zStrieth. B. 54. S. 9.), Verwalter, Buchhalter, HauSolfizlanten für ihre Prinzipale, innerhalb des ihnen übertragenen Geschäftskreises. Dagegen nicht Pachter für ihre Perpächter. Koch, Note 91. gegen das Reskr. v. 24. Dezember 1838. Aus Grund des §. 120 d T. hat das O.Trib. einzelne Mitglieder einer Dorfgemeinde als präsumtive Bevollmächtigte für die Gemeinde im Prozeß zuge­ lassen. Strieth. B. 1. S. 212. Bergt, dazu Schiller, prax. j. rom. X. §.56. DaS A. L.R. hat das Institut der vermutheten Vollmacht unpassend generalistrt. ES kann nur Bedeutung haben bei der Vornahme einseitiger Ge­ schäfte, weil nur bei solchen die Dringlichkeit denkbar ist, daher kennt eS das röm. R. nur bei der Vertheidigung im Prozeß Die Ausdehnung stammt aus der gemeinrechtlichen Praxis. Vergl. über röm. R. 1. 3. §. 3. D. XLVI, 7. 1.33. §. 2. 1. 35. pr. 1. 40. §. 40. D. III, 3. 1 12. C. II, 13., und über die gemeinrechtliche Praxis Stryck, us. m. XLVI, 8. §. 4. Lauterbach, colleg III, 3. ß. 16. Glück B. 5. S. 234 f. Will nach A.L R. ein Dritter mit einem präsumtiv Bevollmächtigten einen Vertrag für den Vertretenen abschließen, so muß er, wenn das Geschäft von Letzterem angefochten wird, die Unaufschiebbarkeit beweisen, aber genölh'gt kann er gewiß nicht werden, mit dem vermutheten Bevollmächtigten abzuschließen, auch wenn Dringlichkeit vorliegt. 4S) §. 119. 120. 123. d. T. DaS persönliche Verhältniß und die unausschiebliche Dringlichkeit deö Geschäfts müssen zusammentrefsen. Enlsch. 18. S. 207.

") §. 124. 125. 126. 127. d. T.

Vergl. §. 61. I, 4.

§. 128. d. T. Der Geschäftöbesorger vertritt aber nur den wirklichen Schaden, nicht den dem Dritten entgangenen Gewinn.

§. 141. Der DollmachtSanslrag.

305

Fall nicht soweit gehen, daß die Vollmacht schriftlich ertheilt worden, son­

dern höchstens dahin, daß sie überhaupt ertheilt ist, eS fehlt also immer noch ein Moment zur Giltigkeit des vermutheten Auftrags "). In Wahr­ heit wird in diesen Fällen eine Vollmacht nicht vermuthet, sondern das

Gesetz berechtigt (legitimirt) zur stellvertretenden Geschäftsbesorgung ohne

Vollmacht: eS diSpensirt einstweilen von dieser und läßt sie durch nach­ trägliche Genehmigung (Ratihabition) ersetzen").

Dagegen ist zu „ver­

muthen", daß eine Vollmacht ertheilt worden, in den Fällen, die daS A.L.R. unter dem Rubrum „von stillschweigend ertheilten Vollmachten"50) erwähnt, denn hier wird wirklich aus bestimmten Thatsachen, welche die

Bevollmächtigung wahrscheinlich machen, gefolgert, daß sie geschehen, und diese Folgerungen halten sich in den Grenzen der Thatsachen, die ihnen zur Grundlage dienen. So gilt, wer die Quittung deS Gläubigers in

Händen hat, für beauftragt, die Zahlung für ihn anzunehmen "); wer mit

dem Verkauf einer beweglichen Sache beauftragt und zu ihrer Uebergabe an den Käufer in den Stand gesetzt ist, gilt ermächtigt, den Kaufpreis zu empfangen"), aber er ist nicht ermächtigt, den Preis zu kreditiren"),

denn diese Folgerung läßt sich aus dem Verkaufsauftrag nicht ableiten, und ist nur zulässig, wenn die weitere Thatsache hinzutritt, daß bei dem in Rede stehenden Geschäft Kreditertheilung gewöhnlich ist, sie mithin der Macht-

") Koch, R. d. F. III. S. 545. ") So ist auch die Auffassung des römischen Rechts; es lieg den Vertreter nur de rato kaviren. 1. 40. §.4. D. III, 3. ") §. 129—139. d. T. 51) ArnSb. Arch. B. 11. S. 665. Der §. 130. d. T sagt „anvertraut", damit soll aber nichts Besonderes ausgedrückt sein. Koch, Note 95. n. Deutsch. H.G.B. Art. 296. Aber wer den Schuldschein eines Andern in Händen hat, ist deßhalb noch nicht zur Erhebung der Summe berechtigt, §. 129. 130. d. T., denn der Schuldschein ist in Beziehung auf den Schuldner nicht Quittung; diese be­ zieht sich nur aus den Gläubiger. ArnSb. Arch. B. 11. S. 1. Entsch. B. 48. S. 101. DaS Ueberbringen einer unquiltirten Rechnung ermächtigt nicht zum Empfang der Zahlung. H.G.B. 51. M) §. 131. d. T. Gebr. Overbeck, Meditat. IV, 254. Auch aus Verkauf von Forderungen (Cession) anwendbar; und nicht auSgeschloffen, wenn der Käufer auch nicht Zug um Zug bei der Uebergabe, sondern erst später zahlt. I. W. 1846. S. 253. Eine entgegengesetzte Erklärung des Verkäufers bindert die Zahlung an die Zwischenperson. Wer den Auftrag zum Lermiethen hat, hat nicht zugleich still­ schweigend den Auftrag, den MiethzmS einzuziehen, weil hier Bor- und Nachleistung der Zeit nach auSeinanderliegen. Wer den Auftrag zu einer Cession hat, gilt er­ mächtigt zum Empfang der CessionSvaluta. Strieth. B. 57. S. 82. Die Hand­ lungsgehilfen im Laden, offenen Magazin oder Waarenlager sind zu allen Geschäf­ ten ermächtigt, die in solchen Lokalen gewöhnlich geschehen. G G.B. 50. B3) §. 134. d. T. Rechtspr. B. 1. S. 217. Der Machtgeber muß ausdrücklich sich darüber erklären. Will dies der Käufer nicht abwarten, so kann er den Preis gerichtlich deponiren. §. 135. 136. Ist kreditirt ohne ausdrückliche Erlaubniß deS Machtgebers, so kann dieser daS Geschäft aufrusen, und an Stelle der nicht mehr vorhandenen Sache deren bedungenen Preis gegen den Käufer einklagen. §.137. 138. Bergl. über Kreditiren des Kommissionärs H.G.B. 369. Förster, Preuß. Prlvatrecht. II. 2. Aufl.

20

Zweites Buch.

306

Die besondrem Privatrechte. Der Verkaufsauftrag von

gebet selbst nicht würde verweigert haben ").

Immobilien enthält nicht den Auftrag zur Preisannahme ”)•

Wenn nun auch, um das NechtSverhältniß- aus dem Bollmachtsauf­ trage zwischen dem Machtgeber und dem Beauftragten zu erzeugen, die

schriftliche Abfassung der Vollmacht nach den allgemeinen Regeln sich rich­

tet, und diese nur bei den Spezialvollmachten eine Ausdehnung erleiden, so ist, um für den Dritten auS dem mit dem Bevollmächtigten errichte­ ten Geschäft ein Recht und eine Klage gegen den Machtgeber zu erzeu­ gen, in allen Fällen Voraussetzung, daß er sich eine schriftliche Vollmacht

hat vorzeigen lassen, bei einem DarlehnSgeschäft muß sie ihm sogar einge­ händigt werden").

Es kommt also nicht darauf an, ob der Gegenstand

der Bevollmächtigung die schriftliche Form nöthig gemacht hätte.

ES ist

auch einflußlos, daß der Machtgeber in der Lage war, dem Bevollmäch­ tigten die Auöführuug des Geschäfts zu befehlen, wenn diese nicht schon, gesetzlich zu den Obliegenheiten des Untergebenen gehört").

timirt das Gesetz ohne schriftlichen Befehl.

Hier legi»

Ersetzt wird die schriftliche

Vollmacht dem Dritten gegenüber durch die an ihn gerichtete schriftliche Erklärung des Machtgebers, daß er den Vertreter beauftragt habe.

Machtgeber ist dann an dessen Geschäftsabschluß gebunden ").

Der

Eine solche

Erklärung, mündlich geschehen, dagegen verpflichtet den Machtgeber nicht,

aber was sein Vertreter in Folge dessen von dem Dritten erhalten, gilt als dem Machtgeber selbst auf Grund eines mündlichen Vertrages gegeben.

Daraus folgt, daß das Gegebene von dem Dritten zurückgefordert werden kann, daß er aber keine Klage gegen den Machtgeber auf die Gegenleistung hat, und er kann eine solche — obschon in der Praxis das Gegentheil angenommen ist — auch nicht dadurch erlangen, daß der Machtgeber durch

Handlungen oder mündlich den Geschäftsabschluß selbst billigt, denn hier­ durch kann er nicht Mitkontrahent werden ”).

Unter der Voraussetzung

“) §. 125. 127.128. 1, 14. §. 139. d. T. ”) §. 133. d. T. *') §. 8.140.141. d- T. Bei der s. g vermutheten und der stillschweigend ertheilten Bollmacht aber hat der Drille di« Klage gegen den Machtgeber. — Der Machtgeber darf, wenn er Vollmacht miindlich ertheilt hat, gegen den Dritten, welcher an den angeblich Bevollmächtigten da« Geschäft ersüllt hat, nicht nochmals ans Ersllllung klagen. ES steht ihm eine exceptio doli entgegen. Strieth B. 14. S. 324. Diese Entscheidung ist gerechlsertigt. §. 8. d. T. findet auch dann Anwendung, wenn der Bollmachtsvertrag in einem Recht-gebiet geschlossen ist, in welchem es der schriftlichen Form nicht bedarf. Strieth. B. 59. S. 60. ") §. 225. 226. d. T.

") §. 147. d. T.

’*) §. 148. 149. d. T. E« ist freilich sehr gegen die bona fides, daß ein solcher Machtgeber, der mündlich gegen den Dritten die Vollmacht erklärt, ihm gegenüber trotzdem an da» Geschäft mit dem Vertreter nicht gebunden sein soll — da» ist aber meist die Folge unnützer Formvorschristen. Dem gemeinen Recht find solche Zweifelsfragen fremd. Das O.Trib. Hal durch Pl.Beschl. (Entsch. B. 19. S. 129.)

§. 141.

Der DollmachtSauftrag.

307

aber, daß zwischen dem Machtgeber und seinem Vertreter ein Vollmachts­

auftrag giltig zu Stande gekommen, wird das Klagerecht des Machtgebers gegen den Dritten nicht dadurch beseitigt, daß der Dritte den Ausweis

durch eine schriftliche Vollmacht nicht verlangt hat60 * *).* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

III.

Personen und Gegenstand.

Wer sich durch Verträge ver­

bindlich machen kann, ist auch fähig, Vollmachtsaufträge zu ertheilen und zu übernehmen *’). Der Unfähige, der einen- erhaltenen Auftrag ausführt, erhält daraus Rechte gegen den Machtgeber, wird ihm aber nicht verpflich­ tet 61). Der Dritte darf die Verhandlung mit einem unfähigen Bevoll­

mächtigten ablehnen, hat er sich aber mit ihm eingelassen, und war die Ausführung des Geschäfts dem Bevollmächtigten nicht durch das Gesetz

gradezu verboten, so gilt eS zwischen dem Machtgeber und dem Dritten").

60)

")

M) ®8)

die vorher kontroverse Praxis dahin festgesetzt, daß der Machtgeber vertragsmäßig auch durch mündlich oder stillschweigend erklärte Genehmigung dem Dritten gegenüber aus dessen Geschäft mit dem Bevollmächtigten verpflichtet werde, wenn dieser ohne schriftlichen Auftrag jedoch in der für das Geschäft gesetzlichen Form gehandelt hat. DaS Gericht deduzirt, daß §. 148. 149. sich nur auf die Form der Bollmacht, nicht ans die Genehmigung des Geschäfts beziehe und daß die §. 142 s. auch aus diesen Fall analoge Anwendung finden können. Aber diese Analogie paßt nicht, denn §. 142 f. beziehen sich nur auf die Genehmigung einer Überschreitung der Vollmacht und jener erste Grund, wie Koch (Komm. Note 9. zu §. 148.) mit vollem Recht hervorhebt, ist haltlos, weil die gemachte Unterscheidung zu keinem Resultat führt. Reicht die mündliche Erklärung nicht hin, den Erklärenden zum verpflichteten Machtgeber zu machen, d. h. die Vollmacht zu ersetzen, so kann eine stillschweigende oder mündliche Genehmigung des Geschäfts — wenn dieses der schriftlichen Form bedarf, auch nicht hinreichen, ihn zum Mitkontrahenten zu machen, denn eS fehlt seiner vertragsmäßigen Erklärung die gesetzliche Form. Dazu kommt, daß auch bei auftragloser Geschäftsführung die Genehmigung derselben ausdrücklich, und wo es das Geschäft fordert, schriftlich er­ theilt werden muß. §. 239 d. T. Recht-fälle B. 2. S 268. Entsch. B. 18. S. 207. DaS O.Trib. will freilich §. 239. mit §. 142. 143. durch die Unterscheidung zwischen noch nicht und schon vollendeter Geschäftsführung vereinigen. Entsch. B. 46. S. 102. Strie th. B. 43 S. 35. Dies wird aber hineingetragen. Unten §. 149. Note 80. Strieth. B. 61. S. 166. b. ist angenommen, daß der Macht­ geber zurttckgeben oder vergütigen muß, nach §. 156. I, 5. §. 10. d. T. Die Klage des Machtgebers gegen den Dritten fetzt voraus, daß der Vertreter bevollmächtigt gewesen, sie hat aber nicht die Bedeutung, daß durch sie ein Geschäft genehmigt werde, das der Vertreter für ihn mit dem Dritten ohne Vollmacht abgeschlofien. Nach der Ansicht deö O.Trib. (s. vorige Note) würde freilich in der Klaganstellung eine Geschäftsgenehmigung liegen. — Wenn der Machtgeber klagt, dann muß er auch die Gegenforderungen des Dritten aus dem Geschäft erfüllen. — Er kann nicht gegen den Dritten klagen, wenn diesem daS Mandat unbekannt gewesen und der Mandatar aus eignen Namen abgeschlofien hat. Strieth. B. 51. S. 92. §. 29. d. T. Ehefrauen mit Genehmigung ihrer Ehemänner können Vollmacht erhalten. Neskr. v. 28. Novbr. 1825 bei v. Kamptz, Iahrb. B. 26. S. 381. §. 32. d. T. §.33. 34 d. T. DaS Verbotsgesetz macht das Geschäft nichtig, eS kann also auch keine Wirkung zwischen dem Machtgeber und Dritten äußern. Nach Code a. 1990. kann ein emancipirter Minderjähriger Vollmacht erhalten, und der Macht­ geber ist an daS gebunden, was jener mit Dritten verhandelt. Zach ar iä S. 516. Note 3. Oesterr. ß. 1018.

308

Zweite» Buch.

Die besonderen Privatrechte.

Ob der unfähige Bevollmächtigte dem Machtgeber oder dem Dritten zum SchadenersaH verpflichtet wird, richtet sich nach den allgemeinen Grund­

sätzen"), dagegen ist der Machtgeber, welcher wissentlich einen unfähigen

Bevollmächtigten bestellt hat, wenn der Schaden auS dem Vermögen deLetzteren nicht ersetzt, dieser aber an sich zum Ersatz angehalten werden

sann, dem Dritten für diesen Schaden verantwortlich ").

Wenn oben gesagt wurde, daß jede- erlaubte Privatgeschäft")

•*) Oben B. 1. S. 401. A.L.R. 1,5. §. 31 sg 6B) §. 36. d. T. Dieser §. setzt voraus, daß eine Klage gegen den unfähigen Devollmächtigleu gegeben ist, also weil er trotz gehöriger Erkundigung des Dritten denselben zum Geschäftsabschluß verleitet hat. S oben D- 1. S. 401. Der dolose Bevollmächtigte haftet nur subsidiär, soweit der Schaden vom Machtgeber nicht deigetrirben werden kann. §. 39. d. T. widerspricht zwar nicht dem §. 53. I, 6; aber eine Inkonsequenz ist es doch, daß dort nur Dolus, hier schon geringes Ver­ sehen zum Schadenersatz verpflichtet. S. Koch, Note 28. zu §. 53. 1,6. ••) Durch den Begriff „Privatgeschäft" in §. 18. d. T. (s. oben Note 16. 17.) ist eigentlich schon gesagt, daß das Staatsamt, die Ausübung politischer oder amt­ licher Rechte, nicht Gegenstand eines Vollmacht-auftrages sein kann. §. 31. d. Thebt dies noch besonders hervor. (Das App.Ger. Greifswaid hat in Sachen Sponholz w. Fiskus. 1860. VI, 217. angenommen, daß das Amt nicht als Mandat aufgefaßt werden kann.) Nach preuß. Recht ist die- überhaupt unzweifelhaft. In II, 10. A.L R. ist von tin^r solchen Auffassung nicht eine Spur zu finden, viel­ mehr tritt hier die Anerkennung, daß da- Staat-amt nur publizistischer Natur ist, deutlich hervor. K. 85. daselbst verweist auf die besonderen Gesetze und Amts» instruktionen. Auch als Quasikontrakt kann es nicht aufgefaßt werden; der Be­ griff eines solchen ist inhaltlos und dem preußischen Recht ganz unbekannt. S. unten §. 147. Note 1. Es ist daher auch folgerecht und beweist Nicht« für die Mandat-theorie, wenn die §8.41—45. d. T. die eigenmächtige Substitution eineBeamten verbieten. Da- Staat-amt wird nicht durch Vertrag, sondern durch einseitige Berufung, vermöge de« Majestät-recht- der Aemterhoheil begründet, eS kann also auch nicht nach der Berufung eine vertrag-ähnliche Natur annebmen. Will man darin, daß die Annahme de« Amt« in dem freien Willen de- Berufenen liegt, ein Kriterium de« Vertrages finden, so würde man doch immer nur zu der Ansicht kommen können, daß der Vertrag nur BegrttndnngSakt, aber nicht daö fortdauernde BeftimmungSmoment für das Recht-verhältniß ist. Oben v. 1. S. 390. 391. und die dort Note 2. 3. Angeführten. Da- StaatSamt greift viel tiefer in den ganzen Menschen ein, als dies die Folge eines Vertrage- sein könnte. Vieles in seinem Inhalt läßt sich aus dem Vertrage nicht erklären, namentlich die aus der Aemterhoheit deS König- folgende DiSciplinargewalt. Die neuere publi* zistifche Litteratur hat die- auch längst erkannt und die einseitigen Auffaffnngen des vorigen Jahrh, sind verlassen. Weder loc. conductio operarum (welche in der Regier.Instruktion v. 1808. §. 44. al. 4. als herabwürdigend bezeichnet ist), noch Mandat, noch Innominatvertrag, nach Quasttutel paffen. Nur darin muß der jetzt geltenden Auffassung noch eine gewisse Unklarheit oder Halbheit vorgeworsen werden, daß während sie dem Amt einen staatsrechtlichen Charakter beilegt, sie den Anspruch auf da« Gehalt doch noch als einen privatrechtlichen ansieht B. Zscha­ rt ä, deutsches Staat-recht. 2. A. II. S. 27 f.). Ist es ein Institut des öffentlichen Rechts, so kann es nicht gleichzeitig ein Institut des Privatrechts sein: eine solche Mischung ist eine unklare Trübung. Die GehaltSforderung ist zwar eine vermögenörechtliche und jetzt (Ges. v. 24. Mai 1861) auch eine klagbare, darum aber noch nicht eine privalrechtliche. DaS Gehalt ist zwar Gegenleistung für die Amts­ thätigkeit, e- ist aber zugleich auch die Ausgleichung dafür, daß der Beamte auf jeden anderen Leben-erwerb verzichte« muß, und es wird außerdem um des Amtes willen gegeben, damit der Beamte in den Stand gesetzt sei, die dem Amte ent» sprechende Stellung in der bürgerlichen Gesellschaft zu behaupten. Es ist .hiernach

§. 141. Der Dollmachwanftrag.

309

Gegenstand eines Auftrags sein kann, so tritt doch noch ans dem Wesen dieses Vertrages eine Beschränkung hinzu: eS darf nicht der Auftrag zu einem Geschäft angenommen werden, welches ein mit dem Interesse deS Machtgebers kollidirendeS Interesse des Bevollmächtigten selbst, oder eines anderen Machtgebers desselben herbeifilhrt *’). Neben einander kann daS Interesse deS Machtgebers und Bevollmächtigten oder eines ersten nnd zweiten Machtgebers in dem aufgetragenen Geschäft bestehen, aber eS darf kein Widerstreit hervorgerufen werden"). Darum müssen Personen, die zur Besorgung gewisser Angelegenheiten bestellt sind, um solche Kollisionen zu vermeiden, den späteren Auftrag ablehnen "); anderen Bevollmächtig« ten ist gestattet, den früher übernommenen zu kündigen, oder den späteren abzulehnen 7e). Die gleichzeitige Besorgung kollidirender Aufträge macht den Beauftragten dem Machtgeber für den Schaden verantwortlich, wel­ chem auch daS ihm Nützliche des Geschäfts soweit zu gute kommt, als er eine staatsrechtliche Rente ober Alimentation. Gerber (Grundige des deutschen Staat-recht-, 1865. S. 109 fg.) weist nach, daß alles Vertragsmäßige dem Staats­ amt fern steht, und daß das Gehalt den Charakter einer Rente habe. Wenn er sie trotzdem eine privatrechtliche Rente nennt, so scheint er privatrechtlich und klag­ bar zu verwechseln. Au- dem hier behaupteten Charakter der Gehalt-forderung er» giebt sich aber, daß eine zertweise Nichterfüllung der AmtSthLtigkelt, sei sie kasuell (wie bei Krankheit) oder freiwillig und erlaubt (wie bei dem Eintritt in den Land­ tag) nicht an sich schon zu einer Entziehung eine- verhältnißmäßigen Theil- deS Gehalt- oder zu einer Schadenersatzpflicht (Erstattung der StellvertretnngSkosten) führen kann. Solche Verpflichtungen können nur durch besondere Gesetze begrün­ det werden. Bei kulposer Nichterfüllung tritt zum Schadenersatz«Anspruch die DiSciplinarflrase. Darum ist ferner die Klage auf Gehaltszahlung funbirt durch die Behauptung, daß dem Beamten das Amt verliehen; es bedarf nicht des Nach­ weise- au- §.271. I, 5., daß der Beamte seinerseits erfüllt habe. Der Einrede bleibt überlassen, ob wegen Nichterfüllung die Zahlung zu verweigern oder Scha­ denersatz zu verlangen und mit dieser Forderung zu kompenstren sei. — Anders dagegen verhält es sich mit dem Amt in der Korporation und Gemeinde: hier kann eS nicht durch einseitige Berufung begründet werden, weil Korporationen und Gemeinden nicht Aemterhoheit besitzen; hier ist Vertrag die Begründung. §. 151. II, 6 A.L.R. bezeichnet ausdrücklich den Vertrag al- Mandat (vergl. hierzu Entsch. B. 44. S. 194., bischöflicher Syndikus), und doch liegt auch hier in der LebenslLnglichkeit der Anstellung eine wesentliche Abweichung vom Vertrags­ mäßigen. Von jener Bestimmung durch Analogie auf das ganz abweichende Staatsamt zu schließen, ist sehr bedenklich. — In Entsch. B. 52. S. 320 f. hat da- O.Trib. da- Staat-amr als Quastkontrakt aufgefaßt und der Tutel und dem Mandat verglichen. — Was §. 31. d. T. ferner unter Rechten versteht, die „einem gewissen Gewerbe eigen sind " und nicht Gegenstand eine- Mandat- sein dürfen, darüber s. Gewerbeordnung v. 17. Januar 1845. §. 51—55. 63. ") §. 21. 22. d. T. •8) Ueber den Begriff der Kollision s. oben B. 1. S. 79 f. Z. B. der Bevollmäch­ tigte darf nicht die Interessen de- Käufer- und Verkäufer- zugleich wahrnehmen. Präj. 1687. (Sammt. I, 77.) Entsch. B. 23. S. 308. Pl.Beschl. Strieth. B. 5. S. 90. B. 19. S. 258. B. 43. S. 94. B. 62. S. 104. Dagegen nicht kollidirende-, sondern neben einander gehende- Interesse in dem Fall ArnSb. Arch. B. 16. S. 261. und nicht Kollision, wenn der eine Machtgeber bereit- den Auftrag deandern MachtgeberS kennt. Strieth. B. 54. S. 333. «•) §. 23. d. T. Präj. 359. (Sammt. I. S. 271.) 7e) §, 24. d. T.

310

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

nicht zum Nachtheil des Dritten mit dem Bevollmächtigten einverstanden gewesen; dem Dritten aber, der sich redlicher Weise mit jenem eingelassen, steht der Umstand in Betreff seiner Ansprüche gegen .den Machtgeber nicht

entgegen, wie er sich auch deßhalb von seinen Pflichten gegen diesen nicht weil aus dem Rechte Dritter nicht Einreden hergeleitet

befreien kann,

werden dürfen71). IV. Das Rechtsverhältniß zwischen Machtgeber und Be­ vollmächtigten7'). Der Bevollmächtigte7') Übernimmt die Pflicht

den Auftrag in dem gegebenen Umfang und in der vorgeschrkebenen Art persönlich auSznführen ’4). Er ist auf Grund der Vollmacht zur Vornahme aller Handlungen, die zur Vollziehung seines Auftrags gehören, verpflich­

tet und berechtigt7').

Mehrere Bevollmächtigte sind dem Machtgeber

solidarisch auf das Ganze verpflichtet, wenn nicht der Auftrag so beschaffen ist, daß jeder der einzelnen Beauftragten nur einen gewissen Theil auS-

führen kann 7°).

Die Solidarität bewirkt, daß auch der einzelne Bevoll­

mächtigte Rechte und Vortheile erwirbt, aber sie bewirkt nicht, daß der

Einzelne ihn auch wider seinen Willen gegen den Dritten verpflichtet.

Soll

dies Recht dem Einzelnen zustehen, so muß die Vollmacht unter der For­

mel „sammt oder sonders" ertheilt sein77).

Die Formel „sammt und sonders" ermächtigt ^nur, den Machtgeber durch Alle gemeinschaftlich zu verpflichten ’*). Aus der Solidarität folgt, daß die Ausführung des Auf­ trags durch Einen die Uebrigen befreit7'), und daß das Verschulden des Einen von den Uebrigen mitgetragen werden muß ”). Der Bevollmäch’*) §. 25—28. d. T. Vergl. ,u §. 27. Gefetzrevif XIV, 214., der ibn auf den Fall bezieht, wo zwei Machtgeber mit kollidirendem Jntereffe dem Bevollmächtigten den Auftrag ertheilt haben, für sie mit einem Dritten (nicht zwischen ihnen selbst) ein Geschäft zn Stande zu bringen. Bornemann III. S. 236. ß.

”) §. 37—84. d. T. n) Der Ausdruck Mandatar ist neueren Ursprungs, in den römischen Rechtsquellen wird gesagt is cui man datum cst.

M) §• 37. 49. d. T. Die RechlSgiltigkeit de» Auftrag» hängt nicht von der Giltig. teil de» ausgetragenen Geschäft» ab. Seusfert VI, 34. (Kiel.) Aber die Un­ möglichkeit de» letzteren befreit den Mandatar.

’*) §. 98. d. T. mit der Beschränkung, daß nicht für die einzelne Handlung Spezial­ vollmacht nöthig ist. Nach §. 157. soll der Richter den Bevollmächtigten in Ab­ wesenheit de« Mandatar» zu Handlungen, zu denen ihn sein Auftrag berech­ tigt, an halt en können. Wenn damit gesagt sein soll, daß der Richter den Be­ vollmächtigten zur Vertragserfüllung anzuhalten habe, so wäre die» eine wunderliche, unpraktische Bestimmung. 1. 56. 62. III, 3. Oesterr. 1009. M) §. 201. 202. d. T. Nach Code a. 1995. muß die Solidarität besonder» verab­ redet sein. Nach Osterr. Ges. §. 1011. muß sie besonder» ««»geschloffen werden. Sächs. G.B. §. 1313. wie da» preuß. R ”) §. 206—209. d. T. Strieth. B. 15. S. 40. (1,19.). ") «och, R. d. F. III, 552.

Vergl. c. 6 de procur. in VI10

’•) §. 203. d. T. Oben B. 1. S. 337. Dieser Eine hat die a. m. conto, gegen den Machtgeber und den Regreß gegen die Mitverpflichteten. •’) §. 205. d. T. Oben B. 1. S. 338. 1. 60. §. 2. D. XVII, 1. Die §§. 204. 205.

§. 141.

Der Bollmachl-auftrag.

311

tigte vertritt mäßiges Versehen, kann sich aber, wenn er den Auftrag un­ entgeltlich übernommen, der Einrede bedienen, daß er in eignen Angele­ genheiten keinen höheren Grad von Aufmerksamkeit anzuwenden pflege81 * *).82 83 84

Der Kunst- und Sachverständige vertritt, wenn er Lohn empfängt, gerin­

ges, sonst mäßiges Versehen, jene Einrede steht ihm nicht zu"). — Die Ausführung in der vorgeschriebenen Art schließt jede Ueberschreitnng oder Abweichung von derselben aus"). Damit ist nicht gesagt, daß der Mandatar nicht seinen Auftrag einschränken oder auSdehnen darf,

wenn dies die Natur des Geschäfts mit sich bringt oder die bekannte Ab­ sicht deS Machtgebers es nothwendig macht").

Auch muß dieser die Ab­

weichung sich gefallen lassen, wenn er sich den dadurch erzielten Vortheil

aneignen will, oder dieser schon in sein Vermögen übergegangen ist"),

und er kann sie nachträglich, selbst stillschweigend durch Handlungen ge­ nehmigen "). Sonst gilt die Vermuthung, daß ein ungünstiger Ausfall deS Geschäfts durch die Abweichung von der Vorschrift verursacht worden"), d. h. der Bevollmächtigte muß daS Gegentheil beweisen*). Hat er aber bei

81)

82) 83)

84)

“) 8e)

d. T. disponiren über die Negreßverbindlichkeit der mehreren Bevollmächtigten gegen einander. §. 54 — 56. d. T. Nach römischem R vertritt der Mandatar omnem culpam. 1. 10. pr. 1. 8. §. 9. 10. 1. 29 pr. D. XVII, 1. 1. 23. do R. J. 1. 11. 13. 21. C. IV, 35. Die Vertretungspflicht des Mandatars ist hier strenger als die des De­ positars. Zm preuß. R stehen beide gleich, oben §. 139. Note 26. Wegen des Umstandes aber, daß das Mandat unentgeltlich übernommen wird, waren die An­ sichten im gem. R. sehr verschieden, s. Glück XV, 261 f. Unterholzner II, 593. h. Nach Code 1992. Vorsatz und Versehen, aber moins rigoureusement, wenn der Auftrag unentgeltlich übernommen. §. 57. 58. d. T. 1. 5. pr. D. XVII, 1. §. 8. J. III, 26. Auch ein Generalmandat kann überschrit­ ten werden, wenn der Mandatar Geschäfte zum Nachtheil deS Mandanten vor­ nimmt. 1.60. §.4 D. XVII, 1. Nur ist hier freilich die Stellung des Mandatars eine freiere. Eine Ueberfchreitung ist ein Handeln contra mandatum; ein Handeln praeter mandatum erzeugt dagegen, wenn eS nützlich gewesen, die a. negot. gestor. Glück XV, 284. Dagegen Walch, controv. p. 651. §.3. S. auch Dresden. Ann. VI, 313. 8. 53. d. T. Beispiele: Entsch. B. 16. S. 159. Recht-fälle B. 3. S. 336. Strieth. SB. 7. © 129. Seuffert II, 41. §. 51.144. d. T. Strieth. D. 39. S. 311. §. 142.143. Eine solche genehmigende Handlung ist also z. B., wenn der Macht­ geber von dem Dritten die Leistung annimmt ES ist hier wiederholt darauf hin­ zuweisen, daß die §§. 142—144. von der Genehmigung einer Ueberfchreitung der ertheilten Vollmacht sprechen, nicht aber von der Genehmigung des Geschäft-, welche- der angeblich Bevollmächtigte ohne Vollmacht mit dem Dritten abgeschlossen. DaS O.Trib. hat jene §§. auch aus letzteren Fall analog angewendet. Entsch. B. 19. S. 29. B. 46. S. 102. Strieth. B. 43. S. 35. B. 39. S 310. B. 51. S. 12. S. oben Note 59. und unten §. 149 Note 80. Die Genehmigung kann gegen den Bevollmächtigten oder gegen den Dritten auögedrückt werden. Strieth. B. 51. S. 12. Wenn dem Dritten die Ueberfchreitung bekannt gemacht worden und er unter Vorbehalt der Genehmigung des Mandanten kontrahirt hat, so ist er bis zur Erllärung de- Letzteren gebunden. Präj. 1240. (Samml. I, 77.) Seuffert VI, 32.

") §. 52. d. T. *) Dergl. Seuffert XIX. 195,

312

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

der Uebernahme des Geschäfts kein Versehen begangen

und bei dessen

Ausrichtung sich innerhalb seiner Vorschrift gehalten, auch dabei die ihm

obliegende Aufmerksamkeit angewendet, so fällt ihm eine Vertretung deö Erfolges des Geschäftes nicht zu"). — Die Pflicht zur persönlichen Ausführung schließt die Substitution au6 "). Damit ist aber nicht ge­ sagt, daß der Bevollmächtigte niemals bei der Ausführung des Geschäfts

sich der Beihilfe anderer Personen bedienen darf. ES soll nur nicht „ohne Noth" geschehen"). Theils kann eS die Natur deH" Geschäfts mit sich bringen, daß er sich der Beihilfe Anderer bedienen muß — dann haftet er für mäßiges Versehen bei der Auswahl der Gehilfen") —, theils kann dies selbst im Interesse deS Machtgebers liegen und muß deßhalb von ihm gutgeheißen werden: so z. B. bei persönlichen Verhinderungen des Beauf­ tragten, wenn ein Aufschub schädlich wäre"). Wer ohne Noth oder ohne

Einwilligung deS Machtgebers die Ausführung Anderen überträgt, vertritt

deren Handlungen wie seine eignen, und haftet für allen durch solche Ge­ hilfen verursachten Schaden "). Die Einwilligung zur Substitution maß der Machtgeber ausdrücklich ertheilen "), der Bevollmächtigte haftet dann nur für mäßiges Versehen bei der Auswahl, hat aber sonst die Thätig­

keit des Substituten nicht ;u vertreten, dieser wird vielmehr unmittelbar dem Machtgeber verantwortlich "). — Weil der Machtgeber der Herr des

sa) §. 54. d. T. Versehen bei dem Uebernehmen ist culpa in contrahendo. S. ölen B. 1. S. 682 Note 42. S. 700. Note 31. 88) §.37.38. d. T. Die §§..41—45 verbieten den Beamten eigenmächtige SubUtution. S. hierüber oben Note 66. Ueber die Substitution e meS Verwalters f. Strieth. B. 4l. S. 39. So allgemein schließt das gem. Recht die Substitution nicht aus, jedenfalls bei der Prozeßvollmacht 1 8 §. 3. D. XV1I, 1. und bei dtM Auftrag, einen Ehevertrag «beschließen. c. 9. in VIt0. I, 19. Die 1. 8. §.3. cit. am Anfang beweist im Uebrigen die Zulässigkeit der Substitution.

") §. 48. d. T.

Seusfert IV, 112. XVIII, 240.

ei) §. 46. d. T. M) §. 47. d. T. Der Spediteur darf sich eines Zwischenspediteurs bedienen. B. 45. S. 147. H.G.B. 380.

Strieth.

•3) §. 38. 48. d. T. Auch für geringes Versehen deS Substituten, aber nicht für Zufall. Entsch. B. 9. S. 370. Der Machtgeber hat nur eine Klage gegen seinen Bevollmächtigten, nicht gegen dessen Substituten, und dieser die a. wand, contr. nur gegen den Bevollmächtigten, nicht gegen den Machtgeber. Ges.Revisor XIV, 217. Der Substitut ist nicht Cessionar, sondern Mandatar des Substituentm. Koch, Note 25. zu §. 38. Nach Code a. 1994. bat der Machtgeber auch gegen den vom Mandatar eigenmächtig bestellten Substituten die direkte' Klage. Nrch Oesterr. G.B. §. 1010. haftet der eigenmächtig fubstituirende Mandatar auch fit den Erfolg. ") §. 39. d. T. In Entsch. B. 48. S. 88. ist ausgeführt, daß die Ertheilung eireS Mandats an eine Ehefrau zugleich die Ermächtigung derselben, sich ihren Marn zu substituiren, enthalte. . ,5) §. 40. d. T. 1. 21. §. 3. D. III, 5. 1. 2. §. 1. D XI, 6. Ueber die Hastbarküt deö Spediteurs für den Fuhrmann s. jetzt Art. 380. HandelSges.B. Ueber die her folgenden Bestimmungen §. 41—45., daß Geschäfte eines öffentlichen Amts Nemand einem Andern eigenmächtig an seiner Statt übertragen darf, s. oben Note 66.

§. 141.

313

Der Vollmacht-auftrag.

Geschäfts ist, so folgt weiter die Pflicht des Bevollmächtigten, jenem jeder­ zeit auf Erfordern") über die Lage der Sache Auskunft zu geben, ihn insbesondere, wenn zufällige Verhinderungen sich der Geschäftsbesor­

gung entgegensetzen, ohne Versäumniß davon zu benachrichtigen und nach voll­

endetem Geschäft Rechenschaft abzulegen").

Wie diese Rechenschaft

zu legen, ergiebt sich aus der Natur des Geschäfts.

Rechenschaft geben

und Rechnung legen sind nicht gleichbedeutende Begriffe; nicht überall ist

letzteres geboten oder nöthig, um dem Machtgeber eine klare und sichere

Einsicht in die Lage der Sache und über den Erfolg deS Geschäfts zu ver­ schaffen"). — Der Bevollmächtigte muß dem Machtgeber Alles über­ liefern, was er für ihn durch das Geschäft erworben, die Sache mit ihren Früchten und Zubehör, Gelder mit den gewonnenen Zinsen oder mit Verzugszinsen, wenn er im Verzüge ist"), Forderungen nnd Klagerechte

ihm abtreten, wenn er sie obwohl auf eignen Namen doch für den Macht­ geber erworben '"). Jeder Vortheil aus dem Geschäft gehört dem Macht­ geber, der Bevollmächtigte darf selbst durch dieses Geschäft nicht für sich

Gewinn suchen""). WaS nebenher, bei Gelegenheit der Ausführung des Auftrags ihm aber zufällt, bleibt ihm'"). Mehreren Machtgebern ist

••) Strieth. 8.49. S. 172. ") $. 59-61. d. T. 1. 46. §. 4. D. III, 3. I. 10. §. 9. I. 56. § 4. v. XVII, 1. Der Machtgeber hat das Recht, aber nicht die Pflicht, Rechenschaft zn fordern, ehe er die a. manch directa anstellt. Strieth. B. 3. S. 82. B. 42. S. 194. Seusfert XIX. 148. 149. XX. 225. XXI. 234. •®) Recht-fälle B. 3. S. 388. Lubec. III, 6. 20. nr. 49.: in der gemeinrechtt. Praxis 215. Bl. f. Recht-anw. I,

Strieth. B. 23. S. 67. Mevius, comm. ad jus „in verosimilibus fidcm habeat.“ Da- wird auch angenommen. Seuffert XII, 238 XV, 123. XVI, 291. III, 415. XII, 378.

