Kommentar zur Konkursordnung und den Einführungsgesetzen: Band 1 [5., neubearb. Aufl. Reprint 2020] 9783112388082, 9783112388075

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Kommentar zur

Konkursordnung «nd den Ginführnngsgesetzen mit einem Anhang, enthaltend

das Anfechtungsgesetz, Auszüge aus den Kostengesetzen,

Ausführungsgesetze und Geschäftsordnungen.

Von

Dr. Ernst Jaeger Professor der Rechte zu Leipzig.

Fünfte neubearbeitete Auflage. Erster Band.

Berlin 1916.

3- Guttentag, Verlagsbuchhandlung, G. m. d. H.

Rotzberg'sche Duchdruckerei in Leipzig

Vorwort zur fünften Auflage. Die erste Auflage dieses Werkes ist im November 1901, die zweite im September 1904, die dritte und vierte als Doppelauflage im September 1913 vollendet worden. Noch vor dem Abschlüsse war die dritte und vierte Auflage vergriffen. Da im zweiten Bande (formelles Konkurs­ recht) größere Änderungen nicht veranlaßt waren, konnte er noch Ende 1913 in fünfter Auflage ausgegebeu werden. Nur die §§ 71—137 wurden ergänzt und berichtigt. Dagegen weist der erste Band (materielles Konkurs­ recht) eine tiefgreifende Umgestaltung auf. Die dogmatischen Grundlagen sind neu bearbeitet. In mancher wichtigen Frage hat die wiederholte Prüfung zu veränderter Stellungnahme geführt. Zahlreiche Ergänzungen waren notwendig. Auch das Kriegskonkursrecht mußte berücksichtigt werden. So ist der Umfang des ersten Bandes beträchtlich angewachsen. Ein Nachtrag zum zweiten Bande ergänzt diesen bis auf die Gegenwart. Das Konkursstrafrecht (§§ 239—244) hat in allen Auflagen mein Bruder, Landgerichtsdirektor Carl Jaeger in Colmar, bearbeitet. Das Sachregister und viele wertvolle Anregungen verdanke ich Herrn Rechts­ anwalt Dr. Bruno Stern in Würzburg. Leipzig, im April 1916. Ernst Jaeger.

Abkürzungen 1. Materialien und konkursrechtliche Literatur siehe Seite 28 f.

2. Im übrigen entsprechen die Abkürzungen in der Hauptsache den Vorschlägen des Deutschen Juristentags (2. Ausgabe Berlin 1910). Hervorgehoben seien: AbzG. Gesetz, betr. die Abzahlungsgeschäfte, vom 16. Mai 1894. AngBersG. — Bersicherungsgesetz für Angestellte vom 20. Dezember 1911. AnnDR. — Annalen des Deutschen Reichs. ArchBürgR. -■= Archiv für bürgerliches Recht. APrivBers. — Entscheidungen des Aufsichtsamtes für die privaten Versicherungsunter, nehmungen. ArchZivPrax. --Archiv für zivilistische Praxis. BadAnn. = Annalen der Groszherzoglich Badischen Gerichte. BadRpr. — Badische Rechtspraxis. BankA. = Bank-Archiv. BauFG. = Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen vom 1. Juni 1909. BayNotZ. = Bayerische Notariatszeitung. BayZ. = Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern. BernFrachtÜ.--Internationales Übereinkommen über den Eiseilbahnfrachtverkehr vom

14. Oktober 1890. BinnenschG. = Gesetz, betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt, vom 15. Juni 1895. BlGenossW. = Blätter für Geiwssenschaftswesen. BlBerglR. = Blätter für vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre. BöhmsZ. = Zeitschrift für Internationales Recht, begründet von Böhm. Bolze — Praxis des Reichsgerichts in Zivilsachen, herausgegeben von Bolze. Borchardt-Kohler — Handelsgesetze des Erdballs ssiehe S. 30 Note 15]. BranntwstG. — Branntweinsteuergesetz vom 15. Juli 1909. BraustG. = Brausteuergesetz vom 15. Juli 1909. BreslauAK. = Zeitschrift der Anwaltskammer Breslau. BuschA. Buschs Archiv für Theorie und Praxis des allgemeinen deutschen Handels- und

DepotG.

Wechselrechts. Gesetz, betr. die Pflichten der Kaufleute bei Aufbewahrung fremder Wertpapiere,

vom 5. Juli 1896. Diss. -- Dissertation. 27. DJT. 1 (5. 30 = Verhandlungen des 27. Deutschen Juristentags 1. Band Seite 30. DIZ. = Deutsche Juristenzeitung. DNotV. Zeitschrift des Deutschen Notarvereins. DRAZ. - Deutsche Rechtsanwalts-Zeitung. EBGB. = Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs,

VI

Abkürzungen.

EGH. -= Ehrengerichtshof. ElsLothZ. Juristische Zeitschrift für das Neichsland Elsaß-Lothringen. FGG. Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Fassung vom 20. Mai 1898). FlaggenG. = Gesetz, betr. das Flaggenrecht der Kauffarteischiffe, vom 22. Juni 1899. FlößG. Gesetz, betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Flößerei, vom 15. Juni 1895. FrankfRundsch. Rundschau, Sammlung gerichtlicher Entscheidungen aus dem Bezirke des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main. GebrMustG. = Gesetz, betr. den Schutz von Gebrauchsmustern, Dom 1. Juni 1891. GenG. - Gesetz, betr. die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, in der Fassung Dom 20. Mai 1898. GGG. — Gewerbegerichtsgesetz in der Fassung Dom 29. September 1901. GKG. — Gerichtskostengesetz in der Fassung Dom 20. Mai 1898. GmbHG. Gesetz, betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, in der Fassung Dom 20. Mai 1898. GewO. = Gewerbeordnung. GruchotsBeitr. = Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet Don Gruchot. GBGebO. = Gebührenordnung für Gerichtsoollzieher in der Fassung vom 20. Mai 1898. GVollzZ. Deutsche Gerichtsvollzieher-Zeitung. HaagZPAbk. Abkommen über den Zivilprozeß vom 17. Juli 1905. HaftpflichtG. = Gesetz, betr. die Verbindlichkeit zum Schadensersätze für die bei dein Betriebe von Eisenbahnen, Bergwerken usw. herbeigeführten Tötungen und KörperVerletzungen, Dom 7. Juni 1871 (Fassung nach a. 42 EGzBGB.). HansGZ. — Hanseatische Gerichtszeitung. HessRspr. = Hessische Rechtsprechung. HoldheimsMSchr. = Monatsschrift für Handelsrecht und Bankwesen (usw.), begründet Don Holdheim. HypBankG. = Hypothekenbankgesetz Dom 13. Juli 1899. JDR. = Jahrbuch des Deutschen Rechts, herausgegeben von Neumann. JheringsJ. = Jherings Jahrbuch für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts. JLBl. = Juristisches Literaturblatt. IW. = Juristische Wochenschrift. KG. --- Kammergericht. KGBl. = Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts. KGG. = Gesetz, betr. Kaufmannsgerichte, vom 6. Juli 1904. KGJ. = Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts (usw.). KonsGG. = Gesetz über die Konsulargerichtsbarkeit Dom 7. April 1900. KBG. Gesetz über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen vorn 3. Mai 1909. KrBJSchr. Kritische Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. KunstUG. = Gesetz, betr. das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photo­ graphie, vorn 9. Januar 1907. LeuchtmStG. = Leuchtrnittelsteuergesetz Dom 15. Juli 1909. LG. = Landgericht. LitUG. = Gesetz, betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst, Dom 19. Juni 1901. LohnBG. = Gesetz, betr. die Beschlagnahme des Arbeits- oder Dienstlohnes, Dom 21. Juni 1869. LZ. Leipziger Zeitschrift für Handels-, Konkurs- und Versicherungsrecht. MecklZ. = Mecklenburgische Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtswissenschaft. MStGO. Militärstrafgerichtsordnung Dom 1. Dezember 1898. MustG. = Gesetz, betr. das Urheberrecht an Mustern und Modellen, Dom 11. Januar 1876. NaumburgAK. = Zeitung der Anwaltskammer Naumburg.

Abkürzungen.

VH

ObLG. = Oberstes Landesgericht. OsterrVersZ. -= Österreichische Zeitschrift für öffentliche und private Versicherung (Wien seit 1910). OLG. (mit Band- und Seitenzahl) = Rechtsprechung der Oberlandesgerichte. OVG. — Oberverwaltungsgericht und dessen Entscheidungen. PatAnwG. Gesetz, betr. die Patentanwälte, vom 21. Mai 1900. PatG. -= Patentgesetz vom 7. April 1891. PosMSchr. - Juristische Monatsschrift für Posen, West- und Ostpreußen und Pommern. PostG. - Gesetz über das Postwesen des Deutschen Reichs vom 28. Oktober 1871. PrivBUntG. -- Gesetz über die privaten Versicherungsunternehmungen vom 12. Mai 1901. PrOVG. - Entscheidungen des preußischen Oberverwaltungsgerichts. PucheltsZ. -- Zeitschrift für (deutsches bürgerliches Recht und) französisches Zivilrecht, begründet von Puchelt. RAGebO. - Gebührenordnung für Rechtsanlvälte in der Fassung vom 20. Mai 1898. RAnz. Reichsanzeiger. RAO. - Rechtsanwaltsordnung von: 1. Juli 1878. RBG. Reichsbeaintengesetz in der Fa'sung vom 18. Mai 1907. RG. - Entscheidungen des Reichsgerichts, und zlvar int Zlveifel in Zivilsachen, bei den §§ 239 bis 244 in Strafsachen; bei den §§ 239—244 bedeutet E die Sammlung der „Ent­ scheidungen", R die „Rechtsprechung" des RG. in Strafsachen. RheinA. Archiv für das Zivil- und Kriminalrecht der Nheinprovinz. RheinANV. — Zeitschrift des rheinpreußischen Amtsrichter-Vereins. RIA. (mit Band- und Seitenzahl) = Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zusammengestellt int Neichs-Justizamte. RMilG. Reichsmilitärgesetz vom 2. Mai 1874. ROHG. = Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts. R V. Reichsverfassung vom 16. April 1871. RBO. = Reichsversicherungsordnung vom 19. Juli 1911. RZBl. = Zentralblatt für das Deutsche Reich. SächsA. = Sächsisches Archiv für deutsches bürgerliches Recht. SARpfl. = Sächsisches Archiv für Rechtspflege. SächsOLG. ^-Annalen des Kgl. Sächs. OLG. Dresden. SchlHolstAnz. Schleswig-Holsteinische Anzeigen. SchutzgebG. Schutzgebietsgesetz vom 25. Juli 1900. SchBG. = Gesetz, betr. die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen, vom 4. Dezember 1899. SeemO. = Seemannsordnung vom 2. Juni 1902. SeuffA. -- Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte. SeuffBl. = Seufferts Blätter für Rechtsanwendung. StrandO. = Strandungsordnung vom 17. Mai 1874. TabStG. = Tabaksteuergesetz vom 15. Juli 1909. TelG. = Gesetz über das Telegraphenwesen des Deutschen Reichs vom 6. April 1892. ThürBl. — Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt. UWG. = Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs vom 7. Juni 1909. BerlG. -- Gesetz über das Verlagsrecht vom 19. Juni 1901. BerwArch. = Verwaltungsarchiv. VBG. -- Gesetz über den Versicherungsvertrag vom 30. Mai 1908. BZS. = Bereinigte Zivilsenate. BStS. -- Bereinigte Strafsenate. WarnRspr. = Warneyer, Jahrbuch der Entscheidungen, Ergänzungsband „Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts".

VIII

Abkürzungell.

WZG. --- Gesetz zum Schutze der Warenbezeichnungen vom 12. Mai 1894. WürttJ. = Jahrbücher der Württembergischen Rechtspflege. WürttZ. = Zeitschrift für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Gemeindeverwaltung in Württemberg. ZBlFG. Zentralblatt für freüoillige Gerichtsbarkeit (usw.). Z G O. Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige in der Fassung vom 20. Mai 1898. ZBlRw. = Zentralblatt für Rechtswissenschaft. ZHR. = Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht. ZündwStG. = Zündwarensteuergesetz vom 15. Juli 1909. ZVerglR. = Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. ZVersWiss. = Zeitschrift für die gesamte Bersicherungswissenschaft. ^VG. Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung in der Fassung vom 20. Mai 1898. . = Zeitschrift über Bollstreckungsrecht und Zustellungslvesen. ZVo ZZP. - Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß.

NB! Rach dem Datum einer Entscheidung wird der Jahrgang der sie enthalten­ den Zeitschrift nicht besonders angegeben, wenn er sich mit dem Jahres­ datum deckt. Beispiel: RG. v. 28. 6. 1912 LZ. S. 684 = in der Leipziger Zeits-chrift Jahrgang 1912 Spalte 684. Dagegen wird zitiert: RG. v. 11. Juli 1911 LZ. 1912 S. 83.

Nachtrag zum zweiten Bande (Schrifttum und Rechtsprechung von Ende 1913 bis April 1916 umfassend).

8 71 Anm. 2. An m. 4.

§ 72 Anm. 3. § 73 Anm. 6.

8 78 Anm. 1. Anm. 10.

8 80 Anm. 1.

8 82 Anm. 1. Anm. 2.

Anm. 5.

8 85 Anm. 1. Anm. 4.

Anm. 5.

8 86 Anm. 8. 8 91 Anm. 4. 8 99 Anm. 1. 8 102 Einl. 8 103 Anm. 5.

8 107 Anm. 8. 8 109 Anm. 4.

8

Anm. 10. 114 Anm. 3.

Zust. RG. Straff, v. 19. 12. 1914 LZ. 1915 S. 359 f. Nr. 19. Emil Schrutka von Rechtenstamm, Die anziehende Kraft des Konkursgerichtes, Festschrift für Franz Klein (Wien 1914) S. 99 ff. Strafbarkeit falscher Versicherung an Eides Statt: RG. Straff, v. 9. 12. 1914 LZ. 1915 S. 359 f. Nr. 19. — Kostenlast: siehe Nachtrag zum § 102. Einschränkung der Beschwerdezulässigkeit durch das Erfordernis einer Be­ schwerdesumme: § 58 Anm. 5. Siehe nun § 6 Anm. 12 mit Verweisen. Folgen des Verwalterwechsels: § 6 Anm. 36. Ablehnung eines einstimmig vorgeschlagenen, aber auswärts wohnhaften Verwalters, weil seine Amtsführung erschwert: LG. Berlin v. 9. 1. 1914 LZ. S. 604 Nr. 2. Nichtausschub der Konkursverwertung: RG. v. 14. 5. 1914 WarnRspr. 1915 Nr. 65. Haftbarkeit des Verwalters gegenüber dem Rechtsnachfolger eines Konkursgläubigers, wenn der benachrichtigte Verwalter noch an den früheren CWmi-biger zahlt: Nachrichten des deutschen Anwalwereins 1915 S. 13. Siehe Nachtrag zum § 86 Anm. 8. Anwendbarkeit des § 568 III ZPO.: § 58 Anm. 5. Einen Anspruch des früheren Gemeinschuldners auf Herausgabe der Konkurs­ akten und auf Gestattung ihrer Einsicht verneint Dresden v. 28. 10. 1914 SächsOLG. 36 S. 228. Vgl. auch OLG. Hamburg v. 23. 5. 1911 HansGZ. 32 B. 205. Beschwssrdesumme: § 58 Anm. 5. Siehe RG. v. 27. 9. 1915 IW. S. 1438 ff., 1473 N. 14 (Jaeger).

Nach Konkursbeendigung erklärt OLG. Stuttgart v. 6. 10. 1913 LZ. 1914 S. 202 f. Nr. 9 die Festsetzung der Auslagen und der Vergütung für unstatthaft. Gesetzwidrige Ausschußbeschlüsse: Becher LZ. 1914 S. 253 ff. Kostenlast bei Abweisung des Konkursantrags: Jaeger LZ. 1914 S. 841 ff. gegen die dort angeführte Rechtsprechung. Konkursantragspflicht bei Strafe: sehr beachtenswert die in Österreich ge­ machten ungünstigen Erfahrungen, Denkschrift z. KO. v. 1914 S. 6f. — Genossenschaft: RG. v. 30.1.1914 LZ. S. 864 f.; Sanierung: Crüger LZ. 1914 S. 985 ff. Zeile 16 von oben lies: LZ. 1907 (statt 1908). Siehe nun Frankl ZHR. 78 S. 347 ff. Zur Berichtigungsfrage siehe KG. v. 22. 10. 1914 LZ. 1915 S. 80 f. Nr. 29. Am Ende beizufügen: Zust. KG. v. 30. 4. 1913 KGJ. S. 235 ff.

Nachtrag zum zweiten Bande.

X § 121 Anm. 1.

Siehe § 7 PostscheckG. v. 26. 3. 1914 RGBl. S. 85.

§ 125 Anm. 9.

Offenbarungseid des gesetzlichen Vertreters: Jaeger LZ. 1914 S. 1651 ff.

8.126 Anm. 16. "127 Anm. 5.

Zuwachssteuer: § 58 Anm. 5 a.

8

Befriedigung „ohne gerichtliches Verfahren": Kreß IW. 1915 S. 509 ff.

Anm. 12. Recht am Erlöse nach einer Hinterlegung: RG. v. 20. 1. 1914 Bd. 84 68. 128 Anm. 1 ff. Konkurs des Borerben: Kretzschmar LZ. 1914 S. 556 ff.

132 Anm. 1.

Dazu Becher LZ. 1914 S. 247 ff.

137 Anm. 2.

Haftbarkeit der Hinterlegungsstelle: RG. v. 11. 11. 1913 LZ. 1914 S. 393

139 Anm. 8.

Nr. 12. Verstoß gegen Satz 3 ohne Einfluß auf die Gültigkeit der Anmeldung: RG. v. 11.12.1913 LZ. 1914 S. 396 Nr. 13. — Die Wechselüberreichung ist steuer­

pflichtige Aushändigung im Sinne des 8 7 I WechsStempG.: RG. Straff, v. 13. 7. 1914 BankA. Bd. 14 S. 37 mit Verw.

Anm. 9.

Anm. 10.

141 Anm. 4.

Anmeldung begründet keine Rechtshängigkeit: RG. v. 14. 4. 1913 LZ. S. 693.

Berweisung auf andere Schriftstücke im Anmeldungsschreiben: OLG. Dresden v. 11. 5. 1915 LZ. S. 1467. Die Zulassung zur Prüfung ist nicht durch Beschwerde, sondern durch Be­ streitung der Anmeldbarkeit im Prüfungsverfahren mit der Folge des § 146 anzufechten. Vgl. OLG. Dresden v. 19. 7. 1915 SARpfl. S. 342 f. u. Jaeger

daselbst. Vermerk auf Wechseln: RG. v. 14. 1. 1913 LZ. S. 630 f. 145 Anm. 2. 146 Literatur. Erich Bley, Die Feststellung des Konkursgläubigerrechts, Leipz. Diss. 1914 Anm. 5.

(eine gediegene Arbeit). Die Zulässigkeit des Wechselprozesses für die Feststellung des Konkursgläubiger­

rechts bejahen mit uns: KG. v. 26. 1. 1914 OLG. 29 S. 137 f. u. FörsterKann ZPO. § 592 Anm. 2. Vgl. andrerseits Hellwig System (2. Teil 1912)

Anm. 10.

§ 251 S. 56 f. Besondere Streitgenossenschaft: zust. RG. v. 9. 7. 1915 LZ. S. 1273 s.

Anm. 11.

Jnterventionsbefugnis des Verwalters zugunsten eines bestreitenden Konkurs­

gläubigers: KG. v. 21. 11. 1914 OLG. 31 S. 16 f. Anm. 12 a. E. Feststellung einer Zugumzugpflicht: § 17 Anm. 3 mit Rechtsprechung. Anm. 15. Zuständigkeit der Kaufmannsgerichte: uns zust. OLG. München v. 17. 5. 1913 Anm. 19.

SeuffA. 69 Nr. 16. Ob die schwebende Klage Leistungs- oder Feststellungsklage ist, gilt gleich. Sie kann auch eine gegen den Forderungsprätendenten anhängige negative Feststellungsklage sein. Die Aufnahme nach Abs. III mit entsprechender Antragserweiterung steht dem Prätendenten auch noch im Berufungs- und

Revisionsverfahren einseitig frei. Neuklage wäre unzulässig. Jaeger LZ. 1915

S. 1273 ff. u. RG. v. 9. 7. 1915 daselbst. Anm. 20.

Dagegen für Erteilung von Amts wegen: RG. v. 19. 5. 1914 Bd. 85 64. Die preußische GeschO. ist entsprechend ergänzt worden. Siehe Nachtrag zu Seite 664. — Mangel der Anmeldung und Prüfung von Amts wegen zu

beachten: RG. v. 3. 5. 1915 Bd. 86 396. Anm. 22.

Wann muß der Titel vorliegen? Im Prüfungstermine: RG. v. 19. 5. 1914.

Anm. 27.

Bd. 85 67. Für Arrestbefehle siehe daselbst S. 68. Prozeßaufnahme durch den titulierten Anmelder selbst: RG. v. 10. 2. 1915 Bd. 86 237; OLG. Hamburg v. 12. 3. 1913 LZ. S. 870f.

§ 148 Anm. 1.

Anm. 2. 153 Anm. 4.

Unmaßgeblichkeit für Masseansprüche: § 60 Anm. 10 mit Rechtsprechung. Massebewertung, Ausschaltung der Absonderungsfrage: KG. v. 14. 12. 1912, RG. v. 28. 2. 1913 OLG. 27 S. 14. Nachweisung gegenüber dem Verwalter: siehe § 83 Anm. 3.

Nachtrag zum zweiten Bande. § 161 Anm. 7. Anm. 9.

XI

Bedenken erhebt Peiser ZZP. 44 S. 299 f. Wirkung nachträglicher Zurücknahme des gerichtlichen Konsenses zur Schluß­ verteilung: OLG. Dresden v. 21. 2. 1913 SeuffA. 68 Nr. 254. § 163 An m. 9. Wegen der neuen Bestimmungen des Bundesrats über die Konkursstatistik siehe Bd. II S. 666 ff., 681 f. 8 164 Literatur. Wackenthaler, Rechtliche Natur des Zwangsvergleichs (1912); Richter ZHR. 76 (1914) S. 112 ff. Anm. 8. Für Bertragstheorie auch RG. v. 4. 11. 1913 LZ. 1914 S. 493 Nr. 13. Anm. 15. Über die weitere Entwicklung der Ausgleichsbestrebungen siehe Bd. I S. 27 mit Verweisen. 179 Anm. 2. Indem das Gesetz Antrag und Annahme mündlicher Erklärung im Termine vorbehält, wahrt es den Beteiligten für diesen Zeitpunkt die volle Ent­ schließungsfreiheit. Tie durchaus zu billigenden Erwägungen der Motive II S. 412 haben damit ihre gesetzliche Anerkennung gefunden. Folglich kann eine bindende Verpflichtung von Gläubigern gegenüber dem Schuldner, im Termin einem näher bezeichneten Vorschläge zuzustimmen, nicht begründet, die Stimmabgabe selbst also auch nicht nach § 894 ZPO. ersetzt werden. Dies gegen Strecker Recht 17 S. 4 ff.; siehe gegen ihn auch Stepp ebenda S. 165 r. u. bereits OLG. Karlsruhe v. 10. 3. 1911 BadRpr. 1913 S. 22 s. § 181 Anm. 4. Nachträgliche Verwirklichung einer vor der Abstimmung in Aussicht gestellten Sonderbegünstigung fällt unter den § 181: RG. v. 23. 12. 1912 LZ. 1913 S. 399. — Erstreckung der Vergleichsbürgschaft aus unbekatmte oder erst nach dem Konkurse festgestellte Forderungen: OLG. München v. 26. 3. 1915 LZ. S. 1468 f. Anm. 9. Nichtigkeit einer Sonderbegünstigung nach § 138 BGB.: RG. v. 13. 2. 1914 LZ. S. 1047 (der Treuhänder selbst hat sich als Gläubiger beim konkurs­ abwendenden Ausgleich heimlich einen Vorteil ausbedungen). 8 189 Anm. 3. Abw. auch OLG. Dresden v. 7. 4. 1913 SARpsl. S. 422 f. : 8 193 Anm. 5. Restschuld als unvollkommene Verbindlichkeit: siehe § 64 Anm. 16 mit Verlveisen. — Einfluß des konkursabwendenden Ausgleichs aus die Bürgen­ haftung: siehe Jaeger LZ. 1916 S. 526 ff. mit Rechtsprechung. Anm. 6. Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt bleiben unberührt: zust. nun auch RG. v. 7. 12. 1912 LZ. 1913 S. 238 f. Anm. 7. Ausgeschlossene Ansprüche: siehe freilich auch Jaeger LZ. 1916 S. 125 s. N. 39. Anm. 19. Wirksamkeit des Zwangsvergleichs nach internationalem Recht: Schweizerisches Bundesgericht v. 19. 9. 1912 LZ. 1913 S. 415 f. Siehe ferner Dresden v. 17. 9. 1912 SächsOLG. 34 S. 440 ff. 8 195 Anm. 1. Zur kassatorischen Klausel siehe auch Jaeger LZ. 1916 S. 126 N. 40. 8 198 Literatur. Heinr. Scheuffler, Wiederaufnahme des Konkursverfahrens, Leipz. Tiss. 1915. 8 199 Anm. 1. Zeile 8 lies: § 7 Anm. 12 (statt 10). 88 207 f. Anm. 10. Fortbestand der Aktiengesellschaft während des Konkurses; siehe auch Rud. Fischer JheringsJ. 63 S. 354 ff. Anm. 21. Sonderkonkurs nach liquidationsloser Berschmelzuttg: RG. v. 28. 2. 1914 Bd. 84 242, v. 12. 11. 1914 LZ. 1915 S. 224 ff. Anm. 28. Kapitalserhöhungsbeschluß nach Eröffnung des Gesellschaftskonkurses nicht nlehr eintragbar: RG. v. 26. 6. 1914 Bd. 85 206. Anm. 33. Konkursfähigkeit nicht eingetragener Genossenschaften: L. Waldecker GruchotsBeitr. 59 S. 977. — Genossenschaftskonkurs: L. Waldecker, Die eingetragene Genossenschaft (1916), S. 309 ff. — Sanierung: Crüger LZ. 1914 S. 985 ff. 88 209 f. Anm. 9. Gemeinschuldner: Kormann GruchotsBeitr. 57 S. 504, 506, 538 ff.; Jaeger, Offene HG. im Zivilprozesse (Sohm-Festschrift 1914) S. 71 ff.

XII

Nachtrag zum zweiten Bande.

Anm. 27.

Haftung des Kommanditisten, wenn nicht die Kommanditgesellschaft, sondern nach deren Auflösung der persönlich haftende Gesellschafter in Konkurs gerät: Hamburg v. 23. 5. 1914 OLG. 32 S. 109. Jaeger, Offene HG. im Zivilpr. (1914), S. 78 f. Erbe als solcher Gemeinschuldner: zust. RG. v. 27. 10. 1914 LZ. 1915 S. 271, v. 12. 11. 1914 LZ. 1915 S. 225; ObLG. v. 19. 9. 1913 ZBlFG. Bd. 14 S. 462 f. Umfang der Beschlagsfähigkeit im Nachlahkonkurse: Kretzschmar LZ. 1914 S. 363 ff. Einbeziehung von Auslandsvermögen: siehe § 1 Anm. 72 (Österreich).

Konkursanfechtung: Jedermann LZ. 1914 3. 750 ff. — Schafft der Auslands­ verwalter Auslandsgut zur Verwertung ins Inland, so müssen die Inlands­ gläubiger die Wirksamkeit des Auslandskonkurses gelten lassen: zuft. RG. v. 13. 4. 1915 LZ. S. 1588 Nr. 19. EGzKO. § 6 Note 12 (S. 625): Für die Lehnsentsagung abw. RG. v. 27. 3. 1914 Bd. 84 342 lKO. § 9 Anm. 22]. Seite 664. Als Nr. 12a hat eine Allg. Berf. v. 3. 3. 1915 PreußJMBl. S. 47 folgende Vorschrift eingefügt: „Den Gläubigern streitig gebliebener Forderungen sind nach § 146 Abs. 1 Satz 2 KO. Auszüge aus der Tabelle in beglaubigter Form von Amts wegen auf Anordnung des Richters zu erteilen. Zur Herbeiführung dieser Anordnung hat der Gerichtsschreiber dem Richter die Tabelle vor­ zulegen." Siehe Nachtrag zu § 146 Anm. 20 KO.

Inhaltsverzeichnis

Erster Band. Einleitung. I. II. III. IV.

Geschichte des Gesetzes.................................................................................................... Literatur............................................................................................................................ Konkursgesetze des Auslandes.......................................................................................... Paragraphenvergleichung.................................................................................................

23 28 30 35

I.

Die Konkrrrsordnrrrrg. Erstes Buch.

Konkursrechk. Erster Titel.

Allgemeine Bestimmungen. § 1.

§ 2.

Konkursmasse im allgemeinen......................................................................... I. Sollmasse und Istmasse sAnm. 1—3]. II. Grenzen des Vermögens sAnm. 4—17]. III. Grenzen der Beschlagsfähigkeit sAnm. 18—50]. IV. Grenzen der Rechtszuständigkeit sAnm. 51 u. 52]. V. Grenzen der Erwerbszeit sAnm. 53—63]. VI. Gesamt« und Sonderkonkurs sAnm. 64—70]. VII. Übergangsrecht sAnm. 71]. VIII. Internationales Recht sAnm. 72]. Fremde Rechte sAnm. 73 u. 74].

37—85

Konkursmasse eines Ehegatten 86—101 I. Konkurs des Ehemanns während der Gütergemeinschaft sAnm. 1—9]. II. Konkurs der Ehefrau während der Gütergemeinschaft sAnm. 10—13]. III. Fortgesetzte Gütergemeinschaft sAnm. 14—18]. IV. Konkurs nach Beendigung der ehelichen oder der fortgesetzten Güter­ gemeinschaft sAnm. 19—31]. V. Güterstand der Verwaltung und Nutznießung sAnm. 32—37]. VI. Das System der Gütertrennung sAnm. 38]. VII. Übergangsrecht sAnm. 391. Fremde Rechte sAnm. 40]. 1 Jaeger, Konkursordnung. 5. Aufl. Bd. I.

2

Inhaltsverzeichnis.

Seite § 3.

Konkursgläubiger I. Begriff der Konkursgläubiger sAnm. 1—38]. II. Die Unterhaltsansprüche im besonderen sAnm. 34—43]. III. Versprechen der Leistung an einen Dritten sAnm. 44—46]. IV. Rechtsstellung der Konkursgläubiger sAnm. 47—51]. V. Übergangsrecht sAnm. 52]. Fremde Rechte sAnm. 53].

101—129

§ 4.

Absonderungsrecht I. Der Kreis der Absonderungsrechte ist fest umgrenzt sAnm. 1—8]. II. Abgesonderte Befriedigung erfolgt unabhängig vom Konkurs­ verfahren sAnm. 9—11]. Fremde Rechte sAnm. 12].

130—136

§ 5.

Ausländische Gläubiger I. Begriff der ausländischen Gläubiger sAnm. 1 u. 2]. II. Die Regel sAnm. 3 u. 4]. III. Die Ausnahme sAnm. 5—9]. IV. Kriegsnotrecht sAnm. 9a—9 c]. Fremde Rechte sAnm. 10].

136—141

§ 6.

Konkursverwalter A. Rechtsstellung des Konkursverwalters. I. Die Streitfrage sAnm. 1—4]. II. Die Entscheidung sAnm. 5—17]. B. Der Konkursverwalter als gesetzlicher Vertreter. I. Folgen der Vertreterstellung des Verwalters sAnm. 18—22]. II. Schranken der Vertretungsrecht des Verwalters: Geschäfts-, Wechsel- und Prozeßfähigkeü des Gemeinschuldners, Änderung der Person des Verwalters, Freiwillige Gerichtsbarkeit sAnm. 23—37]. III. Lasten des Schuldnervermögens, Unverbindlichkeit persönlicher Zu­ sagen des Schuldners sAnm. 38—40]. IV. Unwirksamkeit der dem Konkurszweck widerstreitenden Rechts­ handlungen des Verwalters sAnm. 41 u. 42]. V. Freigabe von Massegegenständen sAnm. 43 u. 44]. Fremde Rechte sAnm. 45—48].

141—177

§ 7.

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung A. Die Regel sAnm. 1—20]. B. Die Ausnahme sAnm. 21—37]. Fremde Rechte sAnm. 38].

177—196

§ 8.

Leistungen an den Gemeinschuldner I. Die Regel sAnm. 1—11]. II. Die Ausnahme sAnm. 12—23]. Fremde Rechte sAnm. 24, 25].

196—204

§ 9.

Erbschaftsannahme I. Rechtslage vor dem BGB. sAnm. 1—4]. II. Der Standpunkt des neuen Rechts sAnm. 5]. III. Erbschaft und Vermächtnis sAnm. 6—14]. IV. Ablehnung der fortgesetzten Gütergemeinschaft sAnm. 15—17]. V. Der Anspruch auf den Pflichtteil im Konkurse des Pflichtteils­ berechtigten sAnm. 18—21]. VI. Andere vermögensrechtliche Anwartschaften sAnm. 22]. VII. Internationales Recht sAnm. 23]. Fremde Rechte sAnm. 24].

205—212

Prozeßunterbrechung A. Die Prozeßunterbrechung im allgemeinen. I. Grundgedanke sAnm. 1]. II Die Voraussetzungen der Unterbrechung sAnm. 2—6]. III. Die Folgen der Unterbrechung sAnm. 7 u. 8]. IV. Die Dauer der Unterbrechung sAnm. 9—14].

212—234

§ 10.

Inhaltsverzeichnis.

3 Seile

B. Aktivprozesse. I. Begriff des Aktivprozesses sAnm. 15—24]. II. Aufnahme und Ablehnung sAnm. 25—32]. III. Verhältnis des § 10 zum § 17 KO. sAnm. 33]. IV. Zögern des Verwalters sAnm. 34—37]. V. Internationales Recht sAnm. 38]. Fremde Rechte sAnm. 39 u. 40].

§ 11.

Passivprozesse I. Anwendungsgebiet des § 11 sAnm. 1—0]. II. Aufnahme des Rechtsstreites sAnm. 7—12]. III. Anerkenntnis des Verwalters sAnm. 13—18]. IV. Internationales Recht sAnm. 19]. Fremde Rechte sAnm. 20].

234—242

§ 12.

Verfolgung der Kvnkursforderungen I. Die Prozeßunterbrechung sAnm. 1 u. 2]. II. Die Bedeutung des § 12 sAnm. 3—8]. Fremde Rechte sAnm. 9].

242—247

§ 13.

Veräußerungsverbot I. Regelfall sAnm. 1—7]. II. Ausnahme sAnm. 8—13].

247—253

§ 14.

Verbot der Einzelvollstreckung A. Zwangsvollstreckung und Arrest. I. Grundsatz sAnm. 1 u. 2]. II. Grenzen des Verbots sAnm. 3—20]. III. Verletzung des Verbots sAnm. 21 u. 22]. IV. Anwendung auf den Sonderkonkurs sAnm. 23—25]. B. Die Zwangsvormerkung. I. Allgemeines sAnm. 26—29]. II. Inhalt des Abs. II sAnm. 30—34]. C. Internationales Recht sAnm. 35]. Fremde Rechte sAnm. 36—39].

253—268

§ 15.

Erwerb von Aus- und Absonderungsrechten nach Konkurseröffnung A. Die Regel. I. Grenzen nach altem und neuem Recht sAnm. 1—9]. II. Zweck und Inhalt der Regel sAnm. 10—35]. B. Die Ausnahme sAnm. 36—47]. Fremde Rechte sAnm. 48].

268—284

§ 16.

Auseinandersetzung eines Gemeinschuldners mit berechtigten I. Anwendungsgebiet des Abs. I sAnm. 1—7]. . II. Die Auseinandersetzung sAnm. 8—18].

einem Mit-

285-291

Zweiter Titel. Erfüllung der RechtSgefchüfte.

§ 17.

Gegenseitige Verträge I. Anwendungsgebiet des § 17 sAnm. 1—29]. II. Die Entscheidung des Konkursverwalters sAnm. 30—55]. III. Der Verlagsvertrag im besonderen sAnm. 56—63]. IV. Internationales Recht sAnm. 64]. Fremde Rechte sAnm. 65].

291-329

§ 18.

Fixgeschäfte I. Ratio legis sAnm. 1]. II. Voraussetzungen des § 18 sAnm. 2—14]. III. Inhalt des § 18 sAnm. 15—26]. Fremde Rechte sAnm. 27].

329-335

4

Inhaltsverzeichnis. Seite

§ 19.

Gemeinschuldner als Mieter (Mietgegenstand überlassen) . . . I. Allgemeines zu den §§ 19—21 [Sinnt. 1 u. 2]. II. Voraussetzungen des § 19 [Anm. 3—7]. III. Inhalt des § 19 [Anm. 8—22]. Fremde Rechte [Anm. 23—25].

§ 20.

Gemeinschuldner als Mieter (Mietgegenstand noch nicht über­ lassen) I. Die Voraussetzungen des § 20 [s2lnm. 1]. II. Das Rücktrittsrecht des Vermieters oder Verpächters [Anm. 2—8]. Fremde Rechte [Anm. 9].

336—347

347—349

§ 21.

Gemeinschuldner als Vermieter I. Voraussetzungen des § 21 [Anm. 1]. II. Inhalt des § 21 [Anm. 2—25]. III. Ubergangsrecht [Slnm. 26—28]. Fremde Rechte [Anm. 29 u. 30].

349—360

§ 22.

Dienstverhältnisse I. Voraussetzungen des § 22 [Anm. 1—10]. II. Zweck und Inhalt des § 22 [Anm. 11—17]. III. Verhältnis des § 22 zum § 25 [Sinnt. 18—20]. Fremde Rechte [Anm. 21 u. 22].

360—369

§ 23.

Geschäftsbesorgung für den Gemeinschuldner A. Konkurs des Geschäftsherrn. I. Auftrag, Dienst- und Werkvertrag [Anm. 1—7]. II. Vollmacht [Anm. 8—12]. B. Konkurs des Geschäftsbesorgers [Anm. 13—16]. C. Die Anweisung [Anm. 17—21]. Fremde Rechte [Anm. 22].

369—384

§ 24.

Vormerkung I. Die Vormerkung im allgemeinen [Anm. 1—6]. II. Voraussetzungen des § 24 [Anm. 7—12]. III. Inhalt des § 24 [Anm. 13—20]. IV. Verhältnis des § 24 zu den §§ 15 und 17 [Anm. 21—24]. Fremde Rechte [Sinnt. 25].

384—395

§ 25.

Sonstige Wirkungen der Konkurseröffnung A. Bedeutung des § 25 [Anm. 1—5]. B. Einfluß der Konkurseröffnung auf einzelne Privatrechtsverhältnisse. I. Gesellschaften und Verbandspersonen [Anm. 6—11]. II. Familienrechtliche Vorschriften [Slnm. 12—14]. III. Unterbrechung der Verjährung [Anm. 15—28]. IV. Wirkungen der Eröffnung des Nachlaßkonkurses insbesondere [Sinnt. 29—32]. C. Der Einfluß des Konkurses auf die staatsbürgerliche Stellung des Gemeinschuldners. I. Capitis deminutio als Folge der Konkurseröffnung [Anm. 33—40]. II. Wiederbefähigung (Rehabilitation) [Anm. 41 u. 42]. D. Internationales Recht [Anm. 43]. Fremde Rechte [Anm. 44—47].

395—411

§ 26.

Ansprüche wegen Nichterfüllung oder Aufhebung I. Ausschluß einer Rückforderung [Anm. 1—16]. II. Ausschluß einer Masseschuld [Anm. 17—21]. Fremde Rechte [Anm. 22].

411—421

§ 27.

Geschäftsbesorger als Masse- oder Konkursgläubiger I. Der Geschäftsbesorger als Massegläubiger [Anm. 1—3]. II. Der Geschäftsbesorger als Konkursgläubiger [Anm. 4 u. 5]. III. Absonderungsrecht [Anm. 6].

421—424

Inhaltsverzeichnis. § 28.

Gesellschafter als Masse- oder Konkursgläubiger I. Gesellschaft des bürgerlichen Rechts sAnm. 1—4]. II. Handelsgesellschaft sAnm. 5]. III. Vereine ohne Rechtsfähigkeit sAnm. 6]. Fremde Rechte sAnm. 7].

5 Sette 424—426

Dritter Titel.

Anfechtung. § 29.

Anfechtung I. Begriff und Wesen der Gläubigeranfechtung sAnm. 1—28]. II. Der Anfechtungstatbestand im allgemeinen sAnm. 29—55]. III. Die einzelnen Anfechtungsgründe sAnm. 56—58]. IV. Die Ausübung des Anfechtungsrechtes sAnm. 59—64]. V. Zeitliche und räumliche Schranken der Gläubigeranfechtung sAnm. 65—72]. Fremde Rechte sAnm. 73].

426—486

§ 30.

Die besondere Konkursanfechtung A. Gemeinschaftliche Voraussetzungen beider Nummern. I. Zahlungseinstellung sAnm. 1—15]. II. Eröffnungsantrag sAnm. 16]. III. Kenntnis der Zahlungseinstellung oder des Erösfnungsantrags sAnm. 17—23]. B. Unmittelbar benachteiligende Rechtsgeschäfte des Gemeinschuldners. I. Der Begriff „Rechtsgeschäft" sAnm. 24 u. 25]. II. Benachteiligung der Gläubiger schon durch Eingehung des Rechts­ geschäftes sAnm. 26—29]. C. Deckung einer Konkursforderung. I. Gemeinsame Grundsätze für beide Deckungsarten sAnm. 30—43]. II. Die kongruente Deckung insbesondere sAnm. 44—47]. III. Die inkongruente Deckung insbesondere sAnm. 48—64]. Fremde Rechte sAnm. 65].

487-531

§ 31.

Absichtsanfechtung I. Regelfall (Nr. 1) sAnm. 1—19]. II. Ausnahme (Nr. 2) sAnm. 20—36]. Fremde Rechte sAnm. 37].

531—554

§ 32.

Schenkungsanfechtung I. Regelfall (Nr. 1) sAnm. 1—16]. II. Erweiterte Anfechtbarkeit gegenüber dem Ehegatten (Nr. 2) sAnm. 17—22]. III. Versprechen der Leistung an einen Dritten sAnm. 23—29]. Fremde Rechte sAnm. 30].

554—574

§ 33.

Zeitliche Schranken der auf Zahlungseinstellung beruhenden An­ fechtbarkeit I. Voraussetzungen des § 33 sAnm. 1 u. 2]. II. Inhalt des § 33 sAnm. 3—5]. Fremde Rechte sAnm. 6].

575—577

§ 34.

Anfechtbarkeit von Wechselzahlungen I. Ausschluß der besonderen Konkursanfechtung sAnm. 1—15]. II. Ersatzrückgewähr sAnm. 16—21]. III. Zahlung auf einen Scheck sAnm. 22—24]. Fremde Rechte sAnm. 25].

577-585

§ 35.

Vollstreckbare Titel und Vollstreckungen I. Die Grundsätze des § 35 sAnm. 1—4]. II. Der Anfechtungstatbestand sAnm. 5—8]. Fremde Rechte sAnm. 9].

585—588

6

Inhaltsverzeichnis.

Seite § 36.

Ausübung des Anfechtungsrechtes I. Ermächtigung des Verwalters fAnm. 1—3]. II. Zwangsvertretung des Masseträgers sAnm. 4—9]. III. Erlöschen der Konkursanfechtung fAnm. 10]. IV. Einzelanfechtung während des Konkurses fAnm. 11—13]. V. Einfluß der Konkurseröffnung und Konkursbeendigung auf die schwebende Einzelanfechtung fAnm. 14 u. 15]. VI. Rechtskräftige Zu- und Aberkennung des Einzelanspruchs vor dem Konkurse fAnm. 16 u. 17]. Fremde Rechte fAnm. 18].

588—594

§ 37.

Ante chtungsrückge währ I. Die Rückgewährpflicht im Regelfälle lAnm. 1—25]. II. Die beschränkte Rückgewährpflicht fAnm. 26—36]. III. Wert des Streitgegenstandes fAnm. 37—39]. Fremde Rechte fAnm. 40].

595—615

§ 38.

Erstattung einer Gegenleistung I. Der Anfechtungsgegner als Massegläubiger sAnm. 1—6]. II. Der Anfechtungsgegner als Konkursgläubiger fAnm. 7—9]. III. Verhältnis zum § 40 KO. sAnm. 10]. IV. Verhältnis zum § 8 AnfG. fAnm. 11]. Fremde Rechte [Wnni. 12].

616—620

§ 39.

Wiederaufleben eines Gegenanspruchs I. Bedeutung des § 39 fAnm. 1]. II. Voraussetzungen des § 39 fAnm. 2—7]. III. Wirkungen des § 39 fAnm. 8—17]. IV. Verhältnis zum § 8 AnfG. lAnm. 18]. Fremde Rechte sAnm. 19].

620—624

§ 40.

Anfechtbarkeit gegenüber Rechtsnachfolgern I. Anfechtbarkeit gegenüber Erben lAnm. 1—6]. II. Anfechtbarkeit gegenüber anderen Rechtsnachfolgern fAnm. 7—29]. Fremde Rechte fAnm. 30].

624—640

§ 41.

Zeitliche Schranken der Anfechtung I. Die rechtliche Natur der Anfechtungsfristen fAnm. 1 u. 2]. II. Der Fristenlauf sAnm. 3—6]. III. Die Ausschlußfolge sAnm. 7—10]. IV. übergangsrecht fAnm. 11]. Fremde Rechte fAnm. 12].

640—647

§ 42.

Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften aus der Zeit nach Konkurs­ eröffnung .................................... I. Wegfall zeitlicher Schranken fAnm. 1]. II. Anwendungsbereich des § 42 fAnm. 2—8].

647—649

Vierter Titel. Aussonderung.

§ 43.

Aussonderung I. Begriff, Grund, Gegenstand und rechtliche Natur der Aussonderung fAum. 1—13]. II. Zeitliche Abgrenzung der Rechtszuständigkeit fAnm. 14—19]. III. Die Aussonderungsrechte im einzelnen sAnm. 20—37]. IV. Aussonderung von Treugut fAnm. 38—47]. V. Besonderheiten bei Verträgen für fremde Rechnung fAnm. 48—55]. VI. Das Verfahren sAnm. 56—62]. Fremde Rechte fAnm. 63].

649-687

§ 44.

Berfolgungsrecht I. Die Bedeutung des § 44 sAnm. 1—4]. II. Die juristische Natur des Berfolgungsrechtes sAnm. 5—9]. III. Die Voraussetzungen des 8 44 fAnm. 10—22].

687—701

7

Inhaltsverzeichnis. Seite

IV. Entstehung, Geltendmachung und Wirkung des Verfolgungsrechtes sAnm. 23—31]. V. Außerkonkursmäßige Verfolgung sAnm. 32]. VI. Internationales Recht sAnm. 33]. Fremde Rechte sAnm. 34].

§ 45.

Aussonderungsrecht der Ehefrau I. Zweck und Bedeutung des § 45 sAnm. 1—4]. II. Der Inhalt des § 45 im einzelnen sAnm. 6—16]. Fremde Rechte sAnm. 17].

701—709

§ 46.

Ersatzaussonderung I. Bedeutung des § 46 sAnm. 1—5]. II. Die einzelnen Erfordernisse der Ersatzailssonderung sAnm. 6—13]. III. Inhalt der Ersatzaussonderung sAnm. 14—19]. IV. Weitergehende Ansprüche sAnm. 20—22]. V. Falsche Bezeichnung des Ersatzaussonderungsanspruchs sAnm. 23]. Fremde Rechte sAnm. 24].

709—721

Fünfter Titel. Absonderung.

§ 47.

§ 48.

Absonderung I. Die Absonderung im allgemeinen sAnm. 1—15]. II. Abgesonderte Befriedigung aus unbeweglichem sAnm. 16—28]. III. Internationales Recht sAnm. 29]. Fremde Rechte sAnm. 30].

721—736 Vermögen

Abgesonderte Befriedigung aus beweglichem Vermögen (Anrech­ nungsgrundsatz) I. Gegenstand des Vertragspfandrechts sAnm. 1—5]. II. Umfang des Absonderungsrechts sAnm. 6—9]. III. Die Bestellung des Pfandrechts sAnm. 10—16]. IV. Rangordnung sAnm. 17]. V. Internationales Recht. Fremde Rechte sAnm. 18].

736—744

§ 49.

Gesetzliche Absonderungsrechte I. Das Abgabenabsonderungsrecht sAnm. 1—3]. II. Die gesetzlichen Pfandrechte anderer Reichsgesetze sAnm. 4—12]. III. Das Absonderungsrecht des Vermieters im besonderen sAnm. 13 bis 31]. IV. Das Absonderungsrecht des Verpächters im besonderen sAnm. 32 bis 3«)]. V. Das Pfändungspfandrecht sAnm. 36—40]. VI. Zurückbehaltungsrecht wegen nützlicher Verwendung sAnm. 41-^4]. VII. Handelsgesetzliche Zurückbehaltüngsrechte sAnm. 45 u. 46]. VIII. Abwendung von Pfand- und Zurückbehaltungsrechten sAnm. 47]. IX. Gleichstellung sAnm. 48]. X. Rangverhältnis sAnm. 49—53]. Fremde Rechte sAnm. 54].

744—776

§ 50.

Ermöglichung einer nach der KO. unstatthaften Absonderung . . I. Ratio legis sAnm. 1]. II. Voraussetzungen sAnm. 2—7]. III. Natur und Inhalt der Erstattungspflicht sAnm. 8—121. IV. Ausschluß der Analogie sAnm. 13]. Fremde Rechte sAnm. 14].

776—779

§ 51.

Absonderungsrecht des Gemeinschaftsgenossen I. Bedeutung und Geltungsbereich des § 51 sAnm. 1—3]. II. Inhalt des Absonderungsrechts sAnm. 4—7]. Fremde Rechte sAnm. 8].

779—783

§ 52.

Absonderung aus Lehen, Stammgütern, Fideikommissen ....

783—784

8

Inhaltsverzeichnis. Sette

Sechster Titel.

Ausrechnung. § 53.

Aufrechnung I. Die Grundsätze der Aufrechnung sAnm. 1—23]. II. Geltendmachung der Aufrechnung im Konkurs sAnm. 24—26]. III. Anfechtbarkeit der Aufrechnung sAnm. 27 u. 28]. IV. Bedeutung des § 53 sAnm. 29—31]. V. Grenzen der konkursrechtlichen Sondervorschriften sAnm. 32—34]. VI. Übergangsrecht sAnm. 35]. VII. Internationales Recht sAnm. 36]. Fremde Rechte sAnm. 37].

784—802

§ 54.

Erweiterungen der Aufrechnung I. Zweck und Grenzen des § 54 sAnm. 1]. II. Betagte Forderungen sAnm. 2—4]. III. Auflösend bedingte Forderungen sAnm. 5]. IV. Aufschiebend bedingte Forderungen sAnm. 6—13]. V. Erfordernis der Gleichartigkeit sAnm. 14—16].

802—807

§ 55.

Beschränkungen der Aufrechnung I. Bedeutung des § 55 im allgemeinen sAnm. 1—3]. II. Die Fälle der Nummer 1 sAnm. 4—7]. III. Die Fälle der Nummer 2 sAnm. 8—12]. IV. Die Fälle der Nummer 3 sAnm. 13—20]. V. Internationales Konkursrecht: § 53 Anm. 36. Fremde Rechte: ebenda Anm. 37.

808—819

§ 56.

Ersatzpflicht wegen Ermöglichung einer nach der KO. unstatthaften Aufrechnung

819—820

Siebenter Titel.

Massegländiger. § 57.

Vorwegbefriedigung der Massegläubiger I. Begriff „Massegläubiger" sAnm. 1]. II. Schuldner der Massegläubiger sAnm. 2—9]. III. Verfolgung der Masseansprüche sAnm. 10—12]. IV. Verhältnis der Massegläubiger zu Aus- uni) Absonderungsberechtigten sAnm. 13—15]. V. Internationales Konkursrecht sAnm. 16]. Fremde Rechte sAnm. 17].

820—829

§ 58.

Massekosten I. Die Unterscheidung zwischen Massekosten und Masseschulden sAnm. 1 u. 2]. II. Die einzelnen Massekosten sAnm. 3—8]. III. Internationales Recht: siehe § 57.

829—834

§ 59.

Masseschulden 834—844 I. Ansprüche aus Handlungen des Verwalters sAnm. 1—4]. II. Ansprüche aus gegenseitigen Verträgen des Gemeinschuldners sAnm. 5—9]. III. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung der Masse sAnm. 10 bis 12]. IV. Internationales Recht: siehe § 57.

§ 60.

Rang der Massegläubiger untereinander 844—847 I. Rechtslage der Massegläubiger, solange eine Masseunzulänglichkeit nicht erkannt ist sAnm. 1 u. 2]. II. Rechtslage der Massegläubiger, nachdem die Masseunzulünglichkeit erkannt ist sAnm. 3—9]. III. Internationales Recht: siehe § 57 Anm. 14, 15.

9

Inhaltsverzeichnis.

Seite

Achter Titel. Konkursgläubiger.

§ 61.

Rangordnung der Konkursgläubiger (Vorrechte) I. Die Rangordnung im allgemeinen [Sinnt. 1—12]. II. Die einzelnen Nangklassen [Anm. 13—39]. III. Internationales Konkursrecht [Anm. 40]. Fremde Rechte [Anm. 41].

847—872

§ 62.

Rang der Nebenforderungen I. Die Kosten [Anm. 1]. II. Die Vertragsstrafen [Anm. 2 u. 3]. III. Die Zinsen [Anm. 4]. Fremde Rechte [Anm. 5].

872—874

§ 63.

Unanmeldbare Forderungen I. Die rechtliche Bedeutung des Ausschlusses [Anm. 1]. II. Die ausgeschlossenen Forderungen im einzelnen [Anm. 2—12]. III. Internationales Recht [Anm. 13]. Fremde Rechte [Anm. 14].

874—880

§ 64.

Ab so nderungs berechtigte Konkursgläubiger I. Voraussetzungen des § 64 [Anm. 1—8]. II. Zweck und Inhalt des § 64 [Anm. 9—17]. Fremde Rechte [Anm. 18].

880—888

§ 65.

Betagte I. II. III. IV.

889—893

§ 66.

Konkursforderungen unter auflösender Bedingung I. Grundsätzliche Zulassung [Anm. 1]. II. Eintritt der Bedingung [Anm. 21. III. Sicherheitsleistung [Anm. 3]. IV. Ungewißheit des Ergebnisses [Anm. 4]. Fremde Rechte [Anm. 5].

893—894

§ 67.

Konkursforderungen unter aufschiebender Bedingung I. Begriff der aufschiebenden Bedingtheit [Anm. 1]. II. Konkirrsmäßige Behandlung [Anm. 2—4]. III. Rückgriff in Fällen persönlicher Mitverpflichtung [Anm. 5, 6]. IV. Rückgriff in Fällen der Sachhaftung für fremde Schuld [Anm. 7]. V. Gesamtgläubiger nach § 428 BGB. und Pfandgläubiger [Anm. 8 u. 9J. Fremde Rechte [Anm. 10].

895—900

§ 68.

Konkursgläubigerrecht kraft Gesamthaftung I. Grundgedanke des § 68 [Anm. 1]. II. Voraussetzungen und Inhalt im einzelnen [Anm. 2—7]. III. Zuvielempfang [Anm. 8]. IV. Rückgriff der Massen [Anm. 9 u. 10]. Fremde Rechte [Anm. 11, 12].

900—906

§ 69.

Abschätzung und Umrechnung I. Die Fälle der Abschätzung und Umrechnung [Anm. 1—5]. II. Wesen der Veranschlagung [Anm. 6]. III. Aufgabe des Gläubigers [Anm. 7 u. 8]. Fremde Rechte [Anm. 9]. Wiederkehrende Hebungen

906—909

§ 70.

Konkursforderungen Fälligkeit gegenüber der Konkursmasse [Anm. 1—4]. Abzug des Zwischenzinses [Anm. 5—7]. Kontokurrent [Anm. 8]. Internationales Recht [Anm. 9]. Fremde Rechte [Anm. 10].

909—910

Zweiter Band. Zweites Buch.

Konkursverfahren. Erster Titel.

Allgemeine Bestimmungen.

Seite 1—9

§ 71.

Das Konkursverfahren.................................................................................. I. Begriff und Wesen des Konkursverfahrens sAnm. 1—7]. II. Zuständigkeit des Konkursgerichts fAnm. 8—18]. III. Aufgaben des Konkursgerichts fAnm. 19—21]. IV. Der Geschäftsgang in Konkurssachen sAnm. 22]. Fremde Rechte sAnm. 23].

§ 72.

Das Konkursverfahren als Zivilprozeß................................................. I. Besonderheiten sAnm. 1—6]. II. Einflußlosigkeit der Gerichtsferien und der Prozeßunterbrechungsgründe sAnm. 7]. III. Konsulargerichtsbarkeit sAnm. 8].

§ 73.

Zustellungen.......................................................................................................... 12—17 I. Freigestellte Mündlichkeit der Verhandlung sAnm. 1—3]. II. Zustellungen sAnm. 4 u. 5]. III. Die sofortige Beschwerde sAnm. 6—12].

Z 74.

Entscheidung des Beschwerdegerichts

§ 75.

Ermittelungen von Amts wegen................................................................ 19—21 I. Offizialprinzip sAnm. 1]. II. Zweck der amtlichen Aufklärung sAnm. 2]. III. Art und Notwendigkeit der Ermittelungen sAnm. 3—5]. IV. Konkursregister und Konkursakten sAnm. 6].

§ 76.

Öffentliche Bekanntmachungen........................................................................ 22—23 I. Öffentliche Bekanntmachungen sAnm. 1]. II. Wirkung der Bekanntmachung als Zustellung sAnm. 2 u. 3]. III. Zeitpunkt der erfolgten Zustellung sAnm. 4 u. 5].

§ 77.

Zustellungen und Mitteilungen.....................................................................23—24 I. Einzelzustellungen sAnm. 1]. II. Mitteilungen sAnm. 2].

§ 78.

Der Konkursverwalter...................................................................................24—31 I. Das Amt des Verwalters sAnm. 1—10]. II. Die Sicherheitsleistung des Verwalters sAnm. 11—14]. Fremde Rechte sAnm. 15].

§ 79.

Mehrere Verwalter.......................................................................................31—32

§ 80.

Borschlagsrecht der Gläubiger....................................................................32—33

§ 81.

Bestellung des Verwalters................................................................................33—34 I. Amtsantritt sAnm. 1]. II. Bestallung sAnm. 2]. III. Zurückgabe der Bestallung sAnm. 3 u. 41.

9—12

......................................................... 17—19

11 Seite Persönliche Verantwortlichkeit des Verwalters..................................34—37 I. Begriff der Verantwortlichkeit sAnm. 1]. II. Verantwortlichkeit gegenüber allen Beteiligten sAnm. 2-5j. III. Einfluß der Gläubigerschaft auf die Verantwortlichkeit sAnm. 6]. IV. Unerlaubte Handlung sAnm. 7]. V. Haftpflichtversicherung sAnm. 81. Inhaltsverzeichnis.

§ 82.

§ 83.

Aufsichtsgewalt des Konkursgerichts........................................................ 37—39

§ 84.

Strafen............................................................................................................. 39—40 I. Ordnungsgeldstrafe sAnm. 1—3]. II. Entlassung sAnm. 4—6]. Auslagen und Honorar des Verwalters................................................. 40—45 I. Anspruch auf Entlohnung und Festsetzung der Vergütung sAnm. 1—3]. II. Zugehörigkeit der Ansprüche zu den Massekosten sAnm. 4]. III. Sofortige Beschwerde gegen den Festsetzungsbeschluß sAnm. 5 u. 6]. Fremde Rechte sAnm. 7]. Schlußrechnung des Verwalters................................................................ 45—48 I. Rechenschaftsablegung sAnm. 1]. II. Schlußrechnung sAnm. 2—4]. III. Einwendungen sAnm. 5—8]. Gläubigerausschuß (Bestellung)................................................................ 48—51 I. Der Gläubigerausschuß im allgemeinen sAnm. 1—3]. II. Der vorläufige Ausschuß sAnm. 4]. III. Der endgültige Aus schuß fAnm. 5—7]. Fremde Rechte sAnm. 8]. Rechte und Pflichten des Gläubigerausschusses.................................. 51—52 I. Grundsatz fAnm. 1]. II. Die einzelnen Ausschußmitglieder sAnm. 2 u. 3]. III. Das Kollegium sAnm. 4].

§ 85.

§ 86.

§ 87.

§ 88.

§ 89. § 90.

Haftung der Mitglieder...............................................................................53—54 Kollegialbeschlüsse..........................................................................................54—55 I. Geschäftsordnung sAnm. 1]. II. Befugnisse des Ausschusses sAnm. 2]. III. Abstimmung in eigener Sache sAnm. 3].

§ 91.

Auslagen und Vergütung........................................................................... 55—56

§ 92.

Ende der Mitgliedschaft...............................................................................56—57

§ 93.

Berufung der Gläubigerversammlung.....................................................57—60 I. Rechtsstellung ^Anm. 1—3]. II. Berufung ^Anm. 4—7]. Fremde Rechte sAnm. 8]. Leitung und Beschlußfassung....................................................................60—62 I. Leitung sAnm. 1 u. 21. II. Beschlußfassung sAnm. 3—7]. Fremde Rechte sAnm. 8]. Stimmrecht der Gläubigerversammlung................................................. 62—64 I. Das Stimmrecht geprüfter Konkursforderungen sAnm. 1—3]. II. Das Stimmrecht ungeprüfter Konkursforderungen sAnm. 4 u. 5]. III. Abstimmung in eigener Sache sAnm. 6]. Stimmrecht in.der Gläubigerversammlung.............................................. 64—65 I. Absonderungsgläubiger sAnm. 1]. II. Bedingte Forderungen sAnm. 2]. III. Besondere Vorrechte ^Anm. 3 u. 4]. Ausbleiben in der Gläubigerversammlung............................................. 66 Tagesordnung der Gläubigerversammlung............................................. 66

§ 94.

§ 95.

§ 96.

§ 97. § 98.

12

Inhaltsverzeichnis. Seite

§ 99.

Veto des Gerichts I. Voraussetzungen sAnm. 1—41. II. Sofortige Beschwerde gegen den Gerichtsbeschluß sAnm. 5 u. 6].

§ 100.

Auskunftpflicht des Gemeinschuldners I. Regelfall sAnm. 1—3]. II. Auskunftpflicht gesetzlicher Schuldnervertreter sAnm. 4 u. 5]. Fremde Rechte sAnm. 6, 7].

§ 101.

Wohnortszwang, Vorführung und Haft des Gemeinschuldners . I. Wohnortszwang sAnm. 1]. II. Vorführung und Haft sAnm. 2—4]. III. Zwang gegen gesetzliche Schuldnervertreter sAnm. 5]. Fremde Rechte sAnm. 6].

67—68

68—70

70—72

Zweiter Titel.

Cröffnungsverfahren. § 102.

Konkursgru nd I. Die Konkursvoraussetzungen im allgemeinen sAnm. 1]. II. Der Konkursgrund im besonderen sAnm. 2—5]. Fremde Rechte sAnm. 6, 7].

72—76

§ 103.

Konkursantrag I. Eröffnung nur auf Antrag sAnm. 1 u. 2). II. Verzicht eines Gläubigers auf das Antragsrecht sAnm. 3 u. 4]. III. Antragspflicht sAnm. 5]. IV. Heilung eines Antragsmangels sAnm. 6]. V. Besonderheiten bei Versicherungsaktiengesellschaften sAnm. 7—11]. Fremde Rechte sAnm. 12].

76—81

§ 104.

Konkursantrag des Schuldners

81—83

§ 105.

Konkursantrag eines Gläubigers

83—85

§ 106.

Einstweilige Anordnungen I. Die einstweiligen Anordnungen im allgemeinen sAnm. 1 u. 2]. II. Das Veräußerungsverbot sAnm. 3—11]. III. Aufhebung der Maßregeln sAnm. 12].

85—90

§ 107.

Unzulänglichkeit der Masse zur Kostendeckung I. Massemangel als Konkurshindernis sAnm. 1]. II. Kostenvorschuß sAnm. 2—6]. III. Besonderheit sAnm. 7]. IV. Schwarze Liste sAnm. 8]. V. Statistik sAnm. 9]. Fremde Rechte sAnm. 10].

90—94

§ 108.

Zeitpunkt der Konkurseröffnung I. Festsetzung durch den Eröffnungsbeschluß sAnm. 1 u. 2]. II. Fehlen der Stundenangabe sAnm. 3]. III. Geltung der mitteleuropäischen Zeit sAnm. 4]. IV. Sonstiger Inhalt des Eröffnungsbeschlusses sAnm. 5—7]. Fremde Rechte sAnm. 8].

95—98

§ 109.

Beschwerde gegen Eröffnung I. Beschwerde gegen die Eröffnung sAnm. 1—5]. II. Beschwerde gegen die Nichteröffnung sAnm. 6—8]. III. Rechtskraft sAnm. 9 u. 10]. Fremde Rechte sAnm. 11].

98—102

§ 110.

Maßregeln bei Konkurseröffnung

103—104

§111.

Bekanntmachung der Konkurseröffnung

104—105

§ 112.

Mitteilung der Konkurseröffnung an Behörden

105—107

Inhaltsverzeichnis.

§ 113.

Grundbucheinträge I. Konkursvermerk [9lnm. 11. II. Verfügungsbeschränkung sAnm. 2]. III. Wo einzutragen? sAnm. 3—5]. IV. Sofortiger Eintrag sAnm. 6]. V. Grundbuchsperre sAnm. 7—10]. VI. Entsprechende Eintragung bei Wiederaufnahme, Löschung bei Auf­ hebung sAnm. 11]. VII. Landesrechtliche Vorschriften sAnm. 12].

13

Seite 107—113

§ 114.

Ersuchen um Löschung

113—114

§ 115.

Gebührenfreie Einträge

114—115

§ 116.

Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses

115—116

Dritter Titel.

Teilungsmasse. § 117.

Sammlung der Teilungsmasse I. Begriff sAnm. 1]. II. Bildung der Teilungsmasse sAnm. 2—16]. III. Verwertung sAnm. 17—21]. Fremde Rechte sAnm. 22].

116—123

§ 118.

Offener Arrest I. Inhalt des offenen Arrests sAnm. 1—41. II. Öffentliche Bekanntmachung sAnm. 5]. III. Wesen des Arrests sAnm. 6 u. 7].

123—125

§ 119.

Unterlassung der Anzeige

125—126

§ 120.

Vorzeigungspflicht der Absonderungsberechligten

126—127

§ 121.

Postsperre I. Inhalt und Wirkung sAnm. 1—5]. II. Sofortige Beschwerde sAnm. 6 u. 7]. III. Fernsprechverkehr sAnm. 8 u. 9]. Fremde Rechte sAnm. 10].

127—130

§ 122.

Siegelung und Schließung der Bücher I. Siegelung sAnm. 1 u. 2]. II. Schließung der Bücher sAnm. 3 u. 4]. III. Landesrechtliche Verfahrensvorschriften sAnm. 5]. Fremde Rechte sAnm. 6].

130—132

§ 123.

Aufzeichnung der Masse I. Aufzeichnung sAnm. 1—3]. II. Ausnahmen sAnm. 4].

132—134

§ 124.

Inventar und Bilanz ......................................................................134—135 I. Inventar und Bilanz sAnm. 1—3]. II. Offenlegung sAnm. 4 u. 5].

§ 125.

Offenbarungseid I. Zweck und Inhalt sAnm. 1]. II. Voraussetzungen sAnm. 2]. III. Zuständigkeit sAnm. 3]. IV. Verfahren sAnm. 4—8]. V. Prozeßunfähigkeit des Gemeinschuldners und Sonderkonkurs sAnm. 9]. VI. Keine Antragspflicht sAnm. 10]. VII. Anspruch auf Ädesleistung gegenüber dritten Personen sAnm. 11].

135—139

§ 126.

Zwangsverwertung von Liegenschaften I. Die Bedeutung der §§ 126, 127 im allgemeinen sAnm. 1—3]. II. Die Zwangsverwertung von Gegenständen der Liegenschastsvollstreckung im besonderen sAnm. 4—16].

139—149

14

Inhaltsverzeichnis. Seite 149—159

§ 127 III. Die Verwertung von Fahrnis im besonderen [9lnm. 1—15].

§ 128.

Der Gemeinschuldner als Vorerbe I. Ratio legis sAnm. 1]. II. Inhalt des § 128 [Bnm. 2—9].

159—163

§ 129.

Vorläufige Maßnahmen I. Vorläufige Regelung dringlicher Angelegenheiten sAnm. 1]. II. Notdürftiger Unterhalt sAnm. 2—8]. III. Fortführung oder Schließung des Geschäfts sAnm. 9 u. 10]. IV. Hinterlegung von Geldern, Papieren, Kostbarkeiten sAnm. 11]. Fremde Rechte sAnm. 12].

163—166

§ 130.

Vorläufige Schließung des Geschäftes

166—167

§ 131.

Bericht des Verwalters

167—168

§ 132.

Beschlüsse der Gläubigerversammlung

168—169

§ 133.

Genehmigung durch den Gläubigerausschuß I. Gemeinsames der §§ 133, 134 sAnm. 1—6]. II. Die einzelnen Fälle des § 133 sAnm. 7—12].

169—174

§ 134.

Genehmigung durch den Gläubigerausschuß oder die Gläubiger­ versammlung III. Die einzelnen Fälle des § 134 sAnm. 1—4].

174—176

§ 135.

Vorgängige Verständigung des Gemeinschuldners

176—177

§ 136.

Rechtswirksamkeit nach außen

177—178

§ 137.

Erhebung hinterlegter Werte

178—180

Vierter Titel.

Schuldenmasse. § 138.

Anmeldefrist I. Begriff der Schuldenmasse sAnm. 1 u. 2]. II. Anmeldefrist sAnm. 3 u. 4]. III. Zwischenfrist sAnm. 5]. IV. Abweichende Fristbestimmung sAnm. 6]. Fremde Rechte sAnm. 7].

181—183

§ 139.

Anmeldungserfordernisse I. Wesentliche Anmeldungserfordernisse sAnm. 1—7]. II. Unwesentliches Anmeldungserfordernis sAnm. 8]. III. Wirkungen der Anmeldung sAnm. 9—11]. IV. Einfluß des ehelichen Güterrechts sAnm. 12]. V. Zurücknahme der Anmeldung sAnm. 13 u. 14]. VI. Besonderheit im Nachlaßkonkurs.

183—192

§ 140.

Konkurstabelle I. Einsichtsrecht der Beteiligten sAnm. 1]. II. Eintragung in die Tabelle sAnm. 2—4]. III. Einrichtung der Tabelle sAnm. 5—10].

192—195

§ 141.

Prüfungstermin I. Zweck sAnm. 1]. II. Die Zulassung angemeldeter Ansprüche sAnm. 2—4]. III. Die Widerspruchsberechtigten sAnm. 5—8]. IV. Die Widerspruchsgründe sAnm. 9]. V. Das Prüfungsverfahren sAnm. 10—13]. Fremde Rechte sAnm. 14].

196—201

§ 142.

Prüfungstermin I. Der besondere Prüfungstermin sAnm. 1—4]. II. Die Kosten der Nachprüfung sAnm. 5 u. 6].

201—204

§ 143.

Ausbleiben des Anmelders im Prüfungstermin

204

15

Inhaltsverzeichnis.

Seite § 144.

I. Feststellungserfordernisse sAnm. 1 u. 2] 204—206 II. Bekämpfung von Widersprüchen des Gemeinschuldners sAnm. 3—5].

§ 145.

Eintragung des Prüfungsergebnisses I. Beurkundung des Prüfungsergebnisses sAnm. 1 u. 2]. II. Wirksamkeit der Eintragung in die Tabelle sAnm. 3—9]. III. Anfechtbarkeit der Eintragung sAnm. 10—14].

207—214

§ 146.

Feststellung bestrittener Forderungen I. Die Feststellung im allgemeinen sAnm. 1—12]. II. Feststellung nicht titulierter Ansprüche sAnm. 13—21]. III. Feststellung titulierter Ansprüche sAnm. 22—27], IV. Konkursbeendigung vor Erledigung des Feststellungsprozesses sAnm. 28—30]. V. Berichtigung der Tabelle sAnm. 31—33].

215—241

§ 147.

Rechtskraft des auf den Feststellungsstreit ergehenden Urteils und Kostenersatz I. Rechtskraft sAnm. 1—3]. II. Kosten er satz aus der Masse sAnm. 4—8].

§ 148.

Streitwert im Feststellungsprozesse

241—243

244—247

Fünfter Titel. Berteilung. § 149.

Zeitpunkt der Verteilungen I. Die Verteilungen im allgemeinen sAnm. 1—4]. II. Die Abschlagsverteilung sAnm. 5—7]. Fremde Rechte sAnm. 8].

247—249

§ 150.

Zustimmung des Ausschusses

249—250

§ 151.

Ankündigung einer Verteilung I. Berteilungsliste sAnm. 1—7]. II. Die öffentliche Bekanntmachung sAnm. 8]. III. Verstöße gegen § 151 sAnm. 9].

250—252

§ 152.

Nachweis der Feststellungsbetreibung I. Die grundsätzliche Bedeutung des § 152 sAnm. 1 u. 2]. II. Die Ausschlußfrist sAnm. 3 u. 4]. III. Nachweis der Betreibung sAnm. 5 u. 6]. IV. Die Ausschlußfolge sAnm. 7].

253—255

§ 153.

Absonderungsberechtigte Konkursgläubiger I. Die Regelung im allgemeinen sAnm. 1 u. 2]. II. Nachweis des Verzichts sAnm. 3]. III. Nachweis des Ausfalls sAnm. 4—6]. IV. Anwendung auf Borrechtsgläubiger sAnm. 7—10].

255—258

§ 154.

Bedingte Konkursforderungen

258—259

§ 155.

Nachzügler im Verteilungsverfahren I. Grundsatz sAnm. 1]. II. Voraussetzungen nachträglicher Berücksichtigung sAnm. 2 u. 3]. III. Schranken sAnm. 4 u. 5]. IV. Vollzug sAnm. 6]. Fremde Rechte sAnm. 7].

259—261

§ 156.

Freiwerdende Reserven

§ 157.

Berichtigung der Verteilungsliste

§ 158.

Einwendungen gegen die Abschlagsverteilungsliste I. Grundsatz sAnm. 1]. II. Einwendungsberechtigung sAnm. 2]. III. Einwendungsfrist sAnm. 3].

261 262 262—266

16

Inhaltsverzeichnis. Seite

IV. Inhalt der Einwendung sAnm. 4]. V. Verfahren sAnm. 5—9]. VI. Ablauf der Einwendungsfrist sAnm. 10]. § 159.

Prozentsatz bei Abschlagsverteilungen................................................ I. Bestimmung sAnm. 1—3]. II. Mitteilung sAnm. 4 u. oj.

266—267

§ 160-

Aussetzung einer Abschlagsverteilung.................................................... I. Voraussetzung sAnm. 1]. II. Beschwerde sAnm. 2 u. 3]. III. Rechtsfolgen sAnm. 4]. IV. Beendigung sAnm. 5].

268—269

§ 161.

Schlußverteilung............................................................................................. I. Zeitpunkt sAnm. 1—5]. II. Gerichtliche Genehmigung sAnm. 6—10].

269—272

§ 162.

Schlußtermin..................................................................................................... I. Anberaumung von Amts wegen sAnm. 1]. II. Zweck sAnm. 2—7]. III. Prozentsatz sAnm. 8].

272—274

§ 163.

Aufhebung des Konkurses nach dem Schlußtermin........................ I. Voraussetzung sAnm. 1 u. 2]. II. Fassung des Aufhebungsbeschlusses sAnm. 3]. III. Bekanntmachung sAnm. 4 u. 5]. IV. Rechtsfolgen sAnm. 6—8]. V. Konkursstatistik sAnm. 9—16].

275—279

§ 164.

Rechte der Gläubiger nach Aufhebung des Konkurses.................... I. Grundsatz der freien Nachforderung sAnm. 1 u. 2]. II. Die Urteilskraft der Feststellung gegenüber dem Gemeinschuldner sAnm. 3—12]. Fremde Rechte sAnm. 13—15].

279—287

§ 165.

Wiedereinsetzung gegen Versäumung des Prüfungstermins I. Ratio legis sAnm. 1]. II. Wiedereinsetzungsgrund sAnm. 2 u. 3]. III. Wiedereinsetzungsfristen sAnm. 4 u. 5]. IV. Wiedereinsetzungsverfahren sAnm. 6—12].

. .

287—290

§ 166.

Nachtragsverteilung......................................................................................... I. Voraussetzungen sAnm. 1—10]. II. Das Verteilungsverfahren sAnm. 11 u. 12]. III. Grenzen der Beschlagsnachwirkung sAnm. 13]. Fremde Rechte sAnm. 14].

290—295

§ 167.

Verteilungsvollzug......................................................................................... I. Art und Weise sAnm. 1]. II. Vollzugsorgan sAnm. 2 u. 3].

295—296

§ 168.

Zurückbehaltung der Anteile..................................................................... I. Die Zurückbehaltung im allgemeinen sAnm. 1 u. 2]. II. Zurückbehaltungsgründe sAnm. 3—9].

296—298

§ 169.

Hinterlegung zurückbehaltener Anteile................................................. I. Anwendungsbereich des § 169 sAnm. 1]. II. Hinterlegungsanordnung sAnm. 2 u. 3]. III. Art und Weise der Hinterlegung sAnm. 4 u. 5].

298—300

§ 170.

Außerordentliche Zahlungen an Borrechtsgläubiger.................... I. Voraussetzungen sAnm. 1 u. 2]. II. Bevorrechtigte Forderungen sAnm. 3]. III. Außerordentliche Zahlung ohne gerichtliche Ermächtigung sAnm. 4].

300—301

§ 171.

Aussichtslose Aufrechnungsanwartschaft.................................................

301—302

Inhaltsverzeichnis.

17 Seite

§ 172.

Ausschließung von Massegläubigern I. Unabhängigkeit der Deckung der Masseansprüche vom Konkursverteilungsverfahren sAnm. 1]. II. Rechtzeitige Verständigung des Verwalters sAnm. 2—5]. III. Quelle der Kenntnis unerheblich sAnm. 6]. IV. Geltungsbereich des § 172 sAnm. 7].

302—303

Sechster Titel.

Zwangdvergleich. § 173.

Der Zwangsvergleich I. Begriff, Zweck und Wesen sAnm. 1—17]. II. Statthaftigkeit sAnm. 18]. III. Der Vergleichsvorschlag im besonderen sAnm. 19—25]. Fremde Rechte sAnm. 26 u. 27].

§ 174.

Inhalt I. II. III. IV.

§ 175.

Unzulässigkeit eines Zwangsvergleichs I. Die Unzulässigkeit im allgemeinen sAnm. 1—3]. II. Die einzelnen Gründe der Unzulässigkeit sAnm. 4—8]. Fremde Rechte sAnm. 9].

318—320

§ 176.

Freigestellte Zurückweisung des Vorschlags I. Zurückweisungsgründe sAnm. 1—3]. II. Ermessensfrage sAnm. 4]. Fremde Rechte sAnm. 5].

321—322

§ 177.

Begutachtung des Vorschlags durch den Gläubigerausschuß. . .

§ 178.

Niederlegung von Vorschlag und Gutachten

323

§ 179.

Der Vergleichstermin I. Anberaumung des Termins sAnm. 1]. II. Bedeutung des Termins sAnm. 2 u. 3]. III. Gang der Terminsverhandlung sAnm. 4]. Fremde Rechte sAnm. 5].

323—325

304—315

des Vergleichsvorschlags Erfordernis der Bestimmtheit sAnm. 1]. Befriedigung sAnm. 2 u. 3]. Sicherstellung sAnm. 4 u. 5]. Vorschlagsänderungen sAnm. 6]. Fremde Rechte sAnm. 7].

315—318

322

§ 180.

Terminsverbindung

§ 181.

Gleichmäßige Befriedigung I. Bedeutung des Grundsatzes sAnm. 1 u. 2]. II. Bewilligte Ausnahmen sAnm. 3]. III. Verbotswidrige Sonderbegünstigung sAnm. 4—8]. IV. Sonderbegünstigung bei freiwilligen Vergleichen sAnm. 9 u. 10]. Fremde Rechte sAnm. 11 u. 12].

326—333

§182.

Die Abstimmung I. Kopfmehrheit sAnm. 1—5]. II. Summenmehrheit sAnm. 6]. III. Feststellung des Ergebnisses und wiederholte Abstimmung sAnm. 7 u. 8]. Fremde Rechte sAnm. 9 u. 10].

333—338

§ 183.

Der Ehegatte und dessen Nachmann als Konkursgläubiger . . .

338—342

326

I. Zweck und Berechtigung des § 183 sAnm. 1 u. 2]. II. Der Inhalt des § 183 sAnm. 3—8]. III. Anwendung im Sonderkonkurse sAnm. 9]. Fremde Rechte sAnm. 10]. Jaeger, Konkursordnung.

5. Aufl.

Bd. I.

2

Inhaltsverzeichnis.

18

beite

§ 184.

Die gerichtliche Vergleichsbestätigung

342—344

I. Das Bestätigungserfordernis sAnm. 1 u. 2). II. Das Bestätigungsverfahren sAnm. 3—6]. Fremde Rechte sAnm. 7].

§ 185.

Beschlußverkündung

§ 186.

Verwerfung von Amts wegen

344 345— 346

I. Verwerfungsgründe sAnm. 1—4]. II. Zwingende Kraft des § 186 sAnm. 5].

§ 187.

Verwerfung wegen Minderergebnisses I. Zweck und Berechtigung der Vorschrift sAnm. 1—3]. II. Gebotene Verwerfung von Amts wegen sAnm. 4—11]. III. Freigestellte Verwerfung von Amts wegen sAnm. 12]. IV. Beschwerde sAnm. 13]. Fremde Rechte sAnm. 14].

346—350

§ 188.

Gebotene Verwerfung auf Antrag I. Der Antrag sAnm. 1—4]. II. Die Verwerfungsgründe des § 188 sAnm. 5 u. 6].

350—351

§ 189.

Beschwerde gegen Bestätigung oder Verwerfung I. Beschwerderecht und Beschwerdefrist sAnm. 1]. II. Beschwerdeversghren sAnm. 2]. III. Ausschluß weiterer Beschwerde sAnm. 3 u. 4]. IV. Rechtskraft des Beschlusses sAnm. 5 u. 6].

352—353

§ 190.

Aufhebung des Konkursverfahrens I. Erfordernis eines eigenen Konkursaufhebungsbeschlusses sAnm. 1 bis 3]. II. Zeitpunkt der Konkursaufhebung sAnm. 4—6]. III. Rechtsfolgen sAnm. 7].

354—356

§ 191.

Deckung der Masse- und Vorrechtsgläubiger I. Vollzug vor Aufhebung des Konkurses sAnm. 1 u. 2]. II. Masseansprüche sAnm. 3]. III. Bevorrechtigte Konkursgläubiger sAnm. 4 u. 5]. Fremde Rechte sAnm. 6].

356—359

§ 192.

Wiederkehr der Verfügungsfreiheit I. Grundsatz und zulässige Schranken sAnm. 1—3]. II. Keine Rückwirkung sAnm. 4 u. 5]. Fremde Rechte sAnm. 6].

359—362

§ 193.

Wirksamkeit des Vergleichs für und gegen die Gläubiger.... I. Einfluß auf die nicht bevorrechtigten Konkursforderungen sAnm. 1 bis 4]. II. Die Restschuld als unvollkommene Verbindlichkeit sAnm. 5 u. 6]. III. Grenzen der Vergleichswirkung gegenüber dem Schuldner sAnm. 7 bis 13]. IV. Unberührte Haftung Dritter sAnm. 14—18]. V. Internationales Konkursrecht sAnm. 19]. Fremde Rechte sAnm. 20].

362—373

§ 194.

Vollstreckung der Vergleichsansprüche I. Der Vollstreckungstitel sAnm. 1—3]. II. Vergleichsgaranten sAnm. 4—6]. III. Bevorrechtigte Konkursforderungen sAnm. 7]. IV. Anrechnung von Ratenzahlungen sAnm. 8].

373—377

§ 195.

Nichterfüllung des Zwangsvergleichs I. Die Vergleichsschranken fallen nicht sAnm. 1]. II. Neukonkurs sAnm. 2]. III. Konkursabwendungsvergleich sAnm. 3]. Fremde Rechte sÄnm. 4].

377—379

Inhaltsverzeichnis.

19 Seite

§ 196.

Anfechtung des Erlasses wegen Betrugs T. Voraussetzungen der Anfechtbarkeit sAnm. 1—5]. II. Die Anfechtung sAnm. 6 u. 7]. Fremde Rechte sAnm. 8].

379—382

§ 197.

Einfluß einer Verurteilung wegen betrüglichen Bankerutts . . I. Wegfall der Vergleichsbeschränkungen sAnm. 1 u. 2]. II. Sicherheitsmaßregeln sAnm. 3 u. 4].

382—383

§ 198.

Wiederaufnahme des Konkurses I. Voraussetzungen der Wiederaufnahme sAnm. 1—5]. II. Wesen der Wiederaufnahme sAnm. 6 u. 7]. Fremde Rechte sAnm. 8].

383— 387

§ 199.

Ersatz der Zahlungseinstellung

387—388

§ 200.

Die Gläubiger des aufgenommenen Verfahrens I. Teilnahme der Altgläubiger sAnm. 1 u. 2]. II. Teilnahme neuer Gläubiger sAnm. 3 u. 41. Fremde Rechte sAnm. 5].

388—389

§ 201.

Verfahren nach der Wiederaufnahme I. Grundsatz sAnm. 1 u. 2]. II. Anmeldungs- und Prüfungsverfahren sAnm. 3—6]. IIL Beendigung des aufgenommenen Verfahrens sAnm. 7].

390—391

Siebenter Titel.

Einstellung deS Verfahrens. §§ 202, 203.

§ 204.

Konkursverzicht I. Voraussetzungen sAnm. 1—GJ. II. Verfahren sAnm. 7—11]. Fremde Rechte sAnm. 12].

Einstellung wegen Mangels der Kostendeckung

§§ 205, 206.

Gemeinsame Vorschriften für beide Fälle der Einstellung.

391—396

396—398 398—401

Achter Titel. Besondere Bestimmungen.

88 207, 208.

Konkurs der Aktiengesellschaft I. Die Konkursvoraussetzungen sAnm. 1—9]. II. Der Gemeinschuldner sAnm. 10—13]. III. Die Konkursgläubiger sAnm. 14—26]. IV. Die Konkursmasse sAnm. 27—30]. V. Die Beendigung des Konkurses sAnm. 31 u. 32]. Zusatz I. Konkurs der eingetragenen Genossenschaften sAnm. 33—49]. Zusatz II. Fremde Rechte sAnm. 50—56].

88 209, 210. Konkurs der offenen Handelsgesellschaft, Kommanditgesell­ schaft und Kommanditaktiengesellschaft I. Die Konkursvoraussetzungen sAnm. 1—8]. II. Der Gemeinschuldner sAnm. 9—13]. IIL Die Konkursgläubiger sAnm. 14—16]. IV. Die Konkursmasse sAnm. 17 u. 18]. V. Die Beendigung des Konkurses im allgemeinen sAnm. 19 u. 20]. Fremde Rechte sAnm. 21].

401—426

426—436

8 211.

VI. Die Beendigung des^Konkurses durch Zwangsvergleich .

435—438

8 212.

VII. Die Konkurse der persönlich haftenden Gesellschafter (Privatkonkurse)

438-445

Inhaltsverzeichnis.

20

Seite § 213.

Konkurs von juristischen Personen und von Vereinen ohne Rechtsfähigkeit I. Konkurs juristischer Personen sAnm. 1—13]. II. Konkurs eines Vereins ohne Rechtsfähigkeit sAnm. 14—19]. III. Internationales Recht sAnm. 20].

445—453

§ 214.

Der Nachlaßkonkurs A. Im allgemeinen. I. Begriff und Wesen sAnm. 1—6]. II. Voraussetzungen sAnm. 7]. III. Gemeinschuldner sAnm. 8—20]. IV. Tod des Gemeinschuldners im Laufe eines gewöhnlichen Konkurses sAnm. 21—24]. V. Die Konkursmasse sAnm. 25—31]. B. Die einzelnen Vorschriften der KO. Das Konkursgericht sAnm. 32—35].

453—473

§ 215.

Der Konkursgrund I. Überschuldung und Zahlungseinstellung sAnm. 1]. II. Bemessung der Überschuldung sAnm. 2—5].

473—474

§ 216.

Konkursmöglichkeit I. Bei unbeschränkter Erbenhaftung sAnm. 1—3]. II. Vor Annahme der Erbschaft sAnm. 4]. III. Nach der Erbteilung sAnm. 5 u. 6]. IV. Ohne Zeitschranke sAnm. 7]. V. Nach unrichtiger Todeserklärung sAnm. 8].

475—477

Konkursantrag I. Antragsberechtigung sAnm. 1—25]. II. Antragsverpflichtung sAnm. 26—28]. III. Eröffnungsverfahren sAnm. 29—35].

478—489

§ 221.

Besonderheiten I. Beschränkte Absonderung sAnm. 1—8]. II. Unwirksame Vormerkung sAnm. 9—11]. III. Aufschiebende Einreden sAnm. 12].

489—494

§ 222.

Anfechtbarkeit der Deckung von Pflichtteilsansprüchen, Ver­ mächtnissen und Auflagen I. Unmittelbare und übertragene Schenkungsanfechtung sAnm. 1—3]. II. Voraussetzungen der übertragenen Anfechtbarkeit sAnm. 4—8]. III. Wirksamkeit der übertragenen Schenkungsanfechtung sAnm. 9 u. 10].

§§ 217—220.

494—496

§ 223.

Zurückbehaltungsrecht I. Der Grund des Ausschlusses sAnm. 1—4]. II. Anwendungsgebiet sAnm. 5—7].

497—499

§ 224.

Majseschulden I. Grundgedanke sAnm. 1]. II. Die Masseschulden des § 224 im einzelnen sAnm. 2—16]. III. Stellung der Massegläubiger des § 224 sAnm. 17]. IV. Der Erbe als Massegläubiger sAnm. 18]. V. Beschränkung auf den Nachlaßkonkurs sAnm. 19]. Fremde Rechte sAnm. 20].

499—506

§ 225.

Ansprüche des Erben I. Forderungen des Erben gegen den Erblasser sAnm. 1—3]. II. Berichtigung von Nachlaßverbindlichkeiten sAnm. 4—12].

506—510

§§ 226—229.

Die Konkursforderungen des Nachlaßkonkurses I. Begriff der Nachlaßverbindlichkeiten sAnm. 1—15]. II. Der Grundsatz des § 226 sAnm. 16—18]. III. Die Rangordnung sAnm. 19—30]. IV. Die minderberechtigten Konkursforderungen im besonderen sAnm. 31—45].

510—525

Inhaltsverzeichnis.

21

Seite § 230.

Beendigung des Nachlaßkonkurses I. Im allgemeinen sAnm. 1—9]. II. Der Zwangsvergleich im besonderen sAnm. 10—19].

§ 231.

Vorerbe und Nacherbe I. Eröffnung des Nachlaßkonkurses vor Eintritt der Nacherbfolge sAnm. 1]. II. Eröffnung des Nachlaßkonkurses nach Eintritt der Nacherbfolge sAnm. 2].

§§ 232, 233.

Erbschaftsveräußerung I. Geltungsbereich sAnm. 1—3]. II. Zweck des § 232 I sAnm. 4]. III. Inhalt des § 232 sAnm. 5—18]. IV. Inhalt des § 233 sAnm. 19 u. 20].

526—533

533

534—539

§ 234.

Nachlaßkonkurs und Erbenkonkurs I. Erbenkonkurs sAnm. 1, 2]. II. Konkurs über das Gesamtvermögen des Erben sAnm. 3—5]. III. Zusammentreffen von Erbenkonkurs und Nachlaßkonkurs sAnm. 6 bis 11]. IV. Die Ehefrau als Erbin sAnm. 12—14].

539—545

§ 235.

Mehrheit von Erben I. Rechtsentwicklung sAnm. 1—4]. II. Einheitskonkurs sAnm. 5 u. 6].

545, 546

§ 236.

Der Gesamtgutskonkurs I. Begriff und Bedeutung sAnm. 1—81. II. Eröffnung des Gesamtgutskonkurs es sAnm. 9—14]. III. Gemeinschuldner sAnm. 15—17]. IV. Konkursgläubiger sAnm. 18 u. 19]. V. Konkursmasse sAnm. 20 u. 21]. VI. Konkursbeendigung sAnm. 22].

546—553

§ 237.

Auslandskonkurs I. Allgemeines sAnm. 1 u. 2]. II. § 237 im besonderen sAnm. 3—7]. Fremde Rechte sAnm. 8 u. 9].

553—569

§ 238.

Konkurs über das inländische Vermögen I. Verhältnis des § 238 zum § 71 sAnm. 1]. II. Voraussetzungen und Inhalt des § 238 sAnm. 2—5]. Zusatz: Statistik sAnm. 6].

559—562

Drittes Buch. Strafbestimmungen. § 239.

§ 240.

Vorbemerkung Bezüglicher Bankerutt I. Täter sAnm. 1—10]. II. Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung sAnm. 11—19]. III. Die Bankerutthandlungen sAnm. 20—39]. IV. Vollendung, Versuch, Teilnahme, Zusammentreffen von Bankerutt­ handlungen, Strafe sAnm. 40—52]. Einfacher Bankerutt ......................................................... I. Täter sAnm. 1 u. 2]. II. Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung sAnm. 3]. III. Die Bankerutthandlungen sAnm. 4—41]. IV. Vollendung, Versuch, Teilnahme, Zusammentreffen von Bankerutt­ handlungen, Strafe sAnm. 42—49].

565—574 575—591

591—604

Inhaltsverzeichnis.

22

Seite

§ 241.

Gläubigerbegünstigung 606—613 I. Gläubigerbegünstigung (Gratifikation) [Anm. 1 u. 2]. II. Die Deliktspersonen [Anm. 3—9]. III. Die Begünstigungshandlung (objektive Seite) [Anm. 10—171. IV. Subjektive Voraussetzungen der Begünstigungshandlungen [Sinnt. 18 u. 19]. V. Vollendung, Versuch, Teilnahme, Zusammentreffen von Begünsti­ gungshandlungen, Strafe [Sinnt. 20—27].

§ 242.

Bankeruttunterstützung I. Subjekt des Delikts [Sinnt. 1 u. 2]. II. Die strafbare Handlung [Sinnt. 3]. III. Subjektive Beziehung [Sinnt. 4]. IV. Vollendung, Versuch, Teilnahme, Zusammentreffen, Strafe [Sinnt. 5—12].

613—616

§ 243.

Stimmkauf I. Die Deliktspersonen [Sinnt. 1—3]. II. Die deliktische Handlung [Sinnt. 4—7]. III. Vollendung, Versuch, Teilnahme, Strafe [Sinnt. 8—11].

616—619

§ 244.

Bankerutt und Gläubigerbegünstigung von Nichtschuldnern. . . I. Subjekte [Sinnt. 1—7]. II. Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung [Sinnt. 8]. III. Mit Strafe bedrohte Handlungen [Sinnt. 9—12].

619—622

II.

Die Ginführnngsgefetze. 1. Einführungsgesetz zur Konkursordnung. Vom 10. Februar 1877. .

623

2. Einführungsgesetz zu dem Gesetze, betreffend Änderungen der Konkursordnung. Vom 17. Mai 1898

631

III.

Anhang. A. Anfechtungsgesetz

636

B. Kostengesetze ......................................................................... 1. Gerichtskostengesetz 2. Gebührenordnung für Rechtsanwälte

639 639 645

C. Ausführungsgesetze zur KO

647

D. Geschäftsordnungen 1. Preußen 2. Bayern

660 660 671

Alphabetisches Register

................

683

Einleitung I. Geschichte des Gesetzes. 1. Das Verlangen nach einheitlicher Regelung des Konkursrechts ist alsbald nach der Gründung' des Norddeutschen Bundes laut geworden. Die Mannigfaltigkeit der Vorrechtsordnungen, tiefgreifende Unterschiede der Pfandsysteme, völlig abweichende Regelungen des ehelichen Güterrechts auf der einen Seite, der Mangel einer einheitlichen Gerichtsverfassung und Prozeß­ ordnung auf der anderen ergaben ein überaus unerquickliches Bild der Zersplitterung des Rechts. So selbst für die preußische Monarchie: in den Provinzen Preußen, Pommern Brandenburg, Sachsen, Posen, Schlesien, Westfalen, sowie in den Hohenzollernschen Landen und im Justizsenatsbezirk Ehrenbreitstein galt die Konkursordnung vom 8. Mai 1855 (das unmittelbare Vorbild unserer Reichskonkursordnung), in der Rheinprovinz der Code de commerce (die Hauptquelle der preußischen KO., wesentlich vom italienischen Statutarrecht beeinflußt), in Hannover die Prozeßordnung von 1850, in Ostfriesland, Lingen und dem Eichsfeld noch die preuß. AGO. Tl. I Tit. 50, in Nassau die Konkursverordnung von 1859, während in den übrigen Teilen der Monarchie Konkursgesetze fehlten und nur einzelne landes­ herrliche Konstitutionen, ergänzt durch das gemeine Recht, das materielle und formelle Konkursrecht regelten. Abgesehen von Preußen hatten eigene Konkursordnungen Bayern (Prozeßordnung vom 29. April 1869, V. Buch „Gant"), Baden, Oldenburg, Braunschweig, Sachsen-Gotha, Waldeck, Lippe und die Hansastädte. Im übrigen fehlten Konkurs­ kodifikationen. Siehe die eingehende Darlegung des älteren Nechtszustandes in Anlage I der Motive. Im Februar 1870 ersuchte der Bundesrat des Norddeutschen Bundes den Kanzler, den Entwurf einer Norddeutschen Konkursordnung ausarbeiten zu lassen. Der Kanzler seiner­ seits regte beim preußischen Justizminister die Erledigung der Aufgabe an. So entstand im Schoße des preußischen Justizministeriums und auf der Grundlage der preußischen Konkurs­ ordnung vom 8. Mai 1855 der — in der Hauptsache von Carl Hagens (nachmals Präsident des OLG. Frankfurt a. M.) in geradezu mustergültiger Weise verfaßte und begründete — „Entwurf einer Deutschen Gemeinschuldordnung" (Berlin, v. Decker 1873). Inzwischen war das Deutsche Reich gegründet worden. Das Reichsgesetz vom 20. Dezember 1873 erstreckte die Zuständigkeit der Reichsgesetzgebung auf das gesamte bürger­ liche Recht, das Strafrecht und das gerichtliche Verfahren. Am 21. dess. Monats beschloß der Bundesrat, den Entwurf einer Vorberatung durch Juristen und Vertreter des Handelsstandes zu unterbreiten. Diese Borkommission trat am 16. März 1874 in Berlin zusammen und schloß ihre Beratungen am 31. Juli 1874. Im Drucke sind die Verhandlungen nicht erschienen. Die Vorkommission ließ die Grundzüge des ersten Entwurfs unberührt, beschloß aber im einzelnen manche sachlichen Änderungen. Auch hat sie — dem landläufigen Sprachgebrauche folgend — den Entwurf umgetauft: das künftige Gesetz solle „Konkursordnung" nicht „Gemeinschuldordnung"^ heißen. Der von der Kommission festgestellte Entwurf wurde vom Bundesrat in einigen Punkten abgeändert und am 21. Januar 1875 mit ausführlichen, an die Begründung des Entwurfs der Gemeinschuldordnung angelehnten, gleichfalls von

x) Folgerecht müßte auch der Schuldner „Konkursschuldner" heißen (vgl. Konkursgläubiger, Konkursverwalter, Konkursmasse, Konkursforderung statt der ursprünglich vorgesehenen Be­ zeichnung Gemeingläubiger, Gemeinverwalter, Gemeinmasse, Gemeinforderung). Allerdings

24

Einleitung.

Hagens redigierten Motiven dem Reichstage vorgelegt, der ihn einer besonderen Kommission von 14 Mitgliedern (nicht der Reichsjustizkommission) überwies. Diese Kommission beschloß in zwei Lesungen (vom 4. November 1875 bis 4. Februar 1876 und vom 18. bis 26. Mai 1876) eine Reihe weiterer vorwiegend formaler Änderungen, die in den gedruckten „Protokollen"

der Kommission niedergelegt sind. In dieser Gestalt nahm der Reichstag den Entwurf am 2. Dezember 1876 in zweiter Lesung und am 21. Dezember 1876 in dritter Lesung ein­ stimmig en bloc an (Berichterstatter: v. Wahl). Unter dem 10. Februar 1877 wurde die Konkursordnung mit dem Einführungsgesetze publiziert (RGBl. Nr. 10 S. 351 bis394). Beide haben wie die übrigenReichsjustizgesetze am 1.Oktober 1879Gesetzes­ kraft erlangt (§ 1 EGzKO., der nach seinem Zweck auch auf das EG. selbst zu beziehen ist, mit § 1 EGzGBG.). Gleichzeitig trat das die Konkursordnung ergänzende Neichsgesetz vom 21. Juli 1879, betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Kon­ kursverfahrens (RGBl. Nr. 30 S. 277—280), in Geltung. Einführung in Helgoland: Kais. Ver­ ordnung v. 22. März 1891 a. I Ziff. VIII Nr. 4 u. 5, a. III (seit 1. April 1891); RGBl. 1891 S. 21. 2. Obgleich die Konkursordnung nach Inhalt und Fassung von vornherein als das trefflichste der Justizgesetze galt2) und auch auf die Entwicklung des ausländischen Konkursrechts (nament­ lich in Ungarn, Holland und Argentinien) einen mächtigen Einfluß ausübte, wurde bald aus Handelskreisen das Verlangen nach durchgreifender Umgestaltung des Gesetzes laut. Ihren bedeutsamsten Ausdruck fanden die Neformbestrebungen in den Anträgen, die von den Ab­ geordneten Rintelen und Genossen am 16. November 1893 im Reichstag eingebracht wurden (Drucksachen 1893/94 Nr. 18, vgl. Nr. 75, 126, 278). Die Antragsteller warfen der Konkurs­ ordnung vor, sie sei ein Kind manchesterlicher Ideen, zugeschnitten auf den Großhandel und ausgehend von der irrigen Annahme, daß der Konkurs im Regelfall unverschuldetes Unglück sei. Demgegenüber müsse namentlich der Zahlungsunfähigkeit die Überschuldung als weiterer gleichwertiger Konkursgrund an die Seite gestellt, der Abschluß eines Zwangsvergleichs erschwert, die Dauer der capitis deminutio des Schuldners über den Konkurs hinaus bis zur förmlichen Erlangung einer „Wiederbefähigung" verlängert und das Konkursstrafrecht ver­ schärft werden. Gesetz sind diese, in der Literatur heftig und mit guten Gründen bekämpften2) war schon vor 1873 der Ausdruck „Gemeinschuldner" (debitor communis) üblich (Motive des Entw. der Gemeinschuldordnung Bd. I S. 12). Auch gebrauchen die österreichische und die schwei­ zerische Gesetzessprache diese Bezeichnung. Volkstümlich ist sie nirgends geworden. Das Ver­ fahren wurde schon lange vor der reichsgesetzlichen Regelung meist Konkurs (concursus creditorum) genannt, eine dem römischen Recht fremde Bezeichnung, die sich wohl erst unter dem Einflüsse des Salgado von Somoza eingebürgert hat. Vgl. auch Skedl, Grundlagen des öster­ reichischen Konkursrechts (1913), S. 11 N. 24 mit Verweisen. Der noch von der bayerischen Prozeßordnung gebrauchte Ausdruck Gant (italienisch incanto = incantatio, lautes Aus- und Anbieten) bezeichnet zunächst nur die Versteigerung der Habe des Schuldners. Dazu Planitz Vermögensvollstreckung I (1912) S. 680 N. 181 mit Verw. Crida (processus cridae) be­ deutet den öffentlichen Aufruf der Gläubiger (italienisch grida von gridare = franz, crier); daher die Bezeichnung des Schuldners als Kridar oder Kridatar. Falliment (ital. falli-mento), fallieren (ital. fallire = fehlschlagen, trügen), Fallit (ital. fallito) gehen auf das lateinische fallere zurück. Desgleichen französisch „faillite“ und holländisch „faillissement“, letzteres Grund­ lage unseres geschmacklosen Fremdwortes Fallissement, unter dem die Übersetzung auch Björnsons En fallit bei uns eingebürgert hat. Bankerutt (so die §§ 239 f. KO.) oder Bankerott (Bankbruch) ist nun ausschließlich strafrechtlicher Fachausdruck (franz, banqueroute), abzuleiten von banco rotto oder banca rotta, weil die Wechselbank des zahlungsunfähigen Wechslers angeblich auf öffentlicher Gerichtsstätte zerschlagen wurde. Vgl. Weigand Deutsches Wörterbuch2 I S. 151. In Frankreich hat man banqueroute auch als banque en route = en suite erklären wollen, da der in Vermögensverfall geratene Schuldner sich seinen Gläubigern nicht selten durch die Flucht zu entziehen suche. Diese Ableitung, von Lyon-Caen et Renault VII S. 3 N. 2 mit Recht als sehr seltsam bezeichnet, ist mit dem italienischen Ursprung des Wortes unvereinbar. 2) Zur Charakteristik siehe Jaeger DIZ. 9 (1904) S. 904 ff. 3) Makower, Zur Revision der deutschen KO. (Berlin 1894), W. Schwarze, Zur Ab­ änderung der KO. (Berlin 1894), Gottschalk, Zur Abänderung der deutschen KO. (Berlin 1895), Wagner, Vorschläge zur Umgestaltung der Reichsjustizgesetze (Berlin 1895).

Einleitung.

25

Revisionsvorschläge nicht geworden. Nur die — auch von anderer Seite beantragte — Ab­ änderung des § 41 KO. (Drucksachen des Reichstags 1893/94 Nr. 18, 27, 126, 137, 144, 207) gelangte noch in jener Legislaturperiode durch das Reichsgesetz vom 9. Mai 1894 (RGBl. S. 439, Geltung seit 26. Mai 1894) zur gesetzlichen Anerkennung. Außer dieser Novelle hat nur noch das Reichsgesetz vom 1. Mai 1889, betr. die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (RGBl. S. 55 ff., Geltung seit 1. Oktober 1889), das die §§ 195—197 KO. und den § 3 IV EGzKO. aufhob, eine unmittelbare Abänderung der ursprünglichen Gesetzes­ fassung im Gefolge gehabt.

3. Mit dem Zustandekommen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze ergab sich die Notwendigkeit, auch die Konkursordnung den Vorschriften des neuen Neichsrechtes anzupassen. In diesem Sinne hatte bereits der Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs erster Lesung eine Reihe von Abänderungen und Ergänzungen vorgeschlagen (§§ 2110 ff. und a. 13 bis 15 EG.), während eine weitere Anzahl neuer Vorschriften in den Motiven dieses Ent­ wurfs ausdrücklich einer besonderen Revision der Konkursordnung Vorbehalten wurde (siehe z. B. M. IV S. 259, 409 f.). Noch die Bundesratsvorlage enthält im Entwurf eines Ein­ führungsgesetzes (a. 4—8) zahlreiche Abänderungsvorschläge, darunter auch die von der Kommission zweiter Lesung in das Einführungsgesetz verwiesenen umständlichen Bestimmungen über den Nachlaßkonkurs. Dagegen kündigte die Reichstagsvorlage im a. 1 des Einführungs­ gesetzentwurfs eine besondere Konkursnovelle an und gab in Anlage II eine Zusammen­ stellung der in Aussicht genommenen Neuerungen.4)5 Weitere Änderungen wurden anläßlich der Revision des Handelsgesetzbuchs vorgeschlagen und in Anlage I der Denkschrift zur Handelsgesetznovelle zusammengestellt. Sie betrafen die §§ 198,199, 201 KO. und den §3III EGzKO. Endlich wurden bei Abfassung des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangs­ verwaltung Änderungen der Konkursordnung in Aussicht genommen, die in Anlage I der Denkschrift zum Entwurf dieses Gesetzes angeführt sind (§§ 10a, 39). Das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche vom 18. August 1896 hat dem­ entsprechend verordnet: das Bürgerliche Gesetzbuch tritt am 1. Januar 1900 gleichzeitig mit einem Gesetze, betreffend Änderungen... der Konkursordnung in Kraft. Aufgabe der gesetz­ gebenden Faktoren war es also, die Novelle noch rechtzeitig fertigzustellen. Uber die Grenzen

der Neuerungen war man aber keineswegs einig. Die Neichsregierung ging davon aus, daß einerseits bei vollständiger Umarbeitung des Gesetzes die Kürze der noch verfügbaren Zeit eine Überhastung des wichtigen Werkes befürchten lasse, andrerseits auch das Reformbedürfnis keineswegs in dem ganzen geltend gemachten Umfange bestehe und jedenfalls nicht so dring­ lich sei, daß nicht ein geeigneterer Zeitpunkt abgewartet werden könne. Darum beschränkten sich die — mit einer dürftigen, stellenweise geradezu oberflächlichen Begründung versehenen — Vorlagen an den Bundesrat (vom 8. Dezember 1897 Drucksachen 1897 Nr. 141,1898 Nr. 5) und an den Reichstags) (vom 26. Januar 1898, Drucksachen 1897/98 Nr. 100) auf die durch die Ein­ führung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und seinerNebengesetze notwendig gewordenenÄnderungen und gingen nur in wenigen Punkten z. B. hinsichtlich der §§ 99, 210 (jetzt 107,240) über diese Grenzlinie hinaus. Namentlich verwarf der Regierungsentwurf die Einführung des in Handels­ kreisen dringend empfohlenen Konkursabwendungsvergleiches sKO. § 173 Anm. 15 ff., 17]. Im Reichstage dagegen brachten die Abgeordneten Rintelen und Genossen ihre bereits wiederholt ohne Erfolg gestellten Abänderungsanträge aufs neue ein.6) In der Verhandlung vom 14. Februar 1898 wurde die Vorlage an die auch mit der Vorberatung der Zivilprozeß-

4) Besprochen von L. Seuffert ZZP. Bd. 22 (1896) S. 475 ff., ferner von G. Kleinseller DIZ. Bd. 1 (1896) S. 474 ff. und in Holdheims Monatsschrift 1898 Nr. 3 S. 61 ff. 5) Zur Reichstagsvorlage vgl. Gottschalk DIZ. Bd. 3 (1898) S. 113 ff., Staub daselbst S. 117, Landau daselbst S. 132 ff. (Vorschläge des Berliner Anwaltsvereins zur Konkursnovelle). 6) Nr. 74 der Drucksachen. Siehe das Protokoll der 40. Sitzung (14. Februar 1898), aus dem die eingehende Begründung der Abänderungsanträge durch Rintelen und die sachlich wohl gerechtfertigte Erwiderung v. Buchkas hervorzuheben sind.

26

Einleitung. Novelle betraute VI. Kommission überwiesen. Diese erledigte in sechs Sitzungen den ihr zu­ geteilten Stoff und beschloß eine Reihe nicht erheblicher Änderungen (Berichterstatter: Bassermann). Die völlig neuen Paragraphen über den Nachlaßkonkurs blieben unberührt?) Mit der von der Kommission beschlossenen Fassung wurde der Gesetzentwurf in zweiter (27. April 1898 Stenogr. Berichte S. 1995 f.) und dritter (2. Mai 1898 Stenogr. Berichte S. 2083) Lesung en bloc angenommen. Die Novelle ist als Gesetz vom 17. Mai 1898, betr. Änderungen der Konkurs­

ordnung (RGBl. Nr. 21 S. 230 ff.), mit einem eigenen Einführungsgesetze vom gleichen Tage (RGBl. Nr. 21 S. 248 ff.) publiziert worden?) Durch ein weiteres Gesetz gleichen Datums, betr. die Ermächtigung des Reichskanzlers zur Bekanntmachung der Texte verschiedener Neichsgesetze (RGBl. Nr. 21 S. 342 f.), § 1 wurde der Reichskanzler ermächtigt, den Text der Konkursordnung so, wie er sich aus der Novelle ergibt, unter fortlaufender Nummernfolge der Paragraphen durch das Reichs-Gesetzblatt bekanntzumachen. Diese Be­ kanntmachung erfolgte unter dem 20. Mai 1898 in Nr. 25 S. 612—658 des ReichsGesetzblattes. Kraft der gleichen Ermächtigung hat der Reichskanzler in derselben Nummer S. 709—712 das Gesetz, betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außer­ halb des Konkursverfahrens, in der durch a. VII des Einführungsgesetzes zur Konkursnovelle festgelegten Fassung bekanntgemacht. Die Konkursordnung ist somit fortlaufend paragraphiert, das Einführungsgesetz hingegen hat nach Aufhebung der §§ 14—16 eine Lücke in der Para­ graphenfolge aufzuweisen. In das Anfechtungsgesetz ist ein Einschalt-Paragraph (§ 3a) eingefügt worden.

Im einzelnen sind bei dieser Gesetzesänderung

A. in der Konkursordnung: a) weggefallen 7 Paragraphen, nämlich: §§ 13, 43, 105, 180, 195, 196, 197 alter Folge; b) geändert 50 Paragraphen, nämlich: §§ 1, 2, 4, 6, 11, 12, 14, 17, 18, 19, 20, 25, 33, 34, 39, 40, 41, 54, 64, 74, 77, 81, 83, 98, 99, 102, 106, 107, 117, 122, 126, 142, 144, 158, 162, 166, 178, 184, 190, 191, 198, 199, 200, 201, 204, 205, 206, 208, 210, 211 alter Folge; c) neu eingefügt 37 Paragraphen, nämlich: 2, 9, 13, 21, 23, 24, 27, 28, 42, 74, 114, 115, 116, 128, 130, 165, 183, 187, 213, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 231, 232, 233, 234, 236, 236 neuer Folge; B. im Einführungsgesetze: a) weggefallen: § 3 III u. IV (EGzHGB. vom 10. Mai 1897 a. 8 Nr. 2, Genossenschafts­ gesetz vom 1. Mai 1889 § 153 I), 8 5 Nr. 2 u. §§ 14—16; b) geändert: §§ 6 u. 7 (EGzKNov. a. II); C. im Anfechtungsgesetze:

a) geändert: §§ 3, 4, 11, 12, 13; b) neu eingefügt: § 3a (EGzKNov. a. VII).

Gesetzeskraft hat die Novelle zur Konkursordnung mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch erlangt (a. I EGzKNov.). Die Vorschrift gilt dem Zwecke nach stillschweigend auch für das Einführungsgesetz der Novelle. Das Anfechtungsgesetz ist in seiner neuen Gestalt auf die vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorgenommenen Rechtshandlungen nicht erstreckt worden (a. VIII mit a. I EGzKNov.). Für die Übergangszeit treffen die a. V,

VI, VIII EGzKNov. Vorsorge.

7) Siehe den Bericht der VI. Kommission, Drucksachen Nr. 237, sowie Bassermann DIZ. Bd. 3 (1.898) S. 236 ff. 8) Diese „Änderungen der Konkursordnung" behandeln Kleinfeller ZZP. Bd. 25 (1899) S. 80 ff. und Oetker, Konkursordnung in alter und neuer Gestalt (Berlin 1899).

Einleitung.

27

4. Auch nach dem Erlasse des Bürgerlichen Gesetzbuchs hat die Neichsgesetzgebung das Konkursrecht nicht unerheblich beeinflußt. Sie hat vor allem die wichtigen und eigenartigen Konkursvorrechte der Schuldverschreibungsgläubiger im Konkurse der Hypothekenbank (8 35 des Hypothekenbankgesetzes v. 13. Juli 1899, RGBl. S. 375; Organisation der Schuld­ verschreibungsgläubiger: G., betr. die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschrei­ bungen, v. 4. Dezember 1899, RGBl. S. 691) und der Versicherten im Konkurse der Lebens­ versicherungsanstalt (§§ 61, 62 des Gesetzes v. 12. Mai 1901 über die privaten Versicherungs­ unternehmungen, RGBl. S. 139) geschaffen. Mit dieser Neuerung hängt die im § 43 des Hypothekenbankgesetzes verordnete Änderung der Vorbehalte des § 17 EGzKO. zusammen.

Hervorzuheben sind sodann die §§ 97 IV, 100c, 102 IV, 1041, 104m der Gewerbeordnung i. F. v. 26. Juli 1900 (RGBl. S. 871) über den Einfluß des Konkurses auf Innungen, Jnnungsausschüsse und Jnnungsverbände. Ferner hat das Gesetz über das Verlagsrecht v. 19. Juni 1901 (RGBl. S. 217) in den §§ 36 ff. unmittelbare und das Gesetz vom gleichen Tage, betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (RGBl. S. 227), im § 10 sowie das Gesetz v. 9. Januar 1907, betr. das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie (RGBl. S. 7), im § 14 mittelbare konkursrechtliche Neuerungen gebracht. Das Scheckgesetz v. 11. März 1908 (RGBl. S. 71) hat im § 24 die entsprechende Anwendbarkeit des § 34 KO. auf die Anfechtung einer Scheckeinlösung verordnet. Bedeut­ same konkursrechtliche Vorschriften sind im Gesetz über den Versicherungsvertrag vom 30. Mai 1908 (RGBl. S. 263) enthalten») (§§ 13, 14, 40, 77, 100, 157). Eine Abänderung des § 21 KO. hat endlich das Gesetz zur Einschränkung der Verfügungen über Mietund Pachtzinsforderungen vom 8. Juni 1915 (RGBl. S. 327) gebracht.1») Die Petitionskommission des Reichstags hat auf Grund der Sitzung vom 6. Dezember 1910 beschlossen, eine Reihe ganz verschiedener Abänderungsvorschläge der Handwerkskammer von Oberbayern und der Handelskammer zu Halberstadt dem Reichskanzler „als Material zu überweisen". Die Vorschläge waren in der Hauptsache unangemessen.11 9 )10Dagegen scheint die auf Einführung eines konkursabwendenden Zwangsvergleichs (eines „Ausgleichs") gerichtete Bewegung nach dem Verlaufe der Reichstagssitzungen vom 13. Februar 1913 sowie vom 16. u. 17. Februar 1914 und unter dem Einflüsse der durch den Krieg verursachten schweren Erschütterung unseres gesamten wirtschaftlichen Lebens endlich die gebührende Anerkennung zu fmt)en.12)13Die Frage war auch für die Tagesordnung des 32. Juristentags vorgesehen, dessen Verhandlungen der Krieg vereitelt hat.") Das Kriegsnotrecht hat namentlich im Gesetze vom 4. August 1914, betr. den Schutz der infolge des Krieges an Wahrnehmung ihrer Rechte behinderten Personen (RGBl. S. 328), die Zulässigkeit der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Kriegsteilnehmers von dessen Antrag abhängig gemacht und eine eigenartige Aussetzung bereits eröffneter Konkurse von Kriegsteilnehmern vorgesehen (86), ferner aber in der Bundesratsverordnung vom 8. August 1914 (RGBl. S. 363) eine Geschäftsaufsicht zur Abwendung des Konkursverfahrens für den Fall vorgesehen, daß der Konkursgrund infolge des Krieges eingetreten und voraussichtlich nach Kriegsbeendigung zu beheben ist.14)

9) Könige Holdheims Monatsschrift 1904 S. 41 ff. (Entwurf von 1903), Seuffert LZ. 1909 S. 97 ff. 10) Reichstag 13. Legislaturperiode II. Session 1914/15 Drucksache Nr. 71. n) Reichstag 12. Legislaturperiode II. Session 1909/11 Drucksache Nr. 731; dazu die Kritik von Kleinfeller LZ. 1911 S. 409 ff. 12) Reichstag 13. Legislaturperiode I. Session 1912/13 Drucksachen Nr. 696, 844, ferner Sitzungen 107, 108, 109, 111; dazu Jörissen LZ. 1913 S. 50 ff., 279 ff., Jaeger LZ. 1916 S. 105 ff. mit Verweisen. 13) Die Gutachter haben den Zwangsvergleich zur Konkursabwendung befürwortet. Siehe Lieblich 32. DJT. 1 S. 321 ff., Cahn ebenda S. 695 ff. u) Jaeger BankA. Bd. 14 S. 31 ff., Bendix LZ. 1915 S. 189 ff., Cahn daselbst S. 111 ff., Breit IW. 1915 S. 161 ff., L.Levy, Die Geschäftsaufsicht zur Abwendung des Konkurses (1915), mit weiteren Verweisen. Uber die Behandlung der Auslandsgläubiger (Gegenmoratorium) siehe zu 8 o KO.

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Einleitung.

1. Die Materialien.

II. Literatur.

Den bedeutsamsten Auslegungsbehelf unter den Materialien der Konkursordnung bildet die im Jahre 1875 der Reichstagsvorlage beigegebene „Begründung des Entwurfs einer Konkursordnung" [im Kommentar zitiert: Motive II, nach der Seitenzahl der Reichstags­ drucksache Nr. 200 der 2. Legislaturperiode II. Session 1874, während unter Motive I die Begründung des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung von 1873 verstanden toirb]. In zweiter Linie kommen als Hilfsmittel für die Erläuterung des Gesetzes die Protokolle der Reichstags­ kommission von 1875/76 in Betracht [zitiert: Protokolle, nach der Seitenzahl der Druck­ sachen 2. Legislaturperiode II. Session 1874 Nr. 200, IV. Session 1876 Nr. 4]. Zur Aus­ legung der Novelle im besonderen sind einerseits die einschlägigen Materialien des Bürger­ lichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze [M = Motive zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetz­ buchs erster £efun0,MzEG. = Motive zum zugehörigen Einführungsgesetzentwurfe, ? = Proto­ kolle zweiter Lesung, zitiert nach der Guttentagschen Ausgabe], andrerseits die der Reichstagsvorlage beigefügte „Begründung zu den Entwürfen eines Gesetzes, betr. Änderungen der Konkursordnung und eines zugehörigen Einführungsgesetzes" [zitiert: Begründung, nach der Seitenzahl der Drucksachen 9. Legislaturperiode V. Session 1897/98 Nr. 100], der Bericht der VI. Kommission [zitiert: Kommissionsbericht Seitenzahl nach Nr. 237 der Aktenstücke zu den Verhandlungen des Reichstags 1897/98] und die Verhandlungen im Plenum des Reichstags [zitiert: Stenogr. Berichte] heranzuziehen. Die „gutachtlichen Äußerungen der Bundesregierungen" zum Entwürfe der Novellen sind als Manuskript gedruckt (Berlin 1897) und nur vereinzelt in den Buchhandel gelangt. „Die gesamten Materialien zu den Neichsjustizgesetzen" hat auf amtliche Veranlassung C. Hahn herausgegeben (Band IV, Materialien der Konkursordnung und des Anfechtungs­ gesetzes, Berlin v. Decker, 1881, Neudruck 1898). Eine Fortsetzung von B. Mugdan (1897) enthält die Materialien der Novelle, soweit dieselben nicht in den Materialien des Bürger­ lichen Gesetzbuchs enthalten sind. Die Seitenzahlen der amtlichen Drucksachen sind in der Hahn-Mugdanschen Sammlung durchgehends am Rande vermerkt.

2. Kommentare: Gottschalk (2. Aufl. 1903, von einem Nichtjuristen für Nichtjuristen geschrieben), Hullmann (1879), Meisner (1881), Meves (1881), Petersen-Kleinfeller (1. Aufl. 1878, 4. Aufl. 1900), v. Sarwey-Bossert (1. Aufl. 1879, 4. Aufl. 1901), Stieglitz (1879), v. Bölderndorff (1. Aufl. 1879, 2. Aufl. 1885), Mengler (1879), v. Milmowski-K. u. A. Kurlbaum-Kühne (1. Aufl. 1878, 6. Aufl. vollendet 1906), Th. Wolff (1900).

Handausgaben verfaßten I. Harburger (2. Aufl. 1906), K. Meyer (1899), G. Meyerhofs corpus iuris civilis III 3 (1904 mit Formularbuch), Sydow-Busch (11. Aufl. 1911), O. Marneyer (1913, zuverlässige Übersicht über die Rechtsprechung des Reichsgerichts),

Millenbücher-Günther (3. Aufl. 1909), P. Winter (1911).

3. Systematische Literatur des Konkursrechts:

a) Gesamtdarstellungen: W. Endemann, Konkursverfahren (1889), H. Fitting, Reichskonkursrecht u. Konkursverfahren (1. Aufl. 1881, 3. Aufl. 1904), C. Fuchs, Der deutsche Konkursprozeß (1877), F. Hellmann, Lehrbuch des deutschen Konkursrechts (1907),

Einleitung.

29

G. Kleinfeller, Lehrbuch des deutschen Konkursrechts (1912), I. Kohler, Lehrbuch des Konkursrechts (1891), Leitfaden (1. Aufl. 1893, 2. Aufl. 1903), V. Rintelen, Konkursrecht (1. Aufl. 1890, 2. als „systematischer Kommentar" be­ zeichnete Aufl. 1902), L. Seuffert, Deutsches Konkursprozeßrecht (Binding, Handbuch IX 3, 1899). Eine Geschichte der Entwicklung des Konkursrechts fehlt uns leider noch. Außer den historischen Einleitungen in den vorgenannten Werken und der Schrift von L. Seuffert unter b siehe namentlich: Stobbe, Zur Geschichte des älteren deutschen Konkursprozesses (1888), A. Skedl, Die Grundlagen des österreichischen Konkursrechts in ihrer historischen Entwicklung (1913), G. Kisch, Der deutsche Arrestprozeß (1914) S. 61 ff., S. 168 ff. mit Verweisen. Der Vorbereitung auf juristische Prüfungen dienen besonders folgende Darstellungen: E. v. Aufseß, Konkursrecht und Konkursverfahren (1899), Breitling-Schöning er, Grundzüge des Konkursrechts (2. Aufl. 1908), Heilfron-Pick, Lehrbuch des Konkursrechts (2. Aufl. 1913), Simeon, Recht und Rechtsgang Bd. II (5. u. 6. Aufl. 1913) S. 627 ff. b) Grundlehren des Konkursrechts entwickeln: F. Oetker, Konkursrechtliche Grundbegriffe, I. Band: Die Gläubiger (1891), A. S. Schultze, Das deutsche Konkursrecht in seinen juristischen Grundlagen (1880), L. Seuffert, Zur Geschichte u. Dogmatik des deutschen Konkursrechts, I. Abt.: Rechtsverhältnisse der Aktivmasse (1888).

c) Systematische Übersichten geben: L. v. Bar, Artikel Konkurs im Handwörterbuch der Staatswissenschaften (3. Aufl.) Bd. 6 (1910) S. 87 ff., F. Hellmann in Bickmeyers Enzyklopädie (2. Aufl. 1904 u. 1912), I. Kohler in der Neubearbeitung der Holtzendorffschen Enzyklopädie (7. Aufl.) Bd. 3 (1913) S. 378 ff. Unter den älteren Bearbeitungen des Konkursrechts haben bleibenden Wert diejenigen von Förster-Eccius Preuß. Privatrecht I (7. Aufl. 1896) §§ 115 ff., Dernburg Preuß. Privatrecht II (5. Aufl. 1897) 111 ff. u. Mandry-Geib Zivilrechtlicher Inhalt der Reichs­ gesetze (4. Aufl. 1898) bes. S. 110 ff., 329 ff. d) Der Praxis des Konkursverfahrens dienen abgesehen von den eigentlichen Formular­ werken (Ebert Amtsgerichtl. Dezernat 10. Aufl. 1913, Vierhaus-Weizsäcker Formular­ buch I 2. Aufl. 1901, v. Wilmowski Konkursverfahren nach der KO., an einem Rechts­ falle dargestellt, 5. Aufl. 1889) u. a. folgende Schriften: L. Levy, Konkursrecht, in E. Papes Gerichtspraxis (1914) S. 342 ff., B. Lubowski, das Konkursverfahren (1911), K. Rauke, Leitfaden für Konkursverwalter (1904, Verfasser Nichtjurist), O. Richter, Verfahren nach der KO. (2. Aufl. 1893), P. Schellhas, Konkurssachen in der gerichtlichen Praxis (1902), I. Senst, Handbuch für Konkursrichter (3. Aufl. 1912), Verwaltung von Konkursen (7. Aufl. 1914). B. Stern, Das Konkursverfahren (1914), e) Einzelabhandlungen sind bei den betreffenden Paragraphen der KO., Arbeiten über internationales Konkursrecht beim § 237, ausländische Werke unter III genannt.

4. Zeitschristen.Leipziger Zeitschrift für Handels-, Konkurs- und Versicherungsrecht sLZ.^, begründet 1907 von Düringer, Jaeger und Könige, seit 1915 erweitert als Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (Leitung v. Miltner). Vom 60. Bande ab ist Goldschmidts Zeitschrift für Handelsrecht sZHR.) auf das Konkursrecht erstreckt worden. Konkursrechtliche Abhandlungen enthält besonders auch die Zeitschrift für Deutschen Zivilprozeß sZZP.^.

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Einleitung.

III. Überblick über die Konkursgesetze des Auslandes.^) Die Konkursgesetze der Erde lassen sich in drei große Gruppen einteilen, je nachdem sie nur ein kaufmännisches oder gesondert ein kaufmännisches und ein gemeines oder endlich für Kauf­ leute und Nichtkaufleute ein unterschiedsloses Konkursverfahren regeln. Den Verkehrsbedürf­ nissen entspricht allein der Einheitskonkurs [unten § 71 Anm. 5]. In seiner Anerkennung liegt der bedeutsamste Fortschritt der Neichskonkursordnung gegenüber ihrer preußischen Vorgängerin. Schon die preußische Konkursordnung zwar geht insofern beträchtlich über ihr französisches Vor­ bild hinaus, als sie die im code de commerce durchgeführte Beschränkung des Konkurses auf den Kaufmann verwirft. Allein sie macht Unterschiede zwischen dem kaufmännischen und dem nicht­ kaufmännischen Konkurse. So ist Konkursgrund bei Kaufleuten (nach französischem Muster) die Zahlungseinstellung, bei Nichtkaufleulen die Überschuldung; der kaufmännische Konkurs und nur

dieser kann „im Interesse entfernt wohnender Gläubiger" unter gewissen Schranken auch von Amts wegen eröffnet werden; nur der Kaufmann ist als Schuldner zum Konkursantrage be­ rechtigt, ein anderer Schuldner darf seinen Gläubigern den Konkurs nicht aufnötigen. Die Haltlosig­ keit solcher Unterscheidungen liegt auf der Hand. Schon die bayerische Prozeßordnung von 1869 hatte sie abgelehnt. Der Einheitskonkurs ist das Verfahren der Zukunft. Vgl. Motive II S. 10 ff.

A. Rcchtsgebiele deS ausschließlich kaufmännischen Konkurses. 1. Frankreich: code de commerce Buch III „des faillites et banqueroutes“ in der Fassung des Gesetzes vom 28. Mai 1838, die in der Hauptsache bis 1889 bestehen blieb. Einzelne Abänderungen brachten die Gesetze vom 17. Juli 1856 (concordat par abandon d’actif, Ergänzung des a. 541 code de commerce) und vom 12. Februar 1872 (Neuregelung der Vorschriften über das Vermieterpfandrecht im Konkurse, a. 450, 550 code de commerce). Das Gesetz vom 4. März 1889 führt in der „liquidation judiciaire“ ein auf Abwendung der faillite selbst durch Zwangsvergleich abzielendes abgeschwächtes Konkursverfahren zugunsten eines schuldlos zahlungsunfähig gewordenen Kaufmanns ein, der seine wahre Vermögenslage ohne Säumen aufdeckt und nicht durch bedenkliche Vertuschungsversuche seine Gläubiger noch mehr gefährdet. Der Schuldner („le liquid^“) erleidet nicht, wie der „failli“, einen vollkommenen Verlust der Verfügungsmacht über sein Vermögen (dessaisissement), sondern lediglich eine Beschränkung seiner Dispositionsbefugnisse, indem ein vom Gericht ernannter Liquidator bei den meisten Verfügungsakten mitzuwirken hat. Auch in seinen staatsbürgerlichen Rechten wird der „liquidä“ weniger geschmälert als der „failli“: ersterer büßt nur das passive (a. 21 1. c.), letzterer auch das aktive Wahlrecht ein. Im übrigen greifen grundsätzlich die Regeln des Konkursrechts Platz (a. 24 1. c.), nament­ lich hinsichtlich der Beendigung des Verfahrens. Nur kann die liquidation judiciaire auch in den eigentlichen Konkurs übergehen. Diese Überleitung muß ausgesprochen werden in schweren Fällen der Unredlichkeit des Schuldners, während beim bloßen Scheitern der Vergleichsversuche eine Durchführung der Liquidation bis zur Vermögensaufteilung möglich ist (a. 19 1. c.). Das Gesetz vom 4. März 1889 wurde in einem Punkte (a. 5) authentisch durch ein Gesetz vom 4. April 1890 ausgelegt; ein weiteres Gesetz vom 6. Februar 1895 ergänzte den a. 549 code de commerce (a. 22 des Gesetzes vom 4. März 1889). Hauptwerk: Lyon-Caen et Renault, Traitö de droit commercial, 3. Aufl. Bd. VII, VIII (Paris 1903), Literatur Bd. VII S. 1 Note 1. Ferner Pelletier, manuel partique

15) Siehe namentlich das großangelegte Sammelwerk „Die Handelsgesetze des Erdballs", begründet von O. Borchardt, neu herausgegeben von I. Kohler, Felix Meyer, Heinr. Dove u. Hans Trumpler, umfassend das Handels-, Wechsel-, Konkurs- und Seerecht aller Kulturvölker [zitiert: Borchardt-Kohlerj. Im Bande Deutschland (1911) Reichskonkursrecht S. 454—601 (Jaeger). Das Buch von I. Alexander, Konkursgesetze aller Länder der Erde (Berlin 1892), ist durch die neuere Gesetzgebung zum größten Teile überholt und enthält meist nur Auszüge aus den einzelnen Gesetzen.

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de droit commercial (alphabetisches Handbuch, Paris 1895) m. banqueroute, faillite, liquidation judiciaire. Siehe auch E. Cohendy, Code de commerce (Paris 2. Aufl. 1898) mit zahlreichen, aber nicht immer verläßlichen rechtsvergleichenden Noten. Entscheidungen veröffentlicht besonders das Journal des faillites et liquidations judiciaires. Über die Rechtslage zahlungsunfähiger Nichtkaufleute (döconfiture vom lat. conficere) sowie über die Unhaltbarkeit der Beschränkung des Konkurses, der liquidation judiciaire und des Bankbruchs auf Kaufleute siehe Lyon-Caen et Renault VII S. 28 ff. Beachtenswert ist namentlich, daß die Novelle vom 1. August 1893 — neuer Artikel 68 zum Gesetz vom 24. Juli 1867 „sur les sociötös“ — hauptsächlich deshalb allen Aktiengesellschaften die Eigenschaft von Handelsgesellschaften zuerkannt hat, um auch die bisherigen Zivil-Aktien­ gesellschaften dem Konkurse zu unterwerfen. Vgl. besonders wegen der Panama-Gesell­ schaft Lyon-Caen et Renault VII S. 33 f. Über die liquidation judiciaire siehe LyonCaen et Renault VIII Nr. 1001 ff. und Denkschrift über das gerichtl. Zwangsvergleichs­ verfahren außerhalb des Konkurses (Reichstag 11. LegP. II. Sess. 1905/07 Nr. 596) S. 20 ff. Gesetzestexte mit Noten bei Borchardt-Kohler Frankreich S. 145 ff., 247 ff. Polen: Der französische Code de commerce, Buch III in der ursprünglichen Fassung von 1807. Vgl. Hausbrandt bei Leske-Loewenfeld, Rechtsverfolgung im internationalen Verkehr, Bd. II S. 764 ff., dazu Klibanski bei Borchardt-Kohler Rußland S. 362 ff.; Monako: Code de commerce (5 novembre 1877), Buch III; im wesentlichen dem gelten­ den französischen Recht entsprechend, aber ohne liquidation judiciaire. H. de Roland bei Borchardt-Kohler Monako S. 7, 50 ff. Belgien: Loi sur les faillites, banqueroutes et sursis (18 avril 1851, Moniteur du 24 avril) Neufassung des III. Buches des code de commerce in Anlehnung an das französische Fallimentsgesetz von 1838. Die a. 573 ff. enthalten, Verb, mit a. 489, 490 code pönal von 1867, das Konkursstrafrecht. Die a. 586—592 behandeln die röhabilitation, a. 593 bis 614 das sursis de payement. Hauptergänzungsgesetz: loi sur le concordat pröventif de la faillite (29 juin 1887). Vgl. ferner loi sur la procödure gratuite en matiere de faillite (26 döcembre 1882) und loi sur la röhabilitation en matiere pönale (Moniteur beige du 29 avril 1896). Siehe das mit interessanten graphischen Darstellungen aus­ gestattete Werk von P. Huybrechts, Loi sur les faillites, banqueroutes et sursis en tableaux, Bruges 1896, das. S. 7 u. 8 die Literatur, S. 81 ff. die Gesetzestexte; ferner Borchardt-Kohler Belgien S. 118 ff., 147 f., 148 ff., Literatur S. 13. Luxemburg: der Rechtszustand (Gesetze v. 2. Juli 1870, v. 14. April 1886 u. v. 15. März 1892) entspricht in der Hauptsache dem belgischen. Siehe Schmit bei Leske-Loewenfeld Bd. I S. 17 ff., Reuter bei Borchardt-Kohler Luxemburg S. 17 ff., 39 ff. Italien: Codice di commercio vom 31. Oktober 1882, Geltung seit 1. Januar 1883, Buch III a. 683—867: del fallimento (Baisini bei Leske-Loewenfeld I S. 238—240, Text bei Borchardt-Kohler Italien S. 110 ff., Literatur S. 11), nur noch maßgebend für Kauf­ leute, deren Schuldenstand insgesamt 5000 lire übersteigt; legge sul concordato preventivo e sulla procedura dei piccoli fallimenti v. 24. Mai 1903 (bei Borchardt-Kohler aaO. S. 175 ff., ZZP. 33 S. 176 ff., ZHR. S. 225 ff.). Griechenland: Gesetz vom 13. Dezember 1878 (jiegl mcDzevaecog xal uaxojicacs), Geltung seit 1. Januar 1879. Es ersetzt das dritte Buch des 1835 eingeführten französischen code de commerce unter Verwertung des französischen Gesetzes von 1838 und des italienischen HGB. in der Fassung von 1865. Ein den präventiven Zwangsvergleich nach belgischem Borbilde regelndes Gesetz vom 6. Februar 1893 ist bereits am 7. August 1895 wieder aufgehoben worden. Vgl. v. Streit u. Diobouniotis bei Leske-Loewenfeld Bd. II S. 80 ff., 1057, dieselben bei Borchardt-Kohler S. 56 ff. (Literatur S. 8). Türkei: Handelsgesetzbuch vom 28. Juli 1850 Buch II, eine höchst mangelhafte Wieder­ gabe des französischen Rechts, mit Nachtrag vom 22. August 1905. Padel bei BorchardtKohler Türkei S. 7 f., 36 ff., 61 f.

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Einleitung. 9. Rumänien: Handelsgesetzbuch Buch III in der Fassung der Gesetze v. 20. Juni 1895, v. 6. April 1900 u. v. 2. März 1902. Erläuterte deutsche Übersetzung von K. Schaefer

(Dresden 1904); Dimitriu-Gane bei Borchardt-Kohler Rumänien S. 116 ff., Literatur S. 13. 10. Bulgarien: Handelsgesetzbuch v. 18./30. Mai 1897 Buch II, beruhend auf dem rumä­

nischen Konkursrecht.

Schichmanow bei Borchardt-Kohler Bulgarien S. 4 f., 112 ff.

11. Portugal: Handelsprozeßordnung (Dekret vom 14. Dezember 1905) a. 181 ff. E. Daily Alves de Sä bei Borchardt-Kohler Portugal S. 9, 161 ff. 12. Ägypten: Code de commerce mixte, veröffentlicht durch Dekret vom 13. November 1883, Kapitel III (a. 202 ff.), nach dem Vorbilde des französischen Konkursgesetzes von 1838

durch einen französischen Advokaten abgefaßt; ergänzt durch ein nach belgischem Muster eingeführtes Gesetz über den Präventivakkord (Dekret vom 26. März 1900). F. v. Dumreicher bei Borchardt-Kohler Ägypten S. 8 f., 44 ff.

13. Mexiko (a. 945 ff., 1415 ff. HGB. vom 15. September 1889) und die Masse der süd­ amerikanischen Staaten, besonders Brasilien (Gesetz vom 17. Dezember 1908, bei Borchardt-Kohler als Nachtrag im Bd. IV), Venezuela (HGB. geltend seit 19. April 1904 Buch III), Columbia (HGB. vom 12. Oktober 1869, eingeführt 1887, Buch I Titel 5), Ekuador (HGB. vom 30. Juli 1906 Buch IV), Peru (Borchardt-Kohler S. 36 ff., 162 ff.), Bolivia (Borchardt-Kohler S. 60 ff.), Chile (Borchardt-Kohler S. 161 ff.), Uruguay (Borchardt-Kohler S. 129 ff.). Die konkursrechtlichen Bestimmungen des Internationalen Kongresses von Montevideo von: 12. Februar 1888 siehe bei Borchardt-Kohler Peru

5. 178 f.; wegen der Neufassung des argentinischen Konkursrechts daselbst Argentinien S. 15. 14. Japan: Borchardt-Kohler S. 87 ff., daselbst über die im Anschluß an das deutsche Recht

geplante Reform. Für China siehe BlVerglN. 6 S. 272.

B. RechtSgebiete mit zwiespältigem Konkursverfahren. Der kaufmännische Konkurs wird in einzelnen Beziehungen anders behandelt als der

nichtkaufmännische, und zwar hinsichtlich der Eröffnung (indem z. B. der kaufmännische Konkurs bei Zahlungseinstellung und auch von Amts wegen, der nichtkaufmännische bei Überschuldung und nur auf Antrag eröffnet wird) und der Durchführung (namentlich, was den Zwangs­

vergleich, die Wiederbefähigung und die Haft des Schuldners angeht; vielfach auch in mate­ rieller Hinsicht, indem z. B. die Frau des Nichtkaufmanns den übrigen Konkursgläubigern vorgeht, die des Kaufmanns aber nicht). Diese Unterscheidung findet sich schon in den Konkurs­

gesetzen von Antwerpen (1608, Kohler Lehrbuch S. 73 N. 5) und der deutschen Hansestädte,

wurde besonders scharf ausgeprägt im preußischen (KO. vom 8. Mai 1855) und noch mehr

in dem ihm folgenden österreichischen Konkursrecht (KO. vom 25. Dezember 1868), das aber neuestens den Einheitskonkurs eingeführt hat ssiehe C 5], ging vom preußischen in das

norwegische Konkursgesetz (1863), von diesem in das dänische (1872) über und verschaffte sich noch neuerdings im ungarischen (1881), spanischen (1886) und russischen Rechte (1893) eine

wenn auch beschränkte Anerkennung. 1. Norwegen: Konkursgesetz vom 6. Juni 1863 mit Änderungen vom 6. Mai 1899, gleich­

falls in der Hauptsache dem Systeme der preußischen Konkursordnung folgend. Deuntzner

u. Getz bei Leske-Loewenfeld II S. 843 ff. mit Lit. S. 843 Nr. 4, Hambro bei BorchardtKohler Norwegen S. 140 ff. (hier auch die Literatur), 153 ff.; ebenda S. 179 ff. G. o. 6. Mai 1899 u. 2. Juni 1906 über den Präventivakkord. Besonderheiten der Eröffnung des kaufmännischen Konkurses: §§ 4, 5.

2. Dänemark: Konkursgesetz vom 25. März 1872 (Novellen v. 15. April 1887, v. 18. De­

zember 1897, v. 20. März 1901), dem norwegischen Konkursrechte nachgebildet und in b>r Regelung des Zwangsvergleichs eng an die österreichische Konkursordnung angeschlossen.

Deuntzner u. Getz aaO., Tybjerg bei Borchardt-Kohler S. 146 ff., ebenda S. 180 ff. dis seit 1. Oktober 1906 geltende Gesetz über den Präventivakkord. Auch hier bestehen ftr

33

Einleitung.

den kaufmännischen Konkurs (ähnlich wie in Norwegen) freiere Konkursvoraussetzungen (§§ 43 ff.), auch hier kann (wie in Österreich) nur der kaufmännische Schuldner einen

Zwangsvergleich Vorschlägen (§ 100).

3. Ungarn: Konkursordnung, sanktioniert am 27. März 1881 (in den Grundzügen der deutschen, in Einzelheiten der österreichischen Konkursordnung folgend), deutsche Ausgabe nach Zsögöd (Budapest; 2. Ausl. 1901), bei Borchardt-Kohler S. 156 ff.; siehe auch Baracs bei Leske-Loewenfeld I S. 93 ff. Ausgleichsordnung v. 16. November 1915 (A. Meßleny Budapest 1916, v. Rechfelden Wien 1916). In Ungarn kann auch der nichtkaufmännische Konkurs durch Zwangsvergleich beendet werden (§§ 199 ff. Verb, mit § 242). Die beson­ deren auf den kaufmännischen Konkurs bezüglichen Bestimmungen (§§ 241—261) enthalten namentlich Vorschriften für die Handelsgesellschaften (entsprechend der deutschen Konkurs­ ordnung) und für die Genossenschaften, so daß die Unterscheidung eines „ordentlichen" und „kaufmännischen" Konkurses fast nur formale Bedeutung hat. Siehe indessen z. B. § 248.

4. Spanien: das Handelsgesetzbuch vom 22. August 1885 enthält in Buch IV (die a. 870 bis 873 in der Fass, des G. v. 10. Juni 1897) materiellrechtliche Bestimmungen über den kaufmännischen Konkurs — „quiebra“ —, während die Zivilprozeßordnung vom 3. Februar 1881 im Titel XIII den nichtkaufmännischen Konkurs — „concurso“ — und das Verfahren regelt. L. Benito bei Borchardt-Kohler Spanien S. 36 (Literatur), 86 ff., 259 ff.; unrichtig Alexander S. 480, unvollständig Menendez bei Alexander S. 317 ff. u. Torres Campos bei Leske-Loewenfeld I S. 261 f. 5. Serbien: Konkursordnung vom 17. März 1861 mit zahlreichen Änderungen (Besonder­ heiten des kaufmännischen Konkurses in den a. 142—155). Gevrgewitsch-Michajlowitsch bei Borchardt-Kohler Serbien S. 8 (Übersicht über die Novellen), 46ff.

6. Rußland außer Polen und Finnland [diese oben]: Handelsprozeßordnung (Ausgabe von 1893) a. 384—549 [auf diese verweisen im Zweifel unsere Zusätze], Zivilprozeßordnung (Ausgabe von 1892) Beilage III zu a. 1400, 1—67. Erdmann bei Leske-Loewenfeld II S. 689 ff., daselbst Literatur und historische Note; Darstellung für die baltischen Provinzen S. 691—702 (Erdmann), für die übrigen Gebietsteile S. 702—707 (Engelmann); ferner Klibanski BöhmsZ. 16 S. 31 ff. (mit Glossen von Kleinfeller); endlich Borchardt-Kohler Rußland S. 220 ff., 255. Über die Rechtslage der russischen Ostseeprovinzen v. Lutzau BlBerglR. Bd. 4 S. 141 ff. (kein besonderes Handelskonkursrecht). €. RechtSgebiete des unterschiedslosen Konkurses für Kaufleute und Richtkaufleute.

1. Deutsches Reich: Konkursordnung vom 10. Februar 1877 in der Fassung vom 17. Mai 1898 [oben S. 23 ff.]. 2. England: Bankruptcy Act (25. August 1883, Novelle vom 18. August 1890, vom 16. August 1913). Eingehende systematische Darstellung von Sibley bei Borchardt-Kohler Großbritannien Teil II S. 711 ff., Gesetze S. 864 ff., 926ff.; die besonderen Konkurs­ rechte Schottlands und Irlands ebenda S. 840 ff., 847 ff.; siehe ferner Schirrmeister Bürg. Recht Englands seit 1906, fortgesetzt von Prochownick. Bankruptcy Scotland Act vom 15. August 1913, The Scots Law Times vom 11. Oktober 1913 S. 25 ff. Wegen der Kolonien muß auf Borchardt-Kohler verwiesen werden.

3. Holland: Faillissementswet (vollständiger Wet op het faillissement en de sursöance van betaling) vom 30. September 1893, Abänderungsgesetz vom 6. September 1896, Ein­ führungsgesetz zum abgeänderten Konkursgesetz vom 20. Januar 1896, in Geltung seit 1. September 1896. M. van Regieren Altena bei Borchardt-Kohler Niederlande S. 16 (Holländische Literatur), 129 ff.; siehe ferner H. L. Ässer bei Leske-Loewenfeld III Teil 1 S. 407 ff., Suylling ZHR. Bd. 46 (1897) S. 101 ff., Leopold Levy BöhmsZ. 7 (1897) S. 13 ff., P. H. Jordens Textausgabe mit Anmerkungen (2. Auflage Zwolle 1897). Eine Novelle v. 9. Juni 1902 betrifft die a. 226, 238 (Zahlungsaufschub). Holdheims MonatsJa e g e r, Konkursordnung.

5. Aufl.

Bd. I.

3

34

Einleitung. schrift 12 S. 138. — Das Konkursgesetz ist nicht mehr Teil des Handelsgesetzbuchs, sondern ein selbständiges Gesetz. Im Gegensatz zum früheren Rechte schreibt es ein einheitliches Verfahren für Kaufleute und Nichtkaufleute, für den redlichen und unredlichen Gemein schuldner vor. Daher ist einerseits der vom nichtkaufmännischen Konkurse handelnde Titel 7 des III. Buches der Zivilprozeßordnung in Fortfall gekommen, andrerseits die in den a. 705, 707, 709—720 der Zivilprozeßordnung zum Vorteile eines redlichen Kridars ver­ ordnete bonorum cessio gestrichen worden (Suylling aaO.). Für niederländisch Indien ist das Konkursrecht im Anschluß an das neue Recht des Mutterlandes durch Kgl. Beschluß vom 19. November 1904 mit Wirksamkeit seit 1. November 1906 geregelt worden (F. C. Heckmeyer bei Borchardt-Kohler S. 6, 37 ff.).

4. Finnland: Konkursordnung vom 9. November 1868 mit Abänderungen vom 3. Dezember 1895. Siehe Klibanski bei Borchardt-Kohler Finnland S. 88 ff., 91 ff., 179 ff., ferner Chydenius u. Heimbürger bei Leske-Loewenfeld II S. 534 ff. (daselbst weitere Quellen­ angabe). 5. Österreich: An Stelle der Konkursordnung vom 26. Dezember 1868 und des Anfechtungs­ gesetzes vom 16. März 1884 sind auf Grund langjähriger Vorarbeiten zunächst im Wege der Notverordnung (Kaiser!. VO. vom 10. Dezember 1914 RGBl. Nr. 337) eine Konkurs­ ordnung, eine Anfechtungsordnung und eine Ausgleichsordnung erlassen worden und am 1. Januar 1915 in Kraft getreten. A. Rintelen, Handbuch (1915) mit Literatur S. 23 ff. (darunter besonders R. Pollak, Lehrbuch, 1897), Kreis u. Oberländer, Österreichisches Konkurs-, Ausgleichs- und Anfechtungsrecht (Wien 1915), I. Friedländer, Konkursordnung (Wien 1915), Frankl, Einführung in die neue Konkursordnung (Vortrag, Wien 1915). In deutschen Zeitschriften unterweisen über das neue österreichische Recht besonders Pollak LZ. 1915 S. 402 ff., Jaeger LZ. 1916 S. 105 ff., Bartsch ZHR. 77 S. 1 ff., Pitreich ebenda S. 49 ff., Bovensiepen RheinZ. Bd. 8 S. 29 ff. Der zweite Band dieser Auflage ist vor dem Erlasse des neuen Rechts erschienen. Im ersten ist es überall berücksichtigt. 6. Schweden: Konkurs-Lag vom 18. September 1862, geändert und ergänzt durch eine Reihe neuerer Gesetze und Verordnungen. Aström-Kallenberg bei Borchardt-Kohler Schweden S. 13 (Literatur), 114 ff. (S. 114 Übersicht über die Abänderungen bis 1905), 143 ff. (Vorzugsrechte); siehe ferner Uppström bei Leske-Loewenfeld II S. 486 ff. Neu­ ordnung steht bevor. 7. Schweiz: Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 und Gebührentarif vom 1. Mai 1891, beide in Geltung seit 1. Januar 1892; ersteres ab­ geändert durch die Einführungs- und Übergangsbestimmungen des schweizerischen Zivil­ gesetzbuchs vom 10. Dezember 1907, letzterer revidiert durch Bundesratsbeschlüsse vom 12. März 1901 und vom 14. Dezember 1911. Hauptwerk: C. Jaeger, Bundesgesetz, betr. Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Auflage in drei Bänden (Zürich 1911, 1912); hier weitere Literatur; derselbe, Sammlung der eidgenössischen Erlasse über Schuldbetreibung und Konkurs (Zürich 1912), Schuldbetreibungs- u. Konkurspraxis 1911—1915 (Zürich 1915). Siehe ferner E. Blumenstein, Handbuch des schweiz. Schuldbetreibungsrechtes (Bern 1911). Das Konkursverfahren wird eröffnet:

a) nach fruchtlos durchgeführter Betreibung gegenüber dem ins Handelsregister ein­ getragenen Schuldner; eintragsberechtigt ist aber nicht bloß der Kaufmann, sondern jeder Bertragsverpflichtungsfähige (a. 39); b) ohne vorgängige Betreibung unter den Voraussetzungen des a. 190 Ziff. 1 (z. B. wegen Zahlungsflucht) gegen jeden Schuldner, sowie in den Fällen des a. 190 Ziff. 2, 3 und der a. 191—193.

Demnach ist das Konkursverfahren weder ausschließlich kaufmännisch noch für Kauf

leute und Nichtkaufleute gesondert geregelt. 8. Persien: siehe die Darstellung von I. Greenfield bei Borchardt-Kohler Persien S. 103 ff.

35

Einleitung.

9. Vereinigte Staaten von Amerika: Seit 1. Juli 1898 gilt für die Vereinigten Staaten ein einheitliches Konkursgesetz (Bankruptcy Law 1898), abgeändert namentlich durch das Gesetz vom 5. Februar 1903. Die Texte der Gesetze und die vom Supreme Court ge­ nehmigten Ausführungsvorschriften von 1898 sowie eine wertvolle systematische Dar­ stellung gibt J. Walker Margrath bei Borchardt-Kohler Nordamerika 1. Band unter VII; Philippinen ebenda S. 101 ff.

IV. Gegenüberstellung der Paragraphen des Gesetzes vom 10. Februar 1877 (erste Spalte), der Novelle in der Fassung der Reichstags­ vorlage (zweite Spalte) und des Gesetzes vom 17. Mai 1898 nach der Folge der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898 (dritte Spalte).

1

1 1 la 2 2 2 3 3 4 3 4 4 5 6 5 5 7 6 6 7 7 8 7a 9 8 8 10 9 9 11 10 12 10 • 13 10a 11 14 11 12 12 15 13 gestrichen gestrichen 14 14 16 15 15 17 16 16 18 17 17Nr.1 19 17 Nr. 2 18 20 18a 18 21 19 22 19 19a 23 19b 24 20 25 20 21 21 26 21a 27 21b 28 22 22 29 23 23 30 24 24 31 25 25 32 26 26 33 27 34 27 28 28 35 29 36 29 30 37 30 31 31 38 32 32 39 33 33 40 34 34 41 34 a 42 35 35 43 36 44 36 37 37 45 38 38 46 39 47 39

40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66

67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86

40 41 42 gestrichen 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86

48 49 50 gestrichen 51 52 53 54 65 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94

87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106

107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118

119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129

87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 gestrichen 106 106 a 106 b

107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 117a 118 118a 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129

95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 gestrichen 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141

Einleitung.

36 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 164 155 156 167 158 159 160 161 162 163 164

130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 146 146 147 148 149 160 151 152 152 a 153 164 156 166 167 168 169 160 161 162 163 164

142 143 144 145 146 147 148 149 160 151 152 153 154 155 166 157 168 169 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177

165 166 167 168 169

165 166 167 168 169

170 171 172

170 171 172

173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 196 196 197

173 174 175 176 177 178 179 gestrichen 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 "»Bereits ge­ strichen d.d. Genossen­ schaftsgesetz -v. 1. V. 89.

178 179 180 181 182 183 184 186 186 187 188 189 190 191 192 193 194 gestrichen 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 206 206 207 208

198 199 200 201 202 203 204 205

206

207 208 209 210 211 212 213 214

198 199 200 201 201a 202 203 204 205 205 a 205 b 205 c 205 d 205 e 205 f 205 g 205 h 205 i 205 k 2051 205 m 206 206 a 206 b 206 c 206d 206 e 206 f 207 208 209 210 211 212 213 214

209 210 211 212 213 214 216 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244

I. Die Konkursordnung Erstes Buch. Korrkursrecht. (§§ 1-70.)

Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen. (§§ 1-16.)

§ 1 Das Konkursverfahren umfaßt das gesamte, einer Zwangsvollstreckung umerliegende vermögen des Gemeinschuldners, welches ihm zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört (Konkursmasse). Die im 8 2Ir. 4, 9 der Zivilprozeßordnung und im § 20 des Ge­ setzes über das ssostwesen des Deutschen Reichs vom 28. Oktober vor­ gesehenen Beschränkungen kommen im Konkursverfahren nicht zur An­ wendung. Zur Konkursmasse gehören auch die Geschäftsbücher des Gemein­ schuldners. Gegenstände, die nicht gepfändet werden sollen, gehören nicht zur Konkursmasse. Der § 1 alter Fassung lautete:

Das Konkursverfahren umfaßt das gesamte, einer Zwangsvollstreckung unter­ liegende Vermögen des Gemeinschuldners, welches ihm zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört (Konkursmasse). Der Nießbrauch, welcher dem Gemeinschuldner während der Dauer des Ver­ fahrens an dem Vermögen seiner Ehefrau oder seiner Kinder nach den Landesgesetzen zusteht, gehört zur Konkursmasse. Aus den Nutzungen kann der Gemeinschuldner die Mittel beanspruchen, welche zu seinem angemessenen Unterhalte und dazu erforderlich sind, um eine gesetzliche Verpflichtung desselben zum Unterhalte seiner Ehefrau oder zum Unterhalte und zur Erziehung seiner Kinder zu erfüllen. Die im § 715 Nr. 5, 8 der Zivilprozeßordnung und im § 20 des Gesetzes über das Postwesen des Deutschen Reichs vom 28. Oktober 1871 vorgesehenen Beschrän­ kungen kommen im Konkursverfahren nicht zur Anwendung. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 18 ff., S. 20 ff., Motive II S. 14 ff.; Pro­ tokolle S. I ff. u. 145 ff., M. IV S. 211 ff., 259, 291 ff., 787; MzEG. (a. 13 § 1) S. 108 f.; Begründung S. 22 ff.; Kommissionsbericht S. 1947. Änderungen durch die Novelle vom 17. Mai 1898: Unverändert ist Abs. I und — von der Verweisung auf die ZPO. abgesehen — der nun zum Abs. II gewordene frühere Abs. III. Gestrichen ist der frühere Abs. II. Neu sind Abs. III und IV eingefügt, ersterer vom Bundesrat, letzterer von der Reichstagskommission.

38

Konkursmasse im allgemeinen.

§ 1

Die Konkursmasse im allgemeinen. Die §§ 1, 2 legen die gegenständlichen Grenzen des Konkurses fest.

nleitung.

Damit bestimmen sie

den Umfang der Konkursmasse, der Aktivmasse, der Teilungsmasse im Sinne der §§ 117 ff. In engerem Sinne gebraucht der § 148 den Ausdruck Teilungsmasse [§ 117 Anm. 1]. Nach § 1 umfaßt die Konkursmasse kraft Gesetzes dasjenige beschlagsfähige Ver­

mögen, das dem Schuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehört. «nm. 1. I.

Soll- und Istmasse. Kraft Gesetzes bilden die bei Konkurseröffnung dem Schuldner gehörenden beschlags­

fähigen Vermögensrechte Bestandteile der Masse. Einer besonderen Beschlagnahmeerklärung des Verwalters bedarf es nicht.

Umgekehrt unterwirft eine solche Erklärung konkursfreie

Gegenstände — Vermögen dritter Personen, unpfändbares oder nach Konkurseröffnung er­ worbenes Vermögen des Gemeinschuldners — nicht dem Konkursbeschlage [§ 3 Anm. 51]. «nm. 2.

Vgl. NGSt. v. 19. 3. 1889 Bd. 19 85 ff.; NG. v. 22. 4. 1895 NAnz. Beil. S. 217. Der § 1 bestimmt den gesetzlichen Umfang der Masse, die Gesamtheit der Vermögens­

rechte, welche nach dem Befehl des Gesetzes der Verwirklichung des Konkurszweckes dienen sollen („Sollmasse"). Tatsächlich kann im Einzelfalle die Masse größer oder geringer sein, weil der Verwalter auch konkursfreies Vermögen an sich gezogen oder weil er umgekehrt einen zur Konkursmasse gehörenden (etwa vom Schuldner verheimlichten oder beiseite ge­

schafften) Gegenstand nicht erlangt hat („Istmasse"). Die Unterscheidung ist wissenschaft­ lich nicht zu entbehren, weil das Gesetz keinen einheitlichen Sprachgebrauch hat. Regelmäßig versteht es unter Konkursmasse die Sollmasse (so z. B. in den §§ 1, 2, 3, 4, G, 10, 14, 15, 23, 48, 117, 118, 166 II), mitunter aber auch die Istmasse (so in den §§ 11, 43, 46). Die Masse, wie sie sein soll, wird bei Konkurseröffnung kaum jemals sofort erreichbar sein. Allein es ist die

Aufgabe des Verwalters, durch Sammlung aller eine Heranziehung lohnenden Zugriffs­ gegenstände die tatsächlichen und die gesetzlichen Grenzen der Masse in Einklang zu bringen (§§ 1, 3, 82, 117).

Insoweit diese Aufgabe ungelöst bleibt, werden den Konkursgläubigern

Vermögensstücke gegen den Willen des Gesetzes zugeführt oder entzogen.

Bei der Unvoll­

kommenheit menschlicher Einrichtungen lassen sich derartige Mängel nicht ganz vermeiden. Sie hören aber darum nicht auf, Mängel zu sein.

Die massesammelnde Tätigkeit des Ver­

walters ist ein tatsächlicher Vorgang, nicht ein rechtschaffender Akt.

Bestandteile der Kon­

kursmasse sind Sachen schon, ehe der Verwalter ihren Besitz ergriffen, Rechte, ehe er sie als rnassezugehörig in Anspruch genommen hat sAnm. 1]. Rechtsändernd wirkt lediglich die Frei­ gabe eines an sich zur Konkursmasse gehörenden Gegenstands aus dem Masseverbande [§ 6

Anm. 43f.]. Vgl. einerseits Seuffert § 45 zu Note 1; andrerseits Oetker I S. 10 ff., ZZP. 25

S. 1 ff., 30 ff. Nach Konkursbeendigung steht — unbeschadet einer rechtzeitig angeordneten Nachtragsverteilung [§ 166 Anm. 13] — dem bisherigen Gemeinschuldner die freie Ver­ fügungsmacht auch in Ansehung solcher Gegenstände wieder zu, die der Konkursverwalter infolge Übersehens nicht zur Masse einbezogen hatte (OLG. Stuttgart v. 29. 1. 1909 DIZ.

«nm. 3.

Bd. 14 S. 1154). Vgl. §§ 192, 196, 197 ff. (239 Nr. 1), 206. Sonach wird der Ausdruck „Konkursmasse" von grundlegenden Vorschriften (§ 1 u.

§ 43) in zwiespältigem Sinne gebraucht, ein Mangel, dem wir bereits in der vorbildlichen preußischen KO. von 1855 (§§ 1, 2 mit § 22) begegnen. Wie im § 2 preuß. KO. bedeutet in der Zweckbestimmung des jetzigen § 3 „Konkursmasse" die in den unmittelbar vorausgehenden

Vorschriften näher bestimmte Sollmasse (vgl. z. B. auch § 1 österr. KO., a. 197 schweiz. KG.).

Zahlreiche Vorschriften verwenden den Ausdruck „Konkursmasse" insofern in einem neu­

tralen Sinne, als sie erwarten, aber nicht gerade bedingen, daß eine Ausgleichung der tat­ sächlichen und der gesetzlichen Massegrenzen glückt. Diese Bedeutung hat das Wort „Kon­ kursmasse" in Paragraphen, die von Leistungen „aus der Konkursmasse" (z. B. §§ 38, 57) oder von Verbindlichkeiten reden, die „zur Konkursmasse" zu erfüllen sind (z. B. §§ 8 I, 37 I, 55 Nr. 1, 118), ferner aber z. B. auch in den §§ 60, 166 I. Mit dem § 43 (§§ 11, 46) sind

Konkursmasse im allgemeinen.

39

diese Vorschriften nicht auf eine Stufe zu stellen; ihre Fassung ist, was den Ausdruck „Kon- § 1. kursmasse" angeht, gesetzestechnisch einwandfrei.

II. Grenzen des Vermögens.

Konkursmasse ist nur das Vermögen des Schuldners (überden Vermögensbegriffv.Tuhr Allg. Teil § 18, Berolzheimer AnnDN. 1904 S. 437 ff., 516 ff., 592 ff.). Vermögen be­ deutet im § 1 Aktivvermögen, Teilungsmasse [§ 117 Anm. 1], während nach § 3 das Passiv­ vermögen — „die Vermögensansprüche an den Gemeinschuldner" — seine Schuldenmasse im Sinne des Gesetzes (§§ 138 ff.) darstellt. Die Masse begreift aber nicht nur Vermögen, das dem Stamme (der Substanz) nach dem Schuldner gehört, sondern auch beschlagsfähige Bezugsrechte auf Erträgnisse eines beschlagsfreien Stammvermögens sAnm. 25]. Dahin gehört das Einkommen aus Lehen, Fideikommissen und Stammgütern, soweit es beschlags­ fähig ist (vgl. a. 59 EGzBGB., § 52 KO., § 5 EGzKO.), wie dies z. B. der § 44 II des preuß. Gesetzentwurfs über Fideikommisse hinsichtlich des Jahreseinkommens für den Fall des Kon­ kurses über das Allod bestimmt (Ausgabe Heymann 1913 S. 5, 79, 84f.). Auch der vertrags­ mäßige Anspruch des Gemeinschuldners auf die ihm von einem Gläubiger zugesicherte Frei­ gabe gepfändeter Gegenstände bildet wie diese selbst einen Bestandteil des beschlags­ fähigen „Vermögens" und ist dementsprechend vom Konkursverwalter (§ 6) auszuüben (NG. v. 22. 3. 1912 LZ. S. 683). Recht auf Auseinandersetzung: § 16 Anm. 7. Die Masse begreift Vermögensrechte nicht nur des bürgerlichen, sondern auch solche des öffentlichen Rechts, wie Gehaltsansprüche der Staatsdiener sAnm. 55]. Ein Inbegriff von Vermögenswerten rechtlicher und tatsächlicher Art stellt daS Geschäft des Schuldners dar, einerlei, ob es sich um einen kaufmännischen oder um einen gewerblichen Betrieb handelt. Siehe namentlich Pisko in Ehrenbergs Handbuch des Handelsrechts II (1914) S. 204 ff. „Das Geschäft im ganzen" unterliegt, wie die §§ 117 II, 134 Nr. 1 (vgl. auch §§ 129, 130, 132) ausdrücklich anerkennen, der Veräußerung durch den Konkursverwalter. Der Begriff „Geschäft" um­ faßt hier nur aktive, nicht auch passive Vermögensbestandteile. Auch scheiden solche Aktiven des Schuldners aus, die dem Konkursbeschlag entzogen sind, wie das Firmenrecht sAnm. 7], während der Verwalter die für sich nicht pfändbaren Geschäftsbücher mit dem Geschäft ver­ äußern darf sAnm. 20]. Die Rechte aus einer Miete von Geschäfts- und Lagerräumen kann der Verwalter im Zweifel nur mit Erlaubnis des Vermieters einem Dritten überlassen [§ 19 Anm. 1]. Firma: Anm. 7; Konkurrenzverbot: Anm. 17. Mit dieser Maßgabe bildet das Geschäft insofern ein „Ganzes", als seine Bestandteile Gegenstand eines einheitlichen Schuld­ vertrags (einheitlichen Verkaufs, einheitlicher Verpachtung) werden können. Das gilt nicht nur für Sachen (z. B. Geschäftshaus, Warenvorräte, Einrichtung) und Rechte (z. B. Außen­ stände, Patente, Warenzeichen), sondern auch für tatsächliche Werte, die im bisherigen Be­ triebe für das Geschäft gewonnen worden sind (wie z. B. Kundschaft, Geschäfts- und Betriebs­ geheimnisse, Kenntnis der Bezugs- und Absatzquellen, auch Etablissementstitel im Sinne unserer Anm. 7), obgleich diese gesondert dem Gläubigerzugriff nicht unterliegen. Um die Verschafsungspflicht eines Verkäufers zu erfüllen, muß der Konkursverwalter die rechtlichen Geschäftsbestandteile durch die im einzelnen zur Übertragung erforderlichen Rechtsgeschäfte

dem Käufer zuführen, während ihm die tatsächlichen Werte durch Empfehlung, Auskunft und sonstige geeignete Handlungen zugänglich zu machen sind. Eine einheitliche Verfügung über das Geschäft gibt es nicht. Auch eine „Exekution auf gewerbliche Unternehmungen", wie sie die §§ 341 ff. öften. ExekO. v. 27.5.1896 vorsehen (vgl. Pisko aaO. S. 237 ff., Unternehmen 1907 S. 137 ff., GrünhutsZ. 37 S. 699 ff., aber auch Geller Unternehmen 1913 S. 132 ff. und über das französische Recht Jsay LZ. 1911 S. 287 ff.), ist unserm Vollstreckungsrecht unbekannt. Hatte der Schuldner vor dem Konkurse das Geschäft veräußert, so kann der Gesamtvorgang eine im Sinne der §§ 29 ff. anfechtbare Schiebung darstellen. Der Erwerber hat alsdann die noch bei ihm vorhandenen Geschäftsbestandteile nach § 37 zur Konkursmasse zurück­ zugewähren; im übrigen haftet er auf Wertersatz. Eine Surrogation der Art, daß die jewei-

Anm. 4.

40 § 1.

Anm. 5.

Anm. 6.

Konkursmasse im allgemeinen. ligen Geschäftsbestände (darunter die jeweiligen Warenvorräte, die jeweiligen Geschäfts­ forderungen, die jeweilige Betriebseinrichtung) den Gegenstand der Rückgewähr bildeten, läßt sich weder aus dem Begriffe des Geschäfts („des Unternehmens") noch aus den Regeln der Gläubigeranfechtung begründen. Sie würde auch, wenn etwa ein tüchtiger Nachfolger in jahrelanger Tätigkeit das erworbene Geschäft auf die Höhe gebracht hat, durchaus nicht der Billigkeit entsprechen. Mit Recht nimmt daher das Reichsgericht (VII. ZivSen. v. 26. 1. 1909 Bd. 70 226) an, daß die Einzelanfechtung, deren Bedürfnis der § 419 BGB. keines­ wegs ganz erübrigt, nicht auf Duldung der Zwangsvollstreckung in die „jetzigen" Geschäfts­ bestände gerichtet werden könne. Der anfechtungsberechtigte Einzelgläubiger hat Wieder­ erschließung des Zwangszugriffes auf die noch vorhandenen beschlagsfähigen Geschäfts­ bestandteile und Wertersatz zu beanspruchen, nicht aber Rückgewähr des Geschäfts als einer „Betriebseinheit", als „eines einheitlichen und selbständigen immateriellen Gutes", wie dies OLG. Dresden v. 19. 1. 1910 LZ. S. 332 ff. (übersehend, daß RG. aaO. S. 233 gerade den Wertersatzanspruch anerkennt) und Marcus DIZ. 15 S. 1458f. annehmen. Neuestens folgt übrigens das OLG. Dresden (28. 5.1915 SächsOLG. 36 S. 450) dem RG. Das „Recht an einem bereits eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb" (RG. v. 27. 2. 1904 Bd. 58 29) wird vielfach als immaterielles Nechtsgut bezeichnet (so z. B. Dresden v. 19. 1. 1910). Seine grundsätzliche Zugehörigkeit zum Vermögen im Sinne unseres Abs. I wird aber durch die 88 117 II, 130,132,134 Nr. 1 außer Zweifel gestellt. Danach muß die Weiterführung eines schon zur Zeit der Konkurseröffnung betriebenen Gewerbes wie die Verfolgung von Abwehransprüchen zum Schutze dieser gewerblichen Betätigung dem Konkursverwalter jeden­ falls insoweit freistehen, als die Ausnutzung durch einen Zwangsvertreter nach der Natur des Betriebs möglich und gewerberechtlich statthaft ist (vgl. 8 45 GewO., 8 857 III, IV ZPO.), wie etwa bei einer nach 8 16 GewO, genehmigten Anlage oder bei einem nach 8 33 GewO, erlaubten Gast- oder Schankwirtschaftsbetrieb. Einer eigenen Konzessionierung des stell­ vertretenden Fortbetriebs durch den Verwalter bedarf es nicht. OLG. Königsberg v. 21. 10. 1886 RegersEntsch. 7 S. 368f., Schultzenstein ZZP. 33 S. 447 ff., bes. S. 466 ff., H. Leh­ mann ZZP. 38 S. 75. Apothekengewerbe: Anm. 19. Die „unbefriedigenden Folgen des geltenden Rechts", die Schultzenstein aaO. (vgl. S. 509) hervorhebt, sind doch wohl ver­ meidbar. Namentlich sei betont: daß ein Verzicht des Gemeinschuldners auf das zur Kon­ kursmasse gehörende Recht des Gewerbebetriebs nach 8 7 unschädlich sein würde; daß beim Ableben des Gemeinschuldners eine entsprechende Anwendung des 8 46 Satz 2 GewO, durch den Zweck dieser Vorschrift gerechtfertigt erscheint; daß endlich beim Fortbetrieb einer Gast­ wirtschaft durch den Konkursverwalter die gesetzliche Gefährdehaftpflicht des § 701 BGB., da die Aufnahme von Gästen im Gastwirtsbetrieb eine Rechtshandlung des Konkursverwalters als solchen darstellt, Masseschulden nach 8 59 Nr. 1 auslöst, nicht aber Eigenverbindlichkeiten des Verwalters nach 8 82. 1. Richt Vermögen und darum ausgeschlossen von der Zugehörigkeit zur Konkursmasse sind zunächst rein familienrechtliche Rechte. Darum wird eine Klage auf Ehescheidung (88 1564 ff. BGB.), auf Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes (8 1596 BGB.) oder auf Feststellung der elterlichen Gewalt (8 1626 BGB.) durch Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer Partei nicht nach 8 240 ZPO. unterbrochen [8 10 Anm. 4]. 2. Ausgeschlossen ist ferner die Persönlichkeit des Schuldners selbst, sein Leib — künst­ liche Gliedmaßen in den Grenzen der Unpfändbarkeit nach 8 811 Nr. 12 ZPO. sAnm. 19] — und seine Arbeitskraft. Die Gläubiger haben kein Recht, die Erwerbstätigkeit des Schuldners während des Konkurses für sich nutzbar zu machen. Vgl. OLG. Ham­ burg v. 5. 1. 1894 SeuffA. 50 Nr. 69, OLG. Köln v. 11. 10. 1906 LZ. 1907 S. 72 (hier auch über die Unpfändbarkeit von „Rezepten" d. h. Niederschriften einer Arbeitsmethode). Mit der Arbeitskraft bleiben auch etwaige Unterlassungsansprüche gegenüber unbefugter Beeinträchtigung konkursfrei (H. Lehmann ZZP. 38 S. 79). Auch die Praxis eines Anwalts oder Arztes, die im wesentlichen eine Errungenschaft persönlichen Vertrauens

Konkursmasse im allgemeinen.

41

darstellt, bildet keinen Vermögensbestandteil (vgl. NG. v. 28. 11. 1913 LZ. 1914 S. 492). § 1. Unanfechtbarkeit der Veräußerung: § 29 Anm. 41. a) Mit der Persönlichkeit sind die einzelnen Persönlichkeitsrechte (Gierke Privatr. Anm. 7. I § 81, RG. v. 7. 11. 1908 Bd. 69 403) als solche dem Konkursbeschlag entrückt, nicht aber auch die vermögensrechtlichen Ansprüche auf Schadensersatz wegen Verletzung von Persönlichkeitsrechten s Strafantragsbefugnis des Konkursverwalters: Anm. 14 a. ©.]. So das Namenrechl (§ 12 BGB.) als ein der Person des Trägers anhaftendes unveräußerliches Recht (NG. v. 11. 4. 1892 Bd. 29 133), das zwar ein Privatrecht (vielleicht von hohem Werte), nicht aber ein Vermögensrecht ist (RG. v. 4. 4. 1883 Bd. 9 106; Th. Olshausen, Verhältnis des Namenrechts zum Firmenrecht, 1900 S. 59, 94 ff.). So ferner das Recht zur Führung eines persönlichen Titels (vgl. Hamburg v. 21. 10. 1905 OLG. 11 S. 355 f.: der Prozeß über die Berechtigung des Schuldners, den Titel Dr. cf dental surgery zu führen, wird nicht nach § 240 ZPO. unterbrochen) und eines als Auszeichnung der Person zu betrachtenden Hofprädikats (so im Zweifel Hoflieferant, Hofbuchhändler) im Gegensatze zum Etablissementstitel (z. B. Hofbuchhandlung). Vgl. zur Unterscheidung Staub HGB.^ § 18 Anm. 10, § 22 Anm. 25. So auch der kaufmännische Name, die Firma (§§ 17 ff. HGB.). Das Recht zur Führung der Firma ist als Recht am kaufmännischen Namen ein Persönlich­ keitsrecht, obgleich es mit dem Geschäft (§ 23 HGB.) übertragbar ist und einen hohen Wert darstellen kann. Es ist nicht selber Vermögensrecht (NG. v. 2. 4. 1894 IW. S. 317 Nr. 17, KG. v. 18. 10. 1909 LZ. 1910 S. 60 ff. mit Bemerkungen von F. Meyer), nicht pfändbar, nicht Bestandteil der Konkursmasse. Es erlischt (was der § 32 HGB. bestätigt) nicht ohne weiteres mit Konkurseröffnung, weder beim Einzel­ kaufmanne noch bei den Handelsgesellschaften (v. Kräwel BuschsA. 15 S- 257 ff., Behrend Handelsrecht S. 260 N. 43, S. 563 N. 3 u. S. 594 N. 29). Nur ist die Kon­ kurseröffnung von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen (§§ 6, 32 HGB.). Siehe § 112 Anm. 2. Wird das Geschäft des Gemeinschuldners für Rechnung der Masse fortgeführt sAnm. 4], so ist ein Hinweis auf die bisherige Firma beim Weiter­ betriebe nicht unstatthaft (vgl. v. Kräwel S. 260, Goldmann HGB. I S. 68). Der Verwalter kann (zumal in Gesellschaftskonkursen) seine gesetzlichen Obliegenheiten in Zwangsvertretung des Gemeinschuldners nur erfüllen, indem er namens des Gemein­ schuldners (z. B. als Verwalter des Konkurses der offenen Handelsgesellschaft „Ge­ brüder Ganter") tätig wird, wie er im Konkurse des Nicht- oder Minderkaufmanns dessen bürgerlichen Namen gebrauchen muß. Und doch gehört das kaufmännische Namenrecht selbst so wenig als das bürgerliche zur Masse. Solcher Gebrauch ist nicht Eingriff in Rechte des Vertretenen, sondern lediglich Bezeichnung desselben (gegen H. Lehmann ZZP. 38 S. 76). Entscheidet sich die Gläubigerschaft für Schließung des Geschäfts (§ 132, vgl. §§ 129, 130), so braucht es darum doch noch nicht zu einer endgültigen Betriebseinstellung zu kommen ssiehe § 6 Anm. 29]. Mit dem alten Geschäft kann der Schuldner nach dem Konkurs auch seine alte Firma fort­ führen. Wenn aber der Verwalter das Geschäft ohne die Firma veräußert hat, steht es dem Schuldner frei, unter der alten Firma ein neues Geschäft zu gründen, und zwar schon vor Konkursbeendigung. Geschäft und Firma können im Konkurse nur durch vereinten Willen des Verwalters und des Gemeinschuldners übertragen werden. Nur der Konkursverwalter verfügt über das Geschäft (§§ 134 ff.), nur der Gemeinschuldner über die Firma. Es wäre doch in hohem Maße befremdlich, wenn der Konkursverwalter die Befugnis hätte, wider Willen des Schuldners die aus dessen Familiennamen bestehende Firma zu veräußern und ihm so die Möglich­ keit zu entziehen, späterhin ein neues Geschäft unter unveränderter Beibehaltung der Firma zu begründen (§ 30 HGB.), zumal für die neue Einzelfirma das Gebot des § 18 HGB. gilt. Es macht aber konkursrechtlich keinen Unterschied, ob die

42

§ 1

Konkursmasse im allgemeinen.

Firma den Familiennamen des Gemeinschuldners enthält oder nicht (auch im zweiten Falle ist sie ein Stück seiner Persönlichkeit geworden, da er unter diesem Namen seine Geschäfte geschlossen, ihn vielleicht erst zu Ansehen gebracht hat), ob der Schuldner eine natürliche oder eine juristische Person ist. Das Firmenrecht hat stets den gleichen Charakter. Es ist nicht bald Vermögensrecht bald Persönlichkeitsrecht. Die nach § 22 HGB. erforderliche Einwilligung des Geschäftsinhabers in die Fortführung der Firma muß also jedesmal vom Gemeinschuldner persönlich erteilt werden, im Konkurs einer juristischen Person von dem verfassungsmäßig berufenen Organ [§§ 207 f. Anm. 11]. RG. v. 4.4.1883 Bd. 9104 ff., v. 21.4.1888 Bolze 6 Nr. 169, v. 14.12.1901 IW. 1902 S. 95 Nr. 25, v. 21. 5. 1904 Bd. 58 169, OLG. Köln v. 11. 10. 1906 LZ. 1907 S. 73, OLG. Colmar v. 9. 6. 1893 IHR. 46 S. 467, KG. v. 2.10.1893 JohowJahrb. 13 S. 36, v. 4.1.1905 OLG. 10 S. 329, v. 29. 8. 1907 ZBlFG. 8 S. 438 f., v. 18.10.1907 LZ. 1910 S. 60 ff., OLG. Dresden v. 15. 11. 1898 SächsOLG. 20 S. 425, AG. Bernburg v. 15. 3.1901 u. LG. Dessau v. 28. 3. 1901 ThürBl. 48 S. 390, Goldmann HGB. I S. 68, 94, Lehmann-Ning HGB. 8 17 Nr. 1, § 22 Nr. 7, DüringerHachenburg HGB? § 22 Anm. 7, Th. Olshausen aaO. S. 69 f., Schellhas Konkurs­ sachen S. 256, Fitting S. 159, Biermann ZZP. 34 S. 518, Sohm Gegenstand (1905) S. 21 f., Staub HGB? § 22 Anm. 7 (unter Aufgabe der Unterscheidung zwischen Eigen- und Fremdfirma), vgl. auch Nitter HGB. § 22 Anm. 5; — abw. Kohler Leit­ faden S. 242, Keyßner ZHR. 56 S. 625, Cosack Handelsrecht7 § 16 N. 13 a, Makower HGB?3 § 23 IIb, Dernburg BürgRecht I3 § 99 N. 15, Binder Rechtsstellung des Erben I (1901) S. 30 f. Bon unserm Standpunkt ergibt sich, daß eine rechtsgeschäftliche Übertragung die Firma nicht zum beschlagsfähigen Gegenstände macht. Sie löst sich von der Person des Veräußerers und verbindet sich mit der Person des Erwerbers als dessen kaufmännischer Namen. Würde freilich die Konkursmasse des Veräußerers auf Grund rechtsgeschäftlichen Rückerwerbs des Geschäfts und der Firma diese ge­ winnen, so könnte sie der Gemeinschuldner nicht für sich persönlich in Anspruch nehmen. So auch nicht beim Rückerwerb auf Grund eines im Anfechtungsprozesse geschlossenen Vergleichs. Im Ergebnis ebenso OLG. Düsseldorf v. 10. 5.1910 NheinA. 108 S. 296. Soweit die Verfügung über die Firma beim Gemeinschuldner steht, darf nur dieser die Firma löschen lassen. Ihn persönlich trifft, wenn die Firma infolge endgül­ tiger Geschäftsaufgabe erloschen ist, die Anmeldepflicht (§ 31 HGB.; juristische Personen: §§ 34 V, 32 HGB.). Wenn im Konkurs einer Handelsgesellschaft das Ge­ schäft unter Ausschluß erheblicherer Bestandteile (z. B. der Liegenschaften) mit der Firma veräußert worden ist, kann zum Zwecke der vollständigen Konkursabwicke­ lung die Annahme einer neuen, sich von der bisherigen nach dem Gebote des § 30 HGB. deutlich unterscheidenden Firma, bei Aktiengesellschaften und Gesell­ schaften mit beschränkter Haftung also eine Statutenänderung notwendig werden (OLG. Colmar v. 9. 11. 1908 ZBlFG. 9 S. 561 f.; Staub-Hachenburg GmbHG? § 4 Anm. 17, § 63 Anm. 14). Nicht aber steht der § 30 HGB. entgegen, wenn der Erwerber von Geschäft und Firma diese unverändert fortführen will, nachdem die Konkursmasse aufgehört hat, sich im Handel zu betätigen (LG. Hamburg v. 21. 7. 1909 LZ. 1910 S. 253), oder wenn nach diesem Zeitpunkt ein Dritter eine mit der alten gleichlautende Firma annimmt (OLG. Darmstadt v. 27.11.1907 HessRspr. 8 Nr. 179). Ansprüche wegen unbefugter Beeinträchtigung des Namenrechts (812 BGB.) oder des Firmenrechts (8 37 II HGB.) sind konkursfrei wie das verletzte Recht selber. Darum führt namentlich der Gemeinschuldner eine vor dem Konkurs erhobene Unter­ lassungsklage wegen Firmenmißbrauchs, vom Konkurse nicht beeinflußt, persönlich durch (vgl. Colmar v. 9. 6. 1893-aaO.). Umgekehrt bleibt auch eine bereits gegen ihn anhängige Klage wegen Firmenmißbrauchs vom Konkurse unberührt. Im übrigen s. Josef LZ. 1910 S. 534 ff. (auch wegen des Ordnungsstrasverfahrens und wegen

Konkursmasse im allgemeinen.

43

§ 16 UWG.). Werden Geschäft und Firma durch den übereinstimmenden Willen desZ 1. Konkursverwalters und des Gemeinschuldners veräußert, so greift die im § 25 HGB. dem Erwerber auferlegte Schuldenhaftung nicht Platz. Die Vor­ schrift paßt nicht auf den Fall der konkursmäßigen Geschäftsübertragung. Denn sie geht von einer Übernahme der Aktiven und Passiven aus, während der Konkurs­ verwalter nur Aktiven überträgt Mnm. 4]. Der Parieiwille schließt die Schuldüber­ nahme aus. Im Ergebnis ebenso RG. v. 21. 5.1904 Bd. 58 167 (mit der unzureichen­ den Begründung: da der Konkursgläubiger kein „Dritter" im Sinne des § 25 II HGB. sei), Marcus DIZ. 10 S. 850 f. Dies gilt gegenüber allen bisherigen Geschäfts­ gläubigern, einerlei, ob sie Konkursgläubiger oder (z. B. nach § 59 Nr. 2) Masse­ gläubiger sind, ob sie am Konkurs und an einer Abstimmung nach § 134 Nr. 1 teil­ genommen haben oder nicht, ja selbst gegenüber den etwa nach Maßgabe der §§ 5II, 63 unanmeldbaren Geschäftsschulden (abw. Staub HGB.v § 25 Anm. le). Während des Konkurses kann zwar der Konkursverwalter, nicht aber der Gemeinschuldner selbst „im Betriebe des Geschäfts" Verbindlichkeiten begründen. Die Betriebsschulden des Verwalters sind Masseschulden nach § 59 Nr. 1 (vgl. §§ 172, 191, 205). Neuverpflichtungen des Gemeinschuldners (z. B. aus der Zusage eines Honorars für die Vermittelung eines Zwangsvergleichs) fallen schon an sich nicht unter den § 25 HGB., weil sie nicht im Geschäftsbetrieb entstehen (im Ergebnis ebenso RG. v. 28. 6. 1910 LZ. S. 783 f.). Ein Eröffnungsinventar und eine Eröffnungsbilanz hat der bisherige Gemeinschuldner zu errichten (§ 39 HGB.), wenn er nach dem Konkurs ein neues Geschäft gründet (Talfrage, vgl. NGSt. v. 19. 1. 1894 Bd. 25 76), nicht aber auch dann, wenn er — etwa nach einer Einstellung infolge Konkursverzichts (§ 202) — den alten Geschäfts­ betrieb wieder aufnimmt. Das durch die Eintragung eines Warenzeichens begründete Recht und desgleichen Anm. 8. schon die durch die Anmeldung begründete Anwartschaft sind nach den §§ 7 I, 9 I Nr. 2 des Gesetzes zum Schutz der Warenbezeichnungen v. 12. 5. 1894 (RGBl. S. 441) mit dem Geschäft verknüpfte Vermögensbestandteile, mit diesem — nicht für sich allein — veräußerlich und der Verfügungsmacht des Konkursverwalters unterworfen. Vgl. RG. v. 21.12.1906 LZ. 1907 S. 230; Freund u. Magnus WZG? (1909) S. 5,100, Seligsohn WZG? (1905) § 7 Anm. 6, Allfeld Gewerbl. Urheberrecht (1904) S. 520, Petersen-Kleinfeller Anm. 3, v. Sarwey-Bossert S. 37; — abw. Seuffert § 15 N. 12, Sohm aaO. Der nach §713 WZG. zur Legitimierung des Erwerbers — nicht zur Veräußerung des Warenzeichenrechts (RG. v. 4. 7. 1899 Bd. 44 51) — erforderliche Umschreibvermerk in der Zeichenrolle erfolgt auf die Einwilligungserklärung des Konkursverwalters. Daß ein Gemeinschuldner als Berechtigter seine Einwilligung persönlich geben müsse, sagt — was Binder aaO. S. 31 verkennt — weder der § 7 I Satz 3 WZG. noch der § 22 I Satz 1 HGB. [9lnm. 6]. Unterlassungs- und Schadens­ ersatzansprüche auf Grund des § 12 WZG. sind Massebestandteile und als solche vom Verwalter geltend zu machen. Führt der Konkurs zu endgültiger Einstellung des Geschäftsbetriebs, so kann nach Maßgabe des § 9 Nr. 2 WZG. die Löschung des Zeichens verlangt werden. b) Das Urheberrecht bildet als Recht des Schöpfers am Inhalt eines Geisteserzeugnisses Anm. 9. den Ausfluß einer besonderen persönlichen Fähigkeit und gehört mit Rücksicht auf diesen seinen Ursprung zu den Persönlichkeitsrechten. Wer ein Manuskript oder eine Partitur wider Willen des Autors veröffentlicht, verletzt dessen Persönlich­ keit. Das Urheberrecht kann sich aber von der Person des Schöpfers lösen und als veräußerliches Ausbeutungsrecht zu einem beschlagsfähigen Vermögens­ gegenstande werden. So das literarische und künstlerische wie das gewerbliche Urheberrecht.

44 § 1.

Konkursmasse im allgemeinen.

a) Das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst kann

bereits in der Hand des Schöpfers oder seiner Erben zum beschlagsfähigen Ver­

mögensgegenstande werden.

Der § 10 des Neichsgesetzes v. 19. 6.1901 (NGBl.

S. 227) bestimmt: „Die Zwangsvollstreckung in das Recht des Urhebers oder in sein Werk findet gegen den Urheber selbst ohne dessen Einwilligung nicht statt; die Einwilligung kann nicht durch den gesetzlichen Vertreter erteilt werden. Gegen den Erben des Urhebers ist ohne seine Einwilligung die Zwangs­ vollstreckung nur zulässig, wenn das Werk erschienen ist."

Im Konkurse des Urhebers selbst (§§ 2 ff. LitUG.) gehört sonach das Ur­ heberrecht nur unter der aufschiebenden gesetzlichen Voraussetzung zur Konkursmasse, daß der Gemeinschuldner in die Einbeziehung zur Masse einwilligt.

Er hat also

persönlich darüber zu entscheiden, ob das Urheberrecht und das Werk (die Hand­ schrift) der Konkursmasse zugute kommen soll oder nicht. Der Schwebezustand löst sich durch ausdrückliche oder stillschweigende Einwilligungserklärung.

Diese

kann im ganzen Verlaufe des Konkurses die Anwartschaft der Masse verwirklichen sAnm. 57]. Insofern hat sie rückwirkende Kraft. Vgl. Niezler Urheber- und

Erfinderrecht I (1909) S. 307 (der zu einer „Analogie des § 184 BGB." greift). Fortab kann der Konkursverwalter das Urheberrecht, namentlich durch entgeltliche Übertragung (§ 8 III LitUG.), für Rechnung der Masse verwerten. Der Erwerb

aus einer für persönliche Rechnung des Urhebers erfolgenden Verwertung ist konkurssrei. Sogar die bereits vor Konkurseröffnung auf dem Wege der Ver­ vielfältigung des Werkes hergestellten, dem Urheber gehörenden Exemplare darf

der Konkursverwalter ohne Einwilligung des Gemeinschuldners weder einzeln noch

im Vorrat für Rechnung der Masse verwerten, weil darin ein Eingriff in die aus­

schließliche Verbreitungsbefugnis läge, die zum wesentlichen Inhalte des Urheber­ rechts gehört (§ 11 LitUG.).

Im Konkurse des Erben des Urhebers bedarf

es der Einwilligung des Erben, es sei denn, daß das Werk bereits vor Konkurs­ eröffnung „erschienen" d. h. durch den Berechtigten veröffentlicht worden ist (§ 10 Satz 2 mit § 35 LitUG.) oder daß der Erblasser selbst die Beschlagsfähigkeit letzt­ willig verordnet hat (arg. § 10 Satz 1 LitUG., M. Wolff JheringsJ. 44 S. 348).

Erscheinen während des Konkurses begründet ohne den Willen des Erben keine Masse­

zugehörigkeit. Wird eine juristische Person gesetzlicher Erbe, so erlischt das Urheber­ recht des Erblassers mit dessen Tod (§ 8 II LitUG.). Nachlaßkonkurs: § 214

Anm. 17, 27. Im Konkurs eines Sonderrechtsnachfolgers, der das Urheber­ recht uneingeschränkt erworben hatte, gehört es ohne weiteres zur Masse. War aber dem Rechtsnachfolger eine urheberrechtliche Befugnis (z. B. das Recht der Übersetzung

oder Bearbeitung) nur für seine Person, etwa nur im Vertrauen auf seine be­

sondere Leistungskraft übertragen worden, so gehört die Befugnis nicht zur Masse. Die Einwilligung des Erwerbers spielt solchenfalls keine Rolle. Vgl. Allfeld LitUG. (1902) S. 107 f. Für den Fall der Übertragung des Vervielfältigungs­ und Verbreitungsrechtes durch Verlagsvertrag s. § 17 Anm. 56 ff. (Konkurs des Verlegers).

Außer Betracht steht die Beschlagsbeschränkung des § 10 LitUG.,

wenn es sich darum handelt, gegen den Urheber die Rechte aus einem Verlags-

vertrage zu verfolgen, namentlich die Herausgabe der Handschrift behufs Veröffent­ lichung des Werkes zu erzwingen.

In einer uneingeschränkten Verpfändung des

Urheberrechts liegt die nach § 10 LitUG. erforderliche Einwilligung (Allfeld S. 94).

