Mitbestimmungsgesetz: Kommentar [3. neubearb. Aufl. Reprint 2020] 9783110890495, 9783110156164

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Raiser Mitbestimmungsgesetz

Sammlung Guttentag

Mitbestimmungsgesetz Kommentar

von

Thomas Raiser 3., neubearbeitete Auflage

W G DE

1998 Walter de Gruyter • Berlin • New York

Professor Dr. Thomas Raiser Juristische Fakultät Humboldt-Universität zu Berlin

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CIP-Einheitsaufnahme

Mitbestimmungsgesetz : Kommentar / von Thomas Raiser. - 3., neubearb. Aufl. - Berlin ; New York : de Gruyter, 1998. (Sammlung Guttentag) ISBN 3-11-015616-4

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Vorwort zur 3. Auflage In den vierzehn Jahren seit dem Erscheinen der 2. Auflage des Werks hat sich das Mitbestimmungsrecht selbst nur wenig weiterentwickelt. Eine Reihe wichtiger Streitfragen konnte in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt werden, andere sind weiterhin offen. Die Rechtswissenschaft hat sich weit überwiegend anderen Themen zugewandt. Umso stürmischer verlief die Entwicklung im Gesellschaftsrecht und im Arbeitsrecht, die allenthalben mit dem Mitbestimmungsrecht verzahnt sind. Daher mußte der Kommentar vor allem in den §§1-7 und 25-33 gründlich überarbeitet und an vielen Stellen neu gefaßt werden. Dabei konnte auf die Berücksichtigung der bergrechtlichen Gewerkschaft nunmehr vollständig verzichtet werden, nachdem die Rechtsform abgeschafft wurde. Die im Vorwort zur 1. Auflage formulierten Ziele des Kommentars sind jedoch dieselben geblieben. Zur Erhöhung der Lesbarkeit sind die Literaturnachweise in Fußnoten versetzt worden. Zu danken habe ich diesmal meinen Mitarbeitern Th. Haack, Dr. P. Heermann, F. Rosenstock, A. Stier und W. Wachsmuth für Aufbereitung des Materials und Korrekturen sowie meiner Sekretärin R. Gehling für die mühevolle Betreuung des Manuskripts. Rechtsprechungs- und Schrifttumsnachweise befinden sich auf dem Stand vom September 1997.

Berlin, Oktober 1997 Thomas Raiser

V

Vorwort zur 1. Auflage Der Kommentar verfolgt drei Ziele: Zum ersten ging es darum, eine handliche Anleitung für alle Aufsichtsratsmitglieder, Unternehmensleiter, Wahlvorstände, Gewerkschaftsvertreter, Anteilseigner und Arbeitnehmer zu verfassen, welche das Mitbestimmungsgesetz anzuwenden haben. Die Darstellung bemüht sich daher um Ubersichtlichkeit, eine leicht verständliche Sprache und praxisnahe Argumentation. Im Zusammenhang mit den Wahlvorschriften des Gesetzes erläutert sie ausführlich auch die Wahlordnungen, deren Anwendung die erste große Aufgabe der Arbeitnehmervertretungen sein wird. In einem eigenen Abschnitt (Vorbemerkungen vor § 9) sind die Aufgaben der Wahlvorstände herausgearbeitet. Eine konsensfahige Anwendung des Gesetzes kann aber nur gelingen, wenn es wissenschaftlich ausgeleuchtet und auf ein gesichertes Fundament gestellt wird. Seine komplizierte Dialektik zwischen Parität der Gruppen im Aufsichtsrat und Übergewicht der Anteilseignerseite und sein systematisch noch nicht bewältigter Standort zwischen Arbeits-, Gesellschafts- und Unternehmensrecht werfen in dieser Hinsicht ungewöhnlich schwierige Probleme auf, die ein einzelner Universitätslehrer nicht allein lösen kann. So soll das Buch nicht nur seinen eigenen Beitrag zum wissenschaftlichen Fortschritt leisten, sondern auch als Hilfsmittel für andere dienen, die sich am juristischen Gespräch beteiligen. Es registriert die einschlägige Literatur nach Möglichkeit vollständig (Stand: 20. 5. 1977) und sucht sich mit ihr, wenngleich oft in kaum hinlänglicher Kürze, auseinanderzusetzen. Die wissenschaftliche Konzeption soll schließlich als Hilfe bei der Entscheidung der zahlreichen Streitfragen dienen, die das Gesetz bereits aufgeworfen hat und welche die Gerichte beschäftigen werden. Dabei kommt es darauf an, unparteiische Lösungen zu finden, welche die Kooperation und nicht die Konfrontation der Sozialpartner betonen und die Leistungsfähigkeit der Unternehmen in einer marktwirtschaftlichen Ordnung fördern. Wo sich aus dem Gesetz wiedersprüchliche Leitgedanken ableiten lassen, haben pragmatische Überlegungen den Ausschlag gegeben... Giessen, im Juni 1977 VI

Thomas Raiser

Inhaltsverzeichnis §§ Vorwort Abkürzungsverzeichnis Abgekürzt zitiertes Schrifttum

Seite V X XIV

Einleitung A. Geschichtlicher Überblick B. Das MitbestG im Rahmen des geltenden Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrechts . . . . C. Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der Mitbestimmungspraxis

2 22 41

Erläuterungen 1. Teil. Geltungsbereich Erfaßte Unternehmen Anteilseigner Arbeitnehmer Kommanditgesellschaft Konzern 2. Teil. Aufsichtsrat 1. Abschnitt. Bildung und Zusammensetzung Grundsatz Zusammensetzung des Aufsichtsrats 2. Abschnitt. Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder . . 1. Unterabschnitt. Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner 2. Unterabschnitt. Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Die Wahlordnungen und die Aufgaben der Wahlvorstände vor Grundsatz 3. Unterabschnitt. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte

1 2 3 4 5

45 73 74 98 113

6 7

142 142 180 192

8

192 196

§9 9

196 211 217 VII

Inhaltsverzeichnis

§§

Seite

10 11 12 13

217 234 244 248

14

255

15

259

16 17

278 282

18

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289 289 291 300

22

307

23

325

24

329

Wahl der Delegierten Errechnung der Zahl der Delegierten Wahl Vorschläge für Delegierte Amtszeit der Delegierten Vorzeitige Beendigung der Amtszeit oder Verhinderung von Delegierten Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Wahl der Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat Ersatzmitglieder 4. Unterabschnitt. Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 5. Unterabschnitt. Weitere Vorschriften über das Wahlverfahren sowie über die Bestellung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats Wahlschutz und Wahlkosten Anfechtung der Wahl von Delegierten Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer Verlust der Wählbarkeit und Wechsel der Gruppenzugehörigkeit unternehmensangehöriger Aufsichtsratsmitglieder 3. Abschnitt. Innere Ordnung, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats Grundsatz Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung Vorsitz im Aufsichtsrat Beschlußfähigkeit Abstimmungen

25

331 331

26 27 28 29

418 427 445 449

3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan Grundsatz Bestellung und Widerruf Ausübung von Beteiligungsrechten Arbeitsdirektor

30 31 32 33

462 470 494 508

4. Teil. Seeschiffahrt

34

532

VIII

Inhaltsverzeichnis

5. Teil. Übergangs- und

Seite

35 36

538 544

37 38 39 40 41

544 554 554 555 555

Schlußvorschriften

Änderung von Gesetzen Verweisungen Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen Übergangsvorschrift Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen Berlin-Klausel Inkrafttreten Sachverzeichnis

§§

557

IX

Abkürzungsverzeichnis aA aaO ABl AFG AfP AG AHK AktG AktG 1937 allgM aM AöR AP Arbeitgeber ArbG ArbGG AR-Blattei AuR AVG AWD BAB1 BAG BAGE BB BetrVG BetrVG 1952

X

anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Arbeitsförderungsgesetz vom 25. 6. 1969 (BGBl I 582 mit Änderungen) Archiv für Presserecht Amtsgericht Alliierte Hohe Kommission Aktiengesetz vom 6. 9. 1965 (BGBl I 1089) Aktiengesetz vom 30. 1. 1937 (RGBl I 107) allgemeine Meinung anderer Meinung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis Der Arbeitgeber. Offizielles Organ der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz vom 2. 7. 1979 (BGBl I 853 mit Änderungen) Arbeitsrechtsblattei Arbeit und Recht Angestelltenversicherungsgesetz vom 20. Dezember 1911 (RGBl 989) Recht der Internationalen Wirtschaft Außenwirtschaftsdienst des BetriebsBeraters Bundesarbeitsblatt Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Betriebs-Berater Betriebsverfassungsgesetz vom 15. 1. 1972 (BGBl I 13 mit Änderungen) Betriebsverfassungsgesetz 1952 vom 11. 10. 1952 (BGBl 1681)

Abkürzungsverzeichnis

BFH BFuP BGBl BGH BGHZ BIStSozArbR BPersVertG BRDrucks BTDrucks BUV BVerfG BVerfGE BVerGG BVerwG BVerwGE DB DBW DuR Drucks EzA FGG FS GBl GenG GesRZ GG GmbH GmbHG GmbHRdsch GRuR GVB1 GVG

Bundesfinanzhof Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht Bundespersonalvertretungsgesetz vom 15. 3. 1974 (BGBl I 693 mit Änderungen) Drucksache des Bundesrats Drucksache des Deutschen Bundestags Betriebs- und Unternehmensverfassung, Fachzeitschrift für Betriebsverfassungsorgane, Betriebs- und Unternehmensleitungen Bundesverfassungsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Der Betrieb Die Betriebswirtschaft Demokratie und Recht Drucksache Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Gesetz über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Festschrift Gesetzblatt Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Der Gesellschafter Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gesetz und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz XI

Abkürzungsverzeichnis

HAG HdB HGB hL hM JA JR JurA Jura JZ KapErhG KGaA KK-AktG KSchG LAG LG LS mwN NJW OLG phG Prot Quelle RabelsZ RdA RegE RGBl RG RGZ RIW/AWD SAE SeemG SGB TVG UmwG XII

Heimarbeitsgesetz Handbuch Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Juristische Arbeitsblätter Juristische Rundschau Juristische Analysen Juristische Ausbildung Juristenzeitung Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung Kommanditgesellschaft auf Aktien Kölner Kommentar zum Aktiengesetz Kündigungsschutzgesetz Landesarbeitsgericht Landgericht Leitsatz mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift Oberlandesgericht persönlich haftender Gesellschafter Protokoll Die Quelle, Funktionär-Zeitschrift des Deutschen Gewerkschaftsbundes Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Recht der Arbeit Regierungsentwurf Reichsgesetzblatt Reichsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der internationalen Wirtschaft/Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen Seemannsgesetz vom 26.7.1957 (BGBl II 713 mit Änderungen) Sozialgesetzbuch Tarifvertragsgesetz Umwandlungsgesetz vom 6. 11. 1969 (BGBl I 2081)

Abkürzungsverzeichnis

VAG VVaG VVdStRL WM 1. WO 2. WO 3. WO WPg WPO WSI-Mitteilungen WuW ZBR ZfA ZfbF ZfgG ZGR ZgStW ZHR ZIP ZPO ZRP

Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer Wertpapiermitteilungen 1. Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz 2. Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz 3. Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz Die Wirtschaftsprüfung; Betriebswirtschaftliches Archiv und Fachorgan für das wirtschaftliche Prüfungs- und Treuhandwesen Gesetz über eine Berufsordnung der Wirtschafts-Prüfer vom 5. November 1975 (BGBl I 2803 mit Änderungen) Mitteilungen des Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Instituts des DGB Wirtschaft und Wettbewerb Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht Schmalenbach's Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Rechtspolitik

XIII

Abgekürzt zitiertes Schrifttum zum Mitbestimmungsrecht Boldt

Mitbestimmungsgesetz Eisen Kommentar, 1952 (zit: Boldt MontanMitbestG)

und

Kohle,

Boldt

Mitbestimmungsergänzungsgesetz, tar, 1957 (zit: Boldt MitbestEG)

Däubler

Das Grundrecht auf Mitbestimmung, 3. Aufl 1975

FittingAVlotzke/ Wißmann

Mitbestimmungsgesetz, 2. Auf! 1978

Gemeinschaftskommentar

zum Mitbestimmungsgesetz, hrsg von Fabricius, bearbeitet von Fabricius, Matthes, Naendrup, Rumpff, Schneider, Westerath, 1976 ff (zit: GK-MitbestG/£i?ar6)

Gewerkschaftskommentar

zum Mitbestimmungsgesetz 1976, bearbeitet von Benze, Föhr, K e h r m a n n , Kieser, Lichtenstein, Schwegler, Unterhinninghofen, 1977 (zit: GewK-MitbestGIBearb)

Fuchs/Köstler

Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 1994

Haberland/Seiler

Mitbestimmungsgesetz, 2. Aufl 1977

Hanau/Ulmer

Mitbestimmungsgesetz, 1981

Kommen-

Hoffmann/Lehmann/ Mitbestimmungsgesetz, 1978 Weinmann Kittner/Köstler/ Zachert

Aufsichtsratspraxis, 5. Aufl 1995

Kötter

Mitbestimmungsrecht, Kommentar, 1952

Kötter

Mitbestimmungsergänzungsgesetz, tar, 1958

XIV

Kommen-

Abgekürzt zitiertes Schrifttum Meilicke/Meilicke

Mitbestimmungsgesetz 1976, 2. Aufl 1976

Säcker

Die Wahlordnungen zum gesetz, 1978

Mitbestimmungs-

Wienke

Die Wahlordnungen zum gesetz, 4. Aufl 1992

Mitbestimmungs-

zum Gesellschaftsrecht Baumbach/Hueck

Aktiengesetz, 13. Aufl 1968

Baumbach/Hueck

GmbH-Gesetz, 16. Aufl 1996 (zit: Baumbach/Hueck/ß(?ar6.)

Emmerich/ Sonnenschein

Konzernrecht, 5. Aufl 1993, 6. Aufl 1997

Geßler/Hefermehl

Aktiengesetz, 1973 ff (zit: Bearb in Geßler/Hefermehl AktG)

Godin/Wilhelmi

Aktiengesetz, 4. Aufl 1971

Großkommentar

zum Aktiengesetz, 3. Aufl 1970ff; 4. Aufl 1992 ff (zit: GroßK-AktGIBearb)

Großkommentar

zum HGB, 3. Aufl 1967 ff, 4. Aufl 1983 ff (zit: GroßK-HGB/ßear&)

Hachenburg

GmbH-Gesetz, 8. Aufl 1990ff (zit: HachenburgIBearb)

Kölner Kommentar

zum Aktiengesetz, 2. Aufl 1986 ff (zit: KK-AktG! Bearb)

Hoffmann

Der Aufsichtsrat, 3. Aufl 1994

Hüffer

Aktiengesetz, 2. Aufl 1996

Kittner/Köstler/ Zachert

Aufsichtsratspraxis, 5. Aufl 1995

Lang/W eidmüller/ Metz/Schaffland

Genossenschaftsgesetz, 33. Aufl 1997 (zit: Lang/Weidmüller/Äear/?)

Lutter (Hrsg)

Umwandlungsgesetz, 1996 (zit: LutterIBearb, UmwG)

Lutter/Hommelhoff

GmbH-Gesetz, 14. Aufl 1995

Lutter/Krieger

Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats 3. Aufl 1993 XV

Abgekürzt zitiertes Schrifttum Meyer/Meulenberg/ Beuthien

Genossenschaftsgesetz, 13. Aufl 1997

Müller

Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, 1991

Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts

Bd 4 Aktiengesellschaft, 1988 (zit: MünchHdb-AGABearA)

Obermüller/W erner/ Aktiengesetz, 1965 Winden Raiser

Recht der Kapitalgesellschaften, 2. Aufl 1992

Rowedder (Hrsg)

GmbH-Gesetz, 2. Aufl 1990 (zit: RowedderIBearb)

K. Schmidt

Gesellschaftsrecht, 3. Aufl 1997

Scholz

GmbH-Gesetz, 8. Aufl 1993/94 (zit: Scho\zl Bearb)

Wiedemann

Gesellschaftsrecht Bd 1

zum Arbeitsrecht Dietz/Richardi

Betriebsverfassungsgesetz, 6. Aufl 1981/82

Fitting/Kaiser/ Heither/Engels

Betriebsverfassungsgesetz, 18. Aufl 1996

Gemeinschaftskommentar

zum Betriebsverfassungsgesetz, bearbeitet von Fabricius, Kraft, Wiese, Kreutz, 5. Aufl 1993 (zit: GK-BetrVG/Bearb)

Gnade/Kehrmann/ Schneider/Blanke

Betriebsverfassungsgesetz, 7. Aufl 1997

Löwisch

Betriebsverfassungsgesetz, 3. Aufl 1994

Münchener Handbuch des Arbeitsrechts

Bd 3 (zit: MünchArbR/ßearfc)

Sonstiges Jaeger

Konkursordnung, 9. Aufl 1997

Münchener Kommentar

zum BGB, 3. Aufl 1997 (zit: MünchKommABeiwÄ)

Staudinger

Kommentar zum BGB, 13. Bearb 1993ff (zit: StaudingerIBearb)

XVI

EINLEITUNG Übersicht Rdn A. Geschichtlicher Überblick I. Politische Geschichte der Mitbestimmung bis zu den Montanmitbestimmungsgesetzen und zum Betriebsverfassungsgesetz 1952 1.1848-1934 1 2. Nachkriegszeit 4 II. Ideengeschichte der Mitbestimmung 1. Sozialismus und Marxismus 6 2. Katholische und evangelische Kirche 7 3. Liberalismus 8 III. Das Montanmitbestimmungsgesetz 1. Inhalt 9 2. Vergleich mit dem MitbestG 13 IV. Das Betriebsverfassungsgesetz von 1952 1. Inhalt 18 2. Vergleich mit dem MitbestG 19 V. Das Mitbestimmungsergänzungsgesetz 1. Inhalt 20 2. Vergleich mit dem MitbestG 23 VI. Die Vorgeschichte des MitbestG 1. Empirische Untersuchungen 24 2. Sozialethische und sozialpolitische Rechtfertigung der Mitbestimmung 25 3. Wirtschaftspolitische Analysen und Prognosen . . . . 27 4. Rechtsfragen 28 5. Mitbestimmungsbericht.. 29 6. Modellvorschläge 31

Rdn VII. Die Entstehung des MitbestG 1. Der Regierungsentwurf . . 33 2. Abschluß der Beratungen . 36 B. Das MitbestG im Rahmen des geltenden Verfassungs-, Arbeitsund Gesellschaftsrechts I. Grundsätzliches II. Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des MitbestG 1. Problemlage 2. Das Mitbestimmungsurteil des BVerfG 3. Resonanz auf das Urteil . 4. Bindende Wirkung? III. MitbestG und Arbeitsrecht 1. Verhältnis zum Tarifvertragsrecht 2. Verhältnis zum Betriebsverfassungsgesetz 3. MitbestG und Einzelarbeitsverhältnis IV. MitbestG und Gesellschaftsrecht 1. Das Problem 2. Ausnahme der Personengesellschaften 3. Mitbestimmung im Aufsichtsrat 4. Rechtsformspezifische Differenzierungen 5. Mitbestimmung im Konzern C. Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der Mitbestimmungspraxis 1. Gesetzgebung 2. Rechtsprechung 3. Unternehmenspraxis . . . . 4. Auswirkungen des MitbestG

37 40 43 50 54 55 56 60 62 63 65 66 67

68 71 72 73

1

Einl

Einleitung

A. Geschichtlicher Überblick Schrifttum zu I und II Bocksch, Sozialethik und Mitbestimmungsgesetzgebung. Zum Einfluß christlicher Soziallehren, 1994; Brandt, Demokratie, Partizipation, Mitbestimmung, Die neue Gesellschaft 1980/9, 762; Fabricius, Unternehmensrechtsreform und Mitbestimmung in einer sozialen Marktwirtschaft, 1982; Flach! Maihoferl Scheel, Die Freiburger Thesen der Liberalen, 1971; Herzberg, Geschichte der Mitbestimmung, D A 1981/4, 27; 5, 27; Jürgensen, Entwicklung der Mitbestimmung in der Bundesrepublik Deutschland, 1980; Naphtali, Wirtschaftsdemokratie, 1929; Nemitz/Becker, Mitbestimmung und Wirtschaftspolitik, 1967; Naumann, Das Prinzip des Liberalismus, 1905, wieder abgedr. in: Werke Bd. 4, Schriften zum Parteiwesen und zum Mitteleuropaproblem, 1964, 85ff; Otto, Der Kampf um die Mitbestimmung, in: Vetter (Hrsg), Vom Sozialistengesetz zur Mitbestimmung. Zum 100. Geburtstag von Hans Böckler, 1975, 399; Potthoff, Der Kampf um die Mitbestimmung, 1957; SchneiderlKuda, Mitbestimmung, Der Weg zur industriellen Demokratie?, 1969; Sozialethische Erwägungen zur Mitbestimmung in der Wirtschaft der Bundesrepublik Deutschland, herausgegeben vom Rat der EKD, 1968; L. v. Stein, Der Begriff der Gesellschaft und die Gesetze ihrer Bewegung, Einleitung zu: Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich von 1789 bis auf unsere Tage, Bd 1, 1850, Neudruck 1972; Stollreither, Mitbestimmung, Ideologie oder Partnerschaft? 1975; Teuteberg, Geschichte der industriellen Mitbestimmung in Deutschland, 1961; Weis, Wirtschaftsunternehmen und Demokratie, 1970; Zuleeg, Unternehmerische Mitbestimmung und Demokratie, RdA 1978, 223. I. Politische Geschichte der Mitbestimmung bis zu den Montanmitbestimmungsgesetzen und zum BetrVG 1952 1

1. D i e politische G e s c h i c h t e d e r M i t b e s t i m m u n g in D e u t s c h l a n d b e g i n n t m i t d e r Revolution von 1848. I n d e r P a u l s k i r c h e w u r d e v o n einer G r u p p e v o n A b g e o r d n e t e n d e r V e r s u c h u n t e r n o m m e n , in die g e p l a n t e liberale G e w e r b e o r d n u n g einige V o r s c h r i f t e n ü b e r F a b r i k ausschüsse, F a b r i k r ä t e u n d F a b r i k s c h i e d s g e r i c h t e m i t A r b e i t e r b e t e i ligung e i n z u f ü g e n , d e r allerdings a m W i d e r s t a n d d e r b ü r g e r l i c h e n M e h r h e i t d e r A b g e o r d n e t e n scheiterte. D i e A r b e i t e r s c h a f t k o n s t i t u ierte sich vielerorts in A r b e i t e r a s s o z i a t i o n e n u n d v e r l a n g t e a u f d e m ersten g r o ß e n A r b e i t e r k o n g r e ß im S o m m e r 1848 in Berlin eine M i t b e s t i m m u n g bei d e r F e s t l e g u n g d e r L ö h n e u n d bei E n t l a s s u n g e n , a b e r a u c h s c h o n bei d e r W a h l v o n Vorgesetzten u n d W e r k m e i s t e r n . I h r e F o r d e r u n g e n ließen d e n G e g e n s a t z zwischen B ü r g e r t u m u n d A r b e i t e r s c h a f t e r s t m a l s in voller S c h ä r f e h e r v o r t r e t e n . D i e g e m e i n s a m e Furcht von Adel und Bürgertum vor den erwachenden K r ä f t e n der 2

Geschichtlicher Überblick

Einl

Arbeiterschaft zählt zu den wichtigsten Ursachen für das Scheitern der Revolution. In der folgenden Periode der Reaktion und des Bismarckstaats wurden alle Mitbestimmungsansprüche der Arbeiter in der Industrie ebenso wie im politischen Leben rigoros unterdrückt. Der erste bedeutende Durchbrach gelang erst 1890. Unmittelbar 2 nach seinem Regierungsantritt setzte der von einem sozialen Impetus belebte und von den Wahlerfolgen der Sozialdemokratie sowie von einem großen Bergarbeiterstreik beeindruckte Kaiser Wilhelm II. eine Novelle zur Gewerbeordnung durch, welche die Errichtung von Arbeiterausschüssen vorsah und diesen das Recht gewährte, bei der Vorbereitung betrieblicher Arbeitsordnungen mitzuwirken. Zunächst nur fakultativ, wurde die Bildung derartiger Arbeiterausschüsse wenige Jahre später für den Bergbau und schließlich im Gesetz betreffend den Vaterländischen Hilfsdienst vom 5. 12. 1916 für sämtliche kriegswichtigen Unternehmen vorgeschrieben. Die Vorboten der Novemberrevolution leiteten im Herbst 1918 mit 3 einer Verständigung zwischen Gewerkschaften und Industrie zur Abwehr der radikalen Forderung nach Sozialisierung den nächsten Entwicklungsschritt ein. Die Sozialpartner vereinbarten u. a., in den Betrieben Arbeiterausschüsse zur Wahrnehmung der sozialen und wirtschaftlichen Interessen der Arbeitnehmer zu bilden, die dann in Art 165 Abs 2 der Weimarer Reichsverfassung verfassungsrechtlich anerkannt und garantiert wurden. Nach der Überwindung der Rätebewegung löste der Gesetzgeber den ihm erteilten Verfassungsauftrag im Betriebsrätegesetz vom 4. 2. 19201 ein, das nicht nur die Tätigkeit der Betriebsräte regelte, sondern in §70 auch erstmals eine Entsendung von ein oder zwei Betriebsratsmitgliedern in den Aufsichtsrat vorschrieb. Ausführungsbestimmungen zu §70 BRG finden sich im Gesetz über die Entsendung von Betriebsratsmitgliedern in den Aufsichtsrat vom 15. 2. 19222, das ua. das Bestellungsverfahren regelte. Nach der nationalsozialistischen Machtübernahme wurden beide Gesetze durch §65 des Gesetzes zur Ordnung der nationalen Arbeit vom 20. 1. 19343 wieder aufgehoben. 2. Die Geburtsstunde der neueren Mitbestimmungsbewegung liegt 4 danach in der Zeit nach dem 2. Weltkrieg. Angesichts der alliierten Entflechtungsmaßnahmen und Reparationen suchten die weithin kompromittierten Führer der deutschen Großindustrie die Bundesgenossenschaft der Gewerkschaften zur Rettung der Unternehmen.

1 2 3

RGBl 1,147. RGBl 1,209. RGBl I, 54. 3

Einl

Einleitung

Diese waren bereit, darauf einzugehen, verlangten aber, beim Wiederaufbau und der Neuordnung der deutschen Industrie in den Vorständen und Aufsichtsräten der Unternehmen gleichberechtigt beteiligt zu werden. So kam es 1947, nicht zuletzt unter dem Einfluß der Besatzungsmächte, in der Montanindustrie zu den ersten Fällen einer vertraglich vereinbarten paritätischen Besetzung der Aufsichtsräte. Als sich 1948 ein Rückgang der alliierten Eingriffe in die deutsche Industrie und eine Stabilisierung der Wirtschaft abzeichneten, begannen die Unternehmer dagegen, erneut Widerstand gegen die Mitbestimmungsforderungen der Gewerkschaften zu leisten. Erst nach zweijährigem Kampf, der sich zuletzt in der Drohung mit einem großen Streik zuspitzte, konnten die Gewerkschaften im Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (Montanmitbestimmungsgesetz) von 1951 die paritätische Besetzung der Aufsichtsräte in der dafür politisch am ehesten reifen Montanindustrie endgültig durchsetzen.4 5 Ein Jahr später scheiterte der Versuch der Gewerkschaften, eine gleichartige Mitbestimmung im Betriebsverfassungsgesetz von 1952 für die gesamte Großindustrie einzuführen, am Widerstand Adenauers und Erhards und am Erfolg der nach der Währungsreform wieder eingeführten marktwirtschaftlichen Ordnung. Der Rückschlag war so schwer, daß der DGB erst nach dem Ende der Adenauer-Ära wieder generell mit der Forderung nach paritätischer Mitbestimmung hervortrat. 5 In der Zwischenzeit gelang es nur, im MitbestimmungsErgänzungsgesetz von 1956 die Montanmitbestimmung in leicht veränderter Gestalt auf die infolge der Unternehmenskonzentration in der Zwischenzeit entstandenen Konzernobergesellschaften in der Montanindustrie zu erstrecken. Ähnliche Ziele verfolgten auch das Änderungsgesetz von 1967 (sog. lex Rheinstahl) und das Mitbestimmungsfortgeltungsgesetz von 1971.6

4 5

6

Vgl Potthoff Der Kampf um die Montanmitbestimmung, 76 ff. Vgl die Denkschrift „Mitbestimmung - Eine Forderung unserer Zeit", 1966, abgedruckt bei Nemitz!Becker, Mitbestimmung und Wirtschaftspolitik, 289 ff. Vgl Rdn 22.

Geschichtlicher Überblick

Einl

II. Ideengeschichte der Mitbestimmung Schrifttum siehe zu I. Auch die parallel zur politischen Geschichte verlaufende Ideen- 6 geschichte der Mitbestimmung geht auf die Zeit um 1848 zurück. In der Tradition lassen sich drei Gedankenkreise unterscheiden: 1. Am stärksten und offenkundigsten wirkte sozialistisches Gedankengut. Schon die Frühsozialisten glaubten, daß sich die Lage der Arbeiterschaften nur dann nachhaltig verbessern werde, wenn sie am Wirtschaftsgeschehen aktiv teilhaben.7 Später vermischten sich diese Gedanken mit dem radikaleren marxistischen Programm der Vergesellschaftung der Produktionsmittel und der proletarischen Revolution. Die Unvereinbarkeit dieser Leitbilder trat dann in der Zeit der Novemberrevolution 1917 zutage und gehörte zu den Ursachen für das Auseinanderbrechen der deutschen Sozialdemokratie nach dem 1. Weltkrieg. Während der Weimarer Republik wandte sich das Interesse stärker dem Programm einer überbetrieblichen Mitbestimmung zu. 8 Nach dem 2. Weltkrieg tauchte die Forderung nach Mitbestimmung in den Führungsorganen der Unternehmen in den Parteiprogrammen der CDU 9 und der SPD 10 auf, trat jedoch neben anderen Zielen der Sozialpolitik noch nicht in den Vordergrund. 11 2. Die zweite geistige Wurzel der Mitbestimmungsidee bilden die 7 sozialethischen Lehren vor allem der katholischen Kirche. Schon 1891 hatte Papst Leo XIII. in der Enzyklika Rerum novarum Mitbestimmungsgedanken erwogen, um die soziale Lage der Arbeiterschaft zu verbessern.12 Papst Pius XI. empfahl 1931 in der Enzyklika Quadragesimo anno „eine gewisse Annäherung des Lohnarbeitsverhältnisses", wodurch Arbeiter und Angestellte „zur Mitbestimmung oder Mitverwaltung" gelangen. Noch stärker treten die Enzyklika Mater et magistra Papst Johannes XXIII. und die Pastoralkonstitution Gaudium et spes des Zweiten Vatikanischen Konzils von 1965, die 7

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9 10 11 12

Vgl die Darstellung der Gedanken von F. v. Baader, I. Wohlwill, R. v. Mohl, L A. Perthaler bei Teuteberg, Geschichte der industriellen Mitbestimmung in Deutschland, 1 ff. Vgl das von F. Naphtali herausgegebene Sammelwerk „Wirtschaftsdemokratie", 1929. Ahlener Wirtschaftsprogramm vom 3. 2. 1947. Sozialprogramm vom 21./22. 8. 1948. Vgl Stollreither, Mitbestimmung, 93 ff, 113 ff. Vgl Stollreither, Mitbestimmung, 51 ff; Weis, Wirtschaftsunternehmen und Demokratie, 217ff; Bocksch, 38ff; zur Vorgeschichte Vgl Bocksch, 20ff. 5

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Einleitung

sich sehr ausführlich mit der Wirtschafts- und Sozialordnung beschäftigen, für eine Verstärkung der Mitbestimmungsrechte ein. 13 In der Enzyklika Laborem Exercens Papst Johannes Pauls II. von 1980 werden die auf den Wert der menschlichen Arbeit bezogenen Lehren fortgeführt. 14 Die evangelische Kirche veröffentlichte 1968 eine Schrift „Sozialethische Erwägungen zur Mitbestimmung in der Wirtschaft der Bundesrepublik Deutschland", in der sie sich gleichfalls zugunsten einer Erweiterung der Mitbestimmung aussprach. 15 8 3. Die dritte Wurzel der Mitbestimmungsidee ist im Gedankengut des deutschen Liberalismus zu suchen. Schon Lorenz v. Stein hatte in seiner 1850 erschienenen Schrift über den „Begriff der Gesellschaft und die Gesetze ihrer Bewegung" 16 als Gegensatz zum Kommunismus und Sozialismus die Konzeption einer sozialen Reform entfaltet, durch welche ein Gleichgewicht der Herrschaft zwischen den Faktoren Kapital und Arbeit institutionalisiert und das Mißverhältnis zwischen persönlicher Freiheit und wirtschaftlicher Unfreiheit beseitigt werden sollte. Der Gedanke wurde aufgegriffen und fortgeführt von Friedrich Naumann, der in seiner Rede „Das Prinzip des Liberalismus" von 190517 ausführt, an die Stelle der Allmacht des Staates sei die Gewalt der Großunternehmen als eine neue Allmacht getreten, gegen die mit den Maximen „der Betrieb sind wir alle" und „der Betrieb darf nicht alles" angekämpft werden müsse. Naumann tritt für parlamentarische Vertretungen der Arbeitnehmer in den Betrieben ein, durch welche deren Wünsche artikuliert werden können. L. v. Stein und F. Naumann werden im Freiburger Programm der FDP von 1971, das sich die Mitbestimmungsforderungen zu eigen machte, ausdrücklich als Kronzeugen für den dort eingeschlagenen Weg genannt 18 .

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Stollreither, 135ff. Vgl dazu Fabricius, Unternehmensrechtsreform und Mitbestimmung in einer sozialen Marktwirtschaft, 1982, Rn 254 ff; zum Ganzen auch Bocksch, Sozialethik und Mitbestimmungsgesetzgebung 41 ff. Vgl Bocksch aaO 125 ff. Einleitung zu: Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich von 1789 bis auf unsere Tage, Neudruck 1972, 104-138. Werke B d 4 , 93. Vgl das Grundsatzreferat von Maihof er, abgedruckt bei Flachl Maihoferl Scheel, Die Freiburger Thesen der Liberalen 271 ff.

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III. Das Montanmitbestimmungsgesetz Schrifttum Boldt, Mitbestimmungsgesetz Eisen und Kohle, 1952; Kotier, Mitbestimmungsrecht, 1952; Müller-Lehmann, Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz Bergbau und Eisen, 1952.

1. Das MontanMitbestG vom 21. 5. 195119, das auch nach dem 9 Erlaß des MitbestG für alle in seinen Anwendungsbereich fallenden Unternehmen weitergilt20, schreibt für Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie, die in der Rechtsform einer AG oder einer GmbH betrieben werden und in der Regel mehr als 1000 Arbeitnehmer beschäftigen, einen Aufsichtsrat vor. Dieser besteht grundsätzlich aus elf Mitgliedern, je vier Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer sowie drei weiteren Mitgliedern, die weder dem Unternehmen noch einer Gewerkschaft oder einem Arbeitgeberverband angehören dürfen. In Unternehmen mit einem Nennkapital von mehr als 20 Mio. DM wird er auf 15, bei einem Nennkapital von mehr als 50 Mio. DM auf 21 Mitglieder vergrößert. 21 Die Vertreter der Anteilseigner sowie ein weiteres Mitglied werden von der Anteilseignerversammlung nach Maßgabe der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften oder der Satzung gewählt. 22 Formell wählt die Anteilseignerversammlung auch die Vertreter der Arbeitnehmer und ein deren Gruppe zuzurechnendes weiteres Mitglied, doch ist sie insoweit an die Vorschläge der Betriebsräte bzw. der Spitzenorganisationen der Gewerkschaften gebunden. 23 Zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer müssen in dem Unternehmen beschäftigt sein, und zwar je eines als Arbeiter und als Angestellter. Bei 15 Aufsichtsratsmitgliedern stehen den Arbeitern stattdessen zwei, bei 21 Mitgliedern drei Mandate zu, während sich die Angestellten stets mit einem Sitz begnügen müssen. Die Vorschläge für diese Aufsichtsratsmitglieder kommen dadurch 10 zustande, daß die zu den Arbeitern gehörenden Mitglieder der Betriebsräte die Arbeitervertreter, die den Angestellten zuzurechnenden Betriebsratsmitglieder die Angestelltenvertreter wählen. Die Namen 19

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BGBl I, 347 mit zahlreichen Änderungen, zuletzt durch Gesetz vom 26. Februar 1993, BGBl I 278. § 1 Abs. 2 MitbestG; Vgl BGHZ 87, 52. Vgl §§ 4, 9 MontanMitbestG. § 5 MontanMitbestG. § 6 Abs 1, 6 MontanMitbestG. 7

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Einleitung

der Gewählten sind sodann den im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften und deren Spitzenorganisationen mitzuteilen, die gegen die Wahl Einspruch einlegen können, wenn der begründete Verdacht besteht, daß ein Vorgeschlagener nicht die Gewähr bietet, zum Wohle des Unternehmens und der gesamten Volkswirtschaft verantwortlich im Aufsichtsrat mitzuarbeiten. Lehnen die Betriebsräte den Einspruch ab, wozu einfache Stimmenmehrheit genügt, so kann der Bundesminister für Arbeit angerufen werden, der endgültig entscheidet. Die weiteren drei, vier oder sechs Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer einschließlich des ihrer Seite zuzurechnenden weiteren Mitglieds werden von den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften nach vorheriger Beratung mit den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften den Betriebsräten vorgeschlagen. Die Spitzenorganisationen sind nach dem Verhältnis ihrer Vertretung in den Betrieben vorschlagsberechtigt. Sie sollen bei ihren Vorschlägen die in der Belegschaft bestehenden Minderheiten in angemessener Weise berücksichtigen. Die Betriebsräte wählen aus den Vorschlagslisten die Bewerber, die dem Wahlorgan präsentiert werden. 24 11 Ein besonderes Verfahren sieht das Gesetz für das letzte der weiteren Aufsichtsratsmitglieder, den sog Unparteiischen oder elften, fünfzehnten bzw. einundzwanzigsten Mann vor. Der Vorschlag kommt durch Kooptation der übrigen Aufsichtsratsmitglieder zustande, wozu es der Stimmenmehrheit, ferner der Zustimmung von mindestens drei Mitgliedern jeder Gruppe bedarf. Einigen sich die Gruppen nicht auf einen Bewerber oder wird der Vorgeschlagene von der Anteilseignerversammlung nicht gewählt, so ist ein Vermittlungsausschuß zu bilden, der aus vier Mitgliedern, je zwei Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer besteht und der kraft Gesetzes die Aufgabe hat, der Anteilseignerversammlung drei Bewerber vorzuschlagen. Wird keiner der Vorgeschlagenen gewählt, so vermittelt das zuständige Oberlandesgericht. 25 12 Das Gesetz schreibt ferner die Bestellung eines Arbeitsdirektors als gleichberechtigtes Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organs vor, der nicht gegen die Stimmen der Mehrheit der Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat und des ihrer Gruppe zugehörenden weiteren Mitglieds berufen werden darf. Er hat, wie die übrigen Mitglieder des zur Vertretung berufenen Organs, seine Aufgaben nach Maßgabe der Geschäftsordnung im engsten Einvernehmen mit dem Gesamtorgan auszuüben.

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8

§ 6 Abs 3 bis 5 MontanMitbestG. § 8 MontanMitbestG.

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2. Ein Vergleich des MontanMitbestG mit dem MitbestG führt dazu, folgende Hauptunterschiede hervorzuheben: a) Der Anwendungsbereich beider Gesetze ist nicht nach kongruenten Kriterien festgelegt, denn während das MontanMitbestG nur für die AG und die GmbH gilt, jedoch schon ab 1000 Arbeitnehmern, fallt unter das MitbestG auch die KGaA und die Genossenschaft, jedoch alle in einer der genannten Rechtsformen betriebenen Unternehmen erst, wenn sie in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen. b) §7 MitbestG schreibt eine gerade Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern vor, von denen je die Hälfte von den Anteilseignern und von den Arbeitnehmern zu stellen sind. Demgegenüber verlangt das MontanMitbestG eine ungerade Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern und schafft die Position des unabhängigen elften, fünfzehnten und einundzwanzigsten Mannes, der von beiden Seiten kooptiert wird und als Zünglein an der Waage fungiert. Auf der anderen Seite enthält das MontanMitbestG kein §§29 Abs 2, 31 Abs 4 MitbestG entsprechendes Pattauflösungsverfahren. c) Das MontanMitbestG verteilt die Gewichte zwischen Belegschaften und Gewerkschaften bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat anders als das MitbestG und gewährt den Gewerkschaften erheblich mehr Einfluß. Dies kommt vor allem darin zum Ausdruck, daß es den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften ursprünglich Entsendungsrechte bezüglich der drei, in großen Unternehmen vier oder fünf Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer gewährte, die in der Änderung von 1993 allerdings auf Vorschlagsrechte reduziert wurden. 26 Ein weiterer, die Gewerkschaften begünstigender Unterschied liegt darin, daß auch die unternehmensinternen Vertreter der Arbeitnehmer nicht von den Belegschaften in Urwahl oder durch eine Delegiertenversammlung gewählt werden, sondern von den Betriebsräten. d) Dagegen hat das vom MontanMitbestG nicht angetastete Recht der Anteilseignerversammlung, sämtliche Aufsichtsratsmitglieder, auch die Vertreter der Arbeitnehmer, zu wählen, nur noch formale Bedeutung, da die Anteilseignerversammlung insoweit an Vorschlagsrechte gebunden ist. Das MitbestG geht folgerichtig einen Schritt weiter und gibt auch das formale Festhalten an der Wahlkompetenz der Anteilseignerversammlung auf. e) Die Institution des Arbeitsdirektors unterscheidet sich in beiden Gesetzen durch die im MitbestG nicht mehr wiederkehrende Vor26

Vgl§ 16Rdn 1. 9

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schrift des § 13 Abs. 1 Satz 2 MontanMitbestG, wonach der Arbeitsdirektor nicht gegen die Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer bestellt werden kann. 27 IV. Das Betriebsverfassungsgesetz von 1952 Schrifttum Kommentare zum Betriebsverfassungsgesetz und zum Aktiengesetz. Zur G m b H HachenburgIRaiser G m b H G §52 Rdn 148 ff.

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1. §§76 ff BetrVG 1952, die für die nicht unter das MitbestG oder die Montanmitbestimmungsgesetze fallenden Unternehmen weitergelten, 28 gewähren den Arbeitern nur das Recht, ein Drittel der Sitze des Aufsichtsrats zu besetzen. Die Vorschriften gelten seit der Änderung durch das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 199429 für den Aufsichtsrat einer AG oder KGaA mit nicht weniger als 500 Arbeitnehmern, ferner einer GmbH, eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit sowie einer Genossenschaft mit mehr als 500 Arbeitnehmern. 30 Ausgenommen sind Tendenzbetriebe nach näherer Kennzeichnung des §81 BetrVG 1952. In Unterordnungskonzernen nehmen an der Wahl auch die in den abhängigen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer teil. Für die Berechnung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl gelten sie als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen beiden Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist. 31 Die Vertreter der Arbeitnehmer werden in unmittelbarer Wahl gewählt, nur in Konzernen kann die Wahl durch Delegierte erfolgen. Ist ein Vertreter der Arbeitnehmer zu wählen, so muß dieser in einem Betrieb des Unternehmens als Arbeitnehmer beschäftigt sein. Sind zwei oder mehrere Vertreter der Arbeitnehmer zu wählen, so müssen sich unter

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Vgl § 33 Rdn 7. § 1 Abs 3 MitbestG. BGBl I, 1961. §§76 Abs 1 und 6, 77 BetrVG 1952. Nach §76 Abs 6 Satz 1 gilt für Gesellschaften, die vor dem 10.8.1994 eingetragen worden sind, die alte Regelung weiter, wonach alle A G und K G a A auch mit weniger als 500 Arbeitnehmern mit Ausnahme der Familiengesellschaften mitbestimmungspflichtig sind. §§ 76 Abs 4, 77a BetrVG 1952.

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diesen mindestens zwei Arbeitnehmer aus dem Unternehmen befinden, darunter ein Arbeiter und ein Angestellter. Sind in dem Unternehmen mehr als die Hälfte der Arbeitnehmer Frauen, so soll mindestens eine Frau Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sein (§76 Abs 2 BetrVG 1952). Vorschlagsberechtigt sind die Betriebsräte sowie mindestens ein Zehntel oder 100 wahlberechtigte Arbeitnehmer des Unternehmens (§76 Abs 3 BetrVG 1952). 2. Abgesehen von der geringeren Zahl der den Arbeitnehmern im 19 Aufsichtsrat zugebilligten Sitze, die sie von vornherein in eine Minderheitsrolle verweist, unterscheidet sich die Aufsichtsratsmitbestimmung nach §§76 ff BetrVG 1952 vom MitbestG vor allem darin, daß es die Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit einbezieht und daß es den Gewerkschaften nicht einmal ein Vorschlagsrecht gewährt. Weiter beläßt es die Befugnis, die Mitglieder des Vertretungsorgans zu bestellen, in der Hand der Anteilseignerversammlung, soweit diese, wie vor allem bei der GmbH, nach den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften dafür zuständig ist.

V. Das Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz Schrifttum Boldt, Mitbestimmungsergänzungsgesetz 1957; Kotier, Ergänzungsgesetz 1958.

Mitbestimmungs-

1. Der Erlaß des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes vom 2 0 7 . 8. 195 6 32 , derzeit gültig idF vom 8. 10. 1994 33 , war notwendig geworden, weil auch die Montanindustrie von der Unternehmenskonzentration ergriffen wurde, das MontanMitbestG nach seinem Wortlaut auf Konzernmütter aber nicht anwendbar war, sofern sie nicht selbst Bergbau betrieben bzw. Eisen oder Stahl erzeugten. Das Gesetz gilt für Unternehmen in der Rechtsform einer A G oder einer G m b H , die selbst nicht unter das MontanMitbestG fallen, die aber ein Unternehmen beherrschen, auf welches das MontanMitbestG anzuwenden ist. Es setzt weiter voraus, daß der Unternehmenszweck des Konzerns durch Montanunternehmen gekennzeichnet ist. 34 Der nach dem MitbestEG zusammenzusetzende Aufsichtsrat 21 besteht regelmäßig aus 15 Mitgliedern, und zwar 7 Vertretern der 32 33 34

BGBl I, 707. BGBl III, 801-3. §§ 1 - 4 MitbestEG. 11

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Anteilseigner, 7 Vertretern der Arbeitnehmer und einem weiteren, neutralen Mitglied, das wie der elfte Mann in Montanunternehmen von der Aufsichtsratsmehrheit selbst vorgeschlagen wird. In Unternehmen mit mehr als 50 Mio DM Gesellschaftskapital kann die Satzung die Anzahl auf 21 erhöhen. Die Aufteilung der den Arbeitnehmern zustehenden Sitze und das Bestellungsverfahren sind durch das Änderungsgesetz vom 20. 12. 198835 grundlegend neugestaltet worden (§ 5 MitbestEG). Nach der jetzt geltenden Fassung müssen sich unter den sieben Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer fünf Arbeitnehmer aus dem Konzernunternehmen befinden, und zwar Vertreter der Arbeiter und der Angestellten entsprechend ihrem Zahlenverhältnis im Konzern. Im Gegensatz zum MontanMitbestG werden diese nicht von den Betriebsräten vorgeschlagen und von der Anteilseignerversammlung gewählt. Vorschlagsberechtigt sind vielmehr die Arbeitnehmer selbst. Zu einem wirksamen Vorschlag bedarf es nach der Neuregelung der Unterschrift von mindestens einem Fünftel der wahlberechtigten Arbeitnehmer einer Gruppe oder 100 wahlberechtigter Gruppenmitglieder. Die Wahl erfolgt in Konzernen mit mehr als 8000 Arbeitnehmern in der Regel durch Delegierte getrennt nach den Gruppen der Arbeiter und Angestellten und gemäß den Grundsätzen der Verhältniswahl. In Konzernen mit nicht mehr als 8000 Arbeitnehmern findet eine Urwahl statt, sofern die Arbeitnehmer nicht die Wahl durch Delegierte beschließen36. Auch die Delegierten werden in den Betrieben des Konzerns getrennt nach den Gruppen und gemäß den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt37. Das unparteiische 15. oder 21. Mitglied wird im gleichen Verfahren wie nach dem MontanMitbestG von der Mehrheit der anderen Aufsichtsratsmitglieder vorgeschlagen und sodann von der Anteilseignerversammlung bestellt38. Wie nach dem MontanMitbestG ist ferner ein Arbeitsdirektor als gleichberechtigtes Mitglied des Vertretungsorgans zu bestellen, jedoch bedarf seine Wahl nicht einer gesonderten Zustimmung der Mehrheit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. 39 22

Um zu verhindern, daß Konzernmütter, die zunächst unter das Gesetz fielen, für die infolge einer Veränderung der Konzernstruktur

35 BGBl I, 2312. 36 §§ 6, 7, 10c MitbestEG. 37 §§8-10 MitbestEG. 38 § 5 Abs 3 MitbestEG. 39 §§ 13 MitbestEG iVm 13 MontanMitbestG; § 13 Abs 1 Satz 2 MitbestG ist nicht anzuwenden. 12

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die Voraussetzungen des §3 aber nachträglich weggefallen sind, aus der Montanmitbestimmung ausscheiden, wurde das Gesetz mehrfach geändert bzw. ergänzt. Zunächst bestimmte die Änderung des §16 durch die sog lex Rheinstahl vom 27. 4. 196740, daß ein Unternehmen aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes erst herausfallt, wenn die Voraussetzungen des §3 in fünf aufeinanderliegenden Geschäftsjahren nicht mehr vorliegen. Das sog Mitbestimmungsfortgeltungsgesetz vom 29. 11. 197141 ging darüber noch hinaus und schrieb vor, daß die wesentlichen Vorschriften des MitbestEG weiter solange anzuwenden sind, bis die Umsätze der unter das MontanMitbestG fallenden Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen in fünf aufeinanderfolgenden Jahren nicht mehr als 40% der Umsätze sämtlicher Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen erreichen. Das MitbestFortgeltungsG ist inzwischen am 31. 12. 1975 fristgemäß außer Kraft getreten. Am 21. 5. 198142 wurde aus Anlaß der Neuordnung der Mannesmann-AG erneut eine Änderung des MontanMitbestG und des MitbestEG verabschiedet, wonach die Überleitung eines Unternehmens in den Geltungsbereich des MitbestG erst zulässig ist, nachdem die Voraussetzungen für die Montanmitbestimmung seit 6 Jahren weggefallen sind. Schließlich wurden die Anwendungsvoraussetzungen des MitbestEG im Änderungsgesetz von 1988 erneut herabgesetzt mit dem Ziel, die gesetzliche Grundlage dafür zu schaffen, daß neben der Salzgitter AG künftig auch die Mannesmann AG in den Anwendungsbereich des Gesetzes überführt werden können. 43 In einigen weiteren Fällen waren zu demselben Zweck Vereinbarungen zwischen den Unternehmensleitungen und den Gewerkschaften zur Aufrechterhaltung der Mitbestimmung getroffen worden 44 . 2. Bei einem Vergleich des MitbestG mit dem älteren MitbestEG 23 fallt die Ähnlichkeit beider Gesetze auf. Sie erklärt sich daraus, daß einerseits die Gesetzesverfasser des MitbestG sich weithin an das Vorbild des MitbestEG gehalten haben, andererseits das MitbestEG im Zug der Änderung von 1988 stark an das MitbestG angeglichen wurde. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats richtet sich im Mit-

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BGBl I, 505. BGBl I, 1857. BGBl 1,441. Vgl dazu Wißmann DB 1989, 426. Vgl zB das Lüdenscheider Abkommen vom 19. 8. 1959, BB 1959, 1028; vgl dazu Boldt RdA 1960, 65; Zehorn A G 1960, 243, 267; ferner das Abkommen für die Ruhrkohle A G 1969. 13

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bestEG noch nach dem MontanMitbestG. Dagegen verzichtete schon § 13 Abs 1 MitbestEG auf das Vetorecht der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat bei der Wahl des Arbeitsdirektors, das auch §33 MitbestG nicht mehr übernahm. VI. Die Vorgeschichte des MitbestG 24

1. Das Wiedererwachen der Mitbestimmungsforderungen zu Beginn der 60er Jahre wurde vorbereitet und begleitet durch eine Anzahl von sozialwissenschaftlich-empirischen Untersuchungen über die Wirkungsweise und die Bewährung der Montanmitbestimmungsgesetze. Sie kamen mit wenigen Abstrichen in bezug auf die Institutionen des elften Mannes im Aufsichtsrat und des Arbeitsdirektors im wesentlichen zu günstigen Ergebnissen. 45 25 2. Eine breite Literatur beschäftigte sich weiter mit den ideellen Grundlagen, der sozialethischen und sozialpolitischen Rechtfertigung der Mitbestimmung. Ihre Befürworter argumentierten, sie werde die im arbeitsteiligen Produktionsprozeß unvermeidliche Fremdbestimmtheit der Arbeit mindern und mildern, eine Kontrolle der mit der Entscheidungsbefugnis im Unternehmen verknüpften Macht bewirken und auf diese Weise Spielräume zur Sicherung der persönlichen Freiheit schaffen. Auch werde sie die Arbeitsmoral günstig beeinflussen und die noch immer herrschende Klassenkampfmentalität zugunsten des gegenseitigen Verstehens, der Kooperationsbereitschaft und der einvernehmlichen Klärung von Interessenkonflikten

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Vgl Pirker/BraunlLutz/Hammelrath, Arbeiter - Management - Mitbestimmung. Eine industriesoziologische Untersuchung der Struktur der Organisation und des Verhaltens der Arbeiterbelegschaften in Werken der deutschen Eisen- und Stahlindustrie, für die das Mitbestimmungsgesetz gilt, 1955; Popitz/Bahrdt/Jures/Kesting, Das Gesellschaftsbild des Arbeiters. Soziologische Untersuchungen in der Hüttenindustrie, 3. Aufl. 1967; Neuloh, Der neue Betriebsstil - Untersuchungen über Wirklichkeit und Wirkungen der Mitbestimmung, 1960; Blume, Zehn Jahre Mitbestimmung Versuch einer Bestandsaufnahme, in: PotthoffIBlumelDuvernell, Zwischenbilanz der Mitbestimmung, 1962, 5 ff; Voigt, Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Unternehmungen; eine Analyse der Einwirkungen der Mitbestimmung in der Bundesrepublik Deutschland auf die Unternehmensführung, in: Weddigen, Zur Theorie und Praxis der Mitbestimmung, Bd I, 1962, 87ff; Bericht der Mitbestimmungskommission, BTDrucks VI/334 (1970); Brinkmann-Herz, Entscheidungsprozesse in den Aufsichtsräten der Montanindustrie, 1972; Tegtmeier, Wirkungen der Mitbestimmung der Arbeitnehmer, 1973.

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brechen. Ferner begünstige sie eine gerechtere Verteilung des Produktionsertrags. Nicht zuletzt sei sie politisch erwünscht, weil sie das Engagement der Arbeitnehmerschaft und ihr Verantwortungsbewußtsein fördere und auf diese Weise mittelbar auch die staatliche Demokratie sichere und stärke, die durch unzufriedene, unter unbeeinflußbaren Macht- und Autoritätsstrukturen in eine Objektsituation gedrängte Menschen von innen heraus gefährdet werde. 46 Die Gegner dieser Auffassung warnten auf der anderen Seite da- 26 vor, die Folgen einer erweiterten Mitbestimmung allzu idealistisch vorzustellen. Sie meinten, ein MitbestG werde die gewünschte Emanzipation von den Systemzwängen der arbeitsteiligen Wirtschaft nicht leisten, weil sie Aufgaben und Verantwortung nur für wenige Arbeitnehmer begründe, diese aus dem Kreis der übrigen heraushebe und die allgemeine Situation nicht verändere. Viel eher sei, gewollt oder ungewollt, eine Akkumulation wirtschaftlicher Macht in den Händen der Gewerkschaften zu erwarten, die dadurch in die Lage versetzt würden, eine zentrale Wirtschaftslenkung aufzubauen, die den Bestrebungen einer Demokratisierung der Wirtschaft gerade zuwiderlaufe. 47 Von marxistischer Seite wurden die Mitbestimmungsforde-

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Vgl aus der unübersehbaren Literatur Kunze!Christmann (Hrsg), Wirtschaftliche Mitbestimmung im Meinungsstreit, 2 Bde, 1964; Nemitz!Becker fHrsg), Mitbestimmung und Wirtschaftspolitik, 1967, mit Aufsätzen ua von Koch, Mitbestimmung als gesellschaftspolitische Aufgabe; Leminsky, Die qualifizierte Mitbestimmung innerhalb der gewerkschaftlichen Ordnungsvorstellungen; Weisser, Mitbestimmung als eine notwendige Folgerung aus heutigem freiheitlichem Sozialismus; Nemitz, Mitbestimmung und Wirtschaftspolitik, ferner zahlreiche Arbeiten von v. Nell-Breuning, zB Mitbestimmung, 1968; ders, Streit um die Mitbestimmung, 1968; Weis, Wirtschaftsunternehmen und Demokratie, 1970; Steinmann, Das Großunternehmen im Interessenkonflikt, 1969; Biedenkopf, Mitbestimmung, Beiträge zur ordnungspolitischen Diskussion, 1972; Th. Kaiser, Paritätische Mitbestimmung in einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung, JZ 1974, 273; rückblickend: Bocksch, Sozialethik und Mitbestimmungsgesetzgebung. Zum Einfluß christlicher Soziallehren, 1994. Vgl statt aller Wirtschaftliche Mitbestimmung und freiheitliche Gesellschaft. Eine Stellungnahme des Arbeitskreises Mitbestimmung bei der BDA zu den gewerkschaftlichen Forderungen, 1965; ferner das Sammelwerk Mitarbeiten, Mitverantworten, Mitbestimmen (Hrsg W. RaymondStiftung), 1966, mit Abhandlungen ua von Merkle, Die Forderungen auf erweiterte Mitbestimmung aus betrieblicher Sicht - Mitwirken, Mitgestalten, Mitbestimmen; E. Küng, Mitbestimmung, die gesellschaftliche und wirtschaftliche Ordnung. 15

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rungen vor allem unter dem Gesichtspunkt analysiert, ob sie sich als Mittel auf dem Weg zur proletarischen Revolution eignen.48 27 3. Neben die gesellschaftspolitischen traten wirtschaftspolitische Analysen und Prognosen über die vermutlichen Auswirkungen einer erweiterten Mitbestimmung auf die Produktivität der Unternehmen und der Volkswirtschaft im Ganzen sowie auf das System der sozialen Marktwirtschaft. Es wurde die Befürchtung geäußert, die erweiterte Mitbestimmung führe einerseits zu einer Politisierung, andererseits zu einer Bürokratisierung der unternehmerischen Entscheidungsprozesse, welche die Flexibilität der Unternehmensleitungen auf dem Markt und die Anpassung an veränderte wirtschaftliche Umstände vermindern werde. Die Rentabilität der Unternehmen werde auch deshalb zurückgehen, weil sich der unternehmerische Entscheidungsprozeß nicht mehr in erster Linie am Gesamtinteresse und am wirtschaftlichen Optimum orientieren werde, sondern an den speziellen Interessen der beteiligten Gruppen. Nicht zuletzt werde die veränderte Zielfunktion der Unternehmen das System der Marktwirtschaft in Frage stellen.49 28 4. Eine Gruppe von wissenschaftlichen Untersuchungen betraf schließlich die Rechtsfragen, welche die Mitbestimmung im Zusammenhang mit dem geltenden Verfassungs-, Gesellschafts- und Arbeitsrecht aufwarf. Es wurde deutlich, daß die Beteiligung von gewählten Arbeitnehmervertretern an den Aufsichtsräten wichtige Grundstrukturen des Gesellschafts- und Arbeitsrechts relativierte und zu einer neuen systematischen Kategorie Unternehmens- oder Unternehmensverfassungsrecht hin tendierte. 50 Von nachhaltiger Wir-

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Vgl Institut für Marxistische Studien und Forschungen, Frankfurt/M., Mitbestimmung als Kampfaufgabe, 1971. Vgl statt aller Zeitel, Die Mitbestimmung - Auswirkungen auf Wettbewerb und Wirtschaftswachstum in Verbindung mit dem unternehmerischen Entscheidungsprozeß, in: Mitarbeiten, Mitverantworten, Mitbestimmen (Fußn 47); ferner die bei Rdn 24 und 25 zitierte Literatur; siehe auch Lutter, Unternehmensverfassung und Wettbewerbsordnung, BB 1975, 619. Vgl Rdn 37 ff; ferner: Untersuchungen zur Reform des Unternehmensrechts, Bericht der Studienkommission des Dt. Juristentags II, 1957; Wiethölter, Unternehmensverfassungsrecht, Juristenjahrbuch 1966/1967, 162; Marburger Gespräch über Eigentum - Gesellschaftsrecht - Mitbestimmung, 1967; v. Nell-Breuning, Unternehmensverfassung, FS Kronstein 1967, 47; Boettcher/Hax ua, Unternehmensverfassung als gesellschaftspolitische Forderung, 1968; Kunze, Wirtschaftliche Mitbestimmung als Legitimationsproblem, 1970; Hanau, Arbeitsrechtliche Probleme der paritätischen Mitbestimmung, BB 1969, 1497; Raiser, Das Unternehmen als

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kung waren ferner die ersten kritischen Äußerungen zur Vereinbarkeit der paritätischen Mitbestimmung mit der Eigentumsgarantie des Art 14 GG und mit dem in Art 9 Abs. 3 GG verankerten System des kollektiven Arbeitsrechts, welche die nachfolgenden verfassungsrechtlichen Kontroversen zu dieser Frage einleiteten.51 5. Alle vorangehenden Untersuchungen gipfelten 1970 in dem Be- 29 rieht der von der Bundesregierung einberufenen, aus neun Professoren der Wirtschaftswissenschaften und des Rechts 52 zusammengesetzten Mitbestimmungskommission (sog Biedenkopf-Kommission), die nach umfangreichen eigenen Befragungen den gesamten Argumentationshaushalt zusammenstellte und kritisch verarbeitete. 53 Der Bericht wurde bald zur maßgebenden Grundlage für alle weiteren öffentlichen und politischen Auseinandersetzungen zur Mitbestimmung. Die Kommission empfahl das im einzelnen ausgearbeitete und begründete Modell einer neuen Ordnung fiir Großunternehmen, welches die Erweiterung der Mitbestimmung im Aufsichtsrat bis knapp unter die Grenze der Parität vorsah. Von insgesamt 12 Aufsichtsratsmitgliedern sollten 6 von den Anteilseignern und 4 von den Arbeitnehmern gestellt werden. Die restlichen zwei sollte der Aufsichtsrat selbst kooptieren, so daß bei einer Verständigung der beiden Gruppen damit zu rechnen war, daß jede Gruppe eines von ihnen benannte, der Gruppenproporz im Ergebnis demnach 7:5 betrug. Im Vertretungsorgan sollte ein Mitglied, das im Gegensatz zu § 13 Abs 1 Satz 2 MontanMitbestG allerdings nicht vom besonderen Vertrauen der Arbeitnehmerseite abhängig sein sollte, kraft Gesetzes für das Personalwesen zuständig sein. Zusammen mit einer Anzahl weiterer Vorschläge zur Verbesserung der Kommunikation zwischen Vertretungsorgan und Arbeitnehmerschaft sollte das Modell den Vertretern der Kapitalseite im Aufsichtsrat zwar die Mehrheit zuweisen, aber „unter Bedingungen, die eine Überstimmung der Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat nachhaltig erschweren und deshalb nur für solche Situationen ermöglichen sollen, in denen eine Durch-

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Organisation, 1969; Heintzeler, Wirtschaftsverfassung und Mitbestimmung, 1971. Vgl Rdn 40ff; ferner Biedenkopf, Auswirkungen der Unternehmensverfassung auf die Grenzen der Tarifautonomie, FS Kronstein 1967, 79; E. R Huber, Grundgesetz und wirtschaftliche Mitbestimmung, 1970; Zöllner/ Seiter, Paritätische Mitbestimmung und Artikel 9 Abs 3 GG, 1970; v. Plessen, Qualifizierte Mitbestimmung und Eigentumsgarantie, 1969. Ballerstedt, Biedenkopf, Gutenberg, Jürgensen, Krelle, Mestmäcker, Reinhardt, Voigt, Willgerodt. BTDrucks VI/334. 17

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setzung der von den Anteilseignern für unerläßlich gehaltenen Entscheidungen möglich bleiben muß". 5 4 Einzelheiten der Empfehlungen sind im folgenden bei den Vorbemerkungen zu den einzelnen Paragraphen des MitbestG dargestellt. 30 Die Begründung der Kommission ging im Kern dahin, die Entscheidungsfahigkeit des Aufsichtsrats müsse durch ein leichtes Übergewicht einer Seite sichergestellt werden, da sich die Institution des unparteiischen elften Mannes in der Montanindustrie nicht bewährt habe, die Stimmengleichheit im Aufsichtsrat aber zu einem für das Unternehmen schädlichen Patt zwischen den Gruppen führen könne. Das Übergewicht der Anteilseignerseite rechtfertigt sie mit der Überlegung, deren Interesse an der Rentabilität des eingebrachten Kapitals und ihre gesellschaftsrechtliche Haftung böten eine bessere Gewähr für die rationale und erfolgreiche Unternehmenspolitik als die Interessen der Arbeitnehmer. Die Steuerbarkeit der Unternehmen durch den marktwirtschaftlichen Prozeß setze voraus, daß die Risiken des Verlusts und die Haftungsregeln sich auf das Verhalten der Unternehmen auswirken. 55 31 6. Im politischen Bereich war die Entwicklung seit etwa 1968 dadurch gekennzeichnet, daß die politischen Parteien und deren Unterorganisationen, Gewerkschaften, Unternehmensverbände sowie zahlreiche andere Gruppen, Verbände und Institutionen immer neue Modelle fiir eine erweiterte Mitbestimmung entwarfen. Sie stimmten überwiegend darin überein, die Mitbestimmung wie bisher im Aufsichtsrat anzusiedeln. Ein demgegenüber von einer Gruppe von Wissenschaftlern veröffentlichter Vorschlag, eine mit Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer besetzte Unternehmensversammlung als oberstes Unternehmensorgan zu bilden 56 , blieb in der öffentlichen Diskussion demgegenüber ohne nachhaltige Resonanz.

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AaO Teil V B Nr. 15. AaO Nr 15, 16. Zur Kritik am Gutachten der Kommission vgl das Sammelwerk von Böhm/Briefs (Hrsg), Mitbestimmung - Ordnungselement oder politischer Kompromiß, 1971; Kaiser, Marktwirtschaft und paritätische Mitbestimmung, 1973; Fleischmann, Mitbestimmung und volkswirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie Hondrich, Mitbestimmung und Funktionsfahigkeit von Unternehmen, beide in: Vetter (Hrsg), Mitbestimmung, Wirtschaftsordnung, Grundgesetz, 1976, 92, 126. Boettcher/Hax ua, Unternehmungsverfassung als gesellschaftspolitische Forderung (sog Sechser-Bericht), 1968; vgl ferner v. Nell-Breuning, Unternehmungsverfassung, FS Kronstein 47 ff.

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Die Modellvorschläge der Gewerkschaften sowie der SPD gingen 32 durchweg von der paritätischen Besetzung des Aufsichtsrats aus und sahen in Anlehnung an die Montanmitbestimmung eine dritte Bank neutraler Mitglieder oder die Institution des unparteiischen elften Mannes vor. 58 Demgegenüber brachten die auf dem Freiburger Parteitag 1971 verabschiedeten Thesen der FDP ein neues Element in die Debatte, indem sie den leitenden Angestellten („Faktor Disposition") neben den Faktoren Kapital und Arbeit eine eigene Repräsentanz im Aufsichtsrat zubilligten. 59 Der 1971 von der Bundestagsfraktion der CDU/CSU eingebrachte Entwurf eines neuen Betriebsverfassungsgesetzes 60 empfahl in Anlehnung an die Empfehlungen der Mitbestimmungskommission eine Besetzung des Aufsichtsrats im Verhältnis 7:5 zugunsten der Anteilseigner. Demgegenüber beschloß der Hamburger Parteitag der CDU 1973 ein neues Modell, das die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats, jedoch unter Berücksichtigung der leitenden Angestellten auf der Arbeitnehmerseite, vorsah. 61 VII. Die Entstehung des MitbestG 1. Die unmittelbare Entstehungsgeschichte des MitbestG beginnt 3 3 mit der Regierungserklärung der Bundesregierung vom 18. 1. 197 3 62 , in der die Weiterentwicklung des Unternehmensrechts im Sinne der Mitbestimmung der Arbeitnehmer nach dem Grundsatz der Gleichberechtigung und Gleichgewichtigkeit von Arbeitnehmern und Anteilseignern angekündigt wurde. Nach längeren Koalitionsverhandlungen, in denen die unterschiedlichen Auffassungen zwischen SPD und FDP ausgeglichen werden mußten, kam im Januar 1974 ein Kompromiß zustande, aufgrund dessen das Bundeskabinett am 20. 2. 1974 den Regierungsentwurf verabschiedete. 63 Schon im Bundesrat stieß der Entwurf auf grundsätzliche Einwände, die sich vor allem gegen die mittelbare Wahl und gegen den Verzicht auf ein besonderes Pattauflösungsverfahren richteten. Der Bundesrat hielt den RegE für 57 58

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BTDrucks V/3657. Die Modellvorschläge und Gesetzentwürfe sind abgedruckt bei Schwerdtfeger, Mitbestimmung in privaten Unternehmen, 1973; FittinglWlotzkel Wißmann, 2. Aufl, Vorbem, Rdn 44ff. Vgl Flach/MaihoferlScheel, Die Freiburger Thesen der Liberalen, 1971. BTDrucks VI/1806. Einzelheiten bei FittinglWlotzkel Wißmann Vorbem Rdn 59ff. Sten. Bericht des 7. Dt. Bundestages, 131. BTDrucks 7/2172; BRDrucks 200/74; vgl Arendt, Prot, der III. Sitzung des 7. Dt. Bundestages 7460ff; Wlotzke AuR 1974, 225ff.

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Einleitung

zustimmungsbedürftig und empfahl mit der Mehrheit der von der CDU/CSU regierten Länder seine Zurücknahme. 64 34 Nicht weniger heftig war die Kritik, auf welche der Entwurf bei den betroffenen Verbänden und in der Wissenschaft stieß, und die sich zum einen in der öffentlichen Diskussion, zum anderen in den vom zuständigen BT-Ausschuß für Arbeit und Sozialordnung am 16.10., 4. und 7. 11. sowie 19. 12. 1974 veranstalteten Hearings artikulierte. 65 Die Kritik der Arbeitgeberverbände und der Gewerkschaften verlief in die entgegengesetzte Richtung. Die Vertreter der BDA und des BDI erklärten vor allem, die mittelbare Wahl begünstige einseitig die Gewerkschaften und verschaffe ihnen eine auch im Hinblick auf die Neutralität des Staats bedenkliche Macht. Ferner gefährde der Mangel eines Pattauflösungsverfahrens die Entscheidungsfahigkeit des Aufsichtsrats und damit die Funktionsfähigkeit des Unternehmens. Die Einwände des DGB richteten sich demgegenüber dagegen, daß der Entwurf den Gewerkschaften keine Entsendungs-, sondern nur Vorschlagsrechte zubilligte. Auch gewähre er keine echte Parität, weil er zum einen die Zuständigkeit der Anteilseignerversammlung nicht antaste und zum anderen im Aufsichtsrat den leitenden Angestellten Sitz und Stimme auf der Arbeitnehmerseite gewähre, deren Interessen sie eher auf die Seite der Anteilseigner wiesen. 35 In der Wissenschaft wurde namentlich die Unausgewogenheit des Gesetzes und seine mangelnde Harmonisierung mit dem geltenden Gesellschafts- und Arbeitsrecht gerügt 66 . In den Vordergrund trat daneben alsbald die Kontroverse über die Vereinbarkeit des Entwurfs mit dem Grundgesetz, die in der Anhörung von 12 Sachverständigen vor dem BT-Ausschuß für Arbeit und Sozialordnung am 19. 12. 197467 ihren Höhepunkt fand. Die gegen die Entwürfe erhobenen Einwände sind in diesem Kommentar in den Vorbemerkungen zu den einzelnen Paragraphen, die verfassungsrechtlichen und unternehmensrechtlichen Fragen im folgenden Abschnitt der Einleitung dargestellt. 68 36 2. Das Ergebnis der Anhörungen vor dem BT-Ausschuß für Arbeit und Sozialordnung und die anschließenden Ausschußberatungen

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BTDrucks 7/2172, 31. Prot. Nr. 51, 52, 55 und 62. Siehe unten Rdn 55 ff. Protokoll Nr 62. Rdn 40 ff. Zusammenfassende Darstellungen des Gesetzgebungsprozesses finden sich bei Stollreither, Mitbestimmung 221 ff und bei FittinglWlotzkel Wißmann, 2. Aufl, Vorbem Rdn 62ff.

Geschichtlicher Überblick

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führten zu neuen Differenzen zwischen den Koalitionsparteien, namentlich hinsichtlich des Wahlverfahrens, der Repräsentation der leitenden Angestellten und der Auflösung des Patts im Aufsichtsrat. Sie konnten in einer neuen Koalitionseinigung im Dezember 1975 beseitigt werden, welche den Entwurf in wichtigen Punkten abänderte und namentlich die Urwahl für Unternehmen bis zu 8000 Arbeitnehmern (§9), die Gruppenwahl (§§10 Abs 1, 15 Abs. 3), die Verhältniswahl und eine Verstärkung des Minderheitenschutzes für leitende Angestellte (§ 15 Abs 1 und 4 Nr 3) sowie die zweite Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden bei Stimmengleichheit im Aufsichtsrat (§§29 Abs 2, 31 Abs 4) einführte. Ferner wurde die Vorschrift über den Personalvorstand an die Institution des Arbeitsdirektors nach §13 MitbestEg angeglichen. 69 Während der anschließenden Ausschußberatungen wurde eine Anzahl weiterer Änderungen eher technischer Natur eingefügt. 70 Wichtige Änderungsanträge der CDU/ CSU-Fraktion, die darauf abzielten, die Urwahl generell vorzusehen, das Vorschlagsmonopol der Gewerkschaften für die unternehmensexternen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu beseitigen und das Übergewicht der Anteilseigner im Aufsichtsrat durch die Zulassung der Stimmrechtsübertragung abzusichern 71 fanden weder im Ausschuß noch im Bundestagsplenum eine Mehrheit. Gleichfalls abgelehnt wurde ein von drei CDU/CSU-Abgeordneten gestellter Antrag, unter Rückgriff auf die Regelung des MontanMitbestG ein unparteiisches Mitglied des Aufsichtsrats einzuführen, das vom Aufsichtsrat selbst kooptiert wird. 72 Am 18. 3. 1976 verabschiedete der Bundestag in zweiter und dritter Lesung die vom Ausschuß beschlossene Fassung mit großer Mehrheit sämtlicher Parteien bei 22 Gegenstimmen und einer Stimmenthaltung. 73 Im Bundesrat lief das Gesetz am 9. 4. 1976 durch, ohne daß an der Zustimmungsbedürftigkeit festgehalten oder der Vermittlungsausschuß angerufen wurde. 74 Das Gesetz wurde am 8. 5. 1976 verkündet und trat gemäß §41 am 1. 7. 1976 in Kraft.

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Siehe § 33 Rdn 2. Vgl die Gegenüberstellung in BTDrucks 7/4787. Vgl BTDrucks 7/4887. Vgl Ausschußbericht BTDrucks 7/4845, 4. Protokoll der 230. Sitzung 16091. Protokoll der 433. Sitzung, 141.

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Einleitung

B. Das Mitbestimmungsgesetz im Rahmen des geltenden Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrechts I. Grundsätzliches Schrifttum Ballerstedt, GmbH-Reform, Mitbestimmung und Unternehmensrecht, ZHR 135 (1971), 479; ders, Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 133; Böhm, Das wirtschaftliche Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer im Betrieb, ORDO IV, 1951, 21; ders, Der Zusammenhang zwischen Eigentum, Arbeitskraft und dem Betreiben eines Unternehmens, FS Kronstein 1967, 11; Brecher, Das Unternehmen als Rechtsgegenstand, 1953; Buchner, Paritätische Mitbestimmung: Der Weg zu einer neuen Unternehmens- und Arbeitsordnung, ZfA 1974, 147; Duden, Das Unternehmen, Menschen und Mittel, FS Barth 1971, 7; ders, Zur Methode der Entwicklung des Gesellschaftsrechts zum „Unternehmensrecht", FS Schilling 1973, 309; Fiume, Um ein neues Unternehmensrecht, 1980; ders, Unternehmen und juristische Person, FS Beitzke 1979, 43; J. v. Gierke, Das Handelsunternehmen, ZHR 111, 1; Kunze, Wirtschaftliche Mitbestimmung als Legitimationsproblem, 1970; ders, Bemerkungen zu Inhalt und Methode einer Unternehmensrechtsreform, FS Geßler 1971, 47; Martens, Das Unternehmen und seine Ordnung, RdA 1972, 269; v. Nell-Breuning, Unternehmensverfassung, FS Kronstein 1967, 47; Raisch, Unternehmensrecht Bd 2, 1974; Raiser, Das Unternehmen als Organisation 1969; ders, Marktwirtschaft und paritätische Mitbestimmung, 1973; ders, Zukunft des Unternehmensrechts, FS Fischer 1979, 561; ders, Unternehmensziele und Unternehmensbegriff, ZHR 144 (1980), 206; ders, Theorie und Aufgaben des Unternehmensrechts in der Marktwirtschaft, ZRP 1981, 30; Reinhardt, Vom Gesellschaftsrecht zum Unternehmensrecht?, FS Hartmann 1976, 213; Richardi, Mitbestimmung - das nicht gelöste Ordnungsproblem, AG 1979, 29; Rittner, Die paritätische Mitbestimmung und das Gesellschaftsrecht, JZ 1975, 457; ders, Aktiengesellschaft oder Aktienunternehmen?, ZHR 144 (1980), 330; Schilling, Rechtsform und Unternehmen. Ein Beitrag zum Verhältnis von Gesellschafts- und Unternehmensrecht, FS Duden 1977, 537; ders, Das Aktienunternehmen, ZHR 144 (1980), 136; Ulmer, Der Einfluß des Mitbestimmungsgesetzes auf die Struktur von AG und GmbH, 1979; H. P. Westermann, Unternehmensverfassung und Gesellschaftsrecht, FS H. Westermann 1974, 563; Wiedemann, Grundfragen der Unternehmensverfassung, ZGR 1975, 385; ders, Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 160; ders, Die Zukunft des Gesellschaftsrechts, FS Fischer 1979, 883; Wiethölter, Unternehmensverfassungsrecht, Juristenjahrbuch 1966/67, 162. 22

Das MitbestG, Grundsätzliches

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Die starken ideologischen und politischen Spannungen, welche die 37 Vorgeschichte des MitbestG kennzeichneten, erklären sich in erster Linie aus dem Umstand, daß die Mitbestimmung ein neues, Strukturen und Stil veränderndes Element in die traditionelle Unternehmens- und Wirtschaftsordnung einfügt. Der herkömmliche, im 19. Jahrhundert ausgeprägte Unternehmensaufbau identifiziert das Unternehmen rechtlich mit der Person des Eigentümers bzw der Gesellschaft der Anteilseigner. Der Einzelkaufmann oder die Gesellschaft erscheinen als Träger des Unternehmens, die es betreiben und dafür verantwortlich sind, während das Unternehmen selbst als ein unselbständiger Annex und ein Vermögensobjekt in ihrer Hand gilt. 75 Daher erstreckt sich die Leitung der Gesellschaft ohne weiteres auch auf die Unternehmensführung; Unternehmensleiter sind entweder die Anteilseigner selbst oder die von diesen nach Maßgabe der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften berufenen Personen. Auch im Hinblick auf die Rechtsbeziehungen zu Dritten und zum Staat bleibt das Unternehmen ein Anhängsel der Gesellschaft, welche allein die Rechtsfähigkeit besitzt, die eine reibungslose Teilnahme am Rechtsverkehr ermöglicht. Auch die Arbeitnehmer bleiben in diesem System außenstehende 3 8 Dritte, die an der Leitung des Unternehmens und an der Legitimation der mit der Unternehmensleitung verbundenen Herrschaft nicht teilnehmen. 76 Der Arbeitsvertrag ist ein durch soziale Elemente angereicherter schuldrechtlicher Austauschvertrag, der den Interessengegensatz zwischen Arbeitnehmern und Anteilseignern, nicht deren Zusammenwirken und gemeinsames Interesse am Unternehmen betont. Arbeitsrecht und Gesellschaftsrecht sind soziologisch und dogmatisch weit voneinander entfernte Bereiche, in deren Unterscheidung sich der Klassengegensatz zwischen Arbeitnehmern und Kapitalisten und die Strukturprinzipien der kapitalistischen Wirtschaftsordnung verfestigt haben. Obgleich die Mitbestimmungsbewegung von Anfang an darauf gerichtet war, dieses Schema aufzubrechen 77 , beherrscht es die rechtlichen Strukturen und Denkvorstellungen bis heute kaum angefochten. Selbst das Betriebsverfassungsgesetz, das darüber hinausweist, führte nicht zu einer grundsätzlichen Revision der dogmatischen Positionen.