") Da« blosse Nichtabliefern fetzt den Mandatar noch nicht in Verzug. Strieth. B. 49. S. 172. Ueber röm. R. 1. 8. pr. §. 10. 1. 10. §. 2. 3. 8. 10. D. XVII, 1 Dresden. Ann. V, 161. Seuff. V, 12. X, 45. XVII, 33. Der anSzuliefernde Vortheil muß durch die Ausführung des Auftrags erzielt worden fein. Ein Bei­ spiel, wo dies nicht der Fall, Simon, Rechtspr. B. 1. S. 303. ,oe) Wenn der Bevollmächtigte in eigenem Namen mit dem Dritten kontrahirt und dieser ihm die Sache übergeben hat, so hat Ersterer die Pflicht, diese Sache dem Machtgeber zu Übergeben und erst durch diese Uebergabe erwirbt der Letztere; sonst ist nach dem Grundsatz der Stellvertretung eine Tradition an den Mandanten nicht erforderlich. Cntsch. B. 17. S. 19. (Pl.Beschl., durch welchen Entsch. B. 10. S. 113. beseitigt wird.) Vergl. 1. 14. D. XXXIX, 5. Strieth. B. 39. S. 280. Gruchot, Beitr. B. 8. S. 453f. Der daselbst S. 75. mitgetheilte Rechtsfall ist gemischt aus Mandat und loc. cond. operis. — Ueber die Session der erworbenen Forderungen 1. 8. pr. §. 5. 10. 1. 43. 45. pr. D. XVII, 1. und Klagerechte s. Holzschuher, Theor. n. Kas. 3. A. III, 644 f. lei) 8. 62. 63. b. T.

102) §. 64. d. T. ES darf auch nicht durch Ueberschreitung deS Auftrags erworben sein, denn auch dieses muß dem Mandanten, wenn er die Ueberschreitung geneh­ migen will, herausgegeben werden. 1. 10. §. 3. 8. 1. 20. 43. D. XVII, 1. 1. 46. §. 4. D. III, 3. Die 1. 6. §. 6. D. XVII, 1. spricht von einem Gewinn, den der Mandant dem Mandatar ausdrücklich überlassen. Code a. 1993.

Zweite» Buch.

314

Die besonderen Privatrechte.

der Bevollmächtigte nur verpflichtet, gemeinschaftlich Rechenschaft zu geben, und daS für sie Erhaltene auSzulicfcrn *03). Haben ihm die einzelnen der mehreren Machtgeber widersprechende Anweisungen ertheilt, so soll er die dem Interesse Aller am wenigsten nachtheilige befolgen und er bleibt jeden­ falls ohne Verantwortung, wenn er im Zweifel der Anweisung nachgeht, durch welche die Sache im bisherigen Stande erhalten werden kann'"). —

Die Ansprüche des Machtgebers an den Bevollmächtigten werden mit der actio mandati directa verfolgt, welche der ordentlichen Verjährung nnterliegt'").

Wenn dagegen der Bevollmächtigte nach erhaltenem Wider­

ruf der Vollmacht noch mit dem Dritten verhandelt, so entsteht dem Macht­

geber gegen ihn ein Schadenersatz-Anspruch, der mit der actio doli geltend

zu machen ist *06). Der Machtgeber'") hat gegen den Bevollmächtigten die Verpflich­

tung, nach ausgeführtem Geschäft die bedungene oder gesetzlich vorgcschriebene oder gewerbsmäßige Belohnung zu zahlen'"). Im letzteren Fall entscheidet aber nicht die persönliche Eigenschaft des Beauftragten, sondern die Art deS Geschäfts *09). Unbedungene Belohnungen können nicht gefordert werden"").

Die Höhe des Honorars haben die Parteien,

wenn sie nicht gesetzlich normirt ist, unter sich abzumachen, die Unbestimmt­ heit deS Betrages eines bedungenen Honorars wird durch richterliches Er­

messen, welches sich von den thatsächlichen Umständen zu leiten hat, be­ seitigt'"). Der Machtgeber muß ferner den Bevollmächtigten in jeder

*03) §. 210. d. T. Aber der Einzelne kann ans Rechenschaft gegen die Gesammtheit klagen. Entlch. B. 19. S. 213. B. 22. S. 136. (Pl.Beschl.) Heuser IV, 613. Seufsert I, 53. (Wiesbaden). §. 212. 213. d. T. m) Nicht der fünfjährigen, au» §. 158. I, 14, wie irrthNmlich angenommen worden. Enlsch. B. 4. S. 341. B. 14. S. 470. B. 34. S. 364. “•) §. 168.169. d. T. *") Mandans, mandator;. die Neueren brauchen den letzteren Ausdruck vorzüglich für da» au» dem f. g. mandalutn qualificatum entspringende Verhältniß, von welchem bei der Bürgschaft zu handeln ist. Unterholzner 11,586. Noteb. •°6) §. 74. 77. d. T. Die Forderung de» Honorar« setzt also Vorau», entweder daß sie besonders bedungen, oder daß da» Gesetz sür diese Art GeschiisiSbesorgung einen Preis giebt, oder daß da» Geschäft zum Gewerbe de» Vertreter» gehört. Struben, rechtl. Bedenken. IV. nr. 173. Im letzteren Fall wird der Betrag angemessen normirt. Strieth. B. 21. S. 122. B. 27. S. 86. '”) §. 75. 76. d. T., d. h. der gesetzliche Prei» für da» auSgesührte Geschäft ist auch solchen Personen zu zahlen, die es vorgenommev, ohne in die Klaffe derer zu ge­ hören, welche für solche Geschäfte bestellt sind. Sie dürfen nicht mehr verlangen. Arn»b. Arch. B. 7. S. 663. >>°) Bei der Dienstmiethe können auch unbedungene Belohnungen (nach Gewöhnlich­ keit) gefordert werden. §. 874. 1,11. ui) §. 77—79. d. T. E» soll durch da» Honorar der Aufwand von Arbeitskräften vergütigl werden, welchen die Ausführung nöthig macht. Bei einem kauf­ männischen Kommissionair liegt aber in der Provision noch eine Ausgleichung für mögliche Gefährdung au« der selbständigen Verhaftung. Striethorst B. 57.

Hinsicht schadlos halten "*), denn dieser hat keine Pflicht, von dem

Seinigen aufzuwenden'"), daher muß ihm jener den nöthigen Vorschuß geben, er muß ihm den zweckmäßigen Aufwand ersetzen, wozu immer ge­ wöhnliche Auslagen gehören, wenn sie nicht ausdrücklich untersagt worden, oder der Machtgeber den durch diese bewirkten Vortheil ausschlägt "4). Kapitalsvorschüsse'") werden dem Bevollmächtigten vom Tage der Ver­ wendung, Zinsen von anderen Auslagen, für welche ein Vorschuß nicht ge­

fordert worden, vom Tage der gelegten Berechnung vergütigt "°). noch vor Beendigung des Geschäfts

Auch

darf der Bevollmächtigte die Ver-

gütigung seines Aufwandes verlangen'"). — Endlich muß der Machtgeber den Bevollmächtigten von allen Verbindlichkeiten befreien, die dieser bei Ausrichtung des Geschäfts gegen Dritte übernommen hat'"). Zur

Verfolgung aller

dieser Ansprüche

ist dem Bevollmächtigten

die actio

mandati contraria gegeben und als Einrede gegen die directa noch ein

Zurückbehaltungsrecht an denjenigen Sachen, die in Folge des Auf­

trags in seine Hände gekommen'"); im Konkurse des Machtgebers aber wird dies Zurückbehaltungsrecht nur wegen des Anspruchs auf Vergütigung

11 *j

113j 1U)

115)

lie)

11T) "b)

ll9)

S. 216. Das Versprechen „guter Bezahlung" ist nicht klagbar. Seufsert XVII, 124. §. 65—73. d. T. Es kommt dabei nicht daraus an, ob der Auftrag znrückgegangen oder die Ausführung fehlgeschlagen ist. §. 69. d. T. 1.10. §. 9. 1. 12. §.9. 1. 27. §. 3. 1. 56. §. 4. D. XVII, 1. 1.1.4. C. IV, 35. Die sumtus volupt. c. fact. 1. 10. §. 10. D. XVII, 1. Strieth. B. 16. S. 179. §. 67. d. T. Ein Beispiel für eine gewöhnliche und darum nützlich verwendete Auslage: Strieth. B. 43. S. 284. Die Höhe des nöthigen oder nützlichen Aufwandes wird nach der Person des Bevollmächtigten abgemessen, §. 68. d. T. ES ist also gleichgiltig, ob der Mandant selbst billiger dazu gekommen wäre. Kapitalzahlung ist Zahlung einer Summe, welche nach ihrer Größe geeignet ge­ wesen wäre, als Kapital angelegt zu werden. DaS ist natürlich arbiträr. S. Gef.Rev. XIV, 219. Koch Note 45. zu §. 72. geht wohl zu wett. Auch die 1. 12. §. 9. D. XVII, 1. spricht von einem vorgeschossenen Kaufpreis, also eine größere Summe, und A.L-R. §. 71. 72. unterscheidet bloße Auslagen und Kapitals­ zahlungen. §. 71. 72. 73. d. T.. Die Zinsen für vorgeschossenes Kapital haben nicht die Natur der Verzugszinsen, 1. 12. §. 9. D. XVII, 1., dagegen für Vorschüsse, wenn der Machigeber die von ihm geforderten Gelder nicht rechtzeitig beschafft hat. Dreed. Ann. VI, 315. 316. Seufsert III, 50. VIII, 46. §.70. d. T. Auch anwendbar ans den Bezogenen, der ohne Deckung acceptirt hat. Cntsch. B. 15. S. 354. §. 82. d. T. 1. 38 §. 1 1. 45. pr. § 1-5. D. XVII, 1. Auch wenn der Man­ datar in eigenem Namen kontrahirt hat. Strieth. D. 5. S. 297. Auch von den nützlich oder praktisch übernommenen Verbindlichkeiten. Strieth. B. 43. S. 284. Unbegreiflich ist, daß man diese Pflicht des Mandanten auch auf ArbeitSmielhe hat anwenden wollen. Vergl. Strieth. B. 49. S. 313. §. 83. d. T. Retentionsrecht des RechtSanwaltS an den Manualakten, die Eigen­ thum des Mandanten stnd (Entfch. B. 10. S. 136.), s. Ergänzungen zu A.G.O. III, 7. § 43. Seusf. XI, 150. DaS Vorrecht der 6. Klaffe im Konkurse (§. 84.) ist durch die neue Konkurßordnung abgefchafft. Daß der Mandatar die

Zweite« Buch. Die besonderen Privatrechte.

316

der Verwendungen, die der Bevollmächtigte zum Nutzen der Sache ge­

leistet, aufrecht erhalten"").

Mehrere Machtgeber sind solidarische Mit­

schuldner für die Ansprüche der Bevollmächtigten"'). Den Zufall, der den Bevollmächtigten selbst bei Ausführung des Auftrags trifft, muß er nach den allgemeinen Grundsätzen tragen, wenn

nicht dem Machtgeber dabei ein geringe» Versehen zur Last fällt, oder der

Bevollmächtigte sich nothwendig dieser Gefahr aussetzen mußte, iyn ne be­ stimmte Vorschrift deS Machtgebers zu befolgen *”). Den Zufall de Ge­ schäfts trägt der Machtgeber'").

V.

Das Rechtsverhältniß des Dritten zum Machtgeber

und zum Bevollmächtigten. Nach dem im heutigen Recht überhaupt geltenden'") und im A.L.R. klar und bestimmt anerkannten Grundsatz der freien und unmittelbaren Stellvertretung'") gilt das Geschäft, welches

dem Auftrag entsprechend der Bevollmächtigte im Namen deS Machtgebers mit dem Dritten abschließt, als das Geschäft deS Machtgebers selbst; zwi­

schen ihm und dem Dritten ist dadurch ein unmittelbares Rechtsver­

hältniß begründet, sie werden Beide gegenseitig berechtigt und verpflichtet

aus dem Geschäft, der Erwerb geht unmittelbar auf den Machtgeber über, die Mittelsperson des Bevollmächtigten scheidet aus'"). Dies setzt aber in seinen Händen befindlichen Gelder de« Mandanten compensando behalten kann Entsch. B. 43. S. 432. Strieth. B. 38. S. 39. 12Ans Grund der Konk. Ordn. 8- 33. Nr. 10. Sonst zerstört die Eröffnung de» Konkurse« da« Retentionsrecht. S. oben B. 1. S. 756. ”*) §. 211. d. T. Lauterbach, coli. th. pr. XVII, 1. §. 20. Glück XV, 317. Dergl. Strieth. ©.5. S. 28. für den Fall, wenn mehrere Bevollmächtigte mehreren Machtgebern gegenüberstehen. Code a. 2002. ***) §.80.81. d. T. «Bergt Voet, comm XVII, 1. §. 13. Schiller, praxis j. R. exerc. 28. §. 93. Wernher, obs. I, 4. 214. N. 58. Lauterbach, coli. XVII, 1. §.36. Rach röm. R. (1. 26. §. 6. D. XVII, 1.) wird auch in diesem Fall der Casus nicht vom Mandanten vertreten. Eigenthümlich ist Oesterr. er Umfang der Bürgschaft richtet sich nach dem Umfang der Dieser Umfang darf nicht überschritten werden"), sonst wäre die Bürgschaft nicht mehr Intercession "). Die Bürgschaft kann also nicht eine andere Leistung

Hauptschuld zur Zeit der Uebernahme der ersteren").

versprechen, nicht unbedingt oder unbetagt für eine bedingte und betagte

Schuld, aber bedingt und betagt für eine unbedingte und unbetagte über­ nommen lyerden "), sie kann nicht im Verhältniß zu der dem Hauptschuld­ ner obliegenden Erfüllung erschwerende Modalitäten über Zeit und Ort

der Erfüllung enthalten, aber in diesen Beziehungen dem Bürgen Erleich­ terungen gewähren").

Dagegen

ist es zulässig, daß der Bürge dem

Gläubiger eine bessere Sicherheit für die Erfüllung biete"), weil diese

selbst dadurch nicht erweitert wird, und daß er sich dem Gläubiger auf ,e) En,sch. 8.32. 6.1. Strieth. 8.20. S. 349. Oben II, §.137. bei Note 96. ”) 1. 13. pr. v. IV, 4. I. 1. C. II. 24. Bergl. auch Paulli 8. R. I, 9. 6. M) Auch die Afterbürgschaft für eine ungiltig verbürgte Frau. §. 256. d. T. Ander­ nach der 1. 7. pr. D. XL1V, 1. 8. 254. d. T. Hauptschuldner heißt Alleinschuldner; derselbe Gebrauch de- Wortewie in §. 215. S. unten bei Note 147. Nach gem. R. hat der Bürge au- der Person de- Hauptschuldners die exe. Scti Maced. Seusfert IX, 290. 80) Daher könnnen spätere Verträge zwischen Gläubiger und Schuldner die Verbind­ lichkeit de- Bürgen nicht erschweren §. 230. d. T. §. 257. 258. 277. d. T. §. 5. J. III, 20. 1. 8. §. 7. D. XLVI, 1. Dangerow HI, 148 sg. 32) Aber nur soweit eine Ueberschreitung der Hauptschuld vorliegt, sthlt der Bürg­ schaft der Intercesstonscharakter, und nur soweit ist sie unverbindlich. Code a. 2013. Sächs. G.B. §. 1145. Bair. Entw. Art. 865. Da- ist zwar bestritten (Vangerow III, 149), aber in der vorlandrechtlichen Praxi- überwiegend angenom. men, so von Voe t XLVI, 1. §. 4. Stryck XLVI, 1. §. 9. Berger III, 3. §.10. Walch p. 563. §. 7. u. A. Die 1. 11. §. 1. D. XIII, 5. ist für da- heutige Recht, welche- zwischen fidejussio und constit. deb. al. einen Unterschied nicht mehr kennt, entscheidend und kann nicht durch 1.8. §. 7. D. XLVI, 1 widerlegt werden, zumal in dieser Le-art non vor oder nach omnino zweifelhaft ist. Bergt, auch 1. 33. D. XVII, 1 1.1. £. 4. D. XLV, 1. Bel den älteren röm. Juristen scheint hierüber eine Kontroverse bestanden zu haben. §. 8. J. III, 27. Es ist keine Ueberschreitung, wenn der Bürge die Leistung de- Interesse au- der Nichterfüllung Seiten- de- Schuldner- verspricht. §. 309. d. T. (fidejussio indemnitatis). “) §. 5. J. III, 20. 1. 70. pr. §. 1. 1.16. §. 5. D. XLVI, 1. ") §. 330. d. T. „nicht erschwert werden." 1. 8. 10. D. XIII, 4. 1. 8. §. 7. 8. 1. 42. D. XLVI, 1. Bei alternativen Verpflichtungen de- Hauptschuldners darf die Bürgschaft aus die eine der geschuldeten Leistungen bestellt werden (1. 34. eod.); wenn der Schuldner die Wahl hat, muß sie auch dem Bürgen zustehen (I. 8. §. 9.10. D. eod.); dem Bürgen kann ein Wahlrecht eingeräumt werden, wa- der Schuldner nicht hat (1. 8. §. 11. eod.). Verbürgung auf Weniger (1. 9.1. 70. §.2. eod.). Ort der Leistung: 1. 16. §.2. eod. Unterholzner II, 805 f. Bange» row III. 147 f.

360

Zweite- Buch.

Die besonderen Privatrechte.

eine bestimmte Summe verpflichte, wenn der Betrag der Hauptschuld noch unbestimmt ist.

Dann haftet er nicht über diese Summe hinaus, wenn

dsr Betrag der Hauptschuld sich höher stellt, und nicht über den letzteren, wenn dieser sich niedriger er giebt36). Im Uebrigen ist das A.L.R. reich

an Auslegungsregeln, um den Umfang der Verpflichtung des Bürgen zu Leitend ist hierbei der Grundsatz, daß für die geringere Ver­

bestimmen.

pflichtung zu interpretiren ist37).

Nur wer für Alles zu haften ver­

spricht (in omnem causam), oder sich ausdrücklich als Selbstschuldner ver­

pflichtet hat, muß alle Verbindlichkeiten, die aus dem verbürgten Geschäft

erwachsen, also auch an Zinsen, Früchten, Kosten, wirklichen Schaden und entgangenen Gewinn übernehmen36). Die Sicherheit, welche dem Gläubiger verschafft werden soll, be­

ruht wesentlich auf dem Personalkredit des Bürgen, eS muß daher der Beurtheilung des Gläubigers überlassen bleiben, ob er den Bürgen für hinreichend sicher erachte36). ES darf ihm wider seinen Willen ein Bürge, den er nicht für sicher hält, nicht aufgedrungen werden; hat er den Bür­

gen angenommen,

so muß

er sich bei dieser Sicherheit begnügen; erst

se) §. 279 280. d. T. 3T) §. 259—276. d. T. S. oben Note 31—34. So wird bei Verbürgungen für ein Kapital nicht vermuthet, daß sich der Bürge auch für Zinsen, Früchte, Schäden, Kosten, Konventionalstrafen verpflichtet habe (1. 68. §. 1. D. XLVI, 1); bet einem zinsbaren Kapital haftet er nur für den Rückstand des letzten Jahres. (Ocsterr. G.B. §. 1353.). Er haftet also nicht für den Verzug des Schuldners. Anders nach röm. R. 1. 49. pr 1 91. §. 4. D. XLV. 1. Doch vergl. Madai v. d. Mora. §.'57. Heuser I, 810f. Bei einer auf die Zinsverpflichtung beschränkten Bürgschaft hört diese soweit auf, als das Kapital bei dem Schuldner verloren ge­ gangen, d. h. wenn festgestellt ist, daß es von diesem ganz oder znm Theil nicht deigetrieben werden kann. (Daß hier Kapital als Sache gedacht ist, kommt auch sonst im A.L.R. vor. S. oben B. 1. S. 776.) Simon, Rechtsspr. 1,52. Bor­ neman n III, ©. 282. Koch, R. d. F. III, 1034. Dergl. auch Strüben, rechtl. Bed. IV, 50. Einschränkungen diese- Satzes in §. 262—264. Der Bürge für die Rückgabe einer Sache hastet auch für An- und Zuwüchse. Haftung, für Schaden aus einem Geschäft bezieht sich nicht auf den entgangenen Gewinn. §.268. Vergl. §. 271. 272. Wer sich „für das, was ein Anderer überhaupt oder auö einem gewissen Geschäft schuldig geworden," verbürgt hat, haftet nicht für daS, was später der* Andere schuldig wird. Bloö spätere Fälligkeit schließt aber die Haft nicht aus. Die von einem Bürgen gestellte Amtskaution hastet nur für die Defekte des Beamten, nicht für die Geldstrafe. §. 273—276. d. T. Der Bürge für einen Verwalter haftet nicht für Rechnungslegung. Dreödn. Ann. V,275. Ob für Recessionen ist quaestio facti. Seuf f ert 1,213. (Stuttg.) III, 325. (Jena, in dubio zu vermuthen) IV, 44. XIV, 30. 38; §• 269. 270. d. T. Leyser sp. 524. m. 6. 1. 56. §. 2. D. XLVI, 1. 1. 2. §. 12. D. L. 8. Aber der selbstschuldnerische Bürge darf sich doch ausdrücklich eingeschränkt verbürgen. Entsch. B. 16. S. 182. Eme Entscheidung nach prenß. R. über selbstsch. Bürgschaft in den Bl. f. R.A. B. 14. S. 193 (Baiern). §. 245. d. T. Die Bestellung eines Pfande- für eine fremde Schuld ist nicht Bürgschaft, RechtSf. B. 3. S. 248. Strieth. Bd. 8. S. 212. B. 36. S. 327. B. 44. S. 117. f. (Denn es tritt keirie persönliche Verpflichtung ein, insofern also auch keine Intercession der Person in die Schuld deö Andern). Dagegen scheint die 1.8. pr. D. XVI, 1. zu sprechen.

§. 144.

361

Der Bürgschaft-vertrag.

wenn sich die Umstände des Bürgen wesentlich zur Gefährdung. deS Gläu­

bigers ändern, ist er berechtigt, bessere Sicherheit zu verlangen44).

Um

den Schuldner, welcher sich verpflichtet hat, einen Bürgen zu stellen, nicht der Willkür des Gläubigers preiszugeben, soll bei entstehendem Streit die

Annehmbarkeit des Bürgen riach den Grundsätzen, von der Kautionöbe-

stellung beurtheilt werden").

Hiernach ist nur der Bürge annehmbar,

welcher für die verbürgte Schuld Realsicherheit innerhalb Zweidrittel deS Werths seines Landgutes oder innerhalb der Hälfte deS Werths seines städtischen Grundbesitzes bietet"). — Die Sicherheit kann dadurch erhöht

werden, daß entweder wiederum

für den Bürgen

ein

Bürge eintritt

(Afterbürge, Nachbürge)44), oder daß sich mehrere Bürgen dem Gläubiger stellen4*).

Der Afterbürge hastet subsidiarisch für den Haupt­

bürgen, aber als Hauptbürge, wenn er sich dem Gläubiger für einen un­

fähigen Bürgen verpflichtet hat4*). Mehrere Bürgen haften als Gesammtschuldner (korreal), wenn sic sich gemeinschaftlich, d. h. in einem Vertrage verpflichtet haben4C), sonst haftet jeder selbständig neben dem andern nach dem Inhalt seines besonderen Vertrages4').

Im Fall der

gemeinschaftlichen Verbürgung vertreten sich die mehreren Bürgen gegen­

seitig, im Fall der gesonderten Verbürgung fällt diese Vertretung w.eg,

aber der Gläubiger hat auch hier die Wahl, welchen von ihnen er zuerst in Anspruch nehmen will — sie haben also in Beziehung auf einander nicht daS Recht der Vorauöklage 4°).

Die Klage des Gläubigers gegen den Bürget^ fetzt den Nachweis voraus, daß Ersterer gegen den Hauptschuldner seinen Anspruch verfolgt

und daß sich dabei die Unmöglichkeit, von diesem die Befriedigung ganz oder zum Theil zu erhalten, ergeben- hat48). Hierin zeigt sich die Sub-

") §. 247.248. d. T. 1.10. §. 1. v. II, 8. 1. 3. §. 3. D. XXXVI, 4. Mevii dec. 111, 210. Lauterb ach XVI, 1. §. 4. Platner S. 16. Code 2020. ") §. 246. d. T. ") §. 188—192- d. T. Oben B. 1. S. 219. Diese Beziehung auf den Grundbesitz ist altdeutsches N. Platner S. 14. 15. Code 2019. ") 1. 8. §. 12. 1. 27. 8 4. D. XLVI, 1. ") §. 373—379. d. T. ") Arg. §. 256. und §. 376. d. T46) §. 374. d. T. Oben B. 1. S. 320.333. Der bei Gruch ot B. 2. S.89, mit» getheilte Rechtssall ist vom Gericht richtig entschieden. Der Regreß der Bürgen untereinander berührt nicht daS RechtSverhältniß zum Gläubiger. Bergt. 1. 6. pr. 1.8.12. § 1 D. XLV, 2. ") §.373.375. d. L ") tz- 378. 379.d.T. Oben B. 1. S.341f. Platner S. 124. f. Nach gemeinem R. haben mehrere Bürgen unter einander keinen Regreß. Sen ff er t XVII, 39. DreSdn. Ann. VI, 134 Nach prenß. 91. haben sie ihn, wenn sie sich korreal ver­ pflichtet haben. Oben B. 1. S. 340 f. 283f. d.T. Förster, Klage und Einreden S. 440f. Daß die aufgeworfene Frage, ob der Gläubiger den Prozeß gegen den Schuldner durch alle Instanzen

Zweites Buch. Die besonderen Privatrechte.

362.

Nach älterem römischen Recht, welches selbst

sidiaritSt der Bürgschaft.

noch im Codex flalt60), war der Bürge nicht zu dem Verlangen berechtigt,

daß der Gläubiger den Hauptschuldner auSklage, oder zuvor das Pfand

angreife.

Dies milderte das neueste Recht6'), indem es den Bürgen be»

rechtigte, der Klage

mit dem Anspruch

entgegenzutreten, daß erst der

Hauptschuldner heranzuziehen, das Pfand erst zu veräußern sei.

ES ist

im gemeinen Recht bestritten, ob diese RechtSwohlthat der Voraus«

ttfrfle'(beneficium excussionis s. ordinis) eine Einrede begründe oder ob der klagen.de Gläubiger schon anzuführen habe, daß die Klage gegen

den Schuldner vergeblich gewesen, der Beklagte mithin die Wohlthat nur

durch Verneinung zur Geltung bringe66).

Daö A.L.R. bezeichnet zwar

wiederholt diese Wohlthat als „Einwand"66), trotzdem ist sie als Klag­ verneinung

anfzufassen “).

Die Bezeichnung alS Einwand ist bei der

überall im Gesetzbuch zu Tage tretenden Nachlässigkeit in Anwendung von

Kunstausdrücken an sich kein Hinderniß, derselben die Einredenatur abzu­ sprechen, und da nach der Fassung deS §. 283. d. T. der Gläubiger seine Klage durch'den Nachweis der vergeblichen Ausklagung des Schuldners

begründen muß, so kann die Vertheidigung des Bürgen gegen diesen Nachweis nur Verneinung sein.

Selbst dann, wenn einer der Fälle vor­

liegt, wo der Kläger befugt ist, unmittelbar den Bürgen anzugreifen: denn auch hier hat er die Verpflichtung, in der Klage vorzutragen, daß ein solcher Fall vorliege66).

Der RechtSwohlthat der Voraus klage kann der

Bürge von vornherein entsagen66), und diese Entsagung ist nur dann

50) •‘)

**)

»•) “) °») 5‘)

führen müsse, eine ganz inhaltlose ist, darüber s. Koch, Komm. Note 10. zu §. 283. Ueber die bestrittene Existenz dieser Einrede im altdeutschen R. s. Slobb« S. 124. des. Plattier S. 86sg. 1. 3. 5. C. VIII, 41. I. 1 C. V, 57. Unterholzner II, 816. Not. IV, c. 1. Heimbach im RechtSlex. I, 901. Unterholzner II, 816 (für die Einrede, natur). Pfeiffer, die Prozess- Natur der Einrede der VorauSklage. 1846. An­ der Praxi«: als Einrede Seusfert II, 182. (Dresden) IV, 42. Der Code2022. sagt die RechtSwohlthat als Einrede auf. Das deutsche H. G.B. Art. 281. ver­ sagt die Einrede sür Bürgschasten, wenn die Schuld aus einem Handelsgeschäft des Hauptschuldners hervorgebt, oder die Bürgschasl selbst ein HandetSgeschäst ist (daS del eredere Stehen). Bergs, hierüber Gad, HandelSr. S. 157. Ende­ mann, HandelSr. S-701. Goldschmidt, Zeilschr. s. Handelst. I, 495. Note 27. Busch, Arch. f. HandelSr. II, 180. 111,87. 192. Die Einrede setzt eine wirtliche Bürgschaft (d. h. eine subsidiarische Verpflichtung) voran«: Seuss. IV, 45. §. 284. 306. d. T. Ueber den Begriff der Klagverneinung im Gegensatz zur Einrede oben B. 1. S. 241. §. 297 sg. d. T. §. 307. d. T. Der Bürge, welcher an einem bestimmten Tage zu zahlen ver« spricht, entsagt auch der Borausklage. Seusfert XIV, 33. DreSdn. Ann. II, 232. III, 287. Ein allgemeiner Verzicht ist unwirksam 1. 4. §. 4. D. II, 11. 1.1. D. II, 5. Wenn die Frau der Borausklage entsagt, muß sie darüber besonder« certivrirt «erden. §. 308. d. T.

§. 144.

363

Der BürgschastSvertrag.

wirkungslos, wenn er sich llicht für die Forderung selbst, sondern nur für den Schaden verpflichtet hat, der dem Gläubiger auö dem Geschäft entstehen werde "), denn der Anspruch auf Schadenersatz auö einer nicht

erfüllten Obligation ist selbst nur ein eventueller.

Wer sich als Selbst­

schuldner verbürgt, kann eine BorauSklagung nicht verlangen"). — Wann das Unvermögen des Hauptschuldners als festgestellt zu erachten, darüber giebt daö A.L.R. ausführliche Regeln"). Immer muß der Schuldner rechtskräftig verurtheilt und die Exekutionsinstanz beschritten sein"). In der Regel muß auch der. Erfolg der Exekution abgewartet werden: der Berkaus der abgepfändeten Gegenstände, die Einziehung der Forde­ rungen dcS Schuldners, die Sequestration seines Grundstücks"). War

der Schuldner schon auf den Antrag anderer Gläubiger zur Schuldhaft gebracht, waren anderweitig vollstreckte Exekutionen schon ohne Ergebniß gewesen, oder ist kein Gegenstand der Pfändung vorgefunden worden, so wird durch diese Thatsachen das Unvermögen des Schuldners festgestellt").

Sind die Forderungen des Schuldners unsicher, zweifelhaft, erst später alS nach 3'Monaten fällig, läßt sich nachweisen, daß durch Sequestration

des Grundstücks eine Befriedigung in 3 Monaten nicht zu. erwarten steht, so muß sich der Bürge sofort die Klage gefallen lassen ").

Bei dinglich

versicherten Forderungen findet die Klage gegen den Bürgen erst statt nach der vergeblich gebliebenen Verwirklichnng des Pfandrechts, nach er­ folgter Subhastation"). Auch hier ist die Vertheilung des Kaufgeldes und damit die schließliche Feststellung deS Ausfalls nicht abzuwarten, wenn

durch das erreichte Gebot klar ist, daß der Gläubiger wegen unstreitiger

bevorzugter Forderungen anderer Gläubiger nicht zur Hebung kommt und

wenn festgestellt ist, daß

er den Ausfall auch nicht aus dem übrigen

") 8 309. d. T. §. 297. d. T. Seuffert V, 132. Auch nicht, wenn er zugleich ein Pfand be­ stellt Hal, den Gläubiger zunächst an diese« verweisen. Enlich. B. 18. S. 226. 8- 297. entscheidet eine alte gemeinrechtliche Kontroverse. Da« A.L N. sckließl sich Gaill und Mevius IX, 186 nr. 10. an. Ebenso Cod. Max. Bav. IV, c. 10. §. 1. Dagegen waren u. A. Lauterbach und Stryck. “) §. 284—295. d. T. S. darüber, daß diese Bestimmungen auch mit dem altdentscheu R. Übereiustimmen, Platner S. 109. •°) Bergs. Präs. 63. (Samml. I, 84.). Da« Lsterr. G.B. § 1355. verlangt nur ge­ richtliche oder außergerichtliche erfolglose Mahnung. «') §. 286. 287. 289. d. T. Eine Pflicht, gegen den Schuldner seine« Schuldner- zu klagen, hat der Gläubiger nicht. Koch, R. d. F. III, 1041. gegen da« Reskr. v. 18. Zuli 1840. 3 M.Bl. 258. ") 8- 284. 285. d. T. Dre«dn. Ann. II, 321. Seussert XIV, 34. «') §. 288. 290. 291. d. T. ") §• 292. 293. Wer für eine fremde Schuld Pfandbriefe verpfändet, leistet nur Kaution, ist aber nicht Bürge, hat also nicht die Recht«wohlthat der Vorau-klage. Strieth. B. 44. S. 113. Oben Role 39.

Zweites Buch.

364

Die besonderen Privatrechte.

Vermögen des Schuldners decken kann "). — Gegen die in solcher Weise

nachgewiesene Behauptung des Gläubigers, daß der Schuldner zahlungs­ unfähig sei, steht dem Bürgen nicht die Einrede z», daß der Schuldner später in

bessere BermögenSverhältnisse

gekommen

sei").

In einigen

Fällen ist die RechtSwohlthat der Vorausklage durch das Gesetz ausge­

schlossen: wenn der Schuldner nicht innerhalb deö Königreichs Preußen belangt werden kann"), wenn er durch richterliches Erkenntniß einen län­ geren als einjährigen Jndult erhalten hat"), wenn über sein Vermögen Konkurs eröffnet worden"). Im letzteren Fall soll zwar der Gläubiger

seine Forderung liquidiren und wenn er eS unterläßt, sein Recht an den Bürgen einbüßen, aber das Ergebniß der Liquidation hat er nicht abzu­

warten, und er ist frei von ihr, wenn er schon vor der Konkurseröffnung ein rechtskräftiges Urtheil gegen den Bürgen erstritten, oder wenn er „voll­ ständig" nachweiset, daß die Liquidirnng vergeblich gewesen wäre'").

Die Einreden deö Bürgen lassen sich auf zwei Klassen zurückführen: Einreden anS der Bürgschaft selbst und ans dem verbürgten Hauptge-, schäft").

Waö die ersteren betrifft, so richten sie sich darauf! die Bürg­

schaft sei bedingt und mit Vorbehalt übernommen und der Gläubiger habe sich darüber nicht erklärt, die Bürgschaft sei deshalb nicht zur Wirk-

") §. 294. 295. d. T. “) §. 306. d. T.

®7) § 298. d. T. Strieth. B. 47. S. 117. So auch noch Nov. 4. c. 1. absentia debitoris. Heuser 111,556. Seusfert II, 46. V, 21. 68) §. 299. d. T. Diesem Gesetz gegenüber kann die widersprechende Borschrist in A.G.O. I, 47. § 114., welche ans dem Corp. Frideric. II, 23. §. 91. übernom­ men worden, nicht gelten. Koch, Komm. Note 26. Oben B. 1. S. 10.

®9) §.300. d. T. Striethorst B. 50. S. 213. Die Einleitung eines GehaltSabzugSverfahreuS hat nicht dieselbe Bedeutung wie die Eröffnung deS Konkurses. Born em. III, 287 f. und ein Erk. des O.Tr. I.W. 1847. S. 216.; dasselbe gilt vom erbsch. Liquid.Proz. Gegen B oruem. III. 287. Koch, Komm N.27. zu §. 300., der eine analoge Anwendung deS §. 299. sür möglich hält. — Daß die Eröffnung deS Konkurses über den Hauptschuldner die exc. oxcuss. beseitige, war feststehende vorlaudrechtliche Praxis: VoetXLVI, 1. §. 17. Gaill. 11,27. v. 14. Stryck XLVI, 1. §. 21. Mevius V, 197. Leyser sp. 525. m. 6. Auch die gegenwärtige Praxis hält sest daran, obgleich einzelne Erkeuntuiffe adweichen, weil nach Nov. 4. c. 1. die Einrede nur wegfallen dürfe, wenn der debitor absens. Die gleichzeitige Anmeldung der Forderung im Konkurse deS Hauptschuldners und Klage gegen den Bürgen aus Höhe des Ausfalls ist zuläsflg. Seusfert III, 264. IV, 42. VII, 34. 314. 70) ß. 301—305. d. T. Der § 304. ist auf den jetzigen KonkurSprozeß, der keine Präklusion kennt, nicht mehr anwendbar. Strieth. B. 41. S. 274. DaMrch ist die Kontroverse, ob §. 304. aus den selbstschuldnerischen Bürgen anzuwenden sei, beseitigt. Bergt, hierüber die Ergänz. Nach sächs. Praxis (Wochenbl. f. merkw. Rf. 1846. S. 20.) muß sich der Klager erbieten, seine Forderung an den Hauptschuldner abzutreteu, auch ansühren, daß der Liquidatlonötermin noch nicht vorüber, oder daß er sich gemeldet habe An sich hebt die Konk.Eröffnung die Pflicht zur Vorausklage nicht auf. Seusfert X, 48. XII, 158. 71) Förster, Kl. u. Einr. S. 440f. Herold bei Gruchot III, 366 fg., welcher ausführt, daß die dem Bürgen zustehenden Einreden nicht de jure tertii sind.

§. 144.

Der Bürgschaft-vertrag.

365

lichkeit gelangt"); der Termin, bis zu welchem die Bürgschaft eingegangen,

sei verflossen, wogegen der Gläubiger repliziren kann, daß er ohne Auf­ schub gegen den Schuldner geklagt"); der Gläubiger habe ferner bei der Exekution gegen

den Hauptschuldner

ein grobes Versehen begangen"),

er habe mit dem Hauptschuldner ein dem Bürgen nachtheiliges geheimes

Einverständniß unterhalten"), er habe die ihm anderweitig vor der Bürg­ schaft bestellte Sicherheit ohne Genehmigung des Bürgen aufgegeben, wo­

gegen der Gläubiger wieder nachweisen darf, daß durch das Aufgeben der anderen Sicherheit dem Bürgen kein Nachtheil erwachsen").

Will sich

der nicht selbstschuldnerische") Bürge daraus, daß der Gläubiger dem Schuldner über die festgesetzte Zahlungszeit hinaus Nachsicht gegeben, eine

Einrede sichern, so muß er nach Eintritt des ErfüllungStageS den Gläu­

biger anhalten, entweder gegen den Schuldner zu klagen oder ihn aus der Bürgschaft zu entlassen").