Endlich sind Vermögensansprüche

auf

Vergütung

oder

auf

Schadens­

ersatz, die dem Verfasser bereits zur Zeit der Konkurseröffnung aus seinem Ur­ heberrecht erwachsen waren, dem Konkursbeschlag unterworfen. Vgl. Begründung zu § 10 LitUG. (Drucksachen des Reichstags 1900/1902 Nr. 97) S. 395.

Der

Konkursmasse im allgemeinen.

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Unterlassungsanspruch zur Abwehr einer Beeinträchtigung des Urheberrechts 8 1. gehört zur Konkursmasse, wenn dieses selbst Massebestandteil ist. Schwebt bei Er­ öffnung des Konkurses über das Vermögen des Urhebers die Unterlassungsklage, so hängt die Anwendbarkeit des § 240 ZPO. mit § 10 KO. von der Einwilligung des § 10 LitUG. ab. Im Gegensatze zum früheren Rechte (vgl. z. B. noch KG. SeuffA. 56 Nr. 27) erkennt der § 4 LitUG. ein Urheberrecht auch am Inhalte von Zeitungen und Zeitschriften an. Begründung aaO. S. 393, Riezler S. 260 ff. Davon zu unterscheiden ist das Zeitungs- oder Zeitschriftunlernehmen, der Verlag als Geschäft sAnm. 4]. RG. v. 17. 1. 1908 Bd. 68 49. Der Titel der Zeitung oder Zeitschrift ist mit dem Verlagsunternehmen veräußerlich (RG. aaO. S. 55). Er ist mit diesem Massebestandteil, es sei denn, daß er den Namen des Gemeinschuldners enthält (vgl. Pisko Unternehmen S. 145). Ein Urheber­ recht am Titel besteht nicht (Riezler S. 223, Allfeld S. 45). Der Schutzanspruch aus § 16 UWG. zugunsten eines massezugehörigen Titels ist selber Massebestandteil. Briefe gehen regelmäßig in das Eigentum des Empfängers über. Sind sie aber Ausdruck einer schöpferischen Geistestätigkeit des Verfassers, so bleibt diesem das urheberrechtliche Persönlichkeitsrecht (RG. v. 7. 11. 1908 Bd. 69 403 f.). Das neue Gesetz gilt seit dem 1. 1. 1902 (§ 64 LitUG.). Wegen des älteren Rechtes siehe unsere erste Auflage [§ 1 Anm. 8] mit Lit. Für das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste (mit Einschluß der Erzeugnisse des Kunstgewerbes) und der Photographie gilt nach § 14 KunstUG. v. 9. 1. 1907 (RGBl. S. 7) mit Wirksamkeit seit 1. 7. 1907 (§ 55 1. c.) eine dem § 10 LitUG. entsprechende Beschlagsbeschrünkung. Vgl. Fuld KunstUG. (1907) S. 30 f., Allfeld KunstUG. (1908) S. 86 ff. Die §§ 22 ff. KunstUG. erkennen auch ein Persönlichkeitsrecht am eigenen Bilde an [§ 11 Anm. 1, § 43 Anm. 35). ß) Das Urheberrecht an Geschmacksmustern — an gewerblichen Mustern und Anm, 10. Modellen — war nach dem MustG. v. 11. 1. 1876 (RGBl. S. 11) bereits dann als beschlagsfähiges Vermögensrecht zu betrachten, wenn der Urheber oder dessen Erbe das Muster oder Modell zur Eintragung in das Musterregister angemeldet hatte und ein Exemplar oder eine Abbildung bei der Registerbehörde niedergelegt worden war (vgl. § 7 MustG.). Ist das Erzeugnis aber zugleich ein solches des Kunstgewerbes, so gelten nach Maßgabe der §§ 2, 14 KunstUG. die in Anm. 9 entwickelten Sätze. Daß jedes kunstgewerbliche Muster auch als Kunstwerk ge­ schützt sei, bestreiten Dernburg-Kohler BürgR. VI (1910) S. 172; anders z. B. Allfeld KunstUG. S. 39 f. Das Urheberrecht an Gebrauchsmustern — Mo­ dellen für Arbeitsgerätschaften oder Gebrauchsgegenstände — (GebrMustG. v. 1. 6.1891, RGBl. S. 290) ist jedenfalls von der den vollen Gesetzesschutz bedingen­ den Eintragung in die Gebrauchsmusterrolle des Patentamts ab (§§ 3, 4 Gebr­ MustG.) nach dem zu Anm. 12 vertretenen Standpunkt schon seit der Anmeldung ein beschlagsfähiges Vermögensrecht. c) Hinsichtlich des Patentrechts (PatG. v. 7. 4. 1891, RGBl. S. 79) ist zu unterscheiden: Anm. 11. oc) Das Erfinderrecht stellt in der Hand des Erfinders selbst oder seines Erben jedenfalls insolange, als die Erfindung noch nicht zur Patenterteilung angemeldet ist, ein beschlagsfreies Persönlichkeitsrecht dar (vgl. OLG. Köln v. 11. 10. 1906 LZ. 1907 S. 72, Kohler Handbuch des Patentrechts S. 264, Allfeld Gewerbl. Ur­ heberrecht S. 119, Seligsohn PatG.^ § 3 Anm. 4, W. Endemann Konkurs­ verfahren § 55 14, Fitting S. 161; — abw. Beck-Managetta Osterr. Patentr. 1893

S. 209, Klein LZ. 1908 S. 210 ff. mit Berw.). Der Konkursverwalter des Er­ finders oder seines Erben kann also die Patenterteilung nicht erwirken. Meldet der Gemeinschuldner die Erfindung nach Konkursbeginn an, so fällt das daraufhin er­ teilte Patent nicht mehr in die Masse. Das unbeschränkt auf einen Dritten über-

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81Anm. 12.

«nm. 13.

Konkursmasse im allgemeinen.

tragene Erfinderrecht unterliegt dem Zugriffe der Gläubiger des Dritten auch schon vor der Anmeldung (vgl. über die Zulässigkeit einer Übertragung vor der

Anmeldung Allfeld aaO. S. 113f. mit Verw.). Gläubigeranfechtung: § 29 Anm. 41. ß) Unstreitig besteht nach wirksamer Patenterteilung das Patentrecht als ein be­ schlagsfähiges Vermögensrecht, und zwar auch in der Hand des Erfinders selbst (oder seines Erben). Liegt die Patenterteilung vor Konkursbeginn, so ge­ hört also zweifellos das Patentrecht zur Konkursmasse des Erfinders. Ein solches Patent kann der Konkursverwalter für Rechnung der Masse nutzbar machen — durch ausschließliche Herstellung, Verbreitung und gewerbliche Verwendung (§ 4 PatG.), sowie durch Veräußerung des Vollrechts oder eines Teilrechts (besonders durch Lizenzerteilung) an der Erfindung (§ 6 PatG.) — und mit den gesetzlichen Schutzmitteln wahren. Nur der Konkursverwalter kann durch Verzicht das Patent zum Erlöschen bringen (§ 9 PatG.). Das Verfahren auf Erklärung der Nichtigkeit eines Patents wegen Nichtvorhandenseins einer patentfähigen Erfindung (§§ 10 Nr. 1, 28 ff. PatG.) kann — im Gegensatze zur Nichtigkeitsklage wegen Entlehnung (§§ 3II, 10 Nr. 3, 28 II PatG.) — von jedermann beantragt werden. Hieraus folgert das Reichsgericht (17. 6. 1893 IW. S. 351 f. Nr. 34) mit Recht: der in jener Nichtig­ keitsklage erhobene Anspruch gehört nicht zum Vermögen und darum auch nicht zur Konkursmasse des einzelnen Klägers, selbst wenn dieser — weil er z. B. wegen Patentverletzung verklagt war — mit der Klage ein vermögensrechtliches Interesse verfolgt. Demnach bleibt ein solcher Nichtigkeitsprozeß vom Konkurse des Klägers unberührt (RG. v. 3. 6.1905, Patentamt v. 6. 4.1905 DIZ. 11 S. 85f.); der Kon­ kursverwalter kann den nicht nach § 240 ZPO. unterbrochenen Rechtsstreit auch nicht anstatt des Gemeinschuldners nach Maßgabe des § 10 KO. fortbetreiben, son­ dern muß, wenn es die Interessen der Konkursmasse gebieten, eine neue Nichtig­ keitsklage erheben (Kohler aaO. S. 807). Dagegen wird der Nichtigkeitsprozeß durch den Konkurs des beklagten Patentinhabers unterbrochen, weil das erteilte Patent Massebestandteil ist. Für die Prozeßaufnahme gilt der § 11 KO. Auf Grund des § 6 Satz 2 mit § 3 PatG, dürfte anzunehmen sein, daß bereits mit der Anmeldung ein beschlagsfähiger Vermögensgegenstand erworben wird. Denn diese Vorschriften erkennen einen frei übertragbaren „Anspruch auf Er­ teilung des Patents" an. §§ 857 I, 851 I ZPO. mit § 1 KO.; RG. v. 3. 10. 1902 Bd. 52 227, Wertheimer LZ. 1908 S. 279 ff., 352 ff. mit Lit. Folgerecht muß alsdann aber zugegeben werden, daß eine nach Konkursbeginn vom Gemein­ schuldner erklärte Zurücknahme der Anmeldung — entsprechend der Erfüllung einer auf den Willen des Gemeinschuldners abgestellten Bedingung [§ 7 Anm. 2] — den Konkursgläubigern gegenüber zufolge § 7 KO. unwirksam sein würde (be­ denklich RG. aaO. S. 232). Der Abwehranspruch wegen Beeinträchtigung eines bereits erteilten Patents gehört mit dem Patentrecht zur Masse. Eine vom nachmaligen Gemeinschuldner erhobene Unterlassungsklage wird daher durch den Konkurs des Klägers nach Maßgabe des § 240 ZPO. mit § 10 KO. beeinflußt [§ 10 Anm. 18]. Der Konkurs des Beklagten unterbricht den Abwehrprozeß, wenn die angebliche Störung auf ein nun zur Konkursmasse gehörendes Eingriffsrecht ge­ stützt wird. Alsdann greift der § 11 KO. Platz [§ 11 Anm. 1, § 43 Anm. 23]. Auslandspatente: Anm. 72. d) Zum rein persönlichen Recht hat der § 9 auch die Befugnis zur Wahl zwischen An­ nahme oder Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses, zwischen Fort­ setzung oder Ablehnung der ehelichen Gütergemeinschaft gestempelt. Pflichtteil: unten Anm. 25, 32, persönliche Nutzungsrechte: Anm. 39 ff.; Wahl zwischen Annahme und Ausschlagung eines Vertragsanerbietens: § 7 Anm. 15. Ehescheidungsstrafen kennt das BGB. nicht mehr (M. IV S. 613 ff.). Der Unterhaltsanspruch des unschul-

Konkursmasse im allgemeinen.

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digen Ehegatten (§§ 1578 ff., 1586 BGB.) ist nach § 850 Nr. 2 ZPO. mit § 1 KO. § 1. pfändungs- und konkursfrei [Sinnt. 24]. Dagegen gibt es keinen allgemeinen Rechtssatz des Inhalts, daß Widerrufsbefugnisse höchstpersönlich wären. Als Regel muß vielmehr gelten, daß das Recht, ein vermögensrechtliches Rechtsgeschäft zu widerrufen, im Konkurse des Berechtigten der Ausübung des Konkursverwalters unterliegt. So in Fällen der Schwebe vermögensrechtlicher Verträge (z. B. §§ 109, 178, 1397, 1830 BGB.) und bei Verträgen zugunsten Dritter [Anm. 51, 56]. Das Widerrufsrecht des Schenkers selbst, nicht auch das seines Erben ist dem § 630 II BGB. zufolge höchst­ persönlich [§ 32 Anm. 14]. Wiederkauf und Rücktritt: Anm. 35, § 17 Anm. 19. e) Zweifelhaft ist, unter welchen Voraussetzungen eine im Strafverfahren (§§ 443Anm. 14. bis 446 StPO.) zuerkannte Butze — wegen übler Nachrede, Verleumdung oder Körperverletzung (§§ 188, 231 StGB.), wegen Verletzung eines Urheber-, Patent­ oder Warenzeichenrechts (§ 40 LitUG., § 35 KunstUG., § 14 MustG., § 11 GebrMustG., § 37 PatG.) oder wegen unlauteren Wettbewerbs (§ 26 UWG.) — in die Konkurs­ masse fällt. Die Buße ist Ersatz materieller und immaterieller Einbuße (vgl. Oetker Gerichtssaal 66 S. 9 ff. mit Lit.). Die beiden Seiten ihres Inhalts lassen sich nicht trennen. Nach keiner Richtung setzt sie eine zivilrechtliche Entschädigungspflicht voraus (vgl. RGRspr. v. 10. 4. 1888 Bd. 10 S. 393). Der Anspruch auf Zuerkennung einer Buße im Strafverfahren ist insofern an die Person des Berechtigten gebunden, als er nur dann vererblich wird, wenn der Verletzte die Rechtskraft des auf Buße er­ kennenden Strafurteils erlebt hat (§§ 433, 442, 444 IV StPO.), während Ansprüche des bürgerlichen Rechts auf Ersatz von Vermögensschaden ohne weiteres und solche auf Genugtuung für Kränkungen anderer Art — soweit sie anerkannt — doch schon vom Beginn der „Rechtshängigkeit" ab vererblich sind (§§ 847, 1300 BGB.). Der für den Eintritt der Vererblichkeit des Bußanspruchs maßgebende Zeitpunkt wird (siehe §§ 847, 1300 BGB.) wohl auch als Beginn der Übertragbarkeit unter Leben­ den und darum auch als Eintritt der Beschlagsfähigkeit gelten müssen (§ 851 I ZPO.). Vgl. NGSt. v. 30. 3. 1896 Bd. 28 302. Von diesem Standpunkt aus kann der Kon­ kursverwalter eine schon vor Konkursbeginn rechtskräftig zuerkatmte Bußforderung für Rechnung der Konkursmasse beitreiben, obwohl die Buße nicht nur Schadens­ ersatz bedeutet (vgl. § 495 StPO.). Den Anspruch auf Zuerkennung einer Buße im Strafverfahren zu verfolgen, ist dagegen der Verwalter (abgesehen von prozessualen Bedenken) deshalb nicht ermächtigt, weil dieser Anspruch als solcher dem Konkurs­ beschlage nicht unterliegt. Ebendarum kann aber auch eine erst im Laufe des Konkurses rechtskräftig zuerkannte Buße, wenngleich die Straftat selbst noch vor dem Konkurse liegt, nicht mehr in die Konkursmasse fallen. Ebendarum kann der Verwalter dem Ge­ meinschuldner die Rücknahme des Antrags auf Zuerkennung einer Buße (§ 444 II StPO.) nicht wehren. Wird nun aber die Buße erst im Laufe des Konkurses rechts­ kräftig zuerkannt, so fragt es sich, ob der Anspruch zur Masse gehört (bejahend v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 12, v. Sarwey-Bossert Anm. 2b, Oetker aaO. S. 53 f.; verneinend Petersen-Kleinfeller Anm. 2, wohl auch Seuffert S. 82). Für die Derneinung spricht, daß die Beschlagsfähigkeit hier erst nach Konkursbeginn eintritt. Da aber nach den für die Buße maßgebenden Regeln (z. B. nach den §§ 188 II, 231II StGB.) durch die rechtskräftige Zuerkennung der Buße die Geltendmachung eines weiteren Entschädigungsanspruchs ausgeschlossen wird, vollzieht sich mit jener eine Surrogation: der Bußanspruch tritt an die Stelle des von ihm verdrängten massezugehörigen Ersatzanspruchs. Sonst könnte, namentlich in dem Falle, da das Strafurteil bei Kon­ kursbeginn zwar verkündet, aber noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, der Masse ein Anspruch ersatzlos verloren gehen. Daß der Gemeinschuldner die Macht haben sollte, durch Erhebung oder Aufrechterhaltung des Bußanspruchs der Masse die Ent­ schädigungsforderung zu entziehen, darf nach dem Grundsätze des § 7 nicht zugegeben

48 § 1.

Anm. 15.

An«. 16.

Konkursmasse im allgemeinen.

werden (abw. K. Meyer IW. 1904 S. 29). Solange ein die Buße zuerkennendes Strafurteil noch nicht verkündet ist, kann der Verwalter im Zivilprozesse den zur Masse gehörenden Schadensersatzanspruch mit dem Erfolg einklagen, daß nun der Buß­ antrag des Gemeinschuldners als zurückgenommen behandelt werden muß (vgl. § 444 II StPO.). Eine den „Bußprozeß" hindernde Einrede der Rechtshängigkeit dürfte im Falle der Zivilklage kaum zu konstruieren sein. NGSt. v. 22. 3. 1895 IW. S. 288 Nr. 10, Bennecke-Beling Strafprozeß S. 653, Rosenfeld Nebenklage S. 196; — abw. Oetker aaO. S. 42, der S. 53 weiter annimmt, daß der Schuldner, sobald der Verwalter den Ersatzanspruch für die Masse geltend mache, die Prozeßfähigkeit für den „Bußprozeß" verliere ssiehe jedoch § 6 Anm. 24, 30]. Die Unanwendbarkeit des § 240 ZPO. auf den „Bußprozeß" steht außer Streit. Entschädigung unschuldig Ver­ urteilter oder Verhafteter: Anm. 47. Zum Strafantrage wegen Schädigung der Konkursmasse (z. B. nach den §§ 247, 303 StGB., § 36 II PatG., § 12 UWG., § 45 LitUG.) ist der Verwalter allein und unabhängig vom Willen des Schuldners befugt, auch wenn die Straftat vor dem Konkurse liegt. So auch zum Anträge nach § 288 II StGB., wenn der Gemeinschuldner derjenige Gläubiger ist, dessen Zwangs­ zugriff vereitelt werden sollte. Hier stellt der Verwalter den Antrag als Zwangs­ vertreter (§ 6) des Genieinschuldners. Dagegen ist er gesetzlich zur Vertretung des ein­ zelnen Konkursgläubigers nicht ermächtigt und darunr auch nicht zur Ausübung des Antragsrechts, das einem solchen aus § 288 StGB, gegenüber dem Gemeinschuldner zusteht. RGSt. v. 26. 10. 1900 Bd. 33 433, v. 4. 3. 1902 Bd. 35 149, v. 31. 3. 1911 IW. S. 509 Nr. 12, NGZ. v. 15. 10. 1904 Bd. 59 86, Allfeld (Meyer) Strafrecht? 8 44 N. 27 mit Zit. War die Antragsfrist schon vor Konkursbeginn verstrichen, dann bewendet es dabei auch für den Verwalter. f) Der Anspruch auf Ersatz des durch BerlöbniSbruch herbeigeführten Vermögens­ schadens (§§ 1298, 1299 BGB.) ist gleichfalls Bestandteil der Konkursmasse. Vgl. M. IV S. 6. Dagegen füllt der Anspruch der geschwächten Verlobten (§ 1300) auf Genugtuung wegen immaterieller Einbuße (Trübung des Rufes, Minderung der Verehelichungsaussicht) nur dann in die Konkursmasse, wenn er noch vor dem Kon­ kurse vertragsnläßig anerkanllt oder rechtshängig geworden war sAnm. 31]. g) Als sofort realisierbare Anwartschaft stellt ferner einen beschlagsfähigen Vermögens­ gegenstand der durch Handelsgewohnheitsrecht anerkannte Blankowechsel dar: eine unvollständige, aber mit der Bestimmung der Vervollständigung in Verkehr gegebene Wechselurkunde (Hauptfall: Blankoakzept). Nehmer und Nachmänner sind befugt, durch bestimmungsgemäße Ausfüllung des Blanketts einen vollständigen Wechsel herzustellen. Dabei handeln sie im eignen Namen, nicht als Bevollmächtigte des Ausstellers, zumal wenn die Ausfüllung (etwa in Fällen des a. 13 WO.) nur Ein­ setzung des eignen Namens ist. Die Ausfüllungsbefugnis ist kein höchstpersönliches Recht. Daß sie der Konkurs des Berechtigten zum Erlöschen bringen sollte, kann jeden­ falls für die Regel nicht angenommen werden. Motive II S. 34f., RG. v. 27. 5.1891 Bd. 28 63, v. 28.3.1894 Bd. 33 44, v. 25. 5.1904 Bd. 58 172 (auch im Urteil v. 25. 4. 1906 Bd. 68 232 anerkannt), Rehbein WO? a. 7 Anm. 3 mit Nechtspr., Staub WO? a. 7 Anm. 13, Stranz WO? a. 82 Anm. 43 ff., Grünhut Wechselrecht I § 64 Note 6, Kohler Lehrbuch S. 119, Siegel Blanketterklärung (1908) S. 60, Oertzen ArchBürgN. 33 S. 176, Mansfeld LZ. 1909 S. 182. Im Konkurse des zur Ausfüllung ermäch­ tigten Inhabers wird die Ausfüllung vom Verwalter in Zwangsvertretung des Gemeinschuldners vorgenommen. Er hat im besonderen Blankoindossamente nach a. 13 WO. auszufüllen oder den Wechsel unausgefüllt weiter zu indossieren. Auch die Übertragung des Wechsels ohne Giro (Staub a. 13 Anm. 4) steht dem Ver­ walter frei. Beabsichtigt der Verwalter die Wechselsumme für die Masse zu erheben, so empfiehlt es sich, den: Namen oder der Firma des Gemeinschuldners bei der Aus-

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Konkursmasse im allgemeinen.

füllung anzufügen: „zu Händen des Konkursverwalters N.N.". Sich selber könnte K 1. der Verwalter nur als Treuhänder einstellen (vgl. Staub a. 7 Anm. 12 unter oc a. E.). Die Ausfüllung durch den Gemeinschuldner persönlich würde nach § 7 das Recht der Masse nicht entziehen. In der Verwertung eines so ausgefüllten Blanketts für die Masse läge eine stillschweigende Genehmigung des Verwalters (§ 6). Andrerseits darf der Konkursverwalter so wenig als vor dem Konkurse der Ausfüllungsberechtigte selbst eine bestimmungswidrige Ausfüllung vornehmen. Namentlich würde im Falle mißbräuchlicher Ausfüllung bloßer Gefälligkeitsakzepte durch den Ver­ walter diesem selbst und einem nicht durch guten Glauben geschützten Dritterwerber entgegengehalten werden können, daß die Ausfüllungsbefugnis nach dem Willen der Parteien beim Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Nehmers erloschen sei. Vgl. NOHG. Bd. 14 S. 60; Stranz aaO. Anm. 50, 52, Dernburg BürgR. II § 263 N. 15; siehe auch unten Anm. 51. Anweisung: § 23 Anm. 20; Konkurs des Blankettausstellers: § 3 Anm. 21. h) Unterlassungsan spräche des Gemeinschuldners gehören zur Konkursmasse, wenn Anm. 17. sie zum Schutze eines nun in die Masse fallenden Gegenstandes bestehen. Der An­ spruch auf Unterlassung eines Konkurrenzbetriebes z. B. gehört mit dem Geschäft des Gemeinschuldners sAnm. 4] zur Konkursmasse und geht auf den Erwerber über, wenn der Verwalter das Geschäft veräußert (§ 134). Wie der Unterlassungsanspruch bildet ein durch die Zuwiderhandlung bedingter Schadensersatzanspruch sAnni. 57] einen Massebestandteil. Die Ersatzsumme kann also auch dann der Masse gebühren, tvenn es in: Laufe des Konkurses zur Zuwiderhandlung kommt. Erfolgt diese aber erst, nachdem der Unterlassungsanspruch bei konkursmäßiger Verwertung des geschützten Gutes einem Dritten übertragen worden ist, dann kommt auch der Ersatzanspruch in der Person des Erwerbers zustande. Einer Nachtragsverteilung müßte der Anspruch besonders Vorbehalten sein, wenn er auf Grund einer erst nach dem Kon­ kurs erfolgenden Zuwiderhandlung noch den Konkursgläubigern zugute kommen sollte [§ 166 Anm. 2]. Teilweise abw. Galler Einfluß des Konkurses auf Forderungen auf Unterlassung (Bresl. Diss. 1907) S. 32 ff. Befugnis, einen Anwalt oder Notar des nachmaligen Gemeinschuldners von der Pflicht zur Verschwiegenheit zu entbinden: §§ 207 f. Anm. 11. 3. Besondere Beachtung erheischt die Frage nach dem Umfange der Masse im Konkurse der Handelsgesellschaften und im Nachlaßkonkurse. Siehe darüber bei den §§ 207f., 209f., 214.

III. Grenzen der Beschlagsfähigkeit.

Anm. 18.

Der Konkurs erfaßt entsprechend seiner Natur als Vollstreckungsverfahren [§ 71 Anm. 1] nur das beschlagsfähige Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört. Entscheidend für die Zugehörigkeit zur Masse ist die Beschlagsfähigkeit, d. h. grundsätzlich die Pfändbarkeit zur Zeit der Konkurseröffnung. Daß hinterher — etwa infolge Neuerwerbs, durch den Tod des Schuldners [§ 214 Anm. 27], durch eine vom Erben des Urhebers veranstaltete Veröffentlichung des Werkes fAnm. 9], durch Anerkennung oder Klagerhebung sAnm. 32] oder infolge Berufsaufgabe — noch weitere Vermögens­ bestandteile pfändbar werden, bleibt in dem einmal eröffneten Konkurs außer Betracht. Zeitpunkt der Eröffnung: Anm. 52. So auch die herrschende Lehre (z. B. Kohler Lehrb. S. 113, Seuffert S. 86, Wolff Anm. 3d it. die zu 8 9 Anm. 20 Genannten). Sie soll nach Hellmann S. 145 N. 5 gegen Wortlaut und Zweck des Gesetzes verstoßen. Der Wortlaut unseres Abs. I kann indessen ohne Zwang auch so verstanden werden: der Konkurs erfaßt das gesamte beschlagsfähige Vermögen des Gemeinschuldners, das ihm so beschaffen (also beschlagsfähig) zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens zusteht. Den Ausschlag gibt aber der innere Zusammenhang zwischen Neuerwerb und Beschlagsfähigkeit. Die Zeitschranke Jaeger, Konkursordnung. 5. Aufl. Bd. I.

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50 § L

Konkursmasse im allgemeinen. wird gezogen, weil es ungerecht wäre, neue Gläubiger von der Vollstreckung in neue Zugriffsgegenstände auszuschließen, und weil der Schuldner noch während des Konkurses instand gesetzt werden soll, sich wieder eine Erwerbsstellung zu gründen (Motive II S. 20f.). Der eine wie der andere Zweck würde vereitelt, wenn der Neuerwerb nachträglich die Beschlagsgrenzen erweiterte, wenn also z. B. im Konkurse des Landwirts der bei Konkurs­ beginn nach § 811 Nr. 4 ZPO. beschlagsfreie Viehbestand in die Konkursmasse fiele, so­ bald der Schuldner weitere Stücke erworben Hütte, oder wenn die nach § 811 Nr. 2, 3, 8 ZPO. beschlagsfreien Geldbeträge infolge neuen Gelderwerbs der Masse zufließen wür­ den. Im Ergebnisse liefe das auf eine Einbeziehung des Neuerwerbs in die Masse hinaus. Auch ist wohl zu beachten, daß im umgekehrten Falle, wenn z. B. das nach § 811 Nr. 3 beschlagsfreie Vieh eingeht, wenn die Bedürfnisse des Schuldners (etwa infolge von Krank­ heit, Feuersbrunst, Unfällen anderer Art oder von Familienzuwachs) sich mehren, ihm kein Recht auf Ersatz oder Steigerung der Kompetenzstücke zusteht. Einen vernünftigen Sinn hat also die zeitliche Abgrenzung des Abs. I nur dann, wenn sie gleichmäßig für Neu­ erwerb und Beschlagsfähigkeit maßgebend ist. Den Begriff der Pfändbarkeit bestimmt nun­ mehr in Ansehung des beweglichen und des unbeweglichen Vermögens die Zivilprozeßordnung, besonders in den §§ 811 ff., 850 ff., 864 ff. Im früheren Recht war die Frage, welche Sachen und Rechte hinsichtlich der Vollstreckung zum unbeweglichen Vermögen gehören, nach den Landesgesetzen zu entscheiden. Für ein vor dem 1.1.1900 eröffnetes Konkursverfahren bleiben diese Vorschriften auch fernerhin maßgebend (a. V. EGzKNov.). Lehen, Stammgut, Fideikommiß: § 52 KO. mit § 5 EGzKO. Sind unpfändbare Gegenstände vor Konkurseröffnung gepfändet worden, so ist zur Einwendung nach § 766 I ZPO. (vgl. NG. v. 10. 2. 1886 Bd. 16 319; v. 24. 10. 1889 Bd. 25 335) der Gemeinschuldner persönlich, nicht der Verwalter befugt. Nur, wenn der gepfändete Gegenstand ausnahmeweise trotz der Pfändungsfreiheit zur Konkursmasse gehört, wie z. B. das Betriebsinventar landwirtschaftlicher Güter sAnm. 19], ist der Konkursverwalter auf Grund des § 6 II zur Einwendung nach § 766 I ZPO. ermächtigt. OLG. Dresden v. 20. 2. 1900 SächsOLG. 21 S. 275. Hatte der Schuldner eine beschlags­ freie Sache vor Konkurseröffnung versilbert (bei unkörperlichen Vermögensgegenständen begründet die Unpfändbarkeit auch Unübertragbarkeit: §§ 400, 413 BGB.), so gehört der Er­ lös und ebenso die Forderung auf den noch ausstehenden Erlös zur Konkursmasse. Erfolgt die Versilberung erst während des Konkurses, so ist der Erlös konkursfrei sAnm. 53]. PetersenKleinfeller Anm. 13. Was vom Erlöse gilt, muß auch vom Geldersatze für Beschädigung oder Zerstörung beschlagssreier Sachen gelten. Ansprüche aus der Versicherung beschlags­ fähiger Sachen sind selber beschlagsfähig. Näheres Anm. 56. Für die Versicherung un­ pfändbarer Fahrnis (z. B. des unentbehrlichen Hausrates oder Viehbestands) gilt nun die Besonderheit des § 15 VVG. Danach sind Ansprüche „aus der Versicherung" unpfänd­ barer Sachen, nicht auch Schadensersatzansprüche gegen dritte Personen (z. B. Brandstifter), im Gegensatze zum früheren Recht (OLG. Posen v. 30.1.1902 PosMSchr. 1902 S. 26) über­ tragbar und darum (§ 851 I ZPO.) pfändbar nur wegen etwaiger Forderungen für Ersatz­ beschaffung. Ansprüche aber, auf die nur ein einzelner Konkursgläubiger greifen kann, gehören nicht zur gemeinschaftlichen Befriedigungsmasse sAnm. 28]. Solche Bersicherungsansprüche sind also konkursfrei, und zwar auch dann, wenn der Versicherungsfall schon vor Kon­ kurseröffnung eingetreten ist. Der schon vorher eingezogene Geldbetrag freilich fiele in die Masse. Nur soweit die versicherten Gegenstände trotz ihrer Unpfändbarkeit dem Konkurs­ beschlag unterworfen sind sAnm. 19], gehört auch der Bersicherungsanspruch zur Masse. Jaeger DIZ. 11 S. 420f. (vgl. Behrend ebenda S. 956), zust. Seuffert LZ. 1909 S. 102 ff., Kirch­ berger ZHR. 68 S. 170 mit Zit. Der nach § 15 VVG. konkursfreie Anspruch kann auch wäh­ rend des Konkurses wegen der Forderung für Ersatzbeschaffung gepfändet werden, und zwar, wenn diese Forderung nach dem Konkurs entsteht, weil sie dann keine Konkursforderung ist, wenn sie aber vorher entstand, weil der „das sonstige Vermögen" des Gemeinschuldners schützende § 14 I seinem Zwecke nach den Zwangszugrisf des allein zugriffsberechtigten Gläu-

Konkursmasse im allgemeinen.

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bigers auf ein im allgemeinen beschlagsfreies Gut nicht trifft. Seuffert aaO. 103f., Kirchberger § 1. aaO. S. 171f. Wegen des § 98 BVG. (Feuerversicherung von Gebäuden) siehe Anm. 26. Persönliche und dingliche Ansprüche auf Verschaffung oder Herausgabe unpfändbarer Sachen (z. B. aus dem Kauf einer unter § 811 Nr. 12 ZPO. fallenden Sache) sind selber unpfändbar. Auf diesen Grundsatz leitet der § 851 II ZPO. zurück. Die Anspruchspfändung würde ja nur auf einem Umwege zu der direkt unzulässigen Sachpfändung führen (§ 847 II ZPO.). Gaupp-Stein ZPO." § 847 N. 3 mit Zit., Seuffert ZPO." § 811 Anm. 1b. Folg­ lich ist der Anspruch auf Leistung einer konkursfreien Sache ebenfalls konkursfrei. Andrer­ seits gehört der bei Konkurseröffnung begründete Anspruch des Gemeinschuldners aus dem Versprechen eines Dritten, den Beschlag (z. B. Arrest) eines beschlagsfähigen Gegenstandes aufzugeben, wie dieser zur Masse (NG. v. 22. 3. 1912 LZ. S. 683 f. Nr. 11). Im einzelnen sei hervorgehoben: 1. Von den beweglichen Sachen (§ 90 BGB.) sind die im § 811 Nr. 1—3, 5—8 u. 10—13 Anm. 19. ZPO. bezeichneten wie dem Zwangszugriff einzelner Gläubiger so auch den: Konkurs­ beschlag entzogen. a) (Abs.H.) Hiernach sind zwar weitaus die meisten, aber doch nicht alle unpfänd­ baren Sachen konkursfrei. Vielmehr fallen nach der positiven Vorschrift des Abs. II trotz Unpfändbarkeit in die Konkursmasse: daS Betriebsinventar der landwirt­ schaftlichen Güter (gegen § 811 Nr. 4 der ZPO.), der Apotheken (gegen Nr. 9 daselbst) und der Posthaltereien (gegen § 20 PostG.). Diese Pfändungsverbote wollen dem Schuldner den Fortbetrieb seines Geschäfts ermöglichen, und kommen darum für den Konkurs, der das Geschäft im ganzen zur Masse zieht sAnm. 4], nicht in Betracht (Motive II S. 19). Die Verweisung auf § 811 Nr. 9 ZPO. (bisher § 715 Nr. 8: Apothekeninventar) beruht nicht — wie v. Völderndorff I S. 97 N. 131 u. Dernburg Preuß. Privatrecht II S. 294 N. 5 behaupten — auf einem Redaktions­ versehen. Vielmehr hat die Neichstagskommission die (ursprünglich allerdings nicht vorgesehene) Unterwerfung des Apothekeninventars unter den Konkursbeschlag aus­ drücklich gebilligt (Protokolle S. 7 f., 148). Aus dieser Unterwerfung folgt, daß im Konkurse des Apothekers auch die zum Apothekenbetrieb unentbehrlichen Geräte, Gefäße und Waren der ausschließlichen Verfügung des Verwalters unterliegen und von diesem für Rechnung der gemeinen Masse zu verwerten sind (§§ 6, 117), soweit sie nicht etwa im Einzelfall als Zubehör eines hypothekbelasteten Grundstücks ab­ gesonderter Befriedigung dienen (vgl. RG. v. 7. 7. 1915 IW. S. 1034). Bildet die Befugnis des Gemeinschuldners zum Apothekenbetrieb eine übertragbare Realgewerbeberechtigung (vgl. a. 74 EGzBGB.; Gegensatz: Apothekenkonzession), so gehört auch diese zur Konkursmasse. Durch die Unterwerfung des Apothekeninventars unter beu Konkursbeschlag ist die gewerberechtliche Frage nicht gelöst, ob und unter welchen Vor­ aussetzungen der Konkursverwalter zu stellvertretender Fortführung des Apotheken­ gewerbes ermächtigt ist, ob er dazu der persönlichen Befähigung zum Apotheken­ betriebe bedarf und ob durch Bestellung eines approbierten Leiters der Apotheke während des Konkurses geholfen werden kann. Über diese Fragen Schultzenstein

ZZP. 33 S. 504 ff. b) (Abs. III.) Nach der positiven Vorschrift im Abs. III (Novelle, Bundesratsbeschluß) Anm. 20. gehören die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners zur Konkursmasse. Auch in dieser Hinsicht greift die Universalexekution weiter als die Einzelvollstreckung. Denn nach § 811 Nr. 11 ZPO. (Novelle) sind die in Gebrauch genommenen Geschäftsbücher des Schuldners der Pfändung entzogen. Für den Konkurs war diese Ausnahme nicht durchzuführen, da der Fortbetrieb wie die Veräußerung des zur Masse gehören­ den Geschäfts regelmäßig eine Benutzung und Milübertragung der Geschäftsbücher notwendig oder doch wünschenswert macht. Hieraus folgt, daß die Bücher nicht als selbständige Wertgegenstände, sondern lediglich als Hilfsmittel des Geschäftsbetriebs 4*

52

§1.

Anm. 21.

Konkursmasse im allgemeinen. Bestandteile der Masse bilden, und ebendarum läßt das Gesetz eine gesonderte Ver­ silberung der Geschäftsbücher (z. B. als Makulatur) nicht zu: sie dürfen nur mit dem Geschäft im ganzen und nur insoweit veräußert werden, als sie zur Fortführung des Geschäfts unentbehrlich sind (§ 117 II). Zu anderweiter Veräußerung ist der Verwalter nicht ermächtigt (§§ 177 ff. BGB-, § 82 KO.). Soweit hiernach die Ge­ schäftsbücher unveräußerlich sind, kehren sie nach Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens in die freie Verfügungsmacht des Gemeinschuldners zurück (§§ 192, 206 I). OLG. Hamburg v. 11. 3. 1914 LZ. S. 1406 Nr. 10; im übrigen siehe § 85 Anm. 4, § 117 Anm. 19. Der einzelne Konkursgläubiger hat kein Recht zur Einsicht der Ge­ schäftsbücher. Siehe § 124 Anm. 5 (auch wegen der Steuerbehörde). Der Abs. III redet allgemein von „Geschäftsbüchern". Er bezieht sich sonach nicht nur auf Handelsbücher (§§ 38 ff. HGB., § 1 DepotG., §§ 239, 240 KO.) — des Einzel­ kaufmanns wie der Handelsgesellschaften und Genossenschaften —, sondern z. B. auch auf Tagnotizbücher, Beibücher, Kontobücher, Kundenbücher (Winckler ZBlFG. 7 S. 628), Lohnlisten (über Entrichtung der Arbeitslöhne), desgleichen auf Geschäfts­ bücher der Nichtkaufleute und der Minderkaufleute. Andrerseits fallen nur Geschäftsbücher, nicht auch ein lediglich das Privatvermögen betreffendes Notizbuch, und nur die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners, nicht solche, die von ihm ge­ meinschaftlich mit andern geführt werden, in die Konkursmasse [§ 122 Anm. 4s. Zufolge des § 122 II hat der Gerichtsschreiber sofort nach Konkurseröffnung die Ge­ schäftsbücher protokollarisch (nicht kaufmännisch) von Amts wegen abzuschließen [§ 122 Anm. 3J. Mit derselben Maßgabe wie die Geschäftsbücher und aus denselben Rücksichten müssen die Geschäftsbriefe zur Masse gehören, nicht nur Handels­ briefe (§ 38 II HGB.), sondern auch Rechnungen, Frachtbriefe, Quittungen und sonstige Kassenbelege. Dabei ist zu beachten, daß der Konkurs in den Grenzen des § 121 sogar das Briefgeheimnis ausschaltet. c) Eine weitere Ausdehnung des Konkursbeschlags über die Grenzen der Einzelvoll­ streckung trifft das Reichsgesetz v. 3. 5. 1886, betr. die Unzulässigkeit der Pfändung von Eisenbahnfahrbetriebsmitteln (RGBl. S. 131): die Fahrbetriebsmittel der Eisenbahnen, welche Personen oder Güter im öffentlichen Verkehr befördern, sind für die Betriebsdauer unpfändbar, aber gleichwohl Bestandteile der Konkursmasse. Vgl. dazu für Preußen § 37 G. über die Bahneinheiten i. d. Fass. v. 8. 7. 1902 (GS. S. 237). Der a. 23 V BernFrachtÜb., der das rollende Material einer vertragsstaatlichen Eisenbahngesellschaft des Auslands nur kraft einer Entscheidung der ausländischen Gerichte für pfändbar erklärt, kommt — mangels der Voraussetzung für die Eröffnung eines inländischen Konkurses — tatsächlich wohl kaum in Betracht. Sollte aber, etwa nach § 238 KO., der Fall des inländischen Konkurses über das Vermögen der aus­ ländischen Eisenbahngesellschaft wirklich gegeben sein, so ist für dieses Verfahren eine Ausnahme von der genannten Exekutionsbeschränkung — gegen v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 8 — aus positiven Vorschriften nicht abzuleiten. Jedenfalls schließt der a. 23 V BernFrachtÜb. auch die inländische Zwangsvollstreckung nach 8 237 KO. aus.

Ob die dem Zwangszugriff auf segelfertige Kauffahrteischiffe im § 482 HGB. gezogene Schranke auch den Konkursbeschlag einengt, ist zweifelhaft. Aus der Vor­ schrift, daß Zwangsversteigerung und Arrest nur wegen der zum Behufe der bevor­ stehenden Reise eingegangenen Verbindlichkeiten statthaft sind, folgert Hellmann S. 146: bestehe eine solche Schuld nicht, so sei das segelfertige Schiff nicht Bestandteil der Konkursmasse des Reeders. Indessen kann die Zugehörigkeit des Schiffes zur Masse keinem Zweifel unterliegen. Ebendarum muß dem Verwalter (§ 6 KO.) auch eine die Zwecke des § 482 HGB. nicht vereitelnde freiwillige Veräußerung offenstehen (§§ 474 ff. HGB.). Es fragt sich nur, ob etwa die Befugnis des Verwalters zur Zwangsverwertung (§ 126 KO.) durch den § 482 HGB. einen Aufschub erleidet,

Konkursmasse im allgemeinen.

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bis diese Reise beendet ist. Der Zweck des Gesetzes geht offenbar dahin, einen Einzel- § 1. zugriff zu verhindern, der die Fahrt und damit die Abwickelung der schwebenden Fracht­ verträge aufhalten könnte. Gerade hier aber greift die Besonderheit des § 17 KO. ein. Ob schwebende gegenseitige Verträge des Reeders erfüllt werden sollen oder nicht, darüber entscheidet im Konkurse des Reeders der Verwalter unter Würdigung der gemeinschaftlichen Interessen der Konkursgläubiger. Ihm muß es auch frei­ stehen, die Abreise eines Schiffes zu verbieten, etwa um beim Mangel ausreichender Versicherung eine Verlustgefahr abzuwenden, um hohe Versicherungskosten zu er­ sparen oder der Entstehung von Masseschulden nach § 774 HGB. mit § 59 Nr. 1 KO. vorzubeugen. Man wird daher annehmen dürfen, daß der § 482 HGB. seinem Zwecke nach dem Konkursverwalter des Reeders überhaupt keine Schranke auferlegt, ihn also auch nicht hindert, nach § 126 KO. die Zwangsversteigerung zu betreiben. d) (Abs. IV.) Gegenstände, die nicht gepfändet werden dürfen, sind grundsätzlich An«. 22. konkursfrei nach Abs. I. Das Gesetz (Novelle) geht aber noch weiter: konkursfrei sind auch solche Gegenstände, die nicht gepfändet werden sollen (Abs. IV). Damit ist die als Sollvorschrift gefaßte Ausnahme des § 812 ZPO. für den Konkurs zum zwingenden Beschlagsverbot ausgeprägt (vgl. übrigens NG. v. 3. 7. 1912 Bd. 80 35 f.). Zieht der Konkursverwalter eine Sache entgegen diesem Verbote zur Masse, so kann der Gemeinschuldner auf Freigabe klagen sAnm. 50]. Der gewöhnliche, keine Luxusgegenstände aufweisende Hausrat des Gemeinschuldners bildet sonach auch jenseits der Grenzen des § 811 Nr. 1 ZPO. konkursfreies Vermögen, falls offen­ sichtlich der Verkaufswert so weit hinter dem gegenwärtig für den Schuldner bestehen­ den Gebrauchswerte zurückbleibt, daß veräußern verschleudern heißt. Der § 812 ZPO. spricht von „Gegenständen", verwendet also einen auch Rechte umfassenden Fachausdruck. Allein der den § 812 enthaltende Untertitel (§§ 808—827) betrifft nach der Überschrift nur die Zwangsvollstreckung in „körperliche Sachen". Da nun

die Zivilprozeßordnung in keiner anderen Bestimmung von „Gegenständen" redet, die nicht gepfändet werden „sollen" (nicht „können"), ist anzunehmen, daß nach dem der­ zeitigen Rechtszustande der Abs. IV nur von körperlichen Vermögensgegenständen gilt. Die Begründung der Reichslagsvorlage (S. 23 f., siehe auch NG. aaO.) hält Anm. 23. unsern Abs. IV für eine selbstverständliche Folge des im Abs. I ausgesprochenen Prin­ zips. Mit Recht hat es die Neichstagskommission (S. 1947) demgegenüber für geboten gehalten, die Konkursfreiheit ausdrücklich festzulegen. Der Umstand allein, daß der Liebhaberwert einer Sache für den Gemeinschuldner ungleich höher ist als ihr Verkaufswert — etwa bei Familienstücken (Familienpapiere sind nach § 811 Nr. 11 ZPO. konkursfrei), bei Sammlungen von Autographen, Münzen, Briefmarken —, schließt ihre Beschlagsfähigkeit und ihre Verwertung für Rechnung der Masse nicht aus. So können Briefe berühmter Persönlichkeiten, auch wenn der Briefinhalt nicht die geringste Beziehung zur Masse hat, Massebestandteile bilden, soweit nicht Urheberrechte entgegenstehen sAnm. 9]. Privatbriefe sind konkursfrei [§ 121 Anm. 4]. Geschäftsbriefe gehören wie Geschäftsbücher zur Masse sAnm. 20]. Die Unver­ wertbarkeit eines an sich beschlagsfähigen Vermögensgegenstandes bewirkt nicht, daß dieser Gegenstand schon kraft Gesetzes konkursfrei ist (bedenklich RG. v. 20. 6. 1902 Bd. 52 51); wohl aber kann sie zur Folge haben, daß der Konkursverwalter den Gegenstand bereits während des Verfahrens (vgl. § 162) aus der Masse freigibt (§ 6 Anm. 43 f.). Da die Frage der Verwertbarkeit häufig sehr zweifelhaft ist, würde die Verkehrssicherheit durch einen Rechtssatz, der die Massezugehörigkeit auf die Verwertbarkeit abstellte, ernstlich bedroht werden. Eine bloße Beschränkung der Verwertbarkeit, wie sie z. B. nach § 11 WeinG. v. 7. 4. 1909 (RGBl. S. 393) für den „Haustrunk" besteht, schließt unzweifelhaft die Massezugehörigkeit nicht aus. Stern LZ. 1914 S. 171 ff.

54 § 1

»nm. 24.

Anm. 25.

Konkursmasse im allgemeinen. 2. Forderungen und andere Vermögensrechte: a) Die im § 850 ZPO. aufgeführten Forderungen sind unpfändbar und dementsprechend konkursfrei. Vgl. auch a. III EGzZPNov. v. 17. 5. 1898. Wegen der Gehalts und Pensionsansprüche des Gemeinschuldners siehe Anm. 55. Hervorgehoben sei: a) Nach der Neufassung der ZPO. ist nicht bloß der gesetzliche Unterhalts­ anspruch selbst (§§ 1360 f., 1578 ff., 1586, 1601 ff., 1708 ff., 1969 BGB.), sondern auch die ihn nach § 844 BGB. (Tötung des Ernährers) ersetzende Rente vollkommen, die nach § 843 BGB. wegen Verletzung des Körpers oder der Ge­ sundheit zu entrichtende Rente bis zum Jahresbetrag von 1500 Mark dem Konkurs­ beschlag entrückt (§ 850 I Nr. 2, III ZPO.). Ebenso sind auch nach § 7 HaftpflG. (a. 42 Ziff. III EGzBGB.) die den Unterhaltungsberechtigten zu entrichtenden Renten ganz, die dem Verletzten zu entrichtenden bis zum Jahresbetrage von 1500 Mk. konkursfrei, obgleich diese Ansprüche die Natur von Schadensersatz, nicht von Alimentenforderungen haben. Vgl. Eger Haftpflichtgesetz61906 S. 514 (wo aber zu Unrecht § 1IV statt §11 KO. herangezogen wird). Entsprechend § 13II KVG. Siehe auch Anm. 31; wegen des rechtsgeschäftlichen Leibgedingrechts Anm. 38. ß) Durch Privatwillensakt des Spenders kann auch bei freigebigen Zuwendungen ein Pfändungsverbot als solches nicht begründet werden. Allein der Spender kann den Bedachten in der Verfügung über den Gegenstand der Zuwendung beschränken, namentlich im Interesse dritter Personen. Ist aber das vom Schuld­ ner erworbene Recht selbst gemindert, so sind damit grundsätzlich auch dem Zu­ griffe seiner Gläubiger feste Schranken gezogen. Vgl. RG. v. 13.1.1890 Bd. 25 292 (VZS.); v. 2. 7. 1900 Bd. 46 165; Veräußerungsverbot: § 13; Konkurs des Vorerben: § 128. Kommt daher eine Zuwendung dem Gemeinschuldner nur dem Ertrage nach zu, so fällt auch nur der Ertrag in die Konkursmasse sAnm. 4]. Und auch der Ertrag gebührt den Konkursgläubigern nicht in vollem Umfange, sondern nur in den Grenzen des § 850 I Nr. 3 ZPO. War also der Bedachte in der Verfügung über den Gegenstand der Freigebigkeit aus Fürsorge — sei es für den Bedachten selbst, um ihn dauernd vor Mangel zu schützen, oder für Dritte, um ihnen das Stammvermögen zu erhalten — vom Zuwendenden beschränkt worden, so bleiben auch die Einkünfte insoweit konkursfrei, als der Gemeinschuldner ihrer zur Bestreitung des notdürftigen Unterhalts für sich und seine Familie bedarf. Als unpfändbare „Einkünfte" im Sinne jener Vorschrift sind — wie RG. v. 16. 4. 1896 Bolze 22 Nr. 822 u. RAnz. 1896 S. 231—233 anerkennt — nicht bloß Erträgnisse anzusehen, auf deren Leistung der Bezugsberechtigte einen Anspruch gegen Dritte hat, sondern auch Zuwendungen dem Rechte nach, wenn dem Bedachten sachlich nur Einkünfte zukommen sollen. So die Einkünfte eines Familienfideikommisses (RG. v. 16. 1. 1889 Bolze? Nr. 1213; siehe auch die Er­ läuterungen zu § 52) oder einer Vorerbschaft, auch im Falle der Einsetzung des Nacherben auf den Überrest [§ 128 Anm. 3, 7]. Die Pflichtteilsbeschränkung in

guter Absicht (exheredatio bona mente, § 2338 BGB.) entzieht die dem Erben Gemeinschuldner gebührenden Nutzungen in den Grenzen des § 863 ZPO. — also namentlich nicht für den Nachlaßkonkurs (§ 863 II ZPO. mit § 226 KO.) — dem Zugriffe der Gläubiger. Besteht die Pflichtteilsbeschränkung in der Übertragung

Anm. 26.

der Verwaltung auf einen Testamentsvollstrecker (§ 233812 BGB., § 863 12 ZPO.), so behält dieser im Konkurs über das Vermögen des Erben die Verfügungsmacht. Vgl. dagegen für den Nachlaßkonkurs: § 214 Anm. 19. Die rechtsbeschränkende Zweckbestimmung braucht nicht gerade auf einseitiger Verfügung, sie kann auch auf Vertrag oder Gesetz beruhen. So bestimmen für den Fall der Versicherung von Gebäuden gegen Feuersgefahr die Landesgesetze wie auch die allgemeinen Bedingungen der Versicherungsanstalten

Konkursmasse im allgemeinen

55

vielfach, daß der Versicherer die Entschädigungssumme nur zur Wiederherstellung § 1. des versicherten Gebäudes zu zahlen habe. Landesgesetzliche Vorschriften dieses Inhalts bestehen z. B. in Preußen (§ 18 I 29 AGO., §§ 36 ff., 58 f. 18 ALR.), Bayern (a. 43 BrandversicherungsG. i- d. Fass, nach a. 164 AGzBGB-, Stöhr SeuffBl. 68 S. 309 ff., 329 ff.), Württemberg (G. v. 14. 3. 1853 mit a. 205 AGz­ BGB., Klumpp Grundbuchrecht1905 S. 727 ff.), Sachsen (§§ 2 I, 111 G., die Landes-Brandversicherungsanstalt bett., Fass. v. 15. 10. 1886, Kretzschmar Grund­ buchrecht I S. 342 ff.) und Hessen (a. 26 G., die Brandversicherungsanstalt für Gebäude betr., v. 28. 9. 1890 i. d. Fass, nach a. 274 AGzBGB.). Ist nun der Versicherer nach den gesetzlichen oder vertragsmäßigen Versicherungsbestimmungen nur verpflichtet, die Entschädigungssumme zur Wiederherstellung des Gebäudes zu zahlen, so kann der Versicherungsnehmer und dementsprechend auch der dessen Rechte ausübende Konkursverwalter (§ 6) die Zahlung erst verlangen, wenn die bestimmungsgemäße Verwendung des Geldes gesichert ist. § 97 (vgl. § 193) VVG.; siehe auch § 1130 BGB. Sonach hat bei Versicherung für eigene Rech­ nung der Konkursverwalter des Versicherungsnehmers die Wahl: entweder die Baustelle samt dem durch die Zweckbestimmung beschränkten Versicherungs­ anspruche zu veräußern (vgl. §§ 126, 134 Nr. 1 KO., §§ 20 II, 55 I, 90 II ZBG.) oder, wenn dies für die Masse vorteilhafter ist, die Entschädigungssumme nach Sicherung ihrer beslimmungsgemäßen Verwendung einzuziehen, mit diesen Mitteln das Gebäude herzustellen und es nun erst zu veräußern. So unstreitig dann, wenn der Versicherungsfall erst während des Konkurses eintritt. War er schon vorher eingetreten, so soll nach der Ansicht von Seuffert LZ. 1909 S. 104 und Kirchberger ZHR. 68 S. 172 f. der Versicherungscuypruch konkursfrei sein, weil er nach § 98 VVG. mit § 851 I ZPO. nur beschränkt pfändbar sei. Indessen fehlt es an jedem inneren Grund für eine solche Unterscheidung. Auch der § 98 VVG. stützt sie nicht. Er läßt ja die Übertragung des zweckgebundenen (§ 97 VVG.) Versicherungsanspruchs an den Erwerber des Grundstücks zu. Verwirklicht der Verwalter diese Verwertungsmöglichkeit, dann handelt er ganz im Geiste des Gesetzes. Der Sinn des § 98 VVG. ist also nicht etwa der, daß der Versicherungsanspruch im allgemeinen beschlagsfreies Gut und nur dem Zwangs­ zugriffe der Baugläubiger unterworfen sei. Insofern unterscheidet sich der § 98 wesentlich vom § 15 VVG. Daß Baugläubiger, auch wenn ihre Ansprüche Konkurs­ forderungen sind, durch den § 14 KO. an der Pfändung des Versicherungs­ anspruches nicht behindert werden, ergibt sich aus der in Anm. 18 dargelegten Erwägung. Hierher gehört endlich auch der Fall, daß der nachmalige Gemeinschuldner Anm. 27. einen ihm zustehenden Anspruch vor Konkursbeginn in rechtsgültiger Weise durch Vereinbarung mit dem Drittschuldner beschränkt, z. B. eine Stundung bewilligt hat. An eine solche Stundung ist — vorbehaltlich der Gläubigeranfech­ tung — auch der Konkursverwalter gebunden. Allein derartige Vereinbarungen zwischen Schuldner und Drittschuldner sind für die Konkursmasse nicht schlechthin verbindlich. So zunächst dann nicht, wenn die Abrede nach dem übereinstimmen­ den Willen der Vertragsparteien den Konkursfall gar nicht treffen sollte (RG. v. 20. 4. 1895 Bd. 35 30 f.: ein Kaufmann hat seinem Lieferanten unter Ver­ einbarung einer Vertragsstrafe versprochen, gewisse Waren — zur Verhütung ihrer Entwertung — nicht unter einem bestimmten Preise zu verkaufen; daß die Parteien bei dieser Vereinbarung auch an die Zwangsveräußerung dachten, war nicht anzunehmen, der Konkursverwalter sonach an das Abkommen nicht ge­ bunden). Überdies aber haben Verkäufer und Käufer gar nicht die Macht, durch eine Vereinbarung, derzufolge auch der Konkursverwalter des Käufers die ge-

56

8 i.

Anm. 28.

Anm. 29.

Konkursmasse im allgemeinen.

lieferten Waren nicht unter einem bestimmten Preise verkaufen dürfe, den Ver­ walter zu binden. Sonst könnte im Einzelinteresse die Masseverwertung (§ 117) geradezu vereitelt werden. Siehe § 6 Anm. 37, § 71 Anm. 7. Darum würde auch eine einstweilige Verfügung, die dem Verwalter bei persönlicher Strafdrohung den Verkauf zu niedrigerem Preise verbietet, unzulässig sein. Die Abrede, das; der Lieferant im Konkurse des Käufers die noch vorhandenen Bestände zu einem bestimmten Preise zurücknehmen dürfe, kann als Vereinbarung eines Wieder­ kaufsrechtes wirksam sein [§ 17 Anm. 19]. Der Gefahr, daß ein Schuldner durch vertragsmäßigen Ausschluß der Abtretbarkeit ihm zustehende Forderungen dem Zugriffe seiner Gläubiger entzieht (§ 8511 ZPO.), beugt das Gesetz durch aus­ drückliche Bestimmung vor (§ 851II ZPO. mit § 399 BGB.): trotz einer auf Übereinkunft beruhenden Unübertragbarkeit bleibt die Forderung dem Konkurs­ beschlag unterworfen, falls ihm der geschuldete Gegenstand selbst unterliegt. Einer Gläubigeranfechtung bedarf es insoweit nicht. Siehe dazu § 13 Anm. 5. y) Gegenstände, die im allgemeinen unpfändbar, jedoch dem Zugriff einzelner Konkursgläubiger unterworfen sind, gehören nicht zur Kon­ kursmasse. Denn das allgemeine Beschlagsverbot würde vereitelt, wenn solche Gegenstände als Massebestandteile zur gemeinschaftlichen und grundsätzlich gleich­ mäßigen Befriedigung sämtlicher Gläubiger zu verwenden wären (§§ 3, 61 Nr. 6). Aus diesem Grunde gehört der Anspruch aus der Versicherung unpfändbarer Fahrnis, wie in Anm. 18 dargelegt ist, nicht zur Konkursmasse. Darum darf ferner das Zugriffsvorrecht, das nach § 850 IV ZPO. zugunsten der Unterhaltsansprüche eines Verwandten, Ehegatten, früheren Ehegatten und unehelichen Kindes besteht, nicht durch Einbeziehung der dem Zugriff anderer Gläubiger entrückten Einkünfte in die Masse für die Gesamtheit der Konkursgläubiger ausgebeutet werden. Gleiches gilt für die entsprechenden Fälle einer nur beschränkten Pfändbarkeit, wie sie sich z. B. aus § 4 Nr. 2, 3, § 4a LohnBG. und aus dem Arbeiterversicherungsrecht (z. B. §§ 119 Nr. 2, 499 NVO.) ergeben (weitere Beispiele bei Gaupp-Stein ZPO." § 850 IV 1). Soweit die mit dem Zugriffsvorrecht ausgestatteten An­ sprüche — wie das namentlich von gesetzlichen Unterhaltsforderungen für die Zu­ kunft gilt (§ 3 II) — keine Konkursforderungen bilden, steht dem Gläubiger, un­ geachtet des Konkurses, der Zwangszugriff auf die konkursfreie Forderung des Gemeinschuldners offen (§ 14 I). Insoweit kann keine Rede davon sein, daß der Gläubiger während des Konkurses schlechter gestellt wäre als außerhalb desselben. Allein auch soweit die begünstigten Gläubiger zu den Konkursgläubigern gehören, steht das Verbot der Einzelvollstreckung „in das sonstige Vermögen des Gemein­ schuldners" (§ 14 I) ihrem Zugriff auf die konkursfreie Forderung nicht ent­ gegen, weil der Zweck des Verbots hier nicht zutrifft sAnm. 18]. Die gegen­ teilige Ansicht der früheren Auflagen (ihnen folgt Hellmann S. 147) wird nicht aufrechterhalten. Die Annahme, daß in Fällen solcher Art die Bildung zweier Konkursmassen erforderlich (Seuffert S. 86 ff., siehe aber nun LZ. 1909 S. 104) oder ein „uneigentliches Absonderungsrecht" der Begünstigten anzuerkennen sei (Kohler Leitfaden S. 112 f. Nr. 4, Fitting § 13 N. 29), scheitert schon an der Konkursfreiheit des nur relativ pfändbaren Gegenstandes. Nicht hierher gehört der § 98 VVG. sAnm. 26]. Auch der § 482 HGB. hat einen andern Sinn sAnm. 21]. Ebenso der § 1 BauFG. [§ 30 Anm. 41]. Siehe auch noch § 2 Anm. 33. b) Unmittelbar durch das Bürgerliche Gesetzbuch (§ 377 I) ist das Recht zur Rücknahme einer zum Zwecke der Schuldbefreiung hinterlegten Sache der Pfändung und dem Konkursbeschlag entzogen. Dem Konkursverwalter ist also die Möglichkeit benommen, die hinterlegte Sache zum Konkurse zu ziehen, obgleich sie — wenn nicht

Konkursmasse im allgemeinen.

57

etwa nach Landesrecht der Fiskus oder die Hinterlegungsanstalt das Eigentum er- § 1. worben hat (a. 14a EGzBGB.) — zunächst dem Gemeinschuldner noch „gehört". Allein auch dem im Augenblicke der Konkurseröffnung noch rücknahmeberechtigten Schuldner persönlich wehrt das Gesetz während des Verfahrens die Rücknahme (§ 377 II BGB.). So wird das Recht des Gläubigers auf die hinterlegte Sache (§§ 376 II Nr. 2, 382 BGB.) sichergestellt einerseits gegenüber der Gesamtgläubigerschast, zu deren Vorteil — abgesehen von der an besondere Voraussetzungen geknüpften Gläubigeranfechtung [§ 30 Anm. 44] die Deckung des Einzelgläubigers billiger­ weise nicht verkümmert werden darf, andrerseits gegenüber dem Schuldner, der im Konkursstande die Lage des Gläubigers zu ändern nicht mehr befugt, aber auch nicht befähigt sein soll, dieses Passivum der Konkursmasse aufzuladen. Das ist der Zweck jener eigenartigen Bindung des Rücknahmerechts. Ihre notwendige Folge ist die, das; der Gläubiger die rechtliche Möglichkeit behält, der Hinterlegungsstelle wirksam die Annahme zu erklären und so im Laufe des Konkurses das Eigentum an der hinterlegten Sache zu erwerben. Indem die lex specialis des § 377 BGB. auf diese Weise dem empfangsberechtigten Gläubiger die Aneignungsmacht gerade gegenüber den übrigen Gläubigern gewährleistet, modifiziert sie die lex generalis des § 15 KO.; nicht aber scheitert, wie Hellwig Verträge auf Leistung an Dritte S. 462 ff. aufstellt, die Durchführung des § 377 BGB. am Grundsätze des § 15 (§ 7) KO. Zustimmend z. B. Enueccerus BürgR." I § 290 N. 10, L. Beer Hinterlegung (1900) § 13, P. Müller Hinterlegung (1900) S. 75, Nenner Schuldhinterlegung (1901) S. 52, Petersen-Kleinfeller Anm. 8, Oertmann Schuldverhältnisse 4 § 377 Anm. 5, Planck-Siber BGB.4 § 377 Anm. 2. Weil das Rücknahmerecht dem Konkursbeschlag entzogen ist, kann auch die Annahmeerklärung des Gläubigers (§ 376 II Nr. 2 BGB.) im Konkurse nicht wirksam gegenüber dem Verwalter abgegeben werden. Eben­ darum kann der Gemeinschuldner - nicht aber der Konkursverwalter (abw. Kohler ArchBürgR. 13 S. 225) — auf das Nücknahmerecht verzichten und damit die Rücknahme ausschließen (§ 376 II Nr. 1 BGB.). Wenn demgegenüber Nehbein BGB. §§ 372 ff. Anm. 11 lehrt, dem Gemeinschuldner müsse auch die im Verzicht liegende Disposition über das Nücknahmerecht versagt sein, weil er darüber durch Ausübung nicht disponieren dürfe, so bleibt doch zu beachten, daß die Rücknahme den oben bezeichneten Zweck des Gesetzes vereiteln würde, während ein Nücknahmeverzicht diesen Zweck nur fördern kann. War die Hinterlegung mit der Maßgabe des § 373 BGB. erfolgt, so hat der Gläubiger auch im Konkurse die hinterlegte Sache nur zu beanspruchen, wenn er seine Gegenleistung Zug um Zug bewirkt — die konkursfreie an den Gemeinschuldner in Person fsiehe § 17 Anm. 25 f.], die der Konkursmasse gebührende an den Verwalter (§§ 7 I, 8 KO.). Nicht beizupflichten ist der Ansicht von Schollmeyer BGB. § 377 Anm. 1b, daß der Schuldner mit Zustimmung des Gläubigers das Nück­ nahmerecht auch während des Konkurses ausüben dürfe, da die Ausübung zugunsten des Gläubigers ausgeschlossen sei und die Rücknahmegestattung der Masse nur zum Vorteil gereichen könne, indem der Gläubiger nach der Rücknahme nur Anteils­ befriedigung aus der Konkursmasse erhalte. Der Fall kann doch recht wohl auch so gelagert sein, daß nach der Rücknahme der § 17 KO. Platz greift und daß die Masse an der Abnahme lebhaft interessiert ist, etwa weil die bei Annahmeverzug des Gläubigers hinterlegte Wertsache zu einem besonders hohen Preise verkauft war. Auch das Auf­ hören der im § 379 BGB. bezeichneten Nechtswirkungen kann der Masse nachteilig werden. Andrerseits gehört die zurückgenommene, an sich beschlagsfähige Sache des Schuldners zweifellos zur Masse; sie war lediglich nach Maßgabe des § 377 BGB. dem Gläubiger verstrickt. Wird aber die Masse durch die Rücknahme berührt, so steht diese dem Schuldner nur mit Zustimmung des Gläubigers und des Verwalters offen, und auch dann, falls nicht etwa zugleich eine Freigabe erfolgt, nur für Rechnung

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§ 1.

Anm. 30.

Anm. 31.

Anm. 32.

Konkursmasse im allgemeinen.

der Masse. Gibt der Gläubiger die Vorteile des § 377 BGB. preis, so ist zur Aus­ übung des Schuldnerrechts auf Rücknahme der massezugehörigen Sache nach § 6 KO. ausschließlich der Verwalter ermächtigt. Solange die Rücknahme der hinterlegten Sache nicht ausgeschlossen ist, besteht die Forderung des Gläubigers weiter (§ 378 BGB.). Doch kann ihn der Verwalter auf die hinterlegte Sache verweisen (§ 379 BGB.) und erforderlichenfalls auf Feststellung der Rechtmäßigkeit der Hinterlegung klagen (§ 256 ZPO.). Nach Konkursbeendigung wird das Rücknahmerecht des Schuld­ ners wieder frei, falls er es nicht unterdessen z. B. durch Verzicht bereits eingebüßt hat (§ 376 II BGB.). Stand es dem Schuldner schon bei Konkurseröffnung nicht mehr zu (§ 378 BGB.), so darf der Gläubiger erst recht die Auslieferung des Depositums auch während des Konkurses verlangen. Zust. Siber aaO. Die Vorschrift des § 377 BGB. ist unanwendbar: oc) Wenn das Annahmerecht des Gläubigers nach § 382 erloschen ist. Denn einmal entfällt hier der Zweck des § 377; zum andern ist der im zweiten Halbsatze des § 382 bezeichnete Rückfall — wie der Inhalt dieses Halbsatzes ergibt — gegen­ über der in den §§ 376, 377 geordneten Rücknahme von selbständiger Bedeutung. Die Geltendmachung des Rückfalls steht im Konkurse beim Verwalter (§ 6 KO.), ß) Wenn die Voraussetzungen rechtswirksamer Hinterlegung (§ 372 BGB.) nicht oder nicht mehr vorliegen, weil etwa der Dritte in Wahrheit nicht oder nicht mehr Gläubiger ist. Der Verwalter kann hier, selbst wenn der Schuldner auf die Rück­ nahme verzichtet hatte, unter dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung (also auf Grund des § 812 BGB.) auf Nücknahmebewilligung klagen. Gleiches gilt im Falle des § 75 ZPO., wenn keiner der Prätendenten sein Gläubigerrecht zu beweisen vermag. Enneccerus aaO. N. 10 mit Lit.; siehe auch noch § 17 Anm. 10. Der Anspruch des Gläubigers auf eine für ihn hinterlegte beschlagsfähige Sache ist pfändbar und gehört dementsprechend zu seiner Konkursmasse. Fällt nach einer Hinterlegung zum Zwecke der Sicherheitsleistung (§ 232 BGB.) der Hinterlegende in Konkurs, so ist der Dritte durch das gesetz­ liche Pfandrecht des § 233 BGB. als Absonderungsgläubiger gesichert. Im Kon­ kurse des Pfandgläubigers gehört das Pfandrecht mit der pfandgesicherten Forde­ rung zur Masse. Siehe § 49 Anm. 8; daselbst wegen der Hinterlegung zur Ab­ wendung der Zwangsvollstreckung. c) Die Zivilprozeßordnung beschränkt den Zwangszugriff auf Forderungen und andere Ver­ mögensrechte des Schuldners noch durch eine Reihe weiterer Vorschriften, die teils auf das bürgerliche Recht verweisen, teils unmittelbare Pfändungsverbote enthalten, a) Nach § 851 ZPO. fällt eine Forderung des Gemeinschuldners regelmäßig nur insoweit, als sie übertragbar ist, in die Masse. Straft Gesetzes unübertragbar und darum konkursfrei sind z. B. nach § 717 Satz 1 BGB. Ansprüche, die aus dem Gesellschaftsverhältnis einem Gesellschafter gegen die Mitgesellschafter zu­ stehen ^ausgenommen die Ansprüche des § 717 Satz 2 BGB., besonders auf das Auseinandersetzungsguthaben: § 16 Anm. 1 ff., § 25 Anm. 6, § 51 Anm. 1 ff.]; der Anspruch des Ehemanns auf einen angemessenen Beitrag zur Bestreitung des ehelichen Aufwands im Falle der Gütertrennung (§ 1427 Schlußsatz) und zum Unterhalt eines gemeinschaftlichen Kindes im Falle der Ehescheidung (§ 1585 I Satz 2), der Anspruch der Tochter auf Aussteuer nach § 1623 Satz 1. Im Zweifel unübertragbar und darum konkursfrei sind z. B. die Ansprüche des Gemeinschuld­ ners auf Leistung der ihm durch Dienstvertrag versprochenen Dienste (§ 613 Satz 2) und auf Ausführung des Auftrags (§ 664 II). Siehe jedoch § 22 Anm. 5. Andere Ansprüche, die mit Rücksicht auf ihre heikle Natur von Hause aus höchstpersönlich sind, werden beschlagsfähig, wenn der Berechtigte selbst den Willen der.Rechts-

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Verfolgung bekundet, sei es in der Entgegennahme einer Anerkennung oder in der § 1. Erhebung einer Leistungs- oder Feststellungsklage. Der Klagerhebung steht insoweit die Anmeldung zum Konkurse des Verpflichteten gleich [§ 139 Anm. 9]. Dahin ge­ hören Ansprüche auf Genugtuung wegen immaterieller Einbuße (dommage moral), besonders wegen Verunstaltung (Schmerzensgeld usw.) oder Defloration (§§ 847, 1300 II BGB.), und das Rückforderungsrecht des verarmten Schenkers (§ 528 BGB.) nach § 852 II ZPO. Unter dem gleichen Gesichtspunkte wird die — an sich übertragbare (§ 2317 II BGB.) — Pflichtteilsforderung beschlags­ fähig nach § 852 I ZPO. [§ 9 Anm. 18 ff.]. Anerkennung oder Prozeßbeginn (Anmeldung) müssen aber vor dem Konkurse liegen, wenn diese Rechte zur Masse gehören sollen sAnm. 18]. Der bei Konkursbeginn schwebende Entschädigungs­ prozeß wird durch die Konkurseröffnung unterbrochen (§ 240 ZPO.) und kann vom Verwalter nach § 10 KO. ausgenommen werden. Der Gemeinschuldner ist zur Fortführung des Prozesses oder zur Klagezurücknahme nicht befugt. Hatte er jedoch die Klage schon vor Konkurseröffnung zurückgenommen, so sind damit die Äußerungen der Rechtshängigkeit, also auch der Eintritt der Pfändbarkeit des in der Klage geltend gemachten Anspruchs, mit rückwirkender Kraft erloschen (8 271 III ZPO.). Das Recht des Widerrufs einer Schenkung wegen groben Undanks nach §§ 530—534 ist streng persönlich (M. II S. 303) und darum dem Konkursbeschlag entrückt. Einen Schenkungswiderruf wegen nachgeborener Kinder oder wegen Übermaßes kennt das BGB. nicht mehr. Der Anspruch auf Rück­ gewähr der Aussteuer oder der Brautgeschenke (§§ 812 ff., 1301 f. BGB.) bildet als übertragbares Vermögensrecht ein Masseaktivum. RG. v. 28. 3. u. 10. 4. 1895 Bolze 20 Nr. IGO. Auch der Anspruch des Gemeinschuldners gegen einen Dritten auf vertragsmäßige Befreiung von einer Schuld (8 257 BGB.) gehört — und zwar für den vollen Betrag der Schuld — als beschlagsfähiges Vermögensrecht zur Konkursmasse. Darüber 8 23 Anm. 14. ß) Das persönliche Vorkaufsrecht (88 604 ff. BGB.) ist nach 8 514 im Zweifel un- Anm. 33. übertragbar und konkursfrei. Ein dem Gemeinschuldner für seine Person kraft Vertrags oder Testaments zustehendes dinglich wirksames Vorkaufsrecht (sub­ jektiv-persönliches Recht, 8 1094 I) fällt gleichfalls im Zweifel nicht in die Konkursmasse (arg. § 1098 I S. 1 mit 8 514 BGB., 8 857 I mit 8 851 1 ZPO.). Da­ gegen ist ein dem Gemeinschuldner als dermaligem Eigentümer eines Grundstücks, nicht für seine Person, zustehendes Vorkaufsrecht (subjektiv-dingliches Recht, 8 1094 II) untrennbar vom Eigentum am herrschenden Grundstück (8 1103 I) und bildet mit diesen: Eigentum einen Bestandteil der Konkursmasse. Das dem Ge­ meinschuldner als Miterben kraft Gesetzes zustehende Vorkaufsrecht (88 2034,2035) ist für sich allein unübertragbar und von diesen: Standpunkt aus der Pfändung wie dem Konkurs entrückt (vgl. P. V S. 841: „Wegfall des Rechtes im Falle der Zwangsvollstreckung und des Konkurses"). Nun ist aber der Anteil des Miterben am Nachlasse veräußerlich (8 2033 BGB.) und pfändbar (8 859 II ZPO.) und gehört somit, wenn der Erbteil vor Konkurseröffnung angefallen ist und vom Ge­ meinschuldner noch während des Verfahrens angenommen wird oder bereits vorher angenommen worden war (8 9 KO., § 1922 II BGB.), zur Konkursmasse. Es fragt sich daher, ob das Vorkaufsrecht nicht wenigstens in Verbindung mit dem Erbteil übertragbar ist. Verneinend KG. v. 26. 9. 1904 OLG. 9 S. 388, Colmar v. 25. 2. 1913 OLG. 26 S. 302, Pringsheim Rechtsstellung des Erwerbers eines Erbteils (1910) S. 62 ff., Herzfelder (v. Staudinger) BGB.s 88 2034 II 3 mit Lit.; bejahend z. B. Strohal Erbrecht3 8 64 N. 23. Wer die Frage verneint, muß zugeben, daß im Konkurse des Miterben das Vorkaufsrecht nicht vom Konkurs­ verwalter ausgeübt werden kann (folgewidrig Leonhard Erbrecht 8 2034 III).

60 § 1

Anm. 34.

Anm. 35.

Anm. 36.

Anm. 37.

Konkursmasse im allgemeinen.

So entscheidet sich die Frage, ob ein für den Gemeinschuldner begründetes Vorkaufsrecht der Masse zugute kommt. Eine andere Frage ist die, inwieweit ein gegenüber dem Gemeinschuldner bestehendes Vorkaufsrecht auch bei Veräuße­ rungen des Konkursverwalters ausgeübt werden kann. Das persönliche Vorkaufs­ recht ist ausgeschlossen, wenn der Konkursverwalter des Vorkaufspflichtigen den Gegenstand im Wege freiwilligen Verkaufs oder in den Formen der Zwangs­ verwertung veräußert (§ 512 BGB.). Dagegen kann das dingliche Vorkaufsrecht im Konkurse des Vorkaufspflichtigen wenigstens für den Fall ausgeübt werden, daß der Konkursverwalter das Grundstück im Wege freiwilliger Veräußerung [§ 134 Anm. 1] — also nicht in den Formen der Zwangsversteigerung (§ 126 KO.) — verwertet (§ 1098 I Satz 2). Für das Vorkaufsrecht der Miterben fehlt es an einer dem § 1098 I Satz 2 entsprechenden Vorschrift. Daher bewendet es bei der Regel des § 512. Vgl. Herzfelder aaO. Anm. II1. Siehe auch unten § 24 Anm. 4 (Wirk­ samkeit des dinglichen Vorkaufsrechtes gegenüber der Konkursmasse des Belasteten). Im Gegensatze zum Vorkaufsrecht bewendet es für das — nach Reichsrecht stets nur schuldrechtlich wirksame — Recht des Wiederkaufs (§§ 497 ff. BGB.) in Ermangelung einer gegenteiligen Vorschrift bei der Regel der Übertragbarkeit. Dies betonen M. II S. 341 mit dem Beifügen, daß die Unübertragbarkeit zu un­ gerechtfertigter Unpfändbarkeit führen würde. Der Wiederkaufsvorbehalt begründet eine durch die Wiederkaufserklärung gesetzlich bedingte Rückübereignungspflicht des Käufers (RG. v. 17. 10. 1908 Bd. 69 282, v. 21. 1. 1911 IW. S. 320 Nr. 7; Enneccerus BürgR. I § 339 mit abw. Ansichten). Folglich gehört die Anwartschaft aus einem dem Gemeinschuldner als Verkäufer zustehenden Äiederkaufsabkommen zur Konkursmasse sAnm. 57]. Entsprechendes gilt für das im BGB. nicht eigens geregelte Wiederverkaufsrecht. Seuffert LZ. 1907 S. 20 ff. (mit Berücksichtigung der verschiedenen Konstruktionen); abw. Hellmann S. 139 N. 5, S. 260 N. 4. über den Falt, daß gegenüber dem Gemeinschuldner ein Recht zum Wiederkauf oder Wiederverkauf besteht, siehe § 17 Anm. 19. y) Das Miet und Pachtrecht ist nach der Auslegungsvorschrift des § 549 I Verb. m. § 581 II (vgl. § 596 I) BGB. unübertragbar und somit auch der Pfändung ent­ zogen (§ 851 I ZPO.), wenn dem Mieter nicht ausnahmeweise die Gebrauchs­ überlassung gestattet ist (vgl. § 857 Abs. 3 ZPO.). Diese Beschlagsschranke wird aber für den Konkurs nicht anerkannt. Darüber unten § 19 Anm. 1; siehe auch den Reichstagskommissionsbericht S. 1947 (wo aber in dem unter 2 formulierten Anträge statt „dem Pächter gestattet" zu lesen ist: „dem Pächter nicht gestattet") sowie den vom Reichstage gestrichenen § 749 a III Entw. der Zivilprozeßnovelle. Selbstverständlich sind Verwendungs- und Schadensersatzansprüche des Mieters pfändbar und massezugehörig. 8) Das Leibrentenrecht (§§ 759 ff., 330 BGB.) gehört zur Konkursmasse des Bezugs­ berechtigten. Denn nach der geschichtlichen Entwicklung, nach der Verkehrsauf­ fassung und nach dem Grundsätze des § 1073 BGB. entwickeln sich die Ansprüche auf die einzelnen Leibrentenzieler als Früchte (§ 99 II BGB.) eines einheit­ lichen Stammrechts, das jedenfalls in der Regel einen übertragbaren und beschlagsfähigen Vermögensgegenstand bildet (vgl. § 1069 II mit § 1073 BGB.). Auch die gesetzlichen Renten stellen nicht eine Mehrheit fort und fort neu entstehen­ der (aufschiebend bedingter) Ansprüche, sondern Nutzungen eines ein für allemal begründeten Rechtes dar. Vgl. §§ 843 f., 1361, 1580, 1612, 1710 BGB., § 7 HaftpflG., § 13 II KNG. sBeschlagsschranken: Anm, 24, 32]. Dementsprechend gehören alle während des Verfahrens fällig werdenden Einzelleistungen zur Aktiv­ masse des Rentengläubigers (vgl. §§ 134 Nr. 1, 135 f.) wie umgekehrt zur Passivmässe (§§ 3, 69) des Nentenschuldners. Siehe RG. v. 12. 12. 1907 Bd. 67 210,

Konkursmasse im allgemeinen.

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v. 8. 5. 1908 Bd. 68 343; Eccius GruchotsBeitr. 45 (1901) S. 18 ff., Seuffert 8 1. S. 78, Sepp LeibrenLenvertrag 1905 S. 52 ff., 72 ff.; weitere Folgerungen: § 54 Anm. 15 (Aufrechnung), § 69 Anm. 3 (Berechnung des Stammwertes im Konkurse des Verpflichteten). Das gilt — im Gegensatze zum gemeinrechtlichen Renten­ vermächtnis — auch für eine durch letziwillige Verfügung begründete Leibrente. Eccius S. 20 f. Ebenso hat die in einem Versicherungsvertrag bedungene Leibrente einheitlichen Charakter. Das Leibgedingrechl (Auszug, Altenteil, Leibzucht), dessen Regelung in den Anm. 38. Grenzen des a. 96 EGzBGB. der Landesgesetzgebung überlassen blieb (preuß. AGzBGB. a. 15, bayer. AGzBGB. a. 32 ff., sächs. AGzBGB. § 31, bad. AGzBGB. a. 9, Hess. AGzBGB. a. 37 ff.), bildet gleichfalls ein einheitlich begründetes Stammrecht (RG. v. 5. 4. 1882 Bd. 6 210). Es begreift eine Reihe verschieden­ artiger Einzelrechte in sich, die in der Hauptsache teils den beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten entsprechen (§§ 1090 ff. BGB., z. B. Recht des Leibgedingnehmers auf Wohnung), teils die Natur von Neallasten haben (§§ 1105 ff. BGB., z. B. Recht auf Beköstigung, Heizung, Kleidung). Vgl. § 50 GBO., Dernburg Sachenrecht § 205 V. Ob das Einzelrecht pfändbar und somit Bestandteil der Konkursmasse ist, entscheidet sich nach seiner Natur. So ist z. B. das Recht auf die Auszügler­ wohnung arg. § 1092 BGB., § 857 I mit § 851 I ZPO. beschlagsfrei. So aber auch das Recht auf sonstige den rein persönlichen Verhältnissen des Altenteilers angepaßte Bezüge, wie z. B. auf Beköstigung im Haushalte des Schuldners. Vgl. Dernburg aaO. unter VII, Begründung zu a. 41 Entw. e. bayer. AGzBGB. Endlich folgt die Beschlagsfreiheit aus § 850 Nr. 2 ZPO., soweit die Altenteils­ leistungen nur die Erfüllung einer „gesetzlichen" Unterhaltspflicht bilden (vgl. § 1612 I BGB.). Siehe KG. v. 27. 5. 1905 OLG. 14 S. 182, Königsberg v. 11.11. 1908 OLG. 19 S. 19 und im übrigen Gaupp-Stein ZPO. § 851 unter III mit Verweisen. e) Nach § 857 III ZPO. ist ein unveräußerliches Recht insoweit der Pfändung und Aum. 39. damit dem Konkurs unterworfen, als die Ausübung einem anderen üb er lassen werden kann. Dies gilt namentlich vom Nießbrauch an Sachen wie an Rechten (§§ 1059, 1068 II BGB.). Der erste Entwurf eines BGB. hatte im § 1011 I die Veräußerung des rechtsgeschäftlich bestellten Nießbrauchs grundsätzlich zulassen wollen (M. III S. 525 ff.). Die Kommission zweiter Lesung dagegen erklärte, da das Verhältnis des Nießbrauchers zum Eigentümer in den Hauptfällen (so bei dem zugunsten des überlebenden Ehegatten letztwillig angeordneten Nießbrauch) „ein familiäres Gepräge, das einer persönlichen Vertrauensstellung habe" und sich darum „seiner Natur nach zum Verkehrsgegenstand und zur Kreditgrundlage nicht eigne", den Nießbrauch für unübertragbar, jedoch eine „obligatorisch wirkende Überlassung

der Ausübung an einen anderen" für statthaft (P. III S. 407 ff.). Auf diesen Er­ wägungen beruht der § 1059 BGB.: der Nießbrauch ist unübertragbar, aber seine Ausübung kann einem andern überlassen werden. Die Zulässigkeit einer Ausnutzung des Nießbrauchs im Wege der Vermietung oder Verpachtung des nießbrauch­ belasteten Gegenstandes wird bereits im § 1056 BGB. als selbstverständlich voraus­ gesetzt. Auch das bedurfte keines gesetzlichen Anspruchs, daß der Nießbraucher durch widerrufliche oder unwiderrufliche Vollmacht einen Vertreter bestellen kann, der an Stelle des Nießbrauchers die Nutzungen des belasteten Gegenstandes zu ziehen hat, wie ja auch die Statthaftigkeit gesetzlicher Vertretung bei Ausübung der Nießbraucherrechte mangels gegenteiliger Bestimmung außer Zweifel steht. Die be­ sondere Vorschrift des § 1059 Satz 2 BGB. muß also eine weitergehende Ermäch­ tigung bedeuten. Ob sie lediglich gestattet, daß der Nießbraucher sich schuldrechtlich zur Duldung der Ausübung durch einen Dritten verpflichtet, oder ob sie eine Ver-

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8 1-

Anm. 40.

Konkursmasse im allgemeinen.

fügung über die im Nießbrauch enthaltenen Befugnisse zuläßt, darüber herrscht Streit. Den Verkehrsbedürfnissen wird der § 1059 Satz 2 BGB. nur gerecht, wenn er eine dinglich wirkende Verfügung zuläßt. Dieser Annahme steht der Wort­ laut des Gesetzes nicht entgegen. Vgl. NG. v. 29. 6.1910 Bd. 74 84 (abw. Ansichten daselbst Note 1), v. 8. 6.1912 GruchotsBeitr. 56 S. 976, Eccius ebenda 50 S. 503ff., Kretzschmar LZ. 1914 S. 992 ff. Die Verfügung des Nießbrauchers wie diejenige seines Konkursverwalters (vgl. § 134 Nr. 1 KO.) wirkt nur innerhalb der dem Nießbraucher selbst gezogeuen Grenzen: mit dem Tode des Nießbrauchers und, wenn dieser eine juristische Person ist, mit deren Vollbeendigung sAnm. 42] erlischt auch die Berechtigung des Erwerbers (§ 1061 BGB.). Die im Nahmen seiner Zwangsvertretungsmacht liegende Verfügung des Verwalters bindet den Gemein­ schuldner auch über den Konkurs hinaus [§ 6 Anm. 19]. Da eine Ausbeutung des Nießbrauchs im Beschlagswege nach § 857 III ZPO., § 1059 BGB., § 1 KO. zulässig ist, steht es dem Konkursverwalter auch frei, die Nutzungen während des Konkurses für Rechnung der Masse zu ziehen. Auch Vermietung oder Verpachtung des nießbrauchbelasteten Gegenstandes stehen ihm offen, bei Grundstücken mit den Besonderheiten des § 1056 BGB. Durch entgeltlichen Verzicht auf den Nießbrauch kann der Verwalter aus eigener Machtvollkommenheit zugunsten der Masse nicht verfügen, weil der Nießbrauch selber nicht zur Masse gehört. Wohl aber ist der Verwalter zu entgeltlichem Ausübungsverzicht ermächtigt. Die Forderung auf Bestellung eines Nießbrauchs (etwa aus einem Vermächtnisse) bildet (unbe­ schadet des § 9 KO.) einen Bestandteil der Konkursmasse des Gläubigers. Der Verwalter kann die Bestellung erzwingen und das bestellte Recht für die Masse ausnutzen. Vgl. Bamberg v. 5. 4. 1900 OLG. 1 S. 18 ff. War dem nachmaligen Gemeinschuldner an verbrauchbaren Sachen (§ 92 BGB.) ein Nießbrauch bestellt worden (uneigentlicher Nießbrauch), so sind zufolge der — allerdings nachgiebigen — Vorschrift des § 1067 BGB. diese Sachen selbst (dem Eigentum nach) Bestandteile der Konkursmasse und vom Verwalter, soweit sie nicht bereits in Geld bestehen, für Rechnung der Masse zu versilbern. Der Wert­ ersatzanspruch des Bestellers ist wie der Anspruch auf Rückgewähr eines Darlehens einfache Konkursforderung (§ 61 Nr. 6), und zwar auch dann, wenn der Verbrauch oder die Veräußerung erst durch den Konkursverwalter erfolgt. Denn wie der Eigentumswechsel knüpft sich die Entstehung des Wertersatzanspruchs unmittelbar an die Bestellung des Nießbrauchs (§ 1032 BGB.), nicht etwa erst an den Akt des Verbrauchs oder der Veräußerung. Der Wertersatzanspruch „entsteht" also, was Wolff S. 17 übersieht, nicht „aus einer Handlung des Konkursverwalters" (§ 59 Nr. 1). Dementsprechend ist auch derjenige Wert zu ersetzen, „den die Sachen zur Zeit der Bestellung hatten" (§ 1067 I 1 BGB.), und dem Nießbraucher eine Rückgewähr der tatsächlich unverbrauchten Sachen in Natur einseitig gar nicht gestattet (vgl. M. III S. 536 f.). Von einer Darlehensforderung unterscheidet sich der Wertersatzanspruch des Bestellers beim uneigentlichen Nießbrauch — abgesehen vom wirtschaftlichen Zwecke des Geschäfts — namentlich in Ansehung der Dauer des Rechtsverhältnisses. Dieser Unterschied tritt im Konkurse des Ersatzpflichtigen klar hervor. Der Ersatzanspruch wird „bei Beendigung des Nießbrauchs", also spätestens im Zeitpunkte des § 1061 BGB. fällig und mit Rücksicht auf diese Un­ bestimmtheit des Verfalltages nach § 69 KO. abgeschätzt [§ 65 Anm. 7, § 69 Anm. 3]. Hatte der durch die Vermögenslage des Nießbrauchers gefährdete Besteller vor dem Konkurs eine Sicherheitsleistung nach Maßgabe der §§ 1067 II, 233 BGB. erwirkt, so steht ihm ein Absonderungsrecht nach § 49 Nr. 2 KO. zu [§ 49 Anm. 8]. Der vor dem Konkurs entstandene, noch unerfüllte Anspruch auf Sicherheitsleistung würde bloße Konkursforderung (§ 69) und neben dem Ersatzanspruch kaum von

Konkursmasse im allgemeinen.

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Bedeutung, jedenfalls aber nicht — ebensowenig als beim eigentlichen Nießbrauch § 1. eine vor dem Konkurse nach § 1051 BGB. erwachsene Kautionsforderung — Masse­ schuldanspruch sein (abw. Wolff S. 16). Ein dem nachmaligen Gemeinschuldner an dem Vermögen eines Dritten Anm. 41. oder an einer Erbschaft bestellter Nießbrauch (vgl. §§ 311, 1085, 1089 BGB.) gehört, je nachdem die einzelnen belasteten Gegenstände dauerbare oder verbrauch­ bare Sachen sind, nach Maßgabe der Anm. 39 oder der Anm. 40 zu seiner (des Nießbrauchers) Konkursmasse. Den Altgläubigern des Bestellers, also denjenigen, deren Forderungen vor der Bestellung entstanden, haftet nach § 1086 BGB., ohne daß es erst einer Gläubigeranfechtung bedarf, und ungeachtet der Nießbrauchs­ bestellung das nießbrauchbelastete Vermögen (bei Verbrauchbarkeit der Wertersatz­ anspruch des Bestellers). Daher steht im Konkurse des Nießbrauchers den Altgläubigern des Bestellers ungeachtet des Nießbrauchs der Sonderzugriff auf Nießbrauchsgegenstände nach Maßgabe der §§ 737 f., 794 II ZPO. frei. Sie voll­ strecken als Gläubiger des Bestellers, nicht als Konkursgläubiger und bleiben darum im Konkurse des Nießbrauchers vom Verbote des § 14 unberührt (zust. Biermann Sachenrecht* § 1086 Anm. 4, Labes ZHN. 62 S. 120). Gerät der Besteller in Konkurs, so können außer den Altgläubigern, denen die Nießbrauchsgegenstände ohne Rücksicht auf den Nießbrauch haften, auch Neugläubiger, deren Forderungen erst bei oder nach der Nießbrauchsbestellung entstanden sind und darum nur unbe­ schadet des Nießbrauchs geltend gemacht werden dürfen, in Betracht kommen. Nur zum Zwecke der Befriedigung von Altgläubigern sind daher die Nießbrauchsgegen­ stände ohne Rücksicht auf den Nießbrauch als Massebestandteile dem Konkurs­ verwalter des Bestellers auszuantworten (vgl. § 1087 BGB.). Den Neugläubigern gebühren die im Nießbrauch enthaltenen Vermögenswerte nicht. Daher macht sich beim Zusammentreffen beider Gläubigergruppen im Konkurse des Bestellers eine gesonderte Rechnungsführung nötig, ähnlich wie im Konkurse der Ehefrau beim Zusammentreffen von Voll- und Borbehaltsgläubigern [§ 2 Anm. 35]. Der einer Handelsgesellschaft, einem rechtsfähigen Verein oder einerAnm.42. Stiftung bestellte Nießbrauch erlischt nicht sofort mit Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Nießbrauchers, sondern besteht für das Abwicklungsstadium und im Falle einer Fortsetzung der Gesellschaft nach Konkursbeendigung (z. B. nach Abschluß eines Zwangsvergleichs) auch für die Zukunft weiter. Denn das Erlöschen des nießbrauchberechtigten Subjekts (§ 1061 Satz 2 BGB.) tritt, wie die Möglich­ keit eines Konkurses und in bestimmten Fällen sogar einer „Fortsetzung" nach dem Konkurse zeigt, keineswegs sofort mit der Konkurseröffnung ein. Es ist daher denk­ bar, daß der Konkurs bis zur Vollbefriedigung aller Konkursgläubiger aus den Nutzungen durchgeführt wird, falls nicht etwa vorher ein anderer Nießbrauchs­ beendigungsgrund (z. B. ein Endtermin, eine auflösende Bedingung) eintritt. Die Schuldentilgung liegt im Zwecke der konkursmäßigen wie der außerkonkursmäßigen Liquidation. Siehe § 25 Anm. 9, §§ 207 f. Anm. 10 u. 32, §§ 209 f. Anm. 20, § 213 Anm. 8 u. 12 f.; NG. v. 28. 4. 1886 Bd. 16 1, v. 13. 2. 1892 Bd. 28 132; Biermann Sachenrecht§§ 1060f. unter b; — abw. Gierke Privatrecht I § 80 Note 155, Planck BGB? § 1061 Anm. 3. Erst wenn auch die Abwicklungsgesellschäft endgültig aufgelöst ist, erlischt der Nießbrauch. Desgleichen setzt das Erlöschen einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (§ 1090 BGB.) die Boll­ beendigung des berechtigten Verbandes voraus. Steht sie also z. B. einer Gesell­ schaft mit beschränkter Haftung zu, dann bewirkt die Eröffnung des Gesellschafts­ konkurses nicht schon als solche den Untergang der Dienstbarkeit (zust. Braunschweig v. 26. 7. 1912 OLG. 26 S. 100). Es fragt sich aber, ob das Recht seinem Ertrage nach zur Masse gehört. Dies ist anders als beim Nießbrauch nicht schon kraft Gesetzes

64 § 1

Anm. 43.

Anm. 44.

Konkursmasse im allgemeine».

der Fall, sondern nur dann, wenn der Belastete die Ausübungsüberlassung an Dritte besonders erlaubt hat (§ 1092 Satz 2 BGB., § 857 III ZPO.). Danach bildet z. B. das einer natürlichen Person eingeräumte Wohnungsrecht (§ 1093 BGB.) im Zweifel auch der Ausübung nach konkursfreies Gut. Gleiches gilt für die beschränkte persönliche Dienstbarkeit, die einer juristischen Person zusteht. Aus dem einstweiligen Fortbestände der Nechtsträgerin während des Konkurses folgt keineswegs die Massezugehörigkeit des Rechtes. Sie folgt aber auch nicht ohne weiteres daraus, daß die Dienstbarkeit dem Gewerbebetrieb des Berechtigten dient (abw. Josef LZ. 1914 S. 458 ff.). Denn damit ist noch lange nicht gesagt, daß der Berechtigte, was nach dem Gesetze nun einmal den Ausschlag gibt, die Rechts­ ausübung Dritten überlassen darf. Vielmehr hat der Konkursverwalter, der die Erträgnisse des Rechtes für die Masse in Anspruch nimmt, im Streitfälle zu beweisen, daß dem Gemeinschuldner eine Ausübungsüberlassung gestattet ist. Ob diese Ge­ stattung notwendig einen dinglichen Vertrag im Sinne des § 873 BGB. erfordert, mag hier dahingestellt bleiben (vgl. v. Staudinger-Kober BGB? § 1092 Anm. le mit Verweisen). Q Vom rechtsgeschäftlich bestellten Nießbrauch ist die unmittelbar im Gesetze begründete eheliche und elterliche Nutznießung zu unterscheiden (§§ 1363 ff., 1649 ff. BGB.). Nach § 1 II KO. alter Fassung gehörte der „Nießbrauch", der dem Gemein­ schuldner während des Verfahrens an dem bei Konkurseröffnung bereits vorhan­ denen (RG. v. 16. 10. 1885 Bd. 15 8) Vermögen seiner Ehefrau oder seiner Kinder nach den Landesgesetzen zustand, zur Konkursmasse. In Ansehung des ehemänn­ lichen Nießbrauchs würde diese Vorschrift auch für einen nach dem 31. 12. 1899 eröffneten Konkurs noch insoweit Kraft behalten haben, als zufolge a. 200 EGzBGB. für den Güterstand einer am 1. 1. 1900 bereits bestehenden Ehe das bis­ herige Landesrecht maßgebend geblieben ist (a. VI Satz 1 EGzKNov.). Doch sind die alten Güterstände für den größten Teil des Reiches auch in konkursrechtlicher Hinsicht in das neue Recht übergeleitet worden ssiehe die Note zu a. VI Satz 3 EGzKNov.]. In Ansehung der elterlichen Nutznießung entscheidet fortan schlechthin das neue Recht (a. I, VI EGzKNov. mit a. 203 EGzBGB., Begründung S. 23). Das gilt trotz des a. V EGzKNov. für die Zeit vom 1. 1. 1900 ab selbst dann, wenn der Konkurs noch unter der Herrschaft des alten Rechtes eröffnet worden war. Denn die Fortgeltung des § 1 II o. F. ist mit dem außerhalb des Konkurses anzu­ wendenden Neichsrecht, besonders mit den §§ 1647,1656,1658 BGB., § 862 ZPO. sAnm. 44] unvereinbar (NG. v. 20. 5. 1901 Bd. 48 191). Die gleiche Unverein­ barkeit besteht im Falle der Überleitung des ehelichen Güterrechts für den ehe­ männlichen Nießbrauch (§ 1419 BGB. § 861 ZPO.). Auch dieser gehört also vom 1. 1. 1900 ab — die Überleitung vorausgesetzt — selbst in früher eröffneten Konkursen nicht mehr zur Masse (KG. v. 13. 1. 1902 KGBl. 13 S. 27 f. unter Berufung auf a. 59 § 8 preuß. AGzBGB.; der Vorbehalt im a. VI Satz 3 EG­ zKNov. bezieht sich aber nur auf neue Konkurse). Endet der altrechtliche Nießbrauch am Vermögen der Ehefrau oder der Kinder nach Landesrecht mit Konkurseröffnung (wie z. B. am Kindesvermögen nach ALN. II 2 § 206, siehe RG. v. 10. 11. 1886, 3. 5.1890, 12. 3. 1894 Bolze 3 Nr. 864,10 Nr. 597,18 Nr. 583; anders ALN. II1 § 261 für den ehemännlichen Nießbrauch), so bewendet es bei diesem Erlöschen. Motive II S. 21 ff., Protokolle S. 4 f. Über die Massezugehörigkeit der statutari­ schen Nutznießung des Württembergischen Rechts (a. 262 AGzBGB.) siehe Weegmann WürttZ. 05 S. 234, Königsberger ebenda S. 353. Die eheliche und die elterliche Nutznießung des geltenden Rechts ist streng persönlicher Natur. Sie ist unübertragbar (§§ 1408, 1658 I BGB.), unpfändbar (§§ 861, 862 ZPO.) und konkursfrei (§ 1 KO.). Die Beschlagsfreiheit wird vom

65

Konkursmasse im allgemeinen.

Gemeinschuldner und von den auf Grund der §§ 861 II, 862 III ZPO. wider- § 1. spruchsberechtigten Dritten nach Anm. 50 geltend gemacht. Als ein — auch dem Ertrage nach — konkursfreies Recht des Gemeinschuldners dauert die eheliche Nutznießung bis zur Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses (§ 1419 BGB., § 109 mit § 72 KO., § 705 ZPO.), die elterliche auch für die Zukunft fort (§§ 1647, 1656 BGB.). Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses: § 109 Anm. 4; Zwangs­ vergleich und Einstellung: § 192 Anm. 5, §§ 205 f. Anm. 6. Anders liegt die Sache hinsichtlich der Früchte, die der Gemeinschuldner im Zeitpunkte der Konkurs­ eröffnung — nicht der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses sAnm. 53] — bereits erworben hat (§§ 99, 954, 1073, 1383, 1652 BGB.). Diese Früchte (also z. B. Erzeugnisse, die bei Konkursbeginn schon durch Trennung in das Eigentum des Gemeinschuldners übergegangen waren) gehören zur Konkursmasse, soweit sie nicht durch die besonderen Vorschriften der §§ 861, 862 ZPO. der Pfändung ent­ zogen sind, d. h. soweit der Gemeinschuldner ihrer nicht zur Erfüllung der mit der Nutznießung verbundenen Pflichten (§§ 1384—1387, 1654), zur Gewährung des gesetzlichen Unterhalts an seine Ehefrau, seine frühere Ehefrau oder seine Ver­ wandten und zur Bestreitung des eigenen standesgemäßen Unterhalts bedarf. Vgl. Abs. II Satz 2 alter Fassung. Diejenigen Früchte des eingebrachten Gutes, die der Ehemann-Gemeinschuldner in der Zeit zwischen Konkursbeginn und Eintritt der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses zieht, bilden konkursfreien Neuerwerb sAnm. 53]. Zust. die herrschende Lehre z. B. Ullmann IW. 1904 S. 352, LZ. 1909 S. 447 ff., Bernhardi DIZ. 4 S. 57, Heine LZ. 1910 S. 750 ff., v. StaudingerEngelmann BGB? § 1408 Anm. 4 gegen Schröder Ehel. Güterrech^ S. 39 Note 1, Wieruszowski NheinA. 104 S. 336 (letzterer weist darauf hin, daß ja auch die während des Konkurses auf Grund eines dem Gemeinschuldner zustehenden „Nieß­ brauchs" erzielten Nutzungen zur Konkursmasse gehören; allein dies folgt daraus, daß der Nießbrauch doch eben dem Ertrage nach dem Gläubigerzugriff unterliegt, während das gesetzliche Nutznießungsrecht überhaupt nicht, auch nicht der Ausübung nach übertragbar und beschlagsfähig ist). Die dem Gemeinschuldner kraft der elter­ lichen Nutznießung zustehenden Ansprüche auf den jährlichen Reingewinn eines zum nutzbaren Vermögen gehörenden Erwerbsgeschäfts und auf die Erträgnisse eines z. B. nach den §§ 1638, 1670 BGB. zwar der Nutznießung, aber nicht der Verwaltung des Elternteils unterworfenen Kindesvermögens (§§ 1655,1656 BGB.) bilden Massebestandteile nur insoweit, als sie bei Konkurseröffnung bereits fällig sind, und nur mit der für die Pfändbarkeit erworbener Früchte getroffenen Ein­ schränkung (§ 862 ZPO.). Auch fällige Ansprüche dieser Art sind also z. B. inso­ weit konkursfrei, als der Gemeinschuldner ihrer zur Bestreitung des standesgemäßen Unterhalts bedarf. Hat andrerseits die elterliche Vermögensverwaltung erst infolge des Konkurses (§ 1647 BGB.) ihr Ende erreicht, so kommt ein vor Konkurs­ eröffnung „fällig" gewordener und dementsprechend zur Masse gehörender Anspruch des Gewalthabers auf Herausgabe von Nutzungen (§ 1656 I BGB., § 862 II ZPO.) nicht in Betracht. OLG. Dresden v. 29. 12. 1900 SeuffA. 56 Nr. 192 a. E. Das Pfändungsverbot des § 861 ZPO. spricht nur vom Güterstande der Anm. 45. Verwaltung und Nutznießung, nicht auch von der Errungenschaftsgemein­ schaft und der Fahrnisgemeinschaft. Ein in der Kommission zweiter Lesung gestellter Antrag, das Verbot auch auf den Fall der Errungenschaftsgemeinschaft auszudehnen (vgl. § 1417 mit § 1298 des ersten Entwurfs) wurde abgelehnt. Die Nutzungen des eingebrachten Gutes werden bei der Errungenschafts- und bei der Fahrnisgemeinschaft unmittelbar dem Gesamtgut erworben und nicht etwa erst Vermögen des Mannes, der sie dann auf das Gesamtgut zu übertragen hätte (§§ 1525 I, 1550 II BGB.). Ein nur dem Manne persönlich zugute komJaeg er, Konkursordnung.

5. Aufl.

93b. I.

5

66

§ 1.

Anm. 46.

Anm. 47.

Konkursmasse im allgemeinen. mendes Nutzungsrecht besteht also gar nicht (P. IV S. 352 f.). Da nun aber nach § 2 KO. das Gesamtgut der Errungenschafts- und Fahrnisgemeinschaft zur Konkursmasse des Ehemanns gehört, bilden auch die bei Konkurseröffnung sAnm. 53] dem Gesamtgute bereits erworbenen Früchte Massebestandteile, und zwar, da der § 861 ZPO. nicht eingreift, ohne jede Beschlagsbeschränkung. Spätere Erträgnisse des eingebrachten Gutes der Frau werden konkursfreies Gesamtgut (§§ 1619, 1525 I BGB.). Sie bleiben im Falle der Errungenschafts­ gemeinschaft auch dann konkursfrei, wenn sie in der Zeit zwischen der Konkurs­ eröffnung und der die Gütergemeinschaft auflösenden Rechtskraft des Eröffnungs­ beschlusses erworben sind (§ 1543 BGB.); bei der ungeachtet des Konkurses fort­ dauernden Fahrnisgemeinschaft auch dann, wenn deren Aufhebung gar nicht erwirkt wird (§ 1549 mit § 1468 Nr. 5 BGB.). Hinsichtlich des nicht zur Konkurs­ masse des Mannes gehörenden Gesamtgutes schließt der 8 2 I die Auseinander­ setzung nicht aus. Spätere Erträgnisse des zur Konkursmasse gehörenden ein­ gebrachten Gutes des Mannes fallen dieser Masse zu sAnm. 61]. Ebenso die späteren Erträgnisse des konkursgebundenen Gesamtgutes selbst. iq) Über die Zugehörigkeit von Anteilen des Schuldners an den Gemeinschafts­ massen des Gesellschafts-, Familien- und Erbrechts zur Konkursniasse wird zu den §§ 2, 9, 16, 51, 207 ff. besonders gehandelt. d) Der Gläubigerzugriff auf unkörperliche Gegenstände des Schuldnervermögens wird noch durch eine Reihe anderer Reichsgesetze eingeschränkt, besonders durch das im § 850 Nr. 1 ZPO. angezogene, dringend verbesserungsbedürftige Lohnbeschlag­ nahmegesetz v. 21. 6. 1869 (BGBl. 1869 S. 242, 1871 S. 63, RGBl. 1897 S. 159, a. III EGzZPONov.). Über den einstweiligen Schutz des Kriegsnotrechts (VO. v. 17. 5. 1915 RGBl. S. 286) siehe Seuffert Recht 19 S. 497 ff. Diese Zugriffsbeschränkungen tragen vorwiegend einen sozialpolitischen Charakter. So auch die Pfändungsverbote der Neichsversicherungsordnung v. 19. 7. 1911 (RGBl. S. 509) §§ 119, 223, 499, 955, 1117, 1324 f., 1372 und des Versicherungsgesetzes für Angestellte v. 20. 12. 1911 (RGBl. S. 989) §§ 93, 371, 379, 389 (Hallbauer LZ. 1912 S.191 ff.). Vgl. auch § 850 Nr. 4 ZPO. Dagegen bildet der aus einem Versicherungs­ verträge des Schuldners erwachsene Anspruch auf die Versicherungssumme im allgemeinen ein beschlagsfähiges Vermögensrecht (NG. v. 20. 6. 1902 Bd. 52 51; KG. v. 21. 10. 1903 KGBl. 1904 S. 7 f.; abw. Behrend LZ. 1907 S. 385 ff., 1908 S. 130 ff.), das leider nicht einmal für den Fall der Erwerbsunfähigkeit des Bersicherten oder zugunsten seiner unterstützungsbedürftigen Hinterbliebenen einer ge­ setzlichen Zugriffsschranke unterliegt (vgl. Hagen ZBersW. 5 S. 227 ff., Jaeger DIZ. 11 S. 421 f. und über Sterbegelder aus Versicherungsverträgen im Gegen­ satze zu den Fällen des § 850 Nr. 4, 7 ZPO. Zeißig K. des Versicherungsnehmers Leipz. Diss. 1911 S. 23 f.). Im übrigen siehe Anm. 56. Der Anspruch des un­ schuldig Verurteilten gegen die Staats- oder Reichskasse auf Ersatz des durch die Strafvollstreckung entstandenen Vermögensschadens gehört nach § 5 IV $. v. 20.5.1898, betr. die Entschädigung der im Wiederaufnahmeverfahren freigesprochenen Personen (RGBl. S. 345), nur dann zur Konkursmasse, wenn noch vor Konkurs­ eröffnung endgültig über den Entschädigungsantrag entschieden worden war (abw. Wolff S. 3). Siehe Anm. 18. Entsprechendes gilt für Verurteilungen im militär­ gerichtlichen Verfahren nach § 465 Militärstrafgerichtsordnung v. 1.12.1898 (RGBl. S. 1189) und vom Anspruch auf Entschädigung für unschuldig erlittene Unter­ suchungshaft nach 8 6 IV G. v. 14. 7. 1904 (RGBl. S. 321) mit 8 851 I ZPO. Eine besondere Beschlagsbeschränkung ist durch a. 23 IV des internationalen Über­

einkommens über den Eisenbahnfrachtverkehr v. 14. 10. 1890 (RGBl. 1892 S. 813) in Ansehung der aus dem internationalen Transporte herrührenden Forde-

Konkursmasse im allgemeinen.

67

rungen der vertragsstaatlichen Eisenbahnen untereinander getroffen worden. Über § 1. Sinn und Tragweite dieser Bestimmung siehe RG. v. 9. 1. 1895 Bd. 34 93. Vgl. ferner noch a. 81 EGzBGB. 3. Unbewegliches Vermögen im Sinne des Vollstreckungsrechts sind Grundstücke, Be-Anm. 48. rechtigungen, für welche die auf Grundstücke bezüglichen Vorschriften gelten, und ein­ getragene Schiffe (§ 864 ZPO.); desgleichen Sachen und Rechte, auf die sich bei Grund­ stücken die Hypothek, bei Schiffen das eingetragene Pfandrecht erstreckt (§ 865 ZPO.). Siehe unten zu den §§ 47, 126. Namentlich gehört als unbewegliches Vermögen auch das Bergwerkseigentum des Gemeinschuldners zur Konkursmasse (a. 67 EGzBGB., vgl. für Preußen: § 50 Berggesetz v. 24. 6.1865 i. d. F. des a. 37 AGzBGB., a. 15 AGzZVG., für Bayern: a. 42 Berggesetz i. d. F. v. 20. 7. 1900, a. 37 ff. AGzGBOuZVG.). 4. Die Pfändungsverbote enthalten zwingendes Recht. Denn sie dienen nicht nur Anm. 49. dem Wohle des Schuldners, sondern auch dem der Allgemeinheit. Selbst mit Zustim­ mung des Gemeinschuldners darf daher der Konkursverwalter unpfändbare Gegen­ stände nicht zur Masse ziehen. Bei einzelnen unpfändbaren Sachen leuchtet die Unverzichtbarkeit des Pfändungsverbotes ohne weiteres ein (z. B. bei Orden und Ehren­ zeichen, § 811 Nr. 11 ZPO.). Man darf aber nicht übersehen, daß auch solche Zugriffs­ verbote, die in erster Linie den Schutz des Schuldners bezwecken, zugleich das öffentliche Interesse an der Erhaltung der wirtschaftlichen Existenz des Schuldners wahren und ver­ hüten wollen, daß er und die mit ihm geschützte Fannlie der Armenpflege anheimfallen. Der Einwurf, es stehe dem Schuldner doch frei, rechtsgeschäftliche Verfügungen über unpfändbare Sachen zu treffen, schlägt fehl. Denn Verfügungen, die den Erfolg zwingender Verbotsgesetze zu vereiteln bezwecken, sind eben nach § 134 BGB. nichtig. Im Ergebnis übereinstimmend Planck Zivilprozeßrecht II S. 722, Seuffert S. 88 f., Weismann Zivil­ prozeßrecht II S. 131 f. u. bes. H. Conrad Pfändungsbeschränkungen (1906) S. 323 ff. mit Verweisen, für den § 811 Nr. 1 auch RG. v. 19. 11. 1909 Bd. 72 181; abw. unter­ schiedslos Gaupp-Stein ZPO?" § 811 unter I, andere dort N. 10 f. genannte mit sehr unsicheren Unterscheidungen. 5. Wie Streitigkeiten zwischen dem Gemeinschuldner und dem KonkursverwalterAnm.50. über die Zugehörigkeit eines Gegenstands zur Sollmasse ausgetragen werden müssen, ist außerordentlich bestritten. Nach einer Ansicht sind sie ausschließlich im Wege der Klage zu schlichten (so v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 23, Oetker ZZP. 25 S. 17 ff.); nach einer anderen wären stets nur Erinnerungen nach Analogie des § 766 ZPO. zu­ lässig und beim Konkursgericht als solchem vorzubringen (so Seuffert S. 280, Fitting § 13 N. 54, Kohler Leitfaden S. 236, Hellmann S. 434 f., v. Sarwey-Bossert S. 50, Wolff S. 31; vgl. auch OLG. Stuttgart v. 15.11.1894 SeuffA. 51 Nr. 249, OLG. Colmar v. 2. 8. 1896 ElsLothrZ. 1896 S. 29, Breslau v. 5. 2. 1902 OLG. 4 Nr. 42); eine dritte Meinung unterscheidet zwischen den Fällen, daß die Inbesitznahme des Verwalters durch ein Vollstreckungsorgan vermittelt wird oder ohne Zwangsmaßregeln erfolgt, und ver­ weist den Schuldner ersterenfalls auf Erinnerungen nach § 766 ZPO., letzternfalls auf den Weg der Klage (so RG. v. 19. 5. 1896 Bd. 37 398, kürzer Bolze 22 Nr. 849, diesem beipflichtend OLG. Dresden v. 20. 11. 1902 SächsOLG. 25 S. 252, v. 6. 4. 1906 ebenda 27 S. 453, Breslau v. 25. 4. 1908 OLG. 17 S. 189, Braunschweig v. 23. 7. 1909 SeuffA. 65 Nr. 60; vgl. RG. v. 16. 4. 1896 Bolze 22 Nr. 822; ferner Boigt Einfluß des Konkurses 1903 S. 112 f., Petersen-Kleinfeller Anm. 1). Neuestens will Boß ZZP. 34 S. 193 ff., bes. S. 218 ff. (ZZP. 31 S. 158 berichtigend), ZHN. 62 S. 356 ff. (vgl. auch LZ. 1907 S. 271, 275 f.) den § 766 ZPO. entsprechend angewendet wissen, wenn und nur wenn der Konkursverwalter „auf Grund eines von dem Gemeinschuldner zu duldenden tat­ sächlichen Zugriffs", mit oder ohne Zuziehung eines Gerichtsvollziehers, den Besitz einer nach Behauptung des Schuldners konkursfreien Sache erlangt hat; nur gegenüber dem Konkursverwalter, nicht gegenüber dem Gerichtsvollzieher könne mit Erfolg vom Rechts5*

68 § 1.

Konkursmasse im allgemeinen. behelfe des § 766 ZPO. Gebrauch gemacht werden. Bei Lösung der Streitfrage muß man davon ausgehen, daß der Konkursverwalter nicht wie der Gerichtsvollz eher mit staatlicher Zwangsgewalt ausgestattet und daß der Konkurs selbst keine „Zwangsvoll­ streckung" ist. Darüber zu den §§ 72, 117. Wenn daher der Konkursverwalter, ohne auf Widerstand zu stoßen, Sachen, die er in den Räumen des Schuldners vorfand, in Besitz genommen oder Forderungen des Schuldners für Rechnung der Masse eingezogen hat und nun der Schuldner die Massezugehörigkeit eines dieser Gegenstände bestreitet, kann von einer Anwendung des § 766 ZPO. keine Rede sein, ebensowenig etwa als im Falle der Nachlaßverwaltung (§ 1985 BGB.), wenn der Erbe behauptet, daß ein vom Verwalter als Bestandteil des Nachlasses behandelter Gegenstand nicht zum ererbten, sondern zum eignen Vermögen des Erben gehöre. Die Einbeziehung zur Masse ist im einen wie im anderen Falle Verwaltungsakt, nicht Zwangsvollstreckung (NG. 37 400) und hat ganz dieselbe Natur, wenn sie Ergreifung des Sachbesitzes und wenn sie Erhebung ausstehender Beträge oder sonstige Geltendmachung von Rechten ist. Dem­ entsprechend muß die materiellrechtliche, mitunter recht schwierige Frage der Masse­ zugehörigkeit eines Gegenstandes im ordentlichen Prozeßwege, sei es durch Feststellungs­ oder durch Leistungsklage (auf Rückgabe oder Rückerstattung) des Schuldners gegen den Verwalter ssiehe Anm. 52], ausgetragen werden. Das Konkursgericht ist seiner ganzen Stellung nach zur Lösung solcher Fragen nicht berufen und int besonderen als Aufsichts­ behörde (§§ 83, 84) keine Instanz für materiellrechtliche Streitigkeiten. Hatte nun aber der Gemeinschuldner der Besitzergreifung des Verwalters Widerstand entgegen­ gesetzt und dieser daraufhin die Wegnahme einer „Sache" mit Hilfe des Gerichts­ vollziehers erzwungen [§ 117 Anm. 13], so sind allerdings Einwendungen des Schuldners und dritter Personen zum Konkursgerichte denkbar (arg. § 766 ZPO. mit § 101 II KO.). Da jedoch solche Einwendungen ihrer Natur nach auf die Dauer der eigent­ lichen „Zwangsvollstreckung" beschränkt sind (Falkmann Zwangsvollstreckung? S. 379, Gaupp-Stein 3$O.10 § 766 III 2), diese aber in unserem Falle mit der Ablieferung an den Konkursverwalter endet, wird die Anwendbarkeit des § 766 kaum von erheblicher Bedeutung sein. Daß fortab die Geltendmachung der Nichtzugehörigkeit zur Masse aus­ geschlossen wäre, darf keinesfalls zugegeben werden. Die Erwägungen, aus denen im Falle der Pfändung die Unzulässigkeit einer auf die Tatsache der Unpfändbarkeit ge­ stützten Klage des Schuldners gerechtfertigt wird (siehe über diese Streitfrage Falkmann S. 378 mit Zit.), treffen hier nicht zu. Nach wie vor besteht daher die Möglichkeit, daß der Streit über die Zugehörigkeit zur Masse in einem Verfahren mit obligatorisch münd­ licher Verhandlung zum Austrage gebracht wird. Ein durchaus angemessenes Ergebnis, handelt es sich doch in unserm Falle keineswegs um Streitigkeiten, die „ihrer Einfachheit halber für die kollegiale Beratung ungeeignet sind" (Motive zum jetzigen § 766 ZPO. S. 407). Sollte etwa die Frage, ob ein Gegenstand zur Nachlaßkonkursmasse oder zum Eigenvermögen des beschränkt haftenden Erben gehört, im Verfahren des § 766 ZPO. zu entscheiden sein, während der entsprechende Streit bei der Einzelvollstreckung nach § 785 ZPO. im Klageweg auszutragen ist? Der Hinweis auf das „befremdliche Ergebnis", daß es im Belieben des Schuldners stände, „durch eine gesetzlich untersagte Handlung, nämlich durch den Widerstand gegen die Besitzergreifung des Verwalters, sich einen ander­ weit versagten prozessualischen Vorteil (Einwendung nach § 766) zu verschaffen" (so Voß ZZP. 34 S. 227, offenbar nach Fitting § 13 N. 54), schlägt nicht durch: ist die Weigerung des Schuldners begründet, so kann sie nicht gesetzlich untersagt sein; der „Vorteil" aber ist äußerst problematisch und jedenfalls schon wegen der begrenzten Anwendbarkeit des § 766 von geringem Gewicht. Der Konkursverwalter kann durch seine Weisung den Ge­ richtsvollzieher, der eine Sache für unpfändbar hält, weder binden noch entlasten (gegen Voß aaO. S. 224 f., 227). Bei Weigerung des Gerichtsvollziehers, „den Vollstreckungsauftrag zu übernehmen", hat das Konkursgericht zu entscheiden (arg. § 766 II ZPO. mit

Konkursmasse im allgemeinen.

69

§ 101 II KO.). Streitigkeiten des Verwalters mit dritten Personen, besonders mit Aus- § 1. und Absonderungsprätendenten, sind zweifellos im Klageweg zu schlichten. Siehe § 4 Anm. 11 (Zwangsverwalter). Verfügungen des Konkursverwalters über konkursfreie Gegenstände: § 6 Anm. 42. IV.

Grenzen der Rechtszuständigkeit. Zur Konkursmasse gehört nur Vermögen des Gemeinschuldners und diesesAnm.51. grundsätzlich nur so, wie es dem Gemeinschuldner selbst zusteht, also — von ge­ setzlichen Besonderheiten (z. B. § 13) abgesehen — nur unbeschadet der ihm anhaftenden Lasten und Beschränkungen (NG. v. 2. 7. 1900 Bd. 46 167; 13. 3. 1902 Bd. 51 82, v. 27. 5. 1905 Bd. 61 43 f., v. 8. 11. 1909 Bd. 72 197 u. ö.). Ein (z. B. wegen Geisteskrankheit des Schuldners) nichtiger Erlverb kann durch Einbeziehung in die Masse nicht zum „Rechte" werden (vgl. NG. v. 13. 3. 1902 aaO.). Maren, die der Gemeinschuldner unter Verletzung eines fremden Patentrechts hergestellt hatte und die er sonach nicht in Verkehr bringen durfte (§ 4 PatG.), darf auch der Verwalter nicht für Rechnung der Masse veräußern [§ 3 Anm. 11]. Gelingt also nicht etwa eine Einigung mit dem Patentberechtigten oder eine sein Recht nicht berührende Ausnutzung, so bleibt der Warenbestand für die Masse unverwertbar. Ähnliches gilt für Bücherbestände, zu deren Verbreitung der Gemeinschuldner kein Recht hat ssiehe auch § 17 Anm. 62]. Ein Wechselakzept, aus dem der Gemeinschuldner selbst, weil es nur aus Gefälligkeit erteilt ward, kein Gläubigerrecht herzuleiten vermag, wird auch in der Hand des Konkursverwalters nicht vollwertig (vgl. NG. v. 20. 1. 1911 Bd. 75 156). Wenn ferner der frühere Gläubiger trotz seiner Befriedigung einen Wechsel oder einen Hypotheken-, Grund- oder Rentenschuldbrief unquittiert behalten hat und vor Aushändigung der Urkunde (vgl. a. 39 WO., § 1144 BGB.) in Konkurs verfällt, so darf auch der Konkurs­ verwalter das Papier nicht von neuem in Umlauf setzen. Verwertet er es dennoch durch eine um der Gutgläubigkeit des Erwerbers willen wirksam werdende Verfügung (a. 74 WO., §§ 892,1138,1155 BGB.), so macht er die Konkursmasse nach § 59 Nr. 1 oder Nr. 3 (§ 816 11 BGB.), bei Verschuldung zugleich sich persönlich haftbar (§ 82). Vgl. NG. v. 5. 3.1887 Bd. 19 60, 62; siehe auch Obertribunal StriethorstArch. 53 S. 91. Der Grundeigentümer, der durch Befriedigung des jetzigen Gemeinschuldners Gläubigerrecht (88 1143,1153,1163 f., 1177 BGB.) und Briefeigentum (8 952 II BGB.) erworben hatte, kann sowohl eine buchberichtigende Umschreibung als die Herausgabe des Briefes auf Grund des 8 43 vom Verwalter verlangen [8 43 Anm. 24]. Abredewidrige Blankettausfüllung: oben Anm. 16. Dagegen kann auf Grund eines nur schuldrechtlichen, nicht etwa durch Vormerkung (8 24) gesicherten An­ spruchs auf Änderung der bestehenden Rechtslage (z. B. auf Löschung oder Vorrangsein­ räumung) im Konkurse des Schuldners diese Änderung selbst nicht erwirkt werden [8 6 Anm. 38 f.]. Keine Massebestandteile bilden weiter Ersatzansprüche, die einzelnen Konkursgläubigern gegen dritte Personen zustehen. Dagegen verordnen die 88171II, 217 IIHGB., 81978II BGB. im Interesse der Gläubigergesamtheit aus ähnlichen Erwägungen wie der 8 37 KO. Leistung zur Konkursmasse [8 6 Anm. 15]. Ersatzansprüche wegen pflichtwidrigen Verhaltens eines Treuhänders, der mit einer konkursabwendenden Regelung des Schuldenstandes betraut war, gehören zur Konkursmasse, wenn sie aus einem vom nachmaligen Gemeinschuldner abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag (vgl. 8 23) erwachsen sind (siehe RG. v. 14. 11. 1905 IW. 1906 S. 37 Nr. 48). Vermögen dritter Personen unterliegt vorbehaltlich des 8 2 der Aussonderung (88 43 ff.). Hatte der jetzige Gemeinschuldner sich vor dem Konkurs in einem echten Vertrag zugunsten eines Dritten (8 328 I BGB.) eine Leistung an diesen ausbedungen, so kann allerdings der Konkursverwalter kraft dieser Übereinkunft nicht ver­

langen, daß der Verpflichtete die dem Dritten geschuldete Leistung an die Masse bewirke (vgl. OLG. Dresden v. 28. 6. 1910 LZ. 1911 S. 566). Wohl aber können auf Grund eines solchen Schuldverhältnisses Vermögenswerte des Gemeinschuldners gebunden sein, die der Konkursverwalter im Anfechtungsweg oder durch Ausübung der dem Gemeinschuldner zu-

70 § 1

Anm. 52.

Konkursmasse im allgemeinen. stehenden Rechte, besonders einer Widerrufsbefugnis, für die Masse sreizumachen vermag. Das gilt namentlich für Versicherungsverträge zugunsten Dritter [tom. 56]. Auch An­ weisungen, die ähnlich wie Abtretungen — unbeschadet der Anfechtbarkeit [§ 30 Anm. 32 ff.] — der Konkursmasse Rechte entziehen können, sind möglicherweise noch zugunsten der Masse widerruflich (§§ 790, 784 BGB., RG. v. 27. 11. 1909 BayZ. 1910 S. 116). Der Umstand, daß einzelne Konkursgläubiger sich zugleich an Vermögen dritter Personen halten dürfen, vermag eine Einbeziehung dieses Vermögens in die zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Konkursgläubiger dienende Masse (§ 3) nicht zu rechtfertigen. So bleibt beispielsweise (unbeschadet des § 45) Vorbehaltsgut der mit ihrem Manne in Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau des Gemeinschuldners dem Konkursbeschlag (§ 2) entrückt, wenngleich einzelnen Gläubigern des Mannes zur Zeit der Vertragsschließung mit ihm die nicht im Güterrechts­ register verlautbarte Vorbehaltseigenschaft unbekannt war (§§ 1371, 1431, 1435, 1441 BGB.). Vgl. RG. v. 5. 3. 1900 IW. S. 342 ff. Nr. 11, v. 19. 3. 1900 ebenda S. 393 Nr. 12; Stettin v. 30. 3. 1901 OLG. 3 S. 63 f., Colmar v. 22. 3. 1905 OLG. 11 S. 282 f., Wieruszowski Ehe­ recht Bd. 2 (1904) S. 185 ff. Eine Besonderheit verordnen die §§ 228, 236. Andrerseits ist die Konkursmasse Vermögen des Gemeinschuldners (arg. §61 verb. „fein" Vermögen, § 14 I verb. das „sonstige" Vermögen des Gemeinschuldners). Die Konkursmasse ist Rechtsobjekt, nicht Rechtssubjekt. RG. v. 15. 3. 1880 Bd. 1 389; v. 21. 10. 1902 Bd. 52 332; v. 24. 1. 1903 Bd. 53 352. Im Konkurse steht eine Person mit ihrem Ver­ mögen oder eine Mehrheit von Personen (z. B. die Miterben mit dem Nachlasse, die Teil­ haber mit dem Vermögen der offenen Handelsgesellschaft), nicht aber steht, wie Schwarz ArchBürgN. 32 S. 52 lehrt, im Konkurse das Vermögen [§ 102 Anm. 1]. Die Konkurs­ masse „gehört" weder dem Konkursverwalter (§ 6) noch den Konkursgläubigern (§ 3), sondern dem Gemeinschuldner. Nur ihm als dem Eigentümer kann daher eine konkursbefangene Sache unterschlagen werden (z. B. durch den bisherigen Geschäftsbesorger); er selber als der Eigentümer kann sie (wenn er etwa mit der Fortführung des Geschäfts betraut ist) nicht unter­ schlagen (§ 246 StGB., RG. Straff, v. 31.1.1907 Bd. 39 414, v. 4.11. 1907 LZ. 1908 S. 303 Nr. 31). Strafantragsbefugnis nach § 247 StGB.: Anm. 14. Da die Masse kein Rechts­ subjekt darstellt, kann Vertretung „der Masse" nur Vertretung des Trägers der in ihr ver­ einigten Vermögensrechte bedeuten [§ 6 Anm. 16]. Ebendarum sind Buchrechte, die zur Masse gehören oder erworben werden, weder auf den Namen des Verwalters noch auf die Gläubigerschaft noch auf die Konkursmasse im Grundbuch einzutragen. Vielmehr hat der buchberichtigende (§ 894 BGB.) wie der rechtsändernde Bucheintrag (z. B. beim Er­ stehen eines Grundstücks für die Masse, etwa zur Abwendung eines ihr drohenden Hypothek­ ausfalles, § 134 Nr. 2 KO.) auf den Namen des Gemeinschuldners als Berechtigten (z. B. Eigentümers, Gläubigers, besonders auch beim massezugehörigen Eigentümergrund­ pfandrecht) zu lauten, aber grundsätzlich unter Zusatz des Konkursvermerks (§ 113). Sperrwirkung: § 113 Anm. 7. Eintragungsanträge anderen Inhalts hat das Grundbuch­ amt abzulehnen. Zust. OLG. Hamburg v. 28. 4. 1887 SeuffA. 44 Nr. 79, RG. v. 26. 9. 1887 ebenda, OLG. Dresden v. 17. 10. 1899 SächsOLG. 21 S. 471, KG. v. 6. 1. 1902 OLG. 5 S. 7, Celle v. 20. 6.1904 OLG. 9 S. 378, ObLG. v. 7. 6.1907 LZ. S. 604 f., v. 19. 9.1913 ZBlFG. Bd. 14 S. 462 f. (Erbe als Gemeinschuldner des Nachlaßkonkurses einzutragen); Fuchs Grundbuchrecht I S. 395, Turnau-Förster Liegenschaftsrecht3 I S. 737, AchillesStrecker GBO. S. 189; — abw. Dernburg Sachenrecht3 § 224 N. 13. Das gilt auch für offene Handelsgesellschaften und juristische Personen (z. B. Genossenschaften), die der Konkurs in den Zustand der Auslösung versetzt hat, da sie zunächst als Abwickelungsverbände fort­ bestehen [§ 25 Anm. 9]. Bucheinträge auf „die Konkursmasse" oder auf „den Verwalter des Konkurses N. N." sind bei Erkennbarkeit des wahren Rechtsträgers zwar nicht gerade un­ wirksam, auch nicht „ihrem Inhalte nach unzulässig" (§ 54 I 2 GBO.), aber sie sind ungenau und unzweckmäßig, da ja die Möglichkeit keineswegs ausgeschlossen ist, daß das betreffende Buchrecht nach Beendigung des Konkurses in die freie Verfügungsmacht des Schuldners zurück-

Konkursmasse im allgemeinen.

71

fällt. Sie müssen auf das Subjekt der eingetragenen „Konkursmasse" umgedeutet werden. § 1. Berechtigt ist also, selbst wenn der Eintrag auf eine bestimmte Masse oder deren Verwalter lautet, zunächst jedenfalls und, falls das Buchrecht nicht konkursmäßig verwertet wird (etwa überlastetes Grundeigentum, § 162) oder in Fällen der §§ 192, 206 auch für die Zukunft der Gemeinschuldner selbst. Namentlich erwirbt der einzelne Konkursgläubiger, wenn der Ver­ walter ein Massegrundstück veräußert und zur Sicherung des gestundeten Kaufpreises eine Hypothek eintragen läßt, erst auf Grund besonderer Übertragung ssiehe § 162 Anm. 6] Forde­ rung und Hypothek (§§ 1153, 1154 BGB.). Im Fall einer Zwangsversteigerung (§ 126 KO., §§ 172 ff. ZVG.) kann eine solche Übertragung an einzelne „Konkursgläubiger" nur hin­ sichtlich des nach Deckung der Realgläubiger (§ 10, vgl. §§ 118, 128 ZVG.) verbleibenden Übererlöses in Frage kommen. Wegen der Nückgewähr anfechtbar veräußerter Liegenschafts­ rechte zur Konkursmasse siehe § 37 Anm. 14. Kommt sonach der Konkursmasse auch keine Rechtspersönlichkeit zu, so hat sie doch die Natur eines Sondervermögens in dem Sinne, daß sie durch eine ausschließliche Zweckbestiulmung vom übrigen Schuldnerver­ mögen getrennt und einer gesonderten Vollstreckung unterworfen ist (§ 3). Diese Sonderung ermöglicht im Bereiche ihres Zwecks und ihrer Tauer den Bestand materieller und prozessualer Rechtsbeziehungen zwischen verschiedenen Massen ein und desselben Rechts­ subjekts ^Beispiele: Anm. 50, 53, 62; § 6 Anm. 43 f.; § 57 Anm. 3; § 117 Anm. 18]. Vgl. RG. v. 12.11.1914 LZ. 1915 S. 225. Wo das Gesetz von einer Leistung an „die Konkurs­ masse" (Z 37), von einer Bereicherung „der Masse" (§ 59 Nr. 3) redet, meint es den Gemeinschuldner als solchen, d. h. als Subjekt des konkursbefangenen Sondervermögens. Ebenso wird von Schulden des „Nachlasses" oder der „Erbschaft" im Sinne von Verbindlichkeiten, die den Erben als solchen, d. h. als Subjekt des Nachlasses treffen, ge­ sprochen [§§ 226 ff. Anm. 7]. Konfusion: § 3 Anm. 33. V. Grenzen der Erwerbszeit.

Die Konkursmasse umfaßt das beschlagsfähige Vermögen nur insoweit,Anm.53. als es dem Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehört. „Gehören" heißt: dem Rechte nach zu stehen. Der Ausdruck ist hier wie in der korrespondierenden Vorschrift des § 43 (vgl. auch § 7 AnfG.) technisch und bedeutet gegenüber dem Wortlaute des sonst vorbildlichen § 1 preuß. KO. v. 8. 5.1855 („Vermögen, welches der Gemeinschuldner zur Zeit der Eröffnung des Konkurses besitzt") und unseres § 237 I („Besitzt" ein Schuldner) einen wesentlichen Fortschritt. Ganz mit Unrecht pflegt man den Ausdruck als „nicht streng juristisch" zu bemängeln (so z. B. Hamburg v. 17. 5.1905 OLG. 11 S. 359). Auch das BGB. verwendet ihn in demselben technischen Sinne (vgl. z. B. §§ 872, 932—934, 953,1362, 1370). Eröffnet ist der Konkurs in dem durch den Eröffnungsbeschluß bestimmten Zeitpunkte (§ 108), nicht erst mit der Zustellung, Bekanntmachung oder Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses [§ 108 Anm. 1]. Ausgeschlossen von der Masse sind hiernach einer­ seits (unbeschadet der Gläubigeranfechtung) Gegenstände, die der Schuldner bereits früher durch Verzicht, durch Abtretung (auch durch Blankozession), durch Indossierung oder sonstige Veräußerung aufgegeben hatte, andrerseits alles nach Konkurseröffnung, wenn auch vor der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses neu erworbene oder erst nachher beschlagsfähig gewordene sAnm. 18] Vermögen. Neuerwerb ist konkursfrei. In diesem wichtigen Grund­ sätze folgt das Reichsrecht dem § 619 der hannöverschen Prozeßordnung v. 8. 11. 1850. Ge­ meinrechtlich war die Frage bestritten (Fuchs Konkursverfahren 1863 S. 75 f., Bayer Theorie des Konkursprozesses* S. 75 f. mit Lit). Fast alle Landesgesetze, besonders § 1 preuß. KO. v. 1855 und a. 1208 bayr. PO. v. 1869, hatten den Konkursbeschlag auch auf neuerworbenes Vermögen erstreckt. So noch heute grundsätzlich das Auslandsrecht sAnm. 73]. Allein nicht nur die billige Rücksichtnahme auf den Schuldner selbst und seine Familie sowie auf die von der Konkursteilnahme ausgeschlossenen Neugläubiger, sondern auch das allgemeine Wohl läßt es als erwünscht erscheinen, daß dem Schuldner die baldige Möglichkeit wirtschaftlichen

72 § 1.

Konkursmasse im allgemeinen.

Emporkommens eröffnet werde. Fällt auch der Neuerwerb in die Masse, so liegt die Gefahr nahe, daß der Schuldner, um der Not zu entgehen, zur Masse gehörende Werte beiseite schafft oder aber in stumpfem Nichtstun verkommt. So erscheint die Nichterstreckung des Konkurs­

beschlags auf den Neuerwerb und das damit zusammenhängende Verbot eines Sonderzugriffs auf diesen (§ 14) vom sozialen wie vom wirtschaftlichen Standpunkt aus gerechtfertigt. Vgl.

Motive II S. 19 ff., Protokolle S. 1 ff., 145; Koch preuß. KO? (1867) S. 24 ff.; abw. Dern-

burg Preuß. Privatr. II § 116 Note 12. Der Neuerwerb fällt nicht mehr in den Machtbereich

des Konkursverwalters. Darum ist die nach Konkurseröffnung erhobene Klage der Ehefrau des Gemeinschuldners auf Aufhebung der Gütergemeinschaft für die Zukunft (§§ 1468,

1549; vgl. dagegen §§ 1419, 1543 BGB.), da diese Aufhebung die Masse des schwebenden Konkurses nicht mehr berührt (§ 2 KO.), gegen den Gemeinschuldner in Person, nicht gegen

den Verwalter zu richten. NG. v. 22. 1. 1886 Bd. 15 321; vgl. auch § 10 Anm. 4. Gleiches gilt für die Klage des anteilsberechtigten Abkömmlings auf Aufhebung der fortgesetzten Güter­ gemeinschaft nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des überlebenden Ehegatten (§ 1495 BGB.) Auch die Klage der Frau auf Wiederherstellung der durch den Konkurs des Mannes beendigten Errungenschaftsgemeinschaft (§§ 1543, 1547) ist gegen den Gemein­

schuldner selbst zu erheben und eben wegen der Konkursfreiheit des künftigen Erwerbs sofort nach Konkurseröffnung zulässig § 2 Anm. 9]. Selbstverständlich fällt in die Masse, was der Konkursverwalter während des Verfahrens für Rechnung der Masse erwirbt sAnm. 62]

mit Einschluß unentgeltlicher Zuwendungen an die Masse selbst. Erwerb von Todes wegen: § 9. Ob der Gemeinschuldner konkursfreie Gegenstände in die Konkurs­

masse überführen kann, ist streitig. Schlechthin verneinend Lang Aufrechnungsrecht (1906) S. 256 N. 12, bejahend v. Tuhr Allgemeiner Teil I (1910) S. 337, für den besonderen Fall der Abtretung einer nach Konkursbeginn angefallenen Vermächtnisforderung auch RG. v. 1. 7. 1890 Bd. 26 67. Das im Mangel einer Verschiedenheit der Nechtssubjekte liegende

Hindernis (Lang aaO.) wird durch die Sondergutsnatur des Massevermögens behoben sAnm. 52]. Allerdings aber würden Rechtsgeschäfte nichtig sein, die den Erfolg der gesetz­ lichen Pfändungsverbote zu vereiteln bezweckten sAnm. 49]. Auch kann eine den Neugläubigern nachteilige Überleitung des Neuerwerbs in die ihrem Zugriff verschlossene Konkursmasse

(§ 3) der Gläubigeranfechtung unterliegen.

Im übrigen werden rechtsgeschäftliche Ver­

fügungen des Schuldners zugunsten der Masse erlaubt sein, da die im Abs. I gezogene Zeit­ schranke als solche nicht wohl ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB. bedeutet. Über den umgekehrten Fall siehe § 6 Anm. 43 f., § 117 Anm. 18. Anm.54.

1. Als Reuerwerb konkursfrei ist ein Vermögensgegenstand dann, wenn der Rechtsgrund

des Erwerbs erst in die Zeit nach der Konkurseröffnung fällt. Ob dies der Fall, ent­

scheidet das die Erwerbserfordernisse regelnde Gesetz.

Was der Schuldner noch gleich­

zeitig mit der Konkurseröffnung, vielleicht infolge dieser, erwirbt oder zurückerwirbt, gehört zur Masse.

So namentlich Vermögensgegenstände, die auf Grund eines zum

Zwecke der Konkursabwendung geschlossenen und nach § 23 erloschenen Geschäftsbesorgungs­

vertrages unter der stillschweigenden Bedingung der Nichteröffnung des Konkurses einem

Treuhänder übertragen worden waren und nun infolge Eintritts der auflösenden Be­

dingung an den Schuldner zurückgefallen sind (§ 158 II BGB.). Siehe § 23 Anm. 7 mit

Verweisen.

Als konkursfreier Neuerwerb kommen Vermögensrechte aller Art in Be­

tracht, auch Eigentümergrundpfandrechte mit und ohne Forderungen gegen dritte Schuldner,

namentlich auf Grund unentgeltlicher Zuwendung an den Gemeinschuldner persönlich [§ 47 Anm. 6]. Bei Vermögensrechten, die ein für allemal aus abgeschlossenen Tat­

beständen erwachsen, pflegt die Grenzziehung rechtlich keine Schwierigkeit zu bereiten. Nur hat man solchenfalls zu beachten, daß der Leistungsgegenstand Massebestandteil wird, wenn der Anspruch auf die Leistung vor dem Konkurs entstand, daß also z. B. der schenk­ weise versprochene oder kraft Geschäftsbesorgung angeschaffte Gegenstand selber der Masse

gebührt, wenn der die Forderung des Gemeinschuldners begründende Schenkungs- oder

Konkursmasse im allgemeinen.

73

Geschäftsbesorgungsvertrag vor dem Konkurs abgeschlossen worden ist. Beim Erwerb § 1. durch Erbfolge oder Vermächtnis entscheidet der Zeitpunkt des Erbfalls [§ 9 Anm. 8). Bedingung: Anm. 57 f., Zeitbestimmung: Anm. 59 f. Anders liegt die Sache, wenn der Erwerbsgrund sich fort und fort erneut und nicht, wie dies auch bei Ansprüchen auf wiederholte Leistungen (z. B. auf Abtragung einer Kaufpreisschuld in Raten) der Fall sein kann, endgültig erwachsen ist. Hier kommen, da die gesetzlichen Unterhaltsansprüche konkursfrei sAnm. 24], die auf Rechtsgeschäft oder unerlaubter Handlung beruhenden aber ein für allemal begründet sind [§ 3 Anm. 42 f.], namentlich Vergütungen für per­ sönliche Tätigkeit des Schuldners und Versicherungsansprüche in Betracht. a) Konkursfreier Neuerwerb ist, was der Gemeinschuldner erst durch seine persönliche Anm.55. Tätigkeit nach Konkurseröffnung verdient, sei es durch körperliche oder durch geistige Arbeit, durch den selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts oder durch Arbeit in fremden Diensten. So die Vergütung für Dienste jeder Art, die erst nach Konkurs­ eröffnung geleistet werden, mag auch der Dienstvertrag schon vor Konkurseröffnung abgeschlossen worden sein. Für das Beamlengehalt, das auf Grund des öffentlichrechtlichen Beamtendienstverhältnisses entrichtet wird, behauptet eine verbreitete Lehre das Gegenteil. Indessen entbehrt die Annahme, das Gehalt sei ein mit der Anstellung erworbener Unterhaltsanspruch (Endemann S. 335, v. Völderndorff S. 80), jeder Begründung. Vielmehr ist das Gehalt, auch soweit es in Krankheits- und Urlaubsfällen fortbezahlt werden muß, bei Staatsdienern wie bei Privatbediensteten (vgl. z. B. § 63 HGB. „Gehalt und Unterhalt") nicht Alimentierung, sondern Entgelt für geleistete Dienste und darum insoweit, als es für die Tätigkeit nach Eröffnung des Verfahrens geschuldet wird, dem Konkursbeschlag entzogen. Vgl. die Begründung in RG. v. 7. 11. 1884 Bd. 12 192; ferner Hamburg v. 17. 2. 1909 OLG. 19 S. 93; Petersen-Kleinfeller Anm. 17, Seuffert S. 78 f., Fitting § 13 N. 16, v. SarweyBossert S. 46 f., Förster-Eccius Preuß. Privatr. I § 116 N. 15, v. Wilmowski-Kurlbäum Anm. 19, Kuttner ZHN. 75 S. 582 f., Eichel der Neuerwerb (Leipz. Diss. 1908) S. 26 f. Ganz verfehlt ist der Einwurf, der Vergütungsanspruch entstehe nach § 611 BGB. bereits mit der Eingehung des Dienstverhältnisses (Hellmann S. 140 f., Levin 32. DJT. 1 S. 82 ff.). Denn das bürgerlichrechtliche oder öffentlichrechtliche Schuldver­ hältnis, aus dem die Vergütungsansprüche erwachsen, bildet nicht ein nutzbares und masse­ zugehöriges Stammrecht, das der Verwalter durch Veräußerung dem Rechte nach (§ 134 Nr. 1) oder durch Einziehung der Erträgnisse für die Masse verwerten könnte. Vgl. RG. v. 20. 6.1902 Bd. 52 52. Gerade das schwebende gegenseitige Schuldverhältnis läßt sich für die Masse nur ausnutzen, wenn die Gegenleistung des Gemeinschuldners derart er­ setzbar ist, daß der Verwalter für sie einstehen kann [§ 17 Anm. 27 ff.. § 22 Anm. 8], Es ist doch eine ganz unmögliche Konstruktion, daß mit der Anstellung eines Amtsrichters schon der Anspruch auf das Gehalt „entstanden" sei, das dieser Richter dermaleinst als Oberlandesgerichtspräsident beziehen wird. Den Ausschlag gibt aber gar nicht die rein konstruktive Betrachtungsweise, sondern der zweifelsfreie wirtschaftliche Zweck des Gesetzes; es will dem Gemeinschuldner ein alsbaldiges Emporarbeiten ermöglichen und entrückt gerade deshalb dem Konkursbeschlag, was er sich nach Konkursbeginn auf einmal oder abschnittweise „verdient". Dadurch endlich, daß nach Maßgabe der §§ 832 f. ZPO. auch künftige Gehaltsraten im voraus mit Beschlag belegt werden können (hierauf stützen die Gegenansicht besonders Hellmann Anm. 8, Kohler Lehr­ buch S. 114, Mandry-Geib S. 113 f.), wird unsere Frage nicht gelöst. Die Zugehörig­ keit von Vermögensrechten zur Masse setzt eben nach Abs. I zweierlei voraus: Pfänd­ barkeit und Erworbensein bei Konkurseröffnung. Nicht erworbene, aber pfändbare Bezüge sind sonach konkursfrei; erworbene fallen, soweit sie pfändbar sind (§ 850 ZPO.), in die Masse. Die §§ 832 f. ZPO. ersparen lediglich die Wiederholung der Beschlagnahme; sie besagen keineswegs, daß die Ansprüche auf alle künftigen Bezüge

74 § 1.

Anm. 56.

Konkursmasse im allgemeinen. schon erworben seien. Darum steht der § 14 KO. dem ferneren Wirksamwerden des vor dem Konkurs ausgebrachten Beschlags entgegen, wenn die Forderung des Pfän­ dungspfandgläubigers eine Konkursforderung ist (Pfeiffer, Jaeger LZ. 1913 S. 668 ff.). So gehören künftige, d. h. nicht einmal bedingt oder befristet begründete Rechte auch dann nicht zur Masse, wenn eine Vorauspfändung bei Konkursbeginn rechtlich zu­ lässig ist sAnm. 57]. Unbestritten gehören dagegen Pensionsansprüche des vor Konkurs­ beginn in den Ruhestand versetzten Schuldners in den Grenzen der Pfändbarkeit zur Konkursmasse, da sie als Versorgungsansprüche nicht das Entgelt für künftige Dienste, sondern auf Lebenszeit (bis zu einem dies certus an, incertus quando) begründete, wenn auch unter gewissen Voraussetzungen schon bei Lebzeiten erlöschende Bezugsrechte bilden, während die Vergütungsansprüche nicht nur „durch das Erleben der Fälligkeit bedingte", sondern erst noch zu verdienende, künftige Rechte sind. Siehe Obertribun. Stuttgart v. 10. 10. 1862 SeuffA. 15 Nr. 270, während Hellmann S. 141 N. 2 den rechtlichen Unterschied leugnet. Erfolgt die Pensionierung erst im Laufe des Kon­ kurses, so erwachsen die Versorgungsansprüche als konkursfreier Neuerwerb. Ent­ sprechendes gilt bei einstweiliger Versetzung in den Ruhestand vom Wartegeld. b) Ansprüche auS Versicherungsverträgen bilden als Rechte von Vermögens­ wert an sich Bestandteile der Konkursmasse des Berechtigten sAnm. 47]. Doch bestehen besondere Beschlagsschranken. So für die Versicherung unpfändbarer Fahrnis sAnm. 18] und die Gebäudefeuerversicherung sAnm. 26]. Beschlagsfähig sind nicht nur Ansprüche aus dem großen Bereiche der Schadensversicherung, z. B. gegen Feuer, Hagel, Viehseuchen, Sturm, Einbruch, Ausstand, Zahlungsunfähigkeit, Transportschäden, Haftpflicht sAbsonderungsrecht des verletzten Dritten: § 49 Anm. 12], sondern auch Ansprüche auf Grund der Personenversicherung (Tod, Krankheit, Unfall, Erwerbsunfähigkeit), es sei denn, daß letzterenfalls die Leistungen des Versicherers rein persönlicher Art wären (z. B. freie ärztliche Behandlung oder Verpflegung des Versicherten in einem Krankenhaus oder Altersheim). Ob die Versicherung bei einer Aktiengesellschaft oder bei einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit genommen ist, das macht für die Frage der Beschlagsfähigkeit keinen Unterschied. Aus der Literatur des neuen Rechts siehe namentlich Kirchberger ZHR. Bd. 68 S. 147 ff. (Einfluß des Konkurses auf schwebende Versicherungsverhältnisse unter Ausschluß der Lebens­ versicherung, 1910), Zeißig Einfluß des Konkurses über das Vermögen des Versiche­ rungsnehmers auf einen schwebenden Lebensversicherungsvertrag (Leipz. Diss. 1911), Buerschaper Einfluß des Konkurses auf schwebende Versicherungsverhältnisse unter Ausschluß der Lebensversicherung (Leipz. Diss. 1911), Kirchmann LZ. 1912 S. 614 ff., 1913 S. 131 ff. (Lebensversicherung im Konkurse des Versicherungsnehmers), Lederle Lebensversicherung (1913) bes. S. 168 ff., Zeigner Einfluß des Konkurses über das Vermögen des Versicherungsnehmers oder des Begünstigten auf privatrechtliche Lebensversicherungsverhältnisse (Leipz. Diss. 1913, auch ZBersWiss. 13 S. 480 ff., 654 ff.), sowie Gerhard VVG. 1908 S. 75 ff. mit Verweisen. Unzweifelhaft ist die Massezugehörigkeit des auf geldwerte Leistung gerichteten Rechtes aus dem Ver­ sicherungsverträge dann, wenn die Leistung bei Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Berechtigten bereits fällig, aber noch nicht bewirkt war, mag es sich um eine Kapital- oder um eine Rentenversicherung handeln. Beschlagsschranken zum Schutze des erwerbsunfähigen Versicherten oder seiner Hinterbliebenen fehlen bei der Personenversicherung gänzlich, so daß der Verwalter das gesamte Versicherungs­ kapital zur Masse einziehen und über das Rentenrecht im ganzen, auch mit Wirksam­ keit für die Zukunft (§ 134 Nr. 1), verfügen kann sAnm. 47]. Zur Masse gehört das Recht aus der Versicherung ferner auch dann, wenn der Versicherungsfall erst während des Konkurses eintritt, die Gegenleistung des Versicherungsnehmers aber bei Konkurs­ beginn schon im ganzen oder doch für den Zeitabschnitt, in dem der Versicherungsfall

Konkursmasse im allgemeinen.

75

eintritt, vorausbezahlt war. Denn diese Vorauszahlung hat für den durch sie gedeckten § 1. Zeitraum eine Anwartschaft begründet, die bei Gewißheit des künftigen Ereignisses (des Versicherungsfalles), wie bei der Lebensversicherung auf den Todesfall, ein be­ tagtes, bei dessen Ungewißheit, wie bei der Unfallversicherung, ein aufschiebend be­ dingtes Masserecht darstellt sAnm. 59, 57], Der innerhalb des gedeckten Zeitraums eintretende Versicherungsfall läßt daher das Vollrecht als Recht der Masse zustande­ kommen, bei der Rentenversicherung auch hinsichtlich der später verfallenden Bezüge. RG. v. 20. 6. 1902 Bd. 52 51 ff.; KG. v. 21. 10. 1903 KGBl. 1904 S. 8; OLG. Jena v. 24. 3. 1908 ThürBl. 55 S. 189 f.; Kirchberger S. 169, 194, Zeisig S. 24 f., Zeigner S. 14. Rückversicherungsansprüche des Gemeinschuldners wegen eines vor dem Konkurs oder doch noch innerhalb des gedeckten Zeitraums liegenden Schadens­ falles hat der Rückversicherer alsbald und ganz zu erfüllen, auch wenn der nun im Konkurs stehende Rückversicherte seinerseits nur die Konkursdividende an den Haupt­ versicherten zahlt (RG. v. 8. 6. 1903 Bd. 55 86; vgl. Jena aaO., Hagen ZVersWiss. 5 S. 229 f. mit Verweisen, Kirchberger LZ. 1910 S. 516 f.). Tritt dagegen der Ver­ sicherungsfall bei der Versicherung oder Rückversicherung nicht vor dem Konkurs und auch nicht innerhalb des bei Konkurseröffnung im voraus gedeckten Zeitraums ein, dann fragt es sich, ob der Konkursverwalter nach Maßgabe des § 17 das schwebende Versicherungsverhältnis ü bernimmt oder ob er die Erfüllung ablehnt oder etwa die Fortsetzung den: Gemeinschuldner freigibt. Darüber § 25 Anm. 3. Bildet der Versicherungsvertrag, wie das bei der Lebensversicherung die Regel, einen echten Vertrag zugunsten eines Dritten (§§ 328, 330 ff. BGB., §§ 166 ff., 180 VVG., Zeigner S. 36 ff., Zeißig S. 63 ff.), so kommt es zunächst darauf an, ob der Dritte bei Konkurseröffnung bereits ein eigenes Bezugsrecht erworben hat (vgl. für die Lebensversicherung §§ 330, 331 BGB.) und ob es zu dieser Zeit noch widerruflich ist. Das Widerrufsrecht des Versicherungsnehmers (§§ 166, 180 VVG.) ist nicht höchst­ persönlicher, sondern vermögensrechtlicher Art und als beschlagsfähiges Recht der Ausübung durch den Konkursverwalter des Versicherungsnehmers unterworfen (§ 6 KO.). RG. v. 13. 2. 1914 LZ. S. 955 f. Nr. 19 (im Einklänge mit der früheren Recht­ sprechung RG. v. 23. 3. 1891 SeuffA. 47 Nr. 225, v. 12. 11. 1896 IW. 1897 S. 15 Nr. 38); OLG. Dresden v. 13. 5. 1907 LZ. S. 920 f.; Stuttgart v. 17. 3. 1908 OLG. 16 S. 371; ebenso die jetzt herrschende Ansicht z. B. Hellwig Verträge auf Leistung an Dritte (1899) S. 226, Ehrenberg JheringsJahrb. 41 S. 393 f., 399, Hagen ZVersW. 5 S. 225 f., Gerhard aaO. S. 79, 666, Kirchmann LZ. 1912 S. 616 ff., Lederle S. 173, Zeigner S. 59 N. 29 mit abw. Lit. (z. B. Emminghaus LZ. 1907 S. 37 f.). Wie das Recht des Widerrufs der Benennung des bisherigen Anwärters darf der Konkurs­ verwalter das Recht des Versicherungsnehmers zur Benennung eines anderen Bezugs­ berechtigten ausüben (abw. Zeißig S. 79). Desgleichen die Rechte der Kündigung, des Rückkaufs, der Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung (§§ 165, 173 ff. VVG.). Vgl. OLG. Frankfurt a. M. v. 2. 6.1907 LZ. 1908 S. 172, Sachße ZVersWiss. 13 S. 39 ff., Kirchmann ebenda S. 77 ff. mit Verweisen; abw. für das Kündigungs­ recht nach § 165 Abs. 1 VVG. Krüger LZ. 1912 S. 219 ff., für die Freimachung des Anteils an der.Prämienreserve Ehrenberg aaO. S. 376. Übt der Konkursverwalter

diese Rechte des Versicherungsnehmers nicht aus, dann besteht das Anwartschafts­ recht des begünstigten Dritten fort. Von selbst löst es der Konkurs nicht auf (vgl. RG. v. 11. 5.1906 APrivVers. 1906 S. 88). Es lann daher durch Eintritt des Versicherungs­ falles während des Konkurses zum unentziehbaren Vollrecht erstarken, ohne daß der Grundsatz des § 15 entgegensteht l§ 15 Anm. 15] Zust. Lederle S. 173; abw. Zeigner S. 81 f. für den Fall der Widerruflichkeit des Anwartschaftsrechtes. Der Anspruch auf das Versicherungskapital erwächst solchenfalls und erst recht, wenn der Versicherungs­ fall noch vor dem Konkurs eingetreten war, als Gläubigerrecht des unmittelbar be-

76 § 1.

Anm. 57.

Konkursmasse im allgemeinen. zugsberechtigten Dritten, nicht als Bestandteil der Konkurs- oder Nachlaßkonkurs­ masse des Versicherungsnehmers. Doch bestehen vielleicht Ansprüche auf Nückgewähr zu dieser Masse unter dem Gesichtspunkte der Gläubigeranfechtung. Näheres § 32 Anm. 26 ff. Versicherung für fremde Rechnung: § 43 Anm. 53. 2. Bedingung (§§ 158—162 BGB.).

a) Die aufschiebende Bedingung suspendiert den Erwerb des unter der Bedingung begründeten oder übertragenen Rechts: vor Eintritt der Bedingung (des zukünftigen ungewissen Ereignisses) steht das Recht dem Erwerber noch nicht zu (§ 158 I BGB.). Auch verknüpft sich mit dem Eintritt der Bedingung keine dingliche Rückwirkung (§ 159 BGB.). Gleichwohl ist der Rechtsgrund des Erwerbs bereits gelegt. Ohne daß es eines weiteren Rechtsgeschäftes bedarf, vollzieht sich die Entstehung des bedingt begründeten, der Übergang des bedingt übertragenen Rechts. Daher eröffnet

das unter einer aufschiebenden Bedingung abgeschlossene Verpflichtungs- oder Ver­ fügungsgeschäft (z. B. ein Schenkungsversprechen, eine Fahrnisübereignung) keines­ wegs nur eine Aussicht auf künftigen Erwerb. Vielmehr besteht während der Schwebe­ zeit eine rechtlich geschützte Anwartschaft (§§ 160 ff. BGB.), die zur Konkursmasse des Anwärters gehört, falls nur das bedingt begründete oder übertragene Recht selber beschlagsfähig ist. RG. v. 20. 6. 1902 Bd. 52 51, v. 12. 11. 1908 Bd. 69 421; Seuffert S. 78, v. Tuhr Allg. Teil I S. 184, Enneccerus BürgR." § 185 N. 3, Flad (Planck) BGB.* § 158 Anm. 2, Riezler (v. Staudinger) BGB? Anm. 11 vor § 158; abw. Langheineken Anspruch u. Einrede (1903) S. 63, 83, Hellmann S. 139 für die „bloß bedingten" im Gegensatze zu den „bedingten wirksamen" Rechten (nur jene sollen „in der Regel" aus aufschiebend bedingten Rechtsgeschäften erwachsen, eine ebenso gekünstelte als unsichere Unterscheidung). Die Anwartschaft auf ein dem Gemein­ schuldner bei Konkursbeginn unter aufschiebender Bedingung zustehendes beschlags­ fähiges Vermögensrecht fällt sonach in die Aktivmasse, wie ja auch umgekehrt eine aufschiebend bedingte Verbindlichkeit des Gemeinschuldners zur Passivmasse gehört (§ 67). Das Bollrecht aus einer zur Masse gehörenden Anwartschaft wird auch dann Massebestandteil, wenn die Bedingung ganz auf das Wollen des Gemeinschuldners als des Anwärters abgestellt ist (über die Zulässigkeit solcher Bedingungen Flad aaO. § 158 Anm. 8a mit Verweisen). Solchenfalls steht es zwar m freien Belieben des Gemeinschuldners, den Bedingungseintritt herbeizuführen. Verwirklicht er aber diesen Wcklen während des Konkurses, dann fließt das Vollrecht — wie in den ähnlich gelagerten Fällen des 8 9 — dem konkursgebundenen, nicht dem konkursfreien Ver­ mögen zu (abw. Eichel aaO. S. 24 f.). Entsprechendes gilt für gesetzliche Bedin­ gungen sKehrseite: § 67 Anm. 1]. So für die Anwartschaft des Gemeinschuldners auf Prozeßkostenerstattung, wenn der Rechtsstreit bei Konkurseröffnung noch schwebt ssiehe § 3 Anm. 30]. Desgleichen bildet, wenn vor dem Konkurs eine Forderung aus dem Ver­ mögen des Gemeinschuldners kraft vorläufiger Vollstreckbarkeit beigelrieben worden ist, der Anspruch auf Schadensersatz oder Rückgewähr der Bereicherung nach § 717 ZPO. ein durch Aufhebung des Urteils gesetzlich bedingtes und zur Masse gehörendes Forderungsrecht (RG. v. 13. 2. 1897 Bd. 39 107, v. 3. 7. 1914 Bd. 85 219). Ent­ sprechende Masserechte können in Fällen der §§ 302, 541 II, 600 II, 945 ZPO. be­ gründet sein. Siehe 8 10 Anm. 19. Anwartschaft aus Versicherungsverträgen: Anm. 56; Ersitzung: Anm. 62. Tritt die aufschiebende Bedingung während des Verfahrens ein, so fällt das bedingt begründete oder übertragene Vermögensrecht von selbst, aber nur mit Wirksamkeit für die Zukunft der Konkursmasse zu (vgl. RG. v. 2. 11. 1896 Bd. 36 22). Entstehung oder Übergang des bedingten Eigen­ tums-, Nießbrauchs-, Forderungsrechtes vollziehen sich also erst jetzt, erst während des Konkurses. Daß der Erwerb gleichwohl in die Masse fällt, folgt aus der Masse-

Konkursmasse im allgemeinen.

77

Zugehörigkeit der Anwartschaft [Anm. 62]. Da der Eintritt der Bedingung nach § I. § 158 I BGB. nicht zurückwirkt, gehören die während der Schwebezeit ge­ zogenen Früchte grundsätzlich nicht zur Masse (gegen Petersen-Kleinfeller Anm. 15). War Rückwirkung ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart, so gehört zur Konkursmasse lediglich der schuldrechtliche Anspruch auf die in der Schwebezeit gezogenen Früchte, der im Konkurse des Verpflichteten nur eine Konkursforderung bildet (§ 159 BGB.). Der Konkursverwalter kann übrigens auch die Anwartschaft selbst, soweit dies tatsächlich durchführbar ist (etwa durch aleatorischen Vertrag), ver­ äußern und sie so für die Masse verwerten, selbst wenn die Schwebezeit den Konkurs überdauert [Dgl. § 162 Anm. 6, 8 166 Anm. 2]. Künftige, bei Konkursbeginn nicht einmal bedingt oder befristet begründete Rechte, fließen, wenn sie im Laufe des Konkurses entstehen, nicht der Masse zu, auch dann nicht, wenn schon zur Zeit der Konkurseröffnung eine Vorausverfügung (Abtretung, Verpfändung, Pfändung) statt­ haft war (über die Erfordernisse solcher Zulässigkeit RG. v. 7. 5.1914 LZ. S. 1899 Nr. 3 mit Verweisen). Das gilt z. B. für ein Darlehen, das dem Gemeinschuldner vor dem Konkurs unverbindlich in Aussicht gestellt worden war, aber arg. § 610 BGB. auch bei Zusicherung in einem Darlehensvorvertrage (vgl. OLG. Dresden v. 28.11.1904 Sächs. Arch. 15 S. 728 f.). Auch der Anspruch des Gemeinschuldners auf Rückerstattung einer Abgabe (z. B. einer Stempelgebühr), der erst auf Grund einer während des Kon­ kurses im Gnadenweg oder doch aus freier Billigkeitsentschließung der zu­ ständigen Behörde bewilligten Ermäßigung entsteht, gehört selbst dann nicht zur Konkursmasse, wenn der Gemeinschuldner den Antrag auf die Ermäßigung schon vor dem Konkurse gestellt hatte. Denn eine Anwartschaft im Sinne bedingter Berechti­ gung war damit noch nicht begründet worden. Thiele LZ. 1909 S. 913 ff. Anders, wenn die Abgabe erst vom Konkursverwalter entrichtet oder wenn sie gesetzwidriger­ weise vor dem Konkurs erhoben und darum kraft rechtlicher Verpflichtung zurückzu­ gewähren war. Zur Frage der Beschlagsfähigkeit von Ansprüchen aus Baugeldvertrügen auf Gewährung von Baugeld (§ 1 BauFG.) siehe Gaupp-Stein ZPO. § 851 unter III mit Verweisen; wegen des schon vor Konkursbeginn an den nach­ maligen Gemeinschuldner gezahlten Baugeldes selbst einerseits Sieburg IW. 1911 S. 392 ff., der mangels einer dinglichen Sicherung der Baugläubiger wohl mit Recht Zugehörigkeit zur allgemeinen Masse annimmt, andrerseits Goldbaum ebenda S. 968 ff., der die „Verpflichtung" des § 1 BauFG. auch als Gebundenheit des Konkursverwalters fortwirken lassen will [siehe aber § 6 Anm. 32 f.]. Vertragsanerbieten an den Schuldner: § 7 Anm. 15; Anweisung zu seinen Gunsten: § 23 Anm. 20. b) Auflösend bedingte Vermögensrechte des Gemeinschuldners gehören zur Konkurs-Anm. 58. mässe. Der Eintritt der auflösenden Bedingung entzieht das Recht auch im Herr­ schaftsbereiche des Grundbuchs von selbst, wenn auch ohne dingliche Rückwirkung der Masse (§ 158 II BGB.) und unterwirft es — unbeschadet des rechtlich geschützten Dritterwerbs — der Aussonderung (§ 43 KO.). Der § 15 KO. steht dieser Aussonderung nicht entgegen, weil das Recht von vornherein nur als auflösend bedingtes zur Konkurs­ masse gehörte [§ 15 Anm. 15; siehe aber auch § 26 Anm. 16]. Die während der Schwebe gezogenen Früchte verbleiben der Masse. Die Abrede der Rückbeziehung hat nur schuldrechtliche Wirksamkeit (§ 159 BGB., §§ 3, 69 KO.).

3. Zeitbestimmung (§ 163 BGB.). a) Ist durch die Bestimmung eines Anfangstermins (d h. eines zukünftigen, aber gewissen Ereignisses) der Eintritt der durch ein Rechtsgeschäft bezweckten Rechts­ wirkung, nicht nur deren Geltendmachung hinausgeschoben (z. B. der Übergang des

Eigentums an verkaufter Fahrnis), so gehört die Erwerbsberechtigung des Schuldners wie im Falle aufschiebender Bedingung [Anm. 57], also dann zu seiner Konkursmasse,

Anm. 59.

78

§ 1

Konkursmasse im allgemeinen. wenn das unbefristete Recht beschlagsfähig ist (abw. Hellmann S. 140). Die unter einen Anfangstermin gestellte Forderung bildet jedenfalls in der Regel ein gegen­ wärtiges Recht darauf, daß beim Eintritte des Termins geleistet werde. Näheres § 65 Anm. 1. Solche Forderungen des Schuldners sind daher — die Beschlagsfähig­ keit der unbetagten Ansprüche vorausgesetzt — selbst dann von vornherein Bestandteile der Masse, wenn der Zeitpunkt der Fälligkeit erst nach Eröffnung des Verfahrens eintritt. Sie können aber erst vom Termin ab durch den Verwalter ausgeübt werden. Denn für den Konkurs gelten betagte Verbindlichkeiten (§ 65), nicht aber auch betagte Forderungen des Gemeinschuldners als fällig. Darum kann z. B. im Konkurs einer Handelsgesellschaft der Verwalter zwar auch die erst nach Konkurseröffnung ver­ fallende Einlage eines Mitglieds erheben, aber nicht vor dem Verfalltage [§§ 207 f. Anm. 28]. Auch wenn übrigens mit Windscheid Pandekten3 I Z 96 N. 5 anzunehmen wäre, daß erst nach drei Monaten Schuldner werden will, wer ein Dreimonatsakzept ausstellt, würde doch (gegen Dernburg BürgR. I3 § 157 N. 8) die Anwartschaft aus diesem Akzept und mit ihr die nach Konkursbeginn entstandene Forderung zur Konkurs­ masse des Wechselgläubigers gehören. Lebensversicherung auf den Todesfall: Anm. 56. Daß ein vor dem Konkurs entstandener Anspruch des Gemeinschuldners dem Betrage nach noch behördlicher Festsetzung bedarf, ist kein Beschlagshindernis. Der Konkurs­ verwalter hat nun die Festsetzung zu erwirken. So die Festsetzung des Betrags der dem Gemeinschuldner zu erstattenden Kosten eines vor dem Konkurse gewonnenen Prozesses (§§ 103 f. ZPO.). So auch die Festsetzung der Auslagebeträge und der Vergütung, die dem jetzigen Gemeinschuldner für seine Tätigkeit vor diesem Verfahren auf Grund einer fremden Konkursverwaltung oder als Mitglied eines Gläubigerausschusses ge­ bühren (§§ 85, 91 KO.). Dagegen liegt in der gerichtlichen Bewilligung einer Ver­ gütung an den Vormund (§ 1836, vgl. §§ 1915,1960 BGB., Gegensatz: Aufwendungs­ ersatz nach § 1835 BGB.) erst die rechtliche Begründung des Anspruchs. Das Honorar gehört also nicht zur Masse im Konkurse des Vormunds, wenn die Bewilligung erst während dieses Konkurses wirksam wird (§§ 16, 20, 26, 57 Nr. 8 FGG.). Siehe § 3 Anm. 15 mit Rechtsprechung.

Anm. 60,

b) Hatte der Schuldner vor Konkurseröffnung ein Vermögensrecht unter einem End­ termin erworben, so fällt das Recht in die Masse. Mit Eintritt des Endtermins aber vollzieht sich der Rückerwerb von selbst. Ein Herausgabe- oder Grundbuchberichtigungs­ anspruch des Rückerwerbers (§§ 894, 985 BGB.) hat Aussonderungskrast nach Maß­ gabe der Anm. 58.

Anm. 61.

4. Mit dem Stammvermögen fallen auch dessen Nutzungen in die Konkurs­ masse (8 100 BGB.), besonders die unmittelbaren (§ 99 I, II) und die mittelbaren Früchte (§ 99 III BGB.). Darum fließen z. B. alle während des Konkurses verfallenden Zieler eines massezugehörigen Leib- oder Unfallrentenrechts zur Masse sAnrn. 37, 56], „Er­ zeugnisse oder sonstige Bestandteile" gehören nicht nur insoweit zur Masse, als sich nach der Vorstellung des § 953 BGB. bisheriges (massezugehöriges) Eigentum am losgelösten Bestandteil einfach fortsetzt, sondern auch in den Fällen der §§ 954—957 BGB., falls nur das Bezugsrecht wenigstens der Ausübung nach dem Konkursbeschlag unterliegt ssiehe Anm. 39 ff.]. Pacht des Schuldners: § 20.

Anm. 62.

Zur Konkursmasse gehört ferner sonstiger Erwerb auf Grund von Masserechten (vgl. §§ 55 Nr. 1, 129 II, 134 Nr. 2). So namentlich, was der Verwalter durch Ver­ wertung von Massegegenständen, Einziehung von Ausständen, durch Abwickelung schweben­ der Geschäfte (§§ 17 ff.) oder durch sonstige Verwaltungsakte erwirbt (vgl. RG. v. 20. 6. 1902 Bd. 52 53; v. 19.12.1904 Bd. 59 369). Desgleichen die von ihm in Erfüllung seiner Obliegenheiten angelegten Akten [§ 85 Anm. 4]. So auch ein Erwerb, den der Konkurs­ verwalter auf Grund des § 255 BGB. durchsetzt (dahinstellend NG. 59 371). So ferner

Konkursmasse im allgemeinen.

79

der Anspruch aus einer unter die §§ 23, 27, 28 fallenden Fortführung von Geschäften für § 1. die Masse (vgl. RG. v. 21. 1. 1903 Bd. 53 330). Siehe § 23 Anm. 4. Desgleichen der Gewinn auf ein bei Konkursbeginn dem Schuldner gehörendes Lotterielos, das als Ver­ mögensgegenstand dem Konkursbeschlag unterworfen und nicht etwa vom Verwalter aus der Masse freigegeben war; entsprechend das Recht auf ein Erneuerungslos (OLG. Marienwerder v. 27. 5. 1904 PosMSchr. 1904 S. 132). Wenn eine Hypothek an einem Massegrundstück infolge Befriedigung des Gläubigers durch den Verwalter während des Konkurses zum Eigentümergrundpfandrecht wird (§§ 1143, 1163, 1177 BGB.), so bildet auch dieses — wie immer es zu konstruieren sein mag — als Erwerb für Rechnung der Konkursmasse einen Massebestandteil. Dementsprechend kann der Konkursverwalter das Recht durch entgeltliche Übertragung verwerten oder im Verteilungsverfahren den auf

diese Rangstelle entfallenden Betrag für die Masse erheben. Zust. Celle v. 20. 6.1904 OLG. 9 S. 379; vgl. auch Posen v. 16. 10. 1902 OLG. 8 S. 8; im übrigen siehe § 47 Anm. 4 ff. Ferner fließt zur Masse die Erfüllung einer massezugehörigen Vermächtnis­ forderung [§ 9 Anm. 8]. Desgleichen die Leistung auf einen zur Masse gehörenden — wenn auch verjährten (§ 222 BGB.) — Anspruch, z. B. die Ware, die in Erfüllung der Forderung aus einem Kaufe erst nach Konkursbeginn übereignet wird (vgl. § 8). Ebenso Erwerb durch Verbindung, Vermischung, Verarbeitung für die Masse (§§ 946 ff.) oder durch Schatzfindung in einer massezugehörigen Sache (§ 984). Ist der Verwalter selbst der Entdecker des Schatzes, den er bei Inbesitznahme der Masse z. B. im Geheimfach eines zur Masse gehörenden alten Möbels auff ndet, so erwirbt er die andere Miteigentums­ hälfte persönlich. Die Entdeckung betätigt er weder als Werkzeug noch als Vertreter des Gemeinschuldners. Sie ist kein Rechtsgeschäft. Bei Entdeckung durch den Gemeinschuldner selbst wird die diesem als Entdecker zufallende Eigentumshälfte konkursfreier Neuerwerb. Die Masse kann sich weiter vergrößern durch Erbteilserhöhung oder Anwachsung (§§ 1935, 2094, 2158 BGB.). Ferner wird Massebestandteil das Eigentum, das sich aus einem zur Masse gehörenden Eigenbesitz durch Ersitzung entwickelt (§§ 900,927,937 BGB.). Denn die Ersitzungslage stellt eine übertragbare rechtliche Anwartschaft dar (vgl. § 943 BGB.). Zust. Fitting § 13 Note 49; abw. Petersen-Kleinfeller Anm. 14, v. Sarwey-Bossert S. 33. Siehe § 46 Anm. 6. Endlich fällt der Ersatz für Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung von Massebestandteilen ebenfalls in die Masse, z. B. der Anspruch wegen Enteignung eines Massegegenstands, der Anspruch auf die Versicherungssumme und darum auch die gezahlten Gelder. Dagegen besteht keine Surrogationsvorschrift des Inhalts, daß alles Masse wird, was irgendwer (der Verwalter, der Gemeinschuldner, ein Dritter) rechts­ geschäftlich mit Massemitteln erwirbt. Selbst der Erwerb durch Rechtsgeschäfte des Ver­ walters fließt, auch wenn er mit Mitteln der Masse bestritten wird, nur dann zur Masse, wenn der Verwalter für diese und nicht etwa für sich persönlich oder für Dritte erwerben will (v. Tuhr aaO. S. 335). Schädigung der Masse durch Handlungen des Verwalters: § 82 Anm. 3. Zu betonen ist, daß aller während des Konkurses der Masse zufallende Er­ werb zunächst jedenfalls Vermögen des Gemeinschuldners wird, wenn auch mit der Bestimmung des § 3 (vgl. RG. v. 21. 10. 1902 Bd. 52 333, v. 24. 1. 1903 Bd. 53 352, OLG. Celle aaO.). Folge für die Buchung von Liegenschaftsrechten: Anm. 52. Was der Verwalter zur Durchführung des Konkurszwecks anschaffen will und anschafft, das erwirbt er daher dem Gemeinschuldner als dem Träger der „Konkursmasse" (vgl. §§ 3, 6, 37, 117, 192,20611). Mit Unrecht lehrt Kohler ArchBürgR. 22 S. 14, der Verwalter könne eine aus Massemitteln angeschaffte Sache auch im Namen „der Beschlagsgemeinschaft" erwerben, so daß die Sache Eigentum dieser „Beschlagsgemeinschaft" werde. Da übrigens das konkursgebundene und das konkursfreie Schuldnervermögen rechtlich gesondert sind, wie wenn sie verschiedenen Personen gehörten, können für die Dauer der Gütersonderung nicht nur Bertragsansprüche, sondern auch Bereicherungs- und Deliktsforderungen zu­ gunsten der Masse und zu Lasten des konkursfreien Vermögens entstehen (§§ 812, 823

80 § 1.

Anm. 63.

Konkursmasse im allgemeinen. BGB.), etwa wegen Verbrauchs oder wegen Zerstörung massezugehöriger Sachen durch den Gemeinschuldner ^Anm. 52]. Siehe auch Hellwig System I S. 156 sowie unten § 8 Anm. 13. 5. Der Neuerwerb des Gemeinschuldners ist nicht nur der Masse des schwebenden Konkurses, sondern für dessen Dauer auch dem gesonderten Zwangszugriffe der Konkursgläubiger entrückt (§ 14 KO.). Nur Nichtkonkursgläubiger, namentlich Neugläubiger des Gemein­ schuldners, also diejenigen, die erst nach Konkurseröffnung Forderungen gegen den Ge­ meinschuldner erworben haben, können auf das konkursfreie Vermögen greifen. Müssen nun aber die Altgläubiger während der ganzen Dauer des Verfahrens — und darüber können Jahre verstreichen — schutzlos zusehen, wie ihnen vom Neuerwerbe, vielleicht von einer reichen Erbschaft, ein Stück um das andere verloren geht? Setzt der Neuerwerb den Gemeinschuldner instand, alle seine Verbindlichkeiten zu decken, dann wird ihn sein eigenes Interesse (Ersparung der ferneren Konkurskosten, Verhütung der mit der Masse­ verwertung verknüpften Einbuße, Wiedererlangung der Verfügungsmacht und der Staats­ bürgerrechte) dazu drängen, die Altgläubiger zu befriedigen und so dem Konkurs ein Ende zu machen (§ 202). Wenn aber trotz des Neuerwerbs die allgemeine Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht behoben wird, also auch in Ansehung des Neuerwerbs der Konkurs­ grund vorliegt, dann bietet die Möglichkeit der Eröffnung eines zweiten Konkurses über den dies Verfahren lohnenden Neuerwerb auch den Altgläubigern angemessenen Schutz. Dies bestreitet freilich eine verbreitete Lehre. Sie will den zweiten Konkurs zwar zulassen, aber nur zugunsten der Neugläubiger. Der Antrags- und Teilnahmebefugnis der Alt­ gläubiger stehe der Grundsatz des § 14 entgegen; auch führe die Teilnahmeberechtigung der Altgläubiger zu einer dem § 1 widerstreitenden Erweiterung der Erstkonkursmasse; endlich komme den Neugläubigern ein Recht auf ausschließliche Befriedigung aus dem Neuerwerb zu. Das alles ist unrichtig. Das Verbot des § 14 richtet sich nur gegen den „willkürlichen und unberechenbaren" Zwangszugriff der „einzelnen" Konkursgläubiger (Motive II S. 52) und steht darum dem gemeinschaftlichen, auf dem Grundsätze der Gleich­ behandlung aufgebauten Konkursverfahren keinesfalls im Wege [§ 14 Anm. 13]. Auch die Grenzen des § 1 werden nicht verschoben, da ja jeder der beiden Konkurse eine andere Teilungs- und eine andere Schuldenmasse hat. Von einem ausschließlichen Rechte der Neu­ gläubiger auf den Neuerwerb schließlich weiß das Gesetz nichts. Aus § 14 läßt es sich nicht ableiten, was schon der § 13 V AnfG. bestätigt [§ 14 Anm. 2]. Mit dem Grundsätze des § 3 aber wäre es schlechthin unvereinbar. Auch sachlich ließe es sich nicht rechtfertigen, da die Altgläubiger nicht nur im Vertrauen auf die damalige Vermögenslage ihres Schuldners, sondern vielleicht gerade im Hinblick auf eine sichere Erbaussicht Kredit gewährt haben. Überdies müssen ja die Neugläubiger stets darauf gefaßt sein, daß der Erstkonkurs endet und nun die Konkurrenz der Altgläubiger einsetzt (§§ 164, 206 II). Sonach steht den Alt­ gläubigern die Beteiligung am Neukonkurs und damit auch dessen Erwirkung frei. Eben­ darum muß der Konkursgrund der Zahlungsunfähigkeit (§ 102) für den Neukonkurs unter Mitberücksichtigung der Altgläubiger festgestellt werden. Da aber die im § 1 ausgesprochene Beschränkung des Konkursbeschlags auf das dem Schuldner bei Konkurseröffnung zu­ stehende Vermögen unzweifelhaft auch den Schutz der Neugläubiger bezweckt, dürfen die Altgläubiger nicht auch im Neukonkurse zum vollen Betrag ihrer Forderungen konkurrieren. Eine angemessene Lösung bietet die entsprechende Anwendung des § 234 I [§ 14 Anm. 13]. Im Hauptergebnis übereinstimmend LG. München v. 23. 5. 1906 SeuffBl. 71 S. 562 f., Oetker I S. 203 f., Cosack ZHN. 40 S. 298 f., W. Endemann Konkursverfahren S. 128 f., Labes ZHR. 62 S. 118,126 f., 136, Eichel aaO. S. 30 ff., v. Tuhr aaO. S. 340; — ab w. Fitting 8 9 N. 2, v. Sarwey-Bossert § 14 Anm. 5, Petersen-Kleinfeller § 1 Anm. 21, § 14 Anm. 14, v. Wilmowski-Kurlbaum § 14 Anm. 3, Kohler Lehrbuch S. 76 f. (der aber auf S. 534 eine weitere Mißlichkeit dieser Lehre hervorhebt), Seuffert S. 89, Hellmann S. 135 ff. (gegen diesen bes. Labes aaO. S. 118, 127).

81

Konkursmasse im allgemeinen.

VI. Gesamtkonkurs und Sonderkonkurs.

§ 1.

Als Regel gilt: eine Person, ein Vermögen, ein Konkurs. Namentlich umspannt ber1Änm*64, Konkurs des Einzelkaufmanns als einheitliches Verfahren dessen gesamtes Vermögen. Ob­ wohl also die kaufmännische Buchführung das Handelsvermögen auch des Einzelkaufmanns scharf von seinem Privatvermögen trennt, gibt es keinen besondern Konkurs über das Handels­ vermögen (zust. KG. v. 12. 3. 1910 LZ. S. 484) noch auch ein Absonderungsrecht der Handels­ gläubiger in Ansehung dieser Masse. Ebensowenig findet über eine von mehreren, noch so verschiedenartigen Unternehmungen, die derselbe Einzelkaufmann betreibt, ein getrenntes Kon­ kursverfahren statt (über den abweichenden gemeinrechtlichen Gerichtsgebrauch siehe v. Bayer Konkursprozeß* 1850 S. 60). Vgl. Pisko (Ehrenberg II) S. 205 f.; Folgen eines Verstoßes: unten § 74 Anm. 4. Ausnahmen von der Regel des Gesamtkonkurses können nicht dadurch geschaffen werden, daß eine Person willkürlich ihr Vermögen der Verwaltung nach in ver­ schiedene Massen sondert. Sie sind nur insoweit statthaft, als das Gesetz eine Teilmasse gesonderter Haftung unterwirft. Ein Verfahren, in dem nur eine Sondermasse des Schuldnervermögens einer Sonderklasse persönlicher Gläubiger zur ge­ meinschaftlichen Befriedigung dient, nennen wir SonderkonkurS (Partikular­ konkurs im Gegensatze zum Gesamt- oder Universalkonkurse). Es hat seine praktisch bedeutsamen Eigentümlichkeiten. Vgl. gegen Motive II S. 43 ff. Kohler Lehrbuch § 19, W. Endemann Konkursverfahren § 10, Fitting S. 41 ff., Labes ZHR. 62 S. 110 ff., v. Tuhr aaO. S. 339 f., Eberhard Sonderkonkurs (Tüb. Diss. 1915) S. 30 ff. 1. Für folgende Arten des Sonderkonkurses stellt das Gesetz eigene Vor-Anm. 6."». schriften auf: a) für den Konkurs der offenen Handelsgesellschaft, der Kommanditgesellschaft und der Kommanditgesellschaft auf Aktien (§§ 209—212 KO.); b) für den Nachlaßkonkurs (§§ 214—235 KO.); c) für den Konkurs über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 236 KO.). Abweichende Konstruktion bei Pollak S. 300 f. In diesen Vorschriften hat das Gesetz die grundsätzliche Statthaftigkeit eines Anm. 66. Sonderkonkurses ausdrücklich anerkannt, dessen einzelne Fälle aber keineswegs er­ schöpfend aufgezählt. Den gegenteiligen Standpunkt hatte der Entw. e. Gemeinschuld­ ordnung (§ 3, Motive I Bd. 1 S. 24 f.) vorgeschlagen: „Ein Bermögensteil kann nur in den von diesem Gesetze zugelassenen Fällen eine Gemeinmasse bilden." Schon die Streichung dieses Satzes ergibt die Haltlosigkeit der — freilich höchst bequemen — Lehre, daß Sonderkonkurse nur kraft ausdrücklicher Zulassung statthaft seien. Der Gesetzgeber konnte gar nicht an alle Fälle denken, in denen einerseits die Gestaltung der Haftungsverhältnisse einen Sonderkonkurs begrifflich möglich macht, andrerseits das Bedürfnis nach einem solchen Verfahren besteht. Vielmehr werden jene Konkurs­ arten nur darum hervorgehoben, weil für sie besondere — vom Regelkonkurs ab­ weichende Vorschriften — gelten sollen. In den §§ 214, 236 wird, wie der Wortlaut ergibt, die Möglichkeit eines Sonderkonkurses über den Nachlaß und über das Gesamt­ gut der fortgesetzten Gütergemeinschaft nicht erst anerkannt, sondern vorausgesetzt. Nach früherem Recht mußte die Zulässigkeit eines Sonderkonkurses über den Nachlaß zweifellos von Fall zu Fall ermittelt werden (v. Wilmowski 5. Aufl. S. 513 f.), und es bestand daher z. B. Streit über die Zulässigkeit eines Sonderkonkurses über den auf Grund der Rechtswohltat der Gütertrennung separierten Nachlaß (Jaeger Voraus­ setzungen eines Nachlaßkonkurses § 7). Die früheren §§ 202 ff. galten nur für den Fall, daß nach der Gestaltung der Haftungsverhältnisse ein Nachlaßkonkurs möglich war. Die Feststellung dieser Möglichkeit war der Wissenschaft überlassen. Im § 209 wird zwar die Statthaftigkeit eines selbständigen Handelsgesellschaftskonkurses ausdrück­ lich ausgesprochen, aber nur um einerseits jedem Zweifel an der Zulässigkeit dieses I a e g e r, Konkursordnung.

5. Aufl.

Bd. I.

6

82

§ 1.

Konkursmasse im allgemeinen.

Verfahrens vorzubeugen und andrerseits einen Gegenschluß für die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (§ 705 BGB.) zu liefern. Siehe darüber und über die Frage der Zulässigkeit eines besonderen Reedereikonkurses unten § 25 Anm. 8.

Sonach ist es

Aufgabe der Wissenschaft und der Rechtsprechung, die Zulässigkeit eines Sonder­ konkurses im Einzelfalle festzustellen (zust. RG. v. 12. 5. 1914 WarnRspr. 1915 S. 87).

Warum findet über das Vermögen der offenen Handelsgesellschaft, aber nicht auch über das Vermögen der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts und nicht über das

Handelsvermögen des Einzelkaufmanns ein selbständiges Konkursverfahren statt? Die

Antwort kann nur aus Zweck und Wesen des Konkurses abgeleitet werden. Er ist ein Vollstreckungsverfahren, das die Haftung einer unzulänglichen Bermögensmasse im

Wege gemeinsamer und grundsätzlich gleichmäßiger Befriedigung der auf diese Masse

angewiesenen Gläubiger verwirklichen soll [§ 71 Anm. 1]. Die gesetzliche Gestaltung der Haftung muß sonach den Ausschlag geben: die gesondert haftende Vermögens­ masse ist dem Sonderkonkurse zugänglich (Jaeger die offene Handelsgesellschaft

im Zivilprozesse, Festgabe für R. Sohm, 1914 S. 14 N. 21). Das Erfordernis ist erfüllt, wenn eine bestimmte Klasse persönlicher Gläubiger [§ 3 Anm. 3] nur aus

einer begrenzten Masse des Schuldnervermögens Befriedigung zu beanspruchen hat, aber auch schon dann, wenn sie vor anderen Gläubigern zum Zugriff auf diese Masse berechtigt ist, also schon bei Haftung im voraus. Kohler Lehrbuch S. 80 („Voraus­

recht"), Stern Schuldverschreibungsgläubiger (1904) S. 43. Auch der Sonderkonkurs ist in Wahrheit Konkurs einer Person oder einer Mehrheit von Personen mit dem Sondervermögen sAnm. 52]. Auch er hat seinen oder seine Gemeinschuldner. Nicht

ausdrücklich geregelte Fälle von Sonderkonkursen bilden z. B. der auch vom Reichs­ gericht wiederholt (V. ZSen. v. 28. 2. 1914 Bd. 84 242, II. ZSen. v. 12. 11. 1914 LZ. 1915 S. 225) für zulässig erklärte Sonderkonkurs über das übernommene Ver­ mögen nach liquidationsloser Verschmelzung von Aktiengesellschaften [§§ 207 f. Anm. 2,

21], der Sonderkonkurs über das Gesamtgut der in Liquidation befindlichen Güter­ gemeinschaft [§ 2 Anm. 19 ff.] und über das Vorbehaltsgut im Falle des § 2 Anm. 34.

Sonderkonkurse können auch über ein Lehens-, Stammgutsvermögen stattfinden.

Anm. 2.

oder Fideikommiß-

Siehe über Fideikommiß- und Allodialkonkurs unten § 52

Ein dem Sonderkonkurs ähnliches Verfahren ist die Zwangsliquidation

zur gesonderten Befriedigung der Bahnpfandgläubiger aus den einzelnen Be­ standteilen der Bahneinheit (§§ 40 ff. des preuß. Gesetzes über die Bahneinheiten

i. d. Fass. v. 8. 7. 1902, GS. S. 237).

ist dagegen,

daß

Siehe § 47 Anm. 17. Gänzlich ausgeschlossen

die Konkursmasse

selbst in Konkurs

geraten

könnte,

wenn sie zur Bollbefriedigung der Massegläubiger nicht ausreicht (abw. Schwarz

ArchBürgR. 32 S. 19).

Die solchenfalls Platz greifende anteilsmäßige Befriedigung

der Massegläubiger (§ 60) ist nichts anderes als Erledigung des bereits schwebenden Konkurses.

Anm. 67.

Die Zulässigkeit eines Sonderkonkurses muß mit Rücksicht auf die §§ 1, 3 ein für allemal nach der Haftungslage zur Zeit der Konkurseröffnung bestimmt werden.

Ein Verfahren, das als Gesamtkonkurs eröffnet worden ist, bleibt Gesamtkonkurs, auch

wenn es während seiner Schwebe für einen Teil oder für den ganzen Rest seiner Dauer zu einem zweiten Konkurs über den Neuerwerb sAnm. 63] kommt (abw. Kohler

Leitfaden S. 71, Labes aaO. S. 117 f.). Umgekehrt ist auch der Zweitkonkurs kein Sonderkonkurs, weil er alten wie neuen Gläubigern eröffnet ist und alles nicht schon konkursbefangene Vermögen, bei Beendigung des Erstkonkurses auch dessen Masse oder

Restmasse umfaßt. Entsprechendes gilt im Falle des § 234 von dem neben dem Nachlaß­ konkurs einherlaufenden Konkurs über das Eigenvermögen des unbeschränkt haftenden

Erben (abw. Kleinfeller DIZ. 1 S. 477, Labes aaO. 118, 125). Ebenso in Fällen des § 212 der Eigenkonkurs persönlich haftender Gesellschafter. Gesamtkonkurs ist ferner

83

Konkursmasse im allgemeinen.