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Vgl statt aller Brecher, Das Unternehmen als Rechtsgegenstand, 1953; J. v. Gierke, Das Handelsunternehmen, ZHR 111, 1 ff. Vgl Kunze, Wirtschaftliche Mitbestimmung als Legitimationsproblem, 1970. Vgl oben Rdn 6 ff.

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Einleitung

Den einzigen Bruch der Konzeption, einen nicht zu leugnenden Fall der inneren Verknüpfung von Arbeits- und Gesellschaftsrecht, bildet die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, die deshalb von manchen Autoren, namentlich der neoliberalen Schule, als systemwidrig abgelehnt wird. 78 Die Mehrzahl der Autoren in der Rechtswissenschaft sah angesichts der Minderheitsposition der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach §§76 ff BetrVG 1952 jedenfalls keinen Anlaß, das traditionelle System grundsätzlich zu revidieren.79 Demgegenüber impliziert die Idee der gleichberechtigten und gleichgewichtigen Mitbestimmung eine Umverteilung der Herrschaftsbefugnisse im Unternehmen, welche die überkommene kapitalistische Unternehmensordnung in ihren Grundlagen erschüttert. 80 Auch die im MitbestG realisierte unterparitätische Lösung geht immerhin so weit, daß sie eine Weiterentwicklung der dogmatischen Lehren vom Unternehmen verlangt, welche die geänderte Rechtslage verarbeitet. Der Wandel drückt sich im gebräuchlich gewordenen Sprachgebrauch von Unternehmensrecht oder Unternehmensverfassungsrecht anstatt von Gesellschaftsrecht aus. 81 Er ist in der Rechtswissenschaft jedoch umstritten. 82 Das neuere Schrifttum tendiert zu der Aussage, daß auch das MitbestG angesichts der Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden keinen strukturellen Durchbruch vom Gesellschaftsrecht zum Unternehmensrecht gebracht habe. 83

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Vgl vor allem die Schriften von Franz Böhm, zB ORDO IV, 1951, 21; ders, FS Kronstein 11 ff. Vgl statt aller Reinhardt, FS Hartmann 213; Rittner JZ 1975, 457; Wiedemann ZGR 1975 , 385; ders ZGR 1977, 160. Raiser, Marktwirtschaft und paritätische Mitbestimmung 58 ff. Raiser, Das Unternehmen als Organisation 13 ff. Vgl statt aller Ballerstedt ZHR 135 (1971), 479; ders ZGR 1977, 133; Duden FS Barth 7; ders FS Schilling 309; Kunze FS Geßler 47; Martens RdA 1972, 269; v. Nell-Breuning, FS Kronstein 47; Raisch Unternehmensrecht Bd 2, 76ff; H. P. Westermann FS H. Westermann 563; Wiethölter Juristenjahrbuch 1966/67, 162; Schilling FS Duden 537; ders ZHR 144 (1980), 136; Raiser FS Fischer 561; ders ZHR 144 (1980), 206; ders ZRP 1981, 30; ders Recht der Kapitalgesellschaften §6; K. Schmidt, Handelsrecht §§3 I, 4; ders, Gesellschaftsrecht § 1 II; Bydlinski, Handels- oder Unternehmensrecht, 1990. Ulmer, Der Einfluß des MitbestG auf die Struktur von AG und GmbH, 1979; Flume, Um ein neues Unternehmensrecht, 1980; Wiedemann FS Fischer 883; Rittner ZHR 144 (1980), 330.

Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des MitbestG

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II. Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des MitbestG Schrifttum Aus der Zeit vor dem Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts: Badura, Der Regierungsentwurf eines Mitbestimmungsgesetzes - Verfassungsrechtliche Einwände - , ZfA 1974, 357; BaduralRittneri Rüthers, Mitbestimmungsgesetz 1976 und Grundgesetz, 1977; Biedenkopf, Auswirkungen der Unternehmensverfassung auf die Grenzen der Tarifautonomie, FS Kronstein 1967, 79; Chlosta, Der Wesensgehalt der Eigentumsgewährleistung unter besonderer Berücksichtigung der Mitbestimmungsproblematik, 1975; Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung, 3. Aufl. 1975; Grasmann, Die paritätische Mitbestimmung, DB-Beilage Nr 21/75; Heintzeler, Wirtschaftsverfassung und Mitbestimmung, 1971; E. R. Huber, Grundgesetz und wirtschaftliche Mitbestimmung, 1970; Jarass, Mitbestimmung und grundgesetzliche Wirtschaftsverfassung, Z H R 139 (1975), 557; H.Krüger, Paritätische Mitbestimmung, Unternehmensverfassung und Mitbestimmung der Allgemeinheit, 1973; KüblerlSchmidtlSimitis, Mitbestimmung als gesetzgebungspolitische Aufgabe. Zur Verfassungsmäßigkeit des Mitbestimmungsgesetzes 1976, 1978; O. Kunze, Unternehmensrecht, paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz, AuR 1976, 193; Lerche, Mitbestimmungsgesetz und Rationalität, FS Ipsen 1977, 437; Mestmäcker, Über Mitbestimmung und Vermögensverteilung, 1973; Papier, Unternehmen und Unternehmer in der verfassungsrechtlichen Ordnung der Wirtschaft, W D S t R L 35 (1977), 55; ders, Mitbestimmungsgesetz und Verfassungsrecht, Z H R 142 (1978), 71; Pernthaler, Qualifizierte Mitbestimmung und Verfassungsrecht, 1972; v. Plessen, Qualifizierte Mitbestimmung und Eigentumsgarantie, 1969; Püttner, Mitbestimmung und Verfassungsrecht, A G 1975, 281; Raisch, Mitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 1975; Raiser, Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung, 1975; Rittner, Die Funktion des Eigentums im modernen Gesellschaftsrecht - Gestaltungsformen und Probleme - , in: Marburger Gespräch über Eigentum - Gesellschaftsrecht - Mitbestimmung, 1967, 50; ders, Unternehmensverfassung und Eigentum, FS Schilling 1973, 363; Rupp, Grundgesetz und „Wirtschaftsverfassung", 1974; Saladin, Unternehmen und Unternehmer in der verfassungsrechtlichen Ordnung der Wirtschaft, VVdStRL 35 (1977); Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, 1971; ders, Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz, 1974; Schwerdtfeger. Unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer und Grundgesetz, 1972; Stein, Qualifizierte Mitbestimmung unter dem Grundgesetz, 1976; Stern, Grundgesetz in Gefahr?, 1974; Suhr, Das Mitbestimmungsgesetz als Verwirklichung verfassungs- und privatrechtlicher Freiheit, N J W 1978, 2361; Wiedemann, Tariffähigkeit und Unabhängigkeit, RdA 1976, 72; Zacher, Der Regierungsentwurf eines Mitbestimmungsgesetzes und die Grundrechte des Eigentums, der Berufsfreiheit und der Vereinigungsfreiheit, FS Peters 1975, 223; Zöllneri Seiter, Paritätische Mitbestimmung und Art 9 Abs 3 G G , 1970; 25

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Einleitung

Zweigert, Die Neutralität des Grundgesetzes gegenüber der paritätischen Mitbestimmung, in: Vetter (Hrsg), Mitbestimmung, Wirtschaftsordnung, Grundgesetz, 1976, 205.

Nach dem Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts: Gamillscheg, Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im deutschen Recht Bilanz nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1979, In memoriam Sir Otto Kahn-Freund 1980, 93; Hanau, Die arbeitsrechtliche Bedeutung des Mitbestimmungsurteils des Bundesverfassungsgerichts, Z G R 1979, 424; Kittner, Zur verfassungsrechtlichen Zukunft von Reformpolitik, Mitbestimmung und Gewerkschaftsfreiheit, Gewerkschaftliche Monatshefte 1979, 321; Martens, Das Bundesverfassungsgericht und das Gesellschaftsrecht, Z G R 1979, 493; Meessen, Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts, N J W 1979, 833; G. Müller, Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1979, DB Beil Nr. 5/79; Paefgen, Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; Papier, Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts - Eine kritische Würdigung aus verfassungsrechtlicher Sicht - , Z G R 1979, 444; Pernthaler, Ist Mitbestimmung verfassungsrechtlich meßbar?, Eine Analyse der Entscheidung des BVerfG über das Mitbestimmungsgesetz, 1980; Raiser, Das Unternehmen in der verfassungsrechtlichen Ordnung der Bundesrepublik nach dem Mitbestimmungsurteil des Verfassungsgerichts, JZ 1979, 489; ders, Bindende Wirkung des Mitbestimmungsurteils?, FS Stein 1983, 229; Rehbinder, Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts aus unternehmensrechtlicher Sicht, Z G R 1979, 471; Reich, Die wirtschaftsverfassungsrechtliche Offenheit und Neutralität des Grundgesetzes; Überlegungen zur Mitbestimmungsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1979, in: Däubler/Küsel (Hrsg), Verfassungsgericht und Politik, 1979; Richardi, Die Bedeutung des Mitbestimmungsurteils des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1979 für die Arbeitsrechtsordnung, AöR 104 (1979), 546; Rittner, Begründungsdefizite im Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts? JZ 1979, 743; Säcker, Mitbestimmung und Vereinigungsfreiheit (Art 9 Abs. 1 GG), RdA 1979, 380; Schmidt, Das Mitbestimmungsgesetz auf dem verfassungrechtlichen Prüfstand, Der Staat 1980, 235; Ulmer, Die Bedeutung des Mitbestimmungsurteils des Bundesverfassungsgerichts für die Auslegung von Mitbestimmungs- und Gesellschaftsrecht, BB 1979, 398; Weber, Mitbestimmung - Sprengkörper der Verfassungsstruktur?, AöR 104 (1979), 521; Wendeling-SchröderlSpieker, Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts und seine Auswirkungen auf die Praxis des MitbestG, N J W 1981, 145; Wiedemann, A P Anm zu § 1 MitbestG Nr 1.

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1. Die verfassungsrechtlichen Kontroversen, welche die Entstehungsgeschichte des MitbestG begleiteten, sind auch nach seinem Inkrafttreten nicht abgeklungen, sondern haben im Gegenteil neuen Auftrieb erfahren. Sie führten dazu, daß 9 Großunternehmen und 26

Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des MitbestG

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29 Arbeitgeberverbände sowie die Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz Verfassungsbeschwerde gegen das Gesetz erhoben und das LG Hamburg die verfassungsrechtliche Prüfung auf dem Weg über eine Vorlage nach Art 100 Abs 1 Satz 1 GG in Gang brachte. Die Heftigkeit dieser Auseinandersetzungen ist nur darin richtig zu 41 würdigen, wenn man sie als Ausdruck der rechtlichen Schwierigkeiten versteht, die grundsätzlich veränderten Strukturen der Unternehmensorganisation in das von der Verfassung geprägte Gefüge der rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Gesamtordnung einzupassen. Das Grundgesetz nimmt zur Mitbestimmung selbst nicht Stellung, obwohl es Anlaß dazu gehabt hätte, weil die Frage zur Zeit seiner Entstehung nicht minder heftig umkämpft war als während der Vorbereitung des MitbestG. Wenngleich aus diesem Befund nicht ohne weiteres auf die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit der paritätischen Mitbestimmung in jeder gesetzlichen Ausprägung geschlossen werden durfte, bezeugte er jedoch, daß der Verfassungsgeber sie nicht grundsätzlich für verfassungswidrig gehalten hat oder erklären wollte. Das Grundgesetz garantiert die herkömmliche Wirtschafts- und Sozialordnung nicht, sondern gewährt dem Gesetzgeber auch die Befugnis zu strukturell neuartigen und ordnungspolitisch experimentellen Maßnahmen. 84 Zugunsten der paritätischen Mitbestimmung konnten weiter der Schutz der Menschenwürde (Art 1 Abs 1 GG), das Grundrecht der individuellen Freiheit (Art 2 Abs 1 GG) sowie das Sozialstaatsgebot (Art 20 Abs 1, 28 Abs 1 GG) angeführt werden. 85 Angesichts dieser verfassungsrechtlichen Ausgangslage konzen- 4 2 trierte sich die wissenschaftliche Diskussion mit Recht von Anfang an darauf, ob das Programm der paritätischen Mitbestimmung und später der RegE gegen einzelne, konkrete Grundrechtsartikel verstoße. Als relevant erwiesen sich in erster Linie die Eigentumsgarantie gem. Art 14, 15 G G und die Garantie der Tarifautonomie nach Art 9 Abs 3 GG, im weiteren Kontext ferner der Schutz der Vereinigungsfreiheit (Art 9 Abs 1 GG), der Berufsfreiheit (Art 12 GG) sowie der allgemeine Freiheitsschutz der Person nach Art 2 Abs 1 GG. Doch zeigte sich bald, daß auch die genannten Grundrechtsartikel nirgends den direkten und unbezweifelbaren Schluß zulassen,

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Vgl BVerfGE 4, 7; 7, 377 (400); 14, 263 (275); Scholz, Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz 133 f. Schwerdtfeger, Unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer und Grundgesetz, 158 ff; Kübler/Schmidt/Simitis, Mitbestimmung als gesetzgebungspolitische Aufgabe. 27

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Einleitung

die paritätische Mitbestimmung sei verfassungsgemäß oder umgekehrt verfassungswidrig, weil der Verfassungstext dafür durchweg zu allgemein ist. Es erwies sich als unvermeidlich, die Fragen zum Gegenstand exegetischer Bemühungen zu machen, für die der Text selbst nur wenig gesicherte Substanz bot. Das wissenschaftliche Meinungsspektrum ist in der 1. Auflage ausführlich dargestellt.86 Es ist durch das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts überholt. 43 2. Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 1. 3. 197 9 87 bestätigte die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes. Nach einer Bestandsaufnahme der Vorgeschichte und des Gesetzesinhalts stellt das Gericht zunächst fest, das Gesetz begründe weder rechtlich noch der Sache nach eine paritätische oder gar überparitätische Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Unternehmen. Vielmehr komme der Anteilseignerseite namentlich infolge der Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden ein leichtes Übergewicht zu. Dieses Übergewicht könnten die Anteilseigner im Rahmen gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten „wenn nicht verstärken, so doch absichern". Auch das Nebeneinander der unternehmerischen und der betrieblichen Mitbestimmung ändere daran nichts, denn beide Mitbestimmungsformen ließen sich nicht kumulieren. Wie sich das Gesetz in der Zukunft auswirken werde, sei ungewiß und hänge von einer Vielzahl von Faktoren ab. Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, daß die Wirkungen, die er beabsichtigt, auch tatsächlich eintreten und daß sich mit ihnen nachteilige Folgen für die Funktionsfähigkeit der Unternehmen und für die Gesamtwirtschaft nicht verbinden lassen würden. Diese Prognose sei aufgrund zahlreicher Untersuchungen nach dem derzeitigen Stand der Erfahrungen und Einsichten hinreichend fundiert und daher vertretbar. Auch das Gericht müsse deshalb von dieser Prognose ausgehen. 44 Im folgenden zitiert das Gericht als Grundlage für die verfassungsrechtliche Einzelprüfung seine Judikatur, wonach das Grundgesetz keine bestimmte Wirtschaftsordnung garantiert, sondern die Ausgestaltung dem Gesetzgeber überläßt, der innerhalb der ihm durch die Grundrechte gezogenen Grenzen darüber frei zu entscheiden hat. 45 Demgemäß prüft das Gericht im folgenden zuerst, ob das Gesetz gegen die Eigentumsgarantie nach Art 14 Abs 1 GG verstößt. Es führt aus, der verfassungsrechtliche Eigentumsschutz stehe sowohl den 86 87

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Einleitung. Rdn 4 3 - 5 2 . BVerfGE 50, 290 = NJW 1979, 699 = BB 1979, Beil 2 zu Heft 7.

Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des MitbestG

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Anteilseignern als auch den betroffenen Unternehmen zu. Er sei besonders ausgeprägt, soweit es um die Funktion des Eigentums als Element der Sicherung der persönlichen Freiheit des einzelnen gehe. Dagegen sei die Befugnis des Gesetzgebers, gemäß Art 14 Abs 1 Satz 2 GG Inhalt und Schranken des Eigentums zu bestimmen, um so weiter, je mehr das Eigentumsobjekt in einem sozialen Bezug und einer sozialen Funktion stehe. Dies gelte auch für das Anteilseigentum an Unternehmen, das in seinem mitgliedschaftsrechtlichen und vermögensrechtlichen Element gesellschaftsrechtlich vermitteltes Eigentum sei. Anders als beim Sacheigentum, bei dem die Freiheit zum Eigentumsgebrauch und die Zurechnung der Wirkungen des Gebrauchs in der Person des Eigentümers zusammenfallen, sei diese Konnexität beim Anteilseigentum weitgehend gelöst. Sein sozialer Bezug zeige sich namentlich darin, daß es in aller Regel in der Gemeinschaft mit anderen an einer Gesellschaft besteht, die Eigentümer der Produktionsmittel ist, und in seinen daraus folgenden gesellschaftsrechtlichen Beschränkungen. Weiter bedürfe es zu seiner Nutzung der Mitwirkung der Arbeitnehmer. Die Ausübung der Eigentümerbefugnisse könne sich auf deren Daseinsgrundlage auswirken. Dies berühre die Grundrechtssphäre der Arbeitnehmer. Das MitbestG beziehe sich auf diesen sozialen Bezug und sei deshalb durch die Gestaltungsbefugnis des Gesetzgebers nach Art 14 Abs. 1 Satz 2 GG gedeckt. Das MitbestG verletze ferner auch nicht das Grundrecht der Ver- 46 einigungsfreiheit gemäß Art 9 Abs 1 GG. Es könne zweifelhaft erscheinen, ob Art 9 Abs 1 GG auf größere Kapitalgesellschaften überhaupt anzuwenden sei, bei denen das auf die Demokratie und die rechtsstaatliche Ordnung des Grundgesetzes bezogene personale Element dieses Grundrechts bis zur Bedeutungslosigkeit zurücktrete. Auch wenn man von der Anwendbarkeit ausgehe, beeinträchtige das MitbestG nicht grundrechtswidrig die Funktionsfähigkeit der Gesellschaften und greife nicht unzulässig in deren Selbstbestimmung über ihre innere Organisation und Willensbildung ein. Art 9 Abs 1 GG schließe nicht jegliche Fremdbestimmung bei der Organbestellung und Willensbildung von Kapitalgesellschaften aus. Auch das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art 12 Abs 1 GG sei 47 nicht verletzt. Zwar führe das MitbestG zu einer Einschränkung der Berufsfreiheit der die Unternehmen tragenden Gesellschaften. Dabei handle es sich aber um Regelungen der Berufsausübung, deren Inhalt und Schranken wie bei der Eigentumsgarantie durch den Gesetzgeber bestimmt werden können. Angesichts der Größe der unter das MitbestG fallenden Unternehmen fehle deren Berufsfreiheit weitgehend der personale Zug, der den eigentlichen Kern der Gewährleistung 29

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dieses Grundrechts ausmache. Die Grundrechtsträger könnten die verbürgte Freiheit nur mit Hilfe der Arbeitnehmer wahrnehmen, die gleichfalls Träger des Grundrechts sind. Wie bei Art 14 G G rechtfertige dieser soziale Bezug die Einschränkung des Grundrechts. Endlich sei das MitbestG auch mit der Garantie der Koalitionsfreiheit nach Art 9 Abs 3 GG vereinbar. Diese sei nur in ihrem Kernbereich verfassungsrechtlich geschützt. Dieser Kernbereich bleibe unberührt. Namentlich stehe es dem Grundgesetz nicht entgegen, wenn das MitbestG neben dem Tarifvertragssystem die Unternehmensmitbestimmung als weitere Form der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ausbaue. Tarifautonomie und Unternehmensmitbestimmung seien nicht miteinander unvereinbar. Es lasse sich auch nicht feststellen, daß bei einem Nebeneinander von erweiterter Mitbestimmung und Tarifvertragssystem die Unabhängigkeit der Tarifpartner gestört sei. Zwar sei nicht mit Sicherheit zu bestimmen, ob und in welchem Ausmaß das Gesetz die Arbeitgeberverbände einem Einfluß der Gewerkschaften oder der Arbeitnehmerseite öffne. Doch sei ein solcher Einfluß mehrfach vermittelt und daher schwach. Die Gegnerunabhängigkeit der Arbeitgeberkoalition und die Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems stelle er nicht nachhaltig in Frage. Sollte sich in der Zukunft ergeben, daß die bestehenden rechtlichen Regelungen nicht ausreichen, die prinzipielle Gegnerunabhängigkeit der Koalitionen wirksam zu sichern, so sei es Sache des Gesetzgebers, für Abhilfe zu sorgen. Schließlich bestätigt das Gericht die Verfassungsmäßigkeit des § 33 gegenüber dem Vorwurf, die Vorschrift sei hinsichtlich der Beschreibung von Aufgaben und Funktion des Arbeitsdirektors sowie hinsichtlich des Verfahrens seiner Bestellung so unbestimmt, daß sie dem Rechtsstaatsprinzip widerspreche. 3. Die außerordentlich lebhafte Resonanz auf das Urteil im Schrifttum bezieht sich zunächst auf die verfassungsrechtliche Interpretation der genannten Grundrechte und auf den Prognosespielraum des Gesetzgebers. Insoweit hat sie für die Auslegung des Gesetzes keine Bedeutung und muß deshalb hier auf sich beruhen. Desselbe gilt für alle Bemühungen, aus dem Urteil Indizien dafür zu gewinnen, wie das Gericht eine weitergehende Mitbestimmung, namentlich die strikt paritätische Beteiligung der Anteilseigner- und der Arbeitnehmerseite am Aufsichtsrat beurteilen würde. Das zivilrechtliche Schrifttum beschäftigt sich hauptsächlich mit den Aussagen des Gerichts zum Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht. Dabei wird die Feststellung hervorgehoben, das MitbestG verwirkliche keine Parität zwischen Anteilseignern und Arbeitnehmern im Unternehmen, sondern belasse der Anteilseigner30

Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des MitbestG

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seite ein gewisses Übergewicht. Betont wird auch das starke Gewicht, welches das Gericht der Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden zumißt. 89 Weiter gilt die Aufmerksamkeit dem rechtsformspezifischen Ansatz des Gerichts, der keinen Rückgriff auf ein den Gesetzesinhalt überschießendes Mitbestimmungstelos zulasse. 90 Die stärkste Aufmerksamkeit fand die Bemerkung des Gerichts, die Anteilseignerseite könne das ihr vom Gesetz eingeräumte Übergewicht im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten „wenn nicht verstärken, so doch absichern", denn die Wendung ließ sich als Argument dafür verwenden, daß die Anteilseignerversammlung durch Satzungsvorschriften oder durch eine Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat das Zusammenspiel der Kräfte im Aufsichtsrat beeinflussen oder verändern könne. 91 Weiter wurde auf die Ambivalenz des Urteils zwischen Gesell- 52 schaftsrecht und Unternehmensrecht hingewiesen. Zum einen finden sich zahlreiche Formulierungen, nach denen die Gesellschaft der Anteilseigner das maßgebliche Grundrechtssubjekt ist. Die Gesellschaft fungiert als Unternehmensträger. Auf der anderen Seite faßt das Gericht das Unternehmen als Institution auf, in der Anteilseigner und Arbeitnehmer zum gemeinsamen Unternehmensziel zusammenwirken. So verwendet das Gericht mehrfach den Begriff eines mit den Interessen der Anteilseignergesellschaft nicht identischen Unternehmensinteresses als Leitlinie für das Handeln der Unternehmensorgane. 92 Vor allem wurde die ungelöste Spannung in der Grundkonzeption deutlich, die zum einen von den Anteilseignern ausgeht und die Mitbestimmung als einen durch die Sozialbindung der Grundrechte gerechtfertigten Eingriff in deren Freiheit versteht, zum anderen aber auch davon spricht, daß Anteilseigner und Arbeitnehmer sich im Unternehmen als gleichberechtigte Grundrechtsträger einander gegenüberstehen. 93 Welche Folgerungen aus dieser Ambivalenz gezogen werden können, ist, wie nicht anders zu erwarten war, kontrovers geblieben. 94 88 89 90

91 92

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Ulmer BB 1979, 398; Wiedemann Anm zu AP Nr. 1 zu § 1 MitbestG. Rehbinder Z G R 1979, 484; Martens Z G R 1979, 511. Ulmer aaO, 398 f; Rehbinder aaO, 475; Martens aaO, 512; WendelingSchröderlSpieker NJW 1981, 146. Vgl § 25 Rdn 14 ff. Vgl dazu Ulmer aaO 399; Rehbinder aaO 480 f; Papier Z G R 1979, 467; Hanau Z G R 1979, 542; kritisch Wiedemann aaO B1 31 f. Raiser JZ 1979, 489. Vgl Rittner JZ 1979, 743; Rehbinder aaO 473; Ulmer, Der Einfluß des MitbestG auf die Struktur von A G und G m b H 17 f; Hanau aaO 542; Richardi

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Schließlich fanden die Ausführungen des Gerichts zum Nebeneinander von Tarifvertrags- und Mitbestimmungssystem teils Zustimmung, teils Kritik. 95 54 4. Für die Auslegung und Anwendung des MitbestG ist wesentlich, ob die Ausführungen des BVerfG zu seinem Inhalt und zu seiner Einbettung in das Gesellschaftsrecht bindende Wirkung entfalten. Eine förmliche Verbindlichkeit und Gesetzeskraft nach §31 BVerfGG besteht nicht, denn die einschlägigen Abschnitte des Urteils gehören nicht zu den Partien, die für die verfassungsrechtliche Beurteilung des Gesetzes so wesentlich sind, daß die Entscheidung mit ihnen steht und fallt. 96 Das Gericht hat auf das Mittel der verfassungskonformen Interpretation des Gesetzes verzichtet. Es stellt seinen Inhalt und sein Zusammenwirken mit dem Gesellschaftsrecht nur dar, um den Gegenstand zu fixieren, den es verfassungsrechtlich überprüft, nimmt zu den zivilrechtlichen Streitfragen jedoch nicht eigenständig Stellung. Aus diesen Gründen kommt dem Urteil insoweit auch kein Richtliniencharakter 97 oder faktisch maßgebender Einfluß zu 98 . Die Zivilgerichte und die Wissenschaft sind vielmehr frei und verpflichtet, das Gesetz in eigener Verantwortung auszulegen. Lediglich als mit der Autorität und dem Sachverstand des Gerichts ausgestattete Stimme im Chor der Meinungen können die zivilrechtlichen Ausführungen des Mitbestimmungsurteils Anspruch auf Gehör erheben. Anhaltspunkte dafür, daß sich bei einer abweichenden zivilrechtlichen Interpretation von Einzelfragen die verfassungsrechtliche Beurteilung ändern könnte, bestehen nicht. 99

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AöR 104 (1979), 575; G. Müller DB Beil Nr 5/1979, 10 f; Wiedemann aaO 29 RS. Müller aaO 7; Wendeling-Schrödert Spieker NJW 1981, 148; Richardi aaO 562 f; Kittner, Gewerkschaftliche Monatshefte 1979, 320; Hanau aaO 530; Wiedemann aaO Bl. 33 RS. HA; vgl Ulmer BB 1979, 398 f; Rehbinder ZGR 1979, 473; Martens ZGR 1979, 511; Wiedemann AP Nr 1 zu §1 MitbestG, Bl 12; Wendeling-Schröder/Spieker NJW 1981, 145; Raiser, FS E Stein 230; aA Rittner DB 1980, 2495. So aber Paefgen, Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 15. Ulmer aaO. Ausführlich dazu Raiser aaO; vgl im übrigen § 25 Rdn 8 ff.

MitbestG und Arbeitsrecht

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III. MitbestG und Arbeitsrecht Schrifttum Boewer, Das Mitbestimmungsgesetz im Rahmen des Gesellschaftsrechts und des kollektiven Arbeitsrechts, DB 1980, 673; Beuthien, Unternehmerische Mitbestimmung kraft Tarif- oder Betriebsautonomie, ZfA 1983, 141; Buchner, Das wirtschaftliche Mitbestimmungsrecht nach dem Betriebsverfassungsgesetz in seinem Verhältnis zur Forderung nach qualifizierter Mitbestimmung, A G 1970, 127; ders, Paritätische Mitbestimmung: Der Weg zu einer neuen Unternehmens- und Arbeitsordnung, ZfA 1974, 147 (179); Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung, 3. Aufl 1975, 226; Hanau, Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, Z G R 1977, 397; Hensche, Erweiterung der Mitbestimmung durch privatautonome Regelung, insbesondere in Unternehmen der öffentlichen Hand, AuR 1971, 33; Kunze, Bemerkungen zum Verhältnis von Arbeits- und Unternehmensrecht, FS Schilling 1973, 333; Löwisch, Mitbestimmung und Arbeitsverhältnis, in: Böhm-Briefs (Hrsg), Mitbestimmung - Ordnungselement oder politischer Kompromiß, 1971, 131; Martens, Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, ZGR 1977, 422; Mertens, Zur Gültigkeit von Mitbestimmungsvereinbarungen, A G 1982, 141; Peus, Die Praxis privatautonomer Mitbestimmungsvereinbarungen, A G 1982, 206; Kaiser, Das Unternehmen als Organisation, 1969, 153; ders, Das Arbeitsverhältnis aus der Sicht der Organisationssoziologie, ZRP 1973, 13; ders, Mitbestimmung im Betrieb und im Unternehmen, FS Duden 1977, 423; ders, Privatautonome Mitbestimmungsvereinbarungen, BB 1977, 1461; Rube, Paritätische Mitbestimmung und Betriebsverfassung, 1982; Spaich, Das Mitbestimmungsgesetz und das Betriebsverfassungsgesetz, 1986; Zöllner, Die Einwirkung der erweiterten Mitbestimmung auf das Arbeitsrecht, RdA 1969, 65; ders, Unternehmerische Mitbestimmung und Einzelarbeitsverhältnis, FS Fechner 1973, 155; ders, Der Mitbestimmungsgedanke und die Entwicklung des Kapitalgesellschaftsrechts, A G 1981, 13.

1. Die sich aus dem nicht näher aufeinander abgestimmten Neben- 5 5 einander von MitbestG und kollektivem Arbeitsrecht ergebenden Probleme hat das BVerfG ausführlich erörtert. 100 Soweit sie nicht Verfassungsrang haben, tragen sie rechtspolitischen Charakter und sind daher Gegenstand wissenschaftlicher und politischer Überlegungen, aus denen sich keine unmittelbaren Folgerungen für die Anwendung des MitbestG ziehen lassen. Privatautonome Mitbestimmungsregelungen durch Tarifvertrag sind nach allg. Ansicht unzulässig, da die in Tarifverträgen enthaltenen Rechtsnormen gemäß § 1 Abs 1 TVG nur den Inhalt, Abschluß und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen

100

Siehe oben Rdn 48.

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sowie betriebliche oder betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können, nicht jedoch Gegenstände der Unternehmensverfassung. 101 Das schließt aber Verträge nicht aus, in denen sich Unternehmen oder Gruppen von Anteilseignern außerhalb des Tarifvertragsrechts gegenüber Gewerkschaften zu freiwilligen Mitbestimmungsregelungen verpflichten, die über das Gesetz hinausgehen. Im Geltungsbereich der §§76 ff BetrVG 1952 sind derartige, meist als Stimmbindungsverträge zu qualifizierende Abreden bekannt und von der Judikatur anerkannt. 102 Ihre Zulässigkeit bemißt sich nach den Vorschriften des geltenden Rechts, dh des MitbestG selbst sowie der rechtsformspezifischen Normen des Gesellschaftsrechts. 103 Rechtsnatur, Rechtsfolgen und verfassungsrechtliche Relevanz derartiger, von HenscheWA als mitbestimmungsrechtliche Unternehmensverträge bezeichneter Abreden sind noch immer wenig geklärt. 105 56 2. Das Nebeneinander von MitbestG und Betriebsverfassungsgesetz wirft zunächst die Fragen nach dem Verhältnis und dem Ineinandergreifen der einzelnen in beiden Gesetzen den Arbeitnehmern gewährten Mitbestimmungsrechte auf. Im gedanklichen Ansatz überschneiden sich beide Gesetze nicht, da das BetrVG beschränkte, grundsätzlich auf die Sphäre des Betriebs zugeschnittene Mitwirkungsrechte begründet, die in den unternehmerischen Entscheidungsprozeß, auf den das MitbestG abzielt, selbst nicht eingreifen. Sie setzen Daten für die Unternehmensleitung, beteiligen die Arbeitnehmer aber nicht an ihr. 106 Allerdings reichen, namentlich seit der Erweiterung des BetrVG von 1972 wichtige Befugnisse der Betriebsräte mindestens nach ihren Auswirkungen in die unternehmerische Sphäre hinein. Zu nennen sind die Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Einführung von Kurzarbeit oder von Uberstunden (§87 Abs. 1 Nr 3 BetrVG), bei der Aufstellung von Entlohnungsgrund-

101 vgl Wiedemann RdA 1968, 421; Farthmann AG 1969, 205; Beuthien ZfA 1983, 141; Mertens AG 1982, 141; Dietz!Richardi, BetrVG, Vorbem §76 BetrVG 1952 Rdn 45; Fitting/Wlotzkel Wißmann Vorbem Rdn 9; Hanau ZGR 1977, 419; Hanau/Ulmer Einl Rdn 43; Raiser BB 1977, 1461; teilweise aA Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung 229. 102 Vgl§ 1 Rdn 51. 103 Vgl § 1 Rdn 52. 'W AuR 1971, 33. 105 Zur rechtspolitischen Wünschbarkeit privatautonomer Regelungen auf diesem Gebiet Similis AuR 1975, 325; Raiser BB 1977, 1461; aA Mertens AG 1982, 141. 106 Vgl Kunze FS Schilling 350 ff; Auffarth RdA 1976, 2; Richardi, Das Arbeitsrecht der Gegenwart Bd 13 (1976), 48 f; Raiser FS Duden 425. 34

MitbestG und Arbeitsrecht

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sätzen, der Einführung neuer Entlohnungsmethoden sowie der Änderung von Akkord- und Prämiensätzen (§87 Abs 1 Nr 10 und 11 BetrVG), bei der Personalplanung und der Aufstellung - von Richtlinien über die personelle Auswahl bei Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen sowie bei personellen Einzelmaßnahmen (§§92, 95, 99 BetrVG). Trotzdem besteht keine unmittelbare Kollision der genannten Rechte mit der Aufsichtsratsmitbestimmung, da die von ihnen erfaßten Gegenstände kraft Gesetzes nicht in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats fallen. 107 Überschneidungen ergeben sich dagegen mit der Mitbestimmung in 57 wirtschaftlichen Angelegenheiten gemäß §§106 ff BetrVG, denn die Auskunftsansprüche des Wirtschaftsausschusses und des Aufsichtsrats decken sich überwiegend, weshalb das Nebeneinander beider Gesetze insoweit zu einer Häufung der die Unternehmensleitung treffenden Auskunftspflichten führt. 108 Wenngleich auch keine ernstlichen Gründe für diese Vermehrung der Informationskanäle sprechen und es sich im Interesse einer rationellen Unternehmensorganisation daher empfiehlt, für alle unter das MitbestG fallenden Unternehmen auf den Wirtschaftsausschuß zu verzichten 109 , kann die entstandene Rechtslage jedoch kaum zu schwerwiegenden Konflikten führen, die das Gesetz dringend korrekturbedürftig machten. Gravierende Reibungen treten im Bereich von Betriebsänderungen 58 gem. §§ 111 f BetrVG auf, weil Entscheidungen darüber vielfach der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen. Zwar überschneiden sich die Befugnisse des Betriebsrats und des Aufsichtsrats auch in diesem Fall formell nicht, denn der Aufsichtsrat ist nur an der Grundsatzentscheidung über die Betriebsänderung beteiligt, während der Betriebsrat gemäß §§111, 112 BetrVG erst bei der Aufstellung des Sozialplans, dh bei der Regelung der Folgen einer bereits entschiedenen Betriebsänderung, maßgeblich einzuschalten ist. Zuvor ist zwar der Versuch eines Interessenausgleichs zu machen, doch bleibt es ohne Rechtsfolgen, wenn er mißlingt. Jedoch hängen die Entscheidungen über das Ob der Betriebsänderung und über den Sozialplan in der wirtschaftlichen Realität so eng zusammen, daß ihre rechtliche Trennung nicht „funktionieren" kann. Es ist damit zu rechnen, daß sowohl die Arbeitnehmerseite als auch die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat und die Unternehmensleitung beide Punkte verbinden werden, so daß in diesem Fall in der Tat Mitbestimmung sowohl

107

Vgl § 25 Rdn 68 ff. '°8 Raiser aaO 431 f; Boewe, DB 1980, 674. 109 Ebenso Auffarth aaO 5; vgl ferner Buchner AG 1970, 127. 35

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durch die Betriebsräte als auch durch die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ausgeübt wird. Die Unausgewogenheit der Rechtslage in diesem Bereich muß zwar nicht unvermeidlich Funktionsstörungen im Unternehmen hervorrufen, kann aber zu Mißbräuchen führen. 110 59 Aufs Ganze gesehen muß die Addition der Mitbestimmungsrechte nach dem MitbestG und nach dem BetrVG ungeachtet ihrer verschiedenen Gegenstände die Stellung der Arbeitnehmerseite im Unternehmen und ihre Verhandlungsposition verstärken. Dies gilt umso mehr, als der paritätisch besetzte Aufsichtsrat gemäß §31 auch die Mitglieder des Vertretungsorgans, dh die Verhandlungspartner der Betriebsräte, wählt. Doch wiegen die aufgezeigten Überschneidungen, wie das Bundesverfassungsgericht im Mitbestimmungsurteil ausführlich dargelegt hat, 111 nicht so schwer, daß sie eine verfassungswidrige Überparität der Arbeitnehmer bewirken. 60 3. Weniger unmittelbar sind die Bezüge zwischen MitbestG und Einzelarbeitsverhältnis. Die Mitbestimmungskommission hatte die Mitbestimmung ua aus dem besonderen rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Charakter des Arbeitsverhältnisses und der durch das Arbeitsverhältnis begründeten Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum Unternehmen abgeleitet, jedoch selbst sogleich angefügt, beides fordere die Mitbestimmung nicht zwingend kraft einer der Eigengesetzlichkeit der wirtschaftlichen Veranstaltung Unternehmen entnommenen Schlußfolgerung. 112 In der Tat wird der Zusammenhang durch sozialethische und ordnungspolitische Wertentscheidungen vermittelt, die in der Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses nicht ohne weiteres angelegt sind. 113 Die Entscheidung des Gesetzgebers zugunsten der Mitbestimmung zwingt aber zu einer Revision der herkömmlichen rechtlichen Lehren vom Arbeitsverhältnis als einem mit personenrechtlichen Elementen angereicherten schuldrechtlichen Austauschvertrag, 114 weil sie den Arbeitnehmern eine mit Rechtsfolgen ausgestattete Position im sozialen Verband Unternehmen gewährt und insofern gesellschafts- oder verbandsrechtliche Merkmale aufweist. 115 110

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Vgl Hanau ZGR 1977, 407; Martens ZGR 1977, 425; Kaiser, FS Duden 431; Richard, AöR 104 (1979), 556; ders AG 1979, 34; FittinglWlotzkel Wißmann Vorbem Rdn 18; Hanaul Ulmer Einl Rdn 51. Abschnitt C I 1 b; siehe oben Rdn 48. BTDrucks VI/334, IV, Nr 1, 2. Vgl Löwisch, Mitbestimmung und Arbeitsverhältnis 131; Zöllner FS Fechner 155. Vgl Rdn 38 f. Vgl Löwisch aaO 139; Kunze FS Schilling 356ff; Buchner ZfA 1974, 178; Zöllner in 25 Jahre BAG 745; Bericht der Unternehmensrechts-

MitbestG und Gesellschaftsrecht

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Trotz der irreführenden Ausdrucksweise des § 1 Abs 1 gewährt das 61 Gesetz den einzelnen Arbeitnehmern kein individuelles, im Arbeitsverhältnis begründetes subjektives Recht auf Mitbestimmung, sondern verwirklicht sein Ziel durch eine institutionelle Veränderun der Unternehmensverfassung. Die für die einzelnen Arbeitnehmer daraus fließenden Rechte und Pflichten sind vielfach abgestuft und erschöpfen sich für die Mehrzahl von ihnen in dem Recht, aktiv und passiv an den Wahlen vom Aufsichtsrat oder zur Delegiertenversammlung teilzunehmen und die damit verknüpften Antragsrechte uä auszuüben 116 . Für die gewählten Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und Delegierten befestigt das Gesetz die Verbindung zwischen ihrem Amt und dem Arbeitsverhältnis, indem es, außer bei den Vertretern der Gewerkschaften, beim Ausscheiden aus dem Unternehmen bzw. aus dem Betrieb kraft Gesetzes das Ende der Amtszeit anordnet. 117 Funktionell besteht ein Zusammenhang weiter darin, daß eine Verletzung des Arbeitsvertrags zugleich auch ein Verstoß gegen die ein Aufsichtsratsmitglied treffenden Pflichten sein kann und umgekehrt. 118

IV. MitbestG und Gesellschaftsrecht Schrifttum Bälz, Einheit und Vielheit im Konzern, FS L. Raiser 1974, 287; Ballerstedt. Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 133; Duden, Zur Methode der Entwicklung des Gesellschaftsrechts zum „Unternehmensrecht", FS Schilling 1973, 309; Martens, Mitbestimmung, Konzernbildung und Gesellschaftereinfluß, ZHR 138 (1974), 179; Raisch, Unternehmensrecht Bd 2, 1974, 131; Raiser, Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung in mitbestimmten Aktiengesellschaften, FS L. Raiser 1974, 355; E. Rehbinder, Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht, 1969, 33; Rittner, Der Mitbestimmungsbericht und die Unternehmensverfassung, in: Böhm-Briefs (Hrsg), Mitbestimmung - Ordnungselement oder politischer Kompromiß, 1971, 158; ders, Die paritätische Mitbestimmung und das Gesellschaftsrecht, JZ 1975, 457; Schilling, Entwicklungstendenzen im Konzernrecht, ZHR 140 (1976), 528; Werner,

116 117 118

kommission Rdn 947; ferner von einem theoretischen Ansatz Raiser, Das Unternehmen als Organisation 153 ff; ders. Das Arbeitsverhältnis aus der Sicht der Organisationssoziologie ZRP 1973, 13. § 1 Rdn 46 f. §§ 14 Abs 1 Nr 2, 24 Abs 1. Vgl §26 Rn 8. 37

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Unternehmensverfassung in einer marktwirtschaftlichen Ordnung, WuW 1975, 179; H. P. Westermann, Unternehmensverfassung und Gesellschaftsrecht, FS H. Westermann 1974, 363; Wiedemann, Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, Z G R 1977, 160.

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1. Die durch die Beziehungen des MitbestG zum Gesellschaftsrecht aufgeworfenen Fragen sind anderer Art und vielgestaltiger als seine Wirkungen auf das Arbeitsrecht. Sie resultieren aus der Notwendigkeit, die dem traditionellen Gesellschaftsrecht innerlich wesensfremde Mitbestimmung in dessen gewachsene Strukturen einzupassen und die Integration der Arbeitnehmervertreter in das vom Gesellschaftsrecht her konzipierte Organ Aufsichtsrat rechtlich zu bewältigen. Das Gesetz hat diese Aufgabe nur formell und unvollkommen gelöst, indem es in den als Grundsätze überschriebenen §§6, 25 und 30 pauschal bestimmt, teils aktienrechtliche, teils die für die einzelnen Rechtsformen geltenden Vorschriften anzuwenden, soweit das MitbestG dem nicht entgegensteht. Es stülpt auf diese Weise das Mitbestimmungsrecht äußerlich über das Gesellschaftsrecht, ohne sich um eine gedankliche Verschmelzung der Materien zu bemühen. Die aus dem Verfahren entstehenden Spannungen und Interpretationsprobleme sind Gegenstand der Erläuterungen zu den einzelnen Paragraphen und können hier nicht zusammengestellt werden. 119 Dagegen ist auf einige Strukturfragen hinzuweisen. 63 2. Das vom Gesetzgeber intendierte Programm einer gleichberechtigten und gleichgewichtigen Teilnahme von Anteilseignern und Arbeitnehmern an den Entscheidungsprozessen im Unternehmen beansprucht im gedanklichen Ansatz Geltung für alle Unternehmen einer bestimmten Größenordnung ohne Rücksicht auf die Rechtsform und gestattet namentlich nicht, Personengesellschaften auszunehmen. Auf der anderen Seite wäre es bei den Personengesellschaften wegen ihrer anderen rechtlichen Struktur, vor allem aber auch wegen ihres von den Kapitalgesellschaften verschiedenen finanziellen, organisatorischen und personellen Zuschnitts auf sehr viel tiefere Probleme gestoßen als bei jenen und hätte schwerere Eingriffe in ihre Rechtsnatur und in die Position der Gesellschafter notwendig gemacht. Die ungeklärte Frage, wie weit sich paritätische Mitbestimmung und persönliche Haftung aufeinander abstimmen lassen, bezeichnet nur einen Aspekt der hier relevanten Fragen. 120

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Siehe die grundsätzlichen Ausführungen bei § 25 Rdn 1 ff, 8 ff. 120 Vgl s tatt aller Duden FS Schilling 323; Raisch, Unternehmensrecht Bd 2, 141; Rittner JZ 1975, 457; Werner WuW 1975, 187f; H. P. Westermann

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MitbestG und Gesellschaftsrecht

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Wenn sich der Gesetzgeber angesichts dieser Situation dafür ent- 64 schied, den Geltungsbereich des Gesetzes auf die in §1 Abs 1 genannten Kapitalgesellschaften und, nach Maßgabe des §4, auf die AG bzw GmbH & Co KG zu beschränken, so scheute er, um den Preis des Verzichts auf eine vollständige Realisierung der Mitbestimmung, vor einem so tiefen Einbruch in das Gesellschaftsrecht zurück. Für einen solchen Kompromiß sprechen gute Gründe, doch steht hinter ihnen keine übergreifende Konzeption. Im Gegenteil begnügt sich die Begründungen zum Regierungsentwurf 121 mit den hilflosen Sätzen, es sei nicht beabsichtigt, schon im Zusammenhang mit dem MitbestG auch das Unternehmensrecht umfassend neu zu gestalten. Das Gesellschaftsrecht zu einem modernen, den wirtschaftlichen und sozialen Entwicklungen unserer Zeit gerecht werdenden Unternehmensrecht fortzuentwickeln, sei vielmehr eine längerfristige Aufgabe, deren Lösung grundsätzliche rechts- und wirtschaftspolitische Überlegungen voraussetze, mit denen sich die beim Bundesministerium der Justiz gebildete Unternehmensrechtskommission befasse. 3. Das MitbestG siedelt die Mitbestimmung nach dem Vorbild der 65 Montanmitbestimmungsgesetze und der §§76ff BetrVG 1952 im Aufsichtsrat an. Modellvorschläge, welche sie statt dessen in einer paritätisch aus Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zusammengesetzten Unternehmensversammlung einrichten wollten 122 , waren ohne erkennbare Resonanz geblieben. Mit dieser Lösung verzichtet das Gesetz darauf, unternehmerische Entscheidungsprozesse der Mitbestimmung zu unterwerfen, für die nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln die Anteilseignerversammlung zuständig ist, dh alle Grundlagenentscheidungen, zB zur Satzung, zu Ziel, Zweck, Kapitalausstattung, Rechtsform und rechtlicher Selbständigkeit des Unternehmens. Die einzige, allerdings wichtige Ausnahme liegt in der Begründung der generellen Zuständigkeit des Aufsichtsrats zur Wahl der Mitglieder des Vertretungsorgans gemäß §31. Im übrigen wurde im Gesetzgebungsprozeß nirgends auch nur erwogen, ob nicht um eines ausgeglichenen Konzepts willen wenigstens einige der genannten Gegenstände in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats übergeführt

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FS H. Westermann 563; Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung 348; Bericht der Unternehmensrechtskommission Rdn 812, 972; Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. I, 608f. BTDrucks 7/2172, 17. Vgl Rdn 31.

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werden sollten. 123 Statt dessen schloß sich der Gesetzgeber auch in diesem Punkt bedingungslos den gesellschaftsrechtlichen Vorbildern an, ohne eine durchgearbeitete Konzeption zu verfolgen. 66 4. Dieser Verzicht des Gesetzgebers auf eine Revision der gesellschaftsrechtlichen Zuständigkeitsregeln hat schwerwiegende Folgen, weil er nicht nur die Reichweite der Mitbestimmung begrenzt, sondern in dem Maße, in dem die Kompetenzen zwischen den Organen kraft Gesetzes verschieden verteilt oder vertraglicher Regelungen zugänglich sind, rechtsformspezifische Differenzierungen der Mitbestimmung erzeugt. 124 Die Übernahme zahlreicher aktienrechtlicher Regeln durch §§6, 25 beseitigt diese Unterschiede nicht, weil sie im wesentlichen die Bildung und das Verfahren des Aufsichtsrats betrifft, nicht jedoch sein Verhältnis zu den anderen Unternehmensorganen. Da §31 immerhin einheitlich die Zuständigkeit des Aufsichtsrats zur Wahl des Vertretungsorgans begründet, wirkt sich die vom Gesetz in Kauf genommene Ungleichheit vor allem auf die Sachentscheidungen aus. Hier verursacht sie jedoch nicht nur rechtsformspezifische Divergenzen bezüglich der Mitbestimmung, sondern Spannungen und Widersprüche, die mit exegetischen Mitteln kaum zu bewältigen sind. 125 Selbst wenn man Differenzierungen der Mitbestimmung nach der Gesellschaftsform für wünschenswert oder gar notwendig hält 126 , wäre es notwendig gewesen, sie aus einem Gesamtkonzept des Unternehmensrechts heraus zu entwickeln, das dem Gesetzgeber fehlte. 67 5. Systematisch unbefriedigend bleibt schließlich die vom Gesetz in §§5, 32 gefundene Lösung der Mitbestimmung im Konzern. Dabei geht es für die grundsätzliche Würdigung nicht in erster Linie um die Notlösung der Fälle, in denen sich die Konzernspitze im Ausland befindet. Schwerer wiegt, daß der Gesetzgeber auch beim Gleichordnungskonzern127 und bei einer als Personengesellschaft verfaßten Konzernmutter auf die Mitbestimmung an der Konzernspitze und damit auf eine folgerichtige Verwirklichung seines eigenen Ansatzes

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Zum Problem vgl statt aller Martens BB 1973, 1118; Raiser FS L. Raiser 355; Bericht der Unternehmensrechtskommission Rdn 228ff. 124 Vgl statt aller Martens ZHR 138 (1974), 209; Raiser, Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung 12 ff. 125 Vgl § 25 Rdn 6 ff, 86 ff. 126 Vgl statt aller Raisch, Unternehmensrecht Bd 2, 131; H. P. Westermann FS H. Westermann 563; Rittner JZ 1975, 457; Wiedemann Gesellschaftsrecht Bd 1, 610ff. 127 Vgl § 5 Rdn 47.

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Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts

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verzichtet, im letzteren Fall als Konsequenz seiner Entscheidung, Personengesellschaften generell von der Anwendung des Gesetzes zu befreien. Ungelöst blieb weiter die Teilnahme der Arbeitnehmer von Gemeinschaftsunternehmen an der Mitbestimmung in den Muttergesellschaften.128 Gegen die vom Gesetzgeber in §32 gefundene Lösung, zur Vermeidung einer Kumulation der Mitbestimmung in Beteiligungsgesellschaften wichtige, nach allgemeinem Recht dem Vertretungsorgan zukommende Kompetenzen auf die Anteilseignerseite im Aufsichtsrat zu verlagern, sprechen grundlegende Bedenken. 129 Vor allem aber blieb die Frage ungelöst, ob es rechtstheoretisch und rechtspolitisch richtig sei, eine Mitbestimmung nach dem Gesetz sowohl im herrschenden wie im abhängigen Unternehmen einzurichten, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Sie führt zurück auf die allerdings auch im geltenden Konzernrecht und in der Wissenschaft bisher nicht bewältigte Alternative, den Konzern als rechtliche Einheit oder als Verbindung einer Vielzahl von Unternehmen zu verstehen.130

C. Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der Mitbestimmungspraxis Schrifttum Badural Rittneri Rüthers, Mitbestimmungsgesetz 1976 und Grundgesetz, 1977; Dreher, Sockellösung statt Optionsmodell für die Mitbestimmung in der europäischen Aktiengesellschaft, EuZW 1990, 476; Hamel, Mitbestimmung, FS Witte 1993, 25; Hopt, Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat, FS Everling 1995, 475; Raiser, Bewährung des Mitbestimmungsgesetzes nach zwanzig Jahren? FS Kübler 1997,477.

1. Das MitbestG wurde seit seinem Erlaß nur zweimal, und zwar 68 unerheblich, geändert. Durch das Gesetz zur Änderung des Arbeitsgerichtsgesetzes und anderer arbeitsrechtlicher Vorschriften vom 128 129 130

Vgl § 5 Rdn 25 f. Vgl § 32 Rdn 3. Vgl Bälz, Einheit und Vielheit im Konzern, FS L. Raiser 287; Rehbinder, Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht 33; Martens ZHR 138 (1974), 179 ff; Schilling ZHR 140 (1976), 530. 41

Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts

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verzichtet, im letzteren Fall als Konsequenz seiner Entscheidung, Personengesellschaften generell von der Anwendung des Gesetzes zu befreien. Ungelöst blieb weiter die Teilnahme der Arbeitnehmer von Gemeinschaftsunternehmen an der Mitbestimmung in den Muttergesellschaften.128 Gegen die vom Gesetzgeber in §32 gefundene Lösung, zur Vermeidung einer Kumulation der Mitbestimmung in Beteiligungsgesellschaften wichtige, nach allgemeinem Recht dem Vertretungsorgan zukommende Kompetenzen auf die Anteilseignerseite im Aufsichtsrat zu verlagern, sprechen grundlegende Bedenken. 129 Vor allem aber blieb die Frage ungelöst, ob es rechtstheoretisch und rechtspolitisch richtig sei, eine Mitbestimmung nach dem Gesetz sowohl im herrschenden wie im abhängigen Unternehmen einzurichten, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Sie führt zurück auf die allerdings auch im geltenden Konzernrecht und in der Wissenschaft bisher nicht bewältigte Alternative, den Konzern als rechtliche Einheit oder als Verbindung einer Vielzahl von Unternehmen zu verstehen.130

C. Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der Mitbestimmungspraxis Schrifttum Badural Rittneri Rüthers, Mitbestimmungsgesetz 1976 und Grundgesetz, 1977; Dreher, Sockellösung statt Optionsmodell für die Mitbestimmung in der europäischen Aktiengesellschaft, EuZW 1990, 476; Hamel, Mitbestimmung, FS Witte 1993, 25; Hopt, Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat, FS Everling 1995, 475; Raiser, Bewährung des Mitbestimmungsgesetzes nach zwanzig Jahren? FS Kübler 1997,477.

1. Das MitbestG wurde seit seinem Erlaß nur zweimal, und zwar 68 unerheblich, geändert. Durch das Gesetz zur Änderung des Arbeitsgerichtsgesetzes und anderer arbeitsrechtlicher Vorschriften vom 128 129 130

Vgl § 5 Rdn 25 f. Vgl § 32 Rdn 3. Vgl Bälz, Einheit und Vielheit im Konzern, FS L. Raiser 287; Rehbinder, Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht 33; Martens ZHR 138 (1974), 179 ff; Schilling ZHR 140 (1976), 530. 41

Einl

Einleitung 131

26. Juni 1990 wurden durchgehend die Begriffe „Wahlmann" und „Ersatzmann" durch die Begriffe „Delegierter" und „Ersatzdelegierter" ersetzt, um eine angebliche Frauendiskriminierung zu beseitigen. Der Erlaß des Umwandlungsgesetzes vom 28. Oktober 1994 132 machte die Streichung der Verschmelzung aus dem Katalog des § 32 erforderlich, weil das UmwG die Umwandlung nunmehr als Oberbegriff verwendet, der die Verschmelzung umfaßt. 69 Im Gebiet der ehemaligen DDR ist das Gesetz am 3. Oktober 1990 mit der Maßgabe in Kraft getreten, daß die Übergangvorschrift des §38 dort nicht gilt 133 . Sonderregelungen enthalten das Gesetz über die Gründung der Deutschen Bahn AG von 1993 und das Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft von 1994.134 In beiden Fällen geht es im wesentlichen darum, den der Bundesbahn und den drei Nachfolgegesellschaften der Bundespost zugewiesenen Beamten das Wahlrecht für die Aufsichtsratswahlen zuzuerkennen und sie zu diesem Zweck den Arbeitern oder Angestellten zuzuordnen. 135 Eine einschneidendere Änderung war im Zug des geplanten Gesetzes über Kontrolle und Tranparenz im Unternehmensbereich beabsichtigt. Die in dem Entwurf 1 3 6 vorgesehene Änderung des §7 MitbestG sollte den Unternehmen gestatten, die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber der gesetzlichen Normalzahl zu verkleinern. Die Regelung ließ sich aber gegen den Widerstand der Gewerkschaften nicht durchsetzen. 137 70 Die wichtigsten gesetzlichen Eingriffe in das Mitbestimmungsrecht finden sich demgegenüber in anderen Gesetzen. Sie dienen zur Sicherung eines Mitbestimmungsbesitzstands für eine vorübergehende Zeit auch nachdem die gesetzlichen Voraussetzungen weggefallen sind. Gemäß §325 UmwG ist die Mitbestimmung nach dem bisherigen Statut noch fünf Jahre beizubehalten, wenn infolge Abspaltung oder Ausgliederung eines Unternehmensteils die gesetzlichen Voraussetzungen wegfallen, namentlich die Zahl der Arbeitnehmer unter 2000 herabsinkt, es sei denn, sie vermindert sich auf weniger als ein Viertel dieser Zahl. 138 Auch die mehreren aufeinander folgenden •31 BGBl 1,1206. 132 BGBl I, 3210. 133 Anlage I Kapitel VIII Sachgebiet A Abschnitt III Nr 10 EinV. 134 BGBl I 2378/2386 und BGBl I 2325/2339. 135 Vgl § 3 Rdn 12. 136 Vgl den Referentenentwurf des BMJ vom 26. 11. 1996, abgedruckt in ZIP 1996,2129. 137 RegEntw vom 6.11.1997, ZIP 1997, 2059. 138 Vgl. § 1 Rdn 26.

42

Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts

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Änderungen der Montanmitbestimmungsgesetze verfolgten die gleiche Absicht. 139 2. In der Rechtsprechung spielt das MitbestG eine auffallend ge- 71 ringe Rolle. In der amtlichen Sammlung des BGH sind bis 1997 nur neun Urteile zu finden, die sich unmittelbar mit dem Gesetz oder mit durch seine Anwendung aufgeworfenen gesellschaftsrechtlichen Fragen befassen. Auch die Instanzgerichte werden eher selten angerufen. Eine noch geringere Rolle spielt das Gesetz in der Judikatur des BAG. Allerdings hat diese Zurückhaltung zur Folge, daß eine Reihe wichtiger Auslegungsfragen noch nicht abschließend geklärt ist. 3. Die Zahl der unter das MitbestG fallenden Unternehmen betrug 7 2 nach seinem Inkrafttreten 1977/78 472. Sie ist bis 1997 auf etwa 740 angewachsen, davon etwa 670 in den alten und etwa 70 in den neuen Bundesländern. 140 Ende 1974 befanden sich unter den mitbestimmungspflichtigen Unternehmen 406 AG, 280 GmbH, 5 KGaA und 10 Genossenschaften. 20 Unternehmen waren aus dem Geltungsbereich des Gesetzes ausgeschieden.141 Die Zahlen beweisen, daß die zunächst befürchtete Flucht deutscher Unternehmen aus der Mitbestimmung nicht stattgefunden hat, wenngleich einzelne derartige Fälle bekannt geworden sind. Allerdings erschwert das geltende deutsche Recht die Sitzverlegung ins Ausland und transnationale Verschmelzungen erheblich. Allen Bemühungen um eine Liberalisierung in diesem Bereich haben sich die Gewerkschaften bisher erfolgreich widersetzt. Auch das Statut für die Europäische Aktengesellschaft konnte wesentlich aus diesem Grund bisher nicht verabschiedet werden. 142 Wieweit ausländische Unternehmen durch das MitbestG abgehalten werden, in Deutschland zu investieren, ist kaum abzuschätzen. 4. Über die Auswirkungen des MitbestG auf die Unternehmens- 7 3 praxis, den Unternehmenserfolg und die Volkswirtschaft ist wenig bekannt. Zwar gibt es eine Anzahl empirischer Untersuchungen, vornehmlich im Bereich der Betriebswirtschaftslehre, 143 aber sie stammen überwiegend aus der ersten Zeit der Geltung des Gesetzes, betreffen Einzelfragen und erreichen bei weitem nicht die Breite und Differenziertheit der in den 50er und 60er Jahren durchgeführten Stu-

139 140 141 142

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Vgl § 1 Rdn 31 ff. Auskunft der Bundesvereinigung der Arbeitgeber. Hanau in der Einleitung zur dtv-Textausgabe des MitbestG VIII. Vgl dazu Dreher EuZW 1990, 476; Krieger FS Rittner 303; Hopt FS Everling 475, Raiser FS Kübler 477. Vgl die Nachweise bei Hopt aaO und Raiser aaO; ferner Hamel FS Witte 25.

43

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Einleitung

dien. Eine dem Bericht der Mitbestimmungskommission144 gleichwertige Untersuchung fehlt. Immerhin lehrt die Erfahrung, daß die von seiten der Arbeitgeber im Mitbestimmungsprozeß vor dem BVerfG vorgetragenen Befürchtungen nicht eingetreten sind, wonach das Gesetz den Arbeitnehmern ein Entscheidungsübergewicht in der Unternehmensführung verschaffen und die Funktionsfahigkeit der Unternehmen, die Renditeaussichten der Aktionäre und die Kapitallenkungsfunktion des Aktienmarktes beeinträchtigen werde.145 Namentlich gibt es keine Anhaltpunkte dafür, daß sich die Parität der Sitze im Aufsichtsrat ungeachtet der Zweitstimme des Vorsitzenden als faktische Parität ausgewirkt hätte. Von vielen beklagt wird allerdings, daß die Entscheidungsprozesse im Aufsichtsrat infolge der Mitbestimmung mühsam und langwierig geworden seien und dieser deshalb vor allem in Unternehmenskrisen seine Kontrollfunktion nicht mehr wirksam genug ausüben könne. Diese Kritik gibt Anlaß, systemimmanente Verbesserungen der gesetzlichen Vorschriften zu verlangen, wie sie der Entwurf des Gesetzes über Kontrolle und Tranparenz im Unternehmensbereich anstrebt.146 Sie nötigt aber nicht zu Eingriffen in die Substanz des Gesetzes. 74 Sind schwerwiegende Nachteile, die politischen Druck erzeugt hätten, die Mitbestimmung wieder zurückzudrängen, auch nicht hervorgetreten, so hat das Gesetz auf der anderen Seite seine Bewährungsprobe noch nicht bestanden, namentlich nicht im Wettbewerb mit anderen Ländern, die keine oder weniger Mitbestimmung kennen. Manche Äußerungen deuten darauf hin, daß die Überzeugungskraft der Mitbestimmungsidee geringer geworden ist. In den Aufsichtsräten gelang es nur unvollkommen, die erhoffte offene und vertrauensvolle Kooperation zwischen Anteilseignern und Arbeitnehmern herbeizuführen; der Antagonismus und die soziale Distanz zwischen beiden Gruppen sind geblieben. Auch in der Politik der Gewerkschaften scheinen Strategien der Konfrontation und des Aushandelns der Arbeitsbedingungen, wie sie das Tarifvertragssystem bietet, wieder stärkeres Gewicht erlangt zu haben. Sind die skeptischen Töne hinsichtlich der sozialen Integrationsleistung, die man sich von der paritätischen Mitbestimmung versprochen hat, demnach wieder lauter geworden, so ist doch die Entwicklung auch insoweit noch keineswegs abgeschlossen.

144 145

146

44

Siehe oben Rdn 29. Vgl Badural Rittneri Rüthers, 53 ff, 73 f, 98 ff. Siehe Fußnote 136.

Mitbestimmungsgesetz

und

Grundgesetz

Erläuterungen ERSTER TEIL Geltungsbereich §1 Erfaßte Unternehmen (1) In Unternehmen, die 1. in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft, einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit oder einer Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft betrieben werden und 2. in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen, haben die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach Maßgabe dieses Gesetzes. (2) Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf die Mitbestimmung in Organen von Unternehmen, in denen die Arbeitnehmer nach 1. dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 21. Mai 1951 (Bundesgesetzbl. I Satz 347 - Montanmitbestimmungsgesetz -), zuletzt geändert durch das Einführungsgesetz zum Aktiengesetz vom 6. September 1965 (Bundesgesetzbl. I S . 1185), oder 2. dem Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 7. August 1956 (Bundesgesetzbl. I S. 707 - Mitbestimmungsergänzungsgesetz -), zuletzt geändert durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 27. April 1967 (Bundesgesetzbl. I S . 505), ein Mitbestimmungsrecht haben. (3) Die Vertretung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten von Unternehmen, in denen die Arbeitnehmer nicht nach Abs 1 oder nach den in Abs 2 bezeichneten Gesetzen ein Mitbestimmungsrecht haben, bestimmt sich nach den Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes 45

§1

Geltungsbereich

1952 (Bundesgesetzbl. I S. 681), zuletzt geändert durch das Betriebsverfassungsgesetz vom 15. Januar 1972 (Bundesgesetzbl. I S . 13). (4) Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend 1. politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder 2. Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist, dienen. Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.

Schrifttum zu A b s 1 bis 3 ¡Sellstedt, Der territoriale Geltungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes, BB 1977, 1326; Bernstein/Koch, Internationaler Konzern und deutsche Mitbestimmung, Z H R 143 (1979), 522; Beuthien, Erweiterte Mitbestimmung durch Tarifvertrag, JurA 1970, 130; Biedenkopf Säcker, Grenzen der Mitbestimmung in kommunalen Versorgungsunternehmen, ZfA 1971, 212; Birk, Mitbestimmung und Kollisionsrecht, R I W / A W D 1975, 589; ders, Auslandsbeziehungen und Betriebsverfassungsgesetz, FS Schnorr v. Carolsfeld, 1972, 61; Däubler, Mitbestimmung und Betriebsverfassung im internationalen Privatrecht, RabelsZ 39, 1975, 444; Duden, Mitbestimmung in öffentlichen Unternehmen, Z R P 1972, 29; Ebenroth/Sura, Das Problem der Anerkennung im internationalen Gesellschaftsrecht, RabelsZ 43 (1979), 315; Fabricius, Erweiterung der Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft auf rechtsgeschäftlicher Grundlage, FS Hilger und Stumpf, 1983, 155; Grasmann, Internationale Probleme der Mitbestimmung, Z G R 1973, 317; Hensche, Erweiterung der Mitbestimmung durch privatautonome Regelung, insbesondere in Unternehmen der öffentlichen Hand, AuR 1971, 3; Hommelh o f f , Vereinbarte Mitbestimmung, Z H R 148 (1984), 118; Joost, Die Bildung des Aufsichtsrats beim Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft, FS Claussen, 1997, 187; Lipperheide, Die Arbeitnehmervertretungen und ihre Bedeutung bei einem deutschen Betrieb eines Unternehmens mit Sitz im Ausland, 1980; Lutter, Der Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgsetzes, Z G R 1977, 195; Martens, Mitbestimmung, Konzernbildung und Gesellschaftereinfluß, Z H R 138 (1974), 179; Meilickel Meilicke, Zur ausländischen Kapitalgesellschaft als Unternehmen in der Rechtsform des § 1 Abs 1 Nr 1 MitbestG, BB 1977, 1063; Mertens, Zur Gültigkeit von Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 1982, 141; Müffelmann, Entfällt die Mitbestimmung für eine Kommanditgesellschaft bei Einschaltung einer ausländischen Kapitalgesellschaft?, BB 1977, 628; ders, Mitbestimmung in Eigengesellschaften der öffentlichen Hand, Z G R 1996, 504; Paulick, Der 46

Erfaßte Unternehmen

§1

genossenschaftliche Aufsichtsrat nach dem Betriebsverfassungsgesetz vom 11. Oktober 1952, ZfgG 3 (1953), 215; Peus, Die Praxis privatautonomer Mitbestimmungsvereinbarungen, A G 1982, 206; Prager, Grenzen der deutschen Mitbestimmung (inklusive Betriebsverfassung) im deutsch-schweizerischen Unternehmensrecht, Zürich 1979; Projektgruppe im Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Institut des DGB, Vorschläge zum Unternehmensrecht. Arbeitnehmerinteressen und Unternehmensorganisation, 1981; Püttner, Die Mitbestimmung in kommunalen Unternehmen, 1972; Raiser, Paritätische Mitbestimmung der Arbeitnehmer in wirtschaftlichen Unternehmen der Gemeinden, R d A 1972, 65; Rittner, Die paritätische Mitbestimmung und das Gesellschaftsrecht, JZ 1975, 457; ders, Die Ermittlung der Arbeitnehmerzahl nach §9 MitbestG (8000) für schrumpfende Unternehmen, A G 1983, 99; Schäfer, Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften, 1988; Scholz, Mitbestimmungsgesetz, Mitbestimmungsurteil und öffentlicher Dienst, ZBR 1980, 297; Simitis, Von der institutionalisierten zur problembezogenen Mitbestimmung, AuR 1975, 321; Spieker, Montan-Mitbestimmung in den 80er Jahren, Sicherung oder Tod auf Raten, MitbestGespr 1981, 79; Steindorff, Kommanditgesellschaft auf Aktien und Mitbestimmung, FS Ballerstedt, 1975, 127; ders, Einzelfragen zur Reichweite des MitbestG, Z H R 141 (1977), 457; Vischer, Die Wandlung des Gesellschaftsrechts zu einem Unternehmensrecht und die Konsequenz für das Internationale Privatrecht, FS F. A. Mann, 1977, 639; Werner, Unternehmensverfassung in einer marktwirtschaftlichen Ordnung, W u W 1975, 179; H. P. Westermann, Unternehmensverfassung und Gesellschaftsrecht, FS H. Westermann, 1974, 563; Wiesner, Zum Anwendungsbereich des Montanmitbestimmungsgesetzes, AuR 1978, 73.

zu Abs 4 Birk, „Tendenzbetrieb" und Wirtschaftsausschuß, JZ 1973, 753; Buchner, Paritätische Mitbestimmung: Der Weg zu einer neuen Unternehmens- und Arbeitsordnung, ZfA 1974, 147; Hanau, Pressefreiheit und paritätische Mitbestimmung, 1975; Kunze, Zum Begriff des sogenannten Tendenzbetriebes, FS Ballerstedt, 1975, 79; Löwisch, Musik als Kunst im Sinne des Tendenzschutzes, FS v. Caemmerer, 1978, 559; Marino, Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des sogenannten Tendenzschutzes im Betriebsverfassungsrecht und im Unternehmensverfassungsrecht, 1986; Martens, Die Tendenzunternehmen im Konzern, A G 1980, 289; Mayer-Maly, Grundsätzliches und Aktuelles zum „Tendenzbetrieb", BB 1973, 761; ders, Der Tendenzkonzern, FS Möhring, 1975, 251; Rüthers, Paritätische Mitbestimmung und Tendenzschutz, AfP 1974, 542; Scholz, Pressefreiheit und Arbeitsverfassung, 1980; Wiedemann, Aufgaben und Grenzen der unternehmerischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer, BB 1978, 5.

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§1

Geltungsbereich

Übersicht Rdn

Rdn

I. Vorbemerkungen 1. Geltungsbereich 1 2. Politische Hintergründe . . 2 II. Voraussetzungen des Mitbestimmungsrechts (Abs 1) 1. Unternehmen 9 2. Rechtsformen 10 3. Sitz im Ausland 13 4. In der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer 16 5. Beginn der Mitbestimmungspflicht 21 6. Ende der Mitbestimmungspflicht 25 III. Fortgeltung der Montanmitbestimmungsgesetze und des Betriebsverfassungsgesetzes 1952 (Abs 2 und 3) 1. Allgemeines 27 2. Montanmitbestimmungsgesetz 28 3. Mitbestimmungsergänzungsgesetz 34 4. Deutsch-schweizerische Grenzkraftwerke 35

5. §§76ff BetrVG 1952 . . . . 36 IV. Tendenzunternehmen und Religionsgemeinschaften (Abs 4) 1. Allgemeines 37 2. Abs 4 Nr 1 38 3. Abs 4 N r 2 42 4. Unmittelbar und überwiegend 43 5. Religionsgemeinschaften 45 V. Recht auf Mitbestimmung 1. Mitbestimmung als Rechtsinstitut 46 2. Rechte und Pflichten der Beteiligten 47 VI. Privatautonome Mitbestimmungsregelungen 1. Zwingendes Recht 49 2. Satzungsfreiheit 50 3. Erweiterungen der Mitbestimmung 51 VII. Streitigkeiten 53

I. Vorbemerkungen 1

1. Die Vorschrift grenzt, zusammen mit §§4 und 5, den Geltungsbereich des Gesetzes ab. Sie nennt in Abs 1 zunächst die drei allgemeinen Voraussetzungen für die Anwendung des Gesetzes: Es muß sich (1) um Unternehmen handeln, die (2) in einer der in Ziffer 1 genannten Rechtsformen geführt werden und die (3) in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen. Absätze 2 und 4 bringen Ausnahmen von der allgemeinen Regel, und zwar für die unter die Montanmitbestimmungsgesetze fallenden Unternehmen sowie für die Tendenzunternehmen und die Religionsgemeinschaften mit ihren karitativen und erzieherischen Einrichtungen. Abs 3 stellt demgegenüber nur klar, daß auf alle übrigen Unternehmen weiterhin §§76 ff BetrVG 1952 anzuwenden sind, soweit deren Voraussetzungen 48

Erfaßte Unternehmen

§ 1

vorliegen. Der Gegenstand des Gesetzes ist in Abs 1 nur angedeutet in den Worten, die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht nach Maßgabe dieses Gesetzes. 2. Die in der Vorschrift genannten Abgrenzungsmerkmale für den 2 Geltungsbereich des Gesetzes beruhen auf politischen Entscheidungen, die überwiegend heftig umstritten waren und jedenfalls nicht für sich in Anspruch nehmen können, einer vorgegebenen, juristisch unangreifbaren Sachgesetzlichkeit zu entspringen. a) Am wenigsten gilt dies für die Begrenzung der Mitbestimmung 3 auf (wirtschaftliche) Unternehmen, denn wenngleich der Mitbestimmungsgedanke als solcher eine allgemeinere Geltung beansprucht, war doch nie zweifelhaft, daß die Eigengesetzlichkeit von Wirtschaftsunternehmen eine spezielle Regelung erforderlich mache. b) Die Beschränkung auf die in Abs 1 Nr 1 genannten Rechtsfor- 4 men ist der Ausdruck ungelöster rechtlicher Schwierigkeiten. In der Mitbestimmungsidee ist eine Differenzierung nach Rechtsformen nicht angelegt.1 Bei Einzelunternehmen und bei den Personengesellschaften würde die Anwendung des Gesetzes aber dazu führen, daß der Inhaber bzw die Komplementäre, die regelmäßig auch die Geschäfte führen, für die Folgen von unternehmerischen Entscheidungen persönlich haften, für die sie nicht mehr allein verantwortlich gemacht werden können. Obgleich nicht a priori feststeht, daß Mitbestimmung und persönliche Haftung unvereinbar sind,2 hatte schon die Mitbestimmungskommission davon abgesehen, die Einführung der Mitbestimmung in Personengesellschaften und Einzelunternehmen zu empfehlen, weil sie nicht ohne tiefgreifende und in ihren Auswirkungen kaum abschätzbare strukturelle Veränderungen der Eigentümerstellung möglich sei.3 Der RegE folgte dem und führte dazu aus, die Lösung des Problems sei einer künftigen Fortentwicklung des Gesellschaftsrechts zum Unternehmensrecht zu überlassen, 4 ohne damit im Gesetzgebungsverfahren auf ernstlichen Widerspruch zu stoßen. Dagegen verlangte der DGB noch in der Anhörung vor 1 2

3 4

Vgl Duden FS Schilling, 323. Zur sehr heterogenen wissenschaftlichen Diskussion vgl ua Duden aaO; Raisch, Unternehmensrecht Bd 2, 141; Rittner JZ 1975, 457f; Werner WuW 1975, 187; H. P. Westermann, FS H. Westermann 563; Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung 348; Martens ZGR 1979, 493, 502 ff; Hanaul Ulmer § 1 Rdn 32; zur verfassungsrechtlichen Problematik bei den Genossenschaften vgl einerseits Beuthien ZfgG 1976, 320, andererseits Hanaul Ulmer § 1 Rdn 32. BTDrucks VI/334, V Ziff. 48. BTDrucks 7/2172, 17.