Bei Forderungen,

die auf Kündigung

n) 205. d. T. Ueber den Unterschied von bedingter und beschränkt übernommener Bürgschaft s. Entsch. B. 12. S. 231. Die Unterschrift de- Bürgschasts-Instruments durch den Gläubiger enthält dessen Annahme-Erklärung. Ent,ch. B. 43. S. 151. ") §. 322. d. T. Da- A.LN. bestimmt §.320. (vergl. 1,20. §.56.). daß die aus eine bestimmte Zeit übernommene Bürgschaft für ein Darlehn erlischt, wenn nicht der Gläubiger spätestens am 3. Tage nach Eintritt des Termins (wozu dem auSwLitigen Gläubiger noch die nöthige Zeit des Postenlaufs zugerechnet werden soll, §. 321.) gegen den Schuldner geklagt oder nicht die vorher angestellte Klage fortgesetzt hat. DaS O.Trib. bezieht diese für das Darlehn gegebene Borschrift aus alle einseitigen, durch einmalige Leistung zu erfüllenden Schuldverpflichtungen. Strieth. B. 8. S. 373. B. 47. S 116. Auch versteht sich von selbst, daß die Schuld zu der Zeit fällig sein muß; der Gläubiger ist also verpflichtet, rechtzeitig zu kündigen, um die Fälligkeit zur Endzeit der Bürgschaft vorzubereiten. Die Zeit­ beschränkung bezieht sich nur auf den Eintritt der Zahlung^ Unfähigkeit de- HauptschuldnerS. Sen ff er t 111, 170. ") §. 328. d. T. 1. 95. §. 11. D. XLVI, 3. Diese Einrede hat der selbstschuldnerische Bürge nicht. Seufsert VII, 312. XII, 240. Die Leistung einer solchen Dili» genz. nimmt Celle (das. XI, 243) nicht an. Bergt, hierzu Entsch. B. 21. S. 40. Der Bürge als Excipient hat zu beweisen: 1. die Thatsache, auS der da- grobe Versehen gefolgert wird, und 2. daß daraus ihm (dem Bürgen) ein Nachtheil er­ wachsen. Koch, Komm. Note 47. Jurist. Wochenschr. 1846. S. 101. Bergt. Seuffert V, 133. VI, 41. VII, 311. ”) §. 329. d. T. Durch Verträge zwischen Gläubiger und Schuldner nach übernommeiter Bürgschaft kann die Verpflichtung des Bürgen nicht erschwert werden. §. 330. 7e) §. 331. 332. 333. d. T. Oesterr. G.B. §. 1360. Der Gläubiger hat zu beweisen, daß kein Nachtheil entstanden. (S. Note 74.). Der Widerspruch zwischen §. 331. und 390. ist nur scheinbar. Ges.Nev. XIV, 46. Bornem. III, 291. Koch Note 82. zu §. 390. ”) Entsch. B. 24. S. 63. Strieth. B. 6. S. 291. ") §. 316 317. d. T. Strieth. B. 48. S. 190. B. 61. S. 44. Senfs. IV. 43. Da- Anhalten ist nur dann von rechtlicher Wirkung, wenn der Bürge gegen den Gläubiger geklagt hat (Entsch. D. 14. S. 257.), denn „Anhalten ist mehr alö Auffordern, es setzt einen Zwang voraus." Siehe hiergegen Koch, Note37. zu §. 316., der dem Bürgen die ProvokationSklage gegen den Gläubiger giebt. DaS A.L.R. ist der älteren gemeinrechtlichen Praxis gefolgt. Nach Mevius

366

Zweite- Buch. Die besonderen Privatrechte.

stehen, ist der Bürge nur dann berechtigt, den Gläubiger zur Kündigung

aufzufordern, wenn der Schuldner in Vermögen-verfall geräth oder Preußen verlassen will"). Mehreren Bürgen, von denen sich jeder auf das Ganze

verpflichtet hat, ist im justinianischen Recht die Theilung-einrede (exe. divisionis) gegeben, darin bestehend, daß der Gläubiger den Einzelnen

nicht auf da- Ganze, sondern nur auf einen Antheil belangen dürfe"). Diese Einrede hat da- A.L.R. versagt "). — Die zweite Klasse der Ein­ reden de- Bürgen bilden diejenigen, die er au- der Hauptschuld entnimmt. Sie stehen ihm ebenso wie dem Schuldner zu, er verliert sie nicht durch einseitigen Verzicht de- Letzteren"), ebenso wenig durch dessen einseitigeAnerkenntniß der Schuld"); aber er verliert sie, wenn er bei dem Pro­ zeß gegen den Schuldner vom Gläubiger zugezogen worden und mit dem

Schuldner nicht gemeinschaftliche Sache gemacht hat"), und er wird nur auf die gegen die Iudikatöklage zulässigen Einreden beschränkt, wenn er sich für dasjenige verbürgt hat, wozu der Schuldner rechtskräftig verur-

") 80)

81)

M)

88)

84)

dec. IX, 167. n. 2. und Walch p. 576. §. 17, wo noch Andere citirt stnd, wurde der Bürge für frei erklärt, wenn der Gläubiger den Schuldner über die festgesetzte Zahlungszeit befristete. Andere aber gestatteten dem Bürgen nur, daß er vom Gläubiger Befreiung von der Bürgschaft verlange und bewilligten ihm hierzu die provoc. ex lege ei contendat. Walch ebenda, Gebr. Overbeck, Medit. V, 305. Hofacker, princ. jar. III, §. 2041. Seussert VII,33.177. §. 318. 319. 357. 358 b. T. Nov. 99. c. 1. Bangerow III, 86f. Die TheilungSeinrede des röm. R. hat nicht den Sinn, daß jeder der mehreren Bürgen nur auf einen Antheil haftet, sondern jeder haftet aufs Ganze und es ist ihm freiqestellt, ob er jene Einrede gebrauchen will. 1. 17. 27. D. XLVI, 1. §. 4. J. III 20. S. Kierulff, Sübecker Enlfch. B. 1. S. 335. Sie fetzt gemeinschaftliche Uebernahme der Bürg­ schaft voraus. Seuffert III, 263. dagegen VI, 43. Das altdeutsche N. unter­ schied zwischen Verbürgung Mehrerer pro rata und zu gesamnner Hand. Stobbe S. 138. 145. Die Bürgen zu gelammter Hand sind auch Selbstschuldner und haben nicht daS benef. excuss. Das. S. 154f. Vergl. Platner S. 45fg. 110s. §.374. 378 d. T. Es darf daher hier aus eine Erörterung der verschiedenen Fragen, die sich im gern. R. an die exc. divisionis ankuüpfen, nicht eingegangen werden. Der Code a. 2026. hat die exc. div. Da- deutsche H.G.B. Art. 281. versagt sie der handelsgeschäftlichen Bürgschaft, dem del credere Vertrag. 1. 62. D II. 14. Die 1. 27. §. 2. eod. widerspricht nicht, sondern sagt, daß der Bürge den nachträglichen Verzicht des Schuldner- auf die erworbene Einrede aueinem pactum de nonf petendo wider sich gelten lassen muß, wenn er dem Ver­ zicht beigetreten. Dangerow III, 155. Seuffert II, 185. §. 310. d. T. Strieth. B. 61. S. 308. b. 1. 62. D. II, 14. 1. 7. §. 1. D. XLIV, 1. Seuffert II, 185. Leyser sp. 523. m. 6. 7. Heuser V, 610. Eine Abrechnung zw. Gläubiger und Schuldner ist für den Bürgen nicht verbindlich. Seuffert XV, 23. §. 311. 312. d. T. Die im §. 311. erwähnte Vorladung ist keine Litisdenunziation zur Erhaltung einer Regreßklage, und deßhalb §. 23. I, 17. A.G.O. hier unan­ wendbar. Koch, Note 33. zu tiefem §. Ist der Bürge nicht zum Hauptprozeß zngezogen und der Schuldner verurtheilt worden, so verliert jener nicht die Ein­ reden gegen die Giltigkeit der Schuld; ist aber im Prozeß mit dem Schuldner der Gläubiger abgewiesen, so kann er auch gegen den Bürgen nicht mehr klagen. Seuffert IV, 226.

§..144.

Der Bürgschaft-vertrag.

verurtheilt werden toiirbe88).

367

Der Bürge hat also die Einrede der Un­

giltigkeit der Hauptforderung — jedoch nicht die der persönlichen Unfähig­ keit deS Hauptschuldners ®6), — die dem Schuldner aus gesetzlich bestimm­ ten persönlichen Verhältnissen zum Gläubiger zustehende Einrede der

Verurtheilnng auf das Erschwingliche (Kompetenz)"), die Einrede der

Zahlung oder überhaupt der Erfüllung deS Hauptgeschäfts 88), des Ver­ gleichs zwischen Gläubiger und Schuldner"), die Einrede der Verjährung

der Hauptforderung — außer wenn die Bürgschaft als selbstschuldnerische übernommen, oder der RechtSwohlthat der Vorausklage entsagt worden, wo der Anspruch aus der Bürgschaft selbständig verjährt sein muß.

So

lange die Hauptforderung besteht, verjährt die Bürgschaft nicht, was die

Verjährung jener unterbricht, unterbricht auch die Verjährung dieser88). Befreiung oder Entlassung aus der Bürgschaft kann der Bürge

vom Gläubiger verlangen, wenn dieser nach Ablauf deS Zahlungstermins die Aufforderung des Ersteren gegen den Schuldner zu klagen unbeachtet läßt8'); wenn Fälle vorliegen, in denen der Bürge verlangen darf, daß

der Gläubiger die Schuld kündige und Letzterer dies trotz Aufforderung unterläßt88); wenn eine auf Zeit beschränkte Bürgschaft für eine fort­ währende Schuld übernommen und der Gläubiger nach Eintritt des End­ termins das Verlangen des Bürgen nicht befriedigt, feststellen zu lassen,

was der Schuldner bis zu dieser Zeit zu leisten oder zu erstatten habe88).

•5) §. 313. 314. b. T. StriNh. B. 54. S. 336. Bürgschaft für judicatum solvi. Die ältere Praxis nahm an, daß ein solider Bürge die exc. excnss. nicht habe (Meviue dec. I, 229. Nr. 4 11,370. Nr. 7. VIII, 378. comm. ad j. Lub. III, 5. art. 1. n. 29. Berger, oec. III, 12. 6. n. 6.). Nach §.313. ist ihm diese Einrede insosern entzogen, alr er nicht den Nachweis verlangen darf, daß die Schuld vom Hauptschuldner nicht har beigetrieben werden können, sondern die Veruriheilung de» letzteren genügt, ihn zur Zahlung zu verpflichten. ••) §.251. 252 254. d. T. In der Uebernahme der Bürgschaft liegt ein Anerkennt« nifj der Hauptschuld, welche- erst durch die Einrede beseitigt wird. Seusfert 11. 181. •7) z. 281. 282. d. T. Oben B. 1. §. 110. S. 739. Herold bei Gruchot 111,372. Nicht nach Sperr. G.B. §. 1354. Auch nicht nach gem. R. 1. 7. D. XLIV, 1. •8) §. 385. d. T. •») §. 386. d. T. Strieth. B. 17. S. 151. § 391—394. d. T. Und zwar auch, wenn der Bürge der Borau-klage entsagt hat. In der älteren gemeinrechtlichen Literatur ist zuweilen da« Gegentheil be­ hauptet (Carpzov I. decis. 34. nr. 9. Stryck IX. disp. 13. c. 4. §. 5.), aber die Mehrzahl der Schriftsteller (z. B. Mevius IV, 189. Voet, XLVI, 1. § 36.) und die gemeinrechtl. Praxi» verwerfen die Unterscheidung. Girtanner S. 477. Senfs. XIV, 31.

’*)* *§.§ 386. d. T s. oben Note 78. nicht zu. Strieth. VI, 291. ") §. 319. d. T.

Dem selbstschuldnerischen Bürgen steht die- Recht Enlsch. B. 24. S. 63.

••) §. 322 323. d. T. Strieth. B. 47. S. 116. Wenn der Gläubiger zögert, so kann ihm der Bürge durch da- Gericht einen angemessenen Zeitraum setzen lassen. Nach dessen Ablauf ist der Bürge entlassen. Bi» dahin hastet er noch au- der

Zweit«» Buch.

368

Die besonderen Privatrechte.

Auf die Erben des Bürgen gehen dessen Pflichten und Rechte über"); soll der Tod deS Bürgen nach ausdrücklicher Verabredung die Bürgschaft

endigen, so hat der Tag, an welchem der Gläubiger den Tod erfährt, die Wirkung wie der Endtermin einer auf Zeit übernommenen Bürg­

schaft").

Ein Rechtsverhältniß zwischen dem Bürgen und Schuld­ ner entsteht an sich anö der Bürgschaft nicht, weil diese ein Vertrag mit dem Gläubiger ist. AuS einer Bürgschaftsleistung wider Willen des Schuldners wird dieser wie bei der auftraglosen Geschäftsbesorgung nur dann dem Bürgen auf Ersatz deS Schadens und der Kosten verpflichtet,

wenn er sich den Vortheil aus dessen Geschäftsbesorgung aneignet").

AuS

einer Bürgschaftsleistung mit Willen deS Schuldners entstehen nach In­

halt des Vertrages Rechte und Pflichten zwischen ihm und dem Bürgen. Dieser hat wegen seiner Leistung an den Gläubiger Regreß an den Schuld­ ner mit der umgewandten Klage aus dem Auftrage (a. mand. contr.)

zu nehmen").

Damit aber der Bürge, auch wenn er die Bürgschaft

ohne den Willen des Schuldners geleistet, einen Anspruch an diesen er­ halte, half ihm das römische Recht durch die Rechtswohlthat der Klagab­ tretung (beneficium cedendarum actionum)"), d. h. er hatte daS Recht, vom befriedigten Gläubiger zu verlangen, daß dieser ihm seine Klage gegen den Schuldner und Nebenbürgen abtrete"). DaS A.L. R

schreibt hierüber vor, daß der Bürge schon ohne Weiteres, d. h. ohne daß eS einer ausdrücklichen Abtretung bedarf, in alle Rechte des von ihm befriedigten Gläubigers gegen den Hauptschuldner eintrittt'"), und zwar Bürgschaft, von da an hastet sr nicht mehr, selbst nicht für Verpflichtungen de« Schuldner«, die schon vor der Entlastung hätten erfüllt sein sollen. §. 324—326.

w) §. 334. d. T. Der Satz ist au6 dem römischen Recht recipirt, er war dem alt­ deutschen Recht unbekannt. Stobbe S. 132. -Platner S. 125 f. Sächs. Weichb. 117. Sachsensp. I, 6. u. vergl. hierzu Capzov, defin. II, 20. Gegen da« Andringen des röm. R. rettete sich dann wenigstens der Satz, daß der Erbe des Bürgen nicht verhaftet sei, wenn der Schuldner sich verpflichtet habe, beim Absterben des Bürgen einen andern zu stellen. Constit. Sax. II, 20. Nach österr. G.B. § 1367. endigt die persönliche Verpflichtung des Bürgen 3 Jahr nach dem Tode desselben. •J) §. 336. 337. d. T.

••) § 341. d. T. § 249—252. I, 13. 1. 40. D. XVII, 1. ") Glück B. 13. S. 179. Gesterding, Irrth. S. 187f. Unterholzner 11,809. Kierulff, Lübecker Enlsch. B. 1. S. 329. Entsch. B. 26. S. 283. ©tritthorst B. 10. S. 207. Nach der 1. 60. D. L, 17 ist die mand. a. contr. auch dann begründet, wenn der Schuldner die Verbürgung kennt und non prohibet intervenire. 98J 1. 17. 36. 41. §. 1. D. XLVI. 1. 1. 14. C. VIII, 41. 304. d. T.

S. Kochs Note 28. zu

") Die gemeinrechtl. Praxis nimmt an, daß das Erbieten zur Klagabtretung zur Begründung der Klage des Gläubigers gegen den Bürgen gehöre. Dresd. Ann. V, 472.

10°) §. 338. d. T.

Entsch. B. 26. S. 283.

Strieth. D. 10. S. 207.

Nach röm.R.

§.144. Der Bürgschaft-vertrag. tritt er auch in

369

die sonstigen Bor- und Sicherheitsrechte de- Gläu­

biger-"'), daß er aber trotzdem befugt ist, eine ausdrückliche Abtretung

vom Gläubiger zu verlangen'").

Diese Befugniß übt er au- durch Ein­

rede gegen die Klage de-Gläubiger- au- der Bürgschaft'").

Eine solche

von selbst eintretende oder geforderte Abtretung erstreckt sich nnr auf da-,

was der Bürge dem Gläubiger wirtlich geleistet; darüber hinaus bis zum vollen Betrag der Schuld ist bei geringerer Leistung des Bürgen der

Gläubiger zur Abtretung nicht verpflichtet'"'). Die Klage auf Grund der Session ist die Klage aus dem Hauptgeschäft'"). Sie geht auf Alle-, was der Bürge dem Gläubiger wirklich geleistet hat, auf Ersatz der nicht

selbst verschuldeten oder unnütz verursachten"") Schäden und Kosten und auf Berzugözinsen vom Tage der Zahlung oder fortlaufende bedungene

Zinsen'").

Hierbei ist aber zu beachten, daß, soweit die Klage auf Er­

satz des Schadens und der Kosten geht, die dem Bürgen durch die Be­

friedigung de- Gläubigers erwachsen sind, sie sich nicht auf die Session deS Gläubigers, sondern nur auf die bestimmte gesetzliche Vorschrift stützt, denn die Session kann sich nur auf die Rechte des Gläubigers beziehen,

jene Nebenansprüche gehen aber über diese Rechte hinaus,

und können

daher nicht von dem Gläubiger abgeleitet werden.

Der Schuldner kann dem Bürgen nicht die Einreden entgegensetzen, die ihm gegen den Gläu­

biger zustauden, wenn er in dem Prozeß mit dem Gläubiger rechtskräftig

(1. 29. §. 3. v. XVII, l.j tann sich der Bürge, wen» er iiiid der Hauptschuldner an den Gläubiger gezahlt haben, vom Schuldner die cond. indeb. cediren lagen. Die Session bezieht sich nicht auf Ansprüche des Gläubiger» an einen Dritten, der nach der Bürgschaft Sicherheit gegeben hat. Koch, Note b4. Der Satz,'daß der Bürge durch die Erfüllung von selbst an die Stelle de» Gläubiger» trete, ist all­ deutsche» Recht. Platner S. 169. Sachsensp. III, 85. Wochenbl. f. merkw. As. 1841. S. 49. 1847. S. 117. Code 2029. Oeperr. G B. §. 1358. "') S. hierüber oben B. 1. S. 618. 619. Strieth. B. 40. S. 184. Seufsert VII, 311. >") §• 339. d. T. Auch der selbstschuldnerische Bürge hat die Recht-wohlthat der Klagenabtretung. Eutsch. B. 18. S. 231. Strieth. B. 48. S. 186. ■°3) D. h. bei oder vor, nicht nach der Zahlung an dm Gläubiger, weil durch die Zahlung die Forderung desselben an den Schuldner erlischt, mithin nicht mehr «bitt werden kann. 1. 76. D. XLVI, 3. Die Einrede ist eine ex doli. Kiel bei Seussert VII, 313. nimmt an, daß auch hinterher die Session erfolgen kann, weil die Zahlung geschehen ist in der Absicht, die Forderung zu erwerben, nicht zu tilgen. De«gl. Rostock das. XVII, 40. Dagegen Stuttgart das. XII, 117. •M) §. 340. d. T. Da» folgt daran», daß der Bürge durch die Zahlung da» Geschäft de» Schuldner» besorgt. *”) Koch betrachtet die cedirte Klag« nicht al» die au» der Hauptschuld, sondern al» die Regreßklage de» Bürgen ex mand. (also die a. m. contr.), f. Note 62. 64. '••) 1. 29. §. 4. D. XVII, 1. 1. 82. §. 1. D. XLV, 1. '") § 351-355. b. T. Strieth. B. 36. S. 251. Zweifelhaft ist, ob der Bürge, welcher für den Schuldner Kapital und Zinsen gezahlt hat, auch von der Summe der letzteren Verzugszinsen fordern kann. Da Zin» von Zin» unerlaubt ist, wird e» verneint werden müssen. In der gemeinrechtlichen Praxi» sind sie gleichwohl zngelassen worden. S. Meviua VI, 328. VIII, 249. Strnben, recht!. Bed. V, 56. Förster, Preuß. Prwatrecht. ll. 2. Ausl. 24

370

Zweite- Buch.

verurtheilt worden *"’).

Die besonderen Privatrechte.

FUr die Fälle aber, wo der Gläubiger zuerst den

Bürgen in Anspruch nehmen darf, schreibt das A.L.R. noch besonders vor, daß der Bürge unverzüglich die schriftliche Einwilligung deS Schuld­

ners in bie Zahlung an den Gläubiger verlangen, und wenn er sie nicht erhält, eS auf die Klage ankommen, zn dieser aber den Schuldner gericht­ lich vorladen lassen muß *0*). Meldet sich dann der Hauptschuldner nicht,

so genügt daS den Bürgen verurtheilende erste Erkenntniß ohne weiteren Jnstanzenzug, um diesem die Klage gegen den Schuldner zn sichern und

letzterem die Einreden auS dem Hauptgeschäft zu entziehen"").

Meldet

sich der Schuldner dagegen, so hat er den Prozeß allein fortznsetzen und

in diesem seine Einreden auözuführcn;

daS gegen

ihn rechtskräftig ge­

wordene Erkenntniß nimmt ihm die Einreden gegen die Klagen deS Bür­ gen'"). Unterläßt der Bürge die Beiladung des Schuldners, so muß er sich dessen Einreden gegen den Hauptansprnch demnächst entgegensetzen lassen"'). Die Einrede der Verjährung trifft ihn aber nur dann, wenn

zur Zeit, wo er den Gläubiger befriedigt hat, die Hauptschuld schon ver­

jährt war'"). — Abgesehen von dieser Klage hat der Bürge ferner ein Klagerecht gegen den Schuldner auf Befreiung von der Bürgschaft'").

Davon kann natürlich nur die Rede sein, wenn er sich auf Grund eine«

Vertrages mit dem Schuldner verbürgt hat. Diese Klage findet statt nach dem Eintritt deS ErfüllungStageS'"); vor demselben, wenn der

Schuldner zn verschwenden anfängt, oder in Vermögensverfall geräth, — wobei dem Bürgen die Wahl gegeben ist, SicherheitSbestelllung zu ver­ langen'"), — ferner wenn der Schuldner Preußen verlasssen will und vor einem preußischen Gericht nicht mehr belangt werden kann'"). — Der Bürge hat gegen den Schuldner auch ein Kündigungsrecht, wenn

'"•j 348. b. ST. Unten Note 111. “’) §. 342—344. d. T. Gemeinrechtlich ist nicht nothwendig, baß der Bürge erst gegen sich Nagen lasse, im Fall der Klage liegt ihm aber bie Liti-denunziation ob. I. 10 §. 11. 1. 12. pr. §. 1. 2. 3. D. XVII, 1. *’•) §. 345. 346. b. T. Aber der Bürge darf nicht boloser Weise eine Einrede unge­ braucht lassen. 1.10. §. 12. 1. 29. pr. §. 1.2. 1. 67. D. XVII, 1. Bergl. überHaupt Koch, R. d. F- III, 1046 fg. *“) §. 347. 348. d. T. “») §. 349. d. T. Strieth. S.12. ©.208. *“) §. 356. b. T. “•) §. 356. d. T. “•) §. 357. b. T. Entsch. B. 45. S. 132. Strieth. B. 41. S. 274. 1. 38. §. 1. v. XLVI, 1. Nach der 1. 45. §. 2. v. XVII, 1. kaun der Bitrge, der in Folge einer Geschäftsführung die Bürgschaft geleistet, Befreiung verlange», wenn et bie Geschäftsführung aufgiebt ober sie ihm abgenommen wird Da» ist auch nach A.L.R. anjunehmen (1,13. §. 82.). DaS öftere. G.B. §. 1365 giebt dem Bür­ gen nur daS Recht, Sicherstellung zu »erlangen. §. 358. d. T,

§. 144.

Der Bürgschaft-vertrag.

371

die Bürgschaft unentgeltlich und ohne Zeitbestimmung für fortlaufende oder auf Kündigung stehende Verbindlichkeiten geleistet worden “’), welcheaber nicht zum Nachtheil de- an die- Recht nicht gebundenen GlänbigerS auögeübt werden darf, d. h. nicht ohne ihm andere Sicherheit zu gewähren. Nach Ablauf eine- Jahre- kann gekündigt werden, der Schuldner muß dann den Bürgen vor Ablauf de- zweiten Jahre- befreien'").

In die-

fcin Fall ist also die erfolgte Kündigung die Voraussetzung der Klage auf Befreiung. — Endlich ist zulässig, daß der Bürge sich vom Schuldner ein Entgelt (Prämie) bedingt"").

Der Betrag hängt von der Bestimmung

der Parteien ab und ist nur bei Bürgschaften für Darlehne oder „andere krcditirte Gelder" (z. B. gestundete- Kaufgeld) gesetzlich auf ein bestimmte-

Maß beschränkt, wa- auch bei mehreren gemeinschaftlichen Bürgen nicht überschritten werden darf"').

Unbedungen verlangt der Bürge, welcher

baareö Geld hat gerichtlich niederlegen müssen, al- VergÜtigung land­

übliche Zinsen von der Summe, unter Anrechnung jedoch der ihm gezahl­ ten Depositalzinsen, und wenn er Jnhaberpapiere deponirt hat, den Un­

terschied zwischen ihren Zinsen und den landüblichen'“). Der Rückbürge ist derjenige, welcher dem Hauptbürgen gestellt wird,

welcher also in derselben Weise diesem, wie dieser dem Gläubiger Sicher­ heit gewähren soll. und subsidiarisch.

Seine Verpflichtung ist daher ebenfalls accessorisch Die Hauptschuld ist die Verpflichtung de- Bürgen.

Der Rückbürge wird Mitbürge, wenn er für einen unfähigen Bürgen sich gegen die anderen Mitbürgen verpflichtet.hat; e- stehen ihm die gleichen Rechte auf Klageabtretung und auf Befreiung von seiner Pflicht gegen

den Hauptbürgen und Schuldner zu, wie dem Hauptbürgen gegen den Schuldner und Gläubiger'"), er hat denselben Anspruch auf VergÜtigung und darf sich ebenfalls eine Prämie bedingen'").

Wie die Bürgschaft beendigt wird, ist zum Theil schon bei den

gegen die Klage zustehenden Einrederechten erwähnt worden; vor allem durch da- Erlöschen der Hauptschuld, sei e- daß diese erfüllt oder verjährt ist'"). Ein Vergleich zwischen Gläubiger und Schuldner ver"’) Auch gemeinrechtlich. Seufsert V, 170. **•) § 359—362. b. 2. Eine BeschrLnkung diese» Kündigung»recht» in §.369. d.T. Bergt, auch Arn-b. Arch. B. 7. S. 324. B. 15. S. 651. Enlsch. B. 20. S. 166. “•) §. 363. b. T. *“) §. 364—367. b. T. *’’) §. 370-372. b. T. *”) §. 380.384. 377. b. T. 1. 4. pr. D. XLVI, 1. Seufsert XIII, 223. Da, österr. Ges.B. §. 1348. nennt ihn Entschädigung-bürgen. »«) §. 368. b. T. **5) 385. 388. 391—394. b. T. Die Verjährung bet Schuld befreit aber nicht den selbstschuldnerischen Bürgen. §.393. S. hierüber Koch» Note 83. Auch wenn die Leistung kasuell unmöglich geworden, ist der Bürge frei: da» folgt au, dem Satz, daß bei Untergang de, Obligation,gegenstände» der Vertrag aufgehoben ist. Oben B. 1. S. 731.

Zweite» Buch.

372

Die besonderen Privateechte.

mindert in gleichem Maße die Pflicht des Bürgen und sie erwacht ebenso wieder, wenn die alte Schuld wegen Nichterfüllung des Vergleichs wieder eintritt'"). Die Entlassung deS Hauptbürgen befreit den Asterbürgen und Rückbürgen, nicht aber die Entlassung des einen die anderen Mit­

bürgen '"). Konkurs über daS Vermögen deS Bürgen nöthigt den Gläu­ biger, sein eventuelles Recht bei der Masse zu liquidiren

succession zwischen Anspruch

Gläubiger

deS Gläubigers an

und

Bürgen

den Bürgen

Schuldner beseitigt sie den Regreß.

Universal-

(Konfusion) hebt

den

auf, zwischen Bürgen und

Beerbt der Bürge den Schuldner

mit Vorbehalt, so muß er doch ans der Bürgschaft dem Gläubiger das

Ganze leisten, und für daS, was er über sein Erbtheil geleistet, kann er den Nachlaß deS Schuldners als Gläubiger in Anspruch nehmen. Beerbt

der Gläubiger den Schuldner und umgekehrt, so erlischt die Bürgschafts­ verpflichtung, weil die Hauptschuld erloschen.

Hat der Bürge schon vor

dem Eintritt dieses Ereignisses den Gläubiger befriedigt, so behält er den Regreß an den Schuldner '"). Eine besondere Art der Bürgschaft ist daS s. g. qualifizirte Man­

dat '"). DaS Geschäft hat einen gemischten Charakter: es ist der Auf­ trag, einem Andern Kredit zu geben (mandatum aliena gratia)**); es ist Bürgschaft, weil der Auftraggeber dem Beauftragten für die Verwendung

nur bedingt haften will **). Dies wird dadurch ausgedrückt, daß der Kredit auf Gefahr deS Auftraggebers (mandator) gewährt werde:: soll

Das Eigenthümliche liegt darin, daß der Auftraggeber nicht in ein schon bestehendes, sondern in ein erst entstehendes Schuldverhältniß eintritt. Weil

der Mandator Mandant ist, so hat er daS Recht, den Mandatar als Gläu­ biger zur Klage gegen den Dritten und zur Kündigung anzuhalten, und er kann der gegen ihn gerichteten umgewandten Klage aus beim Auftrag nicht

llc) §. 386. 387. d. T. Seuffert VII, 316 (Vergleich im Konkurs des HauptfchuldnerS). '») §. 389. 390. d. T. “•) §. 395—398. d. T. »") Oben B. 1. S. 594. Nr. 3. u. S. 595. N. 16. Dgl. 1. 71. pr. D. XLVI, 1. I. 38. 2. 1. 43. D. XLVI, 3. (Konfusion ,w. Gl. u. B.), 1. 21. §. 2. D. XLVI, 1. 1. 13. D. XLV, 2. (Konfus, zw. Sch. u. B ). ”’) Zimmern in s. und Neustetelr röm. recht!. Untersuch. Nr. 10. S. 255. Geste» ding, Irrthümer S. 185 f. Giri»nner S. 60 s. 196 s. 540 f. (G. gebraucht da« Wort mandator bald fite den Auftraggeber, bald für den Beauftragten wo« hnrch seine Darstellung ganz verwirrt ist). Koch, R. d. F. III. 1055 f. Un» terholzner II, 835. *) Ueber da- mandatum aliena gratia s. Ladenburg im Archiv für Wechselrecht B. 16. S. 1 sg. **) Strieth. v. 62. S. 26. ,M) §.213. d. T. Die Veranlassung zur Ausbildung diese- Mischling-Instituts im römischen R. gab die Unmöglichkeit, stipulando inter absentes eine Bürgschaft zu konstituiren. 1, 32. D. XVII, 1. — Seuffert XII, 269.

§. 144. Der BürgschaftSverlrag.

373

die Einreden des dritten (des KreditempfängerS) gegen den Gläubiger (den

Kreditgeber) entgegensetzen '").

Aber sonst zeigen sich die Merkmale der accessorisch und subsidiarisch,

Verbürgung, der Auftraggeber' haftet nur

Hauptschuldner ist der Kreditempfänger.

Und doch auch hier wieder eine

Eigenthümlichkeit: der Mandator, der den Beauftragten befriedigt hat, kann auch nach dieser Befriedigung die Abtretung seiner Klage gegen den Kreditempfänger verlangen, denn er hat nicht, wie ein anderer Bürge die Schuld des letzteren an den Kreditgeber gezahlt, diese ist also noch nicht erloschen '”), sondern seine eigene aus dem Auftrage.

Folgewidrig in

doppelter Hinsicht, nämlich abweichend von der bei der Bürgschaft'") und

der bei Verträgen, deren Folgen sich in die Zukunft erstrecken'"), gelten­

den Regel fordert hier das A.L.R. die Schriftlichkeit nur, wenn der Kre­ dit 50 Thlr. übersteigen soll'"). — Verschieden von dem Kredit auf Ge­

fahr deö MachtgeberS ist daS Kreditgeben auf Rechnung desselben'"). Hier soll der Machtgeber als Hauptschuldner haften — eS liegt also keine Verbürgung, sondern nur ein Auftrag vor'"). Allein nach der Ansicht der Praxis und der Ausleger, ist dadurch noch nicht entschieden, ob der

Auftragende nicht dennoch unter Umständen intercedirt, weil nicht in sei­ nem, sondern in dem Interesse des Kreditempfängers allein das Geschäft von dem Beauftragten besorgt wird. Dies ist wichtig für die Entschei­ dung der Frage nach der Form eines solchen Kreditauftrags. Liegt Intercession vor, so muß der Auftrag schriftlich ertheilt werden; wird Mandat ohne Jntercession angenommen, so kommen die Formvorschriften d'eö Man­

dats zur Anwendung, d. h. Schriftlichkeit ist nicht nöthig, um ein klag­

bares Schuldverhältniß zwischen dem Beauftragten und dem Machtgeber (die a. wand, contr.) zu erzeugen. DaS Obertribunal hat letzteres an­ genommen'"), die Gesetzrevisoren'") und neuerdings auch Koch"') be­ haupten ersteres. DaS A.L.R. selbst schweigt hierüber, denn die §§. 213.

214. d. T. beziehen sich nicht auf diesen Fall. Allerdings sind die Gründe,

132) 1. 13. pr. D. IV, 4.: facilins in mandatore dicendum erit, non debcre ei subvenire, hie enim velut adfirmator fuit et snasor.

133) 1. 31. pr. D. V, 3. 1. 28. D. XVII, 1. Gesterdinga. a. O. S. 18S. — Es kann aber, wie aus 1. 18. D. XVII, 1. folgt, der Kreditempsänger auch als Mandant des Mandators angesehen werden, und dann bedarf dieser keine Cession, sondern hat die a. contr. wand. §.203. d. T. 13S) §. 133. I, 5. 13e) §. 214. d. T. Bornem. III, 278. Note 1. Zu dem Entwurf stand §. 214. nicht, er ist in Folge einer Bemerkung von Suarez bei der Revision eingeschoben. 13T) §. 215. d. T. ,38) §. 216. d. T. 13e) Entsch. B. 38. S. 106. Nr. 2. Dazu S. 108 f. 14°) Bei Koch, R. d. F. III. S. 1060. Pens. XIV. S. 25 f. "') Koch, R. d. F. III, 1057 ff.

374

Zweite- Buch.

Die besonderen Privatrechte.

die daS Obertribunal dafür anführt, daß mündliche Ertheilnng des Auf­

trags genüge, nicht überzeugend, weil sie nicht zu seiner Voraussetzung,

daß der Mandator hier accessorisch (als Bürge) verpflichtet sei, passen, und KochS Polemik deßhalb dagegen gerechtfertigt'"), aber sowohl er, alS die Gesetzrevisoren, welche letztere ausschließlich Gewicht auf die Entstehungs­

geschichte der 88. legen'"), übersehen mit dem Obertribunal die Haupt­ frage, welche allein entscheiden kann, nämlich ob in einem solchen Fall intercedirt wird. Sie alle setzen die Intercession voraus'"). Die Römer soffen daS mandatum aliena gratia nicht an und für sich als

Intercession auf'"), es erhalt noch nicht dadurch ihren Charakter, daß

141) Koch das. S. 1058. Sowohl er, als das O.Trib. und die Gesetzrevisoren sehen nicht nur in den §. 213. 214., sondern auch in den §. 215 f. daS Institut des mandatum qualificatam. Letztere sagen gradezu: beide Fälle enthalten einen Äustrag zum Besten eine§ Dritten auf Gesahr des Austragenden. DaS ist aber für den Fall in §. 215. entschieden unrichtig; hier ist die Gefahr deS Auftragenden nicht im Spiel, sondern er ist der wirkliche'Hauptschuldner. DaS O.Trib. argumentirt: Auch im Fall deS §. 215. entstehe zwischen dem Kreditgeber und dem Empfänger eine Obligation, weil nicht anzunehmen sei, daß daS A.L.R, vom TÖtn. R. hier habe abweichen wollen. Daö folge aus der Stellung deö §.215. im 14. Titel. Das ist nicht schlüssig, denn nach dem Inhalt deS §. 215. 216. ist daS Kreditiren auf Rechnung eines Auftraggebers nur deßhalb hier erwähnt, um es von dem Krediliren auf Gefahr keS Austragenden (dem eigentUchen mand. qualif.) zu unterscheiden, sonst ließe sich die Gegenüberstellung mit ß. 213. nicht erklären. Und gerade diesen richtigen Gesichtspunkt hat das O.Trib. selbst wieder in einer anderen Entsch. (B. 48. S. 87. Strieth. D. 44. S. 345) ausgespro­ chen! Geht aber da- O.Trib. auch bei §. 215. von der Annahme einer Inter­ cession aus, so konnte eS nicht die Nothwendigkeit der schriftlichen Form turch Be­ rufung auf §. 156. 165. I, 5. beseitigen, denn der Mandator hat, wa- Hoch richtig hervorhebt, nichts erhalten, was er erstatten oder vergütigen könnte, und ein zweiseitiger Vertrag, bei welchem die einseitige Erfüllung zurr auderseitigen Er­ füllung oder Restitution verpflichtet, liegt nicht vor. ,43) Im Entwurf fehlte §. 214.; aus 213. folgte 215., und deßhalch sagen die Revi­ soren, habe sich daS Wort „schristlich" in 213. „beinahe von selbst" (?) auch ans 215. bezogen! Mi) So sagen die Revisoren: ich bin nicht verpflichtet, die aus den Grund meiner münd­ lichen Erklärung mit einem Dritten geschlosteneu Vertr äge zu genehmigen Wer sagt denn aber, daß im Fall deS §. 215. der Beauftragte mit dem Dritten einen Vertrag abschließen soll. Er soll ihm Geld oder Waaren hingeben und dadurch den Auftrag des Andern ausführen — weiter nichts. Koch S. 1057 nimmt auch Intercession an, wenn „ohne alles Vermögensinteresse deS Intercedenten" (d. h. deS MandatorS) der Kreditauftrag gegeben wird. Wie aber, wenn der Mandator dem Dritten mit dem zugewendeten Kredit schenken will? m) DaS mandatum aliena gratia (ut) Titii negotia gereres, nt Titio fundum emeres, ut pro Titio fideijubeas) ist keine Intercession für TitinS, und erzeugt keine Obli­ gation des TitiuS gegen den Mandatar. Zimmern a. a. O. S. 255f. Sintenis a. a. O. S. 83. §.3. J. III, 27. 1. 2. §. 2. D. XVII, 1. Aber das docem credere Titio mandatu meo in 1. 13. D. XLVI, I. bergt 1. 7. 18. C. IV, 35. giebt dem pecuniae actor, dem beauftragten DarlehnSgeber eine Kondik­ tion gegen TitiuS, den DarlehnSempfänger, und die a. mand. contr. gegen den Mandator, weil hier ein DarlehnSgefchäft zwischen dem Beauftragten und dem Dritten abgeschlossen worden ist. Dies Darlehn steht wegen des Auftrags auf Gefahr des MandatorS, der also aceessorisch wie ein Bürge, und seit der Nov. 4. auch nur subsidiarisch wie ein solcher hastet. Daö sind die Fälle, die daS A.L.R. in §. 213. d. T. erwähnt, nicht die aus §. 215., die sich nur auf daö- mand. aliena gratia Simplex beziehen. S. oben §. 141. Note 20. 21.

§. 144.

Der Bürgschaft-vertrag.