(gegen Labes S. 115) das Konkursverfahren über das Vermögen des Vereins ohne § 1. Rechtsfähigkeit, weil dieser für den Konkurszweck als rechtsfähig behandelt wird, die Rechtslage also die gleiche ist wie beim Konkurs einer juristischen Person [§ 213 Anm. 14 f.]. Die Gewerkschaft neuen Stiles ist juristische Person, ihr Konkurs Gesamt­ konkurs. Wegen der Gewerkschaften des älteren Rechts siehe RG. v. 27. 11. 1912 LZ. 1913 S. 307. Der Konkurs über das Jnlandsvermögen eines Schuldners ohne allgemeinen Jnlandsgerichtsstand (§ 238) ist im Sinne unserer Begriffsbestimmung fAnm. 64] kein Sonderkonkurs, weil alle persönlichen Gläubiger, auch ausländische (§ 5), unterschiedslos konkurrieren. Andere (z. B. Endemann S. 38, Seuffert S. 74) nennen auch ihn einen Sonderkonkurs, weil er nach der aktiven Seite eine positiv­ rechtliche Begrenzung aufweist. Allein abgesehen davon, daß sich möglicherweise alles Schuldnervermögen im Jnlande befindet, handelt es sich hier nicht um einen Fall gesonderter Haftung. 2. Die rechtliche Bedeutung des Unterschieds zwischen Gesamtkonkurs und Sonder-Anm. 68. kvnkurs äußert sich hinsichtlich der Konkursvoraussetzungen wie hinsichtlich der Konkurs­ folgen. Der Konkursgrund ist lediglich mit Rücksicht auf das Sondervermögen festzustellen (zust. RG. v. 12. 5. 1914 WarnRspr. 1915 S. 87). Beispiele: §§ 209 f. Anm. 4, § 215 Anm. 1 ff. Eine entsprechende Beschränkung ergibt sich für die Anfechtbarkeit auf Grund der §§ 30, 33 sAnm. 70]. Der Gläubigerantrag auf Eröffnung des Sonderkonkurses kann nur ausgehen von einem Gläubiger eben dieses Sondervermögens, also z. B. der Antrag auf Eröffnung des Nachlaßkonkurses nur von einem Nachlaßgläubiger, nicht von einem Eigengläubiger des Erben (§ 217), mag auch die Gütersonderung deshalb im Interesse der Eigengläubiger liegen, weil das ererbte Vermögen des Schuldners schlechter steht als sein eigenes ssiehe § 234 Anm. 4]. Nur Sondergutsgläubiger als solche unterliegen dem Verbote des § 14 sAnm. 70] und den Wirkungen eines den Sonderkonkurs beendigenden Zwangsvergleichs, soweit diese nicht durch Ausnahmevorschrift (§ 211 II) erstreckt sind ssiehe § 230 Anm. 15]. Die Offenbarungseidespflicht beschränkt sich auf das konkurs­ befangene Sondervermögen (§ 125). Nur ein dieses Vermögen betreffender Rechtsstreit wird nach § 240 ZPO. durch Eröffnung des Sonderkonkurses unterbrochen [§ 10 Anm. 5]. Die Rechtssätze über den Einfluß des Konkurses auf die persönliche Rechtsstellung des Gemeinschuldners gehen vom Regelfälle des Gesamtkonkurses aus. Inwieweit sie im Sonderkonkurs anwendbar sind, ist eine nach Zweck und Fassung des Gesetzes zu beurteilende Auslegungsfrage. Unzweifelhaft gelten die Strafvorschriften der §§ 239 ff. auch für die Fälle des Sonderkonkurses, aber eben nur hinsichtlich der gerade in bezug auf das nun im Konkurse befangene Sondergut verübten Straftaten. Beispielsweise muß der Erbe, der mit dem Willen der Gläubigerbenachteiligung Nachlaß gegenstände beiseite geschafft hat, nach § 239 Nr. 1 bei Eröffnung des Nachlaßkonkurses ganz ebenso wegen betrüglichen Banterutts strafbar sein, wie er dies im Falle der Beiseiteschaffung eigener Vermögensstücke bei Eröffnung des Eigenkonkurses ist [§ 214 Anm. 16]. Die Zahlungs­ einstellung der §§ 239 ff. muß sich auf das Sondervermögen beziehen [§ 239 Anm. 30]. Im übrigen wird die einen Gemeinschuldner treffende Rechts- und Ehrenminderung (§ 25) mit der Eröffnung des Sonderkonkurses nur dann verknüpft sein, wenn der Gemein­ schuldner dieses Verfahrens normalerweise den Bermögensverfall zu verantworten hat. Denn die capitis deminutio beruht auf der Erwägung, daß der Gemeinschuldner eine „bedenkliche Person" sei (M. IV S. 1066), und erscheint darum unangebracht, wenn nach der Art des Sonderkonkurses dem Träger der Gemeinschuldnerrolle die Abwirtschaftung nicht zum Vorwurfe gereicht. Darum verliert z. B. der persönlich haftende Gesellschafter im Konkurse der offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft seine staatsbürger­ liche Wahlbefugnis und Wählbarkeit sowie die Befähigung zum Laienrichteramt (zust. RG. I. StrafSen. v. 25. 4. 1912 Straff. Bd. 46 78 f.; Alfr. Schultze ZHR. 47 S. 545, Staub HGB? § 131 Anm. 12, Petersen-Kleinfeller* § 209 Anm. 6, Fitting S. 43; abw. 6*

84 § 1.

Konkursmasse im allgemeinen.

Cosack Handelsrecht? § 197 N. 12, Meurer Juristische Personen 1901 S. 127 f.), nicht aber der Erbe als Gemeinschuldner des Nachlaßkonkurses [§ 214 Anm. 15]. Der Gesell­ schafter, nicht auch der Erbe büßt als Ehemann die gesetzliche Verwaltung und Nutznießung

nach § 1419, als elterlicher Gewalthaber das Recht der elterlichen Vermögensverwaltung nach § 1647, als Vormund die Tauglichkeit zum Amte nach den §§ 1781 Nr. 3,1886 BGB.

ein (zust. Hins, des Gesellschafters für den § 1419 BGB. KG. v. 27. 9.1912 KGJ. 43 S. 35 ff.

sZBlFG. 14 S. 369] gegen Planck-Unzner BGB? § 1419 Anm. 1, v. Staudinger-Engelmann BGB? § 1647 Anm. 1; zust. ferner für den § 1781 Nr. 3 BGB. NG. Straff. aaO.). Nach der Gegenansicht wären den Gesellschaftern in dem häufigen Falle, da sie ein die

Kosten des Privatkonkurses deckendes Eigenvermögen nicht haben, die bürgerlichen und

staatsbürgerlichen. Ehrenrechte unverlierbar garantiert.

Jaeger Sohm - Festgabe S. 77.

Wenn unsere Gesetze keine Handhabe bieten, auch die Organe einer juristischen Person,

die deren Zusammenbruch verursacht haben, den Rechts- und Ehrenminderungen eines Gemeinschuldners zu unterwerfen, so ist das wahrlich kein Grund, den unangemessenen Schluß auch bei der nicht körperschaftlich gestalteten

offenen Handelsgesellschaft zu

ziehen.

«nm. 6V.

Die in der Konkursordnung selbst dem Schuldner zur Sicherstellung des Konkurs­

zweckes auferlegten Pflichten und Lasten (§§ 100, 101, 106, 121, 122, 125) treffen schlechthin auch den Gemeinschuldner des Sonderkonkurses (zust. Fitting S. 43). Denn steht einmal die Zulässigkeit des Sonderkonkurses fest, so muß auch seine Durchführung vom Gesetze gewährleistet sein. Darum unterliegt z. B. nicht nur der persönlich haftende Gesellschafter nach Eröffnung des Gesellschaftskonkurses, sondern auch der Erbe als solcher nach Eröffnung des Nachlaßkonkurses der Auskunftpflicht, dem Wohnortszwang und der

Sicherungshaft. «nm. 70.

Jaeger aaO. S. 76.

Endlich ist stets daran festzuhalten, daß Konkursmasse des Sonderkonkurses eben

nur das Sondervermögen ist. Nur in Ansehung dieser Masse, nicht zugleich hinsichtlich

seines übrigen Vermögens, verliert der Gemeinschuldner des Sonderkonkurses die Berfügungsmacht (§ 6). Seine vor Konkurseröffnung eingegangenen Rechtshandlungen unter­ liegen der Konkursanfechtung (§§ 29 ff.) nur insoweit, als sie diese Sondermasse betreffen. Siehe z. B. § 30 Anm. 12. Darum begreift andrerseits „das sonstige Vermögen" im Sinne des § 14 nur solche Rechte, welche dem Gemeinschuldner in eben der Eigenschaft zukommen,

die ihn zum Gemeinschuldner macht, die aber trotzdem nicht zur Masse des Sonder­

konkurses gehören. Die Eröffnung des Gesellschaftskonkurses z. B. verschließt das Privat­ vermögen des Gesellschafters dem Zwangszugriffe der Konkursgläubiger nicht, noch wird während der Schwebe des Nachlaßkonkurses dem Nachlaßgläubiger die Vollstreckung in das konkursfreie Eigenvermögen des Erben verwehrt. Wenn dagegen beispielsweise einer

in Konkurs befindlichen offenen Handelsgesellschaft während des Verfahrens ein Ver­ mächtnis aus dem Nachlaß eines früheren Mitglieds anfällt, steht die Vermächtnisforde­

rung — Gesellschaftsvermögen, aber nicht Massebestandteil — unter fcem Schutze des § 14.

Siehe § 14 Anm. 23 f., § 214 Anm. 9.

VII. übergangsrecht. «nm. 71.

In einem vor dem 1. Januar 1900 eröffneten Konkurs entscheidet über die Zugehörig­ keit eines Gegenstands zur Konkursmasse grundsätzlich das bisherige Recht (a. V EGzKNov.).

OLG. Dresden v. 26. 1.1901, RG. v. 20. 5.1901 Bd. 48 193. Siehe oben Anm. 18. Wegen der gesetzlichen Nutznießung: Anm. 43.

VIII. Internationales Recht. «nm. 72.

Ob ein Vermvgensgegenstand des Gemeinschuldners sich im Inland oder im Auslande

befindet, ist für die Frage der Zugehörigkeit zur Sollmasse des Jnlandskonkurses grundsätzlich

belanglos. Auf diesen Rechtssatz leiten die §§ 50, 238 KO. zurück [§ 50 Anm. 1, § 237 Anm. 1,

Konkursmasse im allgemeinen.

85

§ 238 Anm. 1], Die Staatsangehörigkeit des Schuldners spielt insoweit keine Nolle. Dem- § 1. nach gehören z. B. Auslandspalente des Gemeinschuldners zur inländischen Konkursmasse (Schanze BöhmsZ. 3 S. 229, Seligsohn PatentG? § 12 Anm. 13, Meili Internationales Konkursrecht S. 89; abw. Kohler Handbuch des Patentrechts 1901 S. 885 f.). Möglicher­ weise freilich ist der Verwalter aus tatsächlichen Gründen oder infolge entgegenstehender Vor­ schriften des ausländischen Rechts außerstande, ein im Auslande befindliches Vermögensstück des Gemeinschuldners (besonders unbewegliches Gut) zur Masse zu ziehen. RG. v. 28. 3.1882 Bd. 6 403, v. 28. 3. 1903 Bd. 54 193, v. 23. 4. 1914 LZ. S. 1763 f. Von besonderer Wichtigfeit ist das Verhältnis zu Österreich. Vor dem 1. Januar 1915 war der § 61 österr. KO. o. 25. 12. 1868 maßgebend, nach dem in Österreich befindliche Fahrnis (als solche auch der Erlös von Liegenschaften) eines ausländischen Gemeinschuldners bei Gegenseitigkeit der Auslandsmasse auf Verlangen auszufolgen war (dazu NG. v. 23. 4.1914 aaO., österr. ObGH. v. 11. 11. 1903 BlBecglN. 1 S. 123, v. 25. 7. 1905 ebenda 2 S. 204, v. 24. 10. 1905 LZ. 1907 S. 239, v. 13. 10. 1908 IHN. 73 S. 146, v. 28. 12. 1911 Wiener Jurist. Blätter 1912 S. 443 f., Nintelen Konkursrecht S. 370 ff.). Seitdem gilt der § 67 österr. KO. v. 10.12.1914, der ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit des Gemeinschuldners den Grundsatz aufstellt: im Auslande befindliche Fahrnis ist zur österreichischen Konkursmasse einzubeziehen, in Öster­ reich befindliche bei Gegenseitigkeit der ausländischen Konkursbehörde auf deren Verlangen auszufolgen, sofern nicht auch Konkurs in Österreich eröffnet ist. Im Einklänge mit der bis­ herigen Rechtsprechung geht die Denkschrift zum neuen § 67 davon aus, daß der Auslandskonkurs Fahrnis in Österreich ergreift, sobald das Auslieferungsersuchen der Auslands­ behörde eingeht. Bis dahin (vom Standpunkt des österreichischen Rechts aus) erworbene Aus- und Absonderungsrechte sind nach Abs. 1 Satz 2 der neuen Vorschrift vor der Auslieferung zu befriedigen. Siehe Friedländer KO. (1915) S. 124 ff. u. die österreichi­ schen Staatsverträge ebenda S. 126 ff., ferner Nintelen Handbuch S. 487 f. Ein Staats­ vertrag zwischen dem Deutschen Reich und Österreich fehlt bisher, ist aber bei der Un­ sicherheit der Nechtsbeziehungen (Friedländer S. 128 ff. Note) dringend erwünscht. Der neue § 66 österr. KO. stellt für unbewegliches Vermögen das Territorialprinzip, für be­ wegliches das Universalitätsprinzip auf. Im übrigen siehe die Erläuterungen zu den §§ 5, 10, 44, 47, 237, 238. Zusatz. Fremde Rechte. Wohl nach sämtlichen ausländischen Konkursgesetzen fällt gründ- An«. 73. sätzlich, wenngleich mit Einschränkungen sehr verschiedenen Umfanges, auch der.Neuerwerb während des Verfahrens in die Konkursmasse: Frankreich a. 443, Belgien a. 444, Österreich § 1 (auch in der Fassung von 1914), Ungarn § 1, Dänemark § 1, Schweiz a. 197 II, Italien a. 699, Rumänien (a. 717), Rußland (§ 478; wegen der Gehälter und Pensionen siehe Klibanski S. 64 Anm. 9), Holland a. 20, England s. 44, Portugal (a. 198, 201, siehe Handelsgesetze des Erdballs Portugal S. 164 f. mit Noten), Japan a. 985. Vgl. ferner Lyon-Caen et Renault3 VII Nr. 250 bis. Gegen diesen Grundsatz, der dem Gemeinschuldner für die ganze Dauer des Konkurses das wirt­ schaftliche Emporkommen unmöglich macht, siehe Anm. 53. In Österreich ist nach §51 wenig­ stens der Arbeitserwerb (jetzt auch freigebige Unterstützung) in den Grenzen der Lebensnotdurft konkursfrei, ebenso in Ungarn nach §51 (Frankl S. 59 ff., Pollak S. 298 f.); in Dänemark ist alles konkursfrei, was der Schuldner während des Konkurses durch eigene Tätigkeit erwirbt (§ 5). Über das sehr verwickelte englische Recht siehe Schirrmeister I S. 382,391 ff., vgl. ebenda S. 346 ff., 430 ff. (Minderjährige u. Frauen als Schuldner) sowie unten § 6 Anm. 45 ff. Vgl. auch Holland a. 21 Nr. 2.

Folgerungen. Gehört der Neuerwerb zur Masse, so ist ein Konkurs im Konkurse un-Anm. 74. möglich: faillite sur faillite ne vaut (Kohler Lehrbuch S. 76 f., 534) — ein Sah, den die fran­ zösische Rechtswissenschaft übrigens auch im Sinne der Unzulässigkeit einer Mehrheit selbständiger Konkurse über verschiedene Handelsniederlassungen aufstellt. Siehe Lyon-Caen et Renault VII Nr. 81 mit Lit. u. Rechtspr., vgl. auch ebenda Nr. 650. Ferner gehört nach dem französischen System z. B. das Gehalt des verganteten Beamten im ganzen pfändbaren Umfange zur Masse. Lyon-Caen et Renault Nr. 243. Die Gütertrennungsklage der Ehefrau ist also gegen den ver­ ganteten Ehemann und den Konkursverwalter zu erheben (RG. v. 22.1.1886 Bd. 15 321, Appell­ hof Paris vom 11. 2. 1891 bei Pelletier II S. 128 Nr. 40).

86

Konkursmasse eines Ehegatten.

§ 2. lvird bei dem Güterstande der allgemeinen Gütergemeinschaft, der Lrrungenschaftsgemeinschaft oder der Lahrnisgemeinschaft das Konkurs­ verfahren über das Vermögen des Ehemanns eröffnet, so gehört das Ge­ samtgut zur Konkursmasse; eine Auseinandersetzung wegen des Gesamtguts zwischen den Ehegatten findet nicht statt. Durch das Konkursverfahren über das vermögen der Ehefrau wird das Gesamtgut nicht berührt. Diese Vorschriften finden bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft mit der Maßgabe Anwendung, daß an die Stelle des Ehemanns der überlebende Ehegatte, an die Stelle der Ehefrau die Abkömmlinge treten. Der Paragraph ist neu eingefügt durch die Novelle v. 17. 5. 1898 als § la. Materialien: M. VI S. 211 ff., 259, 291 ff., 370 ff., 398, 408 ff., 528 f., 534, 548. P. IV S. 242, 263 f., 281, 285, 335, 339, 344, 368, 370, 372, V S. 841 f., VI S. 753, 767 ff.; Begründung S. 24 f., Kommissionsbericht S. 1947 f., 1951. Der § 2 hat sich aus den §§ 1361, 1375, 1399 II, 1406 I, 1424 II, 1429 I, 1431 des Entwurfs erster Lesung entwickelt. Vgl. die Anmerkung zu P. IV S. 242; der daselbst vorgesehene, dem § 1375 E. I entsprechende Abs. III (dem zufolge nach Ge­ meinschaftsauflösung, aber vor Auseinandersetzung der Konkurs des Mannes oder der Frau den Anteil des Gemeinschuldners am Gesamtgut ergreifen sollte) ist in den späteren Entwürfen fortgeblieben. Einleitung.

Während einer ehelichen Gütergemeinschaft ergreift der Konkurs des Mannes das ganze Gesamtgut (Abs. I), der Konkurs der Frau nicht einmal deren Anteil hieran (Abs. II). Während der fortgesetzten Gütergemeinschaft erstreckt sich der Konkurs des überlebenden Ehegatten auf das ganze Gesamtgut, der Konkurs der Abkömmlinge läßt es unberührt (Abs. III). Die Folgen eines in der Zeit zwischen Auflösung der Gemeinschaft und Vollzug der Auseinandersetzung eröffneten Konkurses sind vom Gesetze nicht eigens geregelt ^darüber unter IV]. Desgleichen fehlen in der Konkursordnung ausdrückliche Vorschriften über den Konkurs eines Ehegatten beim Güterstande der Verwaltung und Nutznießung und bei der Gütertrennung fsiehe V u. VI]. I. Konkurs des Ehemanns während der Gütergemeinschaft.

Anm. 1.

1. In Ansehung der Zwangsvollstreckung wird das Gesamtgut der allgemeinen Gütergemein­ schaft, der Errungenschafts- und der Fahrnisgemeinschaft wie Alleinvermögen des Mannes behandelt. Der Mann erscheint nach außen als Herr der Gemeinschaft (§§ 1443 I, 1519 II, 1549 BGB.). Darum ist zur Zwangsvollstreckung in Gemeinschafts­ vermögen ein gegen ihn ergangenes Urteil erforderlich und genügend (§ 740, vgl. §§ 741, 742 ZPO.). Frau und Frauengläubiger*) müssen es sich also gefallen lassen, daß die Gläubiger des Mannes das Gesamtgut auch wegen solcher Gesamtgutsverbindlichkeiten angreifen, die im Verhältnisse der Ehegatten zueinander (§§ 1463 ff., 1535 ff., 1549 BGB.) dem Manne zur Last fallen: das Gesamtgut haftet allen Gläubigern des Mannes (§§ 1459 I, 1530, 1549 BGB.). Auf dieser gleichstufigen Haftung des Gesamtguts und des ehemänn­ lichen Sondervermögens beruht die Vorschrift unseres Abs. I. Wie außerhalb des Konkurses alle Gläubiger des Mannes das Gesamtgut gleich alleinigem Vermögen ihres Schuldners in erster Linie angreifen dürfen, so erstreckt sich auch der Konkurs des Mannes auf alles bei Konkursbeginn vorhandene und beschlagsfähige Gesamtgut. Umgekehrt ist unserem

x) Über die Frage der Anfechtbarkeit einer Verwandlung von Vorbehaltsgut oder einge­ brachtem Gut in Gesamtgut siehe Jaeger AnfG. § 3 Anm. 67, Ullmann LZ. 1907 S. 205 ff. mit Lit., v. Baligand ebenda S. 335 ff. Wieruszowski RheinArch. 103 S. 323 ff., 359 sowie unten § 32 Anm. 20 ff.

Konkursmasse eines Ehegatten.

87

Abs. I zufolge ein selbständiger Konkurs über das Gesamtgut, der nicht auch das übrige § 2. Vermögen des Mannes umfaßte, ausgeschlossen. Dementsprechend muß der Konkurs über das Gesamtgut der bestehenden Gütergemeinschaft auch dann als Konkurs des Mannes eröffnet werden, wenn dieser sonstiges Vermögen überhaupt nicht hat. Konkursgrund ist die Zahlungsunfähigkeit des Mannes (§ 102), beurteilt nach dessen Gesamtlage. 2. Zur Konkursmasse des Mannes gehören alle Gegenstände, die zur Zeit der Konkurs- Anm. 2. eröffnung bereits Bestandteile des Gesamtguts bilden, samt Surrogaten, nicht aber solches Gesamtgut, das bei Fortdauer der Gemeinschaft (vgl. § 1543 BGB.) erst während des Konkurses von den Ehegatten neu erworben wird [§ 1 Anm. 45, Anm. 53 ff.]. Zust. OLG. Colmar v. 12.12.1912 LZ. 1913 S. 493 f. Das zur Masse gehörende Gesamtgut ist wie Alleinvermögen des Gemeinschuldners nach § 117 vom Verwalter in Besitz und Ver waltung zu nehmen und zu verwerten. Verfügungsbeschränkungen, denen der Ehemann selbst mit Rücksicht auf die Mitberechügung der Frau unterlag (z. B. §§ 1444 ff. BGB.), stehen, da der Konkurs diese Mitberechtigung außer Betracht läßt, dem Konkurs­ verwalter nicht im Wege. Vgl. M. IV S. 372. Der Umfang des Gesamtguts bemißt sich bei der allgemeinen Gütergemeinschaft nach den §§ 1438 ff., bei der Errungenschafts gemeinschaft nach den §§ 1519 ff., bei der Fahrnisgemeinschaft nach den §§ 1549 ff. BGB. Außer den: Gesamtgute gehört zur Konkursmasse des Mannes dessen etwaiges Vor­ behaltsgut, das bei allgemeiner Gütergemeinschaft, nicht aber auch bei Errungenschafts­ und bei Fahrnisgemeinschaft vorhanden sein kann (§§ 1440, 1526 II, 1555 BGB.), und etwaiges eingebrachtes Gut des Mannes, das bei Errungenschafts- und bei Fahrnis­ gemeinschaft vorkommt (§§ 1520ff., 1527, 1550ff. BGB.). Sondergut des Mannes im Sinne des § 1439 (vgl. §§ 1522, 1552) BGB. gehört dem Ertrage nach zur Masse, soweit die Ausübung überlaßbar ist wie beim Nießbrauch [§ 1 Anm. 39]. Dagegen bleibt die gesetzliche Nutznießung des Mannes am eingebrachten Gute der Frau (§§ 1525, 1543, 1550 II BGB.) auch der Ausübung nach konkursfrei [§ 1 Anm. 44 f.]. 3. Der Haftung des Gesamtguts für alle Schulden des Mannes entspricht der Ausschluß Anm. 3. einer Auseinandersetzung des zur Konkursmasse gehörenden Gesamtguts unter den Ehe­ gatten, wie sie sonst nach Maßgabe der §§ 16, 51 KO. stattzufinden hätte. Vgl. §§ 1474 ff., 1546, 1549 BGB. Die Ehefrau geht also ihres Anteils am massezugehörigen Gesamtgut ersatzlos verlustig. M. IV S. 370 ff. Selbstverständlich kann es zu einer Auseinander. setzung in Ansehung solcher Gegenstände kommen, die nur teilweise zum Gesamtgute gehören (z. B. im Falle des § 1556 BGB.), oder aber als Neuerwerb nicht mehr zur Konkursmasse fließen. Andrerseits ist der Frau auch nur in Ansehung des Gesamtguts das Recht auf Auseinandersetzung und Absonderung (§ 51) versagt. Alles übrige Ver­ mögen der Frau, Vorbehaltsgut und eingebrachtes Gut, unterliegt im Konkurse des Mannes der Aussonderung. Doch streitet die Vermutung für Zugehörigkeit zum Gesamtgute (§§ 1438,1527,1549 BGB.). Siehe § 45 Anm. 13. Auch bei Fortdauer des Güterstandes und der Verwaltungsrechte des Mannes in Ansehung eines Sondergutes und eingebrachten Gutes der Frau sAnm. 8, 9] bedarf diese nicht seiner Zustimmung zur Erhebung einer Aussonderungsklage gegen den Konkursverwalter, der solches Frauengut für die Masse in Anspruch nimmt. Das ergibt eine entsprechende Anwendung des § 1407 Nr. 4 (§§ 1439, 1525 II, 1550 II) BGB., die sich aus dem gleichen Schutzbedürfnisse der Frau recht­ fertigt. Denn auch hier besteht die Gefahr, daß der Mann aus Eigensucht den Widerspruch unterläßt. Für Vorbehaltsgut der Frau steht ihre ausschließliche Sachlegitimation außer Zweifel. Ersatzansprüche, die der Ehefrau auf Grund ihres Eigenvermögens gegenüber dem Manne oder dem Gesamtgut erwachsen sind (z. B. § 1525 II mit § 1377 III, §§ 1539 ff. BGB.), kann die Frau in diesem Verfahren als Konkursgläubigerin geltend machen. Ersatzverbindlichkeiten gegenüber dem Manne oder dem Gesamtgute (z. B. nach § 1539) hat umgekehrt die Frau zur Konkursmasse des Mannes zu erfüllen. Vgl. M. IV S. 529 f. Gleiches gilt für Forderungen und Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften, die Mann und

88 § 2.

Anm. 4.

Anm. a.

Anm. 6.

Konkursmasse eines Ehegatten.

Frau wie dritte Personen abgeschlossen haben. So ist die Ehefrau Konkursgläubigerin mit der Forderung aus einem Darlehen, das sie dem Manne aus ihrem Vorbehaltsgute gewährt hatte. Wo nach früherem Rechte Gesamtgut und Eigenvermögen des Mannes den Gesamt­ gutsgläubigern auf ein und derselben Stufe haftbar waren, erfaßte bereits vor der Novelle von 1898 der Konkurs des Mannes auch das Gesamtgut. Kohler Lehrbuch S. 70. Unhalt­ bar RG. v. 5. 4. 1883 Bd. 8 102, übersehend, daß einzig die Haftungsfrage den Ausschlag gibt; zweifelnd NG. v. 6. 4. 1897 Bd. 39 283. Die Statthaftigkeit eines Sonderkonkurses über die gütergemeinschaftliche Masse war bestritten. Bejaht z. B. von gitting1 § 22 N. 11, Kohler S. 69 f. u. 691, Gierke Privatrecht I S. 693 N. 147, v. Völderndorff I S. 474, besonders aber von Seuffert in SeuffBl. 58 S. 81 ff., 97 ff. und, wie die Statistik ergibt, von der Praxis der Konkursgerichte. Verneint namentlich von Petersen-Kleinfeller^ § 94 I (so auch noch 4. Aufl. § 102 Anm. 3 für das neue Recht?) und Oetker I S. 74. Jeden­ falls war die weitverbreitete Lehre, Konkurs könne immer nur über das Vermögen eines Schuldners, nicht über die Gemeinschaftsmasse mehrerer Personen eröffnet werden, irrig. Ter Konkurs der offenen Handelsgesellschaft und — im Falle der Erbenmehrheit - - auch der Nachlaßkonkurs beweisen klar die Unhaltbarkeit dieser Aufstellung. 4. Gemeinschuldner in dem nach §21 eröffneten Verfahren ist nur der Ehemann, nicht der Ehemann und die Ehefrau. Zwar ist das Gesamtgut gemeinschaftliches Vermögen beider Ehegatten (§§ 1438, 1519, 1549 BGB.) und vielleicht alles, was die Frau über­ haupt ihr Eigen nennt; vielleicht stammt es auch ausschließlich von der Frau; auch können im Einzelfall alle Konkursforderungen zugleich persönliche Verbindlichkeiten der Ehefrau sein. Allein das Gesetz läßt jene Mitherrschaft wie diese — möglicherweise auch nicht bestehende — Mitschuldnerschaft der Ehefrau vollkommen unbeachtet, indem es bestimmt, daß im Konkurs über das Vermögen des EhemannS das Gesamtgut zur Konkursmasse gehört, während der Konkurs über das Vermögen der Frau das Gesamtgut nicht berührt. Das Gesetz kennt einen Zwangszugrisf auf Gesamtgut — Einzelvollstreckung (§ 740 ZPO.) und Konkurs (§ 2 KO.) — nur als Vollstreckung gegen den Ehemann. Es ist also nicht etwa so, als ob der Konkurs des Ehemanns notwendig den Konkurs der Ehefrau im Gefolge hätte. Da der Mann allein Träger der Genieinschuldnerrolle ist, hat auch nur er Rechte und Obliegenheiten eines Gemeinschuldners wahrzunehmen, nur er Lasten und Ehren­ minderung eines Gemeinschuldners zu tragen. Die Frau entbehrt daher, auch wenn das ganze Gesamtgut von ihr herrührt, namentlich das Recht zur Beschwerde gegen den Er­ öffnungsbeschluß (§ 109), zur Erklärungsabgabe im Prüfungstermin (§ 141 II) und zum Vorschlag eines Zwangsvergleichs (§ 173). Andrerseits bildet die konkursmäßige Fest­ stellung einer Gesamtgutsverbindlichkeit, für welche die Frau auch persönlich haftet, nicht zugleich der Frau persönlich gegenüber einen vollstreckbaren Schuldtitel im Sinne der §§ 164 II, 194, 206 II KO. Die Konkursgläubiger werden durch das Verbot des § 14 an der Vollstreckung in das konkursfreie Vermögen der Frau nicht gehindert. Verfügungen der Frau über Gegenstände des massezugehörigen Gesamtguts sind, da der § 2 ihre Mit­ herrschaft für den Konkursbereich vollkommen ausschaltet, Verfügungen eines Nichtberech­ tigten. Der § 7 ist insoweit nicht maßgebend. Darum unterliegen sie aber auch nicht dem beschränkten (§7 1 Halbs. 2), sondern dem unbeschränkten Berkehrsschutze. Dahinstellend OLG. Colmar v. 12. 12. 1912 LZ. 1913 S. 494; siehe auch unten § 15 Anm. 44. Rück­ wirkende Kraft kommt dem § 2 nicht zu. Rechtsgeschäfte der Frau aus der Zeit vor dem Konkurse des Mannes behalten daher auch in Ansehung des Gesamtguts die bisherige Wirksamkeit. Das gilt für Verpflichtungen und für Verfügungen, etwa in Fällen der §§ 1450, 1451, 1452 BGB. Allein solche Rechtshandlungen müssen, auch wenn die Frau nicht (was ihr der § 1450 BGB. gestattet) als Vertreterin des Mannes gehandelt hat, gerade nach dem Zwecke des § 2 unter den Voraussetzungen der §§ 29 ff. Ansprüche auf

Konkursmasse eines Ehegatten.

89

Rückgewähr zur Konkursmasse des Mannes begründen. Sonst würden die zum Nachteile § 2. der Gläubiger durch selbständige Rechtsgeschäfte der Frau aufgeopferten Gesamtgutswerte überhaupt nicht im Anfechtungswege zurückzugewinnen sein, da ja keinesfalls Rückgewähr zur Konkursmasse der Frau verlangt werden kann [§ 29 Anm. 38, § 31 Anm. 11]. o. Konkursgläubiger sind alle persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Konkurs-Anm. 7. eröffnung begründeten Vermögensanspruch an den Ehemann haben (§ 3). Dazu ge­ hören auch solche Gesamtgutsgläubiger, deren Forderungen in der Person der Frau ent­ standen sind. Denn auch solchen Gläubigern haftet der Ehemann persönlich (§§ 1459 II, 1530 II, 1549 BGB.). Im gleichzeitigen Konkurse der Frau findet auf sie der § 68 An­ wendung. 6. Der Konkurs des Ehemanns läßt an sich den Bestand der allgemeinen Gütergemeinschaft Anm. s. und der Fahrnitzgemeinschaft unberührt. Eine Aufhebung kraft Gesetzes (vgl. preuß. ALR. II1 § 421, code civil a. 1443) würde der Frau Wider ihren Willen die Anwartschaft auf Mitberechtigung am künftigen Erwerbe des Mannes und die Vorteile der fortgesetzten Gütergemeinschaft entziehen. Das wäre unbillig. M. IV S. 398, 548; P. IV S. 273, 277 ff. Dagegen bleibt es dem Belieben der Frau anheimgestellt, durch Klage gegen den Ehemann persönlich snicht gegen den Konkursverwalter: § 1 Anm. 53] für die Zukunft Aufhebung der Gütergemeinschaft zu verlangen, sofern die Voraussetzungen des § 1468, bes. der Nr. 4 oder 5 (§ 1549) BGB. gegeben sind. Im Konkurse des Ehemanns wird der Fall der Nr. 5 häufig, wenn auch durchaus nicht immer vorliegen. „Überschuldung", nicht Konkurs ist Klagegrund. Der Konkurs ist nicht erforderlich, die Klage also z. B. auch statthaft, wenn es mangels Zulänglichkeit der Masse zum Konkurse gar nicht konnnen kann (§ 107 KO.). Der Konkurs ist aber auch nicht genügend, wenn lediglich Zahlungsunfähig­ keit, nicht Überschuldung oder doch nicht gerade Überschuldung des Gesamtguts, beruhend

auf Verbindlichkeiten, die in der Person des Mannes entstanden sind, zur Eröffnung des Verfahrens geführt hat. Die Verwirklichung des Rechtes auf Gemeinschaftsaufhebung entzieht das bei Konkurseröffnung vorhandene Gesamtgut dem Konkursbeschlage nicht. Allein hinsichtlich eines nach Konkursbeendigung, etwa nach Abschluß eines Zwangs­ vergleichs verbliebenen Gesamtgutsrestes, sowie hinsichtlich des konkursfreien Neuerwerbs (während des Verfahrens und nach diesem bis zur Rechtskraft des die Gemeinschaft auf­ hebenden Urteils, § 1470 BGB.) behält die Ehefrau das Recht auf Auseinandersetzung. Vgl. M. IV S. 372 f. Die Errungenschaftsgemeinschaft endigt von Rechts wegen mit der Rechtskraft des Anm. s. Beschlusses, durch den der Konkurs über das Vermögen des Mannes eröffnet wird (§ 1543 BGB.). Liegt die Wiederherstellung der Gütergemeinschaft im Interesse der Frau, so kann diese auch schon während des Konkursverfahrens gegen den Ehemann persönlich (nicht gegen den Konkursverwalter) auf Wiederherstellung klagen. Diese Ge­ staltungsklage ist der zweifelsfreien Vorschrift des § 1547 BGB. zufolge noch während des Konkurses und ohne besondere sachliche Voraussetzung zulässig. Indessen wird sich vor Aufhebung oder Einstellung des Konkurses selten beurteilen lassen, ob eine Wiederher­ stellung der Gemeinschaft nicht gerade die Gefahren erneuern würde, gegen die der § 1543 BGB. die Ehefrau schützen will, und darum wird aus tatsächlichen Gründen eine WiederHerstellungsklage meist wohl erst nach dem Konkurs, besonders nach Abschluß eines dem Manne günstigen Zwangsvergleichs erhoben werden (vgl. P. IV S. 372 f. gegen § 1430 II2 EBGB. erster Lesung und M. IV S. 535). Doch mag im Einzelfalle, namentlich bei überstürzter Konkurseröffnung, die Wiederherstellungsmöglichkeit schon während des Konkurses von praktischer Bedeutung sein. Daß unmittelbar mit der Rechtskraft des der Klage stattgebenden Urteils und nicht erst mit der etwaigen späteren Beendigung des Konkurses eine neue Gemeinschaft hergestellt wird, sollte nach der uneingeschränkten Fassung der §§ 1547 I, 1548 I BGB. nicht bestritten werden. Die gegenteilige Ansicht wird von Engelmann (v. Staudinger) BGB? § 1547 Anm. 2a mit dem Satze begründet, nach

90 § 2.

Konkursmasse eines Ehegatten.

§ 1543 BGB. seien Errungenschaftsgemeinschaft und Konkursmäßigkeit des Mannes un­ vereinbar. Das ist aber nicht der Sinn des Gesetzes. Es mutet der Frau nicht zu, die Ver­ waltung ihres eingebrachten Gutes fernerhin einem Manne zu überlassen, der selber abgewirtschaftet hat. Allein es erschließt ihr zugleich die Möglichkeit, eine Wiederherstellung des Güterstandes für die Zukunft zu erwirken, sobald ihr diese, besonders wegen der Teil­ nahme am Neuerwerb des Mannes, vorteilhaft erscheint. Unzweifelhaft kann, zumal der Neuerwerb konkursfrei bleibt, dieses Interesse der Frau schon während des Konkurses begründet sein. Die behauptete Ausnahme widerstreitet daher nicht nur dem Wortlaute, sondern auch dem Zwecke des Gesetzes. Im Endergebnis ebenso Unzner (Planck) BGB. § 1547 Anm. 2a. In der Zeit zwischen der Konkurseröffnung [§ 108 Anm. 1] und der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses dauert die Errungenschaftsgemeinschaft fort. Was aber Mann oder Frau inzwischen erwerben, fällt — obgleich es Gesamtgut wird (§ 1519 BGB.) — als Neuerwerb nicht in die Konkursmasse (§ 1 KO.). Siehe § 1 Anm. 45. Der Anteil der Frau an dem im Augenblicke der Konkurseröffnung (§ 108 KO.) zur Konkursmasse des Mannes gehörenden Gesamtgute wird durch die erst mit der Rechts­ kraft des Eröffnungsbeschlusses (§ 109 KO., § 705 ZPO.) eintretende Gemeinschafts­ beendigung den Konkursgläubigern nicht wieder entrissen. Vgl. M. IV S. 528 f. ssiehe § 1 Anm. 18]. II. Konkurs der Ehefrau während der Gütergemeinschaft.

Anm. io.

Anm. 11.

1. Durch das Konkursverfahren über das Vermögen der Ehefrau wird das Gesamtgut der allgemeinen Gütergemeinschaft, der Errungenschaftsgemeinschaft und der Fahrnisgemein­ schaft nicht berührt (Abs. II). Dementsprechend kann der Mann im Konkurse der Frau das ganze Gesamtgut aussondern (§ 43 KO., § 1443 BGB.). Diese Vorschrift rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß das Gesamtgut den Gläubigern der Frau nicht schlechthin haftet wie den Gläubigern des Mannes. Möglicherweise freilich dürfen alle Gläubiger der Frau (namentlich der Handelsfrau nach Maßgabe der §§ 1452, 1519 II, 1525 II, 1549 mit § 1405 BGB., vgl. § 741 ZPO.), möglicherweise jedoch dürfen nur einzelne oder darf keiner von ihnen das Gesamtgut angreifen (§§ 1460 ff., 1530 ff., 1549 BGB.). Die Konkursmasse dient aber nach §31 KO. zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller bei Konkurseröffnung begründeten persönlichen Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners. Der Umstand, daß der Anteil der Frau am Gesamtgute nach § 860 I ZPO. unpfändbar ist, würde allenfalls den Ausschluß dieses „Anteils" — Vermögen der Gemeinschuld­ nerin! — von der Konkursmasse der Frau (Begründung S. 24) rechtfertigen, aber die Vorschrift des § 2 II KO. unerklärt lassen. Denn ganz die gleiche Beschlagsfreiheit besteht ja nach § 860 I ZPO. auch für den Anteil des Mannes, und doch ergreift dessen Konkurs das ganze Gesamtgut. Daß auch der Konkurs einer Handelsfrau das Gesamtgut nicht berührt, steht nach der uneingeschränkten Fassung des Abs. II außer Zweifel. Auch in diesem Falle gehört weder das ganze Gesamtgut noch die Mitberechtigung der Frau zu ihrer Konkursmasse (abw. Petersen-Kleinfeller Anm. 2, die aus § 741 ZPO. folgern, das ganze Gesamtgut falle in die Konkursmasse der Handelsfrau). Eine Gefahr für die Handelsgläubiger der Frau besteht nicht. Da ihnen der Mann auch persönlich haftet (§ 1459 II BGB.), mögen sie, wenn er sie nicht voll befriedigen kann, zugleich den das Gesamtgut erfassenden Konkurs des Mannes erwirken (§ 68 KO.). 2. Ist während der Gütergemeinschaft das Konkursverfahren über das Vermögen der Ehefrau eröffnet worden, so können solche Konkursgläubiger, die eineu Bollstreckungstitel gegen den Ehemann erwirkt haben oder während des Verfahrens noch erwirken, nach § 740 ZPO. das Gesamtgut angreifen, obgleich dieses auch Vermögen der Gemein­ schuldnerin ist (§§ 1438, 1519, 1549 BGB.). Einer solchen Vollstreckung steht das Verbot des § 14 KO. deshalb nicht entgegen, weil die Gläubiger beim Zwangszugriff auf Gegen­ stände des Gesamtguts nicht — auch nicht zugleich — als Gläubiger der Gemeinschuldnerin,

Konkursmasse eines Ehegatten.

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sondern lediglich als Gläubiger des Mannes auftreten, also bei dieser Sondervoll- § 2. streckung nicht als „Konkursgläubiger" im Sinne des § 14 KO. erscheinen. Im Ergebnisse zustimmend z. B. Unzner aaO. § 1459 Anm. 6. Siehe noch Sinnt. 22. 3. Konkursmasse ist das Eigenvermögen der Ehefrau in den Grenzen des § 1 KO., und zwar: a) Bei allgemeiner Gütergemeinschaft das Borbehaltsgut der Frau und dessen «nm. 12. Surrogate (§ 1440 BGB.). Es untersteht den Grundsätzen der Gütertrennung (§ 1441 BGB.). Der Ehemann hat also keine Nutzungsrechte daran und ist mit einer Beitrags­ forderung aus § 1441 Satz 2 einfacher Konkursgläubiger. Sondergutsgegenstände der Frau im Sinne des § 1439 BGB. bleiben, soweit sie beschlagsunfähig sind (z. B. nach § 850 ZPO.), auch konkursfrei. Sind sie der Ausübung nach überlaßbar, so gehören sie dem Ertrage nach zur Konkursmasse der Frau. So ein ihr zustehender Nießbrauch [§ 1 Anm. 39]. Nach § 1439 BGB. (der den Ersetzungsgrundsatz des § 1524 BGB. ausschaltet) wird übertragbares Surrogat von Sondergut Gesamtgut. War aber ein Sondergutsgegenstand konkursbefangen, dann fällt der Masse auch der beschlagsfähige Ersatz zu. So z. B. die Geldersatzforderung, die der Ehefrau wegen Entziehung der Nutzungen im Falle rechtswidriger Zerstörung der nießbrauchbelasteten Sache er­ wächst [§ 1 Anm. 62]. Den Beweis der Vorbehalts- oder Sondergutseigenschaft hat, wie der § 1438 I BGB. ergibt, im Streitfälle der Konkursverwalter zu führen, der den Gegenstand für die Konkursmasse der Frau in Anspruch nimmt. b) Bei Errungenschaftsgemeinschaft das Vorbehaltsgut (§ 1526) und das eingebrachte Gut der Frau (§§ 1520—1525 BGB.). Es wird vermutet, daß das vor­ handene Vermögen Gesamtgut sei (§ 1527 BGB.). Für das Vorbehaltsgut gilt nach § 1526 III BGB. das Gleiche, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft [a], für das eingebrachte Gut das unter IV für den gesetzlichen Güterstand Bemerkte. c) Bei Fahrnisgemeinschaft ebenfalls das Vorbehaltsgut (§ 1549 mit § 1440 BGB.) und das eingebrachte Gut der Ehefrau (§§ 1550—1554). Siehe unter IV. 4. Der Konkurs der Ehefrau hebt die Gütergemeinschaft nicht auf. Vgl. indessen §§ 1469,«nm. 13. 1542, 1549 BGB. HL Fortgesetzte Gütergemeinschaft.

Fortgesetzte Gütergemeinschaft tritt nach Maßgabe des § 1483 BGB. bei derAnm. 14. allgemeinen Gütergemeinschaft von Rechts wegen, bei der Fahrnisgemeinschaft nur kraft Ehevertrags ein (§ 1557 BGB ). Bei der Errungenschaftsgemeinschaft ist sie ausgeschlossen. Im Falle der fortgesetzten Gütergemeinschaft hat der überlebende Ehegatte diejenige Rechts­ stellung inne, die bei der ehelichen Gütergemeinschaft der Mann einnimmt. Die anteils­ berechtigten Abkömmlinge haben die rechtliche Stellung der Frau. § 1487 I BGB. Dem­ entsprechend verordnet unser Abs. III: im Konkurse des überlebenden Ehegatten gehört das Gesamtgut (§ 1485) zur Konkursmasse; eine Auseinandersetzung mit den gemeinschaftlichen Abkömmlingen (§§ 1497 ff.) findet nicht statt; durch den Konkurs der Abkömmlinge wird das Gesamtgut nicht berührt. Sind neben den gemeinschaftlichen Abkömmlingen andere Abkömmlinge vorhanden, so erfolgt mit letzteren eine Auseinandersetzung außerhalb des Konkursverfahrens (§§ 1483 II, 1485 I BGB., § 16 KO.). 1. Der Konkurs des überlebenden Ehegatten ergreift auch das Gesamtgut, weil dieses «nm. 15. nach § 1488 BGB. allen Gläubigern des überlebenden Ehegatten auf derselben Stufe haftet wie dessen sonstiges Vermögen (§ 1488 BGB.). Entsprechend ist außerhalb des Konkurses zur Vollstreckung in das Gesamtgut ein gegen den überlebenden Ehegatten er­ gangenes Urteil erforderlich und genügend (§ 745 I ZPO.). Gemeinschuldner ist nur der überlebende Ehegatte. 2. Der Konkurs eines anteilsberechtigten Abkömmlings erstreckt sich deshalb nicht «nm. 16. auf das Gesamtgut, weil dieses für die Verbindlichkeiten der Abkömmlinge nicht haftet (§ 1488; vgl. § 1490 Satz 1 BGB., §860 12 ZPO., Stettin v. 16.11.1906 OLG. 14 S. 232).

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§ 2. Anm. 17.

Anm. 18.

Konkursmasse eines Ehegatten.

3. Im übrigen greifen die Erörterungen unter I und II Platz. Eine Besonderheit gilt in dem Falle, daß die beschränkte Haftung des überlebenden Ehegatten für die Verbindlich­ keiten, für die der Ehegatte lediglich infolge des Eintritts der fortgesetzten Gütergemein­ schaft haftet, auf Grund des § 1489 II BGB. geltend gemacht wird. Hier findet im Gegen­ satze zur ehelichen Gütergemeinschaft über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemein­ schaft ein selbständiges, den Regeln des Nachlaßkonkurses angepaßtes Konkursverfahren statt (§ 236). 4. Verfällt der überlebende Ehegatte während der für die Ablehnung der fortgesetzten Güter­ gemeinschaft gewährten Überlegungsfrist (§ 1484 II mit § 1944 BGB.) in Konkurs, so ist er noch als Gemeinschuldner berechtigt, zum Nachteile der Masse auf Fortsetzung der Gütergemeinschaft zu verzichten. § 9 Satz 2 KO.

IV. Konkurs nach Beendigung der ehelichen oder der fortgesetzten Gütergemeinschaft. Anm. 19.

Anm. 20.

Anm. 21.

1. Die Vorschriften des § 2 treffen nur den Fall, daß bei dem Güterstande, d. h. während deS Bestehens einer ehelichen oder fortgesetzten Gütergemeinschaft, das Konkursver­ fahren eröffnet wird. Das Gesamtgut gehört demnach zwar auch dann zur Konkursmasse des Ehemanns oder des überlebenden Ehegatten, wenn zur Zeit der Konkurseröffnung über dessen Vermögen Ehefrau oder Abkömmling die Klage auf Aufhebung der Güter­ gemeinschaft bereits erhoben hatten (§§ 1468, 1495, 1542, 1549 BGB.), die Aufhebung selbst jedoch noch nicht eingetreten war (§ 1470 BGB., vgl. M. IV S. 372), und bleibt selbstverständlich Massebestandteil, auch wenn der Ehemann oder der überlebende Ehe­ gatte nach Konkurseröffnung stirbt. War dagegen im Zeitpunkte der Konkurseröffnung [§ 108 Anm. 1] über das Vermögen des Mannes oder der Frau, des überlebenden Ehe­ gatten oder des anteilsberechtigten Abkömmlings die Gemeinschaft bereits aufgehoben (vgl. §§ 1436, 1470, 1496, 1545, 1649 BGB.), so findet der § 2 keine Anwendung, auch wenn die Auseinandersetzung bei Konkursbeginn noch nicht vollzogen ist. Selbst der Um­ stand, daß die Aufhebung noch keinem der durch den § 2 gesicherten Gläubiger bekannt und auch nicht im Güterrechtsregister eingetragen war, würde eine Anwendung des § 2 nicht mehr rechtfertigen. Denn der Vertrauensschutz des § 1435 BGB. erstreckt sich nicht auf die güterrechtliche Schuldenhaftung (Wieruszowski RheinA. 104 S. 352 N. 131). Auch im Liquidaüonsstadium ergreift daher der Konkurs des Ehemanns oder des über­ lebenden Ehegatten das ungeteilte Gesamtgut als solches nicht mehr. Mit Recht. Denn die nach Beendigung der Gemeinschaft lediglich in der Person des Ehemanns oder des überlebenden Ehegatten entstandenen Schulden wären in einem nun ausbrechenden Konkurse zwar Konkursforderungen, aber keine Gesamtgutsverbindlichkeiten. Zudem wider­ streitet — ganz abgesehen von der Fassung („bei") und Entstehungsgeschichte des § 2 sAnm. 20] — die auch im Bollstreckungsrecht anerkannte Gleichstellung beider Teilhaber (§§ 1472, 1497 II BGB., § 743 ZPO.) einer Nichtachtung der Mitherrschaft des einen. Im Zustande der Auseinandersetzung bleibt sonach der § 2 unanwendbar. Nach § 1375 EBGB. erster Lesung und ebenso nach § la III in der P. IV S. 242 (Note) vorgeschlagenen Fassung sollte der nach der Gemeinschaftsauflösung und vor dem Vollzüge der Auseinandersetzung eröffnete Konkurs des Mannes oder der Frau den Anteil des Gemeinschuldners am Gesamtgut ergreifen. Vgl. M. IV S. 408 ff. Die Be­ gründung der Konkursnovelle (S. 25) hält dieses Ergebnis unter Berufung auf den jetzigen § 860 II ZPO. (vgl. Entw. I § 1373, M. IV S. 408) für selbstverständlich. Die Auseinander­ setzung zwischen den Anteilsberechtigten (§§ 1471 ff., 1497 ff., 1546, 1549 BGB.) finde den §§ 16, 51 KO. zufolge außerhalb des Konkursverfahrens statt. Von dieser Aufstellung erscheint indessen nur soviel richtig, daß nach Gemeinschafts­ beendigung ein selbständiger Konkurs über das noch nicht aufgeteilte Gesamtgut nicht stattfinden muß. Ob ein solcher Sonderkonkurs zulässig ist, mag zweifelhaft sein. Gewiß ist zunächst, daß die Gesamtgutsgläubiger im Falle der Unzulänglichkeit des Gesamtguts

Konkursmasse eines Ehegatten.

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an diesem Verfahren das dringendste Interesse haben können, zumal bei der all-8 2. gemeinen Gütergemeinschaft und Fahrnisgemeinschaft das Gesamtgut regelmäßig den einzigen Befriedigungsfonds der persönlichen Gläubiger bildet. Das Bedürfnis nach einem Sonderkonkurs über das Gesamtgut erhellt aus folgenden Erwägungen: a) Solange die Gütergemeinschaft besteht, können die Gesamtgutsgläubiger die konkurs-«nm. 22. mäßige Verteilung des Gesamtguts dadurch erzwingen, daß sie die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Mannes oder des überlebenden Ehegatten nach § 2 KO. oder die Eröffnung eines eigenen Gesamtgutskonkurses nach § 236 KO. be­ antragen. Nach der Auseinandersetzung sind die noch unbefriedigten Gesamtguts­ gläubiger durch die Vorschrift des § 1480 (§§ 1498, 1546, 1549) BGB. geschützt: sie können nun nötigenfalls die Eröffnung von Konkursen über das Vermögen der beiden Schuldner erwirken svgl. § 3 Anm. 3]. Verfällt aber ein Gemeinschaftsgenosse in der Zwischenzeit — also nach Beendigung der Gemeinschaft und vor Vollzug der Teilung — in Konkurs, so gilt während der zur Ermittelung seines Anteils außerhalb des Konkurses stattfindenden Auseinandersetzung (§§ 16, 51 KO.) für die Befriedigung der Gläubiger das Präventions-, nicht das Konkursprinzip. Zwar sind die Gemein­ schaftsgenossen untereinander gehalten, zunächst die Gesamtgutsverbindlichkeiten nach Maßgabe des § 1475 (§§ 1498, 1546, 1549) BGB. zu berichtigen. Allein die Aus­ einandersetzung unter den Teilhabern ist rein privater Natur, nicht eine gerichtlich überwachte und unter Beteiligung der Gläubiger stattfindende Liquidation. Vor­ rechte, Rangordnung, Gleichbehandlungsgrundsatz des Konkurses sind für die Aus­ einandersetzung nicht maßgebend. Die Anteilsberechtigten dürfen, ohne nach § 1480 haftbar zu werden, auch bei Unzulänglichkeit des Gesamtguts die Gläubiger in der Reihenfolge befriedigen, in der sie sich melden (dies verkennen M. IV S. 480, 412, Hellmann S. 127 N. 3; siehe dagegen P. IV S. 285, Kannengießer DIZ. 3 S. 140). Gesamtgutsgläubiger, die einen nach den §§ 744, 745 II ZPO. vollstreckbaren Titel gegen den Ehemann oder gegen den überlebenden Ehegatten erwirkt haben, können sich trotz des Konkurses der Frau oder des anteilsberechtigten Abkömmlings — nicht aber des Mannes oder des überlebenden Ehegatten (abw. Kannengießer aaO.) — im Vollstreckungswege Vorausbefriedigung aus dem Gesamtgute verschaffen. Sie sind in Ausübung dieser ausschließlich gegen den Mitschuldner des Gemeinschuldners gerichteten Sondervollstreckung nicht „Konkursgläubiger" im Sinne des § 14 KO. ssiehe Anm. 11]. Abw. Kannengießer aaO.; vgl. M. IV S. 409. b) Jur Konkurse des Gemeinschaftsgenossen gehen die Gesamtgutsgläubiger auch hin-«nm. 23. sichtlich der zur Masse gehörenden Gesamtgutswerte ins Teil mit den übrigen Gläubigern des Gemeinschuldners und werden von diesen, wenn deren Forderungen nach § 61 bevorrechtigt sind, sogar ausgeschlossen. c) Hat der Gemeinschaftsgenosse kein Eigenvermögen, so kann die Eröffnung des Konkurs- «nm. 24. verfahrens gegen ihn gar nicht erzwungen werden, wenn wegen Unzulänglichkeit des Gesamtguts ein der Konkursmasse zugute kommender Überschuß für den Genossen nicht zu erwarten steht (§ 107 KO.). d) Besonders bedrohlich wird die Privatliquidation für solche Gesamtgutsgläubiger, deren «nm. 25. Befriedigung aus dem Gesamtgute nach § 1475 II (§§ 1498, 1546, 1549) BGB. ver­ weigert werden kann. Kannengießer aaO. So fordern unabweisbare Gebote der Billigkeit die Zulassung eines selbständigen «nm. 26. Konkurses über das in Auflösung begriffene Gesamtgut. Die Billigkeit allein gibt freilich nicht den Ausschlag. Es fragt sich, ob die rechtlichen Voraussetzungen für die Zulässig­ keit eines Sonderkonkurses gegeben sind. Die Antwort hängt davon ab, wie die Haftung des Gesamtguts im Auseinandersetzungsstadium gesetzlich geregelt ist. Da „vor der Aus­ einandersetzung", d. h. vor dem Vollzüge der Teilung, ausschließlich den Gesamtguts­ gläubigern der Zugriff auf Gegenstände des Gesamtguts offen steht (§§ 743 f., 745 II ZPO.),

94 § 2.

«nm. 27.

«nm.28.

Konkursmasse eines Ehegatten.

also eine Sonderhaftung des ungeteilten Gesamtgutes stattfindet, muß auch der Sonder­ konkurs möglich sein [§ 1 Anm. 64], dessen Zulässigkeit der § 2 nur für die bestehende Gemeinschaft ausschaltet. Zwar können auch Einzelgläubiger nach § 860 II ZPO. den Anteil ihres Schuldners am Gesamtgute pfänden, aber ihnen kommt nur der reine Wert dieses Anteils, nur derjenige Betrag zu statten, der ihrem Schuldner von dem nach Deckung der Gesamtgutsverbindlichkeiten verbleibenden Überschüsse gebührt. §§ 1475, 1476 (1498, 1546,1549) BGB. Für die Zulässigkeit des Sonderkonkurses Seuffert § 14 N. 10, Fitting S. 166 f.; gegen sie Unzner aaO. § 1472 Anm. 13 (mit der zweifellos unzureichenden, auch bei Hellmann S. 126 wiederkehrenden Begründung, daß „besondere Bestimmungen" für einen solchen Partikularkonkurs nicht aufgestellt seien, und mit dem ausdrücklichen Zugeständnisse, daß bei Unmöglichkeit eines solchen Konkurses die Rechtslage der Gesamt­ gutsgläubiger „wesentlich verschlimmert" erscheint), Peterftn-Kleinfeller § 16 Anm. 1 (unter Berufung auf die §§ 1474,1475 Satz 2 BGB., die aber gar nicht in Frage kommen, weil der Konkurs keine „Auseinandersetzung" im Sinne dieser Vorschriften ist), v. SarweyBossert § 2 aE. (ohne jede Begründung, sogar die Bedürfnisfrage verneinend), Labes ZHR. 62 S. 121 (der aus § 236 KO. einen Gegenschluß ableitet, während hier gerade die begriffliche Zulässigkeit eines Sonderkonkurses über das Gesamtgut anerkannt wird); dahinstellend Wieruszowski aaO. S. 353 N. 135 (der S. 349 f. mit Recht auf die Schwierig­ keiten u. Weiterungen einer Anteilspfändung nach § 860 II ZPO. hinweist und S. 345 ff., 353 f. gegenüber rechtsgeschäftlichen Güterstandsänderungen die Gläubigeranfechtung empfiehlt). Erwähnt sei endlich, daß v. Wilmowski-Kurlbaum, die unsere Frage zu 8 2 nicht erörtern, zu § 236 Anm. 4 für die fortgesetzte Gütergemeinschaft die Zulässigkeit eines Gesamtgutskonkurses im Stadium zwischen Beendigung der Gemeinschaft und Vollzug der Teilung annehmen. 2. Für den SonderkonkurS über das ungeteilte Gesamtgut hat die KO. Ausnahmevor­ schriften nicht aufgestellt. Der § 236 setzt eine andere Rechtslage voraus. a) KonkurSgrund ist der Regel des § 102 entsprechend Zahlungsunfähigkeit in An­ sehung des Gesamtguts, nicht dessen Überschuldung (vgl. M. IV S. 409; abw. der

Vorschlag von Kannengießer aaO.). Es ist nicht abzusehen, warum der Konkurs über das ungeteilte Gesamtgut anders behandelt werden soll als der hinsichtlich der Haftung entsprechend gelagerte Konkurs einer offenen Handelsgesellschaft in Liquidation (§ 209). Das Gesamtgut ist Vermögen einer individualistischen, nicht einer kapitalisti­ schen Gemeinschaft. Den Gesamtgutsgläubigern bietet (abgesehen vom Falle der Gemeinschaftsbeendigung durch den Tod eines Gemeinschaftsgenossen und beschränkter Haftung seines Erben) die Persönlichkeit mindestens eines Anteilsberechtigten — anders als im Falle des § 236 — einen Rückhalt svgl. § 102 Anm. 4]. Zahlungsunfähigkeit in Ansehung des Gesamtguts besteht, wenn die Berichtigung der fälligen Gesamtguts­ verbindlichkeiten aus Gesamtgutsmitteln andauernd unmöglich ist. Ob die einzelnen Gemeinschaftsgenossen persönlich zahlungsfähig sind oder nicht, ist belanglos. Die persönliche Zahlungsfähigkeit der Anteilsberechügten schließt auch das Bedürfnis nach einem Gesamtgutskonkurse keineswegs aus. b) Gemeinschuldner sind sämtliche Gemeinschaftsgenossen, Mann und Frau, überlebender Gatte und Abkömmling (bei Gemeinschaftsbeendigung infolge Todes eines Genossen auch dessen Erbe). Denn die Anteilsberechtigten sind in der Zeit zwischen Gemeinschaftsbeendigung und Teilungsvollzug gleichberechtigte Herren des Gesamtguts (§§ 1472, 1497, 1546, 1549 BGB.); die Vollstreckung richtet sich in diesem Stadium gegen beide Teile (§§ 743, 744, 745 II ZPO.). Siehe dagegen § 236 Anm. 15. Befugnisse und Pflichten eines Gemeinschuldners treffen sonach die Anteilsberechügten gemeinschaftlich. So steht ihnen allen die Befugnis zum An­ trag auf Eröffnung des Sonderkonkurses zu (§ 103 II). Wird der Antrag nicht von beiden Teilen gestellt, so ist er entsprechend dem § 210 nur zuzulassen, wenn die Zahlungs-

Konkursmasse eines Ehegatten.

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Unfähigkeit glaubhaft gemacht wird. Der andere Teil ist nach Maßgabe des § 105 II, III § 2. zu hören. Auch der Zwangsvergleich muß von den Gemeinschuldnern einheitlich vor­ geschlagen werden (§ 173). Er begrenzt, vorbehaltlich anderweiter Festsetzung, ent­ sprechend dem § 211, zugleich den Umfang der persönlichen Haftung der Gemein­ schaftsgenossen. Die sofortige Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluß steht jedem Gemeinschuldner selbständig zu (§ 109). c) Konkursgläubiger (§ 3) und daher z. B. gleichfalls antragsbefugt nach § 103 II sind Anm. 29. alle Gesamtgutsgläubiger, auch solche, deren Forderungen nach dem innenrechtlichen Verhältnisse nur den einen der Gemeinschafter treffen; aber auch nur Gesamtgutsgläubiger, also namentlich nicht solche Gläubiger, deren Forderungen erst nach Be­ endigung der Gemeinschaft — wenn auch noch vor Konkurseröffnung — gegenüber der Person eines einzelnen Teilhabers entstanden sind. d) Konkursmasse (§ 1) ist das Gesamtgut in dem zur Zeit der Konkurseröffnung vor- Anm. 30. handenen und beschlagsfähigen Umfange. Nicht zur Konkursmasse gehört das etwaige Sondervermögen der einzelnen Gemeinschafter. Im gleichzeitigen Konkurs über das Eigenvermögen eines Teilhabers können die Gesamtgutsgläubiger, denen dieser Teilhaber auch persönlich haftet, Befriedigung nur wegen desjenigen Betrags suchen, für den sie im Gesamtgutskonkurs ausfallen. Bis dieser Ausfall feststeht, müssen bei den Verteilungen irrt Eigenkonkurse die nach dem vollen Betrage der Gesamt­ gutsverbindlichkeit berechneten Anteile zurückbehalten werden. Entsprechend dem § 212 KO. 3. Die unter IV behandelte Frage ist übrigens allgemeinerer Natur, wenn sie auch ihreAnm.31. wichtigste Nolle im Rechte der ehelichen Gütergemeinschaft spielt. Vgl. den in der Neichstagskommission von 1898 S. 1950 f. gestellten Ergänzungsantrag zum § 14 alter Folge [§ 16 Anm. 18].

V. Der Güterstand der Verwaltung und Nutznießung (§§ 1363 ff. BGB.) wird im § 2 nicht Anm. 32. berücksichtigt. Vgl. M. IV S. 259, P. VI S. 767 ff., Kommissionsbericht S. 1947 f.

1. Der Konkurs über das Vermögen deS Mannes ergreift weder das Vorbehaltsgut (§§ 1365—1371 BGB.) noch das bis zur Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses (§ 1419) der Verwaltung und Nutznießung des Mannes unterworfene eingebrachte Gut (8 1363) der Ehefrau. Denn auch das eingebrachte Gut ist Alleinvermögen der Frau und haftet dem Bestände nach nicht für die Schulden des Mannes (§ 1410). Vgl. § 861 ZPO. Das Recht der Verwaltung und Nutznießung aber ist beschlagsfrei; nur die bei der Konkurs­ eröffnung bereits gezogenen Früchte gehören in den Grenzen der Pfändbarkeit zur Konkurs­ masse des Mannes [§ 1 Anm. 44]. 2. Umgekehrt müssen hiernach Vorbehaltsgut und eingebrachtes Gut die Masse im KonkurseAnm. 33. der Ehefrau bilden. Dieser Konkurs hebt die Verwaltung und Nutznießung des Mannes am eingebrachten Gute der Frau nicht auf. Wird er erst nach Beendigung des Güter­ standes eröffnet, so bestehen keine Besonderheiten. War die Beendigung des Güterstandes durch den Konkurs des Mannes herbeigeführt worden [§ 1 Anm. 44], so hat die Frau als Aussonderungsberechtigte Herausgabe des eingebrachten Gutes zu beanspruchen (§ 1421 BGB., 88 43, 45, 46 KO.). Schwierigkeiten ergeben sich, wenn der Konkurs der Frau während der Dauer des Güterstandes ausbricht. Denn hier kommen zwei Haupt­ gruppen von Verbindlichkeiten der Frau in Betracht: den Gläubigern der einen Gruppe haftet alles Vermögen der Frau unterschiedslos und „ohne Rücksicht auf die Verwaltung und Nutznießung des Mannes" (8 1411 BGB., Bollschulden), während die Gläubiger der zweiten Gruppe für die Dauer des Güterstandes nur aus dem Borbehaltsgute Be­ friedigung verlangen können (Borbehaltsschulden). Zu den Vollschulden der Frau zählen ihre vor Eintritt des Güterstandes begründeten Verbindlichkeiten ohne Ausnahme, die nachher entstandenen hingegen nur in den durch die 88 1412—1414 BGB. gezogenen

96 § 2.

Konkursmasse eines Ehegatten.

Schranken. Danach haftet das eingebrachte Gut zwar auch für die während der Ehe aus anderen als rechtsgeschäftlichen Tatbeständen erwachsenen Schulden der Frau (unbeschadet des § 1414), aber namentlich nicht für Verbindlichkeiten aus einem ohne die erforderliche

Zustimmung des Mannes vorgenommenen Rechtsgeschäft (§ 1412) und nicht für die Schulden einer Erbschaft, die während des Güterstandes von der Frau als Vorbehaltsgut erworben worden ist (§ 1413). Für die Geschäftsschulden der selbständig ein Erwerbs­

geschäft betreibenden Ehefrau haftet dagegen ihr gesamtes Vermögen unterschiedslos

(§§ 1405, 1411 f., 1414; vgl. §§ 1452, 1519 II, 1525 II, 1549 BGB., § 741 ZPO.). Der praktisch bedeutsamste Fall, der Konkurs der Handelsfrau, dürfte daher insofern einfach gelagert sein, als hier bloße Borbehaltsschulden der Frau regelmäßig keine Rolle spielen. Sind lediglich Vollgläubiger vorhanden, so bildet alles Frauenvermögen (das eingebrachte Gut und das Vorbehaltsgut) eine einheitliche Konkursmasse. Da hier­

aus dem eingebrachten Gut der Frau alle ihre Konkursgläubiger „ohne Rücksicht auf die Verwaltung und Nutznießung des Mannes Befriedigung verlangen können" (§ 1411 BGB.),

muß es der Mann nach 8 3 an die zur gemeinschaftlichen Befriedigung dieser Gläubiger

dienende Masse herausgeben. Die Rechtslage entspricht also derjenigen, die in den §§ 7,15 als Unwirksamkeit „gegenüber den Konkursgläubigern" gekennzeichnet wird. Eine solche Unwirk­ samkeit (der Rechte des Mannes) besteht zugunsten der Konkursmasse, also zugunsten der Frau als Gemeinschuldnerin, nicht zugunsten der Frau persönlich, und kann deshalb von dem zur Ausübung der Masserechte ermächtigten Konkursverwalter geltend gemacht werden (§§ 6, 117). Vgl. zur Konstruktionsfrage auch M. Wolff (Enneccerus) Familienrecht § 56 unter V 2

mit Verweisen. Zustimmend nimmt das Reichsgericht (4. 4. 1910 Bd. 73 241) an, der Konkursverwalter habe die Herausgabe der bei Konkurseröffnung vorhandenen Gegen­ stände des eingebrachten Gutes vom Manne in Wahrnehmung der Vollgläubigerrechte zu beanspruchen.

Da der Ehemann nicht selber Gemeinschuldner ist, unterliegt er nicht

der öffentlichrechtlichen, nach Maßgabe des § 113 Anm. 13 zu erzwingenden Heraus­ gabepflicht eines Gemeinschuldners. Die aus § 1411 BGB. folgende Verbindlichkeit

des Mannes, alles derzeit beschlagsfähige eingebrachte Gut an den Konkursverwalter aus­

zuantworten, muß vielmehr nötigenfalls im Wege der Klage und der Zwangsvollstreckung vom Verwalter durchgesetzt werden. In entsprechender Anwendung des § 1421 mit §§ 259, 260 BGB. kann der Konkursverwalter zur Verwirklichung der Herausgabepflicht Vorlegung eines Bestandsverzeichnisses, Rechnungslegung und, wenn ein Grund zum

Mißtrauen vorliegt, auch Leistung des Offenbarungseides verlangen (RG. aaO. S. 242,

im wesentlichen OLG. Naumburg v. 30. 3. 1909 LZ. S. 488 f. bestätigend), also auch nach Maßgabe des § 254 ZPO. die nähere gegenständliche Bestimmung des gleichzeitig er­

hobenen Herausgabeanspruchs Vorbehalten.

Bei freiwilliger Leistung bedarf es keines

Prozesses. Das Gegenteil wäre höchst unangemessen. Trotzdem behaupten Hein Duldung der Zwangsvollstreckung 1911 S. 5 und Königswarter Rechtsstellung des Mannes zuni

Frauengut (Göttinger Diss. 1914) S. 47 ff. unter Hinweis auf den § 739 ZPO., wie der

Einzelgläubiger außerhalb des Konkurses habe der Konkursverwalter stets einen besonderen Titel gegen den Mann zu erwirken, und zwar auf „Duldung der konkursmäßigen Ver­ wertung". Allein der § 739 ZPO. kennzeichnet die hier vorausgesetzte und im § 1411 BGB. begründete Gebundenheit des Mannes eben nur für den besonderen Fall der Einzel­ vollstreckung als Duldungspflicht. Sie bedeutet in Wahrheit die Pflicht des Mannes, ohne Rücksicht auf seine Rechte das eingebrachte Gut für die Befriedigung der Vollgläubiger

bereitzustellen; eine Pflicht, die bei der Gesamtvollstreckung naturgemäß auf Heraus­

gabe des beschlagsfähigen Bestandes zur gemeinsamen Befriedigungsmasse geht (§ 3). Jedenfalls aber gehört das dem Konkursverwalter auszuantwortende Gut, da es Ver­

mögen der Gemeinschuldnerin ist, schon vor der Herausgabe zur Konkursmasse und unter­ liegt darum der ausschließlichen Verwaltung und Verfügung des Konkursverwalters. Von einem in der Zwischenzeit fortdauernden Berwaltungsrechte des Mannes, dem der

97

Konkursmasse eines Ehegatten.

Konkursverwalter nur im Wege der Anfechtung — hier von Handlungen eines Dritten § 2. während des Konkurses (!) — die Spitze zu bieten imstande wäre, kann gar keine Rede sein (gegen Königswarter S. 69 ff.). Den Nachweis, daß eine Verbindlichkeit der Frau Bollschuld ist, braucht nach der Fassung der §§ 1411—1414 BGB. der Konkursverwalter nur in Fällen des § 1412 zu führen. Die von einem Vollgläubiger vor dem Konkurs erwirkte Verurteilung des Mannes zur Duldung der Zwangsvollstreckung (§ 739 ZPO.) äußert zugunsten der Masse, wenn auch nicht gerade Rechtskraft (so RG. aaO. S. 241), so doch Tatbestandswirkung. Ersatzansprüche der Frau gegen den Mann wegen Verwendung verbrauchbarer Sachen bilden sofort fällige Masserechte (§ 1411 II mit § 1377 III BGB.) und unterliegen daher der Einziehung durch den Konkursverwalter. Wären andrerseits nur Vorbehaltsgläubiger vorhanden, so könnte der Konkurs-Anm. 34. Verwalter die Herausgabe des eingebrachten Gutes zur Konkursmasse nicht beanspruchen: der Mann brauchte den Konkurs so wenig zu dulden als die Einzelvollstreckung. Das dem Manne zustehende Recht „der Verwaltung und Nutznießung" bildet ein einheitliches Herr­ schaftsrecht am eingebrachten Gut in seinen! jeweiligen Bestand. Es deckt sich durchaus nicht mit dem an den einzelnen Gegenständen einer Vermögensmasse bestellten Nieß­ brauch. Es ist schwächer, weil es die einzelnen Gegenstände nur als Bestandteile des ein­ gebrachten Gutes erfaßt (M. Wolff aaO. § 47 II); stärker, weil zur Nutznießung Verlvaltungsbefugnisse (übrigens zugleich Verwaltungspflichten) hinzutreten, die der Frau die selbständige Verfügung über eingebrachtes Gut entziehen (§ 1395 BGB.). Der Eigen­ tümer kann nießbrauchbelastete Sachen selbständig (aber eben belastet) einem Dritten übereignen; die Frau dagegen kann ohne Zustimmung des Mannes Sachen des einge­ brachten Gutes grundsätzlich nicht veräußern, weil mit der Übereignung notwendig auch die Rechte des Mannes erlöschen. Darum zeugt es von einer ganz schiefen Vorstellung, wenn man lehrt, der Konkursverwalter könne hier „die nuda proprietas" des eingebrachten Gutes für die Masse verwerten. Eine solche Befugnis läßt sich weder aus den Rechten der Gemeinschuldnerin (§ 6) noch aus denen der bloßen Vorbehaltsgläubiger begründen. Übrigens gibt es keine rechtsgeschäftliche Verfügung über die nuda proprietas im ganzen. Sind also nur Vorbehaltsschulden vorhanden, dann gehört das eingebrachte Gut der Frau überhaupt nicht zu ihrer Konkursmasse: der Mann kann es kraft seines Herrschaftsrechtes, eines dinglichen Rechtes im Sinne des § 43, aussondern (vgl. P. VI S. 770). Zur Soll­ masse gehört sonach, wenn lediglich Vorbehaltsgläubiger da sind, nur das Vorbehaltsgut: der Konkurs der Ehefrau ist ein Sonderkonkurs über ihr Vorbehaltsgur. So auch Fitting S. 42, 167, Seuffert S. 87, A. Schmidt BGB. § 1411 Anm. 9, F. Endemann Bürg. Recht II § 179 unter 2 c, v. Tuhr aaO. S. 340, Labes ZHR. 62 S. 118 f. gegen Hellmann S. 127 Note 3, 152. Sind einzelne, den Wert des ein­ gebrachten Gutes nicht erschöpfende Vollschulden da, so kann der Mann seine Rechte am eingebrachten Gute dadurch wahren, daß er diese Verbindlichkeiten durch Boll­ deckung ausschaltet. Außerordentlich unsicher ist die konkursrechtliche Gestaltung dann, wenn Voll-Anm.35. gläubiger und Vorbehaltsgläubiger Zusammentreffen. Ein Recht auf aus­ schließliche oder vorgehende Befriedigung aus dem eingebrachten Gute kommt den Boll­ gläubigern nicht zu (P. VI S. 769; unzutreffend Hein S. 6). Nur die Rechte des Mannes am eingebrachten Gute stehen dem Zugriffe der Borbehaltsgläubiger auf eingebrachte Gegenstände im Wege. Ist der Mann zum Verzicht auf seine Rechte bereit, so können alle derzeit dem eingebrachten Gute zugehörenden Gegenstände, wenn auch eine form­ lose Preisgabe durch den Mann allein unstatthaft ist (für deren Zulässigkeit Th. Wolff Jurist. LitBl. 27 S. 134), jedenfalls durch Eheverttag zu Borbehaltsgut erklärt (§ 1368 BGB.) und so dem unterschiedslosen Zugriff auch der Borbehaltsgläubiger unter­ worfen werden, ohne daß darin eine durch die Bollgläubiger anfechtbare VermögensJaeger, Konkursordnung.

5. Ausl.

93b. I.

7

98

§ 2.

Konkursmasse eines Ehegatten.

Verschiebung läge. Besteht aber ein Vorausrecht der Vollgläubiger außerhalb des Konkurses nicht, so ist auch nicht einzusehen, wie es infolge der Konkurseröffnung er­ wachsen könnte (gegen Königswarter S. 61 f., der S. 65, 67 den Vollgläubigern ein Konkursvorrecht zuschreibt, auf das zwar nicht der § 191 II, wohl aber die §§ 139—141, 142 II, 145 II anwendbar seien). Wie die Vorbehaltsgläubiger sind die Bollgläubiger einfache Konkursgläubiger. Im Prüfungs- und Feststellungsverfahren tritt ein Unter­ schied nicht hervor. Zu beanspruchen haben weder die Vollgläubiger, daß sie zunächst aus den Mitteln des eingebrachten Gutes, noch die Vorbehaltsgläubiger, daß sie zunächst aus den Mitteln des Borbehaltsgutes befriedigt werden. Keine Gruppe hat der andern gegen­ über einen Vorrang. Aus dieser Erwägung hatte unsere vorige Auflage angenommen, es müsse, sobald einmal der Wert des dermaligen eingebrachten Gutes durch Vollschulden aufgezehrt und dieses daher doch dem Manne verloren sei, alles vorhandene Frauen­ vermögen als einheitliche Masse gemeinschaftlich (§ 3) und gleichmäßig (§ 61 Nr. 6) auf Voll- und Vorbehaltsgläubiger verteilt werden (zust. z. B. Fitting S. 167 f., v. Tuhr aaO. S. 340 N. 27; siehe auch Ullmann Gesetzliches Güterrecht? 1903 S. 242 ff.). Die unter» schiedslose Behandlung beider Gläubigergruppen würde nun aber, wenn auch nicht die Rechte der Gläubiger, so doch die des Ehemanns beeinträchtigen. Für den Mann ergibt der § 1411 BGB. eine Herausgabepflicht sAnrn. 33] nur zum Zwecke der Befriedi­ gung von Vollgläubigern (so mit Recht Hellmann S. 153 N. 1, Labes ZHN. 62 S. 130). Der Mann hat ein rechtliches Interesse daran, daß aus Mitteln des eingebrachten Gutes nur Vollschulden gedeckt werden. Denn steigert sich deren Ausfall infolge der Konkurrenz von Vorbehaltsgläubigern, so geht die Einbuße späterhin wieder zum Schaden des Mannes am eingebrachten Gute heim (§ 164). Der Ersatzanspruch des § 1417 I BGB. bietet keinen sicheren Ausgleich. Braucht aber der Mann den bei Konkurseröffnung beschlagsfähigen Bestand des eingebrachten Gutes nur zur Deckung von Volljchulden an die Konkursmasse der Frau auszuliefern, so hat der Konkursverwalter ihm gegenüber zweifellos auch die Pflicht, die Zweckbestimmung des Gesetzes zu beachten, also den Erlös eingebrachter Gegen­ stände zunächst zur Deckung von Vollschulden zu verwenden, und wird daher bei schuld­ hafter Pflichtverletzung dem rechtlich an der Erfüllung interessierten (im Sinne des § 82 „beteiligten") Manne persönlich haftbar. Unrichtig Königswarter S. 56, 58, 66, der mit Hein S. 7 dem Manne jede Widerspruchsbefugnis versagt und ganz wie Hein aaO. beifügt, der Mann habe ja im Duldungsprozesse sAnm. 33] Gelegenheit, sein Interesse wahr­ zunehmen (allein es braucht weder zu einem Prozesse zu kommen noch bietet der Prozeß dem Manne die Möglichkeit, späteren Übergriffen des Verwalters einen Riegel vorzu­ schieben). Mangels gesetzlicher Regelung bleibt manche Einzelheit zweifelhaft (vgl. Seuffert DIZ. 3 S. 119). Grundsätzlich aber wird, falls beim Zusammentreffen von Voll- und Vorbehaltsschulden wegen allgemeiner Zahlungsunfähigkeit der Ehefrau sAnm. 36] über deren Vermögen ein Gesamtkonkurs eröffnet wird, anzunehmen sein: auch das eingebrachte Gut gehört in seinem derzeit beschlagsfähigen Bestände zur Konkursmasse und ist insoweit zwecks Deckung der Vollschulden dem Konkursverwalter auszuantworten. Für den Fall, daß die Vollschulden den Wert des eingebrachten Gutes erschöpfen, erkennt auch RG. aaO. S. 240 diese Herausgabe­ pflicht an. Es läßt indessen dahingestellt: „wie der Herausgabeanspruch sich gestaltet, wenn die Schulden, für die das eingebrachte Gut haftet, den Betrag dieses Gutes nicht erreichen, ob der Konkursverwalter in solchem Falle nur die Herausgabe der zur Berichtigung jener Schulden erforderlichen Mittel fordern darf". Aus dem Grundsätze des § 1411 BGB. wird, da Vollgläubiger im Gesamtkonkurse Konkursgläubiger sind, ihnen aber während des Konkurses der Einzelzugriff auf alles Vermögen der Gemeinschuldnerin verwehrt ist (§ 14), zu folgern sein, daß auch das nichtüberschuldete Gesamtgut ohne Rücksicht auf die Rechte des Mannes zur Konkursmasse gehört, weil sonst den Vollgläubigern die ihnen im § 1411 BGB. gewährleistete „Befriedigung aus dem eingebrachten Gute" zunächst ver-

Konkursmasse eines Ehegatten.

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schlossen wäre. Das Ergebnis entspricht dem Bedürfnisse der Rechtssicherheit. Denn so § 2. steht gleich bei Eröffnung des Gesanltkonkurses die Zugehörigkeit des dermaligen ein­ gebrachten Gutes zur Konkursmasse fest, ohne das; Zweifel an seinem Werte und an seiner Zulänglichkeit eine Rolle spielen. Der Übererlös gebührt nicht etwa den Vorbehalts­ gläubigern, weil ihnen ja das eingebrachte Gut „nicht Haftel" (§§ 1412—1414 BGB.), sondern dem Manne. Den Erfolg der Einlösung kann dieser nicht nur durch Vereinbarung mit dem Verwalter, sondern auch durch Befriedigung der Vollgläubiger erzielen. Denn sobald alle Vollschulden getilgt sind, ist auch die Herausgabepflicht des Mannes nach § 1411 BGB. erloschen. Bei Überschuldung des eingebrachten Gutes hat der Verwalter die Bollgläubiger nur mit ihren Ausfallbeträgen — nicht (wie der Kommissionsbericht S. 1948 will) dem § 68 entsprechend zum ganzen bei Konkursbeginn bestehenden Forderungs­ betrag - aus dem Erlöse des Vorbehaltsgutes zu befriedigend) Konkursgrund ist in allen Fällen nach der Regel des § 102 die nach der Gesamt- Anm. 36. Vermögenslage zu beurteilende Zahlungsunfähigkeit der Ehefrau (P. VI S. 769), nicht aber etwa Überschuldung des einen oder anderen Gutes. Aus dem Begriffe der Zahlungs­ unfähigkeit, die auf die Gesamtheit alter in dem betreffenden Konkurse zum Zuge ge­ langenden Verbindlichkeiten abgestellt und für denselben Konkurs nur einheitlich bestimm­ bar ist, ergibt sich, daß die Unterscheidung zwischen Voll- und Vorbehaltsschulden für die Feststellung des Konkursgrundes keine Rolle spielt. Der Konkursgrund ist der gleiche, mag die Ehefrau selbst oder mag ein Gläubiger der einen oder anderen Gruppe oder mögen gleichzeitig verschiedene Antragsberechtigte den Eröffnungsantrag stellen (gegen Quaatz Eine rechnungsmäßige Sonderung der beiden Güter und der beiden Schulden­ gruppen ist demnach Amtspflicht des Verwalters. Vgl. P. VI S. 770, Kommissionsbericht S.1947 f.; Unzner $ 1411 Anm. 10, Seuffert S. 87 f„ A. Schmidt BGB. § 1411 Anm. 9, F. Ende­ mann Bürg. Recht II § 179 zu Note 29, Leske BGB. u. ALR. S. 720 f., Petersen-Kleinfeller Anm. 6 li. 7, Dernburg BürgR. IV S. 161, Quaatz ArchBürgR. 24 S. 38 ff., Hellmann S. 152 f., Labes ZHR. 62 S. 130, 136. Über die Art, wie die Sonderung durchzuführen sei, besteht große Ver­ schiedenheit der Meinungen. Nach Lage des geltenden Konkursrechts kann der ganz außerhalb des Konkurses stehende Ehemann weder zu einer maßgebenden Erklärung im Prüfungstermine (§ 141 II) noch zu Einwendungen im Verteilungsverfahren (§§ 158, 162) berechtigt sein. Dagegen ist es nicht ausgeschlossen, daß der Mann die Zweckbestimmung des § 1411 BGB. im Klagewege gegenüber dem Verwalter geltend macht. Schroeder Ehel. Güterrecht^ (1900) S. 39f. N. 1 nimmt an: Der Konkurs der Frau sei ein einheitliches Verfahren mit einheitlicher Masse, der Mann behalte aber in jedem Falle Besitz, Verwaltung und Nutznießung des eingebrachten Gutes. Rechnerisch sei daher der Wert des Gesamtvermögens zu verteilen, und zwar gleichmäßig auf alle Gläubiger, konkursmäßig auszuschütten sei aber nur der Erlös des Vorbehaltsgutes. Jeder Gläubiger erhalte für seinen so berechneten, aber aus dem Vorbehaltsgut nicht gedeckten Anteils­ betrag einen Vollstreckungstitel, kraft dessen der Vollgläubiger sofort auf das eingebrachte Gut greifen könne, während dies dem Vorbehaltsgläubiger erst nach Beendigung des Güterstandes freistehe. Die Vollgläubiger — und einstweilen nur diese — treiben ihre Konkursdividende aus dem eingebrachten Gute durch Nechtsverfolgung gegen den Ehemann bei. Schroeder rechnet aus, daß beim Gegenüberstehen von insgesamt 45000 Aktiven (35000 eingebrachtes Gut, 10000 Borbehaltsgut) und 50000 Passiven (38000 Bollschulden, 12000 Borbehaltsschulden) die Vollgläubiger 7600 aus dem Vorbehaltsgut und 26600 aus dem eingebrachten Gute, zusammen 34200 zu erhalten hätten. Demnach würde (von anderen Bedenken abgesehen) trotz der Überschuldung des eingebrachten Gutes dem Manne für die Dauer des Güterstands ein Aktivrest von 8400 ver­ bleiben, obwohl er außerhalb des Konkurses alles hergeben müßte. Von unserem Standpunkt aus gebühren (Masseansprüche außer Betracht) 35000 als Wert des Eingebrachten den Boll­ gläubigern, so daß diese mit 3000 ausfallen; die 10000 Vorbehaltswert verteilen sich dann auf 15000 Passiven (12000 Vorbehaltsschulden + 3000 Ausfall-V ollschuld en). Betragen im Beispiels­ falle die Vollschulden 30000, die Borbehaltsschulden 20000, dann erhalten die Vollgläubiger volle Befriedigung; der Überschußwert des Angebrachten (35000 — 30000 — 5000) fließt als einge­ brachtes Gut in die Verwaltung und Nutznießung des Mannes zurück; die 10000 Borbehaltswert sind auf die 20000 Vorbehaltsschulden zu verteilen. Immer aber bleibt zu beachten, daß das für die Vollgläubiger günstige Verteilungsergebnis nicht in einem Vorausrechte dieser Gläubiger­ gruppe vor der anderen, sondern im Rechte des Mannes am eingebrachten Gute begründet, also Neflexwirkung im Sinne Jherings ist.

100

Konkursmasse eines Ehegatten.

§ 2.

ArchBürgN. 24 S. 39). Gemeinschuldnerin ist ausschließlich die Ehefrau. Sie allein hat, und zwar selbständig, die Rechte (z. B. §§ 103 II, 109, 141 II, 173) wie die Obliegen­ heiten (88 100,101) eines Gemeinschuldners. Konkursgläubiger sind Voll- und Vor­ behaltsgläubiger. Beiden steht z. B. das Antragsrecht des 8 103 II, beiden das Stimm recht in der Gläubigerversammlung (8 95) und besonders, soweit sie nicht bevorrechtet sind, beim Vergleichsabschlusse zu (88 173, 182).

Anm. 37.

3. Für die Güterstände der Errungenschafts- und der Fahrnisgemeinschaft treffen diese Aus­ führungen gleichfalls zu, da die Frau auch hier eingebrachtes Gut und Vorbehaltsgut haben kann (88 1520 ff., 1526, 1549 ff. BGB.) und auch hier mit dem eingebrachten Gute nach Maßgabe der 88 1411—1414 haftet (88 1525 II, 1550 II BGB.).

VI. Gütertrennung. «nm. 38.

Die Gütertrennung (88 1426—1431 BGB.) läßt, mag sie durch Ehevertrag vereinbart oder von Rechts wegen eingetreten sein, die Massen beider Ehegatten grundsätzlich gesondert. Ter Konkurs des Mannes ergreift sonach Frauenvermögen überhaupt nicht, weder den Stamm noch die Nutzungen, und zwar auch dann nicht, wenn die Gütertrennung (etwa nach vor­ gängiger Gütergemeinschaft, 8 2) im Güterrechtsregister nicht verlautbart worden ist. Denn der Vertrauensschutz des 8 1435 BGB. erhält keineswegs die alte Haftungslage aufrecht sAnm. 19]. Eine andere Frage ist, ob der Konkursverwalter des Mannes eine in der Güter­ trennung liegende Zugriffsbenachteiligung anfechten kann ^darüber 8 32 Anm. 20 f.]. Hat die Frau nach 8 1430 BGB. ihr Vermögen ganz oder teilweise der Verwaltung des Mannes überlassen, so bleiben auch die Einkünfte, die der Mann nach Deckung gewisser Koste!: beliebig verwenden darf, dem Zugriffe seiner Konkursgläubiger entzogen, soweit nicht etwa Ersparnisse bei Konkurseröffnung bereits dem Vermögen des Mannes zugeführt worden sind. Ein den Gläubigern des Mannes zugängliches Nutzungsrecht ist nicht vorhanden. Auch der Anspruch des Mannes auf einen angemessenen Beitrag der Frau zur Bestreitung des ehelichen Aufwands nach 8 1427 II BGB. fällt nicht in die Konkursmasse des Mannes. Denn dieser Anspruch ist unübertragbar (ebenso Satz 3) und somit der Pfändung (8 851 ZPO.) wie den: Konkurs entrückt (8 1 KO.). Im Konkurse der Frau würde ein nach 8 1432 II 2 BGB. rück­ ständiger Beitrag vom Manne als Konkursgläubiger zu verfolgen sein. Für die Zeit des Kon­ kurses der Frau kann ein Anspruch des Mannes auf Beiträge nur aus konkursfreiem Neu­ erwerbe der Gemeinschuldnerin, nicht als Konkursforderung erwachsen (zust. Wieruszowski Eherecht II S. 347 N. 84). Hatte die Gemeinschuldnerin vor dem Konkurse Beiträge geleistet, zu denen sie rechtlich nicht verpflichtet war, so ist der Mann nach Maßgabe des 8 32 Nr. 2 rück­ gewährpflichtig, wenn die Ehegatten selbst die Leistung als Freigebigkeit aufgefaßt hatten [8 32 Anm. 1]. Als Verwalter des Stammvermögens der Frau nimmt der Mann im Falle des 8 1430 BGB. die Rechtsstellung eines Geschäftsbesorgers, und zwar regelmäßig die eines Beauftragten ein (88 662 ff., 1359 BGB.). Demgemäß hebt die Konkurseröffnung über das Vermögen des Mannes im Zweifel dessen Verwaltungsrechte nicht auf — unbeschadet der freien Widerrufsbefugnis der Frau nach 8 671 BGB. —, während diese Rechte infolge des Konkurses der Frau erlöschen [8 23 Anm. 1, 14]. Der 8 27 findet Anwendung. Eine Pflicht des Mannes zur Herausgabe oder Erstattung der bereits bezogenen und nach Maßgabe des § 1430 Satz 1 BGB. seiner freien Verwendung unterworfenen Einkünfte besteht nicht (Wierus­ zowski S. 491 ff., Königswarter S. 18 ff., Engelmann aaO. 8 1430 Anm. 3d mit abw. Lit.). Demnach kann auch der Verwalter des Frauenkonkurses keinen dahingehenden Anspruch hinsichtlich der vor dem Konkurse der freien Verfügungsmacht des Mannes anheimgefallenen Einkünfte erheben. Ob er die Überlassung der Verwaltung an den Mann anfechten kann, ist eine Frage für sich (vgl. Wieruszowski S. 495 N. 90). Schadensersatz- oder Bereicherungsansp üche, die der Frau aus einer dem 8 1430 BGB. zuwiderlaufenden Verwendung vor Konkurseröffnung entstanden sind, gehören zur Masse. Sie schalten für ihren Bereich Masse­

verkürzung und Anfechtbarkeit aus.

Konkursmasse eines Ehegatten.

101

VII. ttbergangSrecht.

§ 2.

Für den Güterstand der Ehen des alten Rechtes bleibt mit dem bisherigen bürgerlichen Anm. 39. Recht (a. 200, 218 EGzBGB.) grundsätzlich auch das bisherige Konkursrecht maßgebend (a. VI Satz 1 EGzKNov.). Doch hat die Landesgesetzgebung im größten Teile des Reichs den Güterstand altrechtlicher Ehen in die Systeme des BGB. übergeleitet und kraft des a. VI Satz 3 1. c. auch die Vorschriften des neuen Konkursrechts, besonders den § 2, auf den Güter­ stand der übergeleiteten Ehen für anwendbar erklärt. Siehe die Noten zu a. VI Satz 3 EGzKNov.

Zusatz. Fremde Rechte. Im österreichischen Rechte, wo nach § 1262 AB GB. die Ver- Anm. 40. gantung eines gütergemeinschaftlichen Ehegatten zur Gütergemeinschaftsauflösung führt, wird der Anteil des nichtverganteten Gatten zur Masse gezogen, da auch letzterer den Konkursgläubigern mit diesem Anteile Haftb r ist. Näheres Pollak S. 294—296 mit Literatur, besonders Ullmann Stellung des Ehegatten im Konkurse GrünhutsZ. 4 S. 107 ff. Die KO. von 1914 enthält keine Sonder­ vorschrift. Ähnlich ergreift nach französischem Rechte ein über das Vermögen des Ehemanns eröffneter Konkurs auch das zur Gütergemeinschaft gehörende Vermögen, da dieses für die Schulden des verwaltungsbefugten Ehemanns haftet. Code civil a. 1409. Vgl. a. 1443, 1563 (demande en Separation). Siehe Lyon-Caen VII Nr. 234 f. Besonderes Interesse bietet a. 63 (vgl. a. 22 II) des holländischen Konkursgesetzes vom 30. 9. 93. Hiernach wird der Konkurs des in allgemeiner Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten „als Konkurs dieser Gemeinschaft behandelt" und erstreckt sich aktiv auf das ganze Gesamtgut, passiv auf alle Gesamtgutsschulden. Sondervermögen des verganteten Ehegatten wird zwar auch in den Konkurs einbezogen, kommt aber nur denjenigen Konkursgläubigern zugute, denen der Gemeinschuldner persönlich haftet (z. B. aus vorehelichen Schulden). Jordens S. 30 f. u. N. 63. Vgl. im übrigen den Zusatz zu § 45.

8 3. Die Konkursmasse dient zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller per­ sönlichen Gläubiger, welche einen zur Zeit der (Eröffnung des verfahrens begründeten Vermögensanspruch an den Gemeinschuldner haben (Konkurs­ gläubiger). Unterhaltsansprüche, die nach den §§ 1351, 1360, 1361, 1578—1583, 1586, 1601—1615, l?08—1714 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gegen den Ge­ meinschuldner begründet sind, sowie die sich aus den §§ 1715, 1716 des Bürger­ lichen Gesetzbuchs ergebenden Ansprüche können für die Zukunft nur geltend gemacht werden, soweit der Gemeinschuldner als (Erbe des verpflichteten haftet. Früher § 2. Materialien. Absatz I: Motive I Bd. 1 S. 32 ff., Motive II S. 25 f.; Protokolle S. 8. Absatz II: M. IV S. 708 f. mit S. 676 f. (E. I § 1494); P. IV S. 515, VI S. 755; Begründung S. 25 f.; Kommissionsbericht S. 1948 f., 1950. Änderungen durch die Novelle vom 17. 5. 98: Der zweite Absatz ist neu beigefügt worden; die jetzige verunglückte Fassung sAnm. 37] beruht auf einem Be­ schlusse der Reichstagskommission. Ein in dieser Kommission beantragter dritter Absatz, der inhaltlich ungerechtfertigt war und jedenfalls nicht hierher gehört hätte, ist nicht Gesetz geworden. Komm. Bericht S. 1949 f. ssiehe § 8 Anm. 4]. Während die §§ 1, 2 den Umfang der Konkursmasse begrenzen, bestimmt der 8 3 I deren Einleitung. Zweck und damit den Begriff „Konkursgläubiger". Im zweiten Absätze werden besondere Vorschriften für die Unterhaltsansprüche aufgestellt. Der Begriff „Konkursgläubiger" entspricht dem Begriffe „Konkursforderung". Er wird verschärft in den §§ 63, 236 und erweitert in den §§ 27, 28, 226 (236). Die Art der Berichtigung einer Konkursforderung wird in den §§ 61, 62, 64—70, 212, 225—229, 234, 236 geregelt. Den Grundsatz für die Behandlung ausländischer Gläubiger legt der § 5 fest.

Konkursgläubiger.

102 § 3.1. Begriff der Konkursgläubiger. Anm. 1.

Konkursgläubiger sind nach Absatz I alle persönlichen Gläubiger, die einen er­ zwingbaren, bei Konkurseröffnung begründeten und aus dein Vermögen des Gemeinschuldners zu erfüllenden Anspruch haben.

1. Alle diese Gläubiger: wer zur Teilnahme am Verfahren berechtigt ist, unterliegt auch den Beschränkungen eines Konkursgläubigers (§§ 12, 14, 193), einerlei, ob er von seiner Teilnahmebefugnis Gebrauch macht oder nicht. Die Konkursgläubiger-Eigenschaft ist unabhängig vom Verhalten des Berechtigten und läßt sich ohne Verzicht auf die Forde­ rung selbst nicht abstreifen. Den Nachteilen des Konkurses, namentlich dem Verbote der Sondervollstreckung (§ 14) und den Wirkungen eines Zwangsvergleichs (§ 193), unter­ liegt also der Gläubiger auch dann, wenn er auf die Beteiligung am Verfahren (etwa gegen einen Schuldschein, in dem der Gemeinschuldner Vollzahlung nach Konkurs­ beendigung verspricht) verzichtet [§ 181 Anm. 1, 4, 7]. Andrerseits ist niemand zur Teilnahme am Verfahren genötigt. Wer dem Konkurse fernbleibt, kann — abgesehen vom Zwangsvergleich - nach Konkursbeendigung seine Rechte unbeschränkt gegen den Schuldner verfolgen (§§ 164, 206 II). Verzicht auf die Konkursbeantragungsbefugnis: § 103 Anm. 3. Besonderheiten ergeben sich, wenn der Konkursgläubiger zur Aufrechnung im Konkurse berechtigt ist. Darüber zu § 53. «nm. 2.

Das Konkursgläubigerrecht besteht sonach auch dann, wenn der Gläubiger seine Forderung im Konkurse nicht geltend macht. Allein die Ausübung der einem Konkurs­ gläubiger im Konkurse zustehenden Befugnisse setzt grundsätzlich voraus, daß er den Willen, am Verfahren teilzunehmen, durch Anmeldung bekundet (§§ 138 ff., Nachzügler: §§ 142, 155). Nur durch Anmeldung erwirkt er Feststellung (§§ 142 ff.) und Berücksichtigung bei den Verteilungen (§§ 149 ff.). Auch für die Ausübung der sonstigen Konkursgläubiger­ befugnisse innerhalb des Verfahrens, der Stimm-, Bestreitungs-, Antrags- und Beschwerde­ rechte, ist die Anmeldung unerläßlich. Siehe § 73 Anm. 8, § 95 Anm. 5, § 188 Anm. 1. Diesen grundsätzlichen Standpunkt des Gesetzes bestätigt auch der § 202, demzufolge beim Konkursverzicht auf die Anmeldung entscheidendes Gewicht gelegt und nach Ablauf der Anmeldefrist nur der Anmelder berücksichtigt wird. Ob der Anmelder in Wahrheit Konkurs­ gläubiger ist, darüber wird im Feststellungsverfahren entschieden (§§ 141 ff.). Bei der Entscheidung können Irrtümer unterlaufen. So ist es möglich, daß die KonkursgläubigerEigenschaft einein Teilnahmeberechtigten aberkannt, einem Nichtteilnahmeberechtigten zuerkannt wird (§§ 145 II, 146, 147). Solche Anmelder, deren Teilnahmerecht in un­ bedingter oder auflösend bedingter Weise zur Konkurstabelle festgestellt worden ist, hat man „konkurrierende Gläubiger" genannt (Oetker I S. 374, vgl. S. 10, 124 ff., 134 ff., 264 ff., 374 ff.). Doch wird der Ausdruck auch in einem weiteren Sinne gebraucht. Daß es nicht angeht, von vornherein nur feststehende Konkursgläubigerrechte zu berück­ sichtigen, leuchtet ein. Damit wäre das Verfahren lahmgelegt. Das Gesetz rechnet daher auch mit wahrscheinlicher Berechtigung (vgl. §§ 95, 105 I, 202 I 2). In diesem Sinne stellt Kohler (Leitfaden § 39) den „wirklichen" die „möglichen" Konkursgläubiger gegen­ über, d. h. solche, die teilnahmeberechtigt sein können und mit Rücksicht auf diese Möglich­ keit einstweilen zur Ausübung einzelner Konkursgläubigerbefugnisse zuzulassen sind,

«nm. 3.

2. Konkursgläubiger sind nur persönliche Gläubiger des Gemeinschuldners. Das Begriffs­ merkmal „persönlich" weist hin auf den Gegensatz der dinglichen, d. h. in der Belastung eines Gegenstandes begründeten Haftung, wie sie in reiner Gestalt z. B. bei der Grund­ schuld und in den Regelfällen der Bodmerei auftritt. „Gläubiger" ist nach dem Sprach­ gebrauche des Gesetzes (z. B. §§ 48, 64), wie des BGB., der ZPO., des ZVG., auch der kraft Belastung eines Gegenstandes Berechtigte, „persönlicher" Gläubiger nur der, „für dessen Forderung der Gemeinschuldner persönlich haftet" (§ 64). Entsprechend redet das BGB., wenn auch nicht vom persönlichen Gläubiger, so doch vom persönlichen Schuldner

Konkursgläubiger.

103

(z. B. §§ 1137, 1142 f., 1161, 1167, 1210, 1225) oder vom „persönlich Verpflichteten" (z. B. § 1443 II) oder „persönlich Haftenden" (z. B. §§ 1108, 1459, 1480, 1489). Die persönliche Haftung ist beschränkt oder unbeschränkt, die beschränkte dem Betrag oder dem Gegenstände nach begrenzt. Ein Gläubiger, dem der Gemeinschuldner dem Betrage nach beschränkt persönlich haftet, ist beispielsweise der Gesellschaftsgläubiger im Konkurse des Kommanditisten, da dieser persönlich, aber bloß in Höhe der rückständigen Einlage für die Gesellschaftsschuld einzustehen hat (§ 171 I, Ausnahme: § 176 HGB.). Nur bis zu dieser Haftungsgrenze darf also der Gesellschaftsgläubiger seine Forderung im Konkurse des Kommanditisten anmelden. Mehrere Gesellschaftsforderungen müssen daher, soweit sie zusammen die Höhe der rückständigen Einlage übersteigen, verhältnis­ mäßig gekürzt werden: nur für diesen Gesamtbetrag darf der Konkursverwalter des Kom­ manditisten Anteile auf Gesellschaftsforderungen auszahlen. Über die Höhe der Berück­

H 3.

sichtigung wird im Prüfungstermine verhandelt (§ 141). Ist gleichzeitig über das Ver mögen der Kommanditgesellschaft Konkurs eröffnet, so vereinfacht sich die Sache insofern, als nun der Verwalter des Gesellschaftskonkurses den Einlagerückstand als einheitliche Konkursforderung verfolgt (§ 171 II HGB.). Vgl. §§ 207 f. Anm. 30, § 211 Anm. 4. Dem Betrage nach ist auch die persönliche Haftung des Reeders in Fällen der §§ 771 ff. HGB. beschränkt (Pappenheim Seerecht II 1906 S. 273 ff.). Dem Gläubiger steht also solchenfalls im Konkurse des Reeders eine beschränkte Konkursforderung zu (Pappenheim S. 290). Vgl. ferner § 141 GenG. Eine dem Gegenstände nach beschränkte persönliche Haftung (cum viribus, nicht pro viribus), aber eben eine persönliche, nicht eine dingliche, besteht auch in den Fällen der §§ 419,1480,1504,1975,1990 f., 2187 BGB. (vgl. § 786 ZPO.) vor. Die Beschränkung macht der Konkursverwalter geltend. Siehe § 9 Anm. 8. Die gegenständlich (nicht nur rechnerisch) beschränkte persönliche Haftung kann einen Sonderkonkurs ermöglichen [§ 1 Anm. 66]. So namentlich nach den §§ 214, 236. Ding­ liche Haftung eines Sondervermögens auf Geldzahlung begründet Rechte auf abgesonderte Befriedigung, nicht aber Zulässigkeit eines Sonderkonkurses. So können die Schiffs­ gläubiger auf Grund der dinglichen Haftung des Schiffes (§ 755 HGB.) nicht einen Sonder­ konkurs, Wohl aber mit ähnlichem Erfolg abgesonderte Befriedigung im Gesamtkonkurs über Land- und Schiffsvermögen des Reeders erwirken [§ 47 Anm. 27]. Persönliche Gläubigerrechte im Sinne des § 3 können nicht nur in Schuldverhält- Anm. 4. nissen, sondern auch in fachen-, familien- und erbrechtlichen Rechtsverhältnissen begründet sein. Die Bemerkung der Motive II S. 25, „die Forderung des Gläubigers müsse eine obligatorische, eine Schuldforderung sein", will nichts Gegenteiliges besagen. Was zunächst die Ansprüche aus Sachenrechten betrifft, so scheiden hier solche aus, die ihren: Inhalte nach auf Aussonderung oder Absonderung gerichtet sind sAnm. 5]. Wohl aber bilden Konkursforderungen die Schadensersatzansprüche aus Sachenrechten (vgl. § 902 I BGB.), wenn sie vor dem Konkurse gegenüber dem Gemeinschuldner erwachsen sind. So z. B. der Anspruch des Eigentümers wegen Notstandseinwirkung (§ 904 Sah 2 BGB.) und wegen unterlassener Fruchtziehung oder Unmöglichkeit der Herausgabe (§§ 987 ff. BGB.). Konkursforderung und darum zum Schätzungswerte geltend zu machen sAnm. 9], ist aber auch der Anspruch, der wegen Beeinträchtigung eines dinglichen Rechts (z. B. des Eigentums, einer Grunddienstbarkeit, eines Nießbrauchs) vor dem Konkurse gegenüber dem dermaligen Gemeinschuldner erwachsen und auf Beseitigung einer bis in die Gegenwart hereinwirkenden Störung (z. B. auf Auffüllung einer Grube, Niederreißung einer Mauer, Entfernung einer Wegsperre) gerichtet ist (§§ 1004, 1027, 1065 BGB.). Näheres §43 Anm. 22,23. Familienrechtliche Ansprüche auf Leistung von Geld oder Geldeswert können ebenfalls Konkursforderungen sein. So Unterhaltsansprüche, soweit solche im Konkurse verfolgbar sind sAnm.34ff.]. Endlich kommen hier erbrecht­ liche Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen und Auflagen in Betracht (§§ 1939 ff., 2147 ff., 2192 ff., 2303 ff. BGB., § 226 KO.). Siehe auch § 63 Anm. 10.

104 § 3.

Anm. 5.

Anm. 6.

Anm. 7.

Konkursgläubiger. Keine Konkursforderungen bilden Ansprüche auf Aussonderung eines dem Ge­ meinschuldner nicht gehörenden Gegenstandes gegenüber der Inanspruchnahme dieses Gegenstandes für die Konkursmasje (§§ 43 ff.), mögen sie nun, wie der Eigentumsheraus­ gabeanspruch, aus dinglichen Rechten erwachsen oder aber Forderungen aus Schuld­ verhältnissen sein, wie die Herausgabeansprüche aus Leihe und Hinterlegung. Ansprüche auf Verschaffung eines jetzt noch zum Vermögen des Schuldners gehörenden Wertes, namentlich auf Zahlung einer Geldsumme aus diesem Vermögen, begründen niemals eine Aussonderung. Keine Konkursforderungen sind ferner Absonderungsansprüche, d. h. Ansprüche auf Vorwegbefriedigung aus bestimmten Gegenständen der Masse (§§ 47 ff.). Der Absonderungsberechtigte kann zugleich Konkursgläubiger sein. So z. B. wenn der nachmalige Gemeinschuldner für seine eigene Schuld einen nun zur Masse gehörenden Gegenstand verpfändet hatte. In diesem Falle greift die Vorschrift des § 64 Platz. Möglicher­ weise aber ist der Absonderungsberechtigte nicht zugleich Konkursgläubiger. So z. B. wenn der Gemeinschuldner ein Pfand für fremde Schuld bestellt hatte. Alsdann steht der Pfandgläubiger ganz außerhalb des Verfahrens (§ 4). Keine Rede davon, daß er durch Verzicht auf abgesonderte Befriedigung Konkursgläubiger werden könnte (gegen W. Endemann S. 484). Keine Konkursforderungen begründen weiterhin die Mitgliedsrechte der Teilhaber im Konkurse der Handelsgesellschaften. Darum können persönlich haftende Gesellschafter und Kommanditisten im Konkurse der offenen Handelsgesellschaft und Kommanditgesell­ schaft (§ 209 KO.) nicht etwa ihre aktiven Kapitalanteile als Konkursgläubiger liquidieren, wenngleich die kaufmännische Buchführung diese Größen als Guthaben an die Gesell­ schaft darstellt. Darum kann der Aktionär im Konkurse der Aktiengesellschaft (§ 207 KO.) nicht seine Aktieneinlage, der Gesellschafter im Konkurse der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (§ 63 GmbHG.) nicht seinen Geschäftsanteil und der Genosse im Konkurse der eingetragenen Genossenschaft (§ 98 GenG.) nicht sein Geschäftsguthaben als Konkurs­ gläubiger herausfordern. Aus diesen Mitgliederanteilen setzt sich ja die Haftungsmasse zusammen, deren Vorhandensein einen Gesellschaftskonkurs erst möglich macht. Das Mitgliedsrecht bedeutet nicht eine Schuld der Gesellschaft. Anders die Gläubigerrechte, die den Mitgliedern wie dritten Personen zustehen, z. B. auf Grund eines Darlehens, das der Kommanditist der Gesellschaft gewährt hat. Die Gläubigerrechte bilden Konkursforderungen im Gesellschaftskonkurse. Näheres zu den §§ 207 f., 209 f. Wesentlich besser als der Kommanditist ist der stille Gesellschafter im Konkurse des Geschäftsinhabers gestellt. Der stille Gesellschafter darf nämlich seine Einlage als ein­ facher, aber vollberechtigter Konkursgläubiger zurückfordern, soweit sie seinen ver­ tragsmäßigen Berlustanteil übersteigt (§ 341 I HGB.), unbeschadet der Befugnis des Konkursverwalters, eine im letzten Jahre vor dem Konkurse vereinbarte Herabsetzung oder Erlassung des Verlustanteils nach § 342 HGB. anzufechten (RG. v. 24. 11. 1914 LZ. 1915 S. 507; Jaeger AnfG. S. 32). Das erklärt sich daraus, daß der stille Gesell­ schafter anders als der Kommanditist keinen Anteil am Geschäftsvermögen hat (§ 335 HGB.), sondern jenseits der seine Garanttehaft begrenzenden Verlustbeteiligung wie ein Darlehnsgeber mit den Geschäftsgläubigern konkurriert. Die Höhe der Konkursforderung wird auf Grund einer zwischen dem Konkursverwalter des Geschäftsinhabers und dem stillen Gesellschafter außerhalb des Konkurses stattfindenden Auseinandersetzung ermittelt [§ 16 Anm. 5^. Grundlage dieser Auseinandersetzung ist der Vermögensstand zur Zeit der Konkurseröffnung (§ 341 I HGB. „Konkursgläubiger" verbunden mit 3 I KO. „zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens"). RG. v. 7. 7.1884 IW. S. 270 Nr. 20, v. 18. 4. 1901 IW. S. 404 f. Nr. 22; Staub HGB? § 340 Anm. 17; abw. Kohler Lehrbuch S. 321. Daher kommen die Vorteile neuer, selbständiger Unternehmungen und spätere Besserungen im Vermögensstande des Geschäftsinhabers dem stillen Gesellschafter nicht mehr zugute. So nicht ein vom Verwalter während des Konkurses erzielter Geschäftsgewinn (Dresden

Konkursgläubiger.

105

v. 20. 11. 1900 SächsOLG. 23 S. 322). So and) nicht ein dem Geschäftsinhaber be- § 3. willigter Zwangsvergleich. Wohl aber hat der stille Gesellschafter am Ertrage der bereits begonnenen, aber noch nicht beendeten Geschäfte — ihre Abwicklung gehört zur Aus­ einandersetzung im Sinne des § 16 — teilzunehmen (NG. v. 18. 4. 1901 aaO.). Wenn er das Ergebnis der Auseinandersetzung nicht abwartet, sondern selbst den Verlust berechnet und den so ermittelten Guthabensbetrag zum Konkurs anmeldet, so steht dem Konkursverwalter und jedem einzelnen Konkursgläubiger der Widerspruch int Prüfungsverfahren offen. Ein solcher Streit würde nach Maßgabe der §§ 144, 146 KO. auszutragen sein. RG. v. 7. 7. 1884 aaO. Soll der Gesellschafter nach unanfechtbarer Vereinbarung seine Einlage unversehrt zurückerhalten, so ist deren ganzer Betrag einfache, aber vollberechtigte Konkursforderung (NG. v. 15. 3. 1893 Bd. 31 36). Der § 341 HGB. enthält zwingen­ des Recht. 3. Bermögensanfpruch im Sinne des Abs. I ist die Forderung auf eine geldwerte, Anm. 8. auS dem Vermögen des Gemeinschuldners beitreibbare Leistung. Der Konkurs bietet seinem Wesen nach nur Befriedigung in Geld. Ansprüche, die nicht auf Zahlung einer Geldsumme gerichtet sind, lassen sich mit ihrem ursprünglichen Inhalt im Konkurse nicht verfolgen. Darum können sie aber doch, was der § 69 bestätigt, von vornherein Konkursforderungen sein. Nur müssen sie auf eine Leistung gehen, die auch außerhalb des Konkurses aus dem Vermögen des Schuldners beigetrieben werdet! kann. Ansprüche auf Leistungen, die im Wege der Einzelvollstreckung nicht aus dem Vermögen des Schuldners erwirkt werden können, sind als solche auch im Verfahren der Gesamt­ vollstreckung sAnm. 13] nicht verfolgbar. Deut entspricht die grundsätzliche Begrenzung der nach § 3 zur Befriedigung der Konkursgläubiger dienenden Masse auf die der Einzel­ vollstreckung zugänglichen Gegenstände des Schuldnervermögens (§ 1). Persönliche und dingliche Ansprüche auf Herausgabe eines nicht zum Vermögen des Gemeinschuldners gehörenden Gegenstandes führen nach § 43 zur Aussonderung sAnm. 5]. Ansprüche auf Begründung von Rechten an Gegenständen des Schuldnervermögens, z. B. auf Über­

eignung einer gekauften Sache, auf Bestellung eines Nießbrauchs oder Pfandrechts, sind dagegen — abgesehen vom Falle der Vormerkung (§ 24) — bloße Konkursforderungen. Da sie nicht auf einen Geldbetrag gerichtet sind, müssen sie in Geld veranschlagt werdet: (§ 69). Nur als Geldforderungen sind sie im Konkurse verfolgbar. Nur als solche darf sie der Konkursverwalter berücksichtigen. Darum trifft ihn tveder der Vorwurf der Ver­ tragswidrigkeit noch derjenige der Arglist, tveil er nicht die ursprünglich geschuldete Leistung selbst bewirkt. Er würde im Gegenteil, wenn er das täte, persönlich nach § 82 haftbar werden. RG. v. 7. 10. 1911 Bd. 77 109 f. Rechenschaftspflicht des Gemeinschuldners: Anm. 10. Bei Forderungen aus einem gegenseitigen, zur Zeit der Konkurseröffnung beiderseits noch nicht vollständig erfüllten Vertrage (z. B. Kauf oder Tausch) greifen die Besonderheiten der §§ 17 ff. Platz. Auf einer Freigebigkeit des Gemeinschuldners selbst darf der Bermögensanspruch nicht beruhen (§ 63 Nr. 4; Ausnahme: § 226). Betagte und besonders kündbare Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners gelten für den Konkurs des Schuldners als fällig (§ 65). Auflösend bedingte werden wie unbedingte behandelt (§ 66); aufschiebend bedingte berechtigen während der Schwebe immerhin zur Sicherstellung (§§ 67, 154 ff. 168). Bei Konkursbeginn begründete Ansprüche auf ersetzbare Handlungen d. h. auf Anm. s. solche, die ebensogut von einem Dritten wie vom Schuldner persönlich vorgenommen werden können, wie z. B. auf Errichtung oder Niederreißung einer Mauer, bilden von vornherein Konkursforderungen. Sie sind reine Vermögensansprüche, die (auch außer­ halb des Konkurses nach Maßgabe des § 887 ZPO.) durch Zwangszugriff auf das Ver­ mögen des Schuldners zu vollstrecken sein würden und im Konkurse zum Betrage des Kostenaufwandes anzumelden sind, den eine Vornahme der Handlung durch Dritte ver­ ursacht (§ 69). Daß sie nur dann Konkursforderungen bildeten, wenn Vollstreckbarkeit

106 § 3.

Konkursgläubiger. und Ermächtigung des § 887 ZPO. schon vor dem Konkurse liegen (so Oetker I S. 137), kann nicht zugegeben werden sAnm. 16]. Auch stellen sie nicht etwa aufschiebend bedingte

Konkursforderungen dar (so z. B. v. Wilmowski Kurlbaum Anm. 4), deren Zustande­ kommen dem Belieben des Schuldners (Nichterfüllung in Person) anheimgegeben wäre. So wenig als der Anspruch auf Übereignung einer Sache eine durch das Ausbleiben der geschuldeten Leistung bedingte Konkursforderung darstellt, so wenig gilt dies vom Anspruch auf ein ersetzbares Tun, wenn auch vielleicht der Gemeinschuldner in der Lage ist, durch

persönliche Tätigkeit den Anspruch zu erfüllen.

Anm. io.

Die §§ 12, 14, 17, 139 ff-, 193 finden

Anwendung. Ansprüche auf eine nicht ersetzbare Handlung des Gemeinschuldners, also auf eine nur durch ihn persönlich bewirkbare und darum nicht aus seinem Vermögen beitreibbare Leistung, bilden keine Konkursforderungen. Sie sind überhaupt nur erzwing­ bar, soweit die Handlung ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängt. Insoweit aber richtet sich der Zwang gegen die Person, nicht gegen das Vermögen des Schuldners

(§ 888 ZPO.). In diesem Sinne scheiden die Motive II S. 25 „Ansprüche gegen den Gemeinschuldner auf Leistung einer individuellen, von seiner Person untrennbaren Hand­

lung" mit Recht aus dem Begriffe der Konkursforderungen aus; mit Unrecht aber fügen sie beschränkend bei: (Handlung,) „welche einen Vermögenswert nicht darstellt oder eine Schätzung nicht zuläßt". Als Verbindlichkeiten, die nur durch den Gemeinschuldner persön­ lich (nicht aus seinem Vermögen) erfüllbar und darum nicht Vermögensansprüche im Sinne unseres § 3 sind, kommen z. B. Ansprüche auf Unterweisung in einer Kunst oder

Wissenschaft, auf Herstellung eines künstlerischen oder wissenschaftlichen Werkes, auf ärztliche Behandlung, auf Auskunfterteilung oder Nechenschaftsablegung durch ihn in Betracht.

Gerade seine Rechenschaftspflicht (z. B. auf Grund der §§ 666, 675, 1421, 1681, 1890 mit § 259 BGB.) spielt hier eine Rolle. Der Anspruch auf eine nur dem Gemeinschuldner selbst mögliche Nechenschaftsablegung ist keine Konkursforderung und darum auch während

des Konkurses gegen die Person des Schuldners zu verfolgen. Ein bei Konkursbeginn anhängiger Rechtsstreit auf Ablegung der Rechenschaft wird daher nicht nach § 240 ZPO. unterbrochen und kann also auch nicht gegen den Verwalter des Rechenschaftspflichtigen ausgenommen werden. Den Gläubiger hier auf eine nach § 69 zu verfolgende Interesse­

forderung beschränken, hieße ihn entrechten. Im Ergebnis ebenso Motive II S. 41, OLG.

Hamburg v. 29. 5. 1911 LZ. 1912 S. 92 f., Voigt Einfluß des Konkurses (1903) S. 48; abw. KG. v. 22. 6. 1912 OLG. 25 S. 236, Wulff LZ. 1913 S. 187. Auf gegenseitige, bei Konkursbeginn noch von keiner Seite ganz erfüllte Verträge, durch die der Ge­

meinschuldner zu einer nicht ersetzbaren Handlung

verpflichtet ist,

findet der § 17

keine Anwendung, da der Konkursverwalter gar nicht in der Lage wäre, seinerseits zu erfüllen [§ 17 Anm. 27].

Selbstverständlich bilden Schadensersatzforderungen, die

schon vor dem Konkurs aus Ansprüchen auf ersetzbare oder nicht ersetzbare Handlungen entstanden waren, Konkursforderungen. Vgl. die §§ 280, 286, 325, 326, 340 f. BGB.

Erwächst dagegen der Vermögensanspruch erst während des Konkurses, weil etwa der Gemeinschuldner nun erst mit der Leistung der vor dem Konkurse versprochenen Dienste oder der Herstellung des Werkes in Verzug gerät (§§ 284 ff., 326 f. BGB.), so kann der Schaden im Konkurs aus den in Anm. 15 entwickelten Gründen auch dann nicht verfolgt

werden, wenn der etwaige Jnteresseanspruch eine „bedingte" Geldforderung darstellt (abw. Fitting S. 86 f., Oetker I S. 136 f., 153 f.). Da der Bertragsgegner des Gemein­ schuldners Nichtkonkursgläubiger ist, steht seiner Zwangsvollstreckung wider die Person des Schuldners und in dessen konkursfreies Vermögen das Verbot des § 14 nicht entgegen.

Auch wird der etwaige Ersatzanspruch durch einen Zwangsvergleich nicht berührt (§ 193). Ebensowenig besteht eine Konkursforderung in dem Falle, daß der Gemeinschuldner eine fremde Sache, zu deren Herausgabe er auf Grund eines vor dem Konkurse geschlossenen

Vertrags (Miete, Leihe, Verwahrung, Verpfändung) verpflichtet ist, während des

Konkursgläubiger.

107

Konkurses schuldhaft beschädigt oder zerstört (abw. Petersen Kleinfeller Anm. 10, Oetker I§ 3* S. 157: „bedingte Jnteresseforderung")- Veräußerung fremder Sachen: § 46; Rechts­ handlung des Konkursverwalters: § 59 Nr. 1. Wenn der Gemeinschuldner als nichtver­ tretender Geschäftsbesorger eine vor Konkursbeginn eignen Namens, aber für fremde Rechnung erworbene und noch nicht auf den Geschäftsherrn übereignete Sache während des Konkurses beschädigt, so beschädigt er einen Gegenstand der Masse. Der Anspruch des Geschäftsherrn auf Übereignung bildet — soweit er nicht nach Maßgabe der §§ 17, 59

Nr. 5 Masseanspruch wird — eine in Geld zu veranschlagende Konkursforderung sAnm. 8, § 23 Anm. 14 ff.], deren Höhe durch die nachfolgende Sachbeschädigung nicht beeinflußt wird (abw. v. Sarwey-Bossert S. 56 unter b). Vertragsstrafe: Anm. 15. Ansprüche auf Unterlassung sind als solche keine Konkursforderungen. Sie sindAnm. 11. es weder dann, wenn ein Zuwiderhandeln überhaupt nur vom Schuldner persönlich aus­ gehen kaun (wie bei der Verpflichtung, keine geistigen Getränke zu genießen, bestimmte Orte zu meiden), noch dann, wenn die Unterlassungspflicht dem Gemeinschuldner als Inhaber eines Vermögensgegenstandes oder Geschäftsbetriebes obliegt und als solche auch von einem Vertreter erfüllt werden kann. Denn auch letzternfalls ist die Unterlassung selbst, wiewohl sie (gegen Kohler Lehrbuch S. 322) eine Leistung darstellt (§§ 194, 241 BGB.), nicht aus dem Vermögen, sondern nur durch Zwang gegen die Person (§ 890 ZPO.) erwirkbar sAnm. 8, 10]. Nach wie vor bleibt der Schuldner persönlich zur Unterlassung verpflichtet. Sein eigenes Zuwiderhandeln kann nach § 7 nicht mehr zum Schaden der Masse ausschlagen, also während des Konkurses auch keine im Konkurse verfolgbare Ent­ schädigungsforderung auslösen sAnm. 15]. Wohl aber kann der Konkursverwalter durch sein Zuwiderhandeln zu Lasten der Masse die Bedingung erfüllen, unter der sich eine schuldrechtliche Unterlassungspflicht, sofern sie überhaupt den Konkursfall treffen sollte [§’l Anm. 27], in eine Entschädigungsverbindlichkeit umwandelt. Da eine nur schuldrechtliche (positive oder negative) Pflicht des Gemeinschuldners nicht als solche eine Masseschuld darstellt, kommt der Entschädigungsanspruch des Gegners beim Zuwiderhandeln des Ver­ walters als bloße Konkursforderung zustande (vgl. § 26 Satz 2). Die schon vor dem Konkurse aus einem Zuwiderhandeln des späteren Gemeinschuldners erwachsenen Entschädigungs­ ansprüche stellen unbedingte Konkursforderungen dar. Vertragsstrafe: § 62 Anm. 3. Anders liegen die Dinge, wenn der Verwalter auf Grund eines beschlagsfähigen Rechtes, das er als Massebestandteil in Anspruch nimmt, etwa eines behaupteten Warenzeichen­ rechts der Masse, in einen fremden Rechtskreis eingreift. Dieser Fall liegt auch dann vor, wenn der Verwalter Waren, die zwar im Eigentum der Masse stehen, aber unter Ver­ letzung eines fremden Patentrechts hergestellt sind und mit Rücksicht auf dieses Recht nicht in Verkehr gebracht werben dürfen, unter Bestreitung des Patentrechts verwerten zu dürfen behauptet. Das Unterlassungsbegehren des Gegners stellt solchenfalls einen Aus­ sonderungsanspruch dar; aus dem Zuwiderhandeln des Verwalters kann eine Masseschuld erwachsen [§ 43 Anm. 23, § 59 Anm. 4]. Lehmann ZZP. 38 S. 68 ff., 100 f., 104 ff., LZ. 1910 S. 814 ff., Goldmann LZ. 1909 S. 364 f. Auf den Rechtsgrund der Ansprüche kommt es nicht an (Motive II S. 25). SieAnm. 12. können auf Rechtsgeschäften unter Lebenden oder von Todes wegen [§ 63 Anm. 10], auf unerlaubter Handlung oder unmittelbar auf dem Gesetze beruhen. Sie brauchen nicht in Schuldverhältnissen sAnm. 4], überhaupt nicht im bürgerlichen Rechte begründet zu sein. Siehe vielmehr § 61 Nr. 2, 3. Daher unterliegt beispielsweise der Anspruch des Notars auf Gebühren und Auslagenersatz, auch sofern er öffentlichrechtlicher Art, den §§ 12, 14, 139 ff., 193. Vgl. ObLG. v. 28. 9. 1903 BayNotZ. 1903 S. 217 f. Beruht eine einmalige Haftung des Schuldners auf doppeltem Rechtsgrunde, so besteht auch zu Lasten der Konkursmasse nur eine Haftung. Hatte daher der Schuldner vor dem Konkurse zum Zwecke der Befriedigung eines Gläubigers erfüllungshalber eine neue Verbind­ lichkeit übernommen (§ 364 II BGB.), also z. B. für eine Darlehens- oder Kaufpreis-

108 § 3.

Anm. 13.

Anm. 14.

Konkursgläubiger.

schuld ein Wechselakzept gegeben, so kann der Gläubiger nicht neben der Wechselforderung auch noch den Darlehens- oder Kaufpreisanspruch anmelden. Innerhalb wie außerhalb des Konkurses hat der Schuldner nur einmal zu zahlen. Besteht nun für die Altforderung ein Pfandrecht an einem Gegenstand der Masse, so geht es zwar nicht unter; aber dem Grundsätze des § 64 entsprechend hat der Gläubiger als Konkursgläubiger auch wegen der Neuforderung Befriedigung aus der Masse nur für den Betrag zu beanspruchen, mit dem er bei der abgesonderten Befriedigung ausfällt. Hat er den Wechsel weiter begeben, so hindert ihn die Konkursteilnahme des Indossatars an einer Anmeldung der Altforderung. Auch solchenfalls aber ist das die letztere sichernde Pfandrecht nicht erloschen. Nur darf unter seiner Geltendmachung die Masse nicht mehr leiden, als wenn Altforderung und Wechselgläubigerrecht noch in einer Person vereinigt wären. Folglich muß der Indossatar sich ebenfalls den Beschränkungen des § 64 fügen. Da ihm der Rückgriff gegen den Alt­ gläubiger zusteht, erwächst ihm kein Schaden. Der Indossant muß eben das Absonderungs­ recht für Rechnung des Indossatars verfolgen. So dürfte der Widerstreit im Falle NG. v. 12. 5. 1914 Bd. 85 53 zu lösen sein. Wegen der Verdrängung des Nückgriffsgläubigers durch den Hauptgläubiger siehe Anm. 24. 4. Das Gläubigerrecht muß erzwingbar d. h. im Wege des staatlichen Rechtsschutzes festzustellen und durchzusetzen sein (zust. RG. v. 16. 11. 1905 GruchotsBeitr. 50 S. 1120). Das folgt aus dem Wesen des Konkurses, der ein Vollstreckungsverfahren bildet [§ 71 Anm. 1]. In diesem Sinne setzt der § 3 einen „Anspruch an den Gemeinschuldner" voraus. Ob der staatliche Rechtsschutz durch ein ordentliches oder besonderes Gericht, durch ein Verwaltungsgericht oder eine Verwaltungsbehörde gewährt wird (Beispiele: § 61 Nr. 1 u. 2), das gilt gleich (siehe § 146 V). Ein an sich der staatlichen Feststellung zugäng­ licher Anspruch büßt dadurch, daß seine Feststellung vertragsmäßig einem privaten Schiedsgericht anvertraut wird, die Erzwingbarkeit nicht ein (§§ 1040, 1042 ZPO.). Das Prozeßhindernis des Schiedsvertrags (§ 274 Nr. 3 ZPO.) steht daher als solches der Teilnahme am Konkurse keineswegs entgegen [§ 146 Anm. 6]. Vermögensansprüche, die staatlicher Feststellung zugänglich sind, können regelmäßig auch mit Hilfe staatlichen Zwanges verwirklicht werden. Doch gibt es unvollkommene Schuldverhältnisse, die selbst im Falle der Zulässigkeit einer Feststellungsklage [§ 193 Anm. 6] nicht vollstreckbar sind. Unter diesen Begriff pflegt man zu stellen: den ver­ jährten Anspruch (§ 222 BGB.), das Versprechen einer Ehemaklergebühr (§ 656 BGB.), die Verluste aus Spiel, Wette und Differenzgeschäft (§§ 762—764 BGB.) mit Einschluß der unvollkommen wirksamen Börsentermingeschäfte (vgl. §§ 55, 58 ff., 64, 66, 68 ff. gegen § 53 BörsenG.) und den durch Zwangsvergleich erlassenen Bruchteil einer Forderung [§ 193 Anm. 5]. Enneccerus Bürg. Recht" § 227, Klingmüller Lehre von den natürl. Verbindlichkeiten (1905) S. 209 ff., 215 ff. Man wird in allen diesen Fällen, obgleich die Verbindlichkeit bald stärker bald schwächer wirkt, das Bestehen eines „Anspruchs" im Sinne des § 3, also auch einer „Konkursforderung" verneinen müssen. So unbedenklich dann, wenn nach der Fassung des Gesetzes „eine Verbindlichkeit nicht begründet" ist (§§ 656, 762—764 BGB., §§ 64, 66 BörsenG.); so aber mit Rücksicht auf das Wesen des Konkurses auch in den Fällen der Verjährung und des Zwangserlasses. Damit gelangt man zu dem angemessenen Ergebnisse, daß der Konkursteilnchme in allen diesen Fällen nicht nur der Konkursverwalter, sondern jeder Konkursgläubiger widersprechen (§ 144 I) und daß der Gemeinschuldner durch seine persönliche Bestreitung die außerkonkursmäßige Vollstreckbarkeit abwenden kann (§§ 144 II, 164 II, 194, 206). Eine Zurückweisung von Amts wegen erfolgt nicht [§ 141 Anm. 3]. Zweifel haben sich für den Fall der Anspruchsverjährung erhoben, die sich übrigens, da erst die An­ meldung, nicht schon die Konkurseröffnung den Lauf der Verjährung unterbricht [§ 25 Anm. 15 ff.], auch noch während des Konkurses vollenden kann (Jaeger LZ. 1910 S. 31). Da nämlich die Verjährung den Anspruch nicht zum Erlöschen bringt, sondern ihm nur

Konkursgläubiger.

109

eine Leistungsverweigerungsbefugnis entgegenstellt (§ 222 I BGB.), wird die Ansicht der- § 3. treten, sie entziehe dem Anspruch auch die Eigenschaft einer Konkursforderung nicht, sondern habe nur zur Folge, daß der Konkursverwalter die Einrede nach Maßgabe der §§ 6, 144 I, 146 erheben, also durch Nichterhebung die Konkursteilnahme ermöglichen und sogar dem Schuldner für die Zeit nach dem Konkurse die Einrede entziehen könne (so Th. Wolff LZ. 1908 S. 107). Von diesem Standpunkt aus taucht dann die weitere Frage auf, ob etwa der verjährte Anspruch durch Erhebung der Verjährungseinrede aus dem Kreise der Konkursforderungen ausgeschaltet (so Kohler Leitfaden S. 185 N. 3, Wolff aaO.) und nach dieser Ausschaltung von einem Zwangsvergleiche nicht mehr berührt wird, während doch bei Nichterhebung der Einrede (vielleicht weil gar keine Anmeldung erfolgte) der § 193 KO. anwendbar sein müßte. Allein infolge der Verjährung ist der Anspruch derart abgeschwächt, daß er nach dem Zwecke des Konkurses nicht mehr als Anspruch im Sinne unseres § 3 gelten kann. Dem Verwalter steht die Macht nicht zu, nach seinem Ermessen dem verjährten Anspruch ein Konkursteilnahmerecht zuzugestehen. Andrerseits bleibt zweifellos die verjährte Forderung für den Bereich des § 390 BGB. auch im Konkurs ausrechenbar. Wie bei gesetzlicher Unerzwingbarkeit wird der Bestand einer Konkursforderung zu verneinen sein, wenn der Gläubiger vertragsmäßig darauf verzichtet hat, seine Forderung beizutreiben. NG. v. 7. 2. 1908 Bd. 67 392; Kohler Lehr buch S. 88 f., Seuffert S. 134. Mangels Erzwingbarkeit kann endlich der rechtskräftig aberkannte Anspruch keine Konkursforderung sein (abw. Wolff aaO.). Da die Rechtskraft ihrem Zweck entsprechend von Amts wegen zu berücksichtigen ist (RG. v. 3. 3. 1904 Bd. 57 274, Gaupp Stein ZPO." § 322 N. 43 mit Verweisen), muß der Konkursrichter rechts­ kräftig aberkannten Ansprüchen auch die Zulassung zum Prüfungsverfahren von Amts wegen versagen. 5. Zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens (§ 108) muß der Anspruch bereits „begründet" Anm. 15. sein. Dem steht der Fall gleich, daß der Anspruch infolge der Konkurseröffnung entsteht. Daß er zu dieser Zeit schon nach Art und Betrag bestimmt ist, verlangt das Gesetz nicht. Zust. RG. v. 16. 11. 1905 GruchotsBeitr. 50 S. 1121. Darum können namentlich Schadensersatzansprüche angemeldet werden, deren Umfang sich bei Konkurseröffnung noch nicht übersehen läßt (Motive II S. 26, Protokolle S. 8). So z. B. von Vermietern und Angestellten in Fällen der Kündigung durch den Verwalter (§§ 19, 22, 26). Auflösend bedingte oder unter einem Endtermin entstandene Forderungen sind bereits „begründet" und werden wie unbedingte oder unbefristete geltend gemacht (§ 66 KO., §§ 158, 163 BGB ). Nach ausdrücklicher Vorschrift der §§ 65,67 genügt aber dem Begriffe der Konkurs­ forderung auch die betagte und die aufschiebend bedingt begründete Forderung. Für die echte rechtsgeschäftliche Bedingung ergibt der § 158 BGB., daß ein aufschiebend be­ dingter Anspruch noch nicht entstanden ist. Für Forderungen unter einem Anfangstermin (§ 163 BGB.) mag eine entsprechende Rechtslage immerhin denkbar sein. Läßt also der § 67 KO. Forderungen unter aufschiebender Bedingung zum Konkurse zu, so erkennt er damit an, daß ein Anspruch auch dann zu den Konkursforderungen gehören kann, wenn zu seiner Entstehung bei Konkursbeginn noch de Eintritt eines künftigen Ereignisses fehlt. Dies verkennt Hellmann (S. 206), der solche „bloß bedingte" Forderungen — im Unterschiede von „bedingt wirksamen", bei denen nicht die Entstehung, sondern nur die Geltendmachung hinausgeschoben sei — aus dem Bereiche der Konkursforderungen ausschalten will. Diese Begriffsspalterei, die mangels sicherer Kennzeichen zu endlosen Zweifeln führen würde, . scheitert an der unterschiedslosen Fassung des § 67. Siehe § 1 Anm. 67, 59, § 65 Anm. 1, § 67 Anm. 1. Eine Einschränkung ergibt der Grundsatz des § 7 für den Fall, daß das den Anspruch bedingende künftige Ereignis eine Rechtshandlung (Tun oder Unter­ lassen) des jetzigen Gemeinschuldners ist. In dieser Hinsicht bemerken die Motive II S. 279: „Bedingungen, deren Erfüllung auf eine Tätigkeit des Gemeinschuldners gestellt ist, schließen die Forderung von der Teilnahme am Konkursverfahren gänzlich aus; jede

110 § 3.

Anm. 1«.

Konkursgläubiger.

Rechtshandlung, welche der Gemeinschuldner nach der Eröffnung desselben vornimmt, ist in bezug auf die Konkursgläubiger nichtig (§ 7); die Erfüllung der Bedingung durch ihn vermag daher eine Konkursforderung nicht zu erzeugen." Nach der Regel des § 67 würde auch ein so bedingter Anspruch Konkursforderung sein. Allein da nach § 7 von vornherein feststeht, daß die Bedingung in einer für die Konkursmasse nachteiligen Weise nicht erfüllt werden kann, muß er vom Begriffe der Konkursforderungen ausgenommen werden. Rechtshandlung im Sinne des § 7 ist eben jede WiUensbetätigung mit Rechts­ erfolg. Der Gemeinschuldner kann durch seine Handlung die Masse zwar mehren und entlasten, also z. B. eine in seinen Willen gestellte auflösende Anspruchsbedingung erfüllen [§ 66 Anm. 2], nicht aber mindern und belasten. Eine Beschränkung der Masse würde aber schon darin liegen, daß der bedingte Anspruch noch bei der Schlußverteilung nach Maßgabe der §§ 154,156, 168 Nr. 2, 169 sichergestellt werden müßte. Vgl. RG. v. 4. 10. 1904 Bd. 59 53; Kohler Lehrbuch S. 324, Foerster-Eccius Preuß. Privatr.? I S. 810, v. Wilmowski Kurlbaum Anm. 7, v. Sarwey-Bossert § 67 Anm. 1, Petersen-Kleinfeller § 67 Anm. 4, Wolff § 67 Anm. 4, Lang Aufrechnung (1906) S. 203, H. Lehmann ZZP. 38 S. 106 f.; während Fitting S. 95 f., dem sich Endemann S. 493, Oetker I S. 156, Seuffert S. 54, v. Völderndorff § 60 Anm. III angeschlossen haben, die Ausnahme nur für Fälle anerkennt, in denen Bedingung geradezu das Wollen der Begründung einer Verbindlich­ keit durch den Gemeinschuldner ist. War z. B. der Gemeinschuldner vor dem Konkurse Erbe seiner Frau geworden, aber für den Fall der Wiederverheiratung mit einem Ver­ mächtnis zugunsten eines Verwandten der Frau beschwert, |o würde freilich eine während des Konkurses erfolgende Eheschließung des Gemeinschuldners in ihrer Gültigkeit durch den Konkurs nicht berührt, aber der so bedingte Vermächtnisanspruch könnte nicht als Konkursforderung geltend gemacht werden, da die Erfüllung nach § 7 nicht zu Lasten der Masse wirken kann (vgl. RG. v. 28. 1. 1896 Bd. 36 126). Nicht anders liegt die Sache in dem Falle, daß eine Vertragsstrafe (§ 62 Nr. 2) für den Fall der Nichterfüllung einer Verbindlichkeit vereinbart ist. Auch der Anspruch auf diese Strafe bleibt dem Grund­ sätze des § 7 entsprechend von der Teilnahme am Konkurse ausgeschlossen, wenn die Verwirkung auf das persönliche Verhalten des Gemeinschuldners (z. B. das Betreten eines bestimmten Ortes, Zuwiderhandeln gegen ein Wettbewerbsverbot) abgestellt und nicht schon vor Konkurseröffnung eingetreten ist [§ 62 Anm. 3]. Zust. RG. v. 4. 10. 1904 aaO. Die Motive II S. 26 bezeichnen „das Bestehen der Forderung, nicht bloß des Schuldverhältnisses" als Wesenserfordernis für die Zulassung des Anspruchs zum Konkurse. Das rechtfertigt sich bei Zustandsverhältnissen, auf Grund deren fort und fort neue Ansprüche entstehen sAnm. 18 f., 34]. Es wäre aber mit der grundsätzlichen Zu­ lassung der aufschiebend bedingt begründeten, also bei Konkurseröffnung noch nicht ent­ standenen Forderungen unvereinbar, wenn auch bei anderen vor dem Konkurse begründeten Schuldverhältnissen der Eintritt aller für das Zustandekommen des Anspruchs erforder­ lichen Tatbestandsmerkmale gefordert würde, zumal der § 67 keineswegs nur die rechts­ geschäftlich gesetzte Bedingung trifft. Man wird daher in den Einzelvorschriften des Ge­ setzes, die einem Vermieter und einem Angestellten des Gemeinschuldners die Anmeldung eines Schadens gestatten, der ihnen erst während des Konkurses infolge der Kündigung des Verwalters erwächst (§§ 19 Satz 3, 22 II), oder einem Geschäftsbesorger und einem Gesellschafter die Anmeldung der Auslagen, die sie bei gutgläubiger Fortsetzung ihrer Tätigkeit erst während des Konkurses machen (§§ 27, 28), nicht Ausnahmesätze, sondern nur Folgerungen aus dem allgemeinen, auch den § 67 tragenden Gedanken zu erblicken haben, daß es genügt, wenn der rechtliche Grund der Verpflichtung bei Konkurseröffnung gelegt ist sGegenstück: § 1 Anm. 54]. Vgl. auch § 26 Satz 2. Daher wird beispielsweise, wer als Mieter, Entleiher oder Verwahrer einer Sache des Schuldners Ersatz der während des Konkurses gemachten Aufwendungen zu beanspruchen hat (§§ 547, 601 II, 693 BGB.), den Ersatzanspruch selbst bei Beschlagsfreiheit der Sache

Konkursgläubiger.

111

als Konkursgläubiger geltend machen dürfen, falls nur der Miet-, Leih- oder Verwah- § 3. rungsvertrag selber schon vor dem Konkurse zustande gekommen war (Fitting 8 8 N. 13). Eine die Masse bereichernde Verwendung würde unter den § 59 Nr. 3 fallen. Siehe ferner § 27 Anm. 4 f. Im einzelnen ist zu bemerken: a) Da die Forderung bei Konkursbeginn bestehen muß, scheiden vorher getilgte Ansprüche Anm. 17. aus dem Bereiche der Schuldenmasse aus. War ein Betrag vor dem Konkurs auf Grund eines auch nur vorläufig vollstreckbaren Urteils beigetrieben worden, so besteht insoweit keine Konkursforderung mehr, mag auch der Rechtsstreit zur Zeit der Konkurseröffnung noch anhängig und die Beitreibung selbst dementsprechend von unsicherem Bestände sein. Der im Wege des vorläufigen Zwanges befriedigte Anspruch kann also zum Konkurse des Schuldners nicht angemeldet werden und wird andrer­ seits von den Wirkungen eines Zwangsvergleichs nicht betroffen (§ 193). Die vor­ läufige Vollstreckbarkeit soll ja den Gläubiger gerade gegen die Gefahr später ein­ tretender Vermögensunzulänglichkeit des Schuldners schützen. Wird die beigetriebene Forderung rechtskräftig als begründet anerkannt, so steht nun — vorbehaltlich einer Gläubigeranfechtung — fest, daß jene Zwangsbefriedigung zu Recht erfolgt war. Der durch die Aufhebung oder Abänderung des vorläufig vollstreckten Urteils bedingte Anspruch des Gemeinschuldners (§ 717 II ZPO.) gehört zur Konkursmasse [§ 1 Anm. 57]. NG. v. 13. 2. 1897 Bd. 39 105, v. 3. 7. 1914 Bd. 85 218. b) Künftig entstehende Ansprüche, also solche, die bei Konkursbeginn nicht einmal bedingt Anm. 18. oder befristet begründet sind sAnm. 15], bilden keine Konkursforderungen. Sie müssen vom Zugriff auf die Masse ausgeschlossen werden, nicht nur — wie die Motive II S. 26 betonen — deshalb, weil der Schuldner mit Konkursbeginn die Verfügungs­ befugnis in Ansehung der Masse einbüßt (denn der Ausschluß gilt auch für Ansprüche, die ohne Zutun des Schuldners entstehen), sondern vor allem im Interesse der Ein­ heitlichkeit des Verfahrens. Eine Auseinandersetzung, die das im Zeitpunkte der Fest­ stellung des Konkursgrundes vorhandene Aktivvermögen und nur dieses (§ 1) auf die im gleichen Zeitpunkte vorhandenen Passiven und nur auf sie (§ 3) verteilt, löst die Aufgabe des Konkurses einfacher und sachgemäßer als eine Liquidation, die jedes spätere Anwachsen der Aktiven und Passiven berücksichtigen wollte. So kann beispiels­ weise dem Vormund eine Vergütung nach § 1836 (§§ 1897, 1915, 1960) BGB. zwar noch während des Mündelkonkurses bewilligt werden; allein der Vergütungsanspruch bildet solchenfalls keine Konkursforderung, weil erst die gerichtliche Bewilligung den Nechtsgrund des Anspruchs enthält. KG. v. 19. 9. 1913 KGJ. 45 S. A 44 ff.; siehe § 1 Anm. 57, 59. Im Einzelfalle bereitet die Scheidung der im Sinne des § 3 be­ gründeten und der künftigen Ansprüche Schwierigkeiten. Siehe über den Gegensatz RG. v. 30. 6. 1914 Bd. 85 212. Bon Belang ist namentlich die Frage, ob Ansprüche auf wiederkehrende, nach Konkurseröffnung verfallende Leistungen Konkursforde­ rungen bilden. Die Frage ist zu verneinen, falls die Einzelansprüche fort und fort, besonders als Entgelt für künftige Leistungen des Bezugsberechtigten neu entstehen, nicht etwa nur Ausflüsse eines ein für allemal begründeten Stammrechts darstellen. a) Keine Konkursforderung bildet daher der Anspruch des Versicherers auf die nach Anm. 19. Konkurseröffnung verfallenden Prämien als Entgelt für die Gefahrtragung in der Folgezeit (RG. v. 20. 6. 1902 Bd. 52 52, v. 6. 2. 1908 LZ. S. 608; Kohler Lehr­ buch S. 325 f., Seuffert S. 48, Kuttner ZHR. 75 S. 583). Setzt also der Gemein­ schuldner persönlich eine Versicherung (z. B. gegen Unfall) fort, so kann keine Rede davon sein, daß die ferneren Prämienansprüche (für wie lange auch?) als unbe­ dingte, aus dem Versicherungsvertrag entstandene Konkursforderungen (so Hell­ mann S. 207 N. 3) anmeldbar wären. Entscheidet der Konkursverwalter des Versicherungsnehmers sich nach § 17 für die Erfüllung des schwebenden Vertrags,

112

8 3.

Konkursgläubiger. dann sind die Prämienverbindlichkeiten für die Zeit des Konkurses Masseschulden

nach § 59 Nr. 2 ssiehe § 25 Anm. 3]. Ferner bilden Zinsansprüche für künftige Zeitabschnitte, mag es sich um Kapitalzinsen, um Miet- oder Pachtzinsen handeln, nicht etwa schon deshalb bedingte oder gar unbedingte Forderungen, weil der die Zinsbarkeit begründende Tatbestand (Vertrag, Verzug usw.) vor dem Konkurse liegt, wie denn auch der § 63 Nr. 1 die Anmeldbarkeit der seit Konkurseröffnung laufenden Kapitalzinsen grundsätzlich verneint (Motive II S. 252, RG. v. 20. 6.

1902 aaO., vgl. auch NG. v. 4. 5. 1880 Bd. 1 348; abw. auch hier Hellmann aaO. für Mietzinsen). Besonderheiten: §§ 226, 227, 236. Für die Zeit nach Konkurs­

eröffnung bilden die auf Grund fortdauernder Miete oder Pacht zu entrichtenden Zinsen Masseschulden nach § 59 Nr. 2 (vgl. §§ 19, 20). Entsprechendes gilt für

die Vergütung nach Konkursbeginn fortzuleistender Dienste (vgl. § 22). Hinsichtlich der periodischen Rübenlieferungspflicht des Aktionärs (§ 212 HGB.) hat das NG. (5. 2. 1890 Bd. 26 92) entschieden, daß mit dem Beginne jedes Kampagnejahres der Anspruch auf die Nübenlieferung für dieses Jahr als „begründet" anzu­ sehen sei. Die Nachschußpflicht des Genossen gegenüber der Genossenschaft [§§ 207 f. Anm. 35, 41] bildet solange die Genossenschaft selber noch nicht im Konkurse steht,

nur eine künftige, nicht eine aufschiebend bedingte Schuld (vgl. NG. v. 30. 6. 1914 Attm. 20.

Bd. 85 212). ß) Das Leibrentenrecht dagegen (§§ 759 ff., 330 BGB.) stellt ein einheitliches, durch Endtermin begrenztes Recht, nicht eine Reihe von aufeinander folgenden selbständigen Ansprüchen dar und gewährt somit eine Konkursforderung auch auf die erst nach Konkursbeginn verfallenden Zieler ssiehe § 1 Anm. 37]. NG. v. 5. 4. 1882 Bd. 6 210, v. 12. 12. 1907 Bd. 67 204, v. 8. 5. 1908 Bd. 68 342 f.; Eccius GruchotsBeitr. 45 S. 23, Seuffert S. 48. Gleiches gilt vom Rechte des Leib-

gedingnehmers (a. 96 EGzBGB.) auf die nach Konkurseröffnung fällig werden­ den Einzelleistungen [§ 1 Anm. 38]. Wegen der Rentenansprüche nach §§ 618 III, 842—845 BGB. und nach § 7 Haftpflicht^ siehe unten Anm. 43. In allen diesen Fällen sind die Ansprüche auf die einzelnen Leistungen nur Ausflüsse des vor

Konkurseröffnung begründeten Stammrechts. Das Konkursgläubigerrecht begreift daher nicht bloß die während des Verfahrens verfallenden Raten, sondern die nach den §§ 69, 70 zu kapitalisierende Gesamtheit aller künftigen Hebungen (zust. RG. v. 8. 5. 1908 aaO.). Rentenansprüche auf Lebenszeit oder bis zur Wieder­

verheiratung sind Forderungen von unbestimmter Dauer (§ 69). Dasselbe gilt für Rentenansprüche im Konkurse von BersicherungSkassen, besonders der vielfach landesrechtlich bestehenden Arbeiterpensionskassen (§ 213), wenn der Ver­

sicherungsfall (Tod, Erwerbsunfähigkeit) vor dem Konkurs eingetreten war. Wegen der familienrechtlichen Unterhaltsrenten siehe Anm. 34 ff.; wegen der Reallasten (§ 1105 BGB.), der Überbau- und Notweg-Rente (§§ 912 ff. BGB.) siehe die

Anm. 21.

Erläuterungen zu § 47. y) Nicht eine künftige, sondern eine im Sinne des 8 67 aufschiebend — und zwar

durch bestimmungsgemäße Vervollständigung der Urkunde — bedingte Forderung ist der Anspruch aus einem Wechselblankett (besonders Blankoakzept), das der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung ausgestellt hatte. „Es bedarf nur noch der

Ausfüllung des Blanketts in den nach a. 4 WO. wesentlichen Stücken, um die

Wechselforderung ins Dasein zu rufen." RG. v. 4.11.1882 Bd. 8 57; vgl. v. 14.11. 1883 Bd. 11 8, v. 25. 5. 1904 Bd. 58 172 (durch RG. v. 25. 4. 1906 Bd. 63 232 für den Wechsel nicht in Frage gestellt); Grünhut Wechselrecht II S. 446, Lehmann Wechselrecht S. 406 Note 5, Bernstein WO. S. 69. Die Verfolgbarkeit der Ver­

pflichtung im Konkurse des BlankettaussteUers ergibt sich ohne weiteres, wenn die

Wechselobligation schon durch die Blanketthingabe unbedingt begründet wird (so

113

Konkursgläubiger.

NG. v. 25. 5. 1904, Staub WO.? a. 7 Anm. 11, 13a). In Wahrheit kommt bieg 3. Wechselverpflichtung erst mit der Ausfüllung des Wechsels zustande. Mag man nun diese Ausfüllung als echte Bedingung (Grünhut aaO.) oder als condicio iuris auffassen (v. Tuhr Unwiderrufliche Vollmacht 1908 S. 93), im Sinne des § 67, der nach Seinem Zweck unzweifelhaft auch Rechtsbedingungen einschließt, besteht jedenfalls ein Konkursgläubigerrecht des Blankettgläubigers, falls nicht etwa das der Blanketthingabe unterliegende Rechtsverhältnis aus besonderen Gründen (viel­ leicht als Geschäftsbesorgung für den Aussteller nach § 23) erlischt. Die Bedingung durch Vervollständigung der Urkunde zu erfüllen, ist dem Belieben des Blankettinhabers — des ursprünglichen Nehmers oder eines Nachmannes (NG. v. 4. 11. 1882 aaO.) — anheimgegeben, und dieser wird sich mit der prekären Rechtsstellung, die ihm der noch bedingte Anspruch im Konkurse verleiht (§§ 67, 96,154,168 Nr. 2), nicht begnügen, sondern von der Ausfüllungsbefugnis Gebrauch machen. Im Ergebnisse stimmt hiermit die gemeine Lehre überein, wie sie umgekehrt die grund­ sätzliche Zugehörigkeit der Anwartschaft aus einem Wechselblankett zur Konkurs­ masse des Empfängers anerkennt [§ 1 Anm. 16]. So z. B. Motive II S. 26, Petersen-Kleinfeller Anm. 12 mit Rechtspr., v. Sarwey-Bossert Anm. 6, Kohler Lehrbuch S. 114, Mansfeld LZ. 1909 S. 182, Oertzen ArchBürgR. 33 S. 181, v. Tuhr aaO. S. 94, Oetker I S. 151 ff., Seuffert S. 55 f. Wäre freilich durch Hingabe des Blanketts vor Konkurseröffnung nicht mindestens ein im Sinne des § 67 bedingter Anspruch entstanden, so ließe sich das Konkursgläubigerrecht des Blankettinhabers weder durch den Hinweis darauf, daß zur Perfektion des Schuld­ verhältnisses nur noch die Tätigkeit eines anderen als des Gemeinschuldners gehöre (Motive aaO.), noch damit rechtfertigen, daß der Geber eines Blankoakzepts sich verpflichte, so zu haften, als ob er einen fertigen Wechsel akzeptiere (Oetker, Seuffert aaO.). Im Gegensatze zur herrschenden Lehre behauptet Wolff S. 39 auf Grund der §§ 125, 126 BGB. für das neue Recht die Unanmeldbarkeit der durch nach­ trägliche Ausfüllung entstandenen Wechselforderung. Doch käme nicht der § 125 BGB., sondern nach wie vor der a. 7 Satz 1 WO. in Betracht, und auch diese Vor­ schrift ist unanwendbar, weil die unfertige Urkunde nicht etwa als fertige, sondern zur Fertigstellung, also für den Fall der Vervollständigung, übergeben wird (vgl. Grünhut II S. 443 f.). Die Angriffe Hellmanns S. 211 (vgl. auch Siegel Blanketterklärung S. 61, LZ. 1909 S. 533 f., 537 f.) beruhen auf einer Ver­ kennung des § 67 sAnm. 15]. 5) Ähnliches gilt für Jnhaderfchuldverfchreibungen, die vor dem Konkurs aus-Anm. 22. gestellt, aber zu dieser Zeit noch nicht in Verkehr gelangt sind. Der Aus­ steller kann nicht sein eigener Gläubiger sein. Darum bedurfte es der besonderen Vorschrift des § 35 III HypBankG. (Stern Schuldverschreibungsgläubiger S. 59). Darum begründet auch vom Standpunkte der Kreationstheorie aus die Fertig­ stellung der Urkunde eine Verbindlichkeit nur für den Fall, daß ein Dritter das Eigentum an der Urkunde erwirbt. Der Dritte aber, der ein auch der Konkursmasse gegenüber wirkendes Eigentum am Papier erlangt [§ 7 Anm. 36], erwirbt damit zugleich das Forderungsrecht als Konkursgläubiger, mag auch das Papier wider Willen des Konkursverwalters in Verkehr gelangt sein (vgl. §§ 794 I, 935 II BGB.), und zwar in Ansehung des Kapitals wie der für die Zeit vor Konkurseröffnung verbrieften Zinsen (§§ 62 Nr. 3, 63 Nr. 1 KO.). Dies entspricht auch dem im § 794 II BGB. anerkannten Grundsätze der Sicherung des Jnhaberpapierverkehrs. Insofern kann man von einer Nückbeziehung der Entstehung der Jnhaberschuld auf den Zeitpunkt der Ausstellung reden. Langen Kreaüonstheorie (1906) S. 46 f. Eine Veräußerung der noch nicht ausgegebenen Papiere durch den Konkursverwalter, die praktisch kaum in Frage kommt, würde gleichfalls die gesetzliche Voraussetzung Ja eg e r, Konkursordnung.

5. Aufl.

Bd. I.

8

114

§ 3.

[9üim. 22 a.

Anm. 23.

Anm. 24.

Konkursgläubiger. für das rückwirkende Zustandekommen von „Konkursforderungen" erfüllen und nicht etwa als solche schon Masseschulden im Sinne des § 59 Nr. 1 auslösen. Dcrnbürg Schuldverhältnisse3 § 147 II führt (unter Zustimmung von Crome Schuld Verhältnisse § 310 N. 25) aus: Habe der nachmalige Gemeinschuldner Jnhaberpapiere in Höhe von 500000 ausgestellt, die ganze Schuld durch Pfand gesichert, aber vor dem Konkurse nur 300000 in Verkehr gebracht, so müsse vom Standpunkte der Kreationstheorie aus im Einklänge mit dem gesunden Nechtsgefühl der Konkurs­ masse ein anteiliges Recht am Pfanderlöse zugestanden werden. Indessen hat die Ausstellung für sich allein keine Forderung des Ausstellers erzeugt, für die sein Konkursverwalter einen Anteil am Pfanderlöse beanspruchen könnte. Für den Fall hypothekarischer Sicherung ist der § 1176 (§ 1163 11) BGB. zu beachten. Vgl. Ritter Allgemeine Lehren des Handelsrechts (1900) S. 152, Langen aaO. S. 47 ff. e) Verbriefte Scheinforderungen (§ 117 BGB.) können nach Maßgabe des im § 405 BGB. gewährleisteten Verkehrsschutzes auch noch auf Grund einer Ab­ tretung, die der Scheingläubiger erst während des Konkurses des Scheinschuldners vornimmt, Wirksamkeit gegenüber der Konkursmasse erlangen. RG. v. 21. 12. 1915 IW. 1916 S. 396 Nr. 3 u. Jaeger daselbst. c) Die Verbindlichkeiten aus Vermächtnissen und letztwilligen Auflagen sind nur, wenn der Erbfall zur Zeit der Konkurseröffnung bereits eingetreten war, im Konkurse des Beschwerten (§§ 2147, 2192 BGB.) — in diesem Verfahren erscheinen sie nicht als Verbindlichkeiten aus einer Freigebigkeit „des Gemeinschuldners" im Sinne des § 63 Nr. 4 — und, falls der Erbe beschwert ist, auch im Nachlaßkonkurse verfolgbar (§ 226). Die Anwartschaft aus bedingter Bermächtnisanordnung (§§ 2074, 2179) wird wie eine bedingte Konkursforderung behandelt (8 2179), obwohl einstweilen ein bedingter Anspruch des Bedachten noch gar nicht besteht. Für die Rechtsstellung des Anwärters sind daher, wenn der Erbfall vor dem Konkurse liegt, die §§ 67, 96, 154, 156, 168 f.. 171 KO. maßgebend. Seuffert S. 53, Fitting § 8 N. 28, Strohal Erbrecht31 S. 217 ff. d) Eine besondere Nolle spielen unter den Konkursforderungen die Rückgriffsansprüche ausgleichungsberechtigter Mitschuldner oder Bürgen des Gemeinschuld­ ners. Haben diese den Hauptgläubiger zur Zeit der Konkurseröffnung noch nicht befriedigt, dann fragt es sich, ob sie Ansprüche auf Ersah der etwa noch von ihnen für den Gemeinschuldner zu leistenden Zahlungen als Konkursforderungen geltend machen dürfen. Sie haben an der Anmeldbarkeit ein dringendes Interesse, wenn der Haupt­ gläubiger im Vertrauen auf die Haftung des oder der Mitverpflichtelen oder auf anderweite Deckung dem Konkurse fernbleibt. Die von der preußischen KO. (§ 86 II) verordnete Unanmeldbarkeit der etwaigen Ersatzforderungen widerspricht daher den Verkehrsbedürfnissen und wurde ebendeshalb vom Reichsrecht nicht übernommen. Die Motive II S. 282 ff. führen im Gegensatze zu jener Vorschrift des preußischen Rechtes aus, der etwaige Rückgriffsanspruch sei eine durch die spätere Befriedigung des Haupt­ gläubigers bedingte Forderung und könne als solche im Konkurse des Rückgriffs­ schuldners geltend gemacht werden. Nun beschränkt sich der Grundsatz des § 67 nach Zweck und Fassung zweifellos nicht auf rechtsgeschäftlich gesetzte Bedingungen. Darum ist den Motiven beizustimmen, falls der Rechtsgrund der Rückgriffsverpflichtung des Gemeinschuldners bei Konkursbeginn bereits besteht. Dies trifft zu in den besonders wichtigen Fällen des Wechselprozesses, wenn der die wechselmäßige Haftpflicht des Gemeinschuldners begründende Tatbestand (z. B. die Indossierung) vor dem Konkurse liegt, die Wechseleinlösung durch den Prozeßberechtigten aber erst nachher erfolgt sAnm. 27]. Desgleichen für den Rückgriff eines sonstigen Mitschuldners oder eines Bürgen des Gemeinschuldners, sofern das den Erstattungsanspruch be­ gründende Jnnenrechtsverhältnis, namentlich als Geschäftsbesorgung (§§ 670, 675, 683, 684 Satz 2 BGB.) oder Gesellschaft (§§ 705 ff., 713 BGB.), bei Konkursbeginn

115

Konkursgläubiger.

besteht. Für den Rückgriff eines Gesamtschuldners ergibt der § 426 I BGB. ganz § 3. allgemein, daß mangels gegenteiliger Bestimmung die Ausgleichspflicht schon im Gesamtschuldverhältnisse selbst begründet ist (RG- v. 26. 4. 1912 Bd. 79 290 mit Ver­ weisen, Enneccerus BürgR." I § 318 IV). Außer dem im Jnnenrechtsverhältnisse zwischen dem Gemeinschuldner und seinem Mitverpflichteten etwa begründeten Er­ staltungsanspruche kommt nun aber nach Maßgabe der §§ 426 II, 774 BGB. ein gesetzlicher Forderungsübergang in Betracht, der sich zugunsten des Gesamt­ schuldners nur insoweit, als diesem ein innenrechtlicher Ausgleichungsanspruch zusteht, zugunsten des Bürgen auch unabhängig von einem solchen vollziehen kann. Innen­ rechtlicher Ersatzanspruch und Eintritt in das Recht des befriedigten Gläubigers stehen neben einander zur Wahl des Rückgriffsberechtigten. Jeder hat seinen besonderen Wert: der Ersatzanspruch z. B. hinsichtlich der Verzinsung und Verjährung, der Eintritt in das Hauptgläubigerrecht mit Rücksicht auf dessen Neben- und Vorzugsrechte (z. B. Konkursvorrechte). Vgl. NG. v. 17. 10. 1904 Bd. 59 209, v. 12. 10. 1907 IW. S. 831 f. Nr. 8, Enneccerus aaO. § 318 N. 14, § 414 N. 7. Beide verfolgen aber dasselbe Ziel. Es wäre daher sachlich unangemessen, wenn dem Rückgriffsberechtigten, solange er den ihm gegenüber vielleicht noch gar nicht fülligen [§ 67 Anm. 5] Anspruch des Haupt­ gläubigers nicht erfüllt hat, im Konkurse des Rückgrisfsschuldners nur die Geltend­ machung des Ersatzanspruchs als bedingte Konkursforderung verstattet wäre. Der gesetzliche Forderungsübergang der §§ 426 II, 774 BGB. würde alsdann in wichtigen Fällen seinen Zweck verfehlen. Daher wird man auch die Anwartschaft auf den von Rechts wegen eintretenden Erwerb der Hauptforderung als gesetzlich be­ dingtes Konkursgläubigerrecht im Sinne des § 67 auffassen müssen. Dies um so mehr, als ein Gläubigerwechsel während des Konkurses statthaft sAnm. 33], also dem An­ wärter doch die MöAichkeit eröffnet ist, durch eine während des Konkurses erfolgende Befriedigung des Hauptgläubigers ohne weiteres in dessen Konkursgläubigerrecht ein­ zurücken. Auch wenn es an einem wirksamen Jnnenrechtsverhältnisse zwischen Gemein­ schuldner und Bürgen fehlen sollte, das dem letzteren einen selbständigen Erstattungs­ anspruch verleiht, muß sonach die unmittelbar im Gesetze (§ 774 BGB.) begründete Einlösungsbefugnis ein Konkursgläubigerrecht im Sinne des § 67 verleihen. Im Ergebnis ebenso Henneberg LZ. 1911 S. 271, Wolff § 67 Anm. 6; abw. v. SarweyBossert § 67 Anm. 2, v. Wilmowski-Kurlbaum § 67 Anm. 4, Fitting S. 97, Seuffert S. 53. Wer die Mitverpflichtung (z. B. Bürgschaft) mit dem Willen übernommen hat, durch sie dem Gemeinschuldner eine unentgeltliche Zuwendung zu erweisen, hat auf jeden Rückgriff, auch auf das gesetzliche Einlösungsrecht, verzichtet. Ein Streit über solchen Verzicht wäre im Wege des Widerspruchs gegen die gleichwohl erfolgende Anmeldung einer Rückgriffsforderung und daraus im Feststellungsprozesse auszutragen. Der Rückgriffsberechtigte aber wird im Konkurse des Hauptschuldners keinesfalls neben dem Hauptgläubiger, sondern nur insoweit berücksichtigt, als dieser nicht selbst am Ver­ fahren teilnimmt. Darüber § 67 Anm. 5 ff., § 145 Anm. 8. In den Fällen des gesetz­ lichen Forderungsüberganges müssen nun für den Rückgriff im Konkurse des Haupt­ schuldners Boll- und Teilzahlung scharf geschieden werden: a) Eine Bollzahlung, die schon vor dem Konkurse bewirkt worden war, verschafftAnm.25. dem Rückgriffsgläubiger (z. B. Bürgen) von vornherein die Stellung, die der Hauptgläubiger im Konkurs eingenommen haben würde. Durch Vollzahlung während des Konkurses löst der Rückgriffsgläubiger den Hauptgläubiger in seiner bisherigen Rechtsstellung ab [§ 142 Anm. 4 mit Verweisen]. Ein mit der Haupt­ forderung verbundenes Absonderungs- oder Konkursvorrecht kommt auch dem Rückgriffsgläubiger zustatten (§§ 412, 401 BGB.). Möglicherweise bildet die ein­ gelöste Forderung ein Massegläubigerrecht, etwa nach Vorauszahlung von Miet­ zinsen oder Gehältern für den unter § 59 Nr. 2 fallenden Zeitraum oder in Fällen

8*

116 § 3. Anm. 26.

Konkursgläubiger.

des § 224. Über den Fall, daß eine Teilzahlung während des Konkurses die volle Befriedigung des Hauptgläubigers vermittelt, siehe Anm. 26. ß) Eine Teilzahlung, die der Einlösungsberechtigte vor dem Konkurse geleistet hatte, mindert den Umfang der Konkursforderung des Hauptgläubigers. In Hohe der Teilzahlung steht das Konkursgläubigerrecht schon be. Konkurseröffnung unbe­ dingt und ausschließlich dem Nückgriffsberechtigten zu. Ob die dem Hauptgläubiger gewährte Teilbefriedigung nur einen Teilbetrag dessen ausmacht, wofür ihm der Mitverpflichtete (z. B. als Vollbürge) des Gemeinschuldners einzustehen hatte, oder ob sie die Mithaftung ganz erschöpft (weil z. B. der Mitverpflichtete nur Teilbürg­ schaft übernommen hatte), ist ohne Belang. Die Regel des bürgerlichen Rechts aber, daß eine Teileinlösung nicht zum Nachteile des Hauptgläubigers geltend ge­ macht werden dürfe (nemo subrogat contra se, §§ 426 II 2, 774 Satz 2, vgl. §§ 268 III 2, 1143, 1150, 1164, 1176, 1225, 1249 BGB.), bietet bei Teilbefriedi­ gung vor dem Konkurse dem Hauptgläubiger keinen Schutz gegen den Wettbewerb des Teileinlösers. Vor allem kann keine Rede davon sein, daß sich der Haupt­ gläubiger am später eröffneten Schuldnerkonkurse noch zum vollen ursprünglichen Forderungsbeträge beteiligen dürfte. Dem steht der Grundsatz des geltenden Konkursrechts im Wege, daß ein Gläubiger immer nur den ihm bei Konkurs­ eröffnung noch znstehenden Forderungsbetrag anmelden darf (§§ 3 I, 68). Wollte man aber dem Teileinlöser für den Teilbetrag das Konkursgläubigerrecht absprechen, ihm also die Konkursteilnahme verwehren, so bliebe eben dieser Teilbetrag int Konkurse unberücksichtigt, und zwar nicht zum Vorteile des Hauptgläubigers allein, sondern (und insoweit ungerechtfertigtermaßen) auch zum Vorteil aller übrigen Konkursgläubiger. Der Teileinlöser darf sonach £>en schon vor Konkursbeginn erworbenen Forderungsbetrag als unbedingtes Konkursgläubigerrecht anmelden und zur Feststellung bringen und hat dementsprechend mangels einer konkursrecht­ lichen Ausnahmevorschrift auch die Auszahlung der auf den festgestellten Forde­ rungsbetrag entfallenden Anteile zu beanspruchen. Mit Unrecht lehrt Rehbein BGB. §§ 420 ff. Anm. 22: wenn der Gesamtschuldner A den Gläubiger G teilweise befriedigt habe, darauf der Gesamtschuldner B in Konkurs verfalle und in diesem Konkurse der Gläubiger G seinen Nestanspruch verfolge, dann dürfe A den von ihm eingelösten Forderungsteil nicht neben dem Gläubiger im Konkurse geltend machen, „sofern die Konkursdividende des Gläubigers dadurch geschmälert werde" (ähnlich Schollmeyer BGB. § 268 Anm. 5, Roth LZ. 1910 S. 360). Danach würde A, abgesehen von dem ungewöhnlichen Falle voller Zulänglichkeit der Masse zur Befriedigung aller Gläubiger mit Einschluß des A, von der Konkursbeteiligung ausgeschlossen sein, ohne daß doch dem G die Beteiligung mit dem ihm schon bei Konkursbeginn gar nicht mehr zustehenden Forderungsbetrag erlaubt wäre. Wohl kann der Hauptgläubiger, soweit der Mitverpflichtete ihm noch über den entrichteten Teilbetrag hinaus haftet (besonders als Gesamtschuldner oder Vollbürge), also nicht etwa (wie bei bloßer Teilbürgschaft) bereits ganz entlastet ist, den übergegangenen Teilanspruch pfänden und sich überweisen. Allein die Gegenansicht scheitert nicht nur an der Regelung unseres Konkursverfahrens. Sie verkennt auch die materielle Nechtsgestaltung. Denn die §§ 426 II 2, 774 Satz 2 BGB. wollen nur eine Ver­ schlechterung der zur Zeit „des Übergangs" der Forderung bestehenden

Lage des bisherigen Gläubigers verhüten. Sie ergeben für den späteren Schuldner­ konkurs keinen Vorrang des einen Teiles per nun gespaltenen selben Forderung vor dem andern. Aus ihnen würde z. B. folgen, daß die zugunsten der gespaltenen Forderung schon bei der Spaltung begründete Pfandhaftung im Falle der Unzu­ länglichkeit des Pfanderlöses zur Volldeckung beider Teile vom Teileinlöser nicht auf Kosten des Hauptgläubigers geltend gemacht werden kann, daß also letzterer

Konkursgläubiger.

117

auch bei der künftigen abgesonderten Befriedigung (§ 4) dem Teileinlöser vorgeht. § 3. Dagegen könnte nach der Spaltung der Teileinlöser recht wohl auf Grund einer nun von ihm betriebenen Einzelvollstreckung (z. B. Pfändung) eine dingliche Sicher­ heit neu erwerben, deren Verwirklichung (auch im Wege der abgesonderten Be­ friedigung) möglicherweise zum Nachteile des Hauptgläubigers ausschlägt. Nicht minder muß dieser bei der späteren Gesamtvollstreckung die Konkurrenz des Teileinlösers dulden. Zahlt also ein Teilbürge, der sich für die Hälfte einer Schuld von 20000 verbürgt hatte, vor dem Schuldnerkonkurse die von ihm gewährleisteten 10000 an den Gläubiger, so nimmt nun jeder unabhängig vom andern zu 10000 am Konkurse teil. Bei einer Dividende von 50% gebühren jedem 5000. Der Hauptgläubiger erhält also im ganzen 15000 und fällt sonach mit 5000 aus. Daß er diese 5000 nach dem Konkurse dem Bürgen abnehmen könnte, dafür fehlt jeder rechtliche Grund. Bei solcher Aussicht bliebe der Bürge natürlich dem Konkurse fern, was — wie bemerkt — nur zu einer ungerechtfertigten Begünstigung der übrigen Konkursgläubiger führen würde. Im wesentlichen zustimmend RG. v. 29. 12. 1913 Bd. 83 401 ff.; Düringer-Hachenburg HGB.? § 349 Anm. 53, Henne­ berg LZ. 1911 S. 270 f., Hopmann LZ. 1912 S. 730, Bendix Recht Bd. 14 S. 686ff., Enneccerus BürgR.^ § 414 N. 5 (der indessen lehrt, der Hauptgläubiger könne nach dem Konkurse vom Bürgen zwar nicht dessen volle Dividende, aber doch den Betrag heraussordern, um den sich bei Nichtbeteiligung des Bürgen am Konkurse die Dividende des Hauptgläubigers erhöht hätte; RG. aaO. S. 406 läßt diese Frage offen; von unserm Standpunkt aus ist sie zu verneinen). Durch Aus f all bürgschaften mit der Vereinbarung, daß der Bürge erst zahlen muß und erst zahlen darf (vgl. § 271 II BGB.), wenn der Ausfall des Gläubigers feststeht fsiehe § 68 Am l. 3^, pflegt der Bankverkehr einer Konkurrenz des Bürgen im Schuldnerkonkurse vorzubeugen (Düringer Hachenburg aaO. Anm. 62, vgl. auch Roth aaO. S. 365 f., Hopmann aaO. S. 734 f.). Kraft solcher Übereinkunft würde im Beispielsfalle der Gläubiger seine 20000 anmelden und den Ausfall (10000) vom Bürgen erhalten, also ganz befriedigt werden. Wird bei einer derartigen Ausfallbürgschaft schon vor dem Schuldnerkonkurs eine Teilleistung vom Bürgen bewirkt, aber vom Gläubiger nur unter Vorbehalt seiner Rechte d. h. als Vorschuß zur Sicherung der künftigen Erfüllung angenommen, dann bleibt dem Gläubiger das Recht zur Vollanmeldung und zum Widerspruch gegen eine konkurrierende Beteiligung des Bürgen am Verfahren gewahrt (vgl. RG. v. 2. 5. 1905 Recht Bd. 9 Nr. 1445). Einen entsprechenden Schutz bietet auch bei der gewöhnlichen Bürgschaft die unter den Parteien des Bürgschaftsvertrages getroffene Verein­ barung, daß der Bürge erst dann berechtigt sein solle, den Gläubiger zu befriedigen, wenn dieser die Befriedigung verlangt (Hopmann S. 735). Auch hier braucht der Gläubiger eine Vorauszahlung nur als Sicherheitsleistung anzunehmen. Dagegen gewährt die in Bürgschaftsverträgen zugunsten einer Bank häufige Abrede, „es sollen irgendwelche Rechte der Bank erst dann auf den Bürgen übergehen, nach­ dem die Bank für ihre Ansprüche an den Hauptschuldner vollständig befriedigt ist" (so Formularbuch für die freiwillige Gerichtsbarkeit 1906 Nr. 70), schon deshalb nur einen unsicheren Schutz, weil diese zwischen Gläubiger und Bürgen getroffene Übereinkunft den Erstattungsanspruch nicht trifft, der dem Bürgen aus dem Jnnenrechtsverhältnisse zwischen Schuldner und Bürgen erwächst. Vgl. OLG. Hamburg v. 23. 10. 1911 LZ. 1912 S. 410, Nöldeke ebenda, Hopmann S. 731 f. Die Ansicht von Sicker Regreßrecht des Bürgen im Konkurse des Hauptschuldners (Bresl. Diss. 1912) S. 22 f., daß der Rückgriffsanspruch des Bürgen, der vor dem Konkurse den Hauptgläubiger teilweise befriedigt habe, durch die völlige Befriedi­ gung des Gläubigers aufschiebend bedingt und nur so im Schuldnerkonkurse ver-

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8 3. Anm. 26 a.

Anm. 27.

Konkursgläubiger. folgbar sei, läßt sich weder für das gesetzliche Einlösungsrecht noch für den selbstän­ digen Erstattungsanspruch begründen. Wesentlich günstiger gestaltet sich die Lage des Hauptgläubigers, wenn ihm der Mitverpflichtete des Gemeinschuldners erst während des Schuldner­ konkurses eine Teilbefriedigung gewährt. Nach dem Grundsätze des § 68 darf der Gläubiger, dem zwei Personen nebeneinander für dieselbe Leistung auf das Ganze haften, im Konkurse des einzelnen Mitschuldners den zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens noch ungetilgten Forderungsbetrag bis zur Voll­ befriedigung weiterhin in unverminderter Höhe geltend machen, also ungeachtet einer während des Konkurses irgendwoher erlangten Teilzahlung noch für jenen ganzen Betrag die Konkursdividende fortbeziehen. Das gilt namentlich auch für Bürgenzahlungen während des Schuldnerkonkurses [§ 68 Anm. 3]. Die Haupt­ forderung wird, bis sie voll befriedigt ist, in Höhe der Anmeldung berücksichtigt. Dem Teileinlöser bleibt die Konkurrenz verwehrt. So sorgt schon das Konkursrecht dafür, daß er seinen Teilrückgriff nicht zum Schaden des Hauptgläubigers geltend machen kann. Vgl. NG. v. 10.11.1882 Bd. 8 293, v. 29.10.1890 Bolze 11 Nr. 938, v. 19. 9. 1902 Bd. 52 171, v. 2. 4. 1908 LZ. S. 458; unzutreffend Ladenburg ZBerglN. Bd. 2 S. 247 ff. Das gilt auch für die in Gestalt einer Wechselver­ pflichtung vollzogene Verbürgung (KG. v. 24. 4. 1912 OLG. 25 S. 335). Der Hauptgläubiger verdrängt für den Bereich seiner fortdauernden Konkursbeteili­ gung den Nückgriffsgläubiger, da die einmalige Haftung im Konkurse des Schuldners nur einmal verwirklicht werden darf [§ 67 Anm. 5]. Das eine Mal freilich ist sie voll zu verwirklichen. Ist also der ganze Hauptanspruch getilgt, so gebührt der Dividendenüberschuß dem Nückgriffsgläubiger. Wenn z. B. der im Schuldner­ konkurs angemeldete Hauptanspruch sich auf 1000 beläuft, der Bürge nach Konkurs­ eröffnung 800 zahlt, auf den Berücksichtigungsbetrag von 1000 alsdann insgesamt 400 Dividende entfallen, erhält der Hauptgläubiger zunächst noch 200, der Bürge aber als Erwerber der Hauptforderung die weiteren 200. So wird die Haupt­ forderung, die zwei Personen nacheinander zusteht, nur einmal, aber eben voll berücksichtigt (irrig Lang Aufrechnung S. 210 f.; siehe gegen ihn nun auch NG. v. 2. 4. 1908 LZ. 1908 S. 459, Henneberg aaO. S. 274 f.). Da trotz der vom Nückgriffsgläubiger während des Konkurses geleisteten Teilzahlung die Haupt­ forderung in voller Höhe weiter berücksichtigt wird, kann es recht wohl Vor­ kommen, daß der Hauptgläubiger auf Kosten des Rückgriffsgläubigers zuviel bezieht (irrig Hellmann S. 221). Über die Besonderheit des § 124 GenG, siehe

§§ 207 f. Anm. 40. e) Was im besonderen die wechselmätzige Gewährpflicht betrifft, die dem Gemein­ schuldner als Aussteller, Indossanten, Akzeptanten oder Wechselbürgen obliegt, so bildet der Rückgriffsanspruch dann eine Konkursforderung, wenn der die wechsel­ mäßige Verpflichtung begründende Tatbestand der Ausstellung, Indossierung, Akzep­ tierung oder Wechselverbürgung (vgl. a. 81 WO.) in die Zeit vor dem Konkurse fällt. Entsprechendes gilt für die Negreßpflicht des Ausstellers und der Indossanten eines Schecks (§§ 15 ff. ScheckG.). Ist der Wechsel bei Konkursbeginn noch nicht fällig, so kann der Regreßanspruch im Konkurse des Regreßpflichtigen zunächst nur als eine durch Nichteinlösung und Protest (a. 41 ff. WO.) aufschiebend bedingte Konkurs­ forderung nach Maßgabe der §§ 67, 154, 156, 168 Nr. 2, 169, keineswegs aber nach § 65 geltend gemacht werden. Protestkosten: § 63 Anm. 3. Als Konkursgläubiger kann nicht bloß derjenige Wechselberechtigte Regreß nehmen, der den Wechsel im Augen­ blicke der Konkurseröffnung in Händen hatte, sondern auch ein Nachmann oder aber ein den Wechsel einlösender Bormann: der Nachmann, weil er nach a. 10 WO. alle bereits begründeten Wechselrechte erwirbt, eine Änderung in der Person des Konkurs-

Konkursgläubiger.

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gläubigers aber statthaft ist [$nm. 34]; der Vormann, weil die Wiedereinlösung § nicht einen neuen Nechtserwerb, sondern lediglich die Bedingung der Ausübung des trotz Weiterbegebung nicht verlorenen Regreßrechts bildet. ROHG. v. 21. 6. 1878 Bd. 24 S. 1 ff. Siehe Staub-Stranz WO.° a. 10 Anm. 6, Rehbein-Mansfeld 28O.8 a. 9 ff. Anm. 10; Aufrechnung: unten § 55 Anm. 9; Ausschluß der Doppelliquidation: § 67 Anm. 5.

3.

Ob der Bezogene einen Anspruch auf Revalierung d. h. auf RückgewährAnm. 28. der gezahlten Wechselsumme gegen den Aussteller hat, ist nach dem zwischen dem Bezogenen uüd dem Aussteller bestehenden Jnnenrechtsverhältnisse zu beurteilen. Aus dem Wechsel allein ergibt sich nach a. 23 III WO. ein solcher Anspruch nicht. Maß­ gebend sind namentlich die §§ 662, 670, 675 BGB. Vgl. Grünhut Wechselrecht § 112, v. Canstein Wechselrecht? S. 35, 223 s. War die Annahme des Wechsels als Geschäfts­ besorgung für den jetzigen Gemeinschuldner (namentlich „aus Gefälligkeit" für diesen) vor Konkurseröffnung erfolgt, so bildet der Anspruch des Geschäftsbesorgers auf Er­ satz seiner Aufwendungen (§§ 670, 675, 683, 684 Satz 2 BGB.) eine im Sinne des § 67 bedingte Konkursforderung, bedingt dadurch, daß der Aussteller weder rechtzeitig Deckung schafft noch selber einlöst. RG. v. 29. 10. 1881 Bd. 7 80, OLG. Zweibrücken v. 3. 5.1905 PucheltsZ. 36 S. 717 ff.; vgl. auch Motive II S. 285 N. 1. Entsprechendes gilt für die Übernahme anderer Weckg ^Verpflichtungen „aus Gefälligkeit". Die Gefälligkeitsverpflichtung ist eine verkleidete Verbürgung (Rehbein-Mansfeld a. 80 Anm. 8). Siehe auch Anm. 26a; Ausschluß der Doppelliquidation und Einwirkung des Zwangsvergleichs: § 67 Anm. 5, 6. Der Vorschußanspruch des Geschäftsbesorgers (§§ 669, 675 BGB.; vgl. RG. v. 3. 4. 1895 Bd. 35 27) stellt als solcher eine unbedingte Konkursforderung dar. Einfluß der Konkurseröffnung über das Vermögen des Ge­ schäftsherrn auf dqn noch nicht erfüllten Auftrag: § 23 Anm. 3. f) Konkursgläubigerin ist eine Berufsgenossenschaft in Ansehung der für die Zeit vor Anm. 29. Konkurseröffnung umgelegten Beiträge, auch wenn deren Höhe erst nach Konkurseröffnung auf Grund der im Betriebe des Gemeinschuldners verausgabten Löhne festgesetzt wird (§§ 731 ff., 749 ff. RVO.). Da die Festsetzung der für ein Rechnungsjahr zu leistenden Beiträge erst nach dessen Ablauf erfolgt, ist die Berufs­ genossenschaft häufig außerstande, eine schon festgesetzte Beitragssumme anzumelden. Solchenfalls sei, führt Saucke IW. 1905 S. 278 ff. aus, der Schätzungswert der Bei­ tragsforderung nach § 69 anzumelden und vom Verwalter anzuerkennen. Doch dürfte es sich zur Vermeidung eines Zwiespalts zwischen der im späteren Umlageverfahren erfolgenden Beitragsfestsetzung und der tabellarischen Eintragung (vgl. § 145 II) empfehlen, das Ergebnis des Umlageverfahrens abzuwarten, sofern die voraussichtliche Dauer des Konkurses dies irgend gestattet. Der „im Umlageverfahren festzusetzende Beitrag" ist, da ja die ziffermäßige Festsetzung durch ein gesetzlich geregeltes Verfahren nachfolgt, im Sinne des § 139 hinreichend bestimmt und damit auch eine genügende Grundlage der konkursmäßigen Feststellung. Ähnlich pflegt man die durch ein Ab­ sonderungsrecht gedeckte Konkursforderung (§ 64) zunächst ohne Ziffernangabe als Konkursforderung „in Höhe des Ausfalls" festzustellen und die Höhe des Ausfalls auf Grund späterer Nachweisung in der Bemerkungsspalte nachzutragen. Die Rechts­ behelfe des im Konkurse stehenden Mitglieds gegenüber der Beitragsfeststellung (§§ 757 ff., 1791, 1797 RVO.) übt der Konkursverwalter aus (§ 6). Beitragsrück­ ständen kommt nach § 28 III RVO. auch bei Berufsgenossenschaften das Vorrecht des § 61 Nr. 1 zu. Beiträge für die Zeit des Konkurses sind Massekosten im Sinne des § 58 Nr. 2. Näheres »zu diesen Vorschriften. g) Die Prozetzkostenlast des Gemeinschuldners — sowohl der Anspruch der Staats- Anm. 30. oder Neichskasse auf die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) als der Anspruch einer Partei auf Erstattung des ihr erwachsenen Prozeßaufwandes — kann nach

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Konkursgläubiger.

Abs. I nur dann als Gegenstand einer Konkursforderung in Betracht kommen, wenn der Rechtsgrund der Haftung vor dem Konkurse liegt. Diesen Rechtsgrund bildet der Prozeßbeginn, und zwar nach der Regel des Gesetzes (§ 91 ZPO.) einheitlich für die gesamte Prozeßkostenlast. Welchen Umfang sie annehmen wird, das hängt von der ferneren Entwicklung des Prozesses ab, wer sie schließlich zu tragen hat, von der grundsätzlich durch den Prozeßausgang bestimmten Kosteuentscheidung. Die Ver­ urteilung in die Prozeßkosten (§ 308 II ZPO.) stellt fest, wer dem Staate die Gerichts­ kosten zu zahlen und dem Gegner dessen Parteikosten erstatten muß. Nur den Betrag der letzteren bemißt ein besonderes Festsetzungsverfahren (§§ 103 ff. ZPO.). So besteht in Ansehung der Prozeßkostenlast aus Nechtsstreitigkeiten, die bei Konkurs­ beginn für oder gegen den Gemeinschuldner anhängig sind, ein Schwebezustand. Ihn löst endgültig erst die rechtskräftige Verurteilung des einen oder anderen Teiles in die Kosten. Sie kann ihn zugunsten und zuungunsten des Gemeinschuldners lösen, zu seinen Ungunsten so, daß der Kostenanjpruch als Konkursforderung, als Masseschuld­ anspruch oder als unanmeldbare Forderung zustande kommt. Die Entwicklung ist einstweilen noch im Flusse. Soweit aber keine Besonderheit Platz greift sAnm. 31], entsteht gegenüber dem unterliegenden Gemeinschuldner der Kostenanspruch als Konkursforderung. Vor der Kostenentscheidung stellt die Anwartschaft, da der Rechts­ grund der Verpflichtung bei Konkursbeginn bereits gelegt ist, ein im Sinne des § 67 bedingtes Schuldverhältnis dar. Nur so gewinnt man für die konkurs­ rechtliche Beurteilung der schwebenden Kostenlast eine feste Stütze. Bedingung ist die rechtskräftige Verurteilung des Gemeinschuldners zur Kostentragung. Eine rechts­ geschäftliche Bedingung setzt der § 67 unzweifelhaft nicht voraus. Insoweit verliert der Streit über das Wesen der Schwebe (Hellwig System I S. 750, Nissen GruchotsBeitr. 52 S. 836 ff., Gaupp-Stein Vorbem. II vor § 91 ZPO.) für den Konkurs seine Bedeutung. Rechtsprechung und Nechtslehre wenden denn auch überwiegend den Grundsatz des § 67 an. So z. B. RG. v. 23. 9.1895 IW. S. 504 Nr. 2, v. 21.10.1902 Bd. 52 332; OLG. Cöln v. 10. 4. 1901 Recht Bd. 5 S. 314 Nr. 1217, OLG. Zwei­ brücken v. 25. 3.1903 PfälzRpr. 1 S. 9; Petersen-Kleinfeller Anm. 11, Wolff Anm. 6, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 14, Seuffert S. 54 f., Kohler Lehrbuch S. 324, Hell­ mann S. 210, Voigt Einfluß des Konkurses auf schwebende Prozesse S. 99, Lang Aufrechnung S. 199 ff., Förster-Kann ZPO? I S. 293. Mit dem § 67 sind die §§ 96, 154,156,168 Nr. 2,169 anwendbar. Zwangsvergleich: § 193 Anm. 4. Ist bei Konkurs­ beginn ein Rechtsstreit des Gemeinschuldners anhängig, dann bildet die Anwartschaft der andern Partei auf Kostenerstattung ein gesetzlich bedingtes Konkursgläubigerrecht, wie die Gegenanwartschaft des Gemeinschuldners ein gesetzliches, bedingtes Masse­ recht darstellt. Die noch anfechtbare Kostenentscheidung erkennt den Kostenanspruch noch nicht unbedingt an. Sie läßt ihn auch nicht unter auflösender Bedingung (§ 66) zustande kommen (abw. Fitting S. 83). Er ist noch immer aufschiebend bedingt, bis die Kostenentscheidung Rechtskraft erlangt hat. Das gilt auch von einer schon bei Konkurseröffnung vorliegenden, aber noch nicht rechtskräftigen Verurteilung des Gemeinschuldners in die Kosten. Nur der zu dieser Zeit schon rechtskräftig zuerkannte Kostenanspruch ist unbedingte Konkursforderung. Unbedingte Forderung wird er dementsprechend auch dadurch, daß der bei Konkurseröffnung anhängige Rechtsstreit durch Feststellung im Prüfungstermin erledigt wird (§§ 144, 145 II). Über den Fall der bloßen Kostenbestreitung siehe § 59 Anm. 2, § 146 Anm. 6 aE., über den Fall der Klagezurücknahme vor dem Konkurs und wegen außergerichtlicher Kosten ebenfalls § 59 Anm. 2. Nach § 62 Nr. 1 ist der KosteneHattungsanspruch bevorrechtete oder einfache Konkursforderung, je nachdem der Hauptanspruch ein Konkursvorrecht genießt oder nicht. Als solcher ist auch der Gerichtskostenanspruch des Staates nicht bevor­ rechtet [§ 61 Anm. 20].