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§1

Geltungsbereich

dem BT-Ausschuß für Arbeit und Sozialordnung, die Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, Stiftungen und wirtschaftlichen Vereine in das Gesetz einzubeziehen, 5 konnte sich jedoch damit nicht durchsetzen. Er hält die Forderung nach einer rechtsformunabhängigen Mitbestimmung auch weiterhin aufrecht. 6 5 Aus dem Ausschluß der Gesellschaftsformen mit unbeschränkter Haftung läßt sich nicht ableiten, daß die Mitbestimmung in den unter das Gesetz fallenden Rechtsformen entfallt, wenn ausnahmsweise eine persönliche Haftung eingreift, so namentlich bei der GmbH im Fall der Ausfallhaftung (§24 GmbHG), der Nachschußpflicht (§§26 ff G m b H G ) oder des Haftungsdurchgriffs. 7 6 c) Auch die Entscheidung des Gesetzgebers, die erweiterte Mitbestimmung bei einer Mindestzahl von 2000 Arbeitnehmern beginnen zu lassen, trägt politischen Charakter. Dabei ging es zunächst darum, ob, wie in anderen nach der Unternehmensgröße differenzierenden Gesetzen, neben der Zahl der Arbeitnehmer noch andere Merkmale herangezogen werden sollen. Im Gegensatz zur Ansicht des DGB, der eine Kombination von Beschäftigtenzahl, Bilanzsumme und Jahresumsatz empfahl 8 und weiterhin verlangt, 9 erscheint es als sachgerecht, bei der Mitbestimmung nur auf die Beschäftigtenzahl abzustellen. 10 Umstritten war ferner die Mindestzahl selbst. Die politische und wissenschaftliche Diskussion bewegte sich hauptsächlich zwischen 1000 und 2000 Arbeitnehmern, wobei die SPD, 11 die C D U 1 2 und der DGB im Modell vom März 1968 13 von 2000 Arbeitnehmern ausgingen. Die Begründung zum RegE 1 4 rechtfertigt die Entscheidung zugunsten dieser Zahl mit der Bemerkung, erst Unternehmen dieser Größe wiesen in der Regel eine ausreichend differenzierte

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Vgl Protokoll der 55. Sitzung vom 7.11.1974, 54 ff. Entwurf des DGB eines Mitbestimmungsgesetzes vom 5. 10. 1982; Projektgruppe im WSI, Vorschläge zum Unternehmensrecht 427 f; Köstler, Das steckengebliebene Reformvorhaben, 1987. Baumann ZHR 142 (1978), 557, 569f; HanaulUlmer §1 Rdn 32; Hoffmann!Lehmann/Weinmann § 1 Rdn 5. Vgl Bergk bei der Anhörung vor dem BT-Ausschuß für Arbeit und Sozialordnung am 7.11.1974, Prot. Nr 55, 56. § 2 Entw des DGB eines Mitbestimmungsgesetzes vom 5.10. 1982. So schon die Mitbestimmungskommission, BTDrucks VI/334, V 43. Gesetzentwurf vom 18. 12. 1968, BTDrucks V/3657. Entwurf vom 5. 2. 1971, BTDrucks VI/ 1806. Abgedruckt bei Schwerdtfeger, Mitbestimmung in privaten Unternehmen, 117. BTDrucks 7/2172, 18.

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Erfaßte Unternehmen

§1

Organisation auf, in der die Mitbestimmung wirkungsvoll ansetzen könne. Im Gesetzgebungsverfahren ist daran keine nachhaltige Kritik mehr geübt worden. d) Die Weitergeltung der Montanmitbestimmungsgesetze hat die 7 naheliegende Kritik erfahren, daß eine Regelung, die vier unterschiedliche Mitbestimmungsregelungen kenne, unnötig kompliziert sei. Wenn der Gesetzgeber gleichwohl daran festhielt, so aus dem Grund, weil er angesichts der politischen Differenzen am bisher geltenden und bewährten Recht nicht rütteln wollte. 15 e) Die Ausnahme der Religionsgemeinschaften und ihrer karitativen 8 und erzieherischen Einrichtungen, die ohnehin kaum die Voraussetzungen des Abs 1 erfüllen, stimmt im wesentlichen mit §81 BetrVG 1952 überein und rechtfertigt sich aus der in Art 140 G G iVm Art 137 Abs 3 WRV garantierten Autonomie der Kirchen. 16 Auch die Freistellung der Tendenzunternehmen folgt dem Vorbild der §§81 BetrVG 1952 und 118 BetrVG 1972. Die Mitbestimmungskommission hatte sich dagegen ausgesprochen, weil sie sie für unbegründet hielt. 17 Politisch war die Frage, vor allem im Hinblick auf Presseunternehmen, heftig umstritten. Namentlich der D G B und Teile der SPD verlangten die Abschaffung des Tendenzschutzes, während die F D P darauf beharrte. Schließlich hielt der Gesetzgeber daran fest, weil er befürchtete, andernfalls mit dem verfassungsrechtlichen Schutz der Meinungs- und Pressefreiheit nach Art 5 G G in Kollision zu geraten. 18 Der Tendenzschutz ist daher das Ergebnis einer Abwägung zwischen der in Art 2, 4 und 5 G G enthaltenen Wertentscheidung zugunsten der in den Tendenzunternehmen verkörperten geistig-ideellen Bestrebungen und dem im Sozialstaatsprinzip verankerten Interesse der Arbeitnehmerschaft, an den unternehmerischen Entscheidungen beteiligt zu werden. 19 Seine Berechtigung ist nach wie vor umstritten. 20

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Vgl Arendt, Protokoll der 110. Sitzung des Dt Bundestages, 7462. Vgl die Begründung zum RegE, BT-Drucks. 7/2172, 19. BTDrucks VI/334, V 47. Begründung zum RegE, aaO 19; Wlotzke AuR 1974, 227f; vgl ferner Hanau, Pressefreiheit und paritätische Mitbestimmung 48ff; ders, BB 1973, 907 Fn. 28; Buchner ZfA 1974, 172; Rüthers AfP 1974, 544. Zu § 118 BetrVG hM; vgl BVerfGE 52, 283, 296 ff; DietzlRichardi BetrVG §118 Rdn lOff; Fitting!AuffarthlKaiserlHeither BetrVG §118 Rdn 2, je mwN; zu § 1 MitbestG Hanau aaO 93 f; Kunze FS Ballerstedt 82 ff; Wiedemann BB 1978, 9; Fitting/Wlotzke/Wißmann §1 Rdn 33; Hanau/Ulmer §1 Rdn 49. Vgl die sehr ausführliche Würdigung von GK-MitbestG/Naendrup § 1 Abs 4 Rdn 1-6; ferner Hanau aaO; Löwisch SAE 1976, 175.

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§1

Geltungsbereich

Die Gewerkschaften fordern weiterhin, ihn im MitbestG aufzuheben. 21 II. Voraussetzungen des Mitbestimmungsrechts (Abs 1) 9

1. Das Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer setzt nach Abs 1 zunächst ein Unternehmen voraus. Das Gesetz definiert den Begriff nicht. Doch treten, jedenfalls im Geltungsbereich des §1, keine Schwierigkeiten auf, da alle unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mit mehr als 2000 Arbeitnehmern als Unternehmen anzusehen sind. Insofern kommt dem Unternehmensbegriff als Abgrenzungsmerkmal keine eigenständige Bedeutung zu. 22 Auf die Absicht, Gewinn zu erzielen, kommt es nicht an, wie sich aus allgemeinen Erwägungen und aus Abs 4 ergibt, der selbst Gesellschaften, die politische, wissenschaftliche usw Zwecke verfolgen, als Unternehmen bezeichnet.23 10 2. Das Gesetz bezieht sich auf Unternehmen in der Rechtsform einer AG, KGaA, GmbH oder Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft24. Gemäß §4 kommen die AG bzw GmbH & Co KG, nach §5 der Unterordnungskonzern hinzu. Der Katalog ist abschließend und kann daher nicht mittels Analogie ausgedehnt werden. Nicht unter das Gesetz fallen daher Einzelunternehmen und Personengesellschaften mit Ausnahme der Fälle des §4, ferner Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, ideelle und wirtschaftliche Vereine sowie Stiftungen. 25 Das Gesetz erstreckt sich ferner nicht auf alle öffentlichrechtliche Unternehmen, das heißt Regie- und Eigenbetriebe, Sparkassen, Bank-, Versicherungs- und Wohnungsbauunternehmen, die als Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts organisiert sind. 11 Dagegen nimmt das Gesetz Unternehmen der öffentlichen Hand nicht aus, die in einer der Rechtsformen nach Nr 1 geführt werden. Es ist umstritten, ob die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats solcher Unternehmen, namentlich wenn sie Aufgaben der Daseinsvorsorge erfüllen, mit ihrem öffentlichen Zweck vereinbar sei. Die Frage wurde bisher vor allem im Hinblick auf eine freiwillige Vermehrung

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Gesetzentwurf des DGB zum MitbestG vom 5. 10. 1982; Projektgruppe im WSI Vorschläge zum Unternehmensrecht 428. HL, vgl statt aller FittinglWlotzkel Wißmann §1 Rdn 12; Hanaul Ulmer § 1 Rdn 35; siehe ferner § 4 Rdn 4, § 5 Rdn 4ff. Ebenso FittinglWlotzkel Wißmann § 1 Rdn 7; Hanau/Ulmer § 1 Rdn 36. Bergrechtliche Gewerkschaften gibt es seit der Beseitigung der Rechtsform durch das BundesbergG und dem Ende der Übergangsfrist nicht mehr. Dazu Naendrup BIStSozArbR 1976, 163.

Erfaßte Unternehmen

§1

der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat diskutiert, stellt sich aber auch für das MitbestG. 26 Vorschriften des Landes-, namentlich Gemeinde- und Haushalts- 12 rechts können gegen die bundesrechtliche Regelung im MitbestG nicht durchgreifen (Art 30 GG). Die Entscheidung hängt deshalb davon ab, ob Art 20 und 28 GG die paritätische Besetzung der Aufsichtsräte in den genannten Unternehmen ausschließen. Das ist nicht der Fall, denn die Regelung des MitbestG hindert die Trägerkörperschaft nicht daran, weiterhin einen maßgeblichen Einfluß auf die Unternehmen auszuüben. 27 3. Nicht unter das MitbestG fallen Unternehmen mit Sitz im Aus- 13 land.28 Das ergibt sich daraus, daß die in Abs 1 genannten Rechtsformen solche des deutschen Rechts sind. Es wird auch durch den Ausschußbericht 29 bestätigt, in dem es heißt, es habe Einmütigkeit bestanden, daß das Gesetz sich auf Unternehmen beschränkt, die ihren Sitz im Geltungsbereich des Grundgesetzes haben. Materiellrechtlich folgt es aus der Beschränkung des deutschen Gesetzgebers auf die Bundesrepublik. Das gilt auch, wenn das ausländische Unternehmen Betriebe in der Bundesrepublik hat, denn es kommt auf den Sitz des Unternehmens und seiner zentralen Organe an. 30 Unerheb-

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Vgl BGH NJW 1975, 1657 = AG 1975, 242, mit Anm Mertens; OLG Hamburg AG 1972, 173ff; Biedenkopf!Säcker ZfA 1971, 212ff; Dietzl Richardi BetrVG Vorbem 45 vor §76 BetrVG 1952; Duden ZRP 1972, 29; FittinglKaiserlHeitherlEngels BetrVG §76 BetrVG 1952 Rdn 8; Hensche AuR 1971, 33ff; Martens ZHR 138 (1974), 207; KK-AktGl Mertens §96 AktG Rdn 16 ff; Ossenbühl, Erweiterte Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften, 1972; Püttner, Die Mitbestimmung in kommunalen Unternehmen, 1972; Raiser RdA 1972, 65; ders, ZGR 1976, 105; Woessner, Paritätische Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften aufgrund vertraglicher Stimmrechtsbindung, 1972; Zeller, Kommunale Mitbestimmung, 1972; Tofaute, Mitbestimmung in öffentlichen Unternehmen, Zeitschr. f. öffentl. und gemeinwirtschaftl. Unternehmen, 1981, 51 ff; Scholz ZBR 1980, 297; Fabricius FS Hilger und Stumpf 1983, 155, 169; Schäfer, Mitbestimmung in Kommunalen Eigengesellschaften, 1988; Hommelhoff ZHR 148 (1984) 118; Ossenbühl ZGR 1996, 504. HM; vgl im einzelnen Ossenbühl 1972, 35ff; 86f; Püttner aaO 60-65, 104 ff; im Ergebnis ebenso auch HoffmannlLehmann/Weinmann § 1 Rdn 11; Hanaul Ulmer § 1 Rdn 4; Ossenbühl ZGR 1996, 504, 517. HM; vgl LG Düsseldorf DB 1979, 1451 und zuletzt OLG Stuttgart ZIP 1995, 1004. BTDrucks 7/4845, 4. Birk RIW/AWD 1975, 594.

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lieh ist es dagegen, wenn ein in Deutschland gelegenes Unternehmen sich in den Händen ausländischer Anteilseigner befindet. 31 14 Noch nicht abschließend geklärt ist der Fall des nach ausländischem Recht gegründeten Unternehmens, das seinen formalen Sitz zwar im Ausland hat, seinen tatsächlichen Verwaltungssitz jedoch im Inland. Nach der im internationalen Privatrecht in Deutschland noch geltenden Sitztheorie kommt es für das Organisationsstatut einer juristischen Person auf den Verwaltungssitz an. Eine nach ausländischem Recht gegründete Gesellschaft, die ausschließlich im Inland verwaltet wird, kann hier nicht als juristischen Person anerkannt werden. 32 Schwierige Abgrenzungsprobleme wirft bei dieser Sicht die Frage auf, wann noch eine ausreichende Bindung („genuine link") an den Gründungsstaat vorliegt, die die Feststellung rechtfertigt, daß der Verwaltungssitz nicht nur im Inland gelegen ist. 33 Wird der Inlandssitz bejaht, lehnt die überwiegende Ansicht die Mitbestimmungspflicht gleichwohl ab. Sie argumentiert, eine in Deutschland nicht anerkannte juristische Person könne nicht mitbestimmungspflichtig sein.34 Die Gegenansicht beruft sich auf den ordre public: es könne nicht zugelassen werden, daß sich solche Gesellschaften, solange sie tatsächlich existieren, den Vorschriften zum Schutz der Gläubiger und der Arbeitnehmer entziehen.35 15 Die Frage ist vor allem in den Fällen des §4 bei der GmbH & Co KG mit nach ausländischem Recht gegründeter Komplementärgesellschaft relevant geworden. 36 Hier liegt es nahe, daß eine effektive

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Zu deutschen Tochtergesellschaften ausländischer Unternehmen vgl §5 Rdn 31, zu ausländischen Tochtergesellschaften deutscher Unternehmen §5 Rdn 29. Vgl statt aller Staudingerl Großfeld IntGesR Rdn 22 ff, 74 ff; MünchK/ Ebenroth 2. Aufl Nach Art 10 Rdn 177 ff; Hachenburg!Behrends G m b H G Einleitung Rdn 106 ff; BGHZ 53, 182. Vgl zuletzt O L G Düsseldorf ZIP 1995, 1009 und dazu Ebenroth/Kemnerl Willburger ZIP 1995, 972 mwN. FittinglWlotzkel Wißmann §1 Rdn 14; HoffmannlLehmann/Weinmann §1 Rdn 8; GK-MitbestG/J?«m/#§ 1 Rdn 26; Schmidt!Hermesdorf KW 1988, 943ff; Ebenroth/Bippus DB 1988, 848f; MünchArbR/Wißmann §367 Rdn 2. Hanaul Ulmer §1 Rdn 8; MünchArbR/S/rA: §21 Rdn 14; Birk FS Schnorr von Carolsfeld 74; ders, RabelsZ 46 (1982), 410; Staudingerl Großfeld, IntGesR Rdn 127, 460f, 471 ff, je mwN. Vgl O L G Stuttgart ZIP 1995, 1004 mit Anm Mankowski = JZ 1995, 795 mit Anm Großfeld = IPRax 1995, 397 mit Anm Kranke 377 und die Vorinstanz LG Stuttgart IPRax 1994, 293 mit Anm GroßfeldlJohannemann 271.

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Bindung der Komplementärgesellschaft, deren Tätigkeit sich auf die Leitung der inländischen K G beschränkt, an den Gründungsstaat nicht mehr bejaht werden kann. Sie wird daher im Inland als juristische Person nicht anerkannt. Wird sie dennoch tätig oder sogar, wenn schon nicht selbst, so doch als Komplementärin bei der K G in das Handelsregister eingetragen, ist die Mitbestimmungspflicht nach §4, sofern dessen übrige Voraussetzungen erfüllt sind, streitig. 37 Allerdings ist schwer vorstellbar, daß eine nach ausländischem Recht organisierte Gesellschaft gezwungen werden kann, einen Aufsichtsrat zu bilden, der in ihrem Heimatrecht vielleicht nicht vorgesehen ist, und diesen paritätisch zu besetzen. Deshalb ist in diesem Fall daran festzuhalten, daß eine ausländische Gesellschaft nicht mitbestimmungspflichtig sein kann. Die dadurch entstehenden Lücken der Mitbestimmungspflicht und Umgehungsmöglichkeiten sind in Kauf zu nehmen. 38 Doch sind ihre Arbeitnehmer dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen, wenn die Konzernmitbestimmung nach §5 zu prüfen ist. 4. Weiter setzt Abs 1 voraus, daß das Unternehmen in der Regel 16 mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt. Wie schon §77 BetrVG 1952 und § 1 Abs 2 MontanMitbestG knüpft das Gesetz lediglich an die Zahl der Arbeitnehmer und nicht an weitere Merkmale wie zB die Höhe der Bilanzsumme oder der Umsatzerlöse an. 3 9 Auch macht es, im Gegensatz zu §76 Abs 6 BetrVG 1952 aF, keine Ausnahme für Famifiengesellschaften. Bei der A G bzw GmbH & Co K G sind nach Maßgabe des §4 die in der K G beschäftigten Arbeitnehmer mitzuzählen, im Unterordnungskonzern nach § 5 die in den Tochtergesellschaften tätigen Arbeitnehmer. Zum Begriff des Arbeitnehmers verweist §3 auf §§ 5 f BetrVG. 40 Es 17 kommt darauf an, daß die Arbeitnehmer in dem Unternehmen beschäftigt, nicht daß sie wahlberechtigt sind. Auch ist nicht auf die Zahl der Arbeitsplätze abzustellen, so daß, wenn auf einem Arbeitsplatz

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Vgl die in Fußnote 34 und 35 genannten Autoren, ferner einerseits Großfeld, andererseits Kronke (beide Fn 36). Das OLG Stuttgart hat die Wirksamkeit einer GmbH & Co KG mit nach schweizer Recht gegründeter Komplementär-GmbH nicht angezweifelt, die Mitbestimmungspflicht nach §4 verneint, dann aber die Mitbestimmungspflicht in einer Zwischenholding gemäß § 5 Abs 3 bejaht. Kronke aaO; MünchArbR/ Wißmann aaO. Meine in der 2. Aufl vertretene Gegenansicht gebe ich auf. Vgl Rdn 6. Vgl unten § 3 Rdn 5 ff.

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nicht nur vorübergehend mehrere Personen tätig sind, alle zählen. 41 Auch sonst sind Teilzeitbeschäftigte mitzuzählen, 42 und zwar selbst bei nur geringfügiger Beschäftigung. Der Wortlaut des Gesetzes wie auch sein Sinn verlangen, bei den Personen und nicht beim Stellenplan anzusetzen. Die Begrenzung auf Arbeitnehmer, deren Beschäftigung wöchentlich 10 Stunden oder monatlich 45 Stunden übersteigt, gilt für das MitbestG nicht. 43 18 Allerdings geben die Zahl der Arbeitsplätze, der Stellenplan und die Personalplanung einen Anhaltspunkt dafür, wieviele Arbeitnehmer das Unternehmen in der Regel beschäftigt. Dieses Merkmal dient dazu, den kurzfristigen Wechsel des Mitbestimmungsstatuts zu verhindern. 44 Zur Beurteilung ist die Unternehmensplanung für einen überschaubaren Zeitraum heranzuziehen. 45 Das Abzählen an einem bestimmten Stichtag genügt daher nicht. Die künftige Entwicklung der Belegschaft kann aber nur insoweit in Betracht gezogen werden, als sie bereits feststeht; bloße Erwartungen und Absichten reichen daher gleichfalls nicht aus. Wie weit die Prognose gehen kann, läßt sich nicht allgemein festlegen. Die äußerste Grenze dürfte bei 1 '/ 2 bis 2 Jahren liegen. 46 Kurzfristige Schwankungen der Belegschaft infolge von Kranheitswellen oder konjunkturbedingten Ereignissen sind nicht zu berücksichtigen. Ebensowenig sind Aushilfskräfte mitzuzählen, die nicht regelmäßig beschäftigt, sondern nur zur Bewältgung eines vorübergehend erhöhten Arbeitsanfalls eingestellt werden 4 7 Bei Saisonbetrieben gehören die lediglich für eine Saison angestellten Personen nicht zu den regelmäßigen Arbeitnehmern, es sei denn, das Unternehmen ist auf eine wiederkehrend hohe Arbeitnehmerzahl angelegt. 48 Wird dagegen ein Unternehmen von vornherein nur für

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Hoffmann!Lehmann!Weinmann §1 Rdn 28; MünchArbR/Wißmann §367 Rdn 14; aA BAG AP Nr 1 zu §77 BetrVG. Fitting! Wlotzke!Wißmann § 1 Rdn 23; hM. Vgl §23 KSchG; wie im Text BAG EzA Nr 1 zu §7 BetrVG; gegen die Einbeziehung nur gelegentlich ganz geringfügig beschäftigter Personen LAG Hamm DB 1979, 2380; Hanau/Ulmer § 3 Rdn 16. Ausschuß für Arbeit und Sozialordnung, BTDrucks 7/4845, 4; LG Nürnberg-Fürth BB 1982, 1625; OLG Frankfurt DB 1986, 214; LG Stuttgart BB 1984, 2082. HM; vgl zuletzt MünchArbR/ Wißmann § 367 Rdn 14. Rittner AG 1983, 99, 102f. Fitting! Wlotzke! Wißmann § 1 Rdn 23; Hanau/Ulmer § 3 Rdn 29. Hoffmann!Lehmann!Weinmann §1 Rdn 23; abw Fitting!Wlotzke!Wißmann § 1 Rdn 23.

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einen vorübergehenden Zweck, zB zur Errichtung eines Bauwerks, gegründet (sog Kampagnebetrieb), so sind die für die Dauer des Projekts angestellten Arbeitnehmer als regelmäßig beschäftigt anzusehen.49 Im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer sind mitzuzählen, sofern sie 19 sich nur vorübergehend, zum Beispiel als Reisende oder Montagearbeiter dort aufhalten, ihr Arbeitsverhältnis im übrigen aber dem deutschen Recht unterliegt, und zwar ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit und auf den Ort ihrer Beschäftigung. Es gilt die sog Ausstrahlungstheorie, wonach es darauf ankommt, ob die Tätigkeit im Ausland als Ausstrahlung eines inländischen Arbeitsverhältnisses und der Zugehörigkeit zu einem inländischen Betrieb des Unternehmens anzusehen ist. 50 Insoweit handelt es sich um dasselbe Problem wie bei der Abgrenzung des räumlichen Geltungsbereits des BetrVG, weshalb die umfangreiche Judikatur und Literatur hierzu herangezogen werden kann. 51 Dagegen ist die Frage umstritten und rechtlich schwierig, ob auch dauerhaft im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind, die keinen Bezug zu einem im Inland gelegenen Betrieb des Unternehmens haben. In der Literatur zu §§76, 77 BetrVG 1952 wird dies nicht selten bejaht, und zwar mit der Begründung, bei der Mitbestimmung im Aufsichtsrat handele es sich um Bestandteile der Unternehmensverfassung, die kollisionsrechtlich nach dem für das Unternehmen geltenden Recht zu beurteilen seien.52 Dieselben Erwägungen müßten an sich dazu führen, die in auslän- 20 dischen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer auch im Fall des MitbestG einzubeziehen. Gleichwohl hat sich das Schrifttum überwiegend dagegen ausgesprochen.53 Es beruft sich zunächst auf den Ausschuß-

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Weitere Einzelheiten in den Kommentaren zu § 1 BetrVG. HL; vgl FittinglWlotzkelWißmann §3 Rdn 20; Hanau/Ulmer §3 Rdn 25, mwN; LG Frankfurt DB 1982, 1312. Vgl statt aller MünchArbR/v. Hoyningen-Huene §290 Rdn 35ff; MünchArbR¡Birk § 21 Rdn 5. Vgl Birk AWD 1975, 589, 594f; ders, FS Schnorr v. Carolsfeld 82; Däubler RabelsZ 1975, 454f; Grasmann ZGR 1972, 328; Dietz/Richardi BetrVG Vorbem vor § 76 BetrVG 1952 Rdn 30. Vgl FittinglWlotzkelWißmann §3 Rdn 15; MeilickelMeilicke §3 Rdn 8; Haberland/Seiler §1 Rdn 2; Wlotzkel Wißmann DB 1976, 961; Bayer ZGR 1977, 177; HoffmannlLehmann!Weinmann §1 Rdn 39; Hanau/Ulmer §3 Rdn 23; Duden ZHR 141 (1977) 145, 182f; Bellstedt BB 1977, 1326, 1329; LG Düsseldorf DB 1979, 1451 f; Staudingerl Großfeld, Intern. Gesellschafts57

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bericht, nach dem die vom Gesetz gewährten Beteiligungsrechte „nur den Arbeitnehmern der in der Bundesrepublik gelegenen Betriebe" zustehen. Ferner führen sie praktische Gründe an, weil sich die nach dem Gesetz erforderlichen Abstimmungen und Wahlen trotz der Zulässigkeit der Briefwahl im Ausland aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen nicht durchführen ließen. Die Durchführung der Wahlen in den Betrieben verlange vielmehr, am Territorialitätsprinzip festzuhalten, nach dem für die in ausländischen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer das Recht des Staates gilt, in dem der Betrieb gelegen ist. 55 Demgegenüber hat das LG Frankfurt 5 6 ein Unternehmen - die Gesellschaft für technische Zusammenarbeit (GTZ) für mitbestimmungspflichtig erklärt, das sich mit Entwicklungsprojekten im Ausland befaßt und weltweit 2000 Mitarbeiter beschäftigt, von denen etwa 750 in der Zentrale, die übrigen im Ausland tätig sind, ein Drittel davon seit zwischen 6 und 20 Jahren. Es führt aus, daß diese Mitarbeiter mindestens in gleichem Maße von den unternehmerischen Entscheidungen betroffen seien wie die Inlandsmitarbeiter, daß auf ihr Arbeitsverhältnis deutsches Recht Anwendung finde und daß sich eine Briefwahl ordnungsgemäß durchführen lasse. Das Urteil zeigt, daß die überwiegende Ansicht im Schrifttum noch kein überzeugendes Abgrenzungsmerkmal zwischen mitzuzählenden und nicht mitzuzählenden, wahlberechtigten und nicht wahlberechtigten Arbeitnehmern gefunden hat. Man wird ohne starre Fixierung auf eine begrenzte Dauer der Beschäftigung im Ausland und darauf, ob eine Arbeitsstätte oder ein Betrieb im Ausland vorliegt, nach den Umständen des Einzelfalls abwägen müssen, wie weit die Ausstrahlungstheorie reicht. Sofern sich die Beteiligten über die Anwendung des MitbestG und über das Wahlrecht einigen, ist dagegen nichts einzuwenden, schon weil der Fall nicht vor die Gerichte gelangt. 57 Zu den in rechtlich selbständigen ausländischen Tochtergesellschaften Beschäftigten vgl §5 Rdn 28 ff.

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recht Rdn 321 ff; aA Däubler RabelsZ 1975, 446; ReichtLewerenz AuR 1976, 264; Lutter ZGR 1977, 195, 207f; GewK-MitbestG.! Kehrmann §3 Rdn 17; Bernstein!Koch ZHR 143 (1979) 528. Differenzierend nach der Nähe zur Bundesrepublik Prager, Grenzen der deutschen Mitbestimmung im deutsch-schweizerischen Unternehmensrecht, 1979, 43 ff; im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot der EG Steindorff, ZHR 141 (1977) 461. BTDrucks 7/4845, 4. Vgl FittinglWlotzkel Wißmann § 3 Rdn 15 ff. DB 1982, 1312. AA Hanau! Ulmer § 3 Rdn 23; MünchArbR! Wißmann § 367 Rdn 13.

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5. Die Mitbestimmungspflicht beginnt, sofern bereits mehr als 21 2000 Arbeitnehmer vorhanden sind, mit der Entstehung des Unternehmens. Im Fall der Neugründung sind bei der AG und der KGaA §§30, 31, 278 Abs 3 A k t G zu beachten, die gemäß §6 Abs 2 Satz 2 unberührt bleiben. Gewöhnlich unterliegt daher nicht schon der erste, im Gründungsstadium zu errichtende Aufsichtsrat der Mitbestimmung, sondern erst der Aufsichtsrat, der in der Hauptversammlung gewählt wird, die über die Entlastung für das erste Geschäftsjahr beschließt. 58 Werden ein Unternehmen oder Unternehmensteile eingebracht und fallt die A G nach der Einbringung sogleich unter das MitbestG, sind zunächst 6 (bzw 8 oder 10) Anteilseignervertreter zu bestellen. Nach der Einbringung ist das Statusverfahren gemäß §97 A k t G durchzuführen. Bleibt es danach bei dem bei der Gründung angenommenen Mitbestimmungsstatut, ist anschließend die erforderliche Zahl von Arbeitnehmervertretern nachzuwählen. 59 Für die anderen unter das Gesetz fallenden Rechtsformen gibt es 2 2 keine entsprechenden Vorschriften. Bei Bargründung wird bei ihnen eine Mitbestimmungspflicht regelmäßig nicht in Betracht kommen, da sie noch nicht 2000 Arbeitnehmer beschäftigen. Sobald diese Zahl erreicht wird, ist gemäß §6 Abs 2 das Verfahren nach §§97 ff AktG einzuleiten. Ist im Fall der Einbringung oder Übernahme eines Unternehmens oder aus anderen Gründen schon im Gründungsstadium alsbald mit mehr als 2000 Arbeitnehmern zu rechnen, so fragt sich auch hier, ob von vornherein ein Aufsichtsrat zu bilden ist, der den Vorschriften des MitbestG entspricht. Bei formaler Auslegung des Gesetzes ist die Gesellschaft dazu noch nicht verpflichtet. Allerdings müßte dann das Änderungsverfahren nach §§97f A k t G durchgeführt werden, sobald das Unternehmen eingebracht ist, also regelmäßig noch vor der Anmeldung zum Handelsregister. Daher wurde schon für die Montanmitbestimmungsgesetze und für §77 BetrVG 1952 die Meinung vertreten, daß gleichfalls von vornherein ein Aufsichtsrat gemäß dem später anzuwendenden Mitbestimmungsstatut einzurichten ist, dessen Arbeitnehmervertreter allerdings erst nach der Übertragung des eingebrachten Unternehmens und den danach abzuhaltenden Wahlen bestellt werden können. 6 0 Dem ist die h M zum 58 59

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§ 30 Abs 2 - 4 AktG. § 31 A k t G in der Fassung des Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 2. 8. 1994. Vgl dazu Lutter A G 1994,445; Kindler NJW 1994, 3046; GroßK-AktG¡Röhricht § 31 Rdn 4ff. Boldt MontanmitbestG §4 Rdn 2 a; Kötter MontanmitbestG §1 Rdn 25; Deutler D B 1969, 691, FittinglKaiserlHeitherlEngels BetrVG §76 Rdn 93ff; Hachenburg/Jtower G m b H G § 52 Rdn 160 mwN.

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MitbestG gefolgt. Nachdem diese Lösung im Aktienrecht Gesetz geworden ist, liegt es erst recht nahe, sie für die anderen Rechtsformen zu übernehmen. 23 Die Mitbestimmungspflicht entsteht ferner, wenn das Unternehmen - auch infolge der Nachgründung (§52 AktG) oder Kapitalerhöhung mit Einlage eines anderen Unternehmens - erstmals die Zahl von in der Regel 2000 Arbeitnehmern erreicht. Es ist das Überleitungsverfahren gemäß §§ 97 f AktG in Verbindung mit 6 Abs 2, 37 durchzuführen. 62 Die Mitbestimmungspflicht beginnt mit dem Übergang der Arbeitsverhältnisse. Dasselbe gilt bei der Verschmelzung durch Aufnahme. Bei der Verschmelzung durch Neugründung sind in der neuen Gesellschaft dagegen gemäß § 36 Abs 1 Satz 1 UmwG die für deren Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden (Rdn 21 f). 24 Beim Formwechsel bleiben alle Aufsichtsratsmitglieder für den Rest ihrer Wahlzeit im Amt, sofern sich das für die Bildung und Zusammensetzung des Aufsichtsrats geltende Recht nicht ändert (§ 203 UmwG). Das gilt auch beim Wechsel von einer den §§ 4 oder 5 unterliegenden AG oder GmbH & Co KG in eine reine AG oder GmbH. Die Anteilseigner können aber im Umwandlungsbeschluß die Beendigung des Amts ihrer Aufsichtsratsmitglieder bestimmen (§ 203 Satz 2 UmwG). Ist die neue Rechtsform nicht aufsichtsratspflichtig, endet das Amt. Eine Fortdauer ist auch dann nicht möglich, wenn in der neuen Rechtsform ein Aufsichtsrat freiwillig gebildet wird. Hat das Unternehmen infolge des Form wechseis erstmals einen der Mitbestimmung unterliegenden Aufsichtsrat zu bilden, weil es vorher in einer nicht mitbestimmungspflichtigen Rechtsform, namentlich als Personenhandelsgesellschaft betrieben wurde, so entsteht die Mitbestimmungspflicht bei formaler Betrachtung erst mit der Eintragung des Formwechsels in das Handelsregister (§ 202 UmwG). Die Vorschriften über den ersten Aufsichtsrat sind gemäß § 197 Satz 2 UmwG nicht anzuwenden. Auf der anderen Seite verlangen §§ 222 Abs 1, 278 UmwG die Mitwirkung aller Aufsichtsratsmitglieder bereits bei der Anmeldung. Dieser Widerspruch läßt sich nur durch eine restriktive Interpretation des § 197 Satz 2 UmwG befriedigend lösen, wonach diese Vorschrift nur für den Fall

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FittinglWlotzkelWißmann §7 Rdn 18; HanautUlmer §6 Rdn 7; GK-MitbestGIFabricius §37, 40; Hachenburg/Äawer GmbHG §52 Rdn 160, je mwN. Vgl § 6 Rdn 8 ff.

Erfaßte Unternehmen

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gilt, daß das Unternehmen bereits vor dem Formwechsel aufsichtsratspflichtig war. Der vorliegende Fall kann dann wie eine Neugründung mit Einlage eines Unternehmens nach § 31 AktG behandelt werden. Danach ist schon während des Umwandlungsverfahrens ein Aufsichtsrat nach den künftig anzuwendenden Vorschriften zu bilden, in den zunächst aber nur die Anteilseignervertreter berufen werden. Nach der Eintragung ist das Statusverfahren gemäß § 97 AktG durchzuführen und sind, sofern dieses keine andere Zusammensetzung des Aufsichtsrats ergibt, die Arbeitnehmervertreter hinzuzu wählen. 63 6. Die Mitbestimmungspflicht endet nicht mit der Auflösung der 25 Gesellschaft oder mit der Eröffnung des Konkurses, sondern erst mit dem Ende der Abwicklung,64 sinngemäß aber auch dann, wenn das Unternehmen bereits vorher aufhört, erwerbstätig zu sein oder mehr als 2000 Arbeitnehmer zu beschäftigen. Nach § 264 Abs 2 AktG kann der Aufsichtsrat schon vorher aufgelöst werden, wenn der Zweck der Abwicklung dies fordert. Zieht sich die Abwicklung längere Zeit hin und wird die Zahl der Arbeitnehmer vor dem Ende auf weniger als 2000 abgebaut, so kann auch noch der Übergang zur Mitbestimmung nach §§ 76 ff BetrVG 1952 in Betracht kommen. Vermindert das Unternehmen die Zahl der in ihm beschäftigten 26 Arbeitnehmer auf in der Regel weniger als 2000, so entfällt die Mitbestimmungspflicht. Der Aufsichtsrat kann jedoch erst umgebildet und die Anwendung des Gesetzes aufgehoben werden, wenn das Überleitungsverfahren nach §§97 ff AktG durchgeführt wurde. Bei der Verschmelzung endet die Mitbestimmung im übertragenden Unternehmen mit der Eintragung in das für den übernehmenden Rechtsträger zuständige Handelsregister, weil damit das Unternehmen selbst erlischt.65 Auch bei der Aufspaltung erlischt das aufgespaltene Unternehmen mit dem Wirksamwerden der Aufspaltung. 66

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Sehr streitig. Der Text folgt im wesentlichen Joost FS Claussen 187; vgl ferner FittinglKaiser/HeitherlEngels BetrVG §77 BetrVG 1952 Rdn 4; LutterlHommelhoff GmbHG §52 Rdn 22; HachenburgARawer GmbHG §52 Rdn 161; Baumbach/Hueck/ZöV/ner GmbHG §52 Rdn 8; LutterIDecher UmwG § 203 Rdn 12. Vgl zur Abwicklung §§264 Abs 2, 278 Abs 2 AktG, 87 Abs 1, 89 GenG, 25 Abs 1 Nr 2 MitbestG iVm 268 Abs 2 AktG und zum Konkurs 262 Abs 1 Nr 3 und 4 iVm 264ff AktG; vgl Hanau/Ulmer §6 Rdm 42 und Jaegerl Weber KO § 207 Rdn 28, 31, 32. § 20 Abs 1 Nr 2 UmwG. § 131 Abs 2 Nr 2 UmwG.

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Dasselbe gilt für den Formwechsel in eine nicht mitbestimmungspflichtige Rechtsform und bei der Übertragung des Gesellschaftsvermögens als Ganzes in den Fällen des §175 UmwG. 6 7 Sinkt die Zahl der in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer dagegen infolge der Abspaltung oder Ausgliederung eines Unternehmensteils gemäß § 123 Abs 2 und 3 UmwG unter 2000 herab, so bleibt es nach § 325 UmwG gleichwohl für eine Übergangsfrist von fünf Jahren bei der Anwendung des MitbestG, es sei denn, die Arbeitnehmerzahl fällt unter 500. Diese auf Druck der Gewerkschaften in das U m w G eingefügte Vorschrift dient der - wenigstens vorübergehenden Wahrung des Mitbestimmungsbesitzstandes. Sind während der Übergangsfrist Neuwahlen zum Aufsichtsrat durchzuführen, so sind weiterhin auch die Wahlordnungen zum MitbestG zugrunde zu legen. Nach Ablauf der Frist muß der Vorstand das Änderungsverfahren gemäß §§97 ff AktG einleiten, um darauf hinzuwirken, daß der Aufsichtsrat nach den nunmehr maßgebenden Vorschriften zusammengesetzt wird. 68 III. Fortgeltung der Montanmitbestimmungsgesetze und des Betriebsverfassungsgesetzes 1952 (Abs 2 und 3) 27

1. Nach § 1 Abs 2 ist das MitbestG auf Unternehmen nicht anzuwenden, die unter das MontanMitbestG und das MitbestEG fallen. Für die Montanindustrie verbleibt es demnach bei dem bisher geltenden Recht. Da sich dieses in wichtigen Einzelheiten von den Vorschriften des MitbestG unterscheidet, führt die Regelung zu einem Nebeneinander von drei - und bei Berücksichtigung des BetrVG 1952 vier - Mitbestimmungsformen. Die wenig befriedigende Lösung erklärt sich aus politischen Gründen. 6 9 28 2. Das MontanMitbestG gilt in den alten Bundesländern nach seinem § 1 für drei Gruppen von Unternehmen, sofern sie in der Rechtsform einer A G oder G m b H betrieben werden und in der Regel mehr als 1000 Arbeitnehmer beschäftigen oder Einheitsgesellschaften im Sinne des Gesetzes Nr 27 der A H K vom 16. 5. 1950 sind. Es handelt sich um: 29 a) Unternehmen des Bergbaus, deren überwiegender Betriebszweck in der Förderung von Steinkohle, Braunkohle oder Eisenerz oder in der Aufbereitung, Verkokung, Verschwelung oder Brikettierung dieser Grundstoffe liegt und deren Betrieb unter der Aufsicht der Berg-

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Vgl §§ 202 Abs 1 Nr 1, Abs 2, 176 iVm 20 Abs 1 Nr 2 UmwG. Vgl Lutter/Joost, UmwG § 325 Rdn 23. Vgl Rdn 7 sowie Einl Rdn 9 ff.

Erfaßte Unternehmen

§1

behörden steht. Nicht hierzu gehören Bergbauunternehmen, die andere Stoffe als Kohle und Eisenerz, also zB Salz oder Kali abbauen bzw verarbeiten. b) Unternehmen der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie. Die Unternehmen dieses Bereichs, die unter das Gesetz fallen, sind im Gesetz Nr 27 der A H K namentlich bezeichnet. Daran schloß sich der Streit an, ob später gegründete und daher in der Aufzählung nicht genannte Unternehmen, die sachlich die Merkmale des MontanMitbestG erfüllen, unter dieses Gesetz fallen. Das ist zu bejahen, weil das Gesetz Nr 27 seinen Anwendungsbereich nur für die Zeit seines Inkrafttretens klarstellen wollte. 70 c) Unternehmen, die von einem der unter a) oder b) genannten Unternehmen oder einem nach dem Gesetz Nr 27 der A H K zu liquidierenden Unternehmen abhängig sind, sofern sie selbst die Voraussetzungen nach a) erfüllen oder überwiegend Eisen und Stahl erzeugen. Der Begriff des abhängigen Unternehmens richtet sich nach §17 AktG. Mehrere Änderungen dieser Bestimmungen dienen der Aufrechterhaltung des Mitbestimmungsbesitzstands. Nach der 1981 eingefügten „Walzwerkklausel" (§1 Abs 1 Satz 2 und 3 MontanMitbestG) gehört zur Eisen- und Stahlerzeugung auch die Herstellung von Walzwerkerzeugnissen, jedoch nur in Unternehmen, die am 1. Juli 1981 dem MontanMitbestG unterlagen. Die sog „Ansteckungsklausel" in § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 und Satz 3 soll Umgehungen erfassen, indem sie der Walzwerkklausel auch Unternehmen unterwirft, die zwar am Stichtag deren Voraussetzungen nicht erfüllten, jedoch infolge von Verschmelzungen oder der Zusammenfassung von Betrieben zu einem späteren Zeitpunkt wieder erfüllen. Ferner bestimmt der gleichfalls 1981 eingefügte Abs 3, daß auch nach dem Wegfall der Voraussetzungen oder der Mindestzahl von 1000 Arbeitnehmern das Gesetz für weitere sechs Jahre anzuwenden ist. Im Gebiet der ehemaligen DDR gilt als Stichtag anstelle des 1. Juli 1981 der 1. April 1991.71 d) Im Saarland gilt statt des MontanMitbestG das saarländische Gesetz Nr 560 über die Einführung der Mitbestimmung der Arbeit-

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BGHZ 87, 52; ebenso schon OLG Düsseldorf DB 1982, 1974; ferner OLG Düsseldorf AG 1989, 63; Wiesner AuR 1978, 73ff; Wlotzkel Wißmann DB 1981, 623, 629; Konzen AG 1983, 289; Spieker WSI 1989, 244; GewK-MitbestGIFöhr § 1 Rdn 25; aA noch LG Mannheim AG 1975, 302; OlG Karlsruhe DB 1976, 1871; Hoffmann/Lehmann! Weinmann §1 Rdn 46; Hanaul Ulmer § 1 Rdn 11. Art 8 EinigungsV iVm Anlage I Kap VIII Sachgebiet A Abschn III Nr 11.

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nehmer in den Aufsichtsräten der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 22. 12. 1956.72 Auch dieses Gesetz wurde nach herrschender und zutreffender Ansicht vom MitbestG nicht verdrängt, obwohl es in § 1 Abs 2 nicht genannt ist. Das ergibt sich aus einer teleologischen Interpretation der Vorschrift. 73 34 3. Der Mitbestimmung nach dem MitbestEG, das durch das Gesetz vom 20. Dez. 198874 wesentlich geändert wurde, unterliegen Unternehmen in der Rechtsform einer AG oder GmbH, die ein Unternehmen beherrschen, das unter das MontanMitbestG fällt, ohne selbst nach diesem Gesetz mitbestimmungspflichtig zu sein. Als weitere Voraussetzung verlangt das Gesetz, daß der Unternehmenszweck des Konzerns durch Konzernunternehmen und abhängige Unternehmen gekennzeichnet wird, die unter das MontanMitbestG fallen. 75 Die Voraussetzungen dafür sind in §3 Abs 2 und §4 MitbestEG aufgeführt. 76 Nach der Neufassung dieser Vorschrift durch das Änderungsgesetz von 1988 reicht dafür eine Montanquote beim Umsatz sämtlicher Konzernunternehmen von 20% statt bisher 50%. Statt dessen genügt es auch, wenn im Konzern insgesamt mehr als 2000 Arbeitnehmer in Unternehmen beschäftigt sind, die unter die Montanmitbestimmung fallen (§3 Abs 2 Nr 2 MitbestEG). Außerdem stellt §16 MitbestEG unterschiedliche Anwendungsvorschriften auf je nachdem, ob das herrschende Unternehmen bei Inkrafttreten der Änderung unter das MontanmitbestG oder unter das MitbestEG fiel. Diese Differenzierung, die für die Mannesmann AG, die Thyssen AG und die Klöckner AG relevant wurde, ist Gegenstand eines (1997) noch nicht entschiedenen Verfassungsgerichtsprozesses.77 35 4. Kraft spezialgesetzlicher Ausnahme im Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 6. 12. 195578 gilt das MitbestG ferner nicht für die in 72 73

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ABl Seite 1703. Vgl Wiesner AuR 1978, 73, 78f; FittinglWlotzkelWißmann §1 Rdn 28; Hanaul Ulmer § 1 Rdn 10. BGBl I, 2312; vgl dazu Wißmann DB 1989, 426; Wlotzke FS Fabricius 1989, 165. §§ 1 - 3 MitbestEG. Zu Einzelheiten siehe MünchArbR/Wi/ßmann § 372. Vgl OLG Düsseldorf AG 1991, 153 = DB 1991, 445; OLG Düsseldorf AG 1994, 281 und dazu Spindler AG 1994, 258; Nagel, Mitbestimmung im Montankonzern und Grundgesetz, 1992. Vgl ferner OLG Celle BB 1993, 957 = AG 1994, 131. BGBIII, 1957, 262.

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Deutschland errichteten Aktiengesellschaften, die deutsch-schweizerische Grenzkraftwerke am Rhein betreiben. Obwohl das Gesetz dies nicht ausdrücklich sagt, muß der auf einem völkerrechtlichen Vertrag basierenden Sonderregelung für diese Unternehmen der Vorrang eingeräumt werden. 79 5. Für Unternehmen, die weder unter die Montanmitbestimmungs- 36 gesetze fallen noch die Voraussetzungen des §1 Abs 1 erfüllen, gilt gemäß Abs 3 die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat nach den Regeln der §§76 ff BetrVG 1952. Abs 3 hat insofern nur klarstellende Funktion. Die Vorschriften sind anzuwenden auf Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften, auf Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften mit mehr als 500 und bis zu 2000 Arbeitnehmern. Die Mitbestimmungspflicht kleiner Aktiengesellschaften und KGaAn mit weniger als 500 Arbeitnehmern ist seit dem Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 2. 8. 199480 weggefallen, soweit sie nicht schon zuvor mitbestimmungspflichtig waren (§76 Abs 6 BetrVG 1952 nF). IV. Tendenzunternehmen und Religionsgemeinschaften (Abs 4) 1. Nach §1 Abs 4 entfallt die Mitbestimmung in den sog Ten- 37 denzunternehmen sowie in Religionsgemeinschaften und deren karitativen und erzieherischen Einrichtungen. Die Vorschrift entspricht dem Tendenzschutzparagraphen 118 BetrVG 1972, so daß die Judikatur und das Schrifttum dazu auch hier herangezogen werden können. Im Gegensatz zu §118 BetrVG bezieht sich die Sonderregelung jedoch nur auf Tendenzunternehmen, nicht auf Tendenzbetriebe. Das ist sachgemäß, denn die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat ist stets Unternehmensmitbestimmung. 81 Ein weiterer Unterschied zu §118 Abs 1 BetrVG liegt im Wegfall der dort vorgeschriebenen Einzelprüfung, ob die Eigenart des Unternehmens der Anwendung des Gesetzes entgegensteht.82 Tendenzunternehmen bleiben danach generell mitbestimmungsfrei. 83 Wie schon §118 BetrVG 79

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Ebenso FittinglWlotzkel Wißmann §1 Rdn 46, HoffmannlLehmann! Weinmann § 1 Rdn 63; Hanau/Ulmer § 1 Rdn 15. BGBl I, 1961. Ebenso Hanau, Pressefreiheit und paritätische Mitbestimmung, 91; Fittingl Wlotzke! Wißmann § 1 Rdn 38. Vgl Rüthers AfP 1974, 546. Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des Tendenzschutzes vgl Marino, Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des sogenannten Tendenzschutzes im Betriebsverfassungsrecht und im Unternehmensverfassungsrecht, 1986.

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1972 weicht dagegen auch § 1 Abs 4 von der früher generell und heute noch für §§76 ff BetrVG 1952 geltenden Vorschrift des §81 BetrVG 1952 erheblich ab. Dabei handelt es sich nicht nur um eine Präzisierung der gesetzlichen Formulierungen und die Übernahme der dazu ergangenen Judikatur, vor allem des BAG, in das Gesetz. Vielmehr beabsichtigte der Gesetzgeber, den Anwendungsbereich des Tendenzschutzes stärker zu begrenzen. 84 Die praktische Bedeutung der Formulierungsunterschiede ist allerdings umstritten. 85 2. Tendenzschutz nach Abs 4 Nr 1 genießen Unternehmen, die unmittelbar oder überwiegend politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen dienen. Der Fall dürfte nur geringe praktische Bedeutung erlangen, da nur wenige Unternehmen bekannt sind, welche die Voraussetzungen des Abs 1 erfüllen und derartige Zwecke verfolgen. a) Politischen Zielen dienen die von den Parteien und den Verbänden des Wirtschafts- und Soziallebens für ihre Zwecke gegründeten Unternehmen. Da bisher keines dieser Unternehmen die vom MitbestG verlangte Größe erreicht, läuft die Vorschrift insoweit leer. Presseunternehmen fallen im Gegensatz zu §81 BetrVG 1952 nicht mehr unter die Gruppe, sondern sind in Ziffer 2 selbständig erfaßt. Die Gesellschaft für technische Zusammenarbeit (GTZ), die Entwicklungshilfeprojekte im Ausland fördert, ist kein Tendenzunternehmen. 86 b) Zu den Unternehmen mit koalitionspolitischer Zweckbestimmung gehören die von den Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden für ihre Zwecke betriebenen Unternehmen. Die bekannten Großunternehmen der Gewerkschaften (Bank für Gemeinwirtschaft, Neue Heimat usw) dienen allerdings nicht unmittelbar gewerkschaftlichen Zielen, sondern ihrem satzungsgemäßen Zweck (Bankgeschäfte, Wohnungsbau). Sie fallen daher nicht unter den Tendenzschutz. 87 Dasselbe gilt für gewerkschaftliche Bildungseinrichtungen. 88 c) Als Beispiele für Unternehmen mit konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Zwecken körn-

st Vgl Anhang zu BTDrucks VI/2729, 17; DietzlRichardi BetrVG § 118 Rdn 102, §81 BetrVG 1952 Rdn 3. 85 Vgl zu §118 BetrVG einerseits Dietzl Richardi BetrVG aaO; andererseits Fit tingi Kaiserl Heitherl Engels BetrVG § 118 Rdn 1 ff. 86 LG Frankfurt D B 1982, 1312. 87 HM; vgl Fitting/fVlotzkel Wißmann § 1 Rdn 34. 88 B A G BB 1990,2188.

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men vor allem Krankenhäuser, Sanatorien, Kinder- und Altenheime, Privatschulen und Erziehungsanstalten, Bibliotheken, Forschungsinstitute, wissenschaftliche und belletristische Verlage, 89 Theater-, Lichtspiel- und Konzertunternehmen in Betracht. Werden derartige Unternehmen in der Rechtsform einer AG oder einer G m b H geführt und beschäftigen sie in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer, so erfüllen sie die Voraussetzungen des Abs 1 und bleiben daher nur nach Abs 4 mitbestimmungsfrei. Der Tendenzschutz entfällt, wenn die kommerziellen Aspekte überwiegen, zB bei kommerziell betriebenen Forschungsinstituten 90 und Krankenhäusern. 91 Unter Abs 4 Nr 1 fallen schließlich Schallplattenunternehmen und Musikverlage, sofern sie sich nicht auf die rein technische Herstellung von Schallplatten bzw Noten beschränken. 92 3. Nach Abs 4 Nr 2 genießen ferner Unternehmen Tendenzschutz, 4 2 die Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung dienen und als solche unter Grundrechtschutz nach Art 5 Abs 1 Satz 2 GG stehen. Darunter fallen in erster Linie Zeitungs- und Zeitschriftenverlage, nicht dagegen die Produktion und der Vertrieb von Formularen, amtlichen Mitteilungen, Anzeigenblättern, Adreß- und Telefonbüchern, die nicht der Berichterstattung oder Meinungsäußerung dienen. 93 Auch der reine Druck von Verlagserzeugnissen genügt selbst dann nicht, wenn das Unternehmen überwiegend eine einzige Tageszeitung druckt, 9 4 ebensowenig der Vertrieb. Die Abhängigkeit von einem tendenzgeschützten Verlag macht ein reines Druckunternehmen nicht zum Tendenzunternehmen. 95 Streitig ist die Subsumtion wissenschaftlicher oder belletristischer Buchverlage mit einem breit gestreuten, uneinheitlichen Programm unter die Vorschrift, 96 doch spielt die Frage keine praktische Rolle, da die Voraussetzungen der

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BAG BB 1976, 183 = JZ 1976, 519 mit Anm Mallmann. 90 BAGE 61, 113 = NJW 1991, 2165; FittinglWlotzkel Wißmann §1 Rdn 34; GK-MitbestGINaendrup § 1 Rdn 40; aA Hoffmann!Lehmann! Weinmann § 1 Rdn 56; Hanau/Ulmer § 1 Rdn 56. 91 Die Rhön-Klinikum AG ist nach BayObLG ZIP 1995, 1671 ein kommerzielles und daher mitbestimmungspflichtiges Unternehmen, aA die Vorinstanz LG Nürnberg (40 6883/92). 92 OLG Hamburg BB 1980, 332 (Polygram); Löwisch FS v. Caemmerer 564f. 93 HL; vgl DietzlRichardi BetrVG § 118 Rdn 75, Fitting!KaiserlHeitherlEngels BetrVG § 118 Rdn 24 je mwN. 94 BAG BB 1976, 136; kritisch dazu Mayer-Maly AfP 1976, 3 ff. 95 BAG NJW 1982, 125 = AP Nr 20 zu § 118 BetrVG mit Anm Naendrup. 96 Vgl Mayer-Maly BB 1973, 764; Birk JZ 1973, 755; bejaht in BAGE 61, 113 = NJW 1990, 2021 zu § 118 BetrVG.

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Nr 1 erfüllt sind. Gleichfalls unter Nr 1 fallen die Herstellung und der Verleih von Filmen. Uneingeschränkt den Schutz von Nr 2 genießen dagegen Presse- und Nachrichtenagenturen. Funk und Fernsehen gehören schon deshalb nicht hierher, weil sie nicht in den Rechtsformen nach Abs 1, sondern als öffentlich-rechtliche Anstalten betrieben werden. Zu den Einzelheiten ist auf das sehr umfangreiche Schrifttum zu § 118 BetrVG zu verweisen. 43 4. Der Tendenzschutz gemäß Abs 4 verlangt weiter, daß ein Unternehmen den im Gesetz genannten Zwecken unmittelbar und überwiegend dient. Beide Merkmale müssen kumulativ gegeben sein. Unmittelbarkeit liegt vor, wenn die geschützte Tendenz im - regelmäßig in der Satzung niedergelegten - Unternehmenszweck selbst enthalten ist und die im Unternehmen ablaufenden Arbeits- und Produktionszwecke darauf ausgerichtet sind. Dagegen genügt es nicht, wenn ein Unternehmen, das selbst wirtschaftlichen Gewinn erstrebt, diesen zu einem unter den Tendenzschutz fallenden Zweck verwendet.97 Auch auf die persönliche Einstellung oder Motivation des Unternehmens kommt es nicht an. 98 Ob der geistig-ideelle Zweck überwiegend verfolgt wird, ist nicht allein nach quantitativen Gesichtspunkten zu bestimmen. 99 Wenn auch Quantitätsmerkmale ein wichtiges Indiz bilden, muß es vielmehr entscheidend auf ein qualitativ wertendes Element ankommen, weil sonst mit Zufallsergebnissen zu rechnen wäre. 100 Es ist deshalb zu fragen, ob der geistig-ideelle Zweck dem Unternehmen das Gepräge gibt (sog Geprägetheorie).101 Allerdings hat das BAG in seiner neueren Rechtsprechung zu § 118 BetrVG die Geprägetheorie aufgegeben und quantitative Merkmale in den Vordergrund gerückt. 102 Der Tendenzcharakter kann auch dann überwiegen, wenn das Unternehmen, wie es bei Presseunternehmen und

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HA zu § 118 BetrVG, vgl Fitting!KaiserlHeitherlEngels BetrVG § 118 Rdn 15; GK-BetrVGIFabricius § 118 Rdn 391; BAGE 42, 75 = BB 1983, 2115; OLG Stuttgart BB 1989, 1005. 98 BAG BB 1976, 183. 99 So aber Fitting!Kaiserl Heitherl Engels BetrVG §118 Rdn 15; Fitting! Wlotzkel Wißmann § 1 Rdn 37; GK-MitbestG/iVaenrfrwp § 1 Abs 4 Rdn 26; GewK-MitbestGAFdV § 1 Rdn 48. 100 Dietz/Richardi BetrVG §118 Rdn 30f; BAGE 22, 371 = AP Nr 13 zu §81 BetrVG 1952. 101 Birk JZ 1973, 756; Mayer-Maly BB 1973, 763; ders, AfP 1972, 196; Hanaul Ulmer §1 Rdn 52; Hoffmann!Lehmann! Weinmann §1 Rdn 52, 57; Wiedemann BB 1978, 9, OLG Hamburg BB 1982, 332; ferner das überwiegende Schrifttum zu § 118 BetrVG. "02 BAGE 62, 156 = BB 1990, 920. 68

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Verlagen häufig der Fall ist, erwerbswirtschaftlich geführt wird und nach Gewinn strebt, solange der Erwerbszweck nicht so stark in den Vordergrund tritt, daß die geistig-ideelle Komponente nicht mehr den Gesamtcharakter prägt. In Mischunternehmen, zu denen sowohl tendenzgeschützte wie 44 tendenzfreie Betriebe gehören, ist gleichfalls danach zu entscheiden, welcher Teil überwiegt und dem Ganzen das Gepräge verleiht. Die zu §118 BetrVG erörterte Frage, ob es tendenzfreie Betriebe in Tendenzunternehmen oder umgekehrt Tendenzbetriebe in tendenzfreien Unternehmen gibt oder nicht, spielt für das MitbestG keine Rolle, da die Tendenz eines Unternehmens nur einheitlich bestimmt werden kann. Betreibt ein Unternehmen zugleich einen Zeitungs- oder wissenschaftlichen Verlag und eine Druckerei, so entfallt die Mitbestimmung daher, sofern die Druckerei nicht in so großem Umfang Druckaufträge ausführt, die mit dem Verlag nichts zu tun haben, daß diese nicht tendenzbezogene Tätigkeit das Gesicht des ganzen Unternehmens prägt. 103 Werden Verlag und Druckerei dagegen als selbständige Unternehmen betrieben, so genießt die Druckerei grundsätzlich keinen Tendenzschutz, und zwar auch dann nicht, wenn die Druckerei von dem Verlag abhängig ist. 104 Zum Tendenzschutz im Konzern vgl§5Rdn 15 ff. 5. Nicht mitbestimmungspflichtig nach Abs 4 sind schließlich die 45 Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen. Zu denken ist in erster Linie an kirchliche Hilfswerke, Krankenhäuser, Schulen usw. Doch ist kaum denkbar, daß derartige Einrichtungen in der Rechtsform der AG oder GmbH geführt werden und mehr als 2000 Arbeitnehmer erreichen. V. Recht auf Mitbestimmung 1. Nach dem Wortlaut des Abs 1 haben die Arbeitnehmer in den 46 unter das Gesetz fallenden Unternehmen ein Mitbestimmungsrecht. Die Formulierung ist jedoch nicht so zu verstehen, daß das Gesetz jedem einzelnen Arbeitnehmer ein individuelles subjektives Recht auf Mitbestimmung gewähren würde. Vielmehr verwirklicht es die Mitbestimmung durch eine veränderte Besetzung des Aufsichtsrats und des Vertretungsorgans, die mit der Figur des subjektiven Rechts nicht zutreffend erfaßt wird. Die Ausdrucksweise des Gesetzes trägt daher politisch-deklaratorischen Charakter, führt dogmatisch aber in die 103 vgl Hanau, Pressefreiheit und paritätische Mitbestimmung lOOff. •W BAG NJW 1982, 125 = AP Nr 20 zu § 118 BetrVG mit Anm Naendrup.

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Irre. In erster Linie verändert das Gesetz kraft objektiven Rechts institutionell die Unternehmensverfassung. 47 2. Die einzelnen subjektiven Rechte und Pflichten, welche die am Unternehmen beteiligten Anteilseigner und Arbeitnehmer sowie ihre Repräsentanten in den Unternehmensorganen treffen, sind, soweit sie die Gesetze nicht ausdrücklich nennen, aus den normativen Strukturen der rechtlichen Institution Unternehmen abzuleiten. Dabei ergibt sich ein außerordentlich differenziertes Bild. Schon auf der Seite der Anteilseigner sind wenigstens drei Gruppen zu unterscheiden. Zunächst gewähren die rechtsformspezifischen Vorschriften des Gesellschaftsrechts den einzelnen Anteilseignern mitgliedschaftliche Individualrechte und -pflichten, zB das Recht auf Teilnahme an der Anteilseignerversammlung und an den Abstimmungen dort oder die Pflicht, die übernommene Einlage zu leisten. Daneben stehen die gesellschaftsrechtlichen Gruppen- und Minderheitsrechte, zB das durch §122 AktG begründete Recht einer Gruppe von Aktionären, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals erreichen, die Einberufung einer Hauptversammlung zu verlangen. Weiter geht es um die teils im MitbestG, teils im Gesellschafsrecht geregelten, aus der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat fließenden organschaftlichen Rechte und Pflichten (vgl §§25ff). 48 Noch stärker sind die den Arbeitnehmern in der durch das MitbestG geordneten Unternehmensverfassung gewährten Rechte und Pflichten abgestuft. Dem individuellen Arbeitnehmer gewährt das Gesetz, sofern er die Voraussetzungen der §§10 Abs 3, 18 Satz 1 erfüllt, das aktive sowie nach Maßgabe der §§7 Abs 3, 10 Abs 4 sowie 100 AktG iVm 6 Abs 2 MitbestG das passive Wahlrecht für die Wahlen zum Aufsichtsrat bzw zur Delegiertenversammlung. Schon diese Rechte sind aber durch die Zugehörigkeit zu den Gruppen der Arbeitnehmer, Angestellten und leitenden Angestellten (vgl §§10 Abs 2, 15 Abs 2 und 3) sowie zu den einzelnen Betrieben des Unternehmens (vgl §10 Abs 1) präzisiert und eingeschränkt. Noch stärker differenziert das Gesetz zwischen den Gruppen bei den Antragsrechten betreffend die Vorabstimmungen gemäß §§9 Abs 3, 10 Abs 2, 15 Abs 3, bei den Vorschlagsrechten für die Delegierten und die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (§§12, 15 Abs 4, 16), bei der Berechtigung zur Wahlanfechtung (§§21, 22) sowie zur Abberufung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat (§23). Daneben stehen die Rechte und Pflichten der Delegierten, Wahlvorstände und Wahlhelfer. Nicht zuletzt realisiert sich die Mitbestimmung auch für die Arbeitnehmerseite maßgeblich in der organschaftlichen Stellung der gewählten Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und den daraus fließenden Rechten und Pflichten. 70

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VI. Privatautonome Mitbestimmungsregelungen 1. § 1 enthält zwingendes Recht. Daraus folgt zunächst, daß die 4 9 Mitbestimmung nach dem MitbestG nicht durch ein anderes Modell, zB nach dem MontanMitbestG, ersetzt werden kann, wenn die Voraussetzungen des Abs 1 vorliegen. Weder die Satzung noch Vereinbarungen mit den Trägern der Mitbestimmung (Tarifverträge oder mitbestimmungsrechtliche Unternehmensverträge) können Abweichungen davon vorsehen. 1 0 5 Auch die Arbeitnehmer können auf die Anwendung des Gesetzes nicht verzichten. 106 Ebensowenig sind Vereinbarungen über den Tendenzschutz zulässig. 107 Grundsätzlich ausgeschlossen sind ferner vertragliche Abreden über einzelne für die Subsumtion unter Abs 1 maßgebliche Punkte, zB über die Frage, ob bestimmte Arbeitnehmer bei der Berechnung der Zahl von 2000 Arbeitnehmern berücksichtigt werden sollen. Doch wird man hier in der Praxis ohne gewisse, wenngleich nicht rechtsverbindliche Abreden zwischen den Beteiligten kaum auskommen. 1 0 8 2. Dagegen nimmt das Gesetz der Anteilseignerversammlung nicht 5 0 das Recht, im Rahmen ihrer Satzungskompetenz Rechtsform, Sitz und Größe des Unternehmens zu bestimmen und gegebenenfalls zu verändern. Die Anteilseignerversammlung kann daher, ohne durch die Mitbestimmung daran gehindert zu werden, das Unternehmen in eine nicht mitbestimmungspflichtige Rechtsform umwandeln, ins Ausland verlegen oder die Arbeitnehmer auf weniger als 2000 vermindern, sofern sie sich nicht aus anderen Gründen daran gehindert sieht. 109 Eine Grenze für derartige Beschlüsse ergibt sich erst unter dem Gesichtspunkt der Gesetzesumgehung, wenn die Voraussetzungen des §826 BGB erfüllt sind oder wenn die Maßnahme keinen anderen Zweck verfolgt, als das MitbestG zu umgehen, und sich insofern als ein Mißbrauch der Anteilseignem vom Recht gewährten Gestal-

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Ebenso FittinglWlotzkelWißmann §1 Rdn 3; Hanau/Ulmer §1 Rdn 16; zum Problem ferner Beuthien JurA 1970, 130 ff; Hensche AuR 1971, 33 ff; Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung 1973, 325 ff; Simitis AuR 1975, 325 ff; Raiser BB 1977, 1461 ff; Mertens AG 1982, 141 ff; Beuthien ZfA 1983, 164ff; Konzen AG 1983, 289 ff; vgl auch BGHZ 87, 52. 106 FittinglWlotzkel Wißmann aaO. 107 Zu §118 BetrVG ebenso Rüthers, Tarifmacht und Mitbestimmung 50 f; Mayer-Maly AfP 1977, 209 f. 108 Vgl Mertens aaO; Konzen aaO; Raiser aaO; ders, FS Werner, 1984. 109 Ebenso BVerfGE 50, 290, 323; Kunze ZGR 1978, 321, 343; Fitting/ Wlotzke! Wißmann Vorbem 97; Hanau/Ulmer § 1 Rdn 13ff.

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tungsfreiheit erweist. Der Fall kann zB vorliegen, wenn wider alle wirtschaftliche Vernunft die Zahl der Arbeitnehmer knapp unter 2000 gehalten wird, dürfte aber selten nachweisbar sein.111 Wird das Unternehmen aufgespalten oder eine mitbestimmungsfreie Rechtsform gewählt, so liegt keine Gesetzesumgehung vor. 112 Dasselbe gilt bei Verlegung des Unternehmenssitzes ins Ausland. 51 3. Zweifelhaft ist die Zulässigkeit einer privatautonomen Erweiterung der Mitbestimmung über die vom Gesetz gezogene Grenze hinaus. Für den Anwendungsbereich der §§76, 77 BetrVG 1952 hat der BGH die Zuwahl von Repräsentanten der Arbeitnehmer von seiten der Anteilseignerversammlung mit dem Ziel, auf diese Weise die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats herbeizuführen, für zulässig erklärt. 113 Für den Geltungsbereich des MitbestG wird sich die Frage in dieser Form allerdings nicht mehr stellen, da der Arbeitnehmerseite ohnehin die Hälfte der Aufsichtsratssitze zusteht. Es fragt sich aber, ob die Mitbestimmung in der Satzung oder durch Vertrag mit den Repräsentanten der Arbeitnehmer erweitert werden kann, zB indem der Arbeitnehmerseite des Recht gewährt wird, stets den Aufsichtsratsvorsitzenden zu stellen, der gemäß §§29 Abs 2, 31 Abs 4 bei Stimmengleichheit im Aufsichtsrat den Ausschlag zu geben vermag oder indem bestimmt wird, daß der Arbeitsdirektor nicht gegen die Stimmen der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bestellt werden kann. Nach allgemeiner Ansicht ist dies unzulässig, da §§29 und 33 zwingendes Recht sind und die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats nicht durch Satzungsvorschriften oder vertragliche Vereinbarungen beschnitten werden können. 114 Soweit derartige Vereinbarungen oder Satzungsbestimmungen zustande kommen, kann ihnen nur eine „faktische" Geltung beigelegt werden, die im Streitfall einer gerichtlichen Kontrolle nicht standhält. 52 Problematisch ist weiter die Frage, ob durch die Satzung oder durch einen mitbestimmungsrechtlichen Unternehmensvertrag die Anwendbarkeit des Gesetzes für Unternehmen bestimmt werden kann, die nach §1 unter ein anderes Mitbestimmungsmodell, namentlich

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Vgl Steindorff FS Ballerstedt 127 ff; Wiedemann ZGR 1977, 166; Bayer ZGR 1977, 179; Lutter ZGR 1977, 201; Hanaul Ulmer § 1 Rdn 27 f. 111 Vgl Spieker Quelle 1976, 416f. '12 Hanaul Ulmer §1 Rdn 30; LG Düsseldorf AG 1980, 139: Eintritt einer natürlichen Person als Komplementär in eine GmbH & Co KG in der Regel keine Umgehung des § 4. "3 BGH NJW 1975, 1657. 114 Hanau/Ulmer § 1 Rdn 17; vgl § 29 Rdn 14, § 33 Rdn 34.

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Anteilseigner

unter §§76, 77 BetrVG 1952, fallen. Der Fall könnte relevant werden, wenn ein Unternehmen aus dem Geltungsbereich des Gesetzes ausscheidet, weil es in die Montanmitbestimmung hineinwächst, in eine nicht mitbestimmungspflichtige Rechtsform umgewandelt wird oder weil die Zahl der in ihm beschäftigten Arbeitnehmer unter 2000 herabsinkt. 115 Nach allg Ansicht ist dies bei der AG und KGaA wegen der zwingenden Natur des §96 AktG ausgeschlossen.116 Dagegen ist die Rechtslage für die unter §77 BetrVG 1952 fallenden GmbH streitig. 117 ME ergibt sich aus §77 BetrVG 1952 keine zwingend festgelegte Obergrenze für die Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat.11» VII. Streitigkeiten Zweifel oder Streitigkeiten, ob ein Unternehmen die Voraus- 53 Setzungen des § 1 erfüllt, sind im Verfahren gemäß §§97f AktG iVm 6 Abs 2 zu klären. Zuständig sind die ordentlichen Gerichte, nicht die Arbeitsgerichte (vgl §6 Rdn 8 ff).

§2

Anteilseigner Anteilseigner im Sinne dieses Gesetzes sind je nach der Rechtsform der in §1 Abs 1 Nr 1 bezeichneten Unternehmen Aktionäre, Gesellschafter, Gewerken oder Genossen. 1. Die Vorschrift erklärt den im Gesetz verwendeten Begriff des 1 Anteilseigners. Es handelt sich um den Oberbegriff, der die im Gesellschaftsrecht verschieden bezeichneten Gesellschafter der in § 1 Abs 1 Nr 1 genannten Unternehmensformen zusammenfaßt. Die Zweckmäßigkeit eines solchen Oberbegriffs folgt aus der Natur des Mitbestimmungsrechts, das einheitliche Regeln für alle betroffenen Unternehmen aufstellt. Der Begriff Anteilseigner ist nicht neu, sondern wird schon in §§4f MontanMitbestG und 5f MitbestG verwen115 116

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Vgl die sog Lüdenscheider Abkommmen in der Montanindustrie. OLG Bremen NJW 1977, 1153; Lutter ZGR 1977, 197; Raiser BB 1977, 1468; Fitting! Wlotzkel Wißmann § 1 Rdn 5; Hanau/Ulmer § 1 Rdn 20. Vgl die Nachweise bei Hanaul Ulmer § 1 Rdn 23. Ebenso Fitting! Wlotzkel Wißmann §1 Rdn 5; aA die wohl überwiegende Meinung. 73

§3

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det. Er hat sich auch in der wissenschaftlichen und publizistischen Literatur zum Mitbestimmungsrecht eingebürgert. 2 2. Anteilseigner sind bei der A G die Aktionäre, bei der K G a A die Kommanditaktionäre, nicht jedoch die Komplementäre, da diese das gesetzliche Vertretungsorgan (§283 AktG) bilden, bei der G m b H die Gesellschafter und bei der Genossenschaft die Genossen. Die Aufzählung ist abschließend, weil § 1 Abs 1 Nr 1 die unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen abschließend festlegt. Die Gesellschafter der K G kommen auch im Fall des §4 nicht in Betracht, weil die Mitbestimmung nur in der Komplementärgesellschaft stattfindet. Zweifel an der Eigenschaft des Anteileigners können nur auftreten, sofern die gesellschaftsrechtliche Beteiligung unklar ist. Sie sind nach den Vorschriften des Gesellschaftsrechts zu klären. 3 3. Die gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten der Anteilseigner berührt das MitbestG grundsätzlich nicht, namentlich haben sie weiterhin die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner gemäß den Vorschriften des Gesellschaftsrechts zu bestellen (§8). Dabei treten allerdings bei der G m b H wegen der Verweisung in § 6 Abs 2 die strengeren aktienrechtlichen an die Stelle der GmbH-rechtlichen Vorschriften. Infolge der veränderten Zusammensetzung des Aufsichtsrats, in dem die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner nur noch über die Hälfte der Mandate verfügen, vermindert sich deren Einfluß auf das Unternehmen, vor allem auf die Besetzung des gesetzlichen Vertretungsorgans. Im einzelnen ist hierzu auf die Erläuterungen zu §§25-32 zu verweisen.

§3 Arbeitnehmer (1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte. Die in §5 Abs 2 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten Personen sind keine Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes. (2) Arbeiter im Sinne dieses Gesetzes sind die in §6 Abs 1 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten Arbeitnehmer, (3) Angestellte im Sinne dieses Gesetzes sind 1. die in § 6 Abs 2 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten Arbeitnehmer mit Ausnahme der in §5 Abs 3 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten leitenden Angestellten, 2. die in § 5 Abs 3 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten leitenden Angestellten. §§ 5 Abs 2 bis 4, 6 BetrVG lauten: 74

§3

Arbeitnehmer § 5 BetrVG

(2) Als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes gelten nicht 1. in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Personen berufen ist; 2. die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder die Mitglieder einer anderen Personengesamtheit, soweit sie durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit oder zur Geschäftsführung berufen sind, in deren Betrieben; 3. Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist; 4. Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient und die vorwiegend zu ihrer Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserung oder Erziehung beschäftigt werden; 5. der Ehegatte, Verwandte und Verschwägerte ersten Grades, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben. (3) Dieses Gesetz findet, soweit in ihm nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, keine Anwendung auf leitende Angestellte. Leitender Angestellter ist, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb 1. zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder 2. Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder 3. regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebes von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei Entscheidungen im wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgebend beeinflußt; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere auf Grund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein. (4) Leitender Angestellte nach Absatz 3 Nr 3 ist im Zweifel, wer 1. aus Anlaß der letzten Wahl des Betriebsrats, des Sprecherausschusses oder von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer oder durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung den leitenden Angestellten zugeordnet worden ist oder 2. einer Leitungsebene angehört, auf der im Unternehmen überwiegend leitende Angestellte vertreten sind, oder 3. ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das für leitende Angestellt im Unternehmen üblich ist, oder 4. falls auch bei der Anwendung der Nummer 3 noch Zweifel bleiben, ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das das Dreifache der Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch überschreitet.

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Geltungsbereich

§3 § 6 BetrVG

(1) Arbeiter im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeitnehmer einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, die eine arbeiterrentenversicherungspflichtige Beschäftigung ausüben, auch wenn sie nicht versicherungspflichtig sind. Als Arbeiter gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten, die in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten. (2) Angestellte im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeitnehmer, die eine durch das sechste Buch Sozialgesetzbuch als Angestelltentätigkeit bezeichnete Beschäftigung ausüben, auch wenn sie nicht versicherungspflichtig sind. Als Angestellte gelten auch Beschäftigte, die sich in Ausbildung zu einem Angestelltenberuf befinden, sowie die in Heimarbeit Beschäftigten, die in der Hauptsache für den Betrieb Angestelltentätigkeit verrichten.