375

eS nur im Interesse de- Dritten ertheilt wird: entscheidend gegen diesen Charakter ist eS, wenn der Auftraggebende der Herr des Geschäfts" (des

Kreditgebens) bleibt, wenn zwischen dem Beauftragten und dem Kre­

ditempfänger eine Obligation, ein Klagerecht nicht entsteht, so daß eS

noch auch ein solches ent­ steht, in welches der Anftragende eintreten kann '"). Das wesentliche

also ein Schuldverhältniß weder schon giebt,

Moment des Accessorischen fehlt dann, und daS drückt das A.L.R. bestimmt genug dadurch .aus, daß eS den Auftragenden als Hauptschuldner auS dem Mandat bezeichnet'"). Zwar kann auch der Kreditempfänger Schuld­

ner des Beauftragten werden, z. B. wenn sich dieser von jenem einen

Schuldschein auSstellen läßt'"), aber dann hat der Beauftragte zwei Schuld­ ner aus verschiedenen Rechtögriinden auf dasselbe Objekt nebeneinander (Solidarität), er hat die Wahl, welchen er in Anspruch nehmen will, kei­

ner haftet für den andern, keiner von ihnen ist der accessorische oder

Nebenschuldner im Verhältniß zum andern. Deßhalb auch keine Boraus­ klagung, keine durch das Gesetz sich vollziehende Klagabtretung'"). Fehlt

es aber an der Jntercession, so rechtfertigt sich der Satz, daß der münd­ lich ertheilte Auftrag verbindlich macht'"). 14 •) §. 217. d. Tit. läßt zwischen dem Aus tragenden und dem Empfänger deö Kredit- ein Mandat-verhältniß eintreten, so daß der Erstere gegen den Letzteren die a. mand. contr. habe. Daö ist aber nicht nothwendig und nicht immer der Fall und setzt doch voran-, daß der Kreditempsänger den Ersteren mit der Ver» schafsnng eine- Kredit- beauftragt hat. Fehlte dieser Auftrag, so wäre del ausgeschlvssener Schenkung-absicht die Klage au- der Geschäftsführung anznstellen. Eine Jntercession wäre aber nur dann denkbar, wenn zwischen dem Beauftrag« ten und dem Empfänger eine Obligation entstünde. DaS tritt im Fall be­ st. 215 f. nicht ein, denn wenn eS auch heißt, daß der Beauftragte dem Dritten kreditirt, so folgt auS diesem Wort noch kein Klagerecht de-Beauftragten gegen den Dritten. U7) Da- O.Trib. S. 109. entnimmt zwar grade hieraus ein Moment für die Intercession, da der Hauptschuld»» einen Nebenschuldner vorau-setze. ES wäre aber doch sehr wunderbar, wenn der accesiorisch Verpflichtete al- Hauptschuldner und der Prinzipal Verpflichtete al- Nebenschuldner gelten soll. st. 215. will nichtandere- au-drücken, al- daß der Mandant Alleinschuldner ist. Sobald er nur accefforisch verpflichtet sein soll, steht da- Verhältniß nicht mehr schlechtweg aus seine Rechnung, sondern aus seine Gefahr, und dann gehört eS unter §. 213. d. T. Vergl. oben Note 29. 148) Entsch. B. 38. S. 105. N. 1. Dazu S. 107 f. (vergl. dazu Entsch. B. 48. S. 90. a. E.). Da- App.Ger. Insterburg hatte angenommen, daß durch Empfang deSchuldscheins da- Auftrag-verhältniß zwischen dem Mandator und Mandatar ausgehoben sei. Diese Ansicht ist vom Standpunkt de- st. 215 f. nicht unrichtig, und ist vom O.Trib. nicht widerlegt worden. S. nächste Note. ,. m. 1. u. A. Da­ bei wurde angenommen, daß der Derzichterklärnng eine certiioratio, eine Beleh­ rung der Frau über die Bedeutung und Folgen des Verzichts, vorausgehen müsse und nach anfänglichem Schwanken verlangte man eine solche Belehrung auch bei eidlicher Verzichtleistung. So bei Lauterbach, voll. XVI, 1, §.24. Stryck us. mod. XVI. 1. §.23., derselbe hat eine eigene Distertaticn dc certioratione jur. renunciandorum geschrieben, Leyser mcd. III, 170 m 3. J. H. Böhmer, dies, de efficaci mulierum intercessione c. 2. §. 19. n. ttt. Bergt. Glück B. 15. S. 41. 180) Scheplitz, constitut. Brandenb. I, p. 186. n. 7. II, p. 67. Koch, R. d. F. III, 1071. Im C. C. M. IT, 2. S. 111. und bei Rabe B. 13. S. 26. 18a) Darüber s. Snarez (v. Kamptz B. 41. S. 51. ad 1.). 1M) 8- 221. 222. d. T. Suarez (v. Kamptz Bd. 41. S. 51.) meinte, es sei genüge wenn der Frau die rechtlichen Folgen und Wirkungen der Bürgschaft gehörig be­ kannt gemacht würden. Wenn sie gleichwohl die Bürgschaft übernehme, so könne sie imbecillitatcm sexus nicht mehr vorschützen. Nach §. 308. muß die Frau auch darüber besonders certiorirt werden, wenn sie der Wohlthat der Voraus« klagung entsagt. 1M) Dem österr. bürgerl. Gesetzb. (§. 1349 ), dem Code, dem deutschen HandelSges.B. und dem sächs. Eivilges.B. sind die Beschränkungen der Franenbürgschasten unbekannt. In einzelnen Ländern ist die exc. Scti Veli, ausgehoben. Der in Preußen gemachte Versuch, eine Aufhebung herbeizusühren (Resk. vom 31. Okt. 1840 J.M Bl. S. 344)r ist bis jetzt leider ohne Erfolg geblieben. m) S. das in vor. Note alleg. Reskr.

§. 144. Der Vürgschastsvertrag.

381

Schwanken über bett Grund der Vorschrift — ob sie wirklich nur eine Formvorschrift ist, oder ob die Unfähigkeit der Frau zu einem solchen Ge­

schäft durch die Belehrung gehoben werden soll"").

Es ist anzunehmen,

daß daS Letztere eigentlich gewollt worden"'): durch eine erschwerte Form,

insbesondere durch die Belehrung sollte die in der Leichtfertigkeit der Frauen

begründete Unfähigkeit für jeden einzelnen Fall beseitigt werden.

Darum

hat die Belehrung bei einer früheren Verbürgung keine Wirkung auf eine spätere Bürgschaft"').

Sodann ist vielfach in einzelnen Fällen zweifel­

haft geworden, ob sie unter diese Vorschrift gehören.-

DaS A.L.R. sagt:

die gerichtliche Belehrung ist immer nöthig, wenn die Frau die Verbind­

lichkeit eines Anderen für den Fall übernimmt, daß er sie nicht selbst er­ füllt und überhaupt bei allen Geschäften, durch welche die Frau für den Fall, daß ein Anderer seine Verbindlichkeit nicht erfüllt, „zu Gunsten des

Berechtigten gewisse Nachtheile übernimmt, oder gewissen Vortheilen ent­

sagt"')."

Hiernach kann daS wenigstens nicht zweifelhaft sein, daß Ex-

promission, soweit sie Intercession ist, Bürgschaft, qualifizirteS Mandat (Kredit

auf

Gefahr)'"),

PrioritätSeinräumungen"')

hierher

gehören.

Ebenso gewiß gehört nicht hierher, wenn die Frau für einen Anderen zahlt, ihn durch Erfüllung von seiner Verbindlichkeit befreit, wenn sie sich selbst durch

die Uebernahme

von einer eignen Schuld befreit,

oder ihr jene

schon gesetzlich obliegt"'), wenn sie zu Gunsten eines Andern auf ihr Recht

ganz verzichtet, also nicht eine subsidiäre Verbindlichkeit eingeht'"), wenn

'*•) Koch, R. d. F. III, 1075. Dies zeigt sich auch in den bei Sim«», Rechtspr. B. 2. S. 145 f. mitgetheilten Erkenntnissen. ,w) Da» folgt an» §. 254. 256. b. T. tn) §. 238. d. T. Gutachten der Ges.Komm. v. 28. Nov. 1786. (in Klein» Annalen B. 1. S. 293.). '«») §. 228. 229. b. T. ,M) Aus §. 213. 1. 6. D. XVI, 1. Nicht aber bei dem Kreditaustrag aus eigne Rech­ nung nach z. 215. b. T. Da» O.Trib. (Entsch. Bd. 48. S. 87. Strieth. B. 44. S. 345.) hat hiernach richtig entschieben, wenngleich e» mit Unrecht in §. 215. da» mand. qualific. erblickt. Durch ein Manbat kann unter Umständen eine Ver­ bürgung verdeckt werden. S. Gruchot in der Arn»b. jur. Monat»fchr. B. 1. S. 397. *’*) §. 230. d. T. Das setzt voraus, daß der Fran die Hypothek an einem fremden, nicht am eigenen Grundstück zusteht. Reskr. v. 16. Dez. 1831. bei Kamptz, Jahrb. B. 38. S. 389. Die Leisten eine» Theil» der Hypothek mit dem Vor­ zugsrecht vor dem Ueberrest derselben ist keine intercedirende Prioritätseinräumnng. S. Ergänz. 5. A. .1, 643. Nr. 5. Wohl aber die Psandbestellung für eine fremde Schuld, die zwar an flch nicht Intercession, aber doch die Uebernahme eine« künf­ tigen Bermögen»nachtheil», einer Belastung ist. Oben Note 39. Strieth. B.12. S. 243. B. 36. S. 329. Jurist. Wochenschrift XII, 145. 351. Ferner die Uebernähme einer Korrealverbindlichkeit, soweit die Haftung der Fran über ihren Antheil an der Gegenleistung hinausgeht. Entsch. Bd. 11. S. 42.

'") Bornem. III, 303.

Strieth. B. 11. S. 52.

'«) §. 231. d. T Bergl. die Reskr. vom 19. Febr. 1802 (Rabe VII, 51.) und vom 26. Nov. 1840. (J.M.BI. S. 396.): hiergegen Eberth in der jur. Wochenschr. 1839. @. 593. .

382

Zweite» Buch.

Die befonderen Privatrechte.

«US dem Geschäft ihr persönlich ein Vortheil zufällt, soweit dieser reicht'"). Auch ist eS keine Jntercession, wenn die Frau zu Gunsten eines Andern sich aus einem selbständigen RechtSgrunde (also nicht accessorisch) ver­

pflichtet'").

Endlich nicht, wenn sie eine Erbschaft ohne Vorbehalt an­

nimmt und sich dadurch für die Nachlaßschulden verpflichtetZweifel können nur dadurch entstehen, daß, wie Koch mit Recht hervorhebt'"), daS Entsagen von Vortheilen keinen Rechtsbegriff fixirt;

aber diese

Zweifel werden sich beseitigen, wenn man festhält, daß-der Vortheil eine Berechtigung sein muß und diese soweit aufgegeben wird, als nöthig ist, damit ein Anderer in der Befriedigung seines Anspruchs durch diese

Berechtigung nicht gehindert werde.

Dies Aufgeben von Vortheilen setzt

also voraus, daß der Andere und die Frau Rechtsansprüche an den­

selben Schuldner oder an dasselbe Vermögensobjekt haben, daß der

Rechtsanspruch der Frau ohne die Entsagung dem des Andern ^vergehen würde, und. daß sie ihr Recht nur zu Gunsten dieses Andern aufgiebt, im Uebrigen aber cS sich bewahrt — also noch die Hoffnung behält, trotz der Entsagung doch zu ihrer Befriedigung zu gelangen. Denn g/ade diese Hoffnung soll nach dem Grundgedanken deS ganzen Instituts das die Leichtfertigkeit der Frauen Provozirende sein.

Im Uebrigen mag darüber,

wie der Richter die Belehrung zn ertheilen hat, wie dabei daö Protokoll

abzufassen ist, auf die peinlichen Vorschriften deS A.L.R. verwiesen wer­

den'"), sie bieten Wissenschaftlicher Erörterung keinen Gegenstand.

Mit

Recht aber nennt Koch die Bestimmung, daß eö der Belehrung nicht be­ dürfe, wenn die Frau zu Protokoll erklärt, daß ihr die rechtlichen Folgen der Bürgschaft bekannt seien — die sie in ihrer Erklärung ausführlich vorlragen muß'") — abwegig'"). Es kann zweifelhaft still, ob aus der

unterbliebenen Belehrung der Frau eine Einrede zusteht, weil eS offenbar zur Begründung der Klage gehört, daß die Bedingungen der Giltigkeit der Bürgschaft angeführt werden, ihre Beobachtung auch schon auö der

'") §. 240. 241. b. T. „Nach Höhe", „soweit", also nicht ein «liquid reicht au», um die Frau auf Höhe der ganzen Summe verbindlich zu machen, wie nach 1. 23. pr. C. IV, 29. Gleichgiltig ist, ob die Frau zur Zeit der Klage sich noch im Besitz per Vortheil» befindet. §. 242. b. T. Strieth. B. 37. S. 59. "*) Z- 8. Entsch. B. 46. S. 107. B. 59. S. 108 (SicherheitSgewähr für eine cedirt« Hypothek). Strieth. B. 42. S. 272. '") Schles. Anh. V, S. 335. Nr. II. *”) R. b. F. III, 1079. »>) §. 222-225. b. T. B-rgl. hierzu Präj. 1384 (Sammt. I, 83.). Enisch. Bd. 17. S. 239. Rechtfälle B. 4. S. 348. *”) Anh. §. 48., entnommen au» dem Reskr. v. 29. Sept. 1800 bei Rabe VI, 261., welche» e» für völlig gleich erklärt, ob eine Frauensperson gerichtlich belehrt wor. den, «der ob fie durch eignen Vortrag vor Gericht bewiesen hat, daß sie keiner Belehrung bedürfe. Entsch. Bd. 17. S. 239. »•) R. b. F. III, 1082. a, E.

$.144. Der Bürgschaft-Vertrag. Urkunde selbst sich ergeben muß.

383

Allein da unter Umständen Frauen

keinen Anspruch ans die Belehrung haben (Handelsfrauen, oder wenn Deckung gegeben ist), so ist diesem Rechtsmittel der Charakter eines Ein­ rederechts beizulegen"").

Es ist vererblich, wenn nicht die Frau in ihrem

Testament die Erfüllung der Bürgschaft angeordnet, waS als Vermächtniß für den Gläubiger anfgefaßt wird"').

Die Wirkung der Einrede ist,

daß die Bürgschaft „ohne rechtliche Wirkung" ist, spateres Anerkenntliiß ohne Belehrung macht sie nicht giltig und trotzdem ist die Kondiktion anSdrücklich versagt"').

DaS zeigt, wie unklar das Wesen dieses Instituts

aufgefaßt worden ist. Abweichend vom römischen Recht findet die Ein­ rede auch statt gegen persönlich unfähige Gläubiger"'). Noch ein Punkt bleibt hier übrig. DaS bisher Erörterte bezog sich auf selbständige Frauen"'). Für Ehefrauen hat das neueste römische

Recht wieder besondere Vorschriften, nachdem eS schon vor dem SenatuSkonsult deren gegeben, die durch dieses vermöge seiner allgemeinen Fassung

beseitigt worden waren"').

DaS A.L.R. schließt sich zwar an jene neue­

ren Vorschriften an, verallgemeinert sie jedoch ungehörig und weicht in anderer Hinsicht wieder erheblich ab. Die authent. si qua mulier (no-

vella 134. c. 8) verbietet, daß Ehefrauen für ihre Männer sich verbindlich machen, nisi manifeste probetur, quia pecuniae in propriam ipsius mulieris utilitatcm expensae sunt. Hiernach ist jede Verpflichtung der Frau für ihren Mann nichtig, mit alleiniger Ausnahme, wenn das da­

durch Erlangte zu ihrem Nutzen verwendet werden soll, und wirklich ver­

wendet worden ist, eine Ausnahme, die gar nicht unter den Begriff der Jntercession fällt, und daher zu ihrer Giltigkeit auch nicht der Form der Frauenbürgschaft bedarf"").

DaS Verbot greift insofern weiter wie das

SenatuSkonsult, als die Frau auch nicht in der Art für den Mann sich verpflichten darf, daß sie demselben dadurch schenkt"') oder dabei ihr

10‘) Förster, Kl. unb Einr. S. 443. DaS O.AG. München (Bl. f. R.A. Bd. 10. S. 30.) hat auSgefllhrt, vast die geschehene Setltoralion zur Klagbegründung ge­ höre und vom Kläger nachgewiesen werden müsse. *"*) §• 235.236. d. T. Natürlich hat die Erbin des Bürgen die Einrede nicht. §. 237. d. T. §. 226. 244. 243. d. T. Snarez, Schlußreviston. Jahrb. D. 41. S.51. erklärt die Kondiktion im röm. R. für inkonsequent, weil, wa» ex oblig. natur, geleistet, nicht kondizirt werden könne. *M) §. 234. d. T. Also auch gegen den minor, anders nach 1. 12. v. IV, 4. Darum bedarf es nicht der Eertiorativn, wenn eine Tochter in väterlicher Gewalt mit der Autorität des Vater« sich verbürgt. Entsch. B. 40. S. 128. -«-) I. 2. pr. §. 1. D. XVI, 1. V-ngerow III, 179. Anm. 3. *•’) Ueber da» in propriam ipsius utilitatcm s. Seusfert I, 215. VII," 179.180. XII, 272. *”) Bangrrow S. 180. 181. Er sind in der gemeinrechtlichen Praxis übrigens auch hier dieselben Streitfragen, wie bei der Bürgschaft der Frauen überhaupt

384

Zweite- Buch.

eigenes Geschäft besorgt.

Die besonderen Privatrechte.

Man hat ferner die Authentica, wiewohl nicht un­

bestritten, in der gemeinrechtlichen Praxis auch darauf bezogen, wenn der

Mann und seine Ehefrau sich gemeinschaftlich in derselben Urkunde verpflich­ ten, besonders auf Schuldscheine über empfangene Darlehne, indem ange­

nommen wurde, daß hier die Verpflichtung der Frau für ihren Mann durch die gemeinschaftliche Unterschrift verdeckt werden sott909). Das A.L.N. hat

diese tßrop6,1°), obgleich sie in der Konkurs- und Hypothekenordnung v. 4. Febr. 1722 §.47.48. ausdrücklich verworfen worden9"), nicht allein wieder ausgenommen, sondern über das Verhältniß der Eheleute, das sie allein rechtfertigen konnte9'9), ausgedehnt auf solche Fälle, wo die gemein­

schaftlich mit einem Manne unterschreibende Frau nicht dessen Ehefrau ist. ES stellt allgemein die Vermuthung auf, daß der Mann Hauptschuldner,

die Frau Bürgin sei9").

Daraus muß folgen, daß die Frau nicht ver­

pflichtet ist, wenn nicht der Schuldschein in /gerichtlicher Form ausgestellt ist und nicht die Belehrung des Richters enthält9").

Diese ist nöthig,

die Frau mag der Vermuthung, daß sie sich nur verbürgt habe, wider­ sprechen oder nicht9"). Die Vermuthung tritt immer auf die ganze Lei­ stung ein bei einseitig verpflichtenden Schuldscheinen, bei solchen über

wechselseitige Verträge aber nur für den Theil der Leistung, für welchen

209)

2t0) 2n)

212) $13)

2")

2I5)

ventilirt, und die gerichtliche Certioration mit Verzicht ist zugelassen worden. Ueber die vorlandrechtliche Praxis in Preußen s. v. Kamptz B. 27. S. 160. Koch, N. d. F. Itl, 1084. fg. Girtanner geht auf diesen Punkt gar nicht ein. Spangenberg in der Zeitschr. f. Civ.R. u. Proz. B. 2. S. 47f. u. Hofmann ebenda B. 14. S. 266. Bangerow S. 181. 2b. Für die Vermuthung der Bürgschaft haben sich ausgesprochen Lauterbach coli. XII, 1. §. 6. Stryck, usus mod. XVI, 1. §.6. Claproth, jurispr. hcrmeneut. p. II. §. 171 tn f. §. 178. §. 243 in f. Leyser, sp. 169. m. 3. Strüben, rechts. Bed.I. Nr.76. Cocceji jus contr. XVI, 1. qu. 6. Dagegen J. H. Böhmer diss. cit. III, 3. Kind, quaest. for. III, 112. Carpzov, jur. for. 11,16. des. 4.nr. 4. Walch, contr. Beet. 3. c. 4. membr. 2. sub sect. 2. §. 1., auch schon Donell us XII, c. 29. §.20. S. Glück B. 12. S. 62. und v. Kamptz B. 27. S. 166 sg. Seuffert XIII, 143. XVII, 38. Dergl. den Rechtfall bei v. Kamptz D. 27. S. 164. Ruhr. XIII, 26. „Die Frauenspersonen, wenn sie nicht für sich selbst allein, son­ dern mit einem Andern zugleich einen Schuldschein ausstellen, müssen der Rechts­ wohlthat absagen." Hier ist nicht zu übersehen, daß die Stelle sich nicht bloß aus Ehefrauen bezieht. Koch, R. d. F. III, 1085. §. 232. d. T. Bei Eheleuten gilt diese Vermuthung selbst wenn sie in Güterge­ meinschaft leben. Präj. 1764 (Samml. I, 84.). Auch wenn der mitunterschriebene Mann persönlich unfähig ist, wird die Frau nicht Selbstschuldnerin. St riet h. B. 13. S. 74. §. 233. d. T. Entsch. B. 11. S. 33. Pl.Beschl. Die Literatur hierüber, und die älteren Entscheidungen s. in den Ergänz. 5. A. I, 646. Note 1. Die Belehrung kann natürlich auch hier nach dem Anh. §. 48. unterbleiben. Wenn die Frau certiorirt worden und der Vermuthung nicht widerspricht, so haftet sie als Bürgin; wenn sie certiorirt worden und der Vermuthung entsagt, und auch über diese Vermuthung belehrt worden, so hastet sie al- Hauptmit­ schuldnerin. Koch, R. d. F. III, 1089. Komm. Note58.

§. 144. Der Bürgschaft-vertrag.

385

die Gegenleistung nicht an die Frau, sondern an den Mann fällt, weil sie

hier für die Leistung deS Mannes hasten müßte'"). Gestattet ist dem Gläubiger der Gegenbeweis, daß die Frau Mitschuldnerin geworden'"), der besonders dann geführt ist, wenn festgestellt wird, daß das Empfan­

gene in ihrem Nutzen verwendet ist'").

Sie kann auch durch den Inhalt

der Urkunde ausgeschlossen werden, wenn dieser ergiebt, daß die Frau auf einen Theil, der Mann auf den andern Theil Schuldner ist2"), oder,

wenn beide Eheleute sind, daß die Frau Alleinschuldnerin ist und der Mann nur ihre Schuld genehmigt ’’°), — nicht aber in der Art, daß die Frau auf das Ganze Schuldnerin und der Mann dafür Bürge sein foß"1).

So hat sich über dieses Gesetz die Praxis jetzt festgestellt.

Für die Ver­

pflichtungen oder Entsagungen aber, welche Ehefrauen während beste­

hender Ehe für ihrenMann übernehmen, begnügt sich das A.L.R. nicht

mit der Belehrung des Richters, sondern verlangt außerdem noch die Zu­

ziehung eines rechtskundigen Beistandes für sie'"),

und endlich bei $ei>

m) Entsch. B. 11. S. 33. Pl.Beschl. und eine Anwendung davou in Entfch. B. 26. S. 273. Strieth. B. 11. S. 337. Die Fassung de- Plenarbeschlüsse- ist übri» genö zu weit und zu allgemein. S. Koch, Komm. Note 57. zu §.232. (3. A. B. 2. S. 285. Abs. 2). «") Strieth. B. 11. S. 322. 2,e) Strieth. 8.23. S.49. Ges.Revis. XIV, 33. Koch, R. d. F. UI, 1086. A. M Bornem. III, 307. Wa- jetzt Koch im Komment. Note 57. zu § 232. au- den Materialien auSftthrt, beweist doch ntcht dagegen, daß die Frau auf ihren bestimmten Antheil als Hauptschuldnerin angesehen werden darf. Entsch. B. 20. S. 246. B. 40. S. 131. D. 48. S. 101. Strieth. B. 32. S. 77. Vergl. Koch, R. d. F. III, 1088. Note 36 a. Ml) Rest. v. 12. April 1830 (Iahrb. B. 35. S 269). Koch, R. d. F. III,, 1086. Die ältere gemeinrechtliche Praxi- war allerdings dagegen, und in sofern hat Bornem. III, 307. Recht. 222) §. 343. 344. II, 1. Entsch. B. 55. S. 88 (der Beistand muß von dem Richter bestellt oder wenigsten- die Wahl der Frau von ihm genehmigt sein). Auch bei Eingehung einer Gesammtverpflichtung der Frau mit dem Mann. Präj. 1545. Pl.Beschl. (Samml. I, 83. Entsch. B. II, S. 33.). §. 221. 232. d. T. Für den rechtskundigen Beistand können auch andere „vernünftige, erfahrene, jn den Ge­ schäften des bürgerlichen Lebens nickt ungeübte Männer" zugelassen werden, aber nur an Orten, wo e- an rechtskundigen Beiständen fehlt. Anh. §. 75. (entlehnt au- dem Rest. v. 17. Nov. 1794. N. C. C. IX, 2441. und au- §. 16b. II, 3. A.G.O.). Bergl. Präj. 587. (Samml. 1,141.). Auch hier macht der Anh. §. 48. die Belehrung überflüssig. Simon, Rechtspr. B. 2. S. 266. Die Zuziehung de- Beistandes ist ein Rest der GeschlechtSvormundschast. Der Beistand darf nicht selbst bei dem Geschäft betheiligt sein. Seuffert VII, 17. CentralBl. 1838. ' S. 224. Strieth B. 14. S. 61. Ueber die Art, rote die Zuziehung de- Bei« stände- in dem Protokoll zu konstatiren, s. das. B. 57. S. 239. Die Vorland« rechtliche Praxi- in Preußen verlangte auch schon bei Bürgschaften der Ehefrau gerichtliche Form, Zuziehung eines Kurators, Eertioration. v. Kamptz B. 27. S. 160. — Soll sich bei einer gütergemein fchaftlicken Ehe die Fran per­ sönlich verbindlich machen für die Schulden des Mannes, so bedarf es der Eertioration. Schlesische- Archiv VI, 542. Nr. III. Nach gemeinem R. findet bei solcher Ehe die Berufung auf Nov. 134. c. 8. mcht statt. Seuffert IV, 46 (Rev. u. Kass.H. Berlin). Verbürgung eine- in G.G. lebenden Ehe­ mann- verpflichtet auch dessen Frau: das. V, 22. Anfechtung der gerichtlichen Förster, Preuß. Privatrecht. U. 2. Aust. 25

Zweiter Buch.

386

Die besonderen Privatrechte.

bürgungen für Fremde muß, wenn das eingebrachte Vermögen haften soll, zur richterlichen.Belehrung die Einwilligung deS Mannes hinzutreten'"). Könnten die Vorschriften über die Frauenbürgschaft nnr als formelle aufgefaßt werden, so würden sie der Regel locus regit actum unter­ liegen'"). Aber sie sind, wie gesagt, mehr alS Formvorschriften, weil sie

eine Geschäftsunfähigkeit der Frauen beseitigen sollen, und darum sind sie nach der richtigeren Ansicht dem örtlichen Recht unterworfen, welchedie Handlungsfähigkeit bestimmt, dem Recht deö Wohnsitze-'"). ES

kann also eine Preußin, die im Ausland sich ohne richterliche Belehrung

verbürgt, vor einem preußischen Gericht aus dem Mangel der Belehrung

die ihr zustehende Einrede gebrauchen; wenn sie aber im AuSlande die

Bürgschaft erfüllen soll, steht ihr vor dem ausländischen Gericht die Ein­ rede nicht zu'"). Ueber die Fähigkeit einer Ausländerin zur Uebernahme von Bürgschaften muß vor dem preußischen Gericht nach §. 35 der Einl. d. A.L.R. entschieden werden'").

II.

Sicherung des Eigenthums und der Person. Versicherung gegen Gefahr an Sachen.

§. 145.

A.L.R. II. 18. §. 1934—2358., welche insoweit durch da- H.G.B. Art. 782—905. auf'

gehoben sind, als fit sich aus Versicherungen gegen Seegesahr beziehen (($hf.» Ges. Art. 60).

Feuerversicherung bei Mobilien:

(Ges.S. S. 102).

Ges. vom 0- Mai 1837

Dazu Ges. v. 17. Mai 1853, betr. den Geschäftsverkehr der

Versicherungsanstalten (G.S. 293); die Feuerversicherung bei

Immobilien ist

durch besondere Reglements flir die einzelnen Provinzen und Verbände geordnet

(S. Hauptregister z. G.S. v sozietätSreglementS)

das. S. 384). (S. 232). 952.

Art.:

1806—1863.

Hagelversicherung

Diehversicherung

93cd. 1864. S. L65f. Art.: Feuer(Statuten

einzelner

(deSgl. das. S. 995).

Gesellschasten,

Eisenbahnvers.

Fluß- und Landtransport (das. S. 280. 299.:

Stromvers Ges.

(Berliner

Aktiengesellschrst,

TranSportvers.Gesellsch.)

Hypotheken

Bürgschaft der Ehefrau für ihren Mann wegen von diesem erlittenen Zwang:-: das. XII, 136.

«3) §. 342. 344. II, 1. Entsch. B. 17. S. 241. RechtSs. B. 4. S. 348. Dresden Ann. II, 34. Die Einwilligung des Manne- in die Verbürgung der Frau enthält aber an sich noch nicht seine Einwilligung, daß der Gläubiger während oer Ehe daS Eingebrachte angreifen darf. Koch Note 95. 2M) Oben B. 1. S. 54.55. So haben das O.L.G. Magdeburg (I.Senat) und Haller­ stadt (Plenum) erkannt. Simon, Nechtspr. II, 425. 439. Dagegen für dasR. deS Wohnsitzes der II. S. des O.L.G. Magdeburg. Ebenda S. 431. Auch die ältere Praxis in Preußen: v. Kamptz, Jahrb. Bd. 27. S. 159. *«) Oben B. 1. S. 50.51. Die Gesetzrevis. XIV, 28., Bornemann III, 308. rnd Koch, R. d. F. III, 1031. lassen das R. des Wohnsitzes entscheiden.

*2*) Oben B. 1. S. 51. ™) Oben B. 1. S. 51.

§. 145.

387

Der Versicherungsvertrag-

Statut v-2. Juli 1862. Ges.S. 214).

Rückversicherungen (Hanptregister ,.

G.S. S. 810). Eine Uebersicht in: Döhl, da» Versicherungswesen de» prrnß. Staat«. 1865. Schiffmann, da» FeuerversichernngSwesen de« preuß. St. 1860. Koch, Pr. R. II, 459f. (im N. d. F. III, 857. nicht erörtert. — Benecke, Sy­ stem deS Assekuranz, und Bodmereiwesens. 5. B. 1. A. 1807—1821. 2. A. des 1. B. 1810. MasiilS, syst. Darstellung de» gelammten Versicherungswesens. 1857.

Math, Betrachtungen über einige Fragen de» VersicheruugSrecht», insbes. der Feuer- und Leben-vers. 1862. Derselbe in Goldschmidt'» Zeüschr. B. 6. S. 361.

B. 8. S. 369 (Studien über Dersich.R.). R. 1. B. 1865. S. Ifsg.

Derselbe in der Zeüschr. f. Versich.

Endemann, deutsche» Handelsrecht. 1865. S. 821.

und in Goldschmidt'» Zeüschr. B. 9. S. 284s. S. 511 f. B. 10. S. 242. 8tseler, d. Pr. R. H, 358. Gerber, 8. A. S. 523. Blun tschli, 3. A. S. 497.

Zur Sicherung des Ersatzes eines durch zufällige Ereignisse herbei-

geführten Vermögensschadens dient der den Römern noch unbekannte *), im modernen Rechtsverkehr ausgebildete Versicherungsvertrag.

Eö über­

nimmt ein Dritter (der Versicherer, Assecuradenr) eine bestimmte Gefahr und den Ersatz des aus ihr entstehenden Schadens an dem Vermögen eines

Anderen').

Die Uebernahme der Gefahr ist hier der Gegenstand einer

selbständigen Obligation, nud unterscheidet sich dadurch von dem Tra­

gen der Gefahr innerhalb eines schon bestehenden Schuldverhältnisses. Dort bringt der Eintritt der Gefahr die Verpflichtung zum Ersatz eines Schadens, hier nur das Erleiden deö Nachtheils hervor'). Das ge­

meine Recht besitzt nicht ausreichende gesetzliche Normen für die rechtlichen Folgen, die ans dem Versicherungsverträge entspringen; gewohnheitsrecht­ lich sind dieselben namentlich in Beziehung auf die Versicherungen gegen Seegefahr entwickelt und von dieser auf andere Arten der Gefahrüber­ nahme analog übertragen*). Kodifizirt wurden die Sätze des Gewohn•) Da» nauticum foenus (Dig. XXII, 2. Cod. IV, 33. Nov. 106) ist eilt dem Bod­ merei-Verträge ähnlicher DarlehnSvertrag. Der Uebernehmer der Seegefahr, welche eine zur Seeversendung bestimmte Geldsumme (pecunia trajectitia) treffen kann, leiht dem Absender eine Summe, welche er verliert, wenn die pec. traj. durch die Seegefahr verloren geht; al» Entgelt bedingt er sich Zinsen, die bi» aus 12 Pro), festgesetzt werden dürfen, und welche nicht sowohl da» Entgelt für den Gebrauch de» dargeliehenen Kapital», al» vielmehr da» praemium pericnli darsteüen. Ana­ log wurde der DarlehnSvertrag de» foenus nauticum anch aus Waarenversendungen über See und auf andere Acten der Gefahr angewendet. S. Glück, B. 21. S. 151 sg. Keller, Pand. S. 567. Endemann in Goldschmidt'» Zeit­ schrift B. 9. ©. 285 fg. Besonder» interessant ist bei dieser Lehre die I. 122. §. 1. D. XLV, 1. (da» Schisssdarlehn des Callimachus. S. hierüber Huschte in bet 3. s. 6.8t. u. Proz. N. F. B. 10. S. 1. Goldschmidt, Untersuchungen zur 1.122. cit. 1855. Man kann sagen: die Schadenersatzsumme wird bei dem foen. naut. in Boran» gezahlt, und mit höchsten Zinse» restituirt, wenn die Gefahr nicht eintrilt; bei dem Versicherungsverträge wird sie erst nach dem Eintritt der Gefahr gezahlt. ') Maltz, Betracht. S. 78. §. 15. •) Oben B. 1. S. 732. Note 57. S. 736. Entsch. B. 11. S. 244. 247. 4) Malß, Betrachtungen, (Eins. S.3s., derselbe in der Zeüschr. s. Bersicher.R. B. 1. Rr. 1. und in Goldschmidt'» Zeüschr. B. 6. S. 361. Benecke I, S. 3s.

25*

388

Zweite- Buch.

Die besonderen Privatrechte.

heitSrechtS über Seeversicherung zuerst 1731 in Hamburg, dann im An­

schluß hieran durch eine Asiekurauz- mld Havereiordnung vom 18. Febr.

1766 in Preußens.

Daraus ist die umfassende Legislation im A.L.R.

hervorgcgangen °). Die Bestimmungen deö letzteren sind, sp.weit sie Seeversicherung betreffen, in' neuester Zeit aufgehoben und an deren Stelle ist das deutsche Handelsgesetzbuch getreten').

In II, 8. ALR.

sind aber die Seeversicherungen mit den anderen Arten von Versicherun­

gen vermischt vorgetragen, die ersteren geben auch für die letzteren, soweit diese nicht Abweichungen enthalten, die Regeln, und es entsteht die Frage,

ob nunmehr die Artikel des Handelsgesetzbuchs

die Lücken - auszufüllen

haben, welche für die übrigen Versicherungsverträge im A.L.R. nach Aus­ scheidung der Bestimmungen über Seeassekurauz bleiben.

ES wird dies

zu verneinen sein"). DaS Seeversicherungsrecht ist jetzt zwar ausschließlich nach dem H.G.B. zu beurtheilen, die Bestimmungen deS A.L.R. hierüber haben aber noch ihre subsidiäre Bedeutung für die übrigen Versicherungs­ verträge behalten, weil jenen nicht die Bestimmung gegeben worden ist,

die aushelfende Unterlage für letztere zu bieten.

Die Frage hat jedoch

einen ziemlich beschränkten Umfang,, denn eS geben die bestätigten Regle­

ments oder Statuten der einzelnen Gesellschaften die nächsten EntscheidungSnormen. I. Allgemeine Grundsätze.

Der Versicherer übernimmt die Ge­

fahr und die Vergütigung deS Schadens, der die versicherte Sache durch diese Gefahr trifft, und erhält von dem Versicherten dafür int Voraus ein Entgelt (Prämie). Hiernach ist der Versicherungsvertrag ein entgeltlicher Konsensualvertrag, und so allein d'efinirt ihn das A.L.R.'). Eö giebt

En dem« nn a. a. O. S. 822. Not« 6. und in Goldschmidts Zeitschrift B. 9. ®. 284 f. Im 17. Jahrh., als die Theorie anfing, fich mit diesem Rechtsgeschäft Jtt belassen, sah man im Versicherungsverträge eine emtio venditio periculi. S. Endemann in der Z. v. Goldschmidt IX, 322. °) N. C.C. IV, 83sg. Koch, Pr.R. II, 460. °) Suarez, Schlußrevis. ad. tit. VIII. sect. XL „Bei diesen Abschnitten liegt das preufi. Seerecht und die Assecuranz-Ordn. zu Grunde. Einige preuß. Kaufleute, besonders aber verschiedene hamburgische Sachverständige haben die Materialien zur Berichtigung nnd Ergänzung dieser Gesetze geliefert und da« Ganz« ist eben­ falls von dem Haupt-Banco-Dnectorio und der Seehandlnugs-Societät revidirt worden." Iahrb. B. 41. S. 156. Kirch, Komm. Rote 1 zu II, 8. Abschn. 11. §. 1389. Sehr kurz da« österr. G.B. §. 1288—1291. Der Code und da« sächs. Ges.B. übergehen den Bersicher.-Bertrag ganz. Dagegen ausführlicher der bair. Gnt«. Art. 800—829. ’) Einf.Ges. ,. H.G.B. Art. 60.

•) Malß in Goldschmidt» Z. B. 6. S. 365. S. jedoch denselben in der Zeitschr. f. Berstch.R. I, S. 4.148. a. E s. •) DaS O.Trib. hat in einem Rechtssall (Strieth. B. 15. S. 313.) eine unent­ geltliche Versicherung für zulässig erklärt. Diese Annahme widerspricht der De­ finition des §. 1934. und 1935. d. T. und dem Wesen de» Vertrage». In dem Recht-fall lag vielmehr eine bedingte Schenkung, vor. Auch ist e» wohl eigen-

§. 145. Der Versicherungsvertrag.

389

aber noch eine andere Form dieses Rechtsgeschäfts: die Versicherung ans Gegenseitigkeit, deren Wesen darin besteht, daß die Versicherer zugleich die Versicherten sind. Hier fällt das Entgelt weg, waS der Ver­

sicherte zu leisten hat, und eS fällt der Gewinn weg, den der Versicherer genießt, wenn die Gefahr nicht eingetreten;

Letzteres bewirkt nur, daß

keiner der Theilnehmer an einer solchen Vereinigung Schaden leidet.

Tritt

die Gefahr ein, so wird der durch sie herbeigeführte Schaden antheilweise von Allen gemeinschaftlich getragen *°). Versicherung geben gegen Prämie ist ein Handelsgeschäft"), Versicherung auf Gegenseitigkeit dagegen ist kein Handelsgeschäft — es ist ein Gesellschaftsvertrag zu dem gemeinsamen Zweck, die auS einer bestimmten Gefahr hervorgehenden DermögenSnachtheite deS einzelnen Gesellschafters auf Alle zu übertragen.

Das ist von

Wichtigkeit für ihre rechtliche Konstruktion, deyn hiernach ist die Gesell­

schaft auf Gegenseitigkeit keine juristische Einheit, welche alS solche Rechte erwerben, Verpflichtungen übernehmen, als Klägerin oder Beklagte auf­ treten kann, sondern die Einzelnen zusammen sind die Rechtssubjekte").

Die Versicherung gegen Prämie

dagegen genießt in dieser Hinsicht die

Vortheile einer kaufmännischen Firma, und wenn der Versicherer eine Gesellschaft ist, die Vortheile der juristischen Persönlichkeit"). Durch Staatsgenehmigung kann aber auch der ersteren ein solcher Charakter bei­

gelegt werden. Versicherung geben kann jeder, der einen entgeltlichen Vertrag schlie­

ßen darf “). Aber weil der Einzelne bei einem vereinzelten Versicherungs­ geschäft der Gefahr in weit höherem Grade ausgesetzt ist, als wenn sich Mehrere zum Abschluß vieler solcher Geschäfte verbinden, so hat sich die Assoziation derselben bemächtigt,

und

überall haben sich Versicherungs­

gesellschaften gebildet, die für die Uebernahme der Gefahr eine Sicherung

in der Wahrscheinlichkeit finden, daß Schaden und Gewinn sich im schlimm­ sten Fall quSgleichen, meist der Schaden vom Gewinn übertroffen wird.