Konkursgläubiger.

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Zum Masseschuldanspruch (§ 59 Nr. 1) entwickelt sich die Kostenanwartschast, § 3. wenn der den Prozeß sortführende Konkursverwalter in die Kosten verurteilt wird Anm. 31. oder sie überuimmt. Darüber eingehend § 59 Anm. 2; siehe auch § 10 Anm. 28, § 11 Anm. 14, 17 ff. Andrerseits kommt der Kostenanspruch als unanmeldbare, also nur außerhalb des Konkurses verfolgbare Forderung zustande, wenn persönliche Hand­ lungen des Gemeinschuldners während des Konkurses, die nach § 7 nicht zum Schaden der Masse ausschlagen können, seine endgültige Kostenpflicht verursachen. So, wenn der Gemeinschnldner in einem vom Konkurs unberührt gebliebenen [§ 10 Anm. 4] oder nach § 10 Abs. 2 vom Verwalter freigegebenen Rechtsstreit sich selber die Kosten­ last durch Vergleich, Anerkenntnis (§ 307 ZPO.), Zurücknahme der Klage, des Ein­ spruchs oder eines Rechtsmittels (§§ 271, 346, 515, 566 ZPO.), Zurücknahme der Privat­ klage oder des Strafantrags (§§ 502, 503 StPO.) auflädt. Gleiches wird anzunehmen sein, wenn der persönlich den Rechtsstreit fortführende Schuldner in die Kosten ver­ urteilt wird. Denn auch diese Verurteilung ist das Ergebnis seiner Prozeßführung. Zust. München v. 16. 2. 1910 OLG. 21 S. 171; siehe ferner Eccius GruchotsBeitr. 33 S. 739, im Ergebnis auch Nissen aaO. S. 855; abw. Wolff Anm. 6, Seusfert S. 55. Ist der Hauptanspruch unanmeldbar oder zurückgesetzt, so ist es der Kosten­ erstattungsanspruch selbst dann, wenn die Kostenentscheidung schon vor Konkursbeginn rechtskräftig geworden war (auch hier im Ergebnis zust. Nissen aaO., abw. Wolfs aaO.). Ties folgt aus dem Grundsätze des § 62 Nr. 1. Hatte z. B. der Gläubiger auf Grund eines Schenkungsversprechens vor dem Konkurse des Schuldners dessen rechtskräftige Verurteilung zur Zahlung der Schenksumme und Tragung der Kosten erwirkt, so ist der Kostenanspruch im Negelkonkurs ebenso unanmeldbar und im Nachlaßkonkurs ebenso zurückgesetzt wie der Hauptauspruch (§ 63 Nr. 4, § 226 II Nr. 3). Eine Ver­ urteilung des Schuldners selber während des Konkurses kann jedenfalls nicht stärker wirken. Irrtümliche Anmeldung: § 145 Anm. 7; Einflußlosigkeit des Zwangsver­ gleichs: § 193 Anm. 4. Warum nun aber die Pflicht des Gemeinschuldners, die Kosten eines Straf-Anm. 32. verfahrens zu tragen, minder abhängig sein sollte vom Hauptanspruch, ist nicht ein­ zusehen. War der Gemeinschuldner vor dem Konkurse rechtskräftig zur Zahlung einer Geldstrafe und zur Tragung der Kosten des Strafverfahrens verurteilt, so muß eben­ falls dem Grundsätze des § 62 Nr. 1 entsprechend der Kostenanspruch des Staates wie dessen Hauptanspruch auf die Geldstrafe im Regelkonkurs unanmeldbar und im Nachlaß­ konkurse zurückgesetzt fein (§ 63 Nr. 3, § 226 II Nr. 2). Siehe § 226 Anm. 23. Folge­ recht Wirb anerkannt werden müssen, daß auch die wegen Verhängung anderer Strafen erwachsenen Kosten im Konkurse nicht geltend gemacht werden können, einerlei ob die Verurteilung vor oder nach Konkursbeginn ergeht. Demgegenüber nimmt eine neuere Rechtsprechung an, daß alle Kosten der Strafverfolgung und selbst der ganzen späteren Strafvollstreckung im Konkurse geltend gemacht werden können, wenn auch nur die erste Tätigkeit der Strafverfolgung vor dem Konkurse liegt. In diesem Sinne LG. Karlsruhe v. 11. 3. 1901 BadNpr. 1902 S. 74, OLG. Karlsruhe II. ZivSen. v. 13. 11. 1906 BadNpr. S. 363, OLG. Zweibrücken v. 23.2.1910 BayZ. S. 122, OLG. Augsburg v. 11. 2. 1913 SeuffA. 68 Nr. 113 (hier über 3000 M. Strafkosten noch im Schluß­ termine zur Prüfung gebracht!). Wolff Anm. 6 verlangt sogar bloß Begehung der Straftat vor dem Konkurse; OLG. Karlsruhe I. ZivSen. v. 13. 7.1902 BadNpr. S. 345 (OLG. 6 S. 237) wenigstens rechtskräftige Verurteilung vor Konkursbeginn. Seuffert S. 55 und Petersen-Kleinseller Anm. 11 unterscheiden zwischen vor und nach dem Konkurs entstandenen Strafkosten und betrachten den Anspruch auf Ersatz der ersteren als bedingte Konkursforderung. Auf die Unselbständigkeit des Kostenanspruchs wird hier nirgends Rücksicht genommen. Daß die Verfolgbarkeit sogar künftig erwachsender Strafvollzugskosten im Konkurse wenig angemessen wäre, unterliegt wohl keinem Zweifel.

122 § 3. Anm. 33.

Konkursgläubiger.

h) Ein Wechsel in der Person des Konkursgläubigers wird durch das Erfordernis, daß der Vermögensanspruch zur Zeit der Konkurseröffnung begründet sein muß, nicht ausgeschlossen. Vielmehr kann an Stelle des ursprünglichen Gläubigers recht wohl durch Gesamt- oder Sonderrechtsnachfolge, sei es durch Abtretung oder gesetz­ lichen Forderungsübergang (z. B. auf Grund der §§ 268, 426, 774, 1143, 1225 BGB.), sei es infolge einer Pfändung oder Verpfändung der Konkursforderung oder durch wechselrechtliche Anweisung während der Dauer des Verfahrens ein neuer Gläubiger treten. RG. v. 24. 11. 1880 Bd. 3 40. Anwendbarkeit des § 405 BGB: Anm. 22 a. Es steht daher auch der Konkurs des Schuldners einer befugten Ausfüllung des in blanco indossierten Wechsels oder der Blankozessionsurkunde (darüber Enneccerus Bürg. Recht" I § 302 N. 9) durch den Empfänger nicht entgegen. Vielleicht schließt aber der Umstand, daß eine Konkursforderung nach Eröffnung des Verfahrens auf einen anderen Gläubiger übergegangen ist, die konkursmäßige Aufrechnungsbefugnis des Er­ werbers aus. Siehe § 55 Nr. 2,3. Da die wechselmäßige Verpflichtung nicht nur gegen­ über einer einzelnen Person, sondern gegenüber der unbegrenzten Schar derer über­ nommen wird, die das Weckstelgläubigerrecht kraft wirksamer Indossierung erwerben, besteht die vor dem Konkurse begründete Wechselverpflichtung von vornherein gegen­ über einem jeden dieser Nachmänner. So ist es denkbar, daß eine dem Wechsel­ inhaber zur Zeit der Konkurseröffnung entgegenstehende persönliche Einrede (a. 82 Fall 2 WO.) durch Weiterbegebung während des Konkurses verloren geht, die Lage der Masse also verschlechtert wird (NG. v. 3. 2. 1914 Bd. 84 121), wie sie sich um­ gekehrt auch dadurch verbessern kann, daß ein einredebetroffener Nachmann auf den einredefreien Vormann folgt. Stellung des Forderungspfandgläubigers im Kon­ kurse des Drittschuldners: § 67 Anm. 9 mit Verweisen; Erwerb festgestellter Forde­ rungen: § 142 Anm. 4 mit Verweisen. Endgültiger Erwerb der Forderung irgend­ eines dritten Konkursgläubigers durch den Gemeinschuldner selbst bewirkt grund­ sätzlich das Erlöschen des Schuldverhältnisses. Vgl. M. II S. 116 f., P. I S. 376, LG. Colmar v. 15. 2. 1907 LZ. 1907 S. 366, P. Kretschmar Theorie der Konfusion (1899) S. 221 ff. Für die Dauer einer bloß vorläufigen oder vorübergehenden Vereinigung der Forderung mit der Schuld ruht die Ausübung der Konkursgläubigerrechte. Allein die Forderung hört damit nicht auf, Konkursforderung zu sein, und unterliegt als solche den Wirkungen eines Zwangsvergleichs (§ 193). So, wenn der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung seinen Schuldner beerbt hatte und erst hinterher die Erbschaft aus­ schlägt (§ 9 KO., § 1953 I BGB.) oder Vorerbe seines Schuldners geworden war, die Nacherbfolge aber erst nach dem Konkurs eintritt (§ 2143 BGB.). Wegen des Nach­ laßkonkurses siehe § 214 Anm. 23. II. Die Unterhaltsansprüche im besonderen.

Anm. 34.

Bei Lösung der vielumstrittenen Frage nach der Verfolgbarkeit von Unterhaltsansprüchen im Konkurse muß eine dreifache Unterscheidung nach dem Entstehungsgrunde dieser Rechte gemacht werden (vgl. Motive II S. 25): 1. Die familienrechtlichen Unterhaltsansprüche — des gegenwärtigen und des früheren Ehegatten (§§ 1351, 1360, 1361, 1578—1583, 1586), der Verwandten in gerader Linie (§§ 1601—1615), des unehelichen Kindes (§§ 1708—1714 BGB.) — stellen nach der dem Neichsrecht zugrunde liegenden Auffassung nicht einheitliche Rechtsfolgen eines endgültig abgeschlossenen Tatbestands dar. Sie entstehen vielmehr fort und fort neu auf der Grundlage familienrechtlicher Angehörigkeit und — abgesehen von den Besonderheiten der §§ 1360 I, 1708 I BGB. — unter den tatsächlichen Voraussetzungen der Bedürftigkeit (§ 1602) auf der einen und der Leistungsfähigkeit (§ 1603) auf der anderen Seite (M. IV S. 676 f.; abw. Lang aaO. S. 160 ff.). Wie Unterhaltsansprüche sind im Konkurse die Ersatzansprüche der unehelichen Mutter aus den §§ 1715, 1716

Konkursgläubiger.

123

BGB. (Entbindungs- und Wochenbettskosten), nicht aber etwaige Ansprüche der Mutter § 3. auf Grund der §§ 823, 825, 847, 1300 BGB. sAnm. 43] beschränkt. Die allgemeine Fassung des Abs. II, der absichtlich im Ausdrucke wechselnd von den „Ansprüchen", nicht bloß von den „Unterhaltsansprüchen" aus den §§ 1715, 1716 BGB. redet, trifft (abw. Wolff Anm. 7) auch die bei Konkurseröffnung noch nicht entstandenen Ansprüche der Mutter auf Ersatz von Entbindungskosten und von weiteren infolge der Schwangerschaft oder Entbindung notwendig werdenden Aufwendungen (§ 1715 I BGB.). Wegen der Kosten einer bei Konkurseröffnung noch bevorstehenden Entbindung kann daher nicht etwa Sicherung nach § 67 verlangt werden. Familienrechtliche Aussteuerpflicht: § 63 Anm. 6. Daraus folgt: a) Für die Zukunft ist ein Anspruch auf Unierhaltsgewährung überhaupt nicht, auch Anm. 35. nicht als bedingtes Forderungsrecht begründet, eine Konkursforderung gegenüber dem Unterhaltspflichtigen also nicht gegeben. Dies sollte der Abs. II zur Ausschließung aller Zweifel klarstellen. Seine unausgesprochene Regel sAnm. 37] ist also die: für die Zukunft d. h. für die Zeit nach Eröffnung des Verfahrens (Kommissions­ bericht S. 1950) können familienrechtliche Unierhaltsansprüche und die ihnen gleich­ gestellten Forderungen im Konkurse nicht geltend gemacht werden. Der EBGB. I. Lesung wollte im § 1494 dieser Regel ausdrücklich beifügen: „dies gilt auch in An­ sehung der im voraus zu bewirkenden, bei Eröffnung des Konkurses bereits fälligen Leistungen". So auch noch die Vorschläge der Kommission II. Lesung P. VI S. 755 und der Reichstagsvorlage der Novelle S. 2 nebst Begrün­ dung S. 25, der die gemeine Lehre folgt (z. B. Fitting S. 102). In das Gesetz ist indessen der Zusatz nicht übergegangen. Er würde auch dem Grundgedanken unseres Abs. I Widerstreiten. Denn der Anspruch auf den vollen für den Zeitabschnitt der Vorauszahlung zu entrichtenden Betrag ist mit dem Beginne dieses Zeitabschnitts bereits begründet und fällig. Darum ist er von diesem Zeitpunkt ab aktiv und passiv vererblich (§ 1615 I BGB.) und stellt bereits im Konkurse des ursprünglichen Schuld­ ners eine Konkursforderung dar. Vgl. auch M. IV S. 711 (wo die „Disharmonie" zwischen den §§ 1494, 1496 EBGB. I. Lesung schon empfunden ward). Wer mit der herrschenden Ansicht die Anmeldbarkeit des Anspruchs auf fällige Vorauszahlungen (§§ 1612, 760, 1710 II BGB.) im Konkurse des ursprünglichen Schuldners leugnet, muß sie doch nach § 1615 I BGB. für den Konkurs des Erben oder Nachlasses auch zugunsten von ehelichen Verwandten bejahen, wenn beim Tode des Erblassers die Vorauszahlungsfrist bereits begonnen hatte (so folgerecht Fitting S. 102 N. 42, Lang aaO. S. 163). Der Anspruch auf eine an Stelle des Unterhalts vereinbarte Kapital­ abfindung (vgl. § 1714 BGB.) ist — unbeschadet der Gläubigeranfechtung — zum vollen Betrage Konkursforderung, denn er ist ein für allemal aus dem Abfindungs­ vertrag entstanden (abw. Wolff Anm. 7). War das Abfindungskapital bereits vor dem Konkurs an den Berechtigten ausgezahlt worden, so kann eine Nückgewähr zur Masse ebenfalls nur nach den Sätzen der Gläubigeranfechtung beansprucht werden. Gleiches gilt für die Borausgewährung von Unterhalt. Eben deshalb nun, weil der Anspruch auf künftigen Unterhalt eine Konkursforde» Anm. 36. rung nicht ist, wird er durch die Vorschriften der §§ 12, 14, 193 nicht berührt. Hieraus ergibt sich: a) Der Gläubiger kann während des Konkurses ungeachtet des § 14 das dem Ge­ meinschuldner durch seine Erwerbstätigkeit oder auf sonstige Weise (Erbschaft, Schenkung, Lotteriegewinn) nach Konkurseröffnung zufließende neue Vermögen in Angriff nehmen und sich auch an die „dem Gemeinschuldner und seiner Familie" nach den §§ 129, 132 aus der Masse bewilligte Unterstützung halten ssiehe § 1 Anm. 28]. Auch ist wohl zu beachten, daß der Unterhaltsgläubiger nach näherer

124 § 3.

Anm. 37.

Anm. 38.

Anm. 39.

Konkursgläubiger. Maßgabe des § 850 IV (vgl. § 708 Nr. 6) ZPO. sogar sonst unpfändbares und darum konkursfreies gegenwärtiges Vermögen des Schuldners angreifen darf. Soweit hiernach die Sondervollstreckung statthaft ist, muß während des Konkurses des unehelichen Erzeugers vor der Geburt des Kindes auch eine einstweilige Ver­ fügung im Sinne des § 1716 BGB. zulässig sein (ab w. Seyfart ThürBl. 61 S. 10). ß) Nach Abschluß eines Zwangsvergleichs steht es dem Gläubiger frei, unge­ achtet des § 193 den vom Konkurs ausgeschlossenen Unterhaltsanspruch in vollenr Umfange gegenüber dem zu neuem Vermögen gelangten Schuldner zu verfolgen. Eine Ausnahme gilt nach Abs. II, insoweit der Gemeinschuldner alS Erbe des Verpflichteten haftet (§ 1967 BGB.). Im Nachlaßkonkurs und im Konkurs über das den Nachlaß mitumfassende Gesamtvermögen des Erben können daher die in Rede stehenden Ansprüche auch für die Zeit nach der Eröffnung des Verfahrens gellend gemacht werden, falls die Unterhaltspflicht für die Zukunft auf den Erben des ursprünglichen Schuldners übergeht und nicht etwa mit dessen Tode erlischt. In der Regel ist nun aber die gesetzliche Unterhaltspflicht für die Zukunft unvererblich (§§ 1615, 1360 III, 1361 BGB.). Daher kommen für die Ausnahme nur die besonderen Fälle der §§ 1582 (1351, 1586), 1712, 1715 BGB. in Betracht s Borauszahlungsansprüche: Anm. 35]. Die Fassung unseres Abs. II, die einem Beschlusse der Neichstagskommstsion entstammt (Bericht S. 1948 f.), trägt diesem Unterschied keine Rechnung und leidet überdies an dem Fehler, daß sie den Hauptgedanken stillschweigend voraussetzt. Dieser hätte zunächst positiv ausgesprochen werden müssen (so EBGB. I. Lesung § 1494, P. VI S. 755, Reichstagsvorlage der Konkursnovelle S. 2). Dann erst war für die besonderen Fälle passiver Vererblichkeit die Ausnahme anzuordnen. Eine solche empfahl sich aus der Erwägung, daß die Gründe, die den Ausschluß künftigen Unterhalts vom Konkurse des ursprünglichen Schuldners rechtfertigen, für den Konkurs des Erben und für den Nachlaßkonkurs nicht mehr zutreffen. Denn die Verbindlichkeit des Erben beruht nicht auf familienrechtlichen Verhältnissen, sondern entsteht ein für allemal auf Grund der Erbfolge (v. Schnell in der Neichstagskommission, Bericht S. 1949; siehe freilich Lang aaO. S. 163). Namentlich kann daher der unschuldig geschiedene Ehegatte künftigen Unterhalt zwar nicht im Konkurse des früheren Ehegatten selbst, wohl aber im Konkurs über dessen Nachlaß oder über das Gesamt­ vermögen der Erben liquidieren (§§ 1582, 1586, 1351 BGB.). Gleiches gilt an sich für den Anspruch des unehelichen Kindes auf künftigen Unterhalt (§ 1712 BGB.). Allein diesen Anspruch kann der Konkursverwalter auf Grund des § 1712 II BGB. vereiteln. Darüber §§ 226 ff. Anm. 5 und wegen des § 1963 BGB. ebenda Anm. 13. Weder eine richterliche noch eine vertragsmäßige Feststellung des Inhalts (Art, Maß) eines gesetzlichen Unterhaltsanspruches macht diesen zur Konkursforderung. Vgl. NG. v. 9. 4. 1881 SeuffA. 37 Nr. 31, OLG. Celle v. 1. 3. 1900 ebenda 56 Nr. 42. Nur wenn der Parteiwille auf Begründung einer selbständigen, von den Voraussetzungen des gesetzlichen Unterhaltsanspruchs unabhängigen Verbindlichkeit gerichtet war, entsteht — unbeschadet der Gläubiger­ anfechtung — ein im Konkurse des Schuldners verfolgbares Forderungsrecht nach näherer Maßgabe der Ausführungen in Anm. 42. Vgl. auch §§ 780—782 BGB. Die Vorschrift des Abs. II trifft — von den Rechten der §§ 1715, 1716 BGB. abgesehen — nur Unterhaltsansprüche. Doch kann auch der Anspruch der getrennt lebenden Ehefrau auf Herausgabe des notwendigen Hausrats „zum Gebrauche" nach § 1361 I 2 BGB. als solcher im Konkurse des Mannes nicht geltend gemacht werden (abw. wohl Komm.-Bericht S. 1948). Das ist von Belang, soweit es sich um beschlagsfähige Sachen handelt, die im Alleineigentum des Gemeinschuldners

Konkursgläubiger.

125

stehen (§ 1) oder zum Gesamtgute gehören (§ 2). Das Aussonderungsrecht der 8 3. Frau (§§ 43, 45) bleibt unberührt. Vgl. Wieruszowski Eherecht I S. 133 N. 192. b) Für die Vergangenheit erwachsene Unterhaltsansprüche des Familienrechts (selbst-Anm. 40. verständlich auch Ersatzansprüche aus § 1715 BGB.) sind von der Geltendmachung im Konkurse nicht ausgeschlossen. Das ist namentlich von Wichtigkeit für die Ansprüche des unehelichen Kindes, die nach § 1711 BGB. schlechterdings — im Konkurse des Vaters selbst, seines Erben oder seines Nachlasses — für die Vergangenheit geltend gemacht werden können (P. IV S. 683). Andere Unterhaltsberechtigte haben für die Vergangenheit grundsätzlich weder Erfüllung der Unterhaltsansprüche noch Schadens­ ersatz wegen Nichterfüllung zu beanspruchen, auch wenn sie inzwischen darben oder Schulden machen muhten. Nur für die Fälle des Verzugs und der Rechtshängigkeit gelten nach § 1613 (§§ 1351, 1360 III, 1580 III) BGB. Ausnahmen. Insoweit ist der Berechtigte mit seinen Ansprüchen für die Zeit vor dem Konkurse Konkursgläubiger und als solcher den Vorschriften der §§ 14, 193 unterworfen. Dritte Personen (z. B. ein Hospital oder ein Armenverband), die den Bedürftigen in der Vergangenheit Unterhalt gewährt haben, können Konkursforderungen infolge ausdrücklicher oder still­ schweigender Abtretung (§ 398, vgl. auch § 268 BGB.) des Anspruchs auf Unterhalts­ rückstände oder aber als unbeauftragte Geschäftsführer des Unterhaltspflichtigen (§§ 683, 685 BGB.) gellend machen. Soweit sie für den Verpflichteten geleistet, also den Unterhaltsanspruch erfüllt haben (vgl. §§ 267 f. BGB.), ist der Unterstützte mit seinen Ansprüchen für die Vergangenheit ausgeschlossen. Vgl. M. IV S. 705 ff., 708; Engel­ mann (v. Staudinger) BGB.s § 1613 Anm. 4. So haben die gemeinrechtlichen Grundsätze ,,concursus non alit infantes“ (vgl. Anm. 41. Schweppe System des Konkurses der Gläubiger^ § 49 S. 90, v. Bayer Konkurs Prozeß* S. 150, Hullmann KO. S. 63, Kohler Lehrbuch S. 323, dagegen Endemann S. 487 ff.) und ,,in praeteritum non vivitur“ im neuen Reichsrecht eine wesentliche Einschränkung erfahren. 2. Die auf Rechtsgeschäft — Vertrag (vgl. §§ 1614, 1714 BGB.), Verfügung von Todes Anm. 42. wegen — beruhenden Unterhaltsansprüche sind Konkursforderungen, sofern sie in selb­ ständigen, von den Voraussetzungen der gesetzlichen Unterhaltspflicht unabhängigen Schuldverhältnissen beruhen ^Gegensatz: Anm. 38], zur Zeit der Konkurseröffnung be­ reits — wenn auch nur betagt oder bedingt — begründet und nicht aus einer Freigebig­ keit des Gemeinschuldners unter Lebenden oder von Todes wegen erwachsen sind. Zufolge § 63 Nr. 4 bleiben besonders die auf Schenkungsverträgen und unentgeltlichen letztwilligen Zuwendungen des Gemeinschuldners selbst beruhenden Unterhaltsansprüche von der Geltendmachung im Konkurs ausgeschlossen (Ausnahme: § 226). Dagegen bilden z. B. die in selbständigen Lebensversicherungs-, Leibrenten- und Gutsübernahmeverträgen (§§ 759 ff. BGB., a. 75, 96 EGzBGB.) gegen Entgelt zugesicherten und schon zur Zeit der Konkurseröffnung begründeten Ansprüche Konkursforderungen sAnm. 20]. 3. Unterhaltsansprüche auS unerlaubter Handlung sind, wenn die unerlaubte Handlung Anm. 43. vor dem Konkurse begangen worden ist, für Vergangenheit und Zukunft Konkurs­ forderungen. So namentlich die nach § 69 zu kapitalisierenden Rentenansprüche wegen Körperverletzung und Tötung nach den §§ 618 III, 843—845 BGB., § 7 HaftpflichtG., § 13 KVG. Die Unterhaltsforderungen aus Delikten bilden einheitliche, also nicht fort und fort neu entstehende Ansprüche, und unterliegen als Konkursforderungen den Vor­ schriften der §§ 14, 193. Siehe § 69 Anm. 4, § 193 Anm. 3. III. Versprechen der Leistung an einen Dritten. Beim Vertrag auf Leistung an einen Dritten Anm. 44. (§§ 328—335 BGB.) muß unterschieden werden: 1. Erwirbt der Dritte kein Recht aus dem Vertrage („unechter" Vertrag zugunsten eines Dritten), so ist ausschließlich der Versprechensempfänger zur Geltendmachung der

126

Konkursgläubiger.

§ 3.

Forderung im Konkurse des Schuldners befugt. Ob aber die Konkursdividende an den Versprechensempfänger oder an den Dritten auszuzahlen ist, das läßt sich nur nach dem Inhalte des Vertrags entscheiden. Hellwig Verträge auf Leistung an Dritte (1891) S. 81.

An«. 45.

2. Erwirbt dagegen der Dritte durch den Vertrag das Recht, die Leistung zu fordern (§ 328 II BGB.), so sind — im Zweifel (§ 335 BGB.) — Versprechensempfänger und Dritter zur Geltendmachung der Forderung im Konkurse des Versprechenden befugt. Nach § 330 BGB. ist namentlich bei Lebensversicherungs- und Leibrentenverträgen, die Zahlungen an Dritte ausbedingen, im Zweifel anzunehmen, daß der Dritte ein unmittelbares Recht aus die Leistung erwerben soll. Auch wenn Versprechensempfänger und Dritter die Leistung fordern können, darf indessen der Schuldner nur an den Dritten leisten (keine Ge­ samtgläubigerschaft: Enneccerus Bürg. Recht" I § 259 N. 17 mit Verweisen). Dem Dritten ist daher die Konkursdividende auszubezahlen. Das Stimmrecht beim Zwangsvergleich können Versprechensempfänger und Dritter, wenn beide zur Geltendmachung der Forde­ rung berechtigt sind, ebenso wie Gesamtgläubiger nur einheitlich ausüben [§ 67 Anm. 8, § 182 Anm. 3]. Möglicherweise geht der Wille der Vertragsparteien dahin, daß der Dritte allein forderungsberechtigt sein soll. Dann steht auch die Geltendmachung des Anspruchs im Konkurs ausschließlich dem Dritten zu. Ist das Recht des Dritten auf die Leistung aufschiebend bedingt, so kann er nach den §§ 67, 154 ff., 168 KO. als Konkursgläubiger Sicherung im Konkurse des Schuldners fordern. War aber der Versprechende in Konkurs verfallen, ehe noch der Dritte ein — wenn auch nur bedingtes — Recht auf die Leistung erworben hatte, so kann zunächst sAnm. 33] nur der Versprechensempfänger, nicht aber der Dritte die Forderung im Konkurse geltend machen. Hellwig § 33, v. Jacubezky Bemerkungen z. EBGB. (1892) S. 103. Indessen ist — mit Hellwig S. 213 f. — eine Ausnahme für den Fall anzu­ erkennen, daß die zugunsten des Dritten getroffene Verfügung vor Konkurseröffnung unwiderruflich ward, ohne daß der Dritte bereits — wenn auch nur bedingt — Gläubiger geworden ist (§ 331 II BGB.). Die unwiderrufliche Anwartschaft wird solchenfalls wie eine bedingte Forderung behandelt (§ 2179), die, falls der Rechtserwerb an das Existent­ werden des Dritten geknüpft ist (ein Ungeborener ist bedacht), im Konkurse von einem Pfleger (§§ 1912, 1913 BGB.) geltend gemacht werden muß. Hellwig S. 214 (hier ein Beispiel) mit §§ 50 f., 55 f.

An«. 46.

IV. Rechtsstellung der Konkursgläubiger. Anm. 47.

«NM. 48.

1. Der § 3 bestimmt den Zweck der Konkursmasse dahin: sie dient zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller Konkursgläubiger. Dieser Zweckbestimmung entsprechend baut sich das ganze Konkursverfahren auf dem Grundsätze der verbundenen Interessen auf, kraft dessen jeder Gläubiger das gleiche Anrecht auf Befriedigung hat [§ 12 Einl.] und das Wohl des einzelnen hinter das Wohl der Gesamtheit zurücktreten muß, die in den Gläubigerversammlungen durch Beschluß der maßgebenden Mehrheit einen einheitlichen Willen bekundet [§ 93 Anm. 1]. Sonach besteht unleugbar eine Gemeinschaft der Interessen unter den Konkursgläubigern. Überaus streitig aber ist die Frage, ob die Konkursgläubiger auch in einer privatrechtlichen Rechtsgemeinschäft stehen. Zwar darf die frühere gemeinrechtliche Lehre, daß durch die Konkurseröffnung das Vermögen des Gemeinschuldners auf die Konkursgläubiger übergehe, als ein überwundener Stand­ punkt gelten (vgl. Seuffert § 25 N. 1, Pasquay ZHR. 65 S. 424). Allein es fragt sich, ob nicht sonst ein gemeinschaftliches Vermögensrecht der Konkursgläubiger vorhanden ist. Namhafte Schriftsteller behaupten: mit der Konkurseröffnung entstehe ein Pfand­ recht („Konkurspfandrecht", „Beschlagsrecht") der Gläubiger an der Konkursmasse. So v. Canstein GrünhutsZ. 9 S. 466 ff., Kohler Lehrbuch §§ 22 ff., ArchZivPrax. 81 (1893) S. 329 ff., Leitfaden § 11, Seuffert § 25, Hellmann S. 624 ff., Rintelen Handbuch des österr. KRechts (1915) S. 150 ff., Silvio Fiori Gläubigerversammlung im schweize-

Konkursgläubiger.

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rischen Konkursrecht (Zürich 1905) S- 8 ff.; vgl. auch Alf. Rocco II concordato nel falli- § 3. rnento (Torino 1902) S. IGO ff. Allein die KO. spricht — im Gegensatze zum § 804 ZPO. — mit keiner Silbe davon, daß die Konkurseröffnung zur Sicherung aller Konkurs­ forderungen an allen massezugehörigen Gegenständen ein Pfandrecht oder eine Vielheit von Pfandrechten entstehen ließe. Vielmehr lehnen die Motive II S. 15 f. die Konstruk­ tion eines Pfandrechts als „legislativ fehlerhaft und unzureichend" ausdrücklich ab. Sie ist in der Tat nicht erforderlich, aber andrerseits auch nicht ausreichend, die eigen­ artigen Wirkungen des Konkursbeginns zu erklären, die nicht Sonderrechtslagen schaffen (anders § 804 ZPO.), sondern eine gleichmäßige Befriedigung vieler, untereinander konkur­ rierender Ansprüche — wenn auch vor später entstehenden — gewährleisten sollen. Es wäre die reine Ironie des Schicksals, wenn gerade das Reichsgesetz, das in aller Schärfe mit der verkehrsgefährlichen Einrichtung des stillschweigenden Generalpfandrechts gebrochen hatte (vgl. namentlich §§ 14 ff. EGzKO.), den eigenen Verfassern unbewußt, ein Pfand­ recht anerkannt hätte, das zugunsten einer Vielheit von Gläubigern eine Vielheit von Vermögensgegenständen erfaßte. Sicherlich würde ein „Konkurspfandrecht", dessen einzelne Gegenstände und Träger vielleicht im ganzen Verlaufe des Verfahrens nur teilweise ermittelt und jedenfalls nicht schon ini Zeitpunkte der Entstehung des Rechtes erkennbar gemacht werden, mit den heute die Pfandhaftung regelnden Geboten der Öffentlichkeit und der Sonderung vollkommen unverträglich jein. Keine Rede davon, daß der offene Arrest (§§ 118, 110 I) diesen Anforderungen genügte: er begründet keine ding­ liche Verfangenheit der Massegegenstände noch verlautbart er eine solche [§ 118 Anm. 6]. Noch weniger läßt sich sagen, in der öffentlichen Bekanntmachung des Konkurses selbst werde das Pfandrecht erkennbar gemacht. Die Grundsätze der Publizität und Spezialität verlangen, daß jeder einzelne Pfandgegenstand als zugunsten einzelner bestimmter An­ sprüche belastet gekennzeichnet wird. Dazu gehört bei Fahrnis der Besitzwechsel, bei Buch­ rechten die Eintragung. Das Konkurspfandrecht aber würde an allen kraft Gesetzes zur Masse gehörenden Gegenständen und zugunsten aller teilnahmeberechtigten Gläubiger (gewiß nicht nur der später im Schlußverzeichnis aufgeführten) unmittelbar infolge der Konkurs­ eröffnung und ohne Rücksicht darauf entstehen, ob eine Besitzergreifung oder Eintragung erfolgt. Es läge eine stillschweigende Gesamtbelastung vor. Der beschränkte Verkehrsschutz des Z 7 I Halbs. 2 sichert gutgläubige Dritte gegen die Unkenntnis einer Verfügungs­ beschränkung, nicht eines Pfandrechts. Diese Verfügungsbeschränkung kann wie sonst auch (etwa bei einstweiligen Verfügungen) nicht nur dingliche, sondern auch persönliche Rechte schützen. Der Hinweis auf die römische missio in bona mit ihrem pignus praetorium erscheint — abgesehen von der tiefgreifenden Verschiedenheit des römischen und des modernen Pfand- und Vollstreckungssystems — schon deshalb als bedeutungslos, weil nach­ gewiesenermaßen (Fuchs Konkursverfahren 1863 S. 44 ff. mit Verweisen, Konkursprozeß 1877 S. 89, 110, W. Endemann ZZP. 12 S. 24 ff. u. 517 ff., Foerster-Eccius Preuß. Privatr.? I S. 791, Skedl Grundlagen des österr. Konkursrechts 1913 S. 1 ff., 133 ff.) der Pfandrechtsgedanke in der Entwicklung des Konkursrechts gar nicht festgehalten worden ist. Der Satz aber, es lasse sich die vom Konkursverwalter ausgeübte Verwertungsbefugnis nur als ein im Konkurspfandrecht der Gläubiger enthaltenes ius distrahendi erklären, ist reine petitio principii. Das gerade fragt sich ja, ob der Verwalter die Masse in Ausübung eines Rechts der Konkursgläubiger oder in unmittelbarer Ausübung der Schuldnerrechte verwertet. Die grundlegende Vorschrift des § 6 spricht deutlich für die zweite Auffassung. Zudem geht die Ermächtigung des Verwalters weit über den Inhalt pfandrechtlicher Befugnisse hinaus. So die Macht zur Lösung schwebender Vertragsverhältnisse (§ 17) und zu Anschaffungen für die Masse (z. B. § 134 Nr. 2). Für das neue Reichsrecht kommt ferner in Betracht, daß bei der dem Konkurse nachgebildeten Nachlaßverwaltung [§ 6 Anm. 9] unstreitig ein Pfandrecht der Nachlaßgläubiger nicht besteht, obgleich der § 1984 BGB. gerade den wesentlichsten Inhalt der Konkurswirkungen auf die Nachlaß-

128 § 3.

Anm. 49.

Anm. 50.

Konkursgläubiger. Verwaltung überträgt. Die Haftungssonderung erklärt sich da wie dort ohne Annahme eines Pfandrechts. Mit Recht verwirft daher die Praxis (NG. v. 2. 7. 1900 Bd. 46 167, v. 11. o. 1906 LZ. 1911 S. 845 Nr. 26; vgl. auch schon RG. v. 5. 3. 1887 Bd. 19 62, v. 27. 9. 1892 u. 14. 2. 1893 Bolze 15 Nr. 634 u. 16 Nr. 70; Neichsversicherungsamt v. 8. 4. 1890 Handbuch der Unfallversicherung S. 448; Celle v. 20. 6. 1904 OLG. 9 S. 379) und die herrschende Theorie (Fitting § 5 Note 17, Petersen-Kleinfeller Anm. 2 mit Lit., v. Wilmowski-Kurlbaum S. 24 f., W. Endemann Konkursverfahren S. 54, 413, Oetker I S. 128 ff., Pollak S. 111 ff., 234, Schmidt ZZP. 29 S. 537 ff., ZivilprozeßrechtS. 325, Jaeger HoldheimsMSchr. 1904 S. 2, v. Schrutka-Rechtenstamm ZHR. 68 S. 310, Seichter Gläubigerschaft im Konkurs, Straßburger Diss. 1908 S. 44 ff., 89 ff., Pasquay ZHR. 65 S. 418 ff., Potyka ZHR. 70 S. 503 ff., v. Tuhr Allg. Teil § 18 N. 56 und besonders Skedl aaO. mit weiteren Angaben) diesen Konstruktionsversuch. Siehe auch Anm. 53. Auch unter dem Gesichtspunkte des sog. Konkursanspruchs läßt sich die Annahme einer privatrechtlichen Gläubigergemeinschaft nicht rechtfertigen. Der Ausdruck „Konkurs­ anspruch" wird in verschiedenem Sinne gebraucht. Die Motive II S. 14 f., 18, 102 f., 117 ff., 330 f. verstehen darunter ein Privatrecht der Gläubiger auf gemeinsame und ausschließliche Befriedigung aus der Konkursmasse und konstruieren auf dieser Grundlage eine „rechtliche Gemeinschaft" der Konkursgläubiger. Allein dieser „Konkursanspruch" ist nichts anderes als das Forderungsrecht selbst in der durch die Konkurslage gebotenen wechselseitigen Gläubigerbeschränkung. Von einer „Gemeinschaft" der Forderungsrechte ist keine Rede. Vgl. Schultze S. 11, 12 ff., Fitting Z 4 N. 9, Petersen-Kleinfeller Anm. 1, Mandry-Geib § 28 N. 46, Pasquay aaO. S. 429 f., Skedl aaO. S. 137 N. 221 mit Verw.; abw. Wolff Anm. 1. In einem anderen Sinne konstruieren Anhänger der Lehre vom „Nechtsschutzanspruch" als Unterart desselben einen öffentlichrechtlichen „Konkursanspruch" der einzelnen Konkursgläubiger auf Einleitung (das Konkursantrags­ recht steht freilich nach § 103 II auch dem Schuldner zu) und Durchführung des Verfahrens. Vgl. für und wider Menzel Anfechtungsrecht S. 175 f., Oetker I S. 172 ff., Kleinfeller Zivilprozeßrecht § 13 V, Weismann Zivilprozeßrecht §§ 20 II, 122 VII, R. Schmidt Zivilprozeßrecht- § 4 mit Verw. Ob ein subjektives Recht dieses Inhalts zugunsten des einzelnen gegenüber dem Staate anzunehmen ist, darf hier dahingestellt bleiben. Zur Klärung der konkursrechtlichen Rechtsverhältnisse trägt der Begriff nichts bei. Der Ausdruck „Konkurs­ anspruch" aber wird schon wegen seiner Mehrdeutigkeit besser vermieden. Ein gemeinschaftliches Recht der Konkursgläubiger am Massevermögen entsteht infolge der Konkurseröffnung nicht. Auch eine sonstige materielle Rechtsgemeinschaft tritt nicht ein. Wohl ist denkbar, daß der Konkurs eine Vergemeinschaftung der bis dahin den Einzel­ gläubigern zustehenden Anfechtungsrechte bewirkt und den Rückgewähranspruch des § 30 als Gemeinschaftsrecht der Konkursgläubiger entstehen läßt (so noch Jaeger AnfG. § 13 Anm. 1). Allein eine solche Regelung wäre, wie noch darzulegen sein wird, unzweckmäßig. Das Gesetz kann auch dahin verstanden werden, daß die Rückgewähransprüche als Bestand­ teile der Masse zu behandeln sind, weil die Masse den gemeinschaftlichen Befriedigungsfonds der Gläubiger bildet. Diese Auffassung vermeidet den Zwiespalt einer doppelten Vertreterstellung des Verwalters und verdient daher den Vorzug [§ 6 Anm. 15]. Sonach wird man jede materiellrechtliche Gläubigergemeinschaft in Abrede zu stellen und nur eine formelle (prozessuale) Verbundenheit anzuerkennen haben, wie sie der Konkurs­ zweck mit sich bringt. Er nötigt die Konkursgläubiger, wenn sie ihre Forderungen ver­ wirklichen wollen, gemeinsam vorzugehen (§ 12). Sie wahren ihr gemeinsames Interesse in den Beschlußfassungen der Gläubigerversammlung [§ 93 Anm. 1] und durch das Mittel des Gläubigerausschusses [§ 87 Anm. 1]. Mangels irgendeines gemeinsamen materiellen Rechtes aber bilden sie weder eine Gemeinschaft zur gesamten Hand (so z. B. Gierke Privatr. I S. 674, siehe S. 676 N. 64, II S. 64 N. 73, Seuffert S. 156) noch, wie schon die Unbestimmtheit der Teilhaberzahl ergibt, eine Gemeinschaft nach Bruchteilen im

129

Konkursgläubiger.

Sinne der §§ 741 ff., 757 BGB. (so Wolff Mn in. l). Ju diesem Siuue z. B. SkedlK 3, aaO. S. 136 ff. mit Verweisen, Pasqnay aaO. S. 431 ff., Voß ArchZivPrax. Bd. 97 S. 408 ff., 415 ff., Gerland KrVJSchr. 1905 S. 37 f. u. a. 2. Kann auch ein dingliches Beschlagsrecht der Gläubigerschaft nicht anerkannt werden, so Anm. 51. äußert doch die Konkurseröffnung in Ansehung der Konkursmasse Wirkungen, deren In­ begriff anschaulich als Konkurs beschlag oder Konknrsverfangenschaft bezeichnet wird (vgl. auch NG. v. 8. 2. 98 IW. S. 192 Nr. 100). Eine Beschlagnahme im Sinne des § 137 StGB. (Verstrickungsbruch) bewirkt dagegen weder die Konkurseröffnung als solche noch eine wörtliche Beschlagserklärung oder eine Besitzergreifung des Verwalters. Denn keiner dieser Vorgänge unterwirft, wie dies der Begriff „Verstrickung" fordert, den Massegegenstand einer obrigkeitlichen Verfügungsmacht. Der Verwalter gehört nicht zu den Behörden oder Beamten des § 137 StGB. 78 Anm. 21, der Konkurs­ richter aber erlangt keine Sachbeherrschnngsgewalt. Vgl. Binding Lehrbuchs S. 614, Frank StGB2" § 137 Anm. I; abw. RG. Strass, v. 6. 7. 1886 Bd. 14 286, v. 19. 3. 1889 Bd. 19 85, v. 29. 4. 1908 Bd. 41 256, Mothes Beschlagnahme (1903) S. 46 ff. mit Verweisen. V. übergangsrecht. Der Abs. II bleibt auch in einem nach dem 1. Januar 1900 eröffneten Anm. 52. Konkurs außer Anwendung, wenn für die Unterhaltspflicht das bisherige bürgerliche Recht fortgilt und sie nach diesem als ein für allemal begründet erscheint a. VI EGzKNov.). So z. B. für den Unterhalt der vor dem 1. Januar 1900 geborenen unehelichen Kinder (a. 208 EGzBGB.) nach preußischem (Foerster-Eccius Privatr? IV § 228 S. 180 f.) uud gemeiuem Recht (Wiudscheid Pandekten^ II § 475 S. 1069 ff.). Für die familienrechtliche Unterhaltspflicht der Ehegatten gilt seit 1. Januar 1900 das neue Recht, auch wenn die Ehe vorher geschlossen ivorden ist (a. 199 EGzBGB.). Desgleichen für die Unterhaltspflicht im Falle der Ehescheidung, tvenn diese nach, nicht aber, wenn sie vor 1900 erfolgt ist (Planck EGzBGB? a. 201 Anm. 8). Desgleichen für die Unterhaltnngspflicht der Verwandten. Der a. 170 EGzBGB. kommt nur für Schuldverhältuisse iu Betracht, die vor 1900 entstanden waren, insoweit freilich auch für schuldrechtliche Regelungen, die nach Maßgabe des alten Rechts (z. B. wegen Verstoßes gegen die guten Sitten) nichtig waren. RG. v. 14. 11. 1907 LZ. 1908 S. 605 f. Nr. 2. Kriegsnotrecht: § 5 Anm. 9 a—c.

Zusatz. Fremde Rechte. Der Begriff „Konkursgläubiger" wird iu den wenigsten Konkurs- Anm. 53. gesetzen positiv bestimmt. Eine Definition gibt z. B. 8 1 II der neuen österreichischen KO. v. 1914 („persönliche Gläubiger, denen vermögensrechtliche Ansprüche an den Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung zustehen") und § 2 der ungarischen KO. („Gläubiger, deren Forderungen zur Zeit der Konkurseröffnung aufrecht bestanden haben"). Im neuen § 1 III österr. KO. v. 1914 wird nach dem Vorbild unseres Abs. 2 verordnet, daß gesetzliche Unter­ haltsansprüche für die Zeit nach der Eröffnung des Konkurses nur anmeldbar sind, soweit der Gemeinschuldner als Erbe des Unterhaltspflichtigen haftet (vgl. schon für das frühere Recht OGH. Wien v. 31. 10. 1906 LZ. 1908 S. 334 f.). Daß Verbindlichkeiten, die der Schuldner nach Konkursbeginn eingeht, abgesehen von einer Bereicherung der Masse, gegen diese nicht ver­ folgt werden können, bestimmt ausdrücklich Holland (a. 24). Einzelheiten siehe bei den ein­ schlägigen Paragraphen, so z. B. beim § 102 die Rechte, in denen bloß Handelsschulden für den Begriff der Zahlungsunfähigkeit in Betracht kommen. Hier sei nur hervorgehoben, daß in Frankreich (a. 490, 517) und Belgien (a. 487) durch positive — freilich vielumstrittene — Gesetzesvorschrift eine wirkliche (anders a. 2093 code civil) gesetzliche Hypothek der Masse d. h. der Gläubiger an den Liegenschaften des Gemeinschuldners anerkannt wird. Hierin findet die Lehre von der Rechtspersönlichkeit der Gläubigerschaft eine Stütze. Lyon-Caen et Renault3 VII Nr. 276—279, 472; Petimesas Zwaugsvergleich (1906) S. 11 ff. Für die Annahme einer selb­ ständigen Gläubigergemeinschaft sprach auch der Wortlaut der §§ 1, 4, 6, 7, 10 der früheren öster­ reichischen KO. v. 1868. Die neue KO. v. 1914 hat, wie deren Denkschrift zum 8 1 S. 12 betont, absichtlich „eine Fassung vermieden, die den Schluß zuließe, als ob die Gläubiger in ihrer Gesamt­ heit eine Körperschaft bilden würden, die.an Stelle des Gemeinschuldners der Träger von dessen bisherigen V rmögensrechten würde". Über die bisherige Fassung und ihre Unmaßgeblichkeit siehe Pollak S. 230 ff. und namentlich Skedl aaO. S. 150 ff Jaeger, Kontur-ordnung.

5. Aufl.

Bd. I.

9

130

Absonderungsrecht.

§ 4. Lin Anspruch auf abgesonderte Befriedigung aus Gegenständen, welche zur Konkursmasse gehören, kann nur in den von diesem Gesetze zugelassenen Fällen geltend gemacht werden. Die abgesonderte Befriedigung erfolgt unabhängig vom Konkursver­ fahren. Unveränderter § 3 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 25 ff., Motive II S. 26 ff.; Protokolle S. 8,148.

nlettung.

Der § 4 stellt für das Recht der Absonderung zwei grundlegende Sätze auf: 1. Der Kreis der Absonderungsrechte ist durch die Konkursordnung fest umgrenzt (Abs. I). 2. Die ab­ gesonderte Befriedigung erfolgt unabhängig vom Konkursverfahren (Abs. II).

I. Der KreiS der Absonderungsrechte ist durch die KonkurSordnung fest umgrenzt (Abs. I). Anm. 1.

1. Wer abgesonderte Befriedigung aus Gegenständen der Masse zu beanspruchen hat, wird durch die §§ 47—52, 221 KO., §§ 11—13 EG. genau bestimmt. Die §§ 14—16 EG. sind mit der reichsgesetzlichen Regelung des Pfandrechts gegenstandslos geworden. Für Vie Übergangszeit ergibt sich:

Anm. 2.

a) In einem am 1. Oktober 1879 oder später eröffneten Konkurse haben Absonderungskraft nur solche Rechte, die den Anforderungen der KO. genügen, auch wenn das Recht oder die gesicherte Forderung vor diesem Zeitpunkt erworben worden ist (§ 11 EG.). Doch kann in den Grenzen der §§ 12,13 EG. ein vor dem 1. Oktober 1879 erworbenes und durch die KO. der Absonderungskraft entkleidetes Recht landesgesetzlich noch ein „Vorrecht" im Konkurse bewahren. b) Ein am 1. Januar 1900 bereits begründetes, den Voraussetzungen der §§ 14—16, nicht aber auch den Anforderungen des BGB. genügendes Pfandrecht wirkt als Ab­ sonderungsrecht sowohl in einem am 1. Januar 1900 bereits anhängigen (a. V EGzKNov.) als in einem später eröffneten Konkurse (a. VI ebenda, a. 184 EGzBGB., RG. v. 28. 10. 1902 Bd. 52 392, Begründung S. 59). Soweit ein beim Inkrafttreten des BGB. bereits bestehendes Grundpfandrecht als Hypothek im Sinne des neuen Rechts zu gelten hat (a. 192 EGzBGB.), ist die Frage, inwieweit sich die Belastung des Grund­ stücks auf andere Gegenstände z. B. auf Zubehör erstreckt, in einem seit 1. Januar 1900 eröffneten Konkurse nach den §§ 1120 ff. BGB. zu entscheiden. Das ältere Ab­ sonderungsrecht ergreift solchenfalls auch diejenigen Sachen, die erst durch das BGB. (§§ 97, 98) die Zubehöreigenschaft gewonnen haben, jedoch in dem Zustand, in dem sie sich beim Inkrafttreten des neuen Rechts befinden, also z. B. behaftet mit einem Pfandrechte, das durch eine nach bisherigem Rechte zulässige Pfändung erworben worden ist. RG. v. 7. 7. 1900 Bd. 46 171. Andrerseits scheiden bei übergeleiteten Pfandrechten solche Sachen aus der Pfandhaftung aus, die nach dem BGB. die Zu­ behöreigenschaft verlieren (RG. ebenda S. 174). Im Laufe eines am 1. Januar 1900 bereits anhängigen Konkurses dagegen ist ein derartiger Wechsel ausgeschlossen. Denn insoweit bleiben nach a. V EGzKNov. „die bisherigen Gesetze" im allgemeinen, cs bleibt also nicht nur das bisherige Konkursrecht, sondern für die im Konkurs ab­ zuwickelnden Rechtsverhältnisse — namentlich für den Umfang der hypothekarischen Haftung — auch das sonstige bürgerliche Recht maßgebend. Die Grenzen des Kon­ kursbeschlags bestimmen sich den §§ 1, 15 KO. zufolge einheitlich und endgültig nach den Gesetzen, die im Zeitpunkte der Konkurseröffnung gelten. Demgegenüber kommen die a. 192 ff. EGzBGB. nicht auf. Namentlich bleiben Massegegenstände, die nach dem zur Zeit der Konkurseröffnung geltenden Rechte nicht von der hypo­ thekarischen Haftung ergriffen worden waren, haftfrei, mag nun der Hypotheken-

Anm. 3.

131

Absonderungsrecht.

gläubiger die Beschlagnahme des Grundstücks vor oder nach dem 1. Januar 1900 er- § 4. wirken. Vgl. OLG. Dresden v. 26. 1. 1901 SächsArch. 11 S. 266 f., Motive II S. 470 (für den entsprechenden § 8 EGzKO.); abw. NG. v. 26. 9. 1903 IW. S. 388 Nr. 17, v. Wilmowski-Kurlbaum KO. § 47 Anm. 5, EGzKNov. a. V Anm. 2. 2. Absonderungsrechte, die den Anforderungen der KO. nicht genügen, haben in einem unter Anm. 4. der Herrschaft des Gesetzes eröffneten Konkurse keine Wirksamkeit. Vgl. NG. v. 3. 6. 1885 Bd. 14 143 (auch nicht in den Konsulargerichtsbezirken; vgl. jetzt §§ 19 Nr. 1, 40 KonsGG., § 3 SchutzgebG.). Selbstverständlich wollte und konnte der § 4 nicht ausschließen, daß durch spätere Neichsgesetze neue Absonderungsrechte geschaffen werden [§ 47 Anm. 2]. Wegen der den Absonderungsrechten angenäherten Vorrechte des Hypothekenbank- und Privatversicherungsgesetzes siehe zu § 61. 3. Was den Einfluß betrifft, den Verfügungen des Konkursverwalters Anm. 5. über belastete Massegegenstände auf die Rechtsstellung der Nealgläubiger äußern, so ist zunächst zu bemerken, daß der Anspruch auf den Kaufpreis veräußerter und Dom pfandbelasteten Grundstück entfernter Erzeugnisse, sonstiger Bestand­ teile (§§ 94—96 BGB.) und Zubehörstücke (§§ 97, 98 BGB.) mangels einer aus­ drücklichen Surrogationsvorschrift nicht ohne weiteres an die Stelle der ursprünglichen Absonderungsgegenstände tritt (NG. v. 18. 12. 1889 Bd. 25 21). Vielmehr werden diese Gegenstände nach Maßgabe des § 1121 (vgl. § 1122) BGB. haftfrei, wenn sie nicht bereits zugunsten eines Absonderungsberechügten „in Beschlag genommen" worden waren. Ob die Lösung aus der Pfandhaftung vor Konkursbeginn durch den nachmaligen Genrein­ schuldner oder später an dessen Stelle (§ 6) durch den Konkursverwalter erfolgt, das macht ke'nen Unterschied. Denn das Gesetz gewährt denr Eigentünrer aus wirtschaftichen Gründen das Recht, nrithaftende Sachen zu entlasten, solange der Real­ gläubiger deren Beschlagnahme nicht erwirkt hat. Diese Lösungsbefugnis aber ist ver­ mögensrechtlicher Art und dementsprechend beschlagsfähig. Im Konkurse des Grundngentümers ist daher der Konkursverwalter ermächtigt (§ 6) und verpflichtet (§§ 117, 82), sie für Rechnung der Masse „auszuüben". Entsprechendes gilt von Miet- und Pacht­ zinsen sowie von Leistungen aus einem mit dem Eigentum am Massegrundstück ver­ bundenen Rechte (z. B. einer subjektiv dinglichen Reallast) nach Maßgabe der §§ 1123, 1124, 1126 BGB. Namentlich hat also der Konkursverwalter auch Miet- und Pachtzins­ ansprüche belasteter Massegrundstücke durch Einziehung oder Abtretung für Rechnung der Masse zu verwerten, solange eine Beschlagnahme zugunsten von Nealgläubigern nicht erfolgt ist (NG. v. 13. 3. 1889 Bd. 23 59, v. 9. 7. 1902 Bd. 52 140, v. 23. 5. 1903 ZBlFG. 4 S. 91, v. 4. 7. 1906 Bd. 64 32; OLG. Dresden v. 30. 6. 1914 LZ. S. 1919). Für die Einziehung von Bersicherungsansprüchen durch den Konkursverwalter des Ver­ sicherten gelten die §§ 1128, 1129 BGB. Handelt es sich um die Versicherung eines Ge­ bäudes oder seiner Bestandteile, so würde sich der Versicherer durch eine dem § 1128 zu­ wider ohne weiteres an den Konkursverwalter geleistete Zahlung dem Hypotheken­ gläubiger gegenüber gar nicht befreien, insofern also eine ungerechtfertigte Bereicherung der Masse „auf Kosten" des „Hypothekengläubigers" nicht eintreten. Bei der Versicherung anderer Gegenstände aber (z. B. von Zubehör des hypothekbelasteten Grundstücks) zahlt der Versicherer die Versicherungssumme ohne weiteres mit Befreiungserfolg an den Konkursverwalter des Versicherten, solange noch keine Beschlagnahme zugunsten des Hypothekengläubigers erwirkt ist (§ 1129). Jnsolange übt der einziehende Verwalter nur das Recht des Versicherten aus. RG. v. 4. 7. 1906 Bd. 64 28. Erst die rechtsförmliche „Beschlagnahme" zugunsten eines Realgläubigers [§ 14 Anm. 10, § 126 Anm. llj, nicht schon die dem Verwalter mündlich oder schriftlich erklärte Inanspruchnahme der Mithaftung jener Gegenstände (abw. früher RG. v. 12.11.1898 Bd. 42 85, ferner Dresden v. 9. 5. 1901 OLG. 4 S. 368), auch nicht die Anordnung der Zwangsverwertung auf Antrag des Verwalters selbst (§ 126 KO., § 173 ZBG.), solange ihm nicht etwa ein Real9*

132 § 4.

Absondernngsrecht. gläubiger beigetreten ist [§ 126 Anin. 7], setzt dieser Pfandlösungsbefugnis ein Ziel. Svlange sie besteht, wird sie vom Verwalter als massezugehöriges „Recht" ausgeübt. In­ soweit kann von einem Verstoß wider das Gesetz, die guten Sitten oder Treu und Glauben oder von „rechtloser" Bereicherung der Masse (§ 59 Nr. 3) keine Rede sein (NG. v. 18. 12. 1889, v. 23. 5.1903, v. 4. 7.1906 aaO.; OLG. Naumburg v. 22. 9.1903 SeuffA. 59 Nr. 82). Ebensowenig von einem zugunsten von Realgläubigern begründeten Rechte der Gläubiger­ anfechtung gegenüber dem Konkursverwalter (Dresden v. 30. 6. 1914 aaO.). Grund­ sätzlich zustimmend Planck BGB.^ § 1121 Anm. 2, Fuchs Grundbuchrecht I S. 418, Niedner ZVG. § 173 Anm. 2, Hellmann S. 169 f. N. 4, Biermann Sachenrecht § 1121 Al!ni. 2, ZZP. 44 S. 526, Schneider JheringsJahrb. 58 S. 185 f. und besonders L. Schaefer LZ. 1911 S. 1 ff. Dagegen hat, lvas die Lösung von Zubehör, nicht auch von Zinsund Versicherungsansprüchen betrifft, in der neueren Rechtsprechung eine Ansicht die Oberhand gelvonnen, derzufolge die nach Maßgabe der §§ 1121, 1122 BGB. zulässige, aber außerhalb der Grenzen ordnungslnäßiger Grundstücksbewirtschaftung von: Verlvalter vollzogene Enthaftung einen Anspruch des Absonderungsberechtigten auf das zur Masse gezogene Entgelt auslösen soll, und zlvar selbst dann, lvenn der Ver­ äußerungsakt „eine für die ordnungsinäßige Verwaltung der Konkursmasse nützliche oder gar nvtlvendige Maßregel" darstellt. Ties folge daraus, daß die Lösungsbefugnis beim Zubehör, lvie der § 1135 BGB. ergebe, auf eine Ausscheidung in den Grenzen ordnungs­ mäßiger Wirtschaft beschränkt sei, und aus der Analogie des § 865 II 1 ZPO., der den Zwangszugriff auf Grundstückszubehör nur iin Wege der Liegenschaftsbeschlagnahme, nicht auch der Pfändung (nebenbei belnerkt auch nicht die Pfändung lvegen eines ding­ lichen Anspruchs) gestattet. Dies wird geltend gemacht besonders für den Fall, daß der Verwalter einen Gewerbebetrieb, für dessen Zlvecke das belastete Grundstück eingerichtet ist, endgültig aufgibt. Hier entspricht es dein Interesse der Konkursgläubiger, das bis­ herige Zubehör ohne Weitere Aufwendungen aus der Masse zu verwerten, während den Absonderungsberechtigten an der Forthaftung gelegen ist. Wenn solchenfalls der Ver­ walter die „zur ordnungsmäßigen Verwaltung der Konkursmasse notwendige", aber nach der Betriebsaufgabe nicht mehr in den Grenzen „ordnungsmäßiger Bewirtschaftung des Grundstücks" liegende Veräußerung und Entfernung vornehme, dann soll der Gegen­ ansicht zufolge die veräußerte Fahrnis zwar nach § 1121 BGB. von der Pfandhaftung frei werden, der Absonderungsberechtigte aber Vorzugsbefriedigung aus dem Erlöse zu fordern haben, auch wenn er der Veräußerung nicht einmal außergerichtlich widersprochen, ge­ schweige denn eine förmliche Beschlagnahme des Zubehörs erwirkt hatte. Tenn der Ver­ walter dürfe die Masse nicht auf Kosten der Absonderungsberechtigten vermehren. In diesem Sinne RG. V. ZivSen. v. 17. 6.1908 Bd. 69 85, v. 22. 6.1908 IW. S. 561 Nr. 27, VII. ZivSen. v. 26. 1. 1912 LZ. S. 696 ff., II. ZivSen. v. 15.1.1915 LZ. S. 707 Nr. 14; OLG. München v. 23.11./7.12.1907 SeuffA. 63 Nr. 194, v. 29.11.1915 SeufsA. 71 Nr. 76, OLG. Kiel v. 7.11.1908 SeuffA. 64 Nr. 233. Allein ganz abgesehen davon, daß eine unter­ schiedliche Behandlung der Lösung von Sachen und von Rechten aus der Pfandhaftung ungerechtfertigt wäre, bestehen die schwersten Bedenken gegen die Gleichstellung der Ver­ äußerung durch den Verwalter mit einer Pfändung im Sinne des § 865 II1 ZPO. Überdies aber würde ja eine solche Analogie, wie Schaefer aaO. S. 8 treffend betont, in folgerechter Durchführung auch die innerhalb einer ordnungsmäßigen Weiterbewirtschaftung des Grundstücks vorgenomniene Zubehörveräußerung treffen. Den Fehler in der Schluß­ folgerung der Gegner deckt das Urteil des RG. v. 15. 1. 1915 auf, indem es ausführt: weit entfernt, daß mit der Betriebsaufgabe das dingliche Recht der Hypothekengläubiger erlösche, werde dadurch fortab die Möglichkeit der Enthaftung ausgeschlossen. Das würde bedeuten: eine bewegliche Sache, die bisher nur deshalb, weil sie Zubehör war, von der hypothekarischen Haftung mitergriffen wurde, bleibe ein für allemal verstrickt, auch wenn die Zubehöreigenschaft erlischt. Tenn dieses Erlöschen tritt ein, sobald die im § 97 BGB.

Absonderungsrecht.

133

vorausgesetzte Zweckbestimmung der Hauptsache endgültig aufhört, wie dies bei dauernder § 4. Betriebsaufgabe der Fall ist. Die Erstreckung der Grundstückshaftung auf die bewegliche Sache bildet aber eine Besonderheit, die sich nur solange rechtfertigt, als das Zubehör­ verhältnis besteht. Wenn dieses, bevor die Sache zugunsten des Gläubigers in Beschlag genommen ward, erlischt, so endet schon damit — nicht erst durch Ausscheidung auf dem Wege der §§ 1121,1122 BGB. — die Mithaftung der Fahrnis. Soweit aber die Lösungs­ befugnis des Grundeigentümers in Frage kommt, ist zu beachten, das; eine Praxis, die es dem Konkursverwalter entgegen dem § 6 KO. verwehrt, das dein Massesubjekt zustehende Enthaftungsrecht für Rechnung der Masse auszuüben, schwerlich erreichen würde, das; die Realglänbiger im Konkurse besser fahren als außerhalb des Konkurses. Steht es doch in der Macht des Konkursverwalters, lueim er keinen Übererlös für die Masse zu gewärtigen hat (wie dies z. B. nach dem Tatbestände RG. 69 86 der Fall war), die mithaftende Fahrnis aus der Masse freizugeben und damit dem Gemeinschuldner die Verfügungsmacht zurückzugewühren, die einem Eigentümer außerhalb des Konkurses zusteht. Tenn das ist gewiß, daß der Verwalter nicht die Pflicht hat, sich lediglich um der Absonderungsgläubiger iuiHen mit der Verwertung überlasteter Massegegenstünde abzugeben. Das Kammergericht (22. 2. 1911 LZ. S. 31a) irrt, wenn es annimmt, der Konkursverwalter habe die Verwertung nach § 127 „zugunsten der Realgläubiger" zu betreiben. Es ist nicht seines Amtes, Sonderrechte einzelner Gläubiger zu wahren (Amu. 6]. Ob die Lösungsbefuguis des § 1121 BGB. de lege ferenda in vollern Umfange gerechtfertigt ist, darüber läßt sich streiten (Schaefer aaO. S. 1 f.). Nach der lex lata aber bedeutet sie keineswegs nur eine formale, durch eiu materielles Recht der Realgläubiger mif ungeschmälerte Erhaltung der Sicher­ heit gelähmte Berechtigung, luie Josef LZ. 1911 S. 593 ff. behauptet, weder innerhalb noch außerhalb des Konkurses. Wohl kam: eine widerrechtliche Ausscheidung durch den Konkursverwalter diesen persönlich (§ 82) und die Konkursmasse (§ 59 Nr. 1, 3) haftbar machen, das; aber jede den Regeln einer ordnungsmäßigen Grundstücksbewirtschaftung widerstreitende Zubehörentfernung durch den Eigentümer schon als solche widerrechtlich wäre (vgl. RG. v. 7. 5. 1910 Bd.' 73 335, Josef aaO.), wird durch das Verhältnis des § 1135 zum § 1121 BGB. eher widerlegt als bewiesen. Denn der § 1135 verleiht (mit § 1134) dem Realgläubiger gegenüber unwirtschaftlicher Zubehörentfernung ein besonderes Schutzrecht, von dem er Gebrauch machen muß, wenn er seine Anwartschaft aufrecht­ erhalten will. Über die Frage der Zulässigkeit des Arrests oder einstweiliger Verfügungen zum Schutze eines Realgläubigers siehe § 14 Anm. 10. Im übrigen siehe die Erläuterung der §§ 47, 126. Ganz anders liegt die Sache, soweit der Eigentümer außerhalb des Konkurses zu Anm. f. pfandfreier Veräußerung nicht berechtigt ist. Insoweit bleibt auch der Konkursverwalter gebunden. Von Amts wegen freilich hat er, seiner Aufgabe entsprechend, die Ab­ sonderungsrechte nicht zu berücksichtigen (Motive II S. 30; RG. v. 19. 5. 1885 Bd. 14 4; v. 13. 3. 1889 Bd. 23 57; v. 18. 12. 1889 Bd. 25 22; v. 12. 11. 1898 Bd. 42 91; Karls­ ruhe v. 7. 5. 1901 OLG. 3 S. 48 f., Naumburg v. 22. 9. 1903 aaO.; Potyka IHN. 71 S. 147 ff.). Vielmehr müssen sie geltend gemacht werden, und zwar—abgesehen vom Falle der Freigabe des belasteten Grundstücks [§ 126 Anm. 1] — gegenüber dem Konkursverwalter (vgl. § 153), da die Absonderungsgegenstände zur Masse gehören und ein etwaiger Übererlös dementsprechend (§ 3) den Konkursgläubigern gebührt. Siehe

auch §§ 118—120. Eine Form oder Frist ist für die Inanspruchnahme abgesonderter Be­ friedigung nicht vorgeschrieben. Es genügt daher, daß der Gläubiger außergerichtlich und mündlich Vorwegbefriedigung verlangt (RG. v. 12. 11. 1898 aaO.), mag auch die Verwertung bereits erfolgt sein. Sobald das Absonderungsrecht dem Verwalter bekannt wird, entsteht für ihn die Pflicht, das Recht zu beachten. Erkennt das Gesetz eine solche Obliegenheit des Verwalters gegenüber dem Absonderungsberechtigten auch nicht aus­ drücklich an, so folgt sie doch mittelbar daraus, daß der Verwalter den Massegegenstand

134 § 4.

Anm.7.

Anm. 8.

Absonderungsrecht. zu verwerten (§ 117), aber der Masse nur den ihr gebührenden Wert zuzuführen hat (vgl. auch § 168 Nr. 3). Verstößt der Verwalter gegen diese Pflicht, dann kann die Masse unter dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung (§ 816 BGB., § 59 Nr. 3 KO.) oder schuldhaft rechtswidriger Verletzung eines Realrechts (§ 823 I BGB., § 59 Nr. 1 KO.) haftbar werden, zugleich aber auch der fahrlässig oder gar vorsätzlich handelnde Verwalter persönlich (§ 82 KO.). Vgl. RG. v. 10. 4. 1894 Bd. 33 118, v. 6. 7. 1910 Bd. 74 109; KG. v. 24. 4. 1900 OLG. 1 S. 440, Naumburg v. 2. 1. 1907 OLG. 15 S. 240, OLG. Stuttgart v. 25. 11. 1909 WürttJ. 22 S. 314, OLG. Colmar v. 7. 1. 1913 LZ. 1914 S. 302 f. (hier Veräußerung gepfändeter Fahrnis unter dem Werte); Potyka aaO. S. 151 ff.; für die persönliche Verantwortlichkeit des Verwalters nun auch v. Wilmowski-Kurlbaum § 127 Anm. 1 mit § 82 Anm. 2 gegen § 4 Anm. 2 II (aber nur unter dem Gesichtspunkte des § 823 I (§ 852) BGB., weil der Verwalter als solcher keine Pflichten gegenüber Ab­ sonderungsberechtigten habe). Was den Einfluß der konkursmäßigen Verwertung auf den Bestand der Realrechte betrifft, so kommt in Betracht, daß der Verwalter nach Maßgabe der §§ 126,127 Absonderungsgegenstände im Wege einer Zwangsverwertung versilbern darf, welche die Absonderungsrechte in weitem Umfange zum Erlöschen bringt [§ 126 $nm. 1]. Soweit die Zwangsverwertung Realrechte tilgt, setzen diese sich um in Vorzugsrechte auf den Erlös. § 127 I 2 KO., § 92 ZVG.; vgl. § 805 ZPO., § 1247 Satz 2 BGB.; RG. v. 7. 12. 1907 Bd. 67 158 (doch gilt der § 127 I selbst nur für die dort bezeichneten Verwertungsarten und nur für Fahrnis; im übrigen siehe wegen der Surrogation namentlich Motive des ZVG. S. 263, die eine Erstreckung der am Grundstück erlöschenden Rechte auf den Erlös des Grundstücks und der mit ihm haftenden Gegen­ stände als allgemeines, durch die Billigkeit gebotenes Prinzip vertreten; hier wird auch betont, was der jetzige § 92 ZVG. stillschweigend voraussetzt, daß die von vornherein auf Kapitalzahlung lautenden Belastungen der §§ 1113, 1191 BGB. „sich einfach an der Forderung aus dem Meistgebot und, soweit dasselbe durch Zahlung erfüllt wird, an dem gezahlten Gelde fortsetzen"). Vorzugsbefriedigung aus dem Erlöse kann der Realgläubiger auch noch verlangen, nachdem der Erlös — was namentlich bei Fahrnisversteigerung in Betracht kommt (vgl. dagegen §§ 105 ff., bes. § 114 ZVG.) — dem Konkursverwalter ausgehändigt ward (Motive II S. 376). Soweit der Erlös auf Kosten des Realgläubigers zur Masse geflossen ist, hat dieser jedenfalls einen Masseschuldanspruch auch unter dem Gesichtspunkte des § 59 Nr. 3, für dessen Geltendmachung der § 172 Grenzen zieht. Vgl. noch § 162 Anm. 5. Bei freiwilliger Veräußerung des belasteten Gegenstandes [§ 126 Anm. 1^ geht die Last grundsätzlich auf den Erwerber über, soweit nicht die Sätze zum Schutze des gut­ gläubigen Dritterwerbs (z. B. die §§ 892, 936, 1244 BGB.) eine Ausnahme machen. In solchen Ausnahmefällen kann — abgesehen von persönlicher Haftung des Ver­ walters — der Verletzte seinen Bereicherungs- oder Schadensersatzanspruch als Masse­ gläubiger geltend machen sAnm. 6]. Wie aber der Fall zu beurteilen ist, daß der Schuldner bereits vor Konkursbeginn durch unbefugte Veräußerung an einen gutgläubigen Dritten die Absonderung vereitelt hat, kann erst zu § 46 Anm. 5 dar­ gelegt werden. Der Verwalter ist übrigens auch befugt, Pfandstücke einzulösen (§§ 133 Nr. 2, 136) oder Vereinbarungen anderer Art zugunsten der Masse mit dem Absonderungsberechtigten zu treffen. So kann er z. B. einem Hypothekengläubiger die Mietzinsen des belasteten Grundstücks freiwillig (ohne Beschlagnahme) überlassen, um der Masse die Möglichkeit eines für sie günstigeren Verkaufs aus freier Hand offen zu halten (RG. v. 28. 9. 1895 Bd. 35 118). So kann er ferner im Bergleichsweg (§§ 133 Nr. 2, 136) oder in sonstiger Übereinkunft mit einem Absonderungsprätendenten ausmachen, daß die Verwertung

ausschließlich dem Verwalter Vorbehalten oder ihm auf eine nicht schon kraft Gesetzes zu­ lässige Art (z. B. als Veräußerung sicherheitshalber übereigneter Waren im Fortbetriebe

Absonderungsrecht.

135

des Unternehmens) freistehen, der Gläubiger aber aus dem Erlöse vorweg befriedigt werden § 4. solle (RG. v. 1. 11. 1904 SächsA. 15 S. 201, v. 25. 11. 1910 GruchotsBeitr. 55 S. 1088). Siehe § 6 Anm. 41. abgesonderte Befriedigung erfolgt unabhängig vom Konkursverfahren Anm. 9. (Abs. II), d. h. nicht nach den Vorschriften über die Geltendmachung von

II. Die

Konkursforderungen (§§ 12, 14, 63 Nr. 1, 65—67, 193), nicht durch den Konkurs­ verwalter und nicht unter Aufsicht des Konkursgerichts. Namentlich wird für die Absonderungsgläubiger nicht eine besondere Konkursmasse gebildet, aus der sie von Amts wegen befriedigt würden. Es bleibt ihnen vielmehr überlassen, ihre Rechte durch die gesetzlichen Mittel — Klage gegen den Verwalter, Zwangsvollstreckung, Pfandverkauf oder eine andere durch Einigung oder gerichtliche Gestattung zulässig gewordene Verwertungsart (vgl. §§ 1149,1229,1245,1246 BGB-, § 844 ZPO-, ObLG. v. 12.10.1903 Recht 7 Nr. 3002) — zur Anerkennung und Durchführung zu bringen. Näheres zu den §§ 47, 126 f. Nur soweit der Gemeinschuldner zugleich persönlich haftet, steht es dem Absonderungsgläubiger frei, den Betrag seines Ausfalls oder Verzichts im Konkurse geltend zu machen (§ 64). NG. v. 13. 3. 1889 Bd. 23 58; Motive II S. 29—31. Weil die abgesonderte Befriedigung in einem vom Konkurs unabhängigen Verfahren Anm. 10. erfolgt, braucht sich der Verwalter über die Frage der Anerkennung von Ab­ sonderungsansprüchen im Prüfungstermine nicht zu äußern, noch braucht die Konkurstabelle Auskunft darüber zu geben, ob das Recht vom Verwalter anerkannt oder bestritten sei. Das Eintragungsgebot des § 145 I 1 bezieht sich nur auf die Konkursforderung und auf das Vorrecht im Sinne des § 61 (vgl. § 141). Immerhin mag es mit Rücksicht auf den Grundsatz des § 64 sachdienlich sein, in der Bemerkungsspalte der Tabelle die Anerkennung oder Bestreitung eines Absonderungsanspruchs durch den Ver­ walter klar zu stellen. In der Praxis sind diese Eintragungen beliebt. Man muß aber wohl beachten, daß derartige Anerkennungsvermerke an der Rechtskraft der Tabelleinträge nicht teilnehmen, wenngleich die letzteren das Bestehen der Konkursforderung selbst mit einer über die Grenzen des Konkurses hinausreichenden Wirksamkeit feststellen. RG. v. 10. 10. 1884, 27. 3. 1885 Bolze 1 Nr. 2179, 2182 f., v. 9. 11. 1896 IW. S. 696 f. Nr. 28, v. 1. 7. 1903 Bd. 55 159, v. 7. 10. 1910 IW. 1911 S. 118 Nr. 55; ObLG. v. 20. 7. 1898 SeuffBl. 64 S. 78. Jedenfalls hat die Anerkennung von Absonderungsansprüchen durch den Verwalter, da diesem die Verfügung über die Konkursmasse zusteht (§ 6), die ihr nach bürgerlichem Rechte zukommende Wirksamkeit (z. B. nach § 208 BGB.), einerlei, ob der Verwalter die Genehmigung eines etwaigen Gläubigerausschusses eingeholt hat oder nicht (§§ 133 Nr. 2, 136 KO.). Vgl. RG. v. 1. 10. 1895 SeuffArch. 51 Nr. 160; siehe auch oben Anm. 6. Die einseitige wie die vertragsmäßige Anerkennung des Verwalters kann wegen eines Willensmangels nichtig oder anfechtbar sein (§§ 116 ff. BGB.).

Streitigkeiten über das Bestehen von Absonderungsrechten sind zwischenAnm. 11. dem Verwalter (als dem Zwangsvertreter des Masseträgers) und dem Prätendenten außerhalb des Konkurses im Prozeßweg auszutragen. Das Konkursgericht als solches ist zur Schlichtung dieser Streitigkeiten nicht berufen (Abs. II). Für eine Klage oder Widerklage gegen den Verwalter auf Feststellung des Absonderungsrechtes wie für die Klage des Ver­ walters auf Feststellung des Nichtbestehens der Belastung bewendet es vielmehr bei der außerhalb des Konkurses bestehenden Zuständigkeit (OLG. Zweibrücken v. 9.10.1901 PucheltsZ. 33 S. 233). So im Falle des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts (§ 49 Nr. 4) für die Klage gegen den Verwalter auf „Gestattung der Befriedigung" bei der Zuständigkeit des § 371 IV HGB. Die Vorschriften über Feststellung bestrittener Konkursforderungen (§ 146) sind unanwendbar. Darum gilt, wenn der Verwalter Konkursforderung und Absonderungs­ recht bestritten hat, der § 146, namentlich die Zuständigkeitsvorschrift des Abs. II, nicht auch für den Absonderungsstreit. Vgl. § 11. Darum ist ferner der Absonderungsberechtigte nicht

136

Absonderungsrecht.

§ 4.

gehindert, die Nealhaftung geltend zu machen, ehe er die rechtskräftige Feststellung des vom Verwalter bestrittenen Absonderungsrechtes erwirkt hat [§ 127 Anm. 7]. Die Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines behaupteten Absonderungsrechtes hat der Verwalter gegen den Prätendenten selbst zu richten. Nach Ansicht des Reichsgerichts (7. 7. 1915 IW. S. 1033 ff. Nr. 34) sind auch Streitigkeiten zwischen Konkursverwalter ltiib Zwangsverwalter über die Zugehörigkeit von Gegenständen zur Zwangsverwaltungsmasse im Klagewege zwischen beiden Verwaltern auszutragen ssiehe aber § 126 Anm. 9]. Ter Streitwert im Prozeß um das Absonderungsrecht selbst — im Gegensatze zum Prozeß über die Hohe des nach § 64 im Konkurse zu verfolgenden Ausfalls (OLG- Kiel v. 15. 10. 1901 SchlHolstAnz. 1901 S. 356) — bestimmt sich nach § 6 ZPO. ohne Rücksicht auf die Konkursdividende (§ 148) und ohne Rücksicht auf etwaige vorgehende Pfandrechte. RG. v. 10. 4. 1896 IW. S. 281 Nr. 1, OLG. Colmar v. 3. 3. 1900 ElsLvthZ. 25 S. 265 (gegen Bd. 12 S. 175). Gericht­ liches Anerkenntnis: § 307 ZPO. Der einzelne Konkursgläubiger kann zwar die durch das Absonderungsrecht gedeckte Konkursforderung (§§ 64, 142 I), nicht aber das Alstonderungsrecht als solches mit Wirksamkeit für den Konkurs anerkennen oder bestreiten.

Anm. 12.

Zusatz. Fremde Rechte. Den Grundsatz einer vom Konkurs unabhängigen Befriedigung der Absonderungsrechte hat in voller Strenge zuerst die deutsche KO. durchgeführt (Motive II S. 28 li. 29, Kohler Lehrbuch S. 328 f.). Spätere ausländische Gesetzgebungen haben sich angeschlosjen: so z. B. Ungarn (§§ 52, 129, 152 f., 173 ff., 180), Cngland (s. 9 Nr. 2, vgl. s. 6 Nr. 2), Holland (a. 57 ff.) und neuestens auch in allgemeiner Fassung des Grundsatzes Österreich (KO. v. 1914) § 11 mit dem Zusatze, daß zum Schutze der Masse Zwangsverwertungen auf sechzig Tage durch das Konkursgericht oder den Konkurskommissär aufgeschoben werden können. Dagegen hat das französische Recht auch in seiner gegenwärtigen Gestalt die Sonderung nicht durchgeführt (s. nam. a. 501, 507, 529, 572, Motive II S. 29; der syndic repräsentiert nach französischer Lehre auch die Pfandgläubiger, Lyon-Caen et Renault VII Nr. 475). In Italien muß der Gläubiger mit der Forderung auch sein Pfandrecht aumelden (a. 760 I); für den Ausfall ist er Konkurs­ gläubiger (a. 775). Auch in Dänemark werden die Pfandgläubiger im Konkurse befriedigt (vgl. a. 37, s. aber auch a. 105, 114, 130). Für die Schweiz vgl. a. 219, 226, 246, 256 ff., 262 II, 305 II. § 5.

Ausländische Gläubiger stehen den inländischen gleich. Unter Zustimmung des Bundesrats kann durch Anordnung des Reichs­ kanzlers bestimmt werden, daß gegen einen ausländischen Staat, sowie dessen Angehörige und ihre Rechtsnachfolger ein vergeltungsrecht zur Einwendung gebracht wird. Der § 4 alter Folge lautete: Ausländische Gläubiger stehen den inländischen gleich. Unter Zustimmung des Bundesrats kann durch Anordnung des Reichskanzlers bestimmt werden, daß gegen die Angehörigen eines ausländischen Staates und die Rechtsnachfolger derselben ein Vergeltungsrecht zur Anwendung gebracht werde.

Materialien: Motive I Bd. 1 S. 35 f., Motive II S. 31 f.; Protokolle S. 8 f., 148, 196 ff.; Begründung S. 26.

Änderungen durch die Novelle: Der zweite Absatz ist dem a. 31 EGzBGB. angepaßt worden. Einleitung.

Der erste Absatz spricht als Regel die Gleichstellung ausländischer und inländischer Gläubiger im Konkurs aus (Schutzvorschriften: §§ 50, 56). Der zweite Absatz läßt Ausnahmen nach dem völkerrechtlichen Grundsätze der Vergeltung zu. Die Frage, ob ein ausländischer Schuldner im Jnlande konkursfähig ist, hängt lediglich vom Vorhandensein eines inländischen Konkurs­ gerichtsstandes ab. Die §§ 71, 238 legen auf die Staatsangehörigkeit des Schuldners kein Gewicht. Vgl. zum Folgenden Kohler Lehrbuch §§ 121, 122, Oetker I S. 168 ff., Meili Lehrbuch des inter­ nationalen Konkursrechts S. 37 ff.

Ausländische Gläubiger.

I. Begriff der ausländischen Gläubiger (Abs. I u. II).

137 § 5.

1. Ausländisch ist der nicht reichsangehörige Gläubiger. Erwerb und Verlust der Reichs-Anm. 1. angehörigkeit regelt mit Wirksamkeit seit 1. Januar 1914 das Reichs- und Staatsangehörig­ keitsgesetz v. 22. 7. 1913 (RGBl. S. 583). Deutscher ist nach § 1 dieses Gesetzes, wer die Staatsangehörigkeit in einem Gliedstaate oder die unmittelbare Reichsangehörigkeit hat. Insoweit gilt Elsaß-Lothringen als Gliedstaat, ein Schutzgebiet als Inland (§ 2 G.). Wie unser Abs. II ergibt, trifft die int Abs. I ausgesprochene grundsätzliche Gleichstellung auch die ausländischen Staaten selbst als Gläubiger. Daß aber die besondere Vergünstigung des § 61 Nr. 2 auch Auslandsstaaten zugedacht wäre, muß nach dem Zwecke der Vor­ schrift verneint werden [§ 61 Anm. 19]. Tie Staatsangehörigkeit entscheidet, nicht Wohnort oder Wohnsitz (Sitz). Darum kann die im Abs. II vorbehaltene Retorsion nicht auch im Auslande wohnende Inländer treffen. Eine Ausnahme gilt für inländische Rechtsnachfolger von Ausländern sAnm. 6j. 2. Gläubiger sind nicht bloß „Konkursgläubiger". Vielmehr fallen Absonderungs-Anm. 2. berechtigte auch insoweit unter die Vorschrift des § 5, als sie nicht zugleich persönliche Gläubiger des Gemeinschuldners sind (Kohler Lehrbuch S. 673, Fitting § 8 N. 43). Dafür spricht, daß das Gesetz den Fachausdruck „Konkursgläubiger" (§ 3) hier nicht gebraucht; daß die Vorschrift.auch uicht im Titel „Konkursgläubiger" steht (so z. B. der unserm § 5 entsprechende § 71 der ungarischen KO.); endlich daß die KO. (z. B. §§ 120, 127) als Gläubiger auch den Träger des in dinglicher Haftung begründeten Anspruchs bezeichnet, einerlei, ob zugleich eine persönliche Verbindlichkeit besteht und gegen wen sie gerichtet ist. Andrerseits werden Massegläubiger, auch diejenigen des § 224, mit Rücksicht auf den allgemeinen Nechtsgrund ihrer Begünstigung [§ 57 Anm. 1] von der Retorsion (Abs. II) auszunehmen sein. Aussonderungsberechtigte sind nach der Sprache der KO. wie des täglichen Lebens nicht „Gläubiger" (s. Pollak S. 156), wenngleich der Aussonderungs­ anspruch persönlicher Art sein kann (§ 43). Zwar redet der § 1971 Satz 2 BGB. von „Gläubigern, denen ein Aussonderungsrecht zusteht". Allein der Sprachgebrauch der KO. wird entscheiden müssen. Wegen des Verfolgungsrechtes siehe § 44 Anm. 33. II. Die Regel (Abs. I).

1. Der ausländische Gläubiger ist im Konkurse dem inländischen gleichgestellt, d. h. erAnm.3. genießt dieselben Rechte (z. B. Antrags-, Beschwerde-, Bestreitungs-, Stimmrecht, Fähig­ keit zur Mitgliedschaft im Gläubigerausschusse nach § 87 I) und unterliegt den nämlichen Beschränkungen (z. B. als Konkursgläubiger den §§ 12, 14, 64, 193) wie der einheimische Gläubiger. Selbst solche Ausländer, die als Kläger Prozeßkostensicherheit und erhöhten Gebührenvorschuß leisten müssen sAnm. 4], können wie Inländer durch Konkursbeteiligung eine rechtskräftige, auch außerhalb des Konkurses vollstreckbare Zuerkennung ihrer Ansprüche erwirken (§§ 145,164,194, 206). Das rechtskräftige Auslandsurteil verleiht dem Gläubiger die begünstigte Stellung des § 146 VI, wenn es nach § 328 ZPO. auch den Jnlandsrichter bindet [§ 146 Anm. 22]. Art und Reihenfolge der Befriedigung bestimmen sich auch für ausländische Gläubiger grundsätzlich nach der deutschen Konkursordnung (vgl. RG. v. 18. 2. 1880 Bd. 1 322). Wegen der Konkursvorrechte siehe § 61 Einl. u. Anm. 19. 2. Die Gleichstellung bezieht sich nur auf die Vorschriften des materiellen und formellen Anm. 4. Konkursrechts, auf diese aber auch, soweit sie in anderen Gesetzen enthalten sind. Das gilt z. B. von der Gläubigeranfechtung nach § 13 V AnfG., von den Vorrechten des § 35 HypBankG. und des § 61 PrivVUntG., von der Anmeldungsfolge des § 209 Nr. 2 (§ 214) BGB. Zwischen natürlichen und juristischen Personen macht der § 5 keinen Unterschied. Ob bei Konkursbeginn eine erzwingbare Forderung des Ausländers an den Gemein­ schuldner begründet war, ist eine Frage des internationalen Privatrechts, also möglicher­ weise nach ausländischen Gesetzen zu eutscheiden. Vgl. v. Bar Lehrbuch des internat. Privat- u. Strafrechts S. 106 ff., Meili aaO. S. 43. Wegen der Form der Rechtsgeschäfte

138 § 5.

Ausländische Gläubiger.

s. a. 11, wegen der Ansprüche aus unerlaubter Handlung a. 12, wegen der Geschäfts­ fähigkeit ausländischer Gläubiger a. 7 (§ 55 ZPO.), wegen der Rechtsfähigkeit ausländischer Vereine, die als Gläubiger auftreten wollen, a. 10 EGzBGB., § 23 BGB. Auch für die Frage nach Bestand, Umfang und Rang eines in dinglicher Belastung begründeten Absonderungsrechts kommt das ausländische Gesetz in Anwendung, wenn die belastete Sache sich im Auslande befindet (lex rei sitae). Vgl. v. Bar S. 201 und a. 11 II EGzBGB. Auf Nechtsstreitigkeiten, die aus Anlaß des Konkurses entstanden, aber außerhalb des Konkurses abzuwickeln sind, bezieht sich der § 5 nicht. Namentlich befreit er den Aus­ länder bei Klagen auf Feststellung bestrittener Konkursforderungen, Aus- oder Ab­ sonderungsrechte unbeschadet des HaagZPAbk. (Meili aaO. S. 49 f.) keineswegs von der Verpflichtung, Prozeßkostensicherheit zu leisten und einen dreifachen Gebührenvor­ schub zu erlegen (§§ 110 ff. ZPO., § 85 GKG.). Auch greift hier hinsichtlich des Armen­ rechts der § 114 II ZPO. Platz. Die Konkursvorschußpflicht des § 82 GKG. trifft Aus­ länder wie Inländer. III. Die Ausnahmen (Abs. II).

Anm. 5.

1. Entsprechend dem a. 31 EGzBGB. läßt unser Abs. II für den Fall, daß ein ausländischer Staat deutsche Gläubiger im Konkurse schlechter stellt als seine eigenen Staatsangehörigen, Bergeltungsmaßregeln gegen diesen Staat, gegen seine Angehörigen und gegen deren Rechtsnachfolger zu. Doch spricht die KO. wie der a. 31 EGzBGB. nicht selbst die Vergeltungsnorm aus, sondern delegiert das Retorsionsgesetzgebungsrecht an Kanzler und Bundesrat (vgl. auch § 12 II PatG., § 22 WZG., § 24 EGzZPO.; s. v. Bar S. 51). Solange nicht eine besondere Retorsionsanordnung vom Reich erlassen wird — zurzeit besteht eine solche nicht —, ist sonach dem deutschen Richter nicht erlaubt, Vergeltung zu üben. Vgl. Motive II S. 32, Protokolle S. 8 f., 196 ff. Über die Streitfrage, ob Rechts­ verordnungen des Bundesrats nach a. 2 der Reichsverfassung im RGBl, verkündet werden müssen, siehe RG. v. 25. 11. 1897 Bd. 40 76 mit Verweisen (verneint).

Anm. e.

2. Den Inhalt des Vergeltungsrechtes bestimmt die Retorsionsanordnung. Sie ist eine rein politische Maßnahme. Daß sie der Auslandsregel nach Grad und Dauer genau ent­ spreche, erfordert der Begriff der Vergeltung nicht. Zurücksetzung des Inländers kann mit Ausschluß des Ausländers, zeitweilige Schlechterstellung mit endgültiger beantwortet werden. Jedenfalls bleibt die inhaltliche Zulässigkeit einer nach Abs. II erlassenen An­ ordnung der Nachprüfung des deutschen Richters entzogen. Sachlich wird die Vergeltung in der Regel völliger Ausschluß von der Teilnahme am Jnlandskonkurse sein und damit die Forderung des Ausländers aus dem Bereiche der „Konkursforderungen" im Sinne der §§ 138 ff. ausschalten. Wegen der Zwangsvergleichsfolgen siehe Jaeger LZ. 1916 S. 125 f. N. 39. Denkbar wäre auch die bloße Verneinung eines an sich nach Maßgabe der deutschen Gesetze (§ 61 KO., § 35 HypBankG., § 61 PrivVUntG.) bestehenden Vor­ rechts, eine Verweisung der Ausländer auf den nach Vollbefriedigung der Inländer ver­ bleibenden Masseüberschuß oder eine sonstige Zurücksetzung der Auslandsgläubiger. In persönlicher Hinsicht kann die Vergeltung alle Gläubiger eines ausländischen Staates oder auch nur bestimmte Gläubigerklassen oder diesen selbst treffen. Ein Streit über die Konkursteilnahmeberechtigung ist nach Maßgabe des § 146 auszutragen. Um zu ver­ hüten, daß der ausländische Gläubiger durch Abtretung seines Rechts an einen Deutschen oder an einen Angehörigen eines von der Vergeltungsmaßregel nicht betroffenen Staates die Retorsion vereitelt, wird bestimmt, daß diese auch auf (inländische wie ausländische) Rechtsnachfolger ausländischer Gläubiger erstreckt werden kann. Auch hier hat die Reichs­ gewalt, was Rundstem DIZ. 8 S. 79 verkennt (gegen ihn treffend Kullmann daselbst S. 151), durchaus freie Hand: alle Rechtsnachfolger, Universal- und Singularsukzessoren, oder nur die Singularsukzessoren oder auch diese nur unter gewissen Voraussetzungen (z. B. nur nach Erwerb des Rechts unter den Anzeichen des Konkurses — Zahlungsein-

Ausländische Gläubiger.

139

stellung, Eröffnungsantrag — oder unter Ausschluß von Rechtsnachfolgern einer be- § 5. stimmten Staatsangehörigkeit) können dem Vergeltungsrecht unterworfen werden. Die Ansicht, daß nur Sonderrechtsnachfolger getroffen werden dürfen, findet in der Fassung des Gesetzes keine Stütze (v. Sarwey-Bossert Anm. 2; abw. v. Völderndorff I S. 120, Seuffert S. 59 N. 34). Lautet die Vergeltungsanordnung allgemein, so trifft sie auch die inländischen Erben ausländischer Gläubiger. Daß aber die Fassung allgemein ge­ halten sein müsse, ist nicht gesagt (v. Sarwey-Bossert aaO., Petersen-KleinfellerAnm.4). Zulässig wäre sogar die Beschränkung auf einen einzelnen Konkursfall. Nach dem Zwecke des Gesetzes wird der wechselrechtliche Erwerb eines Gläubigerrechts auch im Falle des normalen Indossaments als Rechtsnachfolge im Sinne des Abs. II anzu­ sehen sein ssiehe § 40 Anm. 8]. Oetker I S. 171, Seuffert § 12 N. 34; abw. Kohler Lehrbuch S. 672. Zweifelhafter ist die Frage, wie die Erwerber von Jnhaberschuldverschreibungen zu behandeln sind. Unstreitig kann die Retorsionsmaßregel dem aus­ ländischen Inhaber des Papiers selbst (z. B. im Konkurs einer Hypothekenbank aus­ ländischen Pfandbriefgläubigern) die Konkursbeteiligung verwehren. Alsdann muß aber auch, wenn sich der Ausschluß auf die Rechtsnachfolger schlechthin erstreckt, dem nach Er­ lassung der Maßregel das Eigentum der Urkunde und das Gläubigerrecht erwerbenden Dritten sAnm. 8] ein im Feststellungsprozeß auszutragender Widerspruch (§§ 144, 146) entgegengesetzt werden können (vgl. auch § 793 I 1 BGB.). Sonst würde die Maßregel leicht zu umgehen sein. Eine Amtspflicht des Konkursgerichts zur Feststellung kommt hier (gegen Oetker aaO.) nicht in Frage.

Aussonderungsberechtigte und Massegläubiger können nicht betroffen werden, da Anm. 7. sie nicht „Gläubiger" im Sinne des § 5 sind sAnm. 2]; auch nicht im Ausland ansässige Deutsche sAnm. 1]. Auf die Einhaltung dieser Schranken erstreckt sich das richterliche Nachprüfungsrecht. 3. Der Ausländer verfällt der Retorsion nicht nur, wenn ihm das Gläubigerrecht schon zur Anm. 8. Zeit der Konkurseröffnung zustand, sondern auch dann, wenn er es nach Konkurs­ eröffnung von einem Inländer oder dem Inländer gleichgestellten Staatsangehörigen erworben hat (v. Sarwey-Bossert aaO., Seuffert S. 59 N. 34 u. S. 60). Erstreckt sich die Retorsion auf Rechtsnachfolger [Süim. 6], so werden diese selbst dann betroffen, wenn sie das Gläubigerrecht vor Konkursbeginn — aber eben nach Erlassung der Retorsions­ maßregel — erworben haben (abw. v. Sarwey-Bossert Anm. 2). Sonst könnte die Vor­ schrift durch Schiebungen vor Ausbruch des Konkurses umgangen werden. Daß aber nur eine zum Zwecke der Umgehung (Oetker S. 170) oder nach der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungsantrage (Seuffert § 12 N. 34) bewirkte Übertragung dem Retorsions­

verbot unterliege, ist eine aus dem Gesetze selbst nicht zu begründende (vgl. dagegen §§ 50, 56) und bei der Schwierigkeit des Beweises auch für die Retorsionsverordnung kaum zu empfehlende Beschränkung. 4. Die im § 4 EGzKO. verordnete Außerkraftsetzung des Landeskonkursrechts bezieht sichAnm. s. nicht auf Staatsverträge (NG. v. 1. 7. 1889 Bd. 24 14; Motive II S. 32, 463). Auch würde ein nach Abs. II angeordnetes Vergeltungsrecht, obgleich es die Kraft eines Reichs­ gesetzes hat, ältere Staatsverträge einzelner Gliedstaaten mit dem Ausland im Zweifel unberührt lassen. Wohl wirken solche Verträge innerhalb des Vertragsstaates als Landes­ gesetze. Auch wird man nicht leugnen können, daß dem Reiche die Macht zusteht, für das Gebiet der Reichsgesetzgebung auch in die Beziehung der Gliedstaaten zum Ausland ein­ zugreifen und ihnen so die Möglichkeit fernerer Erfüllung ihrer Vertragspflicht zu ent­ ziehen. Für das Reichskonkursrecht aber läßt sich eine solche Zweckbestimmung nicht er­ mitteln. So dürfte der a. 56 EGzBGB. hier als Ausfluß eines allgemeinen Gedankens, nicht als Gegenschluß anwendbar sein. Doch ist die Rechtslage sehr unsicher. Für Fort­ bestand der älteren Staatsverträge RG. aaO. S. 12, OLG. Dresden v. 5. 5. 1909 LZ.

140 § 5.

Ausländische Gläubiger. 1910 S. 174; Fleischmann Staatsverträge im Wörterbuch des DeutschStuVN.? Bd. 3 S. 510, Kohler Lehrbuch S. 625, Wach Handbuch I § 19 N. 56, Gaupp-Stein ZPO.^o Vordem. I 2 vor 8 1, Münch AnnDN. 1907 S. 161 ff., 266 ff., Neumeyer SeuffBl. 71 S. 340 f.; — abw. bes. Laband Staatsrecht § 63, Seuffert S. 34, 60, Kleinfeller BöhmsZ. 13 S. 556, Tetzner LZ. 1910 S. 450 ff. u. a. Hierher gehören namentlich die Staats­ verträge von Preußen und von Sachsen mit Österreich (Friedländer KO. 1915 S. 129 ff.,

132 ff.), sowie zwischen Württemberg und schweizerischen Kantonen [§ 237 Anm. 6j. Siehe v. Sarwey-Bossert Anm. 3. In Zukunft kann sich zwar das Reich gegenüber dem Abs. II durch Staatsverträge binden, die den Ausländer dem Inländer im Konkurse gleichstellen (Motive II S. 32); den Einzelstaaten dagegen fehlt fortab diese Machtvollkommenheit (a. 4 Nr. 13, a. 11 III NV.).

IV. Kriegtznotrecht. Anm. 9».

1. Die Zahlungsverbote (RGBl. 1914 S. 421, 443, 479; 1915 S. 69) stehen nur einer Auszahlung der Konkursdividende entgegen. Die Anmeldung, die Feststellung und die Ausübung der Bestreitungs-, Antrags-, Beschwerde- und Stimmrechte eines Konkurs­ gläubigers hindern sie nicht. Jaeger LZ. 1915 S. 415 f.

Anm. Sb.

2. Anders wirkt das Oiegenmoratorium, d. h. der Grundsatz, daß vor dem 31. Juli 1914 entstandene Vermögensansprüche von einem im Ausland — ausgenommen ÖsterreichUngarn und die Schweiz — ansässigen Gläubiger oder seinem Rechtsnachfolger im Jnlande nicht gerichtlich geltend gemacht werden können (VO. v. 7. 8. 1914 mit Nachträgen RGBl. 1914 S. 360, 449; 1915 S. 31, 231, 236, 361, 451, 679; 1916 S. 1). Während die Zahlungsverbote nur den Geldabfluß ins Ausland hindern wollen, sperrt das Gegen­ moratorium die gerichtliche Rechtsverfolgung als solche. Es bedeutet zeitweilige Unzu­ lässigkeit jeder Art von gerichtlicher Nechtsvcrfolgung im Jnlande, also auch Unzulässigkeit der Erwirkung des Konkurses und der Geltendmachung des Anspruchs im Konkurse (der Zulassung zum Prüfungsverfahren, der Feststellung, der Ausübung irgendeines Konkurs­ gläubigerrechts). Diese Unzulässigkeit trifft auch im Ausland ansässige Deutsche. Sie besteht selbst dann, wenn die Forderung noch vor Ausbruch des Krieges rechtskräftig zu­ erkannt worden war. Sie ist von Amts wegen zu berücksichtigen. Nur wenn die Sperre endet, ehe noch die Ausschlußfrist für die Schlußverteilung abgelaufen ist [§ 138 Anm. 4], wird dem Gläubiger die Konkursteilnahme ermöglicht. Eine Zurückhaltung von Anteilen für Auslandsgläubiger während der Sperre ist unstatthaft und im Einwendungsverfahren der §§ 158,162 KO. (Hamburg v. 27. 4. 1915 LZ. S. 781 f. Nr. 7) zu beanstanden. Näheres Jaeger aaO. S. 416 ff., 605 f., SächsA. 1915 S. 341 ff. (zust. OLG. Dresden v. 19. 7. 1915 ebenda S. 342 f.); siehe auch LZ. 1916 S. 125 f. N. 39 (Zwangsvergleich); Einfluß auf das ursprüngliche Verhältnis zu Österreich Guido Kisch AllgOGerichtsZ. 1915 Nr. 11 u. zur

Anm. 9e.

3. Durch die Kriegsteilnahme eines in- oder ausländischen Konkursgläubigers, Masse­ gläubigers, Aus- oder Absonderungsberechtigten werden Eröffnung und Fortgang des Konkurses grundsätzlich nicht berührt. Doch sind Forderung und Vorrecht unvertretener Konkursgläubiger im Verteilungsverfahren schon auf bloße Anmeldung und im Falle mutmaßlichen Bestandes sogar von Amts wegen bei Verteilungen aller Art, auch noch bei der Schlußverteilung (vgl. § 165 KO.), durch vorsorgliche Hinterlegung zu berücksichtigen. § 7 Nr. 2, 4 G. v. 4. 8. 1914 (RGBl. S. 328). Kriegsteilnahme des Schuldners oder des Konkursverwalters: § 6 Anm. 36.

Anm. 10.

Zusatz. Fremde Rechte. Grundsätzliche Gleichstellung ausländischer und inländischer Gläu­ biger im Konkurse besteht nach österreichischem und ungarischem Recht. Der § 58 öftere. KO. v. 1914 bestimmt: „Sofern nicht aus Staatsverträgen oder im Reichsgesetzblatt kund­ gemachten Regierungserklärungen etwas anderes hervorgeht, stehen den ausländischen Gläubigern die gleichen Rechte zu wie den inländischen, wenn die Beobachtung der Gegenseitigkeit gewähr-

Schweiz H. Meyer SchweizJZ. 1915 Heft 19.

Ausländische Gläubiger.

141

leistet ist. Bestehen Zweifel an der Beobachtung der Gegenseitigkeit, so ist die bindende Erklärung § 5. des Justizministers einzuholen. Düse Bestimmungen gelten auch für Forderungen, die nach der Konkurseröffnung von Ausländern an Inländer übergegangen sind." Ähnlich Ungarn § 71. Auch die französische Rechtsprechung behandelt ausländische Gläubiger wie einheimische (s. die Ver­ weise bei Kohler Lehrbuch S. 660 N. 1 sowie Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 1234 ff., wegen a. 14 code civil Kohler aaO. N. 2 und Pelletier II S. 159 Nr. 206). Desgleichen das englische Recht. Siehe jedoch für den besonderen Fall des allen enemy Schirrmeister 1 S. 229. Nach schweizerischem Recht (a. 67 Nr. 1) hat der dem inländischen grundsätzlich gleichstehende aus­ ländische Gläubiger beim Betreibungsbegehreu eineu in der Schweiz erwählten Wohnsitz anzu­ geben (vgl. Italien a. 760 III). Im übrigen siehe Meili aaO. S. 38 ff., 50.

8 6. Mit der Eröffnung des verfahrens verliert der Gerneinschuldner die Befugnis, fein zur Konkursmasse gehöriges vermögen zu verwalten und über dasselbe zu verfügen. Das verwaltungs- und verfügungsrecht wird durch einen Konkurs­ verwalter ausgeübt. Unveräudertcr § 5 alter Folge. Materialien: Motive 1 Bd. 1 S. 36 ff., 39 ff., Motive II S. 32 ff.; Protokolle S. 9, 148.

Der vorliegende Paragraph bringt in zwei Sähen den einheitlichen Gedanken zum Aus- Einleitung, drucke, daß vom Augenblicke der Konkurseröffnung ab das Verwaltungs- und Verfügungsrecht in Ansehung der Masse an Stelle des Gemeinschuldners durch deu Konkursverwalter ausgeübt wird. So aufgefaßt bildet der § 6 die sedes materiae zur Lösung einer Frage, die zugleich die bedeutsamste und die bestrittenste des gesamten Konkursrechts ist, der Frage nach der Rechts­ stellung des Konkursverwalters. Als Erörterung dieser Streitfrage ist sonach der 8 6 zu erläutern.

A. Rechtsstellung des Konkursverwalters. I. Die Streitfrage. 1. Tie Motive zum Entwurf einer Gemeinschuldordnung (Bd. 1 S. 13 ff., 39 f., 186) be-Anm. 1. zeichnen den Konkursverwalter als Vertreter des Konkursschuldners. Auch die Motive zum Entwürfe der Konkursordnung (S. 16) gehen davon aus, daß „eine gesetzliche Stell­ vertretung des Gemeinschuldners eintreten müsse", da dieser „Eigentümer" der Masse bleibe, aber Verwaltungs- und Verfügungsmacht verliere; sie stellen indessen der Wissen­ schaft die Entscheidung darüber anheim, ob es richtiger sei, diese Vertretung den Gläubigern zu übertragen (vgl. § 4 II preuß. KO.) oder sie unmittelbar einem gesetzlichen Güterpfleger (Kurator) zuzuweisen. Aus diesem Grunde sind die wertvollen Ausführungen der Motive I nur unvollständig in die Motive II übernommen worden. Das Gesetz aber hat in allen für uns wesentlichen Punkten die Fassung des erstgenannten Entwurfs bewahrt. Dieser bestimmte im §8 1, II:

„Für die Dauer des Verfahrens verliert der Gemeinschuldner die Befugnis, sein zur Masse gehöriges Vermögen zu verwalten und über dasselbe zu verfügen. Das Verwaltungs- und Verfügungsrecht wird zum Zwecke der Befriedigung der Gemeingläubiger durch einen Gemeinverwalter ausgeübt.“ Der vorbildliche § 4 der preußischen KO. v. 8. 6. 1855 hatte bestimmt:

„Mit dem Zeitpunkte der Konkurseröffnung verliert der Gemeinschuldner von Rechts wegen die Befugnis, sein zur Konkursmasse gehörendes Vermögen zu verwalten und über dasselbe zu verfügen. Das Verwaltungs- und Verfügungsrecht wird durch die Gesamtheit der Konkursgläubiger (Gläubigerschäft) an Stelle des Gemeinschuldners ausgeübt. Zu diesem Behuf erfolgt die Bestellung eines Verwalters der Konkursmasse.“

142 § 6. Anm.2.

Anm.3.

Konkursverwalter.

2. Die Rechtslehre spaltet sich in zwei Hauptgruppen. Wir nennen die erste Amts-, die zweite Bertretungstheorie. a) Die AmtStheorie sagt: Der Verwalter handelt überhaupt nicht als Ver­ treter, sondern als Staatsorgan in Erfüllung amtlicher Pflichten. Der Verwalter als solcher ist darum Partei in den von ihm und gegen ihn geführten Prozessen. Hauptvertreter: Fischer ZZP. 10 S. 436, Oetker Grundbegriffe I S. 25 f., 51, 112, 314 ff., JLBl. 2 S. 188 f., 8 S. 101 ff., Stegemann ZZP. 17 S. 330 ff., Thiele GruchotsBeitr. 39 S. 601, ArchZivPrax. 82 S. 65, Lippmann in JheringsJ. 41 S. 112 ff., Bunsen ZZP. 26 S. 253 ff., Gaupp-Stein ZPO?" Vordem. I 3 vor § 50, Struckmann-Koch ZPO? § 52 Anm. 3 („das Konkursverwalteramt ist Partei"), v. Sarwey-Bossert Anm. 6, Harburger KO? S. 31, Kiehl ZZP. 30 S. 291 ff., Wals­ mann ArchBürgR. 39 S. 60 ff., Nagler Rechtsgang 1 S. 70 ff., 88 ff. mit weiterer: Verweisen; dagegen bezeichnet Hölder Natürliche und jurist. Personen (1905) S. 315 ff. die Konkursmasse in einem die Annahme einer „Vertretung" nicht ausschließenden Sinne als „interimistisches Amtsvermögen". Rechtsprechung: Anm. 4. b) Die Anhänger der Bertretungstheorie erkennen die Vertreterstellung des Verwalters an, gehen aber auseinander bei Beantwortung der Frage, wen der Verwalter vertritt: a) Nach verbreiteter Lehre vertritt der Konkursverwalter den Gemeinschuldner und nur diesen. So namentlich Petersen SächsA. 1 S. 11 ff., ZZP. 18 S. 41 ff., Petersen-Kleinfeller Anm. 11 ff., v. Wilmowski-Kurlbaum S. 25 ff., Mandry-Geib S. 122, 551 f., W. Endemann S. 423 f., Boß ArchZivPrax. 71 S. 785 (ebenda 97 S. 410 der Ansicht unter 8 zuneigend), Schollmeyer Zwischenstreit (1880) S. 97 f., Th. Wolff Absonderungsrecht S. 154 ff., ZZP. 22 S. 207 ff., KO. § 6 Anm. 6, Lobe Unlauterer Wettbewerb I (1907) S. 208, 220, Düringer-Hachen­ burg HGB? § 1 Anm. 49, Fuchs GruchotsBeitr. 38 S. 241 ff., 262 ff., 548 ff., 585 ff., v. Tuhr Allg. Teil Bd. 1 (1910) S. 346, 333, Nielsen Rechtsstellung des Gemeinschuldners (Rostocker Diss. 1910) bes. S. 82 ff., Pisko in Ehrenbergs Handb. d. Handelsr. Bd. 2 (1914) S. 239 f., Fleiner Institutionen des Verwaltungsrechts S. 149, Förster-Kann ZPO? I S. 171 (mit der Einschränkung, daß der Verwalter die Gläubigeranfechtung kraft selbständiger Prozeßführungsbefugnis ausübe). Siehe auch e. ß) Andere erblicken unter dem Gesichtspunkte der § 3 Anm. 48 bekämpften Pfand­ rechtslehre im Verwalter den Vertreter der einzelnen Konkursgläubiger (so z. B. Hellmann S. 632 ff., 642 ff., soweit er den Verwalter nicht als „Vollstreckungsorgan" betrachtet: S. 389 ff.) oder einer organisierten — bald als Ver­ bandsperson bald als Gemeinschaft zur gesamten Hand aufgefaßten — Gläubiger­ schaft (so z. B. Seuffert S. 155 f., Kohler Leitfaden S. 203 ff., 209 ff., Eckstein ZZP. 40 S. 86 ff.). Auch I. W. Planck Zivilprozeßrecht I S. 211, II S. 660 betrachtet den Verwalter als Gläubigervertreter, da die Gesamtheit der Gläubiger die cura über das Konkursvermögen erwerbe und zwar in rem suam. y) Wieder andere sehen den Verwalter zugleich als Vertreter des Gemeinschuldners und der Konkursgläubiger an. So namentlich Dernburg, Preußisches Privatrecht^ Bd. II § 115 S. 291, Grützmann Anfechtungsrecht S. 212 f. 8) Eine vierte Klasse von Schriftstellern erklärt den Verwalter teils für den Ver­ treter des Gemeinschuldners, teils — namentlich in Anfechtungsprozessen — für den Vertreter der Konkursgläubiger. Schultze S. 36 ff,, 64 ff., Wach Handbuch I S. 542 ff., 589 f., Otto Anfechtung S. 156, Cosack Anfechtungsrecht S. 234, Pollak §§ 29, 33, Binder Rechtsstellung der Erben § 20 N. 35 mit § 25 N. 33, Rosenthal Sachlegitimation (1903) S. 68 ff., Voigt Einfluß des Konkurses auf schwebende Prozesse (1903) S. 1 ff., 97 ff., Biermann ZZP. 34 S. 519, Gerland

Konkursverwalter.

V43

KrVJSchr. 1905 S. 35, Pasquay ZHN. 66 S. 51 ff., v. Schrutka-Rechtenstamm § 6. ebenda 68 S. 312, GrünhutsZ. 41 S. 571, Potyka ebenda 70 S. 490 ff., 71 S. 171 ff., Skedl Grundlagen des österreich. KRechts (1913) S. 108 f.; vgl. auch Burchard ZZP. 32 S. 172. e) Schließlich bezeichnen einzelne Schriftsteller, aber in verschiedenartigem Sinne, den Verwalter als gesetzlichen Vertreter der Konkursmasse. Die einen erkennen ihr Rechtspersönlichkeit zu. So z. B. v. Völderndorff I S. 40 f., Stieglitz S. 41, Eccius Privatrecht I7 S. 104, 801 f. N. 26 („Fiktion eines neuen Subjekts, in dessen gesetzlicher Vertretung der Verwalter handelt") und ihm folgend Gallinger Rechtsstellung des Konkursverwalters (Erl. Diss.) S. 21 f., der in der „Verwaltung" die gedachte Trägerin der vom Verwalter ausgeübten Rechte erblickt. Leonhard, Allgemeiner Teil des BGB. (1900) S. 110, rechnet die Konkursmasse zu den „ver­ kannten juristischen Personen". Ähnlich Hellwig Lehrbuch §§ 44, 46, 47, System § 69 (vgl. früher Anspruch S. 228 ff., 248), der in der Konkursmasse ein „selb­ ständiges Sondervermögen" erblickt, das „als juristische Person zu behandeln" und mit eigener Sachlegitimation ausgestattet sei. Ebenso Skonietzki-Gelpcke ZPO. § 52 S. 125 f. Nur scheinbar deckt sich mit dieser Auffassung die Ansicht von Fittings S. 32 ff., der S. 35 die Rechtspersönlichkeit der Masse ausdrücklich verwirft und in der Wendung, der Verwalter sei gesetzlicher Vertreter der Konkurs­ masse, lediglich „den bequemsten Ausdruck" des Gedankens findet, daß der Ver­ walter den Schuldner nicht für dessen gesamtes Vermögen, sondern nur für eine Vermögensmasse vertrete ssiehe unten Anm. 16]. Ähnlich Kipp zu Windscheid

Pandekten^ I S. 361: „Diese Amtsträger vertreten den Vermögensherrn mit objektiver Beschränkung der Wirkungen ihrer Handlungen auf die verwaltete Masse." Entsprechend Kipp Erbrecht (1911) § 58 I, § 78 VII1 (für Nachlaßpfleger und Nachlaßverwalter). Siehe Anm. 16. Auch Weismann Zivilprozeßrecht §§ 22, 23 spricht von einer gesetzlichen Vertretung der Konkursmasse durch den Ver­ walter nicht im Sinne der Vertretung einer juristischen Person, sondern im Sinne der Vertretung „einer Vielheit von Interessenten — mit Beschränkung auf einen bestimmten Kreis von Vermögensrechten" (S. 76). Wieder anders R. Schmidt Zivilprozeßrecht? S. 321 ff. Auch nach ihm führt der Verwalter Passiv- und Aktiv­ prozesse mit Einschluß der Gläubigeranfechtung „ausschließlich als Vertreter der Masse" (S. 324, 366); da es sich aber nur um einen „Übergangszustand" handle, sei „überhaupt keine bestimmte Partei" da (S. 327). Näheres Anm. 10. 3. In der Rechtsprechung spiegelt sich dieser Widerstreit der Theorien. WieAnm.4. schon das ROHG. (Plenarentsch. v. 25. 5. 78 Bd. 24 S. 25) hat auch das RG. vielfach, vereinzelt auch in der jüngsten Zeit, den Konkursverwalter für den Vertreter des Ge­ meinschuldners erklärt (I. ZivSen. v. 17. 4. 1880 Bd. 2 24, v. 29. 6. 1880 Bd. 2 270, v. 21. 1. 1885 Bd. 14 412, v. 28. 9. 1885 Bd. 16 338, v. 1. 10. 1890 Bolze 11 Nr. 937; III. ZivSen. v. 28. 3. 1882 Bd. 6 408, v. 29. 6. 1886 Bolze 3 Nr. 1447, v. 29. 11. 1898 Bd. 42 105 unten; IV. ZivSen. v. 10. 11. 1890 IW. 1891 S. 11 Nr. 28; V. ZivSen. v. 24. 1. 1903 Bd. 53 352, v. 20. 3. 1912 LZ. S. 559; VI. ZivSen. v. 13. 4. 1908 LZ. S. 706 (offenbar auch v. 4. 7. 1904 Bd. 58 370); VII. ZivSen. v. 27. 6. 1899 GruchotsBeitr. 45 S. 624); siehe ferner § 10 Anm. 12 mit Verweisen. Andere Entscheidungen er­ klären den Konkursverwalter in Ausübung der Gläubigeranfechtung (z. B. VI. ZivSen. v. 9.5.1887 Bd. 18 394, v. 27.3.1893 Bd. 3143 mit Verweisen, v. 14.11.1895 Bd. 36 369), wieder andere aber ihn schlechthin für den Vertreter der Gläubiger (I. ZivSen. v. 25. 3. 1882 Bd. 6 112, v. 15. 11. 1882 Bd. 8 413). Der IV. Strafsenat geht in der Entsch. v. 26. 10. 1900 Strass. Bd. 33 434 offensichtlich davon aus, daß der Konkursver­ walter — kraft Gesetzes, nicht auf Grund eines Rechtsgeschäfts — entweder den Schuldner oder die Gläubiger vertritt. Auch verschiedene OLG. (z. B. Hamburg v. 8.6.1882 SeuffArch.

144 § 6.

Konkursverwalter.

38 Nr. 198, Jena v. 10. 7. 1884 ebenda 41 Nr. 163 u. v. 10. 3. 1902 OLG. 5 S. 9, Dresden v. 24. 3.1887 u. 16. 11.1889 WenglersA. Bd. 11 S- 209 ff., 559, Königsberg v. 23. 1.1904 SeuffArch. 59 Nr. 167, KG.V.8. 12. 1906 LZ. 1907 S. 296, Frankfurt a. M. v.11.5. 1906 FrankfRdsch. 40 S. 80, Naumburg v. 19. 1. 1909 OLG. 19 S. 199) uud das ObLG. München (16. 4. 1890 u. 29. 2. 1892 SeuffArch. 46 S. 242) haben den Verwalter im allgemeinen für den gesetzlichen Vertreter des Gemeinschuldners erklärt. Desgleichen eine ständige Praxis des Neichsversicherungsamtes (siehe Handbuch der Unfallversicherung § 9 Nr. 7, § 24 Nr. 1, 8 34 Nr. 2, § 37 Nr. 11, § 104 Nr. 14, § 105 Nr. 2 mit Verweisen). Siehe auch Preuß. OVG. v. 21. 2. 1901 DIZ. 7 S. 30 sowie unten Anm. 29, 40. Temgegenüber hat die Entsch. v. 30. 3. 1892 Bd. 29 29 (V. ZivSen.) die Vertretungs­ theorien verworfen und dem Konkursverwalter Partei-Eigenschaft zugesprvchen. Die Mehrzahl der neueren Entscheidungen pflichten ihr bei. So z. B. I. ZivSen. v. 24. 4. 1895 Bd. 35 31, II. ZivSen. v. 7. 2.1913 Bd. 81 292, III. ZivSen. v. 10. 7.1903 Bd. 55 266, VII. ZivSen. v. 19. 10. 1900 Bd. 47 373, v. 21. 10. 1902 Bd. 52 333 (auch für die Gläu­ bigeranfechtung), v. 4. 11. 1902 Bd. 53 9 (ungenaue Literaturangabe), v. 10. 3. 1903 Bd. 54 122, v. 12. 3. 1907 Bd. 65 289, v. 3. 5. 1907 Bd. 66 113 f.; II. StrafSen. v. 28. 9. 1894 Straff. Bd. 26 107.

II. Die Entscheidung der Streitfrage. Anm. 5.

1. Eine befriedigende Lösung der Streitfrage kann nur diejenige sein, die uns für die An­ wendung der Sätze des materiellen und des formellen Rechts eine einheitliche Grundlage liefert. Dabei kommen materiellrechtlich nicht nur Vorschriften des bürgerlichen, sondern auch wichtige Bestimmungen des öffentlichen Rechts sAnm. 4, 29, 40], formellrechtlich nicht nur Regeln des Zivilprozesses, sondern auch solche der freiwilligen Gerichtsbarkeit sAnm. 8] in Betracht. Am lebhaftesten wogt der Streit im Zivilprozesse. Ist der für Rechnung der Konkursmasse klagende oder verklagte Verwalter gesetzlicher Parteivertreter oder ist er etwa selber Partei im Sinne der ZPO.? Gerade diese Frage kann, was immer wieder übersehen wird, mit Rücksicht auf die sekundäre Natur des Zivilprozesses, nur im Einklänge mit der materiellrechtlichen Rechtsstellung des Verwalters gelöst werden. Be­ stimmt doch der § 51 ZPO. den Begriff der gesetzlichen Vertretung durch einfachen Verweis auf das bürgerliche Recht.

Anm.6.

a) Was zunächst das bürgerliche Recht betrifft, so ergibt der § 164 BGB.: Das Wesen der Vertretung liegt darin, daß jemand im Namen einer anderen Person sowie mit unmittelbarer Wirkung für und gegen diese eine Willenserklärung abgibt oder entgegennimmt. Beide Voraussetzungen treffen für Willenserklärungen des Konkurs­ verwalters zu, die innerhalb seines Machtbereichs liegen. Denn einmal handelt er nicht in eigenem, sondern erkennbar in fremdem Namen, wenn er „als Verwalter" einer näher bezeichneten Konkursmasse auftritt sAnm. 11]. Sodann wirken jene Willens­ erklärungen unmittelbar und ausschließlich für wie gegen eine andere Person, mag es sich um Verpflichtungen oder um Verfügungen, um den Erwerb oder um die Aufgabe von Rechten handeln. So erkennt denn bezeichnenderweise gerade diejenige reichsgerichtliche Entscheidung, die für den Zivilprozeß die Vertreterstellung des Ver­ walters am nachdrücklichsten verwirft, ausdrücklich an: „Man mag das Konkurs­ verfahren gestalten und die Stellung des Konkursverwalters konstruieren wie man will, ohne den Grundsatz ist nicht auszukommen, daß die Handlungen des Konkurs­ verwalters für den Gemeinschuldner bindend sein müssen. In diesem Sinne kann auch nicht bestritten werden, daß der Konkursverwalter den Gemeinschuldner vertrete" (Bd. 29 30). Siehe Eck Vorträge I S. 178, Dernburg BürgRecht I § 162 III, Enneccerus BürgR." § 168 I 1, Rehbein BGB. I S. 250, v. Tuhr aaO. S. 347. Auf dem gleichen Gedanken beruht auch der in der reichsgerichtlichen Rechtsprechung häufig wiederkehrende Satz: der Verwaltung und Verfügung des Verwalters können nicht

145

Konkursverwalter.

mehr Rechte unterstellt werden, als dem Gemeinschuldner selber zustehen (so z. B. § 6. NG. v. 2. 7. 1900 Bd. 46 167, v. 1. 11. 1902 Bd. 52 407). Ob die Handlungen des Verwalters bloß das massezugehörige oder auch das sonstige Vermögen des Schuldners binden, das ist (gegen RG. 29 37) lediglich eine Frage des Umfanges der Vertretungsmacht. Nur „sein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen" wird nach § 6 der Ver­ waltung und Verfügung des Schuldners entzogen. Nur insoweit kann von einer Ver­ tretung des Schuldners durch den Verwalter die Rede sein. Das gilt für die Veräuße­ rung ivie für den Erwerb, für Verpflichtungs- wie für Verfügungsgeschäfte. Daher bindet eine Verpflichtung, die der Verwalter als gesetzlicher Vertreter innerhalb seiner Machtbefugnisse eingeht, als neuentstehende Masseschuld (§ 59 Nr. 1) nur das masse­ zugehörige Vermögen des Vertretenen [§ 57 Anm. 4 f.]. Eine Verpflichtung, die der Verwalter unter Überschreitung seines Machtbereichs übernimmt, würde auch die Masse nicht binden sAnm. 42]. So zweifellos sich aber die Vertretung des Schuldners durch den Verwalter gegenständlich auf die Konkursmasse (§ 6) und inhaltlich auf die Erfüllung des Konkurszweckes (§§ 3, 57, 117, 149 ff.) beschränkt, ebenso zweifellos ist der Vertretungsbegriff selber für die privatrechtliche Konstruktion unentbehrlich. Wäre es wahr, daß der Verwalter eigenen Namens handelt, so würde in Ermanglung einer besonderen Surrogationsvorschrift, wie sie z. B. der § 1381 BGB. für die Verwaltung des eingebrachten Gutes aufstellt, unerklärlich sein, warum der Verwalter durch seine Erwerbsgeschäfte unmittelbar und ausschließlich dem Gemeinschuldner als Träger der Masse erwirbt; nicht minder, warum er durch die im Rahmen seiner Aufgabe liegenden Verpflichtungsgeschäfte unmittelbar und ausschließlich das Masse­ subjekt bindet sAnm. 19]. Wie für die Anwendung der §§ 164 ff., 177 ff. BGB. würde man auch für die Beurteilung der Zulässigkeit von Angriffs- nut) Verteidigungsmitteln aus der Person des Schuldners (z. B. von Einwendungen des Besitzers gegenüber dem vom Verwalter geltend gemachten massezugehörigen Eigentumsherausgabe­ anspruch) jeden festen Boden verlieren. Siehe auch RG. v. 26. 10. 1891 Bd. 49 129 und dazu unten § 78 Anm. 6. Materiellrechtlich ist sonach ohne die Annahme einer Vertretung gar nicht auszukommen (zust. z. B. Hellwig Systenr S. 159). Schon damit fällt die Amtstheorie. Vergebens versucht sie durch die Wendung von einem „publizisti­ schen Mandate" des Verwalters diese Tatsache zu verschleiern (so Nagler S. 101). Was sie „Mandat" nennt, könnte eben nur als Stellvertretung die in Frage kommende Wirksamkeit äußern. Siehe überdies Anm. 8. b) Für den Zivilprozeß ist nun aber nach der ausdrücklichen und durch den Zweck des Anm. 7. Prozesses gebotenen Vorschrift des § 51 ZPO. der zivilrechtliche Begriff der gesetz­ lichen Vertretung ohne weiteres maßgebend. Daraus folgt, daß der Konkursverwalter wie bei der rechtsgeschäftlichen Wahrnehmung von Masserechten und Massepflichten so auch bei der Führung von Masseprozessen in Vertretung des Massesubjekts tätig wird. Wer als Konkursverwalter klagt oder verklagt wird, ist sonach nicht selber Partei, sondern Parteivertreter. Diesem Schlüsse glaubte die Rechtsprechung um eines be­ stimmten praktischen Bedürfnisses willen ausweichen zu müssen. Da nämlich der Schuldner selbst über seine Vermögensangelegenheiten am besten unterrichtet zu sein pflegt, ist es dringend erwünscht, seine Tatsachenkenntnis durch Zeugenbeweis in Prozessen des Verwalters verwerten zu können. Nun sagt das Prozeßgesetz nicht aus­ drücklich, wer Zeuge sein kann. Die früher herrschende Lehre aber ging dahin, Zeuge könne nur sein, wer nicht Partei sei ssiehe dagegen Anm. 32]. In ihrem Banne hat das Reichsgericht, um die Zeugnisfähigkeit des Schuldners bejahen zu können, zunächst die Konkursgläubiger als vom Verwalter vertretene Prozeßpartei (15. 11. 1882 Bd. 8 413), dann aber diesen selbst als Prozeßpariei bezeichnet (30. 3.1892 Bd. 29 29). Diesen Bestrebungen der Praxis kam eine Theorie zu Hilfe sAnm. 2], die den Partei­ begriff seines materiellen Gehalts entkleidete und den Nechtsschutzsucher selber sogar Ja e g e r, Konkursordnung.

5. Ausl.

Bd. I.

10

146 §6.

Anm. 8.

Konkursverwalter.

dort zur Partei stempelte, wo er in Wahrheit nicht für sich selber (weder im eigenen Namen noch im eigenen Interesse), sondern zur Erfüllung einer ihm gesetzlich über­ tragenen Aufgabe den Rechtsschutz begehrt. So entstand das schemenhafte Gebilde der „Partei kraft Amtes", eine Konstruktion, die nicht nur mit den positiven Sätzen des Prozeßrechts unvereinbar sAnm. 8], sondern auch in sich widerspruchsvoll ist sAnm. 11, 12]. Da das Gesetz keine unmittelbare Bestimmung des Parteibegriffs enthält, bleibt wissenschaftlich nur ein Weg gangbar: das Wesen der Partei aus den für sie maßgebenden Einzelvorschriften der ZPO. selbst zu ermitteln. Der Auslegung des geltenden Rechts taugt nur dieser positive, nicht ein a priori konstruierter Begriff. Im Sinne dieses Rechts kann Partei nur sein ein Rechtsträger (§ 50 I ZPO.), auf den die wesentlichen Parteivorschriften der ZPO. anwendbar sind. Eine Konstruktion, die diese Probe nicht besteht, wird auch durch den billigen Trost der Wandelbarkeit unserer Rechtsbegriffe (Nagler S. 75) nicht gerettet. Bei der Untersuchung eignen sich als Prüfstein selbstverständlich nur diejenigen Sätze, die lediglich für die Partei und nicht zugleich für den gesetzlichen Vertreter gelten, also weder Vorschriften, die Partei und gesetzlichen Vertreter ausdrücklich gleich behandeln (wie z- B. §§ 41 Nr. 4,241), noch solche, die ihrem Zwecke nach mit der Partei erkennbar auch den gesetzlichen Ver­ treter treffen wollen (wie die §§ 78, 90, 137, 141 ZPO.). Siehe namentlich Petersen ZZP. 18 S. 11 ff., Hellwig Lehrbuch § 47 II, System § 69 II, Siber Prozeßführung des Vermögensverwalters (1916) S. 69 ff. Die Bedeutung des Parteibegriffs ruht besonders in folgenden Sätzen: a) Grundsätzlich beschränkt die Rechtskraft — und ebenso ihrem Zweck entsprechend die Einrede der Rechtshängigkeit (§ 263 Nr. 2) — sich in subjektiver Einsicht auf die „Parteien" und die Rechtsnachfolger einer „Partei" (§ 325 I). ß) Grundsätzlich haftet die unterliegende „Partei" — nicht der Vertreter — für die Prozeßkosten (§ 91, vgl. § 102 ZPO-, §§ 81, 86 GKG.). Ebenso trägt die „Partei" (der „Kläger") die Gefahr vorzeitig verstatteter Vollstreckung (§§ 302 IV, 600 II, 717 II, 945, vgl. § 541 II). Der armen „Partei", nicht dem armen Vertreter wird das Armenrecht bewilligt (§§ 114 ff. ZPO.). y) Die persönlichen Beziehungen der „Partei" — nicht des Vertreters — sind maß­ gebend für den Gerichtsstand (§§ 13,15—17, 20), für die Ausschließung von Gerichts­ personen (§§ 41 Nr. 1—3, 49 ZPO., § 156 Nr. 1—3 GVG.), für die Zeugnis­ verweigerung (§ 383 Nr. 1—3, vgl. §§ 384 Nr. 1 u. 2, 393 Nr. 3, 408) und für die Zulässigkeit einer Zuschiebung oder Zurückschiebung von Parteieiden (§§ 445, 448: nur über Handlungen „des Gegners", d. h. der Gegenpartei, „seines" Rechts­ vorgängers oder Vertreters; erweiternd § 473 I). Entsprechendes gilt z. B. für die Vorschrift des § 6 Nr. 3 FGG., die zweifellos nur eine verwandtschaftliche oder schwägerschaftliche Beziehung des Richters (landesgesetzlich auch des Gerichts­ schreibers, wie z. B. nach a. 2 preuß. FGG.) zum Gemeinschuldner, nicht zum Verwalter voraussetzt. Diese Sätze finden sämtlich und zweifellos auf die Person des als solchen prozeßführenden Konkursverwalters keine Anwendung. Im Sinne des geltenden Prozeßrechts kann er daher nicht Partei sein. So bestimmt sich der allgemeine Gerichtsstand für Klagen gegen die „Masse" durch den Wohnsitz oder Sitz (§§ 207, 209, 213 KO.) des Gemeinschuldners (§§ 13,17 ZPO.), nicht etwa des Konkurs­ verwalters sAnm. 16]. So wirkt das Urteil auf einen Masseprozeß des Konkurs­ verwalters für und gegen den Gemeinschuldner als Partei, nicht etwa für und gegen den Verwalter sAnm. 34]. Die Gegner werden zu den bedenklichsten Analogien ge­ drängt. Ein drastisches Beispiel bildet das Urteil des RG. v. 4. 11. 1902 Bd. 53 8: „Ein unabweisbares Bedürfnis der Rechtspflege" (aaO. S. 10) verlangt, daß dem prozessierenden Verwalter über Handlungen des Schuldners der Parteieid nach

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Konkursverwalter.

§ 445 zugeschoben werden kann (unleugbar, man denke besonders an den Fall, daß § 6. der Schuldner selbst gestorben oder zur Zeugenvernehmung tatsächlich unfähig ist). Die Statthaftigkeit dieser Eideszuschiebung „ist nach § 473 ohne weiteres klar, wenn man mit der in der Literatur überwiegend vertretenen Meinung den Konkursverwalter als den gesetzlichen Vertreter des Gemeinschuldners ansieht" (aaO. S. 9). Um nun aber mit der Lehre von der Parteistellung des Verwalters nicht brechen zu müssen, wird aaO. S. 10 behauptet, im Sinne des § 445 ZPO. sei der Verwalter „Rechts­ nachfolger" des Schuldners. Die Gründe verweisen auf Fälle der konstitutiven Sukzession durch Erwerb eines Pfandrechts oder Nießbrauchs „an" einem fremden Vermögensgegenstand. Allein der Verwalter sukzediert weder in das von ihm zu verwaltende Vermögen noch in ein dingliches Verwaltungsrecht „an" diesem Ver­ mögen in nicht zu verkennendem Unterschiede zum Ehemann, der in der Verwaltung und Nutznießung ein Recht „an dem eingebrachten Gute" der Frau erwirbt (siehe z. B. § 1408 BGB., § 861 ZPO.). Darum sagt denn auch unser Abs. II durchaus nicht, daß ein Recht „am" Schuldnervermögen auf den Verwalter übergehe, sondern wie der ergänzende § 36 nur, daß er ermächtigt sein solle, das Verwaltungsrecht des Schuldners „auszuüben" fAnm. 13 f.]. Am Inhalt der zur Masse gehöreuden Rechte erleidet der Schulduer keinerlei Einbuße. So wie sie ihm zustehen, übt der Verwalter sie aus. Irrig daher Hellwig System § 69 II a. E., § 70 III1. Der Verwalter nimmt in seinen Prozessen fremde Rechte oder Obliegenheiten in frenidem Namen und in fremdem Interesse wahr. Ganz anders, iuer kraft Nießbrauchs oder Pfandrechts das belastete fremde Vermögensrecht im Prozesse geltend macht (§§ 1070, 1074, 1281 f. BGB.); ganz anders aber auch (was Kiehl aaO. S. 294 f. verkennt) der Ehemann im Falle des 8 1380 Satz 1 BGB.: sie alle prozessieren kraft eigenen Rechts (Nießbrauch, Pfandrecht, Nutznießung) im eigenen Namen und im eigenen Interesse. Vgl. Jaeger ZZP- 40 S. 127 f. Nicht für oder gegen die Person des Verwalters, sondern für oder gegen das berechtigte oder verpflichtete Subjekt wird der staatliche Rechtsschutz angerufen. Dieses ist Prozeßpartei, der Verwalter gesetzlicher Vertreter. Darum wechselt das Prozeßsubjekt so wenig als das Subjekt des int Prozesse verfolgten materiellen Rechts beispielsweise dann, wenn der Schuldner vor dem Konkurs einen Eigentumsherausgabeanspruch er­ hoben hat, der Verwalter den Prozeß aufnimmt (§ 240 ZPO., § 10 KO.) und noch im Laufe des Prozesses der Konkurs eingestellt wird. Wenn aber der Konkurs durch­ geführt und die streitbefangene Sache vom Verwalter an einen Dritten übereignet tvird, wirkt das Urteil nach Maßgabe des § 325 ZPO. für und gegen den Erwerber als . Rechtsnachfolger der Partei d. h. des Massesubjekts (des bisherigen Eigentümers) und gewiß nicht des Verwalters, dem weder das Eigentum noch sonst ein Recht „an" der Sache zustand ssiehe Anm. 34, 35]. In der Erkenntnis, daß von einer „Rechts­ nachfolge" des Konkursverwalters keine Rede sein kann, hat das OLG. Dresden II. Sen. v. 7. 2. 1902 SächsA. 13 S. 265 aus der Lehre von der eignen Partei­ stellung des Verwalters gefolgert, daß diesem über Handlungen des Schuldners der Eid überhaupt nicht zugeschoben werden dürfe. Da dieses Ergebnis für die Praxis unannehmbar ist, hat ein späteres Urteil desselben Gerichts (VII. Sen. v. 7. 4. 1903 SächsA. 14 S. 129) im Anschluß an die inzwischen ergangene reichsgerichtliche Ent­ scheidung v. 4. 11. 1902 gegenteilig erkannt, und zwar mit der Begründung, im Sinne der ZPO. sei schon „eine Nachfolge in der Rechtsausübung" Rechtsnachfolge. Es leuchtet ein, daß eine solche Verflachung des Begriffs den bedeutsamen Unterschied zwischen Rechtsnachfolge und Vertretung vollkommen verwischen muß. Auch der Vormund des Entmündigten wäre nach dieser Begriffsbestimmung Rechtsnachfolger im Sinne der ZPO. Später hat das RG. (II. ZivSen. v. 5. 10. 1906 IW. S. 717 Nr. 16) die Zulässigkeit der Eideszuschiebung mit Recht wieder unter dem Gesichts­ punkte der Vertretung bejaht. Namentlich aber hat es (VII. ZivSen. v. 1. 3. 1912 10*

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§ «•

Anm. S.

Anm. 10.

Konkursverwalter. Bd. 79 30) mit aller Bestimmtheit ausgesprochen, daß die Wiedererlangung der freien Verfügungsmacht durch den Schuldner in Fällen der Freigabe (und gleiches gilt bei Konkursbeendigung) nicht Nachfolge in ein Recht des Verwalters bedeutet, nament­ lich nicht im Sinne des § 265 ZPO. Wer dagegen im Erwerbe des Verwaltungs­ rechtes durch den Verwalter eine Rechtsnachfolge erblickt, muß das Erlöschen des Konkursbeschlags wiederum als Rechtsnachfolge des Schuldners behandeln. Siehe auch Anm. 35. c) Nur die Annahme einer privat- und prozeßrechtlichen Vertreterstellung des Ver­ walters reiht sich organisch in den Bau des neuen Neichsrechtes ein. Wie die Nachlaß Verwaltung stellt die Konkursverwaltung eine Pflegschaft zum Zwecke der Be­ friedigung der Gläubiger dar (siehe § 1975 BGB.). Jede dieser beiden Ver­ waltungen beschränkt sich auf ein Sondervermögen. Nach § 1984 BGB. entspricht die eine in ihren wesentlichen Grundlagen durchaus der anderen. Beide ordnen sich dem höheren Begriffe der Vormundschaft unter (§ 1915 BGB.). Die Pflegschaft ist eine beschränkte Vormundschaft, die Vormundschaft ihrerseits aber geradezu Typus der gesetzlichen Vertretung (§ 1793 BGB.). Soweit das Gesetz den beiden Verwaltern Recht und Pflicht der Sorge für das zu verlvaltende Sondervermögen zuweist, insoweit räumt es ihnen auch die Stellung gesetzlicher Vertreter ein. Diese Stellung verbleibt dem Nachlaßverwalter, wenn die Nachlaßverwaltung unter Beibehaltung des Ver­ walters in den Nachlaßkonkurs übergeht (vgl. §§ 1985 II, 1980 BGB.). An der Ge­ schäfts- und Prozeßfähigkeit der Sondergutssubjekte rührt keine der beiden Pfleg­ schaften sAnm. 24, 30]. Freilich hat man gemeint, die Verbindlichkeit dieser „ge­ setzlichen Konstruktion" der Nachlaßverwaltung als einer cura personae (§§ 1975, 1960 II BGB.) unter dem Einflüsse dessen, was NG. 29 29 über die entsprechend gelagerte Konkursverwaltung ausführt, und unter Hinweis auf die Möglichkeit einer Prozeßführung des Verwalters mit dem Erben „rundweg verneinen" zu müssen (Hagen JheringsJ. 42 S. 73 ff.). Allein die Lehre von der Parteistellung des Nachlaßver­ walters widerspricht dem positiven Prozeßrecht ganz ebenso wie diejenige von der Parteistellung des Konkursverwalters sAnm. 7, 8]; die Zulässigkeit einer Prozeß­ führung zwischen Erben und Verwalter aber erklärt sich vollkommen aus der Be­ schränkung dieser Pflegschaft auf ein Sondergut sAnm. 16]. Siehe namentlich v. Staudinger (Herzfelder) BGB.^ § 1975 IV mit Verweisen, Binder aaO. §§ 10, 25, Seuffert ZPO.n Anm. 2b vor § 50, v. Tuhr aaO. S. 345 f., Kipp Erbrecht § 78 VII 1. Andrerseits darf man daraus, daß die Nachlaßverwaltung vor endgültiger Be­ stimmtheit des Erben angeordnet werden kann, nicht die allgemeine Folgerung ziehen, im Prozesse unserer Sondergutspfleger sei „überhaupt keine bestimmte Partei" da, sondern es sei als Partei „ein unbestimmter Interessent" zu betrachten, „dessen Bestimmung in Zukunft von einer Bedingung abhänge". So N. Schmidt aaO. S. 327 mit Note 2. Er fügt bei: „Man kann auch sagen, daß das Urteil auf den Namen einer bestimmten Person (des ersten Erben, des Gemeinschuldners usw.) erlassen werde unter der Bedingung, daß dieser später die definitive Verfügungsgewalt über die fragliche Vermögensmasse erlangen werde, — unter der umgekehrten Bedingung dagegen für den nachrückenden Erben, für den späteren Erwerber des versteigerten Massegrundstücks usw." Was zunächst die Nachlaßverwaltung betrifft, so passen diese Sätze von der „eventuellen" Parteistellung des „nachrückenden Erben" jedenfalls dann nicht, wenn die Person des Erben endgültig feststeht. Andernfalls vermitteln rückwirkende Fiktionen (§§ 1923 II, 1953 vgl. auch § 2344 BGB.) die für den Partei­ begriff erforderliche Bestimmbarkeit (§§ 263 Nr. 1, 313 Nr. 1 ZPO.) der Person. Insoweit wird die tatsächliche Ungewißheit für die Rechtsordnung beseitigt. Wie soll man sich nun aber diese Alternativpartei im Konkursfalle denken? Wenn der Konkursverwalter im Prozesse das Eigentum an einem Massegrundstück verfolgt, wäre

Konkursverwalter.

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entweder der Gemeinschuldner oder der Dritterwerber dieses Grundstücks Partei, § 6. je nachdem es dem Schuldner (nach Einstellung des Konkurses, Abschluß eines Zwangs­ vergleichs) endgültig verbleibt oder aber infolge konkursmäßiger Verwertung einem Dritten zufällt. Entsprechendes müßte wieder für die Nachlaßverwaltung gelten. Indessen wirkt das vom Verwalter oder gegen ihn erstrittene Urteil, wenn das streit­ befangene Grundstück vom Verwalter nach Beginn des Prozesses veräußert wird, für und gegen den Erwerber doch nur unter den Voraussetzungen des § 325 ZPO., d. h. in seiner Eigenschaft als Rechtsnachfolger der Partei (des Schuldners), keineswegs aber deshalb, weil sich nun herausstellt, daß der Erwerber Partei war. Vielleicht wirkt das Urteil überhaupt nicht gegen ihn (§ 325 II ZPO.). Bei den vom Verwalter oder gegen ihn geführten Passivprozessen über die Passivmasse (§ 146) muß die Konstruktion einer eventuellen Parteiträgerschaft gänzlich versagen. Daß die Kostenpflicht des unterliegenden Verwalters bei der Nachlaßverwaltung das Eigenvermögen des Erben, bei der Konkursverwaltung das kvnkursfreie Vermögen des Schuldners nicht ohne weiteres belastet, erklärt sich (gegen Schmidt aaO.) ganz ungezwungen aus der Be­ schränkung der Vertretungsmacht dieser Verwalter auf ein Sondervermögen: die Kostenschuld ist eine Verbindlichkeit, die den Herrn des Sondervermögens nur „als solchen" trifft, d. h. nur insofern, als er Subjekt dieser Vermögensmasse ist (§ 1967 II BGB., § 59 Nr. 1 KO.). 2. Gegenüber den Vertretungstheorien erhebt die Amtstheorie folgende Bedenken: a) Erstlich handle der Verwalter im eigenen Namen, nicht im Namen des Gemein-Anm. 11. schuldners oder der Gläubiger (so z. B. Fischer, Harburger, Bunsen aaO.). Das Gegenteil ist der Fall. Die Bedeutung der Worte „im Namen des Vertretenen" er­ läutert der § 164 I 2 BGB. dahin: „Es macht keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob die Umstände ergeben, daß sie in dessen Namen erfolgen soll." Tritt aber der Wille, in fremdem Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so wird der Konkursverwalter persönlich und aus­ schließlich berechtigt und verpflichtet (§ 164 II BGB.). Nimmt etwa der Konkurs­ verwalter Jakob Müller ein Darlehen als „Jakob Müller" und nicht erkennbar „als Konkursverwalter" auf (§ 134 Nr. 2 KO.), so wird Jakob Müller persönlich und nicht das Subjekt der Konkursmasse haftbar. Vgl. Biermann Zur Lehre von der Ver­ tretung (1900) S. 100. Oder setzen wir den Motive II S. 34 f. behandelten Fall, daß der Schuldner ein Wechselakzept mit der Berechtigung erworben hatte, jederzeit auf dasselbe seinen Namen als Aussteller zu setzen, bisher aber die Ausfüllung unterlassen hatte. Es ist klar, daß der Verwalter, der zur Ausfüllung ermächtigt ist [§ 1 Anm. 16], den Namen des Schuldners einzusetzen hat. Entsprechendes gilt für die Indossierung eines zugunsten des Schuldners lautenden Wechsels sAnm. 28]. Auch steht fest, daß die Fortführung eines Handelsgewerbes durch den Verwalter unter der bisherigen Firma, also nach wie vor unter dem kaufmännischen Namen des Schuldners zu er­ folgen hat [§ 1 Anm. 7, § 6 Anm. 29]. Entsprechendes gilt für die Prozeßführung des Verwalters. In den Prozessen, die er „als Konkursverwalter" führt, kann er nicht Partei sein. Bekundet sich nämlich (wie allgemein angenommen wird) die Parteieigenschaft einer Person darin, daß die Prozeßführung in ihrem Namen erfolgt, so ergibt gerade die Bezeichnung „Konkursverwalter der Leipziger Bank" oder (deut­ licher) „Konkursmasse der Leipziger Bank" (so z. B. das Rubrum in RG. v. 7. 2. 1903 Bd. 53 403), daß der Verwalter nicht in Person prozessiert, also nicht selber Partei ist ssi.he Anm. 16]. Die Sache liegt ganz ebenso wie bei Prozessen, die sonst ein Pfleger „als Pfleger" oder die ein Vormund „als Vormund" führt. Zust. v. Tuhr aaO. S. 347; vgl. z. B. auch RG. v. 24. 1. 1903 Bd. 53 350 (Rubrum „Konkursmasse" S. 350 mit S. 352) sowie unten Anm. 16, 35. Dementsprechend wird die Verwaltertätigkeit als

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8 «.

Anm. irr.

Konkursverwalter-

Besorgung fremder Angelegenheiten entlohnt (§ 85). Der Verwalter hat, wenn er als Rechtsanwalt Masseprozesse selber führt (§ 78 III ZPO., vgl. RG. v. 25. 6. 1887 IW. S. 350 Nr. 4), statt sie — wie er könnte — durch einen andern Anwalt führen zu lassen, noch eigens die gesetzlichen Anwaltsgebühren gegenüber der Konkursmasse (dem Gemeinschuldner als solchem, § 58 Nr. 2) zu beanspruchen [§ 85 Anm. 3], und zwar (unbeschadet des § 102 ZPO.) auch dann, wenn der Prozeß verloren wird. Der Erstattungsanspruch gegenüber dem in die Kosten verurteilten Prozeßgegner (§ 91 ZPO.) ist eine Forderung des Gemeinschuldners (Masseaktivum), nicht des Verwalters. Das alles wird keineswegs widerlegt durch den Einwurf, auch der eignen Namens handelnde Verwalter lverde „nicht als Subjekt seines Privatvermögens, sondern in seiner Eigen­ schaft als öffentlichrechtlicher Mandatar zur Konkursliquidation" tätig (so Nagler S. 99). Das andere Vermögen, für dessen Rechnung er handelt, das Sondergut der Masse, ist überhaupt nicht „sein" Vermögen. Daß seine Handlungen für und gegen ein fremdes Vermögen wirken, ist materiellrechtlich wie prozeßrechtlich nicht aus einem Mandat, sondern nur aus einer Stellvertretung zu erklären sAnm. 6]. Eine obrigkeitliche Einwirkung steht außer Frage, aber auch als Behörde wäre der Ver­ walter nicht selber Partei sAnm. 12]. b) Sodann wendet man ein: die Verwaltung lverde zum Teil auch gegen das Interesse des Gemeinschuldners geführt (vgl. z. B. Fischer, Kiehl, Gaupp-Stein aaO.). Man weist darauf hin, daß die vom Verlvalter zu wahrenden Interessen einander kreuzen, daß Schuldner und Gläubiger sich gegenüberstehen, daß dem einzelnen Gläubi­ ger an der Abschüttelung von Konkurrenten gelegen sein müsse. So meint man die Annahme der Schuldner- wie der Gläubigervertretung zu widerlegen. Dabei lvird zunächst übersehen, daß ein ausschließlich im Interesse des Vertretenen erfolgendes Handeln überhaupt nicht zum Begriffe der Vertretung gehört. Wahrnehmung fremder Interessen und Ausübung fremder Rechte sind grundverschiedene Dinge. „Interessen­ vertretung" ist keine „Vertretung" im technischen Sinne. Zust. z. B. Siber aaO. S. 78 f. Unzweifelhaft kann ferner ein und derselbe Vertreter als solcher für Personen tätig werden, die sich als Gläubiger und Schuldner gegenüberstehen. Das ergibt der § 181 BGB. Ein solcher Interessengegensatz schließt also die Vertretung begrifflich nicht aus. Überdies aber bedeutet der Gegensatz keinen unlösbaren Widerstreit. Denn

die Befriedigung des Gläubigers gereicht als Befreiung von der Verbindlichkeit zu­ gleich dem Schuldner zum Vorteil. Ganz mit Recht sagen daher die Motive II S. 16, das wohlverstandene Interesse der Gläubiger decke sich mit dem eines redlichen Schuld­ ners (so z. B. auch Wolff KO. S. 50, v. Wilmowski-Kurlbaum S. 27, A. S. Schultze S. 44, Potyka ZHR. 70 S. 524). Die Notwendigkeit der Einnahme eines objektiven Standpunktes durch den mit der Gläubigerbefriedigung betrauten Sondergutsverwalter steht aber keineswegs (wie Nagler S. 91 ohne jeden positiven Rückhalt behauptet) dem Begriffe der gesetzlichen Vertretung entgegen. Hat doch z. B. auch der Verschwender­ vormund, der die zerrütteten Vermögensverhältnisse des Mündels bereinigen soll, die Pflicht, unbekümmert um persönliche Neigungen des Vertretenen das „wohlverstandene" Interesse eines „redlichen" Schuldners wahrzunehmen. Tatsächlich unzutreffend ist end­ lich der Einwurf: der Verwalter sammle und verwerte die Masse als ein im öffentlichen Interesse geschaffenes Organ kraft einer ihm unmittelbar vom Gesetz übertragenen Amtspflicht (NG. 29 36, 35 81). Kiehl aaO. S. 302 nennt ihn in Fortentwicklung dieses Gedankens geradezu „ein staatliches Organ der Rechtspflege". Von seinem Standpunkt aus ist die Aufgabe des Verwalters Ausübung der staatlichen Gerichts­ barkeit (der Rechtspflege), die Konkursverwaltung eine Staatstätigkeit. Ebenso lehrt Walsmann ArchBürgN. 39 S. 65 f., der Konkursverwalter sei staatliches Organ im Dienste der staatlichen Zwangsgewalt wie der Gerichtsvollzieher und der Vollstreckungs­ richter, nur versage ihm das geltende Recht die Eigenschaft eines Beamten (ähnlich

Konkursverwalter.

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Nagler S. 98 f.). Hier tritt die Fehlerquelle klar zutage. Wohl bildet die staatliche § 6. Fürsorge für schutzbedürftige Privatpersonen eine öffentlichrechtliche Angelegenheit. So die Vormundschaft für Geschäftsunfähige und die Pflegschaft für unbestimmte Beteiligte. So auch die Sondergutspflegschaft zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung. Denkbar wäre es auch, daß das Gesetz die Aufgabe der Gläubigerbefriedigung in die Hand der Staatsbehörde legte, die bei Erfüllung dieser Obliegenheit einen von ihr bestellten Verwalter als Werkzeug gebrauchte. Die Geschichte des Konkursrechts kennt eine solche Gestaltung des Verfahrens, unser Neichsrecht aber hat sie verworfen. Die Konkursverwaltung ist nicht Amtstätigkeit einer Staatsbehörde, sondern Selbsttätig, feit der Beteiligten und ihrer Vertreter [§ 71 Anm. 3]. Das Konkursgericht hat zwar den Verwalter wie andere Pfleger zu ernennen und zu beaufsichtigen (§§ 78, 83 f. KO-, §§ 1915, 1789, 1837 BGB.). Allein er führt die Verwaltung keineswegs nach den Weisungen des Gerichts als dessen Werkzeug. Er steht nicht im Dienste des Staates (unrichtig Walsmann S. 65). Er wird bei schuldhafter Verletzung seiner Obliegen« heilen den Beteiligten (§ 82), nicht dem Staat als solchem verantwortlich (gegen Triepel Festschr. f. Binding 1911 II S. 9). Noch haftet der Staat den Beteiligten für Pflichtverletzungen des Verwalters. Sein „Amt" (§§ 81, 84, 86 KO.), d. h. sein ge­ setzlich bestimmter Wirkungskreis, ist wie das Amt eines Vormunds (vgl. § 1885 BGB.) oder Nachlaßverwalters (§ 1987 BGB.) kein Staatsamt. Er übt keinerlei obrigkeitliche Gewalt aus. Er ist kein Beanlter, die Konkursverwaltung keine öffentliche Behörde. Siehe § 78 Anm. 2 ff. So bildet die Rechtsstellung des Verwalters einen schroffen Gegensatz zu der des Konkurs- oder Vollstreckungsrichters. Nur eine ungeheuerliche Begriffsverwirrung kann ihn mit dem Richter oder Staatsanwalt auf eine Stufe stellen. Sein Amt ist wie das des Vormunds ein Wirkungskreis mit vorwiegend privat­ rechtlichem Inhalt (O. Mayer Deutsches Verwaltungsrecht? Bd. 1 S. 150), seine Vertretungsmacht wie die des Vormunds eine gesetzliche, d. h. vom Willen des Vertretenen selbst unabhängige. Masserechte und Massepflichten nimmt also der Ver­ walter an Stelle des Masseträgers, aber ohne Rücksicht auf dessen Willen wahr. In­ sofern ist die Vertretung eine Zwangsvertretung. Eine obrigkeitliche Zwangsgewalt aber übt der Konkursverwalter — ganz anders als der Gerichtsvollzieher, mit dem er irrigerweise verglichen wird — nicht aus [§ 78 Anm. 1, 3, § 117 Anm. 12 ff.]. Soweit der Verwalter die Anordnung staatlicher Zwangsmaßnahmen gegen den Schuldner erwirkt, handelt er wie im entsprechenden Falle der Vormund nicht in stellvertretender Ausübung fremder Rechte, sondern kraft eigener Befugnis sAnm. 15]. Siehe auch RG. v. 9. 1. 1899 Bd. 43 62 (der Konkursverwalter ebensowenig Beamter als der Vormund), Strass, v. 6. 7. 1886 Bd. 14 290, v. 19. 3. 1889 Bd. 19 85 (kein „Organ der Staatsgewalt für Staatszwecke"); namentlich aber betont derselbe V. Ziv.-Sen. des RG>, dessen Entscheidung v. 30. 3. 1892 den Verwalter als „öffentliches Organ" bezeichnet hatte, in einem späteren Urteile v. 24. 1. 1903 Bd. 53 352 mit aller Be­ stimmtheit: „Die zur Konkursmasse gehörigen Gegenstände mit allen ihren natür­ lichen und vertragsmäßigen Zugängen gelangen nicht etwa in das Eigentum des Konkursverwalters, der nur ein gesetzliches Amt versieht, oder der Konkursmasse, die eine juristische Person nicht darstellt, oder einer bestimmten Gläubigergruppe, wofür das Gesetz ebenfalls keine Handhabe bietet, sondern sie sind, bleiben und werden nach wie vor Bestandteile des im Konkurs befangenen Vermögens des Gemeinschuldners. Dies ergibt sich für den vertragsmäßigen Neuerwerb von Sachen durch den Konkursver­ walter daraus, daß dieser kraft feines öffentlichen Amtes vor allem den Gemein­ schuldner vertritt, namentlich laut ausdrücklicher Bestimmung des § 17 KO. dann, wenn er ,an Stelle des Gemeinschuldners' einen noch nicht vollständig erfüllten zwei­ seitigen Vertrag erfüllt." Ebenso neuestens wieder derselbe Senat im Urteil v. 20. 3. 1912 LZ. S. 559. Zu diesem Ergebnisse leitet auch der geschichtliche Werdegang des

152 § 6.

Nnm. 13.

Konkursverwalter.

Konkursrechts, wie Skedl aaO. (siehe bes. S. 108 f.) überzeugend nachgewiesen hat. Da der Konkursverwalter kein Beamter ist, spielt die Frage, ob die Beamteneigell­ schaft eine privatrechtliche Vertretung ausschließe, hier keine ausschlaggebende Nolle (die Frage ist vom NG. VZS. v. 10. 6.1886 Bd. 16 396 für den Gerichtsvollzieher mit Recht bejaht, im Beschlusse VZS. v. 2. 6. 1913 Bd. 82 90 offen gelassen worden). Bemerkt sei nur, weil die Gegner neuestens wiederholt auf das schweizerische „Konkurs­ amt" verweisen (z. B. Nagler aaO.), daß im a. 240 des schweizerischen Konkursgesetzes ausdrücklich bestimmt wird, „die Konkursverwaltung vertrete die Masse vor Gericht", einerlei, ob das Konkursamt oder Erwählte der Gläubigerschaft als Konkursverwaltung tätig werden (vgl. C. Jaeger Kommentar^ a. 240 Anm. 1, 5, Blumenstein Handbuch des schweiz. Schuldbetreibungsrechtes 1911 S. 735 ff.). Wäre es aber zutreffend, daß der Verwalter eine obrigkeitliche Aufgabe verrichtet und insofern ald Staats­ organ tätig wird, dann würde er, was die Gegner seltsamerweise völlig verkennen, eben darum gerade nicht Partei im Masseprozesse sein. Tenn wie auch das Bild vom staatlichen Organe rechtlich zu verstehen sein mag, immer würde das WillensWerkzeug, das Amt, die Behörde nur der Staat selber in einer bestimmten Wirk­ samkeit sein. Wer kraft eines staatlichen Amtes tätig wird, der handelt, wie O. Mayer aaO. S. 152 betont, „im Namen und in Vertretung seines großen Dienstherrn und Machtgebers, des Staates". In ihm handelt (so verstanden) der Staat. Treffend Bley Feststellung des Konkursgläubigerrechts (Leipz. Diss. 1914) S. 28 ff.; siehe auch Triepel aaO. S. 8 („der Konkursrichter vertritt den Staat, der Konkursverwalter die Konkursgläubiger oder den Gemeinschuldner"), Kann IW. 1915 S. 1291 N. 8. So zerfällt die Lehre von der Partei kraft Amtes oder dem Amt als Partei in inneren Widersprüchen. c) Endlich hat das RG. in der Entscheidung v. 30. 3. 1892 noch geltend gemacht: „Der Konkursverwalter übt seine Tätigkeit bei der Konstituierung und demnüchstigen Ver­ silberung der Aktivmasse, bei der Feststellung der Passivmasse und bei der Verteilung des Erlöses an die einzelnen Gläubiger überhaupt nicht als Ausfluß eines ihm aus der Person des Gemeinschuldners gesetzlich übertragenen Rechtes, sondern als eine ihm unbekümmert um die Person des Gemeinschuldners vom Gesetz übertragene Pflicht" (S. 31, 32). Die „Berwaltungs- und Verfügungsbesugnis" verbleibe auch nicht „de iure“ beim Gemeinschuldner, sie werde demselben nicht lediglich „der Ausübung nach" entzogen, sondern gehe ihm schlechtweg verloren (S. 32). Darum übe der Verwalter nicht rechtliche Befugnisse einer anderen Person aus; er haudle vielmehr nur in Erfüllung der ihn: gesetzlich auferlegten Pflichten (S. 36). Man erwartet die Wendung: der Verwalter handelt in Ausübung eigener Rechte. Statt dessen betont das Urteil einseitig und unter Hinwegräumung des geradezu die ge­ setzliche Grundlage für die Rechtsstellung des Verwalters gegenüber der Masse bilden­ den Abs. II — „dieser Zusatz hätte (als selbstverständlich) ganz fehlen können" (S. 32) — die „Verpflichtung" des Verwalters zur Vornahme der Berwaltungs- und Verfügungs­ akte. Allein Recht und Pflicht lassen sich in unserem Falle gar nicht trennen. Sie decken sich vollkommen (vgl. die §§ 1627, 1628, 1793, 1794, 1915 BGB.). Der Verwalter ist kraft Gesetzes befugt und verpflichtet, zur Erfüllung des Konkurszweckes die Masse zu verwalten und — was sich damit noch nicht von selbst versteht (vgl. z. B. § 1375 BGB.) — über sie zu verfügen. Wie bei einem anderen Vermögenspfleger, wie beim Vormund ist beim Konkursverwalter Recht und Pflicht der vermögensrechtlichen Vertretung nur Ausfluß des Rechtes und der Pflicht einer bestimmten Vermögensfürsorge (§ 1793 BGB. „insbesondere"). Kraft gesetzlicher Pflicht übt der Konkursverwalter wie jeder andere gesetzliche Vertreter fremde Rechte aus. Unser Abs. II sagt nicht, daß der Konkursverwalter das Berwaltungs- und Ver­ fügungsrecht „habe", sondern nur, daß er beide Rechte „ausübe" sAnm. 14]. In

Konkursverwalter.

153

dieser Fassung weist der Abs. II deutlich auf eine Vertretung hin und gerade darum § 6. ist er den Gegnern so unbequem. Man beachte aber wohl, daß der § 36 — die zweite grundlegende Vorschrift über die Rechtsstellung des Verwalters — ganz überein­ stimmend den Verwalter lediglich ermächtigt, das Anfechtungsrecht „auszuüben" (ebenso § 13 IV AnfG.; vgl. ferner §§ 171 II, 217 II HGB.). Auch „an" diesem Rechte der Gläubiger erwirbt der Verwalter kein Recht. Die Annahme einer Rechtsnachfolge des Verwalters stützt der § 6 II ebensowenig als der § 36 sAnm. 8]. Da der 8 6 — wie sein preußisches Vorbild sAnm. 1] den Ausdruck wechselnd —Anm. 14» im ersten Absätze von der „Befugnis", im zweiten vom „Rechte" der Verwaltung und Verfügung redet, liegt die Annahme nahe, daß die verschiedenen Ausdrücke einen verschiedene!: Sinn haben. So ist es in der Tat. Die Befugnis des Abs. I bedeutet „ausiiben dürfen". Nur sie verliert der Schuldner. Nur sie geht auf den Verwalter über. Um klarzustellen, daß den: Verwalter nur eine stellvertretende Geltendmachung fremder Rechte anvertraut ist, spricht der Abs. II ausdrücklich von einer „Ausübung" dieser Rechte, statt einfach den Übergang der „Befugnis" des Abs. I auf den Ver­ walter zu verordnen, und bietet damit zugleich den Schlüssel für die Auslegung des Wortes „Befugnis". In diesen: Sinne sagen die erläuternden Motive I Bd. 1 S. 39: „Die Ausübung" der Rechte des Gemeinschuldners an der Masse „erfolgt an seiner Stelle und in feinem Namen durch den Gemeinverwalter." Auch das Gesetz selbst spricht gelegentlich von einem Handeln des Verwalters „an Stelle" des Gemein­ schuldners (§ 17 KO., § 146 III HGB.). Der Sprachgebrauch anderer Gesetze schwankt. Zweifellos ist beispielsweise im § 17 II preuß. EnteignungsG. v. 11. 6. 1874 unter „Vertreter" einer „in Konkurs geratenen Person" der Verwalter zu verstehen. 3. Innerhalb der Vertretungstheorie bestehen nun aber, wie bereits dargelegtAnm. 15. sAnm. 3, 4], erhebliche Spaltungen. Ohne weiteres scheidet für uns die Annahme einer allgemeinen Vertretung der Gläubiger durch den Verwalter aus. Sie fällt mit der § 3 Anm. 48 abgelehnten Konstruktion eines Konkurspfandrechts der Gläubiger. Eine einheitliche Lösung würde übrigens diese Lehre nicht, was manche ihrer Anhänger rühmen, ergeben. Denn danach hätte der Konkursverwalter Masserechte kraft eines Pfandrechts der Gläubiger an fremdem Vermögen, die Konkursanfechtung aber als unmittelbares Gläubigerrecht auszuüben. Jede zwiespältige Konstruktion aber unterliegt schwerwiegenden Bedenken. Auch in unseren früheren Auflagen war dem Verwalter eine Doppelstellung zugeschrieben: Vertretung der Gläubiger bei der Anfechtung (§ 36), Vertretung des Masse­ subjekts bei Wahrnehmung von Masserechten und Massepflichten (§ 6). Zur Annahme, daß der anfechtende Verwalter die Gläubiger vertrete, scheint die Tatsache zu nötigen, daß die Rechte der Absichts- und der Schenkungsanfechtung außerhalb des Konkurses Rechte der einzelnen Gläubiger sind, aus deren Ausübung sie durch den Konkursverwalter ver­ drängt werden (§ 13 AnfG.). Die besondere Konkursanfechtung (§ 30) ist aber ihrem Inhalte nach als Recht der einzelnen Gläubiger nicht denkbar. So lag der Schluß nahe, auch in den übrigen Fällen der Konkursanfechtung (§§ 31, 32) handle es sich um gemein­ same Rechte der Konkursgläubiger, die der Verwalter nach § 36 in Vertretung der Gesamt­ heit auszuüben habe. Der Gedanke einer solchen Vertretung bald des Schuldners, bald der Gläubiger stößt aber auf große Schwierigkeiten. So namentlich dann, wenn der Konkursverwalter ein Masserecht ausübt und verteidigungsweise die Anfechtbarkeit eines vom Gegner behaupteten Erwerbs geltend machen muß, oder wenn er einen Rückgewähr­ anspruch in erster Linie auf Scheinabrede, in zweiter auf Anfechtbarkeit gründet (Einrede aus dem Rechte Dritter?). Desgleichen, wenn ein bei Konkursbeendigung schwebender Anfechtungsprozeß gegenüber dem bisherigen Gemeinschuldner auszutragen ist (Wechsel der Partei?). Den Widerstreit vermeidet die Ansicht, daß auch der Konkursanfechtungsanspruch (§ 37) Massebestandteil und darum gleichfalls vom Verwalter in Vertretung des Massesubjekts auszuüben sei (§ 36). So schon früher z. B. v. Wil-

154

§ 6.

Konkursverwalter.

mowski-Kurlbaum Vorbem. 3ü vor § 1, Petersen-Kleinfeller § 36 Anm. 1, Wolff § 6 Anm. 6, § 36 Anm. 1, in neuerer Zeit besonders Voß LZ. 1911 S. 354 ff., 429 ff. (Gemein­ schuldner „Passivträger", „Zwangssubjekt" des Anfechtungsrechtes), v. Tuhr Allg. Teil

I S. 333, II S. 43 f. Hätte die Gläubigeranfechtung eine den anfechtbaren Erwerb ver­ nichtende Wirksamkeit sdagegen § 29 Anm. 10 ff.], dann würde der Gegenstand des an­ gefochtenen Erwerbs unzweifelhaft als Massebestandteil anzusehen sein. Es fragt sich aber, ob der schuldrechtliche Anspruch auf Nückgewähr (vom Standpunkte der Dinglichkeits­

lehre: ob das Gestaltungsrecht der Anfechtung) zur Masse gehört und dementsprechend

als ein dem Masseträger zustehendes Recht in dessen Vertretung vom Verwalter aus­ zuüben ist. Der anfechtbar aufgegebene Gegenstand muß nach § 37 zur Konkursmasse zurückgewährt werden. Diese Vorschrift zwingt nun freilich nicht zu dem Schlüsse, daß

auch das Recht auf die Nückgewähr zur Masse gehöre. Da die Masse zur gemeinsamen Befriedigung der Konkursgläubiger dient (§ 3), ließe sich das Recht auch als Recht der Gläubiger denken. Dann müßten aber die Gläubiger eine im Sinne des materiellen Rechtes rechtsfähige Gemeinschaft darstellen. Dafür fehlt jeder positive Anhalt. Ent­

gegen seinem Vorbilde, das bestimmt hatte, „die Gläubigerschaft" könne den Anfechtungs­ gegenstand zur Konkursmasse zurückfordern (§ 106 preuß. KO. v. 1855), vermeidet es der § 36, die Gläubigerschaft als Trägerin des Nückgewähranspruchs zu bezeichnen, und folgt in der Fassung ganz dem § 6 II (ebenso neuestens § 37 I österreich. KO. v. 1914

gegen § 16 Satz 1 AnfG. v. 1884). Da der Konkursverwalter die Masse zu sammeln, zu verwerten und zu verteilen hat, ist die einfachste Regelung die, ihm auch die Anfechtungs­ anwartschaft als Massebestandteil anzuvertrauen, auf daß er sie zugunsten der Anwärter (§ 3) verwirkliche. So rechtfertigt es sich auch ohne weiteres, diese Anwartschaft schon bei Beurteilung der Massezulänglichkeit (§ 107 I) in Ansatz zu bringen. Daß aber bei dieser

Annahme der Gemeinschuldner auch als Träger des Rückgewähranspruchs zu behandeln ist, unterliegt deshalb keinem Bedenken, weil ihm das Recht nur als Massebestandteil, also in einer seiner Verfügung entzogenen Gebundenheit zusteht. Diese Vorstellung ist um

nichts befremdlicher als die Tatsache, daß der Verwalter den Gegenstand einer erst nach Konkursbeginn erfolgten Verfügung des Gemeinschuldners nach § 7 aus dem Rechte des Schuldners selbst zur Masse zurückzuverlangen hat, und daß der nach § 37 zur Konkurs­ masse zurückgewährte Gegenstand (z. B. eine rückzedierte Forderung) damit jedenfalls

Massebestandteil geworden und folglich auch wie andere Massegegenstände in Fällen des

Zwangsvergleichs oder der Einstellung dem Masseträger auszuantworten ist (§§ 192, 206 II). Besteht ja doch die schuldrechtliche Verpflichtung des Gemeinschuldners gegenüber

dem Anfechtungsgegner fort.

In diesem Sinne bestimmt eines der jüngsten Konkurs­

gesetze, das der Schweiz, „zur Konkursmasse gehöre alles, was Gegenstand der Anfechtungs­ klage ist" (a. 200, vgl. a. 197, 240). Auch unser neueres Reichsrecht bietet dieser Annahme manche Stütze. So hat der § 1978II (§ 1985II2) BGB. die Verantwortlichkeit, die den Erben wegen der vor dem Nachlaßkonkurs oder der Nachlaßverwaltung liegenden Füh­

rung von Nachlaßgeschäften trifft,

dadurch vereinheitlicht und

vereinfacht,

daß

er die Ansprüche der Nachlaßgläubiger zu Massebestandteilen macht und so wiederum

ihren Ansatz bei Beurteilung der Massezulänglichkeit (§ 107 KO., §§ 1982, 1990 BGB.) ermöglicht.

Unter demselben Gesichtspunkte sind die §§ 171 II, 217 II HGB. zu ver­

stehen, die ebenfalls Einzelgläubigerrechte in Masserechte wandeln, die der Konkursver­

walter zum Nutzen der Gläubigergesamtheit auszuüben hat (v. Tuhr aaO. II S. 44 f.,

vgl. Hellwig System I S. 576).

In ihnen erblickt die Rechtsprechung zutreffend die

Anerkennung eines allgemeinen Grundsatzes [§§ 207 f. Anm. 30].

Auch

den Nück-

gewühranspruch des § 37 KO. macht sonach der Konkursverwalter als ge­

setzlicher Vertreter des Masseträgers geltend.

Vertretenes Subjekt ist in allen

Fällen der Gemeinschuldner als solcher. Nicht alle^Verwaltungshandlungen aber

sind Akte der Vertretung.

Die Auskunft des Gemeinschuldners (§ 100), dessen

Konkursverwalter.

155

Zwangsvorführung, Zwangsverhastung (§ 101) und Zwangsentsetzung [§ 117 Anm. 13, § 6. § 223 Anm. 2] sowie die Leistung des Offenbarungseides durch ihn (§ 125) erwirkt der Konkursverwalter natürlich nicht in stellvertretender Ausübung von Schuldnerrechten, sondern kraft einer ihm zum Zwecke der Erfüllung seiner Aufgabe verliehenen eigenen Befugnis. Siehe Förster-Kann aaO. S. 171. Von gleicher Art ist sein Brieferöffnungs­ recht (§ 121 I 2). Ähnlich erwirken elterlicher Gewalthaber und Vormund Zuchtmittel und Zwangserziehung nicht in Ausübung von Rechten des Kindes oder Mündels, son­ dern kraft eigener Antragsbefugnis (§§ 1631 II, 1838 BGB.), wie jie auch in der Klage auf Herausgabe des Kindes oder Mündels (§§ 1632,1800 BGB.) eigene Herrschaftsrechte in eigener Parteistellung geltend machen. Wo der Konkursverwalter den Gemeinschuldner vertritt, vertritt er ihn als solchen,Anm. 16. als den Träger des konkursgebundenen Sondervermögens der Masse. Diese Schranke kann unbedenklich durch die Wendung „für die Konkursmasse des Kaufmanns N. N." ausgedrückt werden, weshalb im Prozeßrubrum die schon um ihrer Kürze willen zu empfehlende Parteibezeichnung „Konkursmasse des Kaufmanns N. N., Verwalter Rechts­ anwalt W." nicht zu beanstanden ist. Redet doch auch das Gesetz, das über die Rechtsträgerschaft des Gemeinschuldners keinen Zweifel aufkommen läßt (§§ 6 I, 14 I), gelegent­ lich selbst von Forderungen „der Konkursmasse" (z. B. § 21 II 2), von der Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts gegenüber „der Konkursmasse" (z. B. §§ 16 II, 21 I), von einer Bereicherung „der Konkursmasse" (§ 59 Nr. 3). Damit bringt es £uie das BGB., wo es von Rechts­ beziehungen gegen „den Nachlaß" spricht (z. B. §§ 207,1958,1984 I), die rechtliche Scheidung des Sondervermögeus vorn Eigenvermögen desselben Trägers zum Ausdruck. Ja es sieht sich mitunter um der größeren Deutlichkeit willen genötigt, „Gemeinschuldner" und „Masse" einander gegenüber zu stellen (§ 55 Nr. 1). Ebenso sind Rechtsgeschäfte und Nechtsstreitigkeiten zrvischen „Gemeinschuldner" und „Konkursmasse", wie sie die Sonde­ rung der Masse ermöglicht [§ 1 Anm. 52], zu kennzeichnen, namentlich auch die Freigabe aus dem Masseverband. Zulässiger Hirrweis auf die Firma: § 1 Anm. 7. Immer aber muß man sich darüber im klaren sein, daß die Masse nicht selber Rechtssubjekt, sondern Rechtsobjekt ist. Sie hat im Gemeinschuldner einen bestimmten, schon gegenwärtig fest­ stehenden Rechtsträger. Diesen vertritt der „für die Konkursmasse" handelnde Ver­ walter sAnm. 3 e]. Jaeger DIZ. Bd. 13 (1908) S. 1269 f. mit Verweisen, v. Tuhr Allg. Teil I S. 347, Siber aaO. S. 73. Wäre es übrigens zur Erklärung von Rechtsbeziehungen zwischen konkursgebundenem und konkursfreiem Vermögen wirklich unerläßlich, die Konkurs­ masse als Rechtssubjekt zu behandeln, so müßte man offenbar auch das konkursfreie Ver­ mögen personifizieren. Denn die in jenen Beziehungen begründeten Rechte und Pflichten treffen auch den Träger des letzteren nicht in seiner Gesamtpersönlichkeit, sondern nur als solchen. So bildet z. B. der Vergütungsanspruch des Gemeinschuldners aus einem mit dem Verwalter geschlossenen Dienstvertrag [§ 67 Anm. 3] eine Schuld nur des konkurs­ befangenen, eine Forderung nur des konkursfreien Vermögens. Die Konkursmasse fällt auch nicht etwa unter die im § 17 ZPO. genannten „Vermögensmassen, welche als solche verklagt werden können". Denn der § 17 ZPO. will „den allgemeinen Gerichtsstand der juristischen Personen und anderer nicht als einzelne physische Personen in Betracht kommender Parteien, welche nach dem bürgerlichen Rechte vor Gericht belangt werden können" (Begründung S. 66), regeln, setzt also eine vom positiven Recht verliehene Partei­ fähigkeit der Masse voraus, wie sie für die Konkursmasse als solche nirgends anerkannt ist. Wie vor dem Konkurse kann während desselben ein allgemeiner Gerichtsstand „des Ge­ meinschuldners" bestehen (vgl. §§ 71,101, 238 KO.). Einen eigenen allgemeinen Gerichts­ stand „der Masse" begründet der § 17 ZPO. nicht. Auch die Praxis erkennt ihn nicht an. Der gegenteiligen Ansicht von Hellwig Lehrbuch § 99 N. 23 folgt neuestens Nagler S. 100, 107 mit dem seltsamen Beifügen, daß von unserm Standpunkt aus bei einem Wohnsitz­ wechsel des Gemeinschuldners während des Konkurses „alle späteren Passivprozesse der

Konkursverwalter.

156 § 6.

Anm. 17.

Masse ihm Nachfolgen müssen, was mit der grundsätzlichen Abwicklung des ganzen Ver­ fahrens beim Konkursgericht nicht harmoniere" (S. 100 N. 1). Allein ganz abgesehen vom Wohnortszwange (§ 101 I) bliebe ja das Gericht, in dessen Sprengel die Masse sich be­ findet, nach § 23 ZPO. ganz allgemein für vermögensrechtliche Ansprüche gegen das Massesubjekt zuständig (vielleicht bezieht sich der undeutliche Hinweis auf „den Ort, wo die beklagte Masse sich befindet", in NG. v. 10. 5. 1893 Bd. 31 393 auf den Gerichtsstand des § 23 ZPO.). Die grundsätzliche Anziehungskraft des Konkurses aber, auf die Nagler anzuspielen scheint, besteht nicht einmal mehr im Sinne der von ihm behaupteten Zu­ ständigkeit. Denn nur für den besonderen Fall des Feststellungsprozesses beruft der § 146 II das Amts- oder Landgericht des Konkurses als Prozeßgericht. Siehe § 71 Anm. 4 u. 21; Gerichtsstände der Aussonderung: § 43 Anm. 58. Bezeichnend ist übrigens, daß auch hinsichtlich des von der Gegenseite ins Feld geführten Rechtes der Schweiz sAnm. 12] angenommen wird, für eine gegen das Konkursamt oder die von den Gläubigern erwählte Konkursverwaltung zu richtende Klage bestimme sich die Zuständigkeit nach der Person des Gemeinschuldners, nicht nach dem Sitze des Konkursamtes oder der besonderen Konkurs­ verwaltung (C. Jaeger aaO. a. 204 a. E., Blumenstein aaO. S. 737). Zusammenfassend müssen wir also sagen: Der Konkursverwalter hat wie jeder andere Sondergutspfleger die Stellung eines gesetzlichen Vertreters des Sondergutsträgers. Diesen, den Gemeinschuldner als solchen, nicht in seiner Ge­ samtpersönlichkeit, und nur ihn vertritt der Verwalter. So bei Rechtsgeschäften wie bei Rechtsstreitigkeiten. So bei der Geschäftsanfechtung, d. h. der Anfechtung von Rechts­ geschäften des Gemeinschuldners wegen eines Willensmangels (§§ 119 ff. BGB., § 6 II KO.), wie bei der Gläubigeranfechtung, d. h. bei Geltendmachung des der Masse zu­ stehenden Rückgewähranspruchs (§§ 36, 37). So als curator bonorum wie als contradictor [§ 141 Anm. 6]. Wie anderen gesetzlichen Vertretern sind auch dem Konkursverwalter eigene Befugnisse eingeräumt sAnm. 15].

B.

Der Konkursverwalter als gesetzlicher Vertreter.

Anm. 18. I. Die Vertretungsmacht des Konkursverwalters beruht unmittelbar auf dem Gesetze, nicht auf dem Willen des Vertretenen. Der Konkursverwalter ist also gesetzlicher Vertreter, nicht Bevollmächtigter (§ 166 II BGB.) des Gemeinschuldners oder der Gläubiger sAnm. 12], auch nicht im Sinne des § 266 Nr. 2 StGB. Wohl aber kann um­ gekehrt der Gemeinschuldner Bevollmächtigter des Konkursverwalters sein. So z. B. wenn er von diesem mit dem Ausverkauf eines zur Masse gehörenden Warenlagers, mit der Fort­ führung des Geschäfts betraut ist. Vollmachtlose Geschäftsführung für die Masse: § 7 Anm. 11. Vermögensstücke des Auftraggebers im weiteren Sinne des § 266 Nr. 2 StGB, sind auch solche Sachen, die der ausschließlichen Verfügungsmacht des Verwalters unterliegen. Daß sie Eigentum des Gemeinschuldners geblieben sind, schließt nach dem Zwecke der Strafvor­ schrift deren Anwendung nicht aus. NG. Strass, v. 28. 9. 1894 Bd. 26 106. Aus der Bertreterstelluug des Verwalters ergibt sich:

Anm. 19.

1. Die vom Verwalter im Rahmen seiner Vertretungsmacht abgegebenen Willenserklärungen wirken unmittelbar und ausschließlich für und gegen den Gemeinfchuldner als solchen (§ 164 BGB.). Der Verwalter macht durch die namens der Konkursmasse sAnm. 16] vorgenommenen Erwerbsrechtgeschäfte nicht sich selbst oder eine Gläubigergemeinschaft, sondern den Gemeinschuldner als Masseträger zum Be­ rechtigten (zum Eigentümer, zum Gläubiger). Vgl. RG. v. 17. 4.1880 Bd. 2 24. Ebenso kommt die Befreiung eines Massegegenstandes von dinglicher Last, die der Konkursver­ walter in dieser seiner Eigenschaft erwirkt, unmittelbar dem Gemeinschuldner zustatten. Es erlischt z. B. das Pfandrecht an einer zur Masse gehörenden Sache, wenn der Pfand­ gläubiger das Pfand an den Verwalter als solchen zurückgibt (§ 1253 I BGB.). Sie bildet

Konkursverwalter.

157

jetzt einen lastenfreien Bestandteil der Masse. Vgl. NG. v. 20. 3.1912 LZ. S. 559 f. Wenn § 6. der Gläubiger der auf einem Massegrundstück lastenden Hypothek den Verzicht auf diese gegenüber dem Konkursverwalter zugunsten der Masse erklärt und die Erklärung verbucht wird, wandelt sich das Gläubigerrecht in ein zur Masse gehörendes Eigentümergrund­ pfandrecht (§ 1168 BGB.), das auf den Namen des Gemeinschuldners unter Beifügung des Konkursvermerks einzutragen ist [§ 1 Anm. 52]. Ganz verfehlt und irreführend ist es, wenn die von der Amtstheorie mißleitete Praxis, wie das leider sehr häufig geschieht, in Fällen dieser Art von Rechten des Konkursverwalters redet ssiehe z. B. § 167 Anm. 3]. Andrerseits verpflichtet der Verwalter durch die im Nahmen seiner Ver­ tretungsmacht übernommenen Verbindlichkeiten den Träger der Masse als solchen sAnm. 6]. So z. B. durch den Verkauf von Massegegenständen zur Erfüllung, also auch zur Gewähr­ leistung wegen eines Rechts- oder Sachmangels (§§ 433 ff., 440 f., 459 ff. BGB.). Beispiel einer Verpachtung: § 1 Anm. 39. Die Bindung endet nicht mit dem Konkurse. Viel­ mehr bleibt der Schuldner auch nach Konkursbeendigung zur Erfüllung des rechtsgültig vom Verwalter abgeschlossenen Vertrags (z. B. zur Übereignung der verkauften Masse­ sache) verpflichtet [§ 57 Anm. 5]. Insofern zutreffend KG. v. 20. 4. 1903 OLG. 10 S. 66. Wenn es aber behauptet, eine Vollmacht des Verwalters zum Vollzüge der Übereignung einer Massesache erlösche schlechthin bei Konkursbeendigung, so wird die Bedeutung des § 168 Satz 1 BGB. verkannt. Bindet der dieser Ermächtigung zugrunde liegende Ge­ schäftsbesorgungsvertrag den Schuldner über den Konkurs hinaus, so besteht nach § 168 Satz 1 BGB. auch die Vollmacht fort. Nur steht dem bisherigen Gemeinschuldner fortab der Widerruf frei (§ 168 Satz 2 BGB.). Darüber und über die Prozeßvollmacht: § 10 Anm. 12; siehe auch unten Anm. 22, 34. Wird der Vertretungswille nicht erkennbar, so gilt das Geschäft als eigenes Geschäft des Verwalters (§ 164 II BGB.); dieser persön­ lich wird daraus berechtigt und verpflichtet sAnm. 11]. Die vom Verwalter kraft des § 17 gefällte Entscheidung bindet nach dem Zwecke der Vorschrift den Schuldner auch für die Zukunft [§ 17 Anm. 33 f., 50]. Prozeßführung: Anm. 11 ff.; Überschreitung der

Vertretungsmacht Anm. 42. 2. Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel (Simulation, Anm. 20. Irrtum, Täuschung, Drohung: §§ 116—123 BGB.) oder durch das Kennen und Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflußt werden, kommt die Person des ver­ tretenden Konkursverwalters, nicht die des vertretenen Gemeinschuldners in Betracht (§ 166 I BGB.). So ist z. B. bei Anschaffungsgeschäften des Konkursverwalters für den Erwerb des Eigentums von einem Nichteigentümer der gute Glaube des Verwalters ent­ scheidend (§§ 892, 932 BGB.). Auch wenn dem Gemeinschuldner der Mangel im Rechte des Veräußerers bekannt war, wird der Erwerb Massebestandteil und als solcher Eigen­ tum des Gemeinschuldners. Ob dieser persönlich unter dem Gesichtspunkt einer unerlaubten Handlung haftbar wird, ist eine Frage für sich (vgl. namentlich §§ 257 ff. StGB., §§ 823, 826, 249 BGB.). 3. Für den Geschäftsabschluß des Verwalters mit sich selbst ist der 8 181 BGB.Anm.21. maßgebend. Daher kann der Verwalter rechtswirksam Verbindlichkeiten erfüllen, indem er eine von ihm selbst geschuldete Zahlung durch Leistung zur Masse bewirkt oder eine ihm nach § 85 bewilligte Vergütung aus Massegeldern entnimmt. Siehe § 78 Anm. 6 (hier Prüfung einer Konkursforderung des Verwalters), § 85 Anm. 4. Auch die Auf­ rechnung mit sich selbst muß, soweit sie überhaupt konkursmäßig zulässig ist (§§53 ff.), dem Konkursverwalter freistehen (zust. Biermann ZZP. 44 S. 526; siehe jetzt auch PlanckFlad BGB.* § 181 Anm. Iba mit Verw.). So etwa, wenn der Verwalter aus der Zeit vor dem Konkurse 1000 M. Kaufpreis schuldet und 900 M. Anwaltsgebühren zu fordern hat. Die Vorteile der Aufrechnung dürfen ihm doch nicht entzogen werden. Dagegen wäre das Geschäft nichtig, wenn der Verwalter statt der von ihm zur Masse geschuldeten Geld­ zahlung eine Sache an Erfüllungsstatt leisten würde. Ankauf eines Massegegenstandes

158 § 6.

Konkursverwalter-

durch den Verwalter selbst: § 126 Anm. 3. Auch soweit das Selbstkontrahieren zulässig ist, bedarf es, um wirksam zu werden, einer für Dritte wahrnehmbaren Äußerung (vgl. M I (5. 224, NG. v. 3. 1. 1903 IW. Beil. S. 31 Nr. 63). Der Konkursverwalter genügt diesem Erfordernisse vornehmlich durch seine Buchführung.

Anm. 22.

4. Bestritten ist, ob der Gemeinschuldner nach § 278 BGB. ein Verschulden zu vertreten hat, das dem Verwalter in Erfüllung der von ihm kraft seines Verwalteramts zu be­ richtigenden Verbindlichkeiten zur Last fällt. Von unserm Standpunkt aus dürfte die Anwendbarkeit des § 278 BGB. an sich nicht zu bezweifeln sein (zust. Wolff Anm. 11, Feder Verantwortlichkeit für fremdes Verschulden 1902 S. 25, Enneccerus BürgR." § 168 I 1b, jetzt auch Planck-Siber BGB.* § 278 Anm. 2a). Da nun aber der Verwalter den Schuldner nicht in seiner Gesamtpersönlichkeit, sondern nur als den Träger des konkurs­ befangenen Sondervermögens vertritt, kann auch die auf dem Grunde der gesetzlichen Vertretung beruhende Verpflichtung des Gemeinschuldners aus § 278 BGB. nur als Masseschuld, nicht als Haftung des konkursfreien Vermögens entstehen sAnm. 6, § 57 Anm. 5]. Der Erfolg geht also nicht über die Wirkung des § 59 Nr. 1 hinaus. Diesen Sinn hat wohl auch die Ausführung von Dernburg BürgR. I § 162 III. Persönliche Haftung des Verwalters: § 82. Vertretungsmacht des Konkursverwalters ist begrenzt auf waltung der Konkursmasse und auf die Verfügung über diese.

Anm. 23. II. Die

die

Ver­

1. Der Gemeinschuldner bleibt Subjekt des zur Masse gehörenden Ver­ mögens, im besonderen Eigentümer der konkursbefangenen Sachen, Gläubiger der konkursbefangenen Forderungen (§6 1 „sein" Vermögen, § 14 I das „sonstige" Ver­ mögen „des" Gemeinschuldners; Protokolle S. 9). Hieraus folgt, daß im Grundbuch Eigentum oder sonstige Rechte des Gemeinschuldners weder auf die Konkursmasse als solche (auch nicht auf die Nachlaßkonkursmasse) noch auf die Gläubigerschaft umzuschreiben sind. Unrichtig verbuchte oder während des Verfahrens für die Konkursmasse erlvorbene Buchrechte sind auf den Namen des Gemeinschuldners unter Konkursvermerk einzutragen [§ 1 Anm. 52]. Bei der ersten Anlegung des Grundbuchs wird die Eintragung eines Grundstücks, das zu einer Konkursmasse gehört, zweckmäßig ausgesetzt, bis das Grund­ stück endgültig aus dem Vermögen des Gemeinschuldners ausgeschieden oder das Konkurs­ verfahren beendigt ist. Eintragung und Wirkung des Konkursvermerks: § 113. Anm. 24.

2. Eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit erleidet der Schuldner infolge der Konkurs­ eröffnung nicht. Er bleibt also, wenn er es bisher war, auch als Gemeinschuldner unbeschränkt geschäftsfähig. Auch sonst, namentlich in den Fällen der §§ 1960, 1975 BGB., hat ja die Einleitung der Sondergutspflegschaft eine Beschränkung der Geschäfts­ fähigkeit des Vermögensherrn weder zur Voraussetzung noch zur Folge. Im Konkurs­ falle handelt es sich darum, ohne Rücksicht auf die persönlichen Fähigkeiten des Schuldners dessen Einwirkung auf eine bestimmte Vermögensmasse auszuschließen. Der gewiesene Weg ist nicht eine gegenständliche Beschränkung der Geschäftsfähigkeit, die unserm Reichs­ recht unbekannt ist sAnm. 30], sondern eine Unterbindung der Verfügungsmacht. Darum entzieht der § 6 dem Gemeinschuldner und damit auch einem schon vorhandenen gesetzlichen Vertreter (z. B. dem Vormunde der natürlichen oder dem Vorstande der juristischen Person) nicht die Fähigkeit, sondern die Befugnis, das konkursbefangene Sondervermögen zu verwalten und darüber zu verfügen. Ob der Schuldner selbst geschäftsfähig ist oder nicht, spielt dabei gar keine Rolle. Würde der § 6 dem bisher geschäftsfähigen Schuldner die rechtliche Eigenschaft der Geschäftsfähigkeit entziehen, welchen Sinn sollte die Vor­ schrift im Falle bisheriger Geschäftsunfähigkeit des Schuldners haben? Sollte sie dem gesetzlichen Vertreter die entsprechende „Fähigkeit" nehmen? Das „Nicht verfügen dürfen" ist keineswegs gleichbedeutend mit „Nicht verfügen können". Nach § 7 KO. mit §§ 892 f. BGB. (vgl. auch § 8 KO.) „kann" der Gemeinschuldner über Massegegenstände zugunsten

Konkursverwalter.