Schrifttum zu Abs 3 Nr 2 Buchner, Das Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montanmitbestimmung, NZA 1989, Beil 1, 2; Dänzer-Vanotti, Leitende Angestellte nach §5 III, IV BetrVG nF, NZA 1989, Beil 1, 30; Eichenhofer, „Leitende Angestellte" als Begriff des Unternehmensrechts, 1979; Engelsl Natter, Die geänderte Betriebsverfassung - Minderheitenschutz, Mitwirkung der Arbeitnehmer bei neuen Techniken, leitende Angestellte und ihre Sprecherausschüsse, BB 1989, Beil 8, 1; Geitner, Leitende Angestellte in privaten Unternehmen, 1974; Hanau, Die Bedeutung des Mitbestimmungsgesetzes 1976 für die Abgrenzung der leitenden Angestellten, BB 1980, 169 ff; Hartmann/Bock-RosenthallHelmer, Leitende Angestellte: Selbstverständnis und kollektive Forderungen, 1973; Hoffknecht, Die leitenden Angestellten im Koalitions- und Arbeitskampfrecht, 1975; Hromadka, Das Recht der leitenden Angestellten, 1979; ders, Urteilsanmerkung, SAE 1981, S. 27 ff; ders, Der Begriff des leitenden Angestellten - Zur Auslegung des § 5 Abs 3, 4 BetrVG idF vom 23. Dezember 1988, BB 1990, 57; ders, Sprecherausschußgesetz: Kommentar, Neuwied 1991; Kaiser, Sprecherausschüsse für leitende Angestellte: Organisation, Aufgaben und Mitwirkungsrechte, Heidelberg 1995; Kramer, Rechtsfragen der Bildung und Zusammensetzung eines Sprecherausschusses, BB 1993, 2153; Löwisch, Kommentar zum Sprecherausschußgesetz, 2. Aufl 1994; Martens, Die Gruppenabgrenzung der leitenden Angestellten nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1979; ders. Die Neuabgrenzung der leitenden Angestellten und die begrenzte Leistungsfähigkeit moderner Gesetzgebung, RdA 1989, 73; Gerhard Müller, Der leitende Angestellte des §5 III Nr 3 BetrVerfG 1972 in der bisherigen Rechtsprechung des BAG, RdA 1975, 63; ders, Gedanken zum Begriff des leitenden Angestellten iSd §5 Abs 3 BetrVG, DB 1981, Beil Nr 23; ders, Kritische Bemerkungen zur neuen Bestimmung des leitenden Angestellten, DB 1989, 824; Richardi, Die Neuabgrenzung der leitenden Angestellten nach §5 III und IV BetrVG, NZA 1990, Beil Nr 1, 2; ders, Der Begriff des leitenden Angestellten, AuR 1991, 33; Rüthers, Gesetzanwendung oder Rechtspolitik? Bemerkungen zum Beschluß 76

Arbeitnehmer

§ 3

des BAG vom 5. 3. 1974 über die Definition der „leitenden Angestellten" in der Betriebsverfassung, JZ 1974, 625; RütherslStindt, Der Kreis der leitenden Angestellten in der neuen Betriebsverfassung, BB 1972, 973; Wolf gang Schneider, Zur Begriffsabgrenzung des leitenden Angestellten, MitbGespr 1980/11, 263 ff; Schirdewahn, Der leitende Angestellte in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu §5 Abs 3 BetrVG: Begriff oder Typus?, ZfA 1979, 183 ff; Wiesner, Die leitenden Angestellten im Spannungsfeld zwischen Betriebs- und Unternehmensverfassung, BB 1982, 949ff; Wittel Bronner, Die Leitenden Angestellten. Eine empirische Untersuchung, 2 Bde, 1974, 1975; Wlotzke, Die Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes und das Gesetz über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten, DB 1989, 111.

Übersicht Rdn

Rdn

I. Vorbemerkungen 1. Funktion des § 3 1 2. Verweisung auf §§5,6 BetrVG 2 3. Zwingendes Recht 4 II. Der Begriff des Arbeitnehmers 1. Der allgemeine Begriff des Arbeitnehmers 5 2. Der Arbeitsvertrag 6 3. Fremdbestimmte Arbeit . . 8 4. Arbeit im Dienst des Unternehmens 9 5. Nichtprivatrechtliche Dienstverhältnisse 12 III. Ausnahmen nach § 5 Abs 2 BetrVG iVm § 3 Abs 1 MitbestG 1. Allgemeines 13 2. Einzelheiten 14

IV. Arbeiter und Angestellte 1. Allgemeines 20 2. Der Begriff des Angestellten 21 3. Der Begriff des Arbeiters . 23 V. Leitende Angestellte 1. Allgemeines 24 2. Nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder Betrieb 27 3. Selbständige Einstellung und Entlassung 28 4. Generalvollmacht oder Prokura 29 5. Eigenverantwortliche Wahrnehmung betriebswichtiger Aufgaben 30 6. Einzelfälle 40 7. Zwingendes Recht 43 VI. Streitigkeiten 45

1. Vorbemerkungen 1. § 3 erfüllt eine doppelte Funktion. A b s 1 k e n n z e i c h n e t d e n i m 1 MitbestG verwendeten Arbeitnehmerbegriff. Dessen Abgrenzung w i r k t sich v o r allem a u f d e n K r e i s d e r u n t e r d a s G e s e t z f a l l e n d e n U n t e r n e h m e n a u s , d a §1 A b s 1 U n t e r n e h m e n verlangt, die in d e r Regel m e h r als 2 0 0 0 A r b e i t n e h m e r b e s c h ä f t i g e n . D a n e b e n legt die V o r s c h r i f t fest, wer als A r b e i t n e h m e r berechtigt ist, a n d e n W a h l e n 77

§3

Geltungsbereich

der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bzw der Delegierten aktiv und passiv teilzunehmen. 1 Absätze 2 und 3 führen die Untergliederung der Arbeitnehmerschaft in die drei Gruppen der Arbeiter, Angestellten und leitenden Angestellten ein, die mit speziellen Gruppenund Minderheitenrechten am Wahlverfahren teilnehmen und im Aufsichtsrat repräsentiert werden. 2 2 2. Inhaltlich definiert §3 die in ihm genannten gesetzestechnischen Begriffe nicht selbst, enthält also keine eigene Regelungssubstanz, sondern verweist auf §§5 und 6 BetrVG. Daraus folgt der unmißverständlich erklärte Wille des Gesetzgebers, daß die Begriffe für die Betriebs- und Unternehmensverfassung übereinstimmend ausgelegt werden. Im Gesetzgebungsverfahren war dies nur hinsichtlich des Begriffs der leitenden Angestellten problematisch. Angesichts der bei § 5 Abs 3 BetrVG aufgetretenen Interpretationsprobleme hatten einige Kritiker angeregt, den Begriff für das Mitbestimmungsgesetz gesondert zu definieren. 3 Damit verbanden sich, ausgelöst durch die kurz zuvor ergangene Leitentscheidung des BAG vom 5. 3. 1974,4 aus der von mancher Seite eine restriktive Tendenz des Gerichts bei der Auslegung des Begriffs abgeleitet wurde, politisch motivierte Bestrebungen, die Gruppe der leitenden Angestellten weiter oder enger zu fassen. 5 Sie sind als Teil des großen politischen Tauziehens um die Beteiligung der leitenden Angestellten an der Mitbestimmung anzusehen. Der maßgebliche BT-Ausschuß für Arbeit und Sozialordnung konnte sich nicht entschließen, eine eigene neue Definition des leitenden Angestellten in das Gesetz einzufügen, weil es nicht gelungen war, bessere und zweckmäßigere Abgrenzungskriterien als die in §5 Abs 3 BetrVG enthaltenen zu finden und weil er die eigengesetzliche Entwicklung des Arbeitslebens nicht behindern wollte. 6 Trotzdem wurden im Schrifttum unter Hinweis auf die verschiedenen Funktionen der leitenden Angestellten in der Betriebs- und Unternehmensverfassung verschiedene Begriffe für beide Gesetze postuliert. 7 Die

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§§ 7 Abs 2, 9 ff. Vgl §§ 10-13, 15, 17, 18, 22-24. Vgl ua Müller und Auffarth im Anhörungsverfahren vor dem BTAusschuß für Arbeit und Sozialordnung am 7. 11. 1974 Protokoll Nr 55, 4ff; Herrmann BB 1974, 934. AP Nr 1 zu § 5 BetrVG 1972. Vgl ua die Äußerungen von Vetter, Muth, Hesse, Borgwardt, Erdmann, Schleyer ua im Anhörungsverfahren am 7. 11. 1974 aaO, 7 ff. Ausschußbericht BTDrucks 7/4845, 5. Martens, Die Gruppenabgrenzung der leitenden Angestellten nach dem MitbestG, 1979; Wiesner BB 1982, 949.

Arbeitnehmer

§3

Ansicht hat sich jedoch nicht durchsetzen können und wurde vom B A G in der Leitentscheidung vom 29. 1. 19808 ausdrücklich zurückgewiesen. Allerdings hat das Gericht seine eigene Interpretation des Begriffs stark modifiziert. U m die Rechtssicherheit zu erhöhen, hat der Gesetzgeber dann im „Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montanmitbestimmung" vom 20. 12. 1988 §5 Abs 3 BetrVG neu gefaßt und einen neuen Absatz 4 hinzugefügt. 9 Schon aus diesem G r u n d ist an der Identität des Begriffs in beiden Gesetzen festzuhalten, denn sie vereinheitlicht die Rechtsanwendung und trägt der sich in vielen Einzelheiten zeigenden Interdependenz von Betriebs- und Unternehmensverfassung Rechnung. Zweifelhaft kann allenfalls sein, ob auch die Abgrenzungsregeln des neuen Absatzes 4 anzuwenden sind, auf die § 3 Abs 3 Nr 2 MitbestG nicht verweist. Rechtstechnisch ist die Fassung des Gesetzes in Abs 3 verunglückt, 3 weil der Text, wörtlich verstanden, unter N r 1 die leitenden Angestellten von der Gruppe der Angestellten ausnimmt, während er sie in N r 2 wieder einbezieht, also Widersprüchliches formuliert. 1 0 Die unter dem Gesichtspunkt sauberer Gesetzestechnik kritikwürdige Formulierung 1 1 erklärt sich aus dem Bestreben, die leitenden Angestellten zugleich als Teil der Gruppe der Angestellten und als eine gewisse Sonderrechte genießende Untergruppe darzustellen sowie aus den im Gesetzgebungsverfahren an dieser Stelle aufgetretenen politischen Räsonnements und Emotionen. Für die Anwendung des Gesetzes kann kein Zweifel herrschen, daß die leitenden Angestellten zu den Arbeitnehmern im Sinne des Abs 1 und unter diesen zu den Angestellten gemäß Abs 1 und 3 gehören. N u r dort, wo sie im Gesetz gesondert genannt sind, besitzen sie eigene Rechte. 3. Die in §3 gekennzeichneten Begriffe des Arbeitnehmers, Arbei- 4 ters, Angestellten und leitenden Angestellten sind zwingenden Rechts und können daher durch individuellen Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag nicht geändert werden. Für das BetrVG ist dies ganz hL. 1 2 Es m u ß aber, selbst ohne Rücksicht auf die Verweisung auf das BetrVG, auch für das MitbestG gelten, da

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BAGE 32, 381, 388ff = BB 1980, 1374. BGBl 2312. Ebenso GK-MitbestG/Atai/ies § 3 Rdn 5. Vgl Raiser BB 1976, 146. GK-BetrVG/Ä'ra/; §5 Rdn 4; Fitting!Kaiser/Heither/Engels BetrVG §5 Rdn 133 f. 79

§3

Geltungsbereich

nach dessen Sinn und Zweck an dieser Stelle kein Raum für privatautonome Regelungen bleiben sollte. Dies gilt namentlich für den Begriff des leitenden Angestellten.13 II. Der Begriff des Arbeitnehmers 5

1. Bei der Bestimmung des für das BetrVG und daher auch für das MitbestG geltenden Arbeitnehmerbegriffs ist ungeachtet des in diesem Punkt nicht ganz klaren Wortlauts der §§5 und 6 BetrVG nach hL vom allgemeinen, in Rechtsprechung und Wissenschaft herausgebildeten Arbeitnehmerbegriff auszugehen. 14 Danach ist Arbeitnehmer, wer im Dienst eines anderen unselbständige und fremdbestimmte Arbeit leistet.15 Ausdrücklich schließt §5 Abs 1 BetrVG auch die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, dh Lehrlinge, Anlernlinge, Umschüler und unter bestimmten Voraussetzungen auch Praktikanten und Volontäre in den Arbeitnehmerbegriff ein. 16 Als Arbeitnehmer gelten ferner gern §6 Abs 1 und 2 BetrVG auch die in Heimarbeit Beschäftigten, sofern sie in der Hauptsache für das Unternehmen arbeiten. Darunter fallen Heimarbeiter und Hausgewerbetreibende nach Maßgabe des §2 Abs 1 und 2 HAG. 1 7 6 2. Die Arbeitnehmereigenschaft setzt regelmäßig den Abschluß eines Arbeitsvertrags mit dem Unternehmen voraus. Dagegen ist die volle Rechtswirksamkeit des Vertrags nicht erforderlich. Auch wer geschäftsunfähig oder beschränkt geschäftsfähig ist, wird Arbeitnehmer, wenn er die vertragliche Tätigkeit erbringt. Gleiches gilt bei nichtigem oder anfechtbarem Arbeitsvertrag, weil beide Mängel nach heute hL nicht mit rückwirkender Kraft geltend gemacht werden können, wenn das Arbeitsverhältnis realisiert, dh Arbeit tatsächlich

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Vgl Ausschußbericht BTDrucks 7/4845, 5; siehe unten Rdn 53. Vgl Fitting/Wlotzkel Wißmann §3 Rdn 4; GK-MitbestG/Ator/ie.? §3 Rdn 7; Hanaul Ulmer §3 Rdn 3,7; zum BetrVG DietzlRichardi BetrVG §5 Rdn 5, 90 ff; Fitting/Kaiser/HeitherlEngels BetrVG §5 Rdn 3; GK-BetrVG/Kraft §5 Rdn 9. Vgl statt aller BAG AP Nr 1, 3 u 6 zu §611 BGB Abhängigkeit; BAGE 70, 104. Zur Abgrenzung vgl Dietzl Richardi BetrVG §5 Rdn 30 ff; Münch ArbR/ v. Hoyningen-Huene §291 Rdn 38; zum Arbeitnehmerbegriff allgemein: Münch ArbR/Richardi §28 Rdn 26 ff. Vgl Fitting!Kaiserl Heitherl Engels BetrVG §5 Rdn 95ff; BAG 26. 11. 1987 AP Nr 36 zu § 5 BetrVG 1972 = NZA 1988, 505, 506.

§3

Arbeitnehmer 18

geleistet wurde. Die Arbeitnehmereigenschaft wird auch nicht dadurch beseitigt, daß das Arbeitsverhältnis suspendiert wurde oder aus tatsächlichen Gründen ruht. Allerdings wird man hier nach der Dauer und nach dem Grund der Suspendierung differenzieren müssen. 19 Nicht erforderlich ist dagegen, daß die Arbeit gegen Lohn geleistet 7 wird, so daß auch Volontäre Arbeitnehmer sind, sofern sie sich zu Arbeitsleistungen verpflichtet haben. 20 Auch muß die Arbeit nicht berufsmäßig ausgeübt werden oder gar den Hauptberuf darstellen. Auch eine Nebenbeschäftigung kann ausreichen. 21 Ebenso sind Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, sofern es sich nicht um ein freies Mitarbeiterverhältnis (siehe Rdn 8) oder um gelegentliche Aushilfsarbeiten handelt, denen keine Eingliederung in das Unternehmen entspricht. 22 Beim sog mittelbaren Arbeitsverhältnis ist die Arbeitnehmereigenschaft gegeben, wenn die Weisungsgebundenheit nicht nur gegenüber der Zwischenperson besteht, sondern auch gegenüber der Unternehmensleitung. Liegen zwei Arbeitsverhältnisse vor, so ist der Betreffende, sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen, Arbeitnehmer in jedem der beiden Unternehmen. Allerdings kann ihm, wenn sich die Arbeitsverhältnisse auf zwei Unternehmen desselben Konzerns beziehen, in den Fällen des §5 trotzdem kein doppeltes Wahlrecht gewährt werden, da andernfalls die Wahlgleichheit 23 verletzt wäre. Der Arbeitnehmer hat daher zu entscheiden, in welchem der beteiligten Unternehmen er wählen will.24 3. Gegenstand des die Arbeitnehmereigenschaft begründenden 8 Vertrags ist die Leistung unselbständiger, fremdbestimmter Arbeit. Unter Arbeit ist jede wirtschaftlich für wertvoll erachtete körperliche oder geistige Tätigkeit bis hin zur vertraglich geschuldeten Arbeitsbereitschaft zu verstehen. Durch die Merkmale der Unselbständigkeit (Abhängigkeit) und Fremdbestimmtheit unterscheidet sich 18

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BAGE 5, 58 = AP Nr 2 zu § 125 BGB, BAGE 5, 129 = AP Nr 2 zu § 123 BGB. Säcker, Wahlordnungen Rdn 54; HanaulUlmer § 3 Rdn 19. Näheres in MünchArbRARic/rarrfi § 28 Rdn 27. Einzelheiten bei Dietz/Richardi BetrVG §5 Rdn 25; MünchArbR7v. Hoyningen-Huene § 291 Rdn 38. Einzelheiten bei HanaulUlmer §3 Rdn 16; GK-BetrVG/tfra/f §5 BetrVG Rdn 31. Vgl § 10 Rdn 13. Nach FittinglWlotzkel Wißmann §1 Rdn 23; Säcker, Wahlordnungen Rdn 55f; HanaulUlmer §3 Rdn 17, kommt es darauf an, in welchem Betrieb bzw Unternehmen der Arbeitnehmer überwiegend beschäftigt ist.

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§3

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der Arbeitnehmer vom freien Mitarbeiter oder Dienstverpflichteten.25 Eine rein wirtschaftliche Abhängigkeit genügt nicht, vielmehr kommt es auf die persönliche Abhängigkeit an. 26 Indizien dafür sind die Weisungsgebundenheit in bezug auf Art und Weise der Arbeit und die Eingliederung in den arbeitsteiligen und hierarchisch geordneten Arbeitsprozeß. Im einzelnen kann die Abgrenzung schwierig sein, zumal es sich um eine wertende Beurteilung des gesamten Erscheinungsbildes der Beziehung zwischen den Vertragspartnern handelt, die sich unter dem Einfluß neuer technischer oder sozialer Gegebenheiten auch ändern kann. Einen wichtigen Anhaltspunkt enthält § 84 Abs 1 Satz 2 HGB, wonach selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. 27 Zu den Einzelheiten ist auf die Literatur zum Arbeitsrecht zu verweisen. Die sogenannten arbeitnehmerähnlichen Personen, die lediglich wirtschaftlich, nicht aber persönlich abhängig sind 28 gehören nicht zu den Arbeitnehmern im Sinne des MitbestG. 29 Zu den im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern siehe § 1 Rdn 18. 4. Die Arbeit muß im Dienst des Unternehmens erfolgen. Im 9 Bereich des BetrVG wird die Dienstleistung auf den Betrieb bzw Betriebsinhaber bezogen. 30 Das ist systematisch richtig, da das Betriebsverfassungsrecht die Vertretung der Arbeitnehmer in den Betrieben regelt, genügt aber für das MitbestG nicht. Schon nach dem Wortlaut des Gesetzes bezieht sich die Arbeitnehmereigenschaft hier vielmehr auf das Unternehmen. Aber auch inhaltlich ist das Unternehmen der einzige richtige Bezugspunkt, da das Gesetz gerade die Vertretung der Arbeitnehmer in den Unternehmensorganen im Gegensatz zu den Betrieben regelt. Daneben spielt allerdings auch die Zugehörigkeit zu den zu einem Unternehmen gehörenden Betrieben eine Rolle, weil sich das Recht, Wahlvorschläge für die Delegierten zu machen, und die Wahl der Delegierten danach richten. 31

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BAGE 19, 324 = AP Nr 6 zu §611 BGB Abhängigkeit; AP Nr 10 zu §611 Abhängigkeit mit Anm G. Hueck; HanaulUlmer § 3 Rdn 12. Einzelheiten str, vgl statt aller Fitting!KaiserlHeitherlEngels BetrVG §5 Rdn 16. Vgl BAG AP Nr 1 u 2 zu § 92 HGB. Vgl § 5 Abs 1 Satz 2 ArbGG. GK-MitbestG/Naendrup §3 Rdn 15; Hoffmann/Lehmann!Weinmann §3 Rdn 26; HanaulUlmer §3 Rdn 15; differenzierend Fitting!WlotzkelWißmann § 1 Rdn 23. Vgl Dietz/Richardi §5 BetrVG Rdn 69 ff; GK-BetrVG/A>o/i: §5 Rdn 8; MünchArbR/v. Hoyningen-Huene § 291 Rdn 39. Vgl §§ 10 bis 12.

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§3

Da es sich bei den unter das Gesetz fallenden Unternehmen durch- 10 weg um juristische Personen handelt, kommt die Dienstleistung zugunsten eines individuellen Arbeitgebers oder Betriebsinhabers nicht in Betracht. Arbeitgeber ist stets die juristische Person. Die für das Arbeitsverhältnis charakteristischen Direktionsbefugnisse werden daher von den gesetzlichen Organen des Unternehmens und unter diesen von den im Rang dem betreffenden Arbeitnehmer übergeordneten Vorgesetzten ausgeübt. Nach diesen Kriterien ist die Zuordnung von Personen zu prüfen, die aufgrund spezieller Umstände vorübergehend im Unternehmen tätig sind. Die sogenannten Unternehmerarbeiter (Monteure, Reparateure, Bediener von Computern, Betriebsprüfer uä), die ihre Aufgaben im Auftrag und unter der Leitung ihres Arbeitgebers in fremden Unternehmen erledigen, werden nicht zu Arbeitnehmern dieses Unternehmens. 32 Beim sog echten Leiharbeitsverhältnis, bei dem ein Unternehmer 11 bei ihm beschäftigte Personen vorübergehend und nicht gewerbsmäßig einem anderen Unternehmer zur Verfügung stellt, ist nach dem Erlaß des AÜG zweifelhaft geworden, ob der „Verliehene" Arbeitnehmer auch des entleihenden Unternehmens wird. Bei kurzer Dauer 33 ist dies zu verneinen.34 Längere Dauer führt dagegen nach vordringender Ansicht zur betriebsverfassungsrechtlichen und daher auch mitbestimmungsrechtlichen Eingliederung in den fremden Betrieb. 35 Ob daneben Mitbestimmungsrechte im Stammunternehmen fortbesteht, ist noch nicht endgültig geklärt. Sofern der „Verleiher" den Arbeitnehmer dagegen nur an das Unternehmen vermittelt, ohne ihn in eine eigene Unternehmensorganisation aufzunehmen, handelt es sich regelmäßig um eine Arbeitsvermittlung 36 , die zudem gemäß § 3 Abs 1 AFG unzulässig ist (unechtes Leiharbeitsverhältnis). In diesem Fall kommt die Zugehörigkeit zur Arbeitnehmerschaft des entleihenden Unternehmens in Betracht, sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen. Die nach §§1,3 AÜG zulässige gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung begründet ein Arbeitsverhältnis nur zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer. 5. Keine Arbeitnehmer sind Personen, deren Tätigkeit nicht auf 12 einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis beruht, sondern auf einer

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FittinglKaiserlHeitherl Engels BetrVG §5 Rdn 7 c; MünchArbR/v. Hoyningen-Huene § 291 Rdn 39. Entspr § § 1 , 3 A Ü G bis zu 3 Monaten. Hanau/Ulmer § 3 Rdn 22. Hanau/Ulmer § 3 Rdn 22; Fittingl Kaiserl Heitherl Engels BetrVG § 5 Rdn 72. Vgl § 1 Abs 2 A Ü G .

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anderen Rechtsgrundlage. Hierher gehören Beamte, ferner Strafgefangene, Fürsorgezöglinge und andere Personen, die zwangsweise beschäftigt werden, 37 Personen, die anstelle des Wehrdienstes zivilen Ersatzdienst leisten, 38 Entwicklungshelfer im Sinn des Entwicklungshelfergesetzes vom 18. 6. 1969 39 , endlich Personen, die im Rahmen des freiwilligen sozialen Jahres Dienste erbringen. 40 Zur Belegschaft gehören aber Personen, die aufgrund von Maßnahmen zur Arbeitsbeschaffung nach §§91 ff A F G beschäftigt werden.41 Auch Beamte, die in ein privates Unternehmen abgeordnet werden, rechnen zur Belegschaft und sind deshalb aktiv und passiv wahlberechtigt. 42 Aufgrund sondergesetzlicher Regelungen gelten auch Beamte des Bundeseisenbahnvermögens, die der Deutschen Bahn A G zugewiesen wurden, für die Anwendung des MitbestG als Arbeitnehmer der Deutschen Bahn AG. 4 3 Beamte, die in der Deutschen Post AG, der Deutschen Postbank A G der Deutschen Telekom A G beschäftigt sind, gelten als Arbeitnehmer dieser Unternehmen und sind in diesen aktiv und passiv wahlberechtigt. Sie sind den Gruppen der Arbeiter, Angestellten und leitenden Angestellten nach ihrer jeweiligen Beschäftigung zugeordnet. 44 Hält man es für zulässig, daß Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts abhängige Unternehmen eines von einer mitbestimmungspflichtigen Gesellschaft geführten Konzerns sein können, so sind die dort beschäftigten Beamten auch in die Konzernmitbestimmung einzubeziehen 4 5 III. Ausnahmen nach § 5 Abs 2 BetrVG iVm § 3 Abs 1 MitbestG 13

1. §5 Abs 2 BetrVG enthält einen Katalog von Personen, die für das Betriebsverfassungsrecht und daher gemäß der Verweisung in § 3 Abs 1 Satz 2 auch für das MitbestG nicht als Arbeitnehmer gelten,

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Vgl auch § 5 Abs 2 Nr 4 BetrVG und dazu unten Rdn 18. § 25 des Wehrpflichtgesetzes, §§ 1 ff des Gesetzes über den zivilen Ersatzdienst. BGBl I, 549. Gesetz vom 17. 8. 1964, BGBl I, 640. GK-MitbestGIMatthes § 3 Rdn 28. Hanaul Ulmer § 3 Rdn 8; zum BetrVG: BAG NJW 1964, 1873. § 19 Deutsche Bahn GründungsG idF des Art 2 EisenbahnneuordnungsG vom 27. 12. 1993, BGBl 1993/1, 2378, 2391. §9 Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft vom 14. 9. 1994, BGBl 1994/1, 2325, 2339. Vgl § 5 Rdn 9.

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selbst wenn sie die allgemeinen Merkmale erfüllen. Es handelt sich um Gruppen, deren Stellung im Unternehmen sich, aus im einzelnen verschiedenen Gründen, soziologisch und rechtlich so sehr von der des typischen Arbeitnehmers unterscheidet, daß es unangemessen wäre, sie in die Arbeitnehmervertretung im Betrieb oder Unternehmen einzubeziehen. Gegen die unveränderte Übernahme des Katalogs in das MitbestG bestehen keine Bedenken. Im Konzern (§ 5 MitbestG) gelten die Ausnahmen gleichermaßen für herrschende und abhängige Unternehmen. Jedoch wird der Status eines Arbeitnehmers (leitenden Angestellten) des herrschenden Unternehmens auch im Fall der Konzernmitbestimmung nicht dadurch beseitigt, daß der Betreffende im Zusammenhang mit seinen dienstlichen Aufgaben in einem abhängigen Unternehmen die Position eines gesetzlichen Vertreters bekleidet. 46 2. Im einzelnen handelt es sich um folgende Fälle: 47 14 a) Die gesetzlichen Vertreter einer juristischen Person (§5 Abs 2 15 Nr 1 BetrVG). Bei Vereinen sind dies die Vorstandsmitglieder (§26 BGB) sowie Sondervertreter nach § 30 BGB, bei Stiftungen die nach dem Stiftungsgeschäft zur Vertretung berufenen Personen (§§85, 86 BGB), bei der AG die Vorstandsmitglieder (§78 AktG), trotz §112 AktG nicht jedoch die Mitglieder des Aufsichtsrats, auch nicht der Aufsichtsratsvorsitzende, vollends nicht die Aktionäre; bei der KGaA die Komplementäre, wenn sie nicht nach dem Gesellschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen sind; 48 bei der GmbH die Geschäftsführer (§ 35 Abs 1 GmbHG); bei Genossenschaften die Vorstandsmitglieder (§24 GenG); bei Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit die Vorstandsmitglieder (§34 VAG iVm §78 AktG). Bei ausländischen juristischen Personen ist die Frage, wer gesetzlicher Vertreter ist, nach dem Recht des Staates zu beurteilen, dessen Recht die juristische Person unterliegt. Befindet sich die juristische Person in Liquidation, sind die Liquidatoren gesetzliche Vertreter (vgl §48 BGB, §269 AktG, §66 GmbHG, §83 GenG), im Konkurs der Konkursverwalter (§ 6 Abs 2 KO). b) Die Mitglieder von Personengesamtheiten ohne eigene Rechts- 16 persönlichkeit, soweit sie durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung oder Geschäftsführung berufen sind (§ 5 Abs 2

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Ebenso Fitting/ Wlotzkel Wißmann § 3 Rdn 8. Vgl zum Ganzen die Kommentare zu § 5 Abs 2 BetrVG, zB Fitting!Kaiserl Heither!Engels BetrVG §5 Rdn 102 ff; GK-BetrVG/Ä>a/i §5 Rdn 41 ff; Löwisch BetrVG § 5 Rdn 9 ff. 4 « § 278 Abs 2 AktG iVm §§ 161, 125, 127 HGB. 47

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§3

Geltungsbereich

Nr 2 BetrVG). Bei der OHG sind dies alle Gesellschafter, denen nicht durch den Vertrag die Geschäftsführung und die Vertretung entzogen ist (§§ 114 ff, 125 ff HGB); bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die nach dem Gesellschaftsvertrag zur Geschäftsführung oder Vertretung berufenen Gesellschafter (§§709, 710, 714 BGB); bei der KG gelten für die Komplementäre dieselben Regeln wie für die OHG. Die Kommanditisten fallen grundsätzlich nicht unter die Ausnahme, können also Arbeitnehmer sein, sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen. 17 c) Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist (§5 Abs 2 Nr 3 BetrVG). Darunter fallen vor allem Mönche, Ordensschwestern und Diakonissen, nicht jedoch alle anderen Schwestern. 49 18 d) Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient und die vorwiegend zu ihrer Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserung oder Erziehung beschäftigt werden (§5 Abs 2 Nr 4 BetrVG), dh Kranke, Körperbehinderte, Rauschgiftsüchtige, Alkoholiker, die in Anstalten und Heimen untergebracht sind; ferner Strafgefangene, Fürsorgezöglinge uä, soweit sie nicht im freien Arbeitsverhältnis beschäftigt werden, nicht jedoch gewöhnliche Schwerbehinderte. 50 19 e) Ehegatten und Verwandte und Verschwägerte ersten Grades, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben (§5 Abs 2 Nr 5 BetrVG). Neben dem Ehegatten sind dies die Eltern und Kinder 51 des Arbeitgebers sowie deren Ehegatten. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person oder eine Personengesamtheit, so kommt es auf die Beziehung zu den nach Abs 2 Nr 1 und 2 ausgeschlossenen organschaftlichen Vertretern an. 52 In häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben die genannten Personen, wenn sie dort ihren Lebensmittelpunkt haben. Entferntere Familienangehörige, namentlich Verwandte und Verschwägerte zweiten Grades (Enkel, Großeltern usw) sind nach Nr 5 nicht ausgeschlossen, selbst wenn sie in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben. Sie können daher uneingeschränkt Arbeitnehmer sein, sofern ein Arbeitsverhältnis zum Unternehmen vorliegt, das über die familienrechtlichen Beziehungen hinausgeht. 53

49

Einzelheiten str, vgl Fitting/KaiserlHeitherlEngels BetrVG § 5 Rdn 107. 50 GK-MitbestG/Atoi/ies § 3 Rdn 35. 51 Nach § 1598 Abs 2 BGB auch nichteheliche Kinder. 52 Bezüglich der juristischen Personen str, vgl GK-BetrVG/ATra/i § 5 Rdn 27. 53 Zu dieser unter Umständen schwierigen Frage vgl DietzlRichardi BetrVG §5 Rdn 119.

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Arbeitnehmer

§3

IV. Arbeiter und Angestellte 1. Neben der Definition des Arbeitnehmerbegriffs übernimmt §3 2 0 auch die Unterteilung der Arbeitnehmerschaft in die Gruppen der Arbeiter, Angestellten und leitenden Angestellten aus dem Betriebsverfassungsrecht, ohne sie selbständig zu definieren. Für die Begriffe des Arbeiters und des Angestellten enthält auch der maßgebliche §6 BetrVG seinerseits keine eigene begriffliche Abgrenzung zwischen den beiden Gruppen, sondern bezieht sich auf die Vorschriften des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuches über die Rentenversicherung, indem er darauf abstellt, ob eine arbeiterrentenversicherungspflichtige oder eine angestelltenversicherungspflichtige Tätigkeit vorliegt. Auch die dafür maßgeblichen Gesetze lassen indessen manche Zweifelsfrage offen. Letzten Endes kommt es auf die Verkehrsauffassung an, wonach Arbeiter überwiegend Handarbeit, Angestellte überwiegend Kopfarbeit leisten. Wenn auch die Unschärfe und Relativität dieser schlagwortartigen Klassifikation längst erkannt ist, kann man auch heute noch nicht auf sie verzichten. 54 Nach dem Wortlaut des §6 BetrVG ist nicht entscheidend, ob der betreffende Arbeitnehmer tatsächlich versichert oder versicherungspflichtig ist, sondern ob er eine versicherungspflichtige Tätigkeit ausübt. Danach ist namentlich bei Lehrlingen, Volontären und den in Heimarbeit Beschäftigten, die als Arbeitnehmer des Unternehmens gelten, zu entscheiden. Führt jemand teils Arbeiter-, teils Angestelltentätigkeiten aus, so ist darauf abzustellen, welche Beschäftigung überwiegt. 2. Zum Begriff des Angestellten verweist §6 Abs 2 BetrVG aus- 21 drücklich auf das Sechste Buch des Sozialgesetzbuches. Nach §133 Abs 2 SGB VI gehören zu den Angestellten insbesondere: 1. Angestellte in leitender Stellung, 2. technische Angestellte im Betrieb, Büro und Verwaltung, Werkmeister und andere Angestellte in einer ähnlich gehobenen oder höheren Stellung, 3. Büroangestellte, soweit sie nicht ausschließlich mit Botengängen, Reinigung, Aufräumung und ähnlichen Arbeiten beschäftigt werden, einschließlich der in einem anerkannten Büroausbildungsberuf Auszubildenden und der Werkstattschreiber, 4. Handlungsgehilfen und andere Angestellte für kaufmännische Dienste, auch wenn der Gegenstand des Unternehmens kein Handelsgewerbe ist, Gehilfen und Praktikanten in Apotheken,

54

Vgl FittinglKaiserlHeitherlEngels BetrVG §6 Rdn 1, 11; kritisch dagegen MünchArbRIRichardi § 24 Rdn 16 jeweils mwN.

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§3

Geltungsbereich

5. Bühnenmitglieder und Musiker ohne Rücksicht auf den künstlerischen Wert ihrer Leistungen, 6. Angestellte in Berufen der Erziehung, des Unterrichts, der Fürsorge, der Kranken- und Wohlfahrtspflege, 7. Schiffsführer, Offiziere des Decks- und Maschinendienstes, Schiffsärzte, Funkoffiziere, Zahlmeister, Verwalter und Verwaltungsassistenten sowie die in einer ähnlich gehobenen und höheren Stellung befindlichen Mitglieder der Schiffsbesatzung von Binnenschiffen oder deutschen Seefahrzeugen, 8. Bordpersonal der Zivilluftfahrt. 22 Die Aufzählung ist, wie schon aus dem Text hervorgeht, nicht abschließend, sondern wird durch die Berufsgruppenverzeichnisse sowie durch die Verkehrsauffassung ergänzt. Für die Einzelheiten ist auf das arbeitsrechtliche Schrifttum zu verweisen. 55 23 3. Der Begriff des Arbeiters ist auch in § 128 SGB VI, auf den §6 Abs 1 BetrVG mit der Bezugnahme auf die Vorschriften zur Arbeiterrentenversicherung verweist, nicht definiert, sondern nur negativ abgegrenzt. Danach ist jeder Arbeitnehmer arbeiterrentenversicherungspflichtig, der nicht unter die Angestelltenversicherungspflicht fällt. Demgemäß sind auch für das MitbestG Arbeiter alle Arbeitnehmer, die nicht Angestellte sind bzw nach § 6 Abs 2 BetrVG als Angestellte gelten. 56

V. Leitende Angestellte 24

1. Indem das MitbestG in § 3 Abs 3 auch bezüglich des Begriffs der leitenden Angestellten auf das BetrVG verweist, übernimmt es zugleich die Auslegungs- und Abgrenzungsprobleme, welche der Begriff auch nach der Neufassung des §5 Abs 3 BetrVG aufgewirft. Diese sind zum Teil ein Ausfluß des in der sozialen Wirklichkeit außerordentlich vielgestaltigen und komplexen, begrifflich daher schwer und nur unscharf definierbaren Sachverhalts. Zum anderen spiegeln sie die politischen Auseinandersetzungen wider, die um die Abgrenzung der Gruppe und ihre Rechtsstellung zunächst im Rahmen der Betriebsverfassung, anschließend im Mitbestimmungsrecht geführt wurden (vgl Rdn 2). Die Interpretation des §5 Abs 3 BetrVG in der Judikatur wurde zunächst entscheidend beeinflußt von der These des

55

56

88

Vgl MünchArbRIRichard: §24 Rdn 14; FittinglKaiserlHeitherlEngels BetrVG § 6 Rdn 10 f; GK-BetrVG/Kraft § 6 Rdn 4 ff. Einzelheiten wiederum in den in Fn 55 zitierten Kommentaren.

§3

Arbeitnehmer 57

BAG in der Leitentscheidung vom 5. 3. 1974 , wonach die Vorschrift keine eigenständige und erschöpfende Definition des Begriffs des leitenden Angestellten enthält, sondern auf einen vorgegebenen Begriff verweist. Diese im Schrifttum ganz überwiegend angegriffene Position hat das BAG später im Grundsatzbeschluß vom 29. 1. 198 0 58 wieder aufgegeben. In dieser Entscheidung erklärte das Gericht, die Abgrenzungsmerkmale, welche es bisher als Teile des ungeschriebenen Oberbegriffs der leitenden Angestellten verstanden hatte, seien in § 5 Abs 3 Nr 3 BetrVG enthalten. Im übrigen schwächte es, gleichfalls unter dem Eindruck der wissenschaftlichen Kritik, das zuvor stark betonte Merkmal des Gegnerbezugs deutlich ab. Es führt aus, die Feststellung eines unmittelbaren oder mittelbaren Gegnerbezugs sei nicht in jedem Einzelfall erforderlich. Nach diesen Modifikationen wurde die Interpretation des §5 Abs 3 BetrVG durch das Gericht im Schrifttum im wesentlichen akzeptiert. 59 Gleichwohl hat der Gesetzgeber Anlaß gesehen, § 5 Abs 3 BetrVG 25 im Gesetz vom 20. 12. 1988 neu zufassen (vgl Rdn 2). Die Änderunung sollte allerdings keine sachliche Modifikation vornehmen, sondern den Rechtsbegriff des leitenden Angestellten nur präzisieren und die Rechtsanwendung vor allem der Wahlvorstände, die über die Zuordnung bestimmter Personen zu den leitenden Angestellten im Zug der Wahlvorbereitungen zu entscheiden haben, vereinheitlichen und sicherer machen. 60 Diesem Ziel dient auch der neu eingefügte §5 Abs 4 BetrVG, der eine Reihe von Anwendungsregeln für Zweifelsfälle enthält. Da die Verweisung des § 3 Abs 3 MitbestG nicht geändert wurde, 26 ist nunmehr auch für das MitbestG die Neufassung zugrundezulegen. Es gilt weiterhin die auch vom BAG 61 bestätigte Regel, daß die Begriffe im BetrVG und im MitbestG übereinstimmen. Dem ist in der folgenden Kommentierung Rechnung getragen. Nicht in das Mitbestimmungsgesetz übertragen hat der Gesetzgeber allerdings die neuen Anwendungsregeln des §5 Abs 4 BetrVG. 62 Werden lediglich Aufsichtsratswahlen durchgeführt, sind diese Vorschriften daher nicht 57

BAGE 26, 36 = AP Nr 1 zu § 5 BetrVG 1972. BAGE 32, 381 = AP Nr 22 zu § 5 BetrVG 1972. 59 Vgl Rüthers!Brodmann SAE 1980, 312; Hromadka SAE 1981, 27; Kraft FS Mühl, 389; ders, EzA §5 BetrVG 1972 Nr 35; Martens NJW 1980, 2665; Hanaul Ulmer § 3 Rdn 56; Münch ArbRIRichardi § 25 Rdn 18 f. 60 v g i wlotzke DB 1989, 111, 121; BAGE 63, 200 = BB 1990, 1700. 61 BAGE 32, 381 = AP Nr 22 zu § 5 BetrVG 1972. 62 Vgl dazu Wlotzke aaO 122; Dämer- Vanotti NZA 1989 Anl 1, 30ff; Engels/ Natter BB 1989 Beil 8, 10; MünchArbRIRichardi § 25 Rdn 53, 56. 58

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Geltungsbereich

anzuwenden. Bei gleichzeitigen Betriebsrats- und Aufsichtsratswahlen empfiehlt es sich aber aus praktischen Gründen, die Vorschriften in Zweifelsfallen für beide Wahlen heranzuziehen, um ein Auseinanderfallen der Einordnung zu vermeiden. 27 2. Für den Tatbestand des §5 Abs 3 BetrVG kommt es zunächst darauf an, ob der Angestellte seine Position nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder Betrieb bekleidet. Die gewählte Formulierung soll sicherstellen, daß einem Angestellten die Eigenschaft des leitenden Angestellten nicht nur pro forma verliehen wird, um sein Prestige zu vermehren oder um den Wirkungskreis des Betriebsrats einzuengen. 63 Die tatsächliche Wahrnehmung der übertragenen Aufgaben und die rechtsverbindliche Übertragung im Arbeitsvertrag müssen sich decken. 64 Daher sind angestellte Prüfungsleiter und Berichtskritiker von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, denen mit Rücksicht auf §45 WPO die Prokura erteilt wurde, um ihre Eigenverantwortlichkeit als Wirtschaftsprüfer zu unterstreichen und das Ansehen des Berufsstandes zu wahren, die aber die für einen Prokuristen typischen Aufgaben im Unternehmen nicht wahrnehmen, nicht schon nach § 5 Abs 3 Nr 2 BetrVG leitende Angestellte. 65 Dagegen verlangt das Gesetz nicht, daß ein schriftlicher Vertrag vorliegt. 66 28 3. Im Fall Nr 1 des §5 Abs 3 BetrVG kommt es weiter darauf an, ob der Angestellte zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist. Die Vorschrift betrifft den typischen Fall des Vorgesetzten, bei dessen Tätigkeit der Interessengegensatz zwischen Unternehmer/Arbeitgeber und Arbeitnehmer offenbar wird und der daher die Sonderstellung des leitenden Angestellten in erster Linie rechtfertigt. Die Zahl der Untergebenen ist grundsätzlich unerheblich, jedoch darf sich die Vorgesetztenstellung nicht auf einen ganz geringen Personenkreis beschränken. 67 Entscheidend ist die Selbständigkeit, dh die Befugnis, im Einzelfall - wenngleich im Rahmen allgemeiner Richtlinien - eigene weisungsunabhängige Entscheidungen zu fallen. 68 In diesem Sinn selbständig ist der Angestellte nicht, wenn er nur kraft einer ihm erteilten Vertretungsmacht die 63 64 65 66 67

68

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Vgl B A G E 26, 36 III 2 d. B A G E 26, 345 III 2 d. B A G A P Nr 5 zu § 5 BetrVG 1972. B A G E 26, 36 2 d; hL. B A G E 26, 36, III 3 a; B A G AP Nr 28 zu §5 BetrVG 1972 = D B 1982, 1990. GK-BetrVGI Kraft §5 Rdn 58; Fitting! KaiserlHeitherlEngels BetrVG §5 Rdn 140ff jeweils m w N .

Arbeitnehmer

§3

Personalentscheidungen des Arbeitgebers im Außenverhältnis vollzieht. 69 4. Nach § 5 Abs 3 Nr 2 sind weiter Generalbevollmächtigte und Pro- 2 9 kuristen leitende Angestellte. Unter Prokura ist die durch §49 H G B in ihrem Umfang gesetzlich fixierte handelsrechtliche Vollmacht zu verstehen. Als Generalvollmacht bezeichnet man im Wirtschaftsleben gewöhnlich eine umfassende, über die Prokura noch hinausgehende Vollmacht, deren Träger üblicherweise zwischen Vorstand und Prokuristen stehen. 70 Die früher streitige Frage, ob die Verleihung der Prokura für sich allein ausreicht, die Eigenschaft eines leitenden Angestellten zu begründen (sog Titularprokuristen), wurde durch die Judikatur des BAG 7 1 und nunmehr durch den Gesetzgeber negativ entschieden. In den Fällen der Nr 2 ist es nach dem jetzt geltenden Text daher erforderlich, daß die Prokura auch im Innenverhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist. 72 Dagegen ist eine Vorgesetztenstellung im Sinne der Nr 1 nicht erforderlich. 73 5. Gemäß §5 Abs 3 Nr 3 konnte bis 1988 schließlich leitender An- 3 0 gestellter sein, wer im wesentlichen eigenverantwortliche Aufgaben wahrnahm, die ihm regelmäßig wegen deren Bedeutung für den Bestand und die Entwicklung des Betriebs im Hinblick auf besondere Erfahrungen und Kenntnisse übertragen worden waren. Die Vorschrift, die das Ergebnis komplizierter Beratungen bei der Vorbereitung des BetrVG 1972 war, hatte wegen ihrer Unschärfe und Weite von vornherein Auslegungsschwierigkeiten bereitet. Nach der im Grundsatzbeschluß des BAG vom 29.1.1980 74 präzisierten und korrigierten Rechtslage forderte der Tatbestand, daß der Angestellte unternehmerische Teilaufgaben wahrnahm und dabei einen erheblichen Entscheidungsspielraum besaß. Die Neufassung des Gesetzes hält an den drei danach wesentlichen Tatbestandsmerkmalen fest und präzisiert sie. a) In erster Linie kommt es darauf an, ob der Angestellte Aufgaben 31 wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebes von Bedeutung sind. Es muß sich also um Aufgaben handeln, die funktionsmäßig auf das Unternehmen be-

69 70 71 72

73 74

BAG DB 1982, 1990. Vgl BAGE 26, 36111 3 a. BAGE 26, 36 III 3 a; 32, 381 II 3b. Daher ist die Entscheidung BAGE 58, 183 = BB 1988, 2030 überholt. Vgl jetzt BAG BB 1995, 1645 = DB 1995, 1333. BAGE 26, 36 III 3 a. BAGE 32, 381.

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zogen bedeutsam sind und nicht nur die rein arbeitstechnische, vorprogrammierte Durchführung unternehmerischer Entscheidungen betreffen. Es muß eine unternehmerische Tätigkeit an Stelle des Unternehmers vorliegen. Dies verlangt, daß der Angestellte kraft seiner leitenden Funktion maßgeblichen Einfluß auf die wirtschaftliche, technische, kaufmännische, organisatorische, personelle oder wissenschaftliche Führung des Unternehmens ausübt. Dagegen kommt es nicht darauf an, daß er selbst die maßgeblichen Entscheidungen trifft und durchsetzt oder daß er die Position eines unmittelbaren Vorgesetzten gegenüber anderen Arbeitnehmern bekleidet, also eine sogenannte Linienfunktion wahrnimmt. Auch Angestellte in Stabsfunktionen, die unternehmerische Entscheidungen vorbereiten und kraft ihres Sachverstands und ihrer Erfahrungen dafür Voraussetzungen schaffen, an denen die eigentliche Unternehmensleitung nicht vorbeigehen kann, können zu den leitenden Angestellten zählen. Die unternehmerischen Aufgaben müssen im Hinblick auf die Gesamtheit des Unternehmens erheblich sein, das heißt einen beachtlichen Teilbereich der unternehmerischen Aufgaben erfassen. Sie brauchen nicht die gesamte Tätigkeit des Angestellten auszufüllen, sofern sie ihr nur insgesamt das Gepräge geben.75 32 In den Beschlüssen vom 19. 11. 197476, vom 29. 1. 198077 und vom 23. 1. 198678 bestätigte und präzisierte das Gericht diese Ausführungen. Danach kann die Frage, ob ein Angestellter unternehmerische Funktionen wahrnimmt, ua anhand folgender Abgrenzungsmerkmale geprüft werden, die sich teilweise überschneiden und nicht insgesamt bei jedem leitenden Angestellten gegeben sein müssen: Entscheidungsfreiheit, Entscheidungsvorbereitung, Entscheidungsvorwegnahme, Entscheidungskontrolle, Eigenverantwortung, Unternehmerfunktion/Arbeitgeberfunktion im Hinblick auf einen Interessengegensatz des leitenden Angestellten zur Arbeitnehmerschaft und zum Betriebsrat im Rahmen einer Entscheidungsbefugnis über die Beteiligungsrechte des Betriebsrats. Aus der Sicht des Unternehmers (Arbeitgebers) muß es sich um den Kreis von Personen handeln, die ihm uneingeschränkt zur Verfügung stehen müssen, wenn er das Unternehmen (den Betrieb) nach innen (gegenüber der Arbeitnehmerschaft) und (oder) nach außen ohne Gegnerschaft im eigenen Lager führen will. Hat ein Unternehmen mehrere Betriebe, so ist

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BAGE BAGE BAGE BAGE

26, 26, 32, 51,

36 = BB 1974, 553; 63, 200 = BB 1990, 1700 III 3, 4. 345 = BB 1975, 279 und BAGE 26, 358 = BB 1975, 326. 381 = BB 1980, 1374. 1 = DB 1986, 1131; 51, 19 = DB 1986, 1983.

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§ 3

auch zu prüfen, inwieweit unternehmerische Aufgaben von der Unternehmensleitung selbst wahrgenommen werden oder auf Angestellte des einzelnen Betriebs delegiert worden sind. Leitender Angestellter ist regelmäßig auch ein Angestellter, der zwar nicht selbst Unternehmerentscheidungen trifft, aber durch eine über die gesamte Breite der Unternehmensführung wirkende Tätigkeit die Grundlagen für solche Entscheidungen eigenverantwortlich erarbeitet (Unternehmensplanung). b) Zum Begriff des leitenden Angestellten gehört es ferner, daß der 33 Angestellte die Entscheidungen im wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflußt. Dies setzt regelmäßig einen erheblichen eigenen Entscheidungsspielraum voraus, bedeutet aber nicht völlige Weisungsfreiheit. Auch wer an gewisse Pläne und Richtlinien der Unternehmensleitung gebunden oder durch bestimmte Sachzwänge und Vorentscheidungen festgelegt ist, kann im wesentlichen eigenverantwortlich tätig sein. Unschädlich ist ferner, wie das Gesetz jetzt ausdrücklich sagt, auch die Zusammenarbeit in einem Stab gleichberechtigter Mitarbeiter. Leitender Angestellter kann daher auch sein, wer die maßgeblichen Entscheidungen nicht selbst trifft, sofern er nur, zB als Leiter der Planungsabteilung eines Unternehmens, eine Schlüsselposition innehat, kraft deren er Voraussetzungen schafft, an denen die eigentliche Unternehmensführung nicht vorbeigehen kann. 79 Dagegen reicht es nicht aus, wenn ein Angestellter im Rahmen des ihm zugewiesenen Aufgaben- und Funktionsbereichs die notwendigen Anordnungen trifft und den ihm unterstellten Arbeitnehmern hierzu Weisungen erteilt, deren ausschließlicher Zweck es ist, den arbeitstechnischen Ablauf der Produktion nach vorgegebenen Daten zu gewährleisten.80 Als Grenze nennt das Gericht die 4. Leitungsebene, fügt jedoch hinzu, es komme auf die Delegationsbereitschaft des Unternehmens, dh auf den Einzelfall an. 81 Das ursprünglich als weiteres Merkmal für den allgemeinen Begriff 34 des leitenden Angestellten angenommene Merkmal des Interessengegensatzes und des Gegnerbezugs hat das BAG im Beschluß vom 29. 1. 1980 aufgegeben. Es wurde auch bei der Neufassung des Gesetzes nicht wieder aufgegriffen. Allerdings ist es nicht vollkommen entbehrlich geworden, sondern kommt als Indiz für die in den beiden

79 80 81

BAG BB 1975, 787 = DB 1975, 1032. BAGE 26, 403 = BB 1975, 604 = NJW 1975, 1717. BAGE 32, 381 = BB 1980, 1374 IV 1, zur Bedeutung der Entscheidungsebene vgl Hanaul Ulmer § 3 Rdn 45 f.

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anderen Tatbestandselementen erfaßte unternehmerische Funktion des leitenden Angestellten weiterhin in Betracht. Aber es bildet kein selbständiges Abgrenzungsmerkmal mehr. Die Preisgabe des Merkmals ermöglicht es vor allem, an dem einheitlichen Begriff des leitenden Angestellten für das BetrVG und das MitbestG festzuhalten. 82 35 c) Die unternehmerischen Aufgaben müssen dem Angestellten regelmäßig, das heißt üblicherweise und nicht nur gelegentlich oder ausnahmsweise übertragen sein. Erforderlich ist eine typische Fallgestaltung, welche die Tätigkeit des leitenden Angestellten prägt. 83 Schließlich muß die Erfüllung der Aufgaben besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzen. Das BAG versteht auch diese Merkmale als eine Einheit, verlangt also nicht, daß die Qualifikation kumulativ gegeben ist. Es führt aus, die Erfahrungen liegen mehr auf praktischem Gebiet, während die Kenntnisse sowohl durch praktische Erfahrungen als auch durch eine entsprechende berufliche Bildung erworben sein können. Das Wort „besondere" weise daraufhin, daß es sich um Erfahrungen und Kenntnisse handeln müsse, die über den üblichen Rahmen dessen, was für die Ausführung einer „normalen" Angestelltentätigkeit verlangt wird, hinausgehen. 84 36 Auf welche Weise der leitende Angestellte die Qualifikation erworben hat, ist unbeachtlich. Insbesondere kommt eine besonders hochwertige, zB akademische Ausbildung nur als Indiz, nicht aber als zwingende Voraussetzung für den Erwerb von besonderen Kenntnissen im Sinne des Gesetzes in Betracht. Sie können auch durch den Besuch von Fortbildungskursen oder durch längere Berufserfahrung erworben werden. 85 37 d) Auf eine Reihe weiterer im Schrifttum zur Abgrenzung des Kreises der leitenden Angestellten herangezogenen Merkmale kommt es nach dem Gesetz und nach der Judikatur des BAG nicht an. Als unerheblich bezeichnet das Gericht vor allem die Elemente der persönlichen Rechtsstellung eines Angestellten, insbesondere die Höhe seiner Bezüge oder die Tatsache, daß er nicht mehr angestelltenversicherungspflichtig ist.86 Das Selbstverständnis der Gruppe anerkennt das Gericht nicht als brauchbares Abgrenzungsmerkmal. 87

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BAG aaO III 2d; Hanaul Ulmer § 3 Rdn 47 ff mwN. BAGE26, 36 III ld. 84 BAGE 26, 36 III lc; 27, 374 = DB 1976, 631. 85 Vgl GK-BetrVG/Ara/f § 5 Rdn 71. 86 BAGE 26, 36 III 2d; 82, 381 IV 1. 87 BAGE 26, 36 III 2 b, vorsichtiger BAGE 32, 381 IV 1: „läßt sich noch nicht beurteilen". 83

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Auch die Zahl der Untergebenen läßt das Gericht lediglich als Indiz gelten. 88 Schließlich hält das Gericht auch Prozentzahlen vom Anteil der gesamten Angestelltenschaft eines Unternehmens nicht für ein brauchbares Abgrenzungskriterium. 89 e) Die unter a) bis c) angeführten Tatbestandsmerkmale können 3 8 nicht schematisch angewandt werden, vielmehr verlangt das BAG eine Gesamtwürdigung der Tätigkeit des Angestellten. Dabei kann das Zurücktreten einzelner Abgrenzungsmerkmale dadurch ausgeglichen werden, daß andere in besonders starkem Maße vorhanden sind. Allerdings gilt auch dies nicht uneingeschränkt. Werden in einem Unternehmen die Leitungsfunktionen derart aufgeteilt, daß auf den einzelnen Angestellten nur noch ein so schmaler Bereich unternehmerischer Aufgaben entfallt, daß diese für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens nicht mehr von maßgeblicher Bedeutung sind, so kann leitender Angestellter nur sein, wem diese schmalen Teilbereiche organisatorisch in einer übergeordneten Einheit unterstellt sind. 90 Die Gesamtwürdigung kann sich nur auf das konkrete einzelne 39 Unternehmen und seine individuelle Organisation und Führungsstruktur beziehen. Dagegen ist es angesichts der Vielgestaltigkeit der in der Wirtschaft gebrauchten Organisationsformen ausgeschlossen, den Begriff des leitenden Angestellten für das gesamte Wirtschaftsleben oder auch nur für Teilbereiche einheitlich abzugrenzen. Vielmehr ist nur eine typologische Beschreibung möglich. 91 Je nach Wirtschaftszweig und Unternehmen kann die Anwendung der Abgrenzungsmerkmale daher zu unterschiedlichen Ergebnissen, namentlich auch zu einem verschieden hohen Prozentanteil leitender Angestellter, gemessen an der Gesamtzahl der Arbeitnehmer, führen. Daher räumt das BAG den Tatsachengerichten bei der Gesamtwertung einen gewissen Beurteilungsspielraum ein, innerhalb dessen das Rechtsbeschwerdegericht nur nachprüfen kann, ob die Bewertungsmaßstäbe richtig erkannt, eine vertretbare Gesamtwertung aller maßgeblichen Gesichtspunkte erfolgt und alles wesentliche Tatsachenmaterial ohne Verstoß gegen die Denkgesetze oder allgemeinen Erfahrungssätze berücksichtigt worden sind. 92

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BAG aaO IV 1. BAGE 26, 358 III 2f; 32, 381 IV 1. BAGE 26, 36 III 3; 26, 358 III 2e. BAGE 32, 381 IV 2 im Anschluß an Schirdewahn ZfA 1979, 183 ff. BAGE 26, 36 IV 2; 32, 381 IV 3.

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6. Einzelfälle. In der neueren Judikatur des BAG seit dem Grundsatzbeschluß vom 5.3.1974 wurden als leitende Angestellte anerkannt der Grubenfahrsteiger im Steinkohlenbergbau, 93 die angestellten Prüfungsleiter und Berichtskritiker einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, 94 der Leiter einer Abteilung Unternehmensplanung; 95 ein Sicherheitsingenieur, der seine Tätigkeit auf der dritten Entscheidungsebene ausübt, das Unternehmen nach außen vertritt und selbst Aufgaben der Arbeitssicherheit löst; 96 der Leiter der Forschung und Entwicklung eines Unternehmens, aber auch Leiter einer Forschungsabteilung; 97 der Leiter der für einen wesentlichen Teil der Produktion zuständigen Abteilung technische Kontrolle; 98 Personalleiter, die für einen größeren Kreis von Arbeitnehmern selbständige Entscheidungen treffen; 99 Leiter des Ausbildungswesens in einem Großunternehmen; 100 ein Chefpilot, der die sichere und effektive Durchführung des Flugbetriebs mit etwa 255 Piloten, Copiloten und Bordingenieuren zu gewährleisten hat 1 0 1 sowie ein dem zuständigen Geschäftsführer unmittelbar nachgeordneter Hauptabteilungsleiter. 102 Ob Produktionsleiter leitende Angestellte sind, hängt von den Umständen ab, 103 desgl bei Verkaufs- und Vertriebsleitern 104 sowie bei Werbeleitern. 105 41 Verneint hat das BAG die Eigenschaft des leitenden Angestellten beim Leiter einer Verkaufsabteilung eines Großunternehmens, 106 beim Leiter einer Abteilung mechanische Fertigung mit ca 100 Untergebenen; 107 beim Leiter eines Verbrauchermarktes ohne nennenswerte eigene Entscheidungsbefugnis in personellen und kaufmänni-

« BAG AP Nr 3 zu §5 BetrVG 1972, ebenso schon BAGE 16, 8 = AP Nr 4 zu §4 BetrVG 1952; ablehnend dagegen betr einen Fahrsteiger BAG AP Nr 30 zu § 5 BetrVG. 94 BAG AP Nr 5 zu § 5 BetrVG 1972. 95 BAG AP Nr 7 zu § 5 BetrVG 1972. 96 BAG AP Nr 16 zu § 5 BetrVG 1972. 97 BAG AP Nr 12 zu § 5 BetrVG 1972. 9 « BAG AP Nr 16 zu § 5 BetrVG 1972. 99 BAG AP Nr 16 zu § 5 BetrVG 1972. 100 BAG AP Nr 15 zu § 5 BetrVG 1972. 101 BAG AP Nr 42 zu § 5 BetrVG 1972. i° 2 BAG AP Nr 55 zu § 5 BetrVG 1972. 103 BAG BB 1980, 1857; DB 1978, 496. 104 BAG AP Nr 15 zu § 5 BetrVG 1972; BAG DB 1978, 496. 105 BAGE 32, 381. 106 AP Nr 2 zu § 5 BetrVG 1972. 107 AP Nr 6 zu § 5 BetrVG 1972.

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sehen Angelegenheiten, und zwar, obgleich der Betrieb mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet war; 108 beim Leiter einer Büroabteilung „Ausgangsrechnungen, Lizenzen, Provisionen" mit fünf Untergebenen; 109 bei einem Zentraleinkaufsleiter; 110 bei Verkaufsleitern mit begrenztem Entscheidungsspielraum 111 sowie bei Piloten und Copiloten. 112 Zur Kasuistik der Arbeitsgerichte und Landesarbeitsgerichte wird 4 2 auf die Kommentare zum BetrVG 1972 verwiesen. 113 7. Die gesetzliche Definition des leitenden Angestellten ist zwin- 4 3 genden Rechts.114 Sie kann daher weder durch Tarifvertrag noch durch Betriebsvereinbarung noch durch den individuellen Arbeitsvertrag zwischen Unternehmer und Angestelltem modifiziert werden. Auch die einseitige Einordnung von Seiten des Arbeitgebers oder die Eintragung in die Wählerliste wirken nicht konstitutiv. 115 Das Zuordnungsverfahren nach § 18a BetrVG, das zum Verlust der Befugnis zur Wahlanfechtung wegen falscher Einordnung führt, ist im Bereich des MitbestG nicht anwendbar. Ein Änderungsverlangen des Betroffenen gegenüber der Eintragung in die Wählerliste nach §§10 1. und 2. WO, 11 3. WO ist selbst dann nicht endgültig, wenn der Betriebswahlvorstand mit Mehrheit zustimmt. Denn jedes Mitglied des Betriebswahlvorstandes, das nicht zugestimmt hat, kann dagegen das Arbeitsgericht anrufen. 116 Gleichwohl kommt es in der Praxis häufig zu einverständlichen 4 4 Regelungen über die Zuordnung. Die zitierten Vorschriften der Wahlordnungen belegen, daß auch der Gesetzgeber davon ausgeht. Solange niemand dagegen klagt, erlangen sie jedenfalls eine faktische Wirkung. Normative Wirkung im Sinn eines Klageverzichts oder eines Vergleichs wird man ihnen jedoch allenfalls dann zubilligen können, wenn sie sich innerhalb des vom BAG abgegrenzten Beurteilungsspielraums bewegen. 117 108 A p Nr 5 zu § 102 BetrVG 1972. 109 AP Nr 8 zu § 5 BetrVG 1972. 110 AP Nr 11 zu § 5 BetrVG 1972. 111 BAG BB 1975, 279; BAG AP Nr 1 zu § 105 BetrVG 1972; BAG DB 1978, 496. 112 BAG AP Nr 68 zu § 611 BGB (Abhängigkeit). 113 Vgl namentlich GK BetrVG/Kraft § 5 Rdn 77. " 4 BAGE 26, 36 II 2; hL. 115 BAGaaO. 116 §10 Abs 3 1. WO usw. 117 Vgl Raiser BB 1977, 1461, 1465 f; Hanaul Ulmer § 3 Rdn 3; GK-MitbestG/ Matthes §3 Rdn 3; Mertens AG 1982, 149ff; Konzen AG 1983, 289ff.

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Geltungsbereich

§4 VI. Streitigkeiten

Die Frage, ob jemand Arbeitnehmer im Sinn der §§5f BetrVG, 3 MitbestG ist, ist im arbeitsgerichtlichen Beschlußverfahren nach §2a Nr 1 und Nr 3 A r b G G zu entscheiden. Das Rechtsschutzinteresse ist auch dann zu bejahen, wenn sich die Frage der Zuordnung nur Abstrakt, dh ohne konkreten Streitfall stellt. 118 Antragsberechtigt sind der Betroffene und das Unternehmen als Arbeitgeber, ferner der Betriebsrat und der Wahlvorstand, im Fall der §§ 10 Abs 3 1. und 2. WO, 11 Abs 3 3. WO auch ein einzelnes Mitglied des Wahlvorstandes. 119 Im Zusammenhang mit dem Wahl- oder Abberufungsverfahren ist auch jede im Unternehmen vertretene Gewerkschaft als antragsberechtigt anzusehen. 120 Alle Antragsberechtigten sind am Verfahren zu beteiligen. 121 Die Entscheidung nach dem BetrVG ist als für das MitbestG rechtskräftig anzusehen und umgekehrt. 122 46 Wird über die Zuordnung in einem zivil- oder arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren (zB im Kündigungsschutzprozeß) als Vorfrage entschieden, so kann eine Bindungswirkung für die Wahlen nach dem MitbestG nicht bejaht werden. 123

45

§4 Kommanditgesellschaft (1) Ist ein in § 1 Abs 1 Nr 1 bezeichnetes Unternehmen persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft und hat die Mehrheit der Kommanditisten dieser Kommanditgesellschaft, berechnet nach der Mehrheit der Anteile oder der Stimmen, die Mehrheit der Anteile oder der Stimmen in dem Unternehmen des persönlich haftenden Gesellschafters inne, so gelten für die Anwendung dieses Gesetzes auf den persönlich haftenden Gesellschafter die Arbeitnehmer der Kommanditgesellschaft als Arbeitnehmer des persönlich haftenden Gesellschafters, sofern nicht der persönlich haftende Gesellschafter einen eigenen Geschäftsbetrieb mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern hat. Ist die Kommanditgesellschaft persönlich haftender Gesellschafter einer anderen Kommanditgesellschaft, so gelten auch deren Arbeitnehmer als Arbeitnehmer des in §1 Abs 1 Nr 1 bezeichneten Unter1] 8

B A G E 26, 345 (349f) und 358 (367f). ' 19 GK-MitbestGIMatthes § 3 Rdn 71. 120 Vgl § 2 2 Rdn 13. 121 § 83 Abs 3 ArbGG. '22 GK-MitbestG IMatthes § 3 Rdn 71; HanaulUlmer § 3 Rdn 4, 6. 123 GK-MitbestG/A/aM/jei § 3 Rdn 73; unklar HanaulUlmer § 3 Rdn 4, 6.

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§4

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nehmens. Dies gilt entsprechend, wenn sich die Verbindung von Kommanditgesellschaften in dieser Weise fortsetzt. (2) Das Unternehmen kann von der Führung der Geschäfte der Kommanditgesellschaft nicht ausgeschlossen werden. Schrifttum Ahlbrecht, Die GmbH & Co K G unter dem MitbestG 1976, Diss. Frankfurt 1980; Bäumer, Die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes auf Kommanditgesellschaften, 1978; BeinertlHennerkeslBinz, Die GmbH & Co - ein mitbestimmungspflichtiger In-sich-Konzern?, DB 1979, 68; Duden, Zur Methode der Entwicklung des Gesellschaftsrechts zum „Unternehmensrecht", FS Schilling 1973, 315, 325 ff; Großmann, Die GmbH & Co K G im Spannungsfeld zwischen §4 und §5 Mitbestimmungsgesetz, BB 1976, 1391 ff; Grüter, Die „extreme" GmbH & Co K G in den Wahlordnungen zum MitbestG, BB 1978, 1145; Hölters, Mehrheitsidentität im Sinne des §4 MitbestG bei der GmbH & Co KG, DB 1977, 2232; ders, Freiwillige Gesellschafterorgane bei der mitbestimmten GmbH und GmbH & Co KG, GmbHRdsch 1980, 50; Klamroth, Auswirkung des MitbestG auf die GmbH & Co KG, BB 1977, 305; Kober, Auswirkungen des Mitbestimmungsgesetzes auf das Recht der konzernfreien GmbH & Co KG, Diss. Köln 1977; Kunze, Der Geltungsbereich des §4 Abs 1 Satz 1 MitbestG, ZGR 1978, 321; Martens, Mitbestimmung, Konzernbildung und Gesellschaftereinfluß, ZHR 138 (1974), 179; Quast, Geschäftsführung und Leitungsmacht in der mitbestimmten GmbH und GmbH & Co K G - Eine Untersuchung zum Verhältnis von Mitbestimmung und Gesellschaftsrecht. Diss. Konstanz 1980; Reich!Lewerenz, Das neue Mitbestimmungsgesetz, AuR 1976, 261; Reuter, Der Einfluß der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979) 509 ff; Schilling, Die GmbH & Co K G als Einheitsgesellschaft, FS Barz 1974, 67 ff; Schneider, GmbH und GmbH & Co K G in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 335 ff; Wiesner, Aktuelle Probleme der Mitbestimmung in der GmbH & Co KG, GmbHRdsch 1981, 36; Zöllner, GmbH und GmbH & Co K G in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 319ff. Übersicht Rdn I. Vorbemerkungen 1. Entstehungsgeschichte . . . 2. Kritische Würdigung 3. Praktische Bedeutung II. Anwendungsbereich 1. Rechtsnatur der Hauptund der Komplementärgesellschaft 2. Mehrheitliche Identität der Gesellschafter

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Rdn 3. Eigener Geschäftsbetrieb der Komplementärgesellschaft III. Rechtsfolgen 1. Mitbestimmung in der Komplementärgesellschaft 2. Auswirkungen auf die K G 3. Abs 2 . . . . IV. Streitigkeiten

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I. Vorbemerkungen 1

1. §4 erstreckt unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen die Mitbestimmungspflicht mittelbar auch auf Kommanditgesellschaften, in denen ein nach §1 Abs 1 mitbestimmungspflichtiges Unternehmen, namentlich eine AG oder GmbH, persönlich haftender Gesellschafter ist. Er erreicht dies, indem er vorschreibt, daß die Arbeitnehmer der KG der Komplementärgesellschaft zuzurechnen sind und daß diese von der Geschäftsführung in der KG nicht ausgeschlossen werden kann. Die Regelung enthält eine Ausnahme von der Grundentscheidung des Gesetzgebers, Personengesellschaften mitbestimmungsfrei zu lassen.1 Auch die KG unterliegt regelmäßig nicht der Mitbestimmung, und zwar selbst dann nicht, wenn sie rein kapitalistisch organisiert ist. Bei der AG bzw GmbH & Co KG wäre formal betrachtet die AG oder GmbH mitbestimmungspflichtig, sofern sie selbst in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt, nicht jedoch die KG. Eine solche Lösung würde wenig befriedigen, weil beide Gesellschaften wirtschaftlich und organisatorisch in den meisten Fällen ein einheitliches Unternehmen bilden, das die Züge einer Kapitalgesellschaft trägt. 2 Mit dem Wegfall eines individuellen Komplementärs, der persönlich haftet, entfällt auch der Grund für die Ausnahme der Personengesellschaften. Nicht zuletzt wäre es ohne eine §4 entsprechende Vorschrift häufig leicht, der Mitbestimmung auszuweichen, indem ein Unternehmen in eine AG oder GmbH & Co KG umgewandelt und die Mehrzahl der Arbeitnehmer in die KG verlagert wird. 3 2 Aus diesen Gründen hatte sich schon die Mitbestimmungskommission dafür ausgesprochen, die AG bzw GmbH & Co KG wie die Kapitalgesellschaften zu behandeln, und zwar ohne Einschränkung. 4 Das Gesetz geht nicht so weit, sondern differenziert, indem es den Kreis der in Betracht kommenden Unternehmen enger umschreibt, namentlich eine überwiegende Identität der Gesellschafter der Komplementärgesellschaft und der KG verlangt. Die Begründung zum RegE 5 begnügt sich dazu mit der Erklärung, nur in diesem Fall erscheine die Einbeziehung der AG bzw GmbH & Co KG in die Mitbestimmung gerechtfertigt. Im Gesetzgebungsverfahren war die Vorschrift heftig umstritten. Während die Vertreter des DGB anläß1 2 3 4 5

Vgl § 1 Rdn 4. Vgl Raiser, Recht der Kapitalgesellschaften, 2. Aufl 1992, 483 ff. Vgl Wiesner GmbHRdsch 1981, 36. BTDrucks VI/334, V, 1.5.3. und 47. BTDrucks 7/2172, 20.

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lieh der Anhörungen vor dem BTAusschuß für Arbeit und Sozialordnung bemängelten, sie sei leicht zu umgehen, und daher eine allgemeinere Fassung wünschten, verlangten die Repräsentanten der Industrie, die AG bzw G m b H & Co K G als Personengesellschaft generell aus dem Gesetz herauszunehmen oder doch die unter das Gesetz fallenden Gestaltungsformen enger zu begrenzen. 6 Die Fassung des Gesetzes entspricht § 4 RegE. 2. Selbst wenn man den vom Gesetz gewählten Ansatz für richtig 3 hält, kann die Vorschrift rechtstechnisch kaum befriedigen. Die gewählten Abgrenzungskriterien eignen sich nur unzulänglich dazu, körperschaftlich strukturierte Unternehmen von solchen zu unterscheiden, bei denen der personalistische Charakter überwiegt. Auch lassen sie sich leicht steuern. 7 Der wichtige Fall der sog Einheitsgesellschaft, bei welcher die Anteile am Komplementärunternehmen in den Händen der K G selbst liegen, ist vom Gesetzeswortlaut nicht erfaßt (vgl Rdn 13). Vor allem aber reicht die Vorschrift des Abs 2 nicht aus, die Wirksamkeit der im Aufsichtsrat der Komplementärgesellschaft angesiedelten Mitbestimmung sicherzustellen, denn obgleich das Gesetz untersagt, der Komplementärgesellschaft die Geschäftsführung der K G zu entziehen, gibt es zahlreiche Möglichkeiten, die für das Gesamtunternehmen maßgeblichen Entscheidungen durch eine geeignete Fassung der Gesellschaftsverträge in die K G zu verlagern (vgl Rdn 22). In allen genannten Punkten verursacht die Vorschrift sehr schwierige Auslegungsprobleme. Der Versuch des Gesetzgebers, durch einen Kompromiß zwischen dem Prinzip der Mitbestimmung und dem das Recht der Personengesellschaften beherrschenden Grundsatz der Privatautonomie eine rechtsformspezifische Lösung zu finden, kann daher nicht als geglückt bezeichnet werden. Wenn auch Martens8 mit seiner Kritik zu weit geht, die Vorschrift enthalte einen „offensichtlich untauglichen Versuch" einer „rechtsformadäquaten Mitbestimmungslösung", gehört sie doch zu den problematischsten des Gesetzes, welche unverkennbar die Grenzen der gesamten Konzeption aufweist. 9 3. Im Gegensatz zur theoretischen und symbolischen Relevanz hat 4 sich die praktische Bedeutung der Vorschrift als gering erwiesen. Es

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7 8 9

Vgl die Äußerungen von Hensche, Thüsing und Oetker beim Hearing am 7. 11. 1974, Protokoll BTAusschuß für Arbeit und Sozialordnung Nr 55, 55, 58, 60. Hoffmann!Lehmann! Weinmann § 4 Rdn 2; Hanau/Ulmer § 4 Rdn 3. ZHR 138(1974), 223. Vgl auch Hölters BB 1975, 802ff; Zöllner ZGR 1977, 330ff. 101

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sind bis 1995 nur 13 AG & Co KG und GmbH & Co KG bekannt geworden, die unter das MitbestG fallen. 10 Auch in der Gerichtspraxis spielte die Vorschrift bisher kaum eine Rolle. II. Anwendungsbereich 5

1. §4 Abs 1 setzt zunächst voraus, daß die Komplementärgesellschaft in einer der in § 1 Abs 1 genannten Rechtsformen betrieben wird. Hauptfall ist neben der seltenen AG & Co KG die GmbH & Co KG, während sich die anderen in § 1 genannten Gesellschaftsformen für die Kombination mit der KG nicht eignen. Andere Rechtsformen, zB die OHG oder die Stiftung erfüllen den Tatbestand nicht. Die Voraussetzungen sind auch nicht gegeben, wenn die Hauptgesellschaft eine andere Rechtsform hat, die GmbH also zB die Geschäfte einer OHG oder einer anderen GmbH führt, obwohl diese Fälle unter dem Gesichtspunkt der Mitbestimmung durchaus ähnlich liegen können. Eine verbreitete Ansicht will jedoch die Vorschrift auf eine AG bzw GmbH & Co OHG analog anwenden, sofern alle Gesellschafter in einer der in § 1 Abs 1 genannten Rechtsformen organisiert sind.11 Im Hinblick auf die Gleichstellung der Fälle in §§19 V, 125 a, 129 a, 130 a, 172 a, 177 a HGB dürfte die Analogie begründet sein. Im übrigen sind ggf die konzernrechtlichen Mitbestimmungsvorschriften des §5 anzuwenden. 12 Ob ein Unternehmen die Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters einer KG hat, richtet sich nach dem Gesellschaftsvertrag und nach §§ 161 ff HGB. Auf ausländische Komplementärgesellschaften ist §4 grundsätzlich nicht anzuwenden, da das Gesetz für ausländische Unternehmen generell nicht gilt. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Komplementärgesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz im Inland hat 13 und daher nach dem internationalen Gesellschaftsrecht deutschen Recht unterliegt. Nicht anwendbar ist §4 entsprechend dem Grundgedanken des §1, wenn die Komplementärgesellschaft unter die Montanmitbestimmung fallt oder Tendenzschutz genießt.14 Hat die Hauptgesellschaft Tendenzcharakter, 10

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12 13 14

Hanau in der Einleitung zur dtv-Textausgabe des MitbestG, 5. Aufl 1995, VIII. GY.-MWbestGINaendrup §4 Rdn 31; Wiesner GmbHRdsch 1981, 37; wohl auch HanaulUImer §4 Rdn 7; kritisch Ahlbrecht aaO 61; aA GewK-MitbestG/FöTir § 4 Rdn 3 und Hoffmann/Lehmann! Weinmann § 4 Rdn 8. Vgl § 5 Rdn 7. Siehe § 1 Rdn 14. § 1 Abs 2 - 4 ; vgl Hoffmann!Lehmann!Weinmann §4 Rdn 4; Ahlbrecht 54.