Ihre Bildung ist in Preußen von der Genehmigung der Staatsbehörde abhängig"). Richt befähigt, Verstcherungen zu übernehmen, sind solche «Personen, deren amtliche Befugnisse und Pflichten mit den Obliegenheiten

'•) “) *’) *•) “) »)

thümlich, den noch ungewissen Au-gang eines Prozesses als eine Gefahr aus« zufasten. Strieth. ©.54. S. 183. ©. 58. S. 325. B. 60. S. 127b. H.G.B. Art. 271. Nr. 3. Wie bei der Erwerb-gesellschaft. S..»ben §.143. Note 7. Strieth. B. 58. S. 321. Soweit solche den Handelsgesellschaften beizulegen ist. S. oben §. 143. Note 10. §. 1938 d. T. Ges. v. 17 Mai 1853 (Ges.S. S. 293.) §. 1. Bilden sich solche Gesellschaften auf Aktien, so unterliegen sie den Bestimmungen de» H G B. über Aktiengesell­ schaften.

390

Zweites Buch.

Die besonderen Privatrechte.

und Rechten eines Versicherers in ein kollidirendeö Interesse kommen können “).

Versicherung nehmen kann jede vertragsfähige Person, wo sie will-"). Wer es für einen Dritten thut, muß dazu Spezialvollmacht haben, wo­ von nur Disponenten, Faktoren ausgenommen sind '*). Dadurch ist aus­ geschlossen , auf Grund einer nützlichen Verwendung für einen Dritten

gegen diesen den Anspruch auf Erstattung der gezahlten Prämie zu er­ heben "). Ueber alles, sagt das A.L.R., was Gegenstand eines rechtSgiltigen Vertrages sein kann, darf Versicherung geschlossen werden'"). Hiernach scheint eS, als ob das Gesetzbuch

trages die versicherte Sache versteht.

unter Gegenstand eines solchen Ver­ DaS ist nicht genau"). Nicht die

Sache selbst, sondern das Interesse an.ihr, der VermögenSnachtheil,

welcher in Folge einer bestimmten Gefahr diese bestimmte Sache treffen kann, ist der Gegenstand der Versicherung.

Dieses Interesse kann sich

beziehen auf den Eigenthums-, auf den Gebrauch- und NutzungSwerth der

Sache: eS darf der Leiher"), Miether, Pächter, Nießbraucher, Pfand­ gläubiger sein Interesse versichern"), und eS leuchtet daraus ein, daß in ") §. 1939. d. T. Wird dem zuwidergehandelt, so ist der Vertrag nichtig und die bedungene (also nicht bloß die gezahlte) Prämie fällt dem FiSkuS zu. §. 1940. ") §. 1943. d. T. 18) §. 1945. 1946.1947 1948. d. T. Wer für fremde Rechnung ohne Spezialvoll­ macht Versicherung nimmt, hastet nur für seine Person. Nachträgliche Ratihabition des Vertretenen heilt aber den Mangel der Vollmacht. §. 1950. Die Ge­ nehmigung kann stillschweigend ertheilt werden, wenn man nach erlangter Kenntniß nicht gerichtlich protestirt. Strieth. B. 58. S. 73. Wenn fAr einen Dritten versichert wird, so scheidet sich der Versicherungsnehmer und der Versicherte. Malß, Betracht. S. 11 fg. ie) Das haben drei konforme Erkenntnisse (mitgeth. von Mathis, B. 3. S. 523sg.) angenommen. Bieliy (Komment. B. 6. S. 675.) schränkt dies auf den Fall ein, wo Jemand ohne allen Beruf Versicherung für eiuen Dritten nimmt, und läßt den Vertrag bestehen, wenn die Besorgung eines Geschäfts ausgetragen worden, bei welchem Versicherung genommen zu werden Pflegt. Aber §. 1946. ist eine bestimmte Ausnahme, und ebenso §. 2070. d. T., die keine ausdehnende Erklärung zulasten. Ueber daS Bedenkliche, die Klage aus der negot. gestio auszuschließen f. Malß bei Goldschmidt B. 8. S. 375.376. Dagegen D. H.G.B. Art. 785. 786.787., wonach jetzt wohl gemeinrechtlich der Grundsatz angenommen wird, daß zu Gunsten eines Dritten ohne dessen Wissen oder nachträgliche Genehmigung giltig Versicherung genommen werden kann. ES muß aber die Versicherung auf den Namen des Vertretenen genommen und dem Versicherer angezeigt werden, ob mit oder ohne Vollmacht. In Preußen gilt dies nur von der Seeassekuranz. S. Seuffert III, 129. 20) §. 1952. d. T. ") Malß bei Goldschmidt B. 8. S.369fg. 3a) Seussert VI, 180. ”) Also Sache im Sinne des §. 3.1, 2. A L.R., auch ein Recht an einer bestimmten Sache. Nicht aber rein persönliche Forderungen. Malß a. a. O. S. 380. Oben B. 1. S. 93 94. Versicherung des direkten und indirekten Interesse. Benecke I, 212f. Ein Rechtsfall über Verstch. des LeiherS bei Malß, Zeitfchr. I, 49., des Nießbrauchers das. S. 51. (Lübeck.)

§. 145.

Der Versicherungsvertrag.

391

allen diesen Fällen die versicherte Sache in verschiedenen Beziehungen in Betracht kommt, in mehrfacher Beziehung versichert sein kann — nur darf die Gesammtsumme dieser Versicherungen ihren Werth nicht über­

steigen").

Die Versicherung eineö bestimmten durch eine bestimmte Ge­

fahr bedroheten InteresieS ist nicht auf ein durch eine andere Gefahr verletztes Interesse an der Sache zu übertragen.

Daß das Interesse ein

und erlaubtes sein muß,

versteht sich von selbst.

vermögen-rechtliches

Auch muß es das eigene des Versicherten sein: es darf Niemand für sich ein fremdes Interesse versichern, weil dann daS Geschäft eine

Wette würde"). Gegen jede Gefahr, sofern sie nur nicht auS der Vornahme verbotener Handlungen entspringt, darf versichert werden"). Die Uebernahme einer bestimmten Gefahr giebt dem Vertrag einen aleato­ rischen Charakter und

kann

ihn zum Spekulationsgeschäft gestalten").

Deßhalb erlaubt daS A.L.R. Versicherungen auf das Bestehen, Fallen oder Steigen von Waarenpreisen nur Kaufleuten, und knüpft daran die

den damaligen nationalökonomischen Ansichten, eigenthümliche Beschränkung, daß dabei eine dem gemeinen Wohle nachtheilige Preissteigerung nicht be­ absichtigt werden darf"). DaS A.L.R.' verlangt zum Abschluß jedes Versicherungsvertrages schriftliche Form").

Die Urkunde ist die Polize; in ihr soll der Name

deS Versicherten, der Gegenstand der Versicherung, d. h. hier die Sache, in Beziehung auf welche die Versicherung genommen wird, in hinlänglicher Unterscheidung, der Betrag der Versicherungssumme"), die Art und die

**) DaS Resultat darf nicht eine Doppelversichernng sein: der Pächter, der Hypotheken­ gläubiger versichert also nicht den Werth der Sache, sondern den seine» Recht». (R. de» Min. de» Innern v. 29. Juni 1827. und in v. Kamptz, Ann. B. 11. S. 465 ).

") Ueber die s. g Wettassekuranzen Benecke I, S.289. M) §. 1953. d. T. Da» Gesetz verlangt nicht eine zukünftige Gefahr; nur müssen di» Parteien den. schon erfolgten Eintritt derselben noch nicht kennen. Malß, Betracht. S. 18. Bergt. H. G. B. Art. 789. Nicht gegen Zolldesraudationen. Malß, Zeitschr. 1.65. ”) Diese» Moment kann aber nicht die system. Stellung diese» Bertrage» bedingen. S. oben §. 128. Note92. über die Kategorie der gewagten Geschäfte und Malß, Betracht. S. 5 f.

*•) §■ 1992.1993. d. T. Die Bestimmung ist an» der Assekuranzordnung von 1766 in da» A L R. übergegangen, dort heißt e» 8.33: „Da Assekuranzen auf da» Be­ stehen, Fallen oder Steigen der Waarenpreise nicht ander» betrachtet werden kön­ nen al» zulässige Wetten über da» Eintreffen oder Nichteintrefsen seiner Muth­ maßung, mithin dergleichen Persicherungen Kanfleute sehr zum Nachsinnen auf« muntern können, so sollen sie insofern gestattet werden, insoweit sie dem gemeinen Wesen in Ansehung der Preisesteigerung nicht nachtheilig, auch mit keiner Arglist und Gefährlichkeit verbunden stnd “

”) §. 2064. d. T. Die Notiz de» Makler» in seinem Tagebuch erseht die Schrist» sorm. §.2065. d. T. Malß, Betracht. S. 69s. ••) Die Polize ist nur die einseitige Erklärung de» Versicherer» darüber, wie der Versicherung-vertrag abgeschlossen worden, sie erseht die Schristsorm de» Ber-

Zweite- Buch.

392

Die besonderen Privatrechte.

Dauer der Gefahr uach Anfang und Ende") bestimmt anSgedrückt, auch

der Ort der Ausstellung angegeben und mit der Unterschrift deS Ver­

sicherers versehen werden").

Der Ausstellung dieser Urkunde kann eine

schriftliche Verabredung vorangehen ’’), in welcher der Versicherte sich den Bedingungen unterwirft, unter denen ihm die Versicherung gegeben wird,

und die er daher zu unterzeichnen hat.

Nur Kaufleuten ist gestattet, Ver­

sicherungen au porteur zu nehmen, den Namen des Versicherten in der Polize nicht auSzndrücken "); das macht aber eine solche Polize nicht zum

Inhaberpapier, denn der Versicherer hat daS Recht, von dem Empfänger der VergütignngSsumme Legitimation zu fordern"). Der Zweck des Versicherungsvertrages ist Schadenersatz, nicht Be­ reicherung").

Diesen

Gesichtspunkt haben

bisher die Gesetzgebungen

durchaus festgehalten, obschon die Handelswelt danach strebt, ihn zu ver­ lassen, und die vom Versicherer bei Eintritt der Gefahr zu zahlende Summe ohne Berücksichtigung deS wirklichen Schadens in Voraus ver­ tragsmäßig zn bestimmen").

Die Konsequenzen des geltenden RechtS-

fatzeS sind, daß ebenso wohl Ueberversichernngen, in denen der Sach­ werth höher als der gemeine zur Zeit deS Vertragsabschlusses angegeben wird ”), als gleichzeitige Doppelversicherungen derselben Sache nach ihrem vollen Werth gegen dieselbe Gefahr untersagt sind"), daß bei Eintritt

der Gefahr der Umfang und Betrag deS Schadens besonders auSgemittelt werden muß "), und daß der Versicherer den Nachweis führen darf, daß

81) 82)

88)

84) 3S)

88)

r) 88) ") in

den Statuten dem Wechsel des EigenthümerS die Wirkung beigelegt, die Versicherung aufzuheben") und allerdings spricht hierfür, daß für den

Versicherten mit der Veräußerung der versicherten Sache auch das Interesse

an dem sie später treffenden Unfall wegfällt und die Versicherung leicht den Charakter eines Glücksspiels erhält, den sie nicht erhalten soll. —

Einseitiger. Rücktritt (Abandonniren) ist keinem Theile gestattet"). Wenn der Vertrag ohne Schuld des Versicherten zurückgeht, der Ver­ sicherer «Iso überhaupt keine Gefahr gelaufen ist, so muß dieser die er­ haltene Prämie znrückzahlen, kann sich jedoch ‘/i oder */4 Prozent von

der versicherten Summe zurückbehalten, je nachdem die Prämie mehr oder

gewähren die Hypotheken, Versicherung«. Gesellschaften, welche sreitich über diesen Zweck hinauSgreiseK, insoweit sie auch bestimmt sind, selbst Hypotheken ju erwer­ ben und Anderen Hypotheken-Kapitalien zu verschaffen. Dadurch werden sie für den Grundbesitz Kreditbanken. In Preußen ist bi» jetzt erst eine, die Berliner Aktiengesellschasl bestätigt. Bekanntm. v. 2. Juli 1862. Ges.S. S. 214. ") Malß a. a. O. S.373. S. auch Heuser VI, 670. ") Oben B.l. S. 110. “) §.2082.2163. d. T. und da» bei Malß das. S.374.'mitgeth. Erk. eine» preuß. Gericht«. **) §. 2163. d. T. Wenn jedoch mit der Veränderung de» EigenthümerS eine dem Versicherer nachtheilige Aenderung deS Ort», der Aussicht, der Art der Aufbewah­ rung, der Nachbarschaft verknüpft sind, so berechtigen diese Umflände den Ver­ sicherer zur Aufhebung de» Vertrag». Au» dem §. 2163. die Folgerung zu ziehen, daß da« Recht au» dem Versicherungsverträge aus den neuen Eigenthümer durch stillschweigende Lession übergehe, ist offenbar irrig. 'Oben Note87.

«) Malß a. a. O. S. 373. ••) §. 2300. 2330. b. T. Strieth. B. 48. S.46. Anders bei der Secassekuranz. D.H.G.B. 845 s. 865sgg. Ueber Abandon überhaupt s. Benecke III,485f.

400

Zweit«- Buch.

Die besonderen Privatrechte.

weniger als 2 Prozent derselben beträgt").

Solche Fälle deS Ristorno")

treten z. B. ein, wenn bet Doppelversicherung ohne Schuld des Versicher­

ten die jüngere Versicherung aufgehoben wird"), wenn der Versicherte die Unternehmung anfgiebt, für welche die Versicherung genommen wor­ den l0°), wenn die versicherte Sache zufällig vor dem Zeitpunkt untergeht,

mit welchem der Lauf der Gefahr für den Versicherer beginnen soll""),

bei Versicherungen auf gehofften Gewinn, wenn daS Unternehmen, aus welchem er erwartet wird, ohne Schuld des Versicherten nicht stattfindet""). Trifft aber in allen dergleichen Fällen den Versicherten ein Verschulden, d. h. ein mäßiges Versehen, so verliert er die Prämie'"'). — Die Ver­ jährung des Anspruchs aus dem Versicherungsgeschäft beginnt mit der Zeit, wo der Schaden soweit liquide geworden, daß die Anstellung der

Klage möglich war'").

Unterbrochen wird sie durch Klagerhebung oder

durch ein schriftliches Erbi-ten des Versicherers zur Vergütigung'"').

Die

Wirkung der Verjährung ist das Erlöschen deö Anspruchs, nicht also blos die Vermuthung, daß er getilgt worden'"). So lange zwischen den Interessenten Vergleichsverhandlungen schweben, kann diese Zeit in den Lauf der Verjährung nicht eingerechnet werden'"). — Der Konkurs

über das Vermögen des Versicherers

berechtigt den Versicherten zum Rücktritt gegen Empfang der eingezahlten Prämie, welche er ohne Vor­

zugsrecht bei der Masse zu liquidiren hat. Bleibt er trotzdem bei dem Vertrage stehen, so kann er die Cession der Ansprüche aus einer vom

Versicherer genommenen Rückversicherung verlangen'"). Versichert er sich im Fall deS Konkurses anderweitig, so muß er, um Doppelversiche­ rung zn vermeiden, dem Konkursverwalter davon Anzeige machen'"). ") §. 2333—2335. d. T. *) Ueber Ristorno s. Benecke IV, 260f. H.G.B. 899sgg. ”) §. 2003. 2336. d. T. **•) §. 2337. d. T. «') §. 2338. d. T. §. 2345. d. T. IOS) §. 2333. Mäßiges Derschen nach dem allgem. Grundsatz bei entgeltlichen Ver­ trägen. Oben B. 1. S. 679. ,04) §. 2352. d. T. Der Lauf der Verjährung ist der ordentliche von 30 Jahrey (§. 2326 ). Bei Seeassekuranz fünf Jahre. D. H.G.B. Art 9)0. Die häufig in Versicherungsverträgen statutenmäßig vorkommende Festsetzung einer kurzen Frist zur Geltendmachung der Ansprüche ist nicht als eine vertragsmäßig festge­ setzte Verjährung aufzusassen, sondern sie bedingt daS Klagerecht. Entsch. B. 17. S. 361. Strieth. B. 38. S. 34. (Vergl. auch Entsch. B. 14. S. 222. und oben B. 1. S. 209 f. 295. Note 97.). i°6) §. 2354. d. T. loe) §. 2353. b. X. H.G.B. 911. IOT) §. 2355. d. T. Entsch. B. 21. S. 64. Strieth. B. 2. S. 130. 108) Thut er es nicht, so bleibt der Rückversicherer der Maffe des Hauptverstcherers verhaftet. §. 2023. d. T. »») §. 2012-2015. d. T.

§. 145.

401

Der Versicherungsvertrag.

Der Konkurs des Versicherten hat keinen Einfluß auf den Bestand deS Vertrages.

Die Prämie wird mit einem Vorzugsrecht liquidirt, wenn

die Versicherungsgesellschaft staatlich genehmigt worden, die VergütigungSsumme ist an die Masse zu zahlen 11 °).

II.

Besondere Fälle.

Durch wie viel Arten von Gefahr das

Vermögen des Einzelnen beschädigt werden Arten von Versicherungen kann cS geben.

schlossene Zahl.

kann, so viel verschiedene

Sie bilden daher keine abge­

DaS Vorbild für alle ist die älteste, und durch Doktrin,

Praxis und Gesetzgebung am meisten entwickelte, die Versichernng gegen Seegefahren.

Ihre Erörterung gehört aber dem Seerecht an und muß

daher hier ausgeschieden bleiben; auch dürfen die übrigen Fälle nur in

ihren allgemeinsten Eigenthümlichkeiten berührt werden, a. Versiche­ rung gegen FeuerSgefahr'"). Diese ist mit Rücksicht auf daS Ge­ meinwohl in vielfacher Hinsicht einer polizeilichen Kontrolle unterworfen, und bei Immobilien häufig eine zwangsweise. Die besondere Gesetz­

gebung über sie hat hauptsächlich die Feststellung dieser polizeilichen Ein­

wirkung zum Gegenstand'").

Die Anzeigepflicht deS Versicherungs­

nehmers besteht in einer getreuen Mittheilung der Beschaffenheit deS Gebäudes, namentlich aller Umstände, die dasselbe mehr oder weniger feuerfest erscheinen lassen, wozu auch die Gefährlichkeit der Nachbarschaft und der in dem Gebäude betriebenen Beschäftigungen gehört, ferner die besondere Angabe der Mobilien, und in wie weit sie nach ihrer Natur und Beschaffenheit dem Feuer mehr oder weniger ausgesetzt und dasselbe

zu nähren geeignet sind "3).

Veränderungen, die im Laufe der Versiche­

rungsperiode eintreten und das Risiko deS Versicherers erhöhen, dürfen

ihm nicht verschwiegen werden'").

Die Pflicht deö Versicherers,

den Schaden zu ersetzen, fällt weg, wenn dieser von dem Versicherten selbst, seinem Ehegatten, seinen Kindern oder Enkeln verursacht, wenn die

versicherte Sache an einen andern Aufbewahrungsort hingebracht, wenn durch den Versicherten selbst eine gefährliche Nachbarschaft veranlaßt wor­ den '"). Der Versicherer hat allen Schaden zu vergütigen, den in Folge

'») Konk.Ordn. §. 49.74. »“) Senede IV, 521 fg. S. die Gesetze v. 8. Mai 1837 und 17. Mai 1853. Erlaß v. 2. Juli 1859 (Ges.S. 394). §. 8. de» ersteren Ges. bestimmt Strafe für Überversicherung. “*) §.2053—2063. 2086. d. T. Benecke IV, 529. Bei Versicherungen von Waaren­ lagern kommt in den Polize» die s. g. Buchtlansel vor, durch welche der Ver­ sicherte verpflichtet wird, ordnungsmäßig Buch über die WaarenbestLnde zu führen. S. hierüber einen Magdeb. Recht-fall bei Malß Zeitschr. 1,151. '“) §. 2158.2161-2163. d. T.

"’) §. 2156 s. Der vom Gesinde und sonfligen Hausgenossen verursachte Brandscha­ den muß dagegen ersetzt werden, ß. 2236—2238. d. T Ebenso der durch Krieg Förster, Preuss. Prioatrecht. II. 2. Aust.

26

Zweite- Buch.

402

Die besonderen Privalrechte.

des Feuers die Sachen des Versicherten erleiden, einschließlich der Be­ schädigungen, die durch die Rettung, oder bei Gelegenheit und zum Zweck derselben entstehen"'). Durch die Zahlung der vollen Versicherungs­

summe erwirbt der Versicherer Alles, was von den versicherten Sachen gerettet oder aufgefunden wird, und der Versicherte ist schuldig, diesem die

ihm bekannt gewordenen Nachrichten mitzutheilen oder sich auf Erfordern

eidlich darüber zn reinigen'").

Dies ist ein Abandon'").

Soll das

Recht aus dem Versicherungsverträge von dem Versicherten auf den neuen

Erwerber der versicherten Sache übergehen, so bedarf eS einer Cession'"); die Veränderung in der Person deS Eigenthümer- hebt zwar an sich den

Versicherungsvertrag nicht auf'"), daraus folgt aber nicht, daß der neue Eigenthümer von selbst der Versicherte wird.

Für die übrigen Fälle,

nämlich: b. Versicherung

von Früchten gegen Hagelschaden, c. Versicherung gegen Viehseuchen, d. gegen Eisenbahnunfälle, e. gegen Gefahren des Land- und Wassertransports'"), f. der Hypotheken hat das gemeine preußische Recht keine allgemeinen Vor­

schriften, sie werden allein nach ihren bestätigten Statuten beurtheilt. Einer kurzen Bemerkung bedarf aber noch g. die Versicherung zu Kriegszeiten, weil diese gewissen Einschränkungen unterliegt. In KriegS-

zeiten darf kein Preuße auf Kriegsbedürfnisse Versicherung geben, die feind­

lichen Unterthanen gehören, auf Lebensmittel, die dem Feinde gehören, oder ihm zugeführt werden sollen, auf Waaren und Sachen, über welche ein Handel mit feindlichen Unterthanen verboten worden ist. Wer wissentlich diesen Verboten zuwider Versicherung giebt, muß die gezeichnete Summe dem FiSknS zahlen, wer unwissentlich, verliert die erhaltene Prämie an

den FiSkuS'").

116) »") n8) r»)

120) 121)

und bürgerliche Unruhen verursachte. S. hierüber Benecke IV, 526. Bei Malß Zeitschr. I, 50. ein Eck. darüber, ob der Versicherer schuldig ist zn zahlen, wenn der Lersicherie während der Untersuchung wegen Brandstiftung gestorben. (Kiel verneint, s. auch Seusfert B. 15. Nr. 152.) §. 2240.2241. d. T. Also auch für Diebstahl. Benecke a. a. O. S. 524. S. Heuser IX, 426. §. 2331. 2332. d. T. Benecke III. S. 485. §. 2280. d. T. Ein Rechtöfall bei M alß, Zeitschr. B. 1. H.2. S.144 (A.G. Paderborn.). Lippmann bei Jhering B. 7. S. 21. §. 2163. d. T. Ueber Versicherung von Waaren, deren Transport verboten. §. 1955—1958. d.T.

"2) §. 1959—1967. d. T.

§. 146.

Versicherung der Person.

403

§. 146. Versicherung der Person. A.L.N. II. 8. §. 1968-1979.2050. 2051. 2085. 2089. 2152 — 2155. 2287 — 2299. Ges. vom 11. Juli 1845 (Ges. S. S. 495., wodurch §. 1973. geändert worden). Allerh. Erlaß v. 2. Juli 1859 (Ges.S. 394). Außerdem die bestätigten Statuten der LebenöversicherungSgesellschasten (Hauptregister zur Ges.S. 1864. S. 551. von

Lebensversicherung und -Gesellschaften). — Benecke IV, 537 f. Staudinger, die Rechtßlehre vom LebenSversicherungövertrage 1858 (s. Goldschmidt, Zeitschr. f. HandelSr. II, 462.). Malß, Betrachtungen, 1862, und in seiner Zeitschr. f. Dersich.R. B. 2. S. 129 f. Ende mann, Handelsrecht. S. 835. Beseler II, 363. Dluntschli S. 502.

Trotz mancher Verschiedenheit, die zwischen der Sachenversicherung

und der Personenversicherung besteht, darf letzterer dennoch der Charakter einer Versicherung nicht versagt werden '). Auch ist sie wie jene in Wahr­ heit eine Vermögensversicherung'). Es sollen die Vermögensnachtheile

beseitigt werden, die durch den Tod einer Person ihren Angehörigen oder Dritten entstehen können, die durch Krankheit, Alter oder Arbeitsunfähig­ keit ihr selbst oder Anderen verursacht werden.

Auch gegen die Ver-

mögenSnachtheile, die eine Freiheitsberaubung herbeiführt, kann Versiche­

Aber es mischt sich damit noch ein anderer Gesichts­ ES soll nicht bloß ein künftiger Nachtheil ausgeglichen, sondern auch ein Vermögenserwerb erzielt werden. Durch die Einzahlung eines rung stattfinden.

punkt.

Kapitals oder fortlaufender Beiträge wird das Recht auf ein Kapital oder eine Rente3*)2 erworben, welche im Fall des Todes an die Hinterbliebenen oder eine andere Person, im Fall der Arbeitsunfähigkeit oder Krankheit dem Versicherten selbst anSzuzahlen ist.

Diese Versicherung ist daher zu­

gleich ein Mittel für Ersparnisse, eine Kapitalsaufsammlung4).

Solche

Verträge können in sehr mannichfacher Art abgeschlossen werden, und häufiger als bei der Sachenversicherung trennt sich die Person des VerStaudinger S. 53. Der Vertrag ist auch ein entgeltlicher, nicht ein einseitig bedingter. Das. S. 55. 57 fg. Das aleatorische Element gehört nicht in den Begriff S. 60 fg. 2) Standinger S. 93fg. 135. •) Staudinger S. 17 fg. will die Versicherung aus Rente — in Folge dessen be­ sonders die WittwenpensionSanstalten — nicht hierher rechnen, jedoch aus unzu­ reichenden Gründen. Ob die Versicherungssumme in Kapital oder Rente gezahlt wird, kann einen Unterschied im Begriff nicht begründen, und es kann nicht zu­ gegeben werden, was St. S. 20 oben sagt, daß der Zweck der Rentenversicherung nur der sei, dem Rentenempsänger die Vortheile zukommen zu lassen, die dem Leibrentenvertrage zu Grunde liegen. Die Vortheile sind zwar dieselben, dort und hier eine Rente, aber bei dem Leibrentenvectrag wird die Rente schuldig ohne Rücksicht auf eine zufällige Gefahr, bei der Rentenversicherung wird die Rente schuldig, wenn eine zufällige Gefahr eintritt. Eö wird also vom Versicherer eine Gefahr Übernommen. Hierin liegt der begriffliche Unterschied.

4) Malß, Betracht. S. 61.

404

Zweit«- Buch.

Dir besonderen Privatrechte.

sicherungSnehmerS von der des Versicherten.

Es

ist daher nöthig festzu­

stellen, wer der Versicherte, der Versicherungsnehmer und waS daS Objekt

der Versicherung ist **).

Ein Ehemann sichert bei einer Gesellschaft seiner

Wittwe und seinen Kindern für den Fall seines Todes ein Kapital oder

Der Nehmer ist der Ehemann,

eine Rente.

Frau und Kinder.

Versicherte aber sind

DaS Objekt der Versicherung ist der VermögenSnach-

theil, der den letzteren durch den Tod des Mannes und Vaters entstehen wird.

DaS Leben desselben ist daher nicht versichert nnd nicht der Gegen­

stand deS Vertrages, so wenig, wie das Haus oder Schiff gesichert wird gegen Feuer und Seeungluck.

Eö versichert ein Mann sich für den Fall

zeitiger eintretendcr Erwerbsunfähigkeit eine Rente: hier ist er selbst Ver­

sicherungsnehmer nnd Versicherter, daS Objekt der aus der Arbeitsunfähig­ keit entstehende Nachtheil.

Schuldners,

der

ihm

Ein Gläubiger

versichert das Leben

seines

die Schuld durch Raten allmählig abtragen soll.

Der Gläubiger ist Versicherungsnehmer und Versicherter,

der Schuldner

hat hier dieselbe Bedeutung, wie daS HauS oder Schiff, nur in

diesem

Sinne kann er als versichert bezeichnet werden, das Objekt aber ist der

Nachtheil, den der Gläubiger erleidet, der durch den vorzeitigen Tod des Schuldners

seine

ferneren Abschlagszahlungen

Nachtheil wird ausgeglichen entweder durch

verlieren

kann *).

eine Kapital- oder

Der

Renten­

leistung; dem Versicherer wird als Prämie entweder ein Kapital oder eine fortlaufende Summe gezahlt; die Versicherung wird genommen auf den

Fall des Todes des NehmerS, oder eines Dritten oder zweier Personen, und dann wieder entweder so, daß die Versicherungssumme zahlbar wird

bei dem ersten oder zweiten Todesfall, oder daß die versicherte Rente fort­

gezahlt werden muß, so lange der Versicherte lebt oder noch über dessen Tod hinaus an eine andere Person (UeberlebenSversicherung).

Die Ver­

sicherung kann genommen werden auf den Tod überhaupt, oder auf den

möglichen Tod auS einer bestimmten Gefahr; in diesem Fall erlischt die

Versicherung,

wenn

die Gefahr glücklich überstanden ist,

sicherer haftet nicht für eine andere Gefahr.

und der Ver­

Sie kann genommen werden

gegen die durch Alter oder Krankheit herbeigeführte Beeinträchtigung des

Erwerbs in der Person des NehmerS oder eines Dritten.

Hier wird die

Summe fällig, wenn daS bezeichnete Alter erreicht oder die Arbeitsunfähig­

keit eingetreten ist.

Man

faßt alle diese verschiedenen Arten unter dem

Gattungsnamen der Lebensversicherung') zusammen, und obschon er •) Staudinger S.43fg., der jedoch bei der Terminologie dem Wort Versicherter eine nicht feste Bedeutung unterlegt, und den Versicherungsnehmer Versichernder nennen will, wa« sich, wie Malst richtig bemerkt, nicht empfiehlt. •) StaudingerS Darstellung ist bei diesem Punkt nicht befriedigend. Er nimmt al« Objekt oder Gegenstand der Versicherung da« Leben de« Menschen an. S. 75,g. 7) Staudinger berücksichtigt nur die Versicherung gegen Tod. Ueber die ver­ schiedenen Arten der Lebensversicherung in r. S. s. das. S. 22fg.

§. 146. Versicherung der Person.

405

nicht für alle Fälle genau paßt, so darf er doch beibehalten werden.

Hier­

her gehören also auch die zahlreichen Wittwen -. unb WaisenpensionSanstalten, auch die Aussteuerkassen, und bei diesen tritt der Gesichtspunkt des Erwerbs allein hervor, der für den Fall gesichert werden soll, daß der

Versicherte ein bestimmtes Alter erreicht oder sich verheirathet, nicht aber der §. 129. dargestellte Leibrentenvertrag, der nicht den Zweck einer Ver­

sicherung hat. Die Eigenthümlichkeiten, welche

einen solchen Versicherungsvertrag

von der Sachenversicherung unterscheiden, bieten sich leicht dar. DaS Leben, die Arbeitsfähigkeit eines Menschen ist nicht schätzbar, von einer Abschätzung deS Schadens, den der Tod- das Alter, die Schwächung der

Kräfte bewirkt, kann nicht die Rede sein, darum auch nicht von der Zu­ rückführung der gezeichneten Summe auf die Vergütigung des wirklichen

Schadens.

Die volle gezeichnete Summe muß gezahlt werden, wenn die Die Größe der

Gefahr eintritt'), Ueberversicherung ist nicht möglich ’).

Prämie richtet sich nach der Größe des Risico'S'").

ES ist ferner niemals

bezweifelt worden, daß aus dem Vertrage des Versicherungsnehmers mit

dem Versicherer dem Versicherten ein unmittelbares Klagerecht erwächst'') und es können auch LebenSversichernngSpolizen auf den Inhaber ausge­

stellt werden, wodurch sie jedoch nicht Jnhaberpapiere werden, sondern dem Nehmer nur eine größere Freiheit in Veräußerung des Anspruchs auS der Polize an Dritte gewährt wird, so daß der Versicherer immer noch die Befugniß behält, die Legitimation deS Inhabers zu prüfen").

Die Schenkung einer LebenSpolize an einen Dritten muß nach gemeinem

Recht, wenn eine Summe von mehr als 1400 Thaler versichert ist, ge­ richtlich geschehen, nach preußischem Recht wird sie formlos wie die schen-

kungSweise Cession einer Forderung vollzogen, und bleibt nur der Wider-

e) S. 2089. d. T. knüpft die Giltigkeit de» Vertrage» daran, daß in ihm genau fest­ gesetzt werde, wa« der Versicherer z» leisten habe, weil, wie Guare) Hervorhob, sonst zu Prozessen Anlaß gegeben wäre, die der Natur der Sache nach keinen Nur­ gang haben können. Koch, Komm. Not« 85 zu diesem §. Staudinger S. 112 fg 137 Die Gesahr muß zufällig eingetreten sein. Daher Selbst­ mord, Tödtung in einem Duell den Anspruch aus die Versicherungssumme an», schließt. Das. S. 87 fg. ») Malß «.«.£>. S. 58. H) Staudinger S. 107f. - Sie wird hauptsächlich nach Wahrscheinlichkeilsberechnun­ gen über die mittlere Lebensdauer eines Menschen bestimmt. Siehe unten N. 18. *•) S. oben B. 1. S. 406. Note 5. Pfeiffer in der Zeilschr. s. deutsche» R. B.9. S. 474, Staudinger S. 156 f. M) Strieth. B. 7. S. 43. Malß a. a. O. S. 68 s. und in s. Zeilschr. I. S. 39. 82. Staudinger S. 160f. Natürlich behält der Versicherer gegen den Inhaber der au porteur ausgestellten Leben»p«li;e alle Einreden, di« dem Versicherung«, nehmer entgegengestellt werden können ij. B. wegen unrichtiger Angabe de« Ge­ sundheitszustände»), Goldschmidt, Zeilschr. B. 3. S. 191., aber er verliert durch die Jnhaberclausel die Einreden gegen den RechtStitel de» Inhaber» und seiner Vormänner. Malß, Zeilschr. I. H. 2. S. 135. u. S. 180.

406

Zweite- Buch. Die besonderen Privatrechte.

ruf wegen Uebermaßes dem Schenkenden frei").

Gewöhnlich haben die

Versicherungsnehmer einen Anspruch auf die Dividende, auf einen Antheil

am Gewinn der Versicherungsgesellschaft, dies ist aber ein zufälliger, nicht

im Wesen des Vertrags begründeter Anspruch"). Die besonderen Bestimmungen, die das A.L.R. über Lebensversiche­ rungen giebt, sind folgende: Jedermann kann sein eigenes, das Leben seiner Aeltern, Ehegatten,i und Abkommen"), aber auch zu eignem Vortheil das Leben eines Drit­

ten versichern lassen. In allen Fällen ist nur schriftliche Form nöthig und der Dritte muß schriftlich cintvißigen") — eine nicht zweckmäßige Vorschrift, weil sich der Fall deS eignen Interesse an dem Leben eines

Dritten denken läßt, welches dieser durch Verweigerung seiner Einwilli­ gung gefährden kann "). Auf einen durch Verbrechen verwirkten Lebens­ verlust ist Versicherung unzulässig.

Der Versicherer haftet nicht, wenn

der, welcher sein eignes Leben versichert hat, dessen Verlust verschuldet,

dagegen haftet er dem Nehmer, wenn das Leben eines Dritten versichert

und durch dessen Schuld verloren worden.

Die Anzeigepflicht deS Neh­

mers betrifft hauptsächlich das Alter, den Gesundheitszustand, die BerufS-

und Erwerbsthätigkeit dessen, auf dessen Leben die Versicherung genommen wird "). In der Polize muß die Person des Letzteren genau bezeichnet,

13) Ueber Schenkung nach gem. N. s. Malß a. a. O. S. 77, noch preuß. R. oben §. 122. S 21. Die Session muß also schriftlich (nicht gerichtlich) mit Einhändi­ gung der Polize erfolgen. Entsch. B. 54. S. 83 §. 394. I, 11. ") DaS A.L.R. §. 1973. d. T. verlangte gerichtliche Einwilligung deS Dritten. Dies hat das Ges. v. 11. Juli 1845 (Ges.S. G. 495.) geändert.

15) Staudinger S. 115fg. 145. ,e) Die Frage, ob die Lebensversicherung einen Theil des Nachlasses des Versiche­ rungsnehmers' bildet, mithin von seinen Gläubigern in Anspruch genommen werden kann, ist sehr zweifelhaft, richtiger wohl aber verneinend zu beantworten. Dagegen daS O.Tnb. (Strieth. B. 62. S. 337.). In der französischen Praxis (Malß, Zeitschr. I. S. 59) wird angenommen, daß, wenn die Polize zu Gunsten der „Erben" lautet, die Versicherungssumme nicht zur Fallitmasse des Verstorbe­ nen gehöre. Ebenso in der Praxis der belgischen Gerichtshöfe, in Frankfurt a /M.. Mannheim. S. hierüber des. Wolfs in Goldschmidt und Laband, Zeitschrift f. Hand.R. B. 12. S. 169. fg. Derselbe kommt zu folgendem Resultat (S. 184): „darüber, ob die Versicherungssumme zum Nachlaß des Versicherten.zu rechnen oder nicht, entscheidet lediglich die Absicht des Letzteren, und diese Absicht muß objektiv erkennbar-geworden sein. Die Vermuthung wird nie dafür sprechen, daß der Versicherte, namentlich insofern ihm für nahe Angehörige zu sorgen obliegt, durch die Versicherung seines Lebens seinen Gläubigern ein Objekt, aus welchem sie ihre Befriedigung erlangen könnten, habe verschaffen wollen. Daß vielmehr die Absicht dahin ging, daß eine solche Versicherungssumme ungeschmälert der Familie verbleiben solle, dafür sprechen alle in der Natur der Sache liegenden Gründe."

") Malß S. 63.

18) S. den Aufsatz von Rademacher, über die Grundlagen der Lebensversicherung in Malß, Zeitschr. I, 23 fg. Die Grundlagen der Lebensversicherung sind ma­ thematisch. Es wird die mittlere Lebensdauer eines Menschen berechnet, und von

§. 146.

Versicherung der Person.

407

die Versicherungssumme genau nach Betrag und Art (ob Kapital oder Rente) festgesetzt werden. Die Versicherung deS eignen Lebens hört auf, wenn man die Gefahr des Versicherers dadurch erhöhet, daß man sich in eine gefährlichere Lebenslage begiebt, auf weite Reifen, in einen Krieg, oder zur See geht, oder eine gefährlichere Lebensart und Beschäftigung

ergreift").

Zeigt der Versicherte dem Versicherer dies Vorhaben an, so

findet für die noch nicht abgelaufene Zeit ein Ristorno statt.

Erhöht der

dritte Versicherte ohne Zuthun deS Versicherungsnehmers die Gefahr des

Versicherers, so bleibt dieser an den Vertrag gebunden").

Die Zahlung

der Versicherungssumme ist fällig zwei Monate nach dem Tage, „da die von dem Absterben eingegangene glaubhafte Nachricht dem Versicherer an­ gedeutet worden""), d. h. natürlich, feit der Zeit, an welcher dem Ver­ sicherer der Tod glaubhaft nachgewiesen worden.

Insbesondere muß ihm

bei einer auf eine bestimmte Zeit geleisteten Versichernng nachgewiesen wer­

den, daß der Tod in diese Zeit gefallen *’).