159

gutgläubiger Dritter mit voller Wirksamkeit verfügen, aber nach § 6 „darf" er es nicht. 8 6. Man beachte wohl, daß nach § 892 I 2 BGB. der öffentliche Glaube des Grundbuchs zwar den Mangel der Verfügungsbefugnis, nicht aber den Mangel der Geschäftsfähig­ keit deckt. Das „Nicht dürfen" des § 6 geht weiter als das „Nicht können". Im geltenden Recht werden die Begriffe scharf geschieden (vgl. z. B. auch den Wortlaut des § 32 FGG.). Auf der Verkennung dieses Unterschieds beruht beispielsweise die Ansicht, daß auch die ein Masserecht betreffende Eintragungsbewilligung des Gemeinschuldners vom Grund­ buchamte vollzogen werden müsse [§ 113 Anm. 7]. Abgabe empfangsbedürftiger Willens­ erklärungen: § 7 Anm. 14. Im einzelnen ist zu bernerken: a) Der Verlust tritt kraft des Gesetzes sofort mit dem Zeitpunkte der Konkurs-Anm.25. eröffnung (§ 108) ein, nicht erst dadurch, daß der Verwalter den einzelnen Gegen­ stand als massezugehörig in Anspruch nimmt [§ 1 Anm. 1], nicht erst durch eine Kenntlich­ machung des Konkursbeschlags im Sinne des Grundsatzes der Öffentlichkeit [§ 3 Anm. 48], nicht erst mit der Zustellung, Bekanntmachung oder Rechtskraft des Eröffnungsbe­ schlusses, nicht erst mit der Kenntnis der Beteiligten [§ 108 Anm. 1]. Der § 7 des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung wollte diesen Gedanken ausdrücklich hervor­ heben; nun ergibt er sich aus den Worten: „mit der Eröffnung des Verfahrens". Zum Zwecke des Verkehrsschutzes sehen die §§ 7, 8 Ausnahmen vor. b) Lediglich in Ansehung „seines zur Konkursmasse gehörigen Vermögens", also nur Anm. 26. hinsichtlich der Sollnrasse büßt der Gemeinschuldner die Verwaltungs- und Ver­ fügungsbefugnis ein (§6 1 mit §11, RG. v. 6. 11. 1889 Bd. 25 7). Rechtshandlungen des Gemeinschuldners, die nicht einmal mittelbar die Konkursmasse berühren, sind vollwirksam [§ 7 Anm. 4J. Über einen mit Unrecht zur Masse gezogenen konkursfreien Gegenstand kann daher der Gemeinschuldner gültig verfügen [§ 1 Anm. 1] und dementsprechend auch durch Klage gegen den Verwalter die Freigabe verlangen l§ 1 Anm. 50]. Wohl kann es vorkommen, daß es tatsächlich nicht gelingt, die von Rechts wegen bestehende Konkursfreiheit zur Anerkennung zu bringen. Dann liegt eben ein gesetzwidriger Zustand vor. Umgekehrt treffen die §§ 6, 7 massezugehörige Gegenstände auch dann, wenn der Verwalter gar nichts von ihrem Dasein weiß oder tatsächlich außerstande ist, sie zu erlangen [§ 1 Anm. 2]. Überschreitung der Ver­ tretungsmacht durch den Verwalter: unten Anm. 42. 3. Der Schuldner bleibt, wenn er vertragsverpflichtungsfähig ist, auch alsAnm.27. Gemeinschuldner wechselfähig (a. 1 WO.). Er kann während des Konkurses Wechsel­ verbindlichkeiten eingehen, ohne freilich dadurch die Konkursmasse zu belasten [§ 7 Annr. 3]. Grünhut Wechselrecht I § 30 N. 7, Lehmann Wechselrecht S. 322 f., Staub-Stranz WO. a. 1 Anm. 16. Die zur Erhaltung der Wechselrechte, namentlich zur Erfüllung der Regreß­ bedingungen notwendigen Akte der Präsentation, Protesterhebung (nicht nur wegen Unsicherheit des Akzeptanten — dieser Fall ist nach a. 29 WO. zweifellos —, sondern auch wegen Nichtzahlung oder Nichtannahme) und Benachrichtigung (Notifikation) sind gegenüber dem Gemeinschuldner selbst in seinem bisherigen Geschäftsraum (Warschauer LZ. 1910 S. 116 f. mit Rechtsprechung) und, wenn ein solcher nicht zu ermitteln ist, in seiner Wohnung (a. 91 WO.) vorzunehmen, auch wenn der Gemeinschuldner die ver­ pflichtende Wechselunterschrift bereits vor Konkurseröffnung abgegeben hatte. ROHG. (Plen.) v. 25. 5. 1878 Bd. 24 S. 22 ff., v. Canstein Wechselrecht? S. 225, Grünhut II § 121 N. 5, Staub-Stranz WO. a. 29 Anm. 15, Rehbein-Mansfeld WO. a. 29 Anm. 5, a. 41 ff. Anm. 6, a. 87 ff. Anm. 6, Petersen-Kleinfeller Anm. 23. Die von dem ROHG. geltend gemachten Gründe sind durchschlagend. Namentlich fällt ins Gewicht die Be­ handlung des entsprechend gelagerten Falles der Protesterhebung wegen Unsicherheit des Akzeptanten im a. 29 WO., demzufolge trotz des Konkurses vom Akzeptanten selbst die Sicherheit zu fordern und deren Nichtleistung durch einen gegen ihn persönlich zu er­ hebenden Protest festzustellen ist; die Natur des Wechselrechts, das überall bestimmte,

160

§ 6.

Anm. 28.

Anm.29.

Konkursverwalter.

einheitliche Formen vorschreibt und dem Wechselinhaber keine Wahl gestattet; der Umstand, daß zwar möglicherweise der Gemeinschuldner (aus konkursfreiem Vermögen, namentlich falls er nach Konkurseröffnung von dritter Seite — vom Aussteller oder einem anderen Regreßpflichtigen — die Mittel erhält), regelmäßig aber nicht der Verwalter zur wechsel­ mäßigen Zahlung imstande ist; die Notwendigkeit der Protesterhebung beim Gemein­ schuldner für den Fall, daß ein Konkursverwalter zurzeit fehlt (noch nicht ernannt, ge­ storben ist). Siehe auch LG. Stettin v. 13. 11. 1907 PosMSchr. 1908 S. 35 (der Be­ zogene des Nachsichtwechsels verfällt vor der Datierung des Akzepts in Konkurs). Ebenso jetzt für Protesterhebung beim Gemeinschuldner persönlich Plenissimarbeschluß des Obersten Gerichtshofs Wien v. 23. 5. 1905 Hacmann Beiträge zum Wechselrecht (1913) S. 27 f. (abw. Pollak S. 121 N. 33 mit älterer Rechtsprechung); daselbst S. 28 N. 39 französisches und englisches Recht. Niehl Anweisung (1908) S. 54 forderte Vorlegung sowohl beim Gemeinschuldner als beim Verwalter. Auch der Scheckprotest (§§ 16 f. ScheckG.) ist gegen den Gemeinschuldner in Person, nicht gegen den Verwalter zu erheben. Vgl. v. Canstein, der Scheck nach dem österr. G. vom 3. 4.1906 (1906) S. 161. De lege ferenda siehe Schwenn Notwendigkeit des Wechselprotestes (1906) S. 67,73, F. Meyer Weltwechselrecht Bd. 2 (1909) S. 196 f., 283, 286, Weltscheckrecht Bd. 2 (1913) S. 206 f. (statt förm­ lichen Protests Bescheinigung des Konkursverwalters über Nichteinlösung). Siehe aber a. 42 II Nr. 2, a. 43 V des internationalen Wechselrechtsübereinkommens v. 23. 7. 1912 (ZHR. 74 S. 74); nur im Konkurse des Ausstellers eines nicht annahmefähigen Wechsels soll zur Ausübung des Rückgriffs Vorlage des Eröffnungsbeschlusses genügen (a. 42 II Nr. 3, a. 43 VI ebenda). Zur Weiterbegebung der bei Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner gehörenden Wechsel und zur Ausfüllung eines Wechselblanketts [§ 1 Anm. 16, § 6 Anm. 11] ist aus­ schließlich der Verwalter ermächtigt. Auch die Ausstellung und die Annahme von Wechseln liegt im Nahmen der Vertretungsmacht des Verwalters, soweit die Durchführung des Konkurses das Eingehen neuer Verbindlichkeiten erfordert (NG. v. 30. 5. 1892 Bd. 29 82, v. 21. 1. 1905 Bd. 60 32; Motive II S. 34 f.). So z. B. weil der Verwalter nach § 17 in gegenseitige, noch von keiner Partei erfüllte Verträge eintritt oder weil er zur Fort­ führung des Geschäfts (§ 133 Nr. 1) Waren beziehen muß. Denkbar wäre aber auch der Fall, daß der Verwalter einem Konkursgläubiger — etwa zum Ersatz für dessen Verzicht auf ein von ihm behauptetes Absonderungsrecht — ein Wechselakzept ausstellt und dadurch dem Gläubiger die Stellung eines Massegläubigers verschafft. Denn die im Nahmen der gesetzlichen Vertretungsmacht des Verwalters liegende Wechselverbindlichkeit begründet als abstrakte Skripturobligation eine selbständige Masseschuld im Sinne des § 59 Nr. 1 (zust. RG. v. 21.1.1905 aaO.; abw. Wolff S. 227). Zur gesetzwidrigen Begünstigung eines Konkursgläubigers übernommene Wechselschulden würden jedenfalls dem Be­ günstigten selbst ein Massegläubigerrecht nicht verleihen. Darüber und über die per­ sönliche Verantwortlichkeit des Verwalters Anm. 42. Die zur Erhaltung der Wechselrechte aus einer vom Verwalter neueingegangenen Wechselverbindlichkeit erforderlichen Prä­ sentationen, Proteste und Benachrichtigungen sind an den Verwalter als solchen zu richten. Seine eigene Wechselunterschrift erteilt der Verwalter zweckmäßig so: Für die Konkurs­ masse der offenen Handelsgesellschaft „Gebrüder Ganter" sAnm. 16] Rechtsanwalt Ritter, Konkursverwalter. 4. Der Gemeinschuldner verliert die Kaufmannseigenschaft nicht unmittelbar infolge der Eröffnung des Konkurses. Düringer-Hachenburg HGB? § 1 Anm. 59, Pisko in Ehrenbergs Handbuch des Handelsrechts II S. 239 f., Lobe Unlauterer Wett­ bewerb I S. 208 f., 218 ff., 333, Lehmann Lehrbuchs S. 70; abw. Staub-Bondi HGB.^ § 1 Anm. 25 (siehe freilich § 22 Anm. 5), Cosack Lehrbuch? § 8 VI. Zunächst ist klar, daß solche juristische Personen, denen die Kaufmannseigenschaft unabhängig vom Betrieb eines Handelsgewerbes zukommt (§§ 6, 210 II, 320 III HGB., § 13 III GmbHG.), sie

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Konkursverwalter.

jedenfalls so lange behalten, als sie noch bestehen, also auch noch während der Konkurs- § 6. abwickelung [§ 25 Anm. 6, §§ 207 f. Anm. 2]. Zust. LG. Karlsruhe v. 28. 3.1911 BadRpr. S. 92. Ferner kann der Handelsgewerbebetrieb des Gemeinschuldners (z. B. eines Kom­ missionärs) von der Art sein, daß der Verwalter gar nicht in der Lage ist, den Gemein­ schuldner daraus zu verdrängen. In andern Fällen taun der Konkursverwalter den Ge­ werbebetrieb in vollem Umfang aufrechterhalten, weil er vielleicht die Absicht hat, das Geschäft im ganzen zum Weiterbetriebe zu veräußern (§§ 129, 132). Da der Verwalter hier das Handelsgewerbe im Namen des Masseträgers fortbetreibt sAnm. 11, 16], erhält er ebendamit diesem die vom Betriebe des Handelsgewerbes abhängende Kaufmanns­ eigenschaft, nicht anders als der Vormund, der für den Mündel das vom Vater ererbte Geschäft bis zum Eintritt einer günstigen Verkaufsgelegenheit weiterführt. Da in der­ artigen Fällen das Handelsgewerbe als solches fortbetrieben wird, kann die Frage nur die sein, ob etwa der Verwalter das Geschäft im eigenen Namen betreibt. Damit würde er selber zum Kaufmann, eine Folgerung, deren Unannehmbarkeit auf der Hand liegt (zust. Hamburg v. 18. 2. 1905 OLG. 11 S. 360). Man muß aber noch einen Schritt weiter gehen und anerkennen, daß auch die allmähliche Geschäftsabwickelung durch den Ver­ walter noch einen Gewerbebetrieb, wenn auch dessen Schlußabschnitt, darstellt und darum allgemein, nicht nur bei jenen Handelsgesellschaften, die Kaufmannseigenschaft des Gemein­ schuldners aufrechterhält (Düringer-Hachenburg aaO.). Nur so gelangt man zu einer widerspruchslosen Anwendbarkeit des § 22 HGB-, weil eben nur von diesem Standpunkt aus das Handelsgeschäft noch „besteht". Erst die endgültige Betriebseinstellung durch den Verwalter bringt die von diesem Betrieb abhängende Kaufmannseigenschaft zum Er­ löschen (RG. v. 4. 3. 1885 Bd. 13 151). Auch sie aber hindert den Gemeinschuldner nicht, im Laufe des Konkurses ein neues Handelsgewerbe zu begründen. Solange der Ver­ walter den Gewerbebetrieb fortsetzt, kommt der gesetzliche Schutz gegen unlauteren Wett­ bewerb dritter Personen der Konkursmasse zustatten (Lobe aaO., Pisko aaO.). Pflicht des Gemeinschuldners zur Unterlassung unlauteren Wettbewerbs: § 3 Anm. 11, § 43 Anm. 23; Massezugehörigkeit des Geschäfts: § 1 Anm. 4; Beschlagsfreiheit der Firma: § 1 Anm. 7; kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht: § 49 Anm. 45; kaufmännische Zins­ pflicht: § 63 Anm. 2; Erzwingbarkeit der Registerpflicht im Konkurse des Kaufmanns: Anm. 37. Übrigens ergeben die §§ 129, 132 allgemein die Möglichkeit einer Fortführung des bisher vom Schuldner betriebenen „Geschäfts", nicht nur eines kaufmännischen, sondern auch eines nichtkaufmännischen Gewerbebetriebs durch den Verwalter, soweit überhaupt eine Zwangsausnutzung des Gewerbes möglich ist [§ 1 Anm. 3, 19]. Mit Recht weist Schultzenstein ZZP. 33 S. 475 f. (siehe auch Lobe aaO. S. 220) darauf hin, daß sich die Befugnis des Verwalters zum Gewerbebetrieb anstatt des Schuldners befriedigend nur unter dem Gesichtspunkte der Vertretung annehmen läßt, daß es aber nicht angeht, die Vertretereigenschaft des Verwalters für das Gebiet des Gewerberechts zu bejahen und im übrigen zu verneinen. Auch für den Bereich des gewerblichen Versicherungsrechtes erweist sich die Vertretungstheorie als unentbehrlich. So be­ deutet weder die Übernahme des versicherungspflichtigen Betriebs durch den Verwalter noch der Verwalterwechse einen „Wechsel in der Person des Unternehmers" (z. B. im Sinne der §§ 653, 664, 968,1136 RVO.), da der vertretene Unternehmer derselbe bleibt. Straf­ rechtliche Verantwortlichkeit: Anm. 40. 5. Der Schuldner bleibt, wenn er bisher vertragsverpflichtungsfähig ist,Anm.30. auch als Gemeinschuldner prozetzfähig (§ 52 ZPO.). Denn an der Fähigkeit des Schuldners, „sich" „durch Verträge zu verpflichten", ändert der Konkurs als solcher gar nichts. Die früher sehr verbreitete Ansicht, der Gemeinschuldner sei teilweise, d. h. in An­ sehung der Konkursmasse, prozeßunfähig, weil er sich mit Rechtswirkung für diese Masse nicht verpflichten „könne" (so z. B. RG. v. 1. 7.1890 Bd. 26 68, v. 6. 3. 1891 Bd. 27 113, ferner Hamburg v. 30. 9. 1901 OLG. 4 S. 166, Wach Handbuch I S. 542 ff., Schultze

Itieger, Konkursordnung. 5. Nufl, Bd. I

11

162 § 6.

A m. 31.

Konkursverwalter.

S. 85 ff-, Voigt S. 5, v. Wilmowski-Kurlbaum S. 28, 30, Petersen-Kleinfeller §§ 10 ff. Anm. 1, Oetker I S. 319, zuletzt noch v. Schrutka GrünhutsZ. 41 S. 571), läßt sich jeden­ falls unter der Herrschaft des neuen Rechts nicht halten. Dieses kennt zwar eine Be­ schränkung der Geschäfts- und Prozeßfähigkeit auf bestimmte Arten von Rechtsgeschäften und Rechtsstreitigkeiten (§§ 112 f. BGB., § 612 ZPO.), aber nicht auf bestimmte Ver­ mögensgegenstände. Wäre der Gemeinschuldner in Ansehung der Masse prozeßunfähig, dann würde die Freigabe eines Gegenstandes aus der Masse bedeuten, daß ihm hin­ sichtlich dieses einzelnen Gegenstandes Prozeßfähigkeit verliehen wird. Auch im Sinne des § 52 ZPO. ist Objekt der „Verpflichtung" die Person des Schuldners (vgl. z. B. die Fassung der §§ 1375, 1399 BGB.). Seine Person kann aber der bisher geschäfts­ fähige Schuldner nach wie vor in vollgültiger Weise verpflichten. Daß neue Gläubiger sich während des Konkurses nicht an die Konkursmasse halten dürfen — bei Konkurs­ beendigung fällt auch diese Zugriffsschranke [§ 7 Anm. 3] —, das beruht auf dem Grund­ sätze des § 3, nicht auf einer Beschränkung der „Verpflichtungsfähigkeit" des Schuld­ ners. Vgl. Rosenthal aaO. S. 20 ff. Der Konkurs muß dieselbe Rechtsmacht, die er dem geschäftsfähigen Schuldner entzieht, auch dem allgemeinen gesetzlichen Vertreter (z. B. Vormunde) des geschäftsunfähigen Schuldners nehmen. Hätte er einen Teilverlust der „Prozeßfähigkeit" für den bisher prozeßfähigen Schuldner zur Folge, so würde man für den Fall bisheriger Prozeßunfähigkeit des Schuldners vergeblich nach der Parallele suchen. Der Konkurszweck fordert, daß wie die materielle Verwaltungs- und Verfügungs­ befugnis so die Prozeßführungsmacht sofort vom Vermögensherrn oder seinem allgemeinen gesetzlichen Vertreter auf den Konkursverwalter übergeht. Damit aber der Verwalter die nötige Ruhe findet, um sich über Stand und Aussichten schwebender Rechtsstreitigkeiten zu unterrichten, werden alle die Konkursmasse betreffenden Prozesse unterbrochen (§ 240 ZPO.), einerlei, ob der Schuldner bisher prozeßfähig war oder nicht [§ 10 Anm. 1]. Auf demselben Gedanken beruht die Unterbrechung der den Nachlaß betreffenden Prozesse durch Anordnung einer Nachlaßverwaltung. Die Prozeßfähigkeit in Ansehung des Nach­ lasses verliert der Erbe als solcher ebensowenig, als sie der Gemeinschuldner hinsichtlich der Konkursmasse einbüßt. Darum trifft der § 2411 ZPO. den Fall der Nachlaßverwaltung nicht. Es bedurfte einer ausdrücklichen, die „entsprechende" Unterbrechung anordnenden Vorschrift (§ 240 II ZPO.). Wie die Konkursverwaltung bildet die Nachlaßverwaltung eine SondergutspfleZschaft. Es fragt sich daher, ob auf diese Pflegschaften der § 53 ZPO. Anwendung findet, demzufolge der prozeßfähige Pflegebefohlene für einen Rechtsstreit, den der Pfleger als gesetzlicher Vertreter führt, einer prozeßunfähigen Partei gleichsteht. Der nächstliegende Zweck dieser Vorschrift ist der, einer nur tatsächlich (z. B. wegen Ab­ wesenheit) am Prozeßbeginne verhinderten Partei späterhin (z. B. nach der Rückkehr) störende Eingriffe in die einmal begonnene Prozeßführung des Pflegers unmöglich zu machen. Dieses Schutzes bedarf es in den Fällen der Konkurs- und Nachlaßverwaltung nicht, weil hier dem Sondergutsträger die Befugnis zur Führung von Sondergutsprozessen entzogen ist. Der § 53 ZPO. hat aber auch noch eine weitere Bedeutung. Er schlägt, nachdem die Vorschriften der ZPO. über die Stellung gesetzlicher Vertreter nur auf den Hauptfall der Vertretung prozeßunfähiger Parteien angelegt sind (§ 51 ZPO.), die Brücke zu den Fällen der Pflegschaft über Prozeßfähige. Damit wird z. B. die Anwendbarkeit des § 473 I ZPO. auf den Konkurs- und den Nachlaßverwalter sichergestellt sAnm. 32]. Rechtsstreitigkeiten für die Konkursmasse führt sonach der Konkursverwalter in ge­ setzlicher Vertretung des Gemeinschuldners als solchen, als Subjekts des konkurs­ befangenen Sondervermögens. Dieser (der Masseträger als solcher) ist Partei. So z. B. sehr bestimmt RG. v. 1. 10. 1910 LZ. 1911 S. 153 ssiehe § 10 Anm. 12 mit weiteren Angaben]. Ist der Schuldner vertragsverpflichtungsfähig, so führt der Konkursverwalter den Rechtsstreit als gesetzlicher Vertreter einer prozeßfähigen Partei. Nicht ist Partei des Masseprozesses der Verwalter selbst sAnm. 7, 8], nicht die Gläubigerschaft sAnm. 15],

Konkursverwalter.

163

nicht eine verselbständigte Konkursmasse sAnm. 16]. Trägt aber der Gemeinschuldner als 8 6. solcher die Parteirolle im Masseprozesse des Verwalters, so muß auch die aktive oder passive Sachlegitimation dem Gemeinschuldner selber zukommen. Wer im Ver­ walter die Partei sieht, erkennt ihm damit die Sachlegitimation zu (so z. B. RG. v. 30. 3. 1892 Bd. 29 37 mit Verweisen). Folgewidrig ist es dagegen, den Verwalter als Partei­ vertreter zu betrachten und ihm gleichwohl die Sachlegitimation zuzuschreiben (so z. B. v. Wilmowski-Kurlbaum S. 30 f. mit Motiven II S. 33 ff., 42 f.). Die Sachlegitimation (legitimatio ad causam) steht begriffsnotwendig bei der Partei, nicht beim Ver­ treter als solchem. Denn sie bedeutet für ein bestimmtes Rechtsverhältnis die Eignung zur Partei. In diesem Sinne sagt man: „die Sachlegitimation haben" heißt „die rechte Partei, der rechte Kläger oder der rechte Beklagte sein". Die aktive Sachlegitimation ist regelmäßig Ausfluß der Rechtszuständigkeit, wie ein Vergleich des § 265 III n. F. mit § 238 Satz 2 a. F. ZPO. ergibt (was nun Hellwig System I S. 161 vergeblich zu be­ streiten sucht). In Ausnahmefällen freilich wird die Aktivlegitimation aus materiellen (z. B. § 1380 BGB.) oder formellen Gründen (§ 265 ZPO.) von der Rechtszuständigkeit getrennt. So liegen aber die Dinge im Konkurse nicht. Der Konkursverwalter erwirbt nicht ein Recht „an" der Masse wie der Ehemann „am" eingebrachten Gute der Frau sAnm. 13] und wird ebendarum nicht „im eigenen Namen" zur gerichtlichen Geltend­ machung der Masserechte für befugt erklärt sAnm. 11]. Seine Ermächtigung zur Einklagung von Masserechten entspricht wie die eines anderen Sondergutspflegers der Ermächtigung des Vormunds zum Handeln im fremden Namen und ist wie diese nicht Sachlegitimation, sondern „Legitimation eines gesetzlichen Vertreters" (so § 56 ZPO.), also Prozeß­ legitimation (legitimatio ad processum). Zust. RG. v. 21. 10. 1910 LZ. 1912 S. 239 Nr. 6. Auch von einer passiven Sachlegitimation des Verwalters kann keine Rede sein, da nicht er, sondern der Gemeinschuldner das haftende Subjekt ist. Vgl. Rosenthal aaO. S. 24 ff., 35 ff., 68 ff. mit Verweisen, nun auch Voß LZ. 1907 S. 271 f. Der Unterschied hat erheblichen Belang. Die „Legitimation des gesetzlichen Vertreters" ist wie die Prozeß­ fähigkeit Prozeßvoraussetzung, die Sachlegitimation dagegen subjektive Seite des Klage­ grunds. Jene Prozeßvoraussetzungen werden von Amts wegen nachgeprüft (§ 56 ZPO.); die Beanstandung ihres Mangels hat die Besonderheiten der „prozeßhindernden Einrede" (§§ 274 f., 504, 528, 538, 566, 594 ZPO.); seine Berücksichtigung führt zur Abweisung der Klage als „unzulässig" (Prozeßurteil). Die Sachlegitimation dagegen wird nicht von Amts wegen nachgeprüft; ihre Bestreitung ist Leugnen einer klagebegründenden Tat­ sache; ihr Mangel führt zur Abweisung der Klage als „unbegründet" (unzutreffend Hell­ wig aaO.). Auch im Bersäumnisversahren wird zwar die „Legitimation des gesetzlichen Vertreters" wie die Prozeßfähigkeit (vgl. § 335 Nr. 1 ZPO.), nicht aber die Sachlegitimation von Amts wegen erforscht. Daß der allein verhandelnde Kläger durch sein eigenes Vor­ bringen den Mangel der Sachlegitimation zum Prozeßstoffe machen und dadurch selber die Klagabweisung verursachen kann (§ 331 ZPO.), folgt nicht aus einer Amtsprüfung der Sachlegitimation, sondern aus einer Würdigung der Schlüssigkeit des auf seine Richtig­ keit gerade nicht nachzuprüfenden tatsächlichen Parteivorbringens (abw. Hellwig Anspruch S. 245). Endlich begründet zwar der Mangel gesetzmäßiger Parteivertretung, nicht aber auch derjenige der Sachlegitimation die Nichtigkeitsklage nach § 579 Nr. 4 ZPO. (vgl. Eccius GruchotsBeitr. 33 S. 732). Der § 579 Nr. 4 ZPO. greift daher auch umgekehrt Platz, wenn der Konkursverwalter als solcher um einen in Wahrheit konkursfreien Gegen­ stand prozessiert hat. War der jetzige Gemeinschuldner (etwa als juristische Person) in einem schon vor dem Konkurs anhängig gewordenen und nach § 240 ZPO. (§§ 10 ff. KO.) unterbrochenen Prozesse „nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten", so hat der Konkurs­ verwalter als der jetzige gesetzliche Vertreter die Macht, die Prozeßführung zu genehmigen und so den bisherigen Mangel ordnungsmäßiger Vertretung rückwirkend zu heilen (vgl. §§ 551 Nr. 5, 579 Nr. 4 ZPO.). Armenrecht der Partei: § 10 Anm. 29.

164 § 6. Anm. 32.

Anm. 33.

Konkursverwalter. Im einzelnen sei hervorgehoben: a) Ist in den Prozessen, die der Konkursverwalter für die Masse führt, der Gemein­ schuldner als solcher Partei, so fragt es sich vor allem, ob er in diesen Rechtsstreitig­ keiten alS Zeuge — wenn auch zunächst unbeeidigt (§ 393 I Nr. 4, II ZPO.) — vernommen werden kann. Die gleiche Frage erhebt sich für den allgemeinen gesetzlichen Vertreter eines prozeßunfähigen Gemeinschuldners, also z. B. für den Vormund, den Vereinsvorstand, den Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Es leuchtet ohne weiteres ein, daß die Bedürfnisse des Verkehrs zur Be­ jahung der Zeugnisfähigkeit drängen. Dieser Bejahung steht aber die Parteieigen­ schaft des Schuldners ebensowenig entgegen als die fortdauernde gesetzliche Ver­ tretungsmacht des Vormundes, Vorstandes oder Geschäftsführers. Wie ein solcher Vertreter ist auch die Partei selbst nur im Falle der Befähigung zum Parteieide zeugnis­ unfähig. Parteieide hat nun aber in Masseprozessen der Konkursverwalter zu leisten. Denn der § 473 I ZPO. greift seinem Zweck entsprechend nicht nur dann Platz, wenn der Gemeinschuldner prozeßunfähig (z. B. entmündigt) ist, sondern auch im Falle seiner Prozeßfähigkeit sAnm. 30]. Da diesem die Prozeßführungsbefugnis fehlt, ist der § 473 II 3 unanwendbar. Seuffert ZPO." § 473 Anm. lau. 2d, Gaupp-Stein ZPO.io § 473 I u. IV, Förster-Kann ZPO? § 473 Anm. 3 mit abw. Ansichten. Zeugnis­ fähigkeit und Parteieidesfähigkeit müssen einander ergänzen, sonst würde die Tatsachenkenntnis der zum Schiedseid unfähigen Parteien und Parteivertreter im Wege des Beweises überhaupt nicht zu verwerten sein. Der früher in Theorie und Praxis allgemein vertretene Satz, die Partei sei zeugnisunfähig, hat sich als unhaltbar er­ wiesen. Auch versagt er, wo die Zeugnisfähigkeit des gesetzlichen Vertreters zu er­ mitteln ist. Näheres Jaeger Offene Handelsgesellschaft im Zivilprozesse (SohmFestschrift) 1914 S. 36 f. N. 59. Daß dem Konkursverwalter auch über Handlungen und Wahrnehmungen des Gemeinschuldners der Eid — als Überzeugungseid in der Form des § 459 III ZPO. — zugeschoben werden darf, das ergibt sich für die Ver­ tretungstheorie ohne Zwang: der Gemeinschuldner ist „Gegner" (Partei) im Sinne des § 445 ZPO. ssiehe Anm. 8]. Wie andern gesetzlichen Vertretern (Jaeger aaO. S. 31) obliegt dem Verwalter mit der Eideslast eine Erkundungspflicht. Von der Auferlegung eines zulässig zugeschobenen Eides darf aber das Gericht — die Ausnahme des § 287 I 2 ZPO. abgerechnet — nicht etwa um deswillen Abstand nehmen, weil der Verwalter nur einen Überzeugungseid leisten und seine Überzeugung nur auf Grund der bereits dem Gericht unterbreiteten Tatsachen bilden kann. Auch für die Folgen dieser Eidesleistung gellen zweifellos die Beweisregeln der §§ 452 II, 463—465 ZPO. RG. v. 5. 10. 1906 IW. S. 717 Nr. 16. Wegen der Anwendbarkeit des § 471 ZPO. siehe unten § 10 Anm. 25. Eideszuschiebungen an einzelne Konkursgläubiger sind in den Prozessen des Verwalters unstatthaft, weil die einzelnen Gläubiger weder Parteien noch Rechtsnachfolger des Gemeinschuldners im Sinne des § 445 ZPO. sind (RG. v. 27. 9. 1892 Bolze 15 Nr. 166, 634). b) Die Frage, ob der Gemeinschuldner — ein prozeßunfähiger Schuldner durch seinen allgemeinen gesetzlichen Vertreter (z. B. Vormund) — in Masseprozessen als Nebenintervenient auftreten könne, wird vielfach mit der Begründung verneint, daß er selber Partei in solchen Nechtsstreitigkeiten sei. So mit den Motiven II S. 44 f. z. B. Wolff S. 68 f., Förster-Kann aaO. § 66 Anm. 2c; im Ergebnis ebenso aber auch einzelne Vertreter der Amistheorie, wie v. Sarwey-Bossert § 10 Anm. 3b (weil der Schuldner nur ein „tatsächliches" Interesse habe), Oetker ZZP. 25 S. 43 (weil dem Schuldner gerade zur Verhinderung wirksamer Prozeßführung die Prozeßfähigkeit entzogen sei). Allerdings ist der Schuldner die vom Verwalter vertretene Partei. Allein der Verwalter vertritt den Schuldner nicht in seiner Gesamtpersönlichkeit, sondern nur als den Träger des konkursbefangenen Sondervermögens. Als Subjekt

Konkursverwalter.

165

seines übrigen Vermögens ist der Schuldner am Masseprozesse nicht beteiligt, also ein § 6. Dritter im Sinne des § 66 ZPO. Ein rechtliches Interesse am Siege der unterstützten Partei, das für den Schuldner außerhalb der Konkursmasse besteht, kann daher die Jntervcntionszulüssigkeit ergeben. So etwa gegenüber einem Massegläubiger, dem der Schuldner auch mit seinem konkursfreien Vermögen haftet [§ 57 Anm. 5]. Grundsätzlich bejahend z. B. Seuffert ZPO." § 66 Anm. 2b unter dem Gesichtspunkte der Gläubigervertretung, Gaupp-Stein ZPO.^ § 66 Anm. II 2 vom Boden der Amts­ theorie aus, Hellwig System I S. 220, da die Masse Partei sei. Anfechtungsprozeß: § 36 Anm. 9. Für den Feststellungsprozeß gilt Besonderes [§ 146 Anm. 11]. Als Nebenintervenient hat der Gemeinschuldner nur die Stellung eines unselbständigen Streitgehilfen. Der § 69 ZPO. muß, wenngleich das Urteil über den Konkurs hinaus wirft sAnm. 34], außer Anwendung bleiben, weil die dort vorgesehene Selbständig­ keit des Intervenienten mit dem Grundsätze des § 6 KO. unvereinbar wäre. Nament­ lich erlangt der Schuldner nicht etwa als Nebenintervenient Parteieidessähigkeit (nach 8 449 Satz 2 ZPO.; abw. Kohler Lehrbuch S. 284, Leitfaden S. 239, Walsmann Streitgenössische Nebenintervention 1905 S. 167, welch letzterer verkennt, daß die Rechtslage der von ihm S. 189 zu Note 129 erörterten entspricht). Der einzelne Konkursgläubiger kann als Dritter in den Masseprozessen des Verwalters inter­ venieren, falls er — was regelmäßig nicht der Fall sein dürfte — ein rechtliches Inter­ esse am Siege des Verwalters hat. Vgl. Petersen ZPO.^ § 66 Anm. 11. Über die

Intervention eines Gläubigers in Anfechtungs- und in Feststellungsprozessen siehe die Erläuterungen § 36 Anm. 8, § 146 Anm. 11. e) Wie der Konkursverwalter im Bereiche seiner Vertretungsmacht durch rechts-Anm. 34. geschäftliche Verpflichtungen sAnm. 6, 19] und durch Verfügungen über Massegegenstände (z. B. Übereignungen) den Gemeinschuldner als den Träger der

Masse endgültig (auch für die Fälle eines Zwangsvergleichs oder einer Konkurs­ einstellung) bindet, so wirkt die in den Grenzen der gesetzlichen Macht­ befugnisse liegende Prozeßführung des Verwalters grundsätzlich über den Konkurs hinaus fürundgegenjenen. Dies gilt in neuen wie in aufgenommenen Masseprozessen [§ 10 Anm. 26], namentlich auch für eine „Beseitigung des Rechts­ streits" im Wege des Verzichts auf den Streitgegenstand, der Anerkennung des vom Gegner geltend gemachten Anspruchs oder des Prozeßvergleichs (§§ 306, 307, 794 Nr. 1 ZPO.). Freilich beschränkt sich die Vertretungsmacht des Verwalters auf das konkursbefangene Vermögen. Gehört aber ein Gegenstand zur Konkursmasse, so folgt aus der Ermächtigung des Verwalters, endgültig über den Gegenstand zu verfügen, daß seine Dispositionen auch für eine Zeit maßgebend bleiben, in der die Gütersonderung nicht mehr besteht. Eintragungsbewilligung: Anm. 37. Entsprechendes gilt für die Rechtskraft. Nach § 325 I ZPO. wirkt das Urteil auf einen Masseprozeß des Konkurs­ verwalters für und gegen den Gemeinschuldner, der als Träger des konkursbefangenen Sondervermögens die vom Verwalter vertretene Partei ist. Gehört nun der um­ strittene Gegenstand, wenn überhaupt dem Schuldner, zu dessen konkursbefangenem Vermögen, so äußert sich die Urteilswirkung in der Person des Schuldners auch uach dem Konkurse, so oft die urteilsmäßig festgestellte Nechtsbeziehung des Schuldners zu diesem Gegenstand in Frage kommt. Dadurch, daß der Gegenstand bei Konkurs­ beendigung (namentlich infolge Zwangsvergleichs oder Einstellung) aufhört, Bestand­ teil einer gesonderten Masse des Schuldnervermögens zu sein, wird die Urteilswirkung nicht aufgehoben, die den Schuldner in seiner Eigenschaft als Subjekt der früher ge­ sonderten Masse getroffen hat. Beispielsweise darf also der Schuldner die Rechts­ kraft eines vom Verwalter gegenüber einem Absonderungsprätendenten erstrittenen Urteils, das die Freiheit eines Massegegenstandes von der behaupteten Belastung feststellt, oder die rechtskräftige Aberkennung des von einem Aussonderungsprätendenten

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8 «.

Konkursverwalter. erhobenen Eigentumsanspruches auch nach dem Konkurse demselben Prätendenten gegenüber anrufen. Umgekehrt steht die rechtskräftige Abweisung des Verwalters dem Schuldner auch nach Konkursbeendigung entgegen, wenn etwa eine Eigentumsfeststellungsklage (mit oder ohne Herausgabeantrag) vom Schuldner vor dem Konkurs erhoben und vom Verwalter ausgenommen worden war (§ 240 ZPO-, § 10 KO.). Desgleichen muß der Schuldner die rechtskräftige Zuerkennung einer Eigentums­ feststellungsklage auch nach Konkursbeendigung gegen sich gelten lassen, wenn die Klage vor Konkursbeginn gegen den Schuldner erhoben und während des Konkurses siegreich gegen den Verwalter durchgeführt worden ist (§ 11). Hat der Kläger letzternfalls zugleich eine Verurteilung des Verwalters zur Herausgabe erwirkt, so kann das Urteil nach Konkursbeendigung — etwa infolge Zwangsvergleichs — gegen den Schuldner selbst vollstreckt werden sAnm. 35]. In Fällen dieser Art lautet — mag es sich um aufgenommene oder um neue Prozesse gegen den Verwalter handeln — das vom Gegner erstrittene Urteil etwa dahin: „Es wird festgestellt, daß die Sache X Eigen­ tum des Klägers ist; der Beklagte wird zur Herausgabe der Sache an den Kläger verurteilt." Wegen der Fassung siehe M III S. 396, Hellwig System I S. 795, Gaupp-Stein ZPO.^ § 322 N. 87 mit Verw. Man beachte wohl, daß hier über die etwaige Massezugehörigkeit der Streitsache eine rechtskraftfähige Entscheidung überhaupt nicht ergeht. Ob das umstrittene Recht, wenn es dem Gemeinschuldner zusteht, zu dessen konkursbefangenem oder konkursfreiem Vermögen gehört, das ist eine zwischen Gemeinschuldner und Verwalter auszutragende, das Verhältnis zum Gegner nicht berührende Frage [§ 43 Anm. 59 f.J. Im Ergebnis übereinstimmend die herrschende Ansicht z. B. RG. v. 5. 1. 1907 Bd. 65 66, Hellwig Anspruch § 36, Rechtskraft S. 62, System I S. 823, Petersen-Kleinfeller §§ 10 f. Anm. 6, v. Wilmowski-Kurlbaum § 10 Anm. 7, Dernburg Preuß. Privatrecht II S. 29l, Wach Handbuch I S. 545, Voigt S. 107, Hein Duldung der Zwangsvollstreckung (1911) S. 92, Walsmann aaO. S. 167, Weismann Zivilprozeßrecht I S. 244, Seuffert S. 183 (die in Note 10 berührte Konstruktionsschwierigkeit besteht von unserem Standpunkt aus nicht), Gaupp-Stein ZPO^° § 325 N. 71 (der den Verlegenheiten der Amts­ theorie durch die nicht zu rechtfertigende Annahme einer von der Vertretung ver­ schiedenen „Repräsentation" auszuweichen sucht, übrigens auch für die Rechtskraft den Schuldner ebenso als Rechtsnachfolger des Verwalters behandeln müßte wie N. 36 den Verwalter als Rechtsnachfolger des Schuldners), Nagler S. 110 (unter dem von Hellwig System aaO. betonten, oben Anm. 8 zurückgewiesenen Gesichts­ punkte der Rechtsnachfolge, von dem aus übrigens die Rechtskraft auch und vor allem in der Person des Konkursverwalters wirken müßte); — abw. Hellmann S. 639 (unter der irrigen Annahme, mit dem Prozeßgegner werde über die Frage der Masse­ zugehörigkeit und nur über sie gestritten), Schultze S. 92 ff., 97 f. (er geht aus von der Möglichkeit einer „persönlichen" Prozeßführung des Gemeinschuldners neben dem Konkursverwalter und empfiehlt S. 98 dem Prätendenten eines Rechts gegenüber der Aktivmasse die gleichzeitige Ausklagung des Verwalters und des Gemeinschuldners), im Ergebnis ihm beipflichtend Oetker ZZP. 25 S. 40 ff., v. Sarwey-Bossert S. 67, vgl. auch Lippmann JheringsJahrb. 41 S. 184. Mit Unrecht beruft sich Schultze S. 97 f. (ihm zust. Gerland aaO. S. 36 f.) auf den § 164 II (mit § 144 II), demzu­ folge die Urteilskraft der Feststellung einer Konkursforderung nicht schon bei still­ schweigender Anerkennung durch den Konkursverwalter, sondern nur dann, wenn auch der Gemeinschuldner persönlich keinen Widerspruch erhoben hat, gegenüber dem konkursfreien Vermögen des Schuldners wirkt ssiehe unten § 144 Anm. 3, § 147 Anm. 3, § 164 Anm. 3]. Daß „die Rechtskonsequenz" für alle Prozesse des Verwalters den gleichen Grundsatz fordert, trifft keineswegs zu. Ganz anders als im Schuldenmasse­ streit handelt es sich im Aktivprozeß und im Teilungsmassegegenstreit 10 Anm. 10 f.]

Konkursverwalter.

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um die Feststellung von Rechtsbeziehungen des Schuldners zu einem bestimmten, an § 8. sich unter die Disposition des Verwalters fallenden Vermögensgegenstande. Darum erkennen auch solche Schriftsteller, die den Konkursverwalter nicht als Vertreter des Gemeinschmdners bedachten, die Wirksamkeit der auf Prozesse der letzten zwei Arten ergehenden Urteile für und gegen den Schuldner an. Überdies aber hat das Gesetz, wie die Motive I Bd. 1 S. 39 f. ssiehe Anm. 1] ausdrücklich betonen, die Wirksamkeit der Erklärung des Verwalters über angemeldete Forderungen deshalb auf das Konkursverfahren beschränkt, weil der in der Anmeldung „erhobene An« spruch nichts anderes verfolge als die Beteiligung am Verfahren". Bezeichnender­ weise sehen die Motive hierin nur eine „scheinbare Ausnahme" von dem Grundsätze, daß „alles, was der Verwalter kraft der ihm vom Gesetz übertragenen Verwaltung tut, mit verbindlicher Kraft für den Gemeinschuldner auch über die Dauer seiner Verwaltung hinaus geschieht". — Daß die Rechtskraft eines vor Konkursbeginn vom Schuldner oder gegen diesen erstrittenen Urteils (unbeschadet des § 35) ihre Wirksamkeit auch zugunsten und zu Lasten der Konkursmasse bewahrt, steht außer Zweifel und erklärt sich vom Standpunkte der Vertretungslehre aus ohne weiteres (nicht aus einer Rechtsnachfolge des Verwalters in Rechte des Gemeinschuldners, wie Stein aaO. lehrt). Wegen der Vollstreckung solcher Urteile siehe Anm. 35. d) Führt der Konkursverwalter — wie wir annehmen — Prozesse für die Masse in ge° Anm. 35. setzlicher Vertretung des Gemeinschuldners, so findet weder bei der Aufnahme eines zur Zeit der Konkurseröffnung schwebenden Prozesses durch den Verwalter noch bei der Fortführung eines zur Zeit der Konkursbeeudigung unerledigten Prozesses durch den Schuldner [§ 10 Anm. 12 ff.] ein Parteiwechsel statt. Verwalterwechsel: Anm. 36. Wer dagegen den Konkursverwalter als Rechtsnachfolger des Schuldners betrachtet sAnm. 8], muß bei Prozessen, die vom Schuldner vor dem Konkurse be­ gonnen, vom Verwalter ausgenommen und nach Konkursbeendigung (etwa infolge Zwangsvergleichs) vom Schuldner durchgeführt werden, einen zweimaligen Wechsel der Prozeßsubjekte anerkennen: der Verwalter wird Rechtsnachfolger des Schuldners, der Schuldner wiederum Rechtsnachfolger des Verwalters — eine ganz unnatür­ liche und unnütze Vorstellung! Begründet wäre die Annahme einer Rechtsnachfolge nur, wenn die Konkursgläubigerschaft am Massevermögen ein Pfandrecht erlangte [§ 3 Anm. 48]. Dann aber läge eine Rechtsnachfolge der Gläubigerschaft vor, in deren Vertretung der Konkursverwalter handelte. Von unserm Standpunkt aus ergibt sich für die Zwangsvollstreckung, die aus einem vor Konkursbeginn von oder gegen­ über dem Schuldner erwirkten Titel durch den Konkursverwalter oder gegen diesen betrieben wird, daß die besonderen Vorschriften über die Vollstreckung durch oder gegen einen Rechtsnachfolger (§§ 727, 730, 731, 750, 795 ZPO.) unanwendbar sind. KG. v. 8. 12. 1896 KGBl. 1897 S. 63, v. 8. 12. 1906 LZ. 1907 S. 296, OLG. Frankfurt a. M. v. 11. 5. 1906 Frankfurter Rdsch. 40 S. 80, AG. Berlin v. 13.1.1903 KGBl. 1904 S. 21, v. Wilmowski-Levy ZPO.' § 665Anm. 1, Petersen ZPO.^ § 727 Anm. 4b, Voigt S. 16; — abw. vom Standpunkte der Amts­ theorie z. B. Hamburg v. 16.10.1902 OLG. 5 S. 451 (ungenaue Verweise), LG. Düssel­ dorf v. 7. 7. 1904 DIZ. 10 S. 1071 f., LG. München v. 23. 12.1905 BayZ. 2 S. 107 (dawider treffend SeuffBl. 71 S. 491), Gaupp-Stein ZPO." § 727 III 1; vom Standpunkte der Pfandrechtstheorie z. B. Planck Zivilr. II S. 660, 670, Seuffert ZPO.n § 727 Anm. 4 u. 5, folgewidrig Boß LZ. 1907 S. 274 f. Namentlich bedarf es daher, wenn schon vor dem Konkurs eine rechtskräftige [§ 10 Anm. 1] Verurteilung oder sonst ein endgültiger Titel (z. B. § 794 Nr. 1, 4 ZPO.) erwirkt und auf den Namen des Schuldners vollstreckbar ausgefertigt worden war, nicht etwa einer aber­ maligen vollstreckbaren Ausfertigung gegen den Konkursverwalter als Rechtsnachfolger im Sinne des § 726 ZPO. Die Weiterungen und Kosten einer solchen erneuten Aus-

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§ 6.

Anm. 36.

Konkursverwalter.

fertigung sind auch keineswegs durch ein praktisches Bedürfnis zu rechtfertigen. Es genügt, daß der nun die Vollstreckung betreibende Gläubiger — meist handelt es sich um Liegenschaftsvollstreckungen der Hypothekengläubiger [§ 14 Anm. 9 ff.] — dem Konkursverwalter als gesetzlichem Vertreter des Gemeinschuldners den Titel zustellen läßt (§ 750 ZPO.). War vor Konkursbeginn zwar der Titel, aber noch keine voll­ streckbare Ausfertigung erwirkt, so muß diese allerdings, wenn in einen Masse­ gegenstand vollstreckt werden soll, gegen den Verwalter und nicht etwa gegen den Schuldner in Person erwirkt werden, der ja die Verfügung über die Masse eingedüßt hat, aber eben gegen den Verwalter als gesetzlichen Vertreter des Massesubjekts (in dieser Eigenschaft übt der Verwalter auch Einwendungsrechte des Schuldners aus) und wiederum nicht nach § 727 ZPO. (abw. Menzel Recht 10 S. 1128). Die Zu­ lässigkeit einer solchen Ausfertigung versteht sich, wenn der Verwalter den Gemein­ schuldner als Subjekt der Masse vertritt, ganz von selbst. Keiner Umstellung der Voll­ streckungsklausel bedarf es ferner, wenn der vormalige Gemeinschuldner ein vom Ver­ walter erstrittenes Urteil nach dem Konkurse vollstreckt (OLG. Posen v. 28.12.1901 PosMSchr. 4 S. 143; abw. Kiel v. 19. 12. 1907 OLG. 16 S. 322, KG. v. 1. 5. 1912 OLG. 25 S. 219). Gleiches gilt für Vollstreckungen gegen den vormaligen Gemein­ schuldner, besonders zugunsten von Aus- und Absonderungsberechtigten oder Don Massegläubigern, die einen Vollstreckungstitel gegen den Verwalter erwirkt haben. Im Ergebnis zust. OLG. Posen v. 11.11.1905 PosMSchr. 9 S. 17. Der Fall liegt so: Ein Kostenfestsetzungsbeschluß hat als zahlungspflichtig „den Sekretär W. als Ver­ walter der L.schen Konkursmasse" bezeichnet; nach Konkursbeendigung infolge Zwangs­ vergleichs sollte der noch ungedeckte Masseschuldanspruch gegen den bisherigen Gemein­ schuldner vollstreckt werden [§ 57 Anm. 5]; der Gerichtsvollzieher lehnte die Voll­ streckung ab, „weil eine L.sche Konkursmasse nicht mehr existiere"; das AG. gab ihm Recht; LG. und OLG. dagegen erklärten die Vollstreckung für zulässig, letzteres — der Form nach die Amtstheorie billigend — mit der Begründung: von einer „Rechts­ nachfolge" des bisherigen Gemeinschuldners in die Masseschulden „könne keine Rede sein", er werde vielmehr bei Konkursbeendigung „kraft Gesetzes Partei" (bezeichnender Verweis auf RG. 27 113, das ganz auf dem Boden der Vertretungstheorie steht); mit den Worten „Sekretär W. als Verwalter der L.schen Konkursmasse" sei als „wirk­ licher Schuldner der L. namhaft gemacht" und es „gelte auch die an den Konkurs­ verwalter erfolgte Zustellung des Beschlusses als L. gegenüber erfolgt". Wie leicht lösen sich alle diese Schwierigkeiten unter dem Gesichtspunkte der Vertretung! Eine Rechtsnachfolge liegt dagegen vor, wenn Einzelanfechtungsansprüche nach § 13 I AnfG. auf die Konkursmasse sAnm. 15] übergehen. Will daher der Verwalter das von einem Konkursgläubiger vor dem Konkurs erstrittene Rückgewährurteil für die Masse aus­ nutzen, so bedarf er einer nach Maßgabe der §§ 727, 730 ZPO. zu erwirkenden voll­ streckbaren Ausfertigung (RG. v. 24. 11. 1892 Bd. 30 70). 6. Der Wechsel in der Person des Konkursverwalters bedeutet wie der Wechsel des Vormundes lediglich eine Änderung der gesetzlichen Vertretung des Masseträgers. So namentlich, wenn der verstorbene, entmündigte, entlassene Ver­ walter während des Konkurses durch einen anderen ersetzt wird [§ 78 Anm. 10]. Eine Rechtsnachfolge und Parteiänderung vollzieht sich nicht. Das erkennt sogar die Amts­ theorie an. Würde aber der erste Verwalter als Rechtsnachfolger des Gemeinschuldners ein Recht „am" Massevermögen erwerben sAnm. 8], dann müßte der neue Verwalter in eben diese Rechtsstellung einrücken, also wiederum Rechtsnachfolger werden, und wäre der Verwalter selbst Partei sAnm. 7, 12], so müßte der Verwalterwechsel auch Partei­ wechsel sein. Für die Frage der Unterbrechung des beim Verwalterwechsel anhängigen Prozesses der Masse sind von unserm Standpunkt aus unmittelbar die Vorschriften der §§ 241, 246 ZPO. über den Wegfall des gesetzlichen Vertreters maßgebend. Die Anlts-

Konkursverwalter.

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theorie sieht sich genötigt, dieselben Regeln „entsprechend" anzuwenden, obwohl sie gerade § 6. die Vertretereigenschaft des Verwalters leugnet. So Gaupp-Stein § 241 I 2 mit der Begründung, der Nachfolger im Amte sei nicht Rechtsnachfolger seines Amtsvorgängers (obwohl dieser Rechtsnachfolger des Gemeinschulduers sein soll), dec Fall entspreche daher dem des § 241, nicht dem des § 239 ZPO. Desgleichen RG. v. 22. 4. 1913 IW. S. 876 f. Nr. 20, weil die Partei kraft Amtes nur formell, nicht materiell Partei und deshalb, wo die materiellen Wirkungen entscheiden, nicht nach den Vorschriften für die Parteien, sondern sinngemäß nach denen für die gesetzlichen Vertreter zu behandeln sei. Mit Recht fragt Hellwig System I § 189 N. 1: „Wozu stempelt man den Verwalter dann erst zur Partei?" Auch muß immer wieder betont werden, daß der materiellrechtliche Begriff der gesetz­ lichen Vertretung nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 51 ZPO. auch formell maß­ gebend ist. Die Anwendbarkeit der §§ 241, 246 ZPO. ergibt, daß beim Vorhandensein eines Prozeßbevollmächtigten keine Prozeßunterbrechung erfolgt, wenn es diesem auch freifteht, die Aussetzung zu erwirken. Denn die durch einen Bevollmächtigten vertretene Partei steht nicht unverteidigt da und bedarf darum des Schutzes der Prozeßunterbrechung nicht. Aus dem gleichen Grunde muß aber die Unterbrechung auch dann unterbleiben, wenn der Nachmann den Vormann ablöst, weil z. B. derselbe Gerichtsbeschluß Ent­ lassung und Neubestellung verfügt. Einen Unterbrechungsgrund bildet nur der unersetzte Wegfall bei Fortdauer des Vertretungsbedürfnisses, das hier im Mangel nicht der Fähig­ keit, sondern der Befugnis des Schuldners zum eignen Handeln liegt. Die vom aus­ scheidenden Verwalter erteilte Prozeßvollmacht erlischt nicht von selbst [§ 10 Anm. 12]. Einer besonderen Nachfolgerklausel im Sinne des § 727 ZPO. für und wider den neuen Verwalter bedarf es nicht (ebenso Seufferi ZPO." § 727 Anm. 4, Deumer ZZP. 41 S. 60, während Gaupp-Stein § 727 Anm. III 1 in dieser Hinsicht eine erneute Rechtsnachfolge annehmen). Für den Fall der Kriegsteilnahme des Konkursverwalters ergeben die §§ 2, 3 Nr. 2, 8 9 G. v. 4. 8. 1914 (RGBl. S. 328) mit § 53 ZPO. sAnm. 30 a. E.] eine den §§ 241, 246 ZPO. entsprechende Regelung. Die nachträgliche Bestellung eines Sonder­ verwalters [§ 78 Anm. 6] hebt den Eintritt dieser Rechtsfolgen nicht wieder auf. Im Ergebnis ebenso München v. 18.12.1914 OLG. 30 S. 241. Kriegsteilnahme des Schuld ners selbst ist Konkurshindernis und Konkursaussetzungsgrund (§ 6 G., Jaeger BankA. Bd. 14 S. 31 f.). Der schwebende Masseprozeß aber wird durch Kriegsteilnahme des Gemeinschuldners (der „Partei") nicht unterbrochen, auch nicht beim Mangel eines Prozeß­ bevollmächtigten, weil der Gemeinschuldner als solcher im Konkursverwalter einen zur Wahrnehmung seiner Rechte berufenen „Vertreter" hat (§§ 2, 3 Nr. 2 G.). Auch die Konkursaussetzung hat einen Stillstand der Masseprozesse nicht zur Folge und steht daher auch der Zulässigkeit einer vom Verwalter oder wider ihn erhobenen Neuklage nicht entgegen (KG. v. 24. 3. 1915 OLG. 30 S. 381). Wenn der Konkursgrund erst infolge des Krieges eintritt, kann der Schuldner (ohne Rücksicht auf Konkursteilnahme) eine konkursabwendende „Geschäftsaufsicht" erwirken (VO. v. 8. 8. 1914 RGBl. S. 363; Jaeger aaO.). Wegen des Einflusses der Konkursbeendigung auf Prozesse der Masse

siehe die Verweise zu § 163 Anm. 6. 7. Auch in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit tritt der Konkurs-Anm. 37. Verwalter für den Bereich seiner Aufgabe als gesetzlicher Vertreter an die Stelle des Gemeinschuldners. Die „Fähigkeit", vor den Behörden der frei­ willigen Gerichtsbarkeit zu handeln, namentlich Anträge zu stellen und Beschwerde, ein­ zulegen, entzieht der Konkurs dem Gemeinschuldner ebensowenig als die Prozeßfähigkeit sAnm. 30]. Für Angelegenheiten, die weder aktiv noch passiv die Konkursmasse betreffen, bleibt auch seine „Befugnis" zum eigenen Handeln unberührt. Das gilt namentlich für eine Reihe familienrechtlicher Streitigkeiten, die das Gesetz dem „Rechtsweg" entzogen (§ 274 Nr. 2 ZPO.) und der freiwilligen Gerichtsbarkeit, dem „Vormundschaftsgericht", überwiesen bat. So für die Fälle der 88 1308, 1357, 1358 II, 1379, 1402, 1447, 1612 II

170 § 6.

Konkursverwalter.

BGB. (8 53 FGG.). Da das Firmenrecht des Gemeinschuldners konkursfrei ist 1 Anm. 7], kann er persönlich eine Klage auf Unterlassung unbefugten Gebrauchs (§ 37 II HGB.) während des Konkurses neu erheben und die schon vor Konkursbeginn erhobene, ohne daß eine Unterbrechung des Prozesses erfolgte, weiterführen [§ 10 Anm. 4]. Ebenso kann er persönlich das amtliche Einschreiten des Negistergerichts anregen (§ 37 I HGB., § 140 FGG.) und eine ihn beeinträchtigende Verfügung durch Beschwerde anfechten (§ 20 FGG.). Das amtliche Einschreiten kann aber jedermann und darum auch der Verwalter an­ regen (vgl. §§ 12, 142 f. FGG.), was deshalb von Belang ist, weil der Firmenmißbrauch vielleicht der Masse empfindlichen Schaden bereitet. Vgl. ferner ObLG. v. 10. 7. 1914 OLG. 32 S. 81 f. (Betreibung der Einziehung eines unrichtigen Erbscheins durch den Verwalter). Verfällt umgekehrt derjenige in Konkurs, der angeblich eine fremde Firma mißbraucht, dann wird weder der Prozeß noch das registergerichtliche Ordnungsstrafversahren vom Konkurse berührt. Auch das gegen den Gemeinschuldner zur Erzwingung der Anmeldung seiner Firma bei Konkursbeginn schwebende Ordnungsstrafverfahren (§§ 29, 14 HGB., §§ 132 ff. FGG.) wird keineswegs durch den Konkurs als solchen erledigt. Solange die Kaufmannseigenschaft des Schuldners andauert sAnm. 29], be­ steht auch seine Anmeldepflicht fort. Dagegen fehlt dem Gemeinschuldner die Befugnis, mit Wirksamkeit für das konkursbefangene Vermögen einen Antrag zu stellen, eine Be­ willigung zu erteilen, eine Beschwerde einzulegen. Steht er z. B. in einer Erbengemein­ schaft, so ist nicht er persönlich, sondern nur der Konkursverwalter als gesetzlicher Ver­ treter ermächtigt, die gerichtliche Auseinandersetzung nach § 86 FGG. zu erwirken, um den der Konkursmasse gebührenden Reinanteil des Gemeinschuldners zu ermitteln (§§ 16, 51 KO.). Auf Grund von Eintragungsbewilligungen, die der Gemeinschuldner persönlich während des Konkurses erteilt, darf das Grundbuchamt Eintragungen zu Lasten von Masserechten nicht vollziehen [§ 113 Anm. 7]. Die zum Wirksamwerden einer Verfügung nach § 16 FGG. erforderliche Bekanntmachung kann im Bereiche der Ver­ tretungsmacht des Konkursverwalters nur an ihn selber gerichtet werden. Eine von Rechts wegen eintretende Unterbrechung des Verfahrens im Sinne des § 240 ZPO. kennt die freiwillige Gerichtsbarkeit nicht. Über alle diese Fragen eingehend Josef LZ. 1909

S. 829 ff., 1910 S. 383 ff., 534 ff. mit Verweisen. Eine Eintragungsbewilligung, die der Konkursverwalter ordnungsmäßig im Rahmen seiner gesetzlichen Aufgabe erklärt hat, verliert keineswegs von selbst ihre Vollziehbarkeit beim Aufhören seiner Vertretungs­ macht, mag sie während des Konkurses (z. B. durch Tod des Verwalters) oder infolge Konkursbeendigung erlöschen (unhaltbar KG. v. 19. 6. 1913 OLG. 29 S. 398). Anm. 38. III. Der § 6 unterwirft der Verwaltung und Verfügung des Konkursverwalters nicht andere Rechte und nicht mehr Rechte, als dem Gemeinschuldner selbst zustehen. Abgesehen von den Erweiterungen der Masse durch ausdrückliche Rechtsvorschrift, namentlich durch Zu­ weisung der anfechtungsrechtlichen Rückgewähransprüche sAnm. 15], hat daher der Ver­ walter bei Ausübung der Vermögensrechte des Gemeinschuldners auch deren Lasten und Beschränkungen zu beachten. Vgl. RG. v. 2. 7.1900 Bd. 46 167, v. 27. 6. 1905 Bd. 61 43 f., v. 8. 11. 1909 Bd. 72 195. Über die Tatsache, daß der Schuldner bisher einen Umstand kannte oder kennen mußte, der seinen Rechtserwerb verhinderte, kann sich auch der Verwalter nicht hinwegsetzen. Jena v. 10. 3. 1902 OLG. 5 S. 9. Ein Rechtserwerb der Gläubiger [§ 3 Anm. 48] oder des Konkursverwalters [§ 6 Anm. 8] „am" Schuldnervermögen vollzieht sich infolge der Konkurseröffnung nicht. Bon einem durch die Vorschriften zum Schutze des guten Glaubens gedeckten Dritterwerb kann also keine Rede sein, zumal sich der Berkehrsschuh auf den rechtsgeschäftlichen Erwerb beschränkt. Auch im Sinne des § 771 ZPO. ist der Konkursverwalter Vertreter des Bollstreckungsschuldners selbst und darum nicht als Dritter oder Vertreter eines Dritten widerspruchsberechtigt, wenn ein Gläubiger des Gemein­ schuldners die Zwangsvollstreckung in einen Massegegenstand betreibt. Vgl. OLG. Königsberg v. 23. 1. 1904 SeuffArch. 59 Nr. 167. Dem Zwangszugriff eines Hypothekengläubigers, der

Konkursverwalter.

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während des Konkurses einen mit dem Grundstück haftenden Gegenstand der Masse pfändet, § 6. könnte der Verwalter schon deshalb nicht widersprechen, weil die Mithaftung dem Erwerbe des Verwalters oder der Gläubiger vorgehen würde [§ 14 Anm. 10]. Allein auch dem un­ zulässigen Zwangszugriff eines Konkursgläubigers oder eines Neugläubigers auf Gegen­ stände der Masse wehrt der Verwalter nicht mit der Drittwiderspruchsklage [§ 14 Anm. 11,27 f.]. Ebensowenig hat er auf diesem Wege die Anfechtbarkeit (§§ 30, 35) einer vor dem Konkurs erwirkten Beschlagnahme geltend zu machen [§ 29 Anm. 17]. Dagegen wäre ein Drittwider­ spruch des Verwalters nach § 771 ZPO. gerechtfertigt, wenn auf Grund eines ihm gegen­ über von einem Absonderungs- oder Massegläubiger erwirkten Vollstreckungstitels Eigen­ vermögen des Verwalters mit Beschlag belegt würde. Das muß auch die Amtstheorie zu­ geben, obgleich sie den Verwalter im Rechtsstreite mit solchen Gläubigern als Partei betrachtet (siehe z. B. Gaupp-Stein ZPO^° § 771 II 4). Wenngleich nun aber der Konkursverwalter die zur Masse gehörenden Vermögensrechte Anm. 39. des Gemeinschuldners grundsätzlich nur so ausüben kann, wie sie diesem zustehen, wird er durch schuldrechtliche Verpflichtungen des Gemeinschuldners lediglich insoweit gebunden, als die Forderung des Gläubigers nach Maßgabe der §§ 17 ff. (z. B. als Masseschuldanspruch im Sinne des § 59 Nr. 2 oder kraft einer Vormerkung nach § 24) auch im Konkurse durch­ dringt. Dagegen können schuldrechtliche Ansprüche, die bloße Konkursforderungen bilden, im Konkurse auch nur nach Maßgabe der §§ 12, 14, 26, 69 verfolgt werden. Aus solchen Ver­ bindlichkeiten des Gemeinschuldners läßt sich ein allgemeiner Arglisteinwand (exceptio doli generalis), der den Konkursverwalter hinderte, ein zur Masse gehörendes Recht im Wider­ spruch mit dem Versprechen des Gemeinschuldners auszuüben, nicht ableiten. Der nur per­ sönlich berechtigte Gläubiger kann daher im Konkurs empfindliche Einbuße leiden. Aus Billigkeitsrücksichten hat deshalb eine verbreitete, durch eine vieljährige Rechtsprechung des Reichsgerichts gestützte und noch in unserer vorigen Auflage vertretene Ansicht eine Ge­ bundenheit des Verwalters auch an schuldrechtliche Beschränkungen des Gemeinschuldners, namentlich an dessen formlose Zusage, ein künftiges Eigentümerpfandrecht nicht geltend zu machen, zu rechtfertigen versucht. So ist angenommen worden, daß die formlose Ver­ pflichtung des nachmaligen Gemeinschuldners, eine heimfallende Vorhypothek zur Löschung zu bringen und dadurch das Aufrücken eines Nachmannes zu bewerkstelligen, der vielleicht nur im Hinblick auf diese Aussicht Kredit gewährte, auch im Konkurse maßgebend und dement­ sprechend bei der Zwangsversteigerung zu berücksichtigen sei (z. B. RG. v. 3.11.1886 GruchotsBeitr. 31 S. 407, v. 5. 3. 1887 Bd. 19 60, v. 1. 5. 1899 Bd. 44 1, v. 25. 5. 1900 IW. S. 525 Nr. 17, v. 7.6.1902 Bd. 52 6,v.l. 5.1906 IW. S. 424 Nr. 9, v. 19.5.1906 SeuffArch. 61 Nr. 176, v. 5. 1.1907 Bd. 65 62, v. 5. 6. 1907 LZ. S. 834 Nr. 6, v. 5. 10. 1907 LZ. 1908 S. 68 Nr. 1). Ferner, daß auch der Verwalter auf Grund der formlosen Verpflichtung des Eigentümers zur Vorrangseinräumung den Vorrang vor einem Eigentümerpfandrecht der Masse an­ zuerkennen habe; so z. B. zugunsten des Gläubigers, der seinerseits einer Höchstbetragshypothek (§ 1190 BGB.) für bestimmte Ansprüche (z. B. Baugelder) den Vorrang bewilligt hatte, soweit die Höchstbetragshypothek zur Zeit der Lösung des gesicherten Schuldverhältnisses nicht valutiert (z. B. Baugeld gar nicht gegeben) und deshalb eine zur Masse gehörende Eigen­ tümergrundschuld geworden war (RG. v. 27. 5. 1905 Bd. 61 38, v. 23. 2. 1907 LZ. S. 353, v. 8. 2. 1908 LZ. S. 384; vgl. auch Oberneck LZ. 1907 S. 385). Dieser Gerichtsgebrauch ist nicht zum Gewohnheitsrecht erstarkt, sondern auf stetig wachsenden Widerstand gestoßen. In der Tat unterliegt er schweren Bedenken, weil durch solche Zusagen des Schuldners eine Rang­ änderung nicht vollzogen wird, auch nicht (wenigstens nach geltendem Recht) mit Wirksam­ keit unter den Bertragsgenossen. Der § 1179 BGB. eröffnet einen Weg, auf dem der Löschungs­ anspruch des mit künftigem Aufrücken rechnenden Nachmannes dinglich geschützt und damit auch für den Fall des Konkurses des Grundeigentümers sichergestellt werden kann (§ 24 KO.). Ob eine entsprechende Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung des Vor­ rangs vor der künftig möglicherweise entstehenden (nicht bloß der bereits bestehenden) Eigen-

172 § 6.

Konkursverwalter.

tümergrundschuld zulässig ist, darüber besteht Streit (verneinend RG. v. 24.1.1914 Bd. 84 78 ff. mit Verweisen). Jedenfalls bestätigt der § 1179 BGB., daß die bloße Zusage des Grund­ eigentümers keine dingliche Gewähr bietet. Dem unleugbaren Schutzbedürfnisse von Hypo­ thekengläubigern, die im Vertrauen auf die durch einen Bau eintretende Wertsteigerung sich mit einem Range hinter der Baugelderhypothek begnügt haben und durch eine den nicht ausgefüllten Betrag dieser Hypothek einnehmende Eigentümergrundschuld benachteiligt sein würden (Abraham HoldheimsMSchr. 1905 S. 180 ff.), wird im Konkurse des Bauunter­ nehmers wenigstens bei nachträglichem Rangrücktritte dadurch geholfen, daß der Richter auf Grund der Auslegung des Parteiwillens die Wirksamkeit des Rücktritts nur für den aus­ gefüllten Betrag der Baugelderhypoihek bejaht (RG. v. 17. 12. 1904 Bd. 59 313, v. 21. 4. und 4. 4. 1906 BayZ. S. 272, v. 24. 10. 1906 ZBlFG. 8 S. 330). Auch läßt sich die künftige Entstehung einer Eigentümergrundschuld dadurch verhüten, daß die vorgehende Hypothek unter der auflösenden Bedingung des Eintritts der Voraussetzungen für das Zustandekommen einer Eigentümergrundschuld (besonders des Erlöschens der Forderung) bestellt wird (§ 158 II, nicht § 159 BGB.). Ist der durch die Zusage begünstigte Gläubiger zugleich Schuldner, dann bietet ihm die Möglichkeit der Aufrechnung mit seinem Anspruch auf die Rangänderung (§ 69) eine gewisse Deckung (§ 54 IV). Nicht aber setzt sich der Verwalter deshalb, weil er eine bloße Konkursforderung, wie es doch seine Pflicht ist, nur nach Maßgabe der §§ 12, 26, 69 berück­ sichtigt, dem Vorwurfe der Arglist aus (NG. v. 22. 1. 1908 WarnNspr. Nr. 272, v. 19. 11. 1908 LZ. 1910 S. 223 ff., v. 7. 10. 1911 Bd. 77 106 ff., v. 1. 12. 1911 Bd. 77 440; dahin­ stellend noch NG. v. 5. 1. 1907 Bd. 65 65). Ebendarum kann auch keine Rede davon sein, daß die Ausnutzung des zur Masse gehörenden Rechtes eine Masseschuld im Sinne des § 59 Nr. 1 auslöste (so z. B. noch NG. v. 5. 6. 1907 aaO.) oder eine ungerechtfertigte Bereicherung der Masse im Sinne des § 59 Nr. 3 herbeiführte (so RG. v. 8. 11. 1909 Bd. 72 198). Mit Recht versagt daher der V. Ziv.-Sen. des Reichsgerichts (v. 22. 1. 1908, v. 19. 11. 1908 u. v. 7.10. 1911 aaO. sowie v. 5. 10. 1912 DIZ. Bd. 17 S. 1530 f.) einer nur schuldrechtlichen Ver­ pflichtung des nachmaligen Gemeinschuldners zur Umwandlung seines Eigentümergrund­ pfandrechts in eine Gläubigerhypothek eine auch den Konkursverwalter bindende Wirksamsamkeit (trotz NG. 77 110 „anders geartete Fälle" ein Bruch mit der früheren Praxis des Senats). Der Konkursverwalter hat solchenfalls das Recht und die Pflicht, die der Masse zustehende Eigentümergrundschuld zu verwerten, also z. B. die erforderliche Grundbuchberichti­ gung zu erwirken (§ 894 BGB.) und die auf die Post im Vollstreckungsverfahren entfallenden Beträge für Rechnung der Masse zu erheben. Ebenso OLG. Hamm v. 12. 7.1912 LZ. S. 943 f. Auch in der neueren Rechtslehre setzt sich diese Auffassung durch. Siehe vor allem L. Gold­ mann LZ. 1909 S. 358 ff., ferner Simeon Die löschungspflichtige Eigentümergrundschuld (1911) S. 42 ff., Fuld Eigentümerhypothek im Konkurse (Würzb. Diss. 1911) S. 62 ff., Wals­ mann ArchBürgR. 39 S. 14 ff., vermittelnd Voß LZ. 1912 S. 277 ff., 354 ff. Entsprechendes gilt für sonstige Änderungen in der Form eines Grundpfandrechts. Daher dringt z. B. auch die persönliche Forderung aus dem Versprechen des nachmaligen Gemeinschuldners, unter bestimmten Voraussetzungen eine Höchstbetragshypothek in eine feste Hypothek umzuwandeln, nicht etwa als Grundbuchberichtigungsanspruch im Konkurse durch. Näheres Jaeger LZ. 1914 S. 59 ff. Wesentlich anders aber liegen solche Fälle, in denen der Gemeinschuldner bei Konkurseröffnung nurnochdenNechtsschein für sich hat. So etwa, wenn trotz ordnungs­ mäßiger Befriedigung der unquittierte Wechsel, Hypotheken-, Grund- oder Rentenschuldbrief in seinen Händen verblieben ist. Sowenig als bisher der Schuldner darf nun der Konkurs­ verwalter das Papier von neuem in Umlauf setzen. Verwertet er es dennoch für die Masse durch eine um der Gutgläubigkeit des Erwerbers willen wirksame Verfügung (vgl. nam. a. 74 WO., §§ 892, 1138, 1155 BGB.), so handelt er in der Tat arglistig und macht jedenfalls die Konkursmasse nach § 59 Nr. 3, unter Umständen auch sich persönlich haftbar (§ 82 KO., § 823 BGB.). Vgl. RG. v. 5. 3.1887 Bd. 19 60, 62. Er muß nachträglich quittieren (Obertribunal StriethorstArch. 53 S. 91; vgl. a. 39 WO., § 1144 BGB.). Der Grundeigentümer, der durch

Konkursverwalter.

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die Befriedigung des jetzigen Gemeinschuldners Gläubigerrecht (vgl. §§ 1143, 1153, 1163, § 6. 1164, 1177 BGB.) und Briefeigentum erworben hatte (§ 952 II BGB.), kann den Brief aussondern (§ 43). Aussonderungskraft des Anspruchs auf Grundbuchberichtigung: § 43 Anm. 24; Aussonderung von Treugut: ebenda Anm. 38 ff.; abredewidrige Blankettausfüllung: § 1 Anm. 16. Für die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen, die auf Gegenständen Anm. 40. der Konkursmasse haften, wie z. B. für Entrichtung von Grundsteuern (vgl. §§ 58 Nr. 2, 61 Nr. 2) oder für Trottoirreinigung (vgl. z. B. auch § 367 Nr. 12,13, § 368 Nr. 2, 4 StGB.) trägt der Konkursverwalter als der zur Ausübung des belasteten Rechts (z. B. Grundeigentums) berufene Vertreter selbst die Verantwortung. Da seinem Willen die Erfüllung anheimsteht, müssen Zwangsmaßnahmen zur Beugung seines Widerstandes und Polizeistrafen ihn persönlich (sein Eigenvermögen), nicht den Vertretenen treffen. Fleiner Institutionen des Verwaltungsrechts^ S. 149 ff.; vgl. Preuß. OVG. v. 6. 6. 1894 Bd. 26 S. 400, KG. v. 2. 5.1901 KGJ. 22 Abt. C Nr. 2. Das gilt auch für die Erfüllung gewerbe­ polizeilicher Anzeigepflichten. Führt daher der Konkursverwalter einen versicherungspflichtigen Betrieb des Gemeinschuldners fort [§ 1 Anm. 4], so obliegt ihm die z. B. nach den §§ 317 ff., 530, 1447, 1489 RBO. bestehende An- und Abmeldepflicht hinsichtlich der von ihm be­ schäftigten Versicherungspflichtigen Personen. Vgl. Bayer. VGHof v. 8. 7. 1905 Entsch. 26 S. 360 (für einen vor den: Konkurs ausgetretenen Arbeiter wird die Meldepflicht des Ver­ walters verneint). I V. Zu den schon dern Masselrüger selbst in der Ausübung seiner Vermögensrechte gezogenen Anm. 41. Schranken tritt für den Konkursverwalter selbst die weitere hinzu, daß er nur zu solchen Maßnahmen der Verwaltung und Verfügung ermächtigt ist, die mit dem Zwecke des Konkurses, einer Verwertung des Schuldnervermögens zur gesetz­ entsprechenden Befriedigung der Gläubiger, vereinbar sind. Darum wollte der Entw. I in dem unserem Abs. II entsprechenden § 8 II verordnen: „Das Verwaltungs- und Verfügungsrecht wird zum Zwecke der Befriedigung der Gemeingläubiger durch einen Gemeinverwalter ausgeübt." Um aber der Auslegung vorzubeugen, als sei die Rechts­ beständigkeit der Handlungen des Verwalters danach zu beurteilen, ob sie im Einzelfall auch wirklich dem Konkurszwecke förderlich sind oder nicht, hat bereits der Entw. II den Zusatz „zum Zwecke der Befriedigung der Gläubiger" gestrichen (Motive II S. 34). Vom praktischen Erfolge des Geschäfts, von seiner Zweckmäßigkeit, hängt sein Rechtsbestand nicht ab. Noch weniger setzt die Gültigkeit des Geschäfts voraus, daß es objektiv notwendig war. Verwal­ tungs- und Verfügungsakte, die an sich im Rahmen der gesetzlichen Aufgabe des Konkurs­ verwalters liegen, können nicht darum unwirksam sein, weil sie tatsächlich zum Schaden der Masse ausschlagen. Das ist ein unabweisbares Gebot der Verkehrssicherheit. Ja der § 136 bestimmt sogar, daß die Gültigkeit solcher Rechtshandlungen, die der Verwalter — weil sie besonders wichtig oder ungewöhnlich sind — nur mit Genehmigung der Gläubiger vornehmen soll, durch den Mangel dieser Genehmigung nach außen in keiner Weise berührt wird. Nur muß die Handlung an sich mit dem Zwecke des Konkurses verträglich sein. Diese Voraussetzung erfüllen aber nicht nur reine Veräußerungsgeschäfte. Der Verwalter kann vielmehr, soweit es die Durchführung des Konkurses erfordert, der Masse auch neue Verbindlichkeiten aufbürden (§ 59 Nr. 1), also z. B. behufs Fortführung des Geschäfts (§§ 129, 132) Waren bestellen, ja sogar — wie der § 134 Nr. 2 bestätigt — Grundstücke für die Masse anschaffen, Darlehen aufnehmen, Bürgschaften eingehen und Massegegenstände verpfänden. Vgl. RG. v. 16. 12. 1902 Bd. 53 192, v. 21. 1. 1905 Bd. 60 32. Auch ein Schulderlaß im Bergleichswege (§ 133 Nr. 2, NG. v. 10. 5.1886 SeuffA. 42 Nr. 85, v. 30. 5.1892 Bd. 29 82, v. 25. 4. 1906 Bd. 63 213 = IW. 1906 S. 435 datiert v. 28. 5. 1906) und Abmachungen der im § 4 Anm. 8 bezeichne en Art können mit dem Konkurszwecke vereinbar sein. Eine dem Konkurszwecke widerstreitende Rechtshandlung des VerwaltersAnm.42. ist unwirksam. Als Verpflichtungsgeschäft begründet sie keine Masseschuld im Sinne des

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Konkursverwalter.

§ 59 Nr. 1, als Verfügungsgeschäft bewirkt sie keine Nechtsänderung. Die Unwirksamkeit wird auch vom Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung anerkannt (vgl. z. B. III. ZivSen. v. 16.12.1902 Bd. 53 192 f. mit Verweisen, V. ZivSen. v. 16.3.1904 Bd. 57 199, I. ZivSen. v. 6. 5.1911 Bd. 76 249 f., VI. ZivSen. v. 9. 12.1912 LZ. 1913 S. 304). Namentlich scheitert an der zwingenden Ordnung des Konkurses die Schädigung der Gläubigergemeinschaft durch gesetzwidrige Anerkennung von Aussonderungsrechten (RG. v. 26. 1. 1898 Bd. 41 2), von Vorzugs- und Absonderungsrechten (RG. v. 13. 3. 1889 Bd. 23 62, v. 10. 7. 1893 Bolze 17 Nr. 854, v. 16. 12. 1902 aaO., v. 16. 3. 1904 aaO.), von Aufrechnungsbefug­ nissen [§ 65 Anm. 2] und von reinen Schenkungen (z. B. ein Schulderlaß animo donandi, siehe RG. v. 30. 5. 1892 Bd. 29 82, v. 16. 3. 1904 aaO.) im Gegensatze zu solchen Freigebig­ keiten, die selbst in der Konkurslage durch Anstandsrücksichten geboten erscheinen [§ 133 Anm. 2]. Die Macht, solche Verstöße durch Genehmigung zu heilen, hat das Gesetz weder der Gläubiger­ versammlung noch dem Gläubigerausschusse verliehen. Dem Gemeinschuldner selbst fehlt die Befugnis, in Angelegenheiten der Konkursmasse zu handeln. Hätte aber der Verwalter über einen Gegenstand des konkursfreien Vermögens verfügt, so würde die Verfügung nicht anders als eine solche über Aussonderungsgegenstände durch Zustimmung des Berechtigten Wirksam­ keit erlangen (§ 185 BGB.) und bei gutem Glauben des Erwerbers Verkehrsschutz genießen (z. B. auf Grund der §§ 892 f., 932 ff. BGB., a. 74 WO.). Vgl. v. Tuhr Allg. Teil I § 19 N. 47. Bereicherungshaftung der Masse: § 59 Nr. 3; Ersatzaussonderung: § 46. Eine persön­ liche Haftung des Verwalters kann namentlich unter dem Gesichtspunkte der §§ 179 (180), 823 BGB., des a. 95 WO. (vgl. z. B. Stranz WO? a. 95 Anm. 3) und des § 82 KO. be­ gründet sein. Vereinbarungen des Konkursverwalters mit dem Gemeinschuldner, durch die sich jener unter Ausnutzung der Abhängigkeit des letzteren Vorteile ausbedingt, können wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig sein (§ 138 BGB.). Karlsruhe v. 14.12.1912 OLG. 27 S. 255. Anm. 43. V. Gegenstände, die zur Konkursmasse gehören, aber eine Verwertung nicht lohnen (z. B. unein­ ziehbare Forderungen, unverwertbare Versicherungsrechte, überlastete Grundstücke, tatsächlich unveräußerliche oder aus sonstigen Gründen für die Masse wertlose Objekte), kann der Ver­ walter kraft der ihm nach § 6 zustehenden Verfügungsmacht aus der Masse freigeben. Ob ein Gegenstand verwertbar und ob von seiner Verwertung ein Gewinn für die Masse zu erwarten ist, darüber hat der Verwalter nach pflichtmäßigem Ermessen und unbeschadet seiner persönlichen Verantwortlichkeit (§ 82) zu befinden. Oft lassen sich diese Fragen erst gegen Ende des Konkurses entscheiden. Darum sieht der § 162 eine Beschlußfassung der Gläubiger­ versammlung „über die nicht verwertbaren Gegenstände" im Schlußtermine vor. Der Beschluß soll den Verwalter in zweifelhaften Fällen decken [§ 162 Anm. 6] und kann diesem Zweck entsprechend auch schon früher eingeholt werden. Glaubt aber der Verwalter eine Freigabe verantworten zu können, so braucht er weder bei der Gläubigerversammlung noch bei einem etwaigen Gläubigerausschuß anzufragen. Vielmehr kann er der späteren Entlastung im Schlußtermin entgegensehen. Aus den Vorschriften der §§ 133 ff. läßt sich (gegen Kohler Lehrbuch S. 422 f.) das Erfordernis einer Genehmigung durch die Gläubiger nicht ableiten, was gerade der § 162 bestätigt, und selbst wenn das Gegenteil der Fall wäre, würde die Gültig­ keit einer eigenmächtigen Freigabe nach außen durch den Mangel der Gläubigergenehmigung nicht beeinträchtigt werden (§ 136; vgl. RG. v. 28. 9.1896 IW. S. 601 Nr. 20). Die Konkurs­ gläubiger sind auch nicht in der Lage, den Verwalter durch Klage zur Einbeziehung eines angeblich dem Gemeinschuldner gehörenden Gegenstands in die Konkursmasse zu zwingen oder Schadensersatz zur Konkursmasse zu verlangen (RG. v. 17. 12. 1886 Bolze 4 Nr. 1578; OLG. Rostock v. 20. 10. 1898 SeuffA. 55 Nr. 59). Siehe § 83 Anm. 1, § 93 Anm. 1, § 117 Anm. 5. Andrerseits bleibt ein an sich beschlagsfähiger Gegenstand, wenn der Verwalter die Freigabe nicht verfügt, Massebestandteil — Unverwertbarkeit schließt für sich allein die Zu­ gehörigkeit zur Sollmasse nicht aus — und als solcher besonders den Vorschriften der §§ 6, 7, 15 unterworfen.

Konkursverwalter.

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Freigabe ist Verzicht auf die Zugehörigkeit eines Gegenstandes zurH 6. Konkursmasse. Wie durch Konkursbeendigung die ganze noch vorhandene Masse, so wird Anm. 44. durch Freigabe der einzelne Massegegenstand aus der Konkursverfangenschaft gelöst. Hier wie dort ist die Folge die, daß der Gemeinschuldner die Berwaltungs- und Verfügungsbefugnis wieder erlangt, die il)m der Konkurs entzogen hatte (§ 6 I). Bei Buchrechten wird daher der Konkurs­ vermerk im Falle der Freigabe (§ 114) ebenso gelöscht wie in Fällen der Konkursbeendigung (§§ 163, 190, 205, 116). Sowenig als der Konkursverwalter infolge der Konkurseröffnung ein dingliches Recht an den Gegenständen der Konkursmasse erwirbt, ebensowenig führen Freigabe und Konkursbeendigung zu einem dinglichen Rückerwerbe des Gemeinschuldners. In keinem dieser Fälle vollzieht sich eine Rechtsnachfolge, namentlich nicht im Sinne der §§ 265, 325, 727 ZPO. RG. v. 1.3.1912 Bd. 79 29 f.; ebenso früher schon Hamburg v. 30. 9. 1901 OLG. 4 S. 166, v. 3. 4. 1909 LZ. S. 706 f. (das gegenteilige Erkenntnis eines anderen Hamburger Senats v. 27. 9. 1911 LZ. 1912 S. 170 ff. ist vom RG. aaO. aufgehoben worden). Da die Freigabe keine dingliche Rechtsänderung bewirkt, unterliegt sie auch nicht den für rechtsgeschäftliche Verfügungen geltenden Formvorschriften. Ihr Eintritt setzt Über­ gabe oder Buchung nicht voraus. Vielmehr vollzieht sie sich in formloser, zwar einseitiger, aber empfangsbedürftiger Willenserklärung, die vom Verwalter als dem Massedisponenten (§ 6 II) gegenüber dem Schuldner als dem in der Verfügung beschränkten Masseträger abzugeben ist. Wirksam wird sie daher erst, wenn sie dem Schuldner zugeht (§ 130 I BGB., zust. RG. v. 27. 5. 1914 LZ. S. 1720 Nr. 6), wäre es auch auf Umwegen, etwa durch Vermittelung eines Drittinteressenten (z. B. Ab­ sonderungsberechtigten) oder des Gerichts. Sie kann auch in stillschweigender Willensbetäti­ gung erklärt werden. Vgl. RG. v. 7. 6. 1888 IW. S. 288 Nr. 10 (stillschweigende Freigabe von Forderungen), v. 27. 5.1914 aaO. (Ablehnung einer Aufnahme des Aktivprozesses), OLG. Marienwerder v. 27. 5. 1904 PosMSchr. 1904 S. 132 (Freigabe des Anrechts auf ein Er­ neuerungslos der preußischen Klassenlotterie darin erblickt, daß der Verwalter die briefliche Anfrage, ob weitergespielt werde, einfach dem Gemeinschuldner übermittelt und seinerseits die Einlösungsfrist verstreichen läßt; er verfährt „korrekt", „wenn er für die Masse nicht Lotterie spielt"), Celle v. 4. 11. 1911 OLG. 23 S. 311, RG. v. 7. 5. 1912 LZ. S. 934 (stillschweigende Freigabe einer Lebensversicherung). Auch durch die Belassung einer beweglichen Sache im Besitze des Gemeinschuldners (vgl. § 117) kann der Verwalter den Freigabewillen zum Aus­ druck bringen. Ist andrerseits die Freigabe wirksam erklärt, die Sache aber noch in Händen des Verwalters, so kann der Gemeinschuldner die Übergabe vom Verwalter verlangen, bei Buchrechten die berichtigende Löschung des Konkursvermerks erwirken [§ 114 Anm. 1 u. 2]. Jedenfalls aber bedarf es zur Freigabe der bestimmten und unzweideutigen Erklärung des Freigabewillens durch den Verwalter. Wenn er nur deshalb erklärt, er werde sich mit einer Sache nicht befassen, weil er sie für das Eigentum eines Dritten hält, bringt er einen solchen Willen nicht zum Ausdruck (Frankfurt a. M. v. 18. 4. 1907 OLG. 15 S. 222). Darin allein ferner, daß er ein Absonderungsrecht anerkennt und dem Berechtigten die Verwertung überläßt, liegt noch keine Freigabe des belasteten Gegenstandes, kein Verzicht der Masse auf den etwaigen Übererlös (ObLG. v. 20. 7. 1898 SeuffBl. 64 S. 76). Noch weniger in einer bloßen Empfehlung des Gläubigerausschusses, die Verwertung eines überlasteten Massegrund­ stücks nicht zu betreiben. Auch muß die Freigabeerklärung den Willen dauernden Verzichts auf Massezugehörigkeit bekunden. Dann und nur dann hört der Gegenstand rechtlich auf, Massebestandteil zu sein (RG. v. 3. 2. 1905 Bd. 60 109; vgl. auch RG. v. 10. 2. 1904 Bd. 56 398). Unverbindliches Jnaussichtstellen des Verzichts ist keine Freigabe. Einmal wirksam geworden, kann sie nicht mehr einseitig widerrufen werden (zust. RG. v. 24. 6. 1911 BayZ. S. 464, v. 7. 5. 1912 aaO.). Wohl kann sie als rechtsgeschäftliche Erklärung wegen eines Willensmangels anfechtbar sein (§§ 119 ff., 142 f. BGB.). Hat aber die Zweifelhaftig­ keit der Rechtslage den Verwalter zur Freigabe bestimmt (siehe RG. v. 7.5.1912 aaO., Dresden v. 27. 10. 1911 OLG. 25 S. 330 f.), dann gibt seine irrige Berechnung nicht etwa einen

176 § 6.

Anm. 44u.

Konkursverwalter.

Anfechtungsgrund ab. Sobald die Freigabe wirksam gegenüber dem Gemeinschuldner erklärt ist, erlischt die gesetzliche Vertretungsmacht des Verwalters, also auch für Pro­ zesse seine Legitimation als gesetzlicher Vertreter sAnm. 30]. Ohne Eintritt einer Prozeß­ unterbrechung oder Rechtsnachfolge führt nun der Gemeinschuldner als wieder verfügungs­ befugte Partei den Rechtsstreit fort (RG. v. 1. 3. 1912 u. Hamburg aaO.). Entsprechendes gilt für die Austragung einer negativen Feststellungsklage, wenn der Verwalter das Dom Kläger geleugnete Masserecht freigibt. Der Kläger kann den Verwalter nicht im Prozesse festhalten (vgl. RG. v. 24. 6. 1911 aaO.). Dritte, die ein Recht am Gegenstand der Freigabe in Anspruch nehmen, müssen dieses nun gegenüber dem Schuldner persönlich (wenn er prozeß­ unfähig ist, gegenüber seinem allgemeinen gesetzlichen Vertreter) verfolgen, soweit nicht besondere Umstände, wie etwa fortdauernde Vorenthaltung des Besitzes durch den Verwalter (§§ 985, 1065,1227 BGB.), ihm selber gegenüber Ansprüche begründen. Das gilt für Klagen von Aussonderungsprätendenten (Beispiel: Dresden aaO.), namentlich aber auch für die Pfandklage, die nach Freigabe des belasteten Grundstücks ein Hypothekengläubiger zur Er­ langung des nach § 1147 BGB. erforderlichen Titels erhebt oder fortsetzt. Die Löschung des Konkursvermerks kann der Hypothekengläubiger im Regelfälle selber nach § 114 KO. erwirken [§ 114 Anm. 2]. Der Vermerk hält aber die Legitimation des Verwalters nicht aufrecht. Er hat wie seine Löschung nur rechtsbekundende Wirksamkeit. Zust. PrOVG. v. 4.12.1914 Bd. 68 S. 217 (Veranlagung zur Grundsteuer schon vor der Löschung des Konkursvermerks an den Gemeinschuldner persönlich zustellbar). Dagegen nimmt das OLG. Dresden v. 15.10.1903 SächsOLG. 25 S. 653 an, die Pfandklage sei, solange der Konkursvermerk noch eingetragen ist, gegen den Verwalter zu richten. Grobfahrlässiges Verschweigen der Freigabe kann für den Verwalter die Kostenfolge des § 102 ZPO. nach sich ziehen (OLG. 15 S. 223, 25 S. 331 wollen auf dem Wege des § 94 ZPO. helfen, der aber den Verwalter, auch wenn er Partei wäre, nur als Kläger treffen würde). Einfluß der Freigabe auf unterbrochene Masseprozesse: § 10 Anm. 6, § 11 Anm. 9, § 12 Anm. 1. Die Freigabe im Sinne des Gesetzes (§ 114) ist begrifflich scharf zu scheiden: einmal von der Ausantwortung der schon von Rechts wegen konkursfreien Vermögensstücke des Ge­ meinschuldners an diesen (vgl. § 121 I 3 „Herausgabe"), die durch Klage und Vollstreckung gegenüber dem Verwalter erzwungen werden kann [§ 1 Anm. 50], sowie von der Aussonde­ rung eines dem Gemeinschuldner nicht gehörenden Gegenstandes „aus der Konkursmasse" [§ 43 Anm. 60] und endlich von der Ablehnung einer Erfüllung schwebender Austausch­ verträge auf Grund des § 17, die zu einer inhaltlichen Änderung des Schuldverhältnisses führt [§ 17 Anm. 50]. Ob letztere oder Freigabe vorliegt, kann mitunter zweifelhaft sein. So bei Lebensversicherungsverträgen [§ 25 Anm. 3]. Der Wille des Verwalters entscheidet. VI. Internationales Recht: § 25 Anm. 43.

Zusatz. Fremde Rechte. Der Grundsatz, daß der Konkursschuldner die Verfügungsmacht über sein Vermögen verliert (dessaisissement), hat im a. 442 des code de commerce von 1807 eine klassische Formulierung gefunden, die von der überwiegenden Mehrzahl der späteren Konkurs­ gesetze übernommen worden ist. Während der ursprüngliche a. 442 die Konkurswirkungen an den unsicheren Zeitpunkt der Zahlungseinstellung geknüpft hatte, erklärte der a. 443 des Gesetzes von 1838 den Tag der Erlassung des Eröffnungsbeschlusses (la dato du jugement döclaratif) für entscheidend. Auch in diesem Punkte hat sich fast die ganze neuere Konkursgesetzgebung dem französischen Recht angeschlossen. Mit der liquidation judiciaire ist das dessaisissement nicht ver­ knüpft. Ungeachtet der Pfandrechtstheorie wird in Frankreich anerkannt, daß der Konkursver­ walter (syndic) auch den Konkursschuldner (failli) vertritt. Lyon-Caen et Renault VII Nr. 195 ff., 424. Anm. 46. Der Grundsatz des dessaisissement kehrt namentlich in folgenden Gesetzgebungen wieder: Belgien (a. 444), Holland (a. 23 mit Wirksamkeit schon vom Beginne des Eröffnungstages ab; im a. 32 wird ausgesprochen, daß dem Schuldner in Masseprozessen der richterliche Eid auf­ erlegt werden kann), Dänemark (a. 1; Zeitpunkt des Konkursbeschlags: bei Eröffnung auf Schuldnerantrag die Antragstellung, sonst die Erlassung des Eröffnungsbeschlusses a. 50), Öster­ reich (KO. v. 1914 §11; nach §21 setzen die Konkurswirkungen ein mit Beginn des Tages der Anheftung des Konkursedikts an der Gerichtstafel; siehe auch oben Anm. 15), Ungarn (§3;

Anm. 45.

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Konkursverwalter.

Beschlagsbeginn nach §§ 1, 90 wie in Österreich), Rumänien a. 717 (Schaefer S. 38), Rußland 8 tz. § 459 (Klibanski S. 60 f.), Italien (a. 699; das Gericht fixiert nach a. 704 ff. den entscheidenden Zeitpunkt der Zahlungseinstellung), Spanien (a. 878, Konkursbeginn mit Zahlungseinstellung), Portugal (Handelsprozeßordnung von 1905 a. 198; sehr bezeichnend hier der § 2: die Geschäfts­ unfähigkeit des Gemeinschuldners wird ausgeglichen durch den Verwalter, der ihn gerichtlich und außergerichtlich nach jeder Richtung zu vertreten hat, es sei denn, daß es sich um die Ausübung von rein persönlichen oder sonst vom Konkurs unberührten Rechten handelt). Für die Schweiz siehe oben Anm. 12, 15, 16. Eine interessante Eigentümlichkeit gilt im englischen Recht (s. 20 ff., 43 f., 54). Das Masse- Anm. 47. vermögen geht von Rechts wegen auf den bestellten trustee in bankruptcy (oder eine Mehrheit von solchen und, solange die Bestellung noch nicht erfolgt ist, auf den official receiver) über, der damit fiduciae causa Subjekt der massezugehörigen Rechte (Eigentümer, Gläubiger usw.) wird — ein Nachklang der gemeinrechtlichen Lehre von der Gesamtrechtsnachfolge der Konkursgläubiger in das Massevermögen. Darüber und über die Frage der Freigabe (to disclaim the property) sowie über die Rechtsstellung des Gemeinschuldners eingehend Schirrmeister I S. 392 ff., Sibley S. 819 f., 821, 824 f., 830 ff., 838; vgl. ferner RG. v. 28. 3. 1882 Bd. 6 400; v. 11. 12. 1884 Bd. 14 405; Kohler Lehrbuch S. 58, 99, 400; Lyon-Caen et Renault aaO. Nr. 208 ter. Die Vereinigten Staaten von Amerika (s. 44 ff., 70) haben das Institut der trustees über­ nommen und entsprechend gestaltet. Eingehend Magrath S. 7, 33 ff. Wechsel- und scheckrechtliche Fragen im ausländischen Rechte siehe bei Grünhut Wechsel- Anm. 48. recht II § 121 N. 5, Staub-Stranz WO. a. 29 Anm. 18, namentlich aber bei F. Meyer Weltwechselrecht (1909) I S. 152ff., 280ff., 337f., II 196, 283, 286, Weltscheckrecht (1913) I S. 274 ff., 280 ff., II S. 191 ff., 206,257, Trumpler Welthandelsrecht (Anhang zu den Handels­ gesetzen des Erdballs) bes. S. 90 f., 103, 104, 110, 221. Eigenartig Holland a. 99 II (protesten, den gefailleerde betreffende, worden gedaan aan den curator).

§ 7. Rechtshandlungen, welche der Geineinschuldner nach der Eröffnung des Verfahrens vorgenommen hat, sind den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam; die Vorschriften der §§ 892, 893 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bleiben unberührt. Dem anderen Teile ist die Gegenleistung aus der Masse zurückzuge­ währen, soweit letztere durch dieselbe bereichert ist. £?at der Gemeinschuldner Rechtshandlungen am Tage der Eröffnung des Verfahrens vorgenommen, so wird vermutet, daß sie nach der Eröffnung vorgenommen worden sind. Früherer 8 6 Absatz I: Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner nach der Er­ öffnung des Verfahrens vorgenommen hat, sind den Konkursgläubigern gegenüber nichtig. Die Absätze II und III sind unverändert; Halbsatz 2 im Abs. I war bereits im EGzEBGB. erster Lesung a. 13 vorgesehen. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 48 ff., Motive II S. 35 ff.; Protokolle S. 9, 10, 148; MzEG. S. 109 f., M. III S. 217; P. VI S. 756 ff.; Begründung S. 26.

Man unterscheide: Einleitung. a) Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkursbeginn werden im Interesse der Konkursgläubiger für unwirksam erklärt durch den § 7. b) Der ohne Zutun des Gemeinschuldners nach Konkursbeginn vollzogene Erwerb von Rechten an Massegegenständen ist im Interesse der Konkursgläubiger unwirksam zufolge § 15, die Einzelvollstreckung eines Konkursgläubigers auch im Interesse des Gemein­ schuldners nach § 14. c) Masseverkürzende Rechtshandlungen vor Konkursbeginn sind in den Grenzen der §§ 29—41 anfechtbar (Erstreckung: § 42). Der Regel des § 7 zufolge sind nach Konkursbeginn vorgenommene Rechtshandlungen des Gemeinschuldners um der Konkursgläubiger willen unwirksam. Eine Ausnahme besteht für den öffentlichen Glauben des Grundbuchs. Eine weitere Ausnahme enthält der § 8. Jaeger, Konkursordnung. 5. Aufl. Bd. I.

12

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Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung.

9

A. Die Regel.

Anm. 1.

Der § 6 entzieht dem Gemeinschuldner die Befugnis, sein zur Konkursmasse gehörendes Vermögen zu verwalten und über Gegenstände dieses Vermögens zu verfügen, bestimmt aber nicht, welche Folgen die Verletzung dieses Grundsatzes haben soll. So möchte es vielleicht zweifel­ haft werden, ob unbefugte Handlungen des Gemeinschuldners endgültig der Nichtigkeit anheim­ fallen oder ob sie zur Wirksamkeit erstarken können. Aus dem Zwecke des § 6, das gemeinsame Wohl der Konkursgläubiger zu schützen, ergibt sich, daß die Unwirksamkeit unbefugter Schuldner­ handlungen nur um der Konkursgläubiger willen eintritt und darum heilt, sobald deren gemeinsames Interesse nicht mehr entgegensteht sAnm. 8 ff.]. Der § 7 zieht diese Folgerung und stellt damit den Inhalt des § 6 klar. Vgl. Predari LZ. 1907 S. 458 f., Lenhard LZ. 1909 S. 908J. Der § 7 hat also eine ähnliche Bedeutung wie der § 135 BGB., demzufolge Ver­ fügungen, die gegen ein gesetzliches, aber nur den Schutz bestimmter Personen bezweckendes Veräußerungsverbot verstoßen, auch nur um dieser Personen willen die Wirksamkeit versagt wird. Doch ist wohl zu beachten, daß der Konkurs weit stärker wirkt als ein solches Veräußerungsverbot. Er legt im Interesse einer grundsätzlich gleichmäßigen Schuldenberichtigung sowohl den einzelnen Konkursgläubigern als dritten Personen Schranken auf. Siehe namentlich §§ 14,15,17 ff., 29 ff. (§ 13 AnfG.), 50, 55, 56 KO., § 240 ZPO. Dem Schuldner selbst entzieht der Konkurs (§ 6) in An­ sehung des konkursbefangenen Sondervermögens die Befugnis nicht nur zu Verfügungen, sondern auch zu bloßen Verwaltungsmaßnahmen. Darum erklärt der 8 7 ganz allgemein Rechtshand­ lungen des Gemeinschuldners „den Konkursgläubigern gegenüber" für unwirksam. Auch nimmt er, obwohl er nur den Zweck hat, die Konkursgläubiger vor Schaden zu behüten, nicht einmal die ihnen günstigen Schuldnerhandlungen aus. Denn die Beurteilung der Nützlichkeit muß dem pflichtmäßigen Ermessen des Verwalters Vorbehalten bleiben, wenn er seine Aufgabe gedeihlich lösen soll. Darum wird auch das vorteilhafteste Geschäft des Schuldners nicht als solches, sondern nur auf Grund einer (freilich rückwirkenden) Genehmigung des Verwalters für die Konkurs­ masse wirksam sAnm. 11]. Wegen des § 888 BGB. siehe Anm. 9.

£. m. 2.

1. Rechtshandlungen sind Privatwillensbetätigungen, mit denen die Rechtsordnung recht­ liche Erfolge verknüpft, einerlei, ob der Erfolg gewollt ist oder nicht. Wie der § 30 bestätigt, gebrauchen die §§ 7, 29 KO. den Ausdruck „Rechtshandlung" im weitesten, das „Rechts­ geschäft" mitumfassenden, nicht im Gegensatze zu ihm stehenden Sinne. Die rechtsgeschäft­ lichen Willenserklärungen des Schuldners, also diejenigen, denen der Erfolgswille wesentlich ist, bilden gerade die wichtigste Art der hier in Frage stehenden Rechtshandlungen des Schuldners, und zwar als rechtsgeschäftliche Verfügungen. Namentlich gehören hierher: Rechtsübertragungen (Übereignung, Abtretung, Anweisung), Belastungen (Ver­ pfändung, Nießbrauchsbestellung usw.), der Verzicht (z. B. nach den §§ 397, 928, 959 BGB.) und Vergleich, die Aufhebung eines Anspruchs durch Annahme der Leistung (hier greift der § 8 ein), die Genehmigung, die Anerkennung, die Kündigung und die Mahnung. Ferner die Ausübung einer dem Gemeinschuldner zustehenden Wiederkaufsbefugnis nach § 497 BGB. [§ 1 Anm. 35]. Desgleichen Prozeßhandlungen, z. B. Anerkenntnis, Ver­ zicht, Vergleich, Klagezurücknahme, besonders auch die Erwirkung und Empfangnahme einer Zustellung. Daß die Tätigkeit der Entgegennahme einer empfangsbedürftigen rechtsgeschäftlichen (z. B. Kündigung, Aufrechnung) oder prozessualen Erklärung (z. B. der Zustellung einer Klage oder eines Rechtsbehelfs) durch den Gemeinschuldner, etwa unter schriftlicher Empfangsbestätigung, eine Rechtshandlung im Sinne des § 7 bildet, kann ernsthaft nicht bestritten werden. Ebenso z. B. Seuffert S. 172, Stein Novelle z. ZPO. v. 1909 (1910) S. 75 N. 23; vgl. auch RG. v. 2. 6. 1904 Bd. 58 228; abw. v. Tuhr Allg. Teil § 60 N. 190, § 61 N. 217. Wohl können Erklärungen dem Gegner auch ohne und selbst wider dessen Willen „zugehen" (§ 130 BGB.) oder zugestellt werden (z. B. §§ 181 ff., 186 ZPO., § 132 BGB.). Allein auch bei solcher Ersetzung der Empfangnahme hat ein gegen den Gemeinschuldner persönlich gerichtetes Vorgehen keine Wirksamkeit gegenüber

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Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung.

der Masse (was auch v. Tuhr § 60 N. 190 anerkennt), und zwar eben deshalb nicht, weil § 7. es die ersetzte persönliche Tätigkeit des Gemeinschuldners nicht hätte. Heilbarkeit: Anm. 11. Dies gilt auch für Zustellung im Verwaltungs- und Verwaltungsrechtswege. So kann, sofern es sich um massezugehörige Grundstücke handelt, die Zustellung des Veranlagungs­ beschlusses nach § 65 IV preuß. KommunalabgG. v. 14. 7. 1893 wirksam nur an den Konkursverwalter geschehen (RG. v. 10. 2.1904 Bd. 56 399). Ebenso werden Verfügungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf dem Wege des § 16 I FGG. gegenüber der Konkurs­ masse nur wirksam, wenn die Bekanntmachung an den Verwalter erfolgt (zust. Josef LZ. 1909 S. 834 f.). Unter den § 7 fällt endlich auch die Erfüllung einer auf den Willen des Gemeinschuldners abgestellten Bedingung (zust. RG. v. 4.10.1904 Bd. 59 56). Folge: § 3 Anm. 15. Siehe namentlich Motive II S. 35, 37, 279, Protokolle S. 9, 10. Neue, von vornherein vollwirksame Verbindlichkeiten (z. B. durch Darlehens-Anm. 3. aufnahme) einzugehen, ist ein geschäftsfähiger Gemeinschuldner auch während des Konkurses befähigt. Dadurch verpflichtet er „sich", seine Person. Nicht aber bürdet er der Konkurs­ masse eine neue Last, den Konkursgläubigern eine neue Konkurrenz auf. Denn nach dem allgemeinen Grundsätze des § 3 I bildet eine — mit oder ohne den Willen des Schuld­ ners — nach Konkurseröffnung begründete Forderung keine „Konkursforderung". Für den § 7 ist insoweit kein Raum. Um deswillen, weil für die vom Schuldner oder einem Schuldnervertreter neueingegangene rechtsgeschäftliche Verbindlichkeit die der Befriedigung älterer Gläubiger vorbehaltene Konkursmasse nicht haftet, leidet diese Verbindlichkeit als solche (z. B. die neuentstandene Darlehensschuld) ebensowenig wie eine unmittelbar kraft Gesetzes entstandene Neuschuld (etwa eine persönliche Haftpflicht des Schuldners nach 8 7 KVG. oder § 833 BGB.) an einer erst mit Konkursbeendigung heilenden Unwirksam­ keit. Für beide ergibt der § 3, nicht der § 7, daß sie gegenüber dem Konkursverwalter nicht erzwingbar sind (abw. die gemeine Lehre z. B. Hellmann S. 253, v. Sarwey-Bossert Anm. 2, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 1, Lenhard LZ. 1909 S. 906). Das gilt auch für Verbindlichkeiten, die der Gemeinschuldner für eigene Rechnung in Ansehung von Masse­ gegenständen (z. B. durch Kauf- oder Mietvertrag) übernommen hat sAnm. 9, 11]. Ferner für Verbindlichkeiten aus unerlaubter, vom Gemeinschuldner nach Konkurseröff­ nung begangener Handlung (§§ 823 ff. BGB.). Wird durch Strafurteil rechtskräftig auf Einziehung einer Waffe erkannt, mit welcher der Gemeinschuldner während des Kon­ kurses eine strafbare Handlung verübt hat, so steht weder der § 7 (die Verwirkung ist die Folge des Richterspruchs, nicht der Straftat) noch der § 15 dem Erwerb eines Aus­ sonderungsrechtes durch den Staat entgegen [§ 15 Anm. 11, § 63 Anm. 4]. 2. Unwirksam sind nur solche Rechtshandlungen des Gemeinschuldners, die wenigstensAnm.4. mittelbar — sei es aktiv oder passiv sAnm. 10] — die Konkursmasse berühren. Das ergibt der Zweck der Vorschrift. Das deutet auch die Wendung „den Konkurs­ gläubigern gegenüber" an. Ein in der Reichstagskommission von 1875 gestellter Antrag (Goldschmidt), ausdrücklich nur die das Konkursvermögen treffenden Handlungen des Gemeinschuldners für unwirksam zu erklären, wurde vom Antragsteller zurückgezogen, nachdem der Redaktor des Entwurfs (Hagens) erklärt hatte, das Erfordernis einer Be­ ziehung zur Konkursmasse komme in den Worten „den Konkursgläubigern gegenüber" zum Ausdruck, und von anderer Seite (Hullmann) darauf hingewiesen worden war, daß die Unwirksamkeit jedem einzelnen Konkursgläubiger gegenüber bestehe, insoweit dieser als Konkursgläubiger auftrete (Protokolle S. 9, 10, Motive II S. 36 f.). Rechts­ handlungen des Gemeinschuldners, die sich nicht auf die Konkursmasse, sondern auf sein konkursfreies — etwa neuerworbenes (RG. v. 22. 5. 1890 IW. S. 237 Nr. 12) — Ver­ mögen beziehen oder überhaupt nicht auf vermögensrechtlichem Gebiete liegen, werden durch den § 7 nicht berührt (vgl. freilich § 13 V AnfG.). Auch familienrechtliche Hand­ lungen des Gemeinschuldners aber können keine Rechtsfolge auslösen, die zu einer den Konkursgläubigern nachteiligen Verringerung der gemeinschaftlichen Befriedigungsmasse 12*

180 § 7.

Anm. 5.

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung.

führen würde. Heiratet daher eine im Konkurse stehende Frau, dann wird zwar die Gültig­ keit der Eheschließung durch den Konkurs nicht berührt; allein das eingebrachte Gut der Frau bleibt, soweit es konkursbefangen, der Verwaltung und Nutznießung des Mannes (§ 1363 BGB.) entrückt. Siehe ferner § 3 Anm. 15, § 128 Anm. 8; RG. v. 6. 12. 1889 Bd. 25 17; abw. v. Völderndorff I S. 138 (der hier angeführte Fall, daß der Gemein­ schuldner eine nach Konkurseröffnung angefallene Erbschaft ausschlägt, erledigt sich jetzt durch den § 9). Vereinbarungen, die der Schuldner für den Fall des Rückerwerbs der Verfügungsmacht, besonders des Zustandekommens eines in Aussicht stehenden Zwangs­ vergleichs oder Konkursverzichts (§§ 192, 206), mit einem Dritten abschließt, sind nicht nur als Verpflichtungsgeschäfte sAnm. 3], sondern auch als aufschiebend bedingte Ver­ fügungen statthaft [§ 192 Anm. 4). Vgl. RG. v. 16. 10. 1888 IW. S. 418 f. Nr. 33, v. 28. 6. 1910 LZ. S. 783 f. Nr. 5; Colmar v. 11. 5. 1904 PucheltsZ. 35 S. 542). Eine andere Frage ist die, ob vielleicht der § 181 Satz 3 Platz greift. Eine der Masseerhaltung dienende Verrichtung, die nach Lage des Einzelfalles auch von einem beliebigen Dritten ausgehen könnte, vermag natürlich auch der Gemeinschuldner mit Wirksamkeit für die Masse vorzunehmen. Vgl. Colmar v. 28. 10. 1904 OLG. 10 S. 147 (Anzeige der Konkurs­ eröffnung an eine Versicherungsgesellschaft). Dagegen läßt sich nicht etwa der Grundsatz aufstellen, daß nur eine den Konkursgläubigern nachteilige Rechtshandlung unter den § 7 falle. Vielmehr ist jedes eigenmächtige Eingreifen des Schuldners in die Massever­ waltung mit dem Konkurszweck uuverträglich sAnm. 1, 11]. Daher die allgemeine, auf Benachteiligungsakte nicht beschränkte Fassung der §§ 6, 7 (vgl. Motive II S. 37). Ganz anders liegen die Verhältnisse für die Gläubigeranfechtung, die als außerordentlicher Eingriff in einen an sich rechtsbeständigen Dritterwerb stets — auch im Falle des § 42 — eine Benachteiligung der Gläubiger voraussetzt [§ 42 Anm. 2]. Ob der Konkursverwalter den Gegenstand, über den der Gemeinschuldner verfügt, bereits in seine Verwaltung einbezogen hatte oder nicht, ist ohne Belang. Daß er von Rechts wegen zur Konkursmasse gehört und auch nicht etwa vom Verwalter freigegeben ist, darauf kommt es an. 3. Ganz ebenso unwirksam wie Rechtshandlungen des Gemeinschuldners selbst sind die Rechts­ handlungen seines durch den Konkursverwalter verdrängten allgemeinen gesetzlichen Vertreters z. B. eines Vormundes oder Vereinsvorstandes. Denn nach § 6 verliert wie der geschäftsfähige Schuldner so der allgemeine gesetzliche Vertreter des geschäftsunfähigen Schuldners im Augenblicke der Konkurseröffnung die Verwaltungs- und Verfügungs­ befugnis [§ 6 Anm. 24]. Wie der § 6 hält der § 7 die ausdrückliche Erwähnung des gesetz­ lichen Vertreters für überflüssig. Ganz von selbst ergibt sich hieraus, daß auch die Rechts­ handlungen eines Bevollmächtigten unter den § 7 fallen. Denn, mag die Vollmacht vom geschäftsfähigen Schuldner oder vom gesetzlichen Vertreter des geschäftsunfähigen Schuldners ausgegangen, mag sie vor dem Konkurs oder erst während des Konkurses erteilt worden sein, keinenfalls kann der Bevollmächtigte in Vertretung des Machtgebers Befugnisse ausüben, die dem Machtgeber selber nicht zustehen. Das liegt im Wesen der Vollmacht. Den Schuldner persönlich verpflichten sAnm. 3] kann ein Bevollmächtigter auch während des Konkurses; aber seine Verfügungen über Massegegenstände sind wie die des Machtgebers selbst „den Konkursgläubigern gegenüber" unwirksam. Daß eine Vollmacht, die sich auf nun zur Konkursmasse gehörende Gegenstände bezieht, unter Um­ ständen trotz der Konkurseröffnung als fortdauernd gilt (§ 23 Satz 2 KO. mit § 168 BGB.), ändert natürlich an diesem Ergebnisse nichts. Denn es handelt sich ja gerade um die Frage, wie die Handlungen eines Vertreters mit Vertretungsmacht zu beurteilen sind. Siehe § 23 Anm. 10 ff.; vgl. ferner RG. v. 10. 5. 1893 Bd. 31 166, OLG. Oldenburg v. 13. 5. 1893 SeuffA. 49 Nr. 141, auch schon ROHG. v. 3. 9. 1878 Bd. 24 S. 193 f. mit Rechtsprechung. In dieser Frage ist den Landesrechten kein Spielraum gelassen (ungenau Motive II S. 37 f.).

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung.

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4. Verbotswidrige Rechtshandlungen sind unwirksam, aber — wie das Gesetz sich aus- § 7. drückt — nur „gegenüber den Konkursgläubigern". Die ältere Gesetzesfassung hatte Anm. 6. den Ausdruck „nichtig" gebraucht und damit den Gegensatz zum § 22 (jetzt § 29) scharf zum Ausdrucke gebracht. Die Sprache des BGB. aber bezeichnet als nichtig solche Geschäfte, die weder wirksam sind noch (von seltenen Ausnahmen abgesehen) wirksam werden können. Vgl. v. Tuhr Allg. Teil II S. 275. Die Mangelhaftigkeit im Sinne des § 7 ist nun gerade eine solche, die mit dem Wegfalle der geschützten Interessengemeinschaft heilen kann sAnm. 8 ff.]. Vom Sprachgebrauche des BGB. aus empfahl sich daher der farblosere Ausdruck „unwirksam". Ihn wählte die Novelle im Anschluß an den Wortlaut des § 135 BGB. (Begründung S. 26), ohne indessen damit eine sachliche Übereinstimmung mit der Rechtslage des § 29 bekunden zu wollen. Die Unwirksamkeit tritt auch bei Unkeuntnis des Konkursbeschlags ein. Ausnahme: Anm. 21 ff. a) Die Rechtshandlung ist unwirksam d. h. sie ermangelt zunächst jedenfalls Anm. 7. des erstrebten rechtlichen Erfolgs. Für die Geltendmachung des Mangels besteht keine Formvorschrift. Es bedarf weder einer feststellenden oder rechtsgestaltenden richterlichen Nichtigkeitserklärung noch (gegen List ZHN. 72 S. 127) einer Vernichtung durch rechtsgestaltende Parteierklärung. Tie Umvirksamkeit besteht von Anfang an. Soweit sie reicht ist auch für eine Gläubigeranfechtung kein Raum. Eine zur Masse gehörende Sache, die der Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung veräußert hat, kann der Konkursverwalter mit der Eigentumsklage zurückverlangen sAnm. 8, 16]. Beruft sich der Verwalter darauf, daß ein vom Gegner behaupteter Erwerb unter Abs. I falle, so erhebt er eine rechtsverneinende Einwendung, nicht eine Einrede im Sinne des BGB. Das wird bedeutsam im Versäumnisverfahren. Wenn nämlich der andere Teil den auf die Rechtshandlung des Gemeinschuldners gestützten Anspruch durch Klage gegen den Verlvalter geltend macht und Versäumnisurteil beantragt, so ist die Klage als unbegründet abzuweisen, falls das mündliche Vorbringen des allein verhandelnden Klägers die Unwirksamkeit seines Erwerbs ergibt (§ 331 II Halbsatz 2 ZPO.). Würde freilich der Kläger Genehmigung behaupten sAnm. 11], so wäre auch dieses Vorbringen als zugestanden anzunehmen und, soweit es den Antrag rechtfertigt, im Falle rechtzeitiger Ankündigung Versäumnisurteil zu erlassen (§§ 331, 335 Nr. 3 ZPO.). Vgl. Dernburg Preuß. Privatrecht II § 114 S. 285, Eccius Preuß. Privatrecht I § 116 N. 18. b) Der Sinn des Zusatzes „den Konkursgläubigern gegenüber" ist bestritten. Die gleiche Anm. 8. Wendung gebraucht nun der 8 3 I der österreichischen KO. v. 1914 („Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach der Konkurseröffnung, welche die Konkursmasse betreffen, sind den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam"). Im vorbildlichen 8 5 I der preuß. KO. von 1855 heißt es „in Beziehung auf die Gläubigerschaft nichtig", während der § 35 I 50 AGO. v. 1793 ohne beschränkenden Zusatz bestimmt hat: „Alle und jede Verfügungen, deren sich der Gemeinschuldner nach eröffnetem Konkurse über sein in Beschlag genommenes Vermögen diesem zuwider anmaßt, sind gänzlich null, unkräftig und von keiner rechtlichen Wirkung." Die Motive II S. 36 führen aus: die Nichtigkeit bestehe nur gegenüber den Konkursgläubigern, da nur diese es seien, die in ihrem Recht auf ungeschmälerte Befriedigung aus der Konkursmasse gegen jede Verfügung des Gemeinschuldners gesichert werden sollen; darum sei es zwar folgerichtig, wenn die Bremer Debitverordnung (8 24) und die Lübecker KO. (8 22) vorschreiben, „daß sich auf die Nichtigkeit weder der beteiligte Dritte noch der Gemein­ schuldner solle berufen dürfen", allein solche Vorschrift sei im Gesetz entbehrlich, weil sie nichts als eine Folge des ausgesprochenen Grundsatzes enthalte. Weiter heißt es: die Rechtshandlung des Gemeinschuldners könne, wenngleich sie ein zur Konkursmasse gehörendes Vermögensstück zum Gegenstand hat, für den Gemein­ schuldner und andere Personen als die Konkursgläubiger verbindlich

182 § 7.

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung. sein und unter Umständen selbst den früheren Konkursgläubigern gegenüber nach Auf­ hebung des Konkursverfahrens verbindliche Kraft erlangen; inwieweit eine Konvaleszenz nach dem Konkurs eintreten könne, sei nach bürgerlichem Recht zu beurteilen. Im Anschluß an diese Stellen der Motive spricht die herrschende Lehre von „relativer Nichtigkeit" in dem Sinne, daß eine die Masse betreffende Rechtshandlung des Gemeinschuldners zwar im Verhältnis zu den Konkursgläubigern ohne weiteres der Wirksamkeit entbehre, Nichtkonkursgläubigern gegenüber aber wirksam sei. Siehe für das neue Recht z. B. Hellmann S. 253 f.; vgl. auch M. I S. 212 (zu § 107 EBGB. I. Lesung = § 135 BGB.). Die Nichtigkeit, ja selbst die logische Möglichkeit dieser Auslegung ist wiederholt unter verschiedenartigen Gesichtspunkten angezweifelt worden (vgl. Mandry-Geib S. 114 ff., Schultze S. 22 ff., Windscheid Pandekten § 82 N. 8, Fitting S. 289 ff., Eccius GruchotsBeitr. 50 S. 481 ff., Predari LZ. 1907 S. 458 f., Knoke Relatives Veräußerungsverbot i. d. Festgabe für Güterbock 1910 S. 403 ff., Strohal Relative Unwirksamkeit 1911 S. 40 ff., dawider nun v. Tuhr aaO. II S. 330 ff.). Sie wird in der Tat dein Geiste des Gesetzes nicht gerecht. Hat der Gemeinschuldner eine massezugehörige Sache an einen Dritten verkauft und unter Übereignungs­ einigung übergeben, so muß der Konkursverwalter, wenn die Vorschrift ihren Zweck erreichen soll, in der Lage sein, durch Erhebung des Eigentumsherausgabeanspruchs die Sache dem Käufer abzustreiten. In seiner Eigenschaft als Konkursverwalter kann er aber nur einen massezugehörigen Herausgabeanspruch ausüben (§ 6), also nur geltend machen, daß die Veräußerung gegenüber der Konkursmasse (RG. v. 4.10. 1904 Bd. 59 57: „zu Lasten der Konkursmasse") keine Wirkung hat, die Sache vielmehr nach wie vor Massebestandteil ist. Darum redet denn auch das Gesetz an anderen Stellen ganz im gleichen Sinne von einer Unwirksamkeit „gegenüber der Konkursmässe" (vgl. z. B. §§ 16 II, 21 I). Wäre der Veräußerung wirklich nur „den Konkurs­ gläubigern gegenüber" die Wirksamkeit versagt, so würde die Absicht des Gesetzes gar nicht erreicht. Denn Rechte der Gläubiger hat der Verwalter bei dieser Vindikation nicht auszuüben. Auch würde eine Genehmigung aller Konkursgläubiger die Unwirk­ samkeit des § 7 nicht heilen, möglicherweise aber eine im Widerspruche mit dem Willen aller Gläubiger erfolgende Genehmigung des Verwalters sAnm. 11]. Sonach kann die Wendung „den Konkursgläubigern gegenüber" nicht bedeuten „im übrigen aber wirksam". Der Sinn des Gesetzes ist vielmehr der: die Unwirksamkeit besteht von vornherein und im Verhältnis zu jedermann; aber sie besteht nur zum Zwecke der Erhaltung der nach § 3 zur gemeinschaftlichen Be­ friedigung der Konkursgläubiger bestimmten Konkursmasse, also nur im gemeinsamen Interesse der Konkursgläubiger. RG. v. 24. 4.1909 LZ. S. 939 f.; OLG. Colmar v. 18.11.1912 LZ. 1913 S. 323 f.; Fitting S. 290, Eccius aaO., v. Tuhr aaO. S. 332 f., Flad (Planck) BGB.* § 135 Anm. I 2 c, v. Schrutka GrünhutsZ. 41 S. 570, im Hauptergebnis ebenso Strohal aaO. S. 63 ff.1)

x) Strohal stimmt namentlich darin mit uns überein: daß keine unheilbare Nichtigkeit unbefugter Verfügungen vorliegt, vielmehr verschiedene Möglichkeiten des Erstarkens bestehen sAnm. 11, 12]; daß der Erwerber einer unbefugt veräußerten, Sache der Aktivlegitimation zur Erhebung des Eigentumsherausgabeanspruchs ermangelt, also nicht nur einer Leistungsverweige­ rungsbefugnis des dritten Besitzers ausgesetzt ist sAnm. 9]; daß Verpflichtungsgeschäfte des Ge­ meinschuldners überhaupt nicht unter den § 7 fallen sAnm. 3]. Er beanstandet aber die Wendung unserer vorigen Auflage, es könne die Unwirksamkeit nur im gemeinsamen Interesse der Konkurs­ gläubiger geltend gemacht werden, da fraglich bleibe, welche Art der Geltendmachung damit ausgeschlossen sei. Die Antwort enthielt bereits früher unsere Anm. 10, die betonte, daß dem einzelnen Konkursgläubiger, wenn er nach Konkursbeendigung seine Forderung beitreibe, der § 7 nicht zustatten komme. Die Forderung hat ihr Wesen nicht verändert, aber die Interessengemein­ schaft der Gläubiger, die der § 7 voraussetzt, hat aufgehört. Strohals eigene, von Voß (LZ. 1909 S. 755 ff., JheringsJahrb. 60 S. 293 ff.) beeinflußte und recht verwickelte Auffassung unter-

Rechtshandlungen des Genleinschuldners nach Konkurseröffnung.

183

Eine Relativität der Unwirksamkeit von der Art-, daß sie nur „im Verhältnis" § 7. zu bestimmten Personen bestände, daß also der Käufer einer vom Gemeinschuldner Anm. 9. unter Übereignungseinigung übergebenen Sache im Verhältnisse zu den Konkurs­ gläubigern Nichteigentümer, im Verhältnisse zu anderen Personen aber Eigentümer geworden wäre, liegt nicht vor ^Gegensatz: Anm. 11]. Der Käufer hat zunächst über­ haupt kein Eigentum erworben. Die Sache ist nach wie vor Eigentum des Gemein­ schuldners; aber sie bleibt es nur deshalb, weil sie nur so fortdauernd einen Bestandteil der zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Konkursgläubiger dienenden Masse bildet (§ 3). Zu diesem Zwecke erkennt das Gesetz den Schuldner noch als den Träger des Rechtes an, dessen er sich entäußern wollte (als „Zwangssubjekt", wie Voß LZ. 1911 S. 432 sagt). Dementsprechend werden Erzeugnisse und sonstige Bestandteile der Sache, die nach § 953 BGB. auch nach der Trennung dem Eigentümer gehören, mit dieser als selbständige Sachen Massebestandteile. Desgleichen erwirbt im Falle der Schatzfindung die Konkursmasse die dem Eigentümer der bergenden Sache gebührende Schatzhälfte (§ 984 BGB.). Mit dem Eigentum bilden ferner die Ansprüche „aus dein Eigentum" (§§ 985, 1004 BGB.) Rechte des Gemeinschuldners. Auch sie sind der Rechtszuständigkeit, nicht nur der Verwaltung nach, Bestandteile der Konkursmasse. Sie stehen ausschließlich dem Masseträger zu und sind darum der Ausübung durch den Konkursverwalter Vorbehalten (§ 6). Andere Personen, namentlich auch der Vertragsgegner des Schuldners (der Käufer), haben weder den Anspruch auf Eigen­ tumsherausgabe noch den Eigentumsfreiheitsanspruch. Was ihnen fehlt, ist die mate­ rielle Berechtigung selbst, die aktive Sachlegitimation. Damit ist aber keineswegs gesagt, daß nur der Verwalter in die Lage kommen könnte, die Unwirksamkeit des § 7 geltend zu machen. Im gemeinsamen Interesse der Konkursgläubiger kann von jedermann gerügt werden. Wenn beispielsweise der Genleinschuldner eine zur Masse gehörende Sache an A verkauft und zwecks Übereignung übergeben, A die

Sache verloren und B sie gefunden hat, kann der mit dem Sachverhalt vertraute B

liegt manchen Bedenken ssiehe z. B. § 106 Anm. 4]. Gegen sie auch v. Tuhr aaO. S. 331. — Andere Versuche zur Klärung des § 7 unternimmt Schachian Relative Unwirksamkeit der Rechtsgeschäfte (Berliner Diss. 1910) S. 109 ff. Er kommt zu dem Schlüsse, die Unwirksamkeit bestehe relativ gegenüber dem Beschlagsrechte der Konkursgläubiger oder dem Verwaltungsrechte des Konkursverwalters. Ähnlich bemerkt Strohal S. 64, daß durch die unwirksame Verfügung das Verwaltungs- und Berfügungsrecht der „Gläubigerschaft" nicht beeinträchtigt werde, und will „grundsätzlich dieselbe Beurteilung" im Falle der Nachlaßverwaltung eintreten lassen. Allein ganz abgesehen davon, daß die im Wesen übereinstimmenden Verfügungsbeschränkungen des Konkurses und der Nachlaßverwaltung ihren Grund nicht in Rechten der Gläubiger oder des Verwalters „an" der Masse haben, würde durch jene Formel das Problem nicht gelöst werden. Denn auch wenn dingliche Rechte solcher Art beständen, müßte doch stets zunächst geprüft werden, welchen Einfluß eine unbefugte Verfügung auf die Masse selber übt. So müssen im Falle unbe­ fugter Veräußerung Eigentum und Eigentumsansprüche Massebestandteile sein, damit der Ver­ walter sie sei es kraft fremden oder kraft eigenen Rechtes an der Masse geltend machen kann. — Die seltsame Frage von L. Naape Gesetzliches Beräußerungsverbot (1908) S. 43 (vgl. S. 103 ff.), ob von unserm Standpunkt aus im Falle unwirksamer Übereignung einer Massesache der Verlvalter wie die rei vindicatio so auch die actio negatoria auszuüben habe und wo dann die Rela­ tivität bleibe, war bei einiger Aufmerksamkeit aus unseren früheren Anm. 8, 9 zu beantworten. Gegen Naapes eigene Ansicht (S. 49 ff.) siehe Knoke aaO. Auch was Co sack BürgRechtb § 53 IV 1 im Anschluß an sie lehrt, läßt sich nicht halten. Er führt aus: im Falle einer nach § 7 unwirksamen Grundstücksübereignung stehe das negatorische „Klagerecht" nicht dem Gemeinschuldner, aber sowohl dem Konkursverwalter als dem Erwerber zu; so löse die Veräußerung doch bereits vor Eintritt der Heilung Geschäftswirkungen zugunsten des Erwerbers aus. Setzt man an Stelle des mehrdeutigen Ausdrucks „Klageberechtigung" den maßgebenden Begriff des materiellen „An­ spruchs", so wird der Irrtum offenbar. Der Anspruch aus § 1004 BGB. steht gerade dem Gemein­ schuldner und nur ihm zu. Dieser Anspruch ist Bestandteil der Masse und für deren Rechnung nach § 6 vom Verwalter auszuüben. Eine Eigentumsfreiheitsklage des Erwerbers würde aus dem Grunde des Mangels der aktiven Sachlegitimation abzuweisen sein. Siehe Anm. 9.

184

§ 7.

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung.

dem Eigentumsherausgabeanspruche des A durch eine auf den § 7 gestützte Bestreitung der Aktivlegitimation des Klägers begegnen. Ja es darf B die Sache gar nicht an A herausgeben. Denn auch den B trifft die Pflicht der §§ 118, 119. Trotz des § 969 BGB. würde er sich (immer angenommen, daß er den Sachverhalt kennt) durch Heraus­ gabe an den Verlierer gegenüber der Masse schadensersatzpflichtig machen (§§ 968, 826 BGB.; siehe Biermann BGB? zu § 969). Ebenso muß, wenn der Gemein­ schuldner eine massezugehörige Forderung einziehen will, der vom Konkurs unter­ richtete Drittschuldner berechtigt und verpflichtet sein, die Leistung aus dem Grunde zu verweigern, weil die in der Leistungsannahme liegende Verfügung des Gemein­ schuldners nach § 7 unwirksam wäre und darum deu Leistenden im Verhältnis zur Masse nicht befreien würde. Daß der Drittschuldner zunächst in feinern eigenen Interesse, zur Verhütung doppelter Inanspruchnahme, die Unwirksamkeit einwendet, Hteht nicht entgegen. Die Geltendmachung geschieht darum doch zugleich im gemeinsamen Inter­ esse der Konkursgläubiger. Hätte aber der Drittschuldner die Rügebefngnis nicht, so wäre die Vorschrift des § 8 unverständlich. Denn sie geht davon aus, daß der Dritt­ schuldner, dem „zur Zeit der Leistung die Eröffnung des Verfahrens bekannt" ist, nicht an den der Verfügungsbefugnis beraubten Gemeinschuldner zu zahlen braucht, daß er es gar nicht darf (§ 118). Entsprechend liegt der von Fitting S. 292, Eccius aaO. S. 485 behandelte Fall, daß ein Zessionar, dem der Gemeinschuldner nach Konkursbeginn eine massezugehörige Forderung abgetreten hat, vom Drittschuldner Zahlung fordert. Unbedenklich wird dem gutgläubig zahlenden Drittschuldner der Schutz des § 8 in entsprechender Anwendung zuzubilligen sein. Unbedenklich ist aber auch andrerseits die Annahme, daß er noch einmal zur Masse leisten muß, wenn er an den Zessionar geleistet hat, obwohl er zur Zeit der Leistung wußte, daß die Zession erst nach Konkursbeginn durch den Gemeinschuldner persönlich erfolgt war. Wie gegen­ über dem Gemeinschuldner selbst, muß der Drittschuldner gegenüber solchen Rechts­ nachfolgern des Gemeinschuldners, deren Erwerb sich auf eine nach § 7 unwirksame Schuldnerverfügung (Abtretung, Verpfändung) gründet, zur Rüge dieser Unwirksam­ keit befugt sein. Zust. RG. v. 18. 2. 1913 LZ. S. 398 Nr. 5, v. 21. 10. 1913 Bd. 83 189 („die Unwirksamkeit reicht so weit, als das Interesse der Konkursgläubiger es erheischt"). Das Gruudbuchamt hat die Unwirksamkeit einer Eintragungsbewilligung von Amts wegen, also auch ohne Rüge eines Beteiligten, zu berücksichtigen. Darum darf es auf Grund einer gegen die §§ 6, 7 verstoßenden Bewilligung des Gemeinschuldners keine Eintragung vornehmen [§ 113 Anm. 7 f.J. Mit Recht betont Eccius aaO. S. 484, daß die Konkursgläubiger nicht etwa auf den Schutz des § 888 II BGB. angewiesen sind. Die Unanwendbarkeit dieser Vorschrift dürfte schon daraus erhellen, daß „der" Anspruch des § 888 II nach dem ganzen Zusammenhänge nur ein solcher sein kann, wie ihn der § 888 I mit § 883 BGB. voraussetzt. Einen Anspruch dieses Inhalts hat weder die Gesamtheit der Konkursgläubiger noch der einzelne Konkursgläubiger als solcher, wiewohl seine Forderung in ihrer Funktion als Konkursforderung ssiehe § 3 Anm. 49] einen Anspruch im Sinne des § 194 BGB. darstellt. Wenn schließlich Eccius S. 485 bemerkt, auch der Gemeinschuldner, der unter Verstoß gegen die §§ 6, 7 eine massezugehörige Sache dem X zu eigen übergeben habe, könne, nachdem die Sache dem Verwalter zurückgegeben und von diesem dem Gemeinschuldner zur Auf­ bewahrung anvertraut worden sei (ein etwas unwahrscheinlicher Tatbestand), während des Konkurses „der Eigentumsklage des X gegenüber sich weigerlich verhalten", so ist zu beachten, daß eine solche Klage gegen den Gemeinschuldner als „unzulässig" (ohne Sacherörterung) abgewiesen werden müßte [§ 6 Anm. 31]. Das Verpflichtungs­ geschäft (besonders der Kaufvertrag), das der Gemeinschuldner für eigene Rechnung sAnm. 11] mit dem X abgeschlossen hat, bleibt in seiner Wirksamkeit unter den Parteien vom § 7 unberührt. Ein Gewährleistungsanspruch (vgl. § 434 BGB.) auf Grund

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung.

185

dieses Geschäfts kann schon während des Konkurses gegenüber dem Gemeinschuldner § 7. persönlich verfolgt und aus konkursfreiem Vermögen (der § 14 ist wie der § 193 unanwendbar) beigetrieben werden. Auch schließt der § 344 BGB. eine Sicherung des Leistungsversprechens durch Vertragsstrafe nicht aus. Hätte übrigens der Gemein­ schuldner die Tatsache des Konkurses dem Gegner arglistig verheimlicht, so könnte dieser das Geschäft durch eine an ben Gemeinschuldner selbst gerichtete Anfechtungs­ erklärung nach Maßgabe der §§ 123, 142 ff. BGB. umstoßen. Siehe auch § 26 Anm. 6. Die Konkursgläubiger können während des Prüfungsverfahrens in die Lage Anm. 10. kommen, die Unwirksamkeit einer die Schuldenmasse und insofern mittelbar die Konkurs­ masse betreffenden Rechtshandlung des Gemeinschuldners durch Widerspruch (§§ 144, 146, 147) zu rügen. So z. B. eine nach § 7 unwirksame Anerkennung von Konkurs­ forderungen oder Verzichtleistung auf die einer Forderung entgegenstehenden Einwendungsrechte (vgl. Protokolle S. 10). Daß der Verwalter die Bestreitung unterläßt oder die angemeldete Forderung ausdrücklich anerkennt, steht denl selbständigen Be­ streitungsrechte der Konkursgläubiger nicht entgegen. Der Widerspruch gegen die Anmeldung einer erst nach Konkursbeginn mit oder ohne Zutun des Gemeinschuldners begründeten Forderung würde sich auf § 3 stützen. In jeden: Falle kommt die zur Abschüttelung unberechtigter Konkurrenz führende Rüge des einzelnen Konkurs­ gläubigers der Gläubigergesamtheit zugute. Wenn dagegen nach Konkursbeendi­ gung ein früherer „Konkursgläubiger" in seinem Sonderinteresse die Zwangsvoll­ streckung nach Maßgabe der §§ 164, 193 f., 206 betreibt, kann er dem auf eine während des Konkurses erfolgte Verfügung des Gemeinschuldners gestützten Widerspruche des Dritterwerbers (§ 771 ZPO.) oder der Berufung des Drittschuldners auf eine während des Konkurses an den Gemeinschuldner geleistete Zahlung oder von diesem bewilligte Stundung oder Erlassung nicht mit dem Hinweis auf § 7, wohl aber unter den besonderen Voraussetzungen der Gläubigeranfechtung mit dieser begegnen. Denn die Unwirksamkeit des § 7 besteht nur im gemeinsamen Interesse der Konkursgläubiger und endet mit der Interessengemeinschaft sAnm. 12]. Im Ergebnis ebenso Rostock v. 12. 3. 1900 OLG. 1 S. 127, OLG. Colmar v. 18. 11. 1912 LZ. 1913 S. 323 f.; Wolff Anm. 7; vgl. auch Motive II S. 36 mit Note 5, Protokolle S. 10; abw. Stettin v. 18. 2. 1908 OLG. 19 S. 202. Ist ein früherer Massegegenstand nach Beendigung des Konkurses zunächst wegen einer während des Konkurses — sei es mit oder ohne den Willen des Gemeinschuldners sAnm. 3] — entstandenen Forderung und dann erst zugunsten eines bisherigen, auf Grund der tabellarischen Feststellung vollstreckenden Konkursgläubigers gepfändet worden, so kann von einem grundsätzlichen Vorrange des letzteren keine Rede sein. Im übrigen siehe Anm. 12. c) Beschränkt (relativ) ist nach alledem die Unwirksamkeit nur insofern, als sie ledig-Anm. 11. lich zugunsten der gemeinschaftlichen Befriedigungsmasse besteht (§ 7 I mit § 3 I). Daraus ergibt sich eine doppelte Möglichkeit der Heilung des Mangels. Vor allem kann der Konkursverwalter innerhalb der ihm eingeräumten Machtbefug­ nisse (§ 6) einer nach § 7 unwirksamen Verfügung des Gemeinschuldners über einen Massegegenstand durch Genehmigung rückwirkende Kraft und damit die volle, endgültige Wirksamkeit verleihen. Das folgt aus § 185 II mit §§ 182, 184 BGB. (denn der Grundsatz des § 185 II muß erst recht für Verfügungen eines Berechtigten gelten, dem nur die Verfügungsbefugnis fehlt), nicht aber unmittelbar aus den §§ 182 bis 184 BGB. Die KO. hat diese wie die in Anm. 12 behandelte Frage dem all­ gemeinen bürgerlichen Recht überlassen (vgl. Motive II S. 36). Die Genehmigung ist Zweckmäßigkeitsfrage [§ 83 Anm. 1J. Von einer Freigabe ist sie wohl zu unter­ scheiden sAnm. 12]. Wie diese aber steht sie dem Konkursverwalter kraft seiner Ver­ fügung über die Aktivmasse zu. Dem Sonderrechte der Konkursgläubiger zum Wider­ spruch im Prüfungstermine (§ 144) kann er nicht vorgreifen. Er ist daher außerstande,

186 § 7.

Anm. 12.

Rechtshandlungen des Genieinschuldners nach Konkurseröffnung. eine die Passivmasse betreffende Rechtshandlung des Gemeinschuldners mit der Wirkung zu genehmigen, daß nun den einzelnen Konkursgläubigern eine erfolgreiche Bestreitung abgeschnitten wäre sAnm. 10]. Ohne Genehmigung werden für die Masse auch solche Schuldnerhandlungen nicht wirksam, die der Masse zum Vorteil gereichen, wie etwa die Vereinbarung eines Schulderlasses zwischen Gläubiger und Gemeinschuldner sAnm. 1]. Unter den die Aktivmasse betreffenden Schuldnerhandlungen werden zwei­ seitige und einseitige Rechtsgeschäfte zu scheiden sein. Einseitige Rechtsgeschäfte, die der Gemeinschuldner während des Konkurses für seine persönliche Rechnung in An­ sehung eines Massegegenstandes vornimmt, wie Kündigungen, können weder durch Genehmigung des Verwalters noch durch Konkursbeendigung wirksam werden. Das entspricht einem in den §§ 111 Satz 1, 180 Satz 1, 1398 BGB. ausgedrückten allge­ meinen Rechtsgrundsatz (vgl. Flad aaO. § 185 Anm. 5 mit Verweisen); siehe aber auch Anm. 23 (§ 893 BGB.). Auch folgt daraus, daß der Verwalter unbefugte Ver­ fügungen über Massegegenstände genehmigen kann, noch keineswegs, daß er auch die Macht hat, in Verpflichtungsgeschäfte einzutreten, die der Gemeinschuldner für seine private Rechnung — und nicht etwa in erkennbarer, aber vollmachtloser Geschäfts­ besorgung für die Masse (hier finden die §§ 177 ff. mit §§ 182,184 BGB. entsprechende Anwendung) — während des Konkurses abgeschlossen hat. Vgl. RG. v. 23. 10. 1901 Bd. 49 416 f. Das Verpflichtungsgeschäft (z. B. ein Kauf- oder ein Mietvertrag), das der Gemeinschuldner für eigene Rechnung — vielleicht unter ausdrücklichem Hinweis auf die bevorstehende Konkursbeendigung — eingeht, fällt als solches überhaupt nicht unter den § 7 sAnm. 3]. Selbstverständlich kann der Verwalter, besonders aus Anlaß der Genehmigung der an ein solches Verpflichtungsgeschäft anschließenden Verfügung, im Einverständnisse mit dem Gegner ein neues Verpflichtungsgeschäft gleichen Inhalts abschließen. Verschweigung der Konkurslage: Anm. 9. Verfügungen, die während des Konkurses der Genehmigung des Verwalters unterliegen, können von ihm auch noch nach Anordnung einer Nachtragsverteilung genehmigt werden ssiehe Anm. 12]. So­ weit die Unwirksamkeit einer von oder gegenüber dem Gemeinschuldner selbst vor­ genommenen Prozeßhandlung heilbar ist, kann die Heilung sich nach Maßgabe des § 295 I ZPO. infolge eines Verzichts oder einer Versäumung des Verwalters voll­ ziehen. Das gilt auch für die Mangelhaftigkeit einer Zustellung, die an den Schuldner persönlich, statt an den Konkursverwalter erfolgt ist, es sei denn, daß der Zustellungsnrangel zu einer von Amts wegen zu beachtenden und darum unverzichtbaren Unzulässig­ keit geführt hat, wie etwa bei Einlegung der Berufung oder Revision vor wirksamer Zustellung des angefochtenen Urteils (§§ 516 II, 535, 552 II, 554a ZPO.). Insofern zutreffend Rostock v. 17. 6. 1908 OLG. 19 S. 202; siehe dazu Gaupp-Stein ZPO.*" Vordem. IV vor § 166 mit § 295 II 2b. Die Unwirksamkeit unbefugter Schuldnerhandlungen kann aber ferner auch von Rechts wegen heilen. Denn sie besteht nur im gemeinschaftlichen Interesse der Konkurs­ gläubiger (§§ 7 I, 3 I) und endet daher von selbst mit dem Erlöschen der Inter­ essengemeinschaft. Kehrt infolge der Konkursbeendigung (§§ 192, 206) oder aber schon während des Konkurses infolge einer Freigabe [§ 6 Anm. 43 ff.] der Masse­ gegenstand, über den der Gemeinschuldner unbefugt verfügt hat, in dessen freie Ver­ fügungsgewalt zurück, so erstarkt die Verfügung, aber nicht — wie im Falle der Genehmigung (§ 184 BGB.) — zu rückwirkender Kraft, sondern nur zur Wirksam­ keit für die Zukunft [§ 192 Anm. 4]. Diese Konvaleszenz folgt, abgesehen von dem beschränkten Zwecke des § 7, auch aus dem Grundsätze des § 185 II BGB. (zust. Colmar aaO.; unzutreffend List aaO. 114 f.). Bestand die unbefugte Verfügung in der Über­

eignung einer zur Masse gehörenden Sache, so erwirbt der Gegner infolge der bei Konkursbeendigung beginnenden Wirksamkeit der Übertragung mit dem Eigentum von selbst auch die bereits begründeten Eigentumsansprüche (§§ 985,1004 BGB.).

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung.

187

Denn diese dinglichen Ansprüche führen kein selbständiges Dasein. Sie folgen den: § 7. Eigentum. Nicht so die in der Zwischenzeit getrennten Früchte. Sie sind selbständige Sachen geworden und stehen auch nach Konkursbeendigung zunächst noch im Eigentun: des bisherigen Gemeinschuldners, wenngleich dieser schuldrechtlich zur Übertragung an den Gegner (z. B. Käufer) verpflichtet ist. Wird durch Anordnung einer Nachtrags­ verteilung (§ 166) die ausschließliche Versügungsbefugnis des Verwalters wieder hergestellt, so wird auch die mit Konkursbeendigung eingetretene Konvaleszenz wieder hinfällig. Kommt es dagegen später zur Eröffnung eines neuen Konkurses, so kann dessen Verwalter die Unwirksamkeit der während des früheren erfolgten Rechts­ handlungen des Schuldners nicht unter Berufung auf den § 7 geltend machen, da diese Unwirksamkeit nur im Interesse der Gläubiger des ersten Konkurses bestanden hatte, die Teilnahme am zweiten Konkurs aber auch neuen Gläubigern freisteht. Vgl. RG. v. 12. 2. 1904 GruchotsBeitr. 49 S. 125. Das muß auch im Falle einer Wieder­ aufnahme des Konkurses nach § 198 gelten, weil das Gesetz auch an diesem Ver­ fahren neue Gläubiger teilnehmen läßt (§ 200) und den Umstand, daß der Schuldner mit Beendigung des Erstkonkurses die Verfügungsfreiheit zurückerlangt hatte, luie namentlich der § 199 zeigt, fortdauernd beriicksichtigt. Der neue Konkursverwalter ist daher auf die Gläubigeranfechtung beschränkt [§ 199 Ann:. 1]. Einzelvollstreckungen auf Grund der konkursmäßigen Feststellung nach dem Konkurs: Anm. 10. 5. Zeitpunkt der Bornahme der Rechtshandlung (Abs. III), Der nach § 6 eintretende Anm. 13. Rechtsverlust trifft den Gemeinschuldner umnittelbar bei Konkurseröffnung (§ 108), nicht erst mit der Zustellung, Bekanntmachung oder Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses [§ 6 Anm. 25]. Andrerseits wird der Verlust bei uns nicht schon vom Beginne des Eröffnungs­ tages ab angenommen wie anderwärts [§ 6 Anm. 46]. Daher läßt sich bei Rechtshand­ lungen des Schuldners, die noch am Tage der Konkurseröffnung erfolgen, mitunter schwer bestimn:en, ob sie nach der Eröffnung oder früher vorgenommen worden und dement­ sprechend unwirksam oder höchstens anfechtbar sind. Hier greift unser Abs. III ein. „Die Erfahrung lehrt, daß noch in den letzten Augenblicken vor der Eröffnung des Verfahrens häufig Rechtshandlungen zum Nachteil der Gläubiger vorgenommen werden. Den Gläu­ bigern wird daher ein praktischer Vorteil von der Bestimmung des § 7 nur dann gesichert werden können, wenn das Gesetz die Vermutung aufstellt, daß alles, was der Ge­ meinschuldner am Tage der Eröffnung des Verfahrens vorgenommen hat, nach der Eröffnung geschehen ist. Diese Vermutung rechtfertigt sich durch den Ver­ dacht, der allen erst an diesem Tage erfolgten Operationen anklebt; ihre Aufstellung kann um so weniger einem Bedenken unterliegen, als sie dem anderen Teile den Gegenbeweis offen läßt." Motive II S. 39. Steht der Tag der Vornahme des Rechtsaktes nicht fest, so hat der Konkursverwalter, wenn er die Wirksamkeit des Aktes auf Grund des Abs. I bestreitet, nachzuweisen, daß die Vornahme nach Konkursbeginn erfolgte. Beispiel: RG. v. 6. 1. 1901 SächsA. 11 S. 337 (nicht datierte Indossamente des Gemeinschuldners). Soll eine Rechtshandlung des Schuldners an sich (unbeschadet der Gläubigeranfech- Anm. 14. tung) Wirksamkeit haben, so muß sie nach Abs. I vor dem Konkurse „vorgenommen" sein. Bedingte Verfügungen: § 15 Anm. 15. Zweifelhaft ist die praktisch erhebliche Frage, wann empfangsbedürftige Willenserklärungen, wie Mahnung, Kündigung, Rücktritt, Aufrechnung, unter Abwesenden „vorgenommen" sind. Es liegt nahe zu folgern: wenn nach § 130 II (§ 153) BGB. sogar der Verlust der Geschäftsfähigkeit das Wirksamwerden der einmal abgegebenen Willenserklärung nicht beeinflußt, muß dies erst recht vom bloßen Verluste der Verfügungsbefugnis gelten. Von diesem Standpunkt aus würde der Konkurs des Erklärenden die Wirksamkeit der schon vor Konkursbeginn (z. B. durch Einwurf in den Postkasten, Absendung des Boten) „abgegebenen", wenn auch erst nachher zuge­ gangenen Willenserklärung nicht beeinflussen. So z. B. mit unserer 1. u. 2. Auflage Dernburg BürgRecht^ I § 132 N. 6, v. Staudinger (Riezler) BGB.* § 130 Anm. 8, Neu-

188 § 7.

Anm. 15.

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung.

mann BGB.« § 130 11 a. E., Oertmann BGB. § 130 Anm. 3g, Staub HGB? Exk. § 361 Anm. 81. Allein es handelt sich beim Verluste der Verfügungsbefugnis um eine Einbuße nicht geringeren Grades, sondern anderer Art [§ 6 Anm. 24]. Die Verfügungsbefugnis wird für den Zeitpunkt zu fordern sein, in dem die Wirksamkeit der rechtsgeschäftlichen Willenserklärung anhebt. Darauf weist gerade der Zusammenhang der konkursrechtlichen Vorschriften hin. Denn die §§ 7, 29 (vgl. § 42) korrespondieren miteinander. Der Schutz des § 7 setzt dort ein, wo der des § 29 aufhört. Nach dem Zwecke der Gläubigeranfechtung unterliegt es aber keinem Zweifel, daß eine vor der kritischen Frist (z. B. des § 41 I 3) abgegebene, aber erst während der Frist „wirksam" gewordene Rechtshandlung innerhalb der Frist „vorgenommen" worden ist. Dementsprechend wird auch im Sinne des § 7 die Vornahme als Wirksamwerden der Rechtshandlung zu deuten sein. Unter den § 7 fällt danach eine die Konkursmasse betreffende sAnm. 4] empfangsbedürftige Willenserklärung auch dann, wenn sie vom Schuldner zwar vor dem Konkurs abgegeben wird, aber dem Adressaten erst nachher zugeht (§ 130 I BGB.). Wegen des § 893 siehe Anm. 23. Diese Annahme wird auch dadurch bestätigt, daß der § 878 (§ 1260) BGB. von der Unanwendbarkeit des § 130 II, III BGB. auf Verfügungs­ beschränkungen — mit Einschluß des Konkursbeschlags (§ la) — ausgeht (vgl. M. III S. 191, 193). Tod oder Verlust der Geschäftsfähigkeit würden schon unter den Voraus­ setzungen des § 130 BGB. (Absendung der Erklärung) unschädlich sein, die Einbuße der Verfügungsbefugnis ist es nur unter den weit strengeren Voraussetzungen des § 878 BGB. (Bindung und Antragstellung). Im Ergebnis ebenso v. Tuhr Allg. Teil II S. 368, I. Breit SächsA. 13 S. 318 ff., Pfeiffer LZ. 1911 S. 605 f., Enneccerus BürgR." § 150 N. 3, Planck (Flad) BGB.» § 130 Anm. 8; vgl. auch OLG. Oldenburg v. 13. 5.1893 SeuffA. 49 Nr. 141 (Rücksendung durch die den Rücksender vertretende Eisenbahn). Gerät umgekehrt derAdressat einer unter Abwesenden abgegebenen empfangsbedürftigen Willenserklärung in der Zeit zwischen Abgabe und Zugang in Konkurs, so kann die Erklärung an sich zwar trotz des Konkurses „wirksam" werden. Damit indessen, daß sie dem Gemeinschuldner persönlich „zugeht", erlangt eine die Masse betreffende Willenserklärung (z. B. die An­ nahme der vom nunmehrigen Gemeinschuldner angebotenen Zession einer zur Konkurs­ masse gehörenden Forderung) nach der Regel des Abs. I der Masse gegenüber keine Wirk­ samkeit sAnm. 2]. Siehe noch Anm. 15. Was besonders den Einfluß des Konkurses auf Bertragtzanträge (Offerten, §§ 145 ff. BGB.) betrifft, so hebt an sich weder der Konkurs des Antragstellers noch der Konkurs des Antragsempfängers die Gebundenheit des Antragstellers und damit die Annahme­ fähigkeit des Antrags auf. Auch ist wohl zu beachten, daß einem geschäftsfähigen Gemein­ schuldner die Fähigkeit, Vertragsverpflichtungen einzugehen, durch den Konkurs überhaupt nicht entzogen wird sAnm. 3]. Es fragt sich aber, wenn der Antragsempfänger in Konkurs verfällt, zunächst, ob der Antragende bei Kenntnis des Konkurses einen Vertrags­ schluß mit dem Konkursverwalter gewollt haben würde, was z. B. bei Warenbestellungen sehr wohl der Fall sein kann. Solchenfalls kann der Konkursverwalter (vgl. § 121) den Antrag für Rechnung der Masse (§ 59 Nr. 1) annehmen. Siehe namentlich wegen des § 516 II BGB. unten § 9 Anm. 22. Hat dagegen der Antragsteller einen Vertragsschluß nur mit dem Schuldner persönlich gewollt, wie etwa beim Anerbieten des Verkaufs von beschlagsfreien Sachen (z. B. Kleidungsstücken, Handwerksgerätschaften), so fragt es sich weiter, ob die Gebundenheit des Antragstellers bei Vermögensverfall des Antrags­ empfängers als ausgeschlossen gelten muß (§ 145 BGB.). Alsdann kann auch der Gemein­ schuldner persönlich den Vertrag durch Annahme nicht zustande bringen. Bei Kredit­ verträgen höheren Betrags wird das die Regel sein, während z. B. bei Dienstverträgen recht wohl die Möglichkeit einer die Konkursmasse nicht berührenden Annahme durch den Schuldner selbst bestehen kann. Es wird ganz auf die Umstände des einzelnen Falles an­ kommen. Daß der Antrag zum Vertragsabschluß (z. B. ein Schenkungsanerbieten) nicht

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung.

189

einmal einen aufschiebend bedingten Vermögenserwerb des Antragsempfängers begründet § und daß darum die in der Gebundenheit des Antragstellers beruhende Annahmebefugnis nicht etwa als solche im Konkurse des Empfängers einen Massebestandteil (§ 1) darstellt, ist kaum zu bezweifeln. Man kann auch keineswegs sagen, daß die Annahme immer dann dem Verwalter zustehen müsse, wenn eine vor dem Konkurs erfolgte Annahme der Masse zustatten gekommen wäre. Bei Zuwendungsofferten werden die Dinge meist so liegen, daß eine Annahme durch den Verwalter ausgeschlossen ist. Hat aber der Antragende sich erkennbar auch für den Fall eines Konkurses des Bestellers binden wollen, weil etwa die bestellte Ware anderwärts in gleicher Güte nicht erhältlich, eine Lieferung aber auch noch aus der Konkursmasse und nur aus ihr (nicht vom Schuldner persönlich) zu erwarten ist, daun bildet eben die Anuahmebefugnis ein beschlagsfähiges, vom Konkursverwalter des Empfängers auszuübendes Recht. Vgl. Pollitzer Osterr. Handelsrecht S. 419, Seufsert

7.

S. 78, Flad aaO. § 153 Anm. 4a, Riezler aaO. § 153 Anm. 6; während Wolff S. 8, Staub HGB? Exk. § 361 Anm. 81 grundsätzliche Massezugehörigkeit annehmen, v. Duhr aaO. II S. 469 grundsätzliche Beschlagsfreiheit behauptet. Gerät der Antragsteller in Konkurs so kann auch bei Fortdauer seiner Gebundenheit durch die Annahme des Gegners ein Vertrag, der eine Verfügung über einen Gegenstand der Konkursmasse enthalten würde, nach der Ziegel des Abs. I „den Konkursgläubigern gegenüber" keine Wirksamkeit erlangen. So etwa, iveini der jetzige Gemeinschuldner die Abtretung einer nun zur Masse gehörenden Forderung angeboten hatte (§ 398 BGB.). Hier wird der § 7 und nicht der § 15 maß­ gebend, weil erst durch die Annahme das Rechtsgeschäft zustande kommt, der Erwerb aber auf diesem Rechtsgeschäfte des Gemeinschuldners beruht (abw. v. Duhr aaO. S. 471). Liegenschaftsrecht: Anm. 21 ff., § 15 Anm. 16 (Blankoabtretung), 36 ff. Auch ein Schuld­ vertrag, der nun durch die dem Gemeinschuldner zugehende Annahmeerklärung zustande kommt, wirkt nur für und gegen diesen persönlich. Die Forderung des Gegners ist im Konkurse nicht mehr Verfolgbar (§ 3). Tie §§ 17, 26 greifen nicht Platz. LG. Berlin v. 9. 2. 1911 LZ. S. 406 f.; abw. Staub aaO. Anm. 80, der mit der Vorschrift des § 153 BGB. arbeitet sdagegen Anm. 15]. Ergibt die Annahmeerklärung, daß sie für den Konkurs­ fall nicht gewollt war, so kommt der Vertrag nicht zustande (v. Tuhr aaO. S. 471 f.). Wenn der Antragsempfänger vom Konkurse des Antragstellers weiß und nun dem Konkursverwalter gegenüber die Annahme erklärt, stellt diese Erklärung einen neuen Antrag dar (§ 150 II BGB.), über dessen Annahme für Rechnung der Masse nun der Verwalter zu befinden hat. Besonderheiten beim Versendungskauf: § 43 Anm. 18.

6. Rechtsstellung deS anderen Teiles. a) Rechte der Konkursmasse. Die auf eine unbefugte Handlung des Gemeinschuldners Anm. 16. gegründete Inanspruchnahme eines Rechtes dringt nach der Regel des § 7 der Konkurs­ masse gegenüber nicht durch. Vielmehr hat der Konkursverwalter unbefugt vom Schuldner veräußerte Gegenstände ohne weiteres sAnm. 7] nach wie vor als zur Konkursmasse gehörend zu behandeln. So kann er z. B. eine bewegliche Sache, die der Gemeinschuldner verkauft und zum Zwecke der Übereignung dem Käufer aus­

gehändigt hatte, mit dem Eigentumsherausgabeanspruch (§§ 985 ff. BGB.) als Masse­ bestandteil verfolgen. Einer Vernichtung des Erwerbs durch rechtsgestaltende Willens­ erklärung bedarf es nicht erst. Auch ist der Erwerber nicht etwa nur schuldrechtlich zur Rückübereignung verpflichtet. Entsprechend besteht im Liegenschaftsrecht ein vom Verwalter nach § 6 auszuübender massezugehöriger Grundbuchberichtigungsanspruch (§ 894 BGB.). Beide Ansprüche baben im Konkurse des Gegners Aussonderungskraft (§ 43). Ebenso unterliegt eine unbefugt vom Gemeinschuldner abgetretene Forderung der Masse im Konkurse des Zessionars der Aussonderung. Dem Einzelzugriffe der Gläu­ biger des Erwerbers wehrt der Verwalter in Fällen dieser Art mit der Widerspruchs­ klage des § 771 ZPO. Beidemal ist für einen Bereicherungsanspruch der Masse (§ 812 BGB.) insoweit kein Raum, als dem Erwerbe des Gegners die Wirksamkeit gegenüber

190 § 7.

Anm. 17.

Anm. 18.

Anm. 19.

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung.

der Masse fehlt: insoweit hat der Gegner eben nichts auf Kosten der Masse „erlangt". Möglicherweise bedarf es gar keiner besonderen Nückgewähr. So kann etwa der Ver­ walter über eine Sache, die der Gemeinschuldner nach § 931 oder nach § 932 BGB. veräußert hat, unter Nichtachtung — vielleicht in Unkenntnis — dieses Geschäfts direkt zugunsten der Masse verfügen oder eine vom Gemeinschuldner abgetretene Forderung ohne weiteres zur Masse einziehen. Siehe auch Anm. 11. Hat der Gemeinschuldner mit Geldern der Masse Zahlungen geleistet, besonders Anschaffungen für sich gemacht oder — etwa vor seiner Flucht — einen Scheck auf ein ausländisches Haus gekauft, so ist zwar die Geldstücksübereignung als solche gleichfalls den Konkurs­ gläubigern gegenüber unwirksam; auch greift bei ununterscheidbarer Vermengung der Geldstücke zunächst der § 948 BGB. Platz. Indessen kann die Geltendmachung des Miteigentums der Masse an der Unaufklärbarkeit der Eigentumsverhältnisse scheitern. Alsdann ist sie grundsätzlich auf einen Bereicherungsanspruch angewiesen, im Konkurse des Bereicherten also auf eine Konkursforderung beschränkt. So auch, wenn bei ununter­ scheidbarer Geldvermengung die Menge des Gegners erheblich größer war als die der Masse (§§ 948 I, 947 II, 951 BGB.), besonders wenn einige Massegeldstücke in die gefüllte Ladenkasse des Gegners geraten sind. Vgl. Planck BGB.* § 948 Anm. 2 mit Verweisen. Nicht die Verfügung des Schuldners, sondern der besondere Eigentums­ erwerbsgrund der Vermengung hat hier den Eigentumsverlust der Masse bewirkt [§ 15 Anm. 11]. Entsprechendes gilt für die Verarbeitung (§ 950 I mit § 951 BGB.). Würde ja doch nach § 950 II BGB. sogar ein dingliches Recht der Gläubigerschaft am verarbeiteten Stoff (z. B. an dem zu Stiefeln verarbeiteten Leder, das der Ge­ meinschuldner geliefert) erlöschen. Eine vom Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung gezahlte Wechselsumme muß der Empfänger ohne Rücksicht darauf zurückerstatten, daß er infolge der Zahlung den Protest unterlassen und damit den Wechselregreß gegen Dritte endgültig verloren hat (LG. Karlsruhe v. 25. 11. 1899 BadRpr. 1900 S. 124; siehe dagegen § 34). Über die der Masse zustehenden dinglichen oder persön­ lichen Ansprüche verfügt der Verwalter nach § 6. Er kann daher z. B. auch die in dritte Hand gelangte Massesache durch Abtretung des Herausgabeanspruchs (§ 931 BGB.) verwerten. Zahlungsempfangnahme durch den Gemeinschuldner: § 8. Anders als in Fällen der Konkursanfechtung (§ 37 II) ist der andere Teil regel­ mäßig ohne Rücksicht auf guten Glauben, also auch bei Unkenntnis des Konkurs­ beschlags, der Nückgewährpflicht unterworfen (Motive II S. 38; NG. v. 24. 9. 1891 IW. S. 511 Nr. 10). Nur ausnahmsweise kommt ihm der Verkehrsschutz zustatten [unten Anm. 21 ff.; vgl. auch § 8]. Wohl aber kann sich ein Dritterwerber auf seinen guten Glauben berufen [Anm. 34]. Ob und inwieweit der andere Teil bei Unmöglichkeit einer Nückgewähr in Natur Schadensersatz zur Konkursmasse zu leisten hat, entscheidet sich nach bürgerlichem Rechte. Insoweit spielt seine Redlichkeit eine Rolle. Motive u. NG. aaO. Darum ist der gute Glaube dessen, der nach Konkurseröffnung Waren vom Gemeinschuldner gekauft hat, unerheblich zwar gegenüber dem Verlangen der Herausgabe noch vor­ handener, nicht aber hinsichtlich der Ersatzpflicht für weiterveräußerte, verschlechterte oder untergegangene Waren. Vgl. §§ 989, 990 BGB. Der vom ersatzbeanspruchenden Konkursverwalter zu beweisende Mangel des guten Glaubens im Sinne des § 990 1 1 BGB. liegt vor, wenn der Erwerber der vom Gemeinschuldner veräußerten Fahrnis beim Besitzerwerb die Konkurseröffnung kannte oder nur aus grober Fahrlässigkeit nicht kannte (§ 932 II BGB.). Eine Anwendung des § 990 I 2 BGB. rechtfertigt nur positive Kenntnis des Konkurses. Wegen des § 951 BGB. siehe Anm. 16. b) Erstattungspflicht der Konkursmasse (Abs. II). Die Frage, ob der Gemeinschuldner dem anderen Teile wegen Nichtverschaffung des durch die unwirksame Handlung bezweckten rechtlichen Erfolgs gewähr- oder erstattungspflichtig ist, wird von der

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung.

191

Konkursordnung nicht entschieden. Auch hier greifen also die Vorschriften des all- § 7. gemeinen bürgerlichen Rechts Platz, namentlich die §§ 439 ff., 812 ff., 823 ff. BGB. Ein hiernach begründeter Anspruch gegen den Gemeinschuldner bildet, insofern er nach Konkurseröffnung entstanden ist, keine Konkursforderung (§ 3). Die §§ 17, 26 sind unanwendbar sAnm. 15]. Wenn etwa der Gemeinschuldner Massegegenstände an einen gutgläubigen Dritten gegen bar veräußert hat und mit dem Erlös ins Ausland geflüchtet ist, muß der Erwerber die Gegenstände zur Masse ausantworten, ohne daß er seinen Gewährleistungsanspruch anmelden oder im Wege der Zurückbehaltung geltend machen kann. Jedoch bestimmt unser Abs. II: Dem anderen Teile ist die Gegenleistung aus der Masse zurückzugewähren, soweit die Masse selbst — nicht das Vermögen des Gemeinschuldners überhaupt — durch die Gegenleistung bereichert ist. Die Rückgewährpflicht gründet sich sonach auf eine des rechtlichen Grundes ermangelnde Bereicherung der Konkursmasse als solcher und bildet dement­ sprechend eine Masseschuld im Sinne des § 59 Nr. 3 (vgl. § 60). Inhalt und Um­ fang der Bereicherungshaftung bemessen sich nach dem sonstigen bürgerlichen Recht (vgl. nanientlich §§ 818, 819 BGB.). Der Gegner hat daher einen Wertersatz' anspruch nach § 818 II BGB., wenn die zur Masse geflossene Gegenleistung nicht in Geld bestand und vom Verwalter — vor Eintritt der Rechtshängigkeit (§ 818 IV) oder der Kenntnis vom Mangel des rechtlichen Grundes (§ 819 BGB.) — veräußert worden ist. Bestand die Gegenleistung im Aufgeben einer Forderung, die als bevorrechtet oder nicht bevorrechtet im Konkurs hätte verfolgt werden können, so würde die Masse, wenn dem bisherigen Gläubiger die Konkursteilnahme versagt wäre, mit den Betrag bereichert, der an sich auf die Forderung entfällt. Ein Bereicherungsanspruch auf Wiederherstellung der Forderung würde jedoch dem Gegner namentlich deshalb keinen ausreichenden Ersatz gewähren, weil Sicherungsrechte nicht von selbst wieder aufleben würden ssiehe § 39 Anm. 1]. Man wird vielmehr sagen müssen: Die Kehrseite der fortdauernden Massezugehörigkeit des Erfüllungsgegen­ standes ist die Fortdauer der unwirksam erfüllten Schuld. Besteht der Verwalter auf der Unwirksamkeit des Erfüllungsgeschäfts (z. B. der Hingabe von Waren an Er­ füllungsstatt), dann muß er auch die Folgerung des Nichterloschenseins der Schuld gelten lassen. Das einheitliche Rechtsgeschäft läßt sich nicht, soweit es ein Masse­ aktivum aufopfert, als ungültig, soweit es aber ein Massepassivum tilgt, als gültig behandeln. Zahlung mit Massegeldern: Anm. 16.

„Der andere Teil" ist hier — wie sonst auch (z. B. §§ 17, 19, 26, 27, 31) — Anm. 20. der unmittelbare Gegner des Gemeinschuldners, nicht ein Dritter. Hat etwa der Gemeinschuldner eine massezugehörige Forderung an A, dieser sie an B abgetreten, so steht der im Abs. II bezeichnete Bereicherungsanspruch auf Nückgewähr des von A geleisteten, nun in der Masse befindlichen Gegenwerts nur dem A selber, nicht dem B zu; B hält sich an A (vgl. §§ 433 I 2, 437 BGB.). Ansprüche gegenüber der Konkurs­ masse kann B nur nach allgemeinem bürgerlichen Recht erheben.

B. Die Ausnahme (Abs. I Halbs. 2). 1. Inhalt der AuSnahmevorschrift. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs (§§ 892, 893 BGB.) betätigt sich imAnm.21. Falle der konkursmäßigen Berfügungsbeschränkung sAnm. 1] darin, daß diese Beschrän­ kung einem Dritten gegenüber nur dann wirkt, wenn sie auf dem maßgebenden Grund­ buchblatt eingetragen sAnm. 25] oder aber dem Dritten positiv bekannt ist. Die Fiktion der Richtigkeit und Vollständigkeit der Grundbucheinträge gilt somit auch zugunsten der Unkenntnis des Konkurses. Wer zwar vom Konkurse weiß, aber des guten Glaubens ist, das den Gegenstand der Verfügung des Gemeinschuldners bildende

192 § 7.

Anm. 22.

Anm. 23.

Anm. 24.

Anm. 25.

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung. Liegenschaftsrecht sei konkursfrei (etwa wegen Überlastung freigegeben), verdient, wenn

der Konkursvermerk auf dem Blatte dieses Rechtes nicht eingetragen ist, den gleichen Schutz. Auch in diesem Falle liegt Unkenntnis der mit dem Konkurse verknüpften Ver­ fügungsbeschränkung vor. Wer endlich über ein in Wahrheit zur Masse gehörendes, aber infolge Unrichtigkeit des Grundbuchs widerspruchslos auf den Namen eines Dritten verbuchtes Liegenschaftsrecht gutgläubig ein Rechtsgeschäft mit diesem Dritten ab­ schließt, steht gleichfalls unter dem Schutze der §§ 892, 893 BGB. Dies bestimmt aber uicht der §7 1, sondern der § 15 Satz 2. Für unseren Abs. I ergibt sich: a) Hat der Gemeinschuldner nach Konkursbeginn ssiehe § 15 Anm. 37] über ein für ihn eingetragenes Recht — z. B. durch Auflassung eines Massegrundstücks, durch Be­ stellung, Übertragung oder Verpfändung einer Hypothek — verfügt, so wird trotz der mit dem Konkurse verknüpften Verfügungsbeschränkung dem Erwerbe die Wirksam­ keit nicht versagt, wenn die Tatsache der Konkurseröffnung weder verbucht noch dem Erwerber bekannt war: das Erwerbsgeschäft besteht (unbeschadet des § 42) zu Recht (§ 892 BGB ). Der für die Redlichkeit des Erwerbers entscheidende Zeit­ punkt ist nach § 892 II, a) wenn zum Erwerbe die Eintragung erforderlich ist (§ 873 I), die Zeit der Stellung des Antrags auf Eintragung oder, falls die nach § 873 erforderliche Einigung ausnahmeweise erst später zustande kommt, die Zeit der Einigung; ß) wenn zum Erwerbe die Eintragung nicht erforderlich ist (vgl. z. B. § 1154 I, siehe aber auch § 1140 BGB.), die Zeit des Erwerbs. b) Wer an den Gemeinschuldner auf Grund eines für diesen eingetragenen Rechts eine Leistung belvirkt — z. B. Zinsen, Nentenzieler entrichtet, eine Buchschuld tilgt oder Abschlagszahlungen auf sie leistet — oder bei Vornahme eines zwar nicht auf Erwerb eines Buchrechts (§ 892 BGB.) gerichteten, aber immerhin eine Verfügung darüber enthaltenden Geschäfts — z. B. von Kündigungen, Verzichten, Inhalts- oder Rang­ änderungen — aktiv oder passiv beteiligt ist, braucht gleichfalls den ihm unbekannten und unverbuchten Konkursbeschlag nicht gegen sich gelten zu lassen: er wird durch seine Leistung an den Gemeinschuldner auch der Konkursmasse gegen­ über befreit; die vom Gemeinschuldner ausgehende oder an ihn ge­ richtete Kündigung, der von ihm bewilligte Verzicht usw. wirkt auch zu Lasten der Konkursmasse (§ 893 BGB ). Vgl. § 15 Anm. 41 ff. Maßgebend ist die Zeit, da die Leistung vollzogen oder die Verfügung wirksam wird. Bedarf es zum Wirksamwerden einer Buchung, so ist der § 893 II BGB. sAnm. 22] entsprechend anwendbar. Vgl. Planck BGB.* § 893 Anm. 2. 2. Die Ausnahme trifft nur „Rechtsgeschäfte" — mit Einschluß der „Leistungen" —, nicht aber Prozeßhandlungen, namentlich nicht Zwangsvollstreckung, Arrestvollzug und Zwangs­ vormerkung. Der Zwangszugriff auf Gegenstände der Konkursmasse ist, wenn er wegen einer Konkursforderung geschieht, nach § 14, wenn er wegen einer im Konkurse gar nicht verfolgbaren Forderung stattfindet, nach § 15 unwirksam. Die Rechtsänderung muß, damit der § 7 anwendbar wird, auf einer Rechtshandlung des Gemeinschuldners beruhen (vgl. MzEG. S. 109). Will man die Entgegennahme einer an den Gemeinschuldner gerichteten Kündigung nicht als Rechtshandlung im Sinne des § 7 gelten lassen sAnm. 2,14], so wird der Fall durch die Vorschrift des § 15 Satz 2 gedeckt, die ganz zum gleichen Ergeb­ nisse führt. Siehe § 15 Anm. 46. 3. Die an den Konkurs geknüpfte Beschränkung der Verfügungsmacht wird redlichen Dritten gegenüber nach den §§ 892, 893 BGB. wirksam mit der Eintragung der Konkurs­ eröffnung in das Grundbuch — d. h. nach § 3 Satz 2 GBO. auf das maßgebende einzelne Grundbuchblatt [§ 113 Anm. 2] —, nicht mit der früheren oder späteren Bekanntmachung des Eröffnungsbeschlusses durch die Zeitungen (§ 111). Diese Bekannt­ machung verliert gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs auch die ihr im

193

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung.

4.

5.

6.

7.

§ 8 beigelegte Bedeutung. Der andere Teil trägt also unter keinen Umständen — auch § 7. wenn seine Leistung nach Bekanntmachung der Konkurseröffnung erfolgte — die Be­ weislast für seine Redlichkeit, d. h. für die Nichtkenntnis der (nichteingetragenen) Konkurs­ eröffnung. Es ist vielmehr Sache des Konkursverwalters, iueini dieser die Wirksamkeit einer nach Konkurseröffnung an den Gemeinschuldner erfolgten Leistung bestreiten will, dem Leistenden die positive Kenntnis der — nichteingetragenen — Konkurs­ eröffnung nachzuweisen. Kennenmüssen ist dem Kennen nicht gleichgestellt. Nicht einmal grobfahrlässige Unkenntnis des Konkurses genügt (anders z. B. § 932 II BGB.), auch nicht die Kenntnis des Eröffnungsantrags (anders z. B. § 23 II ZVG.). Mit dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs lassen sich die Beweisvorschriften des § 8 nicht vereinigen. Vgl. M. III S. 212, 213, 217, 220; zu st. Turuau-Förster Liegenschafts­ recht I S. 154. Wie der Konkursbeschlag selbst wird ein vor Konkurseröffnung erlassenes gericht- Anm. 26. liches Veräußerungsverbot (§ 106 KO., § 136 BGB.) im Bereiche des Grundbuchrechts erst mit der Eintragung wirksam (§§ 892, 893 BGB.). Den Interessen der Konkursgläubiger trägt einerseits das Gebot alsbaldiger Anm. 27. Buchung der Konkurseröffnung wie eines vorher erlassenen allgemeinen Veräußerungs­ verbots (§ 113 KO., vgl. § 39 GBO.), andrerseits die Konkursanfechtung des § 42 Rechnung. Über die Wirkung dieser Einträge siehe zu § 113 Anm. 7 mit Verweisen. Wegen des § 816 BGB. siehe unten Anm. 35. Fälle mittelbarer Anwendbarkeit der Ausnahmevorschrift ergeben sich aus anderen Anm. 28. Gesetzesbestimmungen, auf welche die Gruudsütze der §§ 892, 893 BGB. erstreckt worden sind. a) Nach § 1138 gilt der Rechtsschutz der §§ 892, 893 bei der Verkehrshypothek (anders nach § 1185 II bei der Sicherungshypothek) nicht nur dem dinglichen Rechte, sondern „für die Hypothek" (bei Verfolgung der Pfand-, nicht der Schuldklage) „auch in An­ sehung der Forderung" und der Einreden des Eigentümers aus § 1137 BGB. Darum gilt namentlich zugunsten des redlichen, rechtsgeschäftlichen Erwerbs der Ein­ getragene als der wahre, in der Verfügung nicht beschränkte Gläubiger, wenn der Inhalt des Grundbuchs oder des Hypothekenbriefs (§ 1140) keine Beschränkung ausweist. Auf Grund- und Rentenschulden paßt der § 1138 BGB. nicht. b) Beim Briefpfande (Briefhypothek, Briefgrundschuld, Briefrentenschuld) genießt der Anm. 29. Verkehr mit einem nicht eingetragenen, aber gehörig legitimierten Briefinhaber nach Maßgabe der §§ 1155, 1192, 1199 BGB. gleichfalls den Schutz der §§ 892, 893. Das ist auch für die konkursmäßige Verfügungsbeschränkung bedeutsam. Wer z. B. vom Gemeinschuldner als ordnungsmäßig legitimiertem Briefinhaber in Unkenntnis der weder im Grundbuche noch auf d m Briefe vermerkten (§ 1140) Konkurseröffnung durch Rechtsgeschäft das Briefpfand oder ein Recht daran erworben (§ 892), an den verganteten Briefinhaber Zinsen entrichtet, Zahlungen geleistet oder eine Kündigung erklärt hat (§ 893), der ist — gleichfalls vorbehaltlich der Konkursanfechtung nach § 42 KO. — gegen die Beschlagsfolgen geschützt: Erwerb, Zahlung und Kündigung des redlichen anderen Teiles sind auch den Konkursgläubigern gegenüber wirksam. Siehe MzEG. S. 109 gegen Petersen-Kleinfeller Anm. 8 zu Note 2. Der im Abs. II vorgesehene Anspruch auf Nückgewähr der Gegenleistung aus der Masse Anm. 30. gilt selbstverständlich nur für den Regelfall (Abs. I erster Halbsatz), nicht für die Aus­ nahme (Abs. II zweiter Halbjatz). Das ergeben Sinn und Zweck des Abs. II, freilich nicht seine Stellung im Paragraphen. Für den rechtsgeschäftlichen Verkehr mit beweglichen Sachen — einschließlich Anm. 31. der Schiffe svgl. § 15 Anm. 37, 41] — bestehen im Konkurse gleiche Schutzvor­ schriften zugunsten gutgläubiger Geschäftsgenossen des Gemeinschuldners nicht. Darauf weist zunächst der Umstand hin, daß unser Abs. I — anders als der für

Ja e g e r, Konkursordrmng. 5. Ausl. Bd. I.

13

194 § 7.

Anm. 32.

Anm.33.

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung.

seine Neufassung maßgebende § 135 BGB. — nicht einen allgemeinen, sondern nur einen auf bestimmte Verkehrsschutzvorschriften beschränkten Vorbehalt macht. Der Gegenschluß ist daher berechtigt. Dies um so mehr, als zwar die §§ 892 f., nicht aber die §§ 932 ff. BGB. ausdrücklich schon den Schutz auf die Unkenntnis des Mangels der Verfügnngsbefugnis ausdehnen (§ 892 I 2 BGB.), für jene also die Maßgeblichkeit gegenüber dem Konkurs­ beschlag weit eher selbstverständlich war als für diese. Überdies sprechen innere Gründe gegen die Zulässigkeit einer Erstreckung der Ausnahme auf den Fahrnisverkehr. Denn im Gegensatze zum § 135 II BGB. (mit §§ 932 ff., 1032, 1207 f., 1244 BGB-, a. 74 WO., §§ 325 II, 727, 898 ZPO.) hat unser Abs. I den Schutz des guten Glaubens deshalb auf das Liegenschaftsrecht beschränkt, weil dem Fahrnisverkehr eine Einrichtung fehlt, die es — wie die Eintragung ins Grundbuch (§ 113) — ermöglicht, alsbald zugunsten der Konkursmasse den Verkehrsschutz auszuschalten. Endlich sieht auch der § 42 eine Konkurs­ anfechtung nur vor hinsichtlich der „nach den §§ 892, 893 BGB. den Konkursgläubigern gegenüber wirksamen" Rechtshandlungen. Diese Fassung bestätigt, daß der 8 7 I lediglich die Schutzvorschriften der §§ 892, 893 BGB. ausnehmen will. Im Ergebnis zustimmend die herrschende Ansicht z. B. OLG. Colmar v. 12. 12. 1912 LZ. 1913 S. 494, Planck BGB.* §§ 932 ff. Anm. 2a«, Hachenburg Vorträge? S. 152, Düringer-Hachenburg HGB.? Vorbem. 8 vor §§ 366 f., HGB. II S. 461, Herzfelder (Staudinger) BGB.» § 1984 Anm. I, Eccius GruchotsBeitr. 50 S. 483, Cosack BürgRecht» § 198 Note 10, Strohal Erbrecht» § 79 Note 19; abw. Wendt ArchZivPrax. 89 S. 43, Kohler Leitfaden S. 74. Wer also den Erwerb einer beweglichen Sache oder eines Rechts an einer solchen unmittelbar auf eine nach Konkursbeginn vorgenommene Verfügung des Gemein­ schuldners stützt, dringt mit seinem Erwerbe der Konkursmasse gegenüber auch dann nicht durch, wenn er zu der für den guten Glauben maßgebenden Zeit die Konkurs­ eröffnung weder kannte noch kennen mußte. Damit ist eine wichtige Streit­ frage des bisherigen Rechts im Sinne namentlich von Eccius Preuß. Privatrecht I § 116 Note 22, v. Wilmowski» S. 59 f. gegen Kohler Lehrbuch S. 104 f., Dernburg Preuß. Privatrecht II § 114 Note 21 entschieden worden. Ebenso muß der Schutz des guten Glaubens dem versagt sein, der zwar um den Konkurs weiß, aber — wäre es auch ohne grobe Fahrlässigkeit — annimmt, daß die den Gegenstand der Verfügung des Gemein­ schuldners bildende Massesache zum konkursfreien Vermögen gehört. In einem wie im anderen Falle handelt es sich um eine Unkenntnis des Konkursbeschlags. Das Schutz­ bedürfnis ist im zweiten Falle sicherlich nicht größer als im ersten. Wie in dem nicht völlig gleichgelagerten Falle des § 1984 BGB. zu entscheiden ist, mag hier dahingestellt bleiben (darüber Strohal aaO. Note 19 a). Nicht dagegen trifft der § 7 den Fall, daß ein Dritter über eine in Wahrheit zur Masse gehörende Sache, die ihm vom nachmaligen Gemeinschuldner vor Konkursbeginn etwa zum Zweck einer Leihe, Verwahrung, Miete, eines Auftrags oder Werkvertrags anvertraut worden war, wie ein Eigentümer verfügt. Hier gilt der Satz „Hand wahre Hand" (§§ 932 ff. BGB.). Der Erwerber stützt sein Recht nicht — auch nicht mittelbar — auf eine Verfügung des Gemeinschuldners, sondern auf die Verfügung eines anderen, der sich als Eigentümer ausgibt. Für den § 7 ist daher kein Raum. Zweifel­ haft kann nur sein, ob vielleicht der § 15 Platz greift. Auch diese Vorschrift ist unanwend­ bar [§ 15 Anm. 44]. Ob der Besitzmittler die ihm anvertraute Sache vor oder nach Konkursbeginn veruntreut, das ist für die Anwendung der Schutzvorschriften zugunsten des gutgläubigen Dritterwerbs gleichgültig. Selbst wenn — was nicht der Fall ist [§ 3 Anm. 48] — die Gläubigerschaft bei Eröffnung des Verfahrens an allen massezugehörigen Gegenständen ein „Konkurspfandrecht" erwerben würde, müßte diese Belastung nach Maßgabe des § 936 BGB. erlöschen. Es wäre auch nicht anders zu entscheiden, wenn der Gemeinschuldner die bis dahin in seiner Hand verbliebene Sache dem Besitzmittler erst

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung.

195

nach Konkursbeginn anvertraut (z. B. in Verwahr gegeben) hätte. Vgl. übrigens § 242 § 7. KO. Würde dagegen der Gemeinschuldner selber nach Konkursbeginn durch Abtretung des Herausgabeanspruchs (§ 931 BGB.) über die dem Besihmittler überlassene Sache verfügen, so wäre der § 7 anwendbar, der Vertragsgegner des Gemeinschuldners also nicht nach § 934 BGB. geschützt.

Nicht trifft der § 7 ferner den Fall, daß der andere Teil, zu dessen Gunsten der Anm. 34. Gemeinschuldner eine nach der Regel des § 7 unwirksame Fahrnisveräußerung vorge­ nommen hat, nun seinerseits an einen gutgläubigen Dritten weiterveräußert. Hier beruht zwar der Erwerb des Dritten mittelbar auf einer unwirksamen Verfügung des Gemeinschuldners. Allein er hängt rechtlich von dieser Verfügung nicht ab. Der Gegner des Gemeinschuldners hat als „Nichtberechtigter" verfügt und doch erwirbt der Dritte um seines guten Glaubens willen das Recht. Aus welchem Grunde sein Vormann nicht erworben hatte, das ist — vom Falle des Abhandenkommens zunächst abgesehen — für die Anwendung der §§ 932 ff., 1032, 1207 f., 1244 BGB., wie des a. 74 WO. ganz gleichgültig. Der § 15 steht sowenig entgegen als im Falle der Anm. 33 (abw. Gerland KrVJSchr. 1905 S. 45). Dieser schon in unserer ersten Auflage vertretenen Ansicht hat sich die spätere Literatur fast einstimmig angeschlossen (so z. B. Staub HGB? § 366 Anm. 81, Fitting § 24 N. 16, Petersen-Kleinfeller Anm. 9, v. Sarwey-Bossert Anm. 6, Wolff Anm. 10, Planck BGB? § 1984 Anm. 2a, Herzfelder aaO. § 1984 I, Hellmann S. 254). Bekämpft wird sie von Eccius aaO. S. 486, und zwar deshalb, weil „die Besitzübertragung durch den der Verfügung beraubten Gemeinschuldner für den Verfügungsberechtigten ein Abhandenkommen sei". Eccius geht also zwar davon aus, daß der § 15 nicht entgegen­ steht, daß vielmehr an sich die §§ 932 ff. BGB. Platz greifen; er sieht aber in jeder unbe­ fugten Besitzübertragung ein „Abhandenkommen" im Sinne des § 935 I BGB., sodaß der gutgläubige Erwerb nur in den Grenzen des § 935 II BGB. geschützt wäre. Indessen bedeutet „abhandenkommen" den unfreiwilligen Verlust des unmittelbaren oder unab­ gestuften Besitzes. Dem Verwalter kann also eine Sache erst abhandenkommen, nachdem er sie in Besitz genommen hat (§ 117 KO.). Von Rechts wegen geht der Besitz nicht auf den Verwalter über. Sonach greift der § 935 I BGB. zwar, was niemals bestritten wurde, Platz, wenn der Gemeinschuldner nach der Besitzergreifung des Verwalters wider dessen Willen die Sache an sich gebracht, nicht aber, wenn er sie vor dieser Besitzergreifung ver­ äußert hat. Die an sich schon bedenkliche Erschütterung der Verkehrssicherheit, wie sie mit der im § 935 I BGB. vorgesehenen Verstrickung verknüpft ist, würde jedenfalls über die Fälle unfreiwilligen Besitzverlustes hinaus nicht mehr zu rechtfertigen sein. 8. Anwendungsfälle:

Anm. 35.

Der Gemeinschuldner hat eine bis dahin in seinen Händen verbliebene, zur Masse gehörende Uhr nach der Konkurseröffnung an A verkauft und zum Zwecke der Über­

eignung übergeben. A, der den Konkurs weder kannte noch kennen mußte, hat die Uhr an den ebenso gutgläubigen B weiterveräußert. A wird im Erwerbe nicht geschützt. Er haftet der Konkursmasse zunächst nach Maßgabe der §§ 985 ff. BGB. und wenn er vor Eintritt der Rechtshängigkeit in gutem Glauben weiterveräußert hat, von da ab nach § 816 11 BGB. B dagegen wird Eigentümer nach § 932 BGB.; er haftet nur nach unent­ geltlichem Erwerb und auch dann nur unter dem Gesichtspunkte der Bereicherung schuld­ rechtlich auf Rückgewähr (§§ 816 I 2, 818 BGB.).

Wer ein dem Gemeinschuldner oder dem Konkursverwalter abhanden gekommenes, Anm. 36. zur Masse gehörendes Jnhaberpapier in gutem Glauben vom Dieb oder Finder erwirbt, wird Eigentümer (§ 935 BGB., § 367 HGB.). Wer dagegen das Erwerbsrechtsgeschäft mit einem Bevollmächtigten (z. B. Prokuristen) des Gemeinschuldners abschließt, ist als un­ mittelbarer Vertragsgegner des Gemeinschuldners (§ 164 BGB.) der Regel des § 7 unterworfen. Anders für das bisherige Recht Dernburg aaO.

196 § 7. Anm. 37.

Anm. 38.

Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung. Hat der Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung einen zur Konkursmasse gehörenden Wechsel weiterbegeben, so erlangt der redliche Nachmann des Gemeinschuldners den Konkursgläubigern gegenüber nicht das Eigentum am Wechsel und das Wechsel­ gläubigerrecht. Vielmehr kann ihn der Konkursverwalter auf Herausgabe des Wechsels belangen. Ein fernerer Indossatar hingegen, an den der Wechsel inzwischen vom Nachmanne des Gemeinschuldners weiterbegeben worden ist, kann sich nach a. 74 WO. auch dem Konkursverwalter gegenüber auf gutgläubigen Erwerb berufen. Zustimmend Staub aaO.

Zusatz. Fremde Rechte. Nicht alle Gesetzgebungen, die dem Gemeinschuldner mit Eröffnung des Verfahrens die Verfügungsmacht in Ansehung der Masse entziehen sZusatz § 6], erklären seine nach Konkurseröffnung erfolgenden Dispositionen ausdrücklich für unwirksam. So gilt z. B. in Frankreich die Unwirksamkeit als selbstverständliche Folge des dessaisissement (LyonCaen et Renault VII Nr. 208 ff., s. des. Nr. 208 über die relative Natur der Nichtigkeit), um so mehr nach dem in Anm. 47 zu 8 6 Bemerkten im englischen Recht (Motive II S. 36). Eigene, im Sinne des § 7 KO. gehaltene Vorschriften gelten z. B. für Dänemark (a. 2), Belgien (a. 444 II), Österreich (§ 3 I; die Neufassung von 1914 hat unseren Abs. II übernommen), Ungarn (§ 6), die Schweiz (a. 204), Rumänien (a. 724) und Spanien (a. 878). Die Konkurs­ gesetze von Dänemark, Österreich, Ungarn und der Schweiz fordern ausdrücklich eine Beziehung der mit Unwirksamkeit bedrohten Rechtshandlungen zur Konkursmasse. Weitgehende Schutz­ vorschriften zugunsten redlicher Geschäftsgenvssen des Gemeinschuldners normiert das dänische Konkursgesetz im a. 2 Satz 2 u. 3.