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wird die Komplementärgesellschaft, da sie deren Geschäfte führt, regelmäßig gleichfalls als Tendenzunternehmen anzusehen sein.15 Abs 1 Satz 2 und 3 dehnen § 4 auf die mehrstöckige AG bzw GmbH 6 & Co KG aus, auf Unternehmen, in denen die KG ihrerseits wieder persönlich haftende Gesellschafterin einer weiteren KG ist usw. Der Gesetzgeber verfolgte mit dieser Erweiterung die Absicht, Umgehungen abzublocken. Er bestätigt damit zugleich die im Schrifttum vorherrschende Meinung, daß eine Personengesellschaft ihrerseits Komplementärin einer anderen Personengesellschaft sein kann. 16 Ist auf der anderen Seite eine AG oder GmbH persönlich haftende Gesellschafterin mehrerer Kommanditgesellschaften (sternförmige GmbH & Co KG), so werden die Arbeitnehmer aller Kommanditgesellschaften der Komplementärgesellschaft zugerechnet.17 Daneben ist auf diesen Fall regelmäßig auch § 5 anzuwenden. 18 Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist unerheblich, ob die AG oder 7 GmbH der einzige Komplementär ist oder ob daneben noch weitere natürliche oder juristische Personen als persönlich haftende Gesellschafter auftreten (hL). Ist eine AG oder GmbH zweiter Komplementär, so sind die Arbeitnehmer der KG auch ihr zuzurechnen, so daß sie gleichfalls mitbestimmungspflichtig wird, sofern die übrigen Voraussetzungen des §4 vorliegen. 19 Problematisch ist der Fall, daß neben der Komplementärgesellschaft natürliche Personen als persönlich haftende Gesellschafter stehen. Der Gesetzgeber wollte ausdrücklich auch diesen Fall unter §4 ziehen, weil er andernfalls eine Umgehung der Vorschrift befürchtete. 20 Auf der anderen Seite liegt hierin eine bemerkenswerte Inkonsequenz, denn die persönliche Haftung der Komplementäre bildet den Hauptgrund, Personengesellschaften generell von der Mitbestimmung freizustellen. 21 Auch tragen gerade solche Unternehmen nach ihrem individuellen Zuschnitt oft durchaus das Gepräge einer Personengesellschaft, für welche die Gründe nicht oder nur eingeschränkt gelten, aus denen die AG und GmbH & Co KG mitbestimmungspflichtig gemacht

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Zur Mitbestimmung in einer Vor-GmbH & Co KG vgl Bäumer aaO 22; Ahlbrecht aaO 52 ff. Vgl statt aller GroßK-HGB/Wroer § 105 Rdn 94. Begründung RegE, BTDrucks 7/2172, 20 f; hA. Ebenso Hanaul Ulmer § 4 Rdn 5; aA Bäumer aaO 71; vgl § 5 Rdn 7. Ebenso FittinglWlotzkel Wißmann §4 Rdn 35; Hoffmann/Lehmann! Weinmann § 4 Rdn 9; Kunze ZGR 1978, 337; Hanau/Ulmer § 4 Rdn 9. Vgl Begründung zum RegE, BTDrucks 7/2172, 21. Vgl ausführlich GK-MitbestGlNaendrup § 4 Rdn 2.

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wurden. Trotzdem ist am klaren Gesetzeswortlaut nicht zu zweifeln (hL). Auf der anderen Seite ist kein Gesellschafter mehr genötigt, die unbeschränkte persönliche Haftung beizubehalten, nachdem der Schritt in die AG oder GmbH & Co KG einmal vollzogen ist, sondern kann ohne wesentliche Veränderung seiner Position in die Rolle eines Kommanditisten oder Gesellschafters der GmbH überwechseln.23 Unter diesen Umständen tritt die Gefahr der Umgehung so stark in den Vordergrund, daß die gesetzliche Regelung gerechtfertigt ist (hL). 8 Aus denselben Gründen entfällt die Mitbestimmung auch dann nicht, wenn aufgrund spezieller gesellschaftsrechtlicher Vorschriften die persönliche Haftung eines Beteiligten eintritt, zB weil ein Kommanditist seine Hafteinlage ganz oder teilweise zurückerhalten (§§172 ff HGB) oder die persönliche Bürgschaft für Gesellschaftsschulden übernommen hat, oder weil die Gesellschafter der GmbH Nachschüsse schulden (§§26 ff GmbHG) oder wegen des Empfangs verbotener Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen persönlich haften (§31 GmbHG). 9 2. §4 Abs 1 setzt weiter voraus, daß die Mehrheit der Kommanditisten zugleich auch die Mehrheit in der Komplementärgesellschaft bildet. Wenngleich es zutrifft, daß nur in diesem Fall die Parallelität der Willensbildung in der KG und in der Komplementärgesellschaft sichergestellt und damit die Einheit des Unternehmens gewährleistet ist, 24 welche die Ausdehnung der Mitbestimmung auf die KG rechtfertigen, so befriedigt das Merkmal doch nicht, weil auch in anderen Fällen, namentlich bei einem geringeren Grad der Verflechtung, die Identität des Unternehmens vorliegen kann. Die Mehrheit ist in erster Linie nach der Zahl der Anteile zu berechnen. Bei der KG kommt es auf den Nennbetrag, bei gleitenden Kapitalanteilen auf den Buchwert der Einlage, nicht auf die Höhe der in das Handelsregister eingetragenen Haftsumme an. 25 Gewährt ein Anteil mehrere Stimmen 26 oder sind umgekehrt stimmrechtslose Anteile vorhanden, 27 genügt die Mehrheit der Stimmen. Nicht erforderlich ist, daß die 22

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Vgl Oetker vor dem BT-Ausschuß für Arbeit und Sozialordnung, Prot Nr 55, 60. Vgl Duden FS Schilling 325; Raisch, Unternehmensrecht Bd 2, 142. Vgl GroßK-HGBISchilling §161 Rdn 32; Kunze ZGR 1978, 335f; OLG Celle BB 1979, 1578. GK-MitbestG/iVaem/ra/? §4 Rdn 20; Bäumer aaO 44; Ahlbrecht aaO 74; differenzierend Hoffmann!Lehmann! Weinmann § 4 Rdn 18. Vgl § 47 Abs 2 GmbHG, § 12 Abs 2 AktG, § 5 EGAktG. Vgl § 12 Abs 1 Satz 2 AktG; BGHZ 14, 264 für die GmbH.

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Gesellschafter in beiden Gesellschaften jeweils gleiche Anteile oder die gleiche Stimmenzahl besitzen, wenn nur die Summe übereinstimmt. Die Mehrheit ist auch dann gegeben, wenn die Mehrheitsgruppe bei der einen Gesellschaft über die Mehrheit der Anteile, bei der anderen über die Stimmenmehrheit verfügt. 28 §4 stellt in der KG nur auf die Stimmen der Kommanditisten ab. Das paßt nur für den gewöhnlichen Fall, daß die Komplementärgesellschaft einziger Komplementär ist. Hat die KG weitere Komplementäre, müssen diese bei der Mehrheitsberechung mitgezählt werden, da nur so die Einheit des Unternehmens hinreichend berücksichtigt wird.29 Bei mittelbaren Beteiligungen sind die Zurechnungsmaßstäbe des 10 § 16 Abs 2 - 4 AktG für verbundene Unternehmen entsprechend anzuwenden, denn sie sind Ausdruck allgemeiner unternehmensrechtlicher Regeln. 30 Daher gelten Anteile, die einem von dem Gesellschafter abhängigen Unternehmen oder die einem anderen für Rechnung des Gesellschafters gehören, als Anteile des Gesellschafters (§ 16 Abs 4 AktG). Ferner bleiben bei der Komplementärgesellschaft eigene Anteile und solche, die einem von dieser abhängigen Unternehmen gehören, außer Betracht (§ 16 Abs 2 AktG). Entsprechendes gilt bei der Berechnung der Stimmen (§16 Abs 3 AktG). Bei den Kommanditisten werden Anteile an der Komplementärgesellschaft mitgezählt, die einem von dem Kommanditisten abhängigen Unternehmen gehören (hM). Die formalistische Fassung der Vorschrift bringt es mit sich, daß 11 sie leicht zu vermeiden ist, namentlich dadurch, daß Gesellschaftsanteile an der KG oder an der Komplementärgesellschaft auf Treuhänder oder auf eine zu diesem Zweck gegründete Trägergesellschaft übertragen werden. Sofern damit noch andere legitime wirtschaftliche Zwecke verfolgt werden, ist dagegen nichts einzuwenden. Es würde aber dem Zweck des Gesetzes widersprechen, Treuhandkonstruktionen und ähnliche Rechtsverhältnisse zu berücksichtigen, die nur dazu dienen, die Mitbestimmung zu unterlaufen. 31 Dies wird namentlich in Fällen der fremdnützigen Treuhand der Fall sein, in denen der Treuhänder im Innenverhältnis den Weisungen des Treu-

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Einzelheiten bei Bäumer aaO 46; Ahlbrecht aaO 68 ff. Zöllner ZGR 1977, 331; Hölters DB 1977, 2234; Hanau/Ulmer §4 Rdn 16; Ahlbrecht 87ff; Kunze ZGR 1978, 338. Zu weiteren Berechnungsfragen vgl FittinglWlotzkel Wißmann § 4 Rdn 16ff. Ebenso HoffmannlLehmann! Weinmann §4 Rdn 20 ff; Hanaul Ulmer §4 Rdn 14; vgl Raiser, Recht der Kapitalgesellschaften § 51 II. Vgl die ähnliche Rspr zu § 47 GmbHG.

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gebers unterliegt. Die in anderen Einzelheiten des §4 zum Ausdruck gelangenden Anstrengungen des Gesetzgebers, Umgehungsversuche abzuwehren, und die bei Wirtschaftsgesetzen erforderliche wirtschaftliche Betrachtungsweise führen deshalb dazu, in solchen Fällen die auf den Treuhänder übertragenen Anteile dem Gesellschafter selbst zuzurechnen. 32 Bei eigennütziger Treuhand kommt umgekehrt die Zurechnung zum Treuhänder in Frage. 33 12 Nicht genügt hingegen eine rein tatsächliche oder durch andere gesellschaftsrechtliche Konstruktionen bzw durch Stimmbindungsverträge gesicherte Einheit der Unternehmensführung. 34 Sie können jedoch als ein Indiz für ein fremdnütziges Treuhandverhältnis gelten. Dasselbe gilt für den Fall, daß Anteile auf Ehegatten und minderjährige Kinder übertragen wurden. 35 13 Schwierigkeiten bereiten ferner die Fälle, in denen die Anteile an der Komplementärgesellschaft ganz oder zum Teil in den Händen der KG selbst liegen. Haben die Gesellschafter sämtliche Anteile an der Komplementärgesellschaft auf die KG übertragen (Fall der sog Einheitsgesellschaft), sind die Voraussetzungen des §4 bei wörtlicher Auslegung wiederum nicht erfüllt. 36 Wirtschaftlich betrachtet sind die beiden Gesellschaften hingegen besonders eng verknüpft. Die Einheit des Unternehmens ist noch besser sichergestellt als in den vom Gesetz erfaßten Fällen. 37 Durchstößt man die formaljuristische Einkleidung und sieht auf die tatsächlichen Strukturen, ist auch die Identität der Gesellschafter gegeben.38 Aus diesen Gründen ist §4 über den Wortlaut hinaus dahin auszulegen, daß auch die Einheitsgesellschaft der Mitbestimmung unterfällt, sofern die übrigen Voraussetzungen gegeben sind. 39

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33 34 35 36 37 38 39

HM; vgl Fitting! Wlotzkel Wißmann §4 Rdn 25; GewK-MitbestG/FöVir §4 Rdn 8; Klamroth BB 1977, 306; Hölters DB 1977, 2233; Kunze ZGR 1978, 336; Bäumer aaO 53 f; Ahlbrecht aaO 83; OLG Celle BB 1979; LG Bremen DB 1980, 349; OLG Bremen DB 1980, 1332; Hanau/Ulmer §4 Rdn 18 und Wiesner GmbHRdsch 1981, 40 wollen bei fremdnütziger Treuhand die Anteile generell dem Treugeber zurechnen. Bäumer aaO 54f; HanaulUlmer § 4 Rdn 18. So mit Recht OLG Bremen DB 1980, 1332 (Kühne & Nagel). HanaulUlmer aaO; Wiesner GmbHRdsch 1981,40. Martens ZUR 138 (1974), 223 Fn 102. Vgl Schilling FS Barz 1974, 67 ff. Reich!Lewerenz AuR 1976, 267. HM; Fitting!Wlotzke!Wißmann §4 Rdn 23; Meilicke/Meilicke, §4 Rdn 12; Reich!Lewerenz aaO; Zöllner ZGR 1977, 332; GK-MitbestG/JVaendn §4 Rdn 34; HanaulUlmer § 4 Rdn 17; GewK-MitbestG/FöAr § 4 Rdn 6.

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Entsprechendes muß für die Fälle gelten, in denen die K G nur 14 einen Teil der Anteile der Komplementärgesellschaft hält. Auch diese Anteile sind demgemäß bei der Berechnung der erforderlichen Mehrheit mitzuzählen, und zwar sind sie sowohl auf seiten der K G als auch auf seiten der Komplementärgesellschaft den Gesellschaftern zuzurechnen, die für die Feststellung der überwiegenden Gesellschafteridentität in Betracht kommen. 4 0 Bei mehrstöckigen Kommanditgesellschaften verlangt das Gesetz 15 nicht ausdrücklich, daß die Gesellschaftermehrheit bei allen beteiligten Gesellschaften identisch sei. Doch wird man bei einer sinngemäßen Auslegung des Gesetzes hiervon auszugehen haben, weil andernfalls die Einheit des Unternehmens nicht gegeben ist, welche nach den Voraussetzungen des §4 die Addition der in allen Gesellschaften beschäftigten Arbeitnehmer und ihre Zurechnung zum Komplementärunternehmen rechtfertigt. 41 Beteiligt sich die aus der X-GmbH als persönlich haftender Gesellschafterin und den Kommanditisten A und B bestehende X-GmbH & Co K G als einzige persönlich haftende Gesellschafterin an einer weitern Y - K G mit den Kommanditisten C und D, so können demnach deren Arbeitnehmer nicht der X-GmbH zugerechnet werden. Insoweit ist der Wortlaut des §4 Abs 1 Satz 2 also zu weit gefaßt und muß mit Hilfe einer restriktiven Interpretation auf seine wahre Bedeutung zurückgeführt werden. 3. Trotz des Vorliegens der übrigen Voraussetzungen ist das 16 Unternehmen nicht mitbestimmungspflichtig, wenn die Komplementärgesellschaft einen eigenen Geschäftsbetrieb mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern führt. Der Gesetzgeber geht davon aus, daß in diesem Fall kein einheitliches Unternehmen vorliegt, welches die Addition der Arbeitnehmer und ihre Zurechnung zur Komplementärgesellschaft rechtfertigt. Zu berücksichtigen sind nur die Arbeitnehmer, die im eigenen Geschäftsbetrieb der Komplementärgesellschaft tätig sind. 42 Da es in der Regel möglich sein wird, die Arbeitnehmer zwischen Kommandit- und Komplementärgesellschaft aufzuteilen, kommt es maßgeblich darauf an, wann diese einen

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Ebenso Kunze ZGR 1978, 335; Hanaul Ulmer § 4 Rdn 17. Sehr streitig; wie hier Hoffmann GmbHRdsch 1974, 74; MeilickelMeilicke §4 Rdn 16; Hoffmann!Lehmann! Weinmann §4 Rdn 28 ff; Ahlbrecht aaO 103ff; aA Fitting!Wlotzke!Wißmann §4 Rdn 38; GK-MitbestGINaendrup §4 Rdn 28; GewK-MitbestG/FoAr §4 Rdn 16; Bäumer aaO 125, Hanau! Ulmer § 4 Rdn 22. Fitting! Wlotzke! Wißmann § 4 Rdn 27; Hanau! Ulmer § 4 Rdn 20.

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eigenen Geschäftsbetrieb hat. Das Gesetz kennzeichnet den Begriff nicht näher. Sinngemäß ist darauf abzustellen, ob trotz der Verflechtung der Gesellschaften und der überwiegenden Identität der Gesellschafter wirtschaftlich zwei verschiedene Unternehmen vorliegen oder nicht. Dies läßt sich nicht nach starren Merkmalen schematisch entscheiden, sondern erfordert eine umfassende Würdigung der gesamten Situation. Als Indizien kommen zB verschiedene Unternehmensziele, unterschiedliche, nicht aufeinander abgestimmte Produktionen, die organisatorische Trennung nicht nur auf unterer Ebene, sondern auch in der Unternehmensleitung, getrennte Buchführung, gesondertes Rechnungswesen, unabhängige Finanzierung oder ein zwischen ihnen bestehender Wettbewerb in Betracht. Dagegen genügt es nicht, wenn beide Gesellschaften verschiedene Betriebe im Sinn des BetrVG führen, denn maßgeblich ist nicht die arbeitstechnische, sondern die wirtschaftlichorganisatorische Differenzierung. 43 Aus demselben Grund können auch die mit der rechtlichen Selbständigkeit der beiden Gesellschaften zusammenhängenden Merkmale kein Argument zugunsten des eigenen Geschäftsbetriebs bilden. Zweifels- und Übergangsfalle, namentlich bei Betriebsaufspaltung, wird man danach zu entscheiden haben, ob bei der Betriebsgesellschaft der eigene Geschäftsbetrieb oder die Leitung der KG überwiegt. Da es nach der Formulierung des Gesetzes als die Ausnahme anzusehen ist, daß die Komplementärgesellschaft einen eigenen Geschäftsbetrieb hat, sind an diesen Fall hohe Anforderungen zu stellen. Auch ergibt sich daraus eine Beweislastumkehr zu Lasten dessen, der die Freistellung von der Mitbestimmung behauptet. Arbeitnehmer, die in einem von der Komplementärgesellschaft abhängigen Unternehmen beschäftigt sind, werden nicht berücksichtigt, da sie nicht zu dem eigenen Unternehmen der Gesellschaft gehören. 44 Entfallt die Mitbestimmung nach §4, weil die Komplementärgesellschaft einen eigenen Geschäftsbetrieb führt, so kann aber die Konzernmitbestimmung nach § 5 eingreifen. 45 III. Rechtsfolgen 17

1. Sind die Voraussetzungen des Abs 1 gegeben, so sind die Arbeitnehmer der KG der Komplementärgesellschaft zuzurechnen. Erreichen sie zusammen die Zahl von mehr als 2000 Arbeitnehmern, so

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Ebenso Hanau/Ulmer § 4 Rdn 19. FittinglWlotzkelWißmann §4 Rdn 27; HoffmannlLehmann!Weinmann Rdn 12; aA Kunze ZGR 1978, 324; HanaulUlmer § 4 Rdn 20. Siehe § 5 Rdn 19.

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fallt das Komplementärunternehmen unter das MitbestG. Auch in den Fällen der §§7 Abs 1, 9 Abs 1 und 2 usw kommt es auf die Gesamtzahl der Arbeitnehmer an. Die Arbeitnehmer der K G nehmen an den Wahlen zum Aufsichtsrat der Komplementärgesellschaft aktiv und passiv wie deren eigene Arbeitnehmer teil. 46 Bei mehrstöckiger Verflechtung sind die Arbeitnehmer aller Gesellschaften zusammenzuzählen und der obersten Komplementärgesellschaft zuzurechnen. Dasselbe gilt, wenn diese zugleich Komplementär bei mehreren Kommanditgesellschaften ist (vgl Rdn 6). Hat die K G mehrere Komplementärgesellschaften, so sind ihre Arbeitnehmer allen zuzurechnen, welche die Voraussetzungen des Abs 1 erfüllen (hA). Es ist jedoch zweifelhaft, ob auch die Arbeitnehmer der einen Komplementärgesellschaft den anderen zuzurechnen sind. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist dies nicht der Fall. Sofern bei wirtschaftlicher Betrachtung ein einheitliches Unternehmen vorliegt, liegt eine solche Interpretation jedoch in der Konsequenz des Gesetzes und ist daher geboten. 47 Ist die Komplementärgesellschaft ihrerseits abhängiges Unternehmen eines Konzerns, so sind die Arbeitnehmer unter den Voraussetzungen des §5 auch dem herrschenden Unternehmen zuzuzählen. 48 2. Die Regelung des §4 führt zunächst dazu, daß die in der Kom- 18 plementärgesellschaft anfallenden Entscheidungsprozesse der Mitbestimmung unterliegen. Gemäß §31 wählt der in ihr zu errichtende paritätisch besetzte Aufsichtsrat die Mitglieder des Vertretungsorgans. Nach §33 ist ein Arbeitsdirektor zu berufen. An Sachentscheidungen wirkt der Aufsichtsrat nach Maßgabe des § 111 Abs 4 AktG und der dabei zutage tretenden rechtsformspezifischen Unterschiede m i t 4 9 Auf die KG und damit auf das Gesamtunternehmen wirken sich 19 diese Befugnisse und damit die Mitbestimmung in dem Maße aus, als die Komplementärgesellschaft die Geschäfte der KG führt. Nach dem Gesetz (§§164, 170 HGB) ist sie dazu grundsätzlich in vollem Umfang berufen. Die Kommanditisten sind von der Geschäftsführung ausgeschlossen und haben nur über Maßnahmen zu entscheiden, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen. Zur Vertretung der Gesellschaft sind

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Einzelheiten bei Grüter BB 1978, 1145. AA FittinglWlotzkelWißmann §4 Rdn 35; Kunze ZGR 1978, 324, Bäumer aaO 68 f. FittinglWlotzkel Wißmann § 4 Rdn 33; vgl § 5. Vgl § 25 Rdn 67 ff.

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§4

Geltungsbereich

sie nicht berechtigt. Für das Verhältnis mehrerer zur Geschäftsführung und Vertretung berufener Komplementäre untereinander gelten die Vorschriften der §§ 114ff, 125ff HGB. 20 Die Rechte der Komplementärgesellschaft in der K G werden von den Geschäftsführern ausgeübt. Der mitbestimmte Aufsichtsrat der Komplementärgesellschaft kann dagegen unmittelbar nur deren Geschäftsführer überwachen (hM). So gelten die Informationsrechte des Aufsichtsrats gemäß §§90, 111 Abs 2 AktG iVm §25 Abs 1 MitbestG und das Kontrollrecht gemäß §111 Abs 1 AktG nur gegenüber den Geschäftsführern. Die Rechte erfassen aber auch deren Tätigkeit für die KG. 5 0 Der Aufsichtsrat kann jedoch nicht selbst die Bücher der KG einsehen. 51 Der Zustimmungsvorbehalt nach §111 Abs 4 Satz 2 AktG iVm §25 Abs 1 MitbestG kann gegenüber der KG nur wirksam werden, sofern die Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft an dem Geschäft mitwirken. Eine Weisung, das Widerspruchsrecht nach §115 Abs 1 HGB auszuüben, ist unzulässig. 52 Die Aufsichtsratsmitglieder haben auch kein Recht, an der Gesellschafterversammlung der KG teilzunehmen. 53 Bei der Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses der K G 5 4 wirkt der Aufsichtsrat gleichfalls nicht mit. Doch kann er die Feststellung durch die Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft von seiner Zustimmung abhängig machen. 55 21 Dagegen erstreckt sich der Zuständigkeitsbereich des Arbeitsdirektors der Komplementärgesellschaft auch auf die Arbeitnehmer der KG, da er deren Geschäfte unmittelbar wahrnimmt. 56 22 3. Die gesetzliche Regelung kann aufgrund vertraglicher Regelungen im Gesellschaftsvertrag der KG und, wenn die Komplementärgesellschaft eine GmbH ist, der GmbH verändert werden. Gemäß § 163 HGB ist es zulässig, im Innenverhältnis die Rechte des Komplementärs zugunsten der Kommanditisten weitgehend zu beschränken. Diese können sich selbst zu Geschäftsführern berufen oder es können alle für die Gesellschaft ausschlaggebenden Entscheidungen in ihre Hände gelegt werden. 57 Auch von der Vertretung 50

51 52 53 54 55 56 57

Fitting! Wlotzke! Wißmann §4 Rdn 49 ff; Hoffmann!Lehmann! Weinmann § 4 Rdn 36f; Hanau/Ulmer § 4 Rdn 32. Vgl § 111 Abs 2 AktG; Hoffmann!Lehmann! Weinmann § 4 Rdn 37. Hanau!Ulmer § 4 Rdn 32. Vgl §§ 118 Abs 2, 124 Abs 3 AktG. Siehe §§ 171 f AktG. Hoffmann!Lehmann! Weinmann § 4 Rdn 42; Hanau! Ulmer § 4 Rdn 32. Hoffmann!Lehmann!Weinmann §43f; GK-MitbestG/Naendrup §4 Rdn 65. Zu den Einzelheiten vgl die Kommentare zum HGB, zB GroßK-HGB/ Schilling §§ 161 Rdn 23 und 164 Rdn 8, 6 ff.

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Kommanditgesellschaft

§4

der KG kann die Komplementärgesellschaft durch den Gesellschaftsvertrag (§ 125 Abs 1 HGB) oder unter den Voraussetzungen des § 127 HGB ausgeschlossen werden, sofern noch ein anderer Komplementär vorhanden ist, 58 während den Kommanditisten wenigstens mit Hilfe der Prokura oder Handlungsvollmacht eine Vertretung der Gesellschaft ermöglicht werden kann. 59 Ist die Komplementärgesellschaft eine GmbH, können die Gesellschafter darüber hinaus alle wesentlichen Geschäftsführungsmaßnahmen in dieser an sich ziehen und den Geschäftsführern Weisungen erteilen. 60 Werden alle diese Möglichkeiten ausgeschöpft, so ist es möglich, die durch §4 bewirkte Mitbestimmung im Ergebnis weitgehend illusorisch zu machen. Der Gesetzgeber hat die der Vorschrift anhaftende Schwäche er- 23 kannt und in §4 Abs 2 versucht, ihr entgegenzuwirken, indem er vorschrieb, daß die Komplementärgesellschaft von der Führung der Geschäfte der KG nicht ausgeschlossen werden kann. §§ 114 Abs 2 und 117 HGB sind demnach zu Lasten der Komplementärgesellschaft in den Fällen des §4 nicht anwendbar. Auf diesem Wege gelingt es aber nur, einen kleinen Teil der Mittel zu beseitigen, mit deren Hilfe die Mitbestimmung in der AG bzw GmbH & Co KG ausgehöhlt werden kann. Alle anderen Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis der Komplementärgesellschaft sind dagegen von dem Wortlaut des Gesetzes nicht betroffen. Die Situation nötigt zu Überlegungen, wie weit das Gesetz auch an 24 dieser Stelle unter den Gesichtspunkten der teleologischen Interpretation und der Verhütung von Umgehungen extensiv ausgelegt werden muß. 61 Dabei ist zu berücksichtigen, daß sich der Gesetzgeber im MitbestG grundsätzlich für rechtsformspezifische Lösungen entschieden und der das Recht der Personengesellschaften beherrschenden Vertragsfreiheit nur ausnahmsweise Grenzen gezogen hat. 62 Auch ist anerkannt, daß die Mitbestimmung in der GmbH das Recht der Gesellschafter nicht beseitigt, die Geschäftsführung in allen wesent58

BGHZ 51, 200. » Einzelheiten bei Baumbach/Hopt § 170 HGB Rdn 3. 60 Vgl § 25 Rdn 82 f. 61 Vgl zum folgenden namentlich Martens ZHR 138 (1974), 223 ff; Hölters BB 1975, 802f; Schneider ZGR 1977, 349; Fitting/WlotzkelWißmann §4 Rdn 45; Klamroth BB 1977, 306; Reuter AcP 179 (1979), 509, 546; GKMitbestGINaendrup §4 Rdn 52 ff, 59; Bäumer aaO 72 ff; Hanaul Ulmer §4 Rdn 27ff; Kober 211 ff; Ahlbrecht, aaO 129ff; Quast, aaO 300ff. 62 Vgl Begründung zum RegE, BTDrucks 7/2172, 16; Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BTDrucks 7/4845, 2.

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§ 4

Geltungsbereich 63

liehen Punkten selbst in die Hand zu nehmen. Für die KG kann dann aber nichts anderes gelten. Auf der anderen Seite widersprechen Vertragsgestaltungen offenkundig Sinn und Zweck des §4 Abs 2, welche, ohne daß der Komplementärgesellschaft die Geschäftsführung formell entzogen wird, diesem Ergebnis in der tatsächlichen Wirkung gleichkommen. Sie sind deshalb als unzulässig anzusehen. 64 25 Die Einzelheiten sind sehr umstritten. Die überwiegende Meinung folgert aus Abs 2 mit Recht, daß auch der Ausschluß der Vertretungsmacht gemäß §125 Abs 1 HGB zugunsten eines zweiten Komplementärs unzulässig ist. 65 Dagegen wird man den Entzug von Geschäftsführung und Vertretung aus wichtigem Grund nach §§117, 127 HGB zulassen müssen. 66 Ebenso steht Abs 2 dem Widerspruchsrecht weiterer Komplementäre gemäß § 115 Abs 1 HGB und den Zustimmungsrechten der Kommanditisten nach §164 HGB nicht entgegen.67 Auf der anderen Seite ist eine mit Abs 2 nicht vereinbare Gesetzesumgehung anzunehmen, wenn neben der mitbestimmungspflichtigen Komplementärgesellschaft weitere Komplementäre bestellt werden und diese Einzelgeschäftsführungsbefugnis erhalten, die Komplementärgesellschaft hingegen nur Gesamtgeschäftsführungsbefugnis. 68 Mit Abs 2 nicht vereinbar ist weiter eine Weisungsbefugnis der KG oder der Kommanditisten gegenüber der Komplementärgesellschaft in allen Angelegenheiten der laufenden Geschäftsführung. 69 Die Weisungsrechte der Gesellschafter der Komplementärgesellschaft gegenüber deren Vertretungsorgan richten sich dagegen nach §25.70 26 Vorschriften des Gesellschaftsvertrags, die Abs 2 widersprechen, sind gemäß §134 BGB nichtig. Wächst eine AG bzw GmbH & Co KG in den Geltungsbereich des Gesetzes hinein, treten sie nach Ab-

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Vgl §25 Rdn 81. Vgl Hanaul Ulmer § 4 Rdn 28. Vgl Fitting!WlotzkelWißmann §4 Rdn 44; Hanau/Ulmer §4 Rdn 27; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann §4 Rdn 52; differenzierend Bäumer aaO 74 ff. Hanau/Ulmer §4 Rdn 27; differenzierend nach Art des wichtigen Grundes Bäumer aaO 77 ff; abw die Vorauflage Rdn 19. Ebenso GK-MitbestGINaendrup §4 Rdn 59; Bäumer 86; Kober 218; Hanau/Ulmer § 4 Rdn 29. Ebenso Fitting/Wlotzkel Wißmann §4 Rdn 45; aA Hölters BB 1975, 802f; vgl auch Bäumer 86, Kober 218; Quast 331. Fitting! Wlotzkel Wißmann §4 Rdn 46; Hanau/Ulmer §4 Rdn 30; weitergehend GK-MitbestGlNaendrup §4 Rdn 59; aA Hoffmann/Lehmann/ Weinmann §4 Rdn 58; zT auch Reuter AcP 179 (1979), 548. Vgl § 25 Rdn 108.

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§5

Konzern

lauf der Übergangsfrist außer Kraft. Sie können aber nur nach den Regeln des Rechts der Personengesellschaften durch neue ersetzt werden. 71 IV. Streitigkeiten Ist ungewiß oder streitig, ob eine AG bzw GmbH & Co K G unter 2 7 §4 fallt oder ob bei der Komplementärgesellschaft die weiteren Voraussetzungen des § 1 Abs 1 vorliegen, so haben die ordentlichen Gerichte im Verfahren gemäß §98 AktG iVm §6 Abs 2 zu entscheiden. 72 Streitigkeiten betr die Wahlberechtigung der Arbeitnehmer der K G bei der Wahl zum Aufsichtsrat der Komplementärgesellschaft sind nach §2 Abs 1 Nr 5 A r b G G vor den Arbeitsgerichten anhängig zu machen. Für Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit der Sicherung der Geschäftsführungsbefugnis gemäß Abs 2 sind wiederum die ordentlichen Gerichte zuständig, und zwar beim Landgericht §95 GVG die Kammern für Handelssachen.

§5 Konzern (1) Ist ein in § 1 Abs 1 Nr 1 bezeichnetes Unternehmen herrschendes Unternehmen eines Konzerns (§18 Abs 1 des Aktiengesetzes), so gelten fiir die Anwendung dieses Gesetzes auf das herrschende Unternehmen die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens. Dies gilt auch für die Arbeitnehmer eines in §1 Abs 1 Nr 1 bezeichneten Unternehmens, das persönlich haftender Gesellschafter eines abhängigen Unternehmens (§18 Abs 1 des Aktiengesetzes) in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft ist. (2) Ist eine Kommanditgesellschaft, bei der für die Anwendung dieses Gesetzes auf den persönlich haftenden Gesellschafter die Arbeitnehmer der Kommanditgesellschaft nach § 4 Abs 1 als Arbeitnehmer des persönlich haftenden Gesellschafters gelten, herrschendes Unternehmen eines Konzern (§ 18 Abs 1 des Aktiengesetzes), so gelten für die Anwendung dieses Gesetzes auf den persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer des persönlich haftenden Gesellschafters. Absatz 1 Satz 2 sowie § 4 Abs 2 sind entsprechend anzuwenden. 71 72

Siehe § 37 Rdn 5. Vgl § 6 Rdn 16. 113

Geltungsbereich

§5

(3) Stehen in einem Konzern die Konzernunternehmen unter der einheitlichen Leitung eines anderen als eines in Absatz 1 oder 2 bezeichneten Unternehmens, beherrscht aber die Konzernleitung über ein in Absatz 1 oder 2 bezeichnetes Unternehmen oder über mehrere solche Unternehmen andere Konzernunternehmen, so gelten die in Absatz 1 oder 2 bezeichneten und der Konzernleitung am nächsten stehenden Unternehmen, über die die Konzernleitung andere Konzernunternehmen beherrscht, für die Anwendung dieses Gesetzes als herrschende Unternehmen. §§ 17 u n d 18 Aktiengesetz lauten: § 17 AktG (1) Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann. (2) Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, daß es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. § 18 AktG (1) Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag (§291) besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist (§ 319), sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt anzusehen. Von einem abhängigen Unternehmen wird vermutet, daß es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet. (2) Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne daß das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Schrifttum Ahrens, Die Problematik des Mehrmütterkonzerns in aktien- und mitbestimmungsrechtlicher Sicht, AG 1975, 151; Barz, Das 50:50 Gemeinschaftsunternehmen, FS Kaufmann 1972, 59; BeinertlHennerkeslBinz, Die GmbH & Co - ein mitbestimmungspflichtiger In-sich-Konzern? DB 1979, 68; Bellstedt, Der territoriale Geltungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes, BB 1977, 1326; Bernstein/Koch, Internationaler Konzern und deutsche Mitbestimmung - Grundsatzfragen zur Umgehung der Mitbestimmung im Vertragskonzern, ZHR 143 (1979), 522; Biedenkopf, Zur Diskussion über ein 114

Konzern

§5

neues Unternehmensrecht, FS L. Raiser, 1974, 561; Birk, „Tendenzbetrieb" und Wirtschaftsausschuß, JZ 1973, 753; Däubler, Mitbestimmung und Betriebsverfassung im Internationalen Privatrecht, RabelsZ 39 (1975), 444; Duden, Mitbestimmung in Konzernverhältnissen nach dem Mitbestimmungsgesetz, Z H R 141 (1977), 145; Ebenroth/Sura, Transnationale Unternehmen und deutsches Mitbestimmungsgesetz, Z H R 144 (1980), 610; Gansweid, Gemeinsame Tochtergesellschaften im deutschen Konzern- und Wettbewerbsrecht, 1976; Geßler, Mitbestimmung im mehrstufigen Konzern, BB 1977, 1313; Großmann, Die G m b H & Co K G im Spannungsfeld zwischen §4 und §5 Mitbestimmungsgesetz, BB 1976, 1391; Hölters, Die unbewältigte Konzernproblematik des Mitbestimmungsgesetzes 1976, R d A 1979, 335; Hofmann, Mitbestimmung der Arbeitnehmer in Gesellschaftsorganen und grenzüberschreitende Unternehmenszusammenschlüsse, Diss. Bonn 1976; v. Hoyningen-Huene, Der Konzern im Konzern, ZGR 1978, 515; G. Hueck, Zwei Probleme der Konzernmitbestimmung, FS H. Westermann, 1974, 241; Kittner, Grundprobleme der Arbeitnehmerbeteiligung in den Aufsichtsräten eines Konzerns, AuR 1976, 6; Klinkhammer, Der „Konzern im Konzern" als mitbestimmungsrechtliches Problem, DB 1977, 1601; ders, Mitbestimmung im Gemeinschaftsunternehmen, Diss. Berlin 1977; Klückers, Problemfälle der Arbeitnehmerzurechnung auf der Grundlage von § 5 Abs 1 Satz 1 MitbestG, Diss. Köln 1978; Knaup, Unternehmerische Mitbestimmung im Konzern, Diss. Marburg 1979; Köstler, Zur Wahl der Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens, AuR 1982, 167; Kunze, Zum Begriff des sogenannten Tendenzbetriebs, FS Ballerstedt 1975, 79; ders, Der Geltungsbereich des §4 Abs 1 Satz 1 MitbestG, ZGR 1978, 321; Loritz, Mitbestimmung und Tendenzschutz im Konzern, ZfA 1985, 497; Lutter, Zur Herrschaft mehrerer Unternehmen über eine Aktiengesellschaft, N J W 1973, 113; ders, Mitbestimmung im Konzern, 1975; ders. Der Anwendungsbereich des MitbestG, Z G R 1977, 195; ders, Mitbestimmungsprobleme im internationalen Konzern, FS Zweigert, 1981, 251; Lütter/Schneider, Mitbestimmung im mehrstufigen Konzern, BB 1977, 553; Martens, Die Tendenzunternehmen im Konzern, A G 1980, 289; ders, Mitbestimmung, Konzernbildung und Gesellschaftereinfluß, Z H R 138 (1974), 179; Meilicke/Meilicke, Mitbestimmung im Konzern, BB 1978, 406; Prager, Grenzen der deutschen Mitbestimmung (inclusive Betriebsverfassung) im deutsch-schweizerischen Unternehmensrecht, 1979; Raiser, Konzernverflechtungen unter Einschluß öffentlicher Unternehmen, Z G R 1996, 465; ders, Geklärte und ungeklärte Fragen der Konzernmitbestimmung, FS Kropff 1997, 243; ders, Der neue Koalitionskompromiß zur Mitbestimmung, BB 1976; Richardi, Konzernzugehörigkeit eines Gemeinschaftsunternehmens nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1977; ders, Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat einer arbeitnehmerlosen Aktiengesellschaft, FS Zeuner, 1993, 147; Richter, Umgehung der Konzernvorschriften des Mitbestimmungsgesetzes 1976 durch Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung und/oder Konzernvermutung? A G 1982, 261; Romeikat, Konzernmitbestimmung auf nachgeordneten Konzernstufen, Diss. München 1989; Säcker, Die Wahlordnungen zum MitbestG, 1978; Sieling-Wendeling, Zum Tendenzschutz im Konzern nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, AuR

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§5

Geltungsbereich

1977, 240; Schneider, GmbH und GmbH & Co KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 335; Semler, „Konzern im Konzern", DB 1977, 805; Steindorff, Einzelfragen zur Reichweite des Mitbestimmungsgesetzes, ZHR 141 (1977), 457; Werner, Konzernrechtliche Abhängigkeit und einheitliche Leitung in mitbestimmten Konzernen, ZGR 1976, 447; WessinglHölters, Gemeinschaftsunternehmen und paritätische Mitbestimmung, DB 1977, 864; Wiedemann, Aufgaben und Grenzen der unternehmerischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer BB 1978, 5; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, 1989, 498 ff; v. Zitzewitz, Die Vereinbarkeit internationaler Vertragskonzerne mit dem Mitbestimmungsgesetz 1976, 1979; Zöllner, GmbH und GmbH & Co K G in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 319.

Ubersieht Rdn

Rdn I. Vorbemerkungen 1. Gesetzesinhalt 2. Entstehungsgeschichte und kritische Würdigung . II. Der Grundtatbestand (Abs 1 und 2) 1. Voraussetzungen beim herrschenden Unternehmen 2. Voraussetzungen bei den abhängigen Unternehmen 3. Abhängigkeit 4. Konzern III. Einzelfragen 1. Tendenzkonzern 2. Kapitalgesellschaft & Co als Konzern 3. Konzern im Konzern . . . . 4. Gemeinschaftsunternehmen 5. Auslandssachverhalte . . .

1 2 IV. V. 4 7 10 13 15

VI.

20 22 25 28

VII.

a) Ausländische Tochtergesellschaften b) Ausländische Konzernspitze Rechtsfolgen Mitbestimmung im Teilkonzern (Abs 3) 1. Allgemeines 2. Voraussetzungen des Abs 3 3. Konzernherrschaft über eine Zwischengesellschaft 4. Rechtsfolgen 5. Freiwillige Regelungen . . Andere Unternehmensverbindungen 1. Allgemeines 2. Mischformen zwischen Gleich- und Unterordnungskonzern Streitigkeiten

29 31 32 35 37 39 44 46 47 48 49

I. Vorbemerkungen 1

1. Die Vorschrift regelt, zusammen mit § 32, die Mitbestimmung im Unterordnungskonzern. Sie basiert auf dem zutreffenden und in der Literatur auch durchgehend akzeptierten Gedanken, daß angesichts der einheitlichen Leitung des Konzerns durch das herrschende Unternehmen auch die Mitbestimmung dort ausgeübt werden muß, wenn sie 116

Konzern

§5

wirksam sein soll, und daß es dafür nicht auf die Zahl der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens ankommen kann, sondern des ganzen Konzerns. Der Lösungsansatz des Gesetzes ist der gleiche wie in §4: Die Arbeitnehmer sämtlicher Konzernunternehmen werden dem herrschenden Unternehmen zugerechnet. Erreicht dieses erst dadurch die Zahl von 2000 Arbeitnehmern, fallt es nunmehr unter das Gesetz. Sämtliche im Konzern beschäftigte Arbeitnehmer sind aktiv und passiv wahlberechtigt zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens. Ob die Konzernunternehmen daneben selbst mitbestimmungspflichtig bleiben, sagt das Gesetz nicht. Aus seinem Schweigen ist jedoch zu folgern, daß es insofern bei den allgemeinen Regeln des MitbestG, BetrVG 1952 oder der Montanmitbestimmungsgesetze bleiben sollte. Dies bedeutet, daß die Arbeitnehmer im Konzern auf mehreren Stufen ein sich uU nach ganz verschiedenen Vorschriften richtendes Mitbestimmungsrecht haben. Die Arbeitnehmer von Konzernunternehmen, die selbst nicht mitbestimmungspflichtig sind, können nach §5 gleichwohl berechtigt sein, an der Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens teilzunehmen. 2. Die Lösung war durch §§76 Abs 4, 77 a BetrVG 1952, das Mit- 2 bestEG und die Vorschriften über den Konzernbetriebsrat nach §§54 ff BetrVG 1972 vorgezeichnet, die das Gesetz allerdings nur im Ansatz, nicht aber in den Einzelheiten übernommen hat. Auch die Mitbestimmungskommission hatte empfohlen, allen Arbeitnehmern eines Konzerns neben ihrer Vertretung im Aufsichtsrat des Unternehmens, dem sie unmittelbar angehören, auch ein Mitbestimmungsrecht im herrschenden Unternehmen zu gewähren1. Gleichwohl war die mehrfache Vertretung der Arbeitnehmer in der Diskussion um den RegE heftig umstritten. Die Sprecher der Gewerkschaften argumentieren, die Lösung entspreche der rechtlichen und tatsächlichen Situation im Konzern, da üblicherweise sowohl im herrschenden wie in den abhängigen Unternehmen wichtige, die Arbeitnehmer betreffende Entscheidungen gefällt würden 2 . Demgegenüber verlangten die Vertreter der Industrie die Beseitigung der Mitbestimmung in den Konzerntöchtern oder doch ihre Reduzierung auf die Drittelbeteiligung nach §76 BetrVG 1952, da andernfalls mit widersprüchlichen Entscheidungen in den Aufsichtsräten des herrschenden und der abhängigen Unternehmen zu rechnen sei, die eine einheitliche Konzern-

1 2

BTDrucks VI/334 V 1.5.5. und 29ff. Vgl Hensche in der Anhörung vor dem BTAusschuß für Arbeit und Sozialordnung am 7. 11. 1974, Prot Nr 55, 54. 117

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Geltungsbereich 3

führung erheblich erschweren oder sogar ausschließen . Diese Kritik setzt voraus, daß sich bei einer paritätischen Besetzung der Aufsichtsräte die Anteilseigner nicht mehr durchsetzen können. Infolge der Rückkehr des Gesetzes zu einem Ubergewicht der Anteilseignerseite 4 hat sie ihre Spitze verloren. Die Gewerkschaften verlangen auch für die Zukunft eine Mitbestimmung auf allen Konzernstufen 5 . 3 Die vom Gesetz intendierte Lösung stößt auf Schwierigkeiten, wenn das herrschende Unternehmen nicht mitbestimmungspflichtig ist, weil es die Rechtsform einer Personengesellschaft trägt oder seinen Sitz im Ausland hat. Für diesen Fall schreibt Abs 3 eine Notlösung vor, wonach die Konzernmitbestimmung in dem Unternehmen vorzusehen ist, das die Voraussetzungen des Gesetzes erfüllt und der Konzernspitze am nächsten steht. Gegen diese Lösung wurde in der Kritik der Einwand erhoben, sie sei untauglich, weil sie Unternehmen treffe, die selbst unter der Leitung der Konzernspitze stehen und daher keine eigenständigen unternehmerischen Entscheidungen fallen. 6 Da Konzerne aber häufig dezentralisiert geführt und wichtige Entscheidungen in die einzelnen Konzernunternehmen verlagert werden, läßt sich dies nicht allgemein sagen. II. Der Grundtatbestand (Abs 1 und 2) 4

1. Die Konzernmitbestimmung im herrschenden Unternehmen gemäß § 5 Abs 1 setzt zunächst voraus, daß dieses in einer der in § 1 Abs 1 Nr 1 genannten Rechtsformen geführt wird. Es kommen daher nur Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, Gesellschaften mbH und Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften in Betracht. In allen anderen Unternehmen, namentlich in Einzelunternehmen, offenen Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, gibt es daher keine Konzernmitbestimmung. Nur die A G bzw GmbH & Co K G wird nach Abs 2 den Kapitalgesellschaften auch hier gleichgestellt, sofern die Voraussetzungen des §4 Abs 1 erfüllt sind. Gleichfalls von §5 nicht erfaßt werden ausländische

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Schaub vor dem BTAussch., Prot Nr 55, 59; vgl ferner Martens Z H R 138 (1974), 182; Bayer DB 1975, 1170; Lutter, Mitbestimmung im Konzern 25, 44. Vgl §29 Rdn 1. §1 Entwurf eines MitbestG des D G B vom 5. 10. 1982; Mitbestimmung 1983, 130. Martens Z H R 138 (1974), 186, 195f; Lutter, Mitbestimmung im Konzern 63; stärker differenzierend Bayer DB 1975, 1169.

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§5

Konzern 7

Konzernmütter, da für sie das deutsche Recht nicht gilt. Unterliegt das herrschende Unternehmen dem MontanMitbestG oder dem MitbestEG oder ist es als Tendenzunternehmen mitbestimmungsfrei, so kommt eine Konzernmitbestimmung nach § 5 schon deshalb nicht in Frage, weil das Gesetz nach § 1 Abs 2 und 4 auf solche Unternehmen generell nicht anzuwenden ist. 8 Aus der Verweisung des Abs 1 auf § 18 Abs 1 AktG ist nicht zu fol- 5 gern, daß das MitbestG auch den aktienrechtlichen Unternehmensbegriff uneingeschränkt übernimmt, denn die Ziele beider Gesetze unterscheiden sich. Während das AktG den Schutz der Gläubiger und Minderheitsaktionäre bezweckt, geht es im MitbestG um die Sicherung der Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer im Konzern. Daher ist der Unternehmensbegriff aus Sinn und Zweck des MitbestG selbst abzuleiten. Es genügt, wenn die Obergesellschaft in einer der in § 1 Abs 1 genannten Rechtsformen geführt wird. Dagegen kommt es nicht darauf an, ob sie einen eigenen Geschäftsbetrieb hat, ob sie auf Gewinn gerichtet ist oder ob sie die unternehmerische Leitungsmacht über mehrere Unternehmen ausübt. 9 Daher kann auch die AG bzw GmbH & Co KG unter §5 fallen. 10 Keine Ausnahme gilt ferner für Unternehmen der öffentlichen Hand, denn wenn sich diese der Rechtsformen des Privatrechts bedient, hat sie auch dessen Beschränkungen zu beachten. 11 Die Zahl der Arbeitnehmer im herrschenden Unternehmen ist un- 6 erheblich. Auch wenn es für sich allein in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer hat, richtet sich die Mitbestimmung in ihm nach §5, sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen. Auf der anderen Seite kommt die Konzernmitbestimmung infolge der Zurechnung der in den Konzernunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer auch dann in Betracht, wenn es selbst keinen einzigen eigenen Arbeitnehmer hat. 1 2

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Vgl Rdn 31. Zum Problem des Tendenzkonzerns siehe unten Rdn 15 ff. HA; vgl FittinglWlotzkel Wißmann §5 Rdn 9; GK-MitbestG/Sc/meWer §5 Rdn 28; Hanau/Ulmer §5 Rdn 11; Hölters RdA 1979, 335; Raiser FS Kropff 247; OLG Düsseldorf DB 1979, 699; OLG Stuttgart BB 1989, 1005 = DB 1989, 1128. Vgl Rdn 20. LG Köln AG 1985, 252 zu einer GmbH, deren Anteile vollständig in den Händes des Bundes lag und die Aufgaben des Bundesministeriums für Verteidigung erfüllte; Raiser FS Kropff 246 f. OLG Stuttgart aaO und zuvor LG Stuttgart AG 1989, 445 mit Anm Raiser in EWiR 1989, 195; OLG Celle BB 1993, 957; LG Stuttgart BB 1993, 1541; OLG Stuttgart ZIP 1995, 1004; LG Hannover AG 1993, 190; LG Hamburg AG 1996, 89.

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2. Bei den abhängigen Konzernunternehmen kommen im Gegensatz zum herrschenden alle Rechtsformen des Privatrechts in Frage. Gehören zum Konzern Einzelunternehmen, Personengesellschaften, Unternehmensstiftungen usw, so werden daher auch deren Arbeitnehmer mitgezählt und nehmen an den Wahlen zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens teil. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 5 Abs 1, entspricht aber auch dem unzweifelhaften Sinn des Gesetzes, das die Legitimation der Konzernspitze durch alle im Konzern beschäftigten Arbeitnehmer anstrebt. 13 Auch im Aktienrecht ist anerkannt, daß abhängiges Unternehmen eines Konzerns jedes Unternehmen ohne Rücksicht auf die Rechtsform sein kann. 14 8 Als abhängige Unternehmen kommen auch Unternehmen in Betracht, die keinen eigenen Geschäftsbetrieb haben oder keinen Gewinn erstreben. Der Unternehmensbegriff ist insofern weit auszulegen.15 Auf die Größe und die Zahl der Arbeitnehmer kommt es nicht an. Daher sind auch abhängige Unternehmen, die selbst mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen und deshalb nach §1 mitbestimmungspflichtig sind, in die Konzernmitbestimmung gemäß §5 einzubeziehen. Unerheblich ist ferner, ob das abhängige Unternehmen unter das Montanmitbestimmungsrecht fallt, es sei denn, die Voraussetzungen des § 3 MitbestEG sind erfüllt, so daß der ganze Konzern nach diesem Gesetz mitbestimmungspflichtig ist. Denn andernfalls würde die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in einem zu einem Konzern gehörenden Montanunternehmen verkürzt, ohne daß im Gesetz dafür ein Anhaltspunkt zu finden wäre oder sich andere Gründe anführen ließen.16 Auch die Arbeitnehmer von Konzernunternehmen, die selbst nach §§1 Abs 4 oder 81 BetrVG 1952 Tendenzschutz genießen, sind mitzuzählen. 17 9 Noch nicht abschließend geklärt ist, ob auch eine Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts abhängiges Unternehmen eines von einer privatrechtlich organisierten Gesellschaft geführten Konzerns im Sinn des §5 MitbestG sein kann. Das Problem ist im Fall der Berliner Landesbank aktuell geworden, die mit Hilfe eines Ver13

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Ebenso Fitting!WlolzkelWißmann §5 Rdn 17; GK-MitbestG/Schneider §5 Rdn 32; Hoffmann/Lehmann! Weinmann §5 Rdn 12; einschränkend bzgl Einzelunternehmen Hanaul Ulmer § 5 Rdn 18. Vgl Geßler in Geßler/Hefermehl AktG §15 Rdn 59; Raiser, Recht der Kapitalgesellschaften 541, je mwN. Vgl Raiser FS Kropff 249; hM. Ebenso Hoffmann BB 1974, 1277; Bayer DB 1975, 1167; Fitting! Wlotzkel Wißmann, § 5 Rdn 17. Siehe Rdn 16.

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trags „über eine stille Gesellschaft und zur Begründung der einheitlichen Leitung" der Herrschaft der Bankgesellschaft Berlin AG unterstellt wurde. 18 Setzt man die verfassungsrechtliche Zulässigkeit dieser Konstruktion voraus, so entspricht es dem Sinn der Konzernmitbestimmung, die Arbeitnehmer der Landesbank einzubeziehen, denn für die Legitimation der Konzernleitung von seiten der Arbeitnehmer kann es keinen Unterschied machen, ob sie in einem privatrechtlich oder öffentlichrechtlich organisierten Unternehmen tätig sind. Auch daß die Landesbank auch Beamte beschäftigt und sich die Mitbestimmung in ihr selbst nach dem Personalvertretungsrecht richtet, ändert daran nichts. Mittelbar spricht zugunsten der Anwendung des §5, daß auch in der Deutschen Bahn AG, in der Deutschen Post AG, der Postbank AG und der Deutschen Telecom AG die infolge der Neuordnung beschäftigten Beamten kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung aktiv und passiv mitbestimmungsberechtigt sind. 19 Die gegenteilige Ansicht des LAG Berlin überzeugt daher nicht. 20 Soweit eine Zuordnung der in der Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts Beschäftigten zu den Gruppen der Arbeiter, Angestellten und leitenden Angestellten noch nicht vorgenommen wurde, muß sie für die Zwecke der Wahl nach § 5 MitbestG entsprechend ihrer Tätigkeit durchgeführt werden. 3. Die Anwendung des §5 setzt ferner voraus, daß die beteiligten 10 Unternehmen einen Konzern bilden, und zwar, wie aus dem Gebrauch der Begriffe „herrschendes" und „abhängiges Unternehmen" und aus der Verweisung auf § 18 Abs 1 AktG folgt, einen Unterordnungskonzern21. Die Verweisung auf §18 Abs 1 AktG besagt auch, daß der Konzernbegriff des MitbestG von dem des Aktienrechts ausgeht, weshalb zu seiner Auslegung in erster Linie die Literatur hierzu heranzuziehen ist. 22 Allerdings hat sich im Schrifttum zum MitbestG mit Recht die Ansicht durchgesetzt, daß dies gewisse Randkorrekturen nicht ausschließt, soweit die besonderen Zwecke des MitbestG es erfordern. 2 3 Der Unterordnungskonzern setzt zunächst voraus, daß

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L A G Berlin A G 1996, 140 und dazu Raiser Z G R 1996, 458, 465. Vgl §9 des Gesetzes zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft vom 14. 9. 1994, BGBl I 2325. Die abschließende Entscheidung des B A G steht (1997) noch aus. Über die Mitbestimmung im Gleichordnungskonzern vgl unten Rdn 47. Vgl statt aller KK-AktGIKoppensteiner §§ 17 Rdn 4 ff, 18 Rdn 4 ff; GroßKAktGI Würdinger §§ 17 Anm 1 ff, 18 Anm 1 ff; Geßler aaO § 18 R d n 6 ff; je mwN. O L G Düsseldorf D B 1979, 699f; O L G Zweibrücken D B 1984, 107; FittinglWlotzkel Wißmann §5 Rdn 9; GK-MitbestG/Sc/weiifer §5 Rdn 28; 121

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das eine Unternehmen von dem anderen im Sinn des § 17 Abs 1 AktG abhängig ist. Nach der noch immer gebräuchlichen Formulierung des R G 2 4 liegt Abhängigkeit vor, „wenn das herrschende Unternehmen über Mittel verfügt, die es ihm ermöglichen, das andere Unternehmen seinem Willen zu unterwerfen und diesen bei ihm durchzusetzen". Erforderlich ist eine generelle, auf der Struktur der gegenseitigen Beziehungen beruhende Möglichkeit, den Entscheidungsprozeß des abhängigen Unternehmens im Ganzen, nicht nur in einzelnen Bereichen, zu beeinflussen. Die Abhängigkeit muß so weit gehen, daß sie eine einheitliche Leitung der beteiligten Unternehmen gestattet. 25 Die Herrschaft muß auf einer maßgeblichen, allerdings nicht notwendig mehrheitlichen, Beteiligung des herrschenden am abhängigen Unternehmen beruhen. 26 Hinzu kommen Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge oder die Eingliederung (§18 Abs 1 Satz 2 AktG). Dagegen genügen die anderen in §292 AktG genannten Unternehmensverträge in der Regel nicht. Im sogenannten faktischen Konzern beruht die Konzernherrschaft allein auf der Stimmenmehrheit in der Gesellschafterversammlung. Ob rechtliche Austauschbeziehungen zB zu Banken, Lieferanten und Abnehmern genügen können, ist dagegen zum Mitbestimmungsrecht noch nicht abschließend entschieden. Nachdem der BGH im Aktienkonzernrecht nunmehr stets einen gesellschaftsrechtlich vermittelten Einfluß verlangt, 27 kann die Frage für das Mitbestimmungsrecht aber schwerlich noch anders entschieden werden. Die vielfach noch ungeklärten oder streitigen Einzelfragen können hier nicht ausgeführt werden. 28 11 Die Verweisung des § 5 auf das AktG bezieht sich mittelbar auch auf §17 Abs 2 AktG, so daß auch im Rahmen der Konzernmitbestimmung von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen vermutet wird, daß es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. Die Vermutung ist nach hM widerleglich. Im Zusammenhang mit der Montanmitbestimmung und folgerichtig auch in den Auseinandersetzungen um den RegE wurde die Frage aufgeworfen, ob die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats in

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Geßler BB 1977, 1314; Lutterl Schneider BB 1977, 555; Säcker, Wahlordnungen Rdn 141; Hölters RdA 1979, 335; Hanau/Ulmer §5 Rdn 11; KKAktG/Mertens Anh B nach § 117 § 5 MitbestG Rdn 17 ff. RGZ 167, 40 (49). Vgl statt aller KK-AktGIKoppensteiner § 17 AktG Rdn 12. Vgl die gesetzliche Vermutung nach § 17 Abs 2 AktG. Seit BGHZ 90, 381 stRspr. Vgl neben den oben zitierten Kommentaren Rasch, Konzernrecht 53 f; Emmerich!Sonnenschein, Konzernrecht 51 f.

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einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen nicht dazu nötige, die Vermutung generell als unzutreffend oder widerlegt anzusehen. 29 Nachdem das Gesetz in der endgültigen Fassung das Ubergewicht der Anteilseignerseite im Aufsichtsrat wieder anerkannt hat, 3 0 besteht kein Anlaß mehr, die Vermutung allein deshalb generell als widerlegt anzusehen. 31 Sind mehrere Abhängigkeitsverhältnisse dergestalt hintereinander- 12 geschaltet, daß das herrschende Unternehmen nicht nur über das von ihm unmittelbar abhängige einen beherrschenden Einfluß ausüben kann, sondern mittelbar auch über das von diesem beherrschte dritte usw, so sind nach hL auch die Enkel- und Urenkelunternehmen von der Konzernmutter abhängig im Sinn des §17 AktG (mittelbare Abhängigkeit).32 Daß dies auch für das MitbestG gilt, folgt aus §5 Abs 3, der expressis verbis davon spricht, daß die Konzernleitung ein Unternehmen über ein anderes beherrscht. 33 4. Ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen 1 3 bilden nach §§ 18 Abs 1 AktG und 5 MitbestG einen Konzern, wenn sie unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt sind. Der in seinen Konturen vielfach noch nicht voll geklärte aktienrechtliche Begriff der einheitlichen Leitung kann hier nicht in seinen Einzelheiten dargestellt werden. 34 Letztlich kommt es darauf an, ob der Unternehmensverbund trotz der rechtlichen Selbständigkeit der abhängigen Unternehmen und einer gewissen damit verknüpften Dezentralisierung wirtschaftlich als ein einheitliches Unternehmen anzusehen ist, das von der Konzernmutter geführt wird. Für das MitbestG vertritt die h M einen weiteren Begriff der einheitlichen Leitung, wonach es genügt, wenn das herrschende Unternehmen einzelne Bereiche (Sparten) der abhängigen Unternehmen leitet. 35 Dem ist zuzustimmen,

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Zur Montanmitbestimmung ablehnend BAG AP Nr 20 zu §76 BetrVG 1952 mit zust Anm von A. Hueck; Geßler in Geßler/Hefermehl AktG, § 17 Rdn 51; aA zum RegE Lutter, Mitbestimmung im Konzern 52; Martens ZHR 138 (1974), 184 ff; Biedenkopf FS L. Raiser 351. Vgl §§ 29 Abs 2, 31 Abs 4 und die Erläuterungen dazu. Ebenso Fitting/WlotzkelWißmann § 5 Rdn 28; Lutter ZGR 1977, 211; Duden ZHR 141(1977), 146; GewK-MitbestG/FöVir §5 Rdn 12; KK-AktG/Mertens Anh B nach § 117 § 5 MitbestG Rdn 15; aA Werner ZGR 1976, 465 f. Vgl KK-AktGIKoppensteiner § 17 Rdn 70 mwN. HM; vgl Fitting/Wlotzkel Wißmann § 5 Rdn 23; HanaulUlmer § 5 Rdn 15. Vgl KK-AktG/Koppensteiner § 18 AktG Rdn 12 ff; Emmerich!Sonnenschein aaO § 4 II; Raiser, Recht der Kapitalgesellschaften § 51 IV. Vgl Fitting/Wlotzkel Wißmann §5 Rdn 25; GK-MitbestG/Sc/meMer §5 Rdn38; GcwK-MitbestG/FoAr §5 Rdn 11; Geßler BB 1977, 1317; Lutterl

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weil angesichts der verbreiteten Spartenorganisation nur so eine wirksame Mitbestimmung, wie sie das Gesetz bezweckt, sichergestellt ist. Doch hat sich die Frage, wann eine Zusammenfassung mehrerer Unternehmen unter einheitlicher Leitung zu bejahen ist, als das zentrale Problem des §5 erwiesen.36 14 Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag im Sinne des §291 AktG besteht oder deren eines in das andere gemäß §319 AktG eingegliedert ist, sind nach der unwiderleglichen Vermutung des §18 Abs 1 Satz 2 AktG als Konzern anzusehen (Vertragskonzern). Angesichts der Rückkehr des MitbestG zum Übergewicht der Anteilseignerseite im Aufsichtsrat (§§29 Abs 2, 31 Abs 4) besteht kein Anlaß mehr, an der Berechtigung dieser Vermutung zu zweifeln.37 Im Gegensatz zur Konzernmitbestimmung nach §76 Abs 4 BetrVG 1952 gilt in den Fällen des §5 auch § 18 Abs 1 Satz 3 AktG, wonach von einem abhängigen Unternehmen - widerleglich - vermutet wird, daß es mit dem herrschenden einen Konzern bildet. Denn § 5 Abs 1 und 2 verweisen auf den ganzen Abs 1 des §18 AktG. Die dagegen von Lutter38 erhobenen Einwände sind nach der Endfassung des Gesetzes nicht mehr aufrechtzuerhalten. 39 Nur ausnahmsweise, zB wenn nach §27 Abs 1 ein Repräsentant der Arbeitnehmerseite zum Aufsichtsratsvorsitzenden gewählt wird, kann die Mitbestimmung im Aufsichtsrat eines abhängigen Unternehmens geeignet sein, die gesetzliche Konzernvermutung in Frage zu stellen. Auf der anderen Seite setzt § 5 keinen Vertragskonzern voraus, sondern gilt auch, wenn die einheitliche Leitung lediglich durch Mehrheitsbeteiligung abgesichert ist, dh im faktischen Konzern.

III. Einzelfragen 15

1. Probleme wirft §5 auf, wenn zum Konzern Unternehmen gehören, die unter den Tendenzschutz fallen. Dabei sind mehrere Fälle zu unterscheiden: Schneider BB 1977, 556; Hanau/Ulmer §5 Rdn 23; OLG Düsseldorf DB 1979, 699 f; OLG Zweibrücken DB 1984, 107; aA HoffmannlLehmann/ Weinmann § 5 Rdn 22; Säcker, Wahlordnungen Rdn 159. 36 Siehe unten Rdn 22ff, 25. 37 So zum RegE Lutter, Mitbestimmung im Konzern 51f mwN; zur Endfassung des Gesetzes Kaiser BB 1976, 151; aA GK-MitbestG/Sc/weWer § 5 Rdn 43, der die Vermutung als widerleglich ansieht. 38 Mitbestimmung im Konzern 54 ff; vgl auch ders ZGR 1977, 211. » HA. Vgl Duden ZHR 141 (1977), 146; Hanau/Ulmer § 5 Rdn 27 mwN.

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a) Erfüllt ein abhängiges Unternehmen die Voraussetzungen des Tendenzschutzes nach § 1 Abs 4, so bleibt es mitbestimmungsfrei, auch wenn das herrschende Unternehmen keinen Tendenzschutz genießt. Doch nehmen seine Arbeitnehmer an den Wahlen zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens teil und werden diesem gemäß Abs 1 zugerechnet. 40 b) Ein nicht tendenzgeschütztes abhängiges Unternehmen wird nicht dadurch zum Tendenzunternehmen, daß es von einem Tendenzunternehmen beherrscht wird. 41 c) Genießt das herrschende Unternehmen Tendenzschutz nach §1 Abs 4, so bleibt es mitbestimmungsfrei, auch wenn zum Konzern mitbestimmungspflichtige Unternehmen gehören. Die Konzernmitbestimmung kann in diesem Fall nicht wirksam werden, es sei denn, die Voraussetzungen des Abs 3 oder des Konzerns im Konzern 4 2 sind erfüllt. 43 d) Umstritten ist die Frage, ob ein herrschendes Unternehmen, das selbst nicht unter den Tendenzschutz fallt, z. B. weil es sich auf die Verwaltung des Konzerns beschränkt, dadurch zum Tendenzunternehmen werden kann, daß dem Konzern Tendenzunternehmen angehören (Problem des Tendenzkonzerns). Das ist grundsätzlich zu bejahen, weil sich die geschützte Tendenz ungeachtet der rechtlichen Selbständigkeit der abhängigen Unternehmen auch in der Ausübung der Leitungsmacht verwirklichen kann. 4 4 Dabei kommt es darauf an, ob nach dem gesamten Erscheinungsbild des Konzerns die Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens sich überwiegend auf tendenzgeschützte Unternehmen bezieht oder nicht. 45 Die Geprägetheorie 46 ist, bezogen auf die Ausübung der Konzernleitung, auch hier anzuwenden.

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Allg Ansicht; vgl statt aller Martens AG 1980, 295 ff. BAGE 27, 301 (309); BAG NJW 1982, 125 = AP Nr 20 zu §118 BetrVG mit Anm Naendrup; hM; aA nur Birk JZ 1973, 757. Vgl Rdn 22. Ebenso Hanaul Ulmer §5 Rdn 59; Hoffmann!Lehmann/ Weinmann §1 Rdn 59; Wiedemann BB 1978, 9; OLG Hamburg BB 1980, 332; aA Kunze FS Ballerstedt 91; GK-MtibtslG! Schneider § 5 Rdn 18. Ebenso Fitting! WlotzkelWißmann §1 Rdn 42; Hoffmann!Lehmann!Weinmann § 1 Rdn 60f; GK-MitbestG/SWineWer §5 Rdn 19f; Kunze aaO; Scholz, Pressefreiheit 205; Hanaul Ulmer §5 Rdn 60; a A GewK-MitbestG/ Föhr § 1 Rdn 49; Birk JZ 1973, 757; Sieling-Wendeling AuR 1977, 241; Wiedemann BB 1978,10; Martens AG 1980, 293; LG Hamburg DB 1979, 2279. Vgl OLG Hamburg BB 1980, 332. Vgl § 1 Rdn 43.

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2. Noch immer heftig umstritten ist, unter welchen Voraussetzungen eine Kapitalgesellschaft & Co unter §5 fällt. Eine im Schrifttum verbreitete Ansicht wendet § 5 generell neben §4 an, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind. Danach fallt jede AG bzw GmbH & Co K G ungeachtet der Einschränkungen des §4 unter §5, wenn die KG von der Komplementärgesellschaft abhängig ist und unter ihrer Leitung steht, was von der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags der K G abhängt. 47 Die entgegengesetze Meinung sieht §4 als lex specialis an, so daß §5 in keinem Fall anwendbar ist. 48 Eine dritte Ansicht hält §5 neben §4 grundsätzlich für anwendbar, schließt die Subsumtion der typischen Kapitalgesellschaft & Co, in der sich die Komplementärin darauf beschränkt, die Geschäfte der K G zu führen, unter § 5 jedoch aus. 49 21 Die besten Gründe sprechen zugunsten der ersten Ansicht. §§ 4 und 5 richten sich auf den gleichen Zweck, die Mitbestimmung bei Kombinationen mehrerer Gesellschaften zu sichern und schließen sich deshalb nicht gegenseitig aus. §4 ist auch nicht die engere und deshalb speziellere Vorschrift als §5, sondern beide stellen verschiedene Tatbestandsvoraussetzungen auf. Schließlich besteht auch kein Anlaß, die Begriffe des Unternehmens bzw der Abhängigkeit und einheitlichen Leitung abweichend von Rdn 4 bis 13 so einzuschränken, daß die AG bzw GmbH & Co KG herausfällt. Entscheidend ist deshalb, ob die KG von der Komplementärgesellschaft abhängig ist. Dies ist im Einzelfall nach der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags der K G zu entscheiden. Nach der gesetzlichen Regelung sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, da gemäß § 164 HGB die Kommanditisten an allen ungewöhnlichen Geschäften beteiligt sind. 22 3. In mehrstufigen Konzernen stellt sich die Frage, ob neben der Mitbestimmung der in einer Enkelgesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer in ihrem eigenen Unternehmen und in der Konzernmutter auch noch ihre Beteiligung in einer zwischen Mutter und Enkelin stehenden Tochter in Betracht kommt. Die Antwort hängt davon ab, ob auch zwischen Tochter und Enkelin ein Konzern im Sinne des § 5 iVm § 18 Abs 1 AktG bestehen kann (Problem des Konzerns im Kon47 GK-MitbestGASWme/i/er §5 Rdn 62ff; Kunze ZGR 1978, 329f; Hanaul Ulmer §5 Rdn 9; KK-AktG¡Mertens Anh B nach §117 §5 MitbestG Rdn35; Raiser FS Kropff 248; wohl auch Fitting/WlotzkelWißmann §4 Rdn 29. 48 HoffmannlLehmann! Weinmann §5 Rdn 13f; Beinert/HennerkeslBinz DB 1979, 68 ff; Hölters RdA 1979, 338. 49 Großmann BB 1976, 1392ff; Zöllner ZGR 1977, 332ff; OLG Celle DB 1979, 2502; OLG Bremen DB 1980, 1332, 1334f.

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zern). Im aktienrechtlichen Schrifttum hält ein Teil der Autoren die Figur eines Konzerns im Konzern für „nicht denkbar" 5 0 oder doch für unpraktikabel 5 1 . Andere sprechen sich dafür aus, ein Konzernverhältnis der Enkelin zur Tochter jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Konzern stark dezentralisiert ist, so daß ungeachtet der Leitungsmacht der Muttergesellschaft auch die Tochter wesentliche selbständige Leitungsbefugnisse gegenüber der Enkelin besitzt und ausübt. 5 2 Auch im Hinblick auf die Konzernmitbestimmung nach §76 Abs 4 BetrVG 1952 und auf die Bildung von Konzernbetriebsräten gemäß §§54ff BetrVG ist die Frage umstritten. 53 Doch bejaht die überwiegende Meinung im Schrifttum und vor allem die Judikatur der Arbeitsgerichte zu diesen Vorschriften die Möglichkeit des Konzerns im Konzern. 5 4 Aus § 5 Abs 3 läßt sich zur Lösung des Problems nichts entnehmen, 2 3 da die Vorschrift lediglich den Fall betrifft, in dem die Konzernspitze nicht unter das Gesetz fallt. 55 Im Ergebnis ist die Möglichkeit des Konzerns im Konzern für den Geltungsbereich des §5 MitbestG jedoch zu bejahen. Sie ist nicht begrifflich ausgeschlossen, denn Leitungsmacht kann bei dezentralisierter Konzernorganisation auf verschiedenen Stufen ausgeübt werden 56 . In solchen Fällen verlangt der Zweck des Gesetzes, daß die Mitbestimmung nach §5 überall dort eingerichtet wird, wo maßgebliche, die Arbeitnehmerschaft betreffende Entscheidungen fallen. Die Praxis lehrt, daß dies auch auf Zwischenstufen eines mehrgliedrigen Konzerns der Fall sein kann. Daher ist nach den Umständen des Einzelfalls zu prüfen, ob die Voraussetzungen der einheitlichen Leitung auch bei der Zwischengesellschaft vorliegen. 57

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KK-AktGIKoppensteiner § 18 Rdn 22. Geßler in Geßler/Hefermehl AktG §18 Rdn 39 f; Lutter, Mitbestimmung im Konzern 11 f; Emmeriehl Sonnenschein, Konzernrecht § 4 II 5 mwN. GroßK-AktG/ Würdinger § 18 AktG Anm 8; Bayer DB 1975, 1168. Bejahend Fitting!KaiserlHeitherlEngels BetrVG §76 BetrVG 1952 Rdn 81; verneinend Dietz/Richardi BetrVG § 76 BetrVG 1952 Rdn 186. LAG Düsseldorf DB 1978, 987, 988; BAG DB 1981, 895. Ebenso Bayer DB 1975, 1169 gegen Lutter, Mitbestimmung im Konzern 12.

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Siehe oben Rdn 13 f. Inzwischen hM und stRspr; vgl Fitting! Wlotzkel Wißmann §5 Rdn 31; Duden ZHR 141 (1977), 158; Bayer ZGR 1977, 182; Geßler BB 1977, 1318; Klinkhammer DB 1977, 1606; Klückers, Problemfälle der Arbeitnehmerzurechnung, Diss. Köln 1978, 102, 111; Hanau/Ulmer §5 Rdn 38ff; GewK/ Föhr §5 Rdn 14; Romeikat, Konzernmitbestimmung 91f; MünchArbR/

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Die grundsätzliche Möglichkeit des mitbestimmungsrechtlichen Konzerns im Konzern verlagert das Problem allerdings nur auf die Tatbestandswürdigung, wann eine Tochtergesellschaft neben der Mutter einheitliche Leitungsmacht ausübt. Es fallt auf, daß die ordentlichen Gerichte den Tatbestand noch nie bejaht haben. 5 8 Sie unterscheiden in der Regel zwischen eigenverantwortlicher und lediglich abgeleiteter Führung eines Konzernteils als maßgeblichem Kriterium 5 9 und kommen dann bei der Analyse der jeweils konkreten Entscheidungsstrukturen im Unternehmen zum Ergebnis, daß nur eine abgeleitete Führung vorliegt. Ein Beherrschungsvertrag zwischen der Konzernleitung und der Obergesellschaft einer neu hinzuerworbenen Unternehmensgruppe mit zahlreichen Zustimmungsvorbehalten zugunsten der Konzernleitung schließt die eigenverantwortliche Leitung des Konzernteils aus. 60 Auch ein zentralisiertes Berichtswesen und Controlling belegt den ausschließlichen Herrschaftswillen der Konzernspitze, 61 ebenso die Personalunion der Führungspersonen in Mutter- und Tochtergesellschaft oder die Konzernsteuerung mit Hilfe dafür eingesetzter zentraler Gremien. 6 2 Zwar ist der dogmatische Ansatz dieser Judikatur unhaltbar, weil das geltende Recht im faktischen Konzern daran festhält, daß abhängige Gesellschaften weisungsfrei und unter eigener Verantwortung zu leiten sind. Insoweit bleibt es - anders als im Vertragskonzern - daher stets bei einer originären Leitungsmacht des Vorstands der Tochter. 6 3

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Wißmann §367 Rdn 21; \LK-\klGIMertens Anh §117 B §5 MitbestG Rdn 32; Raiser FS Kropff 251 ff; OLG Düsseldorf DB 1979, 699; OLG Zweibrücken AG 1984, 80 = DB 1984, 107; LG Nürnberg-Fürth ZIP 1984, 325; LG Frankfurt ZIP 1986, 573; OLG Frankfurt ZIP 1987, 107; LG Hannover AG 1993, 190; LG Hamburg AG 1996, 89; LG München AG 1996, 186; aA noch Lutter ZGR 1977; 212, Lutterl Schneider BB 1977, 553; Schilling ZHR 140 (1976), 53ff; Semler DB 1977, 810f; MeilickelMeilicke BB 1978, 409; v. Hoyningen-Huene ZGR 1978, 531; Säcker, Wahlordnungen Rdn 158ff; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, §5 Rdn 41 ff; GKMitbestG/Schneider § 5 Rdn 75 ff. Mit Ausnahme des LG Koblenz, dessen unveröffentlichter Beschluß in der Beschwerdeinstanz vom OLG Zweibrücken aaO aufgehoben wurde. Das BAG hat den Tatbestand zu der anders gelagerten Frage, ob ein Konzernbetriebsrat zu bilden war, in der Entscheidung DB 1981, 895 bejaht. Grundlegend OLG Zweibrücken aaO. OLG Zweibrücken aaO; LG und OLG Frankfurt aaO. LG München AG 1996, 186. LG Hamburg AG 1996, 89. Romeikat aaO 99ff; Raiser aaO 253; vgl auch Richardi FS Zeuner 146, 152ff; KK-AktG/MerfeHi Anh § 117 B § 5 MitbestG Rdn 33.