Der Beweis des Todes kann

durch eine vom Inhaber der Polize zu betreibende gerichtliche Todeser­ klärung dessen, auf dessen Leben die Versicherung genommen, nur in dem

Fall geführt werden, wenn sich die Versicherung ans eine bestimmte be­ vorstehende Gefahr bezogen hat, und zugleich festgestellt worden ist, daß

die Person dieser Gefahr wirklich ausgesetzt gewesen ").

Die Summe wird

dann dem Inhaber der Polize gezahlt, wenn daö Erkenntniß rechtskräftig

geworden. Für die Zwischenzeit aber von dem Ablauf der zur Dauer der Versicherung bestimmten Zeit bis zum ZahlungStage des Kapitals kann

er landübliche Zinsen verlangen. Diese Zinsen werden von der gezeich­ neten Summe abgerechnet, wenn in dem Todeserklärungsverfahren der Tod deS Versicherten während der Versicherungsperiode nicht bewiesen wird"). Der Versicherer erhält das Kapital ohne Zinsen zurück, wenn

der Verschollene sich wieder einfinbet, oder nachträglich erwiesen wird, daß er die Zeit der Versichernng überlebt hat"). Die Versicherung gegen Freiheitsberaubung durch Seeräuber, feindliche Gefangenschaft bedarf, wenn sie einen Dritten betrifft, nicht dessen Einwilligung "). Die VersichernngSsumme ist das Lösegeld und auf dieses nebst Kosten kann Rückversicherung genommen werden "). Der Ver­

sicherungsnehmer hat insbesondere anzuzeigen, ob und in welche der Frei-

da auf die wahrscheinliche Lebensdauer de« Versicherten geschlossen. Standinger S. 118sg. Ueber die Anzeigepflicht s. auch Math a. a. O. H. 2. S. 135.155. ") §. 2152.2153. d.T. Staudinger S. 170f. 5a) §. 1154. d. T. =“) §. 2293. d. T. “) §. 2294. d. T. ”) §. 2295. d. T. M) §. 2296-2298. d. T. «) §. 2299. d. T. ") §. 1979. d. T.

") §. 1976. d. T.

408

Zweite» Buch. Die besonderen Privatrechte.

heit gefährliche Unternehmung er oder der Dritte sich begeben will ”).

Die

Versicherungssumme muß gezahlt werden acht Tage nach Eingang glaub­

hafter Nachricht von der Freiheitsberaubung deS Versicherten; sie muß in gleicher Frist sichergestellt werden, wenn noch vollständiger Beweis man­ gelt ”). Im Uebrigelt folgt die Freiheitsversicherung den Vorschriften für

die Lebensversicherung30).

Daß Versicherung gegen eine Verhaftung wegen

gesetzwidriger Handlungen unstatthaft ist, folgt aus §. 1953.

Zweites Kapitel. Schuldverhältnisse aus einseitigen Rechtshandlungen.

§. 147.

Die Bereicherung.

A.L.R. I, 13. §. 230. 232. Koch. Pr. N. II, 358. R.,d. F. III, 401. Arch. für Wechselrtcht v. Siebenhaar und Tauchnitz II, 51. Klagen und Einreden I, 780 s. 816. Jacobi, die Lehre v. d. nützlichen Berwendung nach pr. A.L.R. 1861. — W. Sell, Versuche im Gebiete de» Civilrechl» I. Abth. 1833. S. lf. H. Witte, die Bereicherung-klagendes gemeinen Rechts. 1859. S. 254. Jacobi, der Rechl». begriff der Bereicherung, in Gerber u. Jhering, Jahrb. B. 4. 1860. S. 159 s. und im Arch. f. Wcchselrecht IX. 1860. S. 38f. Witte in Gerber und Jhering, Jahrd. V. 1861. S. 88. Windscheid in der krit. Vierleljahrsch. B. 1. 1859. S. 115s. Pand. II, §. 421 fg. Kuntze in Schletter» Jahrb. B.S. 1862. S. 209f. Neben die zahlreichen und mannichfachen Schuldverhältnisse, welche aus einer Willenöeinigung der Betheiligten hervorgehen, tritt in weit geringerer Anzahl ein Kreis von Obligationen, welche ohne Willenseini­

gung aus einseitigen Handlungen entspringen. Es liegt in der Natur der Sache, daß die Vornahme einseitiger Handlungen nicht die Pflicht zu Gegen leist nn gen erzeugen kann, weil der Konsens fehlt'). Daher

M) §. 2051. d. T. «) §. 2287 d. T. ’•) §. 2155. d. T. i) 1. 39. D. III, 5. Naturalis enim simul et civilis ratio suadct, alienam conditionem mcliorem quidem etiam ignorantis et inviti nosfacero posse, dcte' riorem non posse. DaS sind einseitige Rechtshandlungen, einseitige Rcchtögeschäfte, nicht einseitige Verträge. Oben B. 1. S. 387. Man befindet fich hier aus dem Gebiet der s. g. Quasi kontrakte. Auffallender Weise operirt noch immer die moderne Jurisprudenz mit diesem inhaltlosen Wort. Wo Begriffe fehlen, da stellt ein Wort zu rechter Zeit fich ein. Die Römer kennen diese- Wort nicht, nur auS systematischen Rücksichten, weil die Wirkungen solcher einseitiger Hand­ lungen einige Verwandtschaft mit den Verträgen zeigen, sprechen' sie neben diesen von obligationcs, quae quasi ex contractu nascuntur, J. III, 13; aber sie hal­ ten die Bezeichnung nicht fest, legen ihr nicht einen technischen Werth bei, so »daß sie Mehr al- eine gelegentliche, mir demonstrative erscheint. ES heißt auch statt

§. 147. Die Bereicherung.

409

beschränkt sich der Inhalt dieses Obligationenkreises auf die Verpflichtung zur Ausgleichung, zur Wiederherstellung einer nicht beabsichtigten Störung

oder Verrückung der beiderseitigen VermögenSverhältnisie.

Wenn nämlich

durch solche einseitige Handlungen bewirkt wird, daß in unbilliger Weise,

ohne verpflichtend'en RechtSgrund das Vermögen deS Einen verbessert wird durch den Schaden deS Andern, so soll dieser einen Anspruch auf Aus­ gleichung dieser Unbilligkeit, auf Zurückforderung oder Ersatz deS ihm ver­

loren gegangenen VermögenStheilS an denjenigen haben, der durch diese Aufwendung reicher geworden. Im römischen Recht findet sich der Aus­ spruch: aequum est, neminem cum alterius detrimento fieri locuple-

tiorem ’), und in zahlreichen Fällen erscheint er alS ein Rechtösatz, welcher einen bestimmten Anspruch auf Ausgleichung hervortreibt, bald eine ander­

weitig begründete Verurtheilung einschränkend und zu diesem Zweck eine

Einrede gewährend, bald von vornherein als Begrenzung eines Klagerechts, aber auch als Grundlage selbständiger Ansprüche').

Er ist ein Ausfluß

des im Recht anzuerkennenden BMgkeitSprinzipö, d. h. deö Bestrebens, Rechtsansprüche den faktischen Verhältnissen angemessen zn regeln4*).* 3 In der gemeinrechtlichen Praxis dehnte man aber die Anwendbarkeit jenes

dessen obligationes ex variis causarum figuris 1. 1. D. XLIV, 7. Darüber oben 8.1. S. 386. Wie wenig ans jene Bezeichnung zn geben, solgt recht deutlich auö 1. 5. §. 1. D. XLIV, 7., wo von Vormund und Pupillen gesagt wird: quia sane cx maleficio non tencntur, quasi ex contractu teneri vidcntur. Also Ouaslkontrakt, weil nicht Delikt! In der That ein sehr sonderbarer Grund. Bekannt ist, daß die Römer in der Systematik sich nicht eben besonders auszeichneten und gewiß ist die heutige Rechtswissenschaft an ihre systematischen Be­ merkungen nicht gebunden Vollends verkehrt aber ist eS, das Quasi nun anch auf einzelne Vertrage zu übertragen und z. B. von einem Ouasimaudat, einer Quasitutel u. f. w. zu sprechen, wie Entsch. B. 52. S. 325f., und so gewisser­ maßen den einzelnen Vertrügen eine parallele Reibe von Quasiverträgen zur Seite zu stellen. Vergleiche über die Absurdität der Quasikontrakte — die übrigens das A L.R. an keiner Stelle erwähnt — Weber, natttrl. Verbindlichkeiten S. 61 f. Notel, und neuerdings Erxleben, cond. sini causa. I. S. I8f. Jacobi in Gerber und Ibering, Jahrb. IV, 280 f Die Deduktion des letzteren jedoch aus einer nationalrömischen Eigenthümlichkeit ist sehr bedenklich; man bedars ihrer nicht, um den Begriff eines Quasikontrakts zu beseitigen. ES genügt, daß daRecht aus BilligkeitSgründen gewisse Ansprüche aus einseitigen Handlungen aner­ kennt (obligationes ex lege). — Der Code, art. 1371. sagt: Les quasicontrats ßont les faits purement volontaires de l’homme, dont il rdsulte un engagement quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement rdeipr.oque des deux parties. WaS gewinnt man durch solche Desinitionen? -) 1. 14. D. XII, 6. 1. 206. de R. J. Dergl. c. 48 in Vito, de R. J. 3) Dergl. hierüber die ausführliche Erörterung von Jacobi, Iahrb. IV, 198fg., der freilich selbständige Klagen aus der Bereicherung ganz leugnet. S. darüber unten Note 9. 4) Jacobi. Jahrb. IV, 172. geht zu weit und verkennt den Begriff der Billigkeit als eines wesentlichen Bestandtheils deS Rechts, wenn er in ihm nur eine sub­ jektive Anschauung und Beurtheilung der Verhältnisse sieht, die ganz außerhalb deS Rechts liege \unb niemals Inhalt eines RechtösatzeS werden könne. S, gegen ihn Witte, Jahrb. V, 100.

410

Zweite» Buch.

Die besonderen Privatrechle.

SatzeS fast bis ins Grenzenlose aus, indem man ihn schlechthin, ohne auf die besonderen Umstände zu sehen, die seine Geltung bedingen mußten, als ein allgemein giltigeS Rechtsprinzip auffaßte, welches als Grund einer sub­

sidiären BereichernngSklage bei jeder nicht durch besondere Rechtsgriinde^r-

klärten BermögenSminderung hervortrete'). Aussatz diesen Standpunkt festgehalten').

Noch Sell hat in seinem

In neuerer Zeit ist man aber

zu der Einsicht gelangt, daß dergleichen allgemeine Sätze nicht, geeignet sind, ohne Weiteres so wie sie lauten als Rechtsprinzipien verwendet zu

werden, daß es einer engeren Umgrenzung, einer festeren Bestimmtheit be­

darf, und insbesondere ist auch jener Satz von diesem Gesichtspunkt aus eingehend geprüft und angegriffen worden ’).

Das leuchtet von vornherein

ein, daß eine schrankenlose Anwendung dieses Satzes zu Konsequenzen führen, müßte, die durchaus unhaltbar sind, und anderen NechtSgrundsätzen oder

Rechtsinstituten gradezu widersprechen. Am weitesten geht unter den Neueren er legt ihm keine bessere Bedeu­ tung bei, alS dem praeceptum Juris: suum cuique tribuere, er verwirft Witte in der Verwerfung des SatzeS:

ihn als Prinzip ganz, obwohl er die Existenz gewisser Bereicherungsklagen doch noch anerkennt, für welche in dem Satz ein Motiv gefunden werden könne"). Weniger weit und auch wieder weiter geht Jacobi, insofern

er zwar den Satz int Recht in gewisser Weise (hypothetisch) gelten lassen

will, aber doch keine besondere Bereicherungsklage zuläßt.

Der Satz soll

eine zwiefache Funktion haben: in einigen Fällen beschränke er ein be­ gründetes Klagerecht aus besonderen äußeren Gründen auf das Maß der

Unschädlichkeit (taxatio condemnationis), in anderen Fällen sei er ein im Begriff des Rechtsgeschäfts liegender natürlicher Bestandtheil (naturale

negotii).

So wirkt er immer nur beschränkend quf anderweitig begrün­

dete Ansprüche, aber eS ist ihm versagt, selbständige Rechtsansprüche zu erzeugen, und deßhalb wird die Existenz und das Bedürfniß von Bereicherungöklagen bestrittten °). ES scheint, daß beide Schriftsteller, so berechtigt

•) Stryck us. mod. XII, I. c 47. Müller ad Struvii gyntagm. XII, 1. n. 19. add. y Ile Ilfeld, jur. pr. for. §. 915. S. hinüber Jacobi, nützt. Berw. S. 26. ") A. a. O. S. des. S. 14. §. 7. ’) Savigny, System. 8 3. S. 451. 8.5. S. 526. und Oblig.R. 8.1. ©• 64. Wenn er an der ersten Stelle dem Satz, baß sich Niemand mit dem Schaden eine» Anderen bereichern solle, wegen seiner allgemeinen und unbestimmten Natur eine unmittelbare Anwendung aus die Beurtheilung praltischer Rechtsfragen nicht zu­ gesteht, und ihm nur in Verbindung mit sehr konkreten Voraussetzungen Leben und Wirksamkeit giebt/ und an den anderen Stellen ihn als.Prinzip der Aondiklionen. anerkennt, so liegt darin kein Widerspruch, wie Jacobi, Jahrb. IV, 163. Note 5. anzunehmen scheint. 8) Bereich. Kl. Vorrede S. V. und Jahrb. V, 88. •) Jacobi, Jahrh. IV. bes. §. 5—8. S. 182f. Nützl. Verw. S. 2s. 8. Al» taxa­ tio condemnationis komme die Bereicherung in Betracht bei Unfähigkeit, Tod,

§. 147.

Die Bereicherung.

411

ihr» Streben ist, den Umfang der Wirksamkeit jenes Satzes als einer positiven Rechtsregel zu begrenzen, doch zu weit gehen.

Witte kann darin

nicht beigestimmt werden, daß er für die doch auch von ihm anerkannten

Fälle der Bereicherungsklagen den Satz nicht als Prinzip, sondern nur als Motiv gelten lassen will'°). ES ist schon der Gegensatz von Prinzip und Motiv schwankend und unklar.

Jacobi geht zu weit, wenn er die

Bereicherung immer nur indirekt und modifizirend auf anderweitig begründete Klagerechte einwirken läßt, und er geräth auf Annahmen, die

nicht haltbar sind.

So soll bei Verträgen der Unfähigen, bei formell un-

giltigen Verträgen die Bereicherung nur das Maß für den Umfang der Verurtheilung geben, der Klaggegrund aber der Vertrag, und bei Berei­ cherung durch Delikte Dritter auch gegen den Bereicherten das Delikt der

Klagegrund fein").

Aber der formlose und der Vertrag des Unfähigen

find wirklich nichtig, und können kein Klagerecht erzeugen, das Delikt, waS ein Dritter begangen, hat nicht der Bereicherte verübt"). In diesen Fällen ist die unbillige

Grund zur Klage.

oder unberechtigte Bereicherung der selbständige Die nothwendige engere Umgrenzung deS Satzes, daß

unbillige Bereicherungen mit dem Schaden eines Anderen einen Anspruch auf Ausgleichung dem Letzteren gewähren, zeigt sich darin, daß er a. in

allen denjenigen Fällen mcht der bestimmende Grund sein kann, wo schon aus einem Rechtsgeschäft oder einem Delikt eine Klage erwächst"), daß

10)

n)

12) ")

Verjährung, gutem und bösem Glauben, unbefugter Stellvertretung. Diese sind die äußeren Gründe, aus denen die Verurtheilung auf die erlangte oder noch vorhandene Bereicherung beschränkt werde, der Klagegrund bleibe aber daö RechlSgeschäft oder NechtSverhältniß selbst. AIS naturale negotii erscheine die Bereichernng bei den aett. contrariae, aus der neg. gestio, dem Mandat, frei der cond. indeb., bei ungiltigen Zahlungan, sofern dieselben doch befreien, frei der KontrifrutiouSpflicht nach der lex Rhodia. S. die Resultate Jacobi'S in §. 8. S. 205 s. Der Begriff Bereicherung ist in den einzelnen Fällen verschieden, kein absolut feststehender und namentlich nicht bedingt durch ihr Vorhandensein z. D. der LitiSkontestation. S. 206 f. nützl. Verw. S. 11. Witte ist daher genöthigt, die Fälle, in denen die Bereicherung für einen Anspruch maßgebend ist, auf andere Gründe zurückznführen, namentlich auf allgemeine Billig, keitörücksichten, die nichts erklären, weil sie selbst nicht bestimmbar sind. So soll (S. 162) bei der cond. indeb. nur ein entschuldbarer Irrthum zugelassen werden, „aus einer BilligkeitSrücksicht gegen den Verklagten, der sich darauf verlassen kann, daß der Zahlende seine Verpflichtung vorher genau geprüft habe." S. hierüber Wind scheid in der krit. Vierteljahrschr. I, 117 f. Jacobi, Iahrb. IV, 162. 206 Nützl. Verwend. S. 2. Note 3. Jacobi, Iahrb. IV, 186. 198f. 208. 210. Nützl. Verw. S. 114f. Wenn er die UnfähigkeitSerklärung nur als eine Sicherheitsmaßregel bezeichnet (S. 115), so ist das gewiß nicht zu billigen. S. Witte, Jahrb. V, 105 f. Dahin gehören die Fälle, in denen Jacobi die BereicherungS - Ausgleichung als naturale negotii anerkennt, die aett. contr^ ans.Verträgen. Hier wirkt der Grundsatz allerdings nur als UnschMichkeitSmaßstab, aber er ist nicht Klage­ grund.

412

Zweite- Buch. Die besonderen Privatrcchte.

er b. auch da keine Bedeutung hat, wo die Bereicherung des Einen zwar

die Ursache des Schadens eines Anderen ist, in dem Vorgänge aber eine Unbilligkeit nicht liegt, weil Ersterer selbst handelnd ein ihm zustehendeS Recht auSgeübt hat").

Vielmehr c. darf er nur, wo entweder der Be­

schädigte selbst, durch eigene Handlungen (Geben und Thun), sich benachtheiligt und den Andern bereichert, ohne überhaupt oder in klagbarer

Weise vertragsmäßig dazu verpflichtet zu sein, oder wo durch zufällige

Ereignisse mit dem Schaden deS Einen dem Andern Vortheile zuge­ führt werden, und auch hier nur unter bestimmten Voraussetzungen als selbständiger Klagegrund zugelassen werden. AIS solche Fälle sind im po­ sitives Rechte nur anerkannt: die nützliche Verwendung, welche, wie im

nächsten §. zu zeigen, im neueren, insbesondere im A.L.R. eine sehr große Ausdehnung erfahren hat, die auftraglose Geschäftsbesorgung, und die Reihe der Kondiktionen.

Darüber hinaus reicht die selbständige Wir­

kung auö der Bereicherung nicht.

Daneben aber — und das ist das Ver­

dienst der Abhandlungen von Jacobi, dies klar gemacht zu haben — erscheint der Grundsatz auch in vielen Fällen als die sonst begründete Verurtheilung einschränkend, entweder auf das Maß der zugefallenen oder nur der noch vorhandenen Bereicherung, und erzeugt hier Einreden").

DaS A.L.R. sagt auch gelegentlich bei der Geschäftsführung in sehr allgemeiner Fassung: „doch darf sich Niemand die Vortheile fremder Sachen

oder Handlungen ohne besonderes Recht zueignen, und sich also mit dem Schaden deö Andern bereichern" "). Vielfachen Anwendungen dieses Satzes begegnet man über das ganze Gebiet des PrivatrechtS zerstreut"), und völlig unbegründet wäre die Meinung, daß er nur bei der auftraglosen Geschäftsbesorgung als Prinzip gelte, weil er mir hier H» seiner Allge­ meinheit ausgesprochen sei"). Er liegt vielmehr ebenso dem Anspruch

u) Z. B. der Usukapient gegenüber dem früheren Eigenthümer. Bergt, auch A.L.R. §. 94. Einl. §. 36. I, 6. §. 26—28. I, 8. Qui juro suo utitur, neminem laedit. 1. 50. 151. dc R. J. ") Z. B. der Anspruch deS redlichen Besitzers gegen den Bindikanten wegen der 3mPensen. Eine Klage ist versagt, quia neminem mihi obligare volui. 1. 14. § 1. D. X, 3 S. Witte, Bereich. Kl. S. 1 s. Jacobi, Jahrb. IV, 193. 239. Nittzl' Berw. S. 83 fg. “) §.230.1,13. Beispiel zu Feststellung des Begriffs der Bereicherung: Seuf. fett IX, 286. 17) Anwendungen des Satzes kommen z. B. vor in I, 5. §. 338. (Einrede). §. 367. deSgl. §. 372. deSgl. Er liegt ferner zu Grunde den §§. 156. 158. 337. 354. 355. 407. 419—422. I, 7. § 37. 204. (vergl. hierzu I, 15. §. 27.). 1,7. § 212f. 236. 239.1, 11. §. 883. 884.1, 16. ß. 14. und außerdem in den zahlreichen Fällen, wo wegen nützlicher Verwendung eine Ausgleichung stattfinden muß (f. nächsten § ). 18) Wie bei Strieh. II, 145., dagegen wieder richtig Entsch. B. 40. S. 123. Nach den Materialien kann darüber kein Zweifel sein. S. Bornemann III, 270. 328. Ursprünglich war auch die neg. gestio und versio in einem Abschnitt verbunden, es bezog sich also der §. 230. auf beide, erst nach einem Monitum von Suarez erhielt jeder einen besonderen Abschnitt.

§. 147.

Die Bereicherung.

413

auS der nützlichen Verwendung zu Grunde, wie den Kondiktionen. Den Begriff der Bereicherung giebt das Gesetzbuch dahin an: „für bereichert wird Derjenige geachtet, dessen Vermögen durch den Aufwand eine- An­ dern, oder durch Handlungen, wofür derselbe bezahlt zu werden pflegt,

erhalten, vermehrt oder verbessert worden ist" *’).

ES liegt in der Natur

deS Anspruchs aus einer solchen Bereicherung, daß er — weil nur eine

Ausgleichung der unbillig verrückten Vermögenslagen zweier Personen er­ strebt wird — seine Grenze findet einerseits in der Höhe deS Schadens, so daß der ttberschießende Vortheil dem Bereicherten bleibt, andererseits

in der Höhe der Bereicherung, so daß niemals mehr zurückzuerstatten ist, als diese beträgt, und hiervon macht nur ein Fall eine Ausnahme, die Besorgung eines Geschäfts, um von einem Andern Schaden abzuwenden, wenn es ohne Erfolg geblieben, also eine Bereicherung durch Erhaltung der Sache nicht eingetreten ist").' ES sind nun im Einzelnen die Ausgleichungsansprüche aus rechtloser

oder unbilliger Bereicherung zu erörtern. Mit der Lehre von der nütz­ lichen Verwendung muß begonnen werden, weil bei ihr am unmittelbar­ sten und am meisten abstrakt das Prinzip zu Tage tritt, so daß Jacobi mit nicht geringem Schein von Recht den Bestimmungen des A.L.R. hier­ über den Charakter eines konkreten Klagerechts absprechen und ihnen

nur die Bedeutung einer allgemeinen Theorie der Bereicherung beilegen konnte").

*•) 8 232. 1,13. Also auch durch Handlungen wird man bereichert. (Vergl. z. B. I. 5. K. 419— 422.). Daran», baß §. 232. in dem Abschnitt von der GeschästSbesvrgnng vhne Austrag stehl, folgt nicht, daß jede» Handeln an sich die Besorgung eine» Geschäft» ist, ebenso wenig, wie au» der Stellung de« §. 230., daß er sich nur ans die neg. gestio beziehe. (S. vor. Note.) Beide §§. enthal­ ten den allgemeinen Grundsatz für alle in diesen Urei» gehörigen Obligationen. Da» bloße Handeln, wenn e» bereichert, ist nützliche Verwendung, zur neg. gestio gehört die Vornahme eine» Geschäft» in Stellvertretung. S. hierüber oben §. 144. S. 297. und unten § 148. bei Note 20f. h. 149. bei Note 18. Zm röm. Recht ist diese Unterscheidung nicht zum Durchbruch gekommen: al» nego­ tium gerere wird angesehen da» servum curare, insulam fulcire, z. B. 1. 10. D. 111, 5. Wenn man wohl annehmen muß, daß der gestor nicht selbst kurirt oder gestützt, sondern e» durch den Arzt und Maurer hat thun lassen, so ist e» neg. gest., der Arzt und der Maurer würden nur Dtzriste geleistet haben und mit der a. de in rem verso (nach heutigem R.) klagen müssen. So ist die Eutsch. B. 15. S. 206. richtig, während Koch, Note 2. zu §. 262. d. T. hier Geschäst«sUhrung annehmen will. Allerding» ist aber bei dem Gegensatz von Handlungen und Geschäft nicht gesagt, daß nur an Rechtsgeschäfte zu denken sei.

”) Unten §. 149. bei Note 51. Wie in den einzelne» Fällen der Begriff und der Maßstab der BereichertlNg sich immer besonder» darstellt, s. Jacobi, nützl. Berw. S. 11. ") Jacobi, nützl. Derw. S. 16.25. 35.

414

Zweite» Buch.

§. 148.

Die besonderen Privatrechte.

Die nützliche Anwendung.

A. L. R. I, 13. §. 262—280. — Bornemann III, 269f. Daniel» IV, 22. Koch, Priv.R. II, 216. 358. N. d. F. II, 576. III, 401. Schief. Arch. IV, 128. Arch. f. Wechselrecht von Siebenhaar und Tanchniy. B. 2. S-bis. Schmidt in der jurist. Wochenschrift, 1839. S. 281. Dane im Arnkb. Arch. B. 10. S. 267sg. 1844. Korte in Grnchvt» Beiträgen I, 365. 374s. Aöser das VI, 525. Preuß. GerichtSzeitmig, 1859. Nr. 25. 26. Besonder»: Jacobi, die Lehre von der nütz­ lichen Verwendung nach dem allgem. pr. L.R. 1861. — Glück B. 14. S. 400f. Unterholzner 1, S.421s. Arndt» S. 395. Sinteni» II, 380. Keller S. 466. — W. Sell, Versuche im Gebiete de» Civilrecht» I, Abh. 1. 1833. Kämmerer in der Zcitschr. f. Civ.R. und Proz. B. 8 S. 349?. 1835. Leist, civilist. Studien, H. 2. Da» erlaubte ungerusene Eingreifen in fremde Dermö. genSverhältnisse. 1855. ©. 61 f. S. 178f. (über preuß. R>). Witte, die Bereicherungsklagen de» gern. N. 1859. S. 254fg. Jacobi, der Nechi»begriff der Bereicherung, in Gerber und Jhering, Jahrb. L. 4. S. 159f. 1860. Jacobi im Arch. f. Wechselrecht e. Siebenhaar und Tauchnitz. B. 9. S. 38 f. 1860. Witte, in Gerber und Jhering. Jahrb. B. 5. S. 88. 1861.

Die Lehre von dem Anspruch ans nützlicher Verwendung in das

Vermögen eines Anderen liefert einen schlagenden Beweis dafür, wie Rechtsinstitute, die im römischen Recht auf ein ganz bestimmtes Gebiet

der Anwendbarkeit beschränkt waren, seit der Reception in der gemein­ rechtlichen Praxis eine Verallgemeinerung erlitten haben, die sie weit aus der ursprünglichen Begrenzung herausgehoben nud ihnen einen ganz ab­ strakten Charakter beigelcgt hat. ES ist bekannt und bedarf hier keiner weiteren Ausführung, daß die

actio de in rem verso im römischen R. demjenigen znstand, der mit einer untergebenen Person (Hauökind oder Sklaven) verhandelt hatte, wenn dadurch in das Vermögen ihres Gewalthabers etwas verwendet worden war. Sie konkurrirte mit der actio de peculio und griff über diese hin­ aus, wenn das Pekulium zum Ersatz nicht reichte. Sie war adjectitiae qualitatis, d. h. sie qualifizirte, beschränkte die aus dem Geschäft mit der Mittelsperson erwachsene Klage gegen den Vater oder Herrn'). Im heutigen Recht, bei der ganz veränderten Auffaffung von dem Gewaltverhältniß des Vaters, von der Stellvertretung und bei dem Weg­

fall des PekulienrechtS, konnte von einer Anwendung dieser römischen actio

de in rem verso nicht wohl mehr die Rede sein. Man abstrahirte aber auS ihr in der gemeinrechtlichen Praxis einen allgemeinen Gedanken: der Vater mußte erstatten, was nützlich in sein Vermögen verwendet, um wie

*) Tit. Dig. XV, 3. Schmidt a. a. O. ®. 281 fg. Dane a. a. O. S. 270fg. Leist a. a. O. S. 61 fg. Witte, Bereich-Kl. S. 254f.

§. 148.

Die nützliche Verwendung.

viel dies vermehrt, er bereichert worden.

415

Dieser Gedanke konnte auch

passende Anwendung finden, wenn die Mittelsperson nicht der Sohn, son­ dern ein selbständiger Dritter war, wenn also wirkliche freie Stellvertre­ tung vorlag, sei es in Folge eines Auftrags oder einer Geschäftsführung

ohne Auftrag").

Hierbei ist man aber doch im Wesentlichen stehen ge­

blieben; daS Moment der Stellvertretung wurde nicht verlassen und da­ mit der nützlichen Verwendung immer noch ein individueller Charakter bewahrt ’).

*) Die Anknüpfung zu dieser Erweiterung wurde besonders gefunden in 1. 7. § 1. C. IV, 26.: alioquin, si cum libero res ejus agente, cujus precibus meministi, contractum habuisti et ejus personam elegisti: pervides, contra dominum nullam te habuisse actionem, nisi vel in rem ejus pecunia processit, vcl hunc contractum ratum habuit. Man entnahm hieraus, baß so oft Jemand aus dem Geschäft eines Andern mit einem Dritten einen Vortheil erlangt habe, dieser Dritte berechtigt fei, de in rem verso gegen den' Gewinnenden zu klagen. Der Andere hatte als Geschäftsführer nur die a. negot. gestor. contraria. Einige beschränkten noch diese Versionsklage auf den Fall, daß der Vermittler negotior. gestor gewesen. Viele aber ließen anch diese Schranke fallen, und gestatteten die Klage, wenn die Zwischenperson Mandatar war. DaS konnte allenfalls Bedeu­ tung haben, wenn man, wie im römischen Recht, Stellvertretung durch freie Per­ sonen nicht znließ, denn da hatte der Dritte aus dem Vertrage mit dem Stell­ vertreter keine Klage gegen den Vertretenen. Da aber die gemeinrechtliche Praxis die Auffassung des römischen Rechts verlassen hatte und dem Dritten eine direkte Klage gegen den Mandanten gab, so war nicht da« geringste Bedürstuß vorhan­ den, auch aus diesen Fall die a. de in rem verso auszudebnen. Auch die 1. 27. D. XII, 1. und a. Stellen, welche den Pupillen aus Geschäften des Vormundes auf daS Maß der Bereicherung haften lassen (1. 3. D. XXVI, 9. 1. 95. § 7. D. XLVI, 3.), gaben Veranlassung zu einer ausgedehnten Anwendung des Anspruchs auS der versio in rem. Vergl. insbesondere Müller ad Struvii syntagm. jur. XV, 3. thes. 75., Leyser, med. CXXX, 8. Böhmer jus Digest. XV, 3. § 7. Berger, oecon. for. III, 14. th. 2. n. 19. Schilter, prax. j. B. cxcerc. 27. §. 91. Malblan c, princ. jur. II, p. 386. §.515. u. A. Bei Stryck, us. mod XV. 3. §. 3. heißt es: libelli au lern fundamentum in co collocandum, quod actor centum crediderit amico cuidam rei, ex qua ille sexaginta in hujus utilitatem impendit, idcoque se petcre, ut reus ad hos sexaginta thaleros restituendos condemnctur. Sic datur quoque haec actis ex gesto uxoris contra maritum, si in ejus utilitatem contraxit, et si cum samulis nostris contractum itidem cx gesto eorum, quatenus in rem nostram versum est, datur actio contra dominum. Der Unterschied von der a. neg. gest, wird darin gesunden, daß zwar in beiden Fallen idem obligandi fundamentum occurrere, sc. quod alterius utilitas promota sit, aber die a. neg. gest, contr. dem gegeben werde, qui ipse pecuniam in absentis negotia vertit vel alia ratione ejus causam reddidit meliorem, die a. de in r. v. aber dem, qui ipse pecuniam in alterius utilitatem non impendit, sed filio vcl servo credidit, ut ille in rem patris vel domini verteret. Vergl. noch denselben XII, 1. c. 17 f. c. 43f. und darüber Jacobi, nützl. Berw. S. 27f. Lauterbach colleg. XV, 3. §. 9. sagt: utilis de in rem verso actio etiam competit, si modo sui juris aliena negotia gerens contraxerit et exinde aliquid in rem domini negotiorum versum sit; er erklärt sich gegen die Ausdehnung ad omnes, ad quos ex alieno contractu aliquid per* venit. Vergl. Kämmerer a. a. O. S. 350f. §. 17. Koch, R.d.F. II,580f. Witte, S. 268. Jacobi, nützl. Berw. S. 16sg. 24ff. Schmidt S. 303. *) Selbst diejenigen der in voriger Note citirten Schriftsteller und Praktiker, welche am weitesten gehen (Leyser, Stryck, Schilter), bleiben dabei stehen, daß ex alieno contractu aliquid pervenit. S. auch GlUck B. 14. S. 420. Note 69. Auch die heutige gemeinrechtl. Praxis halt daran fest und steht in der Klage aus

416

Zweiter Buch. Die besonderen Privatrechte. Die Redaktoren deS A.L.R. finb aber noch einen erheblichen Schritt

weiter gegangen, indem sie die Bermittelung der Verwendung durch eine Zwischenperson aufgegeben haben ‘). Anfänglich zwar wurde beabsichtigt, die Lehre von der nützlichen Verwendung bei der Geschäftsführung ohne

Auftrage abzuhandeln. Dann wäre der Standpunkt festgehalten worden, daß durch eine Mittelsperson verwendet sein müsse und es sprach sich hierin die damalige gemeinrechtliche Auffassung aus.

Aber gerade Suarez ist

dieser Meinung sehr bestimmt entgegengetreten, und eS ist sein Werk, daß

neben der GeschäftSführuug die nützliche Verwendung eine selbständige

Stellung erhalten hat, offenbar in der Absicht, sie als ein besonderes Klagerecht anzuerkennen *). Die Definition lautet: „Derjenige, aus dessen

Vermögen etwas in den Nutzen eines Anderen verwendet worden, ist dasselbe entweder in Natur zurück, oder für den Werth Vergütung zu for­ dern berechtigt"'). Der Wortlaut dieses §. schließt gewiß den Fall der Verwendung durch eine Mittelsperson nicht auS, aber ebenso gewiß be­

schränkt er den Anspruch aus der Verwendung nicht auf diesen Fall, viel­ mehr umfaßt er auch den anderen der direkten Verwendnng auS dem Vermögen des Klägers in das des Beklagten und darüber hat in der

preußischen Praxis niemals ein Zweifel bestanden'). Nur Koch will fest­ halten daran, daß zur Versionsklage eine Mittelsperson gehöre'). Sein

4)

b) •) 7)

°)

der Version eine actio adjectitiae qualitatis, welche erst durch die Klage aus dem Geschäft ihre bestimmte Bedeutung erhält. Heuser IV, 672. DreSdn. Ann. V, 171. Lübeck bei Schletter V, 315. Seusfert XVI, 14. Vielleicht haben dazu die unbestimmten Worte von Hollfeld, jurispr. kor. § 914. geführt: dicitur autem in rem versum, quldquid pro altero vel necessario vel utiliter est impensum, und §.918.: actio de in rem verso haecce habet singularia, quod adversus eum quoque locum habet, qui ex negotio sc ipsum obligari ncquit, pupillum, minorem. Bergl Schiller, prax. XX, §. 73. Aber doch auch Hells, sagt in §. 916: fundamcntum actionis de in rem verso in eo tatet, quod reus ex contractu tertii sit locupletior. Si igitur reus ex contractu tertii locupletior haud factus, cessat actio de in rem verso. Auch Malblanc II, p. 385. § 515. sagt sehr unbestimmt: in rem autem versum vocatur, quidquid necessario vel utiliter impensum est. S. Dane S. 284fg. Schmidt S. 307. Koch, Schief. Arch. IV, 133. Von den neueren Gesetzbüchern hat da« österr. (§. 1041—1044) ebenfalls das Moment der Vermittlung durch das Geschäft, mit einer Zwischenperson ausgegeben. DaS sächs. G.B. §. 1357. sagt: die bloße Verwendung in den Nutzen eines Andern giebt keinen Anspruch auf Erstattung, ausgenommen, wenn der Andere die Ver­ wendung genehmigt. Der bair. Entw. A. 750. 751. knüpft den Anspruch an ein Geschäft eines negot. gestor mit einem Dritten; dem Letzteren muß der Erstere seine Klage cebiren. Die Bemerkungen von Suarez sind abgedruckt bei Koch, Komm. Note 1. zu §. 228. d. T. Hierüber Iacodi, nützl. Verw. S. 34f. §. 262. d. T. Aus der Praxis: Schles. Arch. IV, 97. 124. Strieth. X, S. 142. Aus der Literatur: Dane S. 285. 289. Schmidt S. 307. Korte bei Grnchot 1,366. 377. a. E. Jacobi S. 66.128. Hertz, in der Anw.Zeit. 1866. S. 305s. (ein ohne Kenntniß der Schrift von Jacobi verf. Aussatz.). Schles. Arch. IV, 128fg. und in seinen übrigen Schriften. R. d. F. H, 582.

§. 148.

Die nützliche Verwendung.

417,

aus der systematischen Stellung dieser Lehre im 13. Titel, der allerdings vom Erwerb des Eigenthums durch Dritte handelt, hergeholtes Argument'), daß auch bei der nützlichen Verwendung eine Stellvertretung angenommen werden .müsse, blendet zwar, aber eS beweist nicht.

Die Stellung im Sy­

stem ist überhaupt nicht allein entscheidend"), und wenn eS die Aufgabe

deS 13. Titels auch sein soll, den Erwerb durch Dritte zu normiren, so ist damit nicht gesagt, daß der Dritte durchaus und immer eine Mit­ telsperson sein Müsse, er kann auch ein Anderer, ein Fremder sein,

der nicht schon durch Vertrag dem Erwerber zu einer Leistung verpflichtet der Erwerb darf nur nicht aus einem selbstgeschlossenen Ver­

ist,

trage direkt bewirkt sein").

Die Bemerkung von Suarez, durch welche

die Lehre einen besonderen Abschnitt erhalten, beweist überdieß entschieden gegen Kochs Argument.

Suarez weiset geradezu darauf hin, daß die

actio de in rem verso hauptsächlich eintritt, wenn mit Jemandem ton« trahirt worden, der zum Kontrahiren unfähig ist.

„Dieser, heißt eS, ist

ex contractu nicht verpflichtet, .er kann eS aber ex versione sein." Stellvertretung hat Sua rez hier wenigstens nicht gedacht.

Also an

Statt des Klage-

grundeS auö dem Vertrage, der wegen Unfähigkeit deS Kontrahenten klaglos

war, sollte die dem Letzteren zugefallene nützliche Verwendung der Klagegrund

gegen ihn selbst sein.

Wäre nur dies auch im §. 262. ausgedrückt worden

— dann hätte die Klage aus der Verwendung wirklich noch den Charakter

eines konkreten RechtSinstitutS behalten, denn sie wäre beschränkt geblieben

auf die Forderung einer Ausgleichung für die aus Geschäften mit un­ fähigen Personen entweder diesen selbst oder ihren Gewalthabern zuge­ fallenen Vortheile, und nur der Umfang der Berurtheilung wäre in beiden

Fällen ein verschiedener gewesen, im ersten, wenn gegen den Unfähigen ge­ klagt worden, eingeschränkt auf die noch vorhandene Bereicherung, im zwei­ ten, bei der Klage gegen den Vater uneingeschränkt auf das nützlich Ver­

wendete.