§ ».

Eine Leistung, welche auf eine zur Konkursmasse zu erfüllende Ver­ bindlichkeit nach der Eröffnung des Verfahrens an den Gerneinschuldner er­ folgt ist, befreit den Erfüllenden den Konkursgläubigern gegenüber nur in­ soweit, als das Geleistete in die Konkursmasse gekommen ist. lvar die Leistung vor der öffentlichen Bekanntmachung der Eröffnung erfolgt, so ist der Erfüllende befreit, wenn nicht bewiesen wird, daß ihm zur Zeit der Leistung die Eröffnung des Verfahrens bekannt war. lvar die Leistung nach der öffentlichen Bekanntmachung erfolgt, so wird der Erfüllende befreit, wenn er beweist, daß ihm zur Zeit der Leistung die Eröffnung des Verfahrens nicht bekannt war. Unveränderter § 7 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 52 ff., Motive II S. 39 ff.; Protokolle S. 10 f., 148, Kommissionsbericht S. 1949 f. Einleitung.

Die Annahme (Einziehung) einer ihm geschuldeten Leistung durch den Gemeinschuldner fällt als rechtsgeschäftliche Verfügung über den zur Masse gehörenden Anspruch unter die Regel des § 7. Demnach befreit eine nach Konkursbeginn an den Gemeinschuldner bewirkte Leistung den Erfüllenden nicht „gegenüber den Konkursgläubigern". Diese Folgerung lehnt der § 8 nach zwei Richtungen ab, durch eine scheinbare (selbstverständliche) und durch eine wahre, auf Billig­ keitsrücksichten beruhende Ausnahme. Einmal befreit die Leistung an den Gemeinschuldner den Erfüllenden auch „den Konkursgläubigern gegenüber", soweit das Geleistete in die Konkurs­ masse gelangt: insoweit wird eben zur Masse erfüllt (Abs. I). Sodann aber kommt jeder in Unkenntnis des Konkurses bewirkten Leistung an den Gemeinschuldner schuldbefreiende, also eine den Anspruch der Masse tilgende Kraft zu. Dabei ist die Beweislast verschieden verteilt, je nachdem die Leistung vor oder nach der Bekanntmachung des Konkurses erfolgt ist: vorher wird die Unkenntnis (Abs. II), nachher die Kenntnis der Konkurseröffnung (Abs. III) vermutet. Eine weitere Ausnahme ergibt sich aus §71 KO. mit § 893 BGB. für Leistungen an den Ge­ meinschuldner im Vertrauen auf die Nichtigkeit des Grundbuchs [f. § 7 Anm. 23, sowie unten Anm. 16]. Eine dritte Ausnahme ist endlich für die Leistung aus Schuldverschreibungen

Leistungen an den Gemeinschuldner.

197

auf den Inhaber zu machen sunten Süun. 21]. Genehmigung durch den Verwalter: § 7 § 8* Anm. 11. Die Ausnahme des § 8 beschränkt sich auf den Fall einer Leistung des Drittschuldners an den Gemeinschuldner. Für den umgekehrten Fall einer Leistung des Gemeinschuldners an seinen Gläubiger bewendet es, auch wenn der Empfänger in gutem Glauben ist, bei der Unwirksamkeit des § 7. Der Empfänger hat also sofort die ganze Leistung zur Masse auszuant­ worten unbeschadet der Verfolgung seines Gläubigerrechts im Koukurse [§ 7 Anm. 19]. I. Regel.

Anm. 1.

Leistungen (§§ 241 ff. BGB.), die auf einen zur Masse gehörenden Anspruch sAnm. 9] nach Konkursbeginn an den Gemeinschuldner erfolgen, bringen den Anspruch nicht zum Erlöschen. Das ist der Sinn des Satzes, daß solche Leistungen eine Befreiung „den Konkursgläubigern gegenüber", also zu Lasten der ihrer gemein­ schaftlichen Befriedigung dienenden Konkursmasse nach der Regel des Gesetzes nicht bewirken [§ 7 Anm. 8].

1. Die Regel bildet nur eine Folgerung ans den §§ 6, 7. Denn in der wirksamen d. h. den massezugehörigen Anspruch tilgenden Entgegennahme der Erfüllung oder des Erfüllungsersatzes sAnm. 8] liegt eine Verfügung, zu der im Konkurse des Gläubigers nur dessen Verwalter ermächtigt ist. Ebenso unwirksam wie Leistungen an einen geschäfts­ fähigen Gemeinschuldner in Person bleiben daher solche, die an den allgemeinen gesetz­ lichen Vertreter (z. B. Vormund) eines geschäftsunfähigen Gemeinschuldners oder an einen vom Gemeinschuldner oder diesem Vertreter widerruflich oder unwiderruflich be­ stellten Bevollmächtigten geschehen [§ 7 Anm. 5]. Siehe §§ 164, 166 II BGB.; RG. v. 10. 5. 1893 Bd. 31 166; v. Tuhr Unwiderrufliche Vollmacht (1908) S. 76. Unlvirksam ist auch die uach Konkursbeginu erfolgende Leistung an den nach § 370 BGB. zum Empfang ermächtigten Überbringer einer Quittung des Gemeinschuldners, mag auch die Quittung schon vor Konkursbeginn ausgestellt worden sein. Im Konkurs einer juristischen Person wirken die Vereinsvrgane während der Dauer des Verfahrens in Ausübung der Gemeinschuldnerrolle weiter. Daher ist beispielsweise die Zahlung an den Vorstand einer im Konkurs steheuden Aktiengesellschaft eine nach § 8 unwirksame Leistung an den Ge­ meinschuldner. 2. Wie die Leistung an den Gemeinschuldner selbst ist ferner unwirksam eine Leistung, die Anm. 2. nach Konkursbeginn mit seiner Einwilligung an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung bewirkt wird (§ 362 II mit § 185 I BGB-, Hellwig Vertrüge auf Leistung an Dritte S. 375 f.). Erfüllung an einen Zessionar, dem der Gemeinschuldner die Forderung nach Konkursbeginn abgetreten hat: § 7 Anm. 9. Die Bestellung eines solu­ tionis causa adiectus kann in verschiedenartigem Sinn erfolgt sein (Rehbein BGB. §§ 362 ff. Anm. 10). Leistet etwa der Schuldner im Konkurse des Gläubigers an eine Bank, die — wäre es auch nur, um dem Schuldner die Zahlung zu erleichtern — als Zahlstelle bestimmt worden war, so findet der § 8 Anwendung. Verfällt nicht der Gläu­ biger, sondern der solutionis causa adiectus selber in Konkurs, so ist der Gläubiger zum Widerrufe berechtigt (Enneccerus BürgRecht" § 284 II 2). Als eine mit Einwilligung des Gemeinschuldners erfolgende Leistung ist weiter nach § 7 unwirksam die Ausführung eines vor Konkurseröffnung vom jetzigen Gemeinschuldner erteilten gedeckten Zahlungs­ auftrags (mag die Leistung durch Auszahlung oder durch Gutschrift vollzogen werden, siehe RG. v. 19. 11. 1896 Bd. 38 40) und die Zahlung laut Anweisung auf Schuld (§ 787 BGB.), namentlich laut wechsel- oder scheckrechtlicher Anweisung auf Schuld. Der Angewiesene ist ermächtigt, für Rechnung des Anweisenden — des jetzigen Gemein­ schuldners — an den Anweisungsempfänger zu leisten (§ 783 BGB.) und wird letzterem gegenüber zu dieser Leistung verpflichtet, wenn er die Anweisung annimmt (§ 784). Der Konkurs des Auweisenden bringt die Anweisung nicht zum Erlöschen sdarüber § 23 Anm. 17].

198 § 8-

«nm. 3.

Anm. 4.

Leistungen an den Gemeinschnldner. Hieraus folgt: Verfällt ein Kaufmann, der zur Einziehung seiner Ausstände Wechsel (sog. Kundenwechsel) ausgestellt und begeben hat, in Konkurs, ehe noch die Wechsel angenommen oder bezahlt sind, so gehören die Ausstände zur Konkursmasse. Denn die Anweisung auf Schuld ist für sich allein keine Abtretung oder Verpfändung der beut Anweisenden gegen den Angewiesenen zustehenden Forderung (§§ 787 f. BGB.), die Begebung eines Wechsels im besonderen nicht Zession des der Wechselziehung zugrunde liegenden Anspruchs des Ausstellers gegen den Bezogenen (RG. v. 23. 3.1897 Bd. 39 371). Der Verwalter ist berechtigt und verpflichtet, die Anweisung zu widerrufen (§ 790 BGB.). So zwingt er den Bezogenen, seine Schuld im vollen Umfange zur Konkurs­ masse einzubezahlen, während der Wechselnehmer seinen Rückgriffsanspruch gegen den verganteten Aussteller als Konkursforderung anmelden und sich dementsprechend mit der Dividende begnügen must. Auch wenn der Anweisungsempfänger (Wechselnehmer) den Gegenwert der Anweisung bereits früher an den dermaligen Gemeinschuldner (etwa in Waren) geleistet hatte, ist er zur Aussonderung der Forderung des Gemeinschuldners gegen den Angewiesenen nicht berechtigt. Zust. OLG. Zweibrücken v. 24. 12. 1901 SeuffA. 58 Nr. 32, Staub-Stranz WO.b a. 8 Anm. 8. Dagegen will Kohler Lehrbuch S. 694 — mit v. Canstein ArchBürgR. 4 S. 295 f. — dem Wechselnehmer eine utilis vindicatio auf die Deckung gewähren und dem Verwalter, falls die Valuta vom Wechsel­ nehmer noch nicht bezahlt ist, eine exceptio doli gegen diese Vindikation zugestehen. Vgl. auch Bachmann SchweizJZ. 1904 S. 49 ff. (mit Rechtspr.). Eine persönliche Verpflich­ tung des Gemeinschuldners, den Widerruf der Anweisung zu unterlassen, bindet den Ver­ walter nicht. Dessen Widerruf löst daher (gegen Staub-Stranz aaO.) auch keinen Masse­ schuldanspruch des Anweisungsempfängers aus [§ 3 Anm. 11, § 6 Anm. 38]. Gläubiger­ anfechtung: § 30 Anm. 34. Allein auch falls ein Widerruf nicht erfolgt, kann der Bezogene den Wechsel mit Wirksamkeit gegenüber der Konkursmasse nur dann annehmen und bezahlen, wenn ihm die Konkurseröffnung bei der Annahme oder bei der ohne vorgängige Annahme erfolgenden Zahlung unbekannt ist. Zust. OLG. Karlsruhe v. 13. 7. 1903 BadRspr. 1904 S. 62, Düringer-Hachenburg HGB.? II Vordem. 50 vor § 363, Oertmann BGB.* § 791 Anm. 4, Breit ZHR. 64 S. 505, Staub HGB.» § 363 Anm. 18; abw. Staub-Stranz aaO. (wenn diese einwenden, „warum soll der Trassat eine in ihrem Bestände nicht tangierte Anweisung nicht ohne Gefahr akzeptieren und honorieren können?", so ist zu erwidern: eine die Konkursmasse des Anweisenden verkürzende Annahme und Honorierung der Anweisung wird gerade durch den § 8 ausgeschlossen; der Fortbestand der Anweisung ermöglicht aber Annahme und Honorierung zugunsten des Anweisungsempfängers und hat insofern immerhin Bedeutung; ein Widerspruch mit § 23 Anm. 17 ff. besteht nicht). Eine in Unkenntnis der Konkurseröffnung erfolgende Annahme must auch „den Konkurs­ gläubigern gegenüber" wirksam sein, also dem Annehmenden die Möglichkeit einer ihn der Masse gegenüber befreienden Zahlung gewähren, weil mit Rücksicht auf die in der Annahme liegende abstrakte Verpflichtung des Annehmenden gegenüber dem Anweisungs­ empfänger für den Fall der Annahme ganz das gleiche Schutzbedürfnis besteht wie für den Fall der Zahlung. Hatte der Angewiesene bereits vor dem Konkurse die Anweisung dem Anweisungsempfänger gegenüber angenommen, so ist damit das Widerrufsrecht des Anweisenden erloschen (§ 790 BGB.). Von einer Ausübung durch den Verwalter (§ 6) kann also keine Rede sein. Der Angewiesene wird daher trotz Kenntnis der Konkurs­ eröffnung durch Leistung an den Anweisungsempfänger von seiner Schuld gegenüber der Konkursmasse befreit (§ 787 BGB.), wenn er entweder vor Konkurseröffnung oder aber nachher in Unkenntnis der Konkurseröffnung angenommen hat. Zust. Fitting § 24 N. 23, Düringer-Hachenburg aaO., im Ergebnis auch Seuffert § 27 N. 7, v. Tuhr JheringsJ. 48 S. 27; vgl. Kommissionsbericht S. 1950 (die daselbst S. 1949 als Abs. III zum jetzigen § 3 vorgeschlagene Ergänzung, derzufolge Akzept und Zahlung

Leistungen an den Gemeinschuldner.

199

nach Konkurseröffnung schlechthin der Masse gegenüber unwirksam sein sollten, wäre fach- § 8. widrig gewesen und hätte jedenfalls ihren Platz nicht im § 3 finden dürfen). Näheres (namentlich über Scheckanweisungen) § 23 Anm. 17 ff. mit Verweisen. Wird eine von: dermaligen Gemeinschuldner auf Kredit erteilte Anweisung nach Konkurseröffnung angenommen oder eingelöst, dann erwächst dem Angewiesenen weder ein Masseanspruch noch eine Konkursforderung (Düringer-Hachenburg aaO.). Mit dem § 23 bleibt solchen­ falls der § 27 unanwendbar, weil die Anweisung nicht unter den Regeln der Geschäfts­ besorgungsverträge steht [§ 23 Anm. 17]. War es im Zeitpunkte der Konkurseröffnung zu einer rechtswirksamen Anweisung Anm. ü. noch nicht gekommen, so verfügt ausschließlich der Konkursverwalter über das masse­ zugehörige Gläubigerrecht. Darum ist nur der Verwalter zur Ausfüllung eines Blanko­ wechsels ermächtigt [§ 1 Anm. 16]. Eine jetzt erst vom Gemeinschuldner ausgehende Anweisung wäre nach .§ 7 unwirksam, auch wenn Anweisungsempfänger und angewiesener Schuldner nichts vom Konkurse wissen. Doch wird der § 8 seinem Zwecke nach auch hier auf eine in Unkemltnis des Konkurses erfolgte Annahme sAnm. 4] oder Zahlung des ungewieseneil Schuldners entsprechend anzuwenden sein. Der gute Glaube verdient den gleichen Schutz luie im Falle der Leistung an den Gemeinschuldner selbst. Zahlt andrerseits ein Wechselschuldner des Gemeinschuldners trotz Kenntnis der Konkurseröffnung gegen Aushändigung des Wechsels an den Gemeinschuldner selbst, so hat der Ver­ walter noch einmal Zahlung zur Masse zu beanspruchen und der Wechselschuldner kann, da er die Urkunde bereits in Händen hat, aus dem a. 39 WO. einen Einwand gegenüber dem Verwalter nicht ableiten (Grünhut Wechselrecht II S. 258 N. 5, Staub-Stranz aaO. a. 39 Anm. 1). Wechselzahlungen des Gemeinschuldners: § 7 Anm. 16. 3. Im Regelfälle wird durch Leistung an den Gemeinschuldner dessen zur Masse gehörender Anm. 6. Anspruch nicht getilgt. Das Erfüllungsgeschäft ist unwirksam im Sinne des § 7. Die Unwirksamkeit kann zwar geheilt werden [§ 7 Anm. 11, 12]. Solange aber eine Heilung nicht eintritt, besteht die Forderung des Gemeinschuldners weiter: sie kann nicht gegenüber dem Gemeinschuldner persönlich erlöschen, gegenüber der Masse aber andauernd begründet sein [§ 7 Anm. 8]. Jnsolange ist also der Drittschuldner überhaupt nicht befreit. Dabei bewendet es, wenn der Gemeinschuldner den Leistungsgegenstand für sich verbraucht oder beiseite schafft (z. B. mit dem erhobenen Gelde flüchtet). Nun fordert der Konkurs­ verwalter erneute Leistung, und zwar an die Konkursmasse. Der Drittschuldner darf sie nicht verweigern. Da er aber den mit der ersten Leistung bezweckten Schuldtilgungs­ erfolg nicht erzielt hat, steht ihm ein BereicherungSanfpruch (condictio ob causam) gegen den Gemeinschuldner zu (§ 812 I Satz 2 Halbsatz 2 BGB.). Zust. Fitting § 24 N. 24, v. Tuhr JheringsJ. 48 S. 34. Dieser Anspruch wird durch Kenntnis der Konkurseröffnung keineswegs ausgeschlossen. Denn man kann nicht sagen, daß die mit der Leistung an den Gemeinschuldner erstrebte Schuldbefreiung von vornherein unmöglich war (§ 815 BGB.). Wer zu diesem Zwecke an den Gemeinschuldner leistet, der rechnet damit, daß das Verfahren nicht durchgeführt, daß der Gemeinschuldner das Empfangene an den Konkursverwalter abliefern oder daß dieser die Empfangnahme durch den Gemein­ schuldner genehmigen werde. Erfüllt sich keine dieser Erwartungen, dann verfehlt die Leistung den bezweckten rechtlichen Erfolg (unzutreffend Hellmann S. 258 f., der im Anschluß an v. Völderndorff I S. 155 N. 5 jede Bereicherungshaftung des Gemein­ schuldners verneint, ein schon aus Billigkeitsgründen unannehmbares Ergebnis). Der Bereicherungsanspruch ist — weil nach Konkurseröffnung entstanden — keine Konkurs­ forderung (§ 3) und darum während des Verfahrens nur gegenüber konkursfreiem Vermögen des Gemeinschuldners verfolgbar. Übrigens kann der auf wiederholte Leistung in Anspruch genommene Drittschuldner Anm. 7. vom Konkursverwalter verlangen, daß dieser die beim Gemeinschuldner erreichbare ge­ hörige Leistung (z. B. eine Warenlieferung) zur Masse ziehe. Denn der Verwalter würde

200

§ 8.

Anm. 8.

Anm. s.

Anm. io.

Anm. 11.

Leistungen an den Gemeinschuldner.

wider Treu und Glauben verstoßen, also dem allgemeinen Einwande der Arglist aus­ gesetzt sein (§§ 162, 242 BGB.), wenn er solchenfalls der Leistung an den Gemeinschuldner die Genehmigung versagte. Genehmigt er sie aber auch nur stillschweigend, dann erlangt das Erfüllungsgeschäft rückwirkende Kraft. Fortab steht fest, daß der geleistete Gegenstand Massebestandteil, der Leistungsanspruch aber erloschen ist. Dies gegen v. WilmowskiKurlbaum Anm. 2, denen Hellmann S. 259 folgt. 4. Die Art des Gegenstandes der Leistung begründet keinen Unterschied (NG. v. 19. 11. 1896 Bd. 38 46). Daher kommt nicht nur die Geldleistung, sondern namentlich auch die Leistung anderer Sachen an den Gemeinschuldner in Betracht. Eine Quittung ist nicht Erfüllung, sondern Beweismittel der Erfüllung (§ 368 BGB.; vgl. a. 39, 48 WO., § 757 ZPO.). Die Quittierung des eigenen Empfangs durch den Gemeinschuldner (oder seinen Bevollmächtigten) während des Konkurses beweist als solche einen unwirksamen Erfüllungsvorgang. Der allgemeine Wortlaut des Gesetzes („Leistung auf eine Verbind­ lichkeit") scheint auch die Annahme an Erfüllungsstatt (§ 364 BGB.) zu umfassen. Allein die Anwendung des § 8 auf den Fall einer datio in solutum scheitert am Zweck des Gesetzes, das offenbar nur den gutgläubigen Vollzug der geschuldeten Leistung, keineswegs aber die nur durch besondere Verfügung des Gläubigers ermöglichte ungewöhn­ liche Erfüllung in gutem Glauben schützen will. Annahme einer unvollständigen Leistung: Anm. 11. Die Erklärung der Aufrechnung gegenüber dem Gemeinschuldner statt gegen­ über dem Verwalter [§ 53 Anm. 2] fällt schon dem Wortlaute nach nicht unter den Schutz des § 8. Wahlschuld und Ersetzungsbefugnis: Anm. 13. 5. Leistungen, die auf eine nicht „zur Konkursmasse zu erfüllende Verbindlichkeit" erfolgen, trifft der § 8 nicht. Er bezieht sich nur auf Ansprüche des Gemeinschuldners, die zur Konkurs­ masse gehören sAnm. 1]. Die Verfügung über konkursfreie Gläubigerrechte des Ge­ meinschuldners, auch durch Annahme der Erfüllung oder eines Erfüllungsersatzes, bleibt dem Gemeinschuldner, bei dessen Geschäftsunfähigkeit seinem allgemeinen gesetzlichen Ver­ treter Vorbehalten. Insoweit fehlt dem Verwalter die Vertretungsmacht (§ 6 mit § 1; vgl. § 59 Nr. 1, 3). 6. Soweit der Gegenstand der Leistung in die Konkursmasse gelangt, erlischt das zur Masse gehörende Gläubigerrecht. Eine Klage des Konkursverwalters aus nochmalige Leistung würde daher unter dem Gesichtspunkte bereits erfolgter Tilgung des Anspruchs abzuweisen sein, nicht unter dem Gesichtspunkte der Arglist (dolo facit, qui petit, quod redditurus est). Entscheidend ist die Tatsache, daß „das Geleistete in die Konkursmasse gekommen ist" — wie, ob mit oder wider Willen des Gemeinschnldners, ist unerheblich. Daß die Leistung auch noch für die Konkursmasse den Wert der Erfüllung hat, wird dabei als selbstverständlich vorausgesetzt (§§ 362 ff. BGB.). Eine wegen Verspätung für die Masse wertlos gewordene Leistung befreit somit den Drittschuldner den Konkursgläubigern gegenüber nicht, auch wenn die Leistung an den Gemeinschuldner noch rechtzeitig er­ folgt war. Der Wortlaut des ersten Absatzes — die Leistung befreit den Erfüllenden nur inso­ weit, als das Geleistete in die Konkursmasse gekommen ist — bringt zum Ausdrucke, daß der Zufluß zur Masse die Befreiung des Drittschuldners bedingt und dementsprechend im Streitfälle von diesem zu beweisen ist. Damit verschiebt sich für die Frage der Voll­ ständigkeit der Leistung auch die im § 363 BGB. festgelegte Beweislast. Hat also beispiels­ weise der Gemeinschuldner eine mit 1000 Mark überschriebene Geldrolle ohne Nachprüfung ihres Inhalts als Zahlung von 1000 Mark angenommen, so muß zwar er selbst, wenn er nach der seine Empfangnahme zur Wirksamkeit bringenden Konkursbeendigung 100 Mark nachfordern will, beweisen, daß die Rolle nur 900 Mark enthalten hatte; dem Verwalter gegenüber hat jedoch der Drittschuldner zu beweisen, daß in der Tat der Betrag von 1000 Mark zur Masse geflossen ist. Ein Beweis dahin, daß der Gemeinschuldner die un­ eröffnete Geldrolle dem Konkursverwalter abgeliefert hat, genügt also nicht. Der Gemein-

Leistungen an den Gemeinschuldner.

201

schuldner kann durch vorbehaltlose Annahme auf den Beweisvorteil nicht mit Wirksamkeit § 8. für die Masse verzichten. Noch weniger natürlich vermag er durch ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzicht auf die Rüge quantitativer oder qualitativer Mängel der Leistung den Konkursverwalter zu binden (§§ 6, 7). Annahme an Erfüllungsstatt: Anm. 8. II. Ausnahmen.

1. Eine in Unkenntnis des Konkurses an den Gemeinschuldner bewirkte Leistung des ge- Anm. 12. schuldeten Gegenstandes sAnm. 8] bringt den der Konkursmasse zustehenden Anspruch zum Erlöschen: sie befreit den Drittschuldner auch „den Konkursgläubigern gegenüber" (Abs. II, III). Auf eine in Unkenntnis der Massezugehörigkeit des erfüllten Anspruchs, aber in Kenntnis des Konkurses vollzogene Leistung passen die Abs. II und III nicht. In dem über einen Nachlaß eröffneten oder nach dem Tode des bisherigen Gemein­ schuldners fortgesetzten Konkurse [§ 214 Anm. 21] stellt die Leistung an den Erben als solchen im Sinne des § 8 die Leistung an den Gemeinschuldner dar. Dieser Leistung steht gleich die Leistung an einen Vertreter (z. B. im Nachlaßkonkurs an den Nachlaßpfleger) oder sonstigen Erfültungsempfänger des Gemeinschuldners ^Anm. 1, 2]. Wer an einen bisherigen Bevollmächtigten des Gemeinschuldners leistet, nachdem die Vollniacht (nament­ lich infolge der Konkurseröffnung selbst) erloschen ist, kann den Verkehrsschutz des § 8 natürlich nur anrufen, falls die Vollmacht noch zugunsten des Leistenden fortwirkt [§ 23 Anm. 11].

*

a) Die Ausnahme beruht auf Billigkeitsgründen. „Ein Schuldner des Kridars be-Anm. 12«. findet sich in einer anderen Lage als ein Gläubiger desselben. Er hat nicht das gleiche Interesse wie dieser, die Vermögenslage und Zahlungsfähigkeit des Gemeinschuldners zu überwachen; er wird es daher nicht so leicht wie dieser erfahren, wenn der Gemein­ schuldner seine Zahlungen einstellt. Für ihn ist es sogar kaum von Bedeutung, wenn ein Antrag auf Konkurseröffnung gestellt und bekannt wird; denn ob der Konkurs eröffnet wird oder nicht, seine Schuld bleibt dieselbe, während die Stellung eines Gläubigers die wesentlichste Änderung durch die Eröffnung des Konkurses erleidet; darum steht der Schuldner des Kridars dem Eröffnungsverfahren fern, und ihm wird deshalb nicht zugemutet werden können, sich gleich einem Gläubiger des Gemein­ schuldners um das Ergebnis jenes Vorverfahrens zu kümmern. Vor allem aber wird er von einer Nichtigkeit der Leistungen härter betroffen als der Gläubiger. Dieser erleidet durch die Zurückforderung der an ihn erfolgten Zahlung nur den Nachteil, daß er in dieselbe Lage gebracht wird, in der sich die übrigen Gläubiger befinden; er kann gleich ihnen seine Forderung im Konkursverfahren liquidieren. Der Drittschuldner dagegen, mit dessen Leistungen der Gemeinschuldner davongeht, müßte seine Schuld doppelt bezahlen." Motive II S. 39, 40. b) Der Drittschuldner, der in gutem Glauben d. h. in Unkenntnis des Konkurses leistet, Anm. 13. wird frei, soweit er die geschuldete Leistung sAnm. 8] an den Gemein­ schuldner oder an dessen Erfüllungsempfänger sAnm. 12] bewirkt, nicht nur, soweit das Geleistete wirklich auch in die Konkursmasse gelangt. Selbstverständlich aber gehört nun der geleistete Gegenstand zur Konkursmasse, weil er auf Grund eines zur Masse gehörenden Rechts erworben wird und die Leistung im Verhältnis zur Masse wirksam ist. Wie irgendeinen anderen Massegegenstand, nicht etwa kraft des § 816 BGB., hat ihn daher der Verwalter dem erreichbaren Gemeinschuldner abzu­ verlangen. Wegen Verbrauchs, Zerstörung oder Beschädigung dieses Gegenstandes durch den Gemeinschuldner können Ansprüche zugunsten des konkursbefangenen und zu Lasten des konkursfreien Schuldnervermögens entstehen [§ 1 Anm. 62]. Die nach Konkursbeginn erfolgende Vorauszahlung von Miet- oder Pachtzinsen an den Gemeinschuldner befreit jedoch den Leistenden bloß in den Grenzen des § 21 II [§ 21 Anm. 13]. Auch die Wahlschuld (§ 262 BGB.) steht unter dem Verkehrsschutze des

202 § 8.

Anm. 14.

Anm. 15.

Anm. 16.

Leistungen an den Gemeinschuldner. § 8. Hat z. B. der Gemeinschuldner ein ihm vor dem Konkurs angefallenes Wahl­ vermächtnis angenommen (§ 2154 BGB., § 9 KO.), so befreit die in Unkenntnis des Konkurses an den Gemeinschuldner bewirkte Leistung des einen oder des anderen der wahlweise geschuldeten Gegenstände den Beschwerten, wenn diesem persönlich (der Aus­ legungsvorschrift des § 262 BGB. entsprechend) oder einem Dritten die Wahl zusteht. Hat freilich der Gemeinschuldner die Wahlbefugnis, so gehört sie mit dem Ansprüche selbst zur Konkursmasse und bleibt daher der Ausübung des Verwalters Vorbehalten. Entsprechendes gilt in Fällen der Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa). Steht es im Belieben des Drittschuldners, sich durch Bewirkung einer anderen als der ge­ schuldeten Leistung zu befreien, etwa auf Grund der §§ 251, 2170 II BGB., so schützt der § 8 auch den gutgläubigen Vollzug dieser anderen Leistung. Eine dem Gemein­ schuldner (als dem Gläubiger) zustehende Ersetzungsbefugnis dagegen, etwa auf Grund des § 249 Satz 2 BGB., bildet auch hier mit dem Anspruch eine vom Verwalter aus­ zuübende Ermächtigung. Der Gemeinschuldner ist solchenfalls zum wirksamen Empfang der nicht geschuldeten Leistung ebenso außerstande wie zur Annahme an Erfüllungs­ statt sAnm. 8]. Vgl. übrigens Jaeger BankA. Bd. US. 177 f. (vorzeitige Lösung eines schwebenden Ultimo-Engagements). c) Uber die Frage des guten Glaubens entscheidet die Kenntnis der Konkurs­ eröffnung, nicht die Kenntnis des Eröffnungsantrags oder der Zahlungseinstellung, und zwar das positive Kennen. Fahrlässige Unkenntnis (Kennenmüssen) steht hier der Kenntnis ebensowenig gleich als im Falle des 8 7 I Halbsatz 2. Verschulden schließt also den Befreiungserfolg nicht aus. Anträge entgegengesetzter Richtung sind in der Reichstagskommission von 1875 abgelehnt worden (Protokolle S. 10, 11). Gegensatz: Anm. 25. Andrerseits darf die Zustellung des Eröffnungsbeschlusses an den Dritt­ schuldner (8 111 III) der Kenntnis vom Konkurse nicht schlechthin gleichgestellt werden (vgl. 88 181 ff. ZPO.; abw. Hachenburg Vorträge? S. 235). Die Unkenntnis muß „zur Zeit der Leistung" bestehen, wenn der Leistende befreit werden soll. Ent­ scheidend ist der Zeitpunkt, mit welchem abgesehen vom Konkurse die Befreiung ein­ getreten sein würde. Im Falle der Versendung fragt es sich daher, wo der Leistungsort ist. Vgl. namentlich 8 269 BGB. d) Die BeweiSlast ist verschieden verteilt, je nachdem die Leistung vor oder nach der ersten öffentlichen Bekanntmachung des Eröffnungsbeschlusses erfolgte. Wird doch mit der Formel des Eröffnungsbeschlusses gleichzeitig der offene Arrest bekannt­ gemacht, der dem Drittschuldner verbietet, an den Gemeinschuldner zu leisten (88 76, 111, 118). Für die Zeit vor der Bekanntmachung wird die Unkenntnis der Konkurs­ eröffnung vermutet — der Konkursverwalter muß die mala fides beweisen. Für die Zeit nach der Bekanntmachung dagegen wird die Kenntnis der Konkurseröffnung vermutet — der Drittschuldner muß seine bona fides beweisen. Sollte die Bekannt­ machung versehentlich ganz unterbleiben, so bewendet es beim Abs. II. Die Beweis­ führung unterliegt zwar beidemal grundsätzlich der freien richterlichen Würdigung (8 286 ZPO.). Allein den Beweis der Unkenntnis des Konkurses wird der Dritt­ schuldner, wenn er nicht etwa auswärts — z. B. an einen Handlungsreisenden des Gemeinschuldners ssiehe 8 23 Anm. 8,11] — geleistet hat, nur selten zu führen imstande sein. Gelingt ihm der Beweis, so ist er auch „den Konkursgläubigern gegenüber" frei, gleichviel, wann er an den Gemeinschuldner erfüllt hat: der gute Glaube wird ohne zeitliche Schranken geschützt. Vgl. Protokolle S. 11. Ausnahmeweise spricht auch im Falle einer erst nach der Bekanntmachung des Eröffnungsbeschlusses bewirkten Leistung die Vermutung für den Drittschuldner. Nämlich dann, wenn die Leistung durch den öffentlichen Glauben des Grund­ buchs geschützt und zu einer Zeit erfolgt ist, zu der die Konkurseröff­ nung im Grundbuche noch nicht eingetragen war (8 7 1 Halbsatz 2 mit

Leistungen an den Gemeinschuldner.

203

§ 893 BGB.). Zust. Fitting § 24 N. 25, im Ergebnis auch Petersen-Kleinfeller Anm. 4§ 8* (wo aber seltsamerweise unsere Bezugnahme auf § 7 als „unzutreffend" bezeichnet wird). Beispiel: Der Gemeinschuldner ist als Hypothekengläubiger im Grundbuch eingetragen. Der Hypothekenschuldner hat zu einer Zeit, zu der die Konkurseröffnung zwar durch die Zeitung bereits bekanntgemacht, aber auf dem Blatte des hypothek­ belasteten Grundstücks noch nicht vermerkt war, Zinsen an den Gemeinschuldner bezahlt. Verlangt nun der Konkursverwalter nochmalige Zahlung zur Masse, so muß er be­ weisen, daß dem Drittschuldner zur Zeit der Leistung an den Gemeinschuldner die Konkurseröffnung aus irgendeiner anderen Quelle positiv bekannt war [§ 7 Anm. 25]. Ein Widerstreit der Beweisvorschrift des § 8 mit der Vermutung des § 7 III ist Anm. 17. aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen. Denn eine noch am Tage der Konkurs­ eröffnung bewirkte Leistung ist allemal vor der Bekanntmachung des Eröffnungs­ beschlusses erfolgt. Sonach ist stets der Fall des § 8 II gegeben. Wie aber, wenn die Leistung gerade am Tage der ersten Bekanntmachung Anm. 18. des Eröffnungsbeschlusses erfolgt ist? Solchenfalls muß der Drittschuldner, wenn er sich auf die Vermutung des Abs. II berufen will, den Beweis dafür erbringen, daß er noch vor der Ausgabe des Amtsverkündungsblattes an den Gemeinschuldner ge­ leistet hat. Zu diesem Ergebnisse gelangt man auch ohne entsprechende Anwendung des § 7 III. Denn der Drittschuldner muß zu seiner Entlastung behaupten und be­ weisen: entweder daß die Leistung vor der Bekanntmachung oder daß sie in Unkenntnis der (lvenn auch bereits bekanntgemachten) Konkurseröffnung erfolgte. e) Hat der Drittschuldner die Leistung durch einen Vertreter bewirkt, so kommt es gründ- Anm. 19. sätzlich nur auf die Kenntnis des Vertreters an (§ 166 I BGB.). So stets bei Leistungen durch den gesetzlichen Vertreter z. B. den Vormund des Drittschuldners. So aber auch im Falle der durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Voll­ macht). Eine Ausnahme gilt jedoch, wenn der Bevollmächtigte auf bestimmte Weisung des Drittschuldners leistet. Alsdann schließt sowohl die Kenntnis des Vertreters wie diejenige des Vertretenen eine Berufung auf die Schutzvorschrift des § 8 aus (§ 166 II BGB.). Der für diese Kenntnis maßgebende Zeitpunkt ist, was den Vertreter betrifft, die Zeit der Leistung sAnm. 14]; die Kenntnis des Machtgebers schadet dagegen nur dann, wenn sie bereits zu einer Zeit vorliegt, in der ein Widerruf der Weisung noch möglich ist. Wie bei der Leistung durch einen eigens hierzu angewiesenen Bevoll­ mächtigten, muß — das fordern Treu und Glauben — die Kenntnis des Macht­ gebers bei jeder Vollmacht, auch bei der Generalvollmacht, genügen, falls er bei der Leistung an den Vertreter zugegen war oder wußte, daß diese erfolgen werde, und dennoch keinen Widerspruch erhoben hat. Vgl. Rehbein BGB. I S. 258 f., Dernburg BürgR? I § 168 N. 16, Enneccerus BürgR." § 168 N. 10. War ein Bote mit der Leistung beauftragt, so kommt lediglich der gute Glaube des Auftraggebers in Betracht. 2. Eine zweite positive Ausnahme gilt für Leistungen, die an den Gemeinschuldner im Anm. so. Vertrauen darauf bewirkt werden, daß die Konkurseröffnung im Grundbuche nicht eingetragen ist soben Anm. 16 und § 7 Anm. 23 ff.]. 3. Eine dritte Ausnahme ergibt sich endlich für Leistungen aus Schuldverschreibungen auf Anm. 21. den Inhaber. So jedenfalls insofern, als der Aussteller durch Leistung an den Gemein­ schuldner befreit wird und damit das Eigentum an der Urkunde erwirbt, wenn er zur Zeit der Leistung nichts vom Konkurse weiß (§§ 793 I Satz 2, 797 Satz 2 BGB., a. 32 Satz 2 EGzBGB.). Daß das Eigentum an der Urkunde und das in ihr verbriefte Gläu­ bigerrecht Massebestandteile bilden, also wie alle anderen Masserechte ihren Träger im Gemeinschuldner haben, einerlei, ob dieser oder der Verwalter die Urkunde in Händen hat, das steht (gegen Hellmann S. 257 f. N. 7) außer jedem Zweifel. Im einen wie im anderen Falle aber ist ausschließlich der Verwalter zur Verfügung über die Urkunde ermächtigt. Verlangt also der Gemeinschuldner als Inhaber die Leistung, so kann sie der

204 § 8.

Leistungen an den Gemeinschuldner.

Aussteller auf Grund des § 793 1 1 BGB. verweigern. Zweifelhaft ist nur, ob er sie bei Kenntnis des Konkurses verweigern muß. In dieser Hinsicht sind Befreiungserfolg und schuldrechtliche Verantwortlichkeit scharf zu scheiden. Befreit wird der Aussteller auch durch wissentliche Leistung an einen Gemeinschuldner. Dafür spricht die allgemeine Fassung des § 793 I 2 BGB. und der Zweck des Gesetzes, dem Jnhaberpapier im Verkehr die volle Bewegungsfreiheit zu gewährleisten. Möglicherweise löst ja der Gemeinschuldner gar nicht seine eigenen, sondern fremde Jnhaberpapiere ein, ohne daß der Aussteller sich darum zu kümmern brauchte, ob der Überbringer die Leistung für sich oder für einen anderen einzieht (zust. Fitting § 24 N. 26). Im Falle eines allgemeinen Veräußerungsverbotes (§ 106) liegen die Dinge ebenso (gegen v. Tuhr aaO. S. 82 N. 1). Andrerseits aber kann nach der besonderen Lage des Falles eine Ersatzpflicht des Ausstellers gegenüber der wissentlich von ihm geschädigten Konkursmasse erwachsen (§§ 823 II, 826 BGB.). In diesem Sinne namentlich Ritter Allg. Lehren des Handelsrechts S. 157 f., Goldmann-Lilienthal BGB.? I S. 850, Planck BGB? § 793 Anm. 3 c, Enneccerus BürgR." § 430 unter I; ab w. (gegen Befreiungserfolg) Oertmann BGB.* § 793 Anm. 4 mit Verweisen. Orderpapiere: Anm. 5.

Anm. 22.

Ist ein zur Konkursmasse gehörendes Jnhaberpapier abhanden gekommen, z. B. von einem Dritten gestohlen worden, so kann der Konkursverwalter durch Erwirkung der Zahlungssperre (§ 1019 ZPO.) die Leistung an einen Nichtberechtigten verhindern. Dem die Ausfolgung des Papiers verweigernden Gemeinschuldner gegenüber hat der Ver­ walter nach § 117 Anm. 12 ff. zu verfahren.

Anm. 23.

Hinsichtlich der Inhaber-Schuldverschreibungen des Reichs, die durch Eintragung in das Reichsschuldbuch in Buchschulden auf den Namen eines bestimmten Gläubigers umgewandelt worden sind, verordnet das Neichsschuldbuchgesetz i. F. v. 31. 5.1910 (RGBl. S. 840) im § 20 Nr. 3: Von Amts wegen kann die Löschung eingetragener Forderungen und die Hinterlegung der dagegen auszuliefernden Schuldverschreibungen bei der Hinter­ legungsstelle in Berlin auf Kosten des eingetragenen Gläubigers erfolgen, wenn über dessen Vermögen der Konkurs eröffnet worden ist.

Zusatz. Fremde Rechte. Ausnahmevorschriften zugunsten des redlich leistenden Drittschuld­ ners fehlen im französischen Rechte und in den meisten dem code de commerce nachgebildeten Gesetzgebungen, z. B. in Belgien (a. 444 II) und Italien (a. 707). Auch s. 49 der englischen bankruptcy act von 1883 schützt redliche Zahlungen an den Gemeinschuldner nur, sofern sie vor dem Datum der receiving order erfolgt sind. In Frankreich macht man jedoch auf Grund des a. 145 c. comm. eine Ausnahme zugunsten gutgläubiger Wechsel- und Scheckzahlungen (LyonCaen et Renault VII Nr. 213; vgl. Nr. 210). Anm. 25. In Österreich hatte nach bisherigem Recht (§ 3 II KO. v. 1868) die nach Konkurseröffnung an den Gemeinschuldner bewirkte Zahlung, wenn der Leistungsgegenstand nicht zur Masse gelangt war, Befreiungserfolg nur, falls dem Zahler die Kenntnis der Konkurseröffnung geradezu un­ möglich war. Das neue Recht (§ 3 II KO. v. 1914) mildert diese Härte. Es genügt jetzt die vmn Zahler zu beweisende unverschuldete Unkenntnis. Immerhin ist auch jetzt noch das öster­ reichische Recht strenger als das deutsche, demzufolge auch verschuldete Unkenntnis des Zahlers befreit sAnm. 14]. Der frühere § 3 II, der dem Empfänger einer vom Gemeinschuldner nach Konkursbeginn geleisteten Zahlung Rückgewähr nur des Überschusses über die Konkursdividende gebot, ist gestrichen worden. Insoweit besteht Einklang mit dem deutschen Recht sEinl. a. E.]. Das österr. Scheckgesetz v. 3. 4. 1906 bestimmt im § 12 I: „Die Zahlung des Schecks ist ungeachtet eines dem Aussteller bei dem Bezogenen zustehenden Guthabens vom Bezogenen abzulehnen, wenn ihm bekannt geworden ist, daß über das Vermögen des Ausstellers der Konkurs eröffnet wurde." Die Materialien verweisen auf die Erfahrungen in England und den Vereinigten Staaten (v. Canstein Der Scheck nach d. österr. G. v. 1906 S. 221). Holland (a. 62) und Ungarn (§§ 7, 36, 90) haben sich vollkommen dem deutschen Rechte angeschlossen. In der Schweiz (a. 205) ist der Entlastungsbeweis nur hinsichtlich der vor der öffentlichen Bekanntmachung des Konkurses bewirkten Zahlungen verstattet. Vgl. übrigens auch Schweizer-Oblig.-Recht a. 470 III i. F. v. 1911 („Wird über den Anweisenden Konkurs eröffnet, so gilt die noch nicht angenommene Anweisung als widerrufen") und hierzu Hafner? Note 6 a u. 6 zu a. 412 a. F., Bachmann SchweizJZ. 1 S. 51 f. Auch in Dänemark (a. 2) befreit die redliche Zahlung an den Gemein­ schuldner den Drittschuldner nur, wenn sie vor der Konkursbekanntmachung erfolgt. Siehe ferner die Verweise § 6 Anm. 48, § 23 Anm. 22.

Anm. 24.

Erbschaftsannahme.

205

§ s. Die Annahme oder Ausschlagung einer vor der Eröffnung des Ver­ fahrens dem Gemeinschuldner angefallenen Erbschaft, sowie eines vor diesem Zeitpunkte dem Gemeinschuldner angefallenen Vermächtnisses steht nur dem Gemeinschuldner zu. Das Gleiche gilt von der Ablehnung der fortgesetzter: Gütergemeinschaft. Der Paragraph ist neu ein gefügt durch die Novelle vom 17. 5. 1898 als § 7 a. Die KO. von 1877 hatte mit Rücksicht auf die landesrechtliche Verschiedenheit der Erbrechtssysteme eine einheitliche Regelung der Frage als untunlich abgelehnt, während § 9 des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung bestimmen wollte: „Erbschaften, Vermächtnisse, vermögensrechtliche Anwartschaften, über deren Annahme oder Entsagung der Gemeinschuldner sich vor der Eröffnung des Ver­ fahrens noch nicht erklärt hat, oder welche ihm während des Verfahrens anfallen, kann der Verwalter an seiner Stelle für die Masse erwerben. Zur Gemeinmasse gehört nur dasjenige, was von einem solchen Anfall nach Berichtigung der auf demselben haftenden Schulden und Lasten übrigbleibt." Materialien: Motive I Bd. 1 S. 42 ff., Bd. 2 S. 88, Motive II S. 21 f., 223, 355; Protokolle S. 145 ff., M. IV S. 242 f., V S. 685 f., P. V S. 632 ff., 766, VI S. 286, 755 f.; Begründung S. 26 f., 42. Wie die §§ 7, 8 hat auch der § 9 den Zweck, die inhaltliche Tragweite des § 6 klarzulegen. Einleitung. Das ergibt seine Stellung im Systeme des Gesetzes. Aus ihr folgt mit Sicherheit, daß die im § 9 dem Gemeiuschuldner vorbehaltenen Entschließungen im Sinne des § 7 auch „den Konkurs­ gläubigern gegenüber" wirksam sind.

I. Rechtslage vor dem BGB. Dem Grundsätze des § 1 zufolge gehören vor Konkurseröffnung Anm. 1. dem Gemeinschuldner angefallene Erbschaften und Vermächtnisse nur dann zur Konkursmasse, wenn sie nach bürgerlichem Recht schon bei Konkurseröffnung einen dem Zugriffe seiner Gläubiger unterliegenden Vermögenserwerb darstellen. 1. Wo der Erwerb sich kraft Rechtens mit dem Anfalle vollzog (so nach ALR. I 9 §§ 367 bis 369, 868; I 12 § 288; so bei den Haitiers legitimes des a. 724 code civil und dem nicht mit Vorbehaltserben zusammentreffenden Universalvermächtnisnehmer nach a. 1006 c. civ.; so auch bei den sui et necessarii heredes sowie den Legataren des gemeinen Rechts), erblickte man zumeist in ihm bereits eine Mehrung der Zugriffsmasse. Von diesem Stand­ punkt aus galten die zur Zeit der Konkurseröffnung bereits angefallenen Erbschaften und Vermächtnisse als Bestandteile der Konkursmasse, die ihr durch Verfügung des Ge­ meinschuldners (Ausschlagung) nicht mehr zu entziehen waren. Der Konkursverwalter konnte auf den bereits vollendeten Erwerb verzichten, aber lediglich mit Wirkung für die Masse (§§ 5, 6, 122 Nr. 2 der früh. Fassung), so daß hinsichtlich des freigegebenen Rechtes die Verfügungsbefugnis des Gemeinschuldners wieder auflebte, ohne daß jedoch für ihn eine neue Erklärungsfrist lief. Zu einer über die Grenzen des Konkurses hinausreichenden Ausschlagung, die den Erwerb dem Nächstberufenen eröffnete, fehlte dem Konkursverwalter nach dem Zwecke des Konkurses und nach der Fassung des Gesetzes (§ 122 Nr. 2 a. F. „für die Masse") die Vertretungsmacht. Gegen die abweichende Ansicht von FörsterEccius 4 § 551 N. 23; siehe Kohler Lehrbuch S. 281 f., Oetker ZZP. 25 S. 26 ff., auch Motive I Bd. 1 S. 47. 2. Wo dagegen Anfall und Erwerb auseinanderfielen — wie bei den successeurs irrlguliers »nm. 2. und den Vermächtnisnehmern ^Ausnahme unter 1] des französischen, beim heres voluntarius des gemeinen Rechts —, galten Erbschaft und Vermächtnis nur dann als masse­ zugehörig, wenn der Gemeinschuldner selbst schon zur Zeit der Konkurseröffnung rechts­ wirksam erworben hatte. Ein bei Konkurseröffnung bloß angetragener Erwerb bildete

206

Erbschaftsannahme.

§ 9.

keinen Bestandteil der Masse und wurde, wenn der Gemeinschuldner von seinem — zu­ meist höchst persönlichen — Entscheidungsrecht im Sinne der Antretung (Einweisung) Gebrauch machte, als Erwerb nach Konkurseröffnung konkursfreies Gut. Vgl. MandryGeib* S. 339 f.

Anm. 3.

3. Mit der nämlichen Unterscheidung zwischen dem Erwerbe kraft Gesetzes und dem Erwerbe durch Willenserklärung wurde die Frage beurteilt, ob ein vor dem Konkurs ausgesprochener Verzicht auf Erbschaft oder Vermächtnis der Gläubigeranfechtung unterliegt. Führte der Anfall zum Erwerbe von Rechts wegen, so galt die Entsagung — ein Rückgängigmachen des Erwerbs — als anfechtbar nach §§ 24 Nr. 1, 25 KO. (alter Folge). Vgl. namentlich für das rheinische Recht RG. v. 16. 10. 1885 PucheltsZ. 16 S. 547 f. und v. 29. 12. 1891 Bd. 28 136, für das gemeine RG. v. 17. 3. 1908 Bd. 47 431. Hingegen wurde die Ab­ lehnung des nur angetragenen Erwerbs, das Nichtbenutzen der eröffneten Erwerbs­ möglichkeit, für unanfechtbar erachtet. RG. v. 22. 5. 1890 IW. S. 237 f. Nr. 12 (Unan­ fechtbarkeit der Ausschlagung des heres voluntarius) mit Verweisen. So die vorherrschende, aber vielbestrittene Lehre. Siehe Motive II S. 21 f., 116 f., aber auch unten Anm. 14. Über die Unanfechtbarkeit eines Vertrags, durch den der künftige Erbe sich seiner Erbaussicht zugunsten des Vertragsgegners begibt, nach älterem preußischen Recht siehe RG. v. 18. 5. 1900 IW. S. 538 Nr. 42.

Anm. 4.

4. Übergangszeit. Für einen vor dem 1. Januar 1900 eingetretenen Erbfall bleibt das bisherige bürgerliche Recht maßgebend (a. 213 EGzBGB.). Dementsprechend bewendet es in Ansehung einer solchen altrechtlichen Erbschaft grundsätzlich auch dann bei den Vor­ schriften der alten KO., wenn der Konkurs erst nach dem 31. Dezember 1899 eröffnet worden ist (a. VI EGzKNov.). Habicht Einwirkung des BGB? § 62 unter 6. Solchen­ falls bleibt also der § 122 Nr. 2 alter Fassung maßgebend, der § 9 neuer Fassung dagegen unanwendbar.

Anm. 5. II. Der Standpunkt deS neuen Rechtes.

Erbschaft und Vermächtnisforderung — ein Vindi­ kationslegat gibt es nicht (§ 2174) — werden von Rechts wegen mit dem Erbfall erworben (§§ 1922, 1942, 2176 BGB). Dieser Erwerb vollzieht sich aber nur „unbeschadet des Rechtes", ihn mit rückwirkender Kraft auszuschlagen (§§ 1942 f., 1953, 2176, 2180 BGB.). Er hat also zunächst noch einen unsicheren, unvollkommenen Wert. Darum stellt das Gesetz die Ausschlagung im § 517 BGB. auf eine Stufe mit der Unterlassung eines Vermögens­ erwerbes, damit anerkennend, daß jene ebensowenig als diese eine Vermögensentäußerung bildet. Auch im Familienrecht gelangt die Gleichstellung zum Ausdruck, da eine durch den Güterstand in der Verfügung über ihr Vermögen beschränkte Erbin oder Vermächtnisnehmerin zur Ausschlagung ebensowenig der Zustimmung des Ehemanns bedarf als zur Erwerbsableh­ nung (§§ 1406, 1453 BGB.). Entsprechend versagt der § 778 ZPO. der vorläufigen Güter­ vereinigung die vollstreckungsrechtliche Anerkennung. Der innere Zusammenhang dieser Vor­ schriften ist unverkennbar. Sie bilden nicht willkürliche Ausnahmesätze, sondern Ausflüsse des einheitlichen Gedankens, daß der rückwärts ausschlagbare Erwerb in seiner Unsicherheit noch keinen Vermögenszuwachs bedeutet (vgl. M. IV S. 243). Trotzdem könnte es fraglich sein, ob dem Anwärter auch die Macht zusteht, den vorläufigen Erwerb zum Schaden seiner Gläubiger abzustoßen. Diesem Zweifel beugt der § 9 vor, indem er die Entschließung über Annahme oder Ausschlagung dem freien Belieben des Gemeinschuldners vorbehält (vgl. Begründung S. 27, RG. v. 17. 4. 1903 Bd. 54 292). So stellt das Gesetz im Einklänge mit dem Gedanken der Unvollkommenheit des vorläufigen Erwerbes klar, daß jene Entschließung keine das massezugehörige Vermögen betreffende Maßnahme im Sinne des § 6 bildet und ebendarum auch „den Konkursgläubigern gegenüber" im Sinne des 8 7 wirksam ist. Diese Lösung steht freilich im Gegensatze zu früher bei uns herrschenden Vorstellungen sAnm. 1] und zu zahlreichen Auslandsrechten sAnm. 24]. Sie entspricht aber der Billigkeit. Ganz abgesehen von der mit dem Erbschaftserwerbe verknüpften Schulden-

Erbschaftsannahme.

207

Haftung und Ausgleichungspflicht handelt es sich beim Erbewerden keineswegs nur um eine § 9. Finanzfrage. Auch steht zu besorgen, daß gewissenlose Gläubiger, wenn das Wahlrecht im Konkursfalle der Masse zusteht, die Hoffnung auf den künftigen Erbschaftserwerb in wuche­ rischen Spekulationen ausbeuten. Wer auf Grund einer Erbaussicht Kredit gewährt, geht allemal ein Wagnis ein. Der Schuldner kann ja auch vor dem Erblasser sterben oder enterbt werden. Darum können sich die Gläubiger, wenn ihre Hoffnung fehl schlägt, nicht über Ver­ letzung schutzwerter Interessen beklagen. P. V S. 633 f., Kohler Lehrbuch S. 279 f. mit Ver­ weisen; abw. Oetker DIZ. 3 S. 223.

III. Erbschaft und Vermächtnis (Satz 1). 1. Die noch ausstehende Entscheidung über Annahme oder Ausschlagung von Erbschaften oder Anm. 6. Erbteilen (§ 1922 II BGB.), einerlei, ob die Erbfolge eine gesetzliche oder eine gewillkürte ist, sowie von Vermächtnissen, die vor Konkurseröffnung bereits angefallen sind oder nach gesetzlicher Fiktion als vor diesem Zeitpunkt angefallen gelten (§§ 1953 II, 2180 III, 2344, vgl. auch §§ 2078 ff. mit § 142 I BGB.), hat einzig und allein der Gemeinschuldner und, wenn dieser der Geschäftsfähigkeit ermangelt, sein allgemeiner gesetzlicher Vertreter (z. B. Vormund, Vereinsvorstand). Diese Entschließung bleibt jeder Beeinflussung durch den Konkursverwalter oder die Konkursgläubiger entrückt. Namentlich kann der Verwalter die vom Gemeinschuldner ausgeschlagene Erbschaft nicht etwa „für die Masse" (Tragweite?) annehmen. Ebensowenig aber kann er umgekehrt die vom Gemeinschuldner angenommene Erbschaft „für die Masse" aufgeben und so die Nachlaßgläubiger einfach abschütteln. Denn die Befugnis der Freigabe von Massegegenständen erstreckt sich nur auf einzelne Rechte und kann, nachdem die Neufassung des Gesetzes die bisher (§ 122 Nr. 2) unter besonderen Kautelen zugelassene Aufgabe von Erbschaften und Vermächt­ nissen für die Masse unerwähnt läßt (Begründung S. 42), nun nicht etlva ohne diese Sicherungsmaßregeln — Genehmigung eines Gläubigerausschusses oder der Gläubiger­ versammlung — hinsichtlich eines ganzen Nachlasses mit Wirkung „für die Masse" ausgeübt werden. Gegenüber der Annahme einer verschuldeten Erbschaft hat die Konkursmasse den in Anm. 8 bezeichneten Schutz. Das ererbte Wahlrecht (§§ 1952 I, 2180 III BGB.) ist ebenfalls der freien Ent-Anm. 7. scheidung des Berufenen Vorbehalten. Vgl. P. V S. 766, Binder Rechtsstellung des Erben I S. 136; abw. Wilke Erbrecht § 1944 Anm. 4. Das wird von Bedeutung sowohl im Nach­ laßkonkurse wie im Konkurs über das den Nachlaß einschließende Gesamtvermögen des Berufenen. Nacherbfolge: § 128 Anm. 8.

2. Nimmt der Gemeinschuldner an, so gehört die Erbschaft — sofern sie nur vorAnm. 8. dem Konkurs angefallen war ssiehe Anm. 10] — zur Masse (vgl. auch noch § 128 KO.), da sie als unmittelbar mit dem Anfall erworben gilt. Desgleichen der Anspruch aus einem schon vor dem Konkurs angefallenen Vermächtnis (§ 2174 BGB.) und darum auch die Leistung, die auf Grund dieses Anspruchs [§ 1 Anm. 62] während des Konkurses voll­ zogen wird, wie z. B. eine jetzt erst dem Gemeinschuldner aufgelassene Liegenschaft. Eine solche Erweiterung der Konkursmasse steht also in der Hand des Gemeinschuldners, aber als solchem bleibt ihm die Verfügungsmacht hinsichtlich der erworbenen Rechte vor­ enthalten. Übrigens bürdet seine Annahme der Masse auch Lasten auf, insofern beim Erbschaftserwerb die Nachlaßgläubiger, beim Vermächtniserwerb der nach § 2186 Bedachte als Konkursgläubiger erscheinen. Namentlich bilden nach § 1967 II die Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen und Auflagen Konkursforderungen im Konkurse des Erben, da sie nicht auf einer Freigebigkeit des belasteten Gemeinschuldners beruhen. Bei Überschuldung der angenommenen Erbschaft ist der Verwalter ermächtigt (§ 6 II KO.) und verpflichtet (§ 82 KO.; vgl. § 1980 BGB.), als Zwangsvertreter des Gemein­ schuldner-Erben dessen Haftung auf den Nachlaß zu beschränken [§§ 217 ff. Anm. 11, 24, 26, § 234 Anm. 4], indem er — nötigenfalls nach Gläubigeraufgebot und ordnungsmäßiger

208 § 9.

Anm. 9.

Anm. io.

Anm. 11.

Erbschaftsannahme. Nachlaßaufnahme — bei zweifelloser Überschuldung die Eröffnung des Nachlaßkonkurses

(§ 217 I KO-), bei Unsicherheit des erbschaftlichen Vermögensstandes die Anordnung einer Nachlaßverwaltung erwirkt (§ 1975). Desgleichen übt der Verwalter in Vertretung des Gemeinschuldner-Erben die Einreden der Unzulänglichkeit (§§ 1990—1992) und des Ausschlusses (§§ 1973, 1974), sowie die aufschiebenden Einreden der §§ 2014 ff. aus. Ist andrerseits der Nachlaß minder verschuldet als das Eigenvermögen des Erben, so schützen sich die Nachlaßgläubiger dadurch vor der Konkurrenz der Eigengläubiger, daß sie ihrer­ seits eine Gütersonderung im Wege der Nachlaßverwaltung (§ 1981 II) oder des Nachlaß­ konkurses (§ 217 I KO.) erwirken. 3. Schlägt der Gemeinschuldner aus (§§ 1942 ff., 2180 BGB.), so gilt der Anfall an ihn als nicht erfolgt. Erbschaft und Vermächtnis fallen demjenigen an, der berufen ge­ wesen wäre, wenn der Gemeinschuldner zur Zeit des Erbfalls nicht gelebt hätte (§§ 1953 I u. II, 2180 III). Hat der Gemeinschuldner als einstweiliger Erbe vor der Ausschlagung erbschaftliche Angelegenheiten wahrgenommen, so ist er nach § 1959 I dein endgültigen Erben gegenüber wie der unbeauftragte Besorger fremder Geschäfte berechtigt (z. B. auf Ersatz seiner Auslagen) und verpflichtet (z. B. zur Herausgabe von Einnahmen). Zur Masse gehören aber solche Ansprüche (§ 1 KO.) und Verbindlichkeiten (§ 3 KO.) nur, sofern sie bereits vor Konkurseröffnung begründet waren (vgl. ferner § 1978 BGB-, § 224 Nr. 1 KO.). Wechselproteste, Mahnungen, Kündigungen, die gegenüber dem Gemein­ schuldner als Erben vorgenommen werden mußten, behalten trotz der Konkurseröffnung und trotz der Ausschlagung ihre Kraft (§ 1959 III BGB.). Ihre Erklärung gegenüber dem Konkursverwalter wäre wirkungslos. 4. Ein erst nach Konkursbeginn erfolgter Anfall berührt nach deutschem Konkursrecht die Masse nicht, mag sich nun der Berufene für Annahme oder für Ausschlagung entscheiden. Bei Annahme fällt der Erwerb nicht in die Teilungsmasse, die auf ihm lastende Verbind­ lichkeit nicht in die Schuldenmasse. Wenn zwar der Erbfall (§ 1922) vor dem Konkurse liegt, der Anfall (§§ 1942, 2176) aber zunächst an einen Vorberufenen und erst nach Konkursbeginn (z. B. auf Grund einer Ausschlagung) an den Gemeinschuldner erfolgt ist, so findet — wie schon zu Anm. 6 bemerkt — der 8 9 KO. Anwendung, weil das Gesetz den Anfall an den Nachberufenen auf den Erbfall zurückbezieht (§§ 1953 II, 2180 III BGB.). Ebendarum muß aber auch, wenn nun der Gemeinschuldner sich für Annahme entscheidet, der Erwerb zur Konkursmasse gehören (abw. Strohal Erbrecht^ § 61a Note 3a). 5. Die vor dem Konkurs erklärte Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses ist — ohne Rücksicht auf den Beweggrund — der Gläubiger­ anfechtung entzogen. Die Anfechtung bleibt also namentlich auch dann ausgeschlossen, wenn die Ausschlagung in der offenkundigen Absicht der Gläubigerbenachteiligung erklärt wurde. Denn die Anfechtung würde, wie immer ihre Wirksamkeit zu denken sein mag, stets zu einem dem Zwecke des § 9 widerstreitenden Ergebnisse führen. Jedenfalls wäre es ein unerträglicher Widerspruch, wenn eine Ausschlagung nach Eröffnung des Verfahrens schlechthin erlaubt, vor Eröffnung aber unerlaubt wäre, und somit der Berufene nach Konkursausbruch weitergehende Befugnisse hätte als vorher. Entsprechendes gilt für die Einzelanfechtung. So auch NG. v. 17. 4. 1903 Bd. 54 289, v. 17. 3. 1908 Bd. 67 431, v. 27. 3.1914 Bd. 84 347 f.; Naumburg v. 24.10.1901 OLG. 4 S. 175, Colmar v. 26.11. 1902 OLG. 6 S. 67, OLG. Dresden v. 1. 2. 1906 SARpfl. 1 S. 332 f. und herrschende Lehre, bes. Seuffert S. 205, LZ. 1912 S. 20 ff. mit Verweisen, Kipp Erbrecht § 53 IV, IW. 1912 S. 11 ff., v. Staudinger (Herzfelder) BGB? § 1945 Anm. 3, Strohal aaO. zu Note 5, Boehm Erbrecht? S. 253, Dernburg Erbrecht S. 417; — abw. Pelargus Erbrecht S. 112, Frommhold BGB. § 1953 Anm. 1, Stampe DIZ. 10 S. 421 f. und namentlich Hellwig Berliner Festschrift für F. v. Martitz 1911 S. 157 ff. Hellwig führt aus, der § 9 bestimme nur, daß die Befugnis zur Wahl zwischen Annahme und Ausschlagung als höchst, persönliches Recht nicht zur Masse gehöre, lasse aber die Frage der Anfechtbarkeit offen,

Erbschaftsannahme.

209

da ja die Anfechtung gerade einen wirksamen Nechtsvorgang voraussetze. So gelangt er § 9. (ähnlich wie für das frühere Recht Kohler Lehrbuch S. 281) zu dem Schluffe, daß eine Ausschlagung während des Konkurses nach Analogie des § 42 anfechtbar sein könne. Der Kern des Irrtums liegt in der Verkennung des gesetzlichen Zusammenhangs, in dem der Grundsatz des § 9 ausgesprochen ist. Dieser Zusammenhang ergibt, daß die vom Gemein­ schuldner erklärte Ausschlagung nicht nur an sich, sondern gerade „den Konkursgläu­ bigern gegenüber" wirksam sein soll sEinl. u. Anm. 5]. Eine entsprechende Anwendung des § 42, der übrigens schon an der Besonderheit der Vorschrift scheitert, steht damit in inneren: Widerspruch. Ausschluß der Konkursanfechtung gegenüber der vor den: Konkurs erklärten Ausschlagung und Ausschluß jeder Einzelanfechtung sind unabweisbare Folge­ rungen. So äußert der § 9 eine über die unmittelbare hinausgehende, erhebliche mittelbare Wirkung. Sie beugt einer unsicheren Rechtslage vor. Denn die Folgen statt­ hafter Anfechtung würden, da ja im Falle der Erbschaftsausschlagung nicht etwa einseitig nur die Aufgabe von Rechten bekämpft werden dürfte (siehe freilich Hellwig S. 171), sehr zweifelhaft sein, zumal mit Rücksicht auf den begrenzten Zweck der Einzelanfechtung (§ 7 AnfG.: „soweit es zu seiner Befriedigung erforderlich ist"). Eine Anfechtung mit dem Ergebnisse des § 1957 BGB. würde jedenfalls weit über das Ziel der Gläubigeranfechtung hinausschießen. Andrerseits kann aus den gleichen Gründen auch die Annahme einer überschuldeten Anm. 12. Erbschaft oder eines überschwerten Vermächtnisses wegen Gläubigerbenachteiligung nicht angefochten werden [§ 29 Anm. 34]. Schutz bietet gegenüber der Erbschaftsannahme die Erwirkung des Nachlaßkonkurses sAnm. 8], gegenüber der Vermächtnisannahme die Vor­ schrift der §§ 2187 f. BGB. Durch Freigabe an den Gemeinschuldner kann der Ver­ walter (gegen Wolff Anm. 1) die Passiven nicht abwälzen. Die Ausübung des ererbten Wahlrechts sAnm. 7] — die Annahme wie die Ausschlagung — ist gleichfalls unanfechtbar.

Noch weniger als die Ausschlagung einer bereits angefallenen Erbschaft kann der Anm. 13. Erbverzicht (§§ 2346 ff.) anfechtbar sein. Denn der Verzichtende gibt nicht einmal einen vorläufigen Erwerb auf, sondern nur die Aussicht auf künftige Beerbung. Vgl. M. IV S. 243, LG. Heidelberg v. 13. 1. 1903 BadRpr. 1903 S. 144; für das frühere preuß. Recht NG. v. 18. 5. 1900 IW. S. 538 Nr. 42. Nach alledem folgt daraus, daß eine Rechtsordnung den Erwerb des Erben unmittel- Anm. 14. bar an den Erbfall anknüpft, noch nicht ohne weiteres, daß die Abstoßung dieses Erwerbs als eine Bermögensentäußerung im Sinne der Gläubigeranfechtung betrachtet werden müßte ssiehe freilich die Rechtsprechung in Anm. 3]. Schon in der gemeinrechtlichen Lehre ist dieser Schluß bekämpft worden. So hat namentlich Dabelow, Lehre vom Konkurse der Gläubiger (1801) S. 470 f. nicht nur den „Nichterwerb" der beredes extranei, sondern auch die Entsagung eines Hauskindes oder Vermächtnisnehmers für unanfechtbar erklärt, weil auch der ipso iure eingetretene Erwerb der sui beredes und Legatare bis zur end­ gültigen Entscheidung als „unvollkommen" zu gelten habe und darum die Ausschlagung nicht als eine alienatio in fraudem creditorum zu betrachten sei. Siehe auch Koeppen Lehrbuch des Erbrechts (1895) S. 196 f. mit S. 85 und Nachtrag II zu S. 85 Nr. 6, III zu S. 197 Nr. 1; wegen der römischen Quellen Seuffert LZ. 1912 S. 23 f., Kipp IW. 1912 S. 11 f. IV. „Das Gleiche gilt von der Ablehnung der fortgesetzten Gütergemeinschaft" ssiehe 8 236 Anm. 15. Anm. 1] d. h. der Gemeinschuldner kann, wie über Annahme und Ausschlagung einer vor Konkurseröffnung angefallenen Erbschaft, so auch über Fortsetzung und Ablehnung einer vor Konkurseröffnung durch Ableben seines Ehegatten der Auflösung anheimgegebenen Güter­ gemeinschaft nach freiem Belieben entscheiden. Satz 2. Wird also während der Schwebezeit d. h. innerhalb der Frist, die nach Maßgabe der §§ 1484 II, 1944 BGB. für eine Ablehnung der Gütergemeinschaft gewährt ist, über das Vermögen des überlebenden Ehegatten — des Jaeger, Konkursordnung.

5. Ausl.

99b. I.

14

210

Erbschaftsannahme.

§ 9.

Mannes oder der Frau — das Konkursverfahren eröffnet, so ist der Gemeinschuldner berech­ tigt, zum Nachteile der Masse auf eine Fortsetzung der Gütergemeinschaft zu verzichten. Daß die Vorschrift nur maßgebend sein sollte, wenn die Frau den Mann überlebt und dann in Konkurs verfällt, ist bei der allgemeinen Fassung des Gesetzes nicht anzunehmen. Die Be­ stimmung des § 2 KO., wonach bei Konkurs des Mannes das Gesamtgut zur Masse gehört, gilt eben nur, wenn während des Bestehens der Gemeinschaft Konkurs über das Vermögen des Mannes eröffnet wird. Siehe Begründung S. 27, Seuffert S. 80.

Anm. 16.

1. Bei Ablehnung der Gütergemeinschaft durch den überlebenden Ehegatten fällt nicht das ganze Gesamtgut, sondern bloß der Anteil des Gemeinschuldners in die Konkursmasse (§§ 1484 III, 1482). Dieser Anteil ist im Wege einer außerhalb des Konkurses zwischen dem Verwalter und den Abkömmlingen erfolgenden Auseinandersetzung zu ermitteln: nur der Netto-Anteil — die Hälfte des nach Berichtigung der Gesamtgutsverbindlichkeilen ver­ bliebenen Überschusses — fließt zur Konkursmasse (§§ 1, 16, 51 KO.; §§ 1474 ff. BGB.). Der Anteil des verstorbenen Ehegatten bildet mit dem sonstigen Vermögen des letzteren den Nachlaß, der nun kraft gesetzlicher Erbfolge (§§ 1931 f.) oder kraft Verfügung von Todes wegen — namentlich kraft einer für den Fall der Gemeinschaftsablehnung ge­ troffenen Anordnung (M. IV S. 440) — dem Gemeinschuldner neben den anderen Erben anfällt. Ob diese Erbschaft den Konkursgläubigern zugute kommt, das hängt abermals vom freien Willen des Gemeinschuldners ab: nur der nicht von ihm ausgeschlagene Erbteil gehört zur Masse.

Anm. 17.

2. Bei Fortsetzung der Gütergemeinschaft durch den überlebenden Ehegatten fällt das ganze Gesamtgut in dessen Konkursmasse. Die Abkömmlinge gehen ihres Anteils daran verlustig. Dies ergibt sich aus § 2 III KO. Etwa vorhandenes sonstiges Vermögen des verstorbenen Ehegatten wird wiederum nach allgemeinen Vorschriften vererbt.

Anm. 18.

V. Der Anspruch auf den Pflichtteil im Konkurse des Pflichtteilsberechtigten. Die Anlage II der Denkschrift z. EBGB. hatte als 8 Id KO. eine dem § 9 entsprechende Bestim­ mung vorgesehen, wonach der einem Gemeinschuldner zustehende Pflichtteilsanspruch zur Konkursmasse gehören sollte, falls er zur Zeit des Konkursverfahrens — d. h. also noch vor dessen Beendigung, wenn auch erst nach dessen Eröffnung — anerkannt oder rechts­ hängig geworden wäre. Vgl. E I § 1992 II Satz 2, M. V S. 418, P. V S. 527, VI S. 753 ff., 802; siehe auch Seuffert S. 82. In das Gesetz ist dieser Satz des Entwurfs nicht übergegangen. Die Rechtslage ergibt sich nun aus § 852 I ZPO. vb. m. § 1 KO.

Anm. 19.

Der Pflichtteilsanspruch (§§ 2303 ff. BGB.) — eine persönliche, auf eiue Geldsumme gerichtete, vererbliche und übertragbare Forderung (§§ 1967 II, 2303 I, 2317 II) — fällt nur dann in die Konkursmasse des Pflichtteilsberechtigten, wenn der Anspruch zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens bereits durch Vertrag zwischen dem Erben und dem nunmehrigen Gemeinschuldner anerkannt oder aber rechtshängig und so auf die eine oder andere Weise der Pfändung unterworfen worden war. In der gerichtlichen oder außergerichtlichen Geltend­ machung des Anspruchs, die dem freien Belieben des Berechtigten anheimgestellt ist, erblickt das Gesetz eine den Anspruch seiner höchstpersönlichen Natur entkleidende Kundgabe des Ausübungswillens. Fortab unterliegt auch der Gläubigerzugriff auf den Anspruch keinem Bedenken mehr. Aus der gleichen Erwägung rechtfertigt sich der Schluß, daß ein bisher noch beschlagsfreier Pflichtteilsanspruch durch die Abtretung (§ 2317 II gegen § 400 BGB.) beschlagsfähig wird. Siehe P. V S. 526 f., Planck BGB? § 2317 Anm. 4, Leonhard Erbrecht 8 2317 III C. Bei der gerichtlichen Geltendmachung braucht der Pflichtteilsberechtigte seinen Anspruch nicht gerade in der Klägerrolle zu verfechten: es genügt, wie die allgemeine Fassung des 8 852 I ZPO. ergibt, daß die Inanspruchnahme des Pflichtteils durch Verteidigung gegen eine negative Feststellungsklage erfolgt. Gerichtliche Geltendmachung ist auch Anmeldung im Konkurse des Verpflichteten [8 139 Anm. 9). Teilanerkennung, Tei.klage und Teilanmeldung begründen auch nur für den Teilbetrag die Beschlagsfähigkeit.

Erbschaftsannahme.

211

Da nur die im Augenblicke der Konkurseröffnung pfändbaren Vermögensrechte zur 8 9» Konkursmasse gehören [§ 1 Anm. 181, bleibt der Pflichtteilsanspruch von der Masse aus-Anm. 20. geschlossen nicht nur, wenn seine Entstehung — der Erbfall (§ 2317 I) —, sondern auch wenn seine Anerkennung oder Rechtshängigkeit in die Zeit nach Konkurseröffnung fällt. Der erst während des Verfahrens pfändbar gewordene Pflichtteilsanspruch ist konkursfreies, aber auch als solches dem Sonderzugriff eines Konkursgläubigers entrücktes (§ 14) Vermögen. Zust. Herzfelder aaO. § 2303 IV, Planck aaO., Wilke Erbrecht § 2317 Anm. 4, Strohal Erbrecht I S. 455 li. a. Anfechtbarkeit des Pflichtteilsverzichtes: § 29 Anm. 34.

Hat der pflichtteilsberechtigte Gemeinschuldner nach Maßgabe der §§ 2306 I 2, 2307 Anm. 21. BGB. die Wahl zwischen Erbschaft oder Vermächtnis einerseits und Pflichtteil andrerseits, so gehören zwar im Falle der Annahme Erbschaft oder Vermächtnis, nicht aber im Falle der Ausschlagung der nun zu beanspruchende, aber im Zeitpunkte der Konkurseröffnung noch unpfändbare Pflichtteilsanspruch zur Konkursmasse. Daran ändert auch die Gleichordnung des § 226 III 1 KO. nichts. Ebenso Strohal Erbrecht^ § 53 N. 6. VI. Der § 9 enthält eine Sondervorschrift, die der Eigenart des erbschaftlichen Erwerbs Rech- Anm. 22. nung trägt. Ihre Erstreckung auf sonstige Anwartschaften vermögensrechtlicher Art er­ scheint daher unstatthaft. So läßt sich trotz des § 517 BGB. nicht behaupten, daß der Verzicht „auf ein angefallenes, noch nicht endgültig erworbenes Recht" stets kraft entsprechender Maß­ geblichkeit unseres § 9 dem nach dem Anfall in Konkurs geratenen Anwärter Vorbehalten sei. Vielmehr kann zum Verzicht auf beschlagsfähige Anwartschaften ssiehe § 1 Anm. 57] nach dem Grundsätze des § 6 nur der Konkursverwalter ermächtigt sein. Daraus folgt für echte Verträge zugunsten Dritter, daß die Zurückweisung eines vom Gemeinschuldner als dem Begünstigten vor Konkursbeginn unmittelbar erworbenen, beschlagsfähigen Rechtes (§§ 328 I, 333 BGB.) ausschließlich dem Konkursverwalter zusteht. Hellwig Verträge auf Leistung an Dritte (1899) § 42 N. 519, Hermann S. 143. War vor Konkursbeginn dem jetzigen Gemeinschuldner ohne seinen Willen (etwa durch Schuldenzahlung oder durch Verzicht auf eine Belastung nach § 875 BGB.) in Freigebigkeitsabsicht eine Zuwendung zugunsten des beschlagsfähigen Vermögens gemacht worden, so steht die Entscheidung über Annahme oder Ablehnung des Schenkungsanerbietens (§ 516 II BGB.) ebenfalls beim Konkursverwalter ssiehe § 7 Anm. 15].

Für die konkursrechtliche Behandlung der Lehen, Stammgüter und Familien­ fideikommisse sind die Landesgesetze maßgebend (§ 52 KO., § 5 EGzKO.). Eine Über­

tragung des § 9 auf den Anfall solcher Güter, wie sie NG. v. 27. 3. 1914 Bd. 84 342 für statthaft hält, ist mit diesem Vorbehalt unvereinbar. Siehe vielmehr § 5 Note 12 EGzKO. VII. Internationales Recht. Die Frage, ob der Gemeinschuldner persönlich zwischen Annahme Anm. 23. und Ausschlagung wählen darf, ist eine Frage der Verfügungsbefugnis, nicht der Geschäfts­ fähigkeit [§ 6 Anm. 24]. Sie ist daher im internationalen Recht nicht nach dem Personal­ statut des Erben, also dem Gesetze seiner Staatsangehörigkeit (a. 7 EGzBGB.), sondern nach der Begrenzung des Konkursbeschlags zu beurteilen (abw. Gierke Privatrecht I 8 26 N. 146 mit Verweisen). Vom Standpunkt unserer Rechtsordnung aus reicht nun aber die Beschlags­ kraft des Auslandskonkurses nicht so weit, daß der Gemeinschuldner die Versügungsbefugnis auch für Jnlandsvermögen einbüßte [§ 25 Anm. 43, § 237 Anm. 3]. Darum verbleibt dem Gemeinschuldner des Auslandskonkurses, er sei In- oder Ausländer, hinsichtlich des inländischen Nachlasses die persönliche Wahlbefugnis auch dann, wenn das ausländische Konkursgesetz sie dem Verwalter für Rechnung der Masse zugesteht sAnm. 24]. Im Ergebnis ebenso für den früheren a. 1208 III bayer. PO. v. 1869 („Erbschaften und Vermächtnisse, welche dem Gant­ schuldner angefallen sind, können von der Gläubigerschaft für die Masse angenommen werden") OLG. Stuttgart v. 29. 11. 1879 SeuffA. 35 Nr. 90.

212

Erbschaftsannahme.

§ 9. Zusatz. Fremde Rechte. Die ausländischen Gesetzgebungen, auch der neuesten Zeit, nehmen Anm 24 vielfach einen entgegengesetzten Standpunkt ein. Nach französischem Recht (c. civ. a. 788) ' können sich die durch eine vor dem Konkurs erklärte Erbschaftsentsagung benachteiligten Gläubiger zu einem Erwerb in dem Sinne ermächtigen lassen, daß sie aus dem Nachlaß ihre Befriedigung suchen dürfen; aber sie machen damit weder sich selbst noch ihren Schuldner zum Erben: ein etwaiger Überschuß verbleibt vielmehr dem infolge der Ausschlagung zur Sukzession gelangten Erben (Zachariä Crome Handbuch des französischen Zivilrechts^ Bd. 4 S. 94 ff. mit Lit.). Nach Konkurseröffnung hingegen ist eine Ausschlagung der Masse gegenüber schlechthin wirkungslos, die entsprechende Anwendung des a. 788 also ausgeschlossen (Lyon-Caen et Renault VII Nr. 247; sehr bezeichnend: „11 s’agit d’un droit päcuniaire qui, comme les autres, est exerc6 par les syndics; ceux-ci agissent prudemment en n’acceptant que sous bänöfice d’inventaire.“ Auch die nach Konkurseröffnung angefallenen Erbschaften und Vermächtnisse werden zufolge a. 443 c. com. für die Masse erworben ssiehe § 1 Anm. 73]. Die österreichische KO. v. 1914 bestimmt im § 4: „Der Masseverwalter kann an Stelle des Gemeinschuldners Erbschaften mit dem Vor­ behalte des Inventars antreten. Tritt er eine Erbschaft nicht an oder lehnt er ein Vermächtnis oder die Annahme einer unentgeltlichen Zuwendung unter Lebenden ab, so scheidet das Recht aus der Konkursmasse aus." Die Ausschlagung des Verwalters wirkt sonach als bloße Freigabe. Im § 36 KO. (§ 7 AnfO.) wird die Unterlassung der Antretung einer Erbschaft ausdrücklich als Vermögensentäußerung im anfechtungsrechtlichen Sinne bezeichnet. Vgl. auch § 98 KO. Im § 28 Nr. 1 der ungarischen KO. werden Erbschafts- und Vermächtnis-Ausschlagungen mit den Schenkungen auf eine Stufe gestellt; der Masseverwalter kann Erbschaften und Vermächtnisse namens des Gemeinschuldners zugunsten der Masse annehmen, eine Erberklärung aber nur unter der Nechtswohltat des Inventars abgeben (§§ 4, 117); zur Ausschlagung bedarf er einer Ermäch­ tigung des Konkursgerichts und nach dem Liquidationstermine des Konkursausschusses (§ 160 mit § 110). Auch in Holland (a. 41) kann der Kurator eine dem Konkursschuldner angefallene Erbschaft antreten, aber gleichfalls nur sub beneficio inventarii und mit gerichtlicher Ermächtigung. Eine ausdrückliche Vorschrift enthält ferner z. B. die dänische KO. im § 3, demzufolge eine während des Konkurses angefallene Erbschaft von der Masse angetreten werden kann, „jedoch mit der Maßgabe, daß Schuldenverantwortung nicht übernommen wird"; Vermächtnisse, die nach Konkurseröffnung anfallen, gehören — vorbehaltlich einer entgegengesetzten Verfügung des Erblassers — zur Masse. Für die Schweiz wird die Zugehörigkeit angefallener Erbschaften zur Masse ebenfalls anerkannt (Jaeger a. 197 unter 1 B). Gegenüber einer Ausschlagung zum Schaden der Gläubiger sieht nun das schweiz. ZGB. im a. 578 eine besonders geartete, kurzfristige An­ fechtung vor, die zu einer amtlichen Nachlaßauseinandersetzung und Zuteilung des dem Erben gebührenden Neinanteils an seine Masse führt, also die Schwierigkeiten, die der paulianischen An­ fechtung entgegenstehen sAnm. 11], vermeiden soll (Jaeger a. 288 unter 3 B b, Hitzig Borträge über den Entw. e. ZGB. Heft 1 S. 41 f.). In Portugal können die Gläubiger des Erben sich im Falle seiner Ausschlagung gerichtlich zur Annahme ermächtigen lassen (a. 2040, 2242 BGB., Borchardt-Kohler S. 164 N. 1). Ebenso südamerikanische Rechte, z. B. Argentinien (a. 1453). Auch das russische Recht nimmt einen dem deutschen entgegengesetzten Standpunkt ein. Klibanski § 405 Anm. 4, § 460 Anm. 8, § 478 Anm. 2.

§ 10. Rechtsstreitigkeiten über das zur Konkursmasse gehörige vermögen, welche zur Zeit der Eröffnung des verfahrens für den Gemeinschuldner an­ hängig sind, können in der Lage, in welcher sie sich befinden, von dem Kon­ kursverwalter ausgenommen werden, wird die Aufnahme verzögert, so kommen die Bestimmungen des § 239 der Zivilprozeßordnung zur ent­ sprechenden Anwendung. Lehnt der Verwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ab, so kann so­ wohl der Gemeinschuldner als der Gegner denselben aufnehmen. Unveränderter § 8 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 55 ff., Motive II S. 41 ff.; Protokolle S. 11, 97, 148.

Literatur: W. Voigt, Einfluß des Konkurses auf die schwebenden Prozesse des Ge­ meinschuldners (1903), E. v. Schrutka-Rechten stamm GrünhutsZ. 41 (1915) S. 565 ff. (auf der Grundlage des österreichischen Rechts).

Prozeßunterbrechung.

A. Die Prozetzunterbrechung im allgemeinen.

213 8 10.

I. Grundgedanke. Trotz der Konkurseröffnung bleibt der Schuldner Träger der zur Masse gehörenden Rechte Anm. 1. uub der aus der Masse zu erfüllenden Verbindlichkeiten. Trotz der Konkurseröffnung bleibt er auch, wenn für oder wider ihn ein Rechtsstreit anhängig ist, Träger der Parteirolle, aktiv oder passiv zur Sache legitimiert [§ 6 Anm. 31]. Auch entzieht ihm der Konkurs als solcher die Prozeßfähigkeit weder im allgenleinen noch teilweise [§ 6 Anm. 30]. Der Einfluß der Konkurseröffnung auf schwebende Rechtsstreiligkeiten des Schuldners besteht nach § 240 ZPO. darin, daß jedes die Konkursmasse betreffende Verfahren unterbrochen wird. Diese Unterbrechung hat, wie der Vergleich des § 240 mit den §§ 241, 246 ZPO. ergibt, eine durch­ aus selbständige und vom Falle des Verlusts der Prozeßfähigkeit verschiedene Bedeutung. Sie tritt ein ohne Rücksicht darauf, ob der Schuldner bisher prozeßfähig oder (z. B. als ent­ mündigter Verschwender) prozeßunfähig, ob er im Verfahren durch einen Prozeßbevoll­ mächtigten vertreten war oder nicht. Die Motive des Entwurfs der ZPO. (1874) rechtfertigen unter Hinweis auf die norddeutschen Protokolle I S. 413, 429 den Prozeßstillstand kurzweg mit den Worten: „Die Interessen der Gläubigerschaft können nur auf diesen: Wege gewahrt werden." In der Tat liegt darin, daß jeder bei Konkursbeginn anhängige, also bereits be­ gonnene (§§ 253, 281, 498 II, 500 II, 510c II ZPO.), aber noch nicht erledigte (§§ 271 III, 693, 705, 794 Nr. 1 ZPO.) aktiv oder passiv die nunmehrige Konkursmasse betreffende Prozeß unterbrochen wird, das wirksamste Mittel, um dem nach § 6 ausschließlich zur Führung von Masseprozessen berufenen Verwalter eine ausreichende Nb erlegungsfrist zu verschaffen. Seiner pflichtmäßigen Erwägung muß es Vorbehalten sein, darüber zu entscheiden, ob es im Interesse der Konkursmasse und damit der Konkursgläubiger liegt, einen schwebenden Rechts­ streit für Rechnung der Masse durchzuführen. Wird doch gar mancher Prozeß von einen: in Zahlungsschwierigkeiten geratenen Schuldner nur zun: Zwecke des Vollstreckungsaufschubs heraufbeschworen. Mit der ausschließlichen Maßgeblichkeit der Entschließung des Verwalters würde sich auch die Fortdauer einer von: Schuldner oder für ihn ausgestellten Prozeßvollmacht nicht vertragen. Darum setzt der § 240 ZPO. deren Erlöschen voraus [§ 23 Anm. 8]. Die Unterbrechung tritt im Zeitpunkte der Konkurseröffnung (§ 108 KO.) sofort und von Rechts wegen ein, also unabhängig von der Kenntnis der Parteien, ihrer Vertreter und des Gerichts und ohne besondere Anordnung. Aufhebung des Erösfnungsbeschlusses: Anm. 13. Kriegsteilnahme und Konkursaus!etzung: § 6 Anm. 36. II. Voraussetzungen der Unterbrechung.

1. Unterbrochen wird nach § 240ZPO. nur ein „Verfahren", in dem der Gemein - Anm. 2. schuldner selbst die Rolle einer „Partei" einnimmt. Es genügt also nicht, daß er Nebenintervenient, gesetzlicher oder gewillkürter Vertreter einer Partei ist. Andrerseits kommt es, wenn der Träger der Parteirolle nicht zugleich Träger des umstrittenen Rechtes ist, nur auf den Konkurs der Partei an. So unterbricht der Konkurs des Zedenten, nicht der des Zessionars den Prozeß, den ersterer nach Abtretung des bereits eingeklagten An­ spruchs noch weiterführt, weil die Abtretung auf diesen Prozeß keinen Einfluß hat (§ 265 ZPO.). RG. v. 4. 6. 1907 Bd. 66 183. Prozesse, in denen der Ehemann eignen Namens eingebrachte Rechte der Frau geltend macht (§ 1380 BGB.), unterbricht der Kon­ kurs des Mannes nicht, weil sie seine Masse nicht betreffen s§ 1 Anm. 44], der Konkurs der Frau nicht, weil diese nicht Partei ist. Nur endet, sobald der Konkurs des Mannes rechtskräftig eröffnet ist, dessen Sachlegitimation (§ 1419 BGB.; vgl. darüber Hellwig System I S. 575, Gaupp-Stein § 241 unter III mit Verweisen). Daß die Lehre von der sog. Partei kraft Amtes auch hinsichtlich des § 240 ZPO. undurchführbar ist, daß also namentlich der eigene Konkurs eines Konkursverwalters die Prozesse der Masse nicht unterbricht, steht außer Zweifel ssiehe § 6 Anm. 12]. Förster-Kann ZPO? § 240 Anm. 2b. Streitgenossenschaft: Anm. 2. Ein Verfahren im Sinne des § 240 ZPO. bildet vor

214 8 io.

Anm. 3.

Prozeßunterbrechung.

allem das durch Klage eingeleitete Erkenntnisverfahren, einerlei, ob die Klage eine Ver­

urteilung zur Leistung, eine bloße Feststellung oder einen rechtsgestaltenden Nichterspruch (z. B. die Herabsetzung einer Vertragsstrafe nach § 343 BGB.) anstrebt. Von einer Unter­ brechung des Mahnverfahrens durch den Konkurs des Gläubigers oder Schuldners kann nur die Rede sein, wenn der Zahlungsbefehl bereits vor Kvnkursbeginn zugestellt worden war. Denn erst damit ist ein Verfahren anhängig geworden (§ 693 ZPO.). Gerät nach diesem Zeitpunkte der Gläubiger in Konkurs, so tritt (die Massezugehörigkeit des Anspruchs vorausgesetzt) bis zur Aufnahme nach § 10 eine Unterbrechung ein, die z. B. den Fristenlauf (§§ 692, 700, 701 ZPO.) im Sinne des § 249 I ZPO. beeinflußt. Für den Fall des Schuldnerkonkurses siehe § 14 Anm. 16, § 146 Anm. 19, Gaupp-Stein 3^30.10 § 692 IV, § 693 V 3, E. Bley Feststellung des Konkursgläubigerrechts (Leipz. Diss. 1914) S. 15 ff. mit Verweisen. Auch das Veschwerdeversahren ist einer Unter­ brechung nach § 240 ZPO. zugänglich (NG. v. 15. 12. 1892 Bd. 30 409), falls nur die erforderliche Beziehung zur Konkursmasse sAnm. 3] besteht (verneint z. B. von: OLG. Cassel v. 9. 6. 1908 LZ. 1910 S. 91 f. Nr. 3 für eine Beschwerde zur Erwirkung gericht­ lichen Einschreitens gegen einen Konkursverwalter). Tas Kostenfestsetzungsverfahren (§§ 103 ff. ZPO.) aus Anlaß eines noch anhängigen Prozesses wird mit dem Haupt­ verfahren unterbrochen, während die Unterbrechung selbständig cintritt, wenn der Titel ein schon rechtskräftiges Urteil, ein Vergleich oder eine vollstreckbare Urkunde ist (vgl. NG. v. 11. 3. 1892 IW. S. 204 Nr. 2, v. 29. 12. 1899 GruchotsBeitr. 44 S. 1169, Senst ZBollstrN. 5 S. 10 ff., Voigt S. 202 ff.). Nicht unterbrochen wird das schiedsrichter­ liche Verfahren [§ 146 Anm. 6], das überhaupt kein Zivilprozeß, auch keine besondere Prozeßart und zur entsprechenden Anwendung der Vorschriften über Unterbrechung und Aufnahme ungeeignet ist (NG. v. 7. 11. 1905 Bd. 62 24), wohl aber der Prozeß auf Er­ nennung eines Schiedsrichters für eine die Masse betreffende Sache (vgl. Hamburg v. 8. 7. 1905 OLG. 11 S. 362, v. 29. 10. 1904 OLG. 13 S. 246) oder auf Aufhebung eines die Masse angehenden Schiedsspruches (Wulff LZ. 1913 S. 187). Auf die Zwangsvoll­ streckung passen die Vorschriften der §§ 239 ff. ZPO., §§ 10—12 KO. nicht. Verbietet auch der § 14 KO. den Einzelzugriff des Konkursgläubigers, so steht es doch dein Ab­ sonderungsberechtigten als solchem frei, eine vor dem Konkurse begonnene Zwangsvoll­ streckung ohne weiteres der jetzigen Konkursmasse gegenüber durchzuführen [§ 14 Anm. 9ff.]. Andrerseits kann eine Zwangsvollstreckung, die vor dem Konkurse zugunsten des nunmehr nrassezugehörigen Vermögens eingeleitet worden lvar, ohne lveiteres vom Verwalter für Rechnung der Masse fortgesetzt werden. Das Verfahren zur Erwirkung (nicht zur Voll­ ziehung) eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung unterliegt als außer­ ordentliches Erkenntnisverfahren der Unterbrechung (vgl. OLG. Dresden v. 9. 3. 1909 SeuffA. 64 Wr. 228, OLG. Cassel v. 16. 12. 1909 LZ. 1910 S. 246 f. Nr. 5). Einfluß des Konkurses auf das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit: § 6 Anm. 37. 2. Unterbrochen wird nach § 240 ZPO. nur ein Verfahren, das „die Konkursmasse betrifft". Genauer: es muß das geltend gemachte Recht (Forderungsrecht, Pfandrecht, Eigentum usw.) zugunsten (§ 10) oder zu Lasten (§§ 11, 12) des nun konkursbefangenen Vermögens in Anspruch genommen werden, mag nun der Schuldner Kläger oder Beklagter sein. Auch seine negative Feststellungsklage zur Abwehr eines (im Konkurse verfolgbaren) Anspruchs wird unterbrochen. Vgl. Jaeger LZ. 1915 S. 1273 ff. u. NG. v. 9. 7. 1915 daselbst. Die Hauptsache gibt den Ausschlag; die Kostenpflicht nur, wenn sie schon bei Konkursbeginn z. B. infolge früherer Klagezurücknahme (§ 271 III ZPO.) ausschließlich die Streitsache darstellt sAnm. 24]. Sind mehrere Ansprüche durch Klagen­ häufung oder im Wege der Widerklage verbunden, so tritt die Unterbrechung des Verfahrens nur hinsichtlich derjenigen Ansprüche ein, die in Beziehung zur Masse stehen. Ebenso wird in Fällen der gewöhnlichen Streitgenossenschaft (§ 61 ZPO.) — un­ beschadet der richterlichen Trennungsbefugnis (§ 145 ZPO.) — nur das Verfahren

Prozeßunterbrechung.

215

für und gegen den in Konkurs verfallenen Streitgenossen unterbrochen, während bei be- § 10. sonderer Streitgenossenschaft (§ 62 ZPO.) der Prozeßzusammenhang und Zweckmäßig­ keitsgründe dazu drängen, einen allgemeinen Stillstand des Verfahrens anzunehmen, bis die Unterbrechung gegenüber dem in Konkurs verfallenen Genossen beseitigt ist (vgl. NG. v. 12. 6. 1893 IW. S. 342 f. Nr. 5, v. 30. 3.1898 S. 280 Nr. 13, Voigt S. 24 ff. u. a.; ob tu. Gaupp-Stein ZPO. Vorbem. III 4 vor § 59 mit Verweisen). Die im § 240 ZPO. vorausgesetzte Beziehung zur Konkursmasse besteht auch bei Klagen, die der Vorbereitung eines aktiv oder passiv die Masse betreffenden Hauptanspruchs dienen, Ivie bei Klagen des Gemeinschuldners snicht gegen ihn: § 3 Anm. 10] auf Rechenschaft (§§ 259, 260 BGB., OLG. Jena v. 12. 7. 1897 ThürBl. 44 S. 347, Voigt S. 48 N. 1 mit Verweisen), sowie bei Klagen auf Ernennung eines Schiedsrichters sAnm. 2]. Einsicht und Vorlegung: § 11 Anm. 5. Unter Konkursmasse ist das im § 1 umgrenzte Vermögen, also die Soll­ masse, zu verstehen. Denn nur in Ansehung dieser Masse büßt der Gemeinschuldner nach § 6 die Verfügungsmacht ein sAnm. 1]. Zust. Voigt S. 68 ff., S. 114 N. 3, Gaupp-Stein § 240 zu N. 22; ab tu. Oetker ZZP. 25 S. 36 ff. (Konkursmasse sei die tatsächliche Masse, der Prozeß tuerde durch die Aufnahme-Erklärung des Vertualters unterbrochen, mit der Ablehnungs-Erklärung stehe die Nichtaufnahme fest). Auch für Aussonderungsklagen (§§ 11, 43) trifft es zu, daß die Unterbrechung in einer Beziehung zur Sollmasse begründet ist. Denn der Anspruch des Klägers kennzeichnet sich eben dadurch als Aussonderungs­ anspruch, daß er die Behauptung der Zugehörigkeit des Streitgegenstandes zur Sollmasse bekämpft. Andrerseits bewendet es bei der infolge der Konkurseröffnung eingetretenen Unterbrechung auch dann, wenn der Verwalter das umstrittene Vermögensrecht aus der Masse freigibt. Diese Freigabe hat keine rückwirkende Kraft, ermöglicht jedoch, da sie eine Prozeßablehnung einschließt, dem Gemeinschuldner wie dem Gegner die Beseitigung der Unterbrechung sAnm. 6). Es ist ungenau, wenn einige Schriftsteller (z. B. Schultze S. 86, Petersen-Kleinfeller Anm. 2) mit den Motiven II S. 41 lehren: Prozesse über freigegebene Vermögensgegenstände werden nicht unterbrochen. Unberührt bleiben dagegen — und zwar auch, soweit es sich um die Kosten handelt Anm. 4. sAnm. 24] — Prozesse über nichtvermögensrechtliche Ansprüche. So unterliegen der freien Prozeßführung des Gemeinschuldners und gegen diesen namentlich Familienstands­ klagen (Ehe-, Kindschafts- und Entmündigungssachen), die Klage auf Unterlassung unbe­ fugter Führung eines Namens oder Titels (Hamburg v. 21. 10. 1905 OLG. 11 S. 355) oder auf Unterlassung des unberechtigten Gebrauchs einer Firnia [§ 1 Anm. 6], während der Streit um ein für den Gemeinschuldner eingetragenes Warenzeichen [§ 1 Anm. 7] Masseprozeß im Sinne des § 240 ZPO. (§ 11 KO.) ist (RG. v. 21. 12. 1906 LZ. 1907 S. 230). Schutz eines dem Schuldner zustehenden Urheberrechts: § 1 Anm. 9. Unberührt bleiben ferner negatorische Klagen wegen rein tatsächlicher Eingriffe, also Prozesse auf Unterlassung solcher Störungen eines fremden Rechts durch den Schuldner, die sich nicht auf die Inanspruchnahme einer eigenen, zur Masse gehörenden Eingriffsbefugnis stützen (vgl. RG. v. 14. 12. 1901 Recht 6 S. 48 Nr. 211, OLG. Hamburg v. 5. 1. 1894 SeuffA. 50 Nr. 69, OLG. Dresden v. 11. 2. 1902 SächsA. 13 S. 262, Celle v. 5. 4. 1913 OLG. 27 S. 65). So die gegen den nachmaligen Getneinschuldner erhobene Eigentums­ freiheitsklage (§ 1004 BGB.), wenn der Beklagte eine Berechtigung zum Eingriff in das Eigentum des Klägers gar nicht behauptet; so die Untersagungsklage des Zeicheninhabers gegen den nachmaligen Gemeinschuldner (§ 12 WarenZG.), wenn dieser das Zeichenrecht für sich nicht in Anspruch nimmt; so auch die Klage auf Unterlassung angeblicher Patent­ verletzungen durch den Schuldner, tvenn dieser nur in Abrede stellt, daß sein Verhalten tatsächlich patentverletzend sei. ohne ein Recht zum Eingriff (z. B. eine Lizenz) für sich in Anspruch zu nehmen (zust. Dresden v. 19.11.1907 SächsOLG. 29 S. 185). Siehe dagegen Anm. 18 u. § 11 Anm. 1; Klagen auf Patentvernichtung: § 1 Anm. 12. Nicht unter­ brochen werden endlich Leistungs- und Feststellungsprozeise um Vermögensrechte, die

216 § 10.

Prozeßunterbrechung. keine Beziehung zur Konkursmasse haben.

So einerseits Prozesse um konkursfreie

Rechte des Gemeinschuldners, wie z. B. auf Leistung gesetzlichen Unterhalts [§ 1 Anm. 24], andrerseits Prozesse über unanmeldbare Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners,

wie z. B. auf Erfüllung eines von ihm abgegebenen Schenkungsversprechens (§ 63 Nr. 4,

dagegen § 226 Nr. 3). Wegen anmeldbarer, aber nicht angemeldeter Forderungen siehe

§ 12 Anm. 1. Tie Klagen auf Aufhebung eines Güterstandes berühren die Konkursmasse des Ehegatten nicht [§ 1 Anm. 53]. Schwebt aber, wenn der Mann in Konkurs verfällt,

eine Klage der Frau auf Aufhebung des Güterstandes der Verwaltung und Nutznießung oder der Errungenschaftsgemeinschaft (§§ 1418, 1542 BGB.), so wird der Prozeß in der

Hauptsache gegenstandslos, sobald der Eröffnungsbeschluß in Rechtskraft erwächst (§§ 1419, 1543 BGB.). Anm. 5.

Die Eröffnung eines Sonderkonkurses unterbricht nur solche Prozesse, die auf die Masse gerade dieses Konkurses Bezug haben. So unterbricht der Nachlaßkonkurs Prozesse über Aktiva und Passiva — auch über minderberechtigte Konkurssorderungen (§ 226) — der Nachlaßkonkursmasse, nicht aber einen ausschließlich das Eigenvermögen des Erben berührenden Rechtsstreit (vgl. NG. v. 7. 11. 1882 IW. 1883 S. 36 f., KG. v.

15.11.1900 OLG. 1 Nr. 276, OLG. Cassel v. 1. 7.1909 LZ. 1910 S. 92 Nr. 4); der Privat­ konkurs des Teilhabers einer offenen Handelsgesellschaft nicht einen Prozeß der Firma noch umgekehrt der Firmenkonkurs einen nur das Eigenvermögen eines Mitglieds betreffenden Rechtsstreit (siehe NG. v. 12. 10. 1894 Bd. 34 363, v. 17. 3. 1902 Bd. 51 96).

Tritt zum Tode einer Partei die Eröffnung des Nachlaßkonkurses als zweiter Unter­ brechungsgrund hinzu, so ist während des Nachlaßkonkurses für die Aufnahme der die Nachlaßkonkursmasse betreffenden Prozesse der § 240, nicht der § 239 ZPO. maßgebend (§ 243 ZPO.). Erledigt sich aber der Nachlaßkonkurs ohne Prozeßaufnahme, so entfällt

damit zwar der Unterbrechungsgrund des Konkurses, nicht aber auch die durch den Tod der Partei bewirkte Unterbrechung. Diese ist nach § 239 ZPO. zu beseitigen. War das durch

den Tod des Erblassers unterbrochene Verfahren bereits ausgenommen und dann erst durch Eröffnung des Nachlaßkonkurses unterbrochen worden, so kommt nun ausschließlich der § 240 ZPO. in Betracht, die Unterbrechung endet also spätestens bei Erledigung des Konkurses. Tritt umgekehrt zum Konkurse der Tod als zweiter Unterbrechungsgrund

hinzu, so muß dem § 243 ZPO. entsprechend die Aufnahme während des Konkurses nach

§ 240 ZPO. geschehen.

Prozesse über Gegenstände des Gesamtguts der ehelichen

Gütergemeinschaft werden durch den Konkurs des Mannes, nicht auch durch den Konkurs

der Frau, Prozesse über Gegenstände des Gesamtguts der fortgesetzten Gütergemeinschaft

durch den Konkurs des überlebenden Ehegatten, nicht auch durch den Konkurs des anteils­ berechtigten Abkömmlings unterbrochen (§ 2). Außerdem unterbricht natürlich der Gesamt­ gutskonkurs selber den Gesamtgutsprozeß (§ 236).

Treffen Tod des überlebenden Ehe­

gatten und Gesamtgutskonkurs als Unterbrechungsgründe zusammen, so findet, wie der

Anm.6.

§ 236 KO. ergibt, der § 243 ZPO. entsprechende Anwendung. 3. Streitigkeiten zwischen Gemeinschuldner und Verwalter über die Zugehörigkeit

des im unterbrochenen Verfahren geltend gemachten Rechtes zur Sollmasse sind in be-, sonderen Prozessen — durch Klage gegen den Verwalter, nach Aufnahme seitens des

Verwalters auch im Wege der Hauptintervenüon gegen beide Parteien (§ 64 ZPO.) —

auszutragen [§ 1 Anm. 50].

Vgl. Voß LZ. 1907 S. 270 ff. (S. 276 gegen Zulässigkeit

einer Hauptintervention). Nimmt der Konkursverwalter den Rechtsstreit auf, trotzdem der Gemeinschuldner der Einbeziehung des streitigen Gegenstands in die Konkursmasse

widersprochen und Klage auf Feststellung seiner Zugehörigkeit zum konkursfreien Ver­ mögen erhoben hatte oder erhebt, so kann das Gericht nach § 148 ZPO. die Aussetzung des vom Verwalter aufgenommenen Prozesses anordnen, bis der Rechtsstreit zwischen

Verwalter und Gemeinschuldner und damit die Frage der gesetzlichen Vertretungsmacht des Verwalters erledigt ist. Dementsprechend kann auch der Prozeßgegner des Ge-

Prozeßunterbrechung.

217

meinschuldners die gesetzliche Vertretungsmacht des Verwalters mit der Begründung bean- § 10. standen (§ 274 Nr. 7 ZPO.), der umstrittene Gegenstand gehöre nicht zum konrursgebundenen, sondern zum konkursfreien Vermögen. Vgl. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 2; ab w. Oetker aaO. S. 44. Umgekehrt kann der Prozeßgegner dem in eigener Person prozessierenden Gemeinschuldner gegenüber die Konkursfreiheit des von letzterem in Anspruch genommenen Gegenstandes bestreiten, also geltend machen, daß der Prozeß unterbrochen und daß der Gemeinschuldner zur Prozeßaufnahme nicht befugt sei. Die Massezugehörigkeit ist Rechts-, nicht Tatfrage und darum als solche nicht Gegenstand einer Beweisführung im technischen Sinne. Eine unrichtige Beurteilung ist Gesetzesverletzung im Sinne der §§ 549, 550 ZPO. Eine Freigabe des an sich massezugehörigen Gegen­ standes durch den Verwalter wirkt nur für die Zukunft. Weder gilt die Unterbrechung als nicht erfolgt sAnm. 3], noch endet sie von selbst. Auch der Grundsatz des § 265 ZPO. bleibt unanwendbar [§ 6 Anm. 44]. Wohl aber kann unserm Abs. II entsprechend nun sowohl der Schuldner persönlich als der Gegner den Prozeß anfnehmen. Vgl. Voigt S. 60 f. mit Verweisen sowie unten Anm. 30.

III. Die Folgen der Unterbrechung sind:

1. Die Prozeßfristen im eigentlichen Sinne, auch die Revisionsbegründungsfrist (§ 554 II Anm. 7. ZPO.), auch die Notfristen, hören zu laufen auf und beginnen nach Beseitigung der Unter­ brechung ganz von neuem zu laufen (§ 249 I ZPO., Gaupp-Stein § 249 unter II). 2. Parteihandlungen, die nicht gerade die Aufnahme bezwecken, versagt der § 249 II ZPO. „der anderen Partei gegenüber", d. h. in deren Interesse die Wirksamkeit, mag auch die handelnde Partei (ihr Vertreter) nichts vom Konkurse gewußt haben. So setzt z. B. die während der Unterbrechung erfolgende Zustellung eines vorher erlassenen be­ rufungsfähigen Urteils die Berufungsfrist nicht wirksam in Lauf. Da aber die Unwirksam­ keit des § 249 II ZPO. nur im Interesse des Gegners besteht, heilt sie nach Maßgabe des § 295 I ZPO., falls der Gegner die rechtzeitige Rüge unterläßt. Von der Unwirksamkeit des § 249 II ZPO. ist wohl zu unterscheiden die Unwirksamkeit des 8 7 I KO., die dann vorliegt, wenn statt des Konkursverwalters der Gemeinschuldner persönlich (sein gesetzlicher Vertreter oder Bevollmächtigter) eine Parteihandlung im Masseprozeß vor- oder entgegen­ nimmt. Beide Gründe der Unwirksamkeit können Zusammentreffen. So wenn im Bei­ spielsfalle der Schuldner persönlich während der Unterbrechung die Zustellung vor- oder entgegennimmt. Soll diese zwiefache Unwirksamkeit während des Konkurses heilen, so muß einerseits der Gegner die Rüge unterlassen, andrerseits der Konkursverwalter die Schuldnerhandlung genehmigen. Der Rügeverzicht des Gegners heilt den Verstoß gegen § 249 II ZPO., die Genehmigung des Verwalters den Verstoß gegen §71 KO. Gleiches gilt für die Zustellung des Rechtsmittelschriftsatzes. Tie Wahrung einer Notfrist ist zwar der Parteiverfügung entrückt. Hier aber handelt es sich um die besondere Frage, ob eine zur Fristwahrung vorgenommene Handlung „der anderen Partei gegenüber" wirksam geworden ist. Von Amts wegen wird geprüft, ob dieser Erfolg eintrat. Seinen Eintritt aber beeinflußt der Parteiwille. Vgl. auch RG. v. 26. 5. 1883 Bd. 10 69, v. 17. 3. 1902 Bd. 51 97 f., v. 22. 10. 1907 Bd. 66 402, v. 4. 10. 1907 LZ. 1908 S. 70 f. Nr. 4, v. 21.1. 1909 LZ. 1912 S. 400 Nr. 5 (abw. früher RG. v. 12. 5. 1883 Bd. 10 400); siehe ferner Rostock v. 17. 6. 1908 OLG. 19 S. 202 f., Gaupp-Stein § 249 unter III. Ein Prozeß­ vergleich zwischen Gegner und Verwalter würde ohne vorgängige Aufnahme wirksam sein, weil in seiner Abschließung der Heilungswille betätigt wird. Von besonderer Art ist endlich die Unstatthaftigkeit einer Prozeßaufnahme, die der Konkursverwalter erklärt, obgleich nicht er (wie in den Fällen der §§ 10, 11), sondern ausschließlich der Gegner (so in Fällen des § 146 III mit I) zur Aufnahme berechtigt ist sdarüber § 146 Anm. 13]. Würde der Konkursverwalter eine die Masse gar nicht betreffende Klage des Gemeinschuldners, etwa auf Erfüllung eines konkursfreien Anspruchs, „aufnehmen", so wäre die Erklärung als

218 § 10.

Anm. 8.

Prozeßunterbrechung.

„Aufnahme" nichtig, da eine Unterbrechung überhaupt nicht eintrat. Die weitere Führung des Prozesses aber läge nicht anders als in dem Falle, da der Verwalter die Klage aus einem konkursfreien Recht selber erst erhebt [§ 6 Anm. 31], außerhalb seiner gesetzlichen Vertretungsmacht. Im einen wie im andern Falle wäre der Gemeinschuldner als Partei „nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten" (§§ 551 Nr. 5, 579 Nr. 4 ZPO.), also einer­ seits zur Nichtigkeitsklage, andrerseits aber auch zu rückwirkender Genehmigung berechtigt, ein durchaus angemessenes Ergebnis (ab w. Hellwig System I S. 599). 3. Auch gerichtliche Prozeßhandlungen dürfen, soweit sie nicht als innere Gerichtstätigkeit (Beratung, Abstimmung, Abfassung einer Entscheidung) nur vorbereitender Art sind, während der Unterbrechung nicht erfolgen. Dies die Regel, die im Wesen des Prozeß­ stillstandes ihren Grund hat und durch die eng begrenzte Ausnahme des § 249 III ZPO. bestätigt wird. Die Ausnahme besagt: eine erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung (§ 136 IV ZPO.) eintretende Unterbrechung steht einer wirksamen Verkündung (§§ 312, 329 ZPO.) der auf Grund dieser Verhandlung „zu erlassenden" Entscheidung nicht im Wege. Wird also der Konkurs erst nach Schluß der Verhandlung eröffnet, so ist das Gericht trotz Kenntnis der Unterbrechungstatsache ermächtigt und bei Spruchreife verpflichtet, die Entscheidung nicht nur ihrem Inhalte nach durch Beratung und Abstimmung festzustellen, sondern ihr auch durch Verkündung Wirksamkeit nach außen zu verleihen, und zwar unter der bisherigen Parteibezeichnung. Jeder sonstigen äußeren Tätigkeit hingegen hat sich das Gericht während der Unterbrechung zu enthalten. Solange diese währt, darf es keine Verhandlung anberaumen und eine früher anberaumte nicht stattfinden lassen, auch nicht auf Grund einer Wiedereröffnung nach § 156 ZPO. Die Verhandlung in einem schon vor der Konkurseröffnung bestimmten und den Parteien bekanntgemachten Termine (z. B. zur Einspruchs-, Berufungs- oder Revisionsverhandluug, §§ 340a, 520, 555 ZPO.) ist dann, aber auch nur dann statthaft, wenn die Unterbrechung schon vor Terminsbeendigung aufhört. Auf Grund unstatthafter Verhandlung darf das Urteil nicht erlassen werden, mag auch der Stillstand inzwischen beseitigt worden sein. Nicht selten freilich ergehen, nament­ lich in höherer Instanz, Urteile im Widerspruch mit § 240 ZPO., weil der Konkurs weder den verhandelnden Anwälten noch dem erkennenden Gericht bekannt geworden ist. Eine solche Unkenntnis ändert nichts an der Unstatthaftigkeit der Entscheidung. Andrerseits ist diese keineswegs rechtlich als nicht vorhanden zu betrachten. Der Mangel besteht vielmehr darin, daß der Gemeinschuldner als Partei im Verfahren „nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war". Wie die §§ 551 Nr. 5, 579 Nr. 4 ZPO. ergeben, begründet ein solcher Mangel nur eine, wenn auch noch durch Wiederaufnahme des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens verfolgbare Anfechtbarkeit des unzulässigen Urteils, die durch eine diesen Vorschriften entsprechende Genehmigung der Prozeßführung (nicht nach § 295 ZPO.) mit rückwirkender Kraft geheilt werden kann. Ist also auch der Mangel ordnungsmäßiger gesetzlicher Vertretung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen (§ 56 ZPO.), so entbehrt doch ein unter Verkennung des Mangels erlassenes Urteil nicht schon von Rechts wegen der Wirksamkeit. Vielmehr muß der Verstoß (er ist wesentlich im Sinne des § 539 ZPO.) im Wege einer förmlichen Anfechtung durch den im Einzel­ falle zulässigen Nechtsbehelf (Einspruch, Rechtsmittel, Nichtigkeitsklage) gerügt werden. Diese Anfechtung setzt aber ihrerseits voraus, daß die Unterbrechung beendet ist oder nun durch statthafte Aufnahme [§ 10 Anm. 25 ff., § 11 Anm. 7, § 12 Anm. 3 ff.] beendet wird. Die fortdauernde Unterbrechung würde der Einlegung des Nechtsbehelfs wie der Verhand­ lung mnd Entscheidung darüber hinderlich sein. Bis zur erfolgreichen Anfechtung besteht das Urteil zu Recht. NG. v. 5. 10. 1899 Bd. 45 326, v. 21. 2. 1891 IW. S. 198 Nr. 5, v. 15.11. 1906 Bd. 64 361, v. 2. 11.1915 IW. 1916 S. 324 ff. ssiehe jedoch § 12 Anm. 5], OLG. München v. 8. 3. 1905 SeuffBl. 70 S. 212, Dresden v. 23. 7. 1908 SächsOLG. 29 S. 463, KG. v. 9. 3.1911 OLG. 23 S. 143, Jaeger IW. 1916 S. 324 f. Note und herrschende Lehre, bes. Voigt S. 79 ff., Gaupp-Stein § 249 unter IV 2; — abw.

Prozeßunterbrechung.

219

Frank ZZP- 13 S. 225, Schönfeld Recht 5 S. 585 (beide gegen das Erfordernis form-- § 10* licher Anfechtung) sowie Frankfurt a. M. v. 15. 6. 1904 OLG. 11 S. 70 (außer der Anfechtbarkeit sei die Möglichkeit gegeben, den Prozeß durch einfache „Aufnahme" in die Lage zur Zeit des Eintritts der Unterbrechung zurückzuversetzen und damit auch die nach § 318 ZPO. bestehende Gebundenheit zu lösen). Ein unmittelbar wiederholtes Ver­ säumnisurteil (§§ 238 II, 345 ZPO.), das wegen der Unterbrechung nicht hätte ergehen dürfen, unterliegt nach Maßgabe der §§ 513 II, 566 ZPO. der Berufung und Revision, als Urteil letzter Instanz der Nichtigkeitsklage nach § 579 Nr. 4 ZPO. Durch Genehmigung der „nicht nach Vorschrift der Gesetze vertretenen" Partei — die für den Gemeinschuldner (er ist als Masseträger Partei) der Konkursverwalter erteilt — kann sowohl die Zulässigkeit der Revision als die der Nichtigkeitsklage ausgeschlossen werden (§§ 551 Nr. 5,579 Nr. 4 ZPO.). Nur sie ist beschwert. Vgl. NG. v. 26. 5. 1883 Bd. 10 69. War daher vor der Unter­ brechung ein Versäumnisurteil wider deu Gegner erlassen und von diesem Einspruch eingelegt worden, so kann er, wenn das Verfahren in letzter Instanz schwebt, dem in die Zeit der Unterbrechung fallenden Einspruchstermine nur auf die Gefahr hin fernbleiben, daß ein wiederholtes Versäumuisurteil infolge der Genehmigung des Konkursverwalters unanfechtbar wird. — Über die Zwischenfrage, ob der Prozeß unterbrochen ist, kann nach der Natur der Sache ohne vorgängige Aufnahme verhandelt uub erkannt werden (§ 303 ZPO.). — Die Gültigkeit einer während der Unterbrechung erfolgten Amtszustellung oder Beweiserhebung z. B. Zeugenvernehmung kann ohne besondere An­ fechtung beanstandet werden. Vgl. OLG. 11 S. 72, Voigt S. 80. Sie ist nicht von vornherein wirksam (abw. H. Meyer Prozeßpraxis^ § 64 N. 4); aber sie wird es durch Heilung nach § 295 ZPO. (Gaupp-Stein § 249 unter IV 3).

IV. Die Dauer der Unterbrechung. Die Unterbrechung währt so lange, bis entweder der Prozeß nach den Anm. s. Vorschriften der Konkursordnung ausgenommen oder „das Konkursver­ fahren aufgehoben" ist (§ 240ZPO.). Besonderes gilt für Anfechtungsprozesse [§ 36 Anm. 14 f.].

1. Was die konkursmäßige Prozeßaufnahme betrifft, so ist zu uuterscheideu:

A. Aktivprozesse des Gemeinschuldners d. h. Rechtsstreitigkeiten, in denen zur Zeit der Anm. io. Konkurseröffnung sAnm. 15] ein Recht für den Gemeinschuldner sAnm. 16] in Anspruch genommen wird, kann der Konkursverwalter und nur dieser, nicht auch der Prozeßgegner, aufnehmen oder ablehnen (§ 10). B. Passivprozesse des Gemeinschuldners d. h. Rechtsstreitigkeiten über Vermögens­ ansprüche gegen den Gemeinschuldner unterliegen ihrerseits wieder einer ver­ schiedenen Behandlung:

a) Gehört der im unterbrochenen Passivprozesse wider den Schuldner verfolgte An- Anm. 11 a. spruch zu den Konkursforderungen (§ 3), so muß der Gläubiger, wenn er Sicherstellung oder Befriedigung aus der Konkursmasse erstrebt, die Forderung zunächst im Konkursverfahren anmelden (§ 12). Nur wenn sie im Prüfungstermine bestritten wird, ist ihre Feststellung vom Anmelder — im Falle des § 146 VI vom Widersprechenden — durch Aufnahme des Rechtsstreits zu verfolgen (§§ 144 II, 146 III). Näheres zu den §§ 12, 146. Einen Rechtsstreit dieser Art pflegt man als „Passivprozeß über die Passivmasse" zu bezeichnen (Voigt S. 101). Da die Rechtsbehauptung zu Lasten der Schuldenmasse [§ 138 Anm. 1] erfolgt, sei er einfacher und kürzer Schuldenmassestreit genannt. b) Stellt das im unterbrochenen Passivprozesse geltend gemachte Recht nun gegen- Anm. 11 b. über der Konkursmasse einen Aussonderungs-, Absonderungs- oder Masse­ schuldanspruch dar, so steht sowohl dem Konkursverwalter als dem Gegner die

220 § IO.

Anm. 12.

Prozeßunterbrechung. sofortige Prozeßaufnahrne frei. Einen solchen Rechtsstreit hat man „Passivprozeß über die Aktivmasse" genannt (Voigt aaO.). Da der Angreifer ein die Teilungs­ masse [§ 117 @inL] verkürzendes Recht in Anspruch nimmt, bezeichnen wir den Prozeß als Teilungsmassegegenstreit. 2. Abgesehen von der konkursmäßigen Prozeßaufnahme endet nach der ausdrücklichen Vor­ schrift des § 240 ZPO. die Unterbrechung, wenn „daS Konkursverfahren aufgehoben wird". War also nicht schon während des Konkurses eine Ausnahme erfolgt, so hort nun die Unterbrechung auf. Sie gilt keineswegs als nicht erfolgt. Sie endet nur für die Zukunft, aber sie endet ganz von selbst. Das steht nach den klaren Worten des Gesetzes außer Zweifel. Das Erfordernis einer Aufnahme-Erklärung, wäre es auch durch einfache Anzeige, ist ihm fremd. Eine besondere Mitteilung der Konkursbeendigung würde, da diese zu veröffentlichen ist, ohnehin dem Grundsätze des § 76 III entsprechend durch die Bekanntmachung erübrigt. Auch steht nach der unterschiedslosen Fassung des Gesetzes fest, daß die Unterbrechung endet — wie sie eintrat — ohne Rücksicht auf die Kenntnis der Beteiligten. Namentlich beginnt eine unterbrochene Notfrist nun ohne weiteres für und gegen beide Parteien ihren neuen Lauf ^Anm. 7]. Zu der etwa noch erforder­ lichen Verhandlung kann jede Partei den Gegner laden (§ 214 ZPO.) oder laden lassen (§ 497 ZPO.). Das Bersäumnisverfahren ist für und gegen den Ladenden statthaft, auch gegen den bisherigen Gemeinschuldner. Zu einem schon vor dem Konkurse verkündeten Termine bedarf es nach Konkurserledigung (etwa nach alsbaldiger Einstellung) keiner Ladung (§ 218 ZPO.). Ein solcher Termin ist keineswegs durch den nach seiner Anbe­ raumung eingetretenen, aber unterdessen wieder beseitigten Prozeßstillstand hinfällig geworden (vgl. ObLG. v. 2. 12. 1887 SeuffA. 43 Nr. 232). Wie für den Eintritt der Unterbrechung der Verlust, wird für deren Aushören die Wiedererlangung der Verfügungs­ macht durch den Schuldner maßgebend. Dementsprechend hört die Unterbrechung auf, sobald die Konkursbeendigung in Wirksamkeit tritt sAnm. 13]. Nach wie vor ist der Ge­ meinschuldner Träger der Parteirolle. Wur die gesetzliche Vertretungsmacht des Konkurs­ verwalters endet. Ein Parteiwechsel vollzieht sich also nicht. Wer freilich den Verwalter selbst oder die Konkursgläubiger oder die Masse als selbständigen Rechtsträger für die Partei des Masseprozesses hält, der wird zur Annahme gedrängt, daß bei Konkurseröffnung ein erster und bei Konkursbeendigung ein zweiter Parteiwechsel stattfindet, einerlei, ob inzwischen eine konkursmäßige Prozeßaufnahme erfolgt war oder nicht. War sie geschehen, dann tritt nicht etwa infolge der Konkursbeendigung eine neue Prozeßunterbrechung ein, auch dann nicht, wenn der Masseträger keinen Prozeßbevollmächtigten hat. Der § 240 ZPO. bestimmt, indem er die infolge des Konkurses eintretende Unterbrechung spätestens bei dessen Beendigung aufhören läßt, gerade das Gegenteil. Eine vom Konkursverwalter für die Masse erteilte Prozeßvollmacht wird durch das Erlöschen seiner gesetzlichen Ver­ tretungsmacht nicht aufgehoben (§ 86 ZPO.), wenn nun auch der wieder verfügungs­ befugten Partei die Kündigung offensteht (§ 87 ZPO.). Ein Wegfall des Konkursver­ walters während des Konkurses würde den — nicht von einem Prozeßbevollmächtigten geführten — Masseprozeß den §§ 241, 246 ZPO. zufolge unterbrechen als Wegfall des gesetzlichen Vertreters bei fortdauerndem Vertretungsbedürfnis [§ 6 Anm. 36]. Daß die Konkursbeendigung weder eine erneute Prozeßunterbrechung noch den Wegfall einer vom Verwalter erteilten Prozeßvollmacht bewirkt, wird fast allgemein anerkannt. Siehe namentlich RG. v. 6. 3.1891 Bd. 27 113, v. 5. 10. 1899 Bd. 45 326, v. 2. 3. 1900 SeuffA. 55 Nr. 253, v. 19. 10. 1900 Bd. 47 373, v. 22. 11. 1902 GruchotsBeitr. 48 S. 121 (die §§ 241, 246 ZPO. unanwendbar), v. 4. 7. 1904 Bd. 58 371, v. 13. 4. 1908 LZ. S. 705 f. (dazu DIZ. Bd. 13 S. 1268 ff.), v. 3. 5. 1910 Bd. 73 312, v. 1. 10. 1910 LZ. 1911 S. 153; Breslau v. 21. 1. 1903 OLG. 9 S. 76, OLG. Braunschweig v. 13. 10. 1905 DIZ. 11 S. 1380, Darmstadt v. 14. 7. 1909 OLG. 19 S. 229; Förster-Kann § 240 Anm. 3, GauppStein § 240 unter III u. a.; ab w. hinsichtlich der Unterbrechung Hellwig Anspruch S. 299f.,

Prozeßunterbrechung.

.

221

System I S. 611, 612, hinsichtlich des Fortbestandes der Vollmacht Rosenberg Stellver- § 10. tretung (1908) S. 790. Die Worte „bis das Konkursverfahren aufgehoben wird" sind im weitesten Sinne Anm. 13. zu verstehen. Sie treffen nicht bloß die „Aufhebung" der §§ 163, 190 (Aufteilung der Masse und Zwangsvergleich), sondern auch die „Einstellung" wegen Konkursverzichts oder wegen Unzulänglichkeit der Masse zur Kostendeckung nach §§ 202, 204. In allen diesen Fällen endet die Prozeßunterbrechung übrigens nicht schon mit der Erlassung, sondern erst mit dem Wirksamwerden des Beschlusses [§ 163 Anm. 4, § 190 Anm. 1, §§ 205 f. Anm. 4]. Ja selbst die Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses im Be­ schwerdeverfahren (§ 109) muß hierher gestellt werden. Sonst würden sich mit Rücksicht auf die Folgen der Unterbrechung sAnm. 7 f.) unlösbare Schwierigkeiten ergeben. Ob­ wohl also die Prozeßunterbrechung zu den von Rechts wegen eintretenden Wirkungen des Kvnkursbeginns gehört, endet sie bei Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses nicht mit rückwirkender Kraft ssiehe § 109 Anm. 4], sondern nur für die Zukunft, und zwar vorn Eintritte der Rechtskraft des Aufhebungsbeschlüsses ab (§ 74 Satz 1, andrerseits auch nicht erst mit der Bekanntmachung des § 116). Seuffert § 240 Anm. 1, Gaupp-Stein § 240 N. 23, Voigt S. 185 N. 2; vgl. auch Jaeger AnfG. § 13 Anm. 4. Für eine vom Konkursgericht angeordnete Nachtragsverteilung (§ 166) wird die Anm. 14. gesetzliche Vertretungsmacht des Konkursverwalters — der unselbständigen Natur dieser Verteilung entsprechend — aufrechterhalten oder neu begründet [§ 166 Anm. 12]. Inso­ weit ist er also auch nach Konkursbeendigung zur Führung — zur Neuerhebung wie zur Fortsetzung — von Masseprozessen kraft Gesetzes ermächtigt. NG. v. 17. 9.1891 Bd. 28 68, v. 11. 12. 1893 Bd. 32 74, Voigt S. 189 mit Verweisen. Grundsätzlich aber erlischt bei Konkursbeendigung die gesetzliche Vertretungsmacht des Konkursverwalters. Wenn er gleichwohl einen Masseprozeß fortführt, ist die Partei — der frühere Gemeinschuldner — nicht „nach Vorschrift der Gesetze vertreten" (§§ 551 Nr. 5, 579 Nr. 4 ZPO.; NG. v. 20.11.1900 IW. S. 854 Nr. 6). Hatte der Konkursverwalter während eines Aktivprozesses über die streitbefangene Sache oder den eingeklagten Anspruch durch Veräußerung für Rechnung der Masse verfügt, der Erwerber daraufhin den Rechtsstreit mit Zustimmung des Gegners übernommen (§ 265 II ZPO.), so bewendet es trotz späterer Konkurs­ beendigung bei diesem Einrücken des Rechtsnachfolgers in den Prozeß (vgl. OLG. Marien­ werder v. 19. 9. 1905 PosMSchr. 1905 S. 169 f. für den Fall einer Überleitung des vom Verwalter betriebenen Mahnverfahrens in den ordentlichen Prozeß nach Maßgabe der §§ 693, 697 ZPO. durch Klage des Rechtsnachfolgers). Kommt es nicht zu einer Über­

nahme des Prozesses durch den Rechtsnachfolger, dann hat der Verwalter den Prozeß durchzuführen. Eine Freigabe im Sinne unseres Abs. II sAnm. 30 f.] würde mit der vorausgegangenen Verfügung über den Streitgegenstand unvereinbar sein (abw. OLG. Karlsruhe v. 31. 5.1907 BadRpr. S. 314 Nr. 124). Verfügung vor dem Konkurs: Anm. 22. Näheres über das Schicksal der bei Konkursbeendigung schwebenden Masseprozesse zu den §§ 57, 146.

B. Aktivprozesse. (§ 10.) Den durch Konkurseröffnung unterbrochenen Aktivprozetz d. h. einen Rechts-Anm. is. streit, in dem ein Vermögensrecht für den Gemeinschuldner in Anspruch ge­ nommen wird, kann der Verwalter und nur dieser aufnehmen (Satz 1). Entschei­ dend für die Art des Prozesses ist der Konkursbeginn: der Rechtsstreit muß „zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens für den Gemeinschuldner anhängig" sein (OLG. Cöln v. 30. 12. 1910 NheinA. 109 S. 225).

I. Begriff des AktivprozesseS. Für den Gemeinschuldner schwebt ein Prozeß dann, wenn das umstrittene Recht An«. iS. (Eigentum, Dienstbarkeit, Forderungsrecht usw.) — sein Begründetsein vorausgesetzt — ein

222 § 10.

Prozeßunterbrechung.

Aktivum der Konkursmasse bildet. Regelmäßig ist der Gemeinschuldner Kläger. Doch gibt die Parteirolle nicht schlechthin den Ausschlag. Der Rechtsstreit kann Aktivprozeß sein, obwohl der Gemeinschuldner Beklagter (NG. v. 24. 11. 1899 Bd. 45 376, v. 19. 4. 1910 Bd. 73 277), obwohl das Rechtsmittel ausschließlich gegen ihn eingelegt ist (NG. v. 12. 6. 1906 Bd. 63 366 -- IW. 1906 S. 480 Nr. 45, datiert v. 17. 5. 1906). Der Rechtsstreit kann Passiv­ prozeß sein, obwohl der Gemeinschuldner Kläger ist. So bei negativer Feststellungs­ klage (vgl. NG. v. 6. 3. 1909 Bd. 70 371; dazu Jaeger LZ. 1915 S. 1273 ff. mit NG. v. 9. 7. 1915). Sind Klage und Widerklage durch den Konkurs unterbrochen worden sAnm. 3], so kann die Klage Passivprozeß, die Widerklage aber Aktivprozeß sein (oder um­ gekehrt). Alsdann ist aber auch nur hinsichtlich der Widerklage eine alsbaldige Aufnahme nach § 10 statthaft, während für die Klage die §§ 12, 146 III maßgebend sind (NG. v. 12. 6.1906 aaO.). Unter den Prozessen, in denen der Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurs­ eröffnung Beklagter oder Widerbeklagter ist, scheiden aus dem Anwendungsbereiche des § 10 diejenigen aus, in denen der Kläger oder Widerkläger das zugunsten des Schuldner­ vermögens behauptete Recht durch die Klage oder Widerklage für sich selbst in Anspruch nimmt. Denn diese Inanspruchnahme stellt gegenüber der Behauptung einer Zugehörig­ keit des Rechts zur Konkursmasse ein Aussonderungsbegehren dar, für Aussonderungs­ prozesse aber gilt die besondere Vorschrift des § 11, die auch dem Gegner des Schuldners die Befugnis der Prozeßaufnahme zuerkennt. Ungenau ist es daher, wenn die herrschende Lehre (z. B. Petersen-Kleinseller Anm. 5, Fitting § 7 N. 10, Voigt S. 103) schlechthin solche gegen den Schuldner schwebende Klagen unter den § 10 stellt, die auf Feststellung des Nichtbestehens eines vom Schuldner in Anspruch genommenen Rechts oder auf Ver­ urteilung des Schuldners zur Löschungsbewilligung gerichtet sind. Wohl fällt unter den § 10 die Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines vom nachmaligen Gemeinjchuldner behaupteten, im Falle des Bestehens zur Masse gehörenden Forderungsrechtes. So nament­ lich, wenn der Kläger behauptet, dieses Recht sei bereits (etwa durch Zahlung) erloschen. Eine solche negative Feststellunasklage wird nach § 240 ZPO. unterbrochen, zu ihrer Aufnahme aber eignet sich nur die Vorschrift des § 10. Anders liegt die Sache beim Prätendentenstreit, also bei der Klage auf Feststellung, daß ein vom jetzigen Gemeinschuldner in Anspruch ge­ nommenes Forderungsrecht nicht diesem, sondern dem Kläger zustehe, weil er es etwa durch Abtretung oder Erbgang erworben habe (abw. Voigt S. 104). Anders aber ferner auch bei der Klage auf Feststellung, daß ein Vermögensgegenstand des Klägers von einer zugunsten der nunmehrigen Konkursmasse behaupteten Belastung, z. B. ein Grundstück von einer Dienst­ barkeit frei sei (abw. Voigt S. 103 f.). Solche Feststellungsklagen verfolgen wie ein ent­ sprechender auf Löschungsbewilligung gerichteter Grundbuchberichtigungsanspruch (§ 894 BGB.) Aussonderungsrechte im Sinne des § 11 ssiehe § 11 Anm. 11. Auch der Kläger ist daher zur Prozeßaufnahme befugt. Es würde höchst unangemessen sein, ihn — den An­ greifer — so lange in eine abwartende Haltung zu drängen, bis der Verwalter sich zur Prozeß­ aufnahme entschließt oder diese Aufnahme „verzögert". Die unterschiedliche Behandlung des Aktivprozesses (§ 10) und des Teilungsmassegegenstreits (§ 11) rechtfertigt sich ja gerade aus der Erwägung, daß der Angriff des Gegners, der ein — nun als Aussonderungs-, Absonderungs- oder Masseschuldanspruch zu verfolgendes — Recht gegenüber dem Schuldner geltend macht, nicht aus Rücksichten auf die Konkursgläubigerschaft lahm gelegt werden darf. Die Billigkeit verlangt, daß dem, der es unternommen hatte, ein Recht oder die Freiheit eines Rechts im Prozesse zu verfolgen, die Möglichkeit der alsbaldigen eigenen Prozeßaufnahme geboten werde. Machen also beide Parteien einander widerstreitende Ausbeutungs- oder Ausschließungsrechte geltend, so gibt für die Einreihung des Prozesses unter den § 10 oder den § 11 das Klagebegehren den Ausschlag: die Abwehrklage fällt unter den § 10, wenn der Gemeinschuldner der Kläger, unter den § 11, wenn er der Beklagte ist; hatte aber der Gemeinschuldner als Beklagter sich nicht auf die Verteidigung beschränkt, sondern das von ihm behauptete Recht widerklagend geltend gemacht, so fällt die gesondert zu beurteilende

Prozeßunterbrechung.

223

Widerklage ihrerseits unter den § 10. Im wesentlichen zustimmend v. Sarwey-Bossert^ § 10§ 10. Anm. 2, H. Lehnlann ZZP. 38 S. 119 ff.

Einzelne Fälle. 1. Der Schuldner hatte, auf Zahlung einer Forderung verklagt, eine angebliche Gegen-Anm. 17. forderung zur Aufrechnung gebracht (§§ 388, 389 BGB.). Auch wenn das Gericht die Verhandlung über Klaganspruch und Gegenanspruch getrennt hatte (§ 145 III ZPO.), stellt der Streit über den nur einwendungsweise geltend gemachten Gegenanspruch doch keinen eigenen Prozeß im Sinne des § 10 dar. Daß die Aufrechnung durch den Be­ klagten vereinzelte Äußerungen der Rechtshängigkeit hat (vgl. § 209 Nr. 3 BGB-,

§ 322 II ZPO.), ändert an diesem Ergebnisse nichts. Der Hauptprozeß aber wird gegen den Gemeinschuldner geführt (Schuldenmassestreit: §§ 144 II, 146 III). NG. v. 23. 4. 1891 IW. S. 273 Nr. 10, v. 17. 9. 1915 IW. S. 1437, Jaeger daselbst S. 1473.

2. Der Schuldner ist nach § 1 UWG. verklagt auf Unterlassung unrichtiger Angaben, Anm. 18. weil er behauptet hat, eine für ihn patentierte Arbeit zeichne sich vor einer anderen aus. Der Rechtsstreit betrifft im Sinne des § 240 ZPO. deshalb die Konkursmasse, weil das vom Kläger angestrebte Verbot die Ausbeutung des massezugehörigen Patents [§ 1 Anm. 12] beeinträchtigen würde. Ebendeshalb hat ihn das Reichsgericht (II. ZivSen. v. 24. 11. 1899 Bd. 45 374) dem § 10 ein gereiht. Allein Abwehrklagen, denen gegenüber sich der Gemeinschuldner lediglich einwendungsweise auf ein Eingriffsrecht beruft, fallen unter den § 11. Eine Widerklage steht hier nicht in Frage. Siehe oben Anm. 16, § 11 Anm. 1, grundsätzlich übereinstimmend RG. VI. ZivSen. v. 28. 12. 1899 Bd. 45 170 und besonders H. Lehmann aaO. S. 120 ff. Eine Nnterlassungsklage, die sich gegen rein persönliche, nicht auf ein massezugehöriges Recht gestützte Störungen des Gemeinschuldners richtet, bleibt vom Konkurs unberührt sAnm. 4]. Insofern zutreffend OLG. München v. 20. 11. 1905 BcmZ. 1906 S. 105 f., Lobe Bekämpfung des unl. Wettbewerbs Bd. 1 (1907) S. 348; abw. Voigt S. 54 f. N. 2. Schadensersatzansprüche wegen unlauteren Wettbewerbs betreffen — mögen sie für (§ 10) oder gegen den Gemeinschuldner (§ 12) schweben — die Konkursmasse (vgl. Lobe aaO. S. 373). 3. Der Schuldner war zur Zahlung verurteilt, die Urteilssumme auf Grund vorläufigerAnm. 19. Vollstreckbarkeit beigetrieben worden. Nun wird der Konkurs eröffnet. In diesem Zeitpunkt sAnm. 15] ist die Streitlage sachlich bereits in ihr Gegenteil umgeschlagen, aus dem Passivprozesse von: Standpunkte des Gemeinschuldners aus ein Aktivprozeß geworden. Denn von nun ab dreht der Streit sich um die Frage, ob der Kläger die bereits erwirkte Befriedigung behalten darf oder ob er sie zur Konkursmasse zurückgewähren muß. In Wahrheit ist Angreifer jetzt der Beklagte, der ihn vertretende Verwalter also zur Prozeßaufnahme nach § 10 ermächtigt. Soweit der Gläubiger bereits befriedigt ist, kommt eine Aufnahme auf dem Wege der Anm. 11a nicht in Frage. Der Prozeß ist im Sinne des § 10 Aktivprozeß, auch wenn der Schadensersatz- oder Bereicherungsanspruch des § 717 II, III ZPO. nicht alsbald noch im anhängigen Rechtsstreit erhoben werden sollte, was freilich der aufnehmende Verwalter kaum versäumen wird. Eine entsprechende Streitlage besteht, wenn bei Konkurseröffnung ein Nachverfahren auf Grund der §§ 302, 541 II, 600 II ZPO. schwebt. NG. v. 31.12.1883 Bd. 11 398, v. 5.10.1897 IW. S. 562 Nr. 4, v. 5.10. 1899 Bd. 45 326, v. 3. 7. 1914 Bd. 85 219, v. 3. 5. 1915 Bd. 86 396; OLG. Hamburg v. 6. 2. 1897 DIZ. 2 S. 308 (Fall des § 600 ZPO.), v. 15. 2. 1904 OLG. 10 S. 191; Stuttgart v. 7. 5.1907 OLG. 15 S. 224 s. (Ablehnung nach § 10 II, Prozeßkosten). Hatte der Gläubiger auf Grund des vorläufigen Titels zur Zeit der Konkurseröffnung noch nicht Befriedigung, sondern lediglich Sicherstellung erwirkt, besonders ein durch Pfän­ dung oder infolge Hinterlegung zur Vollstreckungsabwehr erworbenes Pfandrecht, so findet der § 10 ebenfalls Anwendung, denn auch hier erstrebt der Konkursverwalter mit der Prozeßaufnahme eine Mehrung (Entlastung) der Masse. RG. v. 12. 9. 1910 SeuffA. 66

224

Prozeßunterbrechung.

§ 10.

Nr. 85, v. 26. 1. 1912 LZ. S. 313 Nr. 23. Nur wird hier vom Standpunkte des Klägers aus, der mit der Durchführung seiner Klage mittelbar die Aufrechterhaltung seines Ab­ sonderungsrechtes anstrebt, zugleich der § 11 anwendbar, also ohne weiteres auch der Gegner aufnahmeberechtigt sein (dahinstellend NG. v. 12. 9.1910 aaO.). Fällt der Arre st kläger, also der angebliche Gläubiger, nicht der Schuldner in Konkurs, nachdem auf Grund des Arresturteils gepfändet und gegen dieses Berufung eingelegt worden war, so greift ausschließlich der 8 10 Platz. Wenn also nun der Konkursverwalter aufnimmt, auf die Arrestpfändung verzichtet und den Arrestantrag zurückzieht, hat die Masse die Kosten des Arrestprozesses nach § 59 Nr. 2, nicht etwa nach § 11 II zu tragen. OLG. Hamburg v. 4. 5. 1911 LZ. S. 633 f. Nr. 5 (verstümmelt in OLG. 23 S. 298).

Anm. 20.

4. Der jetzige Gemeinschuldner hatte als Konkursgläubiger im Konkurs eines Dritten das Konkursgläubigerrecht eines Konkurrenten bestritten; dieser hatte gegen den Widersprechen­ den Klage auf Feststellung des bestrittenen Rechts erhoben. Gehört die Konkurs­ forderung des Gemeinschuldners zu seiner Konkursmasse (was keineswegs der Fall sein muß), so besteht wenigstens eine mittelbare Beziehung des Feststellungsprozesses zu dieser Masse. Damit dürfte sich die Anwendung des § 240 ZPO. und, da die Vereitelung der begehrten Feststellung der Masse des Beklagten zugute kommt (der auf die Konkurs­ forderung des Beklagten entfallende Anteil wächst bei Abschüttlung eines Konkurrenten), auch die Anwendung des § 10 rechtfertigen. Im Ergebnis ebenso NG. v. 18. 1. 1886 Bd. 16 118 und gemeine Lehre. Diese Annahme führt zu dem Schlüsse, daß der schwebende Feststellungsstreit auf beiden Seiten einen Aktivprozeß im Sinne des § 10 darstellt. Fallen beide Parteien in Konkurs, so macht jeder der beiden Unterbrechungsgründe eine besondere Aufnahme nötig. Zunächst steht die Wahl des § 10 beim Verwalter des zuerst eröffneten Verfahrens.

Anm. 21.

5. Gerät im Falle der Gläubigeranfechtung nicht der auf Nückgewähr klagende Einzel­ gläubiger, sondern der Anfechtungsbeklagte — derjenige, dem gegenüber die anfecht­ bare Rechtshandlung vorgenommen worden ist, oder dessen Rechtsnachfolger — in Konkurs, so ist der § 10 auf den Anfechtungsprozeß unanwendbar, da in letzterem nicht ein Aktivum, sondern ein Passivum der Konkursmasse verfolgt wird [§ 11 Anm. 3]. OLG. Hamburg v. 12. 6. 1894 SeuffA. 50 Nr. 150. Für den Fall, daß nach Erhebung einer Anfechtungs­ klage der Schuldner in Konkurs verfällt, trifft der § 13 AnfG. Vorsorge: die Verfolgung der von Konkursgläubigern erhobenen Anfechtungsansprüche steht ausschließlich dem Konkursverwalter zu; lehnt der Verwalter die Aufnahme ab, so kann der Rechtsstreit nur hinsichtlich der Prozeßkosten von der einen oder anderen Partei ausgenommen werden. Näheres Jaeger AnfG. zu § 13.

Anm. 22.

6. Der nachmalige Gemeinschuldner hat als Kläger über die streitbefangene Sache oder über den geltend gemachten Anspruch noch vor dem Konkurse verfügt, aber der Regel des § 265 ZPO. entsprechend die Parieirolle noch bei Konkurseröffnung inne. Diesen Fall unterstellt das Reichsgericht (4. 6. 1907 Bd. 66 181) dem § 10, weil die Verfügung den Prozeß nicht beeinflusse. Es muß aber zunächst die Vorfrage gelöst werden, ob ein solcher Rechtsstreit im Zeitpunkte der Konkurseröffnung überhaupt noch die Konkursmasse betrifft und darum nach § 240 ZPO. unterbrochen wird. Dies kann auch nach wirksamer Voll­ übertragung (Übereignung, Abtretung) noch der Fall sein. So etwa deshalb, weil die zur Masse gehörende Gegenforderung des Gemeinschuldners oder ein im Konkurse verfolgbarer Gewährleistungsanspruch des Erwerbers vom Prozeßausgang abhängt. Hatte der Rechtsnachfolger nur ein begrenztes Recht an dem jetzt zur Masse ge­ hörenden Gegenstand erworben (z. B. ein Pfandrecht), so besteht kein Zweifel über die Anwendbarkeit des § 240 ZPO. mit § 10 KO. Dasselbe gilt vom Erwerb im Zwangswege (z. B. durch Pfändung). Vgl. NG. v. 27. 11. 1908 LZ. 1909 S. 145 Nr. 30 (im übrigen Bd. 70 64).

225

Prozeßunterbrechung.

7. In einem Falle, da der spätere Gemeinschuldner gegen seine Verurteilung zur Zahlung § 10» Berufung eingelegt und der Rechtsstreit — also ein Passivprozeß — irrtümlich vom Anm. 23. Verwalter (statt nach § 146 III vom Kläger) ausgenommen und mit dem Kläger fort­ gesetzt worden war, hat das RG. (1.10.1896 Bolze 23 Nr. 744) durchaus zweckentsprechend erkannt: der Prozeß gelte als vom Kläger ausgenommen, da dieser mit dem Verwalter weiter prozessiert habe. Umgekehrt hat das NG. (21. 6. 1902 IW. S. 423 Nr. 27) die vorbehaltlose Einlassung des Verwalters in einen von der Gegenpartei aufgenommenen Aktivprozeß als stillschweigende Erklärung des Verwalters, auch seinerseits den Prozeß aufzunehmen, betrachtet. Beidemal wurde dementsprechend die Aufnahme als formgerecht behandelt. Siehe Anm. 25. 8. War ein für oder gegen den nachmaligen Gemeinschuldner erhobener Prozeß vor Konkurs- Anm. 24. beginn in der Hauptsache, nicht aber auch im Kostenpunkt erledigt worden, so bildet der Kostenstreit nun einen aktiv oder passiv die Konkursmasse betreffenden, selbständig zu entscheidenden Prozeß (vgl. § 99 III ZPO.). Der Streit dreht sich bei Konkursbeginn ausschließlich noch um eine vermögensrechtliche Frage und wird daher durch den Konkurs der einen oder andern Partei auch dann unterbrochen, wenn der gegen­ standslos gewordene Hauptstreit — wie z. B. eine nach § 628 ZPO. erledigte Ehesache — vom Konkurs unberührt geblieben wäre. War ein „gegen" den nachmaligen Gemein­ schuldner anhängiger Rechtsstreit schon vor Konkurseröffnung durch Klagezurücknahme in der Hauptsache, nicht aber auch im Kostenpunkt erledigt worden, so ist er mit Rücksicht auf die Kostenlast des Klägers (§ 271 III, vgl. § 515 III ZPO.) im entscheidenden Zeit­ punkt sAnm. 15] „für" den Gemeinschuldner anhängig und kann dementsprechend nach § 10 vom Verwalter ausgenommen werden. Dagegen würde eine Klagezurücknahme nach Konkursbeginn wirksam nur erfolgen können, wenn zuvor der Rechtsstreit aus­ genommen, also der Stillstand beseitigt wäre (OLG. Cöln v. 30. 12. 1910 RheinA. 109 S. 223 ff.). In andern Fällen pflegt es, wenn der Prozeß vor dem Konkurs in der Haupt­ sache erledigt worden war, zunächst noch ungewiß zu sein, zu wessen Gunsten der Kosten­ erstattungsanspruch zustande kommen wird (vgl. RG. v. 21. 10. 1902 Bd. 52 332). Vom Standpunkt einer Anwartschaft des Gemeinschuldners aus ist das Verfahren im Sinne des § 10 „für" diesen anhängig, einerlei, welche Partei nun im Konkurse steht. Unbeschadet des Rechtes der Gegenpartei, den von ihr behaupteten Erstaltungsanspruch anzumelden (§§ 12, 146), kann also der Verwalter den auf den Kostenpunkt beschränkten Prozeß nach 8 10 für die Masse aufnehmen. Ganz anders liegen die Dinge, wenn die Haupt­ sache noch schwebt. Jnsolange ermangelt der Kostenstreit jeder selbständigen Bedeutung (vgl. 8 91 ZPO.). Auch der Verwalter ist außerstande, die Gebundenheit des etwa dem Gemeinschuldner zustehenden Erstattungsanspruchs zu lösen und so die Kostenfrage zu einem „für den Gemeinschuldner anhängigen" Rechtsstreit zu verselbständigen. Sonst wäre jeder Prozeß des Schuldners ein Massestreit im Sinne des 8 240 ZPO. und jeder Masse­ streit ein Aktivprozeß im Sinne des 8 10 KO. Wohl kann der Verwalter im Bereiche der 88 10, 11 den Prozeß im ganzen aufnehmen. Stellt aber der schwebende Hauptanspruch eine Konkursforderung dar, so hat der Verwalter, wenn der Gegner die Anmeldung unter­ läßt, kein Mittel, ein den Erstattungsanspruch des Schuldners zuerkennendes Urteil zu erwirken. Durch die Untätigkeit des Gegners wird der Prozeß nicht etwa in der Haupt­ sache erledigt. Auch dem Schuldner persönlich fehlt während des Konkurses die Möglich­ keit einer Prozeßaufnahme [8 144 Anm. 4]. Nach Konkursbeendigung steht ihm die Weiterbetreibung und damit die Verwirklichung seiner Kostenanwartschaft frei. Vgl. NG. v. 24. 6.1886 Bd. 16 358, v. 3. 5.1915 Bd. 86 396; OLG. Dresden v. 30.1.1903 ZZP. 32 S. 386 ff., Hamburg v. 21. 10. 1905 OLG. 11 S. 356, KG. v. 5. 3. 1906 KGBl. 1907 S. 6, OLG. München v. 23. 3. 1907 LZ. S. 679 Nr. 15, Voigt S. 44, 138 f., Kurlbaum IW. 1905 S. 130 f. (gegen OLG. Stuttgart u. Hering) und namentlich LZ. 1908 S. 589ff. (gegen Levetzow daselbst S. 587 ff.). Kostenfestsetzungsverfahren: Anm. 2. I a e g e r, Konkursordnung.

5. Aufl.

Bd. I.

15

226

Prozeßunterbrechung.

§ 10. II. Aufnahme und Ablehnung.

sinnt.25.

1. Die Aufnahme des Rechtsstreits durch den dazu ermächtigten Verwalter erfolgt nach § 250 ZPO. mittels Zustellung eines Schriftsatzes an den Prozeßgegner. Im Anwaltsprozesse wird die Aufnahmeerklärung (unter Niederlegung einer Abschrift nach § 133 ZPO.) auf Parteibetreiben zugestellt. Im amtsgerichtlichen Verfahren ist sie schriftlich einzureichen oder zu Protokoll anzubringen und darauf von Amts wegen zuzustellen (§ 496 ZPO.). Ist zugleich zu einer nun erforderlichen Ver­ handlung zu laden, so hat der Aufnehmende im amtsgerichtlichen Verfahren mit der Aufnahmeerklärung den Antrag auf Terminsbestimmung zu verbinden (§ 497 ZPO.). Gaupp-Stein ZPO. § 250 unter II. In Anwaltsprozessen muß die Erklärung von einen: durch den aufnehmenden Konkursverwalter bestellten Rechtsanwalt ssiehe § 23 Anm. 8] unterzeichnet sein, und zwar durch einen Anwalt des Gerichts, vor dem die Aufnahme erfolgt, bei Konkurseröffnung „zwischen den Instanzen" durch einen Anwalt des unteren Gerichts fAnm. 34]. Die Aufnahme ist eine Prozeßhandlung, die in Anwalts- und in Parteiprozessen von der einen Partei gegenüber der anderen (nicht vom Gericht und nicht gegenüber dem Gericht) vorzunehmen ist. Die Partei (hier deren gesetzlicher Vertreter) ist es also, die den Stillstand beseitigt und damit z. B. die Prozeßfristen wieder in Lauf setzt, indem sie der Gegenpartei den Aufnahmewillen kundgibt. Keineswegs hat der Aus­ nehmende einen gerichtlichen Ausspruch des Inhalts zu erwirken, daß das Verfahren nun ausgenommen sei (vgl. RG. v. 28. 11. 1908 LZ. 1909 S. 688 f. u. Jaeger daselbst). Da eine ohne Beseitigung des Stillstandes erfolgte Prozeßhandlung von Partei zu Partei nach § 249 II ZPO. lediglich relativ unwirksam ist und darum nach § 295 ZPO. wirksam werden kann sAnm. 7], muß erst recht ein Mangel der Aufnahmeform auf diesem Wege heilbar sein. Insoweit herrscht Einverständnis (vgl. z. B. RG. v. 17. 3. 1902 Bd. 51 97 f., v. 23. 10. 1902 Bd. 52 348, v. 22. 10. 1907 Bd. 66 401, v. 12. 2. 1912 Bd. 78 344; GauppStein § 250 unter I). Die Praxis geht weiter und betrachtet auch unabhängig von einen: Rügeverzichte die gegenüber dem anwesenden Gegner in der mündlichen Verhandlung erklärte Aufnahme ohne Zustellung einer Schrift für wirksam („anerkannten Rechtens" RG. v. 12. 2. 1912 aaO.). So, wenn der Termin, in dem beide Parteien erschienen sind, schon vor dem Konkurs anberaumt worden war sAnm. 12]. Darin liegt eine sachgemäße gewohnheitsrechtliche Fortbildung der Aufnahmeform, die im § 239 II ZPO. eine Stütze findet. Um so unbedenklicher aber muß die gesetzliche Form der Zustellung an den rechten Empfänger (§ 250 ZPO.) als ausreichend betrachtet werden, wenn in ihr der Aufnahme­ willen auch nur stillschweigend zum Ausdrucke gelangt. So, wenn der aufnahmebesugte Konkursverwalter als solcher dem Gegner die Ladung zur mündlichen Verhandlung zu­ stellt, ohne ausdrücklich die Aufnahme zu erklären. So aber auch, wenn der Verwalter das vorläufig vollstreckbare Urteil dem Gegner zustellt, um die Vollstreckbarkeit für die Masse ausnutzen zu können (§ 750 ZPO.; grundsätzlich abw. RG. v. 9. 5.1898 Bd. 41 405). Siehe ferner § 11 Anm. 11. Da nicht das Gericht, sondern der Gegner rechter Empfänger der Aufnahmeerklärung ist, kann diese freilich in der Einreichung eines Rechtsmittels oder Einspruchs nicht vollzogen, auch mit ihr nicht verbunden werden (vgl. Gaupp-Stein aaO.). Der Verwalter nimmt als gesetzlicher Vertreter des Trägers der Masse für diese den Rechts­ streit in der Lage auf, in der er sich befindet. Alle vor dem Konkurse liegenden Prozeß­ handlungen (auch Unterlassungen) des Gemeinschuldners, besonders Anerkenntnisse, Ge­ ständnisse, Verzichte, Versäumnisse bestehen daher — vorbehaltlich der Gläubigeranfechtung (vgl. § 35) — zu Recht. Der bei Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner zukommenden Angriffs- und Verteidigungsmittel kann sich der Konkursverwalter nach der Aufnahme bedienen. Er kann Einspruch gegen ein wider den Gemeinschuldner erlassenes Versäumnis­ urteil erheben, die Rechtsmittel der Berufung, Revision und Beschwerde einlegen. Auf einen dem Gemeinschuldner auferlegten, aber vor Konkursbeginn noch nicht geleisteten und noch nicht verweigerten Eid findet der § 471 ZPO. Anwendung, weil der Gemein-

Prozeßunterbrechung.

227

schuldner zur Eidesleistung in Masseprozessen mit Konkurseröffnung unfähig geworden ist § 10.

[§ 6 Anm. 32]. Kohler Lehrbuch S. 288, Seuffert S. 183, Gaupp-Stein ZPO. § 471 unter II 2 mit Nechtspr., v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 6. Hatte der Gemeinschuldner den Eid schon vor Konkurseröffnung geleistet oder verweigert, so bleibt das Ergebnis (§ 463 ZPO.) bindend auch für den Verwalter. Da dieser den anhängigen Rechtsstreit als gesetzlicher Vertreter übernimmt, kann er — immer wieder vorbehaltlich der Gläubiger­ anfechtung — keine Rechte geltend machen, die der vertretene Gemeinschuldner selbst nicht geltend machen könnte. Beispielsweise darf daher der Verwalter den Widerspruch gegen eine wider den jetzigen Gemeinschuldner erlassene Arrestanordnung nicht auf das erst mit dem Konkurse maßgebend gewordene Gebot einer Gleichbehandlung der Konkursgläubiger stützen (RG. v. 1. 11. 1887 Bd. 20 361). Siehe § 14 Anm. 14. Die Prozeßhandlungen des Konkursverwalters im aufgenommenen RechtsstreitAnm.26. wirken für und gegen den vertretenen Gemeinschuldner, und zwar grund­ sätzlich auch über die Zeit des Konkurses hinaus 6 Anm. 34]. Der Verwalter kann daher nicht nur ein Ruhen des Verfahrens mit dem Gegner vereinbaren (§ 251 ZPO.), sondern auch mit uneingeschränkter Wirkung wider den Gemeinschuldner Klage, Einspruch oder Rechtsnüttel zurücknehmen (§§ 271, 346, 501, 515, 522, 566 ZPO.), auf den Klaganspruch, auf Einspruch oder Rechtsmittel verzichten (§§ 306, 346, 514, 521, 566 ZPO.) und Gegenansprüche der anderen Partei anerkennen (§ 307 ZPO.). Nimmt der Verwalter die für den Schuldner anhängige Klage (z. B. einen Eigeniumsherausgabe­ anspruch) zurück, so endet die Rechtshängigkeit nach Maßgabe des § 271 III ZPO. Keines­ wegs bleibt die Klage für die Person des Schuldners anhängig (gegen Oetker ZZP. 25 S. 40). Dieser kann lediglich eine neue Klage erheben (§ 271 IV ZPO.) und ist auch dazu während des Konkurses nur dann befugt, wenn der Konkursverwalter das streitige Recht (im Beispielsfalle das Eigentum aus der Masse freigibt. Der Verzicht des Verwalters auf einen Nechtsbehelf setzt die förmliche Aufnahme des Prozesses nicht voraus. Denn der Verwalter verzichtet kraft der ihm unmittelbar von der Konkurseröffnung ab zustehen­ den Verfügungsmacht (§ 6 II). Verfolgt der Schuldner nach dem Konkurse den vom Ver­ walter aufgegebenen Nechtsbehelf, so ist dieser als unzulässig zu verwerfen. RG. v. 5.10. 1899 Bd. 45 328. Das im Streit um ein an sich zur Masse gehörendes Recht vom Verwalter oder gegen Anm. 27. diesen erstrittene Urteil wirkt Rechtskraft für oder gegen den Gemeinschuldner [§ 6 Anm. 34]. War das Recht in Wahrheit konkursfrei, also der Vertretungsmacht des Verwalters nicht unterworfen, so unterliegt das Urteil der Nichtigkeitsklage nach § 579 Nr. 4 ZPO. Verliert der Konkursverwalter den aufgenommenen Prozeß, so bildetAnm.28. die Kostenverbindlichkeit eine Masseschuld nach § 59 Nr. 1 KO., und zwar auch inso­ weit, als das Urteil dem Verwalter vor der Aufnahme entstandene Kosten zur Last legt. Bis zum Urteil bleibt es ungewiß, ob und inwieweit ein Kostenerstattungsanspruch auf der einen oder anderen Seite zustande kommen wird. Das rechtskräftige Urteil be­ seitigt den Schwebezustand. Es erkennt aber hinsichtlich aller der einen oder anderen Partei auferlegten Kosten nach der Regel des § 91 ZPO. ohne Unterschied zwischen der Zeit vor und nach der Prozeßunterbrechung (vgl. auch den Wortlaut des § 11 II: „die" Prozeßkosten). In der Fortführung des Prozesses erklärt der Verwalter den Willen, dieses einheitliche Kostenrisiko auf die Masse zu übernehmen; daß er dazu die Macht hat, steht nach den §§ 6, 59 Nr. 1 außer Frage. Im übrigen siehe § 59 Anm. 2 mit Verweisen. Die Frage, ob der Konkursverwalter einen Rechtsstreit der Masse im Armenrecht Anm. 29. (§ 114 ZPO.) führen könne, wird vom Reichsgericht selbst für den Fall verneint, daß der Gemeinschuldner eine natürliche Person ist (RG. v. 4. 4. 1894 Bd. 33 368, v. 7. 2. 1913 Bd. 81 292 mit Verweisen). Von diesem Standpunkt aus wäre der armen Partei das für einen aussichtsvollen Rechtsstreit bewilligte Armenrecht zu entziehen, sobald ihre 15*

228 § 10*

Prozeßunterbrechung. schlechte Vermögenslage zum Konkurse führt. Auch würde, wenn Masse nur durch An­ fechtungsklagen beschafft werden kann ssiehe § 107 Anm. 1], möglicherweise die Versagung des Armenrechts den Konkurs vereiteln. Das sind Ergebnisse, die sich nicht verteidigen lassen. Jedenfalls nicht mit der Begründung, der Verwalter selbst sei Partei. Denn auch

die Amtstheorie kann ihn in dem für das Armenrecht maßgebenden Punkte der Kosten­ haftung (§ 91 ZPO.) nicht als Partei behandeln [§ 6 Anm. 7]. Aus seiner Tasche zahlt der Verwalter die Kosten nicht. Seine eigene Dürftigkeit würde daher die Bewilligung

des Armenrechts auf keinen Fall rechtfertigen. Ausschlaggebend ist vielmehr die Mittel­ losigkeit des Masseträgers. In ihr findet die Aufrechterhaltung wie die Neubewilligung des Armenrechts für Masseprozesse eine ausreichende Stütze. Auch darf nach dem Zwecke

der Einrichtung, wenngleich die Verfasser der §§ 114, 118, 122 ZPO. nur an mittellose Menschen gedacht haben, das Armenrecht juristischen Personen als Gemeinschuldnern nicht versagt werden. Will die Auslegung dem Geiste des Gesetzes genügen, dann darf sie nicht

engherzig am Buchstaben haften.

In diesem Sinne Schott Armenrecht (1900) S. 90,

Seuffert ZPO. § 114 Anm. 1, Förster-Kann ZPO. I S. 371 f., Hellwig System I S. 156, 236, v. Henle DIZ. Bd. 18 (1913) S. 1354 f.; vgl. auch Grofebert Recht Bd. 16 (1912)

S. 233 f., Francke ebenda S. 286. In der Praxis führt die Versagung des Armenrechts fort und fort zu Mißständen. Dahin gehört auch der immer wiederkehrende Versuch, den Gemeinschuldner einen Prozeß, für den ihm das Armenrecht bewilligt ist, auf Rechnung der Masse durchführen zu lassen. Die Ablehnung der Aufnahme und die Inanspruchnahme des eingeklagten Gegenstands sur die Masse schließen einander aus sAnm. 30]. Das freilich wäre denkbar, daß der Gemeinschuldner gegenüber der Masse vertragsmäßig die schuldrecht­ liche Verpflichtung übernimmt, den ihm freigegebenen Gegenstand des Streites nach sieg­ reicher Prozeßdurchführung an die Masse zu übertragen fliehe § 1 Anm. 52, 62, § 6

Anm. 16].

Daß dem Gemeinschuldner nach einer Ablehnung im Sinne des Abs. II das

bisherige Armenrecht fortdauernd zugute kommt, wird anerkannt (vgl. Dresden v. 13. 3.

sinnt.30.

1903 OLG. 6 S. 396). 2. Ob der Verwalter den Rechtsstreit aufnehmen oder die Aufnahme ab­

lehnen will, ist seinem pflichtmäßigen Gutdünken anheimgegeben. Bestim­

mend ist der Vorteil der Masse. Will der Verwalter die Aufnahme 1. ( ( '

'

Der Wert des Streitgegenstandes (vgl. namentlich §§ 23, 70 GVG., §§ 2 ff., 546, 709 Nr. 4 ZPO., § 9 GKG., § 11 RAGO.) bestimmt sich grundsätzlich nach dem, was der Kläger beansprucht (vgl. § 23 Nr. 1 GVG. „Ansprüche"), nicht nach dem, was er zu beanspruchen hat. Streitwert der Anfechtungsklage ist sonach der Wert des Gegenstandes der zur Konkursmasse verlangten Rückgewähr, mag sich auch das Verlangen ganz oder zum Teil als unbegründet erweisen; bei Teilklagen [§ 41 Anm. 6] der eingeklagte Teilwert. Fordert der Konkursverwalter als Rückgewähr die Zahlung einer Geld­ summe, so ist Streitwert der beanspruchte Geldbetrag. Eine richterliche Festsetzung und eine Angabe des Streitwerts in der Anfechtungsklage (§ 253 III ZPO.) ist daher nur veranlaßt, wenn der Konkursverwalter Rückgewähr in Natur begehrt. Kommt es aber zu einer richterlichen Festsetzung des Streitwerts, so entscheidet das freie Ermessen des Gerichts (§ 3 ZPO.). Wird die Anfechtbarkeit eines Pfandrechts geltend gemacht, so bestimmt sich der Streitwert und mit ihm die sachliche Zuständigkeit nach Maßgabe des § 6 ZPO. Das gilt namentlich für anfechtbar erworbene Pfändungspfandrechte (§§ 30,35).

Anfechtungsrückgewähr.

615

Erreicht oder übersteigt also der Wert des Pfandes den Betrag der Forderung, zu deren § 37. Beitreibung die anfechtbare Pfändung erwirkt worden war, so entscheidet die Höhe der Forderung, berechnet nach § 4 ZPO. (Nebenansprüche als solche außer Ansatz). Im Ergebnis ebenso NG. v. 14. 12. 1909 LZ. 1910 S. 226 ff.; siehe Jaeger ebenda S. 228 ii. oben § 29 Anm. 17; abw. (gegen die Anwendbarkeit des § 6 ZPO.) Naumburg v. 15. u. 25. 2. 1909 OLG. 19 S. 48. Begehrt der Konkursverwalter Rückgewöhr eines lasten­ freien Grundstücks, so ist der volle Wert dieses Grundstücks Streitwert. Begehrt er Nückgewähr eines schon vor der anfechtbaren Veräußerung wirksam belasteten Grundstücks oder Beseitigung nur eines nachstehenden Nealrechts, so kommen die unangefochtenen Belastungen in Abzug. Vgl. NG. v. 6.12.1891 Bd. 34 404, v. 8.1.1901 GruchotsBeitr. 45 S. 368; OLG. Jena v. 14. 10.1899 ThürBl. 49 S. 62, Hamburg v. 23 .9. u. 27.11. 1911 OLG. 25 S. 44; vgl. auch München v. 28.10.1908 OLG. 19 S. 49; Gaupp-Stein ZPO.*" 8 6 N. 36; abw. Meyer-Jrmler NAGO. (1899) S. 29, Walter-Joachim NAGO.* S. 129. Die Gegner werfen ein, es sei immer „das Klagebegehren" entscheidend. Allein daraus folgt doch nur, daß der Vollwert des Grundstücks dann maßgebend sein muß, wenn der Konkurs­ verwalter dessen lastenfreie Nückgewähr verlangt, ein Begehren, das sich mit der bloßen An' fechtung des nachstehenden Realrechts nicht verträgt. Entsprechend bestimmt sich der Streit­ wert einer Feststellungsklage des Konkursverwalters (RG. v. 7. 4.1899 IW. S. 304 Nr. 12). Bei Bestreitung eines anfechtbar erworbenen Konkursgläubigerrechts greift der § 148 Platz [§ 148 Anm. 1]. Einzelanfechtung: Jaeger AnfG. § 9 Anm. 14 ff. mit Verw. 2. Maßgebend ist der Wert im Zeitpunkte der Klagerhebung. Nutzungen sAnm. 11, 33], Anm. 38. die mit dem nutzbaren Gegenstände, nicht gesondert eingeklagt werden, zählen nicht mit. §41 ZPO. Bei Berechnung der Revisionssumme (§ 546 II ZPO.) ist, soweit als Höchstgrenze der Wert des „Streitgegenstandes" den Ausschlag gibt, die Zeit der Klag­ erhebung; soweit es sich um den Umfang des „Beschwerdegegenstandes" als solchen handelt, die Zeit der Revisionseinlegung maßgebend (vgl. NG. v. 25. 9. 1885 Bolze 2 Nr. 1401, andrerseits v. 27. 4. 1900 IW. S. 437 f. Nr. 2; dazu Gaupp-Stein § 546 V 1). 3. Mehrere in derselben Klage gegen ein und denselben Beklagten oder gegen eine Mehr-Anm. 39. heit von solchen erhobene Rückgewähransprüche werden — ausgenommen eine nur even­ tuelle Verbindung — zusammengerechnet, einerlei, ob sie auf gleichartige oder auf verschiedenartige Anfechtungsgründe gestützt sind. §§ 5, 59 ff., 260 ZPO.

Zusatz. Fremde Rechte. Das neue österreichische Recht (KO. § 39, AnfO. § 13) vermeidet Anm. 40. geflissentlich den Ausdruck Rückgewähr. -In der Denkschrift S. 44 wird betont, es gelte nicht nur die Minderung des Schuldnervermögens, sondern auch die Hintanhaltung eines Ver­ mögenszuwachses zu treffen, namentlich bei Arbeitsverträgen zugunsten eines Dritten (vgl. auch Denkschrift S. 35). Deshalb bestimmt der § 39 I KO.: „Was durch die anfechtbare Hand­ lung dem Vermögen des Schuldners entgangen oder daraus veräußert oder aufgegeben ist, muß zur Konkursmasse geleistet werden; ist dies nicht tunlich, so ist Ersatz zu leisten" (entsprechend § 13 I AnfO.). Die Erweiterung verkennt den Anfechtungszweck [§ 29 Anm. 35]. Auch bei unentgeltlicher Leistung einer Arbeit zugunsten Dritter ergibt sie einen Anfechtungsanspruch, obwohl die Masse kein Recht auf Arbeit des Gemeinschuldners hat. Vgl. Rintelen Handbuch (1915) S. 195 f., 226, 261. Unserm Abs. II entsprechend verordnet der § 39 III KO. (§ 13 III AnfO.): „Der gutgläubige Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur insoweit zu erstatten, als er durch sie bereichert ist, es sei denn, daß sein Erwerb auch als entgeltlicher anfechtbar wäre". Siehe auch Anm. 8, 16, 24, 28. Der § 33 I der ungarischen KO. stimmt ganz mit unserem § 37 überein. Für Dänemark vgl. § 26 KO. Für die Schweiz bestimmt a. 291: „Wer durch die anfechtbare Rechtshandlung Vermögen des Schuldners erworben hat, ist zur Rückgabe des­ selben verpflichtet" ... „Der gutgläubige Empfänger einer Schenkung ist nur bis zum Betrag seiner Bereicherung zur Rückerstattung verpflichtet." Das in Anm. 10 entwickelte Prinzip der Verpflichtung zur Rückgabe dessen, was aus dem Vermögen des Schuldners herausgegangen ist, hat eine wohlgelungene Formulierung in a. 51 des holländischen Konkursgesetzes gefunden: es muß zurückerstattet werden, was ,,door de nietige handeling uit het vermögen van den schuldenaar gegaan is“. Auch die Ausnahme zugunsten des redlichen Geschenknehmers ist im hollän­ dischen Konkursgesetz (a. 46; vgl. a. 51 I) trefflich unter Regelung der Beweisfrage geordnet. Für Frankreich siehe Lyon-Caen et Renault VII Nr. 398 ff.

616

Erstattung einer Gegenleistung.

8 3«. Die Gegenleistung ist aus der Konkursmasse zu erstatten, soweit sie sich in derselben befindet, oder soweit die Masse um ihren wert bereichert ist. Darüber hinaus kann ein Anspruch nur als Ronkursforderung geltend ge­ macht werden. Unveränderter § 31 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 192 ff., Motive II S. 148 ff., Protokolle S. 28, 149.

I. Der Anfechtungsgegner als Mafsegläuviger (Satz 1). Anm. 1.

Anm. 2.

1. Die Anfechtbarkeit der §§ 29 ff. verleiht nicht die Befugnis, den die Gläubiger benach­ teiligenden Rechtsvorgang mit rückwirkender Kraft zu vernichten, sondern nur ein Forde­ rungsrecht auf Rückgewähr d. h. auf Ausgleichung des benachteiligenden Erfolgs [§ 29 Anm. 10 ff.]. Dem entspricht es einerseits, daß der Ausgleichungsanspruch im Konkurse des Anfechtungsgegners nur eine Konkursforderung, nicht ein Aussonderungsrecht bildet [§ 29 Anm. 16]; andrerseits, daß die auf Grund des anfechtbaren Geschäfts an den Ge­ meinschuldner bewirkte Gegenleistung, auch wenn sie noch unterscheidbar in der Masse vorhanden, nicht von selbst in das Vermögen des Gegners zurückfällt (daß z. B. eine gegen die anfechtbare Leistung übereignete Sache von ihm nicht als Eigentum in Anspruch genommen werden kann), sondern nur Gegenstand eines schuldrechtlichen Anspruchs auf Rückübertragung (z. B. Rückübereignung) ist. Unter diesem Gesichtspunkt erscheint der im Satz 1 geregelte Erstattungsanspruch als ein bloßer Verschaffungsanspruch, als ein Forderungsrecht auf Wiederbeseitigung einer zurzeit noch bestehenden Rechtsänderung, nicht — wie die Motive II S. 149 sagen — auf Aussonderung einer „fremden" Sache nach § 43 oder ihres Surrogats nach § 46. RG. v. 20. 1. 1885 Bd. 13 7 und herrschende Lehre (z. B. v. Sarwey-Bossert Anm. 1, Menzel 8 42 N. 2, § 43 N. 1); abw. v. Bölderndorff I S. 412c und Vertreter der Dinglichkeitslehre (z. B. Wolff Anm. 1, Hellwig ZZP. 26 S. 479 f., nicht z. B. Fitting § 18 N. 26). Daß der Ausdruck „Erstattung" nicht auf eine Vindikation hinweist, ist kaum zu bestreiten (vgl. den Sprachgebrauch des BGB. in den §§ 813, 1100 f., 1813 Nr. 5 u. ö.). Den Ausschlag gibt freilich der Wortlaut nicht. Andrerseits ist es aber unzutreffend, mit Lenhard ZZP. 38 S. 200 zu sagen, der 8 38 sei dazu bestimmt, die dingliche Natur des Apfechtungsanspruchs klarzustellen. Häufig beruht die zum Zwecke der Gläubigerbenachteiligung erklärte Vermögensverschiebung auf Simulation (8 117 BGB.). Steht eine solche fest [8 29 Anm. 51 ff.], dann liegt die Sache anders. Beherrscht nämlich die Simulation, wie dies durchaus die Regel, nicht nur das Berpflichtungs-, sondern auch das Vollzugsgeschäft, dann kann der Verwalter unmittelbar aus dem Rechte des Gemeinschuldners (8 6) Herausgabe des nur zum Schein übertragenen der Masse zugehörenden Gegenstandes verlangen, wie auch der andere Teil die nur zum Schein übertragene, unterscheidbar vorhandene Gegenleistung (etwa ein Tauschobjekt) aussondern kann. 2. Der Erstattungsanspruch beruht auf dem Gedanken ungerechtfertigter Be­ reicherung. Die Gläubigeranfechtung soll den die Gläubiger benachteiligenden Erfolg des anfechtbaren Aktes wieder ausgleichen, nicht aber dahin führen, daß die Konkursmasse größer wird, als sie ohne die anfechtbare Entäußerung sein würde. Befindet sich nun die vom Rückgewährschuldner vollzogene Gegenleistung ganz oder teilweise in Natur oder dem Werte nach in der Konkursmasse, nachdem die anfechtbare Leistung zur Konkursmasse zurückgewährt ist, dann erscheint die letztere ohne rechtlichen Grund auf Kosten des An­ fechtungsgegners bereichert. Sobald die Rückgewähr vollzogen ist, entfällt — im Ver­ hältnisse zwischen Konkursmasse und Anfechtungsgegner — der rechtliche Grund (causa) für das Verbleiben der Gegenleistung in der Masse. Der Erstattungsanspruch hat daher

Erstattung einer Gegenleistung.

617

die Natur der condictio causa finita (§ 812 12 Fall 1 BGB ) und bildet einen § 38.

Masseschuldanspruch im Sinne des § 59 Nr. 3 KO. Siehe namentlich v. SarweyBossert aaO., Otto S. 180, Menzel S. 270 f., 276, Krasnopolski S. 104; abw. erblickt besonders Cosack § 47 in der Schranke des Satzes 1 eine von Rechts wegen eintretende Kürzung des Anfechtungsanspruches, nicht eine selbständige Verbindlichkeit. Mit Unrecht bezweifelt Fitting aaO., daß bei Annahme schuldrechtlicher Wirksamkeit der Gläubiger­ anfechtung von einem Wegfalle des rechtlichen Grundes die Rede sein könne. Er übersieht, daß wir erst nach dem Vollzüge der Rückgewähr (vgl. § 39) und nur im Verhältnisse zwischen Rückgewährschuldner und Masse von einem Wegfalle des Grundes reden. Nach unserer Auffassung bildet der Anspruch des Gegners in beiden Fällen des § 38 einen dem § 59 Nr. 3 einzuordnenden Bereicherungsanspruch sAnm. 3]. Daneben bleibt für einen weitergehenden — nicht auf die Bereicherung beschränkten — Anspruch aus § 69 Nr. 1 unter dem Gesichtspunkte, daß erst die vom Verwalter durchgeführte Anfechtung den Erstattungsanspruch auslöst, kein Raum. Der Erstattungsanspruch beruht in den beiden Fällen des ersten Satzes auf un-Anm. 3. gerechtfertigter Bereicherung. Der Gegensatz kommt in den Worten „um ihren Wert" (nicht etwa im Worte „bereichert") zum Ausdruck. Objekt der Erstattung ist also — in den Grenzen der Bereicherung der Masse (§ 818 III BGB.) — die an den nach­ maligen Gemeinschuldner bewirkte „Gegenleistung" des anderen Teiles sAnm. 6], und zwar in erster Linie der Leistungsgegenstand selber, sofern er unterscheidbar in der Masse vorhanden, samt Nutzung und Ersatz im Sinne des § 818 I BGB. Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist die Masse aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat sie den noch in ihr vorhandenen Wert zu ersetzen (8 818 II BGB.). Beispiele: 8 37 Anm. 33 f. Zu beachten ist jedoch: die Konkurs­ masse als solche, nicht das sonstige Vermögen des Gemeinschuldners muß bereichert sein (arg. 8 59 Nr. 3). Hat also dieser die Gegenleistung für sich verbraucht, ist ihr Gegen­ stand beschlagsfrei, ist er vor oder nach Konkursbeginn ersatzlos untergegangen, so besteht lediglich die Konkursforderung nach Satz 2, nicht ein Masseschuldanspruch nach Satz 1. „Sichbefinden" heißt in Natur vorhanden sein, einerlei, wann die Leistung bewirkt worden ist. „Um den Wert der Gegenleistung bereichert" ist die Konkursmasse namentlich dann, wenn das Objekt der Gegenleistung nach Konkursbeginn vom Verwalter veräußert und der Erlös nicht mehr unterscheidbar vorhanden ist. Der für den Umfang der Erstattungs­ pflicht maßgebende Zeitpunkt ist der Augenblick, in dem der rechtliche Grund für ein Verbleiben der Gegenleistung in der Masse wegfällt d. h. die Zeit der Rückgewähr des anfechtbaren Erwerbs zur Konkursmasse. Der Wegfall des rechtlichen Grundes (8 812 I 2 BGB.) erfolgt erst, wenn der Anfechtungsgegner seinerseits den Anfechtungs­ anspruch erfüllt: erst dann und nur insoweit entsteht der Bereicherungs­ anspruch. Vgl. RG. v. 18. 5. 1886 Bd. 16 23; Fitting 8 18 N. 26, Krasnopolski S. 104, Kohler Lehrbuch S. 263, Seuffert S. 224. Abweichend lassen Cosack S. 279 f. und Otto S. 180 den Anspruch bereits mit „Erklärung der Anfechtung" entstehen. Dagegen spricht jedoch, ganz abgesehen von der rechtlichen Natur des Anspruchs sAnm. 1], der mit dem 8 38 eng zusammenhängende § 39, der eine erloschene Gegenforderung erst wieder auf­ leben läßt, „wenn der Empfänger der anfechtbaren Leistung das Empfangene zurückgewährt". Wird die Rückgewähr zur Konkursmasse nur teilweise geleistet, so entsteht ein Erstattungsanspruch auch nur in Höhe der Bereicherung der Masse (vgl. Menzel S. 279 f. mit Verw.). Vom Eintritte der Rechtshängigkeit oder des Verzugs an verschärft sich die Erstattungsverbindlichkeit der Konkursmasse nach den allgemeinen Vorschriften (8 818 IV mit 88 291 f., 987 ff., 88 284 ff. BGB.). Persönliche Verantwortlichkeit des Verwalters: 8 82. 3. Da der Anspruch auf Erstattung der Gegenleistung nur entsteht, wenn und soweit die Anm. 4. Rückgewähr zur Konkursmasse erfolgt sAnm. 3], bilden Erstattungs- und Rückgewährforderung nicht ein gegenseitiges, Zug um Zug zu erfüllendes Schuldverhält-

618 § 38.

Erstattung einer Gegenleistung.

nis, wie es sich nach § 348 BGB. beim Rücktritt vom Vertrag ergibt. Der Rückgewährschuldner muß vorleisten. Das steht in vollem Einklang mit der grundsätzlichen Strenge seiner Haftung [§ 37 Anm. 8, 16 f.j. Ein Zurückbehaltungsrecht des Anfechtungs­

gegners wegen des Anspruchs auf Erstattung der Gegenleistung läßt sich auch aus § 273 BGB. nicht herleiten. OLG. Posen v. 16. 5. 1914 PosMSchr. 1915 S. 33; Eccius GruchotsBeitr. 25 S. 161, Krasnopolski S. 105 f., Kohler Lehrbuch S. 263, Leitfaden S. 144, Lippmann JheringsJ. 36 S. 237, Th. Wolff LZ. 1908 S. 121 ff.; — abw. z. B. Seuffert S. 224, v. Sarwey-Bossert Anm. 1, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 2, PetersenKleinfeller Anm. 3, Schlegelberger Zurückbehaltungsrecht (1904) S. 190. Die für die Gegenansicht angerufenen Entscheidungen des RG. v. 18. 5.1886 Bd. 16 23, v. 12. 3.1896 IW. S. 249 Nr. 18 (deutlicher bei Bolze 22 Nr. 191) betreffen nicht Ansprüche wegen der Gegenleistung aus § 38 (früher § 31), sondern den wesentlich anders gelagerten Fall einer Zurückbehaltung wegen der in der Zwischenzeit auf den Gegenstand der Nückgewähr gemachten Verwendungen [§ 37 Anm. 12]. Eine nach Satz 1 aus der Masse voll zu erstattende Geldleistung des Rückgewährschuldners muß der Verwalter auf eine Wert­ ersatzforderung aus § 37 anrechnen (NG. v. 24. 1. 1893 Bolze 16 Nr. 195), weil er ja den Betrag jener Leistung sofort wieder zurückgeben müßte: dolo facit, qui petit quod redditurus est (§ 242 BGB.). Anders, wenn nach § 60 dem Gegner nur eine noch zu berech­ nende „verhältnismäßige" Befriedigung gebührt. Wie der § 60 sind die sonstigen allgemeinen Regeln der Masseschulden (§§ 57, 133 Nr. 2, 172, 191 II, 205 II) auf die Erstattungspflicht aus Satz 1 anwendbar. Die Verfolgung des Erstattungsanspruchs aus Satz 1 kann auch im Wege der Widerklage geschehen. Anm.5.

4. Der Beweis dafür, daß die Gegenleistung sich in der Masse befindet, daß und in welcher Höhe die Masse um ihren Wert bereichert ist, obliegt dem Anfechtungsschuldner.

Anm.6.

5. Der § 38 handelt von entgeltlicher Zuwendung: für die anfechtbare Leistung des Gemeinschuldners war eine Gegenleistung bewirkt worden. Sonach kommen nur Anfechtungsgründe der §§ 30, 31, nicht des § 32 in Frage. Unterliegt aber eine „gemischte Schenkung" als Gesamtvorgang dem § 32, so gehört ein Teilentgelt, das der Nückgewährschuldner geleistet, zu dem seine Bereicherung (§ 37 II) mindernden Erwerbsaufwand, nicht unter den Begriff einer „Gegenleistung" im Sinne des § 38. Gleiches gilt für den Aufwand zum Zwecke der Erfüllung einer Auflage bei Schenkungen (in Fällen des § 222 auch bei Vermächtnissen). Siehe § 32 Anm. 11, § 37 Anm. 34, § 222 Anm. 9. Wenn der Gemeinschuldner Waren gekauft hatte, den Anfechtungstatbestand aber nicht der Kauf­ vertrag, sondern dessen Erfüllung als solche bildet, namentlich als inkongruente im Sinne des § 30 Nr. 2 (etwa als Abtretung von Außenständen zwecks Tilgung der Kaufpreis­ schuld), dann ist für den § 38 Satz 1 ebenfalls kein Raum. Zwar erfolgte hier die anfecht­ bare Leistung (die Abtretung) entgeltlich. Allein ihr Entgelt war die Befreiung von der Kaufpreisschuld, die nach § 39 wieder auflebt. Nicht aber stehen Hingabe an Zahlungs Statt und Lieferung der gekauften Waren im Verhältnisse von Leistung und Gegenleistung. Vgl. RG. v. 11. 3. 1910 LZ. S. 864.

II. Der Anfechtungsgegner als Konkursgläubiger (Satz 2). Anm. 7.

Den Anspruch „auf Erstattung der Gegenleistung" kann der Anfechtungsgegner nur in den Grenzen des Satzes 1 als Massegläubiger verfolgen. Jenseits dieser Grenzen darf er den Anspruch zwar gleichfalls im Konkurse geltend machen, aber insoweit nur als Konkurs­ gläubiger. Regelwidrig ist diese Vorschrift des zweiten Satzes, nicht weil sie den Gegner zum Konkursgläubiger degradiert, sondern weil sie ihn dem Grundsätze des § 3 zuwider zum Konkursgläubiger erhebt. Denn der Anspruch auf „Erstattung der Gegenleistung" ist, einerlei, wieweit er unter Satz 1 oder unter Satz 2 fällt, keineswegs schon im anfechtbaren Rechts­ geschäfte selbst begründet; er entsteht als solcher sAnm. 2] gerade erst dadurch, daß dieses Geschäft durch Rückforderung der Leistung des Gemeinschuldners der Masse gegenüber hin-

Erstattung einer Gegenleistung.

619

fällig wird (abw. Motive II S. 149, die auch im übrigen nicht einwandfrei sind, besonders 8 38. die Verschiedenheit der Entwürfe I und II nicht genügend beachten; vgl. Cosack § 47, turnt. N. 9). Man unterschätzt also die Tragweite des zweiten Satzes, wenn man seinen Worten — „nur als Konkursforderung" — ausschließlich negativen Inhalt beimißt. Als Ausnahme duldet Satz 2 keine Erstreckung. Sein inniger Zusammenhang mit Satz 1 ergibt, daß es sich nur um die Anspruch auf die Gegenleistung handelt, nämlich um einen nach Satz 1 un­ gedeckt bleibenden Betrag der Gegenleistung. Nach Satz 2 darf „ein Anspruch" („der" Anspruch kann es aus sprachlichen Rücksichten nach dem Wortlaute des Satzes 1 nicht heißen) wegen der Gegenleistung auch über die Bereicherung „der Masse" hinaus, also soweit die Gegenleistung weder im Stücke noch dem Werte nach in der Masse vorhanden, als Konkursforderung und nur als solche geltend gemacht werden. So auch das dem reichs­ deutschen nachgebildete österreichische Recht sAnm. 12]. Daher kann z. B. bei Anfechtbarkeit eines Kaufvertrags der Käufer als Anfechtungsgegner den von ihm für die zurückgewährten Waren bezahlten, vom Gemeinschuldner schon vor Konkursbeginn verbrauchten Kaufpreis, den der Gegner nach Anm. 3 nicht als Massegläubiger fordern darf, doch als Konkursgläubiger anmelden, und zwar unter dem Gesichtspunkt des § 812 I 2 BGB. Ein anderes Beispiel: § 39 Anm. 7; vgl. auch RG. v. 22. 11. 1902 IW. S. 27 Nr. 25. Ansprüche auf Schadens­ ersatz wegen Nichterfüllung können unter Umständen gegen das konkursfreie, nicht aber gegen das konkursbefangene Vermögen des Gemeinschuldners erhoben werden [§ 29 Anm. 23, § 37 Anm. 23]. Fitting § 18 N. 26, Steinbach-Ehrenzweig S. 138 f. N. 3, Krasnopolski S. 103, 107 f., Kohler Lehrbuch S. 269 N. 1; abw. z. B. Cosack S. 278, Seuffert S. 224 N. 9 (nicht bloß Ansprüche auf die Gegenleistung, sondern auch auf Schadensersatz begründen Konkurs­ forderungen), andrerseits Menzel S. 274 ff., 282 f. (der Anfechtungsgegner habe schlechthin, sogar bei unentgeltlichen Verfügungen, vollen Ersatz als Konkursgläubiger zu beanspruchen, da sein Vermögen zur Bezahlung fremder Schulden verwendet worden sei, — eine mit dem Anfechtungszweck unvereinbare Ansicht, die eine volle Nückgewähr vereitelt und arglistigen Schädigungen der Gläubigerschaft Vorschub leistet). Der § 309 (mit §§ 307, 308) BGB. ist (gegen Petersen-Kleinfeller Anm. 5) auf die Anfechtbarkeit als solche nicht anwendbar. Ver­ fehlt ist es endlich, die Erstattung der Gegenleistung nach Satz 2 im Bereiche der §§ 30, 31 — also in allen überhaupt in Betracht kommenden Fällen sAnm. 6] — auf Grund des § 817 Satz 2 BGB. für ausgeschlossen zu erklären (so v. Sarwey-Bossert Anm. 3). Denn es müßte, wenn der § 817 Satz 2 BGB. anwendbar sein sollte, der unmittelbare Zweck der „Gegen­ leistung" wider die guten Sitten verstoßen, was schon für die anfechtbare Leistung in dieser Allgemeinheit nicht zutrisft [§ 29 Anm. 5].

Wie andere Konkursforderungen unterliegt der Anspruch des Satzes 2 der Anmeldung Anm. 8. und Prüfung nach Maßgabe der §§ 12, 138 ff. sowie den Nachteilen der §§ 14, 193. Da der § 67 auch „gesetzlich" bedingte Ansprüche trifft [§ 67 Anm. 1], ist eine vorsorgliche Anmeldung schon während des Anfechtungsprozesses statthaft. Sonst wäre ein Gegner, der den Anfechtungsanspruch für unbegründet hält, übel daran (vgl. §§ 155, 162). Eine Zurückbehal­ tungsbefugnis gegenüber dem Anfechtungsanspruche hat der Gegner als Konkursgläubiger (Satz 2) noch weniger denn als Massegläubiger (Satz 1).

Zu erstattende „Gegenleistung" ist das für den anfechtbaren Erwerb entrichtete Entgelt. Anm. 9. Der sonstige Erwerbsaufwand (z. B. Kosten einer Beurkundung, Buchung, Vermittelung des Geschäftsabschlusses, Kosten der anfechtbaren Zwangsvollstreckung), der auch bei unent­ geltlichem Erwerb in Betracht kommt ssiehe Anm. 6], fällt nicht unter den Begriff der Gegen­ leistung im Sinne des § 38. Ebensowenig eine zwischenzeitliche Aufwendung auf den Anfechtungsgegenstand (z. B. Entrichtung und Ablösung von Lasten). Darüber § 37 Anm. 12. III. Verhältnis zum § 40 KO. Der Erstattungsanspruch nach § 38 steht demjenigen zu, der die „Gegenleistung" an den Anm. io. Gemeinschuldner (die Masse) bewirkt hat, nicht minder dessen Erben (§ 40 I). Hat ein nach

620

§ 38.