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Doch ist die Tendenz der Gerichte eindeutig und praktikabel, den mitbestimmungsrechtlichen Konzern im Konzern nur in seltenen Ausnahmen unter ganz besonderen Umständen zu bejahen. 4. Nicht weniger problematisch ist die Konzernmitbestimmung, 2 5 wenn zwei oder mehrere Obergesellschaften ein Unternehmen gemeinsam leiten, dh der Fall des Mehrmütterkonzerns bzw des Gemeinschaftsunternehmens. Das BAG hat zunächst zu §76 Abs 4 BetrVG 1952 64 , sodann aber auch zu §5 MitbestG 6 5 entschieden, daß das Gemeinschaftsunternehmen in einem solchen Fall mit jeder Obergesellschaft einen Konzern bilden könne, so daß seine Arbeitnehmer in allen ein Mitbestimmungsrecht haben. Seine Begründung lautet im wesentlichen, nur so könne dem Zweck des Gesetzes Rechnung getragen werden, die Arbeitnehmer dort zu beteiligen, wo die sich auf sie auswirkenden Entscheidungen gefallt werden. Im Zusammenhang mit der Frage, ob ein Abhängigkeitsbericht nach §312 AktG aufzustellen ist, und mit der Fusionskontrolle nach §23 GWB hat auch der B G H 6 6 jedenfalls die Abhängigkeit (§ 17 AktG) von allen Müttern bejaht. Das Schrifttum ist dieser Judikatur nur zum Teil gefolgt. 67 Andere Autoren lehnen sie ab 6 8 oder halten doch Differenzierungen und Modifikationen für erforderlich. Zum MitbestG überwiegt jedoch die Meinung, daß bei Gemeinschaftsunternehmen die Mitbestimmung nach §5 in allen herrschenden Unternehmen in Betracht kommt. 6 9 Auch die Rechtsprechung geht davon aus. 70 64 65 66 67

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BAGE 22, 390 = AP Nr 20 zu § 76 BetrVG mit zust Anm Hueck. BAGE 53, 287; BAG AG 1996, 367. BGHZ 62, 193; 74, 3 59; 80, 69; 95, 330 ua. FittinglKaiserlHeitherlEngels BetrVG § 1 Rdn 24d; Buchner RdA 1975, 12; Gansweid, Gemeinsame Tochtergesellschaften im deutschen Konzern- und Wettbewerbsrecht 199 f. Vgl Barz FS Kaufmann 59, 71; Richardi, Konzernzugehörigkeit eines Gemeinschaftsunternehmens; vgl auch die Kritik von Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern 522ff; Ahrens AG 1975, 152f. Fittingl Wlotzkel Wißmann §5 Rdn 41 ff; GK-M\ibt&\.GISchneider § 5 Rdn 95; GewKI Föhr §5 Rdn 18 ff; Hanaul Ulmer §5 Rdn 47 f; Säcker, Wahlordnungen Rdn 185f; Lutter, Mitbestimmung im Konzern 11; Knaup, Unternehmerische Mitbestimmung im Konzern 266 ff; Klückers, Problemfalle der Arbeitnehmerzurechnung 177f; Klinkhammer, Mitbestimmung in Gemeinschaftsunternehmen 143 ff; aA HojfmannlLehmann/Weinmann §5 Rdn 31 ff; Richardi, Konzernzugehörigkeit eines Gemeinschaftsunternehmens 72; Duden ZHR 141 (1977), 161 ff; Bayer ZGR 1977, 187; Steindorff ZHR 141 (1977), 463 f; WessinglHölters DB 1977, 864; Meilicke/Meilicke BB 1978, 407 f; MünchArbR 7 Wißmann §367 Rdn 23; KK-AktGlMertens Anh § 117 B § 5 MitbestG Rdn 34; Raiser FS Kropff 255 f. BAGE 22, 390; 53, 287; BAG AG 1996, 367; LAG Hamm BB 1977, 1449.

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Der überwiegenden Meinung ist nach Maßgabe der folgenden Präzisierungen zuzustimmen: Übt eine der Muttergesellschaften wegen ihres höheren Stimmenanteils an der gemeinsamen Tochter oder aus anderen Gründen die Leitung de facto allein aus, so ist sie allein als das herrschende Unternehmen anzusehen, so daß die Tochter nur mit ihr einen Konzern bildet (hM). Haben die Mütter nur ihre Beteiligungen an der gemeinsamen Tochter zusammengefaßt, ohne sich auf eine gemeinsame Leitung zu verständigen, und nimmt auch keine von ihnen Leitungsmacht wahr, so besteht überhaupt kein Konzern. Bei einer 50:50 Beteiligung ohne weitere Absprachen ist die einheitliche Leitung gleichfalls nicht gesichert. Vielmehr ist davon auszugehen, daß die beiden Anteilseigner ihren Einfluß unabhängig voneinander geltend machen, sich in jedem Einzelfall einigen müssen und leicht in Konflikt miteinander geraten können. Eine einheitliche Leitung kommt bei einer solchen Struktur nicht in Betracht. 71 27 Anders liegt es, wenn die Muttergesellschaften mit Hilfe eines Stimmenpools, eines Konsortialvertrags oder anderer rechtlicher Mittel ihre Maßnahmen in bezug auf die Tochter koordinieren und sie auf dieser Basis gemeinsam leiten. Auch in diesem Fall kann nicht ohne weiteres davon gesprochen werden, daß eine organisatorische und wirtschaftliche Einheit zwischen der Tochter und jeder der beteiligten Mütter bestehe, welche eine Verdoppelung der Konzernmitbestimmung unter dem Gesichtspunkt der Unternehmenseinheit rechtfertigen würde. Für die Arbeitnehmer der Tochtergesellschaft kommt es darauf aber nicht an. Aus ihrer Sicht muß die Konzernmitbestimmung vielmehr dort ansetzen, wo die für die Tochter maßgeblichen Entscheidungen fallen. Üben mehrere Konzernmütter die Leitungsmacht dauerhaft gemeinsam aus, so kann folgerichtig auch die Konzernmitbestimmung nur wirksam werden, wenn sie in allen stattfindet. Da das MitbestG dazu bestimmt ist, die Arbeitnehmer an den Unternehmensentscheidungen teilnehmen zu lassen, ist dieser Argumentation der Vorzug zu geben. Im Ergebnis sind die Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsunternehmens daher jedenfalls dann an der Wahl zu den Aufsichtsräten aller Muttergesellschaften zu beteiligen, wenn diese den Konzern gemeinsam leiten. Daß sich die Repräsentanz der Arbeitnehmer in diesem Fall vervielfältigt, ist ein unbefriedigender, aber unvermeidlicher Nebeneffekt, der in Kauf genommen werden muß. Dasselbe gilt bei mehr als zwei Muttergesellschaften. 72

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Vgl dazu den Fall BAGE 53, 287. Hanaul Ulmer § 5 Rdn 53.

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5. Rechtliche Schwierigkeiten bereiten endlich die Auslandssach- 28 verhalte. Dabei ist davon auszugehen, daß sich der Geltungsbereich des MitbestG grundsätzlich nur auf das Inland erstreckt (hL). Damit allein lassen sich die Probleme jedoch nicht lösen, weil es auch bei ausländischen Mutter- und Tochtergesellschaften nur darum geht, ob sie bei der im Inland einzurichtenden Mitbestimmung zu berücksichtigen sind oder nicht. a) Nach ganz überwiegender Meinung sind die Arbeitnehmer einer 29 Konzerntochter mit Sitz im Ausland nicht zu berücksichtigen, und zwar rechnen sie weder bei der für §§ 1, 5, 9 ua maßgeblichen Zahl der Arbeitnehmer mit noch haben sie das aktive oder passive Wahlrecht. 73 Das folgt nicht so sehr aus dem Territorialitätsprinzip des internationalen Korporationsrechts als aus Gründen mangelnder Praktikabilität, die den Gesetzgeber veranlaßt haben, ausländische Konzerntöchter auszuscheiden.74 Doch ist das Diskriminierungsverbot der EG zu beachten. 75 Weiter bestehen mE keine Bedenken, die Arbeitnehmer der ausländischen Tochtergesellschaft freiwillig aktiv und passiv an den Wahlen zu beteiligen, sofern nicht die Rechtsvorschriften des Staates entgegenstellen, in dem die Tochtergesellschaft ihren Sitz hat. 76 Hat die ausländische Tochtergesellschaft ihrerseits wieder eine im 30 Inland belegene Tochter, so ist diese gemäß § 17 Abs 1 AktG mittelbar auch von der Muttergesellschaft abhängig und gehört unter den Voraussetzungen des § 18 Abs 1 AktG daher zu dem von ihr geführten Konzern. Ungeachtet der ausländischen Zwischenholding sind ihre Arbeitnehmer daher in die Konzernmitbestimmung nach § 5 Abs 1 einzubeziehen.77 Folgerichtig wird man wegen der Parallelität der Interessenlage aus der Sicht der Belegschaft auch die in einem im Inland belegenen unselbständigen Betrieb einer ausländischen

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Vgl LG Düsseldorf DB 1979, 1451; ferner neben den Kommentaren zu §5 Duden ZHR 141 (1977), 180, 184; Säcker, Wahlordnungen Rdn 52; Ebenroth/Sura ZHR 144 (1980), 618; MünchKommlEbenroth Nach §10 EGBGB Rdn 260; Klückers, Problemfälle der Arbeitnehmerzurechnung 6 ff; Lutter FS Zweigert 260; Staudinger/GrojÖ/eW EGBGB/Intcrnationales Gesellschaftsrecht Rdn 324, 328. Lutter aaO; Ebenroth/Sura aaO 615ff; MünchKommlEbenroth aaO; Klückers aaO 20ff,; Staudinger/Gro/?/eM Rdn 325-327, 329. Steindorff ZHR 141 (1977), 461; zum Verhältnis gegenüber der Schweiz Prager, Grenzen der deutschen Mitbestimmung im deutschschweizerischen Unternehmensrecht 43 ff. Kritisch hierzu Fitting/Wlotzkel Wißmann § 5 Rdn 18; Lutter aaO 267 ff. HA; vgl Hanau!Ulmer § 5 Rdn 55 mwN. 131

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Tochtergesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer zu berücksichtigen haben. 78 31 b) Wird die Konzernleitung von einer Obergesellschaft mit Sitz im Ausland ausgeübt, ist die für den inländischen Teilkonzern geltende Vorschrift des § 5 Abs 3 anzuwenden. Die Vorschrift genügt jedoch nicht, beim Vorliegen eines Beherrschungsvertrags zugunsten der ausländischen Mutter die Weisungsrechte nach §308 AktG auszuschalten. Im Schrifttum wird daher die Ansicht vertreten, einem solchen Beherrschungsvertrag sei nach deutschem internationalem Korporationsrecht die Wirksamkeit zu versagen, jedenfalls, sofern bei der ausländischen Mutter nicht eine der deutschen gleichwertige Mitbestimmung besteht. 79 Demgegenüber schlagen Martens80 und Hanau/UlmerSi vor, §308 AktG in diesen Fällen restriktiv auszulegen: Verweigert der Aufsichtsrat des abhängigen deutschen Unternehmens die Zustimmung zu einem bestimmten Geschäft nach § 111 Abs 4 AktG, so soll das herrschende Unternehmen entgegen §308 Abs 3 AktG daran gehindert sein, seinen Willen durchzusetzen. Dem in diesen Vorschlägen zum Ausdruck gelangenden Rechtsgedanken ist zuzustimmen, denn es widerspräche dem deutschen ordre public, wenn die Mitbestimmung nach §5 dadurch ausgehöhlt werden könnte, daß die Konzernspitze ins Ausland verlegt und mit ihr ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen wird. 82 Ob die von Martens und Ulmer vorgeschlagene Lösung dazu ausreicht, muß die Erfahrung lehren. IV. Die Rechtsfolgen 32

Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer an der Konzernspitze wird nach §5 Abs 1 und 2 dadurch erreicht, daß die Arbeitnehmer sämtlicher zu berücksichtigender Konzernunternehmen dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen sind. Im Gegensatz zu §77a BetrVG 1952 78

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Ebenso Ebenroth/Sura ZHR 144 (1980), 619; FittinglWlotzkelWißmann §3 Rdn 18; Hanau/Ulmer §5 Rdn 55; aA HoffmanntLehmann!Weinmann §1 Rdn 43; GK-MitbestG/Schneider §5 Rdn 86; Lutter FS Zweigert 257; Staudinger/Gro/JfeW aaO Rdn 315. Däubler RabelsZ 39 (1975), 473; v. Zitzewitz, Die Vereinbarkeit internationaler Vertragskonzerne mit dem MitbestG 165 ff, 194; Bernstein/Koch ZHR 143 (1979), 535; Duden ZHR 141 (1977), 188f. ZHR 138 (1974), 194 f. § 5 Rdn 56. AA KK-AktG/Mertens aaO Rdn 40; KK-AktGl Koppensteiner §308 Rdn 52.

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ist es dabei nicht erforderlich, daß ein Beherrschungsvertrag vorliegt oder daß das abhängige Unternehmen in das herrschende eingegliedert ist, vielmehr unterscheidet das Gesetz nicht zwischen Vertragsund faktischem Konzern. War das herrschende Unternehmen nicht schon zuvor verpflichtet, einen Aufsichtsrat zu bilden, so wird es nunmehr aufsichtsratspflichtig, sofern im Konzern insgesamt in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt sind. 83 Der Aufsichtsrat ist nach § 7 zusammenzusetzen. Ist das herrschende Unternehmen eine AG oder GmbH & Co KG, 3 3 so sind nach Abs 2 unter den Voraussetzungen des §4 Abs 1 die Arbeitnehmer der Konzerntöchter ebenso wie die der K G der Komplementärgesellschaft zuzurechnen. 84 Die Komplementärgesellschaft kann von der Führung der Geschäfte der K G und daher von der Leitung des Konzerns nicht ausgeschlossen werden. 85 Ist eine AG oder GmbH & Co KG abhängiges Unternehmen, so sind gemäß Abs 1 Satz 2 auch die Arbeitnehmer der AG bzw GmbH hinzuzuzählen. Dabei kommt es nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht darauf an, daß die KG und die Komplementärgesellschaft gemäß §4 miteinander verflochten sind. 86 Im Fall des Abs 2 sind diese Arbeitnehmer auch der Komplementärgesellschaft des herrschenden Unternehmens zuzurechnen (Abs 2 Satz 2). Steht dagegen umgekehrt die Komplementärgesellschaft im Konzern verbünd, wird man die Arbeitnehmer der KG sinngemäß nur dann einbeziehen dürfen, wenn die zusätzlichen Voraussetzungen des §4 Abs 1 erfüllt sind oder wenn die Komplementärgesellschaft ihrerseits die KG im Sinne des §17 AktG beherrscht. 87 Im mehrstufigen Konzern sind die Arbeitnehmer auch der Enkel- und Urenkelunternehmen dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen. Infolge der Zurechnung nehmen die Arbeitnehmer aller abhängigen 3 4 Konzernunternehmen aktiv und passiv an den Wahlen zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens teil und bilden das die gewählten Arbeitnehmervertreter legitimierende Wahlvolk. Über die durch die Konzernmitbestimmung bedingten Probleme des Wahlverfahrens vgl die Erläuterungen zu §§ 10, 15, 18.

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Vgl § 6 Abs 1. Vgl Lutter, Mitbestimmung im Konzern 60; Einzelheiten bei Hanaul Ulmer § 5 Rdn 62 ff. Abs 2 Satz 2 iVm § 4 Abs 2; vgl § 4 Rdn 23 ff. FittinglWlotzkel Wißmann § 5 Rdn 47; Hanaul Ulmer § 5 Rdn 34. Lutter, Mitbestimmung im Konzern 62.

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V. Mitbestimmung im Teilkonzern (Abs 3) 35

1. Der vom Gesetzgeber verwirklichte Grundgedanke, daß die Konzernmitbestimmung im herrschenden Unternehmen anzusetzen habe, läßt sich nicht durchführen, wenn die Konzernspitze nicht mitbestimmungspflichtig ist. Dies ist der Fall, wenn das herrschende Unternehmen in einer nicht unter § 1 Abs 1 Nr 1 fallenden Rechtsform geführt wird, sondern zB als Personengesellschaft oder einzelkaufmännisches Unternehmen, ferner, wenn es seinen Sitz im Ausland hat und daher vom deutschen Recht nicht erreichbar ist. 88 Nach den allgemeinen Regeln könnte in diesen Fällen die Mitbestimmung nur in den einzelnen Konzernunternehmen stattfinden, sofern diese die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen. Eine Konzernmitbestimmung ist nur möglich, wenn eine zwischen der Konzernmutter und den Enkelunternehmen stehende Tochter eigene Leitungsbefugnisse im Sinne eines Konzerns im Konzern ausübt (vgl Rdn 22). Um diesem unbefriedigenden Ergebnis zu begegnen, hat der Gesetzgeber in § 5 Abs 3 eine Ersatzlösung vorgesehen, wonach die Konzernmitbestimmung in dem der Muttergesellschaft am nächsten stehenden Unternehmen stattfindet, welches die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, und zwar, ohne daß es darauf ankommt, ob dieses selbst eine Leitungsmacht besitzt und wahrnimmt. Ist dies nicht der Fall, fingiert die Vorschrift einen als selbständige Untereinheit faßbaren Teilkonzern. 89

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Die Vorschrift ist den früheren §§330 AktG und 28 Abs 2 EGAktG (heute §290f HGB) nachgebildet, die unter im wesentlichen gleichen Voraussetzungen anordnen, daß Teilkonzernabschlüsse und -geschäftsberichte aufzustellen sind. Den Ausfall der Mitbestimmung an der Konzernspitze kann sie nur unvollkommen ersetzen, da sie in dem Maße ineffektiv bleiben muß, in dem die Muttergesellschaft den Konzern selbst führt. Vielfach wird sie Mitbestimmungsorgane schaffen, welche der Konzernorganisation zuwiderlaufen und so „unabsehbare Kreuz- und Querberechtigungen zu Wahlen in mehr oder minder einflußlose Aufsichtsräte" entstehen lassen, „ohne daß die Konzernleitung selbst erfaßt werden könnte". 9 0 Auf der anderen Seite geht es zu weit, zu behaupten, sie laufe generell leer, 91 denn in Mischkonzernen und in multinationalen Unternehmen ist es nicht 88 89 90 91

Vgl § 1 Rdn lOff. Vgl Bayer DB 1975, 1169. Lutter, Mitbestimmung im Konzern 13. So aber Hoffmann DB 1975, 1277; vorsichtiger Martens Z H R 138 (1974), 195f; siehe ferner Hölters RdA 1979, 338f.

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ungewöhnlich, daß den Töchtern ein erhebliches Maß von Entscheidungsfreiheit eingeräumt wird. 92 Auch erweist sich die Vorschrift trotz ihrer Unvollkommenheit als eine wichtige und kaum vermeidliche Ergänzung der allgemeinen Konzernmitbestimmung nach Abs 1 und 2, weil es ohne sie allzu leicht wäre, diese zu umgehen, indem das herrschende Unternehmen in eine nicht mitbestimmungspflichtige Personengesellschaft umgewandelt oder ins Ausland verlegt wird. 2. Die Mitbestimmung im Teilkonzern nach Abs 3 setzt zunächst 3 7 voraus, daß der Gesamtkonzern von einem Unternehmen geleitet wird, das nicht der Konzernmitbestimmung unterliegt, weil es nicht in der Rechtsform der AG, KGaA, GmbH, Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft oder, unter den Voraussetzungen des §4, A G bzw G m b H & Co K G geführt wird. 93 Es kommen alle anderen Rechtsformen in Betracht, dh neben den Personengesellschaften und dem einzelkaufmännischen Unternehmen zB auch Vereine, Stiftungen, Gesellschaften bürgerlichen Rechts oder öffentliche Unternehmen. Die zusätzlichen Voraussetzungen des aktienrechtlichen Unternehmensbegriffs brauchen nicht erfüllt zu sein. 94 Selbst wenn man hier am aktienrechtlichen Unternehmensbegriff festhalten würde, bliebe das Ergebnis gleich, weil dann in allen Fällen, in denen die Merkmale nicht gegeben sind, §5 Abs 1 unmittelbar anzuwenden wäre. Notwendig ist die Teilkonzernregelung ferner, wenn die Konzern- 3 8 spitze ihren Sitz im Ausland hat und daher nicht dem deutschen Mitbestimmungsrecht unterliegt. Dies ergibt sich zwar nicht zwingend aus dem Wortlaut des §5, der nur von einem anderen als den in § 1 Abs 1 und §4 bezeichneten Unternehmen spricht, also nur auf die Rechtsform abstellt, entspricht aber dem Sinn des Gesetzes und der erklärten Absicht des Gesetzgebers. 95 Schließlich ist Abs 3 auch auf die Fälle anzuwenden, in denen die Konzernspitze dem MontanmitbestG unterliegt oder als Tendenzunternehmen mitbestimmungsfrei bleibt. Formell ergreift die bei §1 Abs 1 endende Verweisungskette des § 5 Abs 3 und 1 zwar auch diese Fälle nicht. Da jedoch die Inter-

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Bayer DB 1975, 1169. § 5 Abs 3 iVm § 1 Abs 1 Nr 1 und § 4. Fit tingi Wlotzkel Wißmann § 5 Rdn 56; Hanau/Ulmer § 5 Rdn 67. Vgl Begründung zum RegE BTDrucks 7/2172, 20; Ausschußbericht BTDrucks 7/4845, 4; OLG Stuttgart AG 1995, 380 = JZ 1995, 795 mit Anm Großfeld = ZIP 1995, 1006 mit Anm Mankowski - IPRax 1995, 377 mit Anm Kronke; LG Stuttgart AG 1993, 473.

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essenlage dieselbe ist wie wenn das herrschende Unternehmen als Personengesellschaft geführt wird oder seinen Sitz im Ausland hat, läßt sich eine verschiedene Behandlung nicht rechtfertigen. Die Formulierung des Gesetzes ist daher insoweit als Redaktionsfehler zu würdigen. 96 N u r wenn bereits eine Konzernmitbestimmung nach dem MitbestEG einzurichten ist, bleibt für die Anwendung des §5 Abs 3 kein Raum mehr. 9 7 39 3. Abs 3 verlangt weiter, daß die selbst nicht mitbestimmungspflichtige Konzernmutter andere Unternehmen über ein oder mehrere mitbestimmungspflichtige Unternehmen beherrscht. Die Formulierung setzt einen drei- oder mehrstufigen Konzern voraus, in dem die einheitliche Leitung durch Unternehmen vermittelt wird, die zwischen der Konzernspitze und den übrigen Konzerngliedern stehen. Die Zwischengesellschaft braucht keinerlei eigene Leitungsmacht auszuüben, vielmehr genügt es, wenn die Direktiven der Konzernmutter über sie gehen. Auf welche Weise die Herrschaft vermittelt wird, namentlich ob es auf die Kapitalverflechtung oder auf die Leitungsstruktur ankommt, bleibt dagegen offen. Dies ist unproblematisch, sofern beides zusammenfallt, die Leitungswege also der Kapitalbeteiligung folgen. Ist zB das selbst nicht mitbestimmungspflichtige Unternehmen A mehrheitlich am Unternehmen B und dieses mehrheitlich am Unternehmen C beteiligt, und nimmt A die konzernleitenden Maßnahmen gegenüber B vor, während sie B an C weitergibt, so kann kein Zweifel auftauchen, daß die Mitbestimmung im Teilkonzern nach Abs 3 im Unternehmen B einzurichten ist, sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen. Dagegen bereiten die Fälle Schwierigkeiten, in denen sich Leitungsstruktur und Kapitalverflechtung nicht decken, weil die Muttergesellschaft die Konzernleitung nicht über die Tochter ausübt, sondern entweder selbst unmittelbar gegenüber den Enkel- bzw Urenkelunternehmen oder mit Hilfe einer anderen von ihr abhängigen Zwischengesellschaft, die an den Enkeln selbst aber nicht beteiligt ist. 98 40

Im Zusammenhang mit den früheren §§330 AktG und 28 Abs 2 E G A k t G hatte sich die Mehrheit der Autoren auf den Standpunkt

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Im Ergebnis auch Hanaul Ulmer §5 Rdn 73, 74; Romeikat aaO 145 f; KKAktG¡Mertens aaO Rdn 51; aA HoffmannlLehmann/ Weinmann §5 Rdn 70 f; GK-Mitbest Gl Schneider §5 Rdn 112, 114; Lutter, Mitbestimmung im Konzern 13f; Hölters RdA 1979, 339; Loritz ZfA 1985,497, 528. Ebenso Fitting/WlotzkelWißmann § 5 Rdn 60. Vgl die Fälle bei Lutter Mitbestimmung im Konzern 12 f; ferner den Tatbestand zu OLG Stuttgart aaO.

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gestellt, in diesem Fall komme es auf die Kapitalverflechtung, nicht aber auf die Leitungsstruktur a n . " Davon ist grundsätzlich auch hinsichtlich der Mitbestimmung im Teilkonzern auszugehen. 100 §5 Abs 3 beruht auf dem Gedanken, daß die Tochtergesellschaft Konzernherrschaft über die Enkelin ausüben könnte, sofern sie nicht selbst von der Mutter beherrscht wäre, und daher auch imstande ist, die konzernleitenden Dispositionen der Mutter an die Enkelin weiterzugeben; ferner, daß die Leitungsmacht der Mutter auch gegenüber der Enkelin auf ihrer Herrschaft über die Tochter basiert. Rechtlich setzt diese Konstellation eine doppelte Abhängigkeit iS des §17 Abs 1 AktG der Enkelin von der Tochter und der Tochter von der Mutter voraus. Gemäß §17 Abs 2 AktG ist die doppelte Abhängigkeit zu vermuten, sofern die Mutter mit Mehrheit an der Tochter und diese mehrheitlich an der Enkelin beteiligt ist. Daraus folgt, daß in diesem Fall auch eine von der Mutter unmittelbar gegenüber der Enkelin ausgeübte Konzernleitung iS des §5 Abs 3 durch die Tochter vermittelt wird, es sei denn, die Vermutung gemäß § 17 Abs 2 AktG wird in einem der beiden Abhängigkeitsverhältnisse widerlegt. Kann in einem solchen Fall die Konzernmitbestimmung gemäß Abs 1 nicht stattfinden, weil die Mutter die Voraussetzungen des § 1 nicht erfüllt, so ist sie statt dessen gemäß Abs 3 in der Tochter einzurichten. Auf die Art und Weise, wie die Mutter die Leitungsmacht ausübt, 41 namentlich, ob sie sich dazu der Tochter bedient oder nicht, kommt es in diesem Fall nicht an. Es kann also nicht verlangt werden, daß die Tochter wenigstens noch gewisse Mindestfunktionen der Konzernleitung, zB die Weiterleitung der von der Mutter erteilten Weisungen an die Enkelin oder die Weitergabe von Berichten der Enkelin an die Mutter, erfüllt. Es genügt, wenn die Tochter lediglich als Zwischenholding dient, während die Konzernleitung in einer anderen, von der Muttergesellschaft beherrschten, aber nicht mitbestimmungspflichtigen Gesellschaft konzentriert ist. 101 Auf der anderen Seite setzt die Vorschrift nicht notwendig eine auf 42 Mehrheitsbeteiligung beruhende Abhängigkeit zwischen Mutter und Tochter sowie zwischen Tochter und Enkelin voraus. Besteht keine

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Vgl GroßK-AktG/Ajrz §330 Anm 8; KK-AktGlKronstein §330 Rdn 8 je mwN. Lutter ZGR 1977, 213; HoffmannlLehmann! Weinmann § 5 Rdn 74. Ebenso OLG Stuttgart aaO; KK-AktGl Mertens Anh § 117 B § 5 MitbestG Rdn 46; GK-MitbestG/Scärte/ifer §5 Rdn 107 ff; aA FittinglWlotzkel Wißmann §5 Rdn 62; Romeikat aaO 162ff; HanaulUlmer §5 Rdn 68; OLG Celle BB 1993, 957; LG Stuttgart AG 1993,473. 137

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auf Kapitalverflechtung beruhende doppelte Abhängigkeit, so muß es für die Anwendung des Abs 3 auf die Führungsstruktur des Konzerns ankommen. Dies gilt namentlich in dem von Fitting/Wlotzkel Wißmann102 angeführten Beispiel: Hält die Konzernmutter die Anteilsmehrheit an zwei Töchtern, T 1 und T 2, die untereinander nicht verflochten sind, und überläßt sie T 1 die Konzernherrschaft auch über T 2, so liegt ein mitbestimmungspflichtiger Teilkonzern gemäß Abs 3 mit T 1 an der Spitze auch dann vor, wenn T 2 nicht mitbestimmungspflichtig sein kann. D a die Vermutungen der §§17 und 18 A k t G nicht greifen, muß der Nachweis der Abhängigkeit und der Ausübung von Leitungsmacht aus den konkreten Umständen des Einzelfalls geführt werden. 1 0 3 Der Abschluß eines Beherrschungsvertrags zwischen Mutter und Enkelin schließt die Anwendung des Abs 3 nicht schlechthin aus; es kommt auf die tatsächlichen Umstände an. 1 0 4 43 Sonderprobleme treten auf, wenn die Konzernherrschaft der Muttergesellschaft über mehrere Zwischengesellschaften vermittelt wird. Besitzt die Mutter eine Mehrheit sowohl am Unternehmen A wie am Unternehmen B und steht das Unternehmen C im gemeinschaftlichen Besitz von A und B, so fragt sich, ob die Mitbestimmung nach Abs 3 in A, B oder in beiden Unternehmen einzurichten ist, wenn die Konzernspitze selbst mitbestimmungsfrei bleibt. Obwohl das Gesetz davon spricht, daß die Konzernherrschaft über mehrere Unternehmen vermittelt wird, löst es den Fall nicht. Die angemessene Lösung folgt aus den Regeln über die Mitbestimmung im Mehrmütterkonzern, 1 0 5 die hier entsprechend gelten. Sind A und B gleichmäßig an C beteiligt und erfüllen beide die Rechtsformvoraussetzungen des § 1, während die Konzernmutter mitbestimmungsfrei bleibt, so sind beide als herrschende Unternehmen eines Teilkonzerns nach Abs 3 anzusehen, so daß die in C beschäftigten Arbeitnehmer sowohl in A wie in B ein Mitbestimmungsrecht haben. Wie die Konzernmutter die Leitungsmacht ausübt, spielt auch in diesem Fall keine Rolle. Teilen sich Mutter und Tochter die Anteile der Enkelin, so ist Abs 3 auf die Tochter anzuwenden, wenn die Mutter mitbestimmungsfrei

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AaO. Ähnlich Duden ZHR 141 (1977) 157; Säcker, Wahlordnungen Rdn 169; Hanaul Ulmer § 5 Rdn 70. Lutter Z G R 1977, 213; Hanau/Ulmer §5 Rdn 71; aA Säcker, Wahlordnungen Rdn 169; GK-MitbestGASc/me/ifer §5 Rdn 110; HoffmannlLehmann! Weinmann § 5 Rdn 76 f. Siehe oben Rdn 25.

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ist. Nach den gleichen Grundsätzen sind noch komplexere Unternehmensverbindungen zu würdigen. 1 0 6 4. Sind die Voraussetzungen des Abs 3 erfüllt, so ist die Konzern- 4 4 mitbestimmung in dem Unternehmen einzurichten, das der Konzernleitung am nächsten steht. Mitbestimmungsberechtigt sind die Arbeitnehmer in allen Unternehmen, die zu dem von der Zwischengesellschaft geführten wirklichen oder fiktiven Teilkonzern gehören, ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform. 1 0 7 Erreicht die Zwischengesellschaft erst infolge der Zurechnung der in den unter ihr stehenden Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer die Zahl von 2000 Arbeitnehmern, wird sie verpflichtet, einen nach dem Gesetz zusammengesetzten Aufsichtsrat einzurichten. Nicht einzubeziehen sind dagegen die Arbeitnehmer des herrschenden und aller anderen, im A u f b a u des Konzerns über der mitbestimmungspflichtigen Zwischengesellschaft stehenden Unternehmen. Auch die Arbeitnehmer anderer, zum Gesamtkonzern, nicht aber zum Teilkonzern gehörender Unternehmen können nicht berücksichtigt werden. Daraus folgt, daß §5 Abs 3 nicht die Mitbestimmung aller zu dem Konzern gehörenden Arbeitnehmer garantiert. Innerhalb des Teilkonzerns findet die Konzernmitbestimmung, 4 5 ebenso wie im Normalfall des § 5 Abs 1 und 2 nur einmal statt, dh die Arbeitnehmer der weiter unten stehenden Unternehmen werden nur dem an der Spitze des Teilkonzerns stehenden Unternehmen zugerechnet, nicht aber solchen Unternehmen, die dazwischen stehen. Dagegen bleiben die Unternehmen nach den für sie selbst geltenden Vorschriften mitbestimmungspflichtig. 5. Die Regelung des Abs 3 führt dazu, daß Konzerne, deren Spitze 4 6 nicht der Konzernmitbestimmung unterliegt, mitbestimmungsrechtlich u U in eine Mehrzahl von (uU fiktiven) Teilkonzernen aufgespalten werden, in denen verschiedene Mitbestimmungsformen gelten können. Es ist zB möglich, daß im Teilkonzern A die Konzernmitbestimmung in einem Unternehmen einzurichten ist, das unmittelbar unter der Konzernspitze steht, während im Teilkonzern B erst viel weiter unten und im Teilkonzern C gar kein konzernmitbestimmungspflichtiges Unternehmen mehr auftritt. Es kann kein Zweifel herrschen, daß diese unübersichtliche Lösung wenig zweckmäßig ist. Auch diskriminiert sie Arbeitnehmer, welche in Konzernunternehmen beschäftigt werden, die außerhalb der mitbestimmungsrechtlichen Hierarchie stehen. In manchen Fällen wird sich

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Ebenso GK-MitbestG/Schneider § 5 Rdn 111; Hanaul Ulmer § 5 Rdn 71. Siehe oben Rdn 7. 139

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daher die Frage aufdrängen, ob die gesetzliche Regelung nicht durch eine zweckmäßigere ersetzt werden kann. Nach geltendem Recht ist dies grundsätzlich nicht möglich, da § 5 zwingendes Recht ist. Die hL gestattet nur die Einrichtung einer zusätzlichen Mitbestimmung an der Konzernspitze, sofern diese nicht unter die zwingenden Vorschriften des Gesetzes fallt. 108 VI. Andere Unternehmensverbindungen 47

1. Für Unternehmensverbindungen im Sinn der §§15-19, 291, 292 AktG, die nicht den Tatbestand des Unterordnungskonzerns erfüllen, enthält das Gesetz keine Sondervorschriften. Es bleibt daher bei den allgemeinen Regeln, wonach die Mitbestimmung nur in den einzelnen Unternehmen nach den für diese jeweils geltenden Vorschriften des MitbestG, der Montanmitbestimmungsgesetze oder des BetrVG 1952 stattfindet. Der Einfluß, den ein verbundenes Unternehmen auf das andere ausüben kann, wird mitbestimmungsrechtlich nicht relevant. Das gilt namentlich für den Gleichordnungskonzern.109 Werden zwei oder mehrere nicht von einander abhängige Unternehmen unter einheitlicher, von einem gemeinsamen Ausschuß oder einer zu diesem Zweck gegründeten Verwaltungsgesellschaft ausgeübter Leitung zusammengefaßt, so erreicht die Mitbestimmung die Konzernleitung nicht (hA). Gleiches gilt beim Abschluß von Unternehmenspacht- oder -Überlassungsverträgen, sofern sie nicht einen Unterordnungskonzern begründen. 48 2. Zweifelhaft ist die Behandlung der Mischformen zwischen Gleich- und Unterordnungskonzern. Faßt eines der zu einem Gleichordnungskonzern gehörenden Unternehmen seinerseits von ihm abhängige Unternehmen unter sich zusammen, so fragt sich, ob in diesem eine Konzernmitbestimmung stattzufinden hat. §5 Abs 1 und 2 sind auf den Fall nicht anzuwenden, da das Unternehmen keine eigene Leitungsmacht ausübt, es sei denn, die besonderen Voraussetzungen des Konzerns im Konzern sind erfüllt. Aber auch der den Fall sinngemäß am ehesten treffende Abs 3 ist nicht erfüllt, weil er nach seinem Wortlaut einen Unterordnungskonzern voraussetzt. Im Zusammenhang mit einer Reihe von anderen Rechtsfragen, bei denen der kombinierte Konzern ähnliche Probleme aufwirft, wird im

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Fitting/ Wlotzkel Wißmann, §5 Rdn 58; GK-MitbestGASc/irteiifer §5 Rdn 119 ff; Hanau! Ulmer §5 Rdn 76. Zum Problem der Mitbestimmungsvereinbarungen vgl § 1 Rdn 49 ff. §18 Abs 2 AktG.

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Schrifttum zum AktG eine analoge Anwendung gewisser konzernrechtlicher Vorschriften empfohlen, weil „eine andere Auslegung zu unvernünftigen Ergebnissen führen" würde. 110 Aus gleichartigen methodischen und sachlichen Erwägungen rechtfertigt sich ein solches Verfahren angesichts der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise auch in bezug auf die Konzernmitbestimmung. Demgemäß sollte die Notlösung des Abs 3 analog auch auf die der Konzernleitung am nächsten stehenden mitbestimmungspflichtigen Unternehmen eines gemischten Gleich- und Unterordnungskonzerns angewandt werden. Nach den gleichen Grundsätzen sind die von Lutterul dargestellten komplizierten Konzernstrukturen mitbestimmungsrechtlich zu erfassen. 112 VII. Streitigkeiten Die Klärung der schwierigen, durch §5 aufgeworfenen Fragen, 49 gehört im Regelfall zu den Feststellungen über die Bildung, Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Sie sind daher im Verfahren nach §§97 ff AktG iVm 6 Abs 2 zu klären. 113 Steht die Zusammensetzung es Aufsichtsrats im herrschenden Unternehmen dagegen fest und ist nur streitig, ob bestimmte Arbeitnehmer an der Wahl teilnehmen oder ob mittelbare oder unmittelbare Wahl stattzufinden hat, 1 1 4 so betrifft die Frage das Wahlrecht und ist daher gemäß §2a Abs 1 Nr 3 ArbGG vor die Arbeitsgerichte zu bringen. 115 Dies gilt auch, wenn das Wahlrecht deshalb umstritten ist, weil die Konzernzugehörigkeit eines Unternehmens nicht feststeht. 116

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So KK-AktGlKoppensteiner § 18 AktG Rdn 10; vgl auch Geßler in Geßler/ Hefermehl AktG §18 Rdn 40, 79; Adler!Düring!Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Aktiengesellschaft Bd 3 § 329 Tz 40. Lutter, Mitbestimmung im Konzern 66. Ebenso v. Hoyningen-Huene ZGR 1978, 538f; Hoffmann!Lehmann!Weinmann § 5 Rdn 47; Hanau/Ulmer § 5 Rdn 75. Vgl § 6 Rdn 8 ff. § 9 Abs 1 und 2. Fitting! Wlotzke! Wißmann § 5 Rdn 72. Str; vgl §6 Rdn 60.

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ZWEITER TEIL Aufsichtsrat ERSTER ABSCHNITT Bildung und Zusammensetzung §6 Grundsatz (1) Bei den in §1 Abs 1 bezeichneten Unternehmen ist ein Aufsichtsrat zu bilden, soweit sich dies nicht schon aus anderen gesetzlichen Vorschriften ergibt. (2) Die Bildung und die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie die Bestellung und die Abberufung seiner Mitglieder bestimmen sich nach den §§7 bis 24 dieses Gesetzes und, soweit sich dies nicht schon aus anderen gesetzlichen Vorschriften ergibt, nach §96 Abs 2, den §§97 bis 101 Abs 1 und 3 und den §§ 102 bis 106 des Aktiengesetzes mit der Maßgabe, daß die Wählbarkeit eines Prokuristen als Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer nur ausgeschlossen ist, wenn dieser dem zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organ unmittelbar unterstellt und zur Ausübung der Prokura für den gesamten Geschäftsbereich des Organs ermächtigt ist. Andere gesetzliche Vorschriften und Bestimmungen der Satzung (des Gesellschaftsvertrags, des Statuts) über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Bestellung und die Abberufung seiner Mitglieder bleiben unberührt, soweit Vorschriften dieses Gesetzes dem nicht entgegenstehen. (3) Auf Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften sind die §§ 100, 101 Abs 1 und 3 und die §§103 und 106 des Aktiengesetzes nicht anzuwenden. Auf die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ist § 9 Abs 2 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften nicht anzuwenden. §§ 96 bis 106 Aktiengesetz lauten: § 96 AktG Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) Der Aufsichtsrat setzt sich zusammen bei Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer,

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Grundsatz

§6

bei Gesellschaften, für die das Montan-Mitbestimmungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer und aus weiteren Mitgliedern, bei Gesellschaften, für die die §§§ bis 13 des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes gelten, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer und aus einem weiteren Mitglied, bei Gesellschaften, für die §76 Abs 1 des Betriebsverfassungsgesetzes 1952 gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer, bei den übrigen Gesellschaften nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre. (2) Nach anderen als den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften kann der Aufsichtsrat nur zusammengesetzt werden, wenn nach § 97 oder nach § 98 die in der Bekanntmachung des Vorstands oder in der gerichtlichen Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften anzuwenden sind. § 97 AktG Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) Ist der Vorstand der Ansicht, daß der Aufsichtsrat nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist, so hat er dies unverzüglich in den Gesellschaftsblättern und gleichzeitig durch Aushang in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen bekanntzumachen. In der Bekanntmachung sind die nach Ansicht des Vorstands maßgebenden gesetzlichen Vorschriften anzugeben. Es ist darauf hinzuweisen, daß der Aufsichtsrat nach diesen Vorschriften zusammengesetzt wird, wenn nicht Antragsberechtigte nach § 98 Abs 2 innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger das nach § 98 Abs 1 zuständige Gericht anrufen. (2) Wird das nach § 98 Abs 1 zuständige Gericht nicht innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger angerufen, so ist der neue Aufsichtsrat nach den in der Bekanntmachung des Vorstands angegebenen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen. Die Bestimmungen der Satzung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder sowie über die Wahl, Abberufung und Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern treten mit der Beendigung der ersten Hauptversammlung, die nach Ablauf der Anrufungsfrist einberufen wird, spätestens sechs Monate nach Ablauf dieser Frist insoweit außer Kraft, als sie den nunmehr anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften widersprechen. Mit demselben Zeitpunkt erlischt das Amt der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder. Eine Hauptversammlung, die innerhalb der Frist von sechs Monaten stattfindet, kann an Stelle der außer Kraft tretenden Satzungsbestimmungen mit einfacher Stimmenmehrheit neue Satzungsbestimmungen beschließen. (3) Solange ein gerichtliches Verfahren nach §§ 98, 99 anhängig ist, kann eine Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht erfolgen. § 98 AktG Gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) Ist streitig oder ungewiß, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, so entscheidet darüber auf Antrag aus-

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schließlich das Landgericht (Zivilkammer), in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Die Landesregierung kann die Entscheidung durch Rechtsverordnung für die Bezirke mehrerer Landgerichte einem der Landgerichte übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. (2) Antragsberechtigt sind 1. der Vorstand, 2. jedes Aufsichtsratsmitglied, 3. jeder Aktionär, 4. der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, 5. der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, 6. mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, 7. Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, ein Vorschlagsrecht hätten, 8. Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, ein Vorschlagsrecht hätten. Ist die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes oder die Anwendung von Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes streitig oder ungewiß, so sind außer den nach Satz 1 Antragsberechtigten auch je ein Zehntel der wahlberechtigten Arbeiter, der wahlberechtigten in § 3 Abs 3 Nr 1 des Mitbestimmungsgesetzes bezeichneten Angestellten oder der wahlberechtigten leitenden Angestellten im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes antragsberechtigt. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäß, wenn streitig ist, ob der Abschlußprüfer das nach § 3 des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes maßgebliche Umsatzverhältnis richtig ermittelt hat. (4) Entspricht die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht der gerichtlichen Entscheidung, so ist der neue Aufsichtsrat nach den in der Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen. §97 Abs 2 gilt sinngemäß mit der Maßgabe, daß die Frist von sechs Monaten mit dem Eintritt der Rechtskraft beginnt. § 99 AktG Verfahren (1) Auf das Verfahren ist das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in den Absätzen 2 bis 5 nichts anderes bestimmt ist. (2) Das Landgericht hat den Antrag in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Der Vorstand und jedes Aufsichtsratsmitglied sowie die nach §98

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Abs 2 antragsberechtigten Betriebsräte, Spitzenorganisationen und Gewerkschaften sind zu hören. (3) Das Landgericht entscheidet durch einen mit Gründen versehenen Beschluß. Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Sie kann nur auf eine Verletzung des Gesetzes gestützt werden; die §§550, 551, 561, 563 der Zivilprozeßordnung gelten sinngemäß. Die Beschwerde kann nur durch Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. Über sie entscheidet das Oberlandesgericht. § 28 Abs 2 und 3 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt entsprechend. Die weitere Beschwerde ist ausgeschlossen. Die Landesregierung kann durch Rechtsverordnung die Entscheidung über die Bechwerde für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte einem der Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landesgericht übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. (4) Das Gericht hat seine Entscheidung dem Antragsteller und der Gesellschaft zuzustellen. Es hat sie ferner ohne Gründe in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Die Beschwerde steht jedem nach §98 Abs 2 Antragsberechtigten zu. Die Beschwerdefrist beginnt mit der Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger, für den Antragsteller und die Gesellschaft jedoch nicht vor der Zustellung der Entscheidung. (5) Die Entscheidung wird erst mit der Rechtskraft wirksam. Sie wirkt für und gegen alle. Der Vorstand hat die rechtskräftige Entscheidung unverzüglich zum Handelsregister einzureichen. (6) Für die Kosten des Verfahrens gilt die Kostenordnung. Für das Verfahren des ersten Rechtszugs wird das Vierfache der vollen Gebühr erhoben. Für den zweiten Rechtszug wird die gleiche Gebühr erhoben; dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde Erfolg hat. Wird der Antrag oder die Beschwerde zurückgenommen, bevor es zu einer Entscheidung kommt, so ermäßigt sich die Gebühr auf die Hälfte. Der Geschäftswert ist von Amts wegen festzusetzen. Er bestimmt sich nach § 30 Abs 2 der Kostenordnung mit der Maßgabe, daß der Wert regelmäßig auf einhunderttausend Deutsche Mark anzunehmen ist. Schuldner der Kosten ist die Gesellschaft. Die Kosten können jedoch ganz oder zum Teil dem Antragsteller auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet.

§ 100 AktG Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder (1) Mitglied des Aufsichtsrats kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Ein Betreuter, der bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einen Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) unterliegt, kann nicht Mitglied des Aufsichtsrats sein. (2) Mitglied des Aufsichtsrats kann nicht sein, wer 1. bereits in zehn Handelsgesellschaften oder bergrechtlichen Gewerkschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, Aufsichtsratsmitglied ist,

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2. gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens ist, oder 3. gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft oder bergrechtlichen Gewerkschaft ist, deren Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört. Auf die Höchstzahl nach Satz 1 Nr 1 sind bis zu fünf Aufsichtsratssitze nicht anzurechnen, die ein gesetzlicher Vertreter (beim Einzelkaufmann der Inhaber) des herrschenden Unternehmens eines Konzerns in zum Konzern gehörenden Handelsgesellschaften und bergrechtlichen Gewerkschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, innehat. (3) Die anderen persönlichen Voraussetzungen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sowie der weiteren Mitglieder bestimmen sich nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Montan-Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz und dem Betriebsverfassungsgesetz 1952. (4) Die Satzung kann persönliche Voraussetzungen nur für Aufsichtsratsmitglieder fordern, die von der Hauptversammlung ohne Bindung an Wahlvorschläge gewählt oder auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt werden. § 101 AktG Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder (1) Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von der Hauptversammlung gewählt, soweit sie nicht in den Aufsichtsrat zu entsenden oder als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz oder dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 zu wählen sind. An Wahlvorschläge ist die Hauptversammlung nur gemäß §§ 6 und 8 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes gebunden. (2) Ein Recht, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden, kann nur durch die Satzung und nur für bestimmte Aktionäre oder für die jeweiligen Inhaber bestimmter Aktien begründet werden. Inhabern bestimmter Aktien kann das Entsendungsrecht nur eingeräumt werden, wenn die Aktien auf Namen lauten und ihre Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist. Die Aktien der Entsendungsberechtigten gelten nicht als eine besondere Gattung. Die Entsendungsrechte können insgesamt höchstens für ein Drittel der sich aus dem Gesetz oder der Satzung ergebenden Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre eingeräumt werden. § 4 Abs 1 des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand vom 21. Juli 1960 (Bundesgesetzbl. I S 585), zuletzt geändert durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand vom 31. Juli 1970 (Bundesgesetzbl. I S 1149), bleibt unberührt. (3) Stellvertreter von Aufsichtsratsmitgliedern können nicht bestellt werden. Jedoch kann für jedes AufsichtsratsmitgUed mit Ausnahme des weiteren Mitglieds, das nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt wird, ein Ersatzmitglied bestellt werden, das Mitglied des Aufsichtsrats wird, wenn das Aufsichtsratsmitglied vor Ablauf seiner Amtszeit wegfällt. Das 146

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Ersatzmitglied kann nur gleichzeitig mit dem Aufsichtsratsmitglied bestellt werden. Auf seine Bestellung sowie die Nichtigkeit und Anfechtung seiner Bestellung sind die für das Aufsichtsratsmitglied geltenden Vorschriften anzuwenden. § 102 AktG Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder (1) Aufsichtsratsmitglieder können nicht für längere Zeit als bis zur Beendigung der Hauptversammlung bestellt werden, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt. Das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, wird nicht mitgerechnet. (2) Das Amt des Ersatzmitglieds erlischt spätestens mit Ablauf der Amtszeit des weggefallenen Aufsichtsratsmitglieds. § 103 AktG Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder (1) Aufsichtsratsmitglieder, die von der Hauptversammlung ohne Bindung an einen Wahlvorschlag gewählt worden sind, können von ihr vor Ablauf der Amtszeit abberufen werden. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann eine andere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. (2) Ein Aufsichtsratsmitglied, das auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt ist, kann von dem Entsendungsberechtigten jederzeit abberufen und durch ein anderes ersetzt werden. Sind die in der Satzung bestimmten Voraussetzungen des Entsendungsrechts weggefallen, so kann die Hauptversammlung das entsandte Mitglied mit einfacher Stimmenmehrheit abberufen. (3) Das Gericht hat auf Antrag des Aufsichtsrats ein Aufsichtsratsmitglied abzuberufen, wenn in dessen Person ein wichtiger Grund vorliegt. Der Aufsichtsrat beschließt über die Antragstellung mit einfacher Mehrheit. Ist das Aufsichtsratsmitglied auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt worden, so können auch Aktionäre, deren Anteil zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals oder den Nennbetrag von zwei Millionen Deutsche Mark erreichen, den Antrag stellen. Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. (4) Für die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder, die weder von der Hauptversammlung ohne Bindung an einen Wahlvorschlag gewählt worden sind noch auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt sind, gelten außer Absatz 3 das Mitbestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz, das Mitbestimmungsergänzungsgesetz und das Betriebsverfassungsgesetz 1952. (5) Für die Abberufung eines Ersatzmitglieds gelten die Vorschriften über die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds, für das es bestellt ist. § 104 AktG Bestellung durch das Gericht (1) Gehört dem Aufsichtsrat die zur Beschlußfähigkeit nötige Zahl von Mitgliedern nicht an, so hat ihn das Gericht auf Antrag des Vorstands, eines Auf-

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sichtsratsmitglieds oder eines Aktionärs auf diese Zahl zu ergänzen. Der Vorstand ist verpflichtet, den Antrag unverzüglich zu stellen, es sei denn, daß die rechtzeitige Ergänzung vor der nächsten Aufsichtsratssitzung zu erwarten ist. Hat der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so können auch den Antrag stellen 1. der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat sowie, wenn die Gesellschaft herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernbetriebsrat, 2. der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, 3. mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, 4. Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die das Recht haben, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vorzuschlagen, 5. Gewerkschaften, die das Recht haben, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vorzuschlagen. Hat der Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so sind außer den nach Satz 3 Antragsberechtigten auch je ein Zehntel der wahlberechtigten Arbeiter, der wahlberechtigten in §3 Abs 3 Nr 1 des Mitbestimmungsgesetzes bezeichneten Angestellten oder der wahlberechtigten leitenden Angestellten im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes antragsberechtigt. Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. (2) Gehören dem Aufsichtsrat länger als drei Monate weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl an, so hat ihn das Gericht auf Antrag auf diese Zahl zu ergänzen. In dringenden Fällen hat das Gericht auf Antrag den Aufsichtsrat auch vor Ablauf der Frist zu ergänzen. Das Antragsrecht bestimmt sich nach Absatz 1. Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. (3) Absatz 2 ist auf einen Aufsichtsrat, in dem die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz haben, mit der Maßgabe anzuwenden, 1. daß das Gericht den Aufsichtsrat hinsichtlich des weiteren Mitglieds, das nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt wird, nicht ergänzen kann, 2. daß es stets ein dringender Fall ist, wenn dem Aufsichtsrat, abgesehen von dem in Nummer 1 genannten weiteren Mitglied, nicht alle Mitglieder angehören, aus denen er nach Gesetz oder Satzung zu bestehen hat. (4) Hat der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so hat das Gericht ihn so zu ergänzen, daß das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis hergestellt wird. Wenn der Aufsichtsrat zur Herstellung seiner Beschlußfähigkeit ergänzt wird, gilt dies nur, soweit die zur Beschlußfähigkeit nötige Zahl der Aufsichtsratsmitglieder die Wahrung dieses Verhältnisses möglich macht. Ist ein Aufsichtsratsmitglied zu ersetzen, das nach Gesetz oder Satzung in persönlicher Hinsicht besonderen

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Grundsatz

Voraussetzungen entsprechen muß, so muß auch das vom Gericht bestellte Aufsichtsratsmitglied diesen Voraussetzungen entsprechen. Ist ein Aufsichtsratsmitglied zu ersetzen, bei dessen Wahl eine Spitzenorganisation der Gewerkschaften, eine Gewerkschaft oder die Betriebsräte ein Vorschlagsrecht hätten, so soll das Gericht Vorschläge dieser Stellen berücksichtigen, soweit nicht überwiegende Belange der Gesellschaft oder Allgemeinheit der Bestellung des Vorgeschlagenen entgegenstehen; das gleiche gilt, wenn das Aufsichtsratsmitglied durch Delegierte zu wählen wäre, für gemeinsame Vorschläge der Betriebsräte der Unternehmen, in denen Delegierte zu wählen sind. (5) Das Amt des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds erlischt in jedem Fall, sobald der Mangel behoben ist. (6) Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied hat Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und, wenn den Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft eine Vergütung gewährt wird, auf Vergütung für seine Tätigkeit. Auf Antrag des Aufsichtsratsmitglieds setzt das Gericht die Auslagen und die Vergütung fest. Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. Die weitere Beschwerde ist ausgeschlossen. Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt. § 105 AktG Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Vorstand und zum Aufsichtsrat (1) Ein Aufsichtsratsmitglied kann nicht zugleich Vorstandsmitglied, dauernd Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern, Prokurist oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter der Gesellschaft sein. (2) Nur für einen im voraus begrenzten Zeitraum, höchstens für ein Jahr, kann der Aufsichtsrat einzelne seiner Mitglieder zu Stellvertretern von fehlenden oder behinderten Vorstandsmitgliedern bestellen. Eine wiederholte Bestellung oder Verlängerung der Amtszeit ist zulässig, wenn dadurch die Amtszeit insgesamt ein Jahr nicht übersteigt. Während ihrer Amtszeit als Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern können die Aufsichtsratsmitglieder keine Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied ausüben. Das Wettbewerbsverbot des § 88 gilt für sie nicht. § 106 AktG Bekanntmachung der Änderungen im Aufsichtsrat Der Vorstand hat jeden Wechsel der Aufsichtsratsmitglieder unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen und die Bekanntmachung zum Handelsregister einzureichen. 9 Genossenschaftsgesetz lautet: § 9 GenG Organe der Genossenschaft (1) Die Genossenschaft muß einen Vorstand und einen Aufsichtsrat haben. (2) Die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats müssen Genossen 149

§6

Aufsichtsrat: Bildung und Zusammensetzung

sein. Gehören der Genossenschaft einzelne eingetragene Genossenschaften als Mitglieder an, oder besteht die Genossenschaft ausschließlich aus solchen, so können Mitglieder der letzteren in den Vorstand und den Aufsichtsrat berufen werden.

Schrifttum Blomeyer, Die Genossenschaft als mitbestimmtes Unternehmen - hat der Genossenschaftsgedanke noch eine Chance? ZfgG Bd 26 (1976), 33; Bommert, Probleme bei der Gestaltung der Rechtsstellung von Ersatzmitgliedern der Aktionärsvertreter im Aufsichtsrat, A G 1986, 315; Brox, Leitende Angestellte als Aufsichtsratsmitglieder des Unternehmens, FS Ficker 1967, 95; ders, Erteilung, Widerruf und Niederlegung von Prokura und Handlungsvollmacht im neuen Aktienrecht, NJW 1967, 801; v. Caemmerer, Aufsichtsrat und Auslandsverbindungen, FS Geßler 1971, 81; Däubler, Fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse bei der G m b H im Lichte des neuen Aktienrechts, GmbHRdsch 1968, 4; ders, Das Arbeitsrecht im neuen Umwandlungsgesetz, RdA 1995, 136; Damm, Ersatzmitglieder für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach § 101 Abs 3 AktG und § 17 MitbestG, A G 1977, 44; Decker, Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern, 1990; Eckardt, Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern durch das Gericht (§ 103 Abs 3 AktG), N J W 1967, 1010; v. Falkenhausen, Das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Aktienrecht, A G 1967, 309; Grüter, Prokura der G m b H & Co K G und Aufsichtsrat der Komplementär-GmbH, BB 1979, 243-246; Hoffmann/Neumann, Aktuelle Fragen des Mitbestimmungsgesetzes für G m b H und G m b H & Co KG, GmbHRdsch 1978, 56; Hofmann, Der wichtige Grund für die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern, BB 1973, 1081; ders, Zur Auflösung einer GmbH, GmbHRdsch 1975, 217; Kallmeyer, Das neue Umwandlungsgesetz, ZIP 1994, 1746; Lehmann, Zur Wahl von Ersatzmitgliedem zum Aufsichtsrat, DB 1983, 485; Lutter, Die Unwirksamkeit von Mehrfachmandaten in den Aufsichtsräten von Konkurrenzunternehmen, FS Beusch 1993, 509; Martens, Das aktienrechtliche Statusverfahren und der Grundsatz der Amtskontinuität, DB 1978, 1065; ders, Vertretungsorgan und Arbeitnehmerstatus in konzernabhängigen Gesellschaften, FS Hilger und Stumpf 1983, 437; Matthießen, Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat 1989; Natzel, Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder, DB 1965, 1388, 1429; Niewiarra!Servatius, Die gerichtliche Ersatzbestellung im Aufsichtsrat, FS Semler 1993, 217; Oetker, Der Anwendungsbereich des Statusverfahrens nach §§97 ff AktG, Z H R 149 (1985), 575; Peltzer, Der Regierungsentwurf zum Mitbestimmungsgesetz und die Verfassung der deutschen Kapitalgesellschaft, BB 1974, 443; Raiser, Besprechung der Entscheidung BGH NJW 1975, 1657, Z G R 1976, 105; ReichertlSchlitt, Konkurrenzverbote für Aufsichtsratsmitglieder, A G 1995, 241; Rellermeyer, Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats, Z G R 1987, 563; Rewolle, Die Abberufung von Arbeitnehmeraufsichtsratsmitgliedern durch Gerichtsbeschluß, BUV 1971, 25; Rittner, §§96 bis 99 AktG 1965 und das Bundesverfassungsgericht, DB 1969, 2165; Rosendahl, Unternehmenseingliederungen und ihre Auswirkungen auf die Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, A G

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Grundsatz

1985, 325; Roussos, Ziele und Grenzen bei der Bestellung von Ersatzmitgliedern des Aufsichtsrats, A G 1987, 239; Säcker, Die Wahlordnungen nach dem MitbestG, 1978; ders, Behördenvertreter im Aufsichtsrat, FS Rebmann 1989, 781; Schröder, Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsratsund Betriebsratswahlen, 1979; Seiffert, Der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft nach dem RegEntw für ein MitbestG, A G 1974, 129; Stein, Der gesetzliche Vertreter eines abhängigen Unternehmens als leitender Angestellter im Aufsichtsrat der herrschenden Gesellschaft, A G 1983, 49; Wlotzke, Die Mitbestimmungskonzeption der Bundesregierung, AuR 1974, 225; ders, Arbeitsrechtliche Aspekte des neuen Umwandlungsrechts, DB 1995, 40.

Übersicht Rdn I. Vorbemerkungen II. Obligatorische Bildung des Aufsichtsrats (Abs 1) III. Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats 1. Materielles Recht 2. Außergerichtliches Verfahren 3. Gerichtliches Verfahren . 4. Sonderfälle IV. Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder (§ 100 AktG) 1. Allgemeines 2. Gesetzliche Voraussetzungen 3. Satzungsbestimmungen . 4. Rechtsfolgen V. Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder 1. Wahl 2. Stellvertreter 3. Ersatzmitglieder 4. Amtsperiode 5. Vorzeitige Beendigung . .

1 3

4 8 16 19

21 22 25 26 27 28 29 31 34

Rdn 6. Abberufung 7. Gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats 8. Bekanntmachung VI. Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Vertretungsorgan und zum Aufsichtsrat (§ 105 AktG) 1. Allgemeines 2. Mitgliedschaft im Vertretungsorgan 3. Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte . . . 4. § 105 Abs 2 AktG VII. Abweichende gesetzliche und statutarische Bestimmungen (Abs 2 Satz 2) ... . VIII. Sondervorschriften für die Genossenschaften (Abs 3) 1. Nichtanwendung aktienrechtlicher Vorschriften . 2. Nichtanwendung des § 9 Abs 2 GenG IX. Streitigkeiten

35 42 49

50 51 52 55 56

57 58 59

I. Vorbemerkungen Abs 1 schreibt vor, in allen unter das Gesetz fallenden Unterneh- 1 men einen Aufsichtsrat zu bilden, und schließt damit die Lücke, die 151

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sonst bei einer GmbH auftreten würde, die nicht schon nach dem GmbHG aufsichtsratspflichtig ist.1 Abs 2 statuiert zunächst den Vorrang der Regeln des MitbestG über die Bildung und Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Bestellung und Abberufung seiner Mitglieder vor den Regeln des Gesellschaftsrechts Sodann ordnet er die Anwendung der diesbezüglichen Vorschriften des AktG mit Ausnahme des § 101 Abs 2 AktG 2 - auf alle unter das Gesetz fallenden Unternehmen an und schafft auf diese Weise im Interesse der Einheitlichkeit der Mitbestimmung auch insoweit gleiches Recht. Weiter beschränkt die Vorschrift die nach § 105 Abs 1 AktG für Prokuristen geltende Inkompatibilität zwischen Zuordnung zur Unternehmensleitung und Mitgliedschaft im Aufsichtsrat. Die Vorschrift erklärt sich aus der Befürchtung, daß andernfalls die Zahl der in den Aufsichtsrat wählbaren leitenden Angestellten zu klein werden könnte. 3 Schließlich sichert Abs 2 Satz 2 die subsidiäre Fortgeltung anderer gesetzlicher Vorschriften sowie privatautonomer Regelungen in der Satzung und gewährleistet damit eine, wenn auch eng begrenzte, rechtsformspezifische Differenzierung. Abs 3 bringt Ausnahmen für die Genossenschaften, die sich aus der Rechtsnatur dieser Unternehmensform erklären. 2 Sämtliche Vorschriften des §6 waren kaum Gegenstand der politischen Auseinandersetzungen und wurden auch während der Ausschußberatungen nur noch unwesentlich verändert.

II. Obligatorische Bildung des Aufsichtsrats (Abs 1) 3

Von den unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen sind die AG 4 , die KGaA 5 und die Genossenschaft 6 schon nach den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften verpflichtet, einen Aufsichtsrat zu bilden, während die GmbH eine solche Pflicht bisher nur nach §77 BetrVG 1952 bzw nach den MontanMitbestGn traf. Nur für die unter das Gesetz fallenden Unternehmen in einer dieser beiden Rechtsformen wirkt Abs 1 daher konstitutiv. Mehr besagt die Vorschrift nicht.

1

Vgl Begründung zum RegE, BTDrucks 7/2172, 20. 2 Vgl § 8 Rdn 5. 3 Vgl Begründung zum RegE aaO. 4 §§95 ff AktG. 5 § 278 Abs 3 AktG iVm §§ 95 ff AktG. 6 § 9 Abs 1 GenG.

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Grundsatz 7

III. Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats

1. Entspricht die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht dem 4 materiellen Recht, so wäre nach allgemeinen Vorschriften fraglich, ob er beschlußfähig ist bzw ob seine Beschlüsse wirksam sind. Eine schwer erträgliche Unsicherheit darüber kann ferner auch entstehen, wenn seine richtige Zusammensetzung zweifelhaft oder streitig ist. Für diese Fälle ordnen §§97 ff AktG iVm §6 Abs 2 ein förmliches Status-Verfahren zur Änderung oder Klarstellung seiner Zusammensetzung an. Nach §96 Abs 2 AktG iVm §6 Abs 2 kann der Aufsichtsrat nach anderen als den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften nur zusammengesetzt werden, wenn dieses Verfahren durchgeführt wurde. Die Vorschriften dienen der Rechtssicherheit und der Arbeitsfähigkeit der Unternehmensorgane. Sie verbieten nicht nur die Anwendung eines anderen Verfahrens zur Änderung der Zusammensetzung, sondern besagen auch, daß die Beschlüsse des - wenn auch unrichtig besetzten - Aufsichtsrats uneingeschränkt wirksam sind, solange das Verfahren nicht durchgeführt wurde (Kontinuitätsprinzip).8 Die Beschlüsse treten auch nicht mit der Konstituierung des neuen, gesetzmäßig zusammengesetzten Aufsichtsrats außer Kraft. 9 Unter §96 Abs 2 AktG fallt zunächst die falsche Zusammensetzung 5 des Aufsichtsrats infolge von Rechtsunkenntnis oder bewußten Gesetzesverstoßes. Ferner ist die Vorschrift anzuwenden, wenn sich die für die Besetzung des Aufsichtsrats maßgeblichen Tatsachen geändert haben, zB die Zahl der in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer auf in der Regel mehr als 2000 angestiegen oder umgekehrt unter diese Ziffer herabgesunken ist. Zweifelhaft ist seine Anwendbarkeit dagegen, wenn nicht der Wechsel zwischen den in §96 Abs 1 AktG genannten Aufsichtsratsmodellen in Frage steht, sondern eine Veränderung der Zusammensetzung innerhalb desselben Modells. Für das MitbestG kommt hier namentlich die Veränderung der Größe des Aufsichtsrats gemäß §7 Abs 1 Satz 1 in Betracht. Während der Wortlaut des §96 Abs 2 AktG auch diese Fälle deckt, sprechen seine Entstehungsgeschichte10 und seine Stellung im Gesetz eher dagegen. Entscheidend für seine Anwendung sind aber praktische Gesichts7 8

9

10

§§ 96 Abs 2 bis 99 AktG. Vgl Begründung zum RegE des AktG 1965, Kropff 126; OLG Frankfurt DB 1986, 214. HA; vgl Geßler in Geßler/Hefermehl AktG §96 Rdn 51; Rittner DB 1969, 2167; KK.-Ak.tG/Mertens § 96 Rdn 22; Hüffer AktG § 96 Rdn 13. Vgl Begründung zum RegE bei Kropff 126.

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punkte. Auch der Übergang zu einer anderen Zusammensetzung des Aufsichtsrats innerhalb desselben Modells hängt von Tatsachen, nämlich vom Wechsel der Arbeitnehmerzahl ab, die schwierig festzustellen ist und über den leicht Streit entstehen kann. Die Rechtssicherheit und die Arbeitsfähigkeit der Unternehmensorgane fordern auch hier, in einem förmlichen Verfahren Klarheit zu schaffen, das allen Beteiligten Gelegenheit gibt, ihre Sicht der Rechtslage zur Geltung zu bringen. Da das Verfahren der §§97 ff A k t G gerade für diesen Zweck ausgebildet wurde, ist es geboten, es auch in den genannten Fällen anzuwenden. 1 1 Für den Geltungsbereich des MitbestG ergibt sich seine Anwendbarkeit auch aus dem durch § 35 Abs 1 N r 4e neu eingefügten §98 Abs 2 Satz 2 AktG, der Antragsrechte im gerichtlichen Klarstellungsverfahren nicht nur gewährt, wenn die Anwendung des MitbestG als solches, sondern auch dann, wenn die Anwendung einzelner seiner Vorschriften streitig ist. Dagegen findet das Überleitungsverfahren nicht statt, wenn die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder gemäß §7 Abs 1 Satz 2 durch die Satzung geändert wurde 1 2 oder wenn sich das Verhältnis von Arbeitern und Angestellten so geändert hat, daß der Aufsichtsrat nach § 15 Abs 2 anders zusammengesetzt werden muß. Ein Wechsel des Gruppenproporzes ist erst bei der nächsten Wahl zu berücksichtigen. 13 §§97-99 A k t G sind auch nicht anzuwenden, wenn zweifelhaft ist, ob bestimmte Arbeitnehmer nach §§4, 5 an der Wahl teilnehmen, die Zusammensetzung des Aufsichtsrats davon aber nicht berührt wird. 1 4 6

Im Aktienrecht führt ein Verstoß gegen §§ 96 Abs 2,97 Abs 2 Satz 1 und 98 Abs 4 AktG dazu, daß die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner nichtig ist. 15 D a es sich hierbei um eine gesetzliche Ausprägung des allgemeinen Rechtsprinzips handelt, wonach Wahlen bei besonders krassen und offenkundigen Mängeln nicht nur anfechtbar, sondern nichtig sind, ist die Vorschrift auch auf die anderen unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen entsprechend anzu11

12 13

14 15

HL; vgl Geßler in Geßler/Hefermehl, AktG §96 Rdn 52; Fitting/Wlotzkel Wißmann §6 Rdn 13; HoffmannlLehmann) Weinmann §37 Rdn 5; Hanaul Ulmer §6 Rdn 14; Oetker ZHR 149 (1985), 575; Hüffer AktG §96 Rdn 3; KK-AktG/Mertens §96 Rdn 23; aA Rosendahl AG 1985, 326; OLG Düsseldorf DB 1978, 1358. Vgl § 7 Rdn 5. Martens DB 1978, 1069; Hanau/Ulmer §6 Rdn 15; Hüffer AktG §97 Rdn 4. Vgl § 5 Rdn 49. § 250 Abs 1 Nr 1 AktG.

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wenden. Aus denselben Gründen ist §250 Abs 1 Nr 1 AktG auch auf die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat entsprechend anzuwenden. 17 Die Notwendigkeit der Analogie folgt hier schon aus praktischen Erwägungen, weil es schwer erträglich wäre, wenn wegen desselben Gesetzesverstoßes die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner nichtig, die der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat aber nur anfechtbar wäre. 18 Für die erstmalige Anwendung des Gesetzes gilt §96 Abs 2 AktG 7 mit den sich aus §§37, 38 ergebenden Modifikationen. 19 Zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats bei Gesellschaftsneugründungen vgl § 1 Rdn 21 f. 2. §97 AktG regelt das außergerichtliche Verfahren zur Änderung 8 der Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Da für die Anwendung des MitbestG keine wesentlichen Besonderheiten auftreten, muß hier für die Einzelheiten auf die Literatur zum AktG verwiesen werden. Für die Anpassung der Unternehmen an das MitbestG enthalten §§ 37, 38 Übergangsregeln, welche §97 AktG teilweise, namentlich hinsichtlich der Fristen, modifizieren.20 Hier ist nur auf folgendes hinzuweisen: a) Verantwortlich für die Einleitung des Verfahrens sind bei der 9 AG und Genossenschaft der Vorstand, bei der KGaA die Komplementäre, 21 bei der GmbH die Geschäftsführer. Obwohl es sich um eine Maßnahme der Geschäftsführung handelt, kann die Gesellschafterversammlung die Angelegenheit nicht an sich ziehen, da die ordnungsmäßige Zusammensetzung des Aufsichtsrats gemäß den zwingenden Vorschriften des Gesetzes eine dem Vertretungsorgan auch im öffentlichen Interesse und im Interesse der Arbeitnehmer übertragene Aufgabe darstellt. 22 Die Verlagerung der Zuständigkeit auf die

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Vgl zur GmbH Baumbach/Hueck/Zö//ner GmbHG Anhang nach §47 R d n l ; HachenburgARaiser GmbHG Anhang nach §47 Rdn 62ff; zur Genossenschaft Lang/Weidmüller/A/eiz GenG § 51 Rdn 7. HA vgl GroßK-AktG/Meyer-Landrut §98 Anm 6; KK-AktG/Mertens §97-99 Rdn 54; Raiser, Recht der Kapitalgesellschaften §16 Rdn 104; Hoffmann/Lehmann/Weinmann §6 Rdn 16; Fitting/ W/otzke/ Wißmann §22 Rdn 10; GK-MitbestG/A'ae«rfru/> §22 Rdn 7; Hanau/Ulmer §6 Rdn 80; aA Godinl Wilhelm/ AktG §96 Anm 8; KK-AktG/ZöV/ner § 250 Rdn 3; GroßKAkiG/K. Schmidt §250 Rdn 6; J. Schröder, Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen 22 ff. Vgl § 22 Rdn 8. Vgl § 37 Rdn 3. Vgl § 37 Rdn 3. § 278 Abs 3 AktG. Vgl dazu Hachenburg/Mer/ewi GmbHG § 35 Rdn 45.

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Anteilseigner-Versammlung würde daher dem MitbestG widersprechen. 23 Aus denselben Gründen ist das Vertretungsorgan dabei auch an Weisungen des Aufsichtsrats oder der Anteilseignerversammlung nicht gebunden. 24 Die Entscheidung ist nach den für Beschlüsse des Vertretungsorgans geltenden Regeln zu fallen. 10 Besteht Unklarheit über die Richtigkeit der Zusammensetzung des Aufsichtsrats oder sind Streitigkeiten zu erwarten, so kann das Vertretungsorgan, anstatt nach §97 AktG vorzugehen, sogleich das gerichtliche Verfahren gemäß §98 AktG einleiten.25 11 b) Die Bekanntmachung ist unverzüglich vorzunehmen, dh ohne schuldhaftes Zögern. Bei unklarer Sach- und Rechtslage handelt das Vertretungsorgan aber nicht schuldhaft, wenn es die Situation vorher in angemessenem Umfang prüft. Die Bekanntmachung erfolgt durch Publikation in den Gesellschaftsblättern, dh bei der AG und KGaA im Bundesanzeiger sowie in den in der Satzung genannten Blättern (§25 AktG). Für die anderen unter das Gesetz fallenden Unternehmen sind bestimmte Publikationsorgane nicht vorgeschrieben. Sofern die Satzung nichts darüber sagt, kommt in analoger Anwendung der §§30 Abs 2, 58 Nr 1 GmbHG, 156 GenG, 10 HGB gleichfalls der Bundesanzeiger sowie mindestens ein anderes Blatt in Frage, zumal gemäß §19 die Mitglieder und Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats ohnehin im Bundesanzeiger bekanntzumachen sind. 26 12 Außerdem ist die Bekanntmachung nach dem Wortlaut des Gesetzes in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen auszuhängen. Da auf diesem Weg die Belegschaften und die Betriebsräte unterrichtet werden sollen, sind Zweifel, wo der Aushang im einzelnen zu erfolgen hat, unter dem Gesichtspunkt zu entscheiden, daß er allen wahlberechtigten Arbeitnehmern zugänglich sein muß. 27 Wenn nur die in abhängigen Unternehmen tätigen Arbeitnehmer von der Veränderung betroffen sind, ist die Bekanntmachung im herrschenden Unternehmen eines Unterordnungs- und

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§ 6 Abs 2 aE. HM; vgl KK-AktGl Mertens §97 Rdn 3ff; Hanau/Ulmer §6 Rdn 17; MünchHdb-AGlHoffmann-Becking § 28 Rdn 47. HM; vgl Begründung zum RegE bei Kropf/127; v. Falkenhausen AG 1967, 312; KK-AktG¡Mertens § 9 7 - 9 9 Rdn 5. Vgl Hanau/Ulmer §6 Rdn 19; aA Fitting/WlotzkelWißmann §6 Rdn 16; GK-MitbestG/Afoenrfn//; §6 Rdn 20, die §25 AktG zwingend analog anwenden wollen. Einzelheiten bei Geßler in Geßler/Hefermehl AktG §97 Rdn 15; GroßKAktGIMeyer-Landrut § 97 Anm 2.

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Grundsatz

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im Parallelunternehmen eines Gleichordnungskonzerns nicht erforderlich.28 Die Bekanntmachung muß feststellen, daß der Vorstand die gegen- 13 wärtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats für gesetzwidrig hält. Sie muß ferner die nach Ansicht des Vorstands für die rechtmäßige Zusammensetzung maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften nennen und darauf hinweisen, daß der Aufsichtsrat nach diesen Vorschriften gebildet wird, sofern nicht ein nach §98 Abs 2 AktG dazu Berechtigter innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger das nach §98 Abs 1 AktG zuständige, genau zu bezeichnende Gericht anruft. Hat das Unternehmen ein Wahlrecht nach § 7 Abs 1 Satz 2, 3 ausgeübt, so ist auch darauf hinzuweisen.29 Nicht erforderlich ist hingegen die Angabe der Zurechnungsnormen der §§ 4, 5 und der einzelnen in die Mitbestimmung nach §5 einzubeziehenden Unternehmen. 30 Zweifel über die Zuordnung sind im Wahlverfahren zu klären. Erfüllt die Bekanntmachung diese Anforderungen nicht, ist sie unwirksam und muß daher wiederholt werden.31 Für den Beginn der Frist kommt es allein auf die Bekanntmachung im Bundesanzeiger bzw in dem für die Publikationen des Unternehmens bestimmten Blatt an, nicht jedoch auf den Zeitpunkt des Aushangs (§ 97 Abs 2 Satz 1 AktG). Innerhalb der Frist kann der Vorstand die Bekanntmachung auch widerrufen oder durch neuen Aushang korrigieren.32 c) Ruft infolge der Bekanntmachung ein nach §98 Abs 2 AktG 14 Antragsberechtigter das Gericht an, so bestimmt sich die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach dem Beschluß des Gerichts (§98 Abs 4 Satz 1 AktG). Gemäß §96 Abs 2 AktG amtiert der alte Aufsichtsrat bis dahin weiter.33 Wird das Gericht dagegen nicht angerufen, muß das Unternehmen den Aufsichtsrat so zusammensetzen, wie es bekannt gemacht hat, und zwar bis zum Schluß der ersten Anteilseignerversammlung, die nach dem Ablauf der Anrufungsfrist einberufen wird, längstens binnen einer Frist von sechs Monaten (§97 Abs 2 Satz 2). Das Amt der Aufsichtsratsmitglieder erlischt mit diesem Zeitpunkt. Zugleich treten die Bestimmungen der Satzung über 28 29

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Meyer-Landrut aaO; GodinIWilhelmi AktG § 97 Anm 2. Hanau/Ulmer §6 Rdn 21; aA HoffmannlLehmann!Weinmann §37 Rdn 10; Oetker ZHR 149 (1985), 592. AA Säcker, Wahlordnungen Rdn 65. KK-AktG/Mertens §97 Rdn 11; Oetker ZHR 149 (1985) 594f; einschränkend bzgl fehlender Angaben über die Größe des Aufsichtsrats Geßler aaO Rdn 20. Hanaul Ulmer § 6 Rdn 23. Vgl Rdn 4.