Das Klagerecht hätte dann auch eine gewisse Erinnerung an

seinen historischen Ursprung bewahrt. Doch diese Beschränkung liegt nicht

in den Worten deS §. 262., dessen Allgemeinheit wahrhaft erschreckend ist.

So ist im preußischen Recht die nützliche Verwendung ein unbestimm­ tes allgemeines Fundament geworden, welches zerfließend über das ganze Gebiet des Privatrechts sich ausdehnt, bald in sich begründete civilrecht­

liche Ansprüche auf das Maß der Verwendung und Bereicherung durch

Einrede einschränkend oder qualifizirend, bald als Grund eines selbstän­ digen Klagerechts “).

») *•) »*) *')

Die im gemeinen Recht noch festgehaltene adjec-

R. d. F. II, 582. Korte a. a. O. S. 366. Jacobi S. 33fg. 128fg. §. 1—4. I, 13. Bergt. I, 5. §■ 368. (Dieser §. in Verbindung mit §. 367. beweist auch, daß die landrechtliche Klage und Einrede aus der nützlichen Verwendung auf dem Satz be« Förster, Prruß. Priratrecht. II. 2. Aust. 27

418

Zweite- Buch.

Die besonderen Privatrechte.

titia qualitas hat aufgehört, ein Charakter dieser Klage zu sein.

Und da

sonst die condictio sine causa im A.L.R. keine Erwähnung

gefunden

hat, so erkennt die Praxis in der Klage aus der nützlichen Verwendung

diese Kondiktion n), und giebt ihr dadurch eine gewisse juristische Färbung. Die einzigen Voraussetzungen für dieses Klagerecht sind, daß es nur stattfindet, „wenn kein rechtlicher Vertrag zwischen den Parteien vorhan­ den ist" "), und daß eine nützliche Vermehrung deS Vermögens des Be­

klagten in der Art stattgefunden haben muß, daß das Objekt wirklich In dieses Vermögen gelangt, ihm einverleibt worden ist.ls).

Dies trifft z. B.

zu, wenn dadurch nothwendige oder nützliche Ausgaben dem Beklagten er­

spart worden, zu denen er entweder gesetzlich verpflichtet war, oder welche er hätte machen müssen, um einen größeren Nachtheil zu vermeiden").

ruht, daß sich Niemand mit dem Schaden eine- Andern bereichern darf, daß also die Ausführung in der Entscheidung bei Strieth. B. 2. S. 145, die die- ver­ neint, unrichtig ist.') I, 7. §. 204. (vergl. I, 15. § 27.) §. 212 f. § 236. 239. I, 9. §. 61—65. I, 11. §. 703. 709. (S. oben §. 137. S. 252.) §. 690. versagt bei Militairdarlehn die Klage und Einrede aus der nützlichen Verwendung I, 13. 8. 67. 144. I, 14. §. 57. 240. 241. I, 16. §. 14. 170. 202. 203. I, 17. §. 236. I. 20. §. 80f. I, 21. §. 282f. §. 370. 577. II, 1. §. 324. 334. (Jacobi S. 123.) II, 2. §. 126. 129. II, 6. §. 113. 155. II, 11. §. 646. 972. II, 18. §. 259f. §.526. — Koch, R. d. F. II, 581. und insbesondere die Ausführungen von Jacobi in dem speziellen Theil seiner Schrift über die nützliche Verwen» düng, S. 83 s.

,s) Entsch. B. 16. S. 172. NechtSs. B. 3. S. 224. Strieth. B. 48. S. 361. D. 49. S. 308. Dane a. a. O. S 278f. Korte a. a. O. S. 367f. Kühnain der Anw.Zeit. 1862. S. 188. Hertz das. 1866 S. 305f. Andere Schrift­ steller (Bornem. 111,270. Leist a. a. O. S. 179. Note 2., Kritz, Pandektenr. I, 474.) verneinen einen eigentlichen Unterschied zwischen der nützlichen Verwen­ dung und der Geschäftsführung nach preuß. R., Schmidt S. 309. 319. bezieht erstere nur auf unmittelbare Verwendung. Jacobi S. 55 s. 66. “) §. 277. d. T. Hierzu: Strieth. B. 31. S. 37. Präj. 1714. (Sammt. I, S. 80.), wonach die Klage aus der nützlichen Verwendung immer auSgeschlosien bleiben soll, wenn ein Vertrag vorliegt, der nickt ohne alle rechtliche Wirkung ist. Die Gründe diese- nicht ganz verständlichen Präjudize- sind unbekannt. Der Berei­ cherte muß aus.die Zuwendung kein Recht gehabt haben: Seuffert I, 211. Korte S. 378. Die nützliche Verwendung kann als eventuelle- Fundament neben der DertragSklage aufgestellt werden. Strieth. Bd. 23. S. 230. B. 26. S. 24. ,s) Strieth. B. 10. S. 142. Bd. 11. S. 315. ©.23. S. 230. Korte a. a. O. S. 378. 379. Jacobi, nützt. Berw. S. 26. Der Andere, in dessen Nutzen verwendet worden, kann auch eine Gesellschaft, eine juristische Person, eine Kor­ poration sein. Entsch. B. 15, S. 318. Strieth. B. 7. S. 102. Die Ansicht, daß eine versio in rem vorliegen soll, wenn der Staat die Kosten der Stellver­ tretung für einen Beamten zahlt, liegt außerhalb der Grenzen der Rechtswissen­ schaft. Zn da- Vermögen des vertretenen Beamten ist nicht- gelangt. — Eine Gegenforderung schließt die nützliche Verwendung aus. Seuffert VI, 192.

iG) §. 268-270. d. T. Entsch. B. 40. S. 124. B. 46. S. 368 f. Strieth. B. 41. S.65. Das. B. 23 S. 75. B. 50. S.283. Die Polemik Koch- (Klagen und Einreden I, S. 838.) gegen die Entsch. bei Strieth. B. 21. S. 109. ist untre» gründet und wurzelt tn seiner Ansicht, daß die a. de in rem verso auch im preuß. Recht adjectitiae qualitatis sei. Einen vertragsmäßigen Anspruch hatte der frühere Depositar nicht, und das Futtern eine- Thier- ist nicht die stellver­ tretende Besorgung eine- Geschäfts, sondern die Leistung einer Handlung, eine-

z. 148.

419

Die nützliche Verwendung.

ES trifft ferner zu, wenn Gpld oder Etwas an Geldeswerth in sein Der« mögen gekommen, oder wenn durch die Zuwendung entweder der Werth

eines Vermögensstücks oder die Vermögensumstände überhaupt ihm wirk­ lich verbessert worden sind")

Einflußlos ist hierbei der Umstand, daß

nach eingetretener Verwendung der Vortheil wieder verloren gegangen ist18),

d. h. es kommt nicht darauf an, daß die Bereicherung noch zur Zeit der Klaganstellung im Vermögen des Beklagten vorhanden ist.

Aber, wenn

der Beklagte als Einrede beweisen kann, daß die Zuwendung ihm durch Zufall verloren gegangen, ehe er davon wirklich Nutzen gezogen hat, so fällt seine Verbindlichkeit zum Ersatz ihres Werthes weg "). Gewöhnlich'wird nun die Zuwendung durch das Hingeben und An­ nehmen eines bestimmten Vermögensobjekts, einer Sache bewirkt werden. Nach dem allgemein ausgesprochenen Grundsatz, daß eine Bereicherung dann eintritt, wenn durch Handlungen, welche bezahlt zu werden pfle­ gen, das Vermögen eines Andern erhalten, vermehrt oder verbessert wor­ den ist"), hat die Praxis mit Recht angenommen, daß die Verwendung auch in der Leistung einer Handlung, eines Dienstes bestehen kann, und

eine solche die Klage erzeugt, vorausgesetzt daß diese Leistung dem Ver­ mögen des Beklagten nützlich gewesen"). ES kommt dabei nicht darauf an, daß der Handelnde zugleich durch Auslagen sein Vermögen vermin­ dert hat"), denn die Aufwendung der Arbeitskraft für einen Andern, an­

statt für sich selbst, ist dann gewiß ein Schaden für den Handelnden oder

Dienste«. — Ja Beziehung auf die Ausgaben für Unfähige enthält aber §. 271. noch eine Beschränkung de« Begriff« der Nothwendigkeit: „wenn die Gefahr so dringend war, daß der Unfähige nicht Zeit genug hatte, den zu dem Geschäft sonst erforderlichen Konlen» derjenigen, unter deren Aufsicht er steht, einzuholen." Bergl. damit §. 129. II, 2. „zu den nothwendigsten und dringensten Bedürfnissen." Enlsch. B. 18. S. 285. Jocobi S. 126. S. hierüber Snarez, Schlußrevis. Jahrb. B. 41. S. 50. Koch, R. d. F. II, 585. §. 265. 272. d. T. Enlsch. B. 49. S. 106 f. wo au«gesührt ist, daß wenn die Bereicherung in einer individuell bestimmten Sache besteht, der Kläger ihr Vor­ handensein im Vermögen de« Beklagten beweisen muß, wenn aber die Bereiche­ rung in baarem Gelde bestanden, von ihm nur die Zuwendung -zu beweisen, darau« da« dauernde Vorhandenfein von selbst folgt und der Beklagte al« Ein­ rede behaupten und beweisen muß, daß er da« Geld verloren »der verschenkt hat.

»•) §. 273. d. T.

**) §• 266. d. T. Koch, R. b. F. II, 588 macht richtig darauf aufmerksam, baß der Satz eigentlich nur auf den Fall paßt, wo die Zuwendung erst in die Hände der Mittelsperson und noch nicht in da« Vermögen de« Berdicherlen gelangt ist; bei einer Verwendung ohne Mittelsperson, unmittelbar in da« Vermögen de» Bereicherten ist durch die bloße Uebernahme schon die nützliche Verwendung vollendet. Da« „wirklich Nutzen ziehen" ist etwa« Unklare«. M) §. 232. d. T.

Oben §. 147. bei Note 19.

") Entsch. B. 15. S. 206.

B. 46. S. 368f.

Strieth. B. 19. S.58. B.41. S. 65.

”) Entsch. B. 15. S. 206. Jacobi, nützliche Veno. S. 168. widerspricht.dieser Auffassung, weil sie dem Sprachgebrauch de« A.L.R. zuwider sei, weil die nütz­ liche Verwendung kein selbständige« Klagefundament barbiete, der Anspruch auf Der«

27*

Zweiter Buch.

420

Dir besonderen Privatrechtr.

Arbeitenden in indirekter Rückwirkung auf sein Vermögen, wenn

diese

Thätigkeit eine Qnelle seine- Erwerbs ist.

Der dem Kläger obliegende Beweis beschränkt sich bei verwendeten Sachen nur auf die Thatsache des UebergangS derselben aus dem Vermögen des Klägers*) * in das deL Beklagten, b;i geleisteten Handlungen daranf, daß diese zu seinem Er­ werb gehören und

worden.

durch sie eine

Bereicherung deS Beklagten bewirkt

In keinem dieser beiden Fälle bedarf eS eines besonderen

Nachweises, daß der Kläger einen Schaden erlitten, weil dieser Schluß sich aus den angeführten Thatsachen von selbst ergiebt"). Wenn aber eine Entscheidung deS Obertribunals noch weiter geht, indem sie es für gleichgiltig erklärt, daß für die geleistete Handlung eine Vergütigung

gewöhnlich sei, mithin eine Klage aus nützlicher Verwendung auch zu­ lassen will, wenn der Kläger für die geleistete Handlung nicht be­ zahlt zu werden pflegt "), so kann das nicht gebilligt werden, weil hier

zwar eine Bereicherung des Beklagten, aber nicht eine Bereicherung mit dem Schaden deS Klägers stattgefnnden hat, mithin immer erst noch ein besonderer Nachweis des Schadens erfordert werden muß. — Koch verlangt noch ein Weiteres: eS soll zur Begründung der Klage ge­ hören, daß Kläger die Verwendung in der Absicht vorgenommen habe,

sich den Empfänger zu verpflichten"). DaS Obertribunal hat diesen Satz verworfen"), und zwar mit Recht. Die Aeußerung von

*) “)

") a5)

.

gütigung einer Verwendung sich vielmehr immer nur entweder auf eine Geschäfts­ besorgung oder aus einen Realkontratt facio ut des gründe. Allein gegen diese Argumentation ist geltend zu machen, daß für preuß. R Real- oder Innominatvertrage überhaupt nicht angenommen werden können (der Ausdruck Innommat­ vertrag ist ebenso inhaltsleer wie actio in factum), daß ferner die Leistung einer Handlung nicht identisch ist mit der Besorgung eine- Geschäfts, und daß zwar ans^den §§. über nützliche Verwendung hervorgeht, daß vornehmlich an Sachen, an Auslagen gedacht worden, daß aber doch wieder die allgemeine und unbe­ stimmte Fassung des §. 265., besonders aber des §. 272.: „w aS die Vermögens­ umstände wirtlich verbessert," daraus hindeutet, daß jede Art einer verbessernden (bereichernden) Zuwendung den Anspruch ans Ausgleichung gestatte. Entsch. B. 56. S. 116s. Die Entsch. bei Strie th. D. 2. S. 144. verlangt überhaupt nicht, daß Kläger einen Schaden erlitten, weil §. 230. 232. der nützlichen Verwendung fremd sind. Daß das falsch ist, f: oben §. 147. Note 12. Es bedarf nur deswegen nicht des besonderen Nachweises des Schadens, weil dieser schon in dem nach §. 262. nö­ thigen Nachweis der Verwendung aus dem Vermögen des Klägers mitent­ halten ist. Neuerdings ist. das O Trib. von jener Ansicht abgegangen, indem es auch in §. 262. die Voraussetzung enthalten sieht, daß dem Kläger ein Schaden erwachsen sei. Daselbst B. 41. S. 65. B. 52. S. 164. Entsch. B. 46. S. 369. S. die in voriger Note erwähnte Entsch. bei Strieth. B. 2. S. 144. Kommentar Note 1. zu §. 262. d. T. Hier sagt Koch: „Als eine Seltsamkeit ist bloß anzumerken, daß daS O.Trib. das unbestreitbare Erforderniß der Ver­ sionsklage, daß der Vertent den animus obligandi gehabt haben müsse, ableugnet. Darauf ist nicht einzugehen." Im R. d. F. II, 583. dednzirt er die Nothwendigkeit diese- Erfordernisse- au- feiner Ansicht, daß zur Version drei Personen gehören.

") Entsch. B. 40. S. 119.

Strieth. B. 18. S. 114-

D. 33. S. 336. Natürlich

$. 148.

Die nützliche Verwendung.

421

„bei der Version kommt das Recht demjenigen zu ex cujus peculio verßum est," spricht gegen Koch's Ansicht, denn eS soll- hier­ Suarez:

nach die Thatsache der Verwendung für sich allein genügen.

Dem ent­

sprechend sagt §. 262. nichts von einer Absicht des Verwendenden; alle übrigen Bestimmungen dieses Abschnitts deuten darauf hin, daß nur der Erfolg der Bereicherung das entscheidende Moment ist- .I,a selbst durch

Zufall kann eine Bereicherung bewirkt werden, die ausgeglichen werden

muß"). Und ebensowenig ist der Verwendungsanspruch davon abhängig gemacht, daß der Empfänger die Verwendung genehmige oder daß dessen künftige Genehmigung vorausgesetzt worden"). Ausgeschlossen aber wird die Klage, wenn entweder die Absicht, freigebig zu sein, bei der Zuwen­ dung ausdrücklich erklärt worden, oder wenn solche Umstände vorliegen,

auS denen diese Absicht gesetzlich vermuthet wird") — Der Zweck der

Klage ist eine Ausgleichung,

eine Wiederherstellung der unbilligen Ver­

indem von dem Bellagten der erlangte Vortheil aufgegeben oder ersetzt werden muß, um den Nachtheil des Klägers zu beseitigen. Der Antrag des Letzteren geht also auf Zurückgabe, wenn

mögensveränderung,

die hingegebene Sache im Vermögen deö Andern sich noch befindet, oder auf Ersatz des Werths"), wenn sie hier nicht mehr vorhanden, — so­

weit dieser Werth in den Nutzen des Beklagten verwendet' worden, oder

auf Vergütigung der geleisteten Handlung bis auf den Betrag der da­

durch bewirkten Bereicherung. Es kommt hierbei nicht darauf an, ob das Vermögen des Beklagten nach der Zuwendung im Ganzen größer oder reicher erscheint, sondern nur darauf, ob eS in der empfangenen Sache oder Handlung eine Bereicherung erlangt hat"). Kläger ist nicht verpflichtet, alternative auf Zurückgabe oder Werthersatz den Antrag zu stellen, er kann sich des letzteren Antrags allein bedienen, und dann bleibt es der Einrede des Beklagten überlassen, den Werthersatz durch Rückgabe des Empfangenen abzuwenden"). Darin, daß an Stelle der Rückgabe

*’)

”) “) **) **) ")

schließt da» Vorhandensein einer solchen Absicht die Dersi«n»klage nicht an». Strieth. B. 67. S. 364. Auch im gemeinen Recht wird grade die Unabsicht, lichkeit der Zuwendung al» ein Kriterium der Version-klage gegenüber der a. neg. gest, angesehen. Seussert VIII, 257. Sonst könnte dem bonae fidei possessor wegen Verwendungen aus die Sache kein Au»gleichuag»ausprnch zugeflanden werden. Die Fassung de» §. 262.1,13. schließt die zufällige Bereicherung nicht au«. Nach der 1. 4. §. 2. D. XII, 1. findet die cond. sine causa statt, nach 1. 14. $. 3. D, XIX, 5. eine in factum actio. Eutsch. B. 40. S. 119. Strieth. B. 33. S. 336. §• 280. d. T. Sergi, hierzu Entsch. B. 45. S. 417. Strieth. B. 38. S. 322. §. 263. 264. d. T. Korte S. 379. §. 9. 10. Bergt, hierzu noch Strieth. B. 55. S. 151. Jacobi, nlltzl. Derw. S. 42. Strieth. B. 20. S. 205. ®_. 49. S.300.

422

Zweit«» Buch. Die besonderen Privatrechte.

der Werthersatz nur nach Maßgabe der Bereicherung, nicht nach dem vollen Werth tritt, zeigt sich eine Abweichung von der condictio sine causa“), welcher, wie schon bemerkt, im Uebrigen die Versionsklage des A.L.R. entspricht.

So gestaltet sich diese Klage, wenn sie gegen eine geschäftsfähige Person gerichtet wird, mag diese die Bereicherung ohne oder durch ejne Mittelsperson erlangt haben"), nur daß in dem letzteren Fall noch der Uebergang der Zuwendung durch die Mittelsperson in ihr Vermögen nach­

zuweisen ist, weil zur Verwendung der unmittelbare Uebergang in daS Vermögen des Beklagten gehört“). Besonderes ist zu beachten, wenn die Klage gegen eine geschäfts­ unfähige Person gerichtet wird.

Rückgabe der Ersatz verlangt wird,

Hier muß nicht allein, wenn statt der

„die wirklich geschehene Verwendung

nachgewiesen werden" ”), sondern der Unfähige ist auch nur so weit zum Ersatz verpflichtet, als er sich zur Zeit der Klaganstellung („des gerügten Anspruchs") noch im Besitz des durch die Verwendung bewirkten Vor­ theils befindet “).

Die Streitfrage, ob dies auch gilt,, wenn die Klage

gegen den Empfänger zu einer Zeit angestellt wird, wo die frühere Un­ fähigkeit aufgehört hat, ist jetzt überzeugend dahin entschieden, daß nach

Aufhebung der Unfähigkeit die Klage nur soweit erhoben werden kann, als sich der Beklagte noch bei Aufhebung seiner Unfähigkeit im Besitz deS Vortheils befunden hat, ein späterer Verlust desselben also ebenso

ohne Einfluß auf daS Klagerecht ist, wie die eingetretene Handlungsfähig­ keit auch nicht rückwärts den Anspruch erweitern kann ’"). Die Diffusion, welche die Berwendungöklage in der gemeinrechtlichen

Praris erfahren hat, ist vornehmlich auch darin hervorgetreten, daß man geneigt war, sie selbst gegen den Dritten, in dessen Verntögen der Vor­ theil übergegangen war, zu gestatten, daß man ihr also einen dinglichen

“) Korte a. «. O- S. 380. Auch insofern ist ein Unterschied von der cond. sine causa nicht unbeachtet zu lagen, al« Kondiktionen nur stattfinden, wo Bindikativn nicht mehr möglich ist (unten §. 150. bei Role 7.), die Version-klage aber auch angestellt werden kann, wenn die Sache selbst noch vorhanden ist. Freilich wird behauptet, daß jene Eigenthümlichkeit der Kondiktionen heute nicht mehr praktisch fei. Seufsert VI, 320. ") §. 265. 267. d. T- Jacobi S. 131. Rote 29. *») Strieth. B. 10. S. 142. •*) Ta- ist hier mehr, al- der bloße Uebergang in da- Vermögen de- Bereicherten. ") §. 274. d. T. Koch will unbegreiflicher Weise au» diesem §. allgemein entneh­ men, daß e» bei der Bersion-klage auf die Bereicherung z. Zeit der Klaganstellung ankomme. R. d. F. III, 403. Dagegen Jacobi, nützl. Verw. S. 53. Ueber den Beweir der noch vorhandenen Bereicherung, wenn letztere in der Zuwendung von baarem Gelde bestanden, s. Entsch. B. 49. S. 106 f. Oben Note 17. ") Entsch. B. 42. S. 84. Strieth. B. 28. S.293. B. 50. S. 83. Dagegen «ine ältere Entsch. Präj. 684. (Sammt. I, S. 80.).

§. 148.

Charakter beigelegt hat").

gefolgt.

Die nützliche Verwendung.

423

Nicht ganz, aber etwas ist das A.L.R. hierin

Es verwirft zwar die Ausdehnung gegen den Dritten,

wenn

dieser entgeltlich in den Besitz der verbesserten Sache gekommen, aber

es gestattet sie bis auf den Betrag des in dem Vermögen des dritten Erwerbers zur Zeit der Klaganstellung noch vorhandenen Vortheils, wenn er die Sache unentgeltlich überkommen hat").

Die fast unglaubliche Annahme von Lehfer, daß der verbesserten Sache eine stillschweigende Hypothek anhafte"), kennt dagegen das A.L.R. nicht, und kann sie nicht kennen, weil es stillschweigendes Pfand nicht zuläßt"). Koch stellt neben die Klage aus der nützlichen Verwendung, die er, wie erwähnt worden, auf die Fälle eines durch Mittelspersonen erlangten Vortheils

beschränkt, noch eine allgemeine Klage aus der Bereicherung, welche er als eine Erweiterung der condictio eine causa, als eine actio in factum

charakterisirt").

Sie soll als ergänzendes Rechtsmittel gegeben sein, wo

Kondiktion oder Vindikation nicht anwendbar sind ") und auch gegen Dritte gehen"). In dem Gebiet des gemeinen Rechts sind seine Vorgänger Malblanc") und Sell.

Namentlich Letzterer führt aus"), daß das

Faktum der Bereicherung.als BerpflichtungSgrund ex re gelte und die Klage aus diesem Faktum die sehr bedeutende Lücke ausfülle, welche neben der beschränkten anwendbaren actio de in rem verso geblieben sei.

S. hierüber Jacobi, nützl. Derw. 6.67ff. ", §. 275. 276. d. T. Wunderlich sind Kochs Aeußerungen über diese §§. Im R- d. F. II, 589. (2. A.) heißt der Satz nur unerklärlich, in der 1. A. S- 538. ist von ihm gesagt, der juristische Unverstand könne gar nicht weiter gehen, und im Kommentar Note 20. zu §. 276. wird er gebilligt, weil er den „Hauptunter, schied" zwischen der Bereicherungsklage, die auch gegen Dritte gehe, und der Der« Wendungsklage ausdrücke. ") Med. sp. 167. w. 1. Hellseid $. 918. in f. Jacobi a. a. O. S. 70. Note 67. **) Nach §. 547. I, 20. hat der Verwendende gegen den die Sache zurücksordervde» Dritten ein Zurückbehaltungsrecht. S. darüber oben B. 1. S. 778. «) Pr. R. II, 358. R. d. F. III, 401. Arch. f. Wechselr. II, 32 sg. Kommentar zu §. 228. I, 13. Note 1. a. E. Klagen und Einreden des. S. 789. ") Arch. f. Wechselr. II, S. 42. ") Note 20. §. 276. I, 13. ••) Malblanc, princ. jur. R. p. II, §. 515. pag. 386., der jedoch nur ganz kurz, ohne irgend welche Ausführung sagt: actio de in rem verso utilis a Pragmaticis ad alios praeterea extenditur Casus, si homo sui Juris, aliena negotia gerens contraxerit et aliquid in rem domini versum sit, quamvis in bisce casibus plerumque etiam competit actio negotiorum gestorum, aut in factum. Diese letztere soll als» konkurriren mit der a. neg. gest, und der a. de in rem versot Bergl. dagegen Kämmerer in der Zeitschrift f Eiv.R. u. Proz. Vin, @^36L Seusfert, Pand. II, §. 346. Schäffer in jener Zeitschr.

*’) A. a. O. Sein Resultat f. S. 48. al» Bcrpflichtungsgruud ex re.

Das Faktum der Bereicherung gilt ihm

424

Zweite» Buch.

Die besonderen Privatrecht«.

Eine genauere Untersuchung ergiebt aber, daß neben den besonderen Klage»

rechten, die in Folge unbilliger Bereicherung auSgeübt werden können, eine solche Lücke nicht aufzufinden ist, daß die angebliche allgemeine sub­ sidiäre Bereicherungsklage nicht allein aus den Quellen des römischen Rechts nicht nachzuweisen, sondern überhaupt nicht bestimmbar ist.

Die

Stellen, auf welche sich Koch stützt, beweisen augenscheinlich Nicht-*•), der Name in factum actio bezeichnet kein individuelles Klagerecht"), der ihr untergelegte RechtSgrund, der dolus des Beklagten ist nicht, jeden­

falls nicht nothwendig vorhanden"), und wäre er als der Grund anzu­

nehmen, so würde diese subsidiäre Bereicherungsklage neben der actio doli keinen Boden haben "). Wo die Grenzen der Anwendbarkeit einer

solchen allgemeinen Subsidiarklage liegen, hat Koch nicht bezeichnet, ebenso wenig, worin eigentlich ihr Unterschied von der condictio sine causa datorum sich zeigen soll"). Und wenn er jetzt auch einen besonderen

48) 1. 3. in f. D. XII, 6. quod bonae fidei possessor, in quantum locupletior fac« tus eet, tenetur. Wenn nach Auszahlung der Legate das Testament, z. B. durch die Geburt eines PosthumuS rumpirt wird, so soll der herea postbumus eine actio ntilis gegen den Legatar haben. Die Bereicherung deS Legatars ist hier nicht der Klagegrund und die actio ntilis ist nicht eine Klage ex facto der Be­ reicherung, sondern utiliter die condictio indebiti, welche der Testament-erbe gegen den Legatar anstellen könnte. Die Worte von scilicet bis znm Schluß bilden daS Motiv dazu, warum die ntilis actio gegeben wird, nämlich weil der Testamentserbe, quf aolvit legata, bonae fidei possessor gewesen und daS periculum nominis nicht zu vertreten hat, gegen ihn also von dem Jntestaterben nicht geklagt werden kann. Es ist hier von actio in factum keine Rede, überhaupt nicht von einer actio gegen den bon. fid. poss. auf Grund der Be­ reicherung und Koch kann doch unmöglich die Begriffe actio ntilis und actio in factum identificiren wollen. Jacobi, Zahrb. IV, S. 188. Witte, VereicherKl. S. 26. 149 f. — Ferner 1. 23. D. XII, 1. ßi eum servum, qui tibi legatns eit, quasi mihi legatum possederim et vendiderim, mortuo co (waS die Din« dikation unmöglich macht) posse te mihi pretium condicere, Julianus ait, quasi ex re tua locupletior factus sim. Auch hier ist nicht da- locnpletiorem fieri der Klagegrund, der ohnehin nicht quasi fern kann, sondern daS verletzte Eigenthum; an Stelle der nicht mehr möglichen Dindikation wird die condictio gegeben. Bon einer Anwendung einer generellen a. in factum wegen Bereiche­ rung ist nicht die Rede. Jacobi Jahrb. IV, S. 189. 190. Hier ist Witte, Bereich.«!. S. 327 fg. a. M. ") Jacobi Jahrb. IV, 178.

®°) Gewiß nicht bei dem bon. fid, poss., gegen den die Klage doch allein praktische Bedeutung haben könnte, denn der mal. fid. poss. hastet ex dolo über die Berei­ cherung hinaus. Jacobi Jahrb. IV, S. 168fg. Auch Sell, a. a. O. S. 14fg. spricht von präsumtivem DoluS. B1) Jacobi.Jahrb. IV, S. 177f. ®2) R. bLg. III, 407. bezeichnet Koch als hinreichend zur Begründung dieser Klage: daß etwas ohne RechtSgrund ans dem Vermögen des Klägers in da- des Beklag, ten übergegangen, und beruft sich dafür auf I, 13. §. 265., wonach für nützlich verwendet zu erachten ist, was ein geschäftsfähiger Mensch an Geld oder Geldes­ werth übernommen. Wo liegt nun der Unterschied zwischen dieser condictio in factum und den anderen Klagen, die da- Recht giebt, ans nützlicher Verwendung (wenn hier eine Mittelsperson nicht mehr nöthig.ist, s. oben bei Note 7) vnd den

§. 148.

425

Die nützliche Verwendung.

Beweis für die Existenz einer solchen Klage im Civilrecht auS Art. 83.

der Wechselordnung entnimmt13), so würde aus dieser, einem singulären RechtSgebiet angehörigen Bestirnrnnng schon an sich nicht viel folgen, eS

ist aber auch in dieser Stelle nicht gesagt, daß die Thatsache der Bereiche­ rung für sich allein den selbständigen Klagegrund bilde, sondern daß der Anspruch, der dem Inhaber des Wechsels gegen den Aussteller und

Acceptanten nach Präjudizirung übrig geblieben, „nur soweit zustehe, als sie sich mit seinem Schaden

bereichern würden."

DaS soweit drückt

eine Einschränkung, nicht das Fundament deS Anspruchs aus.

Das letz­

tere muß erst noch gesucht werden, und cS ist sehr bestritten, ob eS daS

Wechselgeschäft, oder daS diesem zu Grunde liegende materielle Rechts­

geschäft, oder die Bereicherung an sich ist. die letztere als

Erst wenn eS gelungen wäre,

civilrechtlicheS allgemeines Klagefundament nachznweisen,

könnte man in Art. 83. einen einzelnen Fall der Anwendung finden, nicht

aber darf man umgekehrt aus diesem Artikel auf seine civilrechtliche Exi­ stenz schließen").

Vollends aber wird für das preußische Recht die An­

sicht Koch'S dadurch widerlegt, daß im A.L.R. die Lehre von der nütz­

lichen Verwendung eine so weite Ausdehnung erhalten hat, daß ein Be­ dürfniß zu dieser Subsidiarklage geleugnet werden muß.

Daß den Re­

daktoren der Unterschied zwischen der actio de in rem verso und dieser

angeblichen actio in factum wegen Bereicherung nicht bewußt gewesen, giebt Koch selbst zu, er macht ihnen daraus den Vorwurf der Unklarheit, der Vermischung beider Klagen").

Wenn er aber nun, um diese Un­

klarheit aufzuklären, auS den Bestimmungen deS A.L.R. einzelne herauSzu-

Konditionen? Vielleicht darin, daß der Beklagte bei der a. in factum die Ein­ rede hat, daß die Bereicherung durch einen Zufall wieder verloren gegangen. Dies ist aber wegen §. 273. I, 13. eine willkürliche Annahme und man kaun ein Klagerecht doch nicht aus der dagegen zu gebrauchenden Einrede charakterisiert. Auffallend ist auch, daß Koch diese condictio in rem gehen läßt, was doch un­ vereinbar ist mit dem Begriff einer persönlichen Klage. ") Komment, zu §. 274. I, 13. Note 18. ") Bergl. hierüber Entsch. B. 55. S. 132. Ko ch im Arch. s. Wechselr. B. 2, S. 32. Klagen und Einreden S. 789. Jacobi das. B. 9. S. 26., nützl. Verw. S. 51 sg. Der Charakter der Klage aus Art. 83. Wechs-O. ist sehr bestritten. S. auch Ladenburg im Arch. f. prakt. R W. V, 36fg. Voigt in s. und Heinekenneuem Archiv s. Handelsrecht II, S. 132fg. Swoboda im Arch. f. Wechselr. G. 15. S. 290. Das richtigste scheint zu sein, daß das Fundament der Klage daS Wechselgeschäft ist, dieses aber durch die Präjudizirung seine eigenthümliche Wirkung verloren, oder besser therlweise eingebüßt hat. Die Wechselverbindlich, leit ist nicht ganz, sondern nur zum Theil erloschen. Vergl. auch Jacobi, nützl. Verw. S. 154 fg. Der Schluß, den Koch macht, Art. 83. W. O. habe die BereicherungSklage in das Preuß. R. eingesührt, ist auch deßhalb falsch, weil der Art. 83. im Gegentheil ans dem A.L.R. II, 8. §. 974. 1014.1015.1080 in die W.O. übergegangen ist. Jacobi, nützl. Verw. S. 155. ») Z. B. R. d. F. III, 403. Note 4.

Zweit«- Buch.

426

Die besooderrn Privatrechte.

schälen sich bemüht"), welche Anwendungen seiner actio in factum seien, so setzt er dabei — allerdings willkürlich — jene aus den Worten des

Gesetzes nicht zu rechtfertigende engere Begriffsbestimmung der nützlichen Verwendung voraus, durch welche er sich recht eigentlich erst den Raum zu seiner Bereicherungsklage geschaffen hat"). Die Klage aus der nützlichen Verwendung muß der dreißigjährigen Verjährung unterworfen werden, weil mit ihr ein Anspruch verfolgt wird, der den

Charakter eines Erfüllungsanspruchs aus einer einseitig ver­

pflichtenden Obligation hat, nicht aber ihr Inhalt eine Schadenersatzfor­ derung außerhalb eines Vertrages ist, welche jedenfalls vorauSfetzt, daß der Beklagte beschädigt hat").

§. 149. Die Geschäftsbesorgung ohne Auftrag. A.L.R. I. 13.

§. 228 — 261. — Bornemann III, 265.

Koch, schles. Arch. IV, 128.

Priv. R. II, 394.

v. Daniel- III, 335.

R. d. F. III, 580. — Plath,

ner, der Anspruch aus der Führung sremdeu Geschäfts, in der jurist.Wochenschr.

1848. S. 317. Korte in GruchotS Beiträgen B. 1. 1857. S. 367. — Glück, V, S. 318. Unterholzner II, S. 600. D^angerow III, 518. ArndtS. 478.

Sintenis II, 583.

Keller S. 596. — Windscheid II. §. 430f._

Kämmerer in der Zeitschr. s. CivR. und Proz. B. 8. S. 137. 1835.

Wäch­

ter, Beiträge z. L. v. d. neg. gestio im Arch. für civilist. Praxis D. 20. 1837. S. 337.

Chambon, die neg. gestio. 1848.

Ruhstrat, Beiträge z. L. v. d.

neg. gestio im Archiv für civilist. Praxis B. 32. S. 173. B. 33. S. 25. 213.

B. 34. S.59. 1849 — 1851.

Reinhard,

zum Kondiktioneurecht und beiläufig

••) Er findet eine prinzipielle Anerkennung dieses Klagerechts in §. 262. 263. 1,13., soweit die Bereicherung unmittelbar vom Geber aus den Empfänger übergegangen (Komm. Note 4), in §. 274. 276.1,13. Ferner Anwendungen dieser a. in factum: I. 7. §. 37. (Beschränkung einer Entschädigung wegen Redlichkeit); §. 56. I, 9. (beschränkte Vindikation oder Werthersatz an ihrer Statt), wohl »auch §. 498. I, 9. (Erbschaftsklage gegen den redlichen Besitzer), §. 883. I, 11. (Kontrakt-klage). §. 57. 1,14. (Klage aus der nützlichen Verwendung). §. 28—32.1, 15. (Schaden­ ersatzklage des Eigenthümer-, beschränkt wegen der Redlichkeit de- Besitzers). §. 334. II, 1. (Vindikation und Klage aus der nützlichen Verwendung). §. 600. II, 1. (Klage und Einrede der nützlichen Verwendung gegen die Vindikation der Ehefrau oder ihrer Erben). ”) Der Vers, muß hier bemerken, daß er in f. Schrift Klage und Einrede nach preuß. R. 1857. S. 427 fg. sich der Ansicht Kochs von der Verschiedenheit der Verwendung«- und Bereicherungsklage, und daß zu der ersteren die Vermittelung durch eine Zwischeuperson wesentlich fei, angeschlofien hat; er ist jedoch — wie oben der Text zeigt — von dieser Ansicht abgegangen, nachdem er, hauptsäch­ lich durch Korte'- und Jacobi' - Ausführungen von ihrer Unhaltbarkeit über­ zeugt worden. M) ES gilt hier dasselbe, wie bei der Geschäftsführung. Oben B. 1. S. 785. Note 14. und unten §. 149. bei Note 72.

§. 149.

Die GeschaftSbesorgung ohne Austrag.

427

zur a. neg. gest, in der Zeitschr. f. Civ.R. und Proz. N. F. B. 8. 1851. Brink» mann, Verhältniß der actio communi dividundo und der actio negotior. gest, zu einander. 1849. Dankwardt, die neg. g. 1855. Leist, daS erlaubte ungerusene Eingreifen in fremde Vermögensangelegenheiten. 1855. in s. civilist. Studien H. 2. S. 103. 178. (über preuß. R.). Köllner, die Grundzüge der oblig. neg. gest. 1856. Ruhstrat, über neg. g. 1858. und bei Ihering,

Jahrb. B. 9. S. 223. s. Witte, Bereicherungöklagen. 1859. S. 6—40. Ja­ cobi in den Jahrb. von Gerber und Ihering IV, 215f. AaronS, Beiträge z. L. v. d. neg. gest. I. Abth. 1860 (enth. Dogmengeschichte). — Zachariä (Anschütz) II, 567.

Enger umgrenzt und bestimmter gestaltet als der Anspruch aus nütz­

licher Verwendung sind die gegenseitigen Ansprüche auS einer Geschäfts­ führung ohne Auftrag (negotiorum gestio). An sich ist die That­ sache der Besorgung eines fremden Geschäfts ohne Auftrag, oder ohne

eine gesetzliche Verpflichtung und Berechtigung dazu, gewiß nicht geeignet, dem Geschäftsführer Rechte gegen denjenigen zu geben, für welchen er daS Geschäft besorgt hat — ja eS ist ungehörig und zudringlich, sich in

die Angelegenheiten Anderer zu mischen und man macht sich ihnen da­ durch verantwortlich **). Culpa est immiscere se rei ad ae non pertinenti*). Diese Verantwortlichkeit ist am größten, wenn das Geschäft eines geschäftsfähigen') Andern gegen dessen ausdrückliches Verbot über­ nommen worden. Dies ist eine Rechtökränkung') und verpflichtet zum Ersatz von allem, selbst zufälligem Schaden, wenn der Zufall ohne die

Einmischung dem Andern nicht schädlich geworden wäre.

Auch der da­

durch entgangene Gewinn muß ersetzt werden'). Ebenso soll den wirk­ lichen (nicht aber zufälligen) Schaden und entgangenen Gewinn erstatten, wer wissentlich den vom abwesenden oder sonst verhinderten Herrn des Geschäfts bestellten Bevollmächtigten durch seine Eirimischung an der Aus­

führung des Geschäfts hindert').