Erstattung einer Gegenleistung.

§ 40 II belangter Sonderrechtsnachfolger durch Vollzug der Rückgewähr die den Konkurs­ gläubigern aus der anfechtbaren Handlung erwachsenen Nachteile wieder ausgeglichen, so kann er sich wegen der an seinen Bormann (also nicht an den Gemeinschuldner) bewirkten Gegenleistung auch nur an den Bormann halten. Diesem stehen, nachdem die Rückgewähr vollzogen, die im § 38 bezeichneten Ansprüche zu. Der Nachmann kann, auch wenn ihm sein Vormann Gewähr zu leisten hat, dessen Rechte als Massegläubiger (Satz 1) oder als Konkurs­ gläubiger (Satz 2) nur kraft eines besonderen Erwerbsgrundes, namentlich kraft einer Ab­ tretung oder kraft einer Pfändung und Überweisung, geltend machen. Vgl. Steinbach-Ehrenzweig S. 139, Krasnopolski S. 100, Menzel S. 276 gegen Cosack S. 279. IV. Verhältnis zum § 8 AnfG.

«nm. 11.

Für die während des Konkurses statthafte Einzelanfechtung eines Nichtkonkurs­ gläubigers z. B. eines Absonderungsberechtigten als solchen ist der § 8 AnfG. maßgebend. Leistet der Anfechtungsgegner auf Grund solcher Anfechtbarkeit im Laufe des Konkurses Rückgewähr nach § 7 AnfG., so kann er seine Gegenleistung weder als Konkursgläubiger noch als Massegläubiger kondizieren, da einerseits der Bereicherungsanspruch erst nach Konkurs­ beginn entsteht (wenn auch der anfechtbare Akt vorher erfolgte), andrerseits aber „die Masse" nach dieser Rückgewähr an den Dritten nicht rechtlos bereichert erscheint. Nur, wenn eine Rückgewähr nach § 7 AnfG. schon vor Konkursbeginn vollzogen war, bildet der Anspruch des Anfechtungsgegners auf Erstattung der Gegenleistung eine Konkursforderung. Übernimmt der Verwalter den vor Konkursbeginn erhobenen Anfechtungsprozeß eines Konkurs­ gläubigers oder nutzt er die Ergebnisse eines solchen Prozesses aus [§ 36 Anm. 14 ff.], so wird mit einer Rückgewähr zur Konkursmasse auch der § 38 KO. anwendbar, einerlei, ob es zu einer Klagerweiterung nach § 13 II 3 AnfG. kommt oder nicht (Jaeger AnfG. § 13 Anm. 15 mit abw. Lil.).

Anm. 12.

Zusatz. Fremde Rechte. In Österreich entspricht unserm § 38 der § 41 KO. v. 1914, dessen Abs. II genauer so gefaßt ist: „Eine weitergehende Forderung auf Erstattung der Gegen­ leistung ... kann nur als Konkursforderung geltend gemacht werden." Der § 42 KO. (§ 16 AnfO.) v. 1914 bestimmt ausdrücklich: „Gegen den Anfechtungsanspruch kann eine Forderung an den Gemeinschuldner nicht aufgerechnet werden." Die Vorschriften entsprechen dem Rechte von 1884 (§§ 25, 26; vgl. zur Aufrechnungsfrage Krasnopolski S. 108 f.). In Ungarn ist § 33 II, in der Schweiz a. 291 I Satz 2 u. 3, in Holland a. 51 IV vollkommen unserer Vorschrift nach­ gebildet. Für Dänemark siehe § 25 I KO. In Frankreich fehlt eine ausdrückliche Vorschrift; vgl. Lyon-Caen et Renault VII Nr. 398 bis: anerkannt, daß die Masse unter dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung für die Gegenleistung aufzukommen hat; andrerseits daß ein Entwehrungsanspruch zwar nach dem Konkurse wider den bisherigen Gemeinschuldner (weil inter partes der angefochtene Akt wirksam bleibe), nicht aber im Konkurse verfolgt werden kann: „cela serait contradictoire avec la nullitö de Tacte ä, Ttigard de la mässe et Texercice de la garantie dans la faillite nuirait aux cröanciers de la mässe en diminuant leurs dividendes.“

§ 39. wenn der Empfänger einer anfechtbaren Leistung das Empfangene zurückgewährt, so tritt seine Forderung wieder in Araft. Unveränderter § 32 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 193 f. (der Entwurf einer Gemeinschuld­ ordnung hielt eine ausdrückliche Gesetzesvorschrift im Sinne unseres Paragraphen für überflüssig), Motive II S. 150 (eine ausdrückliche Vorschrift sei angezeigt, „weil das Aufleben der Forderung nur gezwungen unter den Gesichtspunkt einer Erstattung der Gegenleistung gebracht werden könne"), Protokolle S. 28, 149.

I. Bedeutung des § 39. Anm. 1.

Der § 39 ergänzt die Vorschriften der §§ 37, 38 über die Wirkungen der Anfechtbarkeit. Was anfechtbar aus der Zugriffsmasse aufgeopfert wurde, ist zu ihr zurückzugewähren. So bestimmt der § 37. War Anfechtungstatbestand die Aufopferung eines Zugriffswertes um

Wiederaufleben eines Gegenanspruchs.

621

eine vom Empfänger bewirkte Gegenleistung, dann entfällt mit der Nückgewähr dieses Wertes § 39.

auch der rechtliche Grund für die Gegenleistung. Das ist der leitende Gedanke des § 38. War eine Erfüllung als solche anfechtbar, der anfechtbare Empfang also für den Erwerber mit dem Verlust eines Anspruchs verknüpft, dann droht bei Rückgewähr des Empfangenen eben­ falls der Eintritt einer ungerechtfertigten Bereicherung. Eine solche läge vor, wenn der anfecht­ bar getilgte Anspruch trotz Rückgewähr der Erfüllung erloschen bliebe. Namentlich würde die Konkursmasse, wenn der getilgte Anspruch als Konkursforderung anmeldbar gewesen wäre, auf Kosten des Gläubigers um die darauf entfallenden Anteile bereichert werden. Der Be­ reicherungsanspruch würde daher auf Wiederherstellung des anfechtbar getilgten Anspruchs — des Konkursgläubigerrechts sAnm. 9] — gerichtet sein. Diesen Umweg erspart der § 39. Der Anspruch braucht nicht erst wiederhergestellt zu werden. Er lebt von selbst wieder auf, wenn und soweit der Anfechtungsgegner das Empfangene zurückerstattet. Es entsteht nicht etwa jetzt (ex nunc) eine neue Forderung. Die alte lebt so, wie sie ohne die anfechtbare Tilgung bestehen würde, wieder auf: „seine Forderung tritt wieder in Kraft". Sie gilt also kraft gesetzlicher Unterstellung als nicht erloschen, ähnlich wie im Falle des § 1976 BGB. Dies ist von Bedeutung namentlich für den Ertrag der Zwischenzeit s'Anm. 10], für die Pfand- und Bürgenhaftung sAnm. 13 ff., 17] und für die Aufrechnung sAnm. 16]. Sonach ist der § 39 nicht (wie die Motive I Bd. 1 S. 193 f., Motive II S. 150 lehren) eine bloße Folgerung aus § 38, namentlich nicht (wie ebenda behauptet wird) eine Folgerung aus Satz 2, sondern eine Ergänzung selbständiger Art. Vgl. Cosack S. 284 ff., Grützmann S. 239, Kohler Lehrbuch S. 266.

II. Voraussetzungen. 1. Soll die getilgte Forderung der Masse gegenüber in Kraft treten, so darf nur die Anm. 2. schuldtilgende Leistung als solche, die Erfüllung, anfechtbar sein. War das erloschene Schuldverhältnis selber anfechtbar begründet, so schließt eben diese Anfechtbarkeit auch eine Inanspruchnahme des Gläubigerrechts gegenüber der Konkursmasse aus. Siehe Anm. 6 u. 8 37 Anm. 5. Ob die Leistung gerade die geschuldete war oder ob sie an Erfüllungsstatt angenommen Anm. 3. worden ist (§ 364 I BGB.), begründet für die Anwendbarkeit des § 39 keinen Unterschied. Ebenso ist es gleichgültig, ob die Leistung an den Anfechtungsgegner freiwillig erfolgt oder von diesem erzwungen worden war, nicht minder aber, ob die Rückgewähr zur Masse erzwungen wurde oder nicht.

2. Erst wenn und nur insoweit der Anfechtungsgegner das Empfangene zurück-Anm. 4. gewährt, nicht etwa bereits mit einer privaten oder gerichtlichen Erklärung des Rück­ gewährverlangens, auch nicht mit der rechtskräftigen Verurteilung zur Nückgewähr, lebt die anfechtbar getilgte Forderung wieder auf. Gewährt der Anfechtungsgegner das Empfangene nur teilweise zurück, weil er etwa selbst im Konkurse steht, so kann seine Forderung zunächst auch nur zu einem entsprechenden Teilbeträge Wiederaufleben, da nur insoweit eine Bereicherung der Masse eintritt (Cosack S. 286 f., nun auch v. WilmowskiKurlbaum Anm. 3, während Steinbach-Ehrenzweig S. 140 annehmen, daß bis zur vollen Rückgewähr eine vom Gegner angemeldete Konkursforderung bestritten werden könne). 3. In seiner allgemeinen Fassung setzt der § 39 nicht — wie meist gelehrt wird (z. B.Anm.5. v. Sarwey-Bossert Anm. 2, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 4) — die Tilgung eines gegen den Gemeinschuldner gerichteten Anspruchs voraus. Hatte beispielsweise der Gemein­ schuldner auf Anweisung seines Gläubigers A an dessen Gläubiger B 1000 bezahlt, der Konkursverwalter aber im Anfechtungswege die Rückgewähr dieser Zahlung erstritten, so lebt nach § 39 die Forderung des Empfängers d. h. des B, und zwar die Forderung nicht bloß aus etwa unanfechtbarer Annahme (§ 784 BGB.) gegen den Gemeinschuldner, sondern auch die ursprüngliche Forderung gegen A wieder auf. Siehe v. Bölderndorff § 32 Anm. III, ROHG. Bd. 20 S. 146 ff. Warum der § 39, der einen allgemeinen Schutz

Wiederaufleben eines Gegenanspruchs.

622 § 39.

des Anfechtungsgegners B anstrebt und dementsprechend weit gefaßt ist, als „konkurs­

rechtliche" Norm das Verhältnis des B ju A nicht sollte regeln können, ist schwer einzusehen. Handelt es sich doch auch insofern um die Tragweite der konkursmäßigen Anfechtbarkeit. Ähnlich liegt die Sache, wenn der Gemeinschuldner als Mitschuldner oder Bürge

Anm. 6.

Anm. 7.

gezahlt hat. Vgl. RG. v. 6. 2. 1903 Recht 7 Nr. 1595; Cosack S. 332 f. Dernburg Preuß. Privatr. II § 131 N. 8. Die Anfechtbarkeit einer Wechselzahlung ist durch den § 34 I beschränkt; im Falle des § 34 II ist der § 39 anwendbar [§ 34 Anm. 21]. Die Forderung braucht, wenn sie wider den Gemeinschuldner gerichtet war, nicht eine solche gewesen zu sein, die ihrer Natur nach im Konkurse verfolgbar ist. Auch Spiel- oder Wettschulden, verjährte Verbindlichkeiten, Schenkungsversprechen, die anfecht­ bar erfüllt worden waren, leben — wie der allgemeine Schutzzweck des § 39 und die ihn: entsprechende Fassung ergibt — von selbst wieder auf. Nur können eben solche Ansprüche lediglich gegenüber konkursfreiem Vermögen geltend gemacht werden. Siehe Anm. 12.

4. Es handelt sich um eine Forderung, nicht um eine Schuld des Anfechtungsgegners. Zweifellos gehört demnach der Fall nicht hierher, daß der Gegner doppelt zahlen mußte, weil die erste an den nachmaligen Gemeinschuldner bewirkte Leistung — etwa als Hingabe an Erfüllungsstatt ssiehe § 30 Anm. 26, § 31 Anm. 3] — anfechtbar und darum „den Konkursgläubigern gegenüber" ohne befreienden Erfolg war. Erwirkt solchenfalls der Konkursverwalter erneute Leistung zur Masse, indem er dem Erfüllungseinwande durch den Gegeneinwand der Anfechtbarkeit wehrt [§ 29 Anm. 63], so hat die erste Zahlung den „Gemeinschuldner" — nicht aber die „Masse" — ohne rechtlichen Grund bereichert. Diesen Bereicherungsanspruch kann der Gegner nach § 38 Satz 2 (nicht Satz 1), somit als Konkursgläubiger, nicht als Massegläubiger (sonst wäre der Anfechtungserfolg vereitelt), im Konkurse geltend machen. Zust. Petersen-Kleinfeller Anm. 8, während v. SarweyBossert Anm. 2 dem Gegner das Recht der Anmeldung des Bereicherungsanspruches absprechen, da ihm „die eigene turpitudo" entgegenstehe ssiehe jedoch § 38 Anm. 7]. III. Wirkung.

Anm. 8.

1. Die erloschene Forderung lebt von Rechts wegen wieder auf. Sie braucht (gegen Menzel S. 272, 280) nicht erst wieder hergestellt zu werden. Mit der Forderung lebt auch das Eigentum an dem infolge der angefochtenen Zahlung zurückgegebenen Schuld­ scheine (§ 371 BGB.) von selbst wieder auf (§ 952 BGB.). Die Herausgabe von Urkunden, die rechtlich selbständige Träger der verbrieften Forderung sind und darum nicht unter den § 952 BGB. fallen, wie echte Inhaber- und Orderpapiere, hat der Gläubiger unter dem Gesichtspunkte des § 812 I 2 BGB. zu beanspruchen. So z. B. die Herausgabe eines Wechsels, der dem nachmaligen Gemeinschuldner bei der anfechtbaren Zahlung ssiehe Anm. 5] nach a. 39 WO. ausgehändigt worden war (vgl. RG. v. 6. 2. 1903 Recht 7 Nr. 1596). Unter demselben Gesichtspunkte haftet der Schuldner auf Wiederherstellung eines vernichteten Briefes z. B. des nach Empfang der Zahlung zerrissenen Wechsels. Ein Aufgebot zum Zwecke der Kraftloserklärung (§§ 1003 ff. ZPO.) ist hier nicht veranlaßt. Hat der Verwalter den quittierten Wechsel in Besitz genommen, so kann der Gläubiger auch von ihm nach § 59 Nr. 1 Herausgabe begehren. Die auflebende Forderung wird wieder, was sie war — also weder stets eine Konkursforderung (so die gemeine Lehre z. B. v. Sarwey-Bossert Anm. 2, Petersen-Kleinfeller Anm. 8, Seuffert S. 224) noch stets ein Masseschuldanspruch (so Cosack S. 285, 287; vgl. auch Menzel S. 281 f.). Ungenau ist auch die positive Vorschrift der österreichischen KO. v. 1914 § 41 II (ent­ sprechend dem § 25 II AnfG. v. 1884): die infolge der Erstattung einer anfechtbaren Leistung an die Masse wieder auflebende Forderung könne nur als Konkursforderung geltend gemacht werden (ebenso schon a. 1228 der bayerischen Prozeßordnung von 1869; siehe dawider Krasnopolski S. 101). Vielmehr ist — abgesehen von Anm. 5 — zu unter­ scheiden:

Wiederaufleben eines Gegenanspruchs.

623

a) Regelmäßig wird die Forderung einfache Konkursforderung (§§ 3, 61 Nr. 6). ß 39. Die Verjährungszeit, die etwa inzwischen abgelaufen wäre, zählt nicht. Vgl. L 10 Anm. S. § 23 Big. quae in fraudem creditorum XLII 8. War die Forderung an sich bevor­ rechtet (§ 61 Nr. 1—5), so wird sie es wieder ssiehe übrigens § 30 Anm. 38]. Als nicht bevorrechtete Forderung unterliegt sie dem Zwangsvergleiche nach Maßgabe des § 193. Eine vorsorgliche Anmeldung in dem zu § 38 Anm. 8 erwähnten Sinne wird hier um so unbedenklicher zulässig sein, als ja der spätere Rückgewährvollzug das Konkurs­ gläubigerrecht nach rückwärts wieder aufleben läßt. Sicherungsrechte: Anm. 13 ff. Da die Forderung in ihrer ursprünglichen Gestalt wieder auflebt, tritt sie unter Anm. 10. den früheren Beschränkungen wieder in Kraft: also bedingt (§§ 66, 67) oder betagt (§ 65, Abzug des Zwischenzinses). War sie verzinslich, so kommen nach § 62 Nr. 3 mit der Kapitalforderung die bis zum Konkursbeginn erwachsenen Zinsen in Ansatz. Vgl. L 10 §§ 22, 23 eod. b) Als Masseschuldanspruch kann die Forderung vielleicht in einzelnen Fällen desAnm. 11. § 224 (§ 236) wieder aufleben. Doch dürfte diese Möglichkeit ohne Belang sein ssiehe § 30 Anm. 42]. c) Weder Konkursgläubiger noch Massegläubiger, sondern ausgeschlossen von der Teil- Anm. 12. nähme am Verfahren ist der Anfechtungsgegner, wenn die wiederauflebende Forderung überhaupt nicht erzwingbar [§ 3 Anm. 13 f.] oder doch im Konkurse nicht verfolgbar ist (§ 63). 2. Treten mit der Forderung auch deren Sicherungsrechte, Hypotheken und Fahrnispfand- Anm. 13. rechte, Bürgschaften, Vertragsstrafen (vgl. § 62 Nr. 2), Vormerkungen, wieder in Kraft? Der Zweck des § 39, den Anfechtungsgegner in sein erloschenes Gläubigerrecht wieder einzusetzen, das rückwirkende Wiederaufleben des Hauptanspruchs und die Abhängig­ keit der Sicherungsrechte von ihm sprechen entscheidend dafür, daß auch sie — soweit sie ihrerseits unanfechtbar — grundsätzlich mit dem Hauptanspruche von selbst und nach rückwärts wieder aufleben. Eine Wiederherstellung des Hauptanspruchs ohne Sicherungsrechte wäre — zumal im Konkurse des Schuldners — eine ganz unzu­ reichende, den Anforderungen der Billigkeit nicht genügende Hilfe. Vgl. RG. v. 12.1. 1881 Bd. 3 209, v. 10. 3.1888 Bd. 20 161; Steinbach-Ehrenzweig S. 140, Förster-Eccius Preuß. Privatr. I § 114 N. 49. Grundschuld: Anm. 17. Das gilt vor allem für die Mithaftung von Gegenständen des Schuldnerver-Anm. 14. mögens. So lebt z. B. mit einer Miet- oder Pachtzinsforderung auch das gesetzliche Vermieterpfandrecht und Absonderungsrecht (§ 49 Nr. 2) des Gläubigers an den noch dem Schuldner gehörenden eingebrachten Sachen von Rechts wegen wieder auf. Die zur Erhaltung wieder entstandener Sicherungsrechte an Gegenständen der Konkursmasse erforderliche Erkennbarkeit (Besitz, Eintragung) hat der Konkursverwalter wieder herzu­ stellen. So muß er die Wiedereintragung einer gelöschten Hypothek an einem Masse­ grundstück bewilligen, und zwar unter dem Gesichtspunkt einer Grundbuchberichtigung (88 894, 899 BGB., 8 43 KO.), nicht einer Neubelastung (Schutz gutgläubigen Zwischen­ erwerbs: 8§ 892 f. BGB.). Soweit die Wiederherstellung ausgeschlossen ist, weil der Haftungsgegenstand inzwischen vom Konkursverwalter veräußert worden war, hat der Anfechtungsgegner in Höhe der Bereicherung der Masse als Massegläubiger (8 59 Nr. 3) Ersatz zu beanspruchen, falls er nicht etwa die Sicherung selber anfechtbar erworben hatte. Vgl. Cosack S. 286, Petersen-Kleinfeller Anm. 8, Seuffert S. 224 f., Wolff Anm. 1. Zweifelhafter ist die Frage, ob auch die ursprüngliche Mithaftung eines Dritten Anm. 15. wieder auflebt. Auch insoweit schlagen die Anm. 13 geltend gemachten Erwägungen durch. Mit Recht hat daher das Reichsgericht (v. 6. 2.1903 aaO.) angenommen, daß die Bürgen­ haftung eines Dritten als nicht erloschen gelten müsse (siehe auch ROHG. Bd. 20 S. 148, Steinbach-Ehrenzweig u. Förster-Eccius aaO., Dernburg Preuß. Privatr. II 8 131 N. 8). Das ist ja gerade Zweck der Mithaftung, den Gläubiger gegen den Bermögensverfall des

624 § 3V.

Anm. 16.

Anm. 17.

Wiederaufleben eines Gegenanspruchs.

Schuldners sicherzustellen. Auf den Konkurs und seine Folgen, besonders auch auf die Rückgängigmachung einer anfechtbaren Erfüllung, muß also der Dritte gefaßt sein. Die unsichere Schuldtilgung hat auch ihn nur unsicher befreit. Daß er ein „gutes Recht" auf den Bestand der Entlastung habe, trifft also nicht zu. Auch der Hinweis auf die „nur relative Wirksamkeit" der Gläubigeranfechtung rechtfertigt die Gegenansicht nicht. Denn der Schluß von der beschränkten Kraft der Anfechtbarkeit auf ein nur beschränktes Wiedererwachen der Forderung ist nicht zwingend. Er scheitert am Zwecke und am Wortlaute des § 39. Anders freilich eine verbreitete Lehre (z. B. Krasnopolski S. 102, Cosack S. 332, Wolff Anm. 2, Kohler Leitfaden S. 145 gegen Lehrbuch S. 265). Von unserm Standpunkt aus leben auch Fahrnispfandrechte und Hypotheken ohne weiteres wieder auf, wenn das Pfand noch in den Händen des Gläubigers oder der Bucheintrag noch auf seinen Namen gestellt ist. Besteht die erforderliche Erkennbarkeit nicht mehr, so hat der Dritte sie wieder herzustellen oder (soweit zwischenzeitliche Verfügungen im Wege stehen) Ersatz zu leisten. 3. Die wieder in Kraft tretende Konkursforderung kann der Anfechtungsgegner im Konkurs anmelden und ein mit ihr zurückgewonnenes Sicherungsrecht an Gegenständen der Masse als Absonderungsberechtigter gellend machen (§ 64). Soweit er jedoch zur Aufrechnung befugt ist, braucht er sich am Konkurse nicht zu beteiligen (§ 53). Einer Auf­ rechnung steht der § 55 Nr. 2 nicht entgegen, da die wieder erwachte Forderung nicht nach Konkurseröffnung neu erworben ist, sondern kraft der Fiktion des § 39 als nicht erloschen gilt. Zust. OLG. Karlsruhe v. 14. 7. 1911 BadRpr. S. 280, Petersen-Kleinfeller Anm. 7; abw. Cosack § 48, 5a. Siehe oben Anm. 1. Von einer Aufrechnung gegenüber der Rück­ gewährverbindlichkeit kann — ganz abgesehen vom § 55 Nr. 1 — deshalb keine Rede sein, weil die Forderung erst dann wieder erwacht, wenn die Rückgewährverbindlichkeit erfüllt ist sAnm. 4]. 4. Nur eine anfechtbar getilgte „Forderung" mit etwaigen Nebenrechten lebt wieder auf. Gleiches muß für eine anfechtbar heimgezahlte Grundschuld an einer Liegenschaft der Masse gelten. Waren Rechte anderer Art gegen die anfechtbare Leistung ausgeopfert worden, wie z. B. eine Grunddienstbarkeit, deren Verzicht der nachmalige Gemeinschuldner durch diese Leistung erkauft hatte, so greift nicht der § 39, sondern der § 38 Platz. IV. Verhältnis zum § 8 AnfG.

Anm. 18.

Entsprechend dem § 39 KO. lebt nach § 8 AnfG., wenn eine anfechtbare Schulderfüllung auf Grund der Einzelanfechtung (§ 7 AnfG.) zurückgewährt wird, die erloschene Forderung des Anfechtungsgegners samt Nebenrechten von selbst und nach rückwärts wieder auf (RG. v. 10. 3. 1888 Bd. 20 161: Jaeger AnfG. § 8 Anm. 12 mit Verw.). Darum muß ihm die Verfolgung der Forderung und eines sie deckenden Absonderungsrechtes im Konkurse des Schuldners sogar dann freistehen, wenn die Rückgewähr nicht der Konkursmasse zugeführt wird (abw. Wolff Anm. 5, der nur eine schuldrechtliche, unter § 12 KO. fallende Verbind­ lichkeit des Schuldners zur Wiederherstellung der Sicherungsrechte annimmt). Im übrigen siehe § 38 Anm. 11.

Anm. 19.

Zusatz. Fremde Rechte. Die Vorschrift unseres § 39, der seinerseits dem a. 1228 Satz 1 der bayerischen Prozeßordnung von 1869 fast wörtlich nachgebildet ist, hat in den Gesetzen von Österreich sAnm. 8], Ungarn (§ 34) und der Schweiz (a. 291 II) eine in der Hauptsache unveränderte Aufnahme gefunden.

8 40. (I) Die gegen den Erblasser begründete Anfechtung findet gegen den Erben statt. (II) Gegen einen anderen Rechtsnachfolger desjenigen, welchem gegen­ über die anfechtbare Handlung vorgenommen ist, findet die gegen den letzteren begründete Anfechtung statt:

625

Anfechtbarkeit gegenüber Rechtsnachfolgern.

V wenn ihm zur Zeit seines Erwerbes die Umstände, welche die An-8 40. fechtbarkeit des Erwerbes seines Rechtsvorgängers begründen, be­ kannt waren; 2. wenn er zu den im § 3t Nr. 2 genannten Personen gehört, es sei denn, daß ihm zur Zeit seines Erwerbes die Umstände, welche die Anfechtbarkeit des Erwerbes seines Rechtsvorgängers begründen, unbekannt waren; 3. wenn ihm das Erlangte unentgeltlich zugewendet worden ist. (III) )m Falle des Abs. 2 Nr. 3 findet auf die Haftung des Rechtsnach­ folgers die Bestimmung des § 37 Abf. 2 Anwendung. Der § 33 alter Fassung lautete: Die gegen den Erblasser begründete Anfechtung findet gegen den Erben statt. Gegen einen anderen Rechtsnachfolger desjenigen, welchem gegenüber die anfecht­ bare Handlung vorgenommen ist, findet die gegen den letzteren begründete Anfech« tung statt: 1. wenn ihm zur Zeit seines Erwerbes bekannt war, daß der Gemeinschuldner die Rechtshandlung in der Absicht vorgenommen hatte, seine Gläubiger zu benachteiligen, 2. wenn er zu den in § 24 Nr. 2 genannten Personen gehört und nicht beweist, daß er zur Zeit seines Erwerbes von den Umständen, welche die Anfechtung gegen den Nechtsvorgänger begründen, keine Kenntnis hatte. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 194 ff., Motive II S. 150 ff., Protokolle S. 28 u. 149; Begründung S. 34 f * Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat entsprechend der Bundesratsvorlage — die Kommission für die zweite Lesung des EBGB. hatte diese Änderung noch nicht vorgesehen — die bisherige Gesetzesfassung in dreifacher Hinsicht verbessert: 1. Die bisher auf den Fall der Absichtsanfechtung beschränkte Nr. 1 ist aus alle Anfechtungsgründe erstreckt. 2. Die Neufassung der Nr. 1 u. 2 stellt klar, daß der mittelbare Rechtsnach­ folger vor einer Anfechtung sicher ist, wenn auch nur einer seiner Vormänner anfechtungsfrei erworben hatte. 3. Der unentgeltliche Erwerb des Sondernachfolgers ist vorbehaltlich des § 37 II anfechtbar. In dieser Frage ist das Gesetz auf den Standpunkt der preußischen KO. § 109 Nr. 3 und der bayerischen Prozeßordnung a. 1229 I Nr. 3, III mit a. 1226 II zurückgekehrt, den bereits der § 39 I Nr. 2 des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung hatte einnehmen wollen (Motive I Bd. 1 S. 196, abw. Motive II S. 152). Entsprechend ist der § 11 AnfG. geändert.

Der § 40 (§ 11 AnfG.) regelt die Anfechtbarkeit gegenüber einem Rechtsnachfolger des Einleitung,

ersten Anfechtungsgegners. 1. Der Rechtsnachfolger haftet schlechthin bei der Nachfolge in die Anfechtungsverbind­ lichkeit, insbesondere durch Erbgang (Abs. I). 2. Der Rechtsnachfolger haftet nur ausnahmsweise bei der Nachfolge in den Anfech­ tungsgegenstand d. h. bei einem vom Erstempfänger oder einem Nachmanne desselben hergeleiteten Erwerb des anfechtbar veräußerten und ganz oder teilweise weiterveräußerten Aktivums (Eigentums oder sonst eines Rechtes), nämlich:

a) wenn der Rechtsnachfolger unentgeltlich erworben hat (Abs. II Nr. 3), bei gutem Glauben jedoch nur in Höhe der Bereicherung (Abs. III); b) wenn der Rechtsnachfolger im Zeitpunkte der Vollendung seines Erwerbs die Umstände, die den Erwerb des unmittelbaren Vormannes anfechtbar machen, positiv gekannt hat (Abs. II Nr. 1: anspruchbegründender Tatumstand zur Beweislast des Konkurs­

verwalters); Jaeger, Konkursordnung.

5. Ausl.

Bd. I.

40

626

8 40.

Anfechtbarkeit gegenüber Rechtsnachfolgern.

c) wenn der Rechtsnachfolger ein Nr. 2) ist, es sei denn, daß unbekannt waren (Abs. II Nr. nachfolgers). Über den Fall, daß der

naher Angehöriger des Gemeinschuldners (§ 31 ihm die Umstände unter b zur Zeit seines Erwerbs 2: Einwendungstatbestand zur Beweislast des Rechts­

Gemeinschuldner selbst Rechtsnachfolger des An­

fechtungsgegners wird: Anm. 3 f., 11. Keine Fortdauer der Anfechtbarkeit im Konkurse dessen, der das anfechtbar verkürzte Vermögen (nicht den Anfechtungsgegen­ stand) erworben hat: Anm. 6. Gleichzeitige Anfechtbarkeit gegenüber dem Rechts­ nachfolger und seinem Vorgänger: § 37 Anm. 18, sowie unten Anm. 23. I. Anfechtbarkeit gegenüber Erben (Abs. I).

Anm. 1.

1. Gegen die Erben des ersten Anfechtungsschuldners oder seines der Anfechtung nach § 40 ausgesetzten Gesamt- oder Sonderrechtsnachfolgers findet „die gegen den Erblasser be­ gründete Anfechtung" ohne weiteres statt. Die Redlichkeit oder Unredlichkeit des Erben spielt keine Nolle. Seine Haftung erlischt auch nicht dadurch, daß er einen anfecht­ bar vom Erblasser erworbenen und von diesem einem Dritten vermachten Gegenstand in Unkenntnis der Anfechtbarkeit an den Vermächtnisnehmer überträgt ssiehe Anm. 7, 8 a. (£.]. Die Verpflichtung des Erben zur Rückgewähr ist eine Nachlaßverbindlichkeit im Sinne des § 1967 BGB. Daß die einmal entstandene Nückgewährpflicht vererblich ist, versteht sich nach Zweck und Inhalt des Schuldverhältnisses von selbst und wird allerwärts an­ erkannt (siehe bereits L 10 § 25 Dig. quae in fraudem creditorum XLII 8: haec actio heredi ceterisque successoribus competit: sed et in heredes similesque personas datur). Motive II S. 153, Cosack S. 325, Menzel S. 208. Entstanden ist aber die Nückgewährverbindlichkeit, sobald die allgemeinen und die besonderen Begriffsmerkmale eines Anfechtungstalbestandes sämtlich vorliegen [§ 37 Anm. 22]. Ob der Erbfall vor oder nach Konkursbeginn eintritt, gilt gleich. Eine Anfechtungserklärung gegenüber dem Erblasser wird nicht vorausgesetzt. Die Verbindlichkeit geht so auf den Erben über, wie sie in der Person des Erblassers entstanden war; aber sie kann sich nach dem Erbfall ändern z. B. durch Verbrauch oder Veräußerung des Rückgewährgegenstandes, durch Beendigung des guten Glaubens im Falle des § 37 II, da hier auch der Erbe des Anfechtungsschuldners bis zum Wegfalle der Bereicherung in gutem Glauben sein muß [§ 37 Anm. 30]. Vor Annahme der Erbschaft ist eine Erhebung des Nückgewähranspruchs gegenüber dem Erben selbst nach § 1958 (vgl. aber auch § 1960 III BGB.) ausgeschlossen, da der Anspruch nur gerichtlich geltend gemacht werden kann [§ 29 Anm. 59 ff.]. Für den Umfang der Erben­ haftung, also für die Frage, ob der Erbe beschränkt oder unbeschränkt, ob überdies eine Erbenmehrheit geteilt oder ungeteilt haftet, sind die allgemeinen Grundsätze des Erbrechts maßgebend (§§ 1975 ff., 2058 ff. BGB.). Für die Beitreibung der vererbten Rückgewähr­ verbindlichkeit im Zwangswege gelten die §§ 778 ff. ZPO. Wird also die Anfechtungsklage gegen den Erben erhoben oder fortgesetzt (§§ 239, 246 ZPO.), so muß er sich im Urteil den Vorbehalt der Haftungsbeschränkung sichern (§ 780 ZPO.) und etwaigem Übergriff auf sein Eigenvermögen mit der Vollstreckungsgegenklage wehren (§§ 781, 785 ZPO.).

Anm.2.

2. Hatte der Erblasser, gegen den die Anfechtbarkeit begründet war, einen Nacherben ein­ gesetzt (§§ 2100 ff. BGB.), so haftet nach § 40 KO. bis zum Eintritte des Falles der Nacherbfolge der Vorerbe, von da ab der Nacherbe (§ 2139 BGB.). Hastet der Nacherbe beschränkt, der Vorerbe aber unbeschränkt für die Nachlaßverbindlichkeiten, so bleibt nach § 2145 11 BGB. der Vorerbe auch nach Eintritt der Nacherbfolge noch insoweit rück­ gewährpflichtig (§ 37 KO.), als der Nacherbe nicht haftet. Siehe im übrigen § 2144 BGB., §§ 326, 728 I ZPO.

Anm.3.

3. Hat der Gemeinschuldner selbst den Anfechtungsgegner beerbt, so ist — abgesehen von der keine Besonderheit bietenden Anfechtung gegenüber Miterben — zu unterscheiden:

Anfechtbarkeit gegenüber Rechtsnachfolgern.

627

a) Ist die Erbschaft vor dem Konkurse des Erben angefallen (§ 1942 BGB.) und — § 40. vor oder nach Konkursbeginn [§ 9 Anm. 8] — vom Gemeinschuldner angenommen worden (§ 1943 BGB.), so bilden ererbtes und eigenes Vermögen des Erben zunächst eine einheitliche Haftungsmasse. Der Erbe wird im Sinne des § 37 zugleich Rück­ gewährschuldner und Rückgewährgläubiger [§ 36 Anm. 4 f.]. So erlischt die konkurs­ mäßige Anfechtbarkeit infolge der Vereinigung von Schuld und Forderung, wenn auch nur vorbehaltlich eines Wiederauflebens in Fällen erbrechtlicher Gütersonderung. Ein Erlöschen infolge Fortfalls der Benachteiligung braucht nicht vorzuliegen. Denn, mag auch der Anfechtungsgegenstand (z. B. das Geschenk) zum Vermögen des Schuld­ ners (der den Beschenkten beerbt hat) zurückgeflossen sein, so konkurrieren doch während der Verschmelzung beider Massen auch die Gläubiger des bisherigen Anfechtungs­ gegners (des Beschenkten). Mit der Gütersonderung (§§ 1975 ff. BGB.) hört zwar der Nachlaß nicht auf, Vermögen des Erben zu sein. Allein Nachlaß und Eigen­ vermögen haften von nun ab wiederum so, als ob sie noch verschiedenen Personen gehörten. Damit lebt auch die Anfechtbarkeit wieder auf (§§ 1976, 1991 II BGB.). So kann es kommen, daß der Verwalter des Konkurses über das Eigenvermögen des Erben (z. B. des Schenkers) den Rückgewähranspruch im Konkurs über den Nachlaß (z. B. des Beschenkten) als Konkursforderung anmeldet ssiehe § 29 Anm. 16]. Bleibt es bei der Vermögensvereinigung, dann bewendet es auch beim Erlöschen der Anfecht­ barkeit. Ein vor dem Erbfall eingeleiteter Anfechtungsprozeß ist damit gegenstandslos geworden. b) Wenn die Erbschaft dem Gemeinschuldner erst nach der Konkurseröffnung anfällt, Anm. 4. dann werden die vererbten Forderungen nicht Aktiven, die vererbten Schulden nicht Passiven der Konkursmasse [§ 9 Anm. 10]. In diesem Falle bewahrt die Anfechtbar­ keit ihre bisherige Bedeutung gegenüber dem konkursfreien Vermögen des Gemein­ schuldners, mag nun eine Gütersonderung nachfolgen oder nicht (vgl. Seuffert S. 217). 4. Der Abs. I redet nur vom Erben des Anfechtungsgegners. Nach allgemeinen Rechts-Anm. 5. grundsätzen kann es jedoch keinem Zweifel unterliegen, daß sich eine von den Schranken des Abs. II unabhängige Rückgewährpflicht auch an jeden andern Eintritt in die Verbindlichkeiten des Anfechtungsgegners knüpft. Das ist zunächst zweifellos für den Anfall des Vermögens eines aufgelösten oder der Rechtsfähigkeit entkleideten Vereins an den Fiskus, weil dieser wie ein Erbe haftet (§§ 45, 46 BGB.). Allein auch in den Fällen der Vermögensübernahme (§ 419 BGB.) und des Erbschaftskaufes (§§ 2371 ff., 2385 BGB.) rückt der Erwerber — freilich neben den Veräußerer, nicht anstatt desselben — in die bereits begründeten Verbindlichkeiten des veräußernden Rück­ gewährschuldners ein: daß der Erwerber ohne weiteres (wenngleich beschränkbar) auch für die Anfechtungsschuld des Veräußerers „haftet", ergibt sich unmittelbar aus den §§ 419, 2382 BGB., nicht etwa aus einer entsprechenden Anwendung unseres Abs. I (unrichtig v. Schwerin Rechtsnachfolge 1905 S. 79 N. 4). Wegen der Haftung des Er­ werbers eines Erbteils (§§ 2033, 2382, 2385 BGB.) siehe Strohal Erbrecht^ § 92. Gleiches gilt für die Fortführung eines unter Lebenden erworbenen kaufmännischen Geschäfts mit Firma nach § 25 HGB., da zu den „im Betriebe des Geschäfts begründeten Verbind­ lichkeiten des früheren Inhabers" nicht nur Schulden „aus Handelsgeschäften" svgl. § 37 Anm. 11], sondern auch die unmittelbar im Gesetze begründeten Verbindlichkeiten — wie die Anfechtungsschuld — zählen können. Auch bei Veräußerung des Vermögens einer Aktiengesellschaft im ganzen sowie im Falle ihrer Umwandlung in eine Gesell­ schaft mit beschränkter Haftung vollzieht sich ein von den besonderen Voraussetzungen unseres Abs. II unabhängiger Eintritt in die Anfechtungsverbindlichkeit nach Maßgabe der §§ 303 ff., 332 ff. HGB., §§ 80 f. GmbHG. Ebenso ist die Haftung des Gesamtguts einer ehelichen oder fortgesetzten Gütergemeinschaft von diesen Voraussetzungen unab­ hängig, wobei wiederum die unmittelbar aus dem Gesetze, nicht „aus einem Rechtsgeschäft" 40*

628

§ 4V.

Anm. 6.

Anfechtbarkeit gegenüber Rechtsnachfolgern.

(§§ 1460, 1488 BGB.) abzuleitende Herkunft der Anfechtungsschuld bedeutsam wird [§ 29 Anm. 7, § 37 Anm. 11]. Unserer Auffassung folgen Fallmann S. 540 ff., Niehl GruchotsBeitr. 53 S. 226, v. Tuhr Allg. Teil § 46 N. 11, nun auch Hartmann Meikel AnfG.° § 11 Anm. 2; abw. die früher herrschende Lehre, siehe einerseits v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 3, andrerseits Wolff Anm. 6, Petersen-Kleinfeller Anm. 3. Letztere wollen den Nachfolger in die Schuld stets nur nach Abs. II, erstere dann nach Abs. II haften lassen, wenn die Anfechtung noch nicht gegenüber dem Rechtsvorgänger erklärt war. Eine Unter­ scheidung dieser Art ist für die Praxis unannehmbar, ganz abgesehen davon, daß der An­ fechtungsanspruch unmittelbar aus dem gesetzlichen Tatbestände, nicht erst aus einer Anfechtungserklärung erwächst [§ 37 Anm. 22]. Im übrigen verkennen die Gegner, daß es sich hier keineswegs um eine analoge Erstreckung des Abs. I, sondern um die direkte Anwendung anderer Rechtssätze handelt. Steht einmal außer Frage, daß die gegenüber dem Erblasser begründete Anfechtungsschuld eine „vom Erblasser herrührende" Nachlaß­ verbindlichkeit im Sinne des § 1967 BGB. ist, so kann auch die uneingeschränkte Anwend­ barkeit des § 2382 BGB. nicht bezweifelt werden. Ebenso liegt die Sache in den übrigen Fällen. Einer „Gesamtrechtsnachfolge" bedarf es nicht. Da unser bürgerliches Recht auch einen Sondereintritt in Schulden anerkennt (§§ 414ff. BGB.), ist sogar eine ge­ sonderte Übernahme der Anfechtungsschuld denkbar. Das Gesetz hat eben im § 40 nur die Frage geregelt, wann der Rechtsnachfolger des ersten Anfechtungsschuldners unab­ hängig von einer Schuldübernahme für die Rückgewähr aufzukommen hat. Völlig verfehlt ist daher die Schlußfolgerung, jeder andere Rechtsnachfolger als der Erbe, nament­ lich ein Vermögensübernehmer oder Erbschaftskäufer, hafte nur unter den besonderen Voraussetzungen des Abs. II. Siehe auch Anm. 7. 5. Richt hierher gehört der Fall, daß derjenige stirbt, der die anfechtbare Vermögensent­ äußerung vorgenommen hat, „der Schuldner", der künftige „Gemeinschuldner". Der § 40 trifft die Rechtsnachfolger dessen, dem „gegenüber" d. h. zu dessen Gunsten die anfechtbare Handlung vorgenommen oder (der Abs. II denkt nur an Handlungen des Schuldners) im Zwangswege erwirkt worden ist, also die Rechtsnachfolger des An­ fechtungsgegners, z. B. des Beschenkten, nicht des Schenkers; des Pfändungspfand­ gläubigers, nicht des ausgepfändeten Schuldners. Es gibt keinen Rechtssatz des In­ halts, daß die anfechtbare Veräußerung aus einem Vermögen auch noch im Gesamt­ konkurse dessen, der das anfechtbar verkürzte Vermögen erworben hat, anfecht­ bar bleibe. Weder beim Vermögensübergang von Todes wegen noch beim Übergang

unter Lebenden besteht eine derartige Fortdauer der Anfechtbarkeit. Darum ist beispiels­ weise die von einer offenen Handelsgesellschaft vorgenommene Veräußerung nicht etwa als solche noch anfechtbar im Konkurs über das Vermögen des Gesellschafters, der die Firma mit Aktiven und Passiven übernommen hat. Jaeger LZ. 1915 S. 267 ff. mit Verw. gegen RG. v. 27. 10. 1914 ebenda S. 269 ff.; siehe auch § 30 Anm. 13. Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung des Erblassers im Nachlaßkonkurse: § 214 Anm. 8 ff. Vermächtnis­ nehmer: unten Anm. 8. II. Anfechtbarkeit gegenüber anderen Rechtsnachfolgern (Abs. II, III).

1. Begriff „ein anderer Rechtsnachfolger". Anm.7.

a) Die Anfechtbarkeit bildet nicht eine dingliche Belastung des anfechtbar er­ worbenen Gegenstands dergestalt, daß dieser Gegenstand nur mit dem Mangel der Anfechtbarkeit behaftet auf die Rechtsnachfolger des ersten Erwerbers übergehen könnte (RG. v. 19. 10. 1893 Bd. 32 24, v. 9. 11. 1894 Bd. 34 62). Sie bedeutet ledig­ lich eine schuldrechtliche Ausgleichungspflicht [§ 29 Anm. 10 ff.]. Deshalb versteht sich eine Anfechtbarkeit gegenüber späteren Erwerbern des anfechtbar veräußerten Gegenstandes durchaus nicht von selbst. Diese stellt vielmehr eine durch Zweckmäßig­ keitserwägungen (Cosack § 53) gerechtfertigte Eigentümlichkeit dar. Dabei ist wohl zu

Anfechtbarkeit gegenüber Rechtsnachfolgern.

629

beachten, daß die Anfechtbarkeit des Ersterwerbs und die Rechtsnachfolge in diesen § 40. Erwerb gar nicht genügen, um eine Mithaftung des Rechtsnachfolgers zu erzeugen. Es müssen ganz besondere Umstände den Dritterwerb begleiten (Abs. II Nr. 1—3), damit auch dieser anfechtbar wird. Und es geht nicht etwa die Verpflichtung des Ersterwerbers auf den Nachmann über, sondern es tritt zur ersten eine weitere An­ fechtungsschuld [^nm. 22 ff.]. Tarin liegt der große Unterschied zwischen Abs. I und Abs. II. Der Erbe haftet anstatt, der Sondernachfolger des Abs. II neben dem Ersterwerber. Der Erbe haftet nicht, weil der anfechtbare Erwerb auf ihn über­ gegangen, sondern, weil er in die Schulden des Erblassers eingerückt ist. Der Rechts­ nachfolger des Abs. I haftet als Nachfolger in ein Passivum (in die Rückgewähr­ verbindlichkeit), der Rechtsnachfolger des Abs. II als Nachfolger in ein Aktivum (in den rückzugewährenden Erwerb). Darum ist die Gegenüberstellung beider Fälle („gegen einen anderen Rechtsnachfolger") technisch verfehlt und irreführend sAnm. 5]. Die Haftbarkeit des Erben brauchte gar nicht besonders erwähnt zu werden, weil sie sich ganz von selbst verstand sAnm. 1]. Auch die Worte „die gegen den letzteren begründete Anfechtung" sind mißverständlich sAnm. 12]. Menzel S. 207 ff., Krasnopolski S. 72 ff., Cosack S. 320 ff., Riehl GruchotsBeitr. 53 S. 228 f. Auch eine actio in rem scripta im Sinne eines Anspruchs mit unbestimmtem Gegner, also von der Art, daß der jeweilige Inhaber des anfechtbaren Erwerbs verpflichtet wäre, liegt somit in den Fällen des Abs. II nicht vor (abw. Hellwig Rechtskraft S. 369 ff.). Der Erstempfänger haftet ja grundsätzlich fort, der Nachfolger aber wird nicht durch den Erwerb schlechthin ver­ pflichtet. Man kann nicht einmal behaupten, daß im Falle der Nr. 3 eine obligatio in rem scripta bestehe. Denn auch hier wird der Veräußerer seiner Verbindlichkeit nur dann ledig, wenn er selbst als Beschenkter verpflichtet ist und in gutem Glauben weiterveräußert sAnm. 23]. Folglich kommt der dingliche Gerichtsstand auch nicht als freigestellte Zuständigkeit im Sinne des § 26 ZPO. für Klagen auf Rückgewähr anfecht­ bar veräußerter unbeweglicher Sachen in Betracht. Siehe § 29 Anm. 18. b) Steht sonach fest, daß der Rechtsnachfolger des Abs. II ein Sondernachfolger inAnm. 8. den anfechtbar erworbenen und weiterveräußerten Gegenstand (Sache oder Recht) ist, so erhebt sich die weitere Frage nach der Tragweite des Begriffes „Nach­ folge" in den Erwerb. Nach dem Zwecke der Gläubigeranfechtung müssen Zuwendungen, die zur Verschleierung des anfechtbaren Vorgangs über eine Mittelsperson (über einen Strohmann) vorgenommen werden, wie unmittelbarer Erwerb des Be­ günstigten anfechtbar sein. Wenn A einen Gegenstand an B, B den Gegenstand an C (vielleicht einen nahen Angehörigen des A) überträgt, nachdem von vornherein unter den drei Beteiligten ausgemacht war, daß B den Gegenstand nur zum Zwecke als­ baldiger Weitergabe an C erhalten solle, dann haftet C als Ersterwerber, nicht unter dem beschränkteren Gesichtspunkte des § 40 (RG. v. 4. 2. 1908 LZ. S. 390 f., v. 20. 5. 1910 LZ. S. 866 f.). Sonst könnten, da der § 40 die Anfechtbarkeit beS Erst­ erwerbs voraus setzt sAnm. 12], besonders die Beweiserleichterungen des § 31 Nr. 2 und die zeitliche Erstreckung des § 32 Nr. 2 vereitelt werden. Siehe auch § 30 Anm. 32ff. Im übrigen ist zu beachten, daß der Ausdruck „Rechtsnachfolge" in einem engeren und in einem weiteren Sinne gebraucht wird. Bald beschränkt man den Begriff auf den­ jenigen Erwerb, bei dem das erworbene Recht vom Rechte des Bormanns abhängt (Regelsberger Pandekten I S. 441); bald erstreckt man ihn auf alle Fälle, in denen der Nachfolger seinen Erwerb aus dem Rechte eines Vorgängers her­ leitet, auch wenn dieser in Wahrheit nicht berechtigt ist (Hellwig Rechts­ kraft S. 92 ff., Dernburg BürgR. I3 § 103). In demselben zwiespältigen Sinne wird der Ausdruck „abgeleiteter" (derivativer) Erwerb im Gegensatze zum „ursprünglichen" (originären) Erwerbe gebraucht. Nun ergeben die §§ 265 III, 325 II ZPO., die wichtigsten Sätze des Prozeßrechts über die Rechtsnachfolge, mit Bestimmtheit, daß

630

8 40.

Sinnt. S.

Anfechtbarkeit gegenüber Rechtsnachfolgern.

die Prozeßordnung auch diejenigen, „welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten", unter dem Ausdrucke „Rechtsnachfolger" begreift. Auch der Konkurs­ ordnung (vgl. § 72) wird im Zweckbereiche der Anfechtbarkeit dieser weitere Begriff der Rechtsnachfolge zugrunde liegen. Wohl kann mangels des allgemeinen Erforder­ nisses der Gläubigerbenachteiligung von einer Anfechtbarkeit keine Rede sein, wenn der Schuldner ausschließlich über fremdes Vermögen verfügt hatte, der Nachmann aber um seines guten Glaubens willen gleichwohl im Erwerbe geschützt wird [§ 29 Anm. 42]. Allein der Anfechtbarkeit kann als „Rechtsnachfolge" auch ein Dritterwerb ausgesetzt sein, der nach den Sätzen des Verkehrsschutzes ungeachtet der Nichtberechtigung des Vormanns wirksam ist sAnm. 27]. Als Rechtsnachfolger irrt Sinne des § 40 II muß ferner, wie das RG. v. 18. 1. 1889 SeuffA. 45 Nr. 154 mit Recht aner­ kennt, auch der Indossatar gelten, und zwar als Nachfolger des Indossanten. Freilich ist das Recht des Indossatars an und aus dem Wechsel, wie man zu sagen pflegt, ein weiteres, nach Maßgabe der a. 36, 74, 82 WO. neues Gläubigerrecht d. h. „durchaus unabhängig davon, ob der Vorinhaber ein berechtigter Inhaber war oder nicht" (RG. v. 5.11.1900 Bd. 47 70; Grünhut Wechselrecht I S. 286; vgl. nun auch Romeick Technik des BGB. 3 S. 103 ff.). Allein dieses Recht ist doch „auf Grund der Verfügung eines anderen erworben", von einem anderen hergeleitet. Grundsätzlich zust. z. B. RG. v. 5. 12. 1913 LZ. 1914 S. 586 sAnm. 10], Falkmann S. 543; abw. v. Tuhr § 44 N. 114 (mit N. 60). Entsprechendes gilt für die Scheckbegebung (Fürst LZ. 1908 S. 414). Daß sich der Erwerb auch vollzieht, wenn der Bormann nicht berechtigt war, schließt — wie bemerkt — dem § 325 II ZPO. zufolge den Begriff der Rechtsnachfolge nicht aus. Ob endlich der Sonderrechtserwerb eine Nachfolge unter Lebenden oder von Todes wegen ist, gilt gleich. Darum ist wie der unter Lebenden Beschenkte nach Nr. 3 rückgewährpflichtig auch der Vermächtnisnehmer, dem der verstorbene Erst­ erwerber den anfechtbar erworbenen Gegenstand zugewendet hat. Freilich begründet das Vermächtnis bloß einen Verschaffungsanspruch gegen den Beschwerten (§ 2174 BGB.). Allein der Vermächtnisnehmer erwirbt doch den vermachten Gegenstand auf Grund dieses vom Erblasser abgeleiteten Anspruchs und insofern anfechtungs­ rechtlich als „Rechtsnachfolger" des Erblassers (zust. v. Tuhr § 44 N. 27, jetzt auch Hartmann-Meikel AnfG.« S. 290). Dagegen scheidet aus dem Bereiche der Rechts­ nachfolge im Sinne des Abs. II aus ein solcher Dritterwerb anfechtbar veräußerter Gegenstände, der sich nach der Vorstellung des Erwerbers oder der zu seinen Gunsten verfügenden Behörde überhaupt nicht vom Rechte eines anderen herleitet, wie der Erwerb anfechtbar veräußerter Sachen durch Dritte im Wege der „Rechts­ verdrängung" (v. Tuhr 8 44 S. 42), besonders durch Ersitzung, Fund, Verbindung, Vermischung, Verarbeitung oder Zwangsenteignung. Eine andere, nicht in diesen Zusammenhang gehörende Frage ist die, ob als erster Erwerber Rückgewähr zur Masse leisten muß, wer infolge geflissentlicher Untätigkeit des Schuldners eine bis dahin noch diesem gehörende Sache ersessen [§ 29 Anm. 32] oder eine von ihm zu diesem Behuf aufgegebene Sache sich angeeignet hat [§ 29 Anm. 50, § 32 Anm. 2]. $ic Rechtsnachfolge kann eine translative oder eine konstitutive sein: a) Vor allem trifft der Abs. II den Fall, daß das anfechtbar erworbene Recht in derselben Gestalt und mit demselben Inhalte, wie es dem Ersterwerber zustand, auf einen anderen übertragen worden ist — einerlei, ob der Übergang auf rechtsgeschäftlicher Verfügung (Übereignung, Abtretung) des Ersterwerbers oder eines an seiner Statt Berfügungsbefugten (z. B. des Ehemanns), auf obrig­ keitlicher Zuerteilung (z. B. Überweisung an Zahlungs Statt) oder unmittelbar auf dem Gesetze (z. B. als Einlösung auf Grund der §§ 268 III, 426 II, 774, 1143, 1164, 1225 BGB.) beruht; einerlei, ob er sich vor oder nach Konkursbeginn voll­ zogen hat (RG. v. 9. 11. 1894 Bd. 34 62, v. 14. 6. 1912 Bd. 80 4; ObLG. v. 31. 5.

Anfechtbarkeit gegenüber Rechtsnachfolgern.

631

1899 Slg. a. F. 17 S. 414). Hierher gehört auch die Übertragung eines anfechtbar § 40.

erworbenen Sicherungsrechtes z. B. eines durch Bestellung oder durch Pfändung ssiehe Anm. 6] begründeten Pfandrechtes, das mit der gesicherten Forderung gegen den Gemeinschuldner abgetreten wurde (RG. v. 19. 10. 1893 Bd. 32 22, v. 9. 11. 1894 Bd. 34 59, Kiel v. 28. 11. 1908 OLG. 19 S. 208 f.); desgleichen die Überlassung der Ausübung eines anfechtbar erworbenen Nießbrauchs (§ 1059 BGB.; vgl. KG. v. 13. 5. 1908 LZ. S. 795 f.); nicht aber z. B. die Zahlung mit anfechtbar erworbenem Geld (NG. v. 18. 1. 1889 SeuffA. 45 Nr. 154), nicht eine Anschaffung mit dem Erlöse des Anfechtungsgegenstandes, nicht die Weiterver­ äußerung neuer Sachen, die der Ersterwerber durch Verarbeitung anfechtbar erworbener Stoffe hergestellt hatte sWertersatzpflicht des Verarbeiters: § 37 Anm. 12]. Hatte der nachmalige Gemeinschuldner A sich dem B gegenüber anfecht­ bar zu einer Rechtsübertragung (z. B. durch Verkauf unter Wert zu einer Über­ eignung oder Abtretung) verpflichtet und dann auf Weisung des B die Übertragung (Übereignung, Abtretung) an C, vielleicht einen nahen Angehörigen des B, voll­ zogen, so liegt der Fall anfechtungsrechtlich ebenso, als hätte zunächst A die anfecht­ bare Verbindlichkeit durch Leistung an B erfüllt und hierauf B den Leistungsgegen­ stand an C übertragen. C haftet dementsprechend als Rechtsnachfolger im Sinne des § 40 (ein Angehöriger des B nach Nr. 2), obwohl der geleistete Gegenstand selber (die übereignete Sache, die abgetretene Forderung) aus dem Vermögen des A unmittelbar in das des C übergegangen ist, während dem B nur ein Anspruch auf diesen Gegenstand erwachsen war. So bildet der Fall das Gegenstück des Erwerbs über einen Strohmann sAnm. 8]. Vgl. Rostock v. 12. 5. 1904 OLG. 10 S. 227 f. (der Tatbestand läßt den wesentlichen Punkt, ob die Verpflichtung des A anfechtbar war, im unklaren). Wird die Einbringung von Sachen in das Vereins­ vermögen einer neugegründeten Aktiengesellschaft vom Konkursverwalter des Einbringers (Gründers) angefochten, so erscheint die Aktiengesellschaft als erste Rückgewährschuldnerin, nicht etwa als Rechtsnachfolgerin der Gründergemeinschaft. Denn diese hat unmittelbar für die künftige Aktiengesellschaft erworben. Vgl. RG. v. 6. 7. 1889 Bd. 24 21, 23. Gleiches gilt für die Stammeinlage des Mit­ gründers einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Verbindlichkeit zur Rückgewähr des Einbringens an die Konkursmasse des Gesellschafters vom Verbote des § 30 GmbHG. (wie dessen Zweck außer Frage stellt) unberührt bleibt. RG. v. 24. 5. 1910 Bd. 74 18. Rückzugewährender Wert der Einlage: § 37 Anm. 18. ß) Weiterhin aber auch die Schaffung eines neuen Rechtes auf Grund desAnm. 10. anfechtbar erworbenen, einerlei, ob der abgezweigte Erwerb sich vor oder nach Konkursbeginn vollzieht. Das österreichische Recht (§ 38 KO., § 11 AnfO. v. 1914) stellt in diesem Sinne neben den „Rechtsnachfolger" den „Rechtsnehmer" (Steinbach-Ehrenzweig S. 110). Dem Sprachgebrauch unserer Reichsgesetze ist die Unterscheidung fremd. Im Sinne unseres Abs. II haftet derjenige, dem der Erst­ erwerber am anfechtbar erworbenen Gegenstand (Sache oder Recht) eine Dienst­ barkeit, ein Pfandrecht, eine Hypothek, Grund- oder Rentenschuld bestellt hat, als „Rechtsnachfolger". RG. v. 11.4.1883 Bd. 9 84, v. 24.10.1885 Bd. 15 371, v. 25. 5. 1897 IW. S. 346 Nr. 20 („feststehende Rechtsprechung des RG."), v. 4. 7. 1911 LZ. S. 949; vgl. auch RG. v. 4.11.1889 Bd. 25 412 (Bestellung eines Altenteils als Rechtsnachfolge); Stettin v. 14. 1. 1902 OLG. 4 S. 177; OLG. Colmar v. 26. 6. 1903 ElsLothZ. 29 S. 328; Jaeckel § 9 N. 43, Menzel S. 214 f. Des­ gleichen wer durch Zwangsvollstreckung in den von seinem Schuldner anfechtbar erworbenen Gegenstand ein Recht erlangt hat (vgl. RG. v. 24. 5. 1897 Bd. 39 83). So z. B. der Pfändungspfandgläubiger, mag er nun eine Sache oder ein Recht gepfändet haben (§ 804 I ZPO.). Darum gehört zweifellos hierher auch die

632

§ 40.

Anfechtbarkeit gegenüber Rechtsnachfolgern. Pfändung und Überweisung anfechtbar erworbener Geldforderungen (gegen ObLG. v. 21. 3. 1892 SeuffBl. 57 S. 247 ff., Petersen-Kleinfeller Anm. 5 a. E.). Ein Pfandrecht ist eben schon mit bewirkter Pfändung entstanden (§ 829 III ZPO.); damit hat sich eine rechtsbegründende Nachfolge in den anfechtbaren Erwerb vollzogen; die Überweisung zur Einziehung (§ 835 ZPO.) macht das

erworbene Pfandrecht lediglich realisierbar (unrichtig v. Schwerin aaO. S. 57 f.). Daß bei dieser Überweisung die Forderung Vermögen des Schuldners bleibt, kann nicht ins Gewicht fallen. So ist es ja auch bei der Sachpfändung und bei vertrags­ mäßiger Pfandbestellung, und doch liegt beidemal ein abgeleiteter Rechtserwerb vor. Wie der rechtsgeschäftlich bestellte Nießbrauch bildet die gesetzliche Nutz­ nießung einen abgezweigten Rechtserwerb, freilich nicht als sachenrechtliche Be­ lastung einzelner Gegenstände, sondern als familienrechtliche Verfangenschaft einer Vermögensmasse im ganzen (des eingebrachten Frauengutes, des unfreien Kindes­ vermögens). Darum zieht auch der Nutznießer (der Ehemann oder elterliche Gewalt­ haber) die Früchte des anfechtbar dieser Masse zugeflossenen Gegenstandes als Rechtsnachfolger des Trägers dieser Masse (der Ehefrau oder des minderjährigen Kindes). Vgl. §§ 1383, 1652 BGB. Hatte also z. B. eine Ehefrau anfechtbar eine Hypothekenforderung erworben, der Ehemann aber als Nutznießer die Hypotheken­ zinsen gezogen, dann haftet er persönlich als Rechtsnachfolger der Frau auf Rück­ gewähr der Zinsen. Daß die Unkenntnis der die Anfechtbarkeit des Erwerbs der Frau begründenden Tatsachen den Mann nicht befreie, nimmt RG. v. 14. 6. 1912 Bd. 80 4 ff. deshalb an, weil die Frau als Vertreterin des Mannes im Sinne des § 166 I BGB. oder doch entsprechend einer solchen erwerbe, v. Tuhr § 46 N. 11 mit N. 30 deshalb, weil der Erwerb der Nutznießung eine konstitutive Gesamt­ nachfolge bilde und darum nach Abs. I beurteilt werden müsse. Weder die eine noch die andere Begründung trifft zu. Die vom Reichsgericht zutreffend bejahte „Rechtsnachfolge" im Sinne des Abs. II und eine Vertretung des Mannes im Erwerbe sind Begriffe, die einander ausschließen sAnm. 14]. Von einer Anwend­ barkeit des Abs. I kann aber deshalb keine Rede sein, weil die Rückgewährschuld der Frau nicht auf den Mann übergeht. Man wird indessen den Eintritt der gesetzlichen Nutznießung dem unentgeltlichen Erwerbe der Nr. 3 gleichstellen dürfen sAnm. 19, 20]. — Eine Rechtsnachfolge irrt Sinne des Abs. II bildet von dem in Anm. 8 vertretenen Standpunkt aus auch die mit Rücksicht auf den guten Glauben des Nachmanns wirksame, vom Erwerb eines Scheinberechtigten abgeleitete Be­ gründung eines begrenzten Rechtes, falls das Scheingeschäft selber anfechtbar war [§ 29 Anm. 51]. RG. v. 5. 12. 1913 LZ. 1914 S. 586 f. — Als Rechtsnachfolger muß nach dem Zwecke des Abs. II endlich auch derjenige gelten, dem der Erst­ erwerber den (unmittelbaren) Besitz der anfechtbar erworbenen Sache auf Grund einer Miete, Pacht, Verwahrung oder Leihe eingeräumt hat. Sonst könnte durch langfristige Besitzüberlassung oder Ermöglichung einer Retention der Anfechtungs­ erfolg unter Umständen, namentlich bei Zahlungsunfähigkeit des Ersterwerbers, erheblich beeinträchtigt werden. Bestreitet der auf Herausgabe belangte Besitz­ mittler die Anfechtbarkeit nicht, so kann er im Wege der Urheberbenennung (§ 76 ZPO.) die Prozeßlast abwälzen. Vgl. Cosack § 54 N. 2, Fitting § 16 N. 38, Menzel S. 215, Krasnopolski S. 73; abw. v. Sarwey-Bossert Anm. 2. — Nicht aber ist Rechtsnachfolger im Sinne des Abs. II der Gläubiger, der sich auf Grund einer außerkonkursmäßigen Anfechtbarkeit Deckung verschafft hat [§ 30 Anm. 46]. Desgleichen nicht, wer zum Zwecke der Erfüllung einer Schuld — nicht zwecks Einlösung des anfechtbar erworbenen Rechtes sAnm. 9] — an den Ersterwerber zahlt (Jaeger LZ. 1914 S. 1075 f. mit Verw. gegen Hellwig Gläubigernot 1912 S. 25).

Anfechtbarkeit gegenüber Rechtsnachfolgern.

633

c) Auch im Sinne des Abs. II kann der Gemeinschuldner selbst als Rechtsnachfolger8 40. in Betracht kommen. So z. B. wenn er sein Gut einem Sohne geschenkt und sich von Anm. 1L diesem daran einen Nießbrauch oder Altenteil hat bestellen lassen (vgl. RG. v. 4.11.1889 Bd. 25 412); so auch beim Erwerbe beschlagsfähiger Rechte, wenn die Rechtsnachfolge nach Konkursbeginn eintrat. Der Verwalter kann den Anfechtungsanspruch gegenüber dem konkursfreien Vermögen (seine Vertretungsmacht beschränkt sich auf das konkurs­ befangene Sondervermögen) nach Abs. II, III verfolgen und damit geltend machen, daß der Gemeinschuldner das Recht z. B. den Altenteil [§ 1 Anm. 38] aufzugeben oder auch, daß er Geldersatz (etwa aus konkursfreiem Neuerwerbe) zu leisten hat. Zust. Steinbach-Ehrenzweig S. 110 N. 4; abw. Pollak Konkursrecht S. 350 (da es dem Gemeinschuldner gegenüber der Anfechtbarkeit nicht bedürfe). 2. Die Voraussetzungen für die Entstehung weiterer Anfechtungsansprüche gegen Nach- Anm. 12a. männer des Ersterwerbers sind wie die Voraussetzungen der ersten Anfechtbarkeit teils allgemeiner, teils besonderer Art. Das allgemeine Anfechtungserfordernis einer Gläubigerbenachteiligung hat für den Fall der Rechtsnachfolge den Sinn, daß ein Anspruch auf Rückgewähr eines zur vollen Gläubigerbefriedigung gar nicht erforderlichen weiterveräußerten Teilwertes des Anfechtungsgegenstandes auch nach § 40 nicht entsteht; keineswegs aber etwa den Sinn, daß die Belangung des Nachmanns auf Naturalrestitution ausgeschlossen wäre, wenn die Vermögenslage des weiterveräußernden Ersterwerbers die Beitreibung der vollen Ersatzsumme sicherstellt. Das Erfordernis ist vornehmlich für die Einzelanfechtung von Belang (vgl. OLG. Breslau v. 14. 3. 1908 LZ. S. 555 ff., Jaeger daselbst). Im besonderen setzt die Anfechtbarkeit des weiteren Erwerbs zweierlei voraus: a) Vor allem muß gegen den Ersterwerver — bei wiederholter Rechtsnachfolge auch Anm. 12b. gegen sämtliche Zwischenerwerber sAnm. 14] — die Anfechtbarkeit begründet sein. In jedem Falle wird also vorausgesetzt, daß ein Anspruch auf Rückgewähr des Ersterwerbs erwachsen ist. Diese Voraussetzung muß im Prozesse mit dem in Anspruch genommenen Nachmanne selbst festgestellt werden. Eine Verurteilung des Ersterwerbers stellt nicht auch dem Sondernachfolger gegenüber die Anfechtbarkeit des Ersterwerbs rechtskräftig fest, mag auch die Weiterveräußerung erst nach Erhebung der Anfechtungs­ klage gegenüber dem Ersterwerber erfolgt sein sAnm. 26, siehe auch § 29 Anm. 62]. Ein Erwerb, der in erster Hand unanfechtbar war, kann nicht in zweiter oder dritter Hand (zugunsten der Gläubiger des Erstveräußerers) anfechtbar werden. Daß ein Nachmann die dem Ersterwerber unbekannte Benachteiligungsabsicht des Schuldners kennt, genügt also nicht, um eine Absichtsanfechtung gegen den Nachmann zu begründen. Andrerseits ist es, wenn Erst- und Zwischenerwerb anfechtbar sind, ganz gleich­ gültig, auf welchem Grunde die Anfechtbarkeit beruht. Einerseits braucht der Vorerwerb nicht mehr — wie früher nach Nr. 1 in ungerechtfertigtem Gegensatze zu Nr. 2 (Cosack S. 310, 317) — gerade der Absichtsanfechtung ausgesetzt zu sein: alle besonderen Anfechtungsgründe (§§ 30—32, 222) kommen gleichmäßig in Be­ tracht. Begründung S. 34. Andrerseits braucht sich die Anfechtung des Nacherwerbs nicht auf denselben Grund zu stützen, wie die Anfechtung des Vorerwerbs. So kann z. B. der Nückgewähranspruch gegen den Ersterwerber aus § 31 Nr. 1, gegen den Zwischenmann aus § 40 II Nr. 3, gegen den Dritterwerber aus § 40 II Nr. 2 be­ gründet sein. Die Haftung der aufeinander folgenden Erwerber kann daher von verschiedener Art und von verschiedenem Inhalte sein. Die Haftung des Nachmanns kann milder, sie kann aber auch strenger sein als die des Vormanns war oder ist — strenger, wenn etwa der Vormann nur als gutgläubig Beschenkter nach § 37 II, der Nachmann aber aus § 40 II Nr. 1 Rückgewähr zu leisten hat. Hieraus und aus der grundsätzlichen Fortdauer der Haftung des Vormanns folgt, daß die Worte, „die gegen den letzteren (den Bormann) begründete Anfechtung" finde gegen

634 § 40.

Anm. 13.

Anm. 14.

Anfechtbarkeit gegenüber Rechtsnachfolgern. den Nachmann statt, nur besagen sotten: wenn eine Anfechtbarkeit gegen den Vor­ mann begründet ist, findet unter bestimmten weiteren Voraussetzungen auch eine Anfechtung gegen den Nachmann statt. Die Abschiebung des anfechtbaren Erwerbs unter den besonderen Umständen des § 40 II löst also eine neue Haftung aus. Keines­ wegs will das Gesetz einen Übergang der Anfechtungsverbindlichkeit, wie sie in der

Person des Vormanns entstanden war, vom Vormann auf den Nachmann verordnen und damit dem Ersterwerber die Möglichkeit erschließen, die Verantwortung auf einen Nachmann abzuwälzen. Auch wenn eine unter den § 40 II fallende Weiterübertragung des anfechtbar erworbenen Gegenstandes feststeht, kann der Konkursverwalter den Ersterwerber auf Rückgewähr belangen, und zwar selbst auf Rückgewähr in Natur, zumal ja die Weitergabe eine Wiederbeschaffung nicht ohne weiteres ausschließt (vgl. Hamburg v. 1. 2. 1904 OLG. 10 S. 221 f.). Der Fall liegt, abgesehen davon, daß es sich ja keineswegs nur um „Sachen" handelt, ganz anders als im Falle des § 985 BGB., demzufolge die Passivlegitimation vor Prozeßbeginn mit dem Besitze wechselt (unzu­ treffend Lenhard ZZP- 38 S. 195). Siehe im übrigen Anm. 23. Da die Anfechtbarkeit des Ersterwerbs „begründet" sein muß, damit eine An­ fechtung gegen den Rechtsnachfolger „stattfindet", muß die erste Veräußerung — vor­ behaltlich des § 42 — innerhalb der Zeitgrenzen der §§ 30—32 liegen und der Rückgewähranspruch gegenüber dem Nachmann gerichtlich geltend gemacht werden, ehe die Fristen des § 41 gegenüber dem Ersterwerber verstrichen sind [§ 41 Anm. 6], einerlei nun, ob die Rechtsnachfolge vor oder nach Konkursbeginn eintrat sAnm. 9]. Hatte z. B. der Gemeinschuldner einem Nichtangehörigen eine Schenkung gemacht, die lediglich unter dem Gesichtspunkt des § 32 Nr. 1 anfechtbar sein könnte, so ist eine Anfechtung auch gegenüber dem Rechtsnachfolger des Beschenkten ausgeschlossen, wenn der Konkurs erst später als ein Jahr nach jener Schenkung eröffnet wird. Denn ein Anspruch auf Rückgewähr des Ersterwerbs ist hier nicht zur Entstehung gelangt [§ 32 Anm. 15 und § 31 Anm. 32]. Hatte umgekehrt der jetzige Gemeinschuldner binnen der letzten dreißig Jahre vor dem Konkurs eine Schenkung in der dem Erwerber bekannten Absicht, die Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen und der Erwerber das Geschenk an einen Angehörigen des Gemeinschuldners weiterveräußert, so haftet der Rechtsnachfolger nach Maßgabe des § 40 II Nr. 2, ohne daß ihm die Frist des § 31 Nr. 2 zustatten käme. Der § 40 zieht keine besondere Zeitschranke zugunsten des Rechts­ nachfolgers. Als Angehöriger des Gemeinschuldners sAnm. 17] ist er daher im Beispiels­ falle der erschwerten Verantwortlichkeit des § 40 II Nr. 2 während der ganzen Dauer der int § 41 I 3 bestimmten Frist ausgesetzt. Vgl. RG. v. 24. 11. 1899 Bd. 45 45, v. 7. 1. 1913 LZ. S. 400 (beide für § 11 II Nr. 2 AnfG.); Cosack S. 318, Menzel S. 219 f., Krasnopolski S. 79 f. Einfluß nachträglicher Befreiung eines einzelnen Mitschuldners: Anm. 25. b) Zweitens muß der Erwerb deS Rechtsnachfolgers unter einen der besonderen Tatbestände des Abs. II Nr. 1—3 fallen: a) Ohne Rücksicht darauf, ob der Nachmann entgeltlich oder unentgeltlich erwarb, findet eine Anfechtung gegen den Nachmann statt, falls dieser zur Zeit seines Erwerbs die Umstände gekannt hat, die den Erwerb seines unmittelbaren Rechtsvorgängers anfechtbar machen. Abs. II Nr. 1. In Fällen mehrmaliger Rechtsnachfolge genügt also die Anfechtbarkeit gegenüber einem mittelbaren Normanne nicht: sie muß gegen den unmittelbaren und darum gegen alle Zwischenmänner begründet sein. So ist in Übereinstimmung

mit § 15 öftere. AnfG. v. 1884 (§§ 38 KO., § 11 AnfO. v. 1914; Menzel S. 212, Krasnopolski S. 76) eine Streitfrage des bisherigen Rechts im Sinne von Cosack § 54, 5 gegen die herrschende Lehre (z. B. v. Völderndorff I S. 427 N. 20) ent­ schieden worden. Begründung S. 34; abw. auch jetzt noch Petersen-Kleinfeller

Anfechtbarkeit gegenüber Rechtsnachfolgern.

635

Anm. 7 und de lege ferenda Bernhardt AnfG. § 11 Anm. 3. Die Regelung entspricht § 40.

den Bedürfnissen des Verkehrs, dessen Sicherheit unerträglich gefährdet sein würde, wenn der Anfechtbarkeit auch noch Nachmänner dessen ausgesetzt wären, in beffeit Hand der anfechtbare Erwerb unanfechtbar geworden ist. Bei der jetzigen Fassung des Abs. II kann ein Zweifel über das Erfordernis der Anfechtbarkeit auch des Zwischenerwerbs höchstens noch für die Nr. 3 aufgeworfen werden, weil die ersten beiden Nummern in den Worten „seines Nechtsvorgängers" ausdrücklich die Kenntnis des dem unmittelbaren Vorerwerb anhaftenden Mangels fordern. Selbst­ verständlich aber kann die Regelung für alle drei Nummern des Abs. II nur eine einheitliche sein und sicherlich nicht gerade im Falle der Nr. 3 eine Verschärfung Platz greifen (vgl. vielmehr Abs. III). In Fällen mittelbarer Zuwendung steht guter Glaube der Mittelsperson, des Strohmanns, der Anfechtbarkeit nicht ent­ gegen: der Bedachte haftet als Ersterwerber sAnm. 8]. Erst recht unterliegt ein im Wege unmittelbarer Stellvertretung des Empfängers aus dem Vermögen des Gemeinschuldners erworbener Gegenstand der Anfechtbarkeit als Ersterwerb. Im Gegensatze zur Rechtsnachfolge findet hier ein Durchgang durch das Vermögen eines Vormanns nicht statt. Die Kenntnis des Erwerbsvertreters ent­ scheidet nach Maßgabe des § 166 BGB., und zwar bei gesetzlicher Vertretung allein. So auch in Fällen einer Vertretung des Rechtsnachfolgers. Vereitelt aber der gute Glaube des gesetzlichen Vertreters eines Rechtsnachfolgers die Anfechtbarkeit (z. B. beim Mißbrauche der Pflegschaft), dann besteht immerhin die Rückgewährpflicht des Ersterwerbers fort. Siehe § 30 Anm. 20, § 31 Anm. 16. Nicht auf die Kenntnis der „Anfechtbarkeit" (vgl. § 142 II BGB.) des Erst- Anm. 15. erwerbs, sondern auf die Kenntnis der diese Anfechtbarkeit begründenden Um­ stände, also auf die Kenntnis von Tatsachen, nicht auf die Kenntnis eines Rechts­ satzes oder einer Rechtsfolge, wird das entscheidende Gewicht gelegt. Der Nachmann braucht über die Regeln des Anfechtungsrechtes nicht unterrichtet gewesen zu sein. Kenntnis ist positives Kennen. Auch hier steht — anders als bei der geschäfts­ vernichtenden Anfechtung (§ 142 II, vgl. § 932 II gegen § 892 BGB.) — das Kennenmüssen (§ 122 II BGB.) dem Kennen nicht gleich. Vgl. § 30 Anm. 17, § 31 Anm. 13. Für die Kenntnis entscheidet der Zeitpunkt, in dem der Erwerb des Rechtsnachfolgers sich vollendet ssiehe § 31 Anm. 15]. Nachträgliche Kenntnis fällt nicht ins Gewicht. Im Falle unseres Abs. II Nr. 1 muß also der anfechtende Konkursverwalter Anm. 16. beweisen: daß der Ersterwerb (samt etwaigen Zwischenerwerben) anfechtbar ist und daß dem Rechtsnachfolger beim Erwerbe der die Anfechtbarkeit des unmittel­ baren Borerwerbs begründende Tatbestand mit allen seinen wesentlichen Merkmalen positiv bekannt war. Wird daher die Anfechtbarkeit des Ersterwerbs auf den § 31 Nr. 1 gestützt, so gehört zur Begründung der gegen den Zweiterwerber auf Grund des § 40 II Nr. 1 erhobenen Anfechtungsklage: einmal, daß der Erst­ erwerber beim Erwerb um die Benachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners ge­ wußt hat; sodann, daß dem jetzt belangten Zweiterwerber zur Zeit seines Erwerbs diese Kenntnis seines Vorgängers bekannt war (die abweichende Ansicht RG. v. 24.11.1899 Bd. 45 47 bezieht sich auf die ältere Fassung des § 11 II Nr. 1, 2 AnfG.; uns zust. jetzt RG. v. 16. 9.1910 Bd. 74 181). Dagegen verbleibt, wenn die Anfecht­ barkeit des Ersterwerbs auf den § 31 Nr. 2 gestützt ist, der Einwendungsbeweis dieser Vorschrift dem vom Verwalter nach § 40 II Nr. 1 auf Rückgewähr belangten Rechtsnachfolger: der Verwalter hat nur die Kenntnis der zum Klagegrunde des § 31 Nr. 2 gehörenden Tatsachen, der Beklagte dagegen zu beweisen, daß dem Ersterwerber — nicht dem Beklagten — beim Vertragsabschluß eine Benach­ teiligungsabsicht des Gemeinschuldners nicht bekannt war. Keineswegs obliegt also

636

8 40.

Anm. 17.

Anm. 18.

Anfechtbarkeit gegenüber Rechtsnachfolgern. dem anfechtenden Konkursverwalter auch der Beweis, daß der Ersterwerber eine Benachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners gekannt habe. Denn diese Kenntnis gehört nicht, auch nicht als vermutete Tatsache, zum anspruchbegründenden Tat­ bestände des § 31 Nr. 2. Sonst würde die hier vorgesehene Verschärfung der An­ fechtbarkeit vom ersterwerbenden Angehörigen des Gemeinschuldners durch Ab­ schiebung des Erwerbs leicht zu entwerten sein. Zust. nun RG. v. 22. 6. 1909 Bd. 71 353, v. 10. 6. 1910 LZ. S. 941; KG. v. 13. 5. 1908 LZ. S. 796, OLG. Karlsruhe v. 7. 1. 1910 BadRpr. S. 116; siehe ferner Cosack S. 312, SteinbachEhrenzweig S. 111, Menzel S. 213, Seuffert § 36 N. 30. Entsprechend braucht der Konkursverwalter, wenn er die Anfechtbarkeit des Ersterwerbs auf die Tat­ sache einer Inkongruenz im Sinne des § 30 Nr. 2 stützt, dem nach § 40 II Nr. 1 belangten Rechtsnachfolger gegenüber nur nachzuweisen, daß dem Ersterwerber innerhalb der kritischen Frist des § 30 Nr. 2 eine von ihm nicht zu beanspruchende Deckung zuteil geworden und daß dies dem Beklagten zur Zeit seines Erwerbs bekannt gewesen ist; dem Beklagten (Rechtsnachfolger) bleibt es überlassen, die Unanfechtbarkeit des ersten und damit auch des weiteren Erwerbs durch den im § 30 Nr. 2 vorbehaltenen Einwendungsbeweis — Unkenntnis des Ersterwerbers (nicht des Beklagten) von der Krise und einer Begünstigungsadsicht des Schuldners — darzutun (zust. nun auch RG. v. 29. 1. 1907 LZ. 1908 S. 876). Siehe § 30 Anm. 60, § 31 Anm. 20. Beruht die Anfechtbarkeit des Ersterwerbs auf dem § 32, so braucht dem Rechtsnachfolger nur die Kenntnis der Unentgeltlichkeit des Erst­ erwerbs nachgewiesen zu werden; daß er selbst — der Rechtsnachfolger — entgeltlich erworben hat, schützt ihn gegen die Anfechtbarkeit nicht. Er mag sich an seinen Vormann halten. ß) Gehört der Rechtsnachfolger zu den im § 31 Nr. 2 genannten Angehörigen deS Gemeinschuldners — also nicht des Ersterwerbers, nicht des unmittelbaren Bormanns (RG. v. 2. 11. 1887 Bd. 19 203, v. 25. 5. 1897 IW. S. 346 Nr. 20; Cosack S. 812; irrig Fuchs S. 56, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 6) —, so besteht Verdacht, daß der Rechtsnachfolger den die Anfechtbarkeit begründenden Sach­ verhalt gekannt hat, daß also ein Mittelsmann nur zur Umgehung des Gesetzes eingeschoben worden ist. Motive II S. 153. Darum wird es der persona suspecta überlassen, gegenüber der Anfechtungsklage des Konkursverwalters einwendungs­ weise — Neufassung „es sei denn, daß" statt des minder genauen bisherigen Wort­ lauts „und nicht beweist, daß" ssiehe § 30 Anm. 62, § 31 Anm. 35] — geltend zu machen und im Streitfälle zu beweisen, daß ihr zur Zeit ihres Erwerbs die eine Anfechtbarkeit des unmittelbaren Vorerwerbs begründenden Umstände unbekannt waren. Abs. II Nr. 2. Hier braucht also der Verwalter nur Anfechtbarkeit des Vorerwerbs und Angehörigkeitsverhältnis darzutun. Im übrigen siehe § 31 Anm. 20 ff. An eine dem § 31 Nr. 2 entsprechende besondere Zeitschranke ist die Anwendbarkeit des § 40 II Nr. 2 nicht gebunden sAnm. 13]. Das den Verdacht der Nr. 2 rechtfertigende Angehörigkeitsverhältnis muß im Zeitpunkte des Eintritts der Rechtsnachfolge bestehen. Nicht erforderlich ist, daß es schon im Augenblicke des Ersterwerbs, nicht genügend, daß es zur Zeit der Anfechtung vorliegt. Denn der Eintritt der Rechtsnachfolge, die Weiter­ veräußerung des anfechtbaren Erwerbs, ist der den weiteren Anfechtungsanspruch auslösende Vorgang sAnm. 12]. Dies bestätigt die Nr. 1, da sie Kenntnis „zur Zeit des Erwerbs" fordert, und die Nr. 2 selbst, derzufolge der Entlastungsbeweis für die Zeit des Erwerbs des Rechtsnachfolgers zu führen ist. Nur ergibt die unein­ geschränkte Verweisung auf die „im § 31 Nr. 2 genannten Personen", daß auch der spätere Ehegatte mitbetroffen wird. Denn der § 31 Nr. 2 spricht von Verträgen des Gemeinschuldners „mit seinem Ehegatten, vor oder während

Anfechtbarkeit gegenüber Rechtsnachfolgern.

637

der Ehe". Zweck unserer Nr. 2 aber ist es, eine Umgehung des § 31 Nr. 2 für § 40. dessen ganzen Anwendungsbereich unschädlich zu machen sAnm. 17]. Auch hier also genügt es, daß die Ehe noch vor der Anfechtung zustande gekommen ist [§ 31 Anm. 25]. Cosack S. 316, Jaeckel S. 152, Krasnopolski S. 75, Kohler Lehrbuch S. 260, Hartmann-Meikel S. 297; irrig Hellmann S. 351 f. N. 2, Falkmann S. 546 N. 39. y) Der unentgeltliche Dritterwerb unter Lebenden oder von Todes wegen ist nach Anm. 19. Abs. II Nr. 3 der Anfechtbarkeit unterworfen, auch wenn die in Nr. 1 u. 2 voraus­ gesetzte Kenntnis nicht feststeht, falls nur der Erwerb des Spenders selbst — einer­ lei, aus welchem Anfechtungsgrunde — der Anfechtbarkeit unterliegt. Auch hier muß ein Zwischenerwerb gleichfalls anfechtbar sein sAnm. 14]. Mit dieser Vorschrift ist — wie oben zu den Materialien bemerkt wurde — unsere KO. auf den Standpunkt früherer Partikulargesetze zurückgekehrt. Die Neuregelung ent­ spricht durchaus der Billigkeit (Cosack S. 309 gegen Motive II S. 152) und dem in den §§ 816 I 2, 822 BGB. anerkannten Grundsätze. Auch das österreichische Recht hat eine entsprechende Vorschrift (§ 38 II Nr. 2 KO., § 11 II Nr. 2 AnfO. v. 1914, die mangelhafte Fassung des § 15 Nr. 3b AnfG. v. 1884 verbessernd; vgl. Menzel S. 217 f., Krasnopolski S. 75). Begründung S. 35. Nach Nr. 3 ist die Anfechtbarkeit beispielsweise auch gegen den zulässig, dem der Erwerber des An­ fechtungsgegenstandes an diesem schenkweise ein Pfand zur Sicherung einer fremden Schuld bestellt hat. Auch gegenüber einer Leihe (§ 598 BGB.) auf festbestimmte Zeit kann sich der Verwalter zu einer Anfechtung nach Nr. 3 gezwungen sehen sAnm. 10]. Erwerb der gesetzlichen Nutznießung: Anm. 10. Was über Gelegenheits- und Pflichtschenkungen zu § 32 bemerkt ist, muß gegen Wolff Anm. 10 auch hier gelten. Nach Abs. III haftet der Erwerber der unentgeltlichen Leistung nur in Höhe Anm. 20. seiner Bereicherung, falls er in gutem Glauben ist (§ 37 II). Daß für die Person seines Vorgängers die Voraussetzungen des § 37 II erfüllt sind, wird nicht gefordert. Siehe Motive I Bd. 1 S. 197. Der gute Glaube fehlt, wenn der Rechtsnachfolger die Benachteiligung der Konkursgläubiger kennt oder kennen muß [§ 37 Anm. 29]. Diese Unkenntnis muß bis zu dem Zeitpunkte fortgedauert haben, in dem der Rechtsnachfolger die Möglichkeit verloren hat, die ganze Leistung zurückzuerstatten [§ 37 Anm. 30]. Es genügt nicht, daß er bei Empfangnahme der unentgeltlichen Zuwendung in gutem Glauben war. Beweislast: § 37 Anm. 31; Bereicherung: ebenda Anm. 32 ff. Ist der Beschenkte eine persona suspecta im Sinne des § 31 Nr. 2, so stützt der Verwalter den Nückgewähranspruch zunächst auf § 40 II Nr. 2 und nur ergänzend auf Nr. 3. Gelingt dem Beschenkten der Einwendungsbeweis (Nr. 2), so haftet er immer noch in Höhe seiner Bereicherung (Nr. 3 mit Abs. III). 3. Die Erben eines Rechtsnachfolgers, dessen Erwerb nach Abs. II der AnfechtbarkeitAnm. 21. unterliegt, haften ohne weiteres nach Abs. I, also unter dem Gesichtspunkte der Nachfolge in die Anfechtungs schuld. Auch hier gilt Anm. 5. 4. Die Anfechtungsverbindlichkeit deS Rechtsnachfolgers. a) Die Rückgewährpflicht des Sondernachfolgers nach Abs. II, III ist — abgesehen davon, Anm. 22. daß sie nur bei Anfechtbarkeit des Vorerwerbs entsteht — insofern eine selbständige Verbindlichkeit, als sie weder auf demselben Grunde beruht, noch denselben Inhalt zu haben braucht, wie die erste Anfechtungsschuld sAnm. 12]. Der für die erste be­ gründete Gerichtsstand besteht keineswegs als solcher auch für weitere Rückgewähr­ pflichten (OLG. Bamberg v. 25. 4. 1914 LZ. S. 1772 f.). Vgl. aber § 36 Nr. 3 ZPO. Da der Nachmann als Rechtsnachfolger in den anfechtbaren Erwerb haftet, kann er auch nur in den Grenzen der Rechtsnachfolge, also nur insoweit in Anspruch

638 § 40.

Anm. 23.

Anm. 24.

l

Anm. 25.

Anfechtbarkeit gegenüber Rechtsnachfolgern. genommen werden, als das aus dem Bernrögen des Gemeinschuldners Heraus­ gekommene Gegenstand der Rechtsnachfolge war. Soweit der Vormann den Erwerb für sich behalten, für sich verbraucht oder an andere veräußert hat, liegt eben eine Rechtsnachfolge dieses Erwerbers nicht vor. In den Grenzen der Rechtsnachfolge entscheidet — vorbehaltlich der Ausnahme des Abs. III sAnm. 20] — der Grundsatz des § 37 I. Die Haftung für Ersatz- und Nebenleistungen bemißt sich nach der Person des Rechtsnachfolgers: sein Verschulden, sein Verzug, sein böser Glaube entscheidet. Cosack S. 320 ff., Menzel S. 268. b) Der Anfechtungsanspruch ist weder actio in rem noch actio in rem scripta sAnm. 7]. Er ruht nicht derart auf dem Anfechtungsgegenstand, daß dessen jeweiliger Inhaber und nur dieser verpflichtet wäre. Der Ersterwerber kann sich der Rückgewährpflicht durch Abschiebung des Erwerbs regelmäßig nicht entschlagen; er haftet trotz der Ver­ äußerung fort [§ 37 Anm. 19, § 40 Anm. 12]. Nur im Ausnahmefalle des § 37 II erlischt die Haftung des Ersterwerbers durch eine Weitergabe des Geschenks, die unent­ geltlich und zu einer Zeit erfolgt, in welcher der gute Glaube des Erstbeschenkten noch fortdauert [§ 37 Anm. 30]. Andrerseits kann die Anfechtungsschuld des weiteren Erwerbers geringer sAnm. 22], unter Umständen auch größer sein als die des ersten sAnm. 12]. Mehrere Rückgewährverbindlichkeiten aufeinander folgender Erwerber brauchen sich also nicht vollkommen zu decken. Soweit sie aber einander decken, besteht ein gesetzliches Gesamtschuldverhältnis nach § 421 BGB. Denn insoweit ist jeder Schuldner verpflichtet, die ganze Leistung zu bewirken, die Gläubigerschaft aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt, weil damit ihre Benachteilung ausgeglichen wird (vgl. § 59 Nr. 3 KO.). Daß die mehreren Ver­ pflichtungen nacheinander entstanden und unmittelbar im Gesetze begründet sind, steht der Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses nicht entgegen. Dieser (schon in der ersten Auflage vertretenen) Ansicht haben sich angeschlossen Wolff Anm. 2, 12, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 10, Petersen-Kleinfeller Anm. 1, Falkmann S. 548, Hartmann-Meikel S. 302, Riehl GruchotsBeitr. 53 S. 228 f. u. a. Der § 840 BGB. ist unanwendbar [§ 29 Anm. 6]. Haftung bei gleichzeitigem Erwerbe mehrerer Per­ sonen: § 37 Anm. 24. Schon für das ältere Recht war anerkannt: daß von mehreren aufeinander folgen­ den Erwerbern jeder für sich belangt werden könne, also nicht der eine mit dem andern verklagt werden müsse (RG. v. 12.11.1891 Bolze 13 Nr. 194, v. 6. 5.1893 SeuffA. 49 Nr. 160, Motive II S. 150 f.); daß aber mehrere zusammen belangt werden können ^Rechtsprechung: § 37 Anm. 19]; sowie daß im Falle der Klagenhäufung eine gewöhn­ liche, nicht eine besondere Streitgenossenschaft (§ 61, nicht § 62 ZPO.) vorliege, weil die Entscheidung keineswegs einheitlich ausfallen müsse (RG. v. 9. 12. 1882 Gruchots­ Beitr. 27 S. 1140). Gleichwohl wurde die Annahme eines Korreal- oder Solidarschuldverhältnisses abgelehnt (Krasnopolski S. 76 ff. mit Berw.). Mit der Anerkennung eines Gesamtschuldverhältnisses wird fester Boden für die Lösung wichtiger Zweifelsfragen gewonnen (§§ 421—425 ff. BGB.). So ergibt sich aus § 421 BGB., daß der Konkursverwalter, wenn eine Mehrheit nacheinander entstandener Rückgewährpflichten sich inhaltlich decken, nach Belieben jeden einzelnen Verpflichteten auf das Ganze oder auf einen Teil, aber auch alle zusammen auf das Ganze belangen darf, ohne den Antrag in einer die mehrfache Beitreibung ausschließen­ den Weise einschränken zu müssen (vgl. freilich § 767 ZPO.). So ferner aus § 422 BGB., daß die Erfüllungshandlungen eines Mitschuldners für alle wirken; desgleichen der gegenüber einem Mitschuldner eingetretene Verzug. Erlaß: § 423 BGB.; Zwangs­ vergleich: § 193 Satz 2 KO.; Kündigung, Leistungsverzug, Verschulden, Unmöglichkeit der Leistung, Verjährung, Konfusion: § 425 BGB. Fristwahrung: § 41 Anm. 6. Verschiedenartigen Inhalt haben namentlich die Ansprüche auf Rückgewähr in

Anfechtbarkeit gegenüber Rechtsnachfolgern.

639

Natur, wenn der translativen eine konstitutive Sukzession, der anfechtbaren Vollüber- § 4O. tragung (z. B. Übereignung, Abtretung) eine anfechtbare Belastung (z. B. Verpfän­

dung) nachgefolgt ist. Siehe darüber § 37 Anm. 19. Unter dem Gesichtspunkte des § 425 BGB. ist auch die überaus streitige Frage Anm. 26. zu lösen, ob das rechtskräftige Urteil, das den Anfechtungsanspruch gegenüber dem Ersterwerber verneint, die Anfechtung gegenüber seinem Rechtsnachfolger ausschließt (Krasnopolski S. 78 f. mit Berw.). Nach § 425 II BGB. wirkt die Aberkennung des Rückgewähranspruchs gegenüber dem Vormanne „Rechtskraft" nicht zugleich zugunsten des Nachmanns, mag auch die Rechtsnachfolge erst nach der Erhebung oder sogar erst nach der rechtskräftigen Abweisung der Anfechtungsklage eingetreten sein. Ein Er­ löschen des Nückgewähranspruchs bewirkt dieses Urteil nicht (insoweit abw. Falkmann S. 545 N. 34). Es bedarf daher auch keiner Wiederaufnahme des Verfahrens gegen den vielleicht vermögenslosen Ersterwerber, wenn das Urteil an einem Mangel des § 580 ZPO. leidet. Selbstverständlich aber können einwandfreie Unterlagen des Urteils (z. B. Ergebnisse eines Zeugen- oder Urkundenbeweises) eine auch für das Schicksal des neuen Prozesses ausschlaggebende Tatbestandswirkung haben. Der Um­ stand, daß die Anfechtbarkeit gegenüber dem Nechtsvorgänger „begründet" sein muß, löst (gegen Menzel S. 213 f.) unsere Frage nicht. Denn es handelt sich darum, ob ein Nachmann sich auf eine Entscheidung berufen darf, die zugunsten seines Vor­ gängers die Anfechtbarkeit verneint. Diese Frage beurteilt sich nach den §§ 322, 325 ZPO. Dabei ist (gegen Bernhardi AnfG. § 11 Anm. 1) zu beachten, daß die Erhebung der Anfechtungsklage eine „Streitbefangenheit" des Rückgewährgegenstandes im Sinne des § 265 mit §§ 325, 727 ZPO. nicht zu begründen vermag [§ 29 Anm. 15]. Freilich wird bestritten, daß die Sonderrechtsnachfolge im § 325 ZPO. Streitbefangen­ heit voraussetzt (siehe Seuffert ZPO." § 325 Anm. 4b mit Verw. gegen dort ange­ führte abweichende Ansichten), und andrerseits behauptet, der § 425 BGB. gelte nur für ein bereits vor Prozeßbeginn begründetes Gesamtschuldverhältnis (Hellwig Rechts­ kraft S. 321). Ja es wird sogar in Abrede gestellt, daß der § 325 I ZPO. eine grund­ sätzliche Beschränkung der Rechtskraft auf die Parteien enthalte (Seuffert aaO. Anm. 1, Anm. 4b). Diese Fragen können hier nicht ausgetragen werden. Nach unserer Ansicht wirkt auch die rechtskräftige Zuerkennung des Rückgewähranspruchs nicht gegenüber den Nückgewährmitschuldnern (im Ergebnisse zust. nun RG. v. 15. 5. 1908 LZ. S. 787, Riehl aaO. S. 229). Zweifellos erwächst die Entscheidung über eine nur einwendungs­ öder replikweise geltend gemachte Anfechtbarkeit überhaupt nicht in Rechtskraft. Stützt sich die neue Klage auf einen anderen Anfechtungstatbestand, so fehlt es an der Identität des objektiven Klagegrundes [§ 29 Anm. 57]. 5. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs (§§ 892 f. BGB.) und der Grundsatz „Hand Anm. 27. wahre Hand" (§§ 932 ff., 1207 BGB., §§ 366 f. HGB., a. 74 WO.) decken zwar einen Mangel im Rechte des Gewährsmannes, stehen aber der Anfechtbarkeit nicht entgegen, der im Interesse dritter Personen auch ein unter den Parteien wirksames Rechtsgeschäft ausgesetzt sein kann. Die Vorschriften des § 40 tragen dem guten Glauben des Dritt­ erwerbers selbständig und in weitestem Maße Rechnung. Sie allein bestimmen (als sedes materiae), wann ein redlicher Dritterwerber der gegenüber seinem Bormann begründeten Anfechtbarkeit entgeht. Von Bedeutung wird die Frage beim unentgeltlichen Erwerb, der nach Abs. II Nr. 3 trotz guten Glaubens anfechtbar ist. Die Verschenkung anfechtbar erworbener Sachen an einen Dritten, der wegen seines Vertrauens in die Berechtigung des Schenkers das Eigentum nach Maßgabe der §§ 892, 932 ff. BGB. selbst dann erwerben würde, wenn der Schenker gar nicht Eigentümer wäre, unterliegt also gleichwohl der Rückgewährpflicht. Dies rechtfertigt vollkommen der besondere Zweck der Anfechtbarkeit. Darum war eine im § 39 II des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung vorgeschlagene Bestimmung, derzufolge ein Dritterwerber des Anfechtungsgegenstandes der Anfechtbar-

640

Anfechtbarkeit gegenüber Rechtsnachfolgern.

§ 40.

feit nur vorbehaltlich der allgemeinen Verkehrsschutzregeln des bürgerlichen Rechts unter­ worfen sein sollte, gefüssentlich schon vom zweiten Entwurf aufgegeben worden (vgl. Menzel S. 220, Jaeckel S. 153 f.). Die Begründung des ersten Entwurfs hatte jenen Vorschlag durch den Satz zu rechtfertigen versucht: „Sonst würde der Rechtsnachfolger eines llrhebers, der mit dem Gemeinschuldner ein nur anfechtbares Geschäft geschlossen, schlechter gestellt sein als der eines Urhebers, welcher mit ihm ein nichtiges Geschäft, ins­ besondere ein Geschäft nach Eröffnung des Konkurses eingegangen". Diese Erwägung geht im allgemeinen fehl, weil sie den Zweck der Gläubigeranfechtung verkennt. Sie trifft im besonderen auch für die Weiterveräußerung der vom Gemeinschuldner nach Konkurs­ beginn veräußerten Sachen jedenfalls im geltenden Rechte nicht zu, weil selbst der be­ schränkte Verkehrsschutz, der dem Dritten zuteil wird (§ 7 I), der Anfechtbarkeit weicht (§ 42). Im übrigen siehe § 30 Anm. 18.

Anm. 28.

6. Was die Erstattungsansprüche des Rechtsnachfolgers betrifft, so steht vor allem außer Zweifel, daß der Nachfolger aus der Konkursmasse nicht die Erstattung des­ jenigen Entgelts verlangen kann, das er seinem eigenen Vorgänger und nicht dem Gemeinschuldner geleistet hat. Insoweit hat sich der Nachmann an seinen Vormann zu halten z. B. mit etwaigen Ansprüchen auf Gewährleistung ssiehe § 29 Anm. 23] oder wegen ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 I 2 BGB.). Der § 39 KO. gilt nicht für das Verhältnis zwischen zwei aufeinander folgenden Anfechtungsschuldnern (abw. Wolff Anm. 12). Auch die Rückerstattung der von seinem Vormanne bewirkten, noch dem Stücke oder dem Werte nach in der Masse befindlichen Leistung kann der Nachmann nur kraft besonderer Übertragung oder Überweisung der Erstaltungsforderung seines Vor­ mannes verlangen*) [§ 38 Anm. 10]. Sofern der Nachmann nur auf die Bereicherung haftet sAnm. 20], kann er seine Aufwendungen in Abzug bringen.

Anm. 29.

7. Für das übergangSrecht gilt der Grundsatz: ein unter der Herrschaft des alten Rechts vollzogener und nach diesem unanfechtbarer Erwerb bleibt unanfechtbar auch im neuen Recht [§ 29 Anm. 65].

8. Internationales Recht: § 29 Anm. 71. Anm. 30.

Zusatz. Fremde Rechte. Das österreichische Recht (§ 38 KO., § 11 AnfO. v/1914) ent­ spricht in der Hauptsache dem deutschen (Menzel §§ 30 f., 41). Der § 35 der ungarischen KO. folgt der alten Fassung unseres § 40. Wegen des unentgeltlichen Erwerbs Zsögöd zu § 35. In der Schweiz (a. 290) geht die Anfechtungsklage „gegen Erben und bösgläubige Dritte. Die Rechte gutgläubiger Dritter werden durch die Anfechtungsklage nicht berührt."

§ 41. (I) Die Anfechtung kann nur binnen Jahresfrist seit der Eröffnung des Verfahrens erfolgen. (2) Auf den Lauf der Frist finden die für die Verjährung geltenden Vorschriften des § 203 Abf. 2 und des § 20? des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung. (3) Die Anfechtung nach § Nr. i ist ausgeschlossen, wenn seit der Vornahme der Handlung dreißig Jahre ver­ strichen sind. (II) Ist durch die anfechtbare Handlung eine Verpflichtung des Gemein­ schuldners zu einer Leistung begründet, so kann der Konkursverwalter die Leistung verweigern, auch wenn die Anfechtung nach Abf. \ ausgeschlossen ist. *) Die bayerische Prozeßordnung von 1869 hatte dagegen im a. 1229 II bestimmt: „Der dritte Erwerber, gegen welchen die Rückforderung geltend gemacht wird, tritt bezüglich der Gegen­ leistung seines Gewährsmannes in dessen Rechte."

Zeitliche Schranken der Anfechtung.

641

Früherer § 34: § 41. Das Anfechtungsrecht verjährt in einem Jahre seit der Eröffnung des Verfahrens. Materialien: Motive II S. 153 f., Protokolle S. 28, 149; Begründung S. 35, Kommissionsbericht S. 1952. Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat die frühere Verjährungsfrist im Anschluß an den § 124 BGB. durch eine Ausschlußfrist ersetzt. Die jetzige Fassung taucht mit Ausnahme von Absatz I Satz 3 in der Bundesratsvorlage, dieser Satz erst in der Neichstagsvorlage der Novelle auf.

Jede Konkursanfechtung ist ausgeschlossen, wenn sie nicht innerhalb eines Jahres seit Konkurs- Einleitung, beginn erfolgt (Abs. I Satz 1, Besonderheit: § 42). Das will sagen: der Anspruch auf Rück­ gewähr zur Konkursmasse (§§ 37, 222 KO., § 342 HGB.) erlischt, wenn er nicht binnen jener Frist gerichtlich geltend gemacht wird. Die Absichtsanfechtung hat überdies noch eine besonders geartete Dreißigjahrschranke (Abs. I Satz 3). Ist aber auch die Anfechtungsklage durch Fristablauf ausgeschlossen, so kann der Verwalter die Anfechtbarkeit immer noch im Wege der Ein­ rede geltend machen (Abs. II). Nachtragsverteilung: § 166 Anm. 5. Für die Einzelanfechtung ist der § 12 AnfG. maßgebend. I. Die rechtliche Natur der Anfechtungsfristen. 1. Die Anfechtbarkeit hat zwei verschiedenartige Zeitfchranken: die einen bilden Anm. 1. Erfordernisse der Entstehung, die anderen aber Grenzen der Ausübung des Rückgewähranspruchs. Erstere sind nach rückwärts abgesteckte Fristen, innerhalb deren die den Gläubigerzugriff verkürzende Handlung liegen muß, wenn ein Anfechtungsanspruch der Masse zustande kommen soll (§§ 30—33); letztere sind Schranken für die Geltendmachung entstandener Anfechtungsansprüche. Soll z. B. auf Grund des § 32 Nr. 2 ein Anspruch der Konkursmasse auf Rückgewähr entstehen, so muß es binnen zwei Jahren seit Vornahme der Freigebigkeit zum Konkurse kommen; soll aber der so entstandene Anspruch der Masse fortbestehen, so muß er nach § 41 11 innerhalb des ersten Jahres seit dem Tage der Konkurseröffnung gerichtlich geltend gemacht werden: die Zweijahrschranke vor Konkurs­ beginn ist Entstehungsfrist, die Einjahrschranke nach Konkursbeginn Ausübungsfrist. Wie die Zeitgrenze des § 41 11 ist diejenige des § 42 Satz 2 eine Erlöschensfrist. Die dreißig Jahre des § 41 I 3 sind zugleich eine Frist für die Entstehung und für die Ausübung des Anfechtungsrechtes. Vgl. Menzel § 15. 2. Die „Ausübung" entstandener Rechte ist ihrerseits bald durch Verjährungs- bald Anm. 2. durch Ausschlußfristen zeitlich begrenzt. Die Verjährung eines Anspruchs berechtigt den Verpflichteten, die Leistung zu verweigern (§ 222 BGB.); der Ablauf einer Ausschluß­ frist dagegen läßt das befristete Recht erlöschen. Verjährbar im Sinne des BGB. sind nur „Ansprüche" (§ 194 I BGB.), nicht auch andere Rechte. Unter Ausschlußfristen sind vorwiegend andere Rechte, vereinzelt aber auch Ansprüche gestellt (z. B. § 864 BGB.). Die Scheidung zwischen Verjährung und Ausschließung ist im letzten Grunde eine Frage der Zweckmäßigkeit. Im § 34 a. F. war von einer „Verjährung des Anfechtungsrechtes" die Rede; doch bestand Streit über das Wesen dieser Frist (Jaeckel S. 171 ff.). Die Jahres­ frist für die Ausübung der Anfechtbarkeit (§ 41 11, § 42 Satz 2) ist nun durch die bestimmte Fassung der Novelle zur Ausschlußfrist gestempelt. Vorbild war der § 124 BGB. und maßgebend die Annahme, das Anfechtungsrecht sei kein „Anspruch" und deshalb im Sinne des BGB. nicht verjährbar (Begründung S. 35, Kommissionsbericht S. 1952). In Wahr­ heit stellt nun aber die Anfechtbarkeit, wie zu § 29 Anm. 59 ff. dargelegt worden ist, nicht eine Gestaltungsbefugnis dar, deren Ausübung erst Ansprüche auslöste, sondern einen unmittelbar aus dem Benachteiligungsvorgang erwachsenden Ausgleichungsanspruch der Masse. Darum hätte das Gesetz an der Verjährung festhalten sollen. Die Neuerung geht von falschen Voraussetzungen aus und hat namentlich die unangemessene Folge, daß eine Anerkennung im Sinne des § 208 BGB., etwa eine Abschlagszahlung, den Lauf der Frist nicht mehr unterbricht (zust. Breslau v. 24. 10. 1912 OLG. 25 S. 330), der VerJa eg er, Konkursordnung.

5. Aufl.

93b. I.

41

642 §41.

Zeitliche Schranken der Anfechtung. Walter also auch im Falle der Nichtbestreitung (des nicht alsbald erfüllbaren Anspruchs) zur gerichtlichen Geltendmachung gedrängt wird [§ 29 Anm. 60 ff.]. Soweit die verfehlte theoretische Auffassung der Redaktoren im Gesetze keinen Ausdruck gefunden hat, bindet sie uns nicht. Wir sind daher keineswegs zu der Annahme genötigt, daß wie bei der An­ fechtung von Rechtsgeschäften wegen eines Willensmangels, so auch bei der Gläubiger­ anfechtung erst durch Abgabe einer besonderen Anfechtungserklärung ein Anspruch im Sinne des BGB. entstehe (zust. z. B. RG. v. 22. 10. 1902 Bd. 52 342). Es läuft also keinesfalls noch eine eigene „Verjährungsfrist" von dreißig Jahren, weder nach Maßgabe der §§ 200, 195 BGB. vom Beginne der Zulässigkeit der Anfechtung (abw. z. B. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 1) noch aber von ihrer (formlosen) Erklärung ab (abw. z. B. auch Seuffert S. 227, Kohler Leitfaden S. 142). Eine solche Verjährung würde nicht nur mit dem Zwecke des § 41, dem von der Anfechtung Bedrohten baldige Gewißheit zu verschaffen (Motive II S. 154), unvereinbar, sondern bei der beschränkten Dauer des Konkurses und neben dem Abs. I Satz 2 geradezu unverständlich sein (siehe Petersen-Kleinfeller Anm. 1, freilich aber auch S. 805 AnfG. § 12 Anm. 2). Wer die §§ 142, 143 BGB. anwendet, wird diesem Ergebnisse nicht ausweichen können. Nach Wolff Anm. 3 soll, wenn die Anfechtung fristgerecht erklärt ist, irgendeine zeitliche Be­ schränkung für die Verfolgung des Anspruchs überhaupt nicht bestehen. Von unserm Standpunkt aus unterliegt — im Einklänge mit dem ursprünglichen Sinne der Vorschrift — der Anfechtungsanspruch unmittelbar der einjährigen Ausschlußfrist des Abs. I Satz 1.

II. Der Fristenlauf. Anm. 3.

1. Da die im Abs. I abgesteckten zeitlichen Schranken der Anfechtbarkeit Ausschlutzfristen find, finden die für den Lauf der Verjährungsfristen geltenden Regeln des bürger­ lichen Rechts keine allgemeine und unmittelbare Anwendung. Darum reicht im Gegen­ satze zum § 208 BGB. eine bloße Anerkennung des Rückgewährpflichtigen zur Frist­ wahrung nicht aus sAnm. 2]. Sofern diese aber mit Rücksicht auf die besondere Eigenart unserer Anfechtbarkeit nach wie vor gleich der Verjährungsunterbrechung eine gericht­ liche Geltendmachung der Anfechtungsansprüche erfordert, dürfte die entsprechende Anwendung des § 209 II BGB. durch sachliche Gründe geboten sein [§ 29 Anm. 60, 62]. Darüber hinaus verordnet Abs. I Satz 2 ausdrücklich auch die entsprechende Anwendbar­ keit der §§ 203 II, 207 BGB. (vgl. § 124 II 2 BGB.) auf die einjährige Ausschlußfrist unseres ersten Satzes. Ihr Lauf ist daher gehemmt, solange die Ausübung des Anfech­ tungsanspruchs innerhalb der letzten sechs Monate der Frist durch höhere Gewalt — aus­ genommen (wie der Gegenschluß aus § 203 I BGB. ergibt) einen Stillstand der Rechts­ pflege sGrund: § 29 Anm. 59] — verhindert wird (§ 203 II BGB.), und endet, wenn der Anfechtungsanspruch sich gegen einen Nachlaß richtet, wenn also der Anfechtungs­ gegner verstorben ist, nicht vor Ablauf von sechs Monaten nach dem Zeitpunkt, in dem die Erbschaft vom Erben angenommen, der Konkurs über den Nachlaß eröffnet sAnmeldbarkeit: § 29 Anm. 16; Anmeldungsfolge: § 29 Anm. 60] oder aus sonstigem Anlaß ein Vertreter bestellt worden ist (§§ 1960 f., 1975, 2213 BGB.), dem gegenüber der An­ fechtungsanspruch als Nachlaßverbindlichkeit verfolgt werden kann (§ 207 BGB.). Das hängt damit zusammen, daß die vererbte Anfechtungsschuld nach § 1958 BGB. vor An­ nahme der Erbschaft gegenüber dem Erben selbst nicht gerichtlich verfolgbar ist [§ 40 Anm. 1]. Soweit der § 207 von einem als Aktivum „zu einem Nachlasse" gehörenden Ansprüche redet, eignet er sich nicht zu entsprechender Anwendung, weil die Frist unseres Abs. I Satz 1 immer erst mit Eröffnung des Konkurses (auch des Nachlaßkonkurses) beginnt und von da ab ein volles Jahr dauert. Der § 207 Satz 2 BGB. paßt, weil die Anfechtungsfrist ein Jahr betragt, überhaupt nicht. Den § 206 BGB. erklärt zwar der § 12 I AnfG., nicht aber unser Abs. I für entsprechend anwendbar. Die Analogie greift daher auch dann nicht Platz, wenn der Konkursverwalter weggefallen und längere Zeit unersetzt geblieben ist.

643

Zeitliche Schranken der Anfechtung.

Eine rechtsgeschäftliche Fristverlängerung würde unwirksam sein (Jaeger LZ. 1908 S. 878f.). § 41. Wird das Konkursverfahren ausgesetzt auf Grund des § 6 Kriegsteilnehmers^ tzG. v. 4. 8. 1914 (RGBl. S. 328), dann hören die Anfechtungsfristen auf zu laufen, um nach dem Ende der Aussetzung ihren Lauf von neuem zu beginnen (Jaeger BankA. Bd. 14 S. 31). 2. Für die Berechnung der materiellrechtlichen, nicht prozessualen Jahresfrist des ersten Anm. 4. Satzes sind die §§ 187 I, 188 II BGB. maßgebend. Die Frist beginnt mit Eröffnung des Konkurses, einerlei, wann der Verwalter Kenntnis vom Anfechtungsgrund erlangt, und endet mit dem Ablaufe desjenigen Tages im gleichen Monate des nächsten Jahres, der durch seine Zahl dem Tage der Konkurseröffnung entspricht. Daraus, daß die Frist keine Prozeßfrist bildet, folgt die Unanwendbarkeit des § 223 I ZPO. (Gerichtsferien also einflußlos). Der § 193 BGB. findet keine Anwendung, da die Frist des ersten Satzes nach der Konkurseröffnung, nicht nach dem Zeitpunkte der Abgabe einer Parteiwillens­ erklärung berechnet wird. Nach Abs. I Satz 3 ist die Absichtsanfechtung des § 31 Nr. 1 jedenfalls dann aus- Anm. 5. geschlossen, wenn seit Vornahme der die Gläubiger benachteiligenden Handlung bereits volle dreißig Jahre verflossen sind, mag auch die Jahresfrist des ersten Satzes noch laufen. Selbstverständlich erweitert der dritte Satz nicht etwa die im ersten gezogene Zeitschranke für eine Anfechtbarkeit aus § 31 Nr. 1. Vielmehr sind wie im Falle des § 124 BGB. sAnm. 2] die Fristen zugleich maßgebend. Endet auch nur eine von beiden, ohne daß der Nückgewähranspruch des § 31 Nr. 1 gerichtlich geltend gemacht worden ist, so erlischt er. Zust. z. B. KG. v. 22. 1. 1909 KGBl. S. 35, Breslau v. 24. 10. 1912 OLG. 25 S. 330. Wie die des ersten ist die Frist des dritten Satzes materiellrechtlicher Art sAnm. 4]. Fristberechnung bei Unterlassungen: § 29 Anm. 32. Die übrigen Fälle der Anfecht­ barkeit (§§ 30, 31 Nr. 2, 32, 33, 222 KO., § 342 HGB.) sind auf viel kürzere Zeiträume begrenzt. 3. Zur Fristen Wahrung ist nach neuem wie nach altem Rechte die gerichtliche Geltend - Anm. 6. machung (Klage, Einrede, Gegeneinrede) erforderlich und genügend. Durch Zustellung eines Schriftsatzes „erfolgt" daher die Anfechtung im Sinne unseres Abs. I nur, sofern mit dieser Zustellung die Anfechtungsklage erhoben wird-. Eine außergericht­ liche (mündliche oder schriftliche) Erklärung des Verwalters gegenüber dem Anfechtungs­ schuldner ist unzureichend. Näheres § 29 Anm. 59 ff. mit Verw. Eventualaufrech­ nung: ebenda Anm. 60. Seit der Prozeßnovelle von 1909 kommt für die Wahrung der Anfechtungsfristen durch amtsgerichtliche Klagen die Rückbeziehung der §§ 496 III, 498 II ZPO. in Betracht. Dagegen wird die fristwahrende Wirksamkeit landgerichtlicher Klagen nicht auf den Zeitpunkt der Einreichung zurückbezogen (bedauerliche Unebenheit). Der Abwehr einer vom Anfechtungsgegner erhobenen negativen Feststellungsklage durch den Verwalter ist keine fristwahrende Wirksamkeit beigelegt (vgl. § 209 I BGB.). Be­ schränkt der Verwalter die gerichtliche Geltendmachung auf einen Teil des Rückgewähr­ anspruchs, dann wahrt er den Anspruch auch nur für diesen Teil. Das gilt vor allem bei Teilklagen, die ja auch die eigentliche Verjährung nur für den eingeklagten Teil des Anspruchs unterbrechen. Ihre Zulässigkeit unterliegt bei teilbaren Nückgewähransprüchen keinem Bedenken. Hatten die Parteien zum Zwecke der Kostenersparung sich dahin geeinigt, für den Restanspruch die Entscheidung über den Teilanspruch gelten zu lassen, dann würde der obsiegende Verwalter einer Berufung des Rückgewährschuldners auf den inzwischen für den Restanspruch erfolgten Fristablauf Arglist (replica doli) entgegenhalten können. Auch Teil einreden haben an sich nur beschränkte Kraft. Darum reicht z. Bdie bloße Einrede der Anfechtbarkeit gegenüber einem Aussonderungsbegehren nicht aus, den Anfechtungsanspruch auch hinsichtlich solcher Gegenstände zu erhalten, auf die der Klaganspruch gar nicht gerichtet war (vgl. OLG. Stuttgart v. 24. 3.1905 DIZ. 11 S. 99 f.). Stehen mehrere Anfechtungsgegner als Teilschuldner [§ 37 Anm. 24] oder als Gesamt41*

644 § 41.

Zeitliche Schranken der Anfechtung.

schuldner [§ 40 Anrn. 23] nebeneinander, so lvirkt die Wahrung der Ausschlußfristen nur individuell (vgl. § 425 BGB.). Wird im Falle der Sondernachfolge in den anfecht­ baren Erwerb nur der zweite Erwerber belangt, so bedarf es keiner besonderen Fristen­ wahrung gegenüber dem ersten: es genügt, daß die Anfechtung dem ersten gegenüber zu der Zeit „begründet" ist, zu der sie dem zweiten gegenüber erfolgt (§ 40 II). Soweit bei einer Nachfolge in die Anfechtungs schuld die Fristwahrung vor Eintritt der Sukzession (z. B. der Erbfolge) gegenüber dem ursprünglichen Schuldner vollzogen ist, bedarf es dem Nachmanne gegenüber keiner erneuten Wahrung. Die gerichtliche Geltendmachung des unmittelbar im gesetzlichen Tatbestände begründeten Nückgewähranspruchs ist „die An­ fechtung" im Sinne des § 41. Sie besteht also in einer Prozeßhandlung, nicht, auch nicht zugleich iin Vollzug eines rechtsgestaltenden Rechtsgeschäftes. Es kann daher keine Rede davon sein, daß der Anfechtungsgegner die von einem Prozeßbevollmächtigten des Konkursverwalters erhobene Anfechtungsklage mangels Vorlegung der Vollmacht durch eine Zurückweisung nach § 174 BGB. zu vereiteln vermag (RG. v. 26. 3.1912 LZ. S. 691). Vgl. §§ 80, 88, 89 ZPO.

III. Die AuSschlutzfolge. Anm. 7.

Anm. 8.

Vor dem Gesetze von 1898 war es streitig, ob die Verjährung des alten Rechts (§ 34 a. F.) den Anfechtungsanspruch ganz zum Erlöschen bringe oder ob sie die Anfechtbarkeit als Ein­ rede (exceptio Pauliana) fortwirken lasse. Mit den Motiven II S. 154 hatte die herrschende Lehre den völligen Untergang des Rechtes angenommen (RG. v. 15. 5. 1903 Bd. 54 424 u. Verw., v. 15. 1. 1904 GruchotsBeitr. 48 S. 1167). Jetzt sind die zeitlichen Schranken des § 40 Ausschlußfristen sAnm. 2]. Der Ablauf einer Ausschlußfrist aber hebt den Anspruch selber auf. Die Fristversäumung hat also seinen Untergang zur Folge; sie verleiht dem Gegner nicht etwa nur (wie im Falle des § 222 BGB.) das Recht, die Rückgewähr zu ver­ weigern. Bei Säumnis des Anfechtungsbeklagten muß dementsprechend die Tatsache des Zeitablaufes auch dann berücksichtigt werden, wenn sie sich aus dem Klagevorbringen selbst ergibt (§ 331 II Halbs. 2 ZPO.). Vgl. nun auch OLG. Hamburg v. 19. 6. 1908 LZ. S. 876. Die Beweislast dafür, daß ein Anfechtungsanspruch der Masse infolge Versäumung der Jahresfrist des ersten Satzes erloschen sei, trägt — wie im vorbildlichen Falle des § 124 I BGB. (RG. v. 16. 5. 1911 IW. S. 648) — der Anfechtungsgegner. Daß auch der fruchtlose Ablauf der Frist des dritten Satzes zur Beweislast des Anfechtungsgegners steht, ergibt klar der Wort­ laut des Gesetzes. Aus Billigkeitsgründen macht jedoch der Abs. II eine Ausnahme vom Erlöschen der Anfechtbarkeit: „Es würde dem Rechtsbewußtsein widersprechen, wenn dem Anfechtungs­ gegner die Berufung auf den Ablauf der Anfechtungsfrist gestattet wäre" (Begründung S. 35). Hiernach kann der Konkursverwalter die Erfüllung eines anfechtbar begründeten Anspruchs auch nach Ablauf der Ausschlußfristen des Abs. I — sowohl der einjährigen des ersten als der dreißigjährigen des dritten Satzes — verweigern: eine Einrede der Anfechtbarkeit verbleibt dem Verwalter auch nach Fristversäumung. Auch zum Abs. II besteht bei der Anfechtung von Rechtsgeschäften wegen Willensmangels ein Gegenstück. Die Er­ füllung einer durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung erschlichenen Forderung ist der Verletzte nämlich sogar dann noch zu verweigern berechtigt, wenn die An­ fechtung „ausgeschlossen" (§ 124 BGB.), ja selbst nachdem der Anspruch auf Aufhebung der Forderung „verjährt" ist. § 853, vgl. §§ 821, 823, 826, 852, 2083 BGB. Stellt der die Gläu­ biger benachteiligende Vorgang zugleich eine unerlaubte Handlung dar [§ 29 Anm. 5], so findet unter diesem Gesichtspunkte der § 853 BGB. Anwendung. Hätte der Anfechtungs­ gegner vorgeleistet, so muß, wenn ihm die Leistung auf Grund unseres Abs. II verweigert wird, der § 38 für die Erstattung der Gegenleistung ebenso maßgebend sein wie bei Herausgabe eines anfechtbaren Empfangs an die Masse. Die anfechtbar erworbene Forderung wird eben dadurch „zurückgewährt", daß ihre Geltendmachung der Masse gegenüber — wenn

Zeitliche Schranken der Anfechtung.

645

auch wider Willen des Erwerbers — unterbleibt [§ 37 Anm. 5]. Selbst im Falle des § 853 § 41. BGB. hat der andere Vertragsteil die Erstattung seiner Gegenleistung zu beanspruchen (vgl. P. II S. 717, NG. v. 15. 3. 1905 Bd. 60 296). Steht der Konkursmasse auf Grund des § 812 BGB. ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung des Gegners zu, so wird die Verfolgung dieses Anspruchs durch den Konkursverwalter (§ 6) vom Ausschlüsse des § 41 freilich nicht betroffen (insoweit zutreffend NG. v. 28. 10. 1904 PucheltsZ. 36 S. 645). Allein der Übergang von Tatbeständen der Konkursanfechtung zu solchen der ungerechtfertigten Be­ reicherung enthält eine einseitig nicht zulässige Änderung des Klagegrundes [§ 29 Anm. 54]. Nach dem Zwecke der im Abs. II vorgesehenen Ausnahme, dem Anfechtungsgegner nach Anm. 9. Fristverlauf eine dem Nechtsgefühle widerstreitende Berufung auf den anfechtbaren Tat­ bestand zu wehren sAnm. 8], bleibt dem Verwalter wie die Einrede so auch die Gegen­ einrede der Anfechtbarkeit [§ 29 Anm. 64]. So besonders zur Abwehr einer vom Anfechtungs­ gegner eingewendeten Aufrechnungsfolge, wenn etwa der vom Verwalter auf Zahlung belangte Gegner erst nach Ablauf der Jahresfrist des Abs. I 1 mit der anfechtbar erworbenen Gegenforderung hervortritt. Es darf dem Gegner nicht freistehen, durch solche Schliche die Anfechtbarkeit zu vereiteln. Desgleichen trifft der Abs. II den Fall, daß der Verwalter mit seinen! Widerspruch gegen eine anfechtbar begründete Konkursforderung nach § 146 VI in die Klägerrolle gedrängt ist, weil der Gegner für diese Forderung bereits einen Titel (etwa ein Anerkenntnis- oder Versäumnisurteil) erwirkt hatte (vgl. § 35). Die Abwehr der Konkursbeteiligung hat, mag nun der § 146 I oder der § 146 VI anwendbar sein, den Sinn einer „Leistungsverweigerung" nach § 41 II. Aschaffenburg LZ. 1908 S. 532 ff. Der Abs. II gesteht dem Verwalter nach Fristverlauf nur noch die Befugnis derAnm. 10. Leistungsverweigerung zu. Den Gegensatz bildet die Rückforderung einer schon voll­ zogenen Leistung zur Masse. Ist eine anfechtbar begründete Verbindlichkeit des nachmaligen Gemeinschuldners durch gütliche oder erzwungene Erfüllung bereits dergestalt erledigt, daß der Anfechtungsgegner irgendeinen Anspruch auf Grund des anfechtbaren Tatbestandes nicht mehr zu erheben hat, dann bleibt allerdings für den Abs. II kein Raum (nur insoweit zutreffend RG. VII ZivSen. v. 15. 1. 1904 Bd. 56 315 f., Königsberg v. 23. 12. 1903 OLG. 10 S. 222). So kann z. B. der Verwalter den Erlös anfechtbar übereigneter oder nach § 1205 I BGB. verpfändeter Waren, aus denen sich der Pfandgläubiger befriedigt Hai (vgl. §§ 118, 119,127), nach Versäumung der Ausschlußfristen nicht mehr auf Grund der §§ 29 ff. zurückfordern, auch dann nicht, wenn er in einem früheren Prozesse den hinsichtlich eines anderen Teiles der Waren erhobenen Aussonderungsanspruch vor Fristablauf mit der Anfechtungseinrede abgewehrt hatte sAnm. 6]. Die Weigerungsbefugnis aber, die dem Verwalter vor Fristablauf aus dem Grunde der Anfechtbarkeit zustand, besteht auch nachher fort. Daher kann der Ver­ walter, wenn der Gemeinschuldner eine Sache anfechtbar auf dem Wege des § 930 BGB. übereignet hatte, der Erwerber aber erst nach Ablauf der Jahresfrist des Abs. 11 mit der Inanspruchnahme des Eigentunis hervortritt, die Erfüllung des Aussonderungs-, Ersatz­ aussonderungs- oder Masseschuldanspruchs (§§ 43, 46, 59 Nr. 1, 3) aus dem Grunde der Anfechtbarkeit ganz ebenso verweigern wie vor Fristverlauf. Die Vereinbarung des den Erfolg der Übereignung vermittelnden „Rechtsverhältnisses" (§§ 930, 868 BGB.) bildet

zweifellos ein wesentliches Stück des Anfechtungstatbestandes. Einem auf Grund dieses Tatbestandes gegen die Masse erhobenen Anspruch aber darf der Verwalter — das ist der Zweck des Gesetzes (Abs. II) — auch nach Fristverlauf noch wehren. Ganz ähnlich liegt der Fall, wenn der Gemeinschuldner Forderungen anfechtbar in der Weise aufgegeben hatte, daß er nur noch als Treuhänder des Erwerbers verfügen durfte. Will der Erwerber, wenn der Verwalter die Forderungen für Rechnung der Masse eingezogen hat, Ansprüche unter dem Gesichtspunkte geltend machen, daß der Gemeinschuldner nur noch als Treuhänder forderungsberechtigt war, so muß er sich auf den anfechtbaren Vorgang berufen und dieser Berufung darf sich der Verwalter nach Abs. II trotz Fristverlaufes widersetzen. Zust. RG. (II. ZivSen.) v. 22.12.1905 Bd. 62 200; siehe auch OLG. Hamburg v. 19. 6.1908 LZ. S. 877,

646

§ 41.

Zeitliche Schranken der Anfechtung.

Jaeger daselbst S. 878. Unzutreffend ist es, in Fällen solcher Art die Anfechtungseinrede aus Abs. II gegenüber einem aussonderungsweise erhobenen Eigentumsherausgabeanspruch mit der Begründung zu versagen, daß der Anspruch des § 985 BGB. nicht unmittelbar aus dem anfechtbaren Erwerbe, sondern aus dem Eigentum in Verbindung mit rechtswidriger Vorenthaltung erwachse (so noch RG. v. 15. 1. 1904). Vielmehr bildet fraglos der Eigentums­ erwerbsvorgang in Verbindung mit der Besitzvorenthaltung den einen Anspruch nach § 985 BGB. begründenden Gesamttatbestand. Mit derselben Begründung wäre ja dem Verwalter auch vor Ablauf der Ausschlußfristen die Anfechtungseinrede zu versagen. Übereinstimmend

mit unserer Auslegung hat nun auch RG. VII. ZivSen. v. 20. 2. 1914 Bd. 84 225 unter ausdrücklicher Aufgabe der abweichenden Ansicht anerkannt: es genüge ein nur mittelbarer ursächlicher Zusammenhang zwischen Anfechtungstatbestand und Leistungs­ pflicht der Konkursmasse. Bon diesem Standpunkt aus ist dem Konkursverwalter die Anfechtungseinrede in einem Falle zugebilligt worden, in dem er die Anfechtbarkeit einer Pfändung und Abtretung nur außergerichtlich (brieflich), also in einer dem Abs. I nicht ge­ nügenden Form geltend gemacht und im Einverständnisse mit dem Gegner den streitigen Wert zur Konkursmasse gezogen hatte: der Verwalter durfte es nun dem Gegner überlassen, seine Ansprüche gerichtlich gegen die Konkursmasse zu verfolgen, und hatte nicht zu befürchten, daß ihm die Anfechtungseinrede verloren gehen könnte, wenn der Gegner die Erhebung der Klage verzögerte (aaO. S. 228). Ist der streitige Wert nicht an die Masse abgeführt, sondern hinter­ legt worden, so wehrt die Konkursmasse einer Klage des Gegners auf Einwilligung in die Aus­ zahlung an ihn auch nach Fristablauf mit der Einrede des Abs. II. Es wäre aber unangemessen, bei solcher Sachlage den Verwalter zum Abwarten zu nötigen. Vielmehr muß es ihm frei­ stehen, auf Feststellung der Empfangsberechtigung der Masse oder auf Einwilligung in Aus­ zahlung an sie [§ 37 Anm. 2] zu klagen. Denn klageweise wird hier das ursprüngliche Recht des Gemeinschuldners, nur verteidigungsweise (im Wege der Replik) die Anfechtbarkeit der Einbuße dieses Rechtes geltend gemacht. Zust. OLG. Karlsruhe v. 13.12.1912 BadRpr. 1913 S. 26 f. Nicht minder dringt die Anfechtungseinrede des Abs. II gegenüber einer Klage durch, in der die Masse deshalb auf Schadensersatz belangt wird, weil der Konkursverwalter ein anfechtbar erworbenes Absonderungsrecht des Klägers unbeachtet gelassen hat (abw. Naum­ burg v. 2. 1. 1907 OLG. 15 S. 240). Die anfechtbar begründete „Verpflichtung" im Sinne des Abs. II braucht nicht gerade schuldrechtlicher Art zu sein. Auch gegenüber sachen­ rechtlicher Leistungspflicht, besonders aus anfechtbarer Belastung eines Massegrundstücks mit Hypotheken, Grund- oder Rentenschulden (§ 47), kann der Verwalter nach wie vor Frist­ verlauf die Anfechtungseinrede (etwa gegenüber einer Klage nach § 878 ZPO., § 115 ZBG.) erheben. Diese Sachhaftungen erzeugen keine bloße Duldungspflicht. Allein auch wenn dem so wäre, bliebe Raum für unsern Abs. II. Denn auch die Duldung ist eine Leistung, die ver­ weigert werden kann (abw. Königsberg aaO.). War eine Vormerkung anfechtbar auf einem Massegrundstück eingetragen worden, so steht dem Konkursverwalter auch nach Frist­ ablauf gegenüber dem Verlangen des § 24 die Anfechtungseinrede offen. Auch eine Wider­ klage auf Löschung der Vormerkung dürfte jetzt noch zuzuerkennen sein, weil dieser Gegen­ angriff doch nur eine Folgerung aus der endgültigen Weigerungsbefugnis des Verwalters gegenüber dem Anspruch aus § 24 zieht (abw. Breslau v. 21. 1. 1908 OLG. 19 S. 209). IV. übergangsrecht. Anm. 11.

In einem vor dem 1. Januar 1900 eröffneten Konkursverfahren bewendet es bei der Vorschrift des 8 34 a. F. und damit bei dem Erlöschen auch der Anfechtungseinrede fAnm. 7]. Der a. V EGzKNov. schließt hier eine Rückbeziehung des § 41 n. F. aus. RG. v. 15. 5. 1903 Bd. 54 422, v. 15. 1. 1904 GruchotsBeitr. 48 S. 1165. Ist der Konkurs erst unter der Herrschaft der Novelle eröffnet worden, so muß der § 41 n. F. auch dann gelten, wenn für das anfechtbare Rechtsverhältnis deshalb die bisherigen Gesetze maßgebend bleiben, weil es landesrechtlicher Regelung Vorbehalten ist (z. B. nach a. 59, 96 EGzBGB.). Der a. VI

Zeitliche Schranken der Anfechtung.

647

EGzKNov. greift nur dann Platz, wenn das anfechtbare Rechtsverhältnis nach den Uber- 8 41.

gangsvorschriften noch dem bisherigen Zivilrecht unterworfen bleibt. So z. B. für die Anfechtbarkeit der Ausschlagung einer altrechtlichen (a. 213 EGzBGB.) Erbschaft [§ 9 Anm. 4 mit Anm. 3] oder eines vor dem 1. Januar 1900 abgegebenen Schenkungsversprechens (a. 170 EGzBGB.). Ein weiterer Anwendungsfall: OLG. Karlsruhe v. 16. 3. 1903 BadRpr. 1903 S. 143. Zusatz. Fremde Rechte. Der § 43 I, II Österreich. KO. v. 1914 bestimmt nun: „Die An- Anm. 12. fechtung kann durch Klage oder Einrede geltend gemacht werden. Die Anfechtung durch Klage muß bei sonstigem Erlöschen des Anspruchs binnen Jahresfrist nach der Konkurseröffnung geltend gemacht werden." Vgl. Menzel §§ 15 ff., Krasnopolski S. 110 f. Der § 37 der ungarischen KO. hat eine sechsmonatige, mit dem Eröffnungstage beginnende „Verjährungsfrist". Der a. 292 des schweizerischen Konkursgesetzes läßt die „Anfechtungsklage durch Ablauf von fünf Jahren seit der anfechtbaren Rechtshandlung verjähren". Dänemark (§ 30) hat Fristen von vier und acht Wochen seit dem Prüfungstermine. In Frankreich haben sich aus dem Mangel ausdrück­ licher Vorschriften über die zeitlichen Schranken der Anfechtung Schwierigkeiten ergeben. LyonCaen et Renault VII Nr. 419.

§ 42. Die Vorschriften über die Anfechtung der vor der Eröffnung des Ver­ fahrens vorgenornrnenen Rechtshandlungen gelten auch für die Anfechtung von Rechtshandlungen, die nach der Eröffnung des Verfahrens vorgenoinrnen worden find, sofern diese nach den §§ 892, 893 des Bürgerlichen Gesetzbuchs den Konkursgläubigern gegenüber wirksarn sind. Die Frist für die Ausübung des Anfechtungsrechts beginnt rnit der Vornahme der Rechtshandlung. Der Paragraph ist neu eingefügt durch die Novelle vom 17. Mai 1898 als § 34 a. Materialien: MzEG. S. 111 f., P. VI S. 764, Begründung S. 35. Der § 42 wurde mit Rücksicht auf §71 Halbsatz 2 erforderlich und der Sache nach bereits von der Kommission erster Lesung des EBGB. vorgeschlagen. Die Bundesratsvorlage der Novelle hat im Einklänge mit § 41 in Satz 2 eine Ausschluß­ frist an Stelle der ursprünglich vorgesehenen Verjährungsfrist gesetzt. Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften auS der Zeit nach Konkursbeginn. Der § 42 erstreckt die Anfechtbarkeit zugunsten der Masse auf Rechtsgeschäfte, die erst nach Einleitung. Konkurseröffnung vorgenommen, aber mit Rücksicht auf den öffentlichen Glauben des Grund­ buchs gleichwohl „den Konkursgläubigern gegenüber" wirksam sind (§7 1 Halbsatz 2, § 15 Satz 2). Für die Einzelanfechtung bedurfte es einer entsprechenden Vorschrift nicht. Denn nicht mit Rücksicht auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs, sondern mit Rücksicht auf die Zeit der Vornahme des Geschäfts ist für die Konkursanfechtung im Hinblick auf § 29 („vor" der Eröffnung des Verfahrens) eine Ausnahme notwendig geworden. Indem der § 42 einen durch den öffent­ lichen Glauben des Grundbuchs gedeckten Rechtserwerb selbst für den Fall der Vornahme des Erwerbsgeschäftes nach Konkurseröffnung für anfechtbar erklärt, stellt er zugleich außer Zweifel, daß ein vor dem Konkurse vollzogener Erwerb durch den Verkehrsschutz der Anfechtbarkeit nicht entzogen wird [§ 30 Anm. 19, § 40 Anm. 27]. Für eine entsprechende Anwendung auf den Fahrnisverkehr ist hier so wenig Raum wie im Falle des § 7 I Halbs. 2 (abw. Wendt ArchZivPrax. 89 S. 76).

I. Wegfall zeitlicher Schranken. Die Auslegung muß vor allem berücksichtigen, daß der § 42 Regeln, die für die Anfecht­ barkeit einer vor dem Konkurs erfolgten Rechtshandlung gesetzt sind, auf Rechtsgeschäfte überträgt, die erst während des Konkurses vorgenommen wurden. Hieraus ergibt sich mit

Anm. 1.

648 § 42.

Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften aus der Zeit nach Konkurseröffnung.

zwingender Notwendigkeit der Schluß, daß der Gesetzgeber diese übertragene Anfechtbarkeit an solche Zeitschranken nicht binden wollte, die nur auf eine vor dem Konkurse liegende Handlung passen. Die in den §§ 31 Nr. 2, 32 gezogenen zeitlichen Grenzen fallen damit für die Anfechtbarkeit des § 42 einfach weg. Keineswegs aber ist der § 42 in den Fällen der §§ 31 Nr. 2, 32 unanwendbar. Die gegenteilige Annahme (ZZP. 25 S. 91) widerspricht ebenso­ sehr der allgemein lautenden Fassung („die Vorschriften... gelten auch ...") wie dem offen­ sichtlichen Zwecke des § 42. Welcher innere Grund sollte hier im besonderen die Ausschließung der Schenkungsanfechtung rechtfertigen? Wenn Schenkungen aus dem Vorjahre des Konkurses zur Konkursmasse zurückgefordert werden können, um wieviel mehr muß dann eine erst während des Konkurses vollzogene, an sich durch § 892 BGB. mit § 7 I KO. gedeckte (M. III S. 211 f.) Freigebigkeit der Rückgewähr unterliegen? Zust. nun Petersen-Kleinfeller Anm. 1, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 2.

Anm. 2. II. Anwendungsbereich des § 42. Vorausgesetzt wird ein rechtsgeschäftlicher Erwerb, der auf Kosten der Konkurs­ masse erst während des Konkurses zustande kommt und nur durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs gegen die Unwirksamkeit der §§ 7, 15 geschützt ist. Dahin gehören zunächst rechtsgeschäftliche Willenserklärungen, die der Gemeinschuldner selbst noch nach Konkurs­ beginn abgibt, die aber durch die Ausnahme des 8 7 I Halbs. 2 der gesetzlichen Unwirksamkeit entzogen sind, weil sie unter dem Verkehrsschutze der §§ 892, 893 BGB. stehen. Außerdem aber kommen solche rechtsgeschäftliche Vorgänge in Betracht, die sich ohne Zutun des Gemeinschuldners vollenden, nach der Regel des § 15 Satz 1 unwirksam wären, aber nach § 15 Satz 2 gleichfalls Verkehrsschutz gegenüber dem Konkursbeschlage genießen. Zwar nennt der § 42 ausdrücklich nur die §§ 892, 893 BGB. Da aber der im § 15 Satz 2 KO. mit § 892 BGB. vorgesehene Verkehrsschutz noch über den Bereich des § 878 BGB. hinausgeht [§ 15 ton. 42], unterliegen erst recht auch die durch den 8 878 BGB. vermittelten Ausnahmen dem 8 42 (im Ergebnis ebenso RG. v. 28. 2. 1913 Bd. 81 424; abw. Schlotter DNotV. 1914 S. 192 f.). Entsprechendes muß, wenn der Zweck des Gesetzes nicht dem unzulänglichen Wortlaute zum Opfer fallen soll, für den Verkehrsschutz des 8 1260 I 2 mit 8 878 BGB. gelten. Sonach können der Anfechtbarkeit des 8 42 alle Erwerbsvorgänge ausgesetzt sein, die nach den Ausnahmesätzen der 8§ 7, 15 „den Konkursgläubigern gegenüber wirksam sind". Gegen die anfechtungsrechtliche „Unwirksamkeit" (8 29) sind sie also nicht geschützt ^Doppelsinn des Ausdrucks: 8 29 Anm. 11]. Vielmehr kann sich aus jedem der besonderen Anfechtungs­ gründe [8 29 Anm. 56] ein Anspruch auf Rückgewähr zur Konkursmasse ergeben. Das all­ gemeine Anfechtungserfordernis einer Gläubigerbenachteiligung [8 29 Anm. 40] gilt auch hier. Ohne eine solche wäre ein Rückgewähranspruch nicht zu rechtfertigen [8 7 Anm. 4]. Anm.3.

1. Die besondere Konkursanfechtung des § 30 kommt mit allen drei Anwendungs­ fällen in Betracht. Ein Erwerb im Wege der Geldvollstreckung wird durch die 88 892, 893 BGB. nicht geschützt [8 7 Anm. 24, 8 14 Anm. 19, 32]. Die zehn Tage in Nr. 2 sind bedeutungslos. Auch der 8 33 ist seinen Voraussetzungen nach unanwendbar. Beispiels­ weise ist die während des Konkurses erfolgte Befriedigung eines Konkursgläubigers in folgendem Falle nach 8 42 Verb, mit 8 30 Nr. 1 Fall 2 anfechtbar: Der Gemeinschuldner A hat vor dem Konkurs durch unanfechtbaren Vertrag an B ein Grundstück verkauft, den Kaufpreis erhalten, aber im Augenblicke der Konkurseröffnung das Grundstück dem B noch nicht aufgelassen. B ist — vom Falle des 8 24 KO. abgesehen — mit seinem Anspruch aus dem Kaufvertrag einfacher Konkursgläubiger. Vollzieht nun der Gemeinschuldner die Übereignung zu einer Zeit, in der die Konkurseröffnung weder im Grundbuch ein­ getragen noch dem B positiv bekannt ist, so wird B Eigentümer nach 8 7 1 KO. mit 8 892 I 2 BGB. Hat B jedoch um die Zahlungseinstellung gewußt, so ist das Erfüllungsgeschäft nach 8 30 Nr. 1 Fall 2 anfechtbar. Treffen dagegen die besonderen Anfechtungserfordernisse nicht zu, so ist und bleibt die Übereignung bei Bestand. Denn eine Unwirksamkeit

Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften aus der Zeit nach Konkurseröffnung.

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könnte lediglich nach §71 Halb sah 1 in Betracht kommen, dessen Anwendung aber hier § 42. durch Halbsatz 2 ausgeschlossen ist. Für die Kenntnis vom Konkursantrag oder der Zahlungs­ einstellung ist der Zeitpunkt des den Erwerb vollendenden Bucheintrags [§ 30 Anm. 19] auch dann maßgebend, wenn die Eintragung nur infolge zufälliger Hindernisse bis zur Zeit nach Konkursbeginn verzögert worden ist (abw. Ricks DNotV. 1913 S. 729 ff.). Die Absichtsanfechtung des § 31 kann sowohl mit Nr. 1 als mit Nr. 2 Anwendung Anm. 4. finden. Die Jahresfrist der Nr. 2 kommt zwar nicht in Betracht sAnm. 1]. Eine persona suspecta muß jedoch den Einwendungsbeweis der Nr. 2 führen (iuie auch im Falle des § 30 Nr. 2). Die Schenkungsanfechtuug des § 32 ist zwar mit jeder Nummer anwendbar. Da Anm. ü. aber nach Anm. 1 die Zeitschranken fallen und nach § 32 Anm. 17 die hinsichtlich gebräuch­ licher Gelegenheitsgeschenke in Nr. 1 getroffene Ausnahme auch für Nr. 2 gilt, verwischt sich im Bereiche des § 42 der Unterschied zwischen beiden Nummern. Auch gegen den Rechtsnachfolger kann die Anfechtung des § 42 unter den Voraus- Anm. 6. setzungen des § 40 gerichtet werden. Inwieweit der gute Glaube den Rechtsnachfolger gegen die Anfechtung schützt, bestimmt ausschließlich der § 40. Die Verbindlichkeit des Anfechtungsschuldners bemißt sich nach § 37. Auch für die Anm. 7. Rückgewähr nach Konkursbeginn erworbener Grundpfandrechte gilt keine Besonderheit. Seine Rechte bestimmen die §§ 38, 39. Die Ausschluß-Jahresfrist des § 41 Satz 1 beginnt nach § 42 Satz 2 erst mit der Anm. 8. während des Konkurses erfolgenden Vornahme der Rechtshandlung. Im übrigen gilt der § 41, wenn auch desseu Abs. I Satz 3 tatsächlich außer Frage bleibt.

Vierter Titel.

Aussonderung. (§§ 43-46.)

§ 43.

Die Ansprüche auf Aussonderung eines dem Gemeinschuldner nicht ge­ hörigen Gegenstandes aus der Konkursmasse auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts bestimmen sich nach den außerhalb des Konkurs­ verfahrens geltenden Gesetzen. Unveränderter § 35 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 199 ff., S. 202 ff., Motive II S. 154 ff., 157 ff., Protokolle S. 28 ff., 127 ff., 149, 163 ff., 172.

Die §§ 43—46 handeln vom Rechte der Aussonderung eines „dem Gemeinschuldner nicht Einleitung, gehörigen" Gegenstandes. Im § 43 werden unter Verweisung auf das sonstige bürgerliche Recht die Aussonderungsansprüche im allgemeinen charakterisiert. Der § 44 erweitert den Kreis dieser Ansprüche durch das Verfolgungsrecht, der § 46 durch Anerkennung eines Anspruchs auf Ersatzaussonderung, während der § 45 das Aussonderungsrecht der Ehefrau des Gemeinschuldners beschränkt. Die Novelle vom 17. 5. 1898 hat den Wortlaut der §§ 43—46 unverändert gelassen. Strafvorschriften zum Schutze der Aussonderung von Wertpapieren, die ein Kaufmann als Verwahrer, Pfandgläubiger oder Kommissionär in Gewahrsam genommen hat, enthalten die §§ 9—12 des Reichsgesetzes vom 5. 7.1896, betr. die Pflichten der Kaufleute bei Aufbewahrung fremder Wertpapiere (RGBl. S. 183 ff., 194). Literatur: F. Sieburg, Das Aussonderungsrecht mit Ausschluß des Verfolgungsrechts (Breslauer Diss. 1906).

Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften aus der Zeit nach Konkurseröffnung.

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könnte lediglich nach §71 Halb sah 1 in Betracht kommen, dessen Anwendung aber hier § 42. durch Halbsatz 2 ausgeschlossen ist. Für die Kenntnis vom Konkursantrag oder der Zahlungs­ einstellung ist der Zeitpunkt des den Erwerb vollendenden Bucheintrags [§ 30 Anm. 19] auch dann maßgebend, wenn die Eintragung nur infolge zufälliger Hindernisse bis zur Zeit nach Konkursbeginn verzögert worden ist (abw. Ricks DNotV. 1913 S. 729 ff.). Die Absichtsanfechtung des § 31 kann sowohl mit Nr. 1 als mit Nr. 2 Anwendung Anm. 4. finden. Die Jahresfrist der Nr. 2 kommt zwar nicht in Betracht sAnm. 1]. Eine persona suspecta muß jedoch den Einwendungsbeweis der Nr. 2 führen (iuie auch im Falle des § 30 Nr. 2). Die Schenkungsanfechtuug des § 32 ist zwar mit jeder Nummer anwendbar. Da Anm. ü. aber nach Anm. 1 die Zeitschranken fallen und nach § 32 Anm. 17 die hinsichtlich gebräuch­ licher Gelegenheitsgeschenke in Nr. 1 getroffene Ausnahme auch für Nr. 2 gilt, verwischt sich im Bereiche des § 42 der Unterschied zwischen beiden Nummern. Auch gegen den Rechtsnachfolger kann die Anfechtung des § 42 unter den Voraus- Anm. 6. setzungen des § 40 gerichtet werden. Inwieweit der gute Glaube den Rechtsnachfolger gegen die Anfechtung schützt, bestimmt ausschließlich der § 40. Die Verbindlichkeit des Anfechtungsschuldners bemißt sich nach § 37. Auch für die Anm. 7. Rückgewähr nach Konkursbeginn erworbener Grundpfandrechte gilt keine Besonderheit. Seine Rechte bestimmen die §§ 38, 39. Die Ausschluß-Jahresfrist des § 41 Satz 1 beginnt nach § 42 Satz 2 erst mit der Anm. 8. während des Konkurses erfolgenden Vornahme der Rechtshandlung. Im übrigen gilt der § 41, wenn auch desseu Abs. I Satz 3 tatsächlich außer Frage bleibt.

Vierter Titel.

Aussonderung. (§§ 43-46.)

§ 43.

Die Ansprüche auf Aussonderung eines dem Gemeinschuldner nicht ge­ hörigen Gegenstandes aus der Konkursmasse auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts bestimmen sich nach den außerhalb des Konkurs­ verfahrens geltenden Gesetzen. Unveränderter § 35 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 199 ff., S. 202 ff., Motive II S. 154 ff., 157 ff., Protokolle S. 28 ff., 127 ff., 149, 163 ff., 172.

Die §§ 43—46 handeln vom Rechte der Aussonderung eines „dem Gemeinschuldner nicht Einleitung, gehörigen" Gegenstandes. Im § 43 werden unter Verweisung auf das sonstige bürgerliche Recht die Aussonderungsansprüche im allgemeinen charakterisiert. Der § 44 erweitert den Kreis dieser Ansprüche durch das Verfolgungsrecht, der § 46 durch Anerkennung eines Anspruchs auf Ersatzaussonderung, während der § 45 das Aussonderungsrecht der Ehefrau des Gemeinschuldners beschränkt. Die Novelle vom 17. 5. 1898 hat den Wortlaut der §§ 43—46 unverändert gelassen. Strafvorschriften zum Schutze der Aussonderung von Wertpapieren, die ein Kaufmann als Verwahrer, Pfandgläubiger oder Kommissionär in Gewahrsam genommen hat, enthalten die §§ 9—12 des Reichsgesetzes vom 5. 7.1896, betr. die Pflichten der Kaufleute bei Aufbewahrung fremder Wertpapiere (RGBl. S. 183 ff., 194). Literatur: F. Sieburg, Das Aussonderungsrecht mit Ausschluß des Verfolgungsrechts (Breslauer Diss. 1906).

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Aussonderung.

§ 43. I. Begriff, Grund, Gegenstand und rechtliche Natur der Aussonderung.

Anm. 1.

Anm. 2.

1. Der Konkursbeschlag erfaßt nach § 1 nur solche beschlagsfähige Vermögensgegenstände, die bei Konkursbeginn dem Gemeinschuldner „gehören", d. h. ihm dem Rechte nach zustehen [§ 1 Anm. 53]. Dem Gemeinschuldner nicht gehörende Gegenstände unterliegen nach § 43 der Aussonderung „aus der Konkursmasse". Dieser Gegensatz bestimmt den Begriff des Aussonderungsrechts. Wesentliches Begriffsmerkmal ist danach einmal, daß der auszusondernde Gegenstand sAnm. 7] dem Gemeinschuldner nicht gehört; so­ dann aber, daß sich das Aussonderungsbegehren einer Inanspruchnahme des Gegen­ standes für die Konkursmasse widersetzt. Das erste Erfordernis hat lediglich negative Bedeutung: der auszusondernde Gegenstand darf dem Gemeinschuldner als solchem (der Konkursmasse) nicht dem Rechte nach zustehen, das Massesubjekt darf also z. B. nicht der Eigentümer der auszusondernden Sache, nicht der Gläubiger der auszusondernden Forde­ rung sein. Siehe dazu Anm. 5, 38 ff. Keineswegs hat jeder Aussondernde positiv dar­ zutun, daß ihm selber der Gegenstand zugehört (irrig Karlsruhe v. 22. 5. 1901 OLG. 3 S. 56). Das zweite Erfordernis ergeben die Worte „aus der Konkursmasse". Sie gehen aus von dem besonders nahe liegenden Falle, daß eine massefremde Sache irrtüm­ lich vom Verwalter als massezugehörig in Besitz genommen ward. Sie beziehen sich aber nicht nur auf körperliche Vermögensgegenstände und, auch soweit solche in Frage stehen, nicht nur auf den Fall bereits bewirkter Besitzergreifung des Verwalters sAnm. 7, 20, 59, 61]. Darum leidet die verbreitete Begriffsbestimmung, Aussonderung sei die Aus­ scheidung von Gegenständen, die sich tatsächlich in der Masse befinden, aber rechtlich nicht zur Masse gehören, an einer zwiefachen Ungenauigkeit. Die Wendung „aus der Konkurs­ masse" bedeutet allgemein: aus dem Bereich derjenigen Gegenstände (Sachen oder Rechte), die der Konkursverwalter für die Masse in Anspruch nimmt. Aussonderung verlangt also z. B. auch der Zessionar, der geltend macht, ihm stehe das Gläubigerrecht an einer ihm vor dem Konkurs abgetretenen Forderung zu, die der Konkursverwalter des Zedenten noch als Vermögen des letzteren behandelt sAnm. 9]. Die „Konkursmasse" des § 43 ist anders als die des § 1 ein durch die Rechtsbehauptung des Konkursverwalters abgegrenzter In­ begriff [§ 1 Anm. 2]. Der Widerspruch gegen die Behauptung der Massezugehörigkeit geht — entsprechend dem Widerspruch des § 771 ZPO. ^Anm. 6] — von einem Dritten aus, nicht vom Schuldner, und richtet sich gegen den als Zwangsvertreter des Schuldners zur Verfügung über die Masse ermächtigten Konkursverwalter, nicht gegen den Schuldner persönlich. Namentlich beansprucht der Gemeinschuldner, der dem Verwalter gegenüber die Beschlagsfreiheit eines Gegenstandes geltend macht, keine „Aussonderung" [§ 1 Anm. 50]. Der Aussonderungsstreit ist Streit über die Rechtszuständigkeit, nicht über die „Pfändbar­ keit". Noch weniger darf eine „Freigabe" im technischen Sinne als Ziel der Aussonderung bezeichnet werden. Siehe unten Anm. 60. Den Ausdruck „Aussonderung" hat erst unsere KO. in die Rechtssprache eingeführt. Er war noch dem Entwurf einer Gemeinschuldordnung fremd („Ansprüche auf Heraus­ gabe von Sachen aus der Gemeinmasse"). Die gemeinrechtliche Lehre hatte die Aus­ sonderungsberechtigten nach dem Hauptfalle „Separatisten ex iure dominii" oder „Bindikanten" genannt. Unter diesem Einflüsse steht noch der Sprachgebrauch der preußischen KO. v. 1855, die den einschlägigen Abschnitt (§§ 22—30) „ Vindikations-Ansprüche" betitelt und in den einzelnen Vorschriften „vindizieren" mit „zurückfordern" verdeutscht. Im Anschluß an sie hatte die österreichische KO. v. 1868 gleichfalls noch den ungenauen Aus­ druck „Rückforderung" gebraucht, der erst in der KO. v. 1914 durch den reichsdeutschen Fachausdruck „Aussonderung" ersetzt ist sAnm. 63]. Vgl. Motive II S. 165 f. Ver­ einzelt kam in gleicher Bedeutung der Ausdruck „Absonderung" vor (so im 8 2 bayer. PrioritätsO. v. 1832), den unser Gesetz (§§ 47 ff.) in anderem Sinne gebraucht sAnm. 11]. Die Wendung „aus der Konkursmasse aussondern" weist auf eine Tätigkeit des Verwalters hin, zunächst auf die körperliche Ausantwortung irrtümlich in Besitz genom-

Aussonderung.

651

menet Sachen, allgemeiner auf ein die Nichtzugehörigkeit zur Masse anerkennendes Ver- § 43. halten des Verwalters. „Aussonderung" bedeutet aber auch als abgekürzter Ausdruck die Geltendmachung eines Aussonderungsanspruchs, wie „Absonderung" im Sinne der Überschrift des 5. Titels die Geltendmachung eines Anspruchs auf abgesonderte Befrie­ digung. So verstanden heißt Aussondern die Nichtzugehörigkeit eines Gegenstan­ des zum Schuldnervermögen dem Verwalter gegenüber geltend machen. 2. Welche Ansprüche eine Aussonderung begründen, hat die KO. selbst — abgesehen Anm. 3. von den Sondervorschriften der §§ 44—46 — nicht entschieden. Der § 43 begnügt sich damit, festzustellen, daß Ansprüche auf Aussonderung nicht bloß in dinglichen, sondern auch in persönlichen Rechten beruhen können. Ob solche Ansprüche begründet und wie sie zu verfolgen sind, darüber entscheiden „die außerhalb des Konkursverfahrens gellenden Gesetze", d. h. das sonstige Reichs- oder Landesrecht (a 55 EGzBGB.). „Der Berechtigte macht die Ansprüche gegenüber der Konkursmasse nach demjenigen Recht geltend, welches maßgebend sein würde, falls der Gemeinschuldner nicht in Konkurs geraten wäre" (Motive II S. 158). Solche landesrechtliche Sonderbestimmungen, die unter Abweichung vom allgemeinen Rechte für den Konkursfall Aussonderungsansprüche schaffen oder versagen, sind durch das Neichsrecht verdrängt (§ 4 EGzKO., Motive aaO.). Siehe über die Art der Geltendmachung des Aussonderungsanspruchs und über die Wirk­ samkeit etwaiger Gegenrechte des Gemeinschuldners unten Anm. 56 ff. Wann führt ein Anspruch „auf Grund eines persönlichen Rechts" zur Aus-Anm. 4. sonderung eines Gegenstandes? Daß ein Forderungsrecht selber Gegenstand der Aussonderung durch den wahren Gläubiger (Zessionar, Erben) sein kann, bedarf keiner näheren Darlegung. In Frage steht vielmehr, wann irgend ein vom Verwalter als massezugehörig in Anspruch genommener Vermögensgegenstand (besonders ein körperlicher), in An­ sehung dessen ein schuldrechtlicher Anspruch eines Dritten besteht, kraft dieses Anspruchs ausgesondert werden kann. Liegt das Wesen der Aussonderung in der Verneinung der vom Konkursverwalter behaupteten Zugehörigkeit zum Schuldnervermögen ^Anm. 2], so können Ansprüche dahin, daß der Schuldner einen derzeit ihm gehörenden (in seinem Vermögen stehenden) Gegenstand an den Gläubiger übertrage, die Aussonderung offenbar nicht begründen. Das gilt vor allem für den Anspruch des Käufers auf „Ber­ schaffung" des gekauften Gegenstandes (§§ 433, 434 BGB.). Nach diesem Hauptfalle bezeichnen wir Ansprüche auf Übertragung eines Gegenstandes dem Rechte nach als Ver­

schaffungsansprüche (vgl. auch §§ 651, 2170, 2288 BGB.). Der bloße Berschaffungs­ anspruch hat grundsätzlich keine Aussonderungskraft. Er bildet, soweit nicht Besonder­ heiten verordnet sind (§§ 17 ff., 44, 46 KO., § 392 HGB.), nur eine in Geld (§ 69) zu verfolgende Konkursforderung. Bedingung, Vormerkung: Anm. 15. Der Aussonderungs­ kraft ermangeln Verschaffungsansprüche auch dann, wenn der dem Gläubiger zu ver­ schaffende Gegenstand zurzeit nicht dem Gemeinschuldner, sondern einem Dritten gehört, der Gemeinschuldner aber seinerseits einen vom Verwalter auszuübenden Anspruch auf Verschaffung wider den Dritten hat. So etwa, wenn A eine Sache an B, B dieselbe Sache an C weiter verkauft hat und B in Konkurs verfällt, nachdem A ihm die Sache zwar übergeben, aber noch nicht rechtswirksam übereignet hat. Daß hier die Kaufsache dem Gemeinschuldner (noch) nicht „gehört", dem Dritten aber „gebührt", genügt nicht. Es fragt sich, in welchem Sinne dem Dritten die Sache gebührt. Geht der Anspruch des Dritten dahin, daß ein in fremdem Vermögen stehendes Recht auf ihn übertragen werde, so versagt die Aussonderung. Das gilt namentlich für den Anspruch auf Über­

eignung oder Rückübereignung einer Sache. Ansprüche hingegen, die unmittelbar auf die Herausgabe einer Sache gerichtet sind, haben Aussonderungskraft. Der Typus dieser Ansprüche, der Eigentumsherausgabeanspruch (§ 985 BGB.), ist dinglichen Ur­ sprungs. Es gibt aber auch in Schuldverhältnissen begründete Herausgabeansprüche. Dahin gehören die Forderungen auf Rückgabe einer Sache nach beendeter Leihe, Verwahrung,

652 § 43.

Anm. 5.

Aussonderung. Miete, Pacht, Geschäftsbesorgung oder Verpfändung. Einzelheiten: Anm. 28 ff. Sie alle bilden Ansprüche auf Aussonderung der anvertrauten Sache, ohne daß gerade der Aus­ sondernde selbst der Eigentümer zu sein braucht. Wir stellen die Ansprüche dieses Inhalts, mögen sie auf dinglichen oder persönlichen Rechten beruhen, dell Verschaffungsansprüchen als Herausgabeansprüche gegenüber, ausgehend vom Sprachgebrauche des § 985 BGB. (vgl. z. B. auch §§ 931, 969, 976,983,986,1007,1011,1082,1422,1681,1890, 2018 BGB.) und mit Rücksicht darauf, daß der Antrag einer Aussonderungsklage in der überwiegenden Mehrheit der Fälle auf Herausgabe gerichtet wird?) Da sonach nicht nur dingliche Rechte „an" einer Sache, sondern auch persönliche Rechte „in Ansehung" einer Sache deren Aussonderung begründen können, besteht die Möglichkeit des Zusammentreffens dinglicher und persönlicher Ansprüche auf Aus­ sonderung ein und derselben Sache. Stehen die Ansprüche beider Art derselben Person zu (Beispiele: der Eigentümer oder Nießbraucher hat die Sache hinterlegt, verliehen, vermietet), so hat der Berechtigte die Wahl zwischen der Verfolgung des sachenrechtlichen und der des schuldrechtlichen Aussonderungsanspruches. Klagegrund, Beweislast, Gerichts­ stand sind danach gesondert zu beurteilen. Stehen die Ansprüche verschiedenen Per­ sonen zu, so löst sich der Widerstreit im Konkurse nicht anders als außerhalb des Konkurses. Er kann insbesondere zur Urheberbenennung des § 76 ZPO. führen. Auch kann in solchen Fällen die Anrufung des § 986 BGB. veranlaßt sein. Hat z. B. A seine Sache den: B vermietet, B sie an C verliehen, so treffen im Konkurse des C die Aussonderungsansprüche des Eigentümers A und des Verleihers B zusammen. Solange aber B dem A gegenüber zum Besitze berechtigt ist, darf auch der Konkursverwalter des C gegenüber A die Heraus­ gabe verweigern (§ 986 I 1 BGB.). Die Ansprüche des A und des B sind im Konkurse des C nicht stärker als außerhalb dieses Konkurses sAnm. 56, 59]. Fraglich ist nur, was B zur Begründung seiner Aussonderungsklage zu behaupten hat. Muß er lediglich dartun, daß C als Entleiher rückgabepflichtig ist (§ 604), oder muß er überdies noch nachweisen, daß die Sache „dem Gemeinschuldner nicht gehört"? Auch diese Negative ist Aus­ sonderungserfordernis sAnm. 1]. Vgl. RG. v. 15. 5. 1906 Bd. 63 308, vollständiger IW. 1906 S. 417 ff. Nr. 2. Bei der Aussonderung einer Sache kraft Eigentums ergibt sich aus dem Nachweise des anspruchbegründenden Tatbestandes das Nichteigentum des Gemein­ schuldners, wie aus dem Nachweise, daß eine Forderung vom Aussondernden durch Ab­ tretung oder Erbgang erworben worden ist, deren Nichtzugehörigkeit zur Masse folgt. Bei begrenzten dinglichen Rechten ergibt die Belastung für ihren Bereich die Nicht­ zugehörigkeit. So schließt die Feststellung des (eigentlichen) Nießbrauchs an einer Sache aus, daß dem Eigentümer das Recht auf Besitz und Nutzung der Sache zusteht. Insoweit gehört sie ihm nicht. Damit aber, daß ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückgabe einer Sache sich als begründet erweist, wird die Nichtzugehörigkeit der Sache zum Schuldner­ vermögen noch keineswegs mit Sicherheit festgestellt. Wohl deutet der Tatbestand einer Empfangnahme zur Leihe, zur Verwahrung, zur Miete oder als Pfand darauf hin, daß

i) Die „Rückgabe" der 88 556, 604, 697 BGB. ist nur ein besonderer Fall der Heraus­ gabe in unserem Sinne. Es empfiehlt sich aber nicht, den Verschaffungsansprüchen die Rückgabe­ ansprüche entgegenzustellen, weil diese Bezeichnung für die wichtigsten Aussonderungsansprüche, für die dinglichen, ungenau wäre. Gerade darum hat ja der 8 43 im Unterschiede von seinen: preußischen Vorbilde (8 22) den Ausdruck Rückforderung vermieden und einen allgemeineren Terminus gewählt sAnm. 2]. Wie schon unsere früheren Auflagen betonen, verwendet das BGB. den Ausdruck „Herausgabe" mitunter auch im Sinne von „Verschaffung" (Rechtsüber­ tragung). Sein Sprachgebrauch allein ist also nicht entscheidend. So bilden Ansprüche „auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung" (88 812 ff. BGB.), abgesehen von der Besonderheit des 8 46, keine Aussonderungsansprüche. Desgleichen geht der im 8 281 BGB. anerkannte Anspruch „auf Herausgabe des als Ersatz Empfangenen" in unserem Sinne auf Ver­ schaffung ssiehe 8 46 Anm. 10]. Denn diese Ansprüche erstreben die Übertragung des zurzeit noch einem anderen zustehenden Rechtes in das Vermögen des Gläubigers.

Aussonderung.

653

der Empfänger nicht Eigentümer der Sache ist, eine Wahrscheinlichkeit, die es de lege § 43. ferenda rechtfertigt, neben dem dinglichen den schuldrechtlichen Herausgabeanspruch als Aussonderungsanspruch anzuerkennen. Das hat den Vorteil, daß die oft genug schwierige Eigentumsfeststellung vielleicht ganz erspart wird; zugleich auch den, daß in Fällen, da eine Sache einem andern anvertraut und von ihm weiterüberlassen ist, der Vertrauens­ mann kraft eigenen Rechtes (nicht nur als Vertreter) für den Anvertrauenden eintreten kann. Bleibt es aber trotz Feststellung des schuldrechtlichen Anspruchs zweifelhaft, ob die Sache nicht etwa doch Eigentum des Schuldners ist, so hat der Aussondernde die Nicht­ zugehörigkeit 511111 Schuldnervermögen noch eigens darzutun. Sie enthält den Kern der Aussonderung; sie gehört 511111 Klagegrunde der Aussonderungsklage, ohne zum Grunde des schuldrechtlichen Anspruchs an sich zu gehören. Wer ein entliehenes Buch an den nachmaligen Gemeinschuldner weiter verliehen hat, kann als Verleiher (kraft der actio commodati) die Aussonderung beanspruchen; er hat aber, da er auf den schuldrechtlichen Anspruch ein besonderes, über dessen Kraft hinausgehendes Verlangen (die Aussonderung) gründet, im Streitfälle auch noch den besonderen Nachweis zu erbringen, daß das Buch nicht Eigentum des Gemeinschuldners, sondern etwa des ersten Verleihers oder irgendeines Dritten ist. Eine Eideszuschiebung über die Rechtszuständigkeit als solche wäre unzulässig (§ 445 ZPO.). Wenn der nachmalige Gemeinschuldner eine dem A gehörende Sache vom Besitzer B entleiht oder mietet, aber hierauf selber das Eigentum erwirbt, erlischt damit regelmäßig auch das Schuldverhältnis gegenüber B (vgl. Mittelstein Miete? S. Gl mit Lit., daselbst auch über den Fall des Mietens in Unkenntnis des Eigentums). Allein auch wenn es fortdauert, weil dem B kraft dinglichen Rechtes (z. B. Nießbrauchs) der Gebrauch der Sache zusteht, muß er gegenüber der Berufung des Verwalters auf das Eigentum des Gemeinschuldners den Aussonderungsanspruch auf das belastende Recht stützen. Denn Nichtzugehörigkeit zum Schuldnervermögen besteht nur in den Grenzen der dinglichen Belastung. Die Unzulänglichkeit des schuldrechtlichen Anspruchs tritt hier klar zutage. Da übrigens der Aussondernde nicht gerade Zugehörigkeit zu seinem eignen Vermögen zu behaupten braucht, kann er (z. B. wer vom Nießbraucher gemietet und an den Eigen­ tümer weitervermietet hat) auch die auf der dinglichen Belastung zugunsten eines anderen beruhende Nichtzugehörigkeit zum Schuldnervermögen geltend machen. Wie die Aussonderungsklage die vom Verwalter behauptete Zugehörigkeit eines Gegen- Anm. 6. standes zum Vermögen des Gemeinschuldners verneint, so macht die Widerspruchsklage des Dritten nach 8 771 ZPO. Nichtzugehörigkeit zu dem der Zwangsvollstreckung wegen einer bestimmten Geldforderung unterliegenden Vermögen geltend. Die Parallele ist unverkennbar (vgl. RG. v. 21. 5. 1895 Bd. 35 79, v. 19. 2. 1914 Bd. 84 218; Stuttgart v. 21. 3. 1902 OLG. 4 S. 381; Weismann, Zivilprozeßrecht II S. 105). Sie rechtfertigt bei Lösung der Streitfrage, ob auch schuldrechtliche Ansprüche die Widerspruchsklage des § 771 ZPO. begründen, eine Verwertung des § 43 KO. mit dem Ergebnisse, daß den Herausgabe-, nicht den Verschaffungsansprüchen wie Aussonderungskraft so auch Wider­ spruchskraft zuzuerkennen ist (vgl. jedoch Sohm Widerspruchsklage 1908 S. 49 f., 85). Auch im Bereiche des § 771 ZPO. aber kann die Nichtzugehörigkeit zur Beschlagsmasse bei Wider­ sprüchen kraft persönlicher Rechte eines besonderen Nachweises bedürfen sAnm. 5]. Im übrigen sind Aussonderung und Drittwiderspruch selbständige Nechtseinrichtungen. Von einer Übertragung der für die Widerspruchsklage geltenden Zuständigkeitsvorschristen (§§ 771, 802 ZPO.) auf die Aussonderung kann keine Rede sein (RG. v. 7. 3. 1894 SeuffA. 50 Nr. 70). Auch ergeben sich aus den in den §§ 44—46 KO. verordneten Besonderheiten erhebliche Unterschiede in den Voraussetzungen der beiden Rechtsinstitute [§ 44 Anm. 3, § 45 Anm. 3, § 46 Anm. 5]. 3. Objekt der Aussonderung kann nach § 43 irgendein dem GemeinschuldnerAnm.7 nicht gehörender „Gegenstand" sein, den der Konkursverwalter als zum Schuldnervermögen gehörend in Anspruch nimmt. Schon die KO. gebraucht

654

8 43.

Anm.8.

«nm. 9.

Aussonderung. den Ausdruck „Gegenstand" in dem weiteren Sinne, der das körperliche und das unkörper­ liche Nechtsgut begreift (Motive II S. 190, Protokolle S. 87). Nach diesem Sprachge­ brauche der KO. wie des BGB. gehören zu den Gegenständen Sachen (§ 90 BGB.) und Rechte (z. B. Forderungsrechte, begrenzte dingliche Rechte, Patentrechte, Lizenzrechte). Von der Aussonderung einer Sache kann nun in einem ganz verschiedenartigen Sinne die Rede sein. Sie vollzieht sich im wichtigsten Falle so, daß der Verwalter von der bisherigen Inanspruchnahme des Eigentums für die Masse absteht, das Eigentumsrecht eines Dritten und damit dessen Recht auf den Besitz der Sache anerkennt und ihm dementsprechend die Sache aushändigt. Möglicherweise hat aber der Verwalter nur den Besitz der Sache unter Anerkennung einer dinglichen Belastung (z. B. mit Nießbrauch oder Fahrnispfandrecht) auszuantworten, möglicherweise auch ohne Anerkennung einer solchen (so bei schuldrecht­ lichen Nückgabeansprüchen, z. B. aus Leihe, Verwahrung, Miete; so aber auch bei Besitz­ ansprüchen nach Maßgabe der §§ 861,1007 BGB.). Denkbar ist auch, daß der Aussondernde lediglich die Anerkennung seines belasteten oder unbelasteten Eigentums an der Sache zu beanspruchen hat, ohne die Herausgabe verlangen zu können (so wenn an der Sache ein für die Masse auszuübender Nießbrauch haftet oder in anderen Fällen des § 986 BGB.). Aussonderung gegenüber dem mittelbaren Besitzer: Anm. 20. Zweifellos enthält die Geltendmachung des Eigentums auch dann ein Aussonderungsbegehren, wenn der Eigen­ tümer gegenüber der Masse zum Besitze der Sache nicht berechtigt ist. Die noch im § 40 Entw. e. Gemeinschuldordnung vorgesehene Fassung („Ansprüche auf Herausgabe einer Sache aus der Gemeinmasse auf Grund des Eigentums") war zu eng und wird vom Gesetze vermieden. Darum ist es auch unrichtig zu behaupten, dem begrenzten Recht an der Sache wohne nur dann Aussonderungskraft inne, wenn es zum Besitz der Sache berechtige. Namentlich bildet die Klage auf Feststellung einer vom Verwalter bestrittenen Grunddienstbarkeit an einer Liegenschaft der Masse eine Aussonderungsklage. Welche andere Eigenschaft sollte sie im Konkurse haben? Der durch den Konkurs unterbrochene Prozeß um die Grunddienstbarkeit wird als Rechtsstreit, der nunmehr „auf Aussonde­ rung eines Gegenstandes aus der Konkursmasse gerichtet ist", nach Maßgabe des § 11 aus­ genommen, nicht anders als eine Klage auf bloße Feststellung des Eigentums oder des Nießbrauchs. Soweit die dingliche Belastung reicht, gehört der belastete Gegenstand dem Gemeinschuldner nicht. Insoweit wird er der Konkursmasse infolge der Durchsetzung des Rechtes gegenüber dem die Belastung bestreitenden Konkursverwalter entzogen. Die Worte „aus der Konkursmasse" bedeuten im § 43 nur die Abwehr einer Inanspruch­ nahme für diese Masse. Das ergibt schon der Umstand, daß die Vorschrift zugleich für unkörperliche Rechtsgüter gilt sAnm. 1]. Auch bei Sachen haben die Worte „aus der Konkursmasse" diesen weiteren Sinn. Einzelheiten: Anm. 20 ff. Nur individuell bestimmte Sachen können Gegenstand einer Aussonderung sein, auch eine so bestimmte Mehrheit von verbrauchbaren und vertretbaren Sachen, wie z. B. Geldstücken. Bankdepot: Anm. 29. Desgleichen kann der Anspruch auf Zahlung einer Geldsumme der Aussonderung unterliegen, niemals aber eine Geldsumme als solche. Namentlich kann eine Wertersatzforderung zwar Gegenstand der Aussonderung sein, nicht aber eine Aussonderung begründen. Ein Sachinbegriff (z. B. ein Warenlager, Guts-, Hotel- oder Theaterinventar) ist nur als eine Mehrheit im einzelnen zu bestimmender Stücke aussonderungsfähig (vgl. §§ 253 Nr. 2, 254 ZPO.). Surrogation setzt auch bei Sachinbegriffen besondere Rechtsvorschriften voraus (vgl. z. B. wegen des Inventars §§ 588, 1048 BGB.). Kommissionslager: Anm. 50 f. Eine eigentümliche Ersatzaussonde­ rung verordnet, aber gleichfalls nur in Ansehung unterscheidbar vorhandener Sachen oder noch ausstehender Forderungen, der § 46. Aussonderungsrecht des Erben: Anm. 33 f. Forderungen kommen — abgesehen von der Besonderheit des § 392 II HGB. sAnm. 48 ff.]. — als Aussonderungsgegenstände namentlich unter dem Gesichtspunkt in Betracht, daß ein Dritter kraft Abtretung, Überweisung an Zahlungs Statt ssiehe Anm. 14]

Aussonderung.

655

oder Erbfolge das nach Behauptung des Verwalters dem Gemeinschuldner zustehende § 43. Gläubigerrecht ausschließlich für sich in Anspruch nimmt. Jaeger LZ. 1914 S. 1062 gegen LG. Hamburg v. 6. 2. 1914 ebendort S. 1061. Doch hat die Abtretbarkeit künftiger Forde­ rungen ihre Grenze [§ 15 Anm. 23]. Anweisung: § 8 Anm. 3, § 23 Anm. 18. Ein bloßer Verschaffungsanspruch auf Abtretung einer Forderung (z. B. aus Vermächtnis gegen den im Konkurse stehenden Beschwerten) begründet die Aussonderung nicht. Dahin gehört auch der Fall, daß der zum Einkauf oder Verkauf ermächtigte Geschäftsbesorger den Vertrag pflichtwidrig im eigenen Namen statt als Vertreter des Geschäftsherrn abschließt. Wohl aber führt der Nießbrauch an einer Forderung (§§ 1074 ff. BGB.) in seinem Bereiche zur Aussonderung. Das Eigentum am Schuldscheine folgt nach § 952 I BGB. dem Gläubiger­ recht. Beruht der Erwerb des Aussondernden auf einer unanfechtbaren Abtretung der Forderung durch den nachmaligen Gemeinschuldner, so hat dieser persönlich und nicht etwa der Konkursverwalter die im § 403 (vgl. § 410) BGB. bezeichnete Urkunde auszustellen. Denn die zu verbriefende Verfügung selbst liegt außerhalb des Nahmens der Verfügungs­ macht des Verwalters. Die Aussonderungsklage erstrebt hier die richterliche Feststellung, daß die Forderung dem Kläger (nicht dem Gemeinschuldner) zusteht ssiehe Anm. 59] und nötigenfalls eine Verurteilung des Verwalters zur Herausgabe des Schuldscheins, nicht aber zur Verbriefung der Zession. Der Erwerber einer durch Briefhypothek gesicherten Forderung sondert mit dem Gläubigerrecht den Hypothekenbrief aus (§§ 952 II, 1153 BGB.). Wertpapiere und mit ihnen die darin verkörperten Rechte können auf Grund schuldrechtlicher oder sachenrechtlicher Beziehungen ausgesondert werden. Die Aussonde­ rung anvertrauter Wertpapiere steht unter dem Strafschutze der §§ 9—12 DepotG. Bank­ verwahrung : Anm. 29; Übereignung durch Abseudung des Stückeverzeichnisses: Anm. 18. Mit der Indossierung von Kundenwechseln gehen keineswegs von selbst auch die der Wechsel­ ziehung zugrundeliegenden Warenforderungen derart auf den Jndossator über, daß dieser sie aussondern könnte [§ 8 Anm. 3]. 4. Die Schranken der Aussonderung können durch Parteiübereinkunft nicht erweitertAnm. 10. werden, denn sie dienen der Allgemeinheit der Konkursgläubiger zum Schutze. So wäre zweifellos eine Vereinbarung unwirksam, die dem Verkäufer einer Maschine für den Fall eines Konkurses des Käufers das Aussonderungsrecht ausdrücklich vorbehält, trotzdem die Maschine mit einem Gebäude des Käufers als wesentlicher Bestandteil verbunden und dadurch Eigentum des Käufers wird (§§ 93, 94 BGB.). Ein schuldrechtlicher Anspruch auf Abtrennung kann bestehen. Er entbehrt aber der Aussonderungskraft (NG. v. 11. 5. 1906 Bd. 63 307). Siehe dazu Anm. 25. Auch die Verfügungsbefugnis des Verwalters (§ 6) geht nicht so weit, daß er — wenngleich unter persönlicher Verantwortung (§ 82) — im Widersprüche mit dem Gesetze, namentlich in irrtümlicher Auslegung, Aussonderungs­ ansprüche zu schaffen imstande wäre (vgl. RG. v. 26. 1. 1898 Bd. 41 2). Wohl aber kann er im Rahmen seiner Aufgabe Anerkenntnisse abgeben oder Vergleiche schließen (§§ 133 Nr. 2, 135, 136) und Aussonderungsrechte zur Entstehung bringen (vgl. §§ 24, 117). Andrerseits geht ein Aussonderungsanspruch, der irrtümlich als Konkursforde­ rung angemeldet und festgestellt wird, dadurch nicht in eine Konkursforderung über [§ 145 Anm. 7]. 5. Die Klarstellung deS BerhältnisseS zwischen Aussonderung und Absonderung bereitet Anm. 11. Schwierigkeiten. Zwar legt der Vergleich der Aussonderung einer Sache kraft Eigentums mit der Absonderung kraft eines Pfandrechts an der Sache die Unterscheidung nahe: ausgesondert werden dem Gemeinschuldner nicht gehörende, abgesondert aber ihm gehörende Gegenstände (vgl. Motive II S. 188). Allein mit dieser Formel wird wenig gewonnen. Denn auch die dingliche Belastung begründet für ihren Bereich Nichtzugehörigkeit zum Schuldnervermögen im Sinne der Aussonderung. Das ist unbestritten für den Nießbrauch an Sachen und Rechten des Gemeinschuldners. Es trifft aber nicht minder für die pfand­ rechtliche Belastung zu. Behauptet z. B. der Konkursverwalter, die als Gläubigerhypothek

656

§ 43.

Anm. 12.

Aussonderung.

auf den Namen des A verbuchte Belastung eines dem Gemeinschuldner gehörenden Grund­ stücks sei Eigentümergrundschuld des Gemeinschuldners, so trägt die Rechtsverfolgung des A, der die Feststellung seiner Gläubigerhypothek gegenüber dem Verwalter betreibt, die Begriffsmerkmale der Aussonderung nicht minder an sich als die Geltendmachung eines vom Verwalter bestrittenen Nießbrauchs am Grundstück des Gemeinschuldners. Im einen wie im andern Falle wird nicht das Grundstück (der Gegenstand selbst, das Grundeigentum), sondern ein begrenztes Recht daran der Masse entzogen. Auf Herausgabe (Besitzeinräumung) braucht eine kraft Nießbrauchs erhobene Aussonderungsklage auch beim Nießbrauch an einer Sache keineswegs gerichtet zu sein sAnm. 7]. Sie kann durch Bestreitung des Verwalters veranlaßt werden, selbst wenn der Nießbraucher die belastete Sache besitzt. Das Fahrnis­ pfandrecht andrerseits kann auch einen mit Aussonderungskraft ausgestatteten Anspruch auf Herausgabe der Pfandsache begründen (§§ 1227, 985 BGB.). Aussonderung eines Hypothekenbriefs: Anm. 9. Bekämpft A die Behauptung des Verwalters, daß eine auf einem fremden Grundstück lastende Hypothek nicht dein A, sondern dem Gemeinschuldner zustehe, so liegt fraglos ein Aussonderungsstreit vor, obwohl das von A verfolgte Recht ganz die gleiche Natur hat, wenn es auf einem zur Masse gehörenden Grundstück lastet. Nach alledem besteht zwischen Aussonderungs- und Absonderungsrechten ein innerer Zu­ sammenhang, der es erklärt, warum das gemeine Recht und wichtige Landesgesetze die separatio ex iure dominii und diejenige ex iure crediti unter einem einheitlichen Sepa­ rationsbegriffe vereinigt hatten, lvenn auch die Hereinziehuug dieser Separatisten in dell Konkurs nicht gerechtfertigt war (vgl. Motive II S. 156, 187 f.). Auch die Ausdrücke „Aussonderung" und „Absonderung" deuten, wie die unmittelbare Aufeinanderfolge dieser Rechtseinrichtungen im System des Gesetzes, eine Verwandtschaft an. Beidemal handelt es sich um eine „Sonderung" im Sinne der Ausscheidung fremden Rechtes. Der Kampf mit dem Verwalter um die Anerkennung der dinglichen Belastung eines Massegegenstandes, der Streit um die Rechtszuständigkeit, ist auch wenn die streitige Belastung zu abgesonderter Befriedigung berechtigt, begrifflich ein Aussonderungsstreit. Das begrenzte dingliche Recht an einem dem Gemeinschuldner gehörenden „Gegenstand" ist selber im Sinne des § 43 der dem Gemeinschuldner nicht gehörende „Gegenstand" der Aussonderung. Bei In­ anspruchnahme der vom Verwalter bestrittenen Gläubigerhypothek am Massegrundstück ist das Grundstück „Gegenstand" der Absonderung (§ 4), die Hypothek „Gegenstand" der Aus­ sonderung (§ 43). So trifft es zwar zu, daß die Absonderung einen massezugehörigen, die Aussonderung einen massesremden Gegenstand zum Objekt hat. Allein das Recht der Absonderung und der Aussonderung ist ein und dasselbe: die Hypothek. Sonach beruhen Aussonderung und Absonderung nicht auf gegensätzlichen Rechtsgründen. Auch „an Massegegenständen" begründete Pfandrechte (im weiten Sinne des Wortes) haben Aussonderungskraft. Aussonderung beansprucht der Pfandgläubiger, sofern er dem Verwalter gegenüber die Anerkennung des Pfandrechts begehrt, Absonderung dagegen, sofern er Vorzugsbefriedigung aus dem Erlöse des belasteten Gegenstandes fordert, einerlei, wer die Verwertung betreibt. Das ist von Belang besonders für die Fragen, ob auf die Vereitelung eines Absonderungsrechtes die Vorschriften der Ersatzaussonderung, ob auf den Fall der Sicherungsübereignung Absonderungsgrundsätze entsprechend anwendbar sind. Siehe darüber zu den §§ 46, 48, 64, 193. Der innere Zusammenhang zwischen Aussonderung und Absonderung beruht in der Dinglichkeit, die den typischen Trägern der Aus- und Absonderungsrechte im Gegensatze zu Konkursforderungen und Masseansprüchen gemein ist. Das Wesen des dinglichen Rechts aber besteht darin, daß es für seinen Bereich die unmittelbare Zugehörigkeit eines Gegen­ standes zum Vermögen des Berechtigten begründet. Die Kehrseite dieser Wirkung ist Ausscheidung aus fremdem Vermögen: Aussonderung, gegebenenfalls auch abgesonderte Befriedigung. Wohl erkennt das Gesetz aus Zweckmäßigkeitsgründen auch schuldrechtlichen Herausgabeansprüchen (§ 43), vereinzelt aus Billigkeitsrücksichten sogar Berschafsungs-

Aussonderung.

657

ansprüchen Aussonderungskraft zu (§§ 44, 46 KO-, § 392 II HGB.). Allein jene Heraus- § 43. gabeansprüche haben gerade darum, weil sie die Kernfrage der Vermögenszugehörigkeit ungelöst lassen, als Aussonderungsansprüche nur eine unvollkommene Wirksamkeit fAnm. 5], die regelwidrige Verstärkung der Verschaffungsansprüche aber gewährt keinen Aufschluß über das Wesen der Aussonderung. Entsprechendes gilt für einige positive Ausdehnungen der Absonderung (vgl. z. B. § 47 KO. mit § 10 Nr. 2, 3 ZVG.). Sonach gibt es zwar auch nichtdingliche Rechte, die eine Aussonderung (oder Absonderung) begründen; es gibt aber kein dingliches Recht, das solcher Wirksamkeit entbehrt. Noch mehr: das dingliche Recht ist das geborene, das nichtdingliche nur eiu gekoreues Aussonderungsrecht; jenem wohnt die Aussvnderungskraft inne, diesem muß sie besonders verliehen werden. Insofern bildet der Konkurs einen Prüfstein der Dinglichkeit (vgl. Pflüger ArchZivPrax. 79 S. 424). Siehe noch Anm. 28 (dingliche Rechte an unkörperlichen Gegenständen). Nicht selten haben Masse gläubig er die Leistung individuell bestimmter Gegenstände Anm. 13. vom Verwalter zu beauspruchen. Namentlich kann der Masseschuldanspruch des § 59 Nr. 1 (z. B. aus dem Verkauf eines Massegegenstandes durch deu Verwalter) auf Verschaffung (Übereignung, Abtretung) eines bestimmten Gegenstandes gerichtet sein. Ein solcher An­ spruch ist aus der Konkursmasse vorweg in Natur (§ 53), nicht wie eine Konkursforderung (§ 69) durch Zahlung einer Geldsumme zu befriedigen. Von den Aussvnderungsansprüchen des Regelfalles (§ 43) unterscheidet er sich dadurch, daß er auf Leistung eines zur Masse gehörenden Gegenstandes gerichtet ist. Sehr nahe kommt er aber in seiner Wirksamkeit den durch Ausnahmevorschriften zu Aussonderungsansprüchen verstärkten Verschaffungs­ ansprüchen (§§ 44, 46 KO-, § 392 II HGB.). Auch der Unterschied, daß der § 172 für Aussonderungsansprüche als solche keine Geltung hat, verblaßt, sobald infolge der Ver­ äußerung des Aussonderungsgegenstandes und Vermengung des Erlöses mit Massegeldern der Aussonderungsanspruch in einem Masseschuldanspruch aufgegangen ist fAnnr. 62]. Masseansprüche auf Zahlung einer Geldsumme haben bei Unzulänglichkeit der Masse Anteilsbefriedigung nach Maßgabe des § 60 zu gewärtigen. Der Ersatzaussonderungs­ anspruch des § 46 geht in einen Masseschuldanspruch (§ 59 Nr. 1, 3) über, wenn die Unter­ scheidbarkeit des Surrogats entfällt. Die Richtung auf einen individuell bestimmten Gegen­ stand ist dem Aussonderungsanspruche wesentlich.

II. Zeitliche Abgrenzung der Rechtszuständigkeit. 1. Nach § 1 ist die Konkurseröffnung der für die Zugehörigkeit eines Gegenstandes zurAnm. 14. Konkursmasse entscheidende Zeitpunkt in dem Sinne, daß ein späterer Erwerb des Ge­ meinschuldners nicht mehr in die Masse fällt, sondern konkursfreies Vermögen bildet [§ 1 Anm. 53 ff.]. Daß andere Personen an Gegenständen der Masse nach Konkurs­ eröffnung grundsätzlich Rechte zum Schaden der Gläubigergemeinschaft nicht mehr erwerben können, ergeben die §§ 7, 14, 15. Siehe § 15 Anm. 3—5, sowie unten Annr. 25 (Aneignungsrecht). Gleichwohl kann sich die Rechtslage auch abgesehen von den Besonder­ heiten des Verkehrsschutzes [§ 15 Anm. 42ff.] noch nach Konkursbeginn verschieben. Bor allem dadurch, daß der Verwalter in Erfüllung seiner Obliegenheiten (vgl. auch § 24) über Massegegenstünde verfügt [§ 15 Anm. 6]; ferner dadurch, daß Rechtsverwirkungen eintreten, die wie Expropriation und Konfiskation, Verbindung und Verarbeitung ohne Rücksicht auf die Anwartschaft der Konkursgläubiger (§ 3) durchgreifen [§ 15 Anm. 11]; endlich dadurch, daß ein schon vor dem Konkurse begründetes Zwangssicherungsrecht ver­ wirklicht wird [§ 14 Anm. 9]. Verfolgt in solchen Fällen der Erwerber sein Recht gegen­ über dem die Rechtswirksamkeit des Erwerbs bestreitenden Konkursverwalter, so liegt darin die Erhebung eines Aussonderungsanspruches, nicht anders als beim Rechtserwerb vor Konkursbeginn. Ob der Erwerbsgrund dem bürgerlichen oder dem öffentlichen Recht angehört, ist einerlei. War z. B. eine Forderung des nachmaligen Gemeinschuldners vor dem Konkurse wirksam gepfändet, aber erst während des Konkurses an Zahlungs Ja e g er, Konkursordnung. 5. Aufl. 93b. I.