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§6

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die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder sowie über die Wahl, Abberufung und Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern außer Kraft. Es ist ein neuer Aufsichtsrat nach den nunmehr geltenden Vorschriften zu wählen. Zur Anpassung der Satzung kann die Anteilseignerversammlung innerhalb der Sechsmonatsfrist neue Satzungsbestimmungen mit einfacher Stimmen-(nicht Kapital-)Mehrheit beschließen (§97 Abs 2 Satz 4 AktG). Während der Übergangsfrist muß alsbald auch das Verfahren zur Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eingeleitet werden. 34 Ist das MitbestG erstmals anzuwenden, muß die Wahlbekanntmachung sogar schon unverzüglich nach der Bekanntmachung gemäß §97 Abs 1 Satz 1 AktG erfolgen. 35 Kann die Wahl der Arbeitnehmervertreter gleichwohl nicht bis zum Zusammentreten des neuen Aufsichtsrats durchgeführt werden, kommt gerichtliche Ersatzbestellung nach § 104 AktG in Betracht. 36 15 d) Ist bereits ein Verfahren nach §§98, 99 AktG anhängig, so muß der Vorrang der gerichtlichen Entscheidung sichergestellt werden. § 97 Abs 3 AktG ordnet daher an, daß solange eine Bekanntmachung gemäß §97 Abs 1 AktG nicht erfolgen kann. Sie wäre rechtlich wirkungslos. 16 3. a) Das gerichtliche Verfahren gemäß §§98, 99 AktG setzt materiell Streit oder Ungewißheit darüber voraus, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zu bilden ist.37 Zuständig ist das Landgericht, in dessen Bezirk das Unternehmen seinen Sitz hat, und zwar kraft ausdrücklicher Vorschrift 38 die Zivilkammer, da Handelsrichter an der Entscheidung nicht mitwirken sollen.39 Gemäß der Ermächtigung in §98 Abs 1 Satz 2 AktG hat Baden-Württemberg die Zuständigkeit auf die Landgerichte Stuttgart und Mannheim, 40 Bayern auf die Landgerichte München 1 und Nürnberg, 41 Niedersachsen auf das Landgericht Hannover 42 und Nordrhein-Westfalen auf die Landgerichte Dortmund, Düsseldorf und Köln 43 übertragen. Taucht die Frage, ob der Aufsichtsrat ordnungsgemäß zusammengesetzt ist, 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43

Vgl § 2 1 . - 3 . WahlO. §§ 110 1. WO, 134 2. WO, 135 3. WO. FittinglWlotzkel Wißmann § 6 Rdn 19; vgl unten Rdn 42. Vgl Rdn 14. § 98 Abs 1 Satz 1 AktG. Vgl Anlage zur BTDrucks IV/2396, 130. VO v. 10. 10. 1967, GVB1 218. V O v . 9. 3. 1966, GVB1 118. VO v. 29. 3. 1967, GVB1 102. V O v . 15. 2. 1966, GVB1 65.

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Grundsatz

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in einem anderen Verfahren als Vorfrage auf, hat das Gericht nach §96 Abs 2 AktG von der bestehenden Lage auszugehen.44 b) Antragsberechtigt sind nach dem durch §35 Abs 1 Nr 4 a, b und 17 d neugefaßten Abs 2 aa) das gesetzliche Vertretungsorgan. Da es sich um einen Geschäftsführungsakt handelt, sind die für Beschlüsse des Vertretungsorgans geltenden Vorschriften anzuwenden. Der Antrag an das Gericht ist von der zur Vertretung des Unternehmens befugten Zahl von Mitgliedern des Vertretungsorgans zu stellen (Nr 1); bb) jedes Aufsichtsratsmitglied, denn durch eine veränderte Zusammensetzung des Aufsichtsrats werden deren Interessen in jedem Fall berührt (Nr 2); cc) jeder einzelne Anteilseigner, dh Aktionär, Gesellschafter, oder Genosse (Nr 3); dd) der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn die Gesellschaft nur einen Betriebsrat hat, der Betriebsrat (Nr 4); ee) in den Fällen der §§4 und 5 der Gesamtbetriebsrat oder der Betriebsrat der Unternehmen, deren Arbeitnehmer nach den Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, an der Wahl zum Aufsichtsrat der Gesellschaft teilnehmen (Nr 5); ff) mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen (Nr 6); gg) Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, ein Vorschlagsrecht hätten (Nr 7). Die Vorschrift kommt für das MitbestG nicht in Betracht, da es Vorschlagsrechte der Spitzenorganisationen der Gewerkschaften nicht kennt; hh) Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, ein Vorschlagsrecht hätten (Nr 8), dh die nach §7 Abs 4 in dem Unternehmen vertretenen Gewerkschaften. 45 ii) Ist die Anwendung des MitbestG oder die Anwendung von Vorschriften des MitbestG streitig oder ungewiß, so sind ferner auch je ein Zehntel der wahlberechtigten Arbeiter, Angestellten oder leitenden Angestellten antragsberechtigt. 46 c) Für das Verfahren gilt gemäß §99 AktG das FGG mit den in der 18 Vorschrift selbst aufgeführten Modifikationen. Nach dem seit 1988

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Siehe unten Rdn 59. Vgl §7 Rdn 18. § 98 Abs 2 Satz 2 AktG.

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geltenden Wortlaut des §99 Abs 2 Satz 2 sind auch die im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften anzuhören, denn sie sind als Antragsberechtigte am Verfahren beteiligt. Da sich im übrigen für den Geltungsbereich des MitbestG keine Besonderheiten ergeben, ist auf die Literatur zum AktG zu verweisen. 47 Nach Rechtskraft der Entscheidung ist der neue Aufsichtsrat binnen der Sechsmonatsfrist nach § 97 Abs 2 AktG zu bilden (§98 Abs 4 AktG). 19 4. §§97-99 AktG gelten grundsätzlich auch für die Umwandlung einer unter das MitbestG fallenden Gesellschaft Doch sind einige Besonderheiten zu beachten. Beim Formwechsel gilt gemäß §203 UmwG prinzipiell der Grundsatz der Amtskontinuität. Sofern der Formwechsel nicht zum Wegfall der Mitbestimmung oder zu einer Änderung des anzuwendenden Mitbestimmungsstatuts führt, wird die Amtsperiode des bisherigen Aufsichtsrats ohne Einschnitt zu Ende geführt. Die bisherigen Aufsichtsratsmitglieder bleiben im Amt. 4 8 Nach dem Ablauf der Amtszeit wird neu gewählt, ohne daß ein Verfahren nach §§97-99 AktG erforderlich wäre. 49 Entfällt die Mitbestimmungspflicht infolge des Formwechsels - zB beim Wechsel von einer GmbH in eine OHG oder K G mit Ausnahme der Fälle des §4 so wird der Aufsichtsrat mit dem Wirksamwerden des Formwechsels aufgelöst. Die Amtszeit der Mitglieder endet. Ist umgekehrt infolge des Formwechsels erstmals ein Aufsichtsrat zu bilden, muß dessen Größe und Zusammensetzung in Verfahren nach §§97 ff festgestellt werden. 50 20 Bei der Verschmelzung und der Aufspaltung erlischt der übertragende Rechtsträger (§§20, 131 UmwG). Demgemäß erlischt auch das Amt der Mitglieder seines Aufsichtsrats. Sofern der aufnehmende Rechtsträger infolge der Verschmelzung oder Aufspaltung erstmals mitbestimmungspflichtig wird oder in den Geltungsbereich eines anderen Mitbestimmungsstatus hineinwächst, ist das Statusverfahren durchzuführen. Umwandlungsrechtliche Sondervorschriften existieren nicht mehr. Bei der Verschmelzung oder Spaltung durch Neugründung gelten die Gründungsvorschriften (§§36 Abs 2, 135 Abs 2 UmwG). 51 Ein Sonderrecht gilt bei der Abspaltung und bei der Aus47 48

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Vgl neben den Kommentaren v. Falkenhausen AG 1967, 309. Allerdings können die Anteilseigner im Umwandlungsbeschluß für ihre Aufsichtsratsmitglieder - nicht aber für die Vertreter der Arbeitnehmer bestimmen, daß ihr Amt endet (§ 203 Satz 2 UmwG). Insofern hat das UmwG die Rechtslage gegenüber den früheren §§363, 370 AktG vereinfacht. Vgl § 1 Rdn 26. Vgl § 1 Rdn 26 f.

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Grundsatz

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gliederung, weil der Gesetzgeber in diesen Fällen die wenigstens vorübergehende Beibehaltung des bisherigen Mitbestimmungsstatus vorschreibt.52 Entfällt infolge der Abspaltung oder Ausgliederung bei einem übertragenden Rechtsträger die Mitbestimmungspflicht, so finden nach § 325 Abs 1 UmwG die vor der Spaltung geltenden Vorschriften noch für einen Zeitraum von fünf Jahren Anwendung, es sei denn, die Zahl der Arbeitnehmer sinkt unter ein Viertel der für das bisherige Mitbestimmungsstatut maßgeblichen Richtzahl herab. Ein Unternehmen, das vor der Abspaltung oder Ausgliederung mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigte, bleibt also solange im Geltungsbereich des MitbestG, es sei denn, es behält nur noch weniger als 500 Arbeitnehmer. Ein Ubergang zur Drittelmitbestimmung nach §76 ff BetrVG 1952 findet nicht statt, auch wenn das Unternehmen nunmehr zwischen 500 und 2000 Arbeitnehmer beschäftigt und daher deren Voraussetzungen erfüllt. 53 Endet während der Frist die Amtsperiode des Aufsichtsrats, sind Neuwahlen nach den bisherigen Vorschriften durchzuführen. Ein Statusverfahren wird erst nach dem Ablauf der Frist erforderlich. Für den aufnehmenden Rechtsträger gilt dasselbe wie bei der Verschmelzung oder Aufspaltung. §325 UmwG ist zwingendes Recht. Abweichende Vereinbarungen sind nicht zulässig. Bei der Auflösung der Gesellschaft bleibt der Aufsichtsrat bis zur Vollbeendigung nach der Liquidation im Amt. 54 IV. Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder (§ 100 AktG) 1. § 100 AktG, in den durch §35 Abs 1 Nr 5 eine Verweisung auf 21 das MitbestG eingefügt wurde, stellt persönliche Voraussetzungen für die Mitglieder des Aufsichtsrats auf. Die Vorschrift gilt für alle Aufsichtsratsmitglieder gleichermaßen. Bei den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat müssen darüber hinaus auch die Voraussetzungen des §7 Abs 3 und 4 erfüllt sein.55 Nach §6 Abs 3 Satz 1 ist auf die unter das Gesetz fallenden Genossenschaften §100 AktG nicht anzuwenden, vielmehr bleibt es bei §§36 ff GenG. 56 Im übrigen wirft die Vorschrift keine Spezialprobleme für den Anwendungsbereich des

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Vgl dazu Däubler RdA 1995, 136; Kallmeyer ZIP 1994, 1746; Wlotzke DB 1995, 40; Lutter¡Joost - UmwG § 325. Ebenso Joost aaO Rdn 18. §§ 264, 268 Abs 2, 273 Abs 1 AktG, 89 GenG, 69 GmbHG. § 100 Abs 3 AktG; vgl § 7 Rdn 8 ff. Vgl Rdn 57 f. 161

§6

Aufsichtsrat: Bildung und Zusammensetzung

MitbestG auf, so daß weitgehend auf das Schrifttum zum A k t G verwiesen werden kann. 22 2. Mitglied des Aufsichtsrats kann gemäß § 100 Abs 1 AktG nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Die Volljährigkeit tritt seit der Änderung des §2 BGB vom 31.7. 1974 mit der Vollendung des 18. Lebensjahres ein. Wer aufgrund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung seine Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen kann und deshalb einen Betreuer erhalten hat (§ 1896 BGB), kann nicht Aufsichtsratsmitglied sein, wenn er bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise der Einwilligung des Betreuers nach §1903 BGB bedarf. Bei den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer kommt hinzu, daß sie entweder ein Jahr dem Unternehmen angehören und die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des §8 BetrVG erfüllen oder von Gewerkschaften vorgeschlagen sein müssen, die in dem Unternehmen vertreten sind. 57 Zu den besonderen Voraussetzungen bei Genossenschaften siehe Rdn 57 f. 23 Weiter kann nicht Aufsichtsratsmitglied werden, wer bereits in zehn Handelsgesellschaften, die kraft Gesetzes einen Aufsichtsrat zu bilden haben, Aufsichtsratsmitglied ist. 58 Aufsichtsratsmandate in Genossenschaften, Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit, Stiftungen, Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts werden nicht mitgezählt, da diese Unternehmen keine Handelsgesellschaften sind. Nicht zu berücksichtigen ist ferner die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat einer GmbH, die weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigt, weil sie gesetzlich nicht verpflichtet ist, einen Aufsichtsrat zu bilden. 59 Auch die Mitgliedschaft in Beiräten aller Art kommt nicht in Betracht. Nach h M sind schließlich Aufsichtsratsmandate in ausländischen Unternehmen nicht mitzuzählen. 60 Gemäß § 100 Abs 2 Satz 2 AktG sind auf die Höchstzahl bis zu fünf Aufsichtsratssitze nicht anzurechnen, die ein gesetzlicher Vertreter, beim Einzelkaufmann der Inhaber des herrschenden Unternehmens eines Konzerns in zum Konzern gehörenden Handelsgesellschaften innehat, auch wenn diese kraft Gesetzes einen Aufsichtsrat bilden müssen.

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§ 7 Abs 3 und 4. § 100 Abs 2 Nr 1 AktG. Vgl § 77 BetrVG 1952, § 52 GmbHG. Vgl statt aller Geßler in Geßler/Hefermehl AktG §100 Rdn 15; v. Caemmerer FS Geßler, 81; KK-AktG/Mertens § 100 Rdn 17; Hüffer AktG § 100 Rdn 3; MünchHdb-AG/Hoffmann-Becking § 30 Rdn 6.

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Grundsatz

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Nicht wählbar sind ferner die Mitglieder des gesetzlichen Ver- 2 4 tretungsorgans - nicht aber des Aufsichtsrats - eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens.61 Eine solche Mitgliedschaft würde „dem natürlichen Organisationsgefalle im Konzern" widersprechen. 62 Da dieser Grund auch bei gesetzlichen Vertretern ausländischer abhängiger Unternehmen zutrifft, gilt die Vorschrift auch für diese. 63 Dagegen sind die leitenden Angestellten des abhängigen Unternehmens nicht ausgeschlossen, und zwar auch dann nicht, wenn sie nach § 105 Abs 1 AktG bzw §6 Abs 2 2. Halbsatz MitbestG in den Aufsichtsrat ihres eigenen Unternehmens nicht gewählt werden könnten. Denn obwohl die für den Ausschluß der Vorstandsmitglieder des abhängigen Unternehmens maßgebenden Gründe wenigstens für die in §6 Abs 2 genannten Prokuristen gleichfalls gelten, findet eine solche Inkompatibilität angesichts des Gesetzeswortlauts keine hinreichende Stütze. 64 Zweifelhaft ist die Wählbarkeit der Vertretungsorgane eines nur mittelbar abhängigen Unternehmens, zumal wenn sie zugleich Angestellte des herrschenden Unternehmens sind. 65 §100 Abs 2 Nr 3 AktG verbietet ferner die sog Überkreuzverflechtung, durch die verhindert werden soll, daß Vorstand und Aufsichtsrat sich gegenseitig überwachen. Die Vorschrift bezieht sich, enger als Nr 1, nur auf Kapitalgesellschaften, erfaßt aber auch die Mitgliedschaft in einem freiwillig gebildeten Aufsichtsrat. 66 Nach hL erstreckt sie sich nicht auf gesetzliche Vertreter ausländischer Unternehmen. 6 7 3. Für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner kann die Sat- 2 5 zung weitere persönliche Voraussetzungen aufstellen, sofern nicht ein Entsendungsrecht begründet ist. Da eine solche Vorschrift die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer nicht berührt, steht ihr § 6 Abs 2 nicht entgegen. Zulässig sind daher zB Satzungsbestimmungen, die eine Person ausschließen, die bereits in einem Konkurrenzunter-

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§ 100 Abs 2 Nr 2 AktG. Ausschußbericht bei Kropff 136. HL; vgl statt aller Geßler in Geßler/Hefermehl AktG §100 Rdn 21; v. Caemmerer aaO 87ff; Stein AG 1983, 50f; KK-AktG/Me«e«s §100 Rdn 19; aA GroßK-AktGl Meyer-Landrut § 100 Anm 5. KK-AktG/Mertens § 100 Rdn 19; Stein aaO; Martens FS Hilger/Stumpff 437, 464; MünchHdb-AGl Hoffmann-Becking § 30 Rdn 9. Ausführlich dazu Martens FS Hilger/Stumpf 464 ff. Streitig; wie hier KK-AktG/Mer/em § 100 Rdn 22; Geßler in Geßler/Hefermehl AktG § 100 Rdn 26; MünchHdb-AG/ Hoffmann-Becking § 30 Rdn 10; Hachenburg/itouer GmbHG § 52 Rdn 169; aA GroßK-AktGl Meyer-Landrut § 100 Anm 6; Hüffer AktG § 100. Vgl v. Caemmerer aaO 89ff; differenzierend Mertens aaO Rdn 23.

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§6

Aufsichtsrat: Bildung und Zusammensetzung

nehmen Aufsichtsratsmitglied ist. 68 Der Satzungsautonomie nicht zugänglich sind dagegen die persönlichen Voraussetzungen der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, die das Gesetz in §7 abschließend regelt.69 Aus dem gleichen Grund kann auch die Wahlausschreibung keine zusätzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen aufstellen. 26 4. Die Wahl einer Person in den Aufsichtsrat, welche die Voraussetzungen des §100 Abs 1 und 2 AktG nicht erfüllt, ist, sofern der Mangel beim Beginn der Amtszeit noch fortdauert, bei der AG und der KGaA gemäß §§250 Abs 1 Nr 4, 278 Abs 3 AktG nichtig, und zwar ohne Unterschied, ob es sich um ein Aufsichtsratsmitglied der Anteilseigner oder der Arbeitnehmer handelt. 70 Wegen der Allgemeingültigkeit der Nichtigkeitsregeln, die im AktG nur eine besondere gesetzliche Ausprägung erfahren haben, tritt aber auch bei den anderen unter das Gesetz fallenden Gesellschaftsformen dieselbe Rechtsfolge ein.71 Das Fehlen satzungsmäßiger Wählbarkeitsvoraussetzungen begründet nach §251 AktG die Anfechtbarkeit. Fehlen die mitbestimmungsrechtlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, ist dagegen gleichfalls Nichtigkeit anzunehmen. 72 Fallen die Voraussetzungen des §100 Abs 1 und 2 nachträglich weg, erlischt das Aufsichtsratsmandat. 73 Für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die nach § 7 Abs 2 Belegschaftsmitglied des Unternehmens sein müssen, ist dies in §24 Abs 1 ausdrücklich gesagt.74 V. Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder 27

1. Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ist in §§9-18 abschließend geregelt. Vorschriften des Gesellschaftsrechts kommen daneben nicht in Betracht. 75 Dagegen verweist §8 für die Wahl der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat auf die gesellschafts68 69 70 71

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ReichertlSchlitt AG 1995, 241. § 100 Abs 4 AktG. Vgl § 22 Rdn 8. Zur GmbH vgl Baumbach/Hueck/Zö7/ner GmbHG Anhang zu §47 Rdn 1; Scholz/*: Schmidt GmbHG §45 Rdn 42 ff; HachenburgA/toer GmbHG Anh nach §47 Rdn 66; zur Genossenschaft RGZ 170, 83; Lang/Weidmüller¡Metz GenG § 51 Rdn 7 ff. Vgl § 22 Rdn 8. Einzelheiten bei Geßler in Geßler/Hefermehl AktG § 100 Rdn 49 ff; KKAktG/Mertens § 100 Rdn 32 ff. Vgl §24 Rdn lff. Vgl § 101 Abs 1 AktG.

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rechtlichen Organisationsgesetze sowie auf die Satzungen. Außerdem gilt nach der Verweisung in § 6 Abs 2 aber für alle unter das Gesetz fallenden Unternehmen auch § 101 Abs 1 AktG. Das Zusammenwirken dieser Vorschrift mit den rechtsformspezifischen Regelungen ist bei §8 Rdn lff erörtert. Zum Entsendungsrecht nach §101 Abs 2 AktG vgl §8 Rdn 5 ff. 2. Nach §101 Abs 3 Satz 1 AktG können Stellvertreter von Auf- 28 sichtsratsmitgliedern nicht bestellt werden. Die Vorschrift gilt nach der Verweisung in §6 Abs 2 auch für die unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mbH, wegen § 6 Abs 3, nicht jedoch für Genossenschaften, für die sich auch im GenG keine entsprechende Vorschrift findet.76 Die Regelung ist zwingend. Sie gilt gleichermaßen für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. Statt dessen kommen die sog Stimmboten in Betracht. 77 3. Dagegen kann gemäß §§101 Abs 3 Satz 2 AktG iVm 6 Abs 2 für 29 jedes Aufsichtsratsmitglied ein Ersatzmitglied bestellt werden. 78 Nach hL ist es auch möglich, für mehrere Aufsichtsratsmitglieder einer Gruppe nur ein Ersatzmitglied zu bestimmen.79 In diesem Fall lebt die Ersatzmitgliedschaft für das zweite Aufsichtsratsmitglied wieder auf, wenn das Ersatzmitglied zunächst für das erste Mitglied in den Aufsichtsrat nachgerückt, später aber wieder ausgeschieden war. Zulässig ist es weiter, eine Liste von Ersatzmitgliedern aufzustellen, die nach einer bestimmten Reihenfolge nachrücken, wann immer ein Aufsichtsratsmitglied wegfällt.80 Allerdings muß auf Seiten der Arbeitnehmer die Liste auf eine Gruppe beschränkt bleiben. Dagegen können für ein Aufsichtsratsmitglied nicht mehrere Ersatzmitglieder bestellt werden, ohne daß die Reihenfolge des Nachrückens von vornherein festgelegt wird.81 Die Wahl und die Abberufung von Ersatzmitgliedern auf der 30 Arbeitnehmerseite sind in §§ 17, 22 Abs 1 und 23 Abs 4 besonders ge76 77 78

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Vgl Lang/Weidmüller/A/eiz GenG § 36 Rdn 3. § 108 Abs 3 AktG; vgl dazu § 25 Rdn 23. Zur Zulässigkeit bei Genossenschaften, für die die Verweisung nicht gilt (§6 Abs 3) vgl Müller GenG §36 Rdn 5 ff; Lang/Weidmüller/A/eiz aaO Rdn 4. BGHZ 99, 211; BGH ZIP 1988, 432; NJW 1989, 904; Geßler in Geßler/ Hefermehl AktG § 101 Rdn 114; Hanaul Ulmer §6 Rdn 75; Damm AG 1977, 47; Lehmann DB 1983, 485; Bommert AG 1986, 315ff; Rellermeyer ZGR 1987, 563, 571 ff; Roussos AG 1987, 239, 245; Hüffer AktG § 101 Rdn 15. BGHZ aaO 214; KK-AktGl Mertens §101 Rdn 87; HoffmannlLehmann! Weinmann §6 Rdn 31; Hanaul Ulmer §6 Rdn 75; Rellermeyer aaO 565. HM; aA HoffmannlLehmann! Weinmann § 6 Rdn 31.

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regelt. Das Ersatzmitglied vertritt das Aufsichtsratsmitglied nicht, solange dieses sein Amt noch selbst versieht, sondern rückt nach, wenn es vorzeitig ausscheidet.82 Es wird gleichzeitig und in demselben Verfahren wie das Mitglied gewählt oder gemäß § 101 Abs 2 AktG entsandt. 83 Wird ein ordentliches Aufsichtsratsmitglied neu bestellt, so scheidet das Ersatzmitglied wieder aus. Doch kann bei der Bestellung des Ersatzmitglieds vorgesehen werden, daß es in diesem Fall in den Status der Ersatzmitgliedschaft zurücktritt. 84 31 4. Gemäß § 102 AktG iVm §6 Abs 2, 3 dauert die Amtsperiode der Aufsichtsratsmitglieder höchstens bis zum Ende der Anteilseignerversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt, das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit begonnen hat, nicht mitgerechnet. Ob die Entlastung tatsächlich erfolgt, ist unerheblich, wenn nur ein Beschluß gefaßt wird. 85 Spätestens zu demselben Zeitpunkt endet auch das Amt der Ersatzmitglieder (§102 Abs 2 AktG). Die Vorschrift gilt gleichermaßen für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner und der Arbeitnehmer (§15 Abs 1). Bei der AG und der KGaA hat die Hauptversammlung gemäß § 120 Abs 1 AktG in den ersten acht Monaten des Geschäftsjahrs über die Entlastung zu beschließen. Daraus folgt, daß die Amtsperiode bei den in dieser Rechtsform geführten Unternehmen regelmäßig etwa fünf Jahre oder wenig länger dauert. Ungeklärt ist jedoch die Frage, ob bzw wann das Amt endet, wenn innerhalb der achtmonatigen Frist überhaupt kein Beschluß über die Entlastung herbeigeführt wird, zB weil der Vorstand den Punkt unter Verstoß gegen §120 AktG nicht auf die Tagesordnung gesetzt hat oder die Hauptversammlung die Entscheidung vertagt. Die Frage gewinnt bei den nach § 1 Abs 1 mitbestimmungspflichtigen Gesellschaften mbH und Genossenschaften besonderes Gewicht, weil die für sie maßgebenden Gesetze keine Frist für den Entlastungsbeschluß vorsehen. Nach hL zu § 102 AktG dauert die Amtszeit in diesem Fall grundsätzlich fort, bis ein Beschluß über die Entlastung tatsächlich gefaßt wird. 86 Das kann jedoch nicht ad infinitum gelten, da §102 AktG das Amt des Aufsichtsrats offenkundig zeitlich begrenzen wollte. Es liegt eine Gesetzeslücke vor, die sich nur auf dem Wege

82 Vgl§ 17Rdn 6. 83 §§ 101 Abs 3 Satz 3 AktG, 17 Abs 2 MitbestG; vgl § 17 Rdn 4. 84 BGHZ99, 211. 85 HL; vgl statt aller Geßler aaO § 102 Rdn 8. 86 AG Essen MDR 1970, 336; Geßler aaO Rdn 9; MünchHdb-AG//ft#mann-Becking § 30 Rdn 36; Hüffer AktG § 102 Rdn 3.

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richterlicher Rechtsfortbildung schließen läßt. Orientiert man sich dabei am Sinn des Gesetzes, so bietet sich an, als Endzeitpunkt in einem solchen Fall das Ende des fünften Geschäftsjahrs nach dem Beginn der Amtszeit anzusehen, das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit begann, selbst nicht mitgerechnet. 87 Statt dessen nehmen andere eine Höchstdauer von acht Monaten nach dem Ende des 4. Geschäftsjahres an. 8 8 Die Satzung kann eine kürzere Amtsdauer festlegen, und zwar auch 3 2 für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Doch darf die für diese geltende Frist nicht kürzer sein als für die Anteilseignervertreter (§ 15 Abs 1). Enthält die Satzung nichts, kann auch die Anteilseignerversammlung eine kürzere Amtsdauer festlegen oder die Frist nachträglich abkürzen, allerdings nur für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. 89 Zu §76 BetrVG 1952 ist umstritten, ob die Satzung auch das turnusmäßige Ausscheiden vorsehen kann. Da die Amtszeiten einzelner Aufsichtsratsmitglieder voneinander unabhängig sind, bestehen dagegen keine gesellschaftsrechtlichen Bedenken. Auf Seiten der Arbeitnehmervertreter wäre es aber nicht nur unzweckmäßig und kostspielig, Wahlen für einzelne Aufsichtsratsmandate in einem kürzeren als dem vom Gesetz vorgeschriebenen Abstand durchzuführen, sondern würde die Verteilung der einer Gruppe zukommenden Sitze auf die eingereichten Wahlvorschläge nach dem Prinzip der Verhältniswahl 90 unmöglich machen. Ein turnusmäßiger Wechsel ist daher hier nicht zuzulassen. 91 Die Wiederwahl zum Aufsichtsratsmitglied nach Ablauf der Amts- 3 3 zeit ist uneingeschränkt möglich. Bei den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner ist streitig, ob sie schon vor der Anteilseignerversammlung erfolgen kann, in der die Amtszeit endet. 92 Die Wiederwahl von Arbeitnehmervertretern muß schon aus organisatorischen

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Ebenso Hachenburg/ScM/mg GmbHG 7. Aufl § 52 Rdn 88. GK-MitbestG/Naendrup §6 Rdn 85; Hanau/Ulmer §6 Rdn 67. Nach KKAktG/Mertens §102 Rdn 5 soll das Ende der Hauptversammlung maßgebend sein, die normalerweise über die Entlastung beschließt. KK-AktG/Mertens §102 Rdn 6f; Godin/Wilhelmi AktG §102 Anm 2; Fitting/Wlotzke/Wißmann § 15 Rdn 105; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking §30 Rdn 40; Hüffer AktG §102 Rdn 5; aA GK-MitbestG/Naendrup §6 Rdn 82; Hanau/Ulmer § 6 Rdn 64. Vgl § 15 Abs 1. Ebenso Fitting/Wlotzke/Wißmann §15 Rdn 102; hL; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 15 Rdn 206; Mertens aaO Rdn 6. Vgl Gto&)L-Ak\GIMeyer-Landrut § 102 Anm 3 auf der einen und Geßler in Geßler/Hefermehl AktG § 102 Rdn 21 auf der anderen Seite.

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Gründen vor der Anteilseignerversammlung durchgeführt werden, mit der ihre Amtszeit abläuft. 34 5. Die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat endet vorzeitig, wenn die persönlichen Voraussetzungen für die Übernahme des Amtes wegfallen (vgl oben IV 2), wenn ein Mitglied gemäß § 103 AktG oder §23 MitbestG abberufen wird (dazu sogleich unter 6.) sowie, wenn ein Unternehmen infolge Verschmelzung, Spaltung oder Rechtsformwechsels untergeht (vgl oben III 4). Darüber hinaus hat jedes Aufsichtsratsmitglied das Recht, sein Amt niederzulegen. Die Satzung kann darüber nähere Bestimmungen treffen, die Amtsniederlegung aber nicht völlig ausschließen.93 Nach heute herrschender Ansicht kann das Amt beim Fehlen einer Satzungsbestimmung jederzeit und ohne Begründung niedergelegt werden, nicht nur, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.94 Eine Differenzierung danach, ob das Amt entgeltlich oder unentgeltlich ausgeübt wird, wie sie die ältere Lehre vornahm, wird dem Charakter des Aufsichtsratsmandats nicht gerecht (jetzt hL). In der Tat muß man die Niederlegung des Amtes jederzeit, nur nicht zur Unzeit, gestatten, da niemand an der mit dem Amt verknüpften Verantwortung festgehalten werden kann, wenn er sie nicht mehr tragen will.95 35 6. Gemäß § 103 Abs 1, 2, 5 AktG, der nach den Verweisungen in §6 Abs 2 und 3 auch auf die unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mbH, nicht jedoch auf die Genossenschaften anzuwenden ist, können die von der Anteilseignerversammlung gewählten oder aufgrund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandten Aufsichtsratsmitglieder und Ersatzmitglieder der Anteilseigner unter den im Gesetz ausgeführten Voraussetzungen vor Ablauf der Amtszeit abberufen werden. Da das MitbestG diese Fälle nicht berührt, ist hierzu auf das aktienrechtliche Schrifttum zu verweisen.96 Für die Aufsichtsratsmitglieder und Ersatzmitglieder der Arbeitnehmer gilt §103 AktG nicht, sondern §23 MitbestG. 97 36 Alle Aufsichtsratsmitglieder, auch die Arbeitnehmervertreter, sind dagegen dem gerichtlichen Abberufungsverfahren nach §103 Abs 3 AktG iVm §6 Abs 2 ausgesetzt. Auf Genossenschaften ist die VorM Hüffer AktG § 103 Rdn 17; Mertens aaO § 103 Rdn 55. So Geßler aaO Rdn 30; GroßK-AktG/Meyer-Landrut § 102 Anm 6 b; KKAktG/Mertens § 103 Rdn 56; Hüffer aaO Rdn 17; Hanau! Ulmer §6 Rdn 72; HoffmannlLehmann! Weinmann, § 15 Rdn 214. 95 So neben den bereits Genannten Natzel DB 1965, 1430; Brox NJW 1967, 803 f. 96 Vgl statt aller KK-AktG/Mertens § 103 Rdn 7 ff, 19 ff. 97 Vgl § 103 Abs 4 AktG.

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schrift allerdings nicht anzuwenden (§6 Abs 3). Die Einleitung des Abberufungsverfahrens setzt einen Beschluß des Aufsichtsrats voraus, der kraft zwingender gesetzlicher Vorschrift (Abs 3 Satz 2) mit einfacher Mehrheit gefaßt wird. Im Fall der Stimmengleichheit ist §29 Abs 2 anzuwenden. 98 Das betroffene Mitglied ist gemäß §34 BGB selbst nicht stimmberechtigt." Für den Fall, daß mehrere Aufsichtsratsmitglieder aus dem gleichen Grund abberufen werden sollen, ist streitig, ob das Stimmverbot sich auf alle Betroffenen erstreckt. 100 Da es auf eine individuelle Prüfung ankommt, ist hinsichtlich jedes Aufsichtsratsmitglieds ein gesonderter Beschluß nötig, an dem die anderen jeweils teilnehmen können. 1 0 1 Obgleich § 103 Abs 3 AktG in § 107 Abs 3 Satz 2 AktG nicht genannt ist, kann der Beschluß nach dem Sinn der Vorschrift nicht an einen Aufsichtsratsausschuß delegiert werden. 102 Materiell verlangt § 103 Abs 3 A k t G einen wichtigen Grund für die 3 7 Abberufung. Damit macht sich das Gesetz die im Privatrecht allgemein geltende Regel zu eigen, wonach Dauerrechtsverhältnisse, speziell auch die Mitwirkung in Entscheidungsgremien von Unternehmen 1 0 3 aus wichtigem Grund beendet werden können. Gleichwohl läßt sich die allgemeine Rechtsprechung zum Begriff des wichtigen Grundes auf den Fall nicht unbesehen übertragen, vielmehr ist speziell im Hinblick auf die Aufgaben des Aufsichtsrats als Unternehmensorgan und auf die Bedingungen seiner Arbeitsfähigkeit zu prüfen, ob ein Aufsichtsratsmitglied abberufen werden muß. Dabei fallen auch die vom Gesetz gewollte pluralistische Zusammensetzung des Aufsichtsrats, die darin institutionalisierten Interessengegensätze zwischen den Gruppen und die infolgedessen stets prekäre Aufgabe einer Integration zwischen ihnen ins Gewicht. 104 Da jede Gruppe das Recht besitzt, „ihre" Aufsichtsratsmitglieder unter den gesetzlichen Voraussetzungen selbst abzuberufen (vgl Rdn 35), kann eine Abwei-

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AA Hoffmann/Neumann GmbHRdsch 1976, 151. Str; wie hier Mertens aaO § 103 Rdn 29; Hüffer AktG § 103 Rdn 12; Hanaul Ulmer §6 Rdn 70; aA Geßler aaO §103 Rdn 34; Matthießen, Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat 267; GroßK-AktG/ Meyer-Landrut §103 Anm 7; HoffmannlLehmann!Weinmann §6 Rdn 45; MünchHdbAGl Hoff mann-Becking § 30 Rdn 53. 100 Nachweise bei KK-AktGl Mertens § 103 AktG Rdn 29. 101 Ebenso Mertens aaO. 102 Mertens aaO Rdn 28. 103 vgl §§ 117, 127 HGB, 84 Abs 3 AktG, 38 Abs 2 GmbHG. 104 Zur Abwägung der Interessen vgl Eckardt NJW 1967, 1011; Hofmann BB 1973, 1081. 99

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chung von der in der Gruppe mehrheitlich vertretenen Ansicht oder der Verlust des Wählervertrauens für sich allein keinen wichtigen Grund für die Abberufung durch das Gericht bilden. Aus dem gleichen Grund ist die laxe Wahrnehmung der Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds, namentlich das Fehlen in den Sitzungen, kein wichtiger Grund. 105 38 Dagegen muß § 103 Abs 3 AktG als Ventil für die Fälle gelten, in denen ein Mitglied einer Gruppe infolge seines Verhaltens gerade für die andere Gruppe unzumutbar geworden ist, denn für diesen Fall kennt das Gesetz keinen anderen Rechtsbehelf, die Funktionsfahigkeit des Aufsichtsrats zu sichern. 106 Auf der anderen Seite geht es aber auch nicht an, das Abberufungsverfahren zum Instrument der Auseinandersetzungen zwischen den Gruppen im Aufsichtsrat werden zu lassen. Denn das Gesetz verlangt, wie es bei pluralistisch zusammengesetzten Entscheidungsgremien auch sonst üblich ist, die Interessengegensätze im Aufsichtsrat selbst durch einen internen Ausgleich und ein wechselseitiges Entgegenkommen aufzulösen. 107 Ein wichtiger Grund für die gerichtliche Abberufung liegt daher erst dann vor, wenn die Kooperationsbasis mit dem betreffenden Aufsichtsratsmitglied so schwer und nachhaltig gestört ist, daß eine sachliche Zusammenarbeit mit ihm nicht mehr erwartet werden kann und aus einer Fortdauer des bestehenden Zustands Schaden für das Unternehmen erwachsen würde. So verstanden trifft auch die von Eckardti0S im Anschluß an BGHZ 39, 123 empfohlene Formel das Richtige, wonach für eine gerichtliche Abberufung nur Sachverhalte ausreichen, „die in einem krassen und gesellschaftswidrigen Verhalten des Aufsichtsratsmitglieds bestehen oder dieses Mitglied für schlechthin untragbar erscheinen lassen". 109 39 Die meisten Fälle werden, unter diesen Gesichtspunkten beurteilt, keine besonderen Schwierigkeiten aufwerfen. Grobe Pflichtverletzung und Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds sind schon nach allgemeinen Regeln wichtige Gründe für die Abberufung. 110 Daher hat das LG Frankfurt mit Recht einen wichtigen Grund darin gesehen, daß sich Aufsichts'05 Ebenso KK-AktG/Mertens aaO § 103 Rdn 32. 106 Zum Problem Raiser, Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung 76; ferner Hofmann BB 1973, 1081. 107 Mertens aaO. 108 NJW 1967, 1010. 109 Weniger streng dagegen GodinIWilhelmi AktG §103 Anm 8; wohl auch MünchHdb AG/Hoff mann-Becking § 30 Rdn 54. no vgl §§ 117, 127 HGB, 84 Abs 3 AktG, 38 Abs 2 GmbHG.

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ratsmitglieder der Arbeitnehmer in einem heimlichen Schreiben an das Bundeskartellamt gegen ein angemeldetes Fusionsvorhaben aussprachen. 111 Geschäftliche, verwandtschaftliche oder freundschaftliche Beziehungen zu außerhalb des Unternehmens stehenden Personen, namentlich Konkurrenzunternehmen, reichen für sich allein nicht aus, da das Gesetz das Fehlen solcher Beziehungen nicht zur persönlichen Voraussetzung für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat macht. 1 1 2 Ebensowenig genügt die fristlose Entlassung eines im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmervertreters 113 Kein wichtiger Grund ist ferner die volle Ausnutzung der den Aufsichtsratsmitgliedern gewährten Informations- und Kontrollrechte. In all diesen Fällen kann sich der Tatbestand aber zum wichtigen Grund zuspitzen, wenn die Grenzen des rechtlich Zulässigen überschritten oder die Rechte mißbräuchlich bzw schikanös ausgeübt werden. 114 Öffentliche Äußerungen oder die politische Einstellung kommen erst in Betracht, wenn daraus dem Unternehmen unmittelbar Schaden erwächst oder wenn die marktwirtschaftliche Ordnung als Voraussetzung für das Bestehen privater Großunternehmen als solche abgelehnt wird. 115 Problematisch sind die Fälle des unverträglichen oder kränkenden Verhaltens eines Aufsichtsratsmitglieds, denn bei ihnen ist die Grenze zu ziehen zwischen dem, was in einem pluralistisch zusammengesetzten und, so gesehen, politischen Gremium noch hingenommen und „verarbeitet" werden muß, und dem, was die Voraussetzungen einer sachlichen Kooperation endgültig zerstört. Der wichtige Grund muß in der Person des betroffenen Aufsichts- 4 0 ratsmitglieds liegen. Dagegen kommt es für die Beurteilung auf die Bedeutung für das Unternehmen an, als dessen Organ der Auf-

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LG Frankfurt NJW 1987, 505. BGHZ 39, 116, 123. BGHZ 39, 120; vgl zu diesem Fall aber auch § 24 Abs 1 und dort Rdn 2. Daher kann das Einholen von Informationen hinter dem Rücken des Vorstands ein wichtiger Grund sein, OLG Zweibrücken AG 1991, 70 = EWiR § 103 AktG 3, 90 mit Anm Altmeppen; vgl. auch Lutter FS Beusch 509 ff, 521; ReichertlSchlitt AG 1995, 241, 244; AG München WM 1986, 974. Eckardt NJW 1967, 1011. Ein wichtiger Grund für die Abberufung eines Energieministers auf dem Aufsichtsrat eines Energieversorgungsunternehmens liegt daher vor, wenn der Minister aktiv den Ausstieg aus der Atomenergie betreibt und dafür hohe Verluste des Unternehmens in Kauf nimmt, OLG Hamburg AG 1990, 218 = ZIP 1990, 311 und die Vorinstanz LG Hamburg ZIP 1990, 102 mit Bespr Deckner 277; ferner dazu Dreher JZ 1990, 896; Säcker FS Rebmann 1989.

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sichtsrat fungiert. Verschulden ist nicht erforderlich, kann aber für die Beurteilung eine Rolle spielen.116 41 Der Antrag ist an das für das Unternehmen zuständige 117 Amtsgericht zu stellen, das nach §145 FGG im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit entscheidet.118 42 7. §104 AktG iVm §6 Abs 2, 3 MitbestG ermöglicht eine Ergänzung des Aufsichtsrats durch Gerichtsbeschluß in zwei Fällen, nämlich wenn die zur Beschlußfähigkeit notwendige Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern nicht mehr vorhanden ist (Abs 1) oder wenn nicht alle Aufsichtsratssitze besetzt sind (Abs 2 und 3). Durch §35 Abs 1 Nr 8 MitbestG wurde der Kreis der gemäß Abs 1 Satz 3 Antragsberechtigten erweitert. Die übrigen Änderungen passen die Vorschrift nur an das MitbestG an. 43 a) Im Fall des § 104 Abs 1 AktG kann der Aufsichtsrat ergänzt werden, wenn er nicht mehr die zur Beschlußfähigkeit erforderliche, dh die Hälfte der gesetzlichen Mitgliederzahl (§28) hat. Je nach Größe des Aufsichtsrats ist der Fall gegeben, wenn nicht mehr als fünf, sieben oder neun Sitze besetzt sind (§7 Abs 1). Nach hL reicht es aus, wenn ein Mitglied für längere Zeit gehindert ist, sein Mandat wahrzunehmen oder seine Stimme gemäß §108 Abs 3 AktG wenigstens schriftlich auszuüben. 119 Ergänzt wird nur die zur Herstellung der Beschlußfähigkeit erforderliche Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern. Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, ist das Vertretungsorgan verpflichtet, unverzüglich die Ergänzung des Aufsichtsrats zu beantragen, es sei denn, eine Nachwahl ist vor der nächsten Aufsichtsratssitzung zu erwarten. Bei der AG und der KGaA ist die Einhaltung der Pflicht durch Zwangsgelder gesichert. 120 Außerdem sind bei Unternehmen, die unter das MitbestG fallen, berechtigt, aber nicht verpflichtet, den Antrag zu stellen (Abs 1 Satz 1 und 3): 1. Jedes Aufsichtsratsmitglied; 2. jeder Anteilseigner, 3. der Gesamtbetriebsrat oder, wenn das Unternehmen nur einen Betriebsrat hat, dieser sowie im herrschenden Unternehmen eines Konzerns der Konzernbetriebstat, 4. in den Fällen der §§4 und 5 der Gesamtbetriebsrat oder der Betriebsrat eines Unternehmens, dessen Arbeitnehmer an der Wahl zum Aufsichtsrat unmittelbar oder mittel-

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Eckardt N J W 1967, 1011; KK-AktGl Merlens § 103 R d n 3 5 . Vgl § 14 AktG. Einzelheiten bei KK-AktG¡Mertens aaO §103 37ff; Hüffer A k t G §103 Rdn 13; vgl auch O L G Köln ZIP 1989, 572. Vgl GroßK-AktG/Meyer-Landrut § 104 Anm 1 aE. §§407 Abs 1,408 AktG.

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bar teilnehmen, 5. mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen; 6. jede der in einem der beteiligten Unternehmen vertretenen Gewerkschaften (Nr 5 iVm § 7 Abs 4), 7. je ein Zehntel der wahlberechtigten Arbeiter, Angestellten oder leitenden Angestellten. b) Im zweiten Fall ist die gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats 44 nach § 104 Abs 2 und 3 AktG möglich, wenn er nicht mehr die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Mitgliederzahl hat. Der Antrag kann bei den unter das MitbestG fallenden Unternehmen sofort nach dem Ausscheiden eines Mitglieds gestellt werden, denn nach der Neufassung von Abs 3 Nr 2 liegt stets ein dringender Fall vor, für den die in Abs 2 genannte Dreimonatsfrist nicht gilt. Die Ergänzung kommt auch dann in Betracht, wenn der Aufsichtsrat von Anfang an unvollständig ist, zB weil die Wahl nichtig ist. 121 Ergänzt werden können sämtliche fehlenden Aufsichtsratsmitglieder. Antragsberechtigt sind dieselben Personen und Personengruppen wie nach Abs 1, nur daß auch der Vorstand nicht verpflichtet ist, den Antrag zu stellen. c) Das Gericht hat das fehlende Aufsichtsratsmitglied nach pflicht- 45 gemäßem Ermessen auszusuchen. Es ist dabei jedoch nicht völlig frei, sondern hat Abs 4 zu beachten, der darauf abzielt, den Gruppenproporz im Aufsichtsrat soweit wie möglich zu erhalten. Bei den unter das MitbestG fallenden Unternehmen hat es daher die paritätische Besetzung herbeizuführen. Fehlt ein Arbeitnehmervertreter, so ist ein solcher zu berufen und umgekehrt. Wird der Aufsichtsrat zur Herstellung seiner Beschlußfähigkeit ergänzt und ist die Zusammensetzung gemäß dem vom Gesetz vorgeschriebenen Gruppenproporz nicht möglich, so hat das Gericht darauf zu achten, daß die Verteilung der Mandate durch die Ergänzung der vom Gesetz vorgeschriebenen Relation zwischen den Gruppen näherkommt. 122 Sind zB von insgesamt zwölf Mitgliedern des Aufsichtsrats nur noch fünf von den Anteilseignern gewählte übrig, so ist ein Vertreter der Arbeitnehmer zu bestellen. Auch innerhalb der Gruppen sollen die Proporz- und Minderheitsrechte gewahrt bleiben, weshalb sich das Gericht auch an die für den vakanten Sitz nach dem Gesetz oder der Satzung geltenden persönlichen Voraussetzungen halten muß. Ist daher ein Sitz frei, der nach §15 Abs 2 einem Vertreter der in dem Unternehmen beschäftigten Arbeiter zusteht, so ist ein Arbeiter zu bestellen. Desgleichen sind die Sitze der Angestellten mit einem An-

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Vgl LG H o f A G 1993, 434. H L zu §76 BetrVG 1952; vgl GroßK-AktGIMayer-Landrut § 104 A n m 6; KK.-A.ktG/Mertens § 104 Rdn 15; Niewiarra! Servatius FS Semler 217.

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gestellten und die Sitze der leitenden Angestellten mit einem leitenden Angestellten zu besetzen. Bei einem Mandat, für das die in dem Unternehmen vertretenen Gewerkschaften ein Vorschlagsrecht haben, soll das Gericht Vorschläge der beteiligten Gewerkschaften berücksichtigen, allerdings nur, soweit nicht überwiegende Belange der Gesellschaft oder der Allgemeinheit der Berufung des Vorgeschlagenen entgegenstehen. Liegen konkurrierende Vorschläge mehrerer Gewerkschaften vor, so muß das Gericht im Rahmen seiner Ermessensentscheidung grundsätzlich die Person bestellen, die voraussichtlich gewählt worden wäre, auch wenn sie nicht die Gewerkschaft vertritt, die in dem Unternehmen die größte Mitgliederzahl besitzt. 123 Wird durch Delegierte gewählt, sollen unter den gleichen Voraussetzungen gemeinsame Vorschläge der Betriebsräte der Unternehmen berücksichtigt werden, in denen Delegierte zu bestellen sind. Dagegen fordert das Gesetz nicht, darüber hinaus auch noch Vorschläge der nach § 15 Abs 4 vorschlagsberechtigten Gruppen von Arbeitern, Angestellten und leitenden Angestellten zu beachten, da das Verfahren andernfalls für die nur auf begrenzte Dauer erfolgende Notbestellung zu aufwendig würde. 46 d) Zuständig ist das für den Sitz des Unternehmens zuständige Amtsgericht, das im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 145 Abs 1 FGG entscheidet. Gegen dessen Entscheidung findet, wie das Gesetz in § 104 Abs 1 Satz 4 und Abs 2 Satz 4 AktG ausdrücklich hervorhebt, die sofortige Beschwerde statt. 47 e) Das Amt des nach § 104 AktG bestellten Aufsichtsratsmitglieds erlischt gemäß Abs 5, sobald der Mangel behoben ist, dh sobald das fehlende Mitglied nach §§8 oder 9 ff gewählt wurde und die Wahl angenommen hat. 124 48 f) Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied hat dieselben Rechte und Pflichten wie alle anderen Aufsichtsratsmitglieder. Nach §104 Abs 6 AktG hat es Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und - wenn den Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens eine Vergütung gewährt wird - auf eine solche. Notfalls hat das Gericht auf Antrag des Betroffenen Auslagen und Vergütung festzusetzen. Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde, nicht jedoch die weitere Beschwerde statt. Der rechtskräftige Beschluß ist Vollstreckungstitel gegen die Gesellschaft (Abs 6 Satz 5).

123 LG Wuppertal BB 1978, 1380; zT aA BayOblG ZIP 1997, 1883. 124 Wegen der Möglichkeit einer vorzeitigen Abberufung durch das Gericht oder die Anteilseignerversammlung vgl GroßK.-AktGIMeyer-Landrut § 104 Anm 11; Geßler aaO § 104 Rdn 50.

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8. Nach § 106 AktG iVm §6 Abs 2 hat das Vertretungsorgan jeden 49 Wechsel der Aufsichtsratsmitglieder unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen und die Bekanntmachung zum Handelsregister einzureichen. Das gilt auch für das Nachrücken von Ersatzmitgliedern. 125 Die Vorschrift wird von §19 ergänzt und zum Teil überlagert, weshalb auf die Erläuterungen hierzu verwiesen wird. VI. Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Vertretungsorgan und zum Aufsichtsrat (§ 105 AktG) 1. §§105 AktG iVm 6 Abs 2 und 3 MitbestG bestimmen die In- 50 kompatibilität zwischen der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat und der Zugehörigkeit bzw Zuordnung zum Vertretungsorgan. Das MitbestG schränkt die Vorschrift hinsichtlich der Prokuristen wesentlich ein. Denn während nach §105 Abs 1 AktG Prokuristen generell nicht in den Aufsichtsrat gewählt werden können, ist die Wählbarkeit nach §6 Abs 2 Satz 1 2. Halbsatz nur ausgeschlossen, wenn der Prokurist dem zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organ unmittelbar unterstellt und zur Ausübung der Prokura für den gesamten Geschäftsbereich des Organs ermächtigt ist. Die Sonderregelung gilt ausdrücklich nur für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, weshalb es für die Anteilseignervertreter bei den Grenzen des §105 Abs 1 AktG verbleibt. Die Begründung zum RegE rechtfertigt die Beschränkung mit dem Satz, auf diese Weise würden „gleichermaßen gesellschaftsrechtliche wie auch mitbestimmungsrechtliche Gesichtspunkte angemessen" berücksichtigt. 126 Die Gesetzesverfasser waren demnach bestrebt, den Kreis der für die Wahl in den Aufsichtsrat in Betracht kommenden leitenden Angestellten, zu denen die Prokuristen regelmäßig - wenn auch nicht immer gehören, größer zu halten, als es nach § 105 Abs 1 AktG der Fall gewesen wäre. Es sollte nur ein sehr kleiner Kreis von Personen ausgeschlossen sein, die dem Typ des Generalbevollmächtigten angenährt sind und deren Nähe zum Vertretungsorgan evident ist. 127 In der Sache kann die Differenzierung schwerlich überzeugen, denn der Gedanke, daß Personen, die dem Vertretungsorgan zuzuordnen sind, nicht als Mitglieder des Aufsichtsrats ihre eigene Tätigkeit überwachen können, der dem §105 AktG zugrunde liegt, erlaubt keinen

125 126 127

Hanaul Ulmer § 6 Rdn 76. BTDrucks 7/2172, 20. Vgl Wlotzke AuR 1974, 229; Seiffert AG 1974, 130; Peltzer BB 1974, 443.

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Unterschied zwischen Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. 51 2. Unvereinbar sind gemäß § 105 Abs 1 AktG zunächst die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat und im Vertretungsorgan, und zwar auch als stellvertretendes Mitglied oder als Abwickler.128 Ein Mitglied des Aufsichtsrats, das in das Vertretungsorgan gewählt wird, muß daher sein Mandat niederlegen, bevor es wirksam in das Vertretungsorgan berufen werden kann und umgekehrt.129 Die Vorschrift ist in den Fällen des §4 sinngemäß auf weitere Komplementäre der KG anzuwenden. 52 3. Ausgeschlossen sind ferner Prokuristen und zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigte Handlungsbevollmächtigte. Prokurist ist jeder, dem gemäß §48 Abs 1 HGB Prokura erteilt wurde, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob es sich um Einzel- oder Gesamtprokura, 130 um eine auf das ganze Unternehmen bezogene oder auf eine Niederlassung beschränkte Prokura 131 handelt oder ob im Innen Verhältnis mit der Prokura gewisse Beschänkungen verknüpft sind. 132 Dagegen ist im aktienrechtlichen Schrifttum umstritten, ob als zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigt jeder Handlungsbevollmächtigte zu verstehen ist, dessen Vollmacht sich im Sinn von §54 Abs 1 HGB auf den Betrieb eines Handelsgewerbes im Unterschied zur Artoder Einzelhandlungsvollmacht bezieht, 133 oder ob das Gesetz einen engeren Begriff des Generalbevollmächtigten voraussetzt, der nur Personen umfaßt, die der Unternehmensleitung besonders nahestehen. 134 Da die Inkompatibilität wegen der Unvereinbarkeit von Amtsführung und Kontrolle und wegen der Gefahr von Interessenkonflikten weit gezogen werden sollte, ist die erste Version vorzuziehen. Die Inkompatibilität erstreckt sich nicht auf Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte eines abhängigen Unternehmens betr den Aufsichtsrat der herrschenden Gesellschaft oder eines herrschenden Unternehmens für den Aufsichtsrat des abhängigen. Dagegen sollte die Kapitalgesellschaft & Co in den Fällen des §4 in dieser Frage als Einheit betrachtet werden. 135 128 129

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Vgl § 268 Abs 2 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 2. Einzelheiten bei KK-AktG¡Mertens §105 Rdn 5 ff; Geßler in Geßler/ Hefermehl AktG § 105 Rdn 5 ff. § 48 Abs 2 HGB. § 50 Abs 2 HGB. HL; vgl statt aller Brox FS Ficker 108 ff. So Brox aaO 108ff; KK-AktGl Mertens aaO Rdn 11; Geßler aaO Rdn 14; Hüffer AktG § 105 Rdn 4. So GroßK-AktGlMeyer-Landrut § 105 Anm 3. AA Grüter BB 1979, 243 ff.

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Grundsatz

§6

Für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gilt nach § 6 Abs 2 5 3 ein engerer Begriff. Prokuristen sind in diesem Fall nur dann nicht wählbar, wenn sie zwei weitere, sich auf ihre Stellung im Unternehmen beziehende Voraussetzungen erfüllen. Zum einen müssen sie dem zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organ unmittelbar unterstellt sein, dh in der vertikalen Gliederung des Unternehmens auf der zweitobersten Ebene stehen. Zum anderen kommt es darauf an, ob sie im Innenverhältnis nach ihrer Tätigkeitsbeschreibung ermächtigt sind, für den gesamten Geschäftsbereich des Vertretungsorgans, also für das gesamte Unternehmen zu handeln. 1 3 6 Wählbar bleiben demnach Prokuristen, deren Zuständigkeit räumlich auf einzelne Niederlassungen, Betriebe oder auch auf die nicht das ganze Unternehmen umfassende Hauptverwaltung beschränkt ist. Auch Prokuristen, die nur einem einzelnen Mitglied des Vertretungsorgans zugeordnet sind, sind nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht ausgeschlossen. Bei divisionaler Gliederung des Unternehmens sind auch die auf einen Geschäftsbereich beschränkten Prokuristen wählbar. Gleiches gilt bei funktionaler Gliederung für Prokuristen, deren Tätigkeitsbereich sich auf eine Abteilung (zB Rechtsabteilung oder Forschungsabteilung) beschränkt. Hinsichtlich der Generalhandlungsbevollmächtigten enthält das Ge- 5 4 setz keine entsprechende Einschränkung des § 105 AktG. Der Verzicht hierauf ist nur verständlich, wenn man voraussetzt, daß der Gesetzgeber von einem Begriff des Handlungsbevollmächtigten ausgeht, der nicht weiter ist als der in §6 Abs 2 verwendete eines Prokuristen, welcher dem Vertretungsorgan unmittelbar unterstellt und zur Vertretung des gesamten Unternehmens ermächtigt ist. Denn anderenfalls wäre der Kreis der auf der Arbeitnehmerseite nicht in den Aufsichtsrat wählbaren Prokuristen zwar enger gezogen als nach §105 AktG, der eher größere Kreis der Handlungsbevollmächtigten dagegen nicht. Im Sinn des § 6 Abs 2 MitbestG sind daher als zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigte Handlungsbevollmächtigte nur die im Sprachgebrauch des Wirtschaftslebens sog Generalbevollmächtigten zu zählen, die nach ihrer Funktion im Unternehmen zur Unternehmensleitung im engeren Sinn zu zählen sind und die Voraussetzungen erfüllen, welche das Gesetz für die Nichtwählbarkeit bei den Prokuristen aufstellt. 137

136 Yg] Fitting!WlotzkelWißmann §6 Rdn 41; Hoffmann!Lehmann!Weinmann §6 Rdn 61; GK-MitbestG/JVaenrfn/p §6 Rdn 66; Hanau! Ulmer §6 Rdn 52; GewK-MitbestG/ScAweg/er § 6 Rdn 36. 137 Ebenso Peltier BB 1974, 443; Fitting! Wlotzkel Wißmann §6 Rdn 41; Hübner ZHR 143 (1979), 3ff; Hanau/Ulmer § 6 Rdn 46.

177

§6 55

Aufsichtsrat: Bildung und Zusammensetzung

4. Eine Ausnahme von der Inkompatibilität der Ämter macht § 105 Abs 2 AktG iVm §6 Abs 2 und 3 für den Fall, daß einzelne Aufsichtsratsmitglieder vorübergehend zu Stellvertretern von fehlenden oder behinderten Mitgliedern des Vertretungsorgans bestellt werden. Dabei darf es sich jedoch nur um Notmaßnahmen handeln, die insgesamt ein Jahr nicht übersteigen. VII. Abweichende gesetzliche und statutarische Bestimmungen (Abs 2 Satz 2)

56

Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ist in §7, die Wahl und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in §§9 bis 18, 23 abschließend geregelt. Für die Verweisung des §6 Abs 2 Satz 2 auf andere gesetzliche Vorschriften bleiben daher nur die rechtsformspezifischen Regeln über die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner, auf die auch § 8 Bezug nimmt. Die Vorschrift läßt daneben keine eigene Regelungssubstanz erkennen, sondern erweist sich als überflüssig. Nichts anderes ergibt sich auch für die Verweisung auf die Satzungsautonomie, die gleichfalls nur in den von § 8 erfaßten Fällen in Betracht kommt. 138 VIII. Sondervorschriften für die Genossenschaften (Abs 3)

57

1. Nach §6 Abs 3 sind auf die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften die §§ 100, 101 Abs 1 und 3, 103 und 106 AktG nicht anzuwenden. Der RegE begründete die Sonderregelung mit dem Satz, andernfalls würde das Wesen dieser Rechtsform verändert. 139 Statt dessen gelten die einschlägigen Vorschriften des GenG. 140 Tiefgreifende Abweichungen von den für die anderen Unternehmensformen geltenden Regeln folgen daraus allerdings nicht. Trotz der Nichtanwenbarkeit des § 100 AktG können auch in Genossenschaften nur natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Personen Mitglied des Aufsichtsrats sein.141 Nicht gelten dagegen die aktienrechtlichen Verbote der Häufung von Aufsichtsratsmandaten und der Uberkreuzverflechtung. Die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner erfolgt nach §36 Abs 1 GenG anstelle von § 101 Abs 1 AktG. Da § 101 Abs 3 AktG nicht anzuwenden ist, können auch stellvertretende Auf-

138 Yg] Erläuterungen zu § 8 Rdn 1 ff. 139 BTDrucks 7/2172, 20. 140 vgl W. Blomeyer ZfgG 1976, 33. 141 Vgl Müller GenG § 36 Rdn 22.

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§6

Grundsatz 142

sichtsratsmitglieder bestellt werden, und zwar folgerichtig auch auf der Arbeitnehmerseite. Die Regelung über die Ersatzmitgliedschaft erübrigt sich daher. Die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseignerseite erfolgt nicht nach §103 A k t G , sondern §36 Abs 3 GenG, bedarf jedoch gleichfalls einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. D a die Aufsichtsratsmitglieder generell nicht in das Genossenschaftsregister eingetragen werden, entfallt ferner die Eintragungs- und Publikationspflicht nach § 106 AktG. 2. Gemäß §6 Abs 3 Satz 2 ist ferner auf die Aufsichtsratsmitglieder 5 8 der Arbeitnehmer in den unter das Gesetz fallenden Genossenschaften §9 Abs 2 G e n G nicht anzuwenden, wonach die Mitglieder des Aufsichtsrats Genossen sein müssen. Die Regelung ist eine notwendige Folge aus dem Grundgedanken der Mitbestimmung und galt daher auch schon für die Mitbestimmung nach §77 Abs 3 BetrVG 1952. 143 IX. Streitigkeiten Ist das anzuwendende Mitbestimmungsstatut streitig, so entschei- 5 9 den ausschließlich die ordentlichen Gerichte im Statusverfahren nach §98 A k t G . Alle anderen Gerichte haben gemäß §96 Abs 2 A k t G davon auszugehen, daß der bestehende Aufsichtsrat richtig gebildet ist, es sei denn, es steht nach §§97 Abs 2 Satz 2, 98 Abs 4 A k t G bereits rechtswirksam fest, daß er anders zusammengesetzt werden muß. Allerdings empfiehlt es sich, während des Ablaufs eines unstreitigen oder streitigen Statusverfahrens einen anderen Rechtsstreit auszusetzen, in dem es auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ankommt. 1 4 4 Die ordentlichen Gerichte sind ferner ausschließlich zuständig für die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern aus wichtigem G r u n d und für die gerichtliche Notbestellung. 1 4 5 In allen übrigen Fällen besteht keine ausschließliche Zuständigkeit 6 0 der ordentlichen Gerichte. Namentlich können gesellschaftsrechtliche und konzernrechtliche Fragen auch in Verfahren auftreten, welche die Wahl oder die Nichtigkeit bzw Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer betreffen und deshalb in die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte fallen. 1 4 6 Sie sind dann von den

142

Vgl Lang/Weidmüller/Metz GenG § 36 GenG Rdn 11. § 85 Abs 1 BetrVG 1952. 144 vgl § 148 ZPO. 145 §§ 103 Abs 3, 104 AktG, siehe oben Rdn 36, 42. 146 § 2a ArbGG; vgl § 22 Rdn 9, 13ff. 143

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§7

Aufsichtsrat: Bildung und Zusammensetzung

Arbeitsgerichten als Vorfragen mitzuentscheiden. Als Beispiele hierfür sind ua zu nennen: Streitigkeiten über die Mitbestimmungspflicht einer GmbH & Co KG nach §4; über die Konzernzugehörigkeit eines Unternehmens und die Zurechnung bestimmter Arbeitnehmer zur Konzernobergesellschaft iS des §5, 147 über die mitbestimmungsrechtliche Behandlung von Gemeinschaftsunternehmen; 148 über das Vorliegen der Wählbarkeitsvoraussetzungen nach §§100, 105 AktG usw. Im Wahlnichtigkeitsverfahren kann das Arbeitsgericht die Nichtigkeit darauf stützen, daß der gegenwärtige Aufsichtsrat nicht gemäß §§96 Abs 2, 97 Abs 2 Satz 1 und 98 Abs 4 AktG zusammengesetzt ist, nicht aber, daß er nach diesen Vorschriften anders zusammengesetz werden muß als bisher. 149 Die nach dem Erlaß des MitbestG von einigen Gerichten und Autoren vertretene Gegenmeinung ist mit der Gesetzeslage nicht vereinbar. 150

§7 Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) Der Aufsichtsrat eines Unternehmens 1. mit in der Regel nicht mehr als 10000 Arbeitnehmern setzt sich zusammen aus je sechs Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer; 2. mit in der Regel mehr als 10000, jedoch nicht mehr als 20000 Arbeitnehmern setzt sich zusammen aus je acht Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer; 3. mit in der Regel mehr als 20000 Arbeitnehmern setzt sich zusammen aus je zehn Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. Bei den in Satz 1 Nr 1 bezeichneten Unternehmen kann die Satzung (der Gesellschaftsvertrag, das Statut) bestimmen, daß Satz 1 Nr 2 oder 3 anzuwenden ist. Bei den in Satz 1 Nr 2 bezeichneten Unternehmen

147 148 149 150

Vgl LAG Düsseldorf DB 1978, 987. Vgl LAG Hamm DB 1977, 2052. § 250 Abs 1 Nr 1 AktG, Vgl § 22 Rdn 21. Wie hier schon zu §76 BetrVerfG 1952 BAGE 19, 78; 22, 390; ferner Fitting/Wlotzke/Wißmann §5 Rdn 70ff.; Säcker Wahlordnungen Rdn 63ff; GewK-Mitbest/FöVir § 5 Rdn 32; Hanaul Ulmer §6 Rdn 82; LG Düsseldorf DB 1978, 988; aA OLG Düsseldorf DB 1978, 1358 f; LAG Düsseldorf DB 1978, 987; ArbG Düsseldorf DB 1978, 795; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 5 Rdn 26; zT auch Martens DB 1978, 1070.

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Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§7

kann die Satzung (der Gesellschaftsvertrag, das Statut) bestimmen, daß Satz 1 Nr 3 anzuwenden ist. (2) Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer müssen sich befinden 1. in einem Aufsichtsrat, dem sechs Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören, vier Arbeitnehmer des Unternehmens und zwei Vertreter von Gewerkschaften; 2. in einem Aufsichtsrat, dem acht Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören, sechs Arbeitnehmer des Unternehmens und zwei Vertreter von Gewerkschaften; 3. in einem Aufsichtsrat, dem zehn Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören, sieben Arbeitnehmer des Unternehmens und drei Vertreter von Gewerkschaften. (3) Die in Absatz 2 bezeichneten Arbeitnehmer des Unternehmens müssen das 18. Lebensjahr vollendet haben, ein Jahr dem Unternehmen angehören und die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des §8 des Betriebsverfassungsgesetzes erfüllen. (4) Die in Absatz 2 bezeichneten Gewerkschaften müssen in dem Unternehmen selbst oder in einem anderen Unternehmen vertreten sein, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens teilnehmen. § 8 Betriebsverfassungsgesetz lautet: § 8 BetrVG Wählbarkeit (1) Wählbar sind alle Wahlberechtigten, die sechs Monate dem Betrieb angehören oder als in Heimarbeit Beschäftigte in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet haben. Auf diese sechsmonatige Betriebszugehörigkeit werden Zeiten angerechnet, in denen der Arbeitnehmer unmittelbar vorher einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns (§18 Abs 1 des Aktiengesetzes) angehört hat. Nicht wählbar ist, wer infolge strafgerichtlicher Verurteilung die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, nicht besitzt. (2) Besteht der Betrieb weniger als sechs Monate, so sind abweichend von der Vorschrift in Absatz 1 über die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit diejenigen Arbeitnehmer wählbar, die bei der Einleitung der Betriebsratswahlen im Betrieb beschäftigt sind und die übrigen Voraussetzungen für die Wählbarkeit erfüllen.

Schrifttum Buchner, Die Rechtsprechung des BAG zum Gewerkschaftsbegriff, FS Bundesarbeitsgericht, 1979, 55; Grunsky, Der Nachweis des Vertretenseins einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft, AuR 1990, 105; Hagemeier; 181

§7

Aufsichtsrat: Bildung und Zusammensetzung

Überlegungen zur Tariffähigkeit von Vereinigungen von Führungskräften, DB 1984, 718; Martens, Das aktienrechtliche Statusverfahren und der Grundsatz der Amtskontinuität, DB 1978, 1069; Oetker, Der Anwendungsbereich des Statusverfahrens nach den §§97ff AktG, Z H R 149 (1985), 575; Prutting/ Weth, Die Vertretung einer Gewerkschaft im Betrieb, Geheimverfahren zum Nachweis der Voraussetzungen, DB 1989, 2273; Romeikat, Konzernmitbestimmung auf nachgeordneten Konzernstufen, Diss. München 1989; Rosendahl, Unternehmensumgliederungen und ihre Auswirkungen auf die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, A G 1985, 325; Säcker, Die Wahlordnungen zum MitbestG, 1978; Vetter, Das neue Mitbestimmungsgesetz: Probleme und Aufgaben für die Gewerkschaften, AuR 1976, 259.

Übersicht Rdn I. Vorbemerkungen 1. Allgemeines 2. Zwingendes Recht II. Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Abs 1) 1. Grundregel 2. Nachträgliche Änderungen 3. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Abs 1 III. Wählbarkeit der dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (Abs 2 und 3)

1 2

3 5 6

Rdn 1. Allgemeines 2. Zugehörigkeit zum Unternehmen 3. Sonstige Wählbarkeitsvoraussetzungen IV. Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat (Abs 2 und 4) 1. Gewerkschaftsbegriff . . . . 2. Im Unternehmen vertreten 3. Keine weiteren Voraussetzungen V. Streitigkeiten

8 9 12

15 19 21 22

I. Vorbemerkungen 1

1. §7 regelt die Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats und legt damit das Paritätsprinzip im Gesetz fest. D i e Vorschrift tritt für die unter das Gesetz fallenden Unternehmen an die Stelle der §§95, 96 A b s 1 A k t G , die durch § 3 5 A b s 1 N r 2 und 3 der neuen Rechtslage angepaßt wurden. G e m ä ß A b s 1 setzt sich der A u f sichtsrat, abgestuft nach der G r ö ß e des Unternehmens, aus 12, 16 oder 20 Mitgliedern zusammen, die je zur Hälfte v o n den Anteilseignern und den Arbeitnehmern gestellt werden. D i e h o h e Zahl der Mandate, die viele Unternehmen zu einer Vergrößerung des A u f sichtsrats zwingt, erklärt sich aus der Absicht des Gesetzgebers, die 182

Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§7

Gruppen der Arbeitnehmer in einem ausgewogenen Verhältnis zu beteiligen. 1 Von den der Arbeitnehmerseite zustehenden Mandaten sind nach Abs 2 und 4 bei 12 oder 16 Aufsichtsratsmitgliedern zwei, bei 20 Mitgliedern drei Sitze mit Gewerkschaftsvertretern zu besetzen, doch haben die Gewerkschaften, wie sich aus §16 ergibt, kein Entsendungs-, sondern nur ein Vorschlagsrecht, während die Wahl auch in diesem Fall den Arbeitnehmern des Unternehmens selbst oder den Delegierten zusteht. Schon die Mitbestimmungskommission hatte eine derartige Lösung empfohlen. 2 Dagegen hatten während der Vorbereitung des Gesetzes namentlich die Gewerkschaften das Recht gefordert, diese Sitze selbst zu besetzen, während die Vertreter der Industrie und der leitenden Angestellten für eine noch stärkere Reduktion des Gewerkschaftseinflusses plädierten. 3 Der noch im Bundestagsplenum gestellte Antrag der CDU/CSU-Fraktion, die Gewerkschaftsbeteiligung am Aufsichtsrat von einer Muß- in eine Kannvorschrift umzuwandeln, fand keine Mehrheit. 4 Abs 3 stellt besondere Wählbarkeitsvoraussetzungen für die dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer auf, die neben § 100 AktG treten. 5 2. §7 ist nach allgemeiner Ansicht zwingendes Recht, soweit das 2 Gesetz in Abs 1 Satz 2 und 3 nicht selbst eine Vergrößerung des Aufsichtsrats kraft Satzung zuläßt. Namentlich gestatten Abs 2 bis 4, wie schon aus dem mehrfachen Gebrauch des Wortes „müssen" hervorgeht, keinerlei Abweichungen vom Gesetz. 6 II. Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Abs 1) 1. In Unternehmen mit in der Regel nicht mehr als 10000 Arbeit- 3 nehmern setzt sich der Aufsichtsrat nach Abs 1 Nr 1 aus zwölf Mitgliedern, und zwar je sechs der Anteilseigner und der Arbeitnehmer, zusammen. Im Gegensatz zu §95 AktG, aber im Einklang mit dem in § 1 Abs 1 gewählten Merkmal der Größendifferenzierung, ist nicht die Höhe des Grundkapitals, sondern die Belegschaftszahl maßgeblich. In den Fällen der §§4 und 5 sind die Arbeitnehmer der K G bzw der Konzernunternehmen mitzuzählen. Abweichend vom Gesetz kann 1 2 3

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Vgl Begr zum RegE BTDrucks 7/2172, 21. BTDrucks VI/334, 112. Vgl die Äußerungen auf dem Hearing des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung am 7. 11. 1974, Prot. Nr 55, 31 ff. BTDrucks 7/4887, lf, Stenograf. Berichte des 7. Dt. Bundestags, 160 18 ff. Vgl § 6 Rdn 21 ff. § 1 Rdn 49 ff.

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§7

Aufsichtsrat: Bildung und Zusammensetzung

die Satzung eine Vergrößerung des Aufsichtsrats auf 16 oder 20 Mandate vorsehen. Ein gewöhnlicher Beschluß der Anteilseignerversammlung genügt dafür nach dem unmißverständlichen Wortlaut des Gesetzes nicht. Auch läßt die Vorschrift keinerlei andere Abweichungen von den festgelegten Zahlen zu. 4 In Unternehmen mit in der Regel mehr als 10000, jedoch nicht mehr als 20000 Arbeitnehmern setzt sich der Aufsichtsrat aus 16 Mitgliedern, je acht der Anteilseigner und der Arbeitnehmer, zusammen. Er kann durch die Satzung auf 20 Mitglieder erweitert werden. Andere Modifikationen sind auch hier nicht zulässig. Für Unternehmen mit in der Regel mehr als 20000 Arbeitnehmern muß der Aufsichtsrat ohne Möglichkeit der Abweichung stets 20 Mitglieder, je 10 Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreter haben. 5 2. Hat sich die für die Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats maßgebliche Zahl der Arbeitnehmer geändert, ist das Verfahren nach §§97 ff AktG durchzuführen. 7 Der Aufsichtsrat bleibt gemäß §96 Abs 2 AktG iVm §6 MitbestG im Amt, bis das Änderungsverfahren durchgeführt ist. 8 Dagegen sind nach überwiegender, aber umstrittener Ansicht bei einer auf Satzungsänderung beruhenden Vergrößerung oder Verkleinerung des Aufsichtsrats §§96 Abs 2, 97 ff AktG nicht anzuwenden. 9 Soll die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder durch Satzungsänderung nach § 7 Abs 1 Satz 2 um vier oder acht erweitert werden, so bietet sich an, die neu hinzugekommenen Mandate durch Nachwahl nach Maßgabe der für beide Seiten geltenden Wahlvorschriften zu besetzen. In der Regel dürften dabei auch unter dem Gesichtspunkt, daß der Gruppenproporz zu wahren ist, 10 keine unüberwindlichen Schwierigkeiten auftreten. 11 Dagegen ist im gesell-

7 8 9

10 11

Vgl die Erläuterungen bei § 6 Rdn 5 ff. Vgl § 6 Rdn 4. Hanaul Ulmer §7 Rdn 15; Martens DB 1978, 1069; K.K-AktG/Mertens §95 Rdn 26; Hüffer AktG §97 Rdn 3; MünchHdbAGl Hoff mann-Becking §28 Rdn 46; OLG Hamburg DB 1988, 1941; wohl auch GK-MitbestG/Afae«drup §7 Rdn 22; aA FittinglWlotzkel Wißmann §7 Rdn 12, Geßler in Geßler/ Hefermehl-AktG §95 Rdn 31; Oetker ZHR 149 (1985), 585f; MünchArbR/ Wißmann § 368 Rdn 3; BAG DB 1990, 1142. Vgl § 15 Abs 2. HL zu §§95 AktG und 76 BetrVG 1952, vgl KK-AktG/Meriens §95 Rdn 24; Dietz!Richardi BetrVG §76 BetrVG 1952 Rdn 126; FittinglKaiserlHeitherl Engels BetrVG §76 BetrVG 1952 Rdn 113; zum MitbestG ebenso Hoffmann/Lehmann/Weinmann §7 Rdn 50; Hanaul Ulmer §7 Rdn 16; Hüffer AktG §97 Rdn 5; dagegen halten FittinglWlotzkel Wißmann (§ 15 Rdn 105 ff) die Neuwahl des gesamten Aufsichtsrats für erforderlich.

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§7

schafts- und arbeitsrechtlichen Schrifttum stark umstritten, wie ein satzungsändernder Beschluß der Anteilseignerversammlung durchzuführen ist, durch den die Sitze im Aufsichtsrat vermindert, dh im Rahmen des MitbestG auf die gesetzliche Anzahl zurückgeführt werden. Einzelne Mitglieder des Aufsichtsrats zum vorzeitigen Ausscheiden zu zwingen, wie Dietz/RichardO2 und andere 1 3 vorschlagen, dürfte namentlich auf der Arbeitnehmerseite zu unlösbaren rechtlichen Problemen führen, zumal der Gruppenproporz und die Reihenfolge der Gewählten eingehalten werden müssen. Daher ist eine Neuwahl des gesamten Aufsichtsrats erforderlich. Nach jetzt hA kann diese erst zum Ende der Amtsperiode des amtierenden Aufsichtsrats durchgeführt werden, weil anders die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder gefährdet wurde. 14 3. Wird durch die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds die sich aus §7 6 Abs 1 ergebende gesetzliche Höchstzahl überschritten, so ist die Wahl gemäß §250 Abs 1 Ziff 3 AktG insoweit nichtig. Die Vorschrift ist auch auf die anderen, unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen und auf die überzähligen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer anzuwenden. 15 Die Wahl muß aber auch dann nichtig sein, wenn nur die in der Satzung festgelegte Zahl der Aufsichtsratsmitglieder überschritten wird. Denn würde man in diesem Fall annehmen, daß die Wahl nur nach §§243 Abs 1 AktG, 22 MitbestG anfechtbar ist, würde es in der Hand der Beteiligten liegen, ob die Wahl angefochten wird, was die in §7 vorgeschriebene paritätische Besetzung des Aufsichtsrats in Frage stellen müßte. Dagegen bleibt die Wahl einer geringeren Zahl von Aufsichtsrats- 7 mitgliedern, als nach Gesetz oder Satzung vorgeschrieben, zunächst ohne Rechtsfolgen, es sei denn, es wird nicht einmal die zur Beschlußfähigkeit erforderliche Hälfte der gesetzlichen Mitgliederzahl erreicht. 16 Folgt die Unterbesetzung aus einer Verletzung des Gesetzes oder der Satzung, so kann die Wahl gemäß §§251 Abs 1 AktG, 22 MitbestG anfechtbar sein. Unter den Voraussetzungen des §104 12 13 14

15 16

AaO Rdn 125. ZB Nikisch, Arbeitsrecht Bd 3, 612. KK-AktG/Mertens §95 Rdn 26; HanaulUlmer §7 Rdn 16; Hüffer AktG §97 Rdn 3, Romeikat AG 1985, 325; MünchWäbAGl Hoff mann-Becking §28 Rdn 46; OLG Hamburg DB 1988, 1941; wohl auch BAG DB 1990, 1142, das die Frage letztlich aber offen läßt; Fitting! Wlotzkel Wißmann § 15 Rdn 105; aA Oetker aaO 584. Die abweichende Ansicht in der Vorauflage wird aufgegeben. Vgl §22 Rdn 21. Vgl §28 Rdn 1.

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§7

Aufsichtsrat: Bildung und Zusammensetzung

AktG kommt auch die gerichtliche Bestellung des fehlenden Aufsichtsratsmitglieds in Betracht. 17 III. Wählbarkeit der dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (Abs 2 und 3) 8

1. Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer müssen sich nach § 7 Abs 2 je nach Größe des Aufsichtsrats vier, sechs oder sieben Arbeitnehmer des Unternehmens und zwei bzw drei Vertreter von Gewerkschaften befinden. Dabei handelt es sich um persönliche Wählbarkeitsvoraussetzungen, die neben die Vorschriften des §100 AktG iVm §6 Abs 2 MitbestG treten. 18 Wer Arbeitnehmer des Unternehmens ist, richtet sich nach § 3 iVm §§ 5 und 6 BetrVG. Demgemäß sind auch Teilzeitbeschäftigte, in Heimarbeit Beschäftigte, sowie vorübergehend, etwa zur Ausbildung im Unternehmen Beschäftigte wählbar. Wer zwei Unternehmen angehört, kann grundsätzlich in beiden gewählt werden. In den Fällen der §§4 und 5 genügt die Zugehörigkeit zur K G bzw zu einem Konzernunternehmen, da deren Arbeitnehmer als Arbeitnehmer des Komplementärunternehmens bzw des herrschenden Unternehmens gelten. 19 9 2. Der Arbeitnehmer muß nach Abs 3 dem Unternehmen mindestens ein Jahr angehört haben. Daraus folgt zunächst, daß er zur Zeit der Wahl dort beschäftigt sein muß. Maßgeblich ist die tatsächliche Zugehörigkeit zum Unternehmen, nicht der Abschluß des Arbeitsvertrags. Ist das Arbeitsverhältnis gekündigt, hat der Arbeitnehmer aber Kündigungsschutzklage gemäß §4 KSchG oder Feststellungsklage gemäß § 13 Abs 1 Satz 2 KSchG erhoben, endet die Wählbarkeit nicht vor der rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts. 20 Gibt das Gericht der Klage statt, bleibt die in der Zwischenzeit erfolgte Wahl gültig. Dasselbe gilt, wenn das Arbeitsverhältnis nach §§9 oder 13 Abs 1 Satz 3 KSchG für die Zukunft aufgehoben wird. Doch erlischt das Mandat in diesen Fällen gemäß §24 Abs 1 zu dem Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis endet. Weist das Gericht die Kündigungsschutzklage dagegen ab, so steht nachträglich fest, daß der Bewerber zur Zeit der Wahl dem Unternehmen nicht angehörte

17 18 19 20

Vgl dazu § 6 Rdn 42 ff. Vgl § 6 Rdn 21. Einzelheiten siehe §§ 1 Rdn 16, 3 Rdn 5. H L zu §8 BetrVG; vgl statt aller DietzlRichardi BetrVG §8 Rdn 10; FittinglKaiserlHeitherlEngels BetrVG §8 Rdn 8ff; ebenso FittinglWlotzkel Wißmann § 10 Rdn 23, 29; Hanau/Ulmer § 7 Rdn 21.

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Zusammensetzung des Aufsichtsrats

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und daher die Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht erfüllte. Die gleichwohl erfolgte Wahl ist unwirksam. 21 Bis zur Klärung ist der Gewählte nach hA zu § 8 BetrVG an der Ausübung des Amtes gehindert, sofern er nicht tatsächlich weiterbeschäftigt wird. 22 Für die Berechnung der Jahresfrist kommt es, anders als nach §8 10 BetrVG auf den Beginn der Amtszeit an. 2 3 Nicht erforderlich ist eine ununterbrochene Tätigkeit. Kürzere Unterbrechungen infolge von Krankheit, Urlaub, Arbeitskampf usw werden vielmehr nicht berücksichtigt, sofern das Arbeitsverhältnis fortdauert (hA). Bei längeren Unterbrechungen nimmt man an, daß der Ablauf der Frist zwar gehemmt, nicht aber unterbrochen wird. 24 Dagegen beginnt die Frist von neuem zu laufen, wenn das Arbeitsverhältnis in der Zwischenzeit aufgelöst war. 2 5 Obwohl das Gesetz dies nicht ausdrücklich sagt, wird man in entsprechender Anwendung des § 8 Abs 1 Satz 2 BetrVG auf die Jahresfrist auch Zeiten anrechnen müssen, in denen der Arbeitnehmer unmittelbar vorher einem anderen Unternehmen desselben Konzerns angehört hat. 2 6 In den Fällen des §4 ist sinngemäß anzunehmen, daß ein Wechsel der Tätigkeit zwischen K G und Komplementärgesellschaft für die Berechnung der Frist unschädlich ist. Bei Übernahme von Betrieben oder Betriebsteilen ist die Zeit anzurechnen, in der der Arbeitnehmer dort beschäftigt war. 27 Wird ein nicht zu dem Unternehmen gehörender Arbeitnehmer ge- 11 wählt, ist die Wahl nichtig.28 Nach allgemeinen Regeln entfallt die Nichtigkeit, wenn der Mangel rechtzeitig bis zur letzten mündlichen Verhandlung geheilt wird, namentlich die Einjahresfrist abgelaufen ist. 29 Scheidet ein in den Aufsichtsrat gewählter Arbeitnehmer nach-

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HL zu § 8 BetrVG. Ebenso Fitting/ Wlotzkel Wißmann §24 Rdn 9; Hoffmann!Lehmann! Weinmann §24 Rdn 4; Hanau!Ulmer § 7 Rdn 22. Vgl Fitting! Wlotzke! Wißmann § 7 Rdn 28. Vgl statt aller Dietz!Richardi aaO Rdn 17; Fitting/Kaiser!Heither!Engels aaO Rdn 17; Hanau/Ulmer §7 Rdn 25; enger wohl Fitting!Wlotzke!Wißmann §7 Rdn 28. Hanau/Ulmer § 7 Rdn 25; GK-MitbestGWaenrfra/j § 7 Rdn 36. Hoffmann/Lehmann/ Weinmann §7 Rdn 22; GK-MitbestG/jVaem/rw/? §7 Rdn 37; anders Fitting!Wlotzke/Wißmann §7 Rdn 29; Hanau/Ulmer §7 Rdn 23; ArbG Hamburg, DB 1978, 1180: Anrechnung nur bei Tätigkeit in Unternehmen, deren Arbeitnehmer nach § 4 oder § 5 zuzurechnen sind. Hanau/Ulmer aaO; zu §2 BetrVG auch Fitting/Kaiser/Heither/Engels BetrVG § 8 Rdn 16; aA ArbG Hamburg DB 1978,1180. Vgl §22 Rdn 21. Vgl Fitting! Wlotzke! Wißmann § 7 Rdn 33.

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§7

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träglich aus dem Unternehmen aus, so erlischt gemäß § 24 Abs 1 sein Amt. 12 3. Die Wählbarkeit eines dem Unternehmen angehörenden Arbeitnehmers setzt nach Abs 3 ferner voraus, daß er das 18. Lebensjahr vollendet hat. Die Altersgrenze entspricht nunmehr dem allgemeinen Volljährigkeitsalter (§2 BGB) und weicht daher auch von der allgemeinen Vorschrift des §100 Abs 1 AktG inhaltlich nicht mehr ab. 3 0 Maßgeblich ist, im Gegensatz zu §8 BetrVG, der Beginn der Amtszeit. 31 Wird ein jüngerer Arbeitnehmer gewählt, ist die Wahl nach §22 anfechtbar, es sei denn, der Mangel entfallt, weil der Gewählte das 18. Lebensjahr vollendet hat, bevor die Anfechtung erfolgt ist. 32 13 Schließlich verweist §7 Abs 3 auf die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen nach §8 BetrVG. Gemeint ist der Fall, daß jemand infolge strafgerichtlicher Verurteilung die Fähigkeit nicht besitzt, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen. 33 Gemäß §45 StGB ist dies stets der Fall bei Verurteilung wegen eines Verbrechens zu einer Mindeststrafe von 1 Jahr, jedoch begrenzt auf eine Zeit von 5 Jahren nach der Rechtskraft des Urteils. 14 Zu den anderen, auch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat geltenden, Wählbarkeitsvoraussetzungen gemäß § 100 Abs 1 und 2 AktG ist auf die Erläuterungen hierzu unter §6 Rdn 21 ff zu verweisen. Zusätzlich verlangt § 15 Abs 2 die Zugehörigkeit der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder zu den Gruppen bzw Untergruppen der Arbeiter, nicht leitenden und leitenden Angestellten nach dem dort geregelten Verteilungsschlüssel. 34 Weitere materielle Wählbarkeitsvoraussetzungen kennt das Gesetz nicht, namentlich verlangt es keine bestimmte Verteilung der Aufsichtsratssitze im herrschenden Unternehmen eines Konzerns. 3 5 Auch ein Arbeitnehmer, der die deutsche Staatsangehörigkeit nicht besitzt, kann in den Aufsichtsrat gewählt werden Formell setzt die Wählbarkeit die Eintragung in die Wählerliste sowie einen ordnungsgemäßen Wahlvorschlag (§15 Abs 4) voraus. Umstritten ist, ob eine Inkompatibilität zwischen der Kandidatur und der Mitgliedschaft im Wahlvorstand

30 31 32

33 34 35

Vgl § 6 Rdn 22. FittinglWlotzkel Wißmann § 7 Rdn 24. Vgl zum analogen Fall des §24 Abs 1 Nr 6 BetrVG BAG AP Nr 1 zu §24 BetrVG. § 8 Abs 1 Satz 3 BetrVG. Vgl § 15 Rdn 9. Vgl § 15 Rdn 10.

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Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§7

36

besteht. Da die Aufgaben des Wahlvorstands organisatorischer und verwaltender Natur sind und die Chance einer Manipulation der Wahl kaum besteht, gibt es ungeachtet einer gewissen Stilwidrigkeit für das MitbestG keinen Anlaß, eine formelle Inkompatibilität zu verlangen. IV. Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat (Abs 2 und 4) 1. Das Gesetz sieht ferner die Mitgliedschaft von zwei oder bei 15 einem 20köpfigen Aufsichtsrat drei Vertretern von Gewerkschaften vor. Gemäß §16 ist die Vorschrift dahin zu verstehen, daß den im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften Vorschlagsrechte zustehen, währen die Wahl selbst wie auch sonst von den Delegierten oder der Belegschaft unmittelbar vorgenommen wird. Das Gesetz verwendet den Begriff der Gewerkschaft, ohne ihn näher zu kennzeichnen, und verweist demnach auf den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gewerkschaftsbegriff, wie er namentlich im Tarifvertrags- und Betriebsverfassungsrecht gilt. 37 Danach muß es sich um privatrechtliche Vereinigungen in der Form des rechtsfähigen oder nichtrechtsfähigen Vereins handeln, die auf der Basis des freiwilligen Zusammenschlusses von Arbeitnehmern organisiert sind. Auch Unterverbände können selbständige Gewerkschaften sein, wenn sie eine eigene korporative Verfassung und eigenes Vermögen haben sowie im Bereich des kollektiven Arbeitsrechts selbständig handeln. Der Begriff setzt weiter voraus, daß es sich um Verbände handelt, 16 deren Aufgabe es ist, die arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern kollektiv zu gestalten, und daß sie mächtig genug sind, zu diesem Zweck auf die Gegenseite „einen fühlbaren Druck" auszuüben. 38 Dieses Merkmal einer ausreichenden Verbandsmacht und Durchsetzungsfähigkeit gegenüber dem sozialen Gegenspieler hat das BVerfG in seinem Beschluß vom 20. 10. 1981 39 bestätigt. Ferner müssen die Verbände gegnerfrei sein, das heißt, sie 36

37 38 39

Bejahend Säcker Wahlordnungen Rdn 33 ff; KK-AktGIMertens Anh § 117 B §7 MitbestG Rdn 13; zum BetrVG DietzlRichardi BetrVG § 16 Rdn 47f; verneinend Fitting! Wlotzke! Wißmann §15 Rdn 20; Hoffmann!Lehmann/ Weinmann § 15 Rdn 50; Hanau! Ulmer §7 Rdn 27; zum BetrVG BAG BB 1977, 243; Fitting!Kaiser!Heither!Engels BetrVG § 16 Rdn 14, je mwN; für das Personalvertretungsgesetz BVerwGE 13, 296 = AP Nr 10 zu §10 PersVG. HM; vgl Hanau!Ulmer § 7 Rdn 38; MünchArbR/ Wißmann § 368 Rdn 6. So das BAG in stRspr; vgl BAG BB 1990, 281. BVerfGE 58, 233.

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§7

Aufsichtsrat: Bildung und Zusammensetzung

dürfen keine Mitglieder aufnehmen, die der Arbeitgeberseite zuzurechnen sind. Auch im übrigen gehört die Unabhängigkeit von der Gegenseite zum Gewerkschaftsbegriff. Diese Unabhängigkeit setzt regelmäßig voraus, daß sich ihre Tätigkeit und ihr Mitgliederkreis nicht nur auf ein Unternehmen beschränken, dh daß sie überbetrieblich organisiert sind. In der älteren Lehre wurde schließlich überwiegend auch die Bereitschaft zum Arbeitskampf als wesentliches Begriffsmerkmal angesehen. Jedoch hat das BVerfG 40 auch einen Verband als tariffahige Koalition anerkannt, bei dem der Kampfwille fehlte. Zu den Einzelheiten wird auf das arbeitsrechtliche Spezialschrifttum verwiesen.41 Alle genannten begrifflichen Voraussetzungen werden durch das MitbestG nicht in Frage gestellt oder in ein neues Licht gerückt. Das Gesetz bietet keine Handhabe, einen eigenen, nur für seinen Geltungsbereich maßgebenden Gewerkschaftsbegriff zu formulieren. 42 17 Ob einem Verband danach Gewerkschaftseigenschaft zukommt, hat ihm Rahmen des MitbestG zunächst der Wahlvorstand zu entscheiden. Dem Verband steht dagegen die Anrufung des Arbeitsgerichts offen, das im Beschlußverfahren nach §2a Abs 1 Nr 3 ArbGG entscheidet. Entscheidet das Arbeitsgericht aus anderem Anlaß, ist seine Entscheidung entsprechend §9 TVG auch für das MitbestG verbindlich.43 18 Nach dem Gesetz steht aus den genannten Gründen namentlich den Verbänden der leitenden Angestellten das Vorschlagsrecht gemäß §§7, 16 Abs 2 nur zu, soweit sie als Gewerkschaften anzusehen sind. Ob das der Fall ist, muß für jeden einzelnen Verband gesondert geprüft werden. 44 Das BAG hat den Verband oberer Angestellter der Eisen- und Stahlindustrie eV 1982 als Gewerkschaft anerkannt. 45 Im Schrifttum wird ferner der Verband angestellter Akademiker und leitender Angestellter der chemischen Industrie eV als Gewerkschaft

40 41

42

43 44

45

BVerfGE 18, 30 ff. Übersichten bei Buchner, 25 Jahre Bundesarbeitsgericht 55; DietzlRichardi §2 BetrVG Rdn 29ff; MünchArbR/Löwwc/! §248 Rdn Iff; Fitting/KaiserlHeitherlEngels BetrVG § 2 Rdn 16 ff. Ebenso Fitting/ Wlotzkel Wißmann §7 Rdn 37; GK-MitbestG/AfaenifrHp §7 Rdn 47; Hanau/Ulmer §7 Rdn 38, 40; aA Meilicke/Meilicke §7 Rdn 13 ff. Hanau/Ulmer § 7 Rdn 43. BAG AP Nr 24 zu Art 9 GG; AP Nr 30 zu §2 TVG; DB 1982, 2518; BVerfGE 58, 233. BAG DB 1983, 1151.

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Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§7

46

angesehen. Da nur ein Teil der ihr angehörenden Verbände Gewerkschaftseigenschaft trägt, kann dagegen die Union der leitenden Angestellten als Spitzenverband vorerst nicht die Rechte einer Gewerkschaft für sich in Anspruch nehmen. 2. Weiter verlangt das Gesetz, daß die Gewerkschaft in dem Un- 19 ternehmen vertreten ist. Die schon in § 6 Abs 3 MontanmitbestG und §2 Abs 2 BetrVG gewählte Wendung ist nicht im technischen Sinn einer Stellvertretung gemäß §164 BGB zu verstehen. Vielmehr ist in dem Unternehmen vertreten jede Gewerkschaft, zu deren Mitgliedern wenigstens ein Arbeitnehmer des Unternehmens gehört. 47 Der Nachweis des Vertretenseins kann die Gewerkschaft auch durch mittelbare Beweismittel führen, zB durch eine notarielle Erklärung, ohne den Namen ihres in dem Unternehmen beschäftigten Mitglieds zu nennen. 48 Auf die Wahlberechtigung des Arbeitnehmers kommt es nicht an. 4 9 Der DGB ist als solcher in den Unternehmen nicht vertreten und daher nicht vorschlagsberechtigt. 50 In den Fällen der §§4 und 5 genügt es, daß die Gewerkschaft in der 2 0 K G bzw in einem der Konzernunternehmen vertreten ist. 51 3. Weitere Voraussetzungen stellt das Gesetz für die Vertreter der 21 Gewerkschaften im Aufsichtsrat nicht auf. Namentlich ist es nicht erforderlich, daß der Bewerber Mitglied der Gewerkschaft oder deren Funktionär ist. Umgekehrt schließt die Zugehörigkeit zum Vorstand der Gewerkschaft oder zu einer Tarifkommission die Wählbarkeit nicht aus. 52 Ebensowenig kann verlangt werden, daß er dem Unternehmen angehört oder umgekehrt nicht angehört. Auch § 7 Abs 3 ist nicht anzuwenden. Dagegen gelten die allgemeinen Wählbarkeitsvoraussetzungen des §100 Abs 1 und 2 AktG auch für die Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat. 53 Daraus folgt, daß auch die Gewerkschaften nur natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Personen vorschlagen können, die nicht bereits in zehn anderen Unternehmen

46

47

48 49 50 51 52 53

Hoffknecht, Die leitenden Angestellten im Koalitions- und Arbeitskampfrecht, 1975, 57 ff; Hromadka, Sprecherausschußgesetz § 2 Rdn 62. Vgl B A G E 10, 154 = A P Nr 2 zu § 16 BetrVG 1952; B A G E 70, 85 = N J W 1993, 612 mit A n m Prutting 576; Grunsky AuR 1990, 105; DietzIRichardi §2 BetrVG Rdn 21; zu §7 MitbestG FittinglWlotzkelWißmann §7 Rdn 41; Hanaul Ulmer § 7 Rdn 45; MünchArbR/ Wißmann § 368 Rdn 7; hA. B A G aaO, bestätigt durch BVerfG N Z A 1994, 891. DietzlRichardi aaO. Vgl Vetter AuR 1976, 259. §§7 Abs 4, 16 Abs 2. Hanau Z G R 1979, 537; Hanau/Ulmer § 7 Rdn 50. Vgl § 6 Rdn 21 ff.

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§8

Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

Aufsichtsratsmandate wahrnehmen und die nicht gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens bzw eines Unternehmens sind, dessen Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört. V. Streitigkeiten 22

Streitigkeiten über die Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats sind im Verfahren nach §98f AktG vor den ordentlichen Gerichten zu klären. 54 Dagegen sind für Streitigkeiten über die Wählbarkeit der Arbeitnehmer und über die Frage, ob eine Gewerkschaft im Unternehmen vertreten ist, gemäß §2a ArbGG die Arbeitsgerichte zuständig.

ZWEITER ABSCHNITT Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder ERSTER UNTERABSCHNITT Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner §8 (1) Die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner werden durch das nach Gesetz, Satzung, Gesellschaftsvertrag oder Statut zur Wahl von Mitgliedern des Aufsichtsrats befugte Organ (Wahlorgan) und, soweit gesetzliche Vorschriften dem nicht entgegenstehen, nach Maßgabe der Satzung, des Gesellschaftsvertrages oder des Statuts bestellt. (2) § 101 Abs 2 des Aktiengesetzes bleibt unberührt. Übersicht Rdn

Rdn I.Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner (Abs 1) 1. Wahlorgan 2. Wahlfreiheit 3. Wahlverfahren

54

Vgl § 6 Rdn 16 ff.

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1 2 3

II. Entsendungsrechte (Abs 2) 1. Allgemeines 2. AG und KGaA 3. Andere Rechtsformen

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Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

Aufsichtsratsmandate wahrnehmen und die nicht gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens bzw eines Unternehmens sind, dessen Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört. V. Streitigkeiten 22

Streitigkeiten über die Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats sind im Verfahren nach §98f AktG vor den ordentlichen Gerichten zu klären. 54 Dagegen sind für Streitigkeiten über die Wählbarkeit der Arbeitnehmer und über die Frage, ob eine Gewerkschaft im Unternehmen vertreten ist, gemäß §2a ArbGG die Arbeitsgerichte zuständig.

ZWEITER ABSCHNITT Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder ERSTER UNTERABSCHNITT Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner §8 (1) Die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner werden durch das nach Gesetz, Satzung, Gesellschaftsvertrag oder Statut zur Wahl von Mitgliedern des Aufsichtsrats befugte Organ (Wahlorgan) und, soweit gesetzliche Vorschriften dem nicht entgegenstehen, nach Maßgabe der Satzung, des Gesellschaftsvertrages oder des Statuts bestellt. (2) § 101 Abs 2 des Aktiengesetzes bleibt unberührt. Übersicht Rdn

Rdn I.Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner (Abs 1) 1. Wahlorgan 2. Wahlfreiheit 3. Wahlverfahren

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Vgl § 6 Rdn 16 ff.

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II. Entsendungsrechte (Abs 2) 1. Allgemeines 2. AG und KGaA 3. Andere Rechtsformen

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Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner

§8

I. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner (Abs 1) 1. §8 Abs 1 besagt zunächst, daß das MitbestG für die Wahl der 1 Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner das geltende Recht nicht ändert. Die Vorschrift entspricht § 5 Abs 1 Satz 1 MontanMitbestG. Wahlorgan ist bei der AG und KGaA die Hauptversammlung, 1 bei der GmbH die Gesellschafterversammlung2 und bei der Genossenschaft die Generalversammlung oder die Vertreterversammlung.3 Bei der AG, der KGaA und der Genossenschaft enthalten die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zwingendes Recht, weshalb die Satzung außer im Rahmen des §43a GenG kein anderes Wahlorgan bestimmen kann. Dagegen herrscht bei der GmbH insoweit Vertragsfreiheit. Die Wahl kann zB einem Beirat übertragen werden. 4 2. Die Anteilseignerversammlung ist in der Auswahl der von ihr zu 2 bestellenden Aufsichtsratsmitglieder frei. Sie kann auch Arbeitnehmer wählen, die damit die Arbeitnehmerseite im Aufsichtsrat über die Parität hinaus verstärken, da es für die gesetzliche Einteilung nur auf das formale Merkmal ankommt, ob ein Aufsichtsratsmitglied von der Anteilseigner- oder von der Arbeitnehmerseite gewählt wurde. 5 An Wahlvorschläge kann sie nicht gebunden werden. 6 Daraus folgt auch die Unzulässigkeit von Satzungsbestimmungen, die vorschreiben, daß nur bestimmte Personen gewählt werden dürfen. Zulässig sind dagegen in den durch §405 Abs 3 Nr 6 und 7 AktG gezogenen Grenzen Wahlabreden und Stimmbindungsverträge. 7 3. Das Wahlverfahren ist bei den einzelnen unter das Gesetz 3 fallenden Unternehmensformen verschieden geregelt. Da §6 Abs 2 insoweit nicht auf die Vorschriften des AktG verweist, ist auch durch das MitbestG keine Vereinheitlichung eingetreten. Bei der Aktiengesellschaft gelten §§124, 127, 133-137 AktG. Danach hat der Aufsichtsrat Vorschläge für die Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder zu machen, die jedoch nicht bindend sind. An dem Beschluß wirken nur

1

§§ 101 Abs 1, 285 Abs 1 AktG. § 6 Abs 2 S 1 iVm § 101 Abs 1 AktG. 3 §§ 36, 43 a GenG; § 101 Abs 1 AktG gilt nach § 6 Abs 3 nicht. 4 Vgl HachenburgIRaiser G m b H G § 52 Rdn 40, 270; vgl § 25 Rdn 147. 5 BGH N J W 1975, 1657 = A G 1975, 242 mit Anm Mertens; Raiser Z G R 1976, 105. 6 § 101 Abs 1 Satz 2 AktG iVm §6 Abs 2 Satz 1; zur analogen Rechtslage bei der Gen vgl Müller GenG § 36 Rdn 10. 7 Zu den Einzelheiten vgl YJL-AktGl Mertens § 101 Rdn 17 ff; Müller G e n G §36 Rdn 11 ff. 2

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§8

Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat mit. 8 Die Vorschläge sind mit der Tagesordnung für die Hauptversammlung bekannt zu geben. Die Wahl erfolgt mit einfacher Stimmenmehrheit, wobei das Stimmrecht nach Aktiennennbeträgen ausgeübt wird. Doch kann die Satzung eine höhere Mehrheit vorschreiben. 9 Im übrigen nennen die genannten Vorschriften auch ausdrücklich und abschließend 10 die Fälle, in denen die Satzung von den gesetzlichen Regeln abweichen oder sie ergänzen kann. 1 1 4 Bei der GmbH richtet sich das Wahlverfahren in erster Linie nach dem Gesellschaftsvertrag, 12 dessen Anwendung auch §8 MitbestG ausdrücklich gestattet. Hilfsweise sind §§47-51 G m b H G heranzuziehen. Bei den Genossenschaften ist die Materie in §§36 Abs 1 , 4 3 - 4 7 GenG geregelt. Die Vorschriften bestimmen auch, wann das Statut vom Gesetz abweichen kann. Aus dem MitbestG ergeben sich keine Besonderheiten. II. Entsendungsrechte (Abs 2) 1. Nach Abs 2 bleibt §101 Abs 2 AktG, dh die aktienrechtliche Spezialregelung für Entsendungsrechte 13 unberührt. Dagegen erstreckt die Vorschrift deren Geltungsbereich nach ihrem Wortlaut nicht auf die anderen unter das MitbestG fallenden Rechtsformen. Auch bei den Verweisungen auf das Aktienrecht in § 6 Abs 2 Satz 1 wurde § 101 Abs 2 AktG ausgespArt Daraus folgt, daß das Gesetz die Rechtslage in diesem Punkt nicht vereinheitlicht, sondern es bei den rechtsformspezifischen Unterschieden beläßt. 6 2. Bei der AG und KGaA ist § 101 Abs 2 AktG anzuwenden. Die Satzung kann demnach einem bestimmten Aktionär oder dem Inhaber bestimmter Aktien, wenn sie auf den Namen lauten und vinkuliert sind, das Recht einräumen, eine oder mehrere Personen in den Aufsichtsrat zu entsenden. Dritten kann das Entsendungsrecht nicht gewährt werden. Auch genügt ein gewöhnlicher Beschluß der Hauptversammlung nicht. Alle Entsendungsrechte zusammen dürfen höch-

5

8 9 10 11

12 13

§ 124 Abs 3 Satz 4 AktG. BGHZ76, 191 = NJW 1980, 1465. § 23 Abs 5 AktG. Einzelheiten in der Literatur zum AktG, vgl KK-AktG/Zöllner §133 Rdn 91 ff, § 134 Rdn 66f; GroßK-AktG/5arz § 133 Anm 14f; § 134 Anm 35; GroßK-AktG/ferner § 124; Hüffer AktG §§ 124, 133, 134. § 45 Abs 2 GmbHG. Abgedruckt bei § 6.

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Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner

§8

stens ein Drittel der den Aktionären zustehenden Aufsichtsratsmandate erreichen, dh bei einem 12- oder lököpfigen Aufsichtsrat 1 4 können höchstens zwei Mitglieder entsandt werden, bei einem 20köpfigen Aufsichtsrat höchstens drei. D a das Gesetz die Rechtslage im übrigen nicht ändert, ist wegen der Einzelheiten auf die aktienrechtliche Literatur zu verweisen. 3. Bei der GmbH ist die Rechtslage schwieriger. Ist die Gesellschaft 7 nicht aufsichtsratspflichtig, herrscht in der Frage völlige Satzungsfreiheit. §52 Abs 1 G m b H G führt § 101 Abs 2 A k t G nicht einmal unter den aktienrechtlichen Vorschriften auf, die hilfsweise gelten, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. Nach der überwiegenden Ansicht im Schrifttum sind die aktienrechtlichen Schranken des Entsendungsrechts daher generell unanwendbar; jedem Gesellschafter oder Dritten kann ein Entsendungsrecht gewährt werden, die Zahl der Entsandten über das im Aktienrecht bestimmte Drittel der Aufsichtsratsmandate hinausgehen. 1 5 Demgegenüber ist die Rechtslage nach den Montanmitbestimmungsgesetzen und nach §77 BetrVG 1952 unübersichtlich. G e m ä ß §§5 MontanMitbestG und 5 MitbestEG darf die Zahl der entsandten Aufsichtsratsmitglieder in mitbestimmungspflichtigen Montanunternehmen ein Drittel der den Anteilseignern zustehenden Sitze nicht übersteigen. Überdies verlangt §3 Abs 2 MontanMitbestG, die aktienrechtlichen Vorschriften generell auch auf die unter das Gesetz fallenden G m b H s sinngemäß anzuwenden. §77 BetrVG 1952 verweist erst seit der Neufassung durch §40 E G A k t G 1965 auf §101 Abs 2 AktG, während zuvor die Parallelvorschrift des §88 A k t G 1937 nicht anzuwenden war. Die in der Literatur aus diesem Befund gezogenen Schlüsse reichen von der mehr oder weniger uneingeschränkten Anwendung des §101 Abs 2 A k t G bis zum nahezu völligen Ausschluß. 1 6 F ü r das MitbestG sind diese Äußerungen nur insofern relevant, als 8 sie Anlaß geben zu fragen, ob das Mitbestimmungsrecht auch ohne ausdrückliche Vorschrift die Anwendung des § 101 Abs 2 A k t G auf alle mitbestimmungspflichtigen Unternehmen fordert. 1 7 Das ist jedoch nicht der Fall. Die aktienrechtlichen Schranken des Ent14 15 16

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Vgl § 7. Hachenburg/Äawer GmbHG §52 Rdn 42; Scholz/Schneider GmbHG §52 Rdn 134. Vgl Kötter §5 MontanMitbestG Anm 4; Boldt §3 MontanMitbestG Anm 3 b; Hachenburg/««/^ GmbHG §52 Rdn 175; DietzlRichardi BetrVG §77 BetrVG 1952 Rdn 20; FittinglKaiserlHeither!Engels BetrVG §77 BetrVG 1952 Rdn 7. Vgl § 6 Abs 2 Satz 3. 195

Vor § 9

Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

sendungsrechts wurzeln im Schutzbedürfnis der Aktionäre, namentlich, soweit sie Aktien auf dem Kapitalmarkt erwerben und über die internen Verhältnisse der Gesellschaft wenig im Bild sind, nicht aber im Schutzbedürfnis der mitbestimmungsberechtigten Arbeitnehmer. Diese haben vielmehr auch im Rahmen des MitbestG kein legitimes Interesse daran, die Autonomie der Gesellschafter zu beschneiden, ihre Vertretung im Aufsichtsrat selbst zu regeln.18 9 Im Gegensatz dazu entnimmt die hL bei den Genossenschaften aus dem Wortlaut des § 36 Abs 1 GenG ein generelles Verbot, im Statut Entsendungsrechte zu begründen. 19 Eine Anwendung des § 101 Abs 2 AktG kommt daher nicht mehr in Frage.

ZWEITER UNTERABSCHNITT Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, Grundsatz Vorbemerkungen vor § 9 Die Wahlordnungen und die Aufgaben der Wahlvorstände Schrifttum Denck, Die Vertretung der leitenden Angestellten im Betriebswahlvorstand für die Aufsichtsratswahl nach dem MitbestG 1976, DB 1977, 2327; FuchslKöstler, Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 1994; Jacobs, Die Wahlvorstände für die Wahlen des Betriebsrats, des Sprecherausschusses und des Aufsichtsrats, 1994; Krämer, Zur Rechtsstellung der leitenden Angestellten im MitbestG und den Wahlordnungen, NJW 1977, 2142; Lux, Die Einleitung der Arbeitnehmervertreterwahl nach dem MitbestG, BB 1977, 905; Matthes, Die Stellung der leitenden Angestellten nach dem MitbestG, BIStSozArbR 1976, 187; ders, Fragen zur Aufstellung der Wählerlisten nach den Wahlordnungen zum MitbestG, DB 1978, 1127; H. P. Müller, Der leitende Angestellte im System der Mitbestimmung, DB 1977, Beil 11; Paland, Berichtigung von Fehlern während laufender Wahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, 18

19

HL; vgl Fittingl Wlotzkel Wißmann §8 Rdn 4; GK-MitbestGINaendrup §8 Rdn 7; Hanaul Ulmer § 8 Rdn 6; Hachenburg/ita/rer G m b H G § 52 Rdn 270; Scholz/Schneider G m b H G §52 Rdn 149; Baumbach/HuccklZöllner G m b H G §52 Rdn 174. R G Z 152, 275; Lang/Weidmüller/Merz GenG §36 Rdn 20ff; Meyer/ Meulenbergh/Beuthien GenG § 36 Rdn 2.

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Die Wahlordnungen und die Aufgabe der Wahlvorstände

Vor § 9

D B 1988, 1494; Säcker, Die Wahlordnungen zum MitbestG, 1978; Thau, Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1983; Westerath, Wahl und Wahlverfahren nach dem MitbestG, BIStSozArbR 1976, 189; Wienke, Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, 4. Aufl 1992; Wlotzke, Zusammensetzung und Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, ZGR 1977, 355.

Übersicht Rdn I. Die Wahlordnungen 1 II. Die Wahlbekanntmachung . 2 III. Die Wahlvorstände 1. Zusammensetzung 5 2. Bestellung 8 3. Amtszeit 12 4. Rechtsstellung 13 5. Verfahren 15 IV. Die Wählerlisten 1. Eintragung in die Wählerliste 17 2. Das Änderungsverlangen . 20

Rdn V. Überblick über das weitere Wahlverfahren 1. Vorabstimmung über die Art der Wahl 2. Wahlvorschläge 3. Urwahl 4. Mittelbare Wahl 5. Abberufung 6. Sondervorschriften für Unternehmen mit Seebetrieben

23 24 25 28 30

31

I. Die Wahlordnungen 1. Das MitbestG regelt in §§9-18, 34 die Wahl und in §23 die Ab- 1 berufung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Es enthält aber nur die Grundzüge des Wahlverfahrens, während es, wie schon die Montanmitbestimmungsgesetze und das BetrVG, die Bestimmungen über die technische Durchführung der Wahlen Rechtsverordnungen (Wahlordnungen) überläßt, die von der Bundesregierung erlassen wurden und für die §39 eine gesetzliche Grundlage schafft. Bereits im April 1976 hatte das federführende Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung die Entwürfe für drei Wahlordnungen vorgelegt. Da es vor allem wegen der Zuordnung der Angestellten zu den leitenden oder den nicht leitenden Angestellten und wegen der Beteiligung der leitenden Angestellten an den Wahlvorständen erneut zu Differenzen zwischen den Koalitionsparteien kam, konnten die Wahlordnungen jedoch erst am 18. Mai 1977 verabschiedet und am 23. Juni 19771 verkündet werden. Sie sind am 24. Juni 1977 in Kraft 1

BGBl I, 861.

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Vor § 9

Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 2

getreten. Die erste WO ist für Unternehmen mit nur einem Betrieb bestimmt, die zweite für Unternehmen mit mehreren Betrieben, die dritte für die Fälle der §§4 und 5. Die Aufteilung soll der Schwierigkeit Rechnung tragen, daß das Wahlverfahren, ungeachtet der identischen Gesamtkonzeption, wegen der verschiedenen Struktur dieser Unternehmen bei zahlreichen Einzelheiten differenzieren muß. Eine Vereinigung aller Vorschriften in einer Wahlordnung wäre daher unübersichtlich geworden. 3 Die Wahlordnungen sind zwingendes Recht (hA). In allen Fällen ist das Wahlverfahren außerordentlich kompliziert und kostspielig. Bestrebungen vor allem der Arbeitgeberverbände, es zu vereinfachen, haben bisher (1997) aber nur zu einem Auftrag an das Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung geführt, Vorschläge für eine Vereinfachung zu erarbeiten. II. Die Wahlbekanntmachung 2

Das Verfahren zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer beginnt mit der Bekanntmachung des Unternehmens, dh seines Vertretungsorgans, daß Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind. Diese Bekanntmachung ist nicht mit der Bekanntmachung nach §97 AktG zu verwechseln, die nur erfolgt, wenn der Aufsichtsrat anders als bisher zusammengesetzt werden muß. 4 Sie ist an einer oder mehreren geeigneten, den Wahlberechtigten zugänglichen Stellen in den Betrieben auszuhängen, ferner den Betriebsräten sowie den in dem Unternehmen vertretenen Gewerkschaften zu übersenden. 5 In Konzernen ist die Bekanntmachung in jedem an der Wahl beteiligten Unternehmen erforderlich. Die Wahlordnungen geben Fristen an, binnen deren die Bekannt3 machung zu erfolgen hat, die sich nach der Dauer des Wahlverfahrens richten. Hat das Unternehmen nur einen Betrieb, so ist die Mitteilung spätestens 21 Wochen vor dem voraussichtlichen Beginn der Amtszeit der zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder zu machen. 6 In Unternehmen mit mehreren Betrieben beträgt die Frist mindestens 27 Wochen,7 in den Fällen der §§4 und 5 mindestens 31 Wochen.8 Die

2 §§ 114 1. WO, 138 2. WO, 139 3. WO. 3 Fitting/Wlotzkel Wißmann Vor § 9 Rdn 7 f. 4 Vgl § 6 Rdn 11 ff. 5 Einzelheiten in §§ 2 Abs 2 1. und 2. WO, 2 Abs 3 3. WO. 6 § 2 Abs 1 1. WO. 7 § 2 Abs 1 2. WO. 8 § 2 Abs 1 3. WO.

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Die Wahlordnungen und die Aufgaben der Wahlvorstände

Vor § 9

Fristen verlängern sich auf 50 bzw 56 Wochen, wenn zu dem Unternehmen bzw zu dem Konzern ein Seebetrieb (§34 Abs 1) gehört. 9 Bei der erstmaligen Anwendung des Gesetzes hat die Bekanntmachung abweichend von diesen Fristen unverzüglich nach der Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gemäß §97 A k t G zu erfolgen. 1 0 In den Schreiben ist ua die Zahl der in dem Unternehmen in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer anzugeben.11 Damit erhält die Unternehmensleitung die Vorhand bei der Feststellung der für die Mitbestimmungspflicht (§ 1 Abs 1), für die Größe des Aufsichtsrats (§7 Abs 1) sowie für die Art der Wahl (§9) maßgeblichen Arbeitnehmerzahl. Die Bekanntmachung hat nur deklatorische Wirkung, ist aber nicht 4 Voraussetzung für die Einleitung des Wahlverfahrens. Wird sie versäumt, kann die Wahl auf Initiative anderer Beteiligter, namentlich der Betriebsräte, eingeleitet werden. 1 2 III. Die Wahlvorstände 1. Unverzüglich nach der Bekanntmachung sind die Wahlvorstände 5 zu bilden, denen die rechtzeitige Einleitung der Wahl, ihre Durchführung sowie die Feststellung der Wahlergebnisse obliegt. In Unternehmen mit nur einem Betrieb ist nur ein Betriebswahlvorstand zu bestellen (§3 1. WO). Hat das Unternehmen mehrere Betriebe, so tritt neben die Betriebswahlvorstände ein Unternehmenswahlvorstand (§3 2. WO). In den Fällen der §§4 und 5 sind für den Gesamtbereich ein Hauptwahlvorstand, für die einzelnen Unternehmen Unternehmenswahlvorstände und für die Betriebe Betriebswahlvorstände zu bilden (§3 3. WO). In Seebetrieben wird kein Betriebswahlvorstand gebildet (§117 Abs 3 2. WO; 118 Abs 3 3. WO). Sämtliche Wahlvorstände setzen sich grundsätzlich aus drei wähl- 6 berechtigten Arbeitnehmern zusammen. Doch kann der zuständige Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat oder Konzernbetriebsrat die Zahl der Mitglieder erhöhen, wenn dies zur ordnungsgemäßen D u r c h f ü h r u n g der Wahl erforderlich ist. Dies wird häufig der Fall sein, schon deshalb, weil bei jeder Abstimmung mindestens zwei Mitglieder des Wahlvorstandes oder ein Mitglied und ein Wahlhelfer zugegen sein

9 10 11 12

§§ 117 Abs 1 2. WO, 118 Abs 1 3. WO. §§ 110 Abs 1 1. WO, 134 Abs 1 2. WO, 135 Abs 1 3. WO. §2 Abs 1 Nr 3 1., 2. und 3. WO. LAG Hamm DB 1977, 1269; hA; vgl FittinglWlotzkelWißmann Vor §9 Rdn 17; Fuchs!Köstler Rdn 249; MünchArbR/ Wißmann § 368 Rdn 14. 199

Vor § 9

Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

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müssen. Die Zahl kann auch nachträglich erweitert werden, wenn dies erforderlich wird. Vorgeschrieben ist stets eine ungerade Mitgliederzahl. 14 Für jedes Mitglied kann ein Ersatzmitglied bestellt werden. 15 7 Mitglieder des Betriebswahlvorstandes können nur wahlberechtigte Arbeitnehmer des Betriebes, Mitglieder des Unternehmenswahlvorstandes nur wahlberechtigte Arbeitnehmer des Unternehmens sein. Zum Hauptwahlvorstand sind alle wahlberechtigten Arbeitnehmer der an der Wahl teilnehmenden Unternehmen wählbar. 1 6 Arbeiter, nicht leitende und leitende Angestellte sollen angemessen vertreten sein. Befinden sich im Kreis der an der Wahl teilnehmenden Arbeitnehmer mindestens fünf wahlberechtigte Arbeiter, nicht leitende oder leitende Angestellte, so muß dem Wahlvorstand mindestens ein Mitglied der betreffenden Gruppe angehören. 17 Ob dies der Fall ist, hat die zur Bestellung des Wahlvorstandes zuständige Stelle zu entscheiden, dh regelmäßig der Betriebsrat. Im Zweifel empfiehlt es sich, alle Gruppen zu beteiligen. Hat ein Betrieb weniger als fünf leitende Angestellte, so schadet es nicht, wenn die Gruppe gleichwohl einen Sitz im Wahlvorstand erhält. 18 8 2. Die Vertreter der Arbeiter und der nicht leitenden Angestellten bestellt der zuständige Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat oder Konzernbetriebsrat.19 Eine Einwilligung des Arbeitgebers ist nicht erforderlich, doch empfiehlt sich seine Anhörung. 2 0 Findet eine Gruppe keinen Vertreter, fallt der Platz im Wahlvorstand einer anderen Gruppe zu. 21 Läßt sich der Wahlvorstand nicht mit drei Personen besetzen, kann der Betrieb an der Wahl nicht teilnehmen. 22 Besteht kein Betriebsrat, werden die Vertreter der Arbeiter und nicht leitenden Angestellten in einer Betriebsversammlung gewählt. 23

13 14 15

16 17 18 19 20 21 22 23

§§16 1. WO, 17 2. und 3. WO. §§ 5 Abs 1 1. WO, 4 Abs 1, 5 Abs 1 2. WO, 4 - 6 , je Abs 1 3. WO. §5 Abs 3 1. WO usw; Einzelheiten dazu bei FittinglWlotzkel Wißmann Vor §9 Rdn 55 ff. § 5 Abs 1 Satz 3 1. WO usw. §§ 5 Abs 2 1. WO, 4 Abs 2, 5 Abs 2 2. WO, 4 - 6 , je Abs 2 3. WO. HA; aA Säcker, Wahlordnungen Rdn 29. §§ 5 Abs 4 1. WO, 4 Abs 4 und 5 Abs 4 2. WO, 4 - 6 , je Abs 4, 3. WO. Hanaul Ulmer Vor § 9 Rdn 9; vgl § 2 Abs 1 BetrVG. HA; aA Krämer NJW 1977, 2143. Hanaul Ulmer Vor § 9 Rdn 9. §§5 Abs 4 Satz 2 2. WO, 6 Abs 4 Satz 2 3. WO; Einzelheiten hierzu bei FittinglWlotzkel Wißmann Vor §9 Rdn 35 ff; GK-MitbestGIMatthes §9 Rdn 58f; HanaulUlmer Vor §9 Rdn 10; FuchslKöstler Rdn 251 ff; Jacobs, Wahlvorstände 85 ff.

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Sonderregeln enthalten §§5 Abs 6 2. WO sowie 6 Abs 6 und 7 3. 9 WO für den Fall, daß in einem Betrieb oder Unternehmen mit nicht mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern kein Betriebs- bzw Unternehmenswahlvorstand gebildet wurde. In diesen Fällen kann der Unternehmens- bzw der Hauptwahlvorstand den Wahlvorstand eines anderen Betriebs bzw Unternehmens mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Betriebs- oder Unternehmenswahlvorstands beauftragen. Diese können für den betroffenen Betrieb oder für das Unternehmen schriftliche Abstimmung anordnen. Die praktisch wichtige Vorschrift erlaubt eine Vereinfachung des Wahlverfahrens durch „Einsparung" von Wahlvorständen in kleinen Betrieben bzw Unternehmen. Auf Betriebe mit mehr als 20 Arbeitnehmern kann die Vorschrift nicht entsprechend angewandt werden. Wird in solchen Betrieben kein Wahlvorstand gebildet, nehmen sie an der Wahl nicht teil.24 Die Vertreter der leitenden Angestellten im Wahlvorstand werden in 10 einer Versammlung der leitenden Angestellten gewählt. 25 Für die Wahl zum Unternehmenswahlvorstand sind die leitenden Angestellten des nach der Zahl der leitenden Angestellten größten Betriebes des Unternehmens, für die Wahl zum Hauptwahlvorstand die leitenden Angestellten des größten zu einem Konzernunternehmen gehörenden Betriebes zuständig. 26 Die Versammlung wird in erster Linie vom Betriebsrat, hilfsweise vom Sprecherausschuß oder von drei leitenden Angestellten selbst einberufen. 27 An der Versammlung teilnehmen und abstimmen können nur die 11 Angestellten, die anläßlich der letzten Betriebsratswahl den leitenden Angestellten zugeordnet wurden. 28 Die Vorschrift bezweckt eine Entlastung des Verfahrens von der uU streitigen Frage, wer leitender Angestellter ist. Sie bedarf aber der Auslegung. Gleichzustellen sind Angestellte, die in der Zwischenzeit in die unveränderte Position eines leitenden Angestellten eingetreten sind; 29 ferner auch die Angestell24 25 26 27

28 29

HA; aA Säcker, Wahlordnungen Rdn 82 f. §§ 5 Abs 5 1. und 2. WO, 6 Abs 5 3. WO. §§ 4 Abs 5 2. WO, 4 und 5, je Abs 5 3. WO. Vgl §17 BetrVG; zu Einzelheiten vgl Fitting/Wlotzkel Wißmann Vor §9 Rdn 47; GK-MitbestG/Afef/iej § 10 Rdn 66; FuchslKöstler Rdn 259 ff; gegen Zuständigkeit des Sprecherausschusses MünchArbR/ Wißmann §368 Rdn 15. § 5 Abs 5 Satz 2 1. WO usw. Säcker, Wahlordnungen Rdn 16; Hoffmann/Lehmann/ Weinmann Vor §9 Rdn 58; Hanau/Ulmer Vor §9 Rdn 15; aA Fitting/Wlotzkel Wißmann Vor §9 Rdn 50; GK-MitbestG/Ma/f/iei § 10 Rdn 67.

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ten, deren Stellung als leitende inzwischen unstreitig geworden ist oder gerichtlich festgestellt wurde. 30 Fand nach der Wahl zum Betriebsrat eine Aufsichtsratswahl statt, so muß es auf diese ankommen. 31 Die Sonderregelung gilt nur für das aktive, nicht hingegen für das passive Wahlrecht zum Wahlvorstand. 3 2 3. Die Amtszeit der Mitglieder des Wahlvorstandes beginnt mit der Annahme der Wahl. Sie endet mit dem Abschluß der Aufsichtsratswahl. 33 Bei Nachwahlen müssen daher neue Wahlvorstände gebildet werden. Eine vorzeitige Abberufung ist nicht vorgesehen. Scheidet der Bestellte aus dem Betrieb oder Unternehmen aus, so endet jedoch seine Mitgliedschaft im Wahlvorstand. 3 4 4. Die Mitglieder des Wahlvorstandes sind ehrenamtlich tätig. Notwendige Versäumnis von Arbeitszeit berechtigt nicht dazu, Lohn oder Gehalt zu mindern. 3 5 Ein Anspruch auf Freistellung von der Arbeit zwecks Teilnahme an Schulungskursen ist nur unter besonderen Umständen anzuerkennen, zB wenn noch kein Mitglied des Wahlvorstandes über die notwendige Erfahrung verfügt. 3 6 Der besondere Kündigungsschutz nach §15 KSchG gilt für die Mitglieder eines Wahlvorstandes nach dem MitbestG nicht. 37 Sie genießen aber den Wahlschutz gemäß § 20. Die Wahlvorstände haben ihre Bestellung, die Namen ihrer Mitglieder sowie ihre Anschrift unverzüglich den beteiligten Unternehmen, den in ihnen vertretenen Gewerkschaften sowie den anderen beteiligten Wahlvorständen mitzuteilen. 38 5. Die Wahlvorstände haben aus ihrer Mitte einen Vorsitzenden und mindestens einen Stellvertreter zu wählen. 39 Sie können sich eine schriftliche Geschäftsordnung geben, sind dazu aber nicht verpflich-

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AA wohl Fitting! Wlotzkel Wißmann aaO; ferner Fuchs!Köstler Rdn 261. HanaulUlmer aaO. HA; aA LAG Düsseldorf BB 1978, 553. 33 LAG Hamburg DB 1979, 900; BAG DB 1982, 546; DB 84, 2358. 34 Einzelheiten str; vgl Fitting! Wlotzkel Wißmann Vor §9 Rdn 78 ff; Hanaul Ulmer Vor §9 Rdn 23; MünchArbR/ Wißmann §368 Rdn 17; Jacobs, Wahlvorstände 194 ff. 35 §20 Abs 3; vgl § 20 Rdn 17. 36 Vgl Fitting! Wlotzkel Wißmann §20 Rdn 31; Hoffmann!Lehmann! Weinmann §20 Rdn 67; GK-MitbestG/Ma«/ie.y §20 Rdn 42; HanaulUlmer Vor §9 Rdn 25 mit im einzelnen differierenden Abgrenzungen; vgl auch §20 Rdn 15. 37 Fitting! Wlotzkel Wißmann Vor § 9 Rdn 84; Jacobs aaO 374. 38 §§ 6 1. WO, 6 2. WO, 7 3. WO. 39 §§ 7 Abs 1 1. und 2. WO, 8 Abs 1 3. WO. 31

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tet. Zur Unterstützung können sie wahlberechtigte Arbeitnehmer als Wahlhelfer heranziehen. 40 Ihre Sitzungen sind nicht öffentlich. 41 Ihre Beschlüsse bedürfen der einfachen Mehrheit der Mitglieder. 42 Über die Sitzungen sind Niederschriften mit dem in §§7 Abs 3 Satz 2 ff 1. und 2. WO, 8 Abs 3 Satz 2ff 3. WO angegebenen Inhalt aufzunehmen. Bekanntmachungen, Ausschreiben und Niederschriften sind vom Vorsitzenden und einem weiteren Mitglied zu unterschreiben. 43 Die Unternehmen haben die Wahlvorstände zu unterstützten, ihnen namentlich den erforderlichen Geschäftsbedarf zur Verfügung zu stellen. 44 Die Wahlvorstände haben für die ordnungsgemäße Durchführung 16 des Wahlverfahrens zu sorgen. 45 Dazu gehört auch die Berichtigung von Verfahrensfehlern. 46 Grundsätzlich entscheidet jeder Wahlvorstand in seinem Zuständigkeitsbereich selbständig. Doch können Unternehmens- und Hauptwahlvorstand den nachgeordneten Wahlvorständen Richtlinien vorschreiben. 47 Ferner haben sie wahltechnische Fragen zu regeln, die sich auf mehrere Betriebe bzw Unternehmen beziehen. 48 IV. Die Wählerlisten 1. Die erste Amtshandlung der Wahlvorstände besteht darin, die 17 Wählerlisten aufzustellen, und zwar getrennt nach den Gruppen der Arbeiter und der Angestellten, letztere wieder unterteilt in die nicht leitenden und die leitenden Angestellten. Die Wahlberechtigten sollen - nicht aber müssen - in alphabetischer Reihenfolge mit Familienname, Vorname und Geburtsdatum aufgeführt werden. Zuständig sind die Betriebswahlvorstände. 49 Die Unternehmen haben die not-

40 41 42 43 44 45 46 47 48

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§§ 7 Abs 2 1. und 2. WO, 8 Abs 2 3. WO. HM entsprechend § 30 BetrVG. §§ 7 Abs 3 Satz 1 1. und 2. WO, 8 Abs 3 Satz 1 3. WO. §§ 7 Abs 3 Satz 4 1. und 2. WO, 8 Abs 3 Satz 4 3. WO. §§ 7 Abs 4 1. und 2. WO, 8 Abs 4 3. WO. Vgl LAG Stuttgart BB 1988, 1344. LAG Stuttgart BB 1990, 14; BAGE 67, 254 = BB 1991, 2446. §§ 3 2. und 3. WO; vgl dazu BAGE 67, 254 = BB 1991, 2446. Einzelheiten bei Fitting/Wlotzkel Wißmann Vor §9 Rdn 87 ff; Säcker, Wahlordnungen Rdn 40 f; FuchslKöstler Rdn 269 ff; MünchArbR/ Wißmann §368 Rdn 17; Jacobs, Wahlvorstände 293 ff; ferner BAGE 67, 254 = BB 1991, 2446 zu Richtlinien des Hauptwahlvorstands über die Durchführung von Briefwahlen bei Außendienstmitarbeitern. §§ 8 Abs 1 1. und 2. WO, 9 Abs 1 3. WO.

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wendigen Auskünfte zu erteilen, die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen und bei der Einteilung der Arbeitnehmer Hilfe zu leisten.50 Während des Wahlverfahrens sind die Wählerlisten ständig fortzuschreiben. 51 Die Fortschreibung gilt jeweils für die Zukunft. 18 Die Eintragung in die Wählerliste legt fest, welche Arbeitnehmer das Wahlrecht ausüben können und in welcher Gruppe bzw Untergruppe. Gehört ein Arbeitnehmer zu zwei Betrieben, ist er in dem Betrieb in die Wählerliste aufzunehmen, in dem der Schwerpunkt seiner Tätigkeit liegt. Nur die in die Wählerliste eingetragenen Arbeitnehmer können an den Wahlen und an den weiteren Abstimmungen im Zuge des Wahlverfahrens teilnehmen. 52 Auch für die Befugnis zur Vorlage von Wahl- und Abstimmungsvorschlägen sowie für die Ermittlung der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer eines Betriebs oder Unternehmens ist die Eintragung maßgeblich. 53 Allerdings kann die Eintragung die materielle Rechtslage nicht ändern. Wer wahlberechtigt ist, sein Wahlrecht mangels Eintragung aber nicht ausüben kann, kann die Wahl daher ggf anfechten. 54 Auch für die Ermittlung der nach §§1, 7 maßgeblichen Zahl von Arbeitnehmern kommt es aus demselben Grund nicht auf die Eintragung in die Wählerliste an. 55 19 Die Einzelheiten des Eintragungsverfahrens, in dem nach dem Gesagten vor allem über die Zuordnung zu den leitenden Angestellten entschieden wird, sind das Ergebnis eines lange umkämpften politischen Kompromisses zwischen den Koalitionsparteien. Zunächst sollen die Mitglieder des Wahlvorstandes um eine einstimmige Entscheidung bemüht sein, welche die Einteilung „in zutreffender Weise", dh gemäß der bestehenden Rechtslage, insbesondere der Judikatur des BAG 56 vornimmt. 57 Kommen nur einstimmige Beschlüsse zustande, so kann jeder Betroffene sowie jeder sonst Anfechtungsberechtigte 58 wie bei jeder anderen Entscheidung des Wahlvorstandes binnen zwei Wochen schriftlich Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste einlegen, über den unverzüglich zu ent50 51 52 53 54 55 56 57 58

§§ 8 Abs 3 1. und 2. WO, 9 Abs 3 3. WO. §§ 8 Abs 4 1. und 2. WO, 9 Abs 4 3. WO. §§ 8 Abs 5 1. und 2. WO, 9 Abs 5 3. WO. HL; vgl statt aller FittinglWlotzkel Wißmann Vor § 9 Rdn 102 ff. Vgl GK-MitbestG/Maw/ies § 10 Rdn 93. A A FittinglWlotzkel Wißmann Vor § 9 Rdn 105. Vgl § 3 Rdn 24 ff. §§ 8 Abs 2 1. und 2. WO, 9 Abs 2 3. WO. Vgl § 2 2 Rdn 15 ff.

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scheiden ist. Ist der Einspruch begründet, so wird die Wählerliste berichtigt. Die Betriebswahlvorstände entscheiden mit einfacher Mehrheit. 60 Nur für die Zuordnung zu den Gruppen verlangen einige Autoren mit Recht Einstimmigkeit, weil andernfalls der Minderheitenschutz des Änderungsverlangens unterlaufen würde. 61 Weist der Wahlvorstand den Einspruch zurück, so kann der Betroffene dagegen das Arbeitsgericht anrufen. 6 2 2. Eine andere Regelung sehen die Wahlordnungen vor, wenn der 20 Wahlvorstand nicht in allen Fällen einstimmig entschieden hat. In diesem Fall kann jeder Arbeitnehmer binnen zwei Wochen schriftlich verlangen, daß seine Zuordnung zur Gruppe der Arbeiter, nicht leitenden Angestellten oder leitenden Angestellten geändert wird (Änderungsverlangen). Verlangt ein Arbeitnehmer die Änderung, so ist er entsprechend seinem Verlangen einzutragen, sofern wenigstens ein Mitglied des Wahlvorstands binnen einer Woche schriftlich zustimmt. Ein formeller Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste oder eine Anrufung des Arbeitsgerichts ist nicht erforderlich. Jedes Mitglied des Wahlvorstands, das der Änderung nicht zugestimmt hat, kann nunmehr aber seinerseits dagegen das Arbeitsgericht anrufen. 6 3 Der neuartige Rechtsbehelf des Änderungsverfahrens beruht auf 21 dem Gedanken, daß die Selbsteinschätzung der Betroffenen zum Zuge kommen soll, sofern der Wahlvorstand nicht generell einstimmig entschieden hat. Die Regelung soll vor allem die leitenden Angestellten gegen Mehrheitsbeschlüsse der Vertreter von Arbeitern und nicht leitenden Angestellten im Wahlvorstand schützen. Sie ist verfassungsgemäß. 64 Allerdings sollte einem Arbeitnehmer, dessen Ein-

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60 61

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§§ 11 iVm 8 Abs 2 Satz 3 1. WO, 12 iVm 8 Abs 2 Satz 3 2. WO, 13 iVm 9 Abs 2 Satz 3 3. WO. HA; vgl statt aller Hanaul Ulmer Vor § 9 Rdn 38. FittinglWlotzkel Wißmann Vor §9 Rdn 127; HoffmannlLehmann! Weinmann §3 Rdn 90; MünchArbR/ Wißmann §368 Rdn 24; Thau, Mängel der Aufsichtsratswahlen 14f; differenzierend Hanau! Ulmer aaO; aA GK-MitbestGIMatthes §10 Rdn 103; Säcker, Wahlordnungen Rdn 117; Fuchs/ Köstler Rdn 272. Vgl §§ 3 Rdn 45, 22 Rdn 24. §§10 1. und 2. WO, 11 3. WO; vgl BAG DB 1982, 546; Einzelheiten dazu bei Thau aaO 20 ff. AA Säcker, Wahlordnungen Rdn 122-124; KittnerlFuchsIZachert, Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat Rdn 1043, weil sie durch die Ermächtigung des § 39 nicht gedeckt werde; wie hier hL.

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Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

gruppierung einstimmig beschlossen wurde, sinngemäß lediglich der Einspruch als einziger Rechtsbehelf zugestanden werden. 65 22 Die Fristen für den Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste wie für das Änderungsverlangen werden durch eine Bekanntmachung des Wahlvorstands mit dem in §§91. und 2. WO, 10 3. WO angegebenen Inhalt in Gang gesetzt. Andern sich die Eintragungsvoraussetzungen nachträglich, so hat der Wahlvorstand die Wählerliste auch ohne Antrag unverzüglich zu berichtigen oder zu ergänzen. 66 Die aufgestellten Wählerlisten sind an den Unternehmenswahlvorstand und den Hauptwahlvorstand zu übersenden. 67 V. Uberblick über das weitere Wahlverfahren 23

1. Unverzüglich nach der Feststellung bzw Übersendung der Wählerlisten hat der jeweils oberste Wahlvorstand eine Bekanntmachung über die Art der Wahl mit dem in §§ 12 1. WO, 13 2. WO und 14 3. WO vorgeschriebenen Inhalt zu erlassen, welche die Wahlberechtigten über die Alternative unmittelbare oder mittelbare Wahl (§9) sowie über die Antrags- und Beschlußvoraussetzungen informiert. Geht ein gültiger Antrag auf Abstimmung ein, so hat ein Abstimmungsausschreiben zu erfolgen, dessen Inhalt die Wahlordnungen wiederum genau festlegen. Die Abstimmung soll binnen zwei Wochen seit dem Erlaß des Ausschreibens stattfinden. 68 Weiter haben die Wahlvorstände für die technische Durchführung der Abstimmung zu sorgen. Die Wahlordnungen enthalten hierzu ins Einzelne gehende Vorschriften über die Ausgestaltung der Stimmzettel und Wahlumschläge, den Wahlraum, die Wahlurnen und den Wahlvorgang, welche die Klarheit der Entscheidung und vor allem das Abstimmungsgeheimnis sichern sollen.69 Ferner regeln sie die Voraussetzungen und das Verfahren der schriftlichen Stimmabgabe.70 Unverzüglich nach Abschluß des Abstimmungsvorgangs haben die Betriebswahlvorstände die Stimmen öffentlich auszuzählen und eine 65

66 67 68 69 70

So zutreffend Hanau/Ulmer Vor §9 Rdn 43; wohl auch GK-MitbestG/ Matthes § 10 Rdn 96; aA FittinglWlotzkelWißmann Vor §9 Rdn 130; Krämer NJW 1977, 2143; Lux BB 1977, 908; Säcker, Wahlordnungen Rdn 118; MünchArbR/ Wißmann §368 Rdn 25; in BAG DB 1982, 546 offen gelassen. §§ 8 Abs 4 1. und 2. WO, 9 Abs 4 3. WO. §§ 11 2. WO, 12 3. WO. §§ 13f 1. WO, 14f 2. WO, 15f 3. WO. §§15fl. WO, 16f 2. WO, 17f3. WO. §§ 17f 1. WO, 18f 2. WO, 19f3. WO.

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Die Wahlordnungen und die Aufgaben der Wahlvorstände

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Abstimmungsmederschrift anzufertigen. Der jeweils oberste Wahlvorstand ermittelt anhand der Niederschriften das Abstimmungsergebnis und sorgt dafür, daß es in den Betrieben bekannt gemacht wird. 72 2. Zu den weiteren Aufgaben des jeweils obersten Wahlvorstandes 24 gehört es, die Verteilung der Sitze der dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer auf die Arbeiter, nicht leitenden und leitenden Angestellten gemäß § 15 Abs 2 festzustellen.73 Gleichzeitig mit der Bekanntmachung über die Art der Wahl sind ferner zwei weitere Bekanntmachungen zu erlassen, und zwar über die Einreichung von Wahlvorschlägen und über die Abstimmung für den Wahlvorschlag der leitenden Angestellten nach §15 Abs 4 Nr 3. 74 Beide Bekanntmachungen dienen wiederum dem Zweck, die Wahlberechtigten vollständig über ihre Rechte und über das Verfahren aufzuklären, und müssen daher den in den Wahlordnungen im einzelnen aufgeführten Inhalt haben. Sie setzen die Fristen für die Einreichung der Wahl- bzw Abstimmungsvorschläge in Gang. 75 Die von den leitenden Angestellten für die Vorwahl eingereichten Abstimmungsvorschläge sind zu prüfen und die Vorwahl, ggf auch eine zweite Vorabstimmung durchzuführen. 76 Die eingegangenen Wahlvorschläge sind zu bezeichnen und zu prüfen. Dem Vorschlagsvertreter ist der Zeitpunkt der Einreichung schriftlich zu bestätigen. Bei mehreren gültigen Wahlvorschlägen ist deren Reihenfolge durch das Los zu ermitteln. Schließlich sind die gültigen Wahlvorschläge nach Wahlgängen, d. h. Gruppen, getrennt bekanntzugeben. 77 Ist ein Wahlvorschlag ungültig oder fehlerhaft,78 so hat der zuständige Wahlvorstand den Vorschlagsvertreter unverzüglich schriftlich unter Angabe der Gründe zu unterrichten. 79 Wurde für einen Wahlgang überhaupt kein gültiger Wahlvorschlag vorgelegt, so muß er das in §§ 34 1. WO, 36 2. WO, 37 3. WO geregelte Nachverfahren durchführen. 80 Erbringt auch dieses keinen gültigen Wahlvorschlag, so ist bekanntzugeben, daß der Wahlgang nicht stattfindet. 81

71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81

§§ 19f 1. WO, 20f 2. WO, 21 f 3. WO. §§ 22f 2. WO, 23f 3. WO; vgl zum Ganzen auch § 9 Rdn 7 f. §§ 22 1. WO, 24 2. WO, 25 3. WO; vgl § 15 Rdn 6 ff. §§ 23, 27 1. WO, 25, 29 2. WO, 26, 30 3. WO. Vgl § 15 Rdn 24. §§ 28 bis 31 1. WO, 30-33 2. WO, 31-34 3. WO; vgl § 15 Rdn 27ff. §§ 32, 35 1. WO, 34, 37 2. WO, 35, 38 3. WO. §§ 33 1. WO, 35 2. WO, 36 3. WO. §§ 32 Abs 2 1. WO, 34 Abs 2 2. WO, 35 Abs 2 3. WO. Vgl § 15 Rdn 25. §§ 34 Abs 2 1. WO, 36 Abs 2 2. WO, 37 Abs 2 3. WO.

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Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

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3. Im folgenden trennen die Wahlordnungen zwischen unmittelbarer und mittelbarer Wahl. Steht fest, daß Urwahl stattfindet, hat der oberste Wahlvorstand das eigentliche Wahlausschreiben herauszugeben, in dem neben zahlreichen anderen Angaben auch auf die Voraussetzungen der gemeinsamen Wahl 82 hinzuweisen ist. 83 Werden gültige Anträge gestellt, ist das Abstimmungsverfahren betreffend die gemeinsame Wahl einzuleiten und durchzuführen. 84 Die Einzelheiten dieses Verfahrens sind nach denselben Grundsätzen geordnet wie die übrigen Abstimmungen und Wahlen. Die Wahlen selbst finden in den Betrieben unter Leitung der Betriebswahlvorstände statt. Die Vertreter der Arbeiter, der nicht leitenden Angestellten, der leitenden Angestellten und der im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften sind in gesonderten Wahlgängen zu wählen, für die nach der Farbe verschiedene Wahlzettel und Wahlumschläge zu verwenden sind. Die für denselben Wahlgang bestimmten Wahlzettel und Wahlumschläge müssen sämtlich die gleiche Größe, Farbe, Beschaffenheit und Beschriftung haben. 85 Wurde nicht gemeinsame Wahl beschlossen, so wählen die Arbeiter die auf ihre Gruppe entfallenden Aufsichtsratsmitglieder und die Angestellten einschließlich der leitenden Angestellten je in gesonderten Wahlgängen die auf jede der beiden Untergruppen entfallenden Aufsichtsratsmitglieder. 86 Die Vertreter der Gewerkschaften werden stets in gemeinsamer Wahl gewählt. 87 26 Die Gestaltung der Wahlzettel ist verschieden je nach dem, ob in einem Wahlgang mehrere Aufsichtsratsmitglieder aufgrund mehrerer Wahlvorschläge, 88 mehrere Aufsichtsratsmitglieder aufgrund nur eines Wahlvorschlags 89 oder nur ein Aufsichtsratsmitglied 90 zu wählen sind. Die Stimmabgabe ist in der Wählerliste für jeden Wahlgang gesondert zu vermerken. Für die Einrichtung des Wahlraums und der Wahlurnen sowie für den Abstimmungsvorgang sind die Vorschriften der §§16 1. WO, 17 2. WO und 18 3. WO entsprechend anzuwenden. 91 82 83 84 85

87 88 89 90 91

§§ 18 iVm 15 Abs 3; vgl § 15 Rdn 13. §§37 1. WO, 39 2. WO, 40 3. WO. §§ 38-43 1. WO, 4 0 - 4 6 2. WO, 4 1 - 4 7 3. WO. §§44 Abs 1 und 2 iVm 24 Abs 5 1. WO, 47 Abs 1 und 2. iVm 26 Abs 5 2. WO, 48 Abs 1 und 2 iVm 27 Abs 5 3. WO. §§ 18 iVm 15 Abs 3. § 16 Abs 1. §§ 44 Abs 2 1. WO, 47 Abs 2 2. WO, 48 Abs 2 3. WO. §§ 47 Abs 2 1. WO, 51 Abs 2 2. WO, 52 Abs 2 3. WO. §§ 50 Abs 2 1. WO, 55 Abs 2 2. WO, 56 Abs 2 3. WO. §§44 Abs 3 usw 1. WO, 47 Abs 4 usw 2. WO, 48 Abs 4 usw 3. WO; vgl Rdn 23.

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Die Wahlordnungen und die Aufgaben der Wahlvorstände

Vor § 9

Briefwahl lassen die Wahlordnungen zu, wenn ein Arbeitnehmer wegen Abwesenheit vom Betrieb verhindert ist, seine Stimme persönlich abzugeben. Für Nebenbetriebe und Betriebsteile, die räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt liegen, kann der Betriebswahlvorstand generell die Briefwahl beschließen.92 Die Arbeitnehmer von Seebetrieben stimmen immer in Briefwahl ab. 93 Das Verfahren der Briefwahl und die Aufgaben der Wahlvorstände im Zusammenhang damit sind in §§51 f 1. WO, 56f 2. WO, 57f 3. WO eingehend geregelt. Unverzüglich nach Abschluß der Stimmabgabe haben die Betriebs- 27 wahlvorstände die Stimmen öffentlich auszuzählen, die Gültigkeit der Stimmzettel zu prüfen und eine Wahlniederschrift anzufertigen. 94 Ungültig sind Stimmzettel, in denen mehr als ein Wahlvorschlag bzw mehr Bewerber angekreuzt sind als gewählt werden müssen, aus denen sich der Wille des Wählers nicht eindeutig ergibt, die mit einem besonderen Merkmal versehen sind, die andere als die vorgeschriebenen Angaben, Zusätze oder Änderungen aufweisen oder die einem anderen, sich in demselben Wahlumschlag befindlichen Stimmzettel widersprechen.95 In Unternehmen mit nur einem Betrieb gehört auch die Ermittlung der Gewählten, die Bekanntgabe des Wahlergebnisses und die Benachrichtigung der Gewählten, des Unternehmens und der im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften zu den Aufgaben des Betriebswahlvorstands.96 In Unternehmen mit mehreren Betrieben ist dafür der Unternehmenswahlvorstand, in Konzernen der Hauptwahlvorstand zuständig. 97 Die Wahlakten sind dem Unternehmen zu übergeben, das sie für mindestens fünf Jahre aufzubewahren hat. 98 4. Die mittelbare Wahl läuft nach demselben Muster ab wie die un- 28 mittelbare Wahl, nur sind zwei Abschnitte hintereinandergeschaltet, die Wahl der Delegierten durch die wahlberechtigten Arbeitnehmer und die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch die Delegiertenversammlung. In Konzernen können die Betriebs- bzw Unternehmenswahlvorstände der abhängigen Unternehmen unter den Voraussetzungen der §§57 1. WO, 62 2. WO, 63 3. WO be92 93 94

95

96 97 98

§§ 51 1. WO, 56 2. WO, 57 3. WO. §§ 123 Abs 1 2. WO, 124 Abs 1 3. WO. §§ 45, 48, 50 Abs 3 1. WO, 48 f, 52 f, 55 Abs 3 2. WO, 49 f, 53 f, 56 Abs 3 3. WO. §§44 Abs 4, 45 Abs 3, 47 Abs 4 usw 1. WO, 47 Abs 5, 48 Abs 3, 51 Abs 4 usw 2. WO, 48 Abs 5, 49 Abs 3, 52 Abs 4 usw 3. WO. §§46, 49, 54 1. WO. §§ 50, 54, 59 2. WO, 51, 55, 60 3. WO. §§ 50 1. WO, 60 2. WO, 61 3. WO.

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Vor §9

Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

schließen, die Delegierten mit Mehrfachmandat auszustatten." Vor dem Erlaß der Wahlausschreiben 100 ist die Anzahl der auf jeden Betrieb entfallenden Delegierten und ihre Verteilung auf die Gruppen zu errechnen. 101 Das Zwischenverfahren zur Entscheidung über die gemeinsame Wahl, 102 die Vorschriften über die Einreichung von Wahlvorschlägen103 und über die Durchführung der Wahl104 stimmen, abgesehen von den notwendigen technischen Modifikationen, mit den für die unmittelbare Wahl geltenden Vorschriften überein. 105 29 Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer findet in einer vom obersten Wahlvorstand zu leitenden Delegiertenversammlung statt, die spätestens vier Wochen nach der Wahl der Delegierten bzw der Mitteilung des Wahlergebnisses stattfinden soll.106 Zur Vorbereitung ist eine Delegiertenliste, getrennt nach Delegierten der Arbeiter und der Angestellten, aufzustellen und auszulegen. Hinter dem Namen jedes Delegierten ist zu vermerken, wieviel Stimmen er hat. 107 Die Delegierten sind durch eine Mitteilung mit vorgeschriebenem Inhalt schriftlich gegen Empfangsbekenntnis oder durch eingeschriebenen Brief zu laden. 108 Stellt der Wahlvorstand fest, daß die Amtszeit eines Delegierten vorzeitig beendet oder daß er verhindert ist (§ 14 Abs 1 und 2), so ist in gleicher Weise der Ersatzdelegierte zu verständigen. 109 Eine Abstimmung über die gemeinsame Wahl findet in der Delegiertenversammlung selbst statt. 110 Die Regeln über die Durchführung der Wahl entsprechen wiederum den Bestimmungen über die unmittelbare Wahl, allerdings mit dem Unterschied, daß sie Briefwahl nicht gestatten. 111 30 5. Das im zweiten Teil der Wahlordnungen 112 geregelte Abberufungsverfahren entspricht in der Grundkonzeption wie in der Durchführung spiegelbildlich den Wahlverfahren. Die Vorschriften

99

Vgl § 10 Rdn 14. §§ 59 1. WO, 66 2. WO, 67 3. WO. 101 §§ 58 1. WO, 6 3 - 6 5 2. WO, 6 4 - 6 6 3. WO; vgl § 11 Rdn 4ff. 102 §§ 6 1 - 6 5 1. WO, 6 7 - 7 2 2. WO, 6 8 - 7 3 3. WO; vgl § 10 Rdn 16f. 103 §§ 6 6 - 7 0 1. WO, 7 3 - 7 7 2. WO, 7 4 - 7 8 3. WO; vgl § 12 Rdn 4. 104 §§ 71^78 1. WO, 7 8 - 8 5 2. WO, 7 9 - 8 6 3. WO; vgl § 10 Rdn 25. 105 Vgl Rdn 25 ff. 106 §§ 80 1. WO, 87 2. WO, 88 3. WO. 107 §§81f 1. WO, 88