Aber die Billigkeit erfordert doch, daß

') §. 228.229. d. T. Oesterr. Ges.B. §. 1035. «) 1. 36. de R. J. *) Der Widerspruch eine« Geschäst-tinsähigen wirkt nicht. Da« österr. G.B. §. 1040. verlangt „einen giltig erklärten Willen de« Eigenthümer«." *) Im civilrechtlichen, nicht im strafrechtlichen Sinne. Entsch. B. 13. S. 510. Contradicentis negotia non geruntur (Hellfeld). 1. 40. v. XVII, 1. und ein komplizirterer Fall in 1. 8. §. 3 D. III, 5. Ruhstrat, Archiv B. 34. S. 63f. War der Verbietende zur Vornahme de« Geschäft» gesetzlich verpflichtet, so wirkt sem Verbot nicht«. Seussert XIV, 94. ') §• 249. 250. d. T. 1. 8. §. 3 D. III, 5. Leyser med. LV, 5. 6. Sergi A L.R. 1,3. §.13. 1,7. §.241 1,14. §.85. 1,20. §.131. 1,21. § 251. Ferner: I, 6. §. 16 (Verbot-gesetz). I, 14. §. 13 (eigenmächtig gegen die Bestimmung de« Niederlegers). 1,13. §. 50 (eigenmächtige« Abgehen vom Mandat). *) 8 252. d. T. E» ist nicht grade eine vertragsmäßige Stellvertretung voraus« gesetzt, auch neben einem gesetzlichen Vertreter darf man sich nicht einmischen.

Zweitel Buch. Die besonderen Privairschte.

428

der Vortheil, die durch das Geschäft erlangte Bereicherung dem Andern nicht zufalle, ohne nicht den Nachtheil auszugleichen, den -durch und hei

seiner ungerufenen Thätigkeit der Geschäftsführer erlitten hat'), denn eS würde, wenn ein solcher Anspruch auf Ausgleichung in alle» Fällen ver­ sagt wäre, bewirkt werden, daß auch das Nützliche, selbst das Nothwen­ dige unterbliebe und dem Herrn des Geschäfts, den das A.L.R. nicht

glücklich

als

„Eigenthümer"

bezeichnet,

größerer Schaden entstände').

Daher utilitatis causa receptum est, invicem eos obligari**).

So

soll selbst in jenen Fällen der besonders unbefugten Einmischung der er­ langte Vortheil auf den Entschädigungsanspruch gegen den Geschäftsführer Wo aber für einen Andern ein nütz­ liches Geschäft ungerufen doch auch unverboten von einem Dritten aus-

in Anrechnung gebracht werden *°).

geführt worden, erwächst eine Obligation, welche dnrch Klagen gegenseitig geltend gemacht werden darf. Wenn man diese Obligation einen Quasi­ kontrakt oder Realmandat, oder Jnnominat-Realvertrag nennt"), so ist

dadurch nichts bezeichnet.

Das sind begrifflose Namen.

DaS positive

Recht gebietet in Anerkennung jenes Grundsatzes der Billigkeit, daß aus solcher Geschäftsführung Ansprüche erwachsen sollen; kein Vertrag, son­

dern ein Schuldvcrhältniß aus dem Gesetz ist cS, welches seine verbind­ liche Kraft darin hat, daß der einseitige Wille des Geschäftsführers den

’) •)

•) ")

")

Nach römischem R. wurde einem solchen Eindringling die a. n. g. contr. ver­ sag», weil anjnnehmen sei, daß er nicht die Absicht gehabt habe, den Herrn zu verpflichten. 1. 1. J. III, 27. I. 2. C. II, 19. §. 230. d. T. Leist a. a. O. S. 156. §. I J. III, 26. (27.) ne absentium desererentnr negotia, quae sane nemo curaturus esset, si de eo quod impendissct, nullam habiturus esset actiohem. 1. 5. pr. D. XLIV, 7. Unterhol,ner II, 600. Wächter S. 347. Der Anspruch ist nicht erst durch da» Edikt in» Leben gernscn sondern hat schon im älteren Eivilrecht bestanden. Ruhstrat, Aich. B. 32. S. 198. und über die Einwirkung de« Prätor» das. B. 33. S. 25 f. 1. 5. pr. D. XLIV, 7. §. 251. 241. d. T. 1. 17. §. 4. D. XIV, 3. videri me dolum malum facere, qui ex aliena jactura lucrum quaeram. 1. 11. D. III, 5. quod ei in quibusdam lucrum factum fuerit, in quibusdam damnum, absens pensare lucrum cum damno debet. Glück V, 338 s. Eine utilis ncg. gest, actio au» 1. 40. D. XVII, 1. Aber nach 1. ult. C. II, 19. nur bei dolosem Verbot nach erlangtem Nutzen. Ehambre S. 80. Nach österr. G. B. §. 1040 darf nur der gemachte Auswand in Natur zurückgenommen werden. Bair. Entw. Art. 744: da» Recht der Hinwegnahme. Koch, R. d. F. III, 58Q. Schl. Arch IV, 136. Jacobi, nützl. Bern, S. 170. Anm. 14. (facio ut des), und in Gerber und Jhering Jahrb. IV, 216 (wo er Anm. 62. richtig ausfllhr», daß die neg. g. ein einseitige» Rechtsgeschäft sei, wel­ che» sich auf die einseitige Willenserklärung de» gestor gründe). Leist a. a.O. S. 140. 160fg. (Zustandsobligation) S. 187. Note 2. Korte S. 371. oblig. quasi ex contractu. ■ Dankwardt nimmt fingirte» Mandat an. „Weder Präsumtion noch Fiktion sind innere Rechtsprinzipien produktiver Natur," Knutze bei Schletter B. 2. S. 140. Gegen die Annahme eine» Ouastkontrakt» auch Aaron» a. a. O. S. 61.

§. 149.

Die GeschLstSbcsorgung ohne Auftrag.

429

Herrn verpflichten, ihm nicht schenken, ihm keine Bereicherung mit eigenem Schaden zuwenden will '*). Diese verbindliche Kraft hat der einseitige

Wille, weil der Geschäftsführer nicht für sich, sondern als Organ deS Willens des Geschäftsherrn (contemplatione domini) handelt, dessen

Einwilligung vorauSsetzt und nach ben-gegebenen Umständen voraus setzen darf."). Diese Obligation ist an folgende Bedingungen geknüpft: a. ES muß ohne einen giftigen Anftrag") oder ohne eine aus dem Gesetz ent­ springende Berechtignng und Verpflichtung") daS Geschäft eines

Anderen besorgt worden sein. sorgt sein ").

")

,4)

I5)

")

b. Vor allem also ein Geschäft muß be­

Der Unterschied von Geschäft und Handlnng oder Dienst

Nach den vorlandrechtlichcn Ansichten kann eS nicht zweifelhaft sein, daß man für die neg. gest, und die in rem venrio unum idemque fundamcntum annahm (Hellfeld §. 918.). Dieser Grund war der Satz: quod nemo locupletior fieri debet cum damno alterius. Don dieser Ansicht sind auch die Redaktoren auSgegangen, wie ans Suare;' Aeußerung folgt: „beide kommen darin überein, daß sie aus dem gemeinschaftlichen principio entspringen, quod nemo u. s. w." Entsch. B. 24 S. 150. Jacobl, ulitzl. Verwend. S. 34. Da« ist die Ansicht, die Ruhstrat besonders in seinen citirten Aussätzen im Archiv ausführt. Der Gestor ist Vertreter der voluntas domini. Nur darin scheint er zu weit zu gehen, daß er den Willen M Geschäftsherrn, als dessen Organ der Geschäftsführer handelt, nicht blos auf die Ausrichtung des Geschäfts, sondern auch auf die Ausrichtung desselben durch einen Stellvertreter gerichtet sem läßt. S. bes. B. 32. S. 184fg. §. 4. S. 190 §. 6 u. a. a. St. B. 34. S. 60.: „Der Gestor, welcher als Organ des Dominus handelte, ist wegen der Vertretung des Letzteren zu entschädigen, nicht wegen etwaiger Vortheile, welche dem Ver­ mögen des DominnS durch die Geschäftsführung erwachsen sein mögen. 1. 3. §. 6. D. XV, 3." Ebenda S. 76. „Ein mit dem vernünftigen, und nur wegen faktischer Verhältnisse nicht zu einem Ausdruck gelangten Willen eines dominus kongruentes Einmischen in dessen Angelegenheiten." Heuser, Ann. VIII, 217. DaS sächsische GB. §. 1345. bestimmt: Der Geschäftsführer hat sich nach dem ihm bekannten wirklichen oder muthmaßlichen Willen des Geschäftsherrn und, in Ermangelung eines daraus zu entnehmenden Anhalts, nach der Natur der Sache und nach den Verhältnissen deS GeschäftSherrn zu richten. § 231. d. T. Korte S. 367. Bei Ueberfchreitung der Vollmacht ist der Man­ datar nur neg. gestor, die Aneignung des Vortheils gilt aber als ausdrückliche Genehmigung, §. 144. I, 13. Dergl. auch Strieth. B 33. S. 110. Ohne Vollmacht handelt auch, wer nach dem Widerruf oder der Kündigung feiner Dollrwacht das Geschäft fortsetzt. §. 175. d. T Strieth. B. 4. S. 6. Vergl. noch §. 67. 204 I, 13. §. 45. 115. 166. 341. 406. I, 14. §. 45.1, 16. (s. oben B. 1. S. 549s. Korte S. 372f. Strieth. 11,342). §. 236.1, 17. In §.244.1, 21. ist von einer Verpsli chtung auö dem Leihvertrag die Rede, welche einen Anspruch des Leihers nach den Vorschriften der neg. gest, erzeugt.. Bei Nießbrauch ist neg. gest, ausgeschlossen. §. 124.1, 21. Ebenso bei Miethe und Pacht. §. 280., dagegen §. 287.1, 21. bei Abwendung von Schaden zugelassen. — Bei putativem Mandat a. neg. gest. 1. 5. D. III, 5. Der Vater für das HauSkind, der Vormund für den Pupillen §. 228. 233. d. T. (der Ausdruck ist tficr unrichtig: eine Bereicherung kann eintreten, aber sie erzeugt keinen Anspruch^auf Ausgleichung.) Ebenso wenn der Mann für die Frau Kur­ kosten zahlt. 1. 13. C. II, 19. §. 187. II, 1. A-L R. Geschäfte rechtlicher und faktischer Natur. Unter Holzner II, 601. Note a.

430

ZweittS Bach.

Dir besonderen Privatrechte.

ist bei dem Vollmachtsauftrag erörtert").

Hier wie dort muß er fest«

gehalten werden, wenn das Rechtsinstitut des Mandats und der Geschäfts­ führung sichere Grenzen haben, und jenes nicht mit der Dienstmiethe,

diese nicht mit der nützlichen Verwendung, welche ja auch in der Leistung von Handlungen bestehen kann, in einander fließen sollen")» wesentlich auch hier für den Begriff des

Stellvertretung.

ES ist also

Geschäfts das Moment der

Der Anspruch aus der Geschäftsführung ist parallel

dem aus dem DollmachtSvertrag"). Daraus ergiebt sich c. ohne Wei­ teres, nicht allein daß das Geschäft ein dem Besorger fremdes"), son­ dern auch im Interesse des Andern") unternommen sein

muß.

Die Absicht geht dahin, daß durch das Geschäft mit dem 'Dritten daVermögensinteresse deS Herrn befördert werden soll"). Diese Absicht

*7) Oben §. 141.

") Oben §. 141. §. 147. Note 19. Bergl. §. 232. d. T. §. 833. 884. I, 11. Die Vermischung der neg. gest, und versio in rem ifr aber in der Praxis unge­ mein häufig, beide Institute fließen hier in einander, und es ist in der That auch oft schwer, sie auseinander zu halten, waS wesentlich in der Unbestimmtheit liegt, die im A.L.R. die Obligation ans der Version zeigt. So scheint z. B., wenn die Mutter für die von ihr geleistete Verpflegung ihres unehelichen Kindes den Er­ zeuger in Anspruch nimmt, wenn eine Armen- oder Krankenanstalt gegen die Alimentationsverpflichtelen des Verpflegten, der nicht verpflichtete Armenverband gegen den verpflichteten klagt, die Klage als actio de in rem verso, nicht als a. neg. gest, contr. aufgefaßt werden zu müssen, weil nur Handlungen geleistet sind, die. dem Beklagten zu Gute kommen, nicht mit einer dritten Person für den Beklagten ein Geschäft abgeschlossen worden. A. M. Jacobi, nützl. Verw. S. 181. Note 33., der hier Geschäftsführung als Klagefundament, die nützliche Verwendung als Betrag des Anspruchs auffaßt, in Folge seiner Ansicht, daß letz­ tere überhaupt niemals Klagegrund sei und durch Handlungen nicht nützlich verwendet werden könne. (S. 168 fg.) Neg. gest, nimmt in solchen Fällen an Dresden, Ann. I, 49. Seusfert VI, 193. IX, 240 (Wolfenb.) XII, 164. ") Ein Surrogat der ausgetragenen Geschäftsführung. Heuser, Ann. B. 8. S. 217. Die Klage konkurrirt mit der Vertragsklage des Geschäftsführers gegen den Dritten. Seuffert VIII, 258.

fl0) §.228. d. T. „das Geschäft eines Andern"; §. 256. 257. „fremde Geschäfte"Korte S. 367. Chambon §. 1—3. führt aus, znm Begriff des negotium alienum gehöre, daß es auf fremde Gefahr gehe und das Dispositionsrecht über die Sache, welche der Geschäftsführer ausübt, einem Andern gebühre — fei es als Gläubiger oder als Eigenthümer der Sache. Aarons a. a. O. S. 193. sagt, eine Handlung sei negotium alienum, insoweit durch sie über das Dasein eines Rechts- oder Verpflichtung-objekts in einem fremden Vermögen verfügt wird. — Der Staat, der einem Beamten einen Stellvertreter stellt, besorgt sein eignes Geschäft, nicht das des Beamten. Hierauf kann ein Ausgleichungsanspruch nicht gegründet werden. ES würde auch zu wunderbaren Folgerungen führen, wenn man in solchem Fall. neg. gestio annehmen wollte. Hätte etwa der Beamte auS §.249. d. T. das Recht, sich die Stellvertretung zu verbieten? 31) 1. 6. §. 3. D. III, 5. non mei contemplatione sed sui lucri causa. Korte a. a. O. S. 368. Jacobi, nützl. Verw. S. 127. Note 25. Leist a. a. O. S. 109. Chambon S. 43fg. §. 4. Ruhstrat, Arch. B. 34. S. 70f. Heuser, Ann. B. 8. S. 216. **) Korte S. 367. 368.

Der die Sache verbessernde malac sidei possessor ist da-

§. 149.

431

Die Geschäft-besorgung ohne Auftrag.

Wird dadurch nicht ausgeschlossen, daß der Geschäftsführer sich über die Person dessen, den er dabei vertreten will, irrt"); — aber sie ist aus­ geschlossen, wenn daS fremde Geschäft in eigenem Interesse unternommen wird."). Möglich, daß aus einem solchen Verhalten dennoch Ersatzan­ sprüche entstehen können, — aber nicht die Geschäftsführung, sondern die

nützliche Verwendung erzeugt dann die Obligation, und nicht eine Klage für solche Ansprüche ist gegeben, sie können nur durch Einreden geltend

gemacht werden"),

d. Die Absicht muß ferner darauf gerichtet sein,

sich den Andern (den Herrn) durch die Geschäftsführung zu ver-

pflichten"). Wer in der Besorgung fremder Angelegenheiten freigebig sein will, hat keine Klage auf Ausgleichung seines Schadens"). Und wenn das A.L.R. sagt: wer fremde Geschäfte nur zugleich mit seinen eigenen und nur bei Gelegenheit derselben besorgt hat, wird dennoch in Ansehung des fremden Geschäfts nach den Grundsätzen von der Geschäfts­

führung beurtheilt"), — so ist dies dahin auszulegen, daß mit dem eige­ nen das fremde Geschäft nicht auch als eigenes und nicht auS freigebiger Absicht ausgeführt sein darf").

Bei einer nothwendigen und unvermeid­

lichen Verbindung des eigenen mit dem fremden Geschäft (bei vorhandener

her nicht neg. gestor. Ruhstrat, Arch. B. 34. S. 68. §. 19. neg. gestio ohne contemplatio domini. Ist daS Geschäft ans Gewinnsucht und bloß um eignen Vortheils willen besorgt, so fällt die a. contr. weg. Römer, Sammt, v. Entsch. deS Lübecker O.A.G. in Franks. S. B. 1. S. 475. Heuser, Ann. B. 8 S. 217.

”) §. 261. d. T. Ebenso 1. 5. §. 1. 1. 45. §. 2. D. III, 5. strat, Arch. B. 34. S. 75. Seussert XI, 37.

Glück V, 350.

*4) Deßhalb ist auch der bon. fidel possessor iiity negot. gestor. II, 610 bei 2. A.

Ruh-

Unter Holzner,

") Der bon. fid. possess. macht seine Verwendungen gegen die Klage des Eigen­ thümer- auf Herausgabe der Sache durch Einrede geltend. §. 204 fg. I, 7. §. 212f. daselbst. §. 27.1, 15. §. 547.1, 20. Wegen der Impensen hat er auch nach röm. N. keine Klage, sondern nur eine Einrede. Witte, Bereich.Kl. S. 3f. Unter» holzner II, 610. bei 2. A.

“) 1. 4. L 27. §. 1. 1. 44. D. III, 5. 1.11. 12.15. C. II, 19. Glück V, 345. Wer in eigenem Interesse ein Geschäft vornimmt, welches auch für einen Andern nütz­ lich fub erweist, hat nicht die Absicht, diesen zu verpflichten und ist daher nicht dessen Geschäftsführer. Korte 368. bei b. Der animus obligandi wird ver­ muthet, eS muß also sein Nichtvorhandensein als Einrede bewiesen werden. Koch, R. d. F. III, 584. Da der Irrthum über die Person des Herrn die Absicht, aliena negotia gerere, nicht aufhebt, so ist auch nicht nöthig, daß die BerppichtungSabsicht von Anfang an aus eine bestimmte Person sich bezieht. ES genügt, daß man durch daS Geschäft einen Andern verpflichten wiü. Chambon S. 43s. Dem Dritten gegenüber, mit dem daS Geschäft abgeschlosien wird, kann man aber nur in eigenem Namen oder als Stellvertreter einer bestimmten Person auf­ treten. S. oben §. 124. S. 48f. über das Kaufen für eine noch unbestimmte Person.

1T) Glück V, 383, A.L.R. I, 11. §. 1041 f. (Strieth. XLIV, 84.) A.L.R. I, 13. §. 280. ist auch auf die GeschästSführung zu beziehen. 1.4. 1. 27. §. 1. 1. 34.44. D. III, 5.1.12 C. II, 19.

28) §. 258. d. T. 1. 6. 8. 4. D. III, 5. ") Korte S. 368. 369.

432

Zweiter Buch. Die besonderen Privatrechtc.

Unteilbarkeit) entsteht zwischen Beiden eine Gemeinschaft des Resultat-,

welche nach den Grundsätzen von der vertragslosen (zufälligen) Gemein­ Wer daS eigene Geschäft für ein fremdes ge­

schaft aufzulösen ist'").

halten hat, kann natürlich eine« Anspruch auf Ausgleichung nicht erwer­ ben"); wer umgekehrt das fremde für das eigene irrthümlich gehalten, kann zwar eigentlich auch nicht die Klage aus der Geschäftsführung er­

werben, sondern nur für den Vortheil, der dem Andern dadurch zufällt,

einredeweise eine Ausgleichung erreichen, aber die gemeinrechtliche Praxiließ hier die angewandte Geschäftsführungsklage zu und nach preußischem

Recht wird sie nicht versagt werden können"),

e. Ob weiter wesentlich

für die Ansprüche au- der Geschäftsführung der Umstand sei, daß der Andere verhindert gewesen, sein Geschäft selbst zu besorgen, kann be­ zweifelt Werden'

Sicher ist anzunehmen, daß zunächst den Geschäftsfüh­

rern für abwesende Personen ein Klagerecht gegeben wurde und daß eS

erst später auf andere Arten der Verhinderung (z. B. Minderjährigkeit, Geisteskrankheit) ausgedehnt wurde"); aber ein wesentliches Moment zur

Begründung der Klage ist die Verhinderung nicht") und vom A.L.R. sogar direkt ausgesprochen,

daß Abwesenheit oder Gegenwart deS Ge­

schäftsherrn auf die Obligation ohne Einfluß sein soll"), f. Ebenso ist bezweifelt worden, ob Unwissenheit des Herrn darüber, daß ein An­ derer das Geschäft für ihn besorgt, zu erfordern sei, oder ob Kenntniß

davon als Einwilligung wirke und diese als stillschweigender Auftrag an80) §. 259 d. T. Nur beschränkt sich die Verpflichtung des Andern aus den Betrag deS ihm dadurch erwachsenen Vortheils auf Höhe der Bereicherung. §. 260. S. die c'tirte Abhandl. von Brinkmann, des. S. 63. I. 25. §. 16. D. X, 2. 1. 6. §.2. D. X, 3. 1.40. D. 111, 5. Auch Unterholzner S. 601. Note 6. 81) Glück V, 324. 1. 6. §.4. D. III, 5. Bergl. dazu 1.1. §. 11. D. XLIX, 4. palam eßt, eam esse propriam causam, cujus emolumentum vel damnum ad aliquem buo nomine pertinet. 8a) Nach röm. R. kann er retiniren (1. 14. §. 1. D. X, 3 ) ; die gemeinrechtl. Praxigab eine utilis neg. gest, actio. Decgl. 1. 49. D. III, 5.: sicut ex contrario in me tibi daretur, si cum hercditatcm, quae ad me pertinet, tuam putares, res tuas proprias legatas so! visses, quandoquidezn ea solutione liberarer. Glück V, 346 f. Bes. Kämmerer a. a. O. S. 137sg. Koch, R. d. F.'HI, 584f. nnd Kommentar Note 28. zu §. 261. will auch die a. neg. gest, contr. zulassen, nnd die- wird mit Rücksicht auf die gemeinrechtliche Praxi- vor der Redaktion (s. die Nachweisungen bei Glück V, 347. n 44.) al- richtig anzunehmen sein. Ob man die Klage utilis nennt oder nicht, ist für da- heutige Recht gleichgiltig.. Nach sächs. G.B. §. 1342. eine Klage gegen den GeschästSherrn, „soweit dieser be­ reichert ist." 88) §. 1. J. III, 28. 1.1. D. III, 5. 1. 5. pr. D. XLIV. 7. Ruhstrat, neg. gest. S. 5. 8). ©es; v. 13. Febr. 1854.

Vergl. auch Seufstrt X, 51.

") Ges. v. 13. Febr. 1854.

§. 7. Nr. 1.

") A.G.O. III, 1. tz. 23.

Zweite» Buch. Die besonderen Privatrechte.

480

dige Entschädigung leisten muß.

Welchen Grad deS Versehens, das folgt

aM den oben erwähnten Bestimmungen des A.L.R., die sich auf alle Be­ amte beziehen — sofern nicht für einzelne richterliche Geschäfte eine ge­

ringere Haftbarkeit vorgeschrieben ist.

Direkt ausgesprochen ist nicht, daß

der Richter für ein ungerechtes Urtheil einzustehen habe.

Im Anschluß

an daS gemeine Recht, von welchem abzuweichen di? Redaktoren nicht Willens

gewesen, muß die Frage auch für das preußische Recht bejahet werden — es scheint sogar, daß dieses weitergreift, weil es den Richter für jedes Versehen bei jeder Amtsthätigkeit verantwortlich macht. Grade dies aber, weil es zu weit geht, führt zu einer nothwendigen Einschränkung.

Die

Praxis hat den Satz ausgestellt: die unterliegende Partei ist nicht berech­

tigt, den Spruchrichter wegen eines bei Abfassung des rechtskräftigen Er­

kenntnisses von ihm angeblich begangenen Versehens auf Schadenersatz in Anspruch zu nehmen"). Sie rechtfertigt diesen Satz nicht aus dem Gesetz, sondern durch die allgemeine Betrachtung, daß eS mit dem geord­ neten Nechtsgange, dem Instanzenzuge und dem Wesen eines rechtskräf­ tigen Urtheils unvereinbar fei, wenn die unterliegende Partei das zwischen

ihr und der Gegenpartei durch das Erkenntniß festgestellte Recht durch einen Angriff gegen den Spruchrichter selbst einer neuen Beurtheilung unterwerfen dürfte. Man kann dieser Motivirnng eine gewisse Richtigkeit

nicht absprechen — aber doch nur soweit, alS dem erkennenden Richter ein Versehen zur Last fällt, denn nur gegen dieses, gegen die imprudentiä kann der Instanzenzug, wie eS die Reichsgesetzgebung anerkennt,

sichern.

Unrichtig wäre der Satz, wenn er auf ein vorsätzlich unge­ Dem Vorsatze ist das grobe Versehen

rechtes Urtheil bezogen würde"). gleich zu stellen").

Wenn nun auch der Richter in Betreff aller solcher Amtshandlungen,

M) Entsch. B. 3. S. 253. Ebenso das Kammergericht, Zur. Woebenschr. 1841. S. 331. und das Neskr. deS Just.Min. v. 16. Aug. 1834 (Jahrb. 8.44. S. 179.).

") Gegen die Praxis haben sich Hinschiu« a. a. O-, Koch a. a. O. und da» Reskr. v. 5. Juni 1840 (J.M.Bl. S. 216.) erklärt, welche wegen Vorsatz und groben Versehens auch den erkennenden Richter haftbar machen. Da» Urtheil in der Entsch. v. 3. S. 253. bezieht sich zwar nur auf Versehen (culpa), aber die allgemeine Haltung der Gründe läßt vermuthen, daß auch bei Vorsatz die allgemeinen Vor­ schriften über die EntschädiguiigSverbindlichkeit der Beamten außer Anwendung bleiben sollen. UebrigenS ist auch die Motivirung der Entsch. insofern nicht zu­ treffend, al» die Klage gegen den Beamten da» durch da» Urtheil zwischen den Parteien sestgestellte Recht nicht mehr in Frage pellt, sondern vom Richter Schadenersatz erstrebt. ”) Nach der allgemeinen Regel. Oben B. 1. S. 140. bei Note 22. Hiernach würde die Shndikatsklage gegen den erkennenden Richter nach preuß. R. der de» gemei­ nen Recht» entsprechen, mit der einzigen Abweichung, daß'sie nach preuß.. N. auch im Fall deS dolus susidiär ist. 'Koch, Komm.Note80. zu §.90. II, 10. Wegen ihrer Subsidiarität ist auch gegen die Gleichstellung de» dolus und der culpa lata kein Bedenken. S. oben Note 13.

§. 154. Die Beschädigung durch Amtshandlungen.

481

bitte er nicht als Spruchrichter vernimmt, den anderen Beamten gleich-

stüeht"), so haben doch die Gesetze vielfach seine Vertretungspflicht auch fiiiir selche noch besonders normirt.

1. Solidarisch (nicht subsidiär) mit

deem, auf dessen Gefahr ober falsche Vorspiegelung ein widerrecht­ licher Pcrsonalarrest verhängt worden, haftet der Richter dem Äeleieidigten, wenn er dabei den gesetzlichen Vorschriften zuwider gehandelt

hqat").

2. Bei nothwendigen Subhastationen soll der Richter, der

siüch einer Vernachlässigung der Förmlichkeiten schuldig gemacht hat, den

^Interessenten für allen daraus erweislich entstandenen Schaden haften. Mach der oben gegebenen Auslegung der §§. 88. 89. II, 10. ist hier ge­ ringes Versehen hinreichend, um zur vollen Entschädigung zu verpflichten"). 33. Bei der Aufnahme von Testamenten dagegen vertritt der Richter mnäßigeS Versehen").

Hat er- eine Form versäumt, ohne welche das

TTestament nicht bestehen kann,'so soll er den Honorirten wegen des durch

fechte Schuld entstehenden Schadens gerecht werden").

Handelt es sich

nnnr um Vernachlässigung der ihm znr Pflicht gemachten Deutlichkeit des ZInhaltS, so hat er, wenn über Auslegung desselben Prozesse entstehen, „l,bie sonst nicht entstanden wären," die Prozeßkosten zu ersetzen").

Ebenso

wveit geht seine Haftpflicht, wenn er dorfgerichtlich aufgenommene Testamnente nicht noch dem Testator vorgelegt hat, und ein Prozeß über den ^Inhalt deS Testaments entstanden ist, der durch jene Vorlegung hätte »vermieden werden können"). 4. Hat der Richter bei der Aufnahme der Böürgschaft einer Frau die Certioration unterlassen ober nicht gehörig voorgenommen, so haftet er dem Berechtigten für allen daraus entstehenden ESchaden"). Auch hier begründet schon geringes Versehen den Anspruch. 55. Besonders ausführliche Vorschriften sind über die BertretungSpflicht dveS Vormundschaftsrichters gegeben — deren Besprechung muß aber dvem Vormundschaftsrecht, vorbehalten werden. 6. Endlich die Haftbarkeit dveS HhpothekenrichterS, welche in der weiten Ausdehnung, die int ppreußischen Recht noch gilt, mit dem Legalitätsprinzip in Zusammenhang

ststeht. Sie erstreckt sich nicht allein auf die Fehler gegen die gesetzmäßige FForm der Eintragung in das Hypothekenbuch, auf die Richtigkeit der

**) Die Syndikatrklage, die nach gemeinem Recht nur gegen Richter geht, hat nach A. L.R. Anwendung aus alle Beamte. 1T) Z. 133.1, 6. Heydemann, EinleitungI. S.321. N. 598. Oben Note 19 a. E. ") 1,11. § 355.358. Die Praxi» nimmt auch hier mäßige» Versehen an. Strieth. B. 47. S. 3. ’’) 1,12. §. 140.141. ") §. 140. cit. **) §. 158. 1,12. . •«) §. 97. 1,12. ") 1,14. §. 227. Entsch. B. 14. S. 431. des. S. 441. (wo die Einrede, die Bürgin sei vermögen«!»», di« Bürgschaft daher doch nutzlo» gewesen, für erheblich erachtet worden ist). Nach gemeinem R. keine Haftbarkeit für unterlassen« Certioration. Pseisser, pralt. Auls. B. 8. S. 582. Seuffert II, 53. Förster, Preuß. Privatrecht. IL 2. Stuft.

31

Zweite« Buch. Die besonderen Privatrecht«.

482

Hhpothekenscheine und Auszüge, sondern auch auf da- Formelle des Rechts­ geschäfts, welches eingetragen wird, auf „in die Augen fallende Fehler des Instruments""), und daß nicht „gesetzwidrige oder offenbar ungiltige

Negotia" in die Bücher vermerkt werden"). Der Richter hat bei diesen Prüfungen geringes Versehen zu vertreten, haftet aber erst nach demjenigen, der sich mit dem Schaden des Gläubigers bereichern würde, und nach dem, der ihn durch Betrug zu dem fehlerhaften Verfahren verleitet hat ’*).

Unmittelbar ist der Richter in Anspruch zu nehmen,

wenn ein Fall vorliegt, wo der Bürge vor dem Hauptschuldner eintreten muß "). Einer besonderen Erörterung bedarf endlich die Vertretungspflicht

der Beamtenkollegien.

Das A.L.R. stellt an die Spitze den Grund­

satz: daß die Mitglieder der Kollegien der Partei solidarisch für den Schaden haften "). Wenn es sich hier auf die Vorschriften in 1,6. §. 29 fg. bezieht, nach denen die Solidarität nur eintritt bei Vorsatz und

grobem Versehen, bei mäßigem und geringem Versehen aber eine antheilweise Verhaftung stattfinden soll, so ist daran zu erinnern, daß diese Un­

terscheidung wegen der Unmöglichkeit, -den Antheil des Einzelnen am Schaden zu ermitteln, praktisch unerheblich ist"). Jedenfalls müssen auch diejenigen Mitglieder, denen nur ein Antheil zur Last fällt, aushilfsweise

die Antheile der anderen übertragen").

Aber es

sind den einzelnen

Mitgliedern nicht allein gegen die Partei Einreden gestattet, die ihre Ver­ tretungspflicht beseitigen "), sondern es ist ihnen auch unter einander ein

Regreß gegeben.

Gegen die Partei: daß daS Versehen durch einen un­

richtigen Vortrag eine- Mitgliedes verursacht, daß die Verfügung nicht

-) §. 430. I, 20.

Strieth. B. 62. S. 30. B. es. S. 364. Enlsch. B. 51. S. 203.

3S) Hypolh.Ord. II. 12. ,6) §. 433. 434. I, 20. Die Praxis wird wohl auch hier nur für mäßiges Nersehen die Haftbarkeit annehmen. Sehr weit geht Stuttgart bei Seuffert XV, 208. ») §.' 435. I, 20. 88) §. 127. 128. II, 10. Nicht das Kollegium als juristische Person, sondern diejeni­ gen einzelnen Personen, die zur Zeit des beschädigenden Beschlusse- Mitglieder deKollegiums waren. Gegen sie ist daher namentlich die Klage zu richten. HinschiuS a. a. O. S. 746. Ges.Rev. XII. 80. Vergl. 1. 9. §. 9. D. L. 8. 1. 23. C. X, 31. Bl. für R.Anw. II, 310. In der Entsch. bei Strieth. B. 20. S. 195b. ist angenommen, daß im Fall de- groben Versehen- auch ein oder einige Mitglieder auf da- Ganze allein in Anspruch genommen werden können. Da­ folgt aus der Solidarhast. ’•) Oben B. 1. S. 335. bei Note 60. Ges.Rev. XII, 78. Nach gemeinem Recht wird bei culpa pro rata, bei dolus in solidum gehastet.

") §. 129. d. T. 41) Nach der im Text folgenden Darstellung ist die oben B. 1.S.339 u. 340 bei N. 91. ausgesprochene Ansicht zu berichtigen. Nur wegen der Schwierigkeit de- dem Be­ amten obliegenden Unschuld-beweise- kann eö sich thatsächlich häußg so stellen, daß die nicht schuldigen Mitglieder mit den schuldigen leiden müssen. S. auch unten Note 49.

§. 154.

Die Beschädigung durch Amtshandlungen.

483

gemäß dem Beschluß deS Kollegiums abgefaßt, oder der Schaden durch andere Pflichtwidrigkeiten oder Fahrlässigkeiten eines Mitgliedes entstan­ den ist4* ‘*).* DaS Alles muß das mitbeklagte Mitglied beweisen4'). Die Wirkung dieser Einreden ist, daß sich der Kläger nunmehr unmittelbar

an daS schuldige Mitglied, demnächst an den Vorgesetzten des Kollegiums,

wenn er durch die ihm obliegende Aufmerksamkeit das Versehen hätte verhüten können44), gegen die übrigen Mitglieder aber nur subsidiär und nur dann halten darf, wenn besondere Gesetze ihnen eine vorzüg­ liche Aufmerksamkeit auf die Handlungen ihrer Kollegen ausdrücklich

zur Pflicht gemacht haben44).

Mit Recht tadelt Koch diese letzte Be­

stimmung als unklar und unpraktisch44).

Dergleichen besondere Gesetze

existiren nicht, die übrigen Mitglieder werden also durch jene Einreden frei4'). Ferner werden die übrigen Mitglieder (außer dem Dezernenten und dem Vorgesetzten) frei, wenn die Sache, in welcher daS Versehen begangen, überhaupt nicht vorgetragen worden, oder wenn sie bei dem

Vortrag und an der Beschlußfassung wegen erlaubter Abwesenheit oder Krankheit nicht Theil genommen, oder ihnen ein Votum in der Sacke nicht zukam, oder endlich wenn sie gegen den Beschluß deS Kollegiums ihr abweichendes Votum schriftlich zu den Akten begründet haben44).

Eigen­

mächtige GeschäftSvertheilung unter die Mitglieder des Kollegiums ist ohne

Einfluß auf daö Recht der Partei4').

War aber nach der Verfassung

desselben einem Theil der Mitglieder die Bearbeitung der Angelegenheit

besonders übertragen, und dem anderen nur eine Aufsicht dabei überwie­ sen, so haftet jener Theil für den Schaden ausschließlich, dieser vertritt nur subsidiär eine Vernachlässigung der Aufsicht"). Eben die- gilt bei den Versehen der Subalternbeamten, welche die Mitglieder des Kollegiums

«) §. 130.131. *•) Strieth. B. 47. S. 292. bei b. und über die Bewei-sührung bei o. d.

«*) Strikt-. 0.47. S.293. bei e. «) §. 131—133. II, 10. 4‘) Note 24. zu §. 133. Ges.Rev. XII, 81. wo die Entstehungsgeschichte de» §. 133. mitgetheilt ist. 4T) D. h. im Urtheil werden die schuldigen Mitglieder verurtheilt, die Klage gegen die Nichtschuldigen wird abgewiesen. Ges.Rev. XII, 80.

4") §. 134.135.141-144. II, 10. In dem Reskr. v. 16. Aug. 1834 (Jahrb. 8.44. S. 179.) ist eS gemißbilligt, Separatvota bei Abfassung der Erkenntnisse zu den Akten zu geben. Nur in Pormundschast»«, Hypotheken« und Depositalsacheu sind sie stalthast. *’) §. 136. b. T. Der in der Entsch. bei Strieth. 8.47. S.292. unter a. formulirte Rechtssatz ist sehr zweiselhast. Hiernach kann «» allerdings kommen, daß Mitglieder hasten müssen, die nicht allein da« Versehen nicht begangen, sondern nicht einmal in der Lage gewesen sind, e» hindern zu können. Oben Note 41. Dje Geschästivertheilung und Geschäft-behandlung nach den allgemeinen Anord­ nungen de« Justizminiper« ist keine Eigenmächtigkeit de« Kollegium». »•) §.188.139.6.$.

Zweit«- Buch.

484

Die besonderen Privalrechtr.

nur subsidiär bei versäumter Aufsicht, oder wenn bei ihrer Auswahl und Anstellung ein grobes und mäßiges Versehen begangen ist, zu vertreten haben"). Die Klage gegen die Mitglieder des Kollegiums geht auch ge­

gen ihre Erben nach den allgemeinen Regeln 51).

Einen Regreß haben

die verurtheilten Mitglieder gegen dasjenige, welches das Geschäft aus­ schließlich besorgt hat, wenn dies eine Folge eigenmächtiger GeschäftSvertheilung war"); außerdem nach den allgemeinen Regeln dasjenige Mit­ glied, welches den Schaden allein ersetzt oder mehr gezahlt hat, ,alS sein

Antheil beträgt").

Vorsätzliche Beschädigung schließt den Regreß auS").

Zweiter Abschnitt.

Schuldverhältnisse aus Zuständen.

§. 155.

Uebersicht.

Oben B. 1. S. 386.

In einer monographischen Behandlung deS Obligationenrechts müssen

auch die f. g. Zustandsobligationen ihre erschöpfende Darstellung finden. Anders steht die Sache in einem das ganze System des Privatrechts er­

Hier gehören diese Obligationen an die Stelle, wo die Rechtszustände, aus welchen sie entstehen, zu untersuchen sind. Von die­ sem Gesichtspunkt ausgehend soll hier nur eine Uebersicht der wichtigsten Schuldverhältnisse aus Zuständen gegeben werden'). örternden Werke.

1. Dem Sachenrecht gehören an: Die Obligation auS gemein­ schaftlichem Eigenthum (communio incidens); die Verbindlichkeit, zur Er­ möglichung einer Vindikation die Sache vorzuzeigen (actio ad exhibendum); die Verbindlichkeit, eine nothwendige Servitut zu bestellen; die Reallasten. 2. Dem Familienrecht gehören an: die Verbindlichkeit zur Ali­

mentation, Ausstattung, Beerdigung, die Forderungen aus außerehelichem Geschlechtsverkehr. 3. Dem Erbrecht: die Gemeinschaft der Miterben, eine besondere Gestalt der communio incidens.

Endlich 4. dem Gesellschaftsrecht: das AlimentationSrecht des verarmten Patrons einer Kirche; das Armenrecht in Folge der OrtSan-

gehörigkeit, u. a.

*') §. 140. d. T. «) §. 145. d. T. »•) § 137. d. T. «) Oben B. 1. S. 343. — §. 33. I, 6. “) $. 34. I, 6. ') In Koch» R. d. F. sind diese Obligationen erörtert am Anfang de» System», Dd. 3. §. 195—209. 224—226. als obligationes ex lege.