42

658

§ 43.

Anm. 15.

Sinnt. 16.

Anm. 17.

Aussonderung.

Statt (also kraft richterlicher Zession) überwiesen worden, so enthält die Inanspruch­ nahme dieser Forderung gegenüber dem Konkursverwalter, der ihre Massezugehörigkeit behauptet, ein Aussonderungsbegehren. Im Regelfälle freilich muß der Erwerb des aus­ zusondernden Forderungsrechtes vor Konkursbeginn vollendet sein, mag es sich nun um eine rechtsgeschäftliche Übertragung (Abtretung, Indossierung) oder um einen gesetzlichen Forderungsübergang handeln. Dabei ist zu beachten, daß nach § 398 BGB. eine formlose Einigung zum Zwecke der Zession genügt, also deren Anzeige an den Schuldner keine Voraussetzung der Aussonderung bildet (anders namentlich a. 1690 c. civ., RG. v. 24. 4. 1885 Bolze 1 Nr. 2177). Schuldschein, Abtretungsurkunde: Anm. 9. Abtretung künftiger Forderungen: § 15 Anm. 23. Dagegen vollzieht sich kein Eigentumswechsel, wenn der Konkursverwalter nur in der irrtümlichen Annahme, einen (in Wahrheit gar nicht bestehenden) Aussonderungsanspruch zu erfüllen, dem Eigentumsprätendenten den Besitz einer Sache aushändigt, mag nun die Sache dem Gemeinschuldner selbst oder einem Dritten gehören. Da der Konkursverwalter die Übergabe nicht mit dem Willen vollzieht, Eigentum an den Empfänger (den er ja bereits für den Eigentümer hält) zu „übertragen", kann auch von einer Anwendung der §§ 932 ff. mit § 929 BGB. zugunsten des Empfängers keine Rede sein (NG. v. 20. 12. 1912 Bd. 81 141). Entsprechendes gilt für die irrtümliche Anerkennung von anderen unbegründeten Aussonderungsansprüchen. Eine nachträgliche Vermögensverschiebung kann auch in der Weise stattsinden, daß die durch auf schiebend bedingten Erwerb begründete Anwartschaft nach Konkursbeginn sich zum Vollrecht entwickelt [§ 15 Anm. 15]. Nur vermag der Gemeinschuldner selbst die Erwerbsvollendung nicht während des Konkurses zum Schaden der Konkursgläubiger herbeizuführen ssiehe § 3 Anm. 15]. Durch Erwirkung des endgültigen Eintrags, dessen Bewilligung kraft einer Vormerkung vom Verlvalter beansprucht werden kann (§ 24), vollendet sich gleichfalls noch nach Konkursbeginn der Erwerb eines Aussonderungs- und möglicherweise auch eines Absonderungsrechtes [§ 24 Anm. 14]. Endlich gehören hierher die Fälle der Erwerbsvollendung durch Bucheintrag, wenn die Eintragungsbewilligung schon vor dem Konkurse bindend erklärt war [§ 15 Anm. 37 ff.]. Wegen des Erwerbs in gutem Glauben siehe § 7 Anm. 21 ff., § 15 Anm. 39, 42 ff. Im Regelfälle erweist sich sonach eine Aussonderungsklage nur dann als begründet, wenn die Nichtzugehörigkeit des auszusondernden Gegenstandes zum Vermögen des Ge­ meinschuldners für die Zeit der Konkurseröffnung sestgestellt wird. Soweit aber ein noch während des Konkurses durchdringender Erwerbsgrund geltend gemacht wird, braucht der Aussonderungsanspruch nur vor dem Schlüsse derjenigen zur Vorbringung neuer Tat­ sachen geeigneten Verhandlung (I. oder II. Instanz, vgl. § 561 ZPO.) entstanden zu sein, auf welche das Urteil ergeht. Denkbar ist auch, daß der Rechtserwerb des nachmaligen Gemeinschuldners auf Grund des § 142 BGB. rückwirkend hinfällig wird. Beispiel: Anm. 18. Versäumte Aussonderung: Anm. 62. 2. Die Rechtslage zur Zeit der Konkurseröffnung wird in mehrfacher Hinsicht maßgebend bei der Veräußerung auf Grund eines Kaufvertrags. Deshalb allein, weil die Zahlung des Kaufpreises unterbleibt, kann der Verkäufer die dem Käufer schon vor Konkurs­ eröffnung übereignete Ware im allgemeinen nicht aussondern (§ 26). Doch greift bei Versendungskäufen das Verfolgungsrecht des § 44 ein. Möglicherweise kann der Ver­ käufer auch das Übereignungsgeschäft rückwirkend umstoßen sAnm. 20]. Ein Eigentums­ vorbehalt im Sinne des § 455 BGB. sichert zwar die Aussonderung und Ersatzaussonde­ rung (§ 46) in Ansehung beweglicher Sachen, die selbständige Fahrnis bleiben oder Zu­ behör (§§ 97, 98 BGB.) werden ssiehe Anm. 58], vermag aber einen Eigentumswechsel durch Verbindung, Vermischung, Verarbeitung (§§ 93, 946—951 BGB.) nicht abzuwenden. Siehe § 17 Anm. 47, § 26 Anm. 15 (hier auch wegen des Abzahlungskaufes), besonders wegen der Verbindung von Maschinen mit einer Fabrik noch RG. v. 26. 6.1908 Bd. 69 118 (II. ZS.), v. 29. 5. 1908 Bd. 69 150 (VII. ZS.) mit Zit., sowie Dresden v. 28. 5. 1909

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Aussonderung.

OLG. 19 S. 210 f. und dazu unsere Sinnt. 10, 25 (Abtrennungsanspruch). War der Kauf- § 48. vertrag zur Zeit der Konkurseröffnung noch von keiner Seite vollständig erfüllt, so greift der § 17 Platz. Dabei ist zu beachten, daß der Verkäufer, solange ein Eigentums­ vorbehalt im Sinne des § 455 BGB. wirkt, noch nicht ganz erfüllt hat [§ 17 Anm. 11]. Auch die bloße Besitzübergabe bildet keine vollständige Erfüllung der Verkäuferpflichten ssiehe § 17 Anm. 17]. Vollendet sich diese Erfüllung nach Konkursbeginn, etwa mit einer nun zugunsten des Gemeinschuldners vollzogenen Eintragung in das Grundbuch, so bleibt es bei der Anwendbarkeit des § 17. Lehnt der Konkursverwalter des Käufers jetzt ab, so fordert der Verkäufer die erst nach Konkursbeginn in das Eigentum des Käufers über­ gegangene Sache als Massegläubiger (§ 59 Nr. 3) zurück. Dem steht der § 26 nicht entgegen. Außer den §§ 17, 26 sind die §§ 7,15 zu beachten. Bei Versendungskäufen spielt Anm. 18. überdies (wie bemerkt) der § 44 herein. Besitzübergabe- und Übereignungseinigung (§ 929 BGB.) können mit der Aushändigung der Ware an die Transportperson nur dann zu­ standekommen, wenn letztere als Vertreterin des Adressaten in der Empfangnahme tätig wird. Gewerbegehilfen des Absenders, aber auch gewerbemäßige Güterbeförderer, be­ sonders Post und Eisenbahn, pflegen Vertreter und Besitzmittler des Absenders zu sein (vgl. OLG. Oldenburg v. 13. 5.1893 SeuffA. 49 Nr. 141). Regelmäßig erwirbt daher der Adressat Eigentum nicht bereits bei Ablieferung der Ware an das Beförderungsmittel, wenn auch in diesem Zeitpunkte nach § 447 BGB. die Gefahr auf ihn übergeht (vgl. dagegen a. 1138, 1538, 1585 c. civ., a. 100 c. com., I 11 §§ 128 ff. ALN., § 429 österr. BGB.); auch noch nicht notwendig mit der Abnahme der Ware am Bestimmungsorte, da die Ab­ nahme zunächst vielleicht nur dem Willen entspringt, der Abnahmepslicht zu genügen und die Ware zu prüfen. Vielmehr bedarf es einer ausdrücklichen oder stillschweigenden An­ nahme des vom Verkäufer ausgehenden Übereignungsantrags, und zwar beim Gattungswie beim Spezieskaufe. Stillschweigend kann der Käufer den Willen, Eigentum zu er­ werben, namentlich dadurch bekunden, daß er als Eigentümer verfügt (vgl. § 151 BGB.). RG. v. 2. 10. 1906 Bd. 64 145; OLG. Zweibrücken v. 24. 1. 1905 PucheltsZ. 36, 539 ff.; OLG. v. 22. 6. 1906 SeuffA. 62 Nr. 230; Staub HGB.» § 366 Anm. 6 ff., Exk. zu § 382 Anm. 57 ff. mit Zit.; siehe auch unten § 44 Anm. 27. Zu einem früheren Zeitpunkt er­ wirbt der Adressat das Eigentum der übersandten Ware namentlich infolge der Übergabe

eines Warenpapiers (§§ 424, 450, 647 HGB.), infolge Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen die Transportperson (§931 BGB.) oder infolge Absendung des Stückeverzeichnisses nach Maßgabe des § 7 DepotG. ssiehe § 44 Anm. 3]. Gerät nun der Absender vor der Übereignung in Konkurs, so steht der § 7 dem Vollzüge der zum Eigentumswechsel er­ forderlichen Übergabe und Einigung entgegen [§ 7 Anm. 5, 15]. Das Recht der Gegen­ order (§ 433 HGB.) übt der Konkursverwalter des Absenders aus. Andrerseits hindert der Konkurs des Adressaten dessen Eigentumserwerb nicht ssiehe § 44 Anm. 4]. Nur bleibt zu beachten, daß der nachträgliche Eigentumsübergang die dem Absender günstige Maßgeblichkeit des § 17 nicht etwa rückwirkend beseitigt soben Anm. 17 a. E.]. Ungünstig ist die Lage des Absenders, wenn er durch Übereignung bereits erfüllt hat, ehe der Konkurs des Adressaten eröffnet worden ist. Unter Umständen freilich kann die Übereignung (nicht bloß der Kaufvertrag) wegen eines auch dem Bollzugsgeschäft anhaftenden Willensmangels ange­ fochten und so auf dem Wege der §§ 123 f., 142 f. BGB. eine Aussonderung oder Ersatzaus­ sonderung (§ 46) angebahnt werden. Die rückwirkende Kraft dieser Vernichtung überspringt die Schranken des § 15. Ob aber in dem besonderen Falle, daß die Anfechtung auf Irrtum oder Täuschung über die Vermögenslage des Käufers gegründet wird, nicht etwa der § 26 ein Hindernis der Aussonderung bildet, ist eine Frage für sich. Darüber § 26 Anm. 6 mit Verweisen. Jedenfalls wäre die geschäftsvernichtende Anfechtung gegenüber dem das anfechtbar erworbene Recht für die Masse in Anspruch nehmenden Konkurs­ verwalter zu erklären. Wird die für den Verwalter bestimmte Erklärung beim Konkurs­ gericht eingereicht und von ihm dem Verwalter übermittelt, so erlangt sie in dem Zeit-

42*

660

§ 43.

Aussonderung. punkt ihre (nach § 142 BGB. rückwirkende) Kraft, in dem sie den: Verwalter zugeht (§ 130 BGB.). Die Übermittelung darf auch dann als gewollt gelten, wenn sie nicht ausdrücklich erbeten war. Vielleicht sogar ist die Übereignung ohne weiteres wegen Sitten­ widrigkeit nichtig (§ 138 BGB.). Dies hat die Praxis (LG. Traunstein v. 5. 3. 1906) mit Recht in einem Falle angenommen, in dem der Adressat einer Auswahlsendung wenige Stunden vor der von ihm selber beantragten Konkurseröffnung noch die Annahme der ganzen Sendung erklärt hatte, um der Masse auf Kosten des Absenders einen beträchtlichen Gewinn zuzuführen. Die Aussonderung wegen ursprünglicher oder nach § 142 I BGB. eingetretener Nichtigkeit der Übereignung an den Gemeinschuldner kann nur vorbehaltlich

Anm. 19.

eines zwischenzeitlichen Erwerbs in gutem Glauben, insbesondere nur unbeschadet eines wirksam begründeten Pfandrechts erfolgen (vgl. §§ 142 II, 1207 BGB., §§ 366 III, 623 III HGB.). Das ist von Belang, weil der Schuldner, dem der Warenkredit im heutigen Geschäftsleben geradezu aufgedräugt wird, vor seinem Zusammenbruche nicht selten Waren auf Kredit kauft, um sie sofort unter Wert zu verpfänden und so den Konkurs hintan­ zuhalten (vgl. § 240 Nr. 2). Der Umstand aber, daß solchenfalls die Ware nicht selber in den Besitz des Konkursverwalters gelangt ist, schließt die Aussouderuugskraft des Heraus­ gabeanspruchs sAum. 20] und damit auch die Anwendbarkeit des § 46 keineswegs aus. Die Worte „aus der Konkursmasse" bedeuten eben im § 43 „gegenüber einer Inanspruch­ nahme für die Konkursmasse" sAnm. 1]. Eine solche Inanspruchnahme kann der Verwalter durch Verwertung der Pfandscheine für Rechnung der Masse bekunden (abw. Boschan Recht 13 S. 15 f.). Hatte der nun im Konkurse stehende Käufer die ihm gelieferte Ware auf Grund recht­ zeitiger Mängelrüge (vgl. § 464 BGB., § 377 HGB.) dem Verkäufer in dein Sinne zur Verfügung gestellt, daß er die Eigentunisannahme bon vornherein ablehnte (vgl. RG. v. 3. 3. 1903 Bd. 54 81), so unterliegt die Ware der Aussonderung durch deu Ver­ käufer. Daß damit der Übereignungsantrag des Verkäufers nach § 146 BGB. erloschen

wäre, ist nicht gesagt. Besteht der Verkäufer auf Abnahme und Preiszahlung, so kann der Käufer (im Konkurse der Verwalter, ivcmi er sich nach § 17 für Erfüllung entscheidet) immer noch durch ausdrückliche oder stillschweigeude Annahme das Eigentum erwerben (vgl. ObLG. aaO.). Hatte andrerseits der Käufer vor dem Konkurse das Eigentum der Ware erworben, sie aber nach dem Erwerbe (jedoch noch vor dem Konkurse) im Siune eines Wandelungsbegehrens (§§ 462 ff. BGB.) rechtzeitig zur Verfügung gestellt, so fragt es sich, ob die wandelungsgemäße Rückübereignung an den Verkäufer noch vor Konkursbeginn vollzogen war. Hatte der Käufer feine Rückübereignungspflicht noch vorher erfüllt, was insbesondere mittels Übernahme einer Verwahrung nach Maßgabe der §§ 930,

181 BGB. („Erfüllung einer Verbindlichkeit") geschehen sein kann, so ist der Verkäufer zur Aussonderung berechtigt. Die Rückübereignung kann auch auf Grund eines selb­ ständigen Übereinkommens zwischen Käufer und Verkäufer (namentlich wegen Zah­ lungsunfähigkeit des Käufers im Interesse des Verkäufers) erfolgt sein. Alsdann freilich wird die Rückübereignung meist der Gläubigeranfechtung (§§ 30, 31) unterliegen. Vgl. RG. v. 11. 7. 1893 Bd. 31 136, v. 4. 7. 1902 Bd. 52 133.

III. Die Aussonderungsrechte im einzelnen. Anm.20.

1. Unter den dinglichen Rechten, auf Grund deren Aussonderungsansprüche erwachsen können, steht obenan daS Eigentumsrecht. Gegenüber der vom Verwalter ausgehenden Inanspruchnahme des Eigentums für die Masse bedeutet dessen Geltendmachung durch den wahren Eigentümer, mag dieser seine Klage auf Feststellung oder auf Verurteilung zur Leistung richten, eine Aussonderung im Sinne des § 43. Eine solche kann auch dann be­ gründet sein, wenn die vor dem Konkurse vollzogene Übereignung an den jetzigen Gemein­

schuldner mit der Rechtsfolge des § 142 BGB. nach rückwärts vernichtet worden ist sAnm.18]. Der Eigentumsherausgabeanspruch (§ 985 BGB.) bildet geradezu den Musterfall eines

Aussonderung.

661

Aussonderungsanspruchs. Daß aber der Anspruch des Eigentümers, um Aussonderungs- § 43. anspruch zu sein, auf Herausgabe einer in der Masse befindlichen Sache gerichtet sein müsse, trifft auch für die Aussonderung traft Eigentums keineswegs zu, nicht einmal bei Fahrnis. Siehe Anm. 7, 59. Ter Eigentumsherausgabeanspruch geht auch gegen den mittelbaren Besitzer und hat auch in dieser Richtung als Anspruch auf Abtretung des Herausgabeanspruchs, der dem mittelbaren gegen den unmittelbaren Besitzer, etwa aus Leihe, Miete, Verpfändung zusteht (§§ 870, 398 BGB.), im Konkurse des mittelbaren Besitzers Aussvnderungskraft (RG. v. 22. 6. 1909 LZ. S. 863), auch im Sinne des § 11. Vgl. überdies §§ 727, 886 ZPO. sowie unten Anm. 30. Auch der Bruchteil eines Miteigentumsrechtes (§§ 1008 ff. BGB.) unterliegt der Aussonderung [§ 16 Anm. 9]. Gegenüber dem Konkursverwalter eines Genreinschastsgenossen kann die Aussonderungs­ klage des Miteigentümers (abgesehen vom Antrag auf Feststellung) auf Einrämnung des Mitbesitzes, gegenüber dem Konkursverwalter eines Tritten kann sie in den Schranken der §§ 1011, 432 BGB. auf Herausgabe der Sache im ganzen gerichtet sein (vgl. RG. v. 3. 6. 1908 Bd. 69 40). Ter Erwerber einer Schiffspart kann diese gegenüber dem Konkursverwalter des Veräußerers auch dann aussvndern, weun die im § 504 HGB. vorgesehene Anzeige noch nicht erfolgte (Schaps Seerecht § 504 Anm. 5). Ter Ehemann hat nicht bloß im Konkurs eines Tritten (vgl. § 1443 BGB.), sondern kraft des § 2 auch im Koukurse der Ehefrau die Aussonderung einer zunr Gesamtgute gehörenden Sache zu beanspruchen [§ 2 Anm. 10]. Es besteht aber durchaus nicht etwa ein gleiches Aussonde­ rungsrecht bei allen Gemeinschaften zur gesamten Hand. Vielmehr sind für jeden Fall die besonderen Vorschriften maßgebend (vgl. z. B. § 2039 BGB., §§ 125 ff. HGB.). Der Aussonderung kraft Eigentums zieht das bürgerliche Recht manche Schranken. Anm. 21. So vor allem durch die Vorschriften, zum Schutze des redlichen rechtsgeschäftlichen Dritterwerbs (z. B. §§ 892 ff., 932 ff. BGB.), die abweichend von älteren Gesetzen auch bei Unentgeltlichkeit des Erwerbs Platz greifen. Ter Bereicherungsanspruch des § 816 BGB. bildet, soweit nicht der § 46 eingreift, eine bloße Konkursfvrderung. Weiterhin ergeben sich bemerkenswerte Aussonderungsschranken daraus, daß der Eigentumserwerb durch Verbindung, Vermischung und Verarbeitung (§§ 946—950 BGB.) ohne Rücksicht auf den guten Glauben des Erwerbers eintritt. Insbesondere geht im Falle der Ver­ arbeitung (§ 950 BGB.) das Eigentum an der neuen Sache grundsätzlich auch dann auf den Verarbeiter über, wenn dieser den Stoff gestohlen hatte. Der bisherige Stoffeigentümer hat also nicht einmal im Konkurse des unredlichen Verarbeiters ein Aussonderungsrecht (vgl. M. III S. 361; früheres Recht daselbst Note 1). Bereicherungs- und Schadensersatz­ ansprüche (§ 951 BGB.) bilden auch hier bloße Konkursforderungen. Indessen ist bei der Verarbeitung eines fremden Stoffes durch den nachmaligen Gemeinschuldner wohl zu beachten, daß als Hersteller der neuen Sache deren Eigentum nicht nur erwirbt, wer den Stoff eigenhändig verarbeitet, sondern auch, wer ihn für sich als Dienstherr ver­ arbeiten läßt (z. B. der Tuchfabrikant oder Goldschmied durch die Tätigkeit seiner Angestellten). Wer einen fremden Stoff für dessen Eigentümer auf Grund eines Werk­ vertrags verarbeitet, verschafft dem Besteller das Eigentum der neuen Sache. Zweifellos kann ich daher im Konkurse des Schneiders, dem ich Tuch zur Anfertigung eines Kleidungs­ stückes übergeben habe, nicht nur das unveränderte, sondern auch das zerschnittene oder schon verarbeitete Tuch aussondern. Wer dagegen im Eigenbetrieb eigene Stoffe auf Grund von Werklieferungsverträgen (§ 651 BGB.) verarbeitet, stellt zunächst für sich selber her. Hat freilich der Kunde beim Schneider den Stoff ausgewählt und sich das erforderliche Maß vom Stücke abschneiden lassen, dann hat sich damit die Übereignung

vollzogen (§ 930 BGB.). Nun verarbeitet der Schneider den Stoff des Bestellers für diesen. Siehe auch § 15 Anm. 11, § 23 Anm. 16. Dem Eigentümer können nach Maßgabe der §§ 987—993 BGB. Ansprüche auf Anm. 22. Verschaffung von Früchten, die in das Eigentum des Besitzers gefallen sind (§ 955 BGB.),

662 8 43.

Aum. 23.

Aussonderung. und auf Schadensersatz wegen Unmöglichkeit der Herausgabe zustehen. Diese Neben-

und Ersatzansprüche bilden, soweit sie vor dem Konkurse des Schuldners entstanden sind, bloße Kontursforderungen. Ist es freilich erst der Konkursverwalter, der durch seine Eingriffe (z. B. durch Veräußerung) die Aussonderung vereitelt, so erwachsen die Schadensersatzforderungen der §§ 989 ff. BGB. als Masseschuldansprüche im Sinne des § 59 Nr. 1 (vgl. NG. v. 15.1.1904 Bd. 56 316, v. 4. 5.1909 LZ. S. 786 f.). Inso­ weit gibt das Wissen und Verhalten des Verwalters, nicht des Gemeinschuldners den Ausschlag (vgl. Hamburg v. 18. 2. 1905 OLG. 11 S. 359). Im übrigen siehe die Erl. der §§ 46, 59 Nr. 1, 82. Früchte, die erst getrennt werden, nachdem der gute Glaube des Besitzers aufgehört hat (§ 990 I 2 BGB.), fallen unmittelbar dem Eigentümer der Mutter­ sache zu (§ 953 BGB.) und unterliegen demgemäß der Aussonderung, während auf die nach Eintritt der Rechtshängigkeit, aber noch im guten Glauben vom jetzigen Gemein­ schuldner als Besitzer gezogenen Früchte nur ein als Konkursforderung (§ 69) verfolgbarer Verschaffungsanspruch des Eigentümers der Muttersache besteht (§ 987 I BGB.). Dabei ist zu beachten, daß die Erhebung der Eigentumsklage für sich allein den guten Glauben des Beklagten noch nicht beseitigt. Wirksamkeit eines Rechtes zum Fruchtbezug im Konkurse des Verpflichteten: § 15 Sinnt. 15; Aussonderung von Schuldscheinen und Hypotheken­ briefen: oben Sinnt. 9. Auch die actio negatoria (§ 1004 BGB.) kann einen Aussonderungs­ anspruch darstellen. Freilich bildet, wie bereits zu § 3 Sinnt. 4 bemerkt ist, der An­ spruch des Eigentümers auf Beseitigung einer vor Konkursbeginn vom nachmaligen Gemeinschuldner bewirkten Beeinträchtigung im Sinne des § 1004 BGB. eine bloße Konkursforderung, obwohl der Anspruch „aus dem Eigentum" entspringt, die Eigentums­ beeinträchtigung also zur Klagebegründung gehört. Auch würde eine Klage auf Unter­ lassung von Eingriffen, die nach Konkursbeginn vom Schuldner persönlich zu besorgen sind, wenn der Eingriff nicht auf ein nun zur Masse gehörendes Recht gestützt wird, unberührt vom Konkurse gegen den Schuldner in Person zu richten, der künftige Urteilszwang gegen seine Person zu üben sein (§ 890 ZPO.). Vgl. OLG. Dresden v. 11. 2. 1902 SächsA. 13 S. 262 ff. (keine Prozeßunterbrechung nach § 240 ZPO.). Das gilt namentlich für Fälle, in denen der Schuldner vor Konkursbeginn auf Unterlassung der angeblich unbefugten Führung eines Namens, eines Titels oder einer Firma verklagt worden war [§ 10 Sinnt. 4]. Verlangt dagegen der Eigentümer die Unterlassung von Eingriffen, die er deshalb zu be­ sorgen hat, weil der Konkursverwalter ein angeblich dem Gemeinschuldner zustehendes Eingriffsrecht (z. B. eine Grunddienstbarkeit) für die Masse in Anspruch nimmt, so bildet die Abwehr dieserNechtsanmaßung eine Aussonderung. Dem steht nicht (wie Lobe ZZP. 39 S. 495 ff. einwirft) entgegen, daß der § 1004 BGB. eine Rechtsanmaßung durch den Beklagten gar nicht erfordert. Es ist eben eine eigene Voraus­ setzung der Aussonderung, daß sie ein für die Konkursmasse in Anspruch genommenes Recht verneint. Diese Negation muß hier, wie bei der Aussonderung kraft schuldrechtlicher Herausgabeansprüche, noch zur Anspruchsbehauptung hinzutreten, wenn der Anspruch sich als Aussonderungsanspruch darstellen soll [Sinnt. 5]. Sehr gründlich H. Lehmann ZZP. 38 S. 85 ff., LZ. 1910 S. 814 ff. Da der Konkursverwalter das Eingriffsrecht als ein dem Gemeinschuldner zustehendes für die Masse in Anspruch nehmen muß, wenn der Unterlassungsanspruch unter den § 43 fallen soll, kann der Verwalter nicht persönlich Träger der passiven Sachlegitimation, nicht selber Partei des Aussonderungsprozesses sein. Auch diese Aussonderungsklage richtet sich gegen ihn „als" Masseverwalter, d. h. eben als gesetzlichen Vertreter des Massesubjekts. Als solcher hat er die Unterlassungspflicht des § 1004 BGB. ganz ebenso zu erfüllen wie die Herausgabepflicht des § 985 BGB. Im einen wie int anderen Falle wird die Verurteilung rechtskräftig und vollstreckbar gegen das Massesubjekt auch über den Konkurs hinaus, etwa in Fällen der §§ 192, 206 [§ 6 Sinnt. 34]. Nur liegt es im Zwecke des § 890 ZPO., daß Strafandrohung und Straf-

Aussonderung.

663

Vollzug für die Zeit, für welche die Ausübung des angeblichen Eingriffsrechtes dem § 43.

Schuldner entzogen und dem Konkursverwalter übertragen ist, also für die Dauer des Konkurses, zugleich gegen den Verwalter in Person zu richten sind (vgl. Gaupp-Stein ZPO." § 890 unter V mit Lit., dazu noch Lehmann aaO.). Der Anspruch aus § 1004 I 1 BGB. auf Beseitigung einer vom Verwalter selbst bewirkten Beeinträchtigung (z. B. einer Anlage, die er für Zwecke der Konkursmasse neu errichtet hat oder, wenn er sie schon vorgefunden, fernerhin hält), ist Masseschuldanspruch im Sinne des § 59 Nr. 1. Wegen des etwaigen Anspruchs auf Ersatz eines vom Verwalter verursachten Schadens siehe zu den §§ 59 Nr. 1, 82. — Was für die actio negatoria gilt, gilt auch für die ihr analogen Ansprüche (§§ 1017, 1027, 1065, 1090 BGB.). Prozeßunterbrechung: § 11 Anm. 1. Entsprechend kommt auch dem Anspruch auf Grundbuchberichtigung und Anm. 24. Eintragung eines Widerspruchs (§§ 894, 899, vgl. §§ 1138, 1155, 1157, 1263 BGB.) Aussonderuugskraft zu, und zwar insofern, als er einer Inanspruchnahme des unrichtiger­ weise zugunsten des Gemeinschuldners eingetragenen Rechtes für die Konkursmasse ent­ gegentritt. Darin liegt eine Ausscheidung „aus der Konkursmasse" m dem keineswegs nur körperliche Rechtsgüter treffenden Sinne des § 43 sAnm. 1,7], mag nun die Berich­ tigung durch positiven Eintrag (Umschreibung) oder durch Löschung zu vollziehen sein. Gegenstand der Aussonderung ist das für die Masse in Anspruch genommene Recht, die zugunsten der Masse geleugnete dingliche Belastung (beachte § 891 BGB.). Setzt auch der § 894 BGB. eine Rechtsanmaßung auf Seite des Berichtigungspflichtigeu nicht voraus, so stellt sich der Berichtigungsanspruch doch nur dauu als Aussouderungsanspruch dar, wenn er einer der Konkursmasse zugute kommenden Rechtsanmaßung wehrt sstehe Anm. 23]. So fällt z. B. unter den § 43 der Anspruch auf Umbuchung eines zu Unrecht als Eigentum des jetzigen Gemeinschuldners gebuchten und vom Verwalter für die Masse in Anspruch genommenen Grundstücks auf den Namen des wahren Eigentümers (gegebenenfalls auch auf berichtigende Löschung des bereits nach § 113 eingetragenen Konkursvermerks). So ferner der Anspruch auf Eintragung einer nicht oder nicht mehr eingetragenen, vom Verwalter ge­ leugneten Dienstbarkeit an einem Massegrundstück. So aber auch der Anspruch auf Löschung einer Hypothek oder Grundschuld, die als Rechte des jetzigen Gemeinschuldners verbucht und als solche vom Verwalter in Anspruch genommen, aber gar nicht entstanden oder doch wieder erloschen sind (samt dem etwaigen Anspruch auf Briefherausgabe). Zust. NG. v. 8. 3.1905 Bd. 60 251, v. 10. 2.1915 Bd. 86 240; OLG. Hamm v. 17.12.1906 SeufsA. 62 Nr. 101; siehe auch NG. v. 1. 5.1899 Bd. 44 3 mit älterer Nechtspr.; vgl. ferner aus den Materialien des BGB. M III S. 236, 424, 727 f., P III S. 102 f. (konkursrechtliche Sondervorschrift des Inhalts, daß der Verwalter des Konkurses über das Vermögen des Berichtigungs­ pflichtigen die Bewilligung zu erteilen habe, abgelehnt, weil der dingliche Charakter des Berichtigungsanspruchs auch ohnedem nicht zu verkennen sei). Prozesse über Berichtigungs­ ansprüche gegenüber einer nun der Konkursmasse zugute kommenden Rechtsanmaßung unterbricht der Konkurs des Berichtigungspflichtigen (§ 240 ZPO.). Ihre Aufnahme erfolgt nach § 11 s siehe § 11 Anm. 1]. Vgl. ferner oben § 14 Anm. 28, § 24 Anm. 6 (Widerspruch), Anm. 16 und daselbst Anm. 18 (wegen der §§ 886, 888, 1169 BGB.). 2. Kommt den Aneignungdbefugmfsen des bürgerlichen Rechts Aussonderungskraft zu? Anm. 25. Daß durch Aneignung (z. B. nach § 958 BGB.) erworbenes Eigentum im späteren Konkurs eines Besitzers der Sache aussonderungsfähig ist, versteht sich von selbst. Es fragt sich aber, ob die Befugnis zur Aneignung einer bei Konkursbeginn dem Gemeinschuldner gehörenden Sache zu deren Aussonderung führen kann. Die Frage ist für das Weg­ nahmerecht des § 951 II (mit §§946, 997) BGB. in jüngster Zeit mehrfach bejaht worden, weil man hoffte, auf diesem Wege der für die Maschinenindustrie ungünstigen Rechtsprechung des Reichsgerichts sAnm. 17] im Konkurse des Käufers der unbezahlten Maschine ausweichen zu können. Siehe namentlich Kretzschmar ZBlFG. 6 S. 12 ff., Schneider Recht 10 S. 727 ff., übrigens auch schon Kohler JheringsJ. 26 S. 59 f.; vgl.

664 § 43.

Anm. 26.

Aussonderung.

ferner OLG. Karlsruhe v. 7. 7. 1905 PucheltsZ. 37 S. 313 f. Die Frage wird nicht schon damit erledigt, daß man das Wegnahmerecht der §§ 951 II, 997 BGB. ein Recht „lediglich persönlicher Natur" nennt (vgl. RG. v. 23. 6. 1906 Bd. 63 422, OLG. Dresden v. 24. 9. 1906 SANpfl. 2 S. 15, andrerseits Kretzschmar Recht 11 S. 285 ff.). Denn es wäre eben darzutun, inwiefern und warum diese Befugnis nur persönlicher Natur ist. Einen schuld­ rechtlichen Anspruch auf Abtrennung und Übereignung oder auch auf Gestattung der Abtrennung und der Aneignung (ein solcher Anspruch ist denkbar, aber ohne Aussonderungs ­ kraft: RG. v. 15. 5. 1906 Bd. 63 308) bildet die Aneignungsbefugnis des § 997 BGB. nicht. Sie besteht nicht gegenüber einem endgültig bestimmten Schuldner, sondern gegen­ über jedem Eigentümer, der die Hauptsache herausverlangt. Allein die Befugnis, die verbundene Sache abzutrennen und das Eigentum an ihr, das durch die Trennung allein dem Eigentümer der Hauptsache noch nicht entzogen wird (§ 953 BGB.), durch Besitz­ ergreifung zu erwerben („abtrennen und sich aneiguen": § 997 I BGB.), diese Befugnis kann zum Schaden der Konkursmasse des Eigentümers der Hauptsache nach § 15 nicht mehr verwirklicht werden. War also die verbundene Sache in der Tat zum wesentlichen Bestandteil einer nunmehrigen Massesache geworden und nicht etwa, was namentlich für die „Wegnahme einer Einrichtung" durch den Mieter oder Pächter (§§ 547, 581 II BGB.) von Belang ist, nur zu einem vorübergehenden Zwecke (wenn auch vielleicht auf Jahre hinaus) mit der Hauptsache verbunden (vgl. § 95 BGB.), so scheitert die Aussonderung am Grundsätze des § 93 BGB. (mit § 15 KO.). Er würde auch der Aussonderung einer Sache entgegenstehen, die nur zu treuen Händen übertragen, aber zum weseutlichen Bestandteil einer jetzigen Massesache geworden war. Auch der Hinweis darauf, daß es Fälle der Aussonderung gebe, in denen die auszusondernde Sache Eigentum des Gemein­ schuldners sei, etwa auf Grund von Besitz- oder Pfandrechtsansprüchen, schlägt nicht durch. Tenn in unserem Falle steht eben eine Aussonderung dem Eigentum nach in Frage ssiehe Anm. 7]. Zust. Planck BGB.* § 997 Anm. 1; a b w. Biermann ZZP. 44 S. 528 f. Andere Beispiele, in denen die Verwirklichung einer Aneignungsbefugnis durch den § 15 vereitelt werden kann, bietet der § 956 BGB. So etwa, wenn Früchte auf dem Halm oder Stamm, abzubrechende Steine oder Balken vom nachmaligen Gemeinschuldner verkauft, dem Käufer aber der Besitz des Grundstücks nicht überlassen war. Doch ist hier die Anwendbarkeit des § 17, in Fällen der Pacht aber die des § 21 zu beachten. Siehe § 15 Anm. 16; daselbst wegen des Funderwerbs. Die auf Grund der a 67, 68 EGzBGB. bestehenden landesgesetzlichen Aneignungsrechte (Bergwerkseigentum, Abbaurechte) bleiben auch im Konkurse des Grundeigentümers wirksam, sei es weil das Grundeigentum die Mineralien gar nicht ergreift (gegen § 905 BGB.) oder weil es dinglich mit dem Ge­ winnungsrechte belastet ist. Die nachbarrechtliche Aneignungsbefugnis des § 910 BGB. geht ihrem Zwecke nach dem § 15 vor, die Fiktion des § 911 BGB. (keine „Aneignung") weicht ihm aus. Zwangsenteignung und Einziehung: § 15 Anm. 11. 3. Auch begrenzte dingliche Rechte bilden gegenüber einer zugunsten der Masse erfolgenden Bestreitung „Gegenstände der Aussonderung" im Sinne des § 43. So keineswegs nur Rechte, die — wie Sachnießbrauch (§ 1036 BGB.) und Erb­ baurecht (§ 1012 BGB.) — zum Besitz einer Sache berechtigen, sondern auch der Nieß­ brauch an Rechten (z. B. Forderungen) oder irgendeine andere Dienstbarkeit, namentlich Grunddienstbarkeiten. Es ist eine viel zu enge Vorstellung, als wäre das Begehren der Herausgabe einer Sache dem Aussonderungsanspruche wesentlich. Wohl kann aus dem Sachnießbrauch ein Aussonderungsanspruch auf Herausgabe der belasteten Sache selbst entspringen, wenn der Verwalter sie als unbelastete Massesache in Besitz nimmt. Allein auch dann wird die Sache nur dem (vielleicht bald erlöschenden) Nießbrauche nach der Masse entzogen, während ihr das belastete Eigentum verbleibt. Der Anspruch auf Sach­ herausgabe ist sekundärer Natur. In Wahrheit bildet das Nießbrauchsrecht den Aus­ sonderungsgegenstand. Das zeigt sich deutlich nicht nur beim Nießbrauch an Rechten,

Aussonderung.

665

sondern auch beim Sachnießbrauche dann, wenn lediglich seine Feststellung gegenüber dem § 43* Konkursverwalter betrieben wird. Siehe Anm. 2, 7, 11, 59. Welchen anderen Charakter sollte die actio confessoria haben? Schon mit Rücksicht auf den § 11 bedarf diese Frage einer positiven Losung. Die Sache liegt auch nicht etwa so, als ob zwei begrifflich ver­ schiedene Fälle der Aussonderung kraft dinglicher Belastung einander gegenüberzustellen wären: die Aussonderung des belasteten Gegenstandes und die Aussonderung des belastenden Rechtes. In Wahrheit wird stets das letztere ausgesondert. Dabei macht es auch keinen Unterschied, ob der Aussondernde die Belastung eines dem Gemeinschuldner ge­ hörenden oder eines dem Gemeinschuldner nicht gehörenden Gegenstandes für sich in Anspruch nimmt. Die belastete Sache mag Eigentum des Gemeinschuldners, Eigentum des Aussondernden selbst (siehe nam. § 889 BGB.) oder Eigentum eines Dritten sein, immer bildet das belastende Recht, dessen Bestand der Verwalter zugunsten der Masse leugnet oder das er als zugunsten der Masse bestehend in Anspruch nimmt, den „dem Gemeinschuldner nicht gehörigen Gegenstand" im Sinne des § 43. „Gegenstand" und „Recht" der Aussonderung fallen hier zusammen ssiehe dagegen 9(11111. 28]. — Der uneigentliehe Nießbrauch führt zur Aussonderung dem Eigentum nach (§§ 1067, 1084 BGB.). Die elterliche Nutznießung dringt nach § 1659 BGB. gegenüber den persönlichen Gläubigern des Kindes nicht durch. Sie entbehrt daher der Aussonderungskraft (M IV S. 787). Wegen der ehemännlichen Nutznießung siehe § 2 Anm. 33 ff. Auch in der Geltendmachung des Pfandrechts i. iu. S. oder einer Reallast (§ 1105 BGB.) kann eine Aussonderung liegen sAnm. 11]. Die Fahrnispfandklage kann als Aussonderungsanspruch auf Herausgabe wirken (§§ 1227, 985 BGB.). So auch bei den gesetzlichen Pfandrechten des Vermieters, Verpächters und Gastwirts, aber nur so lange, als das Pfandrecht trotz Verbringung fortbesteht (§§ 561 II, 581 II, 704 BGB.; OLG. Colmar v. 27. 2. 1908 LZ. S. 398 f.). Tas Vorkaufsrecht der §§ 1094 ff. BGB. hat Aussonderuugskraft, so­ weit seine sehr begrenzte Dinglichkeit reicht (über sie vgl. Gierke Privatrecht II S. 801, 804), freilich nicht, soweit es nur schuldrechtlich iuirft (§ 1098 1 1 BGB.). Als Aussvnderungsrecht setzt es sich gegenüber dem die Belastung des Grundstücks bestreitenden Konkurs­ verwalter im Konkurse des Grundeigentümers durch. So auch gegenüber solchen Dritt­ erwerbern, deren Erwerb durch Ausübung des Vorkaufs vereitelt wird sdarüber § 24 Anm. 4]. Das gesetzliche Vorkaufsrecht der Miterben (§§ 2034 ff. BGB.) besteht zwar nach Übertragung des verkauften Erbteils auf den Käufer (§ 2033 BGB.) diesem gegen­

über (§ 2035 BGB.); allein die Ausübung des Vorkaufsrechtes bewirkt nicht einen unmittel­ baren Rechtsübergang des Anteils auf die Vorkaufsberechtigten, sondern verleiht ihnen nur einen Verschaffungsanspruch auf dessen Übertragung (KG. v. 26. 9. 1904 OLG. 9 S. 387 f., nun auch Planck^ zu § 2035, v. Staudinger^ §§ 2034 ff. Anm. II 6 mit Zit.). Im Konkurse des zu dieser Übertragung verpflichteten ersten oder (§ 2037 BGB.) weiteren Anteilskäufers steht daher den Miterben nur eine Konkursforderung, nicht das Recht der Aussonderung des Anteils zu (Binder Rechtsstellung des Erben III S. 124 f., Meyer GruchotsBeitr. 51 S. 802). Auch gegenüber dem Miterben selbst, der seinen Anteil ver­ kauft, aber noch nicht auf den Käufer übertragen hat, löst die Ausübung des Vorkaufs­ rechtes nur einen als Konkursforderung verfolgbaren Verschaffungsanspruch auf Anteils­ übertragung aus (§§ 2034, 505 BGB.). 4. Auch der Besitz kann als die von der Rechtsordnung gewährleistete Macht der Gelvalt- Anm. 27. behauptung (ein „Gegenstand" im Sinne des § 1 sowohl wie des § 43) Objekt der Aus­ sonderung sein. So wirkt der nach § 861 auf Grund dieses Rechtes erwachsene Wieder­ einräumungsanspruch, einerlei, ob die Eigenmacht vom nachmaligen Gemeinschuldner (beachte § 11) oder erst vom Konkursverwalter verübt worden ist, als Aussonderungs­ anspruch. Zust. Biermann ZZP. 44 S. 529. Ausgesondert wird die Sache nur dem Besitze nach. Es wäre hier (wie in den Fällen der Anm. 27) völlig verfehlt zu sagen, die Aussonde­ rung setze voraus, daß die Sache selbst nicht dem Gemeinschuldner gehöre, nicht in seinem

666

§ 43.

Anm. 28.

Anm. 29.

Aussonderung. Eigentum stehe. Was ihm im Sinne des § 43 „nicht gehört", ist der Besitz. In einer ganz anderen Bedeutung begründet das Recht „zum" Besitz (vgl. § 863 BGB.) als Ausfluß eines Rechtes an der Sache (z. B. §§ 986, 1036, 1227 BGB.) deren Aussonderung. Allerdings wird die Aussonderung des Besitzes vorwiegend in Ansehung solcher Sachen von Belang sein, an denen weder dem Gemeinschuldner noch dem Aussondernden nachweisbar Eigen­ tum zusteht. Auch stellt das den Gegenstand der Aussonderung bildende Besitzrecht nur eine unvollkommene, vorläufige Machtbefugnis (vgl. § 864 II BGB.) dar. Siehe LZ. 1908 S. 689. Allein das liegt eben in der Natur des Besitzrechtes, das darum doch eine Reihe er­ heblicher, auch für eine Konkursmasse (§ 1) verwertbarer Vorteile bietet (vgl. Endemann BürgN. II9 § 25 mit Lit.). Aussonderungskraft hat auch der im § 1007 BGB. anerkannte Herausgabeanspruch des früheren Besitzers. Doch scheitert dieser Anspruch am besseren Rechte, namentlich am Eigentum des Gemeinschuldners. Der Nachweis des besseren Rechtes ist vom Verwalter zu führen (§ 1007 II BGB.). Wegen der Besitzstörungsansprüche (§ 862 BGB.) siehe die Ausführungen in Anm. 23. 5. Schuldrechtliche Ansprüche begründen, wenn sie auf Herausgabe einer dem Gemein­ schuldner nicht gehörenden, also nicht auf Verschaffung (Übereignung, Abtretung usw.)

einer ihm jetzt noch gehörenden Sache gerichtet sind, die Aussonderung der Sache (Anm. 4 bis 6]. „Gegenstand" und „Recht" der Aussonderung im Sinne des § 43 fallen bei diesen Herausgabeansprüchen stets auseinander. Zu unterscheiden ist davon der Fall, daß der Aussondernde ein Forderungsrecht ausschließlich für sich (z. B. als Zessionar) in Anspruch nimmt, das nach Behauptung des Verwalters dem Gemeinschuldner zusteht. Hier decken sich „Gegenstand" und „Recht" der Aussonderung wie beim Eigentum. Entsprechendes gilt für die Inanspruchnahme eines begrenzten Rechtes (z. B. Nießbrauchs, Pfandrechts) an einem Forderungsrechte (Parallele zu Anm. 26]. Anweisung: § 23 Anm. 18. Ob die Aussonderung des Vollrechts und des begrenzten Rechtes an unkörperlichen Vermögens­ gegenständen im Sinne des § 43 Aussonderung auf Grund eines dinglichen oder auf Grund eines persönlichen Rechts ist, mag zweifelhaft sein. Der Umstand, daß jetzt der Sprachgebrauch des BGB. (dem römischen Rechte folgend) ein Eigentum nur am Sachkörper, nicht (wie insbesondere das preuß. ALR.) auch an Forderungen kennt, entscheidet unsere Frage nicht. Der Begriff der „Dinglichkeit" reicht weiter (vgl. Gierke Privatr. II S. 367). Die Motive II S. 157 f. lassen erkennen, daß bei den Worten „auf Grund eines persönlichen Rechts" nur an schuldrechtliche Ansprüche auf Rückgabe anvertrauter Sachen gedacht ist. Die ganze Wendung „auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts" wäre entbehrlich, wenn nicht eben solche Ansprüche mitgetroffen werden sollten. Daß der wahre Gläubiger ein mit Unrecht für die Masse in Anspruch genommenes Forderungsrecht aussondern kann, ergeben bereits die Worte „ein dem Gemeinschuldner nicht gehörender Gegenstand". In der Tat stehen Aussonderung des Eigentums und des Gläubigerrechts auf einer Stufe und beide im Gegensatz zu der nur aus Zweckmäßigkeitserwägungen zu rechtfertigenden Erstreckung der Aussonderungskraft auf schuldrechtliche Herausgabe­ ansprüche (Anm. 5 u. 12]. Herausgabeansprüche mit Aussonderungskraft sind z. B. die actio locati des Vermieters oder Verpächters (siehe aber §§ 19, 20), die actio commodati des Ver­ leihers, die actio pigneraticia directa des Verpfänders, sofern diese Ansprüche auf Rückgabe der vermieteten, verpachteten, verliehenen oder verpfändeten Sache nach dem Ablaufe des Vertrags oder dem Erlöschen des Pfandrechts gerichtet sind. Siehe wegen der Pfandrückgabe § 1223 BGB., NG. v. 14. 11. 1895 Bolze 21 Nr. 246; vgl. auch P. II S. 488 f. u. allgemein jetzt RG. v. 19. 2. 1914 Bd. 84 215 f. Einen Aussonderungs­ anspruch bildet ferner der vertragsmäßige Anspruch des Verkäufers auf Rückgabe einer unter noch wirksamem Eigentumsvorbehalt verkauften Sache (Anm. 58]. Des­ gleichen der Anspruch des Geschäftsherrn gegen den Geschäftsbesorger (actio mandati directa) auf Herausgabe von Sachen, die der Geschäftsherr dem Geschäftsbesorger

Aussonderung.

667

behufs Ausführung eines Auftrags, Dienst- oder Werkvertrags übergeben hatte (§§ 667, § 43. 675 BGB.). Solche Sachen dagegen, die der Geschäftsbesorger eigenen Namens in Ausführung des Vertrags erworben und nun erst noch dem Geschäftsherrn zu über­ eignen hat, kann letzterer im Konkurse des Geschäftsbesorgers nicht aussondern. Die nach § 392 II HGB. für ausstehende Forderungen aus dem Ausrichtungsgeschäft eines Kommissionärs geltende Besonderheit duldet keine Erstreckung sAnm. 49, 53]. Beachte auch § 23 Anm. 14—16. Einen Aussonderungsanspruch bildet weiter die actio depositi des Hinterlegers beim regelmäßigen Verwahrungsvertrage (§ 695 BGB., § 422 HGB.). Vgl. NG. v. 26. 1. 1898 Bd. 41 1 (Verwahrung von Schecks). Wohl zu beachten ist, daß auch der Hinterleger vertretbarer Sachen (§ 91 BGB.) Eigentümer bleibt, wenn nicht eine Vereinbarung im Sinne des § 700 BGB. erfolgt. Sonst ist also auch die Verwahrung vertretbarer Sachen ein depositum reguläre mit Aussonderungsrecht des Verwahrers. Liegt dagegen ein depositum irreguläre vor, so bildet der Nückgewähranspruch des Hinterlegers eine bloße Konkursforderung (§ 700 I Satz 1 mit § 607 BGB., § 419 III HGB.). Hatte der Hinterleger den Verwahrer nur zur Verfügung über die hinterlegten Gegenstände ermächtigt, so kann er im Konkurse des Verwahrers diejenigen Sachen aussondern, die der letztere bei Konkurseröffnung sich noch nicht — durch Ver­ brauch, Veräußerung, Verpfändung, Vermischung — angeeignet hatte (§ 700 I Satz 2 BGB., § 2 DepotG., RG. v. 26. 9. 1902 Bd. 52 202). Im wichtigsten Falle, beim Bankverwahrungsgeschäfte, werden gerade für die Aussonderung des Hinterlegers im Konkurse des Verwahrers die Unterschiede zwischen Sonder-, Sammel-, Summen- und Kautionsdepot maßgebend: beim Sonderdepot (also stets beim verschlossenen Depot) hat der Verwahrer ein Aussonderungsrecht; beim Sammeldepot entsteht Vruchteilsmiteigentum der Hinterleger gleichartiger Papiere (§ 948 BGB.) und ein dementsprechendes AnteilsAussonderungsrecht sAnm. 20]; der Summendepotgläubiger ist bloßer Konkursgläubiger, falls der Verwahrer nach Maßgabe der erwähnten Vorschriften des § 700 BGB. (§ 2 DepotG.) Eigentum erworben hatte; beim Kautionsdepot endlich ist ein Aussonderungsanspruch nach oder gegen Erfüllung der gesicherten Forderung denkbar sowohl in Fällen der Sicherung durch eigentliche Verpfändung als in Fällen einer Übereignung zu treuen Händen sAnm. 44]. Ersatzpapiere oder Geldstücke, die an Stelle der verpfändeten Wert­ papiere gesondert als Depot des Verpfänders vom Pfandgläubiger verwahrt werden, können unter dem Gesichtspunkte der §§ 181, 930 BGB. Eigentum des Verpfänders geworden und dementsprechend seiner Aussonderung unterworfen sein (RG. v. 2. 3. 1906 Bd. 63 16). Auch abgesehen vom Bankverkehr bildet bei „Barkautionen" (Dienst-, Pachtkautionen usw.) der Rückerstattungsanspruch nur eine Konkursforderung. Siehe noch zu § 61 Nr. 1; wegen der Anwendbarkeit des § 17 siehe daselbst Anm. 3 (hier auch Schrankfachvertrag); wegen des Konsignationsdepots unten Anm. 51. Im übrigen vgl. Düringer-Hachenburg HGB? Bd. 3 S. 795 ff., 811 f. mit Berw., Staub HGB? Exk. zu § 424 Anm. 6 u. ausführlich Meuschel Bankverwahrungsvertrag u. Bankkonkurs Würzburger Diss., 1906 S. 34 ff. Strafrechtliche Schutzvorschriften: §§ 9—12 DepotG. Im Konkurse des Anleiheschuldners hat der Gläubiger einer vordem Konkurse verlosten Schuldverschreibung ein Aussonderungsrecht nur hinsichtlich des etwa für seine Rechnung angelegten Sonderdepots, andernfalls (also regel­ mäßig) bloß eine Konkursforderung in Höhe des Nennwerts der Schuldverschreibung nebst Zinsen bis zu dem Tage, für den die verloste Schuldverschreibung zur Heimzahlung gekündigt worden war. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, daß der Anleiheschuldner die Zinsscheine verloster Schuldverschreibungen versehentlich noch jahrelang eingelöst hatte, anstatt den Gläubiger von der Verlosung zu unterrichten. In der Praxis haben sich aus solchem Verfahren schwere Mißstände ergeben, da der Gläubiger an Kapital und Zinsen eine Einbuße erleidet und überdies auf Nückgewähr der zu Unrecht weiter bezogenen Zinsen haftet. Beim Lagergeschäft erwirbt der Lagerhalter auch durch befugte Ver­ mischung eingelagerter vertretbarer Sachen nicht das Eigentum. Vielmehr entsteht Mit-

668

§ 43.

Anm. 30.

Aussonderung. eigentun: der Einlagerer am Gesamtvorrat, ihr Aussonderungsrecht bleibt also erhalten (§ 419 I, II HGB., §§ 948 f. BGB-). Doch darf der Konkursverwalter des Lagerhalters jedem Einlagerer den ihm gebührenden Teil des Gesamtvorrats ohne Genehmigung der übrigen Beteiligten ausliefern (§ 419 II HGB.). Absonderungsrecht des Lagerhalters im Konkurse des Einlagerers: § 421 HGB. mit § 49 Nr. 2 KO. Der mit staatlicher Genehmi­ gung ausgestellte Orderlagerschein ist Warenpapier (Dispositionspapier) nach Maßgabe des § 424 HGB. Nicht so der Jnhaberlagerschein, der aber immerhin als Jnhaberschuldverschreibung (über die Verbindlichkeit zur Herausgabe des eingelagerten Gutes) auch von einer nicht nach § 363 HGB. ermächtigten Anstalt wirksam ausgestellt werden kann (§ 795 BGB., NG. v. 28. 12. 1904 Bd. 59 374). Der Erwerber des übereigneten Jnhaberlagerscheines hat nach Maßgabe der §§ 931, 796 BGB., der Beleih er des verpfändeten Scheines nach Maßgabe der §§ 1292—1294 (vgl. § 1205 II) BGB. in: Konkurse des Lagerhalters die Herausgabe des Gutes als Aussonderungsberechtigter zu beanspruchen (vgl. Beling ZHR. 58 S. 205 gegen Behrend DIZ. 10 S. 541). Im Regelfälle der Verpfändung schuldrechtlicher Ansprüche auf Sachherausgabe (§ 1280 BGB.) steht, solange die gesicherte Forderung nicht verfallen und auf Geld gerichtet ist, in: Konkurse des Herausgabeverpflichteten die Ausübung des Aussonderungs­ anspruchs dem Verpfänder und Pfandgläubiger gemeinsam (§ 1281 BGB.), nachher steht sie dem Pfandgläubiger selbständig zu (§ 1282 BGB.). An der ausgesonderten Sache selbst erwirbt der bisherige Forderungspfandgläubiger ein Absonderuugsrecht (§ 1287 BGB.). Hatte der nachmalige Gemeinschuldner die ihm anvertraute Sache einem Dritten als Besitzmittler überlassen, also z. B. vermietet, zur Verwahrung übergeben, ver­ pfändet (§ 868 BGB.), so kann der Verwalter das auf den schuldrechtlichen Herausgabe­ anspruch gestützte Aussonderungsbegehren nicht etwa mit dem Hinweise darauf abwehren, daß die Sache sich nicht in der Konkursmasse befinde (vgl. OLG. Dresden vom 24. 5. 1905 SARpfl. 1 S. 300). Zwar begründet der schuldrechtliche Herausgabeanspruch als solcher im Gegensatze zum Eigentumsherausgabeanspruch sAnm. 20] kein Aussonderungsrecht auf Abtretung des dem Gemeinschuldner wider seinen Besitzmittler zustehenden Herausgabe­ anspruchs. Selbst die Surrogatforderung des § 281 BGB. würde, soweit sie vor dem Konkurs entstanden und nicht etwa durch den § 46 gedeckt ist, nur eine Konkursforderung bilden. Indessen eröffnet auch die kraft eines schuldrechtlichen Herausgabeanspruchs er­ wirkte Verurteilung des Verwalters den Weg eines Zwangszugriffes auf den Herausgabe­ anspruch der Masse gegen den Besitzmittler (§ 886 ZPO.). Gleich dem abgetretenen kann freilich der nach § 886 ZPO. zur Einziehung überwiesene Anspruch demBesitzmittler gegen­ über nur so geltend gemacht werden, wie er dem Gemeinschuldner zusteht, also z. B. nur gegen Erstattung einer dem Besitzmittler zukommenden Verwahrungsgebühr (§§ 273, 689 BGB.). Der Aussondernde mag sich die als Konkursforderung, in Fällen des § 59 als Masseschuldanspruch verfolgbare Forderung des Besitzmittlers bei dessen Befriedigung abtreten lassen, soweit sie nicht schon von Rechts wegen auf ihn übergeht (§§ 268, 1249 BGB.). Darauf, daß der Verwalter die Sache einlöse, geht der Aussonderungsanspruch als solcher nicht. In wichtigen Fällen erstreckt das Gesetz durch ausdrückliche Vorschrift den schuldrechtlichen Herausgabeanspruch auch gegen den Besitzmittler des Schuld­ ners. Hat nämlich der Mieter oder Entleiher den Gebrauch der Sache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter oder Verleiher nach Ablauf des Hauptvertrags direkt auch vom Dritten die Herausgabe der Sache verlangen (§§ 556 III, 604 IV BGB.). Dieser erstreckte Herausgabeanspruch, der seine Grundlage im Hauptvertrag hat, wirkt auch im Konkurse des Dritten als Aussonderungsanspruch. Eine entsprechende Anwendung der §§ 556 III, 604 IV BGB. auf die abgestufte Verwahrung dürfte gerechtfertigt sein. Siehe Oertmann BGB.* § 566 Anm. 3, 4, § 695 Anm. 3, v. Staudinger BGB.* § 688 Anm. 3 c et. E., Mittelstem Miete^ S. 587 ff. mit Verw.

Aussonderung.

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Nicht unmittelbar auf Herausgabe, sondern auf Verschaffung, d. h. auf Über- § 43.

tragung eines zurzeit noch dem Gemeinschuldner gehörenden Gegenstandes an den Gläu- Anm. 31. biger gerichtet und dementsprechend nur als Konkursforderungen in Geld (§ 69) zu ver­ folgen sind namentlich die Ansprüche aus Kauf und Tausch (§§ 433 f., 515 BGB.), soweit nicht die §§ 17 ff., 24 eingreifen sAnm. 15, 17 ff.], der Anspruch aus der Geschäftsbe sorgn ng auf Übertragung dessen, was auf Grund der Geschäftsbesorgung in das Vermögen des Geschäftsbesorgers geflossen (ihm übereignet, abgetreten worden ist), an den Geschäftsherrn sAnm. 29], der Anspruch auf Rückerstattung eines Darlehens (8 607 BGB.), der Rückgewähranspruch wegen Gläubigerbenachteilignng [§ 29 Anm. 16]. Auch die Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 ff. BGB.) bilden — soweit nicht der § 46 eine Ausnahme macht — bloße Verschaffungs­ ansprüche, obwohl sie in erster Linie auf Naturalrestitution gerichtet sind. Sie werden daher, luemi der Verpflichtete in Konkurs verfällt, zu bloßen Konkursforderungen, einerlei, ob der ungerechtfertigt erworbene Gegenstand noch unterscheidbar in der Masse vorhanden ist oder nicht. Gin in der Kommispou für die II. Lesung des GB GB. von den Gegnern des abstrakten dinglichen Vertrags gestellter Antrag, ein Aussonderungsrecht auf den bei Konkursbeginn in der Masse befindlichen Gegenstand zu gewähret!, lvurde abgelehnt als Verstoß „gegen das oberste Prinzip der KO., nach tvelchem zur Sicherung des Personal­ kredits alle persönlichen Forderungen einander gleichzustellen seien". P. II S. 721 ff.; RG. v. 18. 10. 1907 Bd. 66 390. Tritt aber die Bereicherung erst zugunsten der Konkurs­ masse ein, so greift der § 59 Nr. 3 Platz. Ist der Erwerb des Genieinschuldners von vorn­ herein nichtig gelvesen oder rückloirkend vernichtet tvorden, tveil ettva eine Übereignung

an ihn tvegen Willensinangels angefochten tvard (§ 142 BGB.), so ist der Gegenstand itn Rechte des Veräußerers verblieben mit) unter diesem Gesichtspunkte (also etwa kraft Eigentums) auszusondern. Beispiel: Anm. 18. Da der Schuldner das den Gegenstand des nichtigen Geschäfts bildende Recht nicht erlvorben hat, ist er auch nicht um dieses Recht (z. B. das Eigeutum) bereichert. Ein Besitzbereicherungsanspruch (condictio possessionis) bildet wie andere Ansprüche aus einer schon beim Gemeinschuldner eingetretenen Bereiche­ rung eine bloße Konkursforderung. Vgl. v. Mayr Bereicherungsanspruch S. 170 ff., 385 ff. Wohl aber kann ein Herausgabeanspruch aus unerlaubter Handlung mit dem Eigeutumsherausgabeanspruch konkurrieren z. B. mit dem Deliktsanspruch auf Rück­ gabe der vom Gemeinschuldner gestohlenen, noch unterscheidbar als selbständige Fahrnis in der Masse vorhandenen Sache (§§ 249 ff., 823 BGB.). Soweit der vor Konkursbeginn entstandene Deliktsanspruch auf Verschaffung eines zurzeit dem Gemeinschuldner gehören­ den Gegenstands (z. B. auf Übereignung von ihm erworbener Früchte) oder aber auf Ent­ schädigung in Geld geht (§ 251 BGB.), ist er bloße Konkursforderung. Ersatzaussonde­ rung: § 46. Die Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen und AuflagenAnm.32. bilden als „Nachlaßverbindlichkeiten" (§ 1967 II BGB.) im Konkurse des Verpflichteten (Beschwerten) bloße Konkursforderungen, im Nachlaßkonkurse nur Konkursforderungen minderen Ranges (§ 226 II Nr. 4 u. 5; siehe die Erläuterungen hierzu und zu § 63 Nr. 4). Insbesondere ist nach dem BGB. der Pflichtteilsanspruch niemals Erbrecht (§§ 2303 ff.), das Vermächtnis niemals Vindikationslegat (§ 2174). Gegen die Konkurrenz der persön­ lichen Gläubiger des Verpflichteten bietet die Herbeiführung des Nachlaßkonkurses oder der Nachlaßverwaltung Schutz, da durch eine solche Gütersonderung den Nachlaßgläubigern die ausschließliche Befriedigung aus dem Nachlasse gesichert wird (§§ 1967 II, 1981 II, 1984 II, 1985 I BGB., §§ 217, 222, 226 KO.). 6. Im Konkurse des Erbschaftsbesitzers steht dem Erben nach den §§ 2018 ff. BGB. Anm. 33. ein Anspruch auf Herausgabe des aus der Erbschaft Erlangten zu, der insoweit Aussonderungskraft hat, als er dinglicher Natur ist (vgl. Planck* § 2018 Anm. 4, v. Staudinger8 § 2018 Anm. IV gegen Dernburg BürgR. V § 154 a. E.).

670

§ 48.

Anm. 34.

Anm. 35.

Anm.36.

Anm. 37.

Aussonderung. Der Erbe sondert nicht etwa nur ererbtes „Eigentum" als solches, sondern alles aus, was der Erbschaftsbesitzer auf Grund des ihm nicht zustehenden Erbrechts aus der Erbschaft erlangt hat, ohne daß es dem Rechte nach in sein Vermögen übergegangen ist. Der Aus­ sonderung unterliegen namentlich auch solche Gegenstände, die kraft dinglicher Surrogation (§ 2020 BGB.) von vornherein als Vermögen des Erben entstanden, nicht etwa unter Übertragungspflicht zunächst dem Erbschaftsbesitzer zugefallen sind (vgl. P. V S. 713, VI S. 324 ff.; wegen sonstiger Surrogation siehe Planck^ § 2019 Anm. 5). Dagegen bildet der Anspruch des Erben auf solche Früchte, die der Erbjchaftsbesitzer bereits zu Eigentum erworben hatte (§ 2020), eine bloße Konkursforderung (siehe P. V S. 714 f.). Desgleichen der Anspruch auf Wertersatz nach § 2021 mit §§ 818 f. BGB. Vollends endlich Schadens­ ersatzansprüche auf Grund der §§ 2023 ff. BGB. Befindet sich ein unrichtiger Erb­ schein in der Masse, so kann der wirkliche Erbe die Herausgabe an das Nachlaßgericht zum Zwecke der Kassierung verlangen (§ 2362 BGB.). Dieser Anspruch hat ähnlich dem­ jenigen des § 894 BGB. sAnm. 24] Aussonderungskraft. Nach Einleitung des Nachlaß­ konkurses oder der Nachlaßverwaltung übt der Konkurs- oder Nachlaßverwalter das Aus­ sonderungsrecht gegenüber dem Verwalter im Konkurse des Erbschaftsbesitzers aus. Zur Konkursmasse des Vorerben gehört die Erbschaft nur vorbehaltlich der — im Ergebnisse zur Unveräußerlichkeit des erbschaftlichen Stammvermögens führenden — Vor­ schrift des § 128 KO. und auch hinsichtlich des Ertrags nur bis zum Eintritte des Falles der Nacherbfolge (§ 2106 BGB.). Von diesem Zeitpunkt ab unterliegen die Erbschafts­ gegenstände und deren Surrogate (§ 2111 BGB.) dem Absonderungsrechle des Nacherben (§ 2139). Ein solches besteht auch bei der Nacherbfolge auf den Überrest (§ 2137). Darüber

zu § 128. 7. Auch auf Grund von Persönlichkeitsrechten können Aussonderungsansprüche erwachsen. Wie die actio negatoria des Eigentümers Aussonderungscharakter hat, sofern sie einem vom Konkursverwalter für die Konkursmasse in Anspruch genommenen angeblichen Ein­ griffsrechte des Gemeinschuldners entgegentritt sAnm. 23], so stellt die Abwehr des Ein­ griffes in den Bereich anderer absoluter Rechte eine Aussonderung dar, falls der Verwalter behauptet, dem Gemeinschuldner komme ein beschlagsfähiges Eingriffsrecht zu. Der Ab­ wehranspruch kann auf Unterlassung der Herstellung, Vervielfältigung, Verbreitung oder sonstigen Ausbeutung, auf Vernichtung oder Unschädlichmachung unbefugt hergestellter Platten, Exemplare und Vorrichtungen gehen. Das verletzte Recht braucht nicht selber Vermögensrecht zu sein. Außer dem Warenzeichenrecht und Patentrecht [§ 10 Anm. 4, § 11 Anm. 1 mit Rechtspr.] kommen namentlich Urheberrechte, auch das Recht am eigenen Bilde, in Betracht sGesetze: § 1 Anm. 9]. Siehe namentlich RG. v. 28.12. 1899 Bd. 45 172 (widerrechtliche Aufnahme der Leiche Bismarcks), v. 7.11.1908 Bd. 69 403; Kohler Autorrechts Studien II S. 61 f., Handbuch des Patentrechts S. 383 f.; H. Lehmann ZZP. 38 S. 95 ff., 119 ff. Schadensersatzansprüche aus einer Verletzung des Urheberrechts durch den nachmaligen Gemeinschuldner bilden bloße Konkursforderungen, Schadensersatz­ ansprüche aus Handlungen (z. B. Patentverletzungen) des Konkursverwalters aber Masse­ schuldansprüche nach § 59 Nr. 1 (RG. v. 17.11.1906 LZ. 1907 S. 143). Im Konkurse des Patentinhabers kann die Aussonderung eines Lizenzrechtes in Frage kommen (Seuffert S. 93, Gierke Privatr. I 8 97 N. 15, 16). 8. Das Aussonderungsrecht erleidet in den Fällen der ehelichen Gütergemeinschaft erheb­ liche Modifikationen durch die Vorschrift des § 2 (daselbst über die verschiedenen Güter­ stände). Siehe auch § 45. 9. Der zur Vorbereitung der Aussonderungsklage dienende Borlegungsansprnch aus § 809 BGB. nimmt, sobald der Konkursverwalter von der Sache Besitz ergreift (§ 117), als Masse schuld anspruch im Sinne des § 59 Nr. 1 seine Richtung gegen die Masse. Ent­ sprechendes gilt vom Anspruch auf Gestattung der Einsicht einer Urkunde nach § 810 BGB. Siehe § 11 Anm. 5.

Aussonderung.

671

IV. Aussonderung von Treugut.

§ 43.

1. Ohne Zweifel steht demjenigen, der dem nachmaligen Gemeinschuldner mit dessen Ein- Anm. 38. Verständnis einen Gegenstand nur Scheines halber übertragen hatte, im Konkurse des Empfängers ein Aussonderungsrecht zu. Denn die simulierte Übertragung ist nichtig

(§ 117 I BGB.). Darum kann z. B. nach simulierter Auslassung der Veräußerer im Konkurse des Scheinerwerbers das Grundstück aussondern. Nur hat der Aussondernde die Scheinabrede zu beweisen. M. III S. 194 f., v. Jacubezky Bemerkungen z. EBGB. S. 210 f., siehe auch P. III S. 67 f. Vom Scheingeschäft unterscheidet sich die fiduziarische Rechtsübertragung — wir nennen sie Treuhandverfügung — wesent­ lich: die Parteien vereinbaren bewußt eine im rechtlichen Erfolg über den erstrebten wirt­ schaftlichen Zweck hinausgehende Vermögensübertragung, z. B. eine Übereignung oder Abtretung zum bloßen Zwecke der Sicherung, der Einziehung, der freieren Verwaltung. Die Rechtsübertragung selbst (die Übereignung, die Abtretung) entspricht dem ernstlichen Willen der Parteien; sie ist nicht simuliert (abw. neuestens wieder Sohm Widerspruchsklage S. 117); sie erlangt Wirksamkeit, wenn nicht etlva ein gesetzlicher Nichtigkeitsgrund vorliegt sAnm. 39]. Ter Erwerber (Fiduziar, Treuhänder) wird dementsprechend instand gesetzt, das ihm übertragene Recht mit voller Selbständigkeit gegen Dritte geltend zu machen. Allein dem Veräußerer gegenüber hat er die Treupflicht, es nur nach Maßgabe des zwischen ihnen bestehenden Bertragsverhältnisses auszuüben. Wie nun, wenn der Treuhänder in Konkurs verfällt? Hat der Treugeber das Recht der Aussonderung des Treugutes? Das Reichsgericht sAnm. 40] und die herrschende Lehre bejahen die Frage. So außer den ^(0^11^1^01:611 der KO. namentlich Regelsberger Pandekten I S. 518 f. (unter Aufgabe des ArchZivPrax. 63 S. 186 ff. vertretenen Standpunkts), sowie in JheringsJahrb. 44 S. 420 f., Dernburg Bürg. Recht? I § 172 III, Eck Vorträge I S. 137, Kohler JheringsJahrb. 16 S. 353, Lehrbuch § 35, Leitfaden? S. 117 f., Bürg. Recht II S. 14 f., Fitting S. 274 f., A. Schultze JheringsJahrb. 43 S. 22 ff., 56, Dungs GruchotsBeitr. 32 S. 11 ff., Enneccerus Bürg. Recht" I § 139 unter II, M. Wolff, Sachenrecht § 88 V, Wendt ArchZivPrax. 100 S. 403, Heilbrunn HoldheimsMSchr. 15 S. 89 ff., bes. S. 95 ff., Weidemann BankA. 5 S. 178, Zoellner SeuffBl. 72 S. 722, R. Schmidt ZZP. 29 S. 547 f., Weinberger AnnDR. 1902 S. 401 ff. mit Zit., Sieburg aaO. S. 11 ff., Luetgebrune Siche­ rungsübereignung (1906) S. 51 ff. u. IW. 1910 S. 140 f., Brütt Abstrakte Forderung (1908) S. 8 ff., W. Stauffacher Aussonderung fiduziarisch übertragener Werte (Leipziger Diss., 1909) S. 14 ff., 20 ff. mit Zit., E. Heymann Trustee u. Trustee-Company (1910) S. 58 ff., Fischbach Treuhänder (1912) S. 237 ff., Biermann ZZP. 44 S. 529 (anders früher BürgR. I S. 236 f.), Grünschild Treuhänderschaft (1914) S. 17, 52, Engländer Rechtsgemeinschaft Bd. 1 (1914) S. 66 mit Verw. sowie die im folgenden zu Einzel­ fragen angeführte Literatur und Praxis. Im verneinenden Sinne sprechen sich be­ sonders aus Lang ArchZivPrax. 83 S. 336 bis 351, Dreyer GruchotsBeitr. 40 S. 458 f., Seuffert § 16 N. 10, Goltz das fiduziar. Rechtsgeschäft (1901) S. 85 ff., Wienstein Gruchots­ Beitr. 46 S. 241 ff., LZ. 1908 S. 881 ff., Kriegsmann Nechtsgrund der Eigentumsüber­ tragung (1905) S. 78 f., Schöny ArchBürgR. 35 S. 338 ff., Hellmann Lehrbuch § 17 N. 2, Salinger 31. DJT. 1 S. 436, Weber Durchgangserwerb vom Nichtberechtigten (1914) S. 71 ff.; vgl. auch Schöninger ArchZivPrax. 96 S. 188 ff. u. Leistungsgeschäfte (1906) S. 156 ff. sowie Lit. in Anm. 42, 44. Daß Treuhandverfügungen auch unter der Herrschaft des BGB. zulässig Anm. 3S. sind, das folgt im allgemeinen aus der abstrakten Natur der Übertragung von Rechten (siehe namentlich §§ 398, 413, 873, 929 BGB.) und ergibt sich insbesondere für die Über­

tragung des Vollrechts zu bloßen Sicherungszwecken aus § 223 II BGB. Siehe NG. v. 17. 6.1902 IW. 1902 Beil. Nr. 176, v. 9. 2.1903 Bd. 53 417, v. 20.10.1903 Bd. 55 391, v. 11. 3. 1904 Bd. 57 177, v. 8. 11. 1904 IW. 1905 S. 48 f. Nr. 19, v. 22.12.1905 Bd. 62 198, v. 20. 3. 1912 Bd. 79 121, v. 19. 12. 1914 Bd. 84 217; vgl. auch NG.

Aussonderung.

672

§ 43.

v. 15. 10. 1909 GruchotsBeitr. 54 S. 626, v. 29. 5. 1915 LZ. S. 1022 f. (begriffliche Grenzen der Treuhänderschaft). Die Praxis lehrt auch, daß unser Nechtsleben der TreuHandverfügungen gar nicht zu entraten vermag. Freilich können Mißbräuche der Verkehrs­ sicherheit gefährlich werden; aber es heißt das Kind mit dem Bade ausschütten, wenn

man aus diesem Grunde die Treuhandverfügungen selber als unzulässig bekämpft. Dem Mißbrauche (namentlich der Sicherungsübereignung) steuern die Nechtssätze der Gläubiger­

anfechtung [§ 31 Anm. 21 mit Verw.], gegebenenfalls auch der Nichtigkeitsgrundsatz des § 138 BGB., wenn das Geschäft einen unsittlichen Zweck verfolgt, einerlei, ob dieser

Zweck tatsächlich erreicht wird oder nicht (NG. v. 23. 6.1904 GruchotsBeitr. 49 S. 351 ff., v. 11. 10. 1909 ebenda 54 S. 167, v. 24. 6. 1911 Bd. 77 210, v. 9. 1. 1914 LZ. S. 934; OLG. Dresden v. 15. 3. 1912 LZ. 1913 S. 167, OLG. Augsburg v. 13. 4. 1915 LZ.

S. 1042). Andrerseits erweisen sich Schiebungen, die das fiduziarische Geschäft in Miß­ kredit gebracht haben, weil sie nur auf die Unigehung einer Rechtsvorschrift (namentlich prozessualer Grundsätze) abzielen, bei näherer Betrachtung nicht selten als Scheingeschäfte

(Schöninger ArchZivPrax. 96 S. 163 ff.). Die gegen die Statthaftigkeit einer Sicherungsübereignung vorgebrachten Bedenken aber sind im letzten Grunde meist Angriffe auf die lex lata des § 930 BGB.

Anm. 40.

Soweit die Treuhandverfügung schutzwürdige Zwecke verfolgt, steht ihre Rechts­ wirksamkeit außer Zweifel.

Nicht minder gewiß aber widerstreitet es in solchen Fällen

der Billigkeit wie der Verkehrsanschauung, den Gläubigern des Treuhänders den Zugriff auf das Treugut zu verstatten (NG. v. 23.12.1899 Bd. 45 84 f. mit Zit., Strvhal LZ. 1909 S. 614, Schneider Treu und Glauben 1902 S. 157 f. N. 124, Heilbrunn aaO. S. 97).

Sollte wirklich der nur zum Inkasso, aber voll indossierte Wechsel, die nur zu Verwal­ tungszwecken übereignete Liegenschaft, das nur zur Sicherung eines inzwischen bereits erfüllten Anspruchs übertragene Recht jedem gesunden Rechtsempfinden zum Trotz die Beute der Gläubiger des Treuhänders werden? Der Buchstabe des Gesetzes freilich scheint zu dieser Auslegung hinzudrängen, aber auch nur der Buchstabe. Entstehung und Zweck

des § 43 rechtfertigen den gegenteiligen Schluß.

Von großer Wichtigkeit sind

in dieser Hinsicht die Beratungen der Neichstagskommission von 1875/76, die unsere Frage für den Fall des Vollgiros zu Jnkassozwecken, d. h. zur Einziehung im eigenen

Namen, aber für Rechnung des Indossanten eingehend erörterte (Protokolle S. 28 ff., 127 ff., 163 ff., 172).

„Als die übereinstimmende Auffassung der Kommission und der

Negierungsvertreter" wurde nämlich folgendes Beratungsergebnis „zu Protokoll kon­

statiert" : „Durch § 35 sjetzt § 43] soll nicht ausgeschlossen sein die Zurückforderung von Wechseln und anderen, durch Indossament übertragbaren Urkunden aus der Konkursmasse,

sofern sie dem Gemeinschuldner nur behufs der Einziehung oder mit der

Bestimmung übertragen worden sind, daß sie nur

zur

Sicherstellung des

Gemeinschuldners dienen sollen, obwohl das Indossament den Zusatz „zur Ein­ ziehung", „zur Sicherung" oder eine ähnliche beschränkende Klausel nicht enthält."

Auf diese Feststellung wurde vom Berichterstatter der Kommission in der Reichstags­

sitzung vom 2. 12. 1876 ausdrücklich hingewiesen unter dem Beifügen, „daß damit die Gefahr eines Konflikts zwischen der Rechtsprechung und den Intentionen des Gesetzes, wenn sie überhaupt bestanden, beseitigt werde" (Stenogr. Berichte 1876 I S. 570). Ein

Widerspruch erfolgte nicht. Man darf also wohl behaupten, daß die Feststellung den Willen der gesetzgebenden Faktoren ausdrückt (NG. v. 18. 6.1890 Bolze 10 Nr. 884,

v. 23.12.1899 Bd. 45 85 f.). Bildet sie auch nicht gerade eine authentische Interpretation, so hat sie doch die feste Grundlage abgegeben für eine ständige Rechtsprechung, die das Aussonderungsrecht des Treugebers bejaht. Den Kern der Begründung dieser Judikatur

bildet der Satz, daß die formal-juristische Zugehörigkeit des Treuguts zum Vermögen des Treuhänders im Bereiche des § 43 hinter der materiell-wirtschaftlichen Zugehörigkeit des

673

Aussonderung.

Gutes zum Vermögen des Treugebers zurücktreten müsse (NG. v. 23. 12. 1899 Bd. 45 85, § 43. v. 13. 1. 1905 GruchotsBeitr. 49 S. 901, Hamburg v. 17. 5. 1905 OLG. 11 S. 359). Wenn demgegenüber auch anerkannt sei, daß das „Gehören." der §§ 1, 43 im technisch juristischen Sinne der Rechtszuständigkeit zu verstehen [§ 1 Anm. 53] und daß namentlich eine Spaltung des Eigentums in äußeres und inneres, formelles und materielles begriffs­ widrig ist, so muß doch nach der Entstehung des § 43 wie nach der Verkehrsausfassung der auf einer nur fiduziarischen Zuwendung beruhende Erwerb als ein solcher gelten, der keinen Bestandteil der Zugriffsmasse des Treuhänders bildet. Die Ver­ mögenszugehörigkeit der §§ 1, 43 hat insofern einen engeren Sinn. Von diesem Stand­ punkt aus ist es das Gesetz selber, nicht der Parteienwille, der einer bloßen Treuhand­ verfügung die Wirksamkeit im Konkurse des Treuhüuders versagt. Mag aber auch das Aussouderungsrecht des Treugebers in den einzelnen Entscheidungen unzulänglich begründet worden sein, so hat es doch jedenfalls in konstanter gerichtlicher Übung seine

gewohnheitsrechtliche Anerkennung gefunden. Siehe außer den schon genannten Entscheidungen z. B. noch RG. v. 3. 11. 1886 Bolze 4 Nr. 1576, v. 5. 3. 1887 Bd. 19 60 u. 62, v. 2. 2. 1889 Bd. 24 45 (beherzigenswerte Warnungen vor einer formalistischen Gesetzesauslegung), v. 28. 11. 1890 Bolze 11 Nr. 939, v. 10. 5. 1893 Bd. 31 392, v. 7. 3. 1894 SeuffA. Bd. 50 Nr. 70, v. 26. 1. 1898 Bd. 41 3, v. 1. 5. 1899 Bd. 44 3, v. 2. 7. 1900 Bd. 46 167, v. 30. 1. 1905 SächsA. 15 S. 200, v. 22. 12. 1905 Bd. 62 198 f., v. 20. 3. 1912 Bd. 79 121, v. 19. 2. 1914 Bd. 84 218, v. 18. 9. 1914 LZ. S. 1809; sowie die Bd. 45 87 zit. Urteile des NG.; aus der Praxis der OLG. vgl. z. B. Hamburg aaO., Oldenburg v. 21. 10. 1893 SeuffA. 49 Nr. 113 mit Verweisungen, Köln v. 6. 2. 1904 PucheltsZ. 35 S. 536, v. 21. 11. 1905 NheinA. 102 I 84, KG. v. 29. 3. 1905 KGBl. S.81, Karlsruhe v. 4. 3. 1908 BadNpr. S. 142 f., Colmar v. 14. 2. 1910 LZ. S. 487. Die sonstigen Versuche, den Anspruch des Treuhänders auf Aussonderung des Treu- Anm. 41. guts zu rechtfertigen, scheitern meist daran, daß nach den Grundsätzen des BGB. „Ver­ fügungen" unabhängig von den Schranken ihres Nechtsgrundes Wirksamkeit erlangen (vgl. Strohal aaO.). Insbesondere stellt sich der Hinweis auf den bloßen Ermächtigungs­ zweck, der den Treuhandverfügungen zugrunde liegt, als unzulänglich dar. So auch die Berufung auf die Aussonderungskraft der actio depositi (Heilbrunn aaO. S. 97). Denn der schuldrechtliche Herausgabeanspruch dringt nur dann als Aussonderungsanspruch durch, wenn die herauszugebende Sache dem Gemeinschuldner nicht gehört sAnm. 4 ff., 28]. Die Verallgemeinerung des im § 392 II HGB. ausgesprochenen Gedankens (Brütt aaO. S. 9) unterliegt ernsten Bedenken sAnm. 53]. Eine nur schuldrechtliche Verpflichtung des Er­ werbers, jede dem Geschäftszweck widerstreitende Verfügung zu unterlassen, schließt (gegen Sieburg S. 13 f.) die Zugehörigkeit des Erwerbs zum Vermögen des Verpflichteten nicht aus ssiehe auch § 13 Anm. 5]. Daß der Eintritt eines den Geschäftszweck gefährdenden Ereignisses (etwa die Zahlungseinstellung des Treuhänders) und beim Sicherungszweck insbesondere das Erlöschen des gesicherten Anspruchs sAnm. 44] als auflösende Bedingung der Treuhandverfügung gesetzt werden kann (vgl. Schultze u. Luetgebrune aaO.), mit­ unter auch gesetzt wird (NG. v. 20. 10. 1903 Bd. 55 394), ist zuzugeben. Allein eine solche Klausel scheitert in wichtigen Fällen am gesetzlichen Verbote (namentlich am §925II BGB., vgl. freilich § 24) und bedarf jedenfalls, auch soweit sie zulässig ist, genauer Bestimmung. Von selbst versteht sie sich keineswegs. Auch die Annahme, daß durch Herstellung einer „bloßen Formallegitimation" des Treuhänders in manchen Fällen, besonders beim Wechsel, ein aus­ reichender Schutz des Treugebers zu erzielen sei (Heymann aaO. S. 54 ff. mit Lit.), versagt. Denn eine solche Legitimation ohne Begründung eines (materiellen) Rechtes am anvertrauten Gegenstände, namentlich ohne Übertragung oder Verpfändung des Wechselgläubigerrechts, würde nur zur Vertretung, aber gerade nicht zur Geltendmachung im eigenen Namen er­ mächtigen. Regelmäßig geht der Wille der Parteien auf unbedingte Rechtsübertragung. Dieser Fall steht zur Erörterung. Über den Konkurs des Treugebers siehe § 23 Anm. 7. I a e g e r, Konkursordnung.

5. Ausl.

Bd. I.

43

674 8 43.

Anm. 42.

Anm. 43.

Anm. 44.

Aussonderung.

2. Unter den Anwendungsfällen der Treuhandverfügung steht obenan der bei der Be­ ratung des Entwurfs sAnm. 40] eingehend erörterte Fall, daß ein Orderpapier, insbesondere ein Wechsel oder Scheck, zwar mit Bollindossament, aber nur zum Inkasso begeben wird. Der Handelsverkehr scheut das im bloßen Prokura-Indossament sAnm. 43] zum Ausdruck gelangende Mißtrauen. Daher spielt die Vollindossierung zu treuer Hand eine große Rolle. Der Treugeber kann Wertpapier und Gläubigerrecht — nicht bereits eingezogene Summen (vgl. zu § 46) — im Konkurse des Treuhänders aussondern. Siehe namentlich OLG. Oldenburg v. 21. 10. 1893 SeuffA. 49 Nr. 113, KG. v. 29.3. 1905 KGBl. S. 81, OLG. Köln v. 21. 11. 1905 NheinA. 102 I 84; Motive II S. 159 f., Proto­ kolle S. 170, 172; Endemann § 58 zu Note 37, Kohler Lehrbuch S. 179, Dem bürg PreußPrivatr. II § 117 N. 8, Bernstein WO. a. 17 S. 113 mit Rechtspr., v. Canstein Wechsel­ recht^ S. 57 f., Staub-Stranz WO? a. 17 Anm. 14 a (vgl. damit Anm. 16), NehbeinMansfeld WO? a. 9 ff. Anm. 29, Gierke Privatr. II S. 152, Brunner in Endemanns Handbuch II S. 163, Laband ZHN.9 S. 248, Cosack Handelsrecht? S. 263 f., Holz GruchotsBeitr. 50 S. 330, Wieland der Wechsel (1901) S. 308, Jacobi die Wertpapiere (1901) S. 55 (mit sehr verschiedenen Konstruktionen) sowie alle Kommentare (jetzt auch v. SarweyBossert Anm. 8) u. Handausgaben der KO.; vgl. auch den Fall einer Schecküberweisung zu treuen Händen in NG. v. 26. 1. 1898 Bd. 41 1 (älteres Recht); dazu Lit. in Anm. 38; — abw. außer den dort Zitierten Grünhut Wechselrecht II S. 144 N. 5, Werthauer GrünhutsZ. 13 S. 658, Krückmann JheringsJahrb. 56 S. 306 ff. Grünhut selbst macht aaO. die Einschränkung: wenn der Jndossator Kommissionär (z. B. Bankier) sei, der für den Indossanten als Kommittenten die Einkassierung im eigenen Namen zu besorgen habe, so gelte die Wechselforderung des Indossatars arg. a. 368 II HGB. (a. F. = § 392 II n. F.) als eine Forderung des Kommittenten, auch gegenüber den Gläubigern des Kommissionärs. Diese gewagte Analogie bekundet deutlich das Bestreben, in einem besonders wichtigen Falle die dem Rechtsgefühl entsprechende Lösung zu erzielen. War der Wechsel voll indossiert, damit der Indossatar ihn als Geschäftsbesorger des Indossanten verkaufe (diskontiere), so unterliegt der noch nicht diskontierte Wechsel ebenfalls der Aussonderung aus der Konkursmasse des Indossatars. Siehe dazu § 23 Anm. 13 ff. Das bloße Prokura-Indossament überträgt nach a. 17 WO. das Eigentum am Wechsel und das Wechselgläubigerrecht nicht. Zweifellos kann daher der Prokura-Indossant den Wechsel im Konkurse des Prokura-Indossatars oder seines Nachmannes (a. 17 Satz 2, 3 WO.) aussondern. Vgl. auch § 46 Anm. 9. Gerät umgekehrt der Prokura-Indossant in Konkurs, so erlischt die Vollmacht [§ 23 Anm. 8 ff.]. Ob der Wechselschuldner durch Zahlung an den bisherigen Bevollmächtigten gegenüber der Konkursmasse befreit wird, bemißt sich nach § 8 KO. [§ 23 Anm. 11]. Entsprechendes gilt für Scheckbegebungen „zum Inkasso" (siehe wegen der Unanwendbarkeit des a. 17 WO. Lessing ScheckG. S. 74). Beim Vollindossament zu Sicherungszwecken kann der Parteiwille auf Über­ eignung zu treuen Händen gerichtet sein. Die herrschende Lehre unterscheidet von diesem Falle die Begebung unter bloßer Verpfändungseinigung, die nur ein Pfandrecht des Erwerbers begründe (Gierke aaO. S. 151 mit Verw.; dagegen Mansfeld LZ. 1913 S. 417 ff., Haager Beschlüsse von 1912 daselbst S. 424 ff.; wegen der Begebung mit Blanko-Indossament siehe Stuttgart v. 16.1.1903 OLG. 7 S. 173). Auch im ersten Falle steht dem Indossanten gegenüber dem Konkursverwalter des Indossatars die Aussonderung frei. Nur übt der Konkursverwalter, wenn die gesicherte Forderung zur Konkursmasse gehört und noch nicht erloschen ist, das Sicherungsrecht des Gläubigers gegenüber dem Indossanten aus, so daß dieser die Herausgabe des Wertpapiers grundsätzlich nur gegen Erfüllung der gesicherten Forderung beanspruchen kann. Das gleiche gilt in den Fällen rechtswirksamer sAnm. 39] Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung (cessio in securitatem). Der Treugeber (Schuldner oder Drittverpfänder) kann also das Treupfand aus der Konkursmasse des Treuhänders aussvndern (Ersatzaussonderung: § 46),

Aussonderung.

675

wenn die gesicherte Forderung bereits getilgt ist oder doch nun getilgt wird. Klagantrag: § Anm. 59. Vgl. RG. v. 22. 12. 1905 Bd. 62 198 f., v. 19. 10. 1909 LZ. 1910 S. 157 f.; Motive II S. 160; Kohler Leitfaden S. 118, Dernburg Bürg. Recht^ II § 135 IV, Staub HGB.b § 368 Anm. 109, Weidemann BankA. 5 S. 176 ff.; siehe auch Predari Gruchots Beitr. 61 S. 686; ab w. Lilienthal DIZ. 7 S. 545, Hallbauer Recht 9 S- 635 f., SARpfl. 2 S. 463, H. Fischer Sicherungsübereignung (1908) S. 80 ff. Nach der Gegenansicht wäre der Treugeber aller Billigkeit zuwider selbst in dem Falle, daß die gesicherte Forderung schon vor dem Konkurs erloschen war, darauf beschränkt, seinen Anspruch auf Nückgewähr des Treupfandes als bloßer Konkursgläubiger (§ 69) zu verfolgen; der § 59 Nr. 1, 3 würde auf die Einbeziehung des Treupfandes in die Masse und auf dessen Verwertung durch den Verwalter nicht anzuwenden sein, da der Verwalter doch nur zur Masse ge­ hörende Rechte ausübte (vgl. Fischer S. 83). War freilich die sicherheitshalber abgetretene Forderung schon vor dem Konkurse vom Treuhänder eingezogen worden, so bleibt auch von unserem Standpunkt aus der § 59 Nr. 3 unanwendbar, weil die Bereicherung nicht erst zugunsten „der Konkursmasse" des Treuhänders eingetreten ist (abw. Schollmeyer BGB. § 398 Anm. 4). Solchenfalls steht dem Treugeber im Konkurse des Treuhänders nur eine Konkursforderung auf Grund des Jnnenrechtsverhältnisses zu. — War die Siche­ rungsverfügung in dem Sinne auflösend bedingt (§ 158 II BGB.), daß beim Erlöschen des gesicherten Anspruchs das Treupfand an den Treugeber zurückfallen solle s siehe Anm. 41], so dringt der Rückfall arg. § 161 I 2, II BGB. auch noch im Konkurse des Treuhänders durch [§ 15 Anm. 15]. — Einen Fall der Sicherungsabtretung bildet in der Regel die neuestens üblich gewordene Diskontierung von Buchforderungen. Hoeniger Dis­ kontierung (1912) bes. S. 46 ff., Seefried Rechtsnatur der Diskontierung (Leipz. Diss. 1912), Düringer-Hachenburg HGB.? Bd. 3 S. 616 ff. mit Verw. —. Die Rechtsstellung, die der Treuhänder bei Sicherungsverfügungen im Konkurse des Treugebers einnimmt, uürd zu den §§ 48, 64 behandelt. Siehe besonders § 48 Anm. 13. Österreich: unten Anm. 63

43.

mit § 48 Anm. 18. Folgerecht muß im Falle einer Grundstücksübereignung zum Zwecke bloßerAnm.45. Geschäftsbesorgung dem Treugeber ein Aussonderungsrecht im Konkurse des Bucheigen­ tümers zuerkannt werden. Siehe über den abweichenden Standpunkt älterer Rechte M. III S. 195 zu Note 1. Beispiel: A hat vor Antritt einer für Jahre berechneten Reise in das Ausland dem B, auf den er sich fest verlassen zu dürfen glaubt, ein Landgut zu treuen Händen übereignet, um den B in der Verwaltung des Gutes völlig frei zu stellen. Bei seiner Rückkehr findet A den Treuhänder im Konkurse, das Gut im Besitze des Verwalters. Es unterliegt der Aussonderung des A. Klagantrag: Anm. 59. Desgleichen kann der Geschäftsherr im Konkurse des Treuhänders ein Grundstück aussondern, das diesem zum Zwecke der Weiterveräußerung für Rechnung des Geschäftsherrn aufgelassen worden war. NG. v. 23. 12. 1899 Bd. 45 80, v. 30. 1. 1905 SächsA. 15 S. 200 („selbst die formale Kraft der Grundbucheintragung" stehe der Aussonderung nicht entgegen); siehe auch RG. v. 23. 2. 1901 IW. S. 252 f. Nr. 11. Geschäftsherr in diesem Sinne kann auch ein Verein ohne Rechtsfähigkeit sein (Kohler Leitfaden S. 118 Note 3). Eigen­ tumsvorbehalt: § 26 Anm. 15. Auch das Recht des Vorerben an den Erbschaftsgegenständen erscheint nach derAnm.46. geschichtlichen Entwickelung und dem Zwecke des Instituts der Nacherbfolge als fidu­ ziarisches Herrschaftsrecht, das dem Vorerben in dieser Gestalt eingeräumt wird, um ihm Genuß und Verwaltung zu erleichtern (P. V S. 113). Dem trägt der § 128 wenigstens mit der Maßgabe Rechnung, daß im Konkurse des Vorerben dem Verwalter die Verfügung über den Stamm des erbschaftlichen Vermögens nur vorbehaltlich der Rechte des Nach­ erben zugestanden wird. Tritt während dieses Konkurses die Nacherbfolge ein, so sondert der Nacherbe die Erbschaft aus sAnm. 34] und entzieht von da ab auch den Ertrag des erbschaftlichen Vermögens den Konkursgläubigern. Näheres zu § 128.

676

8 43. Anm.47.

Aussonderung. Insoweit die zur Erreichung eines bestimmten Zweckes (insbesondere der Wohltätigkeit) gespendeten Gegenstände als Treugut des Sammlers zu erachten sind (vgl. Fuchs Familieurecht 1909 S. 468 f., Enneccerus BürgR.n § 110 II, Oertmann BGB. I S. 209 f. mit Zit.), unterliegen sie im Konkurse des Sammlers der Aussonderung. Diese kann durch einen nach § 1914 BGB. zu bestellenden Pfleger im Interesse der Destinatäre geltend gemacht werden. Vgl. Zoellner SeuffBl. 72 S. 712 ff. mit Lit.

V. Besonderheiten bei Verträgen für fremde Rechnung. Anm. 48.

1. Eine Erweiterung der Aussonderung ergibt sich — von den Vorschriften der §§ 44, 46 KO. abgesehen — aus § 392 II HGB. zugunsten des Kommittenten. Vgl. Perl BuschA. 48 S. 94 ff. (1888); H. Pöppinghaus Rechtsstellung des Kommittenten im Konkurse des Kommissionärs (Erlanger Diss., 1899); v. Werthern desgl. (Leipziger Tiss., 1906). Nach § 392 II (vgl. § 406) HGB. gelten nämlich Forderungen aus einem Dom Kom­ missionär abgeschlossenen Geschäft im Verhältnisse zwischen den: Kommittenten einerseits und dem Kommissionär oder dessen Gläubigern (nicht dem Schuldner und nicht einem Zessionar des Kommissionärs) andrerseits, scholl ehe sie an den Kommittenten abgetreten sind, als Forderungen des Kommittenten. Daraus folgt, daß der Kommitteut im Konkurse des Kommissionärs die noch ausstehende Forderung aussondern darf. Dies bedeutet nach Lage der Tinge: er hat vom Konkursverwalter die Abtretung der Forderung zu beanspruchen. Mit der abgetretenen Forderung gehen deren Nebenrechte über (§ 401 BGB.). Die zum Beweise der Forderung dienenden Urkunden hat der Verwalter dem Kommittenten auszuliefern (§§ 402, 952 BGB.). Auch hat er diesem auf dessen Verlangen und Kosten eine öffentlich beglaubigte Urkunde über die Abtretung auszustellen (§ 403, vgl. § 410 BGB.). Eine unmittelbare Geltelldmachung gegenüber dem Schuldner ist, auch wenn der Kommissionär im Konkurse steht, nach § 392 Abs. I ausgeschlossen, der insoweit vom Abs. II unberührt bleibt. Die Forderung geht keineswegs mit Konkursbeginn kraft Gesetzes auf den Kommittenten über. Nur in beschränkten Grenzen, mir „im Verhältnisse zwischen den: Kommittenten und dem Kom­ missionär oder dessen Gläubigern", unterstellt der § 392 II HGB., daß die Forderung bereits zum Vermögen des Kommittenten gehöre. Der Schuldner kann sogar noch nach der Abtretung mit Befreiungserfolg an den Konkursverlvalter des Kommissionärs (vgl. § 8) leisten, es sei denn, daß er bei der Leistung die Abtretung kennt (§ 407 BGB.). Zieht freilich der Verwalter die Leistung zur Masse ein, so greift der § 46 (ergänzend der § 59 Nr. 1, 3) Platz. Weil im Verhältnisse zwischen Kommissionär und Schuldner das Gläubiger­ recht noch dem Kommissionär zusteht (§ 392 I HGB.), wird der einer Inanspruchnahme dieses Gläubigerrechts für die Konkursmasse des Kommissionärs wehrende Aussonderungs­ anspruch (§ 392 II HGB.) wie im Falle des § 46 Satz 1 KO. durch Abtretung der Forderung an den Kommittenten erfüllt. Gewiß bilden Aussonderungsansprüche dieses Inhalts eine Regelwidrigkeit. Allein es besteht ja auch kein Zweifel darüber, daß beide Vorschriften, der § 392 II HGB. wie der § 46 Satz 1 KO., Ausnahmen sind. Hier wie dort bedarf es förmlicher Übertragung des Gläubigerrechts auf den Aussondernden, weil dieser im Verhältnisse zum Schuldner noch nicht als Gläubiger gilt. Vgl. RG. v. 1. 12. 1897 Bd. 40 87 u. besonders v. 22. 12. 1906 LZ. 1907 S. 440 f.; Staub-Könige HGB? § 392 Anm. 11, Düringer-Hachenburg HGB? § 392 Anm. 21; abw. Nomeick Technik des BGB. III S. 63. Entsprechend geht die Ersatzaussonderung (§ 46), wenn die vom Geschäftsgenossen des Kommissionärs geschuldeten Waren (z. B. die kommissions­ weise eingekauften Wertpapiere) an die Konkursmasse des Kommissionärs geliefert werden, auf Übereignung an den Kommittenten. Lieferung vor dem Konkurs: Anm. 50. Der Kommittent kann Abtretung der ausstehenden Ansprüche auch verlangen, wenn diese gestundet sind; aber er kann die abgetretenen Ansprüche alsdann dem Schuldner gegen­ über nur unbeschadet der Stundung geltend machen. Steht dem Schuldner (z. B. dem

Aussonderung.

677

Verkäufer der vom Kommissionär eingekauften Wertpapiere) in Ansehung der von ihm § 43. zu liefernden Gegenstände ein Pfandrecht oder das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht zu, so dringt er damit auch noch nach der Abtretung des Lieferungsanspruchs an den Kommittenten diesem (dem neuen Gläubiger) gegenüber durch (vgl. § 369 II HGB.). Um so mehr müssen diese Sicherungsrechte des dritten Schuldners vor dem Vollzüge der Abtretung vom § 392 II HGB. unberührt bleiben. Unberührt bleibt auch die Haftung der ausstehenden Forderungen zugunsten des Kommissionärs selber nach Maßgabe des § 399 HGB. Daher kann der Konkursverwalter des Kommissionärs nicht nur bis zur Erfüllung der gesicherten Ansprüche die Abtretung verweigern, sondern auch das Recht auf Vorzugsbefriedigung durch Einziehung der ausstehenden Forderungen zugunsten der Konkursmasse verwirklichen (Düringer-Hachenburg § 399 Anm. 5). 2. Die Vorschrift des § 392 II HGB. rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß es der Anm. 49. Kvnnnittent ist, auf dessen Kosten und in dessen Interesse der Kommissionär Rechte durch Ausführung der Kommission erwirbt, daß also diese Rechte in Wahrheit dem Kommittenten gebühren. Tie Gläubiger des gew erbe mäßig als Zwischenperson handelnden KomMissionärs (§ 383 HGB.) haben damit zu rechnen, daß fremdes Gut durch die Hand ihres Schuldners geht. Sie können sich über die im § 392 II HGB. liegende Kreditgefährdung nicht beklagen. Ja es sollte die Vorschrift noch weiter gehen. In ihrer engen Fassung erreicht sie den Zweck, für den Fall eines Konkurses des Konunissiouärs und gegenüber einer Zwangsvollstreckung seiner einzelnen (Gläubiger (§ 771 ZPO.) den Kommittenten sicher zu stellen (Protokolle des allg. D. HGB. S. 704, 729), nur unvollkommen. Das Schutzbedürfnis ist hinsichtlich des bereits an den Kommissionär gelieferten Gutes nicht nünder stark als hinsichtlich des noch unerfüllten, vom § 392 II getroffenen Anspruchs auf die Lieferung. De lege ferenda sind daher die Angriffe gegen die Beschränkungen des § 392 II gerechtfertigt (vgl. Strohal 22. DJT. 4 S. 204 f., v. Canstein Handelsrecht II S. 223 ff., Kniep der Besitz 1900 S. 235 f., Regelsberger JheringsJahrb. 44 S. 408). Für die lex lata aber dürfte eine ausdehnende Auslegung durch den Ausnahmecharakter der Vorschrift verboten sein. Auch der in P. II S. 361 geltend gemachte Gesichtspunkt einer bloß fiduziarischen Rechtsstellung des Geschäftsbesorgers kann also nicht zu einer über den klaren Wortlaut des Gesetzes hinausgehenden Interpretation führen, zumal man streng­ genommen von der „Anvertrauung" eines Gegenstandes nur reden kann, wenn dieser vorher im Vermögen des Machtgebers stand (vgl. z. B. RG. v. 19. 2. 1914 Bd. 84 217, v. 29. 5. 1915 LZ. S. 1022). Vielleicht haben die Verfasser der Vorschrift sich gesagt, daß die zu einer Aussonderung erforderliche Unterscheidbarkeit zwar stets bei der aus­ stehenden Forderung, seltener aber bei der eingekauften Ware (man denke an eine Einkaufs­ kommission für verschiedene Kommittenten) und nur ganz ausnahmeweise bei dem durch eine Verkaufskommission erlösten Gelde vorliegen wird. Andrerseits trifft der Abs. II wie derAbs. I des §392HGB. Einkaufs- und Verkaufskommission ohne Unterschied. Weder der Wortlaut noch der Zweck des Abs. II gestattet eine Beschränkung auf die Ver­ kaufskommission. Auch der Anspruch auf Lieferung der für Rechnung des Kommittenten eingekauften Ware gebührt billigerweise dem Kommittenten, mag dieser nun Anschaffungs­ preis und Provision bereits vorgeschossen haben oder (den Schutz des § 399 HGB. übt, wie zu Anm. 48 bemerkt ist, der Konkursverwalter des Kommissionärs aus) noch schuldig sein. Zust. Pöppiughaus S. 44, v. Werthern S. 40 ff.; abw. Hellwig ArchZivPrax. 68 S. 224, Kohler Leitfaden S. 116 N. 1. Verhältnis zum § 46 dort Anm. 14; Auf­ rechnung: § 53 Anm. 8. 3. Sonach gestaltet sich die Aussonderung im Konkurse des KommissionärsAnm.50. folgendermaßen: a) Im Falle der Einkaufskommission ssiehe Anm. 42] unterliegt der bei Konkursbeginn noch ausstehende Anspruch des Kommissionärs gegen den Dritten auf Über­

gabe der Ware und Eigentumsverschaffung, auf Gewährleistung wegen eines Mangels

678

§ 43.

Aussonderung.

im Rechte oder wegen eines Mangels der Sache, auf Schadensersatz wegen Verzugs oder Unmöglichkeit der Leistung nach § 392 II HGB. der Aussonderung. Erfolgt die Lieferung der Ware nach Konkursbeginn zur Konkursmasse, so hat der Kommittent arg. § 46 Satz 2 KO. das Recht der Ersatzaussonderung sAnm. 48], gegebenenfalls einen Masseschuldanspruch nach § 59 Nr. 1, 3. Versicherung der Kommissionsware: Anm. 53. Wenn dagegen die Ware bereits vor Konkurseröffnung geliefert worden war und zu dieser Zeit noch im Eigentum des Kommissionärs steht, versagt der § 392 II HGB. sAnm. 49]. Der Kommittent ist mit seinen Ansprüchen aus der Kommission, nament­ lich auf Übereignung der Ware, bloßer Konkursgläubiger, auch wenn er seinerseits schon Zahlung an den Kommissionär geleistet hat. (Vgl. ROHG. Bd. 7 S. 23.) Die eingekaufte Ware selbst unterliegt der Aussonderung kraft des § 392 II HGB. auch dann nicht, wenn sie in Wertpapieren (z. B. Wechseln oder Schecks) besteht. Verbrieft auch das eingekaufte Wertpapier eine Forderung, so ist dies doch nicht die Forderung aus dem vom Kommissionär abgeschlossenen Geschäft. Der § 392 trifft die Forderung auf Übertragung des eingekauften Wertpapiers, nicht die Forderung aus dem Papier. Vgl. v. Werthern S. 39 f. mit Lit. gegen RG. v. 26. 1. 1898 Bd. 41 4 f. Beschädigung des Gutes durch den Gemeinschuldner: § 3 Anm. 10. Die Übereignung auf deu Kommittenten kann sich insbesondere auch durch constitutum possessorium nach Maß­ gabe der §§ 181, 930 BGB. vollzogen haben. Wollte aber der Kommissionär, mit sich selbst kontrahierend, Besitz und Eigentum auf den Kommittenten übertragen, so mußte er den Toppelwillen der Übertragung und Annahme des Eigentums in einer auch für Dritte erkennbaren Weise an den Tag legen. Sonst hat der Kommittent das Aus­ sonderungsrecht nicht erworben. Vgl. RG- v. 4. 7. 1902 Bd. 52 130, v. 3. 1. 1903 IW. Beilage Nr. 63. Für Wertpapiere kommt nach § 7 (§ 10) DepotG. die besondere Übereignung durch Zusendung des Stückeverzeichnisses in Betracht (Staub HGB.v

Anm. 51.

§ 383 Anm. 27 ff.). Siehe dazu RG. v. 19. 4. 1913 LZ. S. 778 (Bedeutung der sog. Legitimationsübertragung). Hatte der jetzt im Konkurse stehende Kommissionär für Rechnung verschiedener Kommittenten ohne Sonderung eingekauft (z. B. für mehrere Besteller Wertpapiere zu einem Gesamtbeträge gezeichnet), dann sondert bei Teilbarkeit des Lieferungsanspruches jeder Kommittent den ihm gebührenden An­ spruchsbetrag aus (vgl. § 420 BGB.); bei Unteilbarkeit besteht eine Gemeinschaft der Aussonderungsberechtigten (§§ 741 ff., 754 BGB.). Vom Falle, daß der Einkaufs­ kommittent in Konkurs gerät, handelt der § 44. b) Im Falle der Verkaufskommission bleibt das Kommissionsgut so lange Eigentum des Kommittenten, bis es dem Dritten übereignet (§§ 929 ff. BGB.; vgl. Flechtheim LZ. 1909 S. 48 ff.) oder vom Kommissionär selbst nach § 400 HGB. übernommen wird. Verfällt also der Kommissionär vor diesem Zeitpunkt in Konkurs, so hat der Kommittent das Recht der Aussonderung des Gutes, auch wenn der Verkauf (aber nicht die Übereignung) an den Dritten schon geschehen war. So auch, wenn der

Kommissionär verpflichtet war, nach bestimmter Frist auf Verlangen des Kommittenten die Ware als Eigentum zu übernehmen, die Übereignung aber noch nicht erfolgt ist (vgl. Karlsruhe v. 28. 4. 1905 OLG. 11 S. 357; Wahlrecht des Verwalters: Anm. 52; Konditionsgeschäft: Anm. 54). So auch bei einer nicht als Kommissionsgeschäft auf­ zufassenden Anvertrauung von Sachen, die der Empfänger für Rechnung des Geschäfts­ herrn veräußern soll (vgl. Hamburg v. 16. 5. 1904 OLG. 10 S. 198; siehe oben Anm. 29). Die noch ausstehende Kaufpreisforderung unterliegt in jedem Falle der Aussonderung. Wird sie nach Konkursbeginn zur Masse eingezogen, so hat der Kommittent bei Unterscheidbarkeit das Recht der Ersatzaussonderung (arg. § 46 Satz 2), sonst einen Masseschuldanspruch nach § 59 Nr. 1, 3, während er auf eine bloße Konkursforderung angewiesen ist, wenn der Kommissionär den Preis schon vor dem Konkurs erhoben hatte. Der Eigentumserwerb des Käufers vollzieht sich, da der

Aussonderung.

679

Kommissionär im eigenen Namen verkauft, auch dann, wenn der Kommissionär nicht § 43. nach den Weisungen des Kommittenten'handelt (abtu. Petersen-Kleinfeller Anm. 8). Der § 385 HGB. gilt nur für das Junenrechts'oerhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär. In seinem guten Glauben an die Verfügungsbefugnis des Kommissionärs wird der Erwerber sogar dann geschützt, wenn der Kommittent selbst nicht Eigentümer war. Das ist der Sinn des § 366 HGB. Eine Verbindung von Depotgeschäft und Verkaufskommission bildet das namentlich im Geschäfts­ verkehr der Hypothekenbanken vorkommende sog. Konsignationsdepot: die Hypo­ thekenbank sendet einem Bankier Pfandbriefe „in Konsignation", d. h. mit der Ermächtigung, der gesondert zu verwahrenden Sendung jederzeit Stücke zum Verkaufe zu entnehmeu, aber unter der Verpflichtung, den Erlös unterscheidbar aufzubewahren oder alsbald abzuliefern. Tatsächlich wird in der Praxis die Sonderung des Erlöses nicht streng durchgeführt. Daraus haben sich mehrfach Zweifel über das Aussonderungs­ recht der Hypothekenbank im Konkurse des „Konsiguateurs" ergeben. Duldet die Hypothekenbank bloße Gutschriftsanzeigen, so darf sie sich auch nicht darüber beklagen, daß sie im Konkurs auf eine Konkursforderung angewiesen ist. Durch eine vor Konkurs­ beginn erfolgte, wenn auch pflichtwidrige Vermengung des Pfandbrieferlöses mit den übrigen Wertbeständen des Bankiers — nicht etwa schon durch dessen Verkaufsanzeige (§ 46) — büßt die Hypothekenbank ihren Aussouderungsanspruch ein. c) Das Wahlrecht des Verwalters nach § 17 kommt in Betracht, weil der Konkurs Anm. 52. des Kommissionärs die Kommission nicht beendet [§ 17 Anm. 3, § 23 Anm. 15]. Der auf Erfüllung bestehende Konkursverwalter des Kommissionärs kaun die Komnrission auch durch Selbsteiutritt ausführeu, soweit dem Kommissionär diese Befugnis zusteht (§§ 400 ff. HGB.). Hatte dec Kommissionär den Selbsteintritt schon vor Konkurs­ beginn erklärt (8 405 HGB.), so findet der § 17 auf die schwebende Erfüllung des Ausrichtungsgeschüstes Anwendung. Siehe v. Werthern S. 77 ff., 85 ff. 4. Dagegen erscheint, da der § 392 II eine Ausnahmevorschrist für das handelsrechtliche Anm. 53? Kommissionsgeschäft enthält, deren Erhebung zu einem allgemeinen („Sachen, Forderungen und andere Rechte" treffenden) Grundsätze des BGB. nach eingehender Verhandlung abgelehnt worden ist (P. II S. 360—365), eine entsprechende Anwendung auf den Fall, daß der Geschäftsbesovger des bürgerlichen Rechts — als „Ersatzmann", „Zwischen­ person", „mittelbarer Vertreter" im Gegensatze zum „unmittelbaren" des § 164 BGB. — in eigenem Namen aber für fremde Rechnung handelt, unstatthaft (vgl. NG. v. 1. 12. 1897 Bd. 40 86, v. 14. 6. 1904 Bd. 58 276, v. 19. 2. 1914 Bd. 84 216; OLG. Hamburg v. 17. 5. 1897 DIZ. 3 S. 24; OLG. Dresden v. 23. 5. 1902 SächsOLG. 24 S. 419; OLG. Königsberg v. 14. 10. 1908 LZ. 1909 S. 568; OLG. Karlsruhe v. 30. 11. 1912 BadRpr. 1913 S. 158 f.; abw. Kohler Leitfaden S. 116; vgl. auch Müller-Erzbach Mittelbare Stellvertretung 1905 S. 26 ff., Brütt Abstrakte Forderung 1908 S. 9). Allerdings ist dieses Ergebnis mitunter wenig erfreulich und von der bisherigen gemeinrechtlichen Theorie nicht anerkannt worden (Regelsberger Pandekten I § 161 zu Note 2, Pöppinghaus S. 17 ff.). Man darf aber auch nicht übersehen, daß die mit dem Schutze des Geschäftsherrn ver­ knüpfte Gefährdung der Gläubiger des Geschäftsbesorgers nur bei der gewerbemäßigen Vermittelung im vollen Umfange zu rechtfertigen ist sAnm. 49]. Doch hat die Praxis dem Geschäftsherrn, der vor Konkurseröffnung zwar nicht das Eigentum, Wohl aber den Besitz der ihm geschuldeten Sachen fehlerfrei erlangt hatte, dem Rückgabebegehren des Konkursverwalters gegenüber den Einwand der Arglist und nach der Rückgabe an den Verwalter einen Masseschuldanspruch im Sinne des § 813 11 BGB. mit § 59 Nr. 3 KO. zuerkannt (NG. v. 8. 11.1909 Bd. 72 192). Die Entscheidung entspricht im Einzelfalle wohl der Billigkeit, unterliegt aber den § 6 Anm. 39 geltend gemachten Bedenken. Für einen besonders wichtigen Fall, die Versicherung für fremde Rechnung, hat das neue Versicherungsrecht Vorsorge getroffen. War nämlich die Versicherung von Sachen, etwa

Aussonderung.

680

§ 43.

Anm. 54.

Anm. 55.

eingelagerter, schwimmender, zu reparierender Waren (§§ 74, 80 VVG., §§ 781, 783 HGB.), die Versicherung von Angestellten gegen Haftpflicht (§161 I VVG.) oder gegen Unfall (§ 179 II VVG.) zwar auf den eigenen Namen des Versicherungsnehmers, aber erkennbar für fremde Rechnung genommen worden, so stehen (abgesehen vom Versicherungsschein) die Rechte aus dem Versicherungsvertrag, besonders der Anspruch auf die Entschädigung, dem dritten Versicherten zu und unterliegen daher gegenüber einer Inanspruchnahme für die Konkursmasse des Versicherungsnehmers der Aussonderung (§76 I VVG., § 886 I 1 HGB.). Zieht der Konkursverwalter des Versicherungsnehmers den Entschädigungsbetrag ein (vgl. § 76 VVG., § 887 HGB.), so greifen die §§ 46, 69 Nr. 1 oder 3 Platz. Herausgabe des ihn zur selbständigen Verfügung und gerichtlichen Geltendmachung ermächtigenden Ver­ sicherungsscheines (§ 75 VVG., § 886 HGB.) kann der Versicherte (und dessen Konkurs­ verwalter) vom Konkursverlvalter des Versicherungsnehmers nur gegen Erfüllung der im § 77 VVG. (§ 888, vgl. § 889 HGB.) bezeichneten Ansprüche verlangen. Im übrigen vgl. Kirchberger ZHN. 68 S. 175 ff. Wegen der Wirksamkeit dieses Zurückbehaltungs­ rechtes im Konkurse des Versicherten siehe zu § 49 Anm. 46. Eine im Interesse des Kommittenten genommene Versicherung des Kommissionsgutes untersteht, wenn es an der im § 80 VVG. (§ 781 III HGB.) geforderten Erkennbarkeit fehlt, zwar nicht den Sätzen der Versicherung für fremde Rechnung (Schneider VVG. zu § 74); wohl aber fällt der ausstehende Versicherungsanspruch unter den § 392 II HGB. (vgl. für das frühere Recht NG. v. 6. 10. 1894 Bd. 35 56, v. 22. 12. 1906 LZ. 1907 S. 439 ff.). 5. Beim Trödelvertrag (den das BGB. nicht geregelt hat) bleibt der Geber einstrveilen Eigentümer seiner an den Trödler ausgehändigten Sachen und hat insolange ein Aus­ sonderungsrecht im Konkurse des Trödlers. Hatte der Trödler die Sachen schon vor Konkursbeginn veräußert und den Kaufpreis eingezogen (sonst: § 46), so ist der Auftrag­ geber mit seiner Forderung auf die Taxsumme bloßer Konkursgläubiger. Siehe auch § 17 Anm. 1. Beim buchhändlerischen Konditionsgeschäft bleiben die ä condition gelieferten Werke so lange Eigentum des Verlegers, bis sie der Sortimenter einem Dritten übereignet oder selber fest übernimmt. Bis dahin hat also der Verleger ein Aussonderuugsrecht im Konkurse des Sortimenters. 6. Anders als der § 392 II HGB. erweitert die im § 25 I 2 HGB. für den Fall der Ver­ äußerung eines Handelsgeschäfts aufgestellte Fiktion den Kreis der Aussonderungs­ rechte nicht. Sie betrifft nur das Verhältnis des Geschäftserwerbers zu den Geschäfts­ schuldnern, nicht zum Veräußerer und dessen Gläubigern. Wird also ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft mit bewilligter Beibehaltung der alten Firma fort­ geführt und gerät der Veräußerer in Konkurs, so bildet eine in Wirklichkeit noch nicht auf den Erwerber übertragene Geschäftsforderung einen Bestandteil der Konkursmasse: der Erwerber hat kein Aussonderungsrecht. Verfiele jetzt umgekehrt der Geschäftserwerber in Konkurs, so könnte der Veräußerer jene Forderung aussondern.

VI. Das Verfahren. Anm. 56.

1. Die Aussonderung ist unabhängig vom Konkursverfahren durchzuführen. Der § 43 verweist nicht nur hinsichtlich des Grundes und Inhalts der zur Aussonderung ge­ eigneten Ansprüche, sondern auch hinsichtlich der Art und Weise ihrer Geltendmachung auf „die außerhalb des Konkursverfahrens geltenden Gesetze" (Motive II S. 156, RG. v. 11. 5. 1906 IW. S. 436 Nr. 25). Die Aussonderung richtet sich gegen den Verwalter als gesetzlichen Vertreter des Gemeinschuldners und ist allen Einwendungen ausgesetzt, die dem Gemeinschuldner selbst gegenüber den geltend gemachten Ansprüchen schon bei Konkursbeginn zugestanden oder doch während des Konkurses als Massesubjekt (z. B. auf Grund einer Verwendung) erwachsen sind. Denn nach § 43 bestimmen sich diese Ansprüche, auch soweit sie auf Aussonderung gehen, nach den außerhalb des Konkurses maßgebenden Gesetzen. Das gilt besonders für Gegenansprüche des Gemeinschuldners,

Aussonderung.

681

wie etwa gegenüber dem Eigentumsherausgabeanspruch für die Gegenrechte der §§ 994 § 43. bis 1003 BGB. Der Verwalter macht sie wie irgendein sonstiges Masserecht geltend (§ 6). So kann er ein Zurückbehaltungsrecht des Gemeinschuldners mit dem Erfolg ausüben, daß nur eine Verurteilung zur Erfüllung Zug um Zug ergeht (§274 BGB.). Ein beschlags­ freies Gegenrecht des Gemeinschuldners, wie z. B. eine beschrankte persönliche Dienstbarfeit, hätte der Gemeinschuldner persönlich durch Intervention oder selbständige Klage zu verfolgen sAnm. 60, § 1 Anm. 42]. Der Anspruch des Drittel: nimmt die Natur eines Aussvnderungsanspruchs an, sobald der Konkursverlvalter die Massezngehörigkeit des vom Dritten begehrten Gegenstandes behauptet. In der Verneinung der Zugehörigkeit des Gegenstandes zmn Vermögen des Gemeinschuldners liegt das Wesel: der Aussol:derung sAnm. 1, 4, 5]. Die angebliche Zugehörigkeit macht aber der Verlvalter kraft der ihm durch den § 6 eingeräumten Vertretungsmacht geltend. Darun: geht die Klage des Dritten als Aussonderungsklage, mag sie lediglich Feststellung der Nichtzugehörigkeit zum Schuldnervermögen oder zugleich Verurteilung zur Herausgabe anstreben sAnm. 59], mag sie schon vor Konkursbeginn oder erst während des Verfahrens erhoben loorden sein, gegen den vom Konkursverlvalter vertreteilen Gen:einsch::ldner in feiner Eigellschaft als Subjekt des vom Verlvalter behaupteten Masserechts. Der Gen:einschuldner als solcher ist Partei. Das bestätigt die Fassung des § 11 „gegen den Gemeinschuldner anhällgig unb auf Aussonderung eines Gegellstandes aus der Konkursnmsse gerichtet". Tie Worte „Gelneillschuldner", „Aussoilderung", „Konkursmasse" haben gleichermaßen auf die Rechts­ lage nach Konkurseröffnung Bezug. Wenn die schuldrechtliche Verbindlichkeit des jetzigen Gemeinschuldners, Verfügungen über ihm gehörende Gegenstände zu unterlassen, keinen Aussonderungsanspruch begründet (vgl. RG. v. 30. u. v. 23. 9.1910 Recht Bd. 14 Nr. 4156, 4157), so liegt dies nicht etwa daran, daß der Verwalter im Aussonderungsprozesse nicht Vertreter des Masseträgers wäre, sondern an der Schwäche derartiger Verbindlichkeiten, die nur als Konkursforderungen verfolgbar sind [§ 6 Anm. 39]. Fremdes Vermögen, das der Konkursverwalter vor: vorllhereiu alsAnm.57. solches erkennt (z. B. ein den Stempel der verleihenden Staatsbibliothek tragendes Werk), darf er nicht zur Masse ziehen. Denn er ist ermächtigt und verpflichtet, zwar alles zur Konkursmasse gehörende Vermögen, aber auch nur dieses Vermögen in Besitz und Verwaltung zu nehmen (§ 117). Die Grenzen der Zugehörigkeit zur Konkursmasse zieht das Gesetz (§§ 1, 2), nicht der Verwalter. Der Dritte mag sich mit dem Schuldner persön­ lich auseinandersetzen, dem ja lediglich in Ansehung der Konkursmasse Verwaltung und Verfügung entzogen sind (§ 6). Die §§ 12, 14 stehen nicht im Wege [§ 26 Anm. 3]. Ansprüche des Dritten, besonders Schadensersatzforderungen, die aus einer während des Konkurses erfolgenden Einwirkung des Schuldners auf den Vermögensgegenstand erwachsen, bilden weder Masseansprüche noch Konkursforderungen. Besteht in Ansehung der fremden Sache ein beschlagsfühiges Gebrauchs- oder Nutzungsrecht des Gemeinschuldners, so hat der Verwalter allerdings dieses Recht für Rechnung der Masse auszuüben s^siehe Anm. 56]. Insoweit handelt es sich eben um die Geltendmachung eines zur Masse gehörenden Rechtes. Daß aber der Verwalter auch darüber hinaus eine feststehendermaßen masse­ fremde Sache in Besitz zu nehmen verpflichtet wäre, weil die Nückgabepflicht auf der Masse laste (so v. Völderndorff II S. 231 N. 17, Wolff § 117 Anm. 2), das trifft nicht zu. Viel­ mehr würde der Verlvalter erst durch solche Besitzergreifung der Masse eine Haftung auf­ bürden. Er hat sich des Eingriffs in die fremde Nechtssphäre zu enthalten. Nimmt er die fremde Sache mit der Behauptung ihrer Zugehörigkeit zur Masse in Besitz, so löst er den Aussonderungsanspruch gegen die Masse aus (§§ 43, 46). Handelt er aber, was gar nicht seines Amtes ist, in Wahrung der Interessen des Dritten (etwa weil er den rückgabe­ pflichtigen Gemeinschuldner für unzuverlässig hält), so macht er — abgesehen von persön­ licher Verantwortlichkeit (§ 82) — die Masse haftbar, und zwar über die Grenzen ihrer Bereicherung hinaus (§ 59 Nr. 1, nicht nur Nr. 3 KO., vgl. §§ 677 ff. BGB.). Auch das

682 § 43.

Anm.58.

Aussonderung.

trifft nicht zu, daß der Gemeinschuldner einer Heranziehung massefremder Sachen zur Konkursmasse machtlos gegenübersteht (so Seuffert S. 281, Fitting § 22 N. 37). Die wider den Willen des Schuldners erfolgende Besitzentziehung und Aushändigung an den Dritten, unter Umständen ein schwerer Eingriff in die Rechte des Gemeinschuldners, kann Besitz- und Schadensersatzansprüche gegen den Verwalter (vielleicht auch gegen den Dritten) erzeugen (§ 82, vgl. §§ 83 f. KO., §§ 861 f., 1007, 823 BGB.). Bestehen Zweifel über die Massezugehörigkeit einer Sache, so ist die Besitzergreifung Recht und Pflicht des Verwalters. Erkennt er nachträglich, daß die Sache nicht dem Schuldner gehört, so hat er sie im allgemeinen (anders etwa bei Aufdeckung eines Diebstahls) dem Schuldner persönlich (falls er abwesend, einem Besitzmittler) auszuantworten, wenn der Aussonde­ rungsanspruch noch nicht erhoben ist. Bis dahin kann eine wider den Willen des Schuldners erfolgende Auslieferung an den Eigentümer den Verwalter haftbar machen. Vom Ein­ tritte der Rechtshängigkeit ab befreit dagegen der Verwalter die Masse nur durch Heraus­ gabe an den Kläger, nicht durch Rückgabe an den Schuldner (arg. §§ 989, 292 BGB.). Zweifel über die Zugehörigkeit zur Masse haben nicht selten darin ihren Grund, daß es ungewiß ist, ob eine unter Eigentumsvorbehalt an den Gemeinschuldner gelieferte Maschine Zubehör oder wesentlicher Bestandteil eines dem Gemeinschuldner gehörenden Grundstücks geworden war ^Anm. 17]. Die Rechtslage ist auch heute so dunkel, daß in ihrer Ver­ kennung ein die Masse (§ 59 Nr. 1) oder den Verwalter persönlich (§ 82) verpflichtendes Verschulden des letzteren keineswegs zu liegen braucht (vgl. für das frühere Recht RG. v. 28. 11. 1894 Bolze 19 Nr. 809). Inwieweit ein solches Verschulden vorliegen muß, damit die Masse unabhängig von einer Bereicherung (§ 59 Nr. 3) für ein das fremde Recht außer acht lassendes Handeln des Verwalters einzustehen hat (§ 59 Nr. 1), ba§ ergibt sich aus allgemeinen Rechtsvorschriften (vgl. z. B. § 989 mit § 992 BGB.). Der Verwalter persön­ lich kann auf Grund des § 82 nicht in Anspruch genommen werden, wenn er ohne Ver­ schulden die Erfüllung eines Aussonderungsanspruchs unterläßt. So z. B. nicht schon deshalb, weil er keine Nachricht davon gibt, daß ein Hypothekengläubiger eine den Aus­ sonderungsanspruch vereitelnde Zwangsversteigerung betreibt (RG. v. 22. 11. 1902 Recht 7 Nr. 125 li. 571; KG. v. 1. 2. 1906 OLG. 15 S. 237). Beispiele schuldhafter Nichtach­ tung des Aussonderungsanspruchs: OLG. Karlsruhe v. 16. 3. 1904 BadRpr. S. 234, Dresden v. 14. 5. 1904 SächsOLG. 26 S. 172, LG. München v. 24. 11. 1904 SeuffBl. 70 S. 105. Das Konkursgericht hat nicht die Macht, den Verwalter im Aufsichtswege (§§ 83,84) zur Erfüllung eines vom Verwalter nicht anerkannten Aussonderungsanspruchs anzu­ halten. Wohl aber würde die schuldhafte Nichterfüllung eines vom Verwalter als berechtigt 'erkannten und anerkannten Aussonderungsbegehrens eine Pflichtwidrigkeit enthalten, die das Einschreiten des Konkursgerichts rechtfertigte. Dem steht nicht entgegen, daß Aus­ sonderungsansprüche unabhängig vom Konkursverfahren zu verfolgen sind. Andrerseits kann der Verwalter durch übereilte Anerkennung von Aussonderungsansprüchen die von ihm zu wahrenden Interessen der Konkursgläubiger und des Gemeinschuldners verletzen. Diesem Umstande tragen die — freilich die Wirksamkeit des Berwaltungsaktes nicht be­ dingenden (§ 136) — Erfordernisse vorgängiger Ausschußgenehmigung (§ 133 Nr. 2) und vorgängiger Verständigung des Gemeinschuldners (§ 135) Rechnung. Ob das Verhalten des zur Anerkennung eines Aussonderungsanspruchs aufgeforderten Verwalters im Sinne des § 93 ZPO. einen Anlaß zur Erhebung der Aussonderungsklage gibt, ist eine dem richterlichen Ermessen anheimgestellte Tatfrage. Keineswegs braucht der Prätendent sein gesamtes Prozeßmaterial an den Konkursverwalter auszuliefern, um ihn vom Bestehen des Aussonderungsanspruches zu überzeugen; noch braucht er wie ein Konkursgläubiger den Prüfungstermin abzuwarten. (OLG. Köln v. 3. 2.1904 PucheltsZ. 35 S. 293). Sofortige Anerkennung des bereits anhängigen Anspruchs durch den Verwalter: § 11 Anm. 13 ff. 2. Der Aussonderungsanspruch kann gerichtlich und außergerichtlich, angriffs- und ver­ teidigungsweise geltend gemacht werden. Unter den Voraussetzungen des § 256 ZPO.

Aussonderung.

683

ist ein auf bloße Feststellung beschränkter Klageantrag zulässig lAnm. 59]. Schwebt bei H 43. Konkurseröffnung ein Anspruch, der im Konkurs als Aussonderungsanspruch durchdringt, so greift der § 240 ZPO. mit § 11 KO. Platz. Die Zuständigkeit deS Gerichts bestimmt sich nach den gewöhnlichen Regeln. Einen eigenen Gerichtsstand für Aus­ sonderungsklagen sieht das Gesetz — im Unterschiede vom § 771 ZPO. — nicht vor. Namentlich wird das Gericht des Konkurses — anders als in den Fällen der §§ 146 II, 164 III, 206 — auch nicht als Prozeßgericht zur Schlichtung von Aussonderungsstreitigkeiten berufen. Irrtümliche Anmeldung: Anm. 10. Der allgemeine Gerichtsstand für Aussonderungsklagen wird durch den Wohnsitz (Sitz), gegebenenfalls durch den Auf­ enthalt oder letzten Wohnsitz des Massesubjektes (als der beklagten Partei) und nicht etwa des Konkursverwalters bestimmt. §§ 13—16 ZPO. Einen allgemeinen Gerichtsstand „der Masse" gibt es nicht [§ 6 Anm. 16]. Bon den besonderen (Gerichtsständen können außer dem dinglichen (§ 24 ZPO.) nach Lage des Einzelfalls beispielsweise auch die Gerichts­ stände der Erbschaft nach § 27 ZPO. sAnm. 33] und des Ortes der Vertrags­ erfüllung nach § 29 ZPO. begründet sein. So kann z. B. der vertragsmäßige Anspruch des Verkäufers auf Rückgabe einer dem nachmaligen Gemeinschuldner unter wirksamem Eigentumsvorbehalt gelieferten Sache beim Gerichte des vereinbarten oder des gesetz­ lichen Erfüllungsortes nicht nur vor dem Konkurse gegen den Käufer selbst, sondern auch während des Konkurses als Aussonderungsanspruch gegen den Konkursverwalter des Käufers erhoben werden. Der Anspruch bleibt dem Konkursverwalter gegenüber nach Grund (schuldrechtlicher Vertrag) und Inhalt (Recht auf Herausgabe der Sache) unver­ ändert. Er stellt auch als Aussonderungsanspruch eine Forderung auf Vertragserfüllung dar. Für die Geltendmachung des Anspruchs als Aussonderungsanspruch sind nach i)em Grundsätze des § 43 die für die außerkonkursmäßige Rechtsverfolgung bestehenden Vor­ schriften maßgebend, also auch die Zuständigkeitsnorm des § 29 ZPO. Siehe dazu § 17 Anm. 44, 47. Entsprechendes gilt für andere Aussonderungsansprüche „aus Grund enicS persönlichen Rechts", wie für die Ansprüche des Vermieters, Verleihers, Hinterlegers, Ver­ pfänders oder Geschäftsherrn auf Rückgabe der Sache. Daß für Ansprüche dieser Art, wenn sie schon vor Konkursbeginn erhoben waren und als Aussonderungsansprüche nach § 11 gegen den Konkursverwalter weiter verfolgt werden, das Gericht des Ortes der Vertragserfüllung zuständig bleibt, ergibt der § 263 Nr. 2 ZPO. NG. v. 7. 3. 1894 IW. S. 181 f. Nr. 11 (SeuffA. 50 Nr. 70), Dresden v. 19. 1. 1906 OLG. 13 S. 78, Fitting § 22 N. 9, Seuffert ZPO.n § 29 Anm. 3b, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 7, Willenbücher-Günther Anm. 10, jetzt auch Gaupp-Stein 3$£).10 § 29 N. 10 u. a.; — abw. RG. v. 10. 5.1893 Bd. 31 392 (verkennend, daß actio mandati und Aussonderungsanspruch im Urteilsfalle identisch sind, aber auch ganz ungenau behauptend, eine Aussonderungs­ klage könne nur an dem Orte erhoben werden, „luo die beklagte Masse sich befinde"); Hellwig Zivilprozeßrecht I § 103 N. 24 mit § 31 N. 76 (der Aussonderungsanspruch gehe in unseren Fällen nicht auf Erfüllung der Vertragspflicht, er beruhe in Wahrheit auf dem § 1007 I BGB.; das Gegenteil ergibt der § 43) u. a. Aussonderungsansprüche, die keine Vertragsansprüche darstellen, wie etwa der Anspruch aus § 816 BGB. mit § 46 KO., kommen für unsere Frage nicht in Betracht. Siehe auch noch § 44 Anm. 24. Mit Recht bemerkt das NG. v. 7. 3. 1894 aaO., daß auch für die Geltendmachung eines Anspruchs im Wege der Aussonderungsklage die Vereinbarung einer — freigestellten oder ausschließ­ lichen — Zuständigkeit (§§ 38 ff. ZPO.) maßgebend bleibt und daß die Gerichtsstände der §§ 766, 771 ZPO. für die Aussonderung nicht begründet sind. Der Antrag des Aussonderungsberechtigten lautet verschieden je nach demAnm.59. Inhalte des geltend gemachten Anspruchs. Der Aussonderungsberechtigte kann Kläger oder Beklagter, die Aussonderungsklage kann Leistungsklage oder bloße Feststellungsklage sein. Hauptziel der Aussonderung ist die Feststellung der Nichtzugehörigkeit eines Gegenstandes zur Konkursmasse. Nicht selten erschöpft sich das Rechtsschutz-

684 § 43.

Aussonderung. bedürfnis des Aussondcrungsprätendenten in dieser Feststellung. So etwa beim Streit um ein Gläubigerrecht, das der Aussonderungsprätendent als Zessionar für sich in Anspruch nimmt, während der Verwalter Massezugehörigkeit behauptet ssiehe Anm. 9]. So auch, weun ein Buchrecht unrichtigerweise (§ 894 BGB.) zugunsten des jetzigen Gemeinschuldners eingetragen ist und kraft dieser Eintragung (§ 891 BGB.) vom Konkursverwalter als Massebestandteil ht Anspruch genommen wird. Solchenfalls führt eine Klage auf Feststellung (§ 256 ZPO.), das; das eingetragene Recht nicht (iuie der Verwalter be­ hauptet) dem Genreinschuldner, sondern den: Kläger zusteht, als Aussonderungsklage zum Ziele der Grundbuchberichtignng (§§ 22, 29 GBO.). War diese Klage schon vor Konkurs­ beginn gegen den jetzigen Gemeinschuldner erhoben, so bleiben im Falle der Prozeß­ aufnahme gegen den ihn vertretenden Verwalter (§ 240 ZPO., § 11 KO.) Parteien und Klagantrag unverändert. Der Kläger hat es nun nicht etwa mit dem Verwalter und dem Gemeinschuldner, sondern nur mit jenen: zu tun. Das gegen den Verwalter erstrittene Urteil ermöglicht auch nach Konkursbeendigung die Berichtigung des Grundbuchs [§ 6 Anm. 34]. Nach Maßgabe des § 894 BGB. (§ 894 ZPO.) kann der Klagantrag auch auf Verurteilung zur Bewilligung der Berichtigung des Grundbuchs lauten. Entsprechend ist eine Aussonderungsklage auf Verurteilung des Verwalters zur Bewilligung der Löschung eines mit Unrecht für den Gemeinschuldner eingetragenen Warenzeichens denkbar (RG. v. 21. 12. 1906 LZ. 1907 S. 230). Bei der Fahrnisvindikation geht der Antrag der Aus­ sonderungsklage regelmäßig auf Feststellung des Eigentums des Klägers und auf Ver­ urteilung zur Herausgabe ssiehe auch hierzu § 6 Anm. 34]. Aussonderung ist aber auch die Abwehr des vom Verwalter kraft angeblichen Eigentums des Gemeinschuldners er­ hobenen Herausgabeanspruchs (§ 985 BGB.). Hier pflegt der Aussonderungsprätendent die Beklagtenrolle einzunehmen, da die Vermutung des § 1006 (vgl. § 891) BGB. regel­ mäßig das die Zulässigkeit seiner Feststellungsklage bedingende Interesse (§ 256 ZPO.) erübrigt. Unternimmt der Verwalter eine Verwertung des Aussonderungsgegenstandes in den Formen der Zwangsvollstreckung, dann steht dem Aussonderungsberechtigten die Widerspruchsklage des § 771 ZPO. offen [§ 127 Anm. 9]. Vermieter, Verpächter, Hinterleger, Verleiher, Verpfänder beantragen als Aussonderungskläger Verurteilung zur Herausgabe (Rückgabe). Auch auf Grund Besitzrechts (§§ 861, 1007 BGB.), Pfand­ rechts (§ 1227 BGB.), Erbrechts (§§ 2018 ff. BGB.) und in zahlreichen anderen Fällen bestehen Aussonderungsansprüche auf Herausgabe. Möglicherweise kann der Aussonde­ rungsberechtigte alsbaldige Herausgabe deshalb nicht beanspruchen, weil dem Gemein­ schuldner zunächst noch ein für die Masse zu verwertendes Gebrauchs- oder Nutzungsrecht zusteht sAnm. 56]. Immerhin aber kann solchenfalls gegenüber der Rechtsanmaßung des Verwalters ein Interesse an alsbaldiger Feststellung des Anssonderungsrechtes nach § 256 ZPO. begründet sein (RG. v. 11. 5. 1906 IW. S. 436 f. Nr. 25). Diese Feststellung wird den Verwalter schon mit Rücksicht auf seine persönliche Verantwortlich­ keit (§ 82) von Verfügungen abhalten, die das Aussonderungsrecht vereiteln könnten (vgl. auch §§ 46, 59 Nr. 1), und so dem Aussonderungsberechtigten hinreichenden Schutz bieten. Zur vorläufigen Sicherung kann er eine einstweilige Verfügung gegen den Ver­ walter erwirken, etwa als Verbot der Veräußerung einer Sache oder der Einziehung einer Forderung (§§ 935, 938 ZPO.; vgl. RG. v. 1. 2. 1902 GruchotsBeitr. 46 S. 677). Auch in Fällen der Treuhandverfügung, z. B. bei der cessio in securitatem sAnm. 38 ff.], wird das Nechtsschutzbedürfnis des Aussonderungsberechtigten häufig dadurch befriedigt, daß der Richter das Aussonderungsrecht anerkennt, also im Sinne des § 256 ZPO. fest­ stellt. Da aber die formale Rechtslage (Bucheintrag, Indossament, Abtretungsurkunde) die Berechtigung des Treuhänders (Gemeinschuldners) erweist, kann gegenüber der Be­ rufung des Verwalters auf diese Rechtslage ein Antrag auf Rückübertragung (Rückauf­ lassung, Rückindossierung, Rückzession) erforderlich werden (Beispiele: RG. v. 10. 5. 1893 Bd. 31 392, v. 23.12. 1899 Bd. 45 81). Sofern das Recht, wenn es — wie der Verwalter

Aussonderung.

685

behauptet — dem Gemeinschuldner zusteht, zur Konkursmasse gehört, ist nach § 6 nur berg Verwalter ermächtigt, die formale Rechtslage zu ändern. Entsprechend hat er bei der Aussonderung auf Grund des § 46 KO. und des § 392 HGB. die zur Erfüllung des Aussonderungsanspruchs erforderliche Abtretung zu betätigen. In Ausnahmefällen dieser Art kann also die Aussonderungsklage als Leistungsklage auf Verurteilung zur Übertragung

43.

eines Rechtes lauten sAnm. 48]. Regelmäßig zielt die Leistungsklage auf Herausgabe. Diese Herausgabe ist endgültige Auslieferung, positives, nach Maßgabe der §§ 883 ff. ZPO. erzwingbares Handeln des Verwalters. Auf Gestattung der Entnahme einer Sache ist der Aussonderungsanspruch nicht zu beschränken (RG. v. 28. 11. 1894 IW. 1895 S. 43 Nr. 16, v. 26. 2. 1895 IW. S. 167 Nr. 18). Wohl aber gibt es negatorische Aussonderungsansprüche auf Unterlassung sAnm. 23.] Tie Aussonderung macht Nichtzugehörigkeit eines Gegenstandes zum Schuldner-Anm. 60. vermögen, keineswegs aber Zugehörigkeit zum konkursfreien Vermögen des Schuldners geltend sAnm. 1]. Sie erstrebt also nicht, wie Oetker Verfolgungsrecht G. 87 ff., ZZP. 25 S. 74 lehrt, Freigabe aus dem 93^10001’00110 in das nicht zur Konkurs­ masse gehörende Vermögen des Gemeinschnldners. Daß eine „Freigabe" im konkurstechnischen Sinne (§ 114) als Verzicht des Verwalters auf die von Rechts iuegeu be­ stehende Massezugehörigkeit zugunsten des Gemeinschuldners [§ 6 Anm. 43 ff.] nicht das Ziel der Aussonderungsklage bilden kann, liegt auf der Hand. Allein auch eine Freigabe im untechnischen Sinne der Überantwortung des nicht zur Masse gehörenden Gegen­ standes an den Gemeinschuldner strebt der aussondernde Dritte nicht an. Maßt der Ver­ walter sich die Ausübung eines zwar den: Gemeiuschuldner zustehenden, aber beschlagsfreien Rechtes an, so ist es Sache des Gemeiuschuldners, diesem Übergriff zu wehren [§ 1 Anm. 50]. So auch daun, wenn dieses Recht in Ansehung der Sache eines Tritten besteht, vielleicht als eine nicht einmal der Ausübung nach überlaßbare beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§ 1092 BGB.). Diese dem Gemeinschuldner obliegende Abwehr ist keine Aussonderung. Eine Aussonderung würde hier der Eigentümer des belasteten Grundstücks geltend machen, wenn er auf Feststellung seines vom Vertvalter bestrittenen Grundeigentums klagte sAnm. 59]. Besteht in Ansehung der Sache des Dritten ein zur Masse gehörendes Ge­ brauchs- oder Nutzungsrecht, so hat es der Verwalter für die Masse zu verwerten und sich zu diesem Zweck dem etwaigen Verlangen sofortiger Herausgabe zu widersetzen sAnm. 56]. Ist aber das Recht des Dritten nicht in der einen oder anderen Weise beschränkt, so hat er gegenüber einer Inanspruchnahme der Sache für die Masse zu verlangen, daß sie ihm selber — nicht dem Gemeinschuldner — ausgeantwortet werde. So der Eigentümer, so aber auch der Vermieter, Verpächter, Verleiher, Hinterleger nach Beendigung des Schuld­ verhältnisses. Das steht nach dem Grundsätze des § 43 fest. Tie Gegenansicht würde zu einer ganz unerträglichen Verdoppelung der Klage und der Vollstreckung führen. Im Normalfalle der Aussonderung behauptet der Dritte, daß eine Sache in fernem Eigentum stehe, während sie der Verwalter als Eigentum des Gemeinschuldners für die Masse in Anspruch nimmt, vielleicht übereinstimmend mit der Rechtsbehauptung des Schuldners selbst. Was hilft es da dem Eigentümer, den Verwalter auf Auslieferung der Sache an den Schuldner zu verklagen oder in dem nach § 12 aufgenommenen Eigentumsprozesse seinen auf § 985 BGB. gestützten Herausgabeantrag in dieser Weise abzuändern! Er wäre, wenn er ein Urteil solchen Inhalts erwirkt hätte, nicht weiter, als er vor dem Prozesse war. Der Kläger bekämpft ja gerade die Behauptung des Verwalters, daß die Sache dem Gemeinschuldner gehöre (§ 43). Die Klage erstrebt Herausgabe cm den Kläger ohne Rücksicht darauf, ob die Sache pfändbar oder unpfändbar ist. 3. Der Aussonderungsanspruch kann als solcher nur erhoben werden, wenn der Konkurs- Anm. 61. Verwalter den auszusondernden Gegenstand, sei es eine Sache oder ein Recht (z. B. eine Forderung), als dem Gemeinschuldner gehörend in Anspruch nimmt. Nur dies besagen die Worte „aus der Konkursmasse" im § 43. Sie fordern nicht einmal

686 § 43.

Anm. 62.

Aussonderung. für körperliche Vermögeusgegenstände, daß sie sich im Besitze des Verwalters befinden sAnm. 1, 7, 59]. Insofern zu eng NG. v. 26. 2. 1895 IW. S. 167 Nr. 18 f. Nimmt aber der Verwalter den Gegenstand nicht in Anspruch, so muß sich der Berechtigte an den Gemeinschuldner persönlich halten sAnm. 57]. Wenn ein Dritter eine Sache in Händen hat, die früher im Besitze des Gemeinschuldners war, und auf Grund eines behaupteten Rechtes die Herausgabe an den Verwalter verweigert, während ein Vierter Anspruch auf die Sache erhebt, so kann es der Verwalter diesem überlassen, sich mit dem Besitzer aus­ einanderzusetzen (RG. v. 26. 2. 1895 IW. S. 167 Nr. 19). Hatte der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung widerrechtlich über die fremde (z. B. entliehene, in Verwahrung genommene) Sache verfügt, etwa ein Pfandrecht an ihr bestellt (vgl. § 1207 BGB.), so bildet der Schadensersatzanspruch (des Verleihers, Hinterlegers usw.) eine bloße Konkurs­ forderung. Wiewohl dieser Anspruch zunächst auf Wiederherstellung des früheren Zu­ standes (Befreiung von der Pfandlast) geht, kann er — wie ein Schadensersatzanspruch wegen Beschädigung oder Zerstörung — im Konkurse nur als Geldforderung (§ 69) ver­ folgt werden. Der schuldrechtliche Anspruch auf Rückgabe der (verliehenen, hinterlegten) Sache ist gegenüber der Inanspruchnahme dieser Sache als Eigentum des Gemein­ schuldners ein Aussonderungsanspruch, der vor dem Konkurs erwachsene Schadensersatz­ anspruch dagegen Konkursforderung. Eine Wahl zwischen der einen oder der anderen Rechtsstellung hat der Gläubiger nicht (ungenau NG. v. 21. 1. 1898 IW. S. 160 f. Nr. 24). Der Eigentümer als solcher kann vom Konkursverwalter des mittelbaren Besitzers Ab­ tretung des Herausgabeanspruchs gegen den Besitzmittler verlangen sAnm. 20]. Daß aber die Befreiung der fremden Sache von einer durch den späteren Gemeinschuldner begründeten Last zu der dem Verwalter nach § 43 obliegenden Aussonderungspflicht gehöre (so wohl NG. v. 14. 11. 1895 IW. 1896 S. 4 f. Nr. 15), trifft nicht einmal für die Aussonderung kraft Eigentums zu [9Inm. 22]. Eine andere Frage ist die, ob der § 46 eingreift ssiehe dort Anm. 8, 13]. Hat der Konkursverwalter den Aussonderungsgegenstand veräußert, so steht dem Aussonderungsberechtigten der Masse gegenüber die Ersatzaussonderung nach Maß­ gabe des § 46, ergänzend ein Masseschuldanspruch aus § 59 Nr. 1 oder 3 zu (RG. v. 4. 5. 1909 LZ. S. 786 f.). Ein Recht gegen den dritten Erwerber besteht nur, soweit dieser nicht durch die Vorschriften zugunsten des gutgläubigen rechtsgeschäftlichen Verkehrs (z. B. §§ 892 f., 932 ff., 2366 f. BGB.) im Erwerbe geschützt ist. Siehe namentlich § 935 II mit § 383 III1 BGB. (öffentliche Versteigerung). Soweit diese Vorschriften eine Inanspruch­ nahme des Erwerbers ausschließen, kann sich der vormals Aussonderungsberechtigte — abgesehen von besonderen Haftungsgründen (z. B. §§ 284 ff., 291 f., 987 ff., 823 ff. BGB.) — nach Konkursbeendigung auf Grund des § 816 11 BGB. an den Gemeinschuldner, nicht aber an die Konkursgläubiger halten. Der vom Konkursverwalter erzielte und ver­ teilte Erlös ist „das durch die Verfügung Erlangte" im Sinne dieser Vorschrift, sofern insoweit der Gemeinschuldner von seinen Verbindlichkeiten befreit ist. Befreit würde er nun allerdings nicht sein, wenn die einzelnen Konkursgläubiger nach Verhältnis der emp­ fangenen Anteile einer Bereicherungshaftung ausgesetzt wären. Allein wenngleich der Umstand, daß sie diese Anteile in einem gesetzentsprechenden Verfahren erhalten haben, die Annahme einer materiell ungerechtfertigten Bereicherung auf Kosten des vormals Aussonderungsberechtigten nicht ausschließt, so schneidet doch der § 172 eine nachträgliche Inanspruchnahme der Konkursgläubiger ab sAnm. 13]. Sie sind nicht etwa für die ganze Dauer der regelmäßigen Verjährungsfrist (§ 195 BGB.) dem Bereicherungsanspruch preis­ gegeben. Vom Ausschlüsse nach § 172 ab steht also die Bereicherung des Gemeinschuldners fest. Zur Frage der Anwendbarkeit des § 816 BGB. auf die Zwangsvollstreckung in fremde Sachen siehe Oertmann BGB.* § 816 Anm. lb, Seuffert ZPO." § 771 Anm. 3c mit Zit.

VII. Internationales Recht: § 44 Anm. 33.

Aussonderung.

687

Zusatz. Fremde Rechte. Die Mehrheit der ausländischen Konkursgesetze gibt keine allgemeine § 43. Norm über die Aussonderung, sondern begnügt sich mit der Hervorhebung der Hauptfälle. So ^nm 63 namentlich Frankreich (c. com. a. 574 ff. „revendication“, dazu a. 557 ff., Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 789 ff., Belgien (a. 566 ff.), Italien (a. 802 ff., dazu M. Ziino Rivendicazione nel fallimento e sua procedura, Messina 1905 f.), Spanien (a. 908 ff.), Rumänien (a. 812 ff., Schaefer S. 127 ff.), Holland (a. 230 ff. HGB. „Reklamation oder Rückforderung in Handels­ sachen", besonders von verkauften und abgelieferten, aber nicht vollbezahlten Waren). Wie die deutsche verweist die österreichische KO. v. 1914 § 44 I (fast wörtlich unserm §43 nachgebildet, ihm auch den Ausdruck „Aussonderung" entlehnend) und die gleichfalls eng an das deutsche Recht angelehnte ungarische KO. (§§ 42 ff.) auf die „allgemeinen Nechtsgrundsätze". Das neue öster­ reichische Recht enthält im § 10 III KO. eine besondere Vorschrift über die Sicherungsübertragung, aber nur für die Stellung des gesicherten Gläubigers (des Treuhänders) im Konkurse des Übertragen­ den (des Treugebers). Darüber § 48 Anm. 18. Einen ausführlichen Katalog der Aussonderungs­ rechte enthält der a. 138 des brasilianischen G. v. 17.12.1908; Ausschluß einer Kondiktion aus­ bezahlter Dividenden: a. 143 III 2. Einzelne Gesetze sprechen ausdrücklich den Satz aus, daß die Aussonderung nur gegen Berichtigung der Ansprüche aus Verwendungen für das Aussonderungs­ objekt erfolgt (z. B. Frankreich a. 576 III, Belgien a. 569, Österreich § 44 III KO. v. 1914, Däne­ mark § 6, Brasilien § un. zu a. 143, Argentinien a 480). Einzelne unterwerfen Aussonderungs­ prozesse der Zuständigkeit des Konkursgerichts (z. B. Frankreich a. 579, Belgien a. 572, Rumänien a. 817). Eine eigentümliche, gegen unlautere, die Kreditsicherheit gefährdende Schiebungen (z. B. Möbelleihe) gerichtete Einschränkung des Aussonderungsrechtes enthält das englische Recht in der ,,reputed ownership clause“, die um Jahrhunderte zurückreicht und noch heute die Beschlags­ wirkung des kaufmännischen Konkurses von der des nichtkaufmännischen scheidet. Nach s. 44 gelten nämlich als Konkursmasse alle Vermögensgegenstände, die sich bei Konkursbeginn mit Willen des Berechtigten unter solchen Umständen unter der Obhut oder Verfügungsmacht des Gemein­ schuldners in seinem Geschäftsbetriebe befinden, daß er nach außen als der Berechtigte erscheint. Ausgenommen sind nicht im Geschäftsbetrieb erworbene Forderungen. Sibley bei Kohler-Borchardt England S. 691 (714), 879, Schirrmeister I S. 393 N. 31. Die Aussonderung fiduziarisch über­ lassener Werte wird, namentlich in Ansehung von Handelseffekten, nach dem Vorgänge des a. 574 c. com. (Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 806 ff.) in zahlreichen Gesetzen anerkannt z. B. in Belgien (a. 566), Holland (a. 242 f. HGB.), Italien (a. 802), Schweiz (a. 201, Stauffacher oben Anm. 38; dazu jetzt a. 974 f. Schweiz ZGB., Strohal LZ. 1909 S. 610 ff.; gegen eine allgemeine Statt­ haftigkeit der Aussonderung voll Treugut aber C. Jaeger^ a. 197 S. 11 u. I. ErgBd. 1915 S. 68 mit Nechtspr.), England (s. 44, trotz der reputed ownership clause), Rumänien (a. 812), nicht aus­ drücklich z. B. im österreichischen Rechte (Frankl Revision S. 65 f.). Das Aussonderungsrecht des Kommittenten ist fast überall im Anschluß an das französische Recht geregelt (a. 575 c. com. Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 793 ff.). So z. B. in Belgien (a. 567), Holland (a. 240 f. HGB.), Italien (a. 803), Argentinien (a. 1487), Brasilien (a. 138 Nr. 2 G. v. 1908); wegen des öster­ reichischen Rechts (a. 368 II HGB., übereinstimmend a. 374 II des ungar. HGB.) siehe v. Canstein Handelsrecht II S. 223 ff., Nintelen Handbuch S. 276. In Rußland (a. 566 Handelsprozeßordnung) ist dem Kommittenten das Aussonderungsrecht versagt, was einen Protest der fran­ zösischen Handelskammern verursacht hat (Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 805 bis). Der a. 2119 des russ. BGB. erkennt das Aussonderungsrecht des Hinterlegers an (Klibanski S. 262). Für die Schweiz bestimmt das OblR. im a. 401 (neuer Zählung; Anwendung auf die Kommission a. 425): 1. daß die vom Beauftragten in eigenem Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers erworbenen Forderungen kraft Gesetzes auf letzteren übergehen, wenn er seine Verbindlichkeiten aus dem Auftrag erfüllt hat; 2. daß dies auch im Konkurse des Beauftragten gilt; 3. daß in diesem Konkurse der Auftraggeber (unbeschadet einer Zurückbehaltungsbefugnis des Beauftragten) auch die beweglichen Sachen aussondern kann, die der Beauftragte — in eigenem Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers — zu Eigentum erworben hat.

§ 44. Der Verkäufer oder Einkaufskornmissionär kann Waren, welche von einem anderen Grte an den Gemeinschuldner abgesendet und von dem Ge­ meinschuldner noch nicht vollständig bezahlt sind, zurückfordern, sofern nicht dieselben schon vor der Eröffnung des Verfahrens an dem Mrte der Abliefe­ rung angekommen und in den Gewahrsam des Gemeinschuldners oder einer anderen Person für ihn gelangt sind. Die Bestimmungen des § 17 finden Anwendung.

688

Verfolgungsrecht.

§ 44.

Unveränderter § 36 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 208 ff., Motive II S. 162 ff., Protokolle S. 32 ff., 149; P. II S. 721 ff.

Einleitung.

Im Falle des Versendungskaufes unterliegt die unbezahlte Ware einem vom bürger­ lichen Recht unabhängigen Aussonderungsanspruche des Verkäufers oder Einkaufskommissionärs, sofern sie zur Zeit der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Käufers oder Kommit­ tenten noch unterwegs ist. Die dem englischen Recht entstammende und bei den meisten Handels­ völkern sAnm. 34] anerkannte Rückforderungsbefugnis wird in der deutschen Rechtslehre als BerfolgungSrecht bezeichnet. Die Engländer nennen sie rigth of stoppage in transitu1), der für unseren § 44 vorbildlich gewordene a. 576 code de commerce — wie a. 2102 Nr. 4 code civil [§ 26 Anm. 22] — revendication.2) Aus der Literatur sind hervorzuheben: Goldschmidt Handbuch des Handelsrechts2 (1874) I S. 855 ff., ZHR. 8 S. 302 ff., Voigt Neues Aräsiv für Handelsrecht III Nr. 11, IV Nr. 7 u. 8, Eisenlohr Rechtliche Natur des Verfolgungsrechts u. dessen Verhältnis zum Rechte des AHGB. (Hamburg 1867), Oetker das Verfolgungsrecht (Kassel 1883; darüber ZZP. 7 S. 363, GrnchotsBeitr. 28 S. 291). Auch Kommentare des HGB. behandeln das Verfolgungsrecht, namentlich Staub-Könige2 Exk. zu § 382 Anm. 98 ff., Düringer-Hachenburg HGB.2 III S. 227 ff. Zur Geschichte auch H. Mitt eis Rechtsfolgen des Leistungsverzugs beim Kaufv. nach niederländ. Quellen (1913) S. 209 ff.

I. Die Bedeutung des § 44. Anm. 1.

Anm. 2.

1. Abgesehen vom § 44 gestaltet sich die Rechtslage des Verkäufers im Konkurse des Käufers grundsätzlich folgendermaßen: Ist der Kaufvertrag bei Konkurseröffnung noch von keiner Seite vollständig erfüllt, so greift das Wahlrecht des Verwalters nach § 17 Platz. Besteht er auf Erfüllung, so muß er auch seinerseits den vollen Kaufpreis zahlen. Entscheidet der Verwalter sich jedoch für Nichterfüllung, so kann der Verkäufer zwar eine Entschädigungsforderung als Konkursgläubiger anmelden, nicht aber die bereits in das Eigentum des Gemeinschuldners übergegangene Ware zurückverlangen (§ 26). Ein Aus­ sonderungsrecht steht also dem Verkäufer nur zu, wenn er noch Eigentümer der Ware ist. Hatte dagegen bei Konkursbeginn der Verkäufer bereits vollständig erfüllt, so muß er sich als Konkursgläubiger mit der Dividende für seine noch ausstehende Kaufpreis­ forderung begnügen. Näheres § 17 Anm. 10 ff., 24, § 43 Anm. 17 ff. Bei dieser Rechtslage bewendet es schlechthin für den Liegenschafts­ kauf und schlechthin für den Fahrnis-Platzkauf. Eine Ausnahme wird dagegen unter bestimmten Voraussetzungen für den Versendungskauf anerkannt: der Verkäufer darf die noch unbezahlte und noch unterwegs befindliche Ware, wenn der Verwalter die Wahlbefugnis des § 17 nicht hat oder wenn er sie in negativem Sinne ausübt, selbst dann zurückfordern, wenn die Ware bei Konkurseröffnung bereits in das Eigentum des Käufers übergegangen war. In Übereinstimmung mit einem alt­ hergebrachten und weitverbreiteten Handelsrechtssatze (ROHG. v. 7.6.1872 Bd. 6 S. 298 ff.) *) Das Erfordernis des Anhaltens (stop, arreter) der Ware auf der Reise ist in unserem Recht abgeschwächt: es genügt, daß die Ware bei Konkursbeginn noch auf der Reise (in transitu, en route) war, auch wenn sie nach diesem Zeitpunkte ungehindert an den Gemein schuldner oder dessen Vertreter abgeliefert worden ist. 2) Diese Bezeichnung wird mit Recht vielfach beanstandet (z. B. von Lyon-Caen et Renault Traite de droit commercial3 VIII Nr. 840, siehe auch Zachariä-Crome Handbuch d. franz. Zivilr.3 II § 231 Note 25a). Man wendet ein, es handle sich in Wahrheit um ein „droit de rtisolution pour defaut de paiement de prix“. Vgl. a. 1184, 1654 code civil. — Von einem droit de suite kann strenggenommen (a. 2114 mit 2119 code civil), wenn wir auch diesen Ausdruck mit Berfolgungsrecht im weiteren Sinne zu übersetzen pflegen, gerade im Falle des a. 576 c. com. (§ 44 KO.) nicht gesprochen werden. Siehe Laurent Principes de droit civil XXXI Nr. 236 f., Zachariä-Crome II § 226 Note 7 u. 9.

689

Verfolgungsrecht.

sowie auf Grund der Tatsache, daß der Verkäufer beim Versendungskaufe regelmäßig § 44. zur Vorleistung genötigt ist, glaubte die KO. dem Verkäufer — und entsprechend dem Einkaufskommissionär — ein solches Sonderrecht einräumen zu müssen (Motive II S. 164 f.). Für diesen Standpunkt spricht auch folgende Erwägung. Häufig sucht der Schuldner, bessert Kredit ant Platze bereits ins Wanken geraten ist, sich neue Mittel dadurch zu verschaffen, daß er Waren von auswärts bezieht. Da wäre es unbillig, in einem noch während des Transportes der Waren eröffneten Konkurs auf Kosten des auswärtigen Lieferanten die Waren zur Befriedigung von Gläubigern zu verwenden, die bei der Ge­ währung des Kredits mit diesen Vermögenswerten des Schuldners noch gar nicht rechnen konnten. So stellt sich der § 44 als eine auf Billigkeitsgründen beruhende Ausnahmesatzung dar, und zwar als Ausnahme sowohl vom § 43 wie vom § 26. Gegenüber dem Einzelzugriffe der Gläubiger des Empfängers steht deut Absender ein die Widerspruchsklage des § 771 begründendes Verfolgungsrecht nicht zu ssiehe Amu. 18, 29].

2. Nach den früheren Landesgesetzen war das Verfvlgungsrecht dem Verkäufer nmnent- Anm. 3. lich dann von Wert, wenn das Eigentum der Ware schon durch den bloßen Vertragsschluß (so nach a. 1138, 1583 code civil) oder doch bereits mit der Absendung (Preuß. Land­ recht I 11 § 128) auf den Käufer überging. Siehe Oetker § 3, wegen des gemeinen Rechts S. 25 ff.; wegen des sächsischen (§ 204 SBGB.) siehe M III S. 93 f. Im Gefüge der neuen Reichsgesetzgebung hat das Verfolgungsrecht jedenfalls insofern an praktischer Bedeutung eingebüßt, als das BGB. eine Übereignung durch den bloßen Kaufabschluß nicht kennt. Die Frage, ob mit der Übergabe an die Transportperson das Eigentunt an den Käufer übergeht, ist eine Talfrage des einzelnen Falles, die sich — wie zu § 43 Anm. 18 dargelegt — verschieden beantwortet, je nachdem die Transportperson den Absender (Regel) oder dell Adressaten (Ausnahme) in der Empfangnahme vertritt. Nach wie vor aber spielt die handelsrechtliche Übereignung durch Übergabe eines Waren papiers — eines Lagerscheins, Ladescheins oder Konnosselnents (§§ 424,450,647 HGB.) — im Anwendungsgebiete des § 44 eine Hauptrolle. Auch sonstige Fälle sofortiger Über­ eignung durch Abtretung des Herausgabeanspruchs (§ 931 BGB.) kommen in Betracht. Weiter ist die Vorschrift des § 7 (mit § 3) DepotG. zu beachten, derzufolge mit der Ab­ sendung des Verzeichnisses komlnissionsweise eingekaufter Wertpapiere das Eigentum auf den Kommittenten übergeht, soweit der Kommissionär über die Papiere zu verfügen berechtigt ist [§ 43 Anm. 50]. Endlich kann der Eigentumslvechsel nach dem im Einzelfall anzuwendenden Auslandsrechte schon vor Ankunft der Ware eingetreten sein. Der § 44 wird aber unter Umständen auch dann bedeutsam, wenn bei Konkurs-Anm.4. beginn das Eigentum der Ware auf den Gemeinschuldner noch nicht übergegangen ist. Hier besteht immerhin die Möglichkeit, daß der Eigentumsübergang sich noch hinter­ her vollzieht. Alsdann wird die Ware Massebestandteil, weil der Erwerb auf Grund einer zur Masse gehörenden Forderung erfolgt [§ 1 Anm. 62]. Tritt dieser Fall ein, so ist der Absender auf das Rückforderungsrecht aus § 44 angewiesen. Ein damit konkurrierender Eigentumsherausgabeanspruch des Absenders (§ 985 BGB., § 43 KO.) wäre bei Eigen­ tumsvorbehalt denkbar [§ 26 Anm. 15, § 43 Anm. 17]. Wird aber die Ware rechtzeitig angehalten sAnm. 27], so kann der Absender auf Grund des § 44 die Leistung verweigern, also die noch nicht abgelieferte Ware zurückhalten. Dies ausdrücklich im Gesetz aus­ zusprechen ssiehe Anm. 34], wurde nicht für nötig erachtet (Motive II S. 170).

II. Die juristische Natur detz Berfolgungsrechtes. Der rechtliche Charakter der int § 44 anerkannten Rückforderungsbefugnis ist bestritten. Anm. 5. Von ihm hängt die Entscheidung der Frage ab, ob das Verfolgungsrecht gegenüber einem Zwischenerwerber durchdringt sAnm. 29]. Einzelne Schriftsteller halten es für ein ding­ liches Recht. So Stieglitz S. 212 f., Staub aaO. Anm. 100, 113. Letzterer kennzeichnet es 9 a e g e r, Konfursordnung.

5. Aufl.

93b. I.

44

690 § 44.

Anm. 6.

Anm. 7.

Berfolgungsrecht.

als dingliches Recht „auf Rückgängigmachung der Eigentumsübertragung", dessen Dinglich­ keit durch seine Wirkung gegenüber jedem Dritten bewiesen werde, und meint, das beste Zeichen der Dinglichkeit des Rechts liege darin, daß der Berechtigte „einen Aussonderungs­ anspruch an einem dem Gemeinschuldner gehörigen Gegenstände habe". Indessen bildet die behauptete Wirksamkeit des Rechtes gegenüber jedem Dritten gerade die Eigenschaft, die des Beweises bedarf; die Aussonderungskraft erübrigt diesen Beweis nicht, da ja der § 44 unzweifel­ haft eine Ausnahmevorschrift enthält. Ferner würde dieses dingliche Recht „auf Rückgängig­ machung des Eigentums" eine ganz besondere, in keinem zweiten Exemplar vertretene Klasse dinglicher Rechte bilden. Endlich aber ist es ein innerer Widerspruch, von einem dinglichen Aussonderungsrecht an einem dem Gemeinschuldner gehörenden Gegenstände zu reden. Soweit die Dinglichkeit der Berechtigung des Dritten reicht, soweit „gehört" der Gegenstand eben dem Gemeinschuldner nicht [§ 43 Anm. 12]. Wenn der § 44 eine nicht schon nach der Regel des § 43 freistehende Aussonderung verstattet, so begründet er damit ein Recht nicht „an" der Sache, sondern „aus" die Sache, d. h. auf ihren Rückerwerb. Goldschmidt (Handbuch I S. 869 f.) lehrt: „Die Separationsklage ist niemals Eigentums­ klage, stützt sich vielmehr auf die natürliche Billigkeit gegen das strenge Recht. Die Anerkennung dieses Anspruches erfolgt mittels einer Art restitutio in integrum. Die Klage ist daher eine reszissorische actio Publiciana oder (?) venditi.“ Ebenso Fuchs Konkursprozeß S. 48 z. N. 7, Wengler S. 271, Hullmann S. 167 und viele spätere Schriftsteller, nun auch OLG. Frankfurt a. M. v. 30. 3. 1914 SeuffA. 69 Nr. 229 (rückwirkender Rückfall des Eigen­ tums bei Ausübung des Verfolgungsrechtes). Nach dieser Auffassung bildet das Nückforderungsrecht des § 44 ein Gestaltungsrecht (ein Recht auf Nechtsänderung, vgl. Enneccerus Bürg. Recht I § 66 I 3 mit Lit.), etwa Ivie das Recht der Anfechtung eines Rechtsgeschäfts wegen eines Willensmangels oder wie das Rücktrittsrecht. Im Hintergründe steht aber auch hier die Frage, ob die Nechtsänderung (der Eigentumsrückfall) unmittelbar mit der Er­ klärung der Rückforderung eintritt (dingliche Wirksamkeit, luie im Falle des § 142 BGB.) oder ob diese Erklärung nur eine Verbindlichkeit zur Nückübereignung auslöst (schuldrechtliche Wirksamkeit, wie im Falle des § 346 BGB.). Kohler lehrt: „Das Recht ist kein Reszissionsrecht, es ist ein persönliches Recht; ihm entspricht eine actio personalis, eine actio venditi oder mandati; wesentlich ist nur, daß diese actio personalis zur vindicatio utilis gesteigert ist" (Lehrbuch S. 175; vgl. Leitfaden S. 115: „actio venditi oder mandati contraria, aber nicht auf Zahlung, sondern auf Rückübertragung des Eigentums"). Ähnlich Düringer-Hachen­ burg Anm. 280. Andere verwerfen die Konstruktion einer actio venditi und verweisen das Rückforderungsrecht in die Klasse der gesetzlichen Schuldverhältnisse. So namentlich Kowalzig Allg. deutsch. HGB.? (1879) zu a. 313, Oetker Verfolgungsrecht § 5, Förster-Eccius Preuß. Privatrecht I § 118 N. 3. Diejenigen Schriftsteller, die mit Goldschmidt in der Rück­ forderung eine Art restitutio in integrum erblicken, gelangen — abgesehen von Hullmann S. 166 f. — zu dem Schlüsse, daß mit der richterlichen Zuerkennung des Rückforderungs­ anspruches der Eigentumsübergang — wenn überhaupt ein solcher eingetreten war — von selbst wieder rückgängig werde. Motive II S. 168 ff., Protokolle S. 33, NG. v. 24. 2. 1883 Bd. 8 84, Petersen-Kleinfeller Anm. 20, v. Sarwey-Bossert S. 208 f.; vgl. auch Seuffert S. 97. Dementsprechend wird gelehrt, daß der Absender kraft eines ex tune wiedererworbenen Eigentumsrechtes auch vom Dritlerwerber die Herausgabe der Sache verlangen könne, soweit nicht die Schutzvorschriften zugunsten des gutgläubigen Erwerbs eingreifen. In welchen Grenzen die gemeinrechtliche Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auch gegenüber Dritten wirkte, kann dahingestellt bleiben (Regelsberger Pandekten § 202 unter 3). Das BGB. hat diese Rechtseinrichtung nicht ausgenommen (M. IS. 392). Im neuen bürger­ lichen Rechte fehlt also der Boden für eine Konstruktion im Sinne der Goldschmidtschen Lehre (vgl. dagegen schon Oetker S. 40 ff., 59). Auch der Ausdruck „zurückfordern" deutet auf eine restitutio ex tune weder im bisherigen noch im neuen Rechte (siehe z. B. §§ 604, 695, 813 ff. BGB ). Darum wird auch (z. B. von Petersen-Kleinfeller aaO.) anerkannt, daß der Wort-

Verfolgungsrecht.

691

laut des § 44 der Annahme eines ex tune erfolgenden Eigentumsrückfalles keine Stütze bietet. § 44. So bleibt als einzige Zuflucht der Hinweis auf die geschichtliche Entwicklung des Verfolgungs­ rechtes. In diesem Punkte steht fest, daß die §§ 26, 27 der preußischen KO. von 1855 vor­ bildlich für unseren § 44 geworden sind. Die preußische KO. ihrerseits aber stützte sich, wie ein Vergleich ergibt (Motive II S. 166 f., 169) und besonders der § 27 Nr. 3 beweist, aus das französische Recht (a. 576 c. com.). Freilich verneint der a. 576 II und übereinstimmend der § 27 Nr. 3 der preuß. KO. das Rückforderungsrecht ausdrücklich für einen einzelnen, wenn auch besonders erheblichen Fall des redlichen Dritterwerbs?) Allein man darf nicht über­ sehen, daß die Rückforderung des a. 576 c. com. nur eine eigens geregelte Anlvendung des im allgemeinen französischen Zivilrecht (a. 1184,1654 c. civ.) begründeten droit de räsolution pour dlfaut de paiment de prix bildet (Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 840) und daß dieses Auflösungsrecht in der Tat rückwirkende Kraft hat (Zachariä Crome Franz. Zivilr. § 336 N. 15 f.). Anders das neue bürgerliche Recht. In seinem Nahmen erscheint die Rückforderung des Anm. 8. § 44 als ein besonders gearteter Fall des gesetzlichen Rücktritts vom gegenseitigen Ver­ trag. Grundgeschäft (Kauf, Kommission) und Vollzugsgeschäft (Übereignung) werden scharf

geschieden. Die „Rückforderung" des § 44 löst als Rücktritt von: Grundgeschäft nur eine schuldrechtliche Verbindlichkeit zur Rttlkgewähr aus, itub zwar zur gegenseitigen Rück­

gewähr der vollzogenen Leistungen (vgl. §§ 346 ff. mit § 327 BGB.). Daß dieser schuldrechtliche Anspruch auf Rückübertragung eines dem Gemeinschuldner „gehörigen" Gegen­ standes mit Aussonderungskraft ausgestattet ist, darin liegt wie int Falle des § 46 eine positiv rechtliche Besonderheit. Der Anspruch beruht auf dem Gesetze, md)t auf wirklicher oder zu unterstellender Willensmeinung der Parteien. Er bildet ein aus Gründer: der Billigkeit geschaffenes Ausnahmerecht. Zustimmend RG. v. 4. 6. 1898 Bd. 41 334 („das Verfolgungs­ recht erzeugt eine Obligation, die sich freilich au ein vorhandenes Vertragsverhältnis an­ knüpft, substanziell aber nicht auf diesem Vertragsverhältnisse, sondern unmittelbar auf dem Gesetze beruht"); OLG. Dresden v. 18. 5. 1915 LZ. S. 1461 (Forderungsrecht auf Rückgewähr eines dem Gemeinschuldner gehörenden Gegenstandes). Gerichtsstand: Anm. 24. Auch ergibt der Wortlaut des § 44, daß es einer besonderen Rücktrittserklärung im Sinne des § 349 BGB. nicht bedarf. Die an den Konkursverwalter zu richtende berechtigte Rück­ forderung der Ware schließt die Rücktrittserklärung ein. Zu dieser Auslegung führen Fassung und Zweck des Gesetzes. Sie steht auch im Ein- Anm. 9. klänge mit der Begriffsbestimmung, die das RG. v. 18. 10. 1893 Bd. 32 20 vom Verfolgungs­ rechte gibt: „das Recht des Verkäufers, die Eigentums- und Besitzübertragung an der abgesendeten Ware im Falle des Konkurses des Käufers rückgängig zu machen." Die Motive I Bd. 1 S. 216 stehen auf dem französisch-rechtlicheu Standpunkte der Vertragsauf­ lösung mit dinglicher Wirkung („der Verkäufer hat das Recht, von dem Vertrage abzugehen, gleich als ob derselbe nicht geschlossen wäre. Das Rückforderungsrecht ist daher nicht ein kontraktlicher Anspruch auf Rückgewähr... Es ist bei Aufhebung des Verkaufs eine Vindi­ kation" ...). Die Motive II S. 168 verwerfen diesen Standpunkt („es bleibt bei dem Kauf­ kontrakt"). Die Ausführungen sind weder hier noch dort einwandfrei?) Die für die Lösung *) „Näanmoins, la revendication ne sera pas recevable si, avant leur arrivde, les marchandises ont M vendues sans fraude, sur factures et connaissements ou lettres de voiture signdes par Fexpöditeur“ (a. 576 II c. com.). Der § 27 Nr. 3 der preuß. KO. sagt: Die Rück­ forderung ist ausgeschlossen, „wenn die Waren vor der Konkurseröffnung durch einen Dritten in gutem Glauben auf Grund des Konnossements oder des Frachtbriefs gekauft worden sind". Die Motive II S. 169 lehnen in der zutreffenden Erwägung, daß für die KO. „keinerlei Anlaß vorliege, Bestimmungen über das Rechtsverhältnis des Dritten zu treffen", eine entsprechende Vorschrift ab. — Übrigens versagt die revendication auch sonst gegenüber redlichem Dritterwerb, namentlich im Falle des a. 2279 c. civ. Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 851. 2) Gegen die irrige Annahme, daß nach der französischen Auffassung nicht außer der Rück­ forderung auch noch ein Entschädigungsanspruch wider die Masse geltend gemacht werden könne (so Motive I Bd. 1 S. 216, Protokolle S. 33), siehe namentlich Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 861 mit Literatur.

692 § 44.

Verfolgungsrecht.

der Streitfrage maßgebenden Worte — „der Verkäufer kann zurückfordern" — finden sich bereits im ersten Entwurf (§ 41) und wurden im zweiten (§ 36) beibehalten. Der veränderte Standpunkt der Motive II ist sonach von geringer Bedeutung. Unser Abs. II endlich spricht keineswegs, wie Düringer-Hachenburg aaO. S. 232 einwerfen, gegen die Annahme, daß die Rückforderung des Abs. I in einem gesetzlichen Rücktrittsrechte begründet sei. Freilich könnte der Verwalter nicht auf Erfüllung eines Vertrages bestehen, von dem der Gegner bereits wirksam zurückgetreten ist. Allein der Verwalter verhindert gerade die Rückgängigmachung des Vertrags, indem er sich kraft des § 17 (mit § 44 II) für dessen Erfüllung entscheidet. In diesem Falle steht dem Absender das Recht des Rücktritts gar nicht zu. Er hat es nur unter der gesetzlichen Voraussetzung, daß der Verwalter den Vertrag nicht auf Grund des § 17 er­ füllt. Siehe Anm. 21, 23.

III. Die Voraussetzungen deS § 44 sind:

Anm. 10.

1. Der Abschluß eines Kaufvertrags oder einer EinkausSkommission. Der Einkaufs­ kommissionär steht also auch dann dem Verkäufer in Ansehung des Berfolgungsrechtes gleich, wenn er die Kommission nicht durch Selbsteintritt (§ 400 HGB.) ausführt. Motive II S. 166 (§ 41 des Entw. I sprach nur vom Verkäufer) in Übereinstimmung mit der Mehr­ zahl der fremden Handelsgesetze. Unter Waren sind — wie im § 18 sdas. Anm. 6] — auch Wertpapiere verstanden (vgl. § 381 I HGB.). Der Tausch entspricht auch hinsicht­ lich der Anwendbarkeit des § 44 dem Kaufe (§ 615 BGB.); desgleichen der Werklieferungs­ vertrag (§ 651 I BGB.). Ebenso steht die Werklieferungskommission der Einkaufskommission gleich (arg. § 406 II HGB.).

Anm. 11.

2. Ein Bersendungsgeschäft (Kauf oder Kommission). Das Gesetz verlangt nur, daß die Waren tatsächlich „von einem anderen Orte an den Gemeinschuldner abge­ sendet" worden sind. Das Verfolgungsrecht setzt daher nicht voraus, daß der Verkäufer zur Übersendung der Ware verpflichtet war oder daß er die Übersendung doch „auf Ver­ langen des Käufers" (§ 447 BGB.) oder Kommittenten vorgenommen hat. Es greift vielmehr auch dann Platz, wenn der Absender die Ware aus freien Stücken und selbst wider Willen des Adressaten abgeschickt hat. Auch macht es feinen Unterschied, ob der Ablieferungsort zugleich Leistungsort ist oder nicht, noch ob die Versendung auf Rechnung des Käufers oder auf Rechnung des Verkäufers erfolgte. Vgl. §§ 269 III, 447 BGB., Motive II S. 166. Auch das ist einerlei, ob der Verkäufer selbst oder ein anderer (Geschäfts­ besorger, Rechtsvorgänger des Verkäufers) für ihn die Ware abgesandt (Motive aaO.), ob der Verkäufer oder der Käufer den Vertrag mit der Transportperson abgeschlossen hat, ob die Beförderung durch Leute des Verkäufers oder des Käufers ausgeführt wird (RG. v. 2. 11. 1881 Bd. 6 60; v. 4. 1. 1899 IW. S. 166 Nr. 14). Nur dürfen die Leute nicht Empfangsbevollmächtigte des Käufers sein sAnm. 13]. Auch auf den Übergang des

Anm. 12.

Eigentums kommt es nicht an ssiehe Anm. 4]. NG. v. 4.1. 1899 aaO. Endlich wird nicht erfordert, daß das Geschäft ein Handelsgeschäft ist, noch daß die Parteien Kaufleute sind. Für den Fall der Kommission greift ohnehin der § 1 II Nr. 6 HGB. Platz. Die Ware muß „an den Gemeinschuldner" abgesandt worden sein. Darum ist das Verfolgungsrecht ausgeschlossen, wenn die Ware vertragsmäßig vom Verkäufer nicht an den nun verganteten Käufer selbst, sondern an einen Dritten zu senden war, der seinerseits vom jetzigen Gemeinschuldner gekauft hatte (Oetker S. 12). Umgekehrt liegt dagegen ein die Anwendbarkeit des § 44 begründender Versendungskauf vor, wenn der Verkäufer dem verganteten Käufer die Ware direkt durch einen auswärtigen Liefe­ ranten hat zusenden lassen, mögen auch Käufer und Verkäufer am nämlichen Orte wohnen. Anders als beim Vertragsschlusse zugunsten des jetzigen Gemeinschuldners kann aber auch dann nicht zu entscheiden sein, wenn diesem ein bereits für den Verkäufer begründeter Lieferungsanspruch von letzterem abgetreten oder überwiesen und sodann die Zu­ sendung an den Gemeinschuldner auf dessen Geheiß erfolgt ist (abw. RG. v. 13. 2. 1891

Verfolgungsrecht.

693

Bd. 27 88). Siehe noch Anm. 14. Damit, daß der Verkäufer dem von ihm mit der Ver- § 44. sendung betrauten Spediteur die Ware übergab, hat die Absendung im Sinne des § 44 bereits begonnen. Das Verfolgungsrecht besteht daher auch in Ansehung eines Gutes, das zur Zeit der Konkurseröffnung noch beim Spediteur des Verkäufers lagert (NG. v. 8. 3. 1910 Bd. 73 146). Airs das Platzgeschäft, bei dem die Empfangnahme der Ware an Ort und StelleAnm. 13. erfolgt, bezieht sich der § 44 nicht. So z. B. nicht auf den Fall, daß die Übergabe an den Käufer bereits vor der Versendung durch constitutum possessorium ersetzt (§ 930 BGB.) und die Ware bis zur Abforderung in den Lagerräumen des Verkäufers verblieben war (RG. v. 7. 2. 1894 Bd. 33 25). Um so weniger kann von einer Anwendung des § 44 dann die Rede sein, wenn eine sofortige Übereignung unter Belassung der Ware im uiimittelbaren Besitze des Verkäufers erfolgt, eiue Abseudung aber gar nicht statt­ gefunden hat (abw. Kohler Lehrbuch S. 174, der solchen falls für das Platzgeschäft aus § 44 eiu Zurückbehaltungsrecht als Minus gegenüber dem Verfolgungsrechte herleiten will). Das Gesetz verlangt „Absendung von einem anderen Orte". Auch dann ist das Verfolgungsrecht ausgeschlossen, wenn die Ware am Ursprungs- oder Lagerorte einer zur Empfangnahme ermächtigten — nicht etwa nur mit der Versendung betrauten — Mittelsperson übergeben und hierauf an den Gemeinschnldner abgeschickt worden ist. Siehe Anm. 14. Behandlung des Platzgeschäfts: Annr. 1. 3. Die Ware muß zur Zeit der Konkurseröffnung noch unterwegs sein. Genauer: Anm. 14. das Nückforderungsrecht gelangt nicht zur Entstehung, wenn die Ware im Zeitpunkte der Konkurseröffnung — nicht der Zahlungseinstellung oder des Konkursantrags (NG. v. 11. 7. 1893 Bd. 31 137) — bereits am Orte der Ablieferung angekommen und in den Gewahrsam des Gemeinschuldners oder einer anderen Person für ihn gelangt war. Es genügt sonach nicht, daß der Gewahrsam während der Reise auf eine dritte Person „für" den Gemeinschuldner, etwa auf einen von ihm selbst mit der Be­ sorgung der weiteren Verhandlung betrauten Spediteur, übergeht. Vielmehr schließt eiu solcher Übergang die Entstehung des Verfolgungsrechtes nur dann aus, wenn er sich nach

dem Eintreffen der Ware am Ablieferungsort — aber noch vor Konkursbeginn — vollzieht. Bei wem der Gewahrsam sich auf der Reise befindet, ist also unerheblich. Nur darf er uicht auf einen Empfangsbevollmächtigten des Käufers oder Kommittenten, also nicht auf einen Vertreter übergegangen sein, der zur Untersuchung und Billigung der Ware namens des Käufers oder Kommittenten ermächtigt war. Detin der Übergang an einen solchen Vertreter würde die „Ablieferung" bedeuten. NG. v. 4.1.1899 IW. S. 165 f. Nr. 14 (wo ungenau von einer „Aufhebung" statt von einem „Nichtenistehen" des Nückforderungsrechtes geredet wird). Siehe noch Anm. 13. Ob ein Spediteur des Käufers oder Kommittenten Vollmacht zur Empfangnahme der Ware hat, ist Tatfrage fAnm. 17]. Eine Verpflichtung des Schuldners, der seine Zahlungseinstellung erklärt hat oder voraus­ sieht, die Empfangnahme behufs Wahrung des Verfolgungsrechtes zu verweigern, besteht nicht (vgl. Kohler Leitfaden S. 114 N. 2; abw. Petersen-Kleinfeller Anm. 15). „Ort der Ablieferung" im Sinne des § 44 KO. und „Ort für die Leistung" (Er- Anm. 15. füllungsort) im Sinne der §§ 269, 270 BGB. decken sich nicht. Ablieferungsort ist derjenige Ort — als geographischer Bezirk, nicht als Lokalität, Geschäfts- oder Lagerraum (OLG. Dresden v. 21. 3. 1883 ZZP. 8 S. 489) —, in dem der Transport nach dem erklärten Willen der Parteien sein Ende nehmen soll. Die Bestimmung des Ablieferungsortes kann nachträglich geändert werden. Namentlich kann der Besteller durch Empfangnahme der Ware den Transport abkürzen, d. h. vorzeitig beendigen ssiehe Anm. 14]. Ein nur vor­ übergehendes Anhalten — diesen Zweck kann das „beorderte Lagern" verfolgen — beendigt den transitus nicht. NOHG. Bd. 22 S. 69 f. mit Bd. 6 S. 298, 305. Ist der Ablieferungsort bei Absendung der Ware noch nicht bestimmt, so sind zwei Fälle zu scheiden:

694 § 44.

Anm. 16.

Anm. 17.

Berfolgungsrecht-

a) Die Ware wird nach einem Zwischenplatz, der auf dem Wege zu den verschiedenen

voraussichtlich in Betracht kommenden Bestimmungsorten liegt, an einen Empfangs­ bevollmächtigten des Bestellers gesandt und zu des letzteren Verfügung gehalten. Hier wird an diesen Bevollmächtigten „abgeliefert" und damit der transitus beendet. b) Die Parteien vereinbaren, daß an jenem Zwischenplatz der Besteller seine Versand­ order dem Schiffer, Frachtführer oder Spediteur aufzugeben habe. Hier ist Abliefe­ rungsort der in der Versandorder bezeichnete Ort. NG. v. 30. 5.1885 SeuffA. 41 Nr. 162 (Tatbestand bei Bolze 1 Nr. 1097). „Gewahrsam" bedeutet wie im früheren Recht so auch unter der Herrschaft des BGB. „tatsächliche Jnnehabung" (RG. v. 24. 2. 1883 Bd. 8 87; LG. Dresden v. 15. 11. 1882 ZZP. 8 S. 484 f., Motive II S. 167). Der Gewahrsam ist sonach etwas anderes als das Rechtsverhältnis des Besitzes (§§ 854 ff. BGB.). Trotzdem stellen Seuffert S. 96 u. a. den Gewahrsam des § 44 dem Besitze des BGB. gleich. Allein die für diese Gleichstellung maßgebende Annahme, daß gelegentlich der Anpassung der KO. an das BGB. die Berichtigung eines so wichtigen und geläufigen Fachausdrucks einfach übersehen worden sein sollte, hat doch ihre Bedenken, zumal man bei der Neufassung des HGB. sehr wohl auf diesen Punkt geachtet hat. Siehe die §§ 369, 397, 410 HGB. n. F. gegen die a. 313, 374, 382 a. F., ferner die §§ 808, 809 ZPO. Die Gegner führen übrigens ihre Meinung nicht folgerecht durch. Besitzer ist nämlich nach § 868 BGB. auch der mittelbare Besitzer. Dementsprechend lehrt Seuffert aaO., der Aussonderungsanspruch sei ausgeschlossen, wenn der Gemeinschuldner den mittelbaren Besitz erlangt habe. Nun hat aber die Übergabe eines indossabeln Lagerscheins, Ladescheins oder Konnossements (§§ 424, 450, 647 HGB.) an den urkundlich legitimierten Empfangsberechtigten die Über­ tragung des mittelbaren Besitzes am Gute notwendig (Gierke Privatr. II S. 233) oder doch häufig zur Folge (Planck BGB.^ § 870 Anm. 7). Gleichwohl nimmt Seuffert S. 96 N. 17 mit der früheren gemeinen Lehre (siehe Motive II S. 167; NG. 8 81, 32 19) an, daß der Empfang eines solchen Warenpapiers die Anwendbarkeit des § 44 nicht aus­ schließt. Diese Annahme ist nach dem Zwecke des Verfolgungsrechtes auch ganz unabweis­ bar, da es vornehmlich auf den Fall der Übereignung mittels Konnossements gemünzt ist. Die Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe der Sache begründet Besitz im Sinne des § 868 BGB-, nicht aber Gewahrsam im Sinne des § 44 KO. Mittelbarer Besitz des Gemeinschuldners schließt das Verfolgungsrecht nicht aus. Ebensowenig genügt es, daß der Gemeinschuldner in der Lage war, die Gewalt über die Sache auszuüben (vgl. § 854 II BGB.): es wird tatsächliche Jnnehabung erfordert. Zustimmend Staub Anm. 109, Düringer-Hachenburg S. 229 u. a. Als „andere Person, die für den Gemeinschuldner" den Gewahrsam erlangt hat, kann ein Besitzdiener im Sinne des § 855 BGB. oder ein selbständiger Besitzmittler (ein Verwahrer, Lagerhalter, Kommissionär, Spediteur) in Betracht kommen. Ob beim Versendungskaufe die Transportperson Vertreterin des Adressaten in der Empfangnahme ist, muß von Fall zu Fall entschieden werden [§ 43 Anm. 18]. Ist sie es, so vollzieht sich mit ihrer Empfangnahme die Ablieferung soben Anm. 14, 15]. Siehe Stuttgart v. 6. 3. 1908 OLG. 19 S. 212 mit Zit-, dazu RG. v. 5. 7. 1907 LZ. S. 919, v. 26. 3. 1909 LZ. S. 680. Der Spediteur am Versendungsorte handelt regelmäßig für den Absender oder eine Transportanstalt. Der Platzspediteur am Ablieferungsorte dagegen, der mit der Zuführung angekommener Frachtgüter vom Adressaten im allgemeinen betraut ist, handelt im Zweifel für letzteren. Staub Anm. 110. Der Frachtführer, der nach der Ankunft der Ware am Ablieferungsorte den Frachtbrief an den Adressaten ausgehändigt hat, übt darum allein noch nicht „für" letzteren den Gewahrsam aus. Die Rückforderung ist also zulässig, obwohl das Verfügungsrecht des Absenders nach § 433 II HGB. erloschen ist, es sei denn, daß der Frachtführer das Gut auf Grund eines besonderen Rechtsverhält­ nisses (z. B. als Verwahrer) „für" den Gemeinschuldner besitzt. RG. v. 9.11.1883 ZZP. 8

Berfolgungsrecht.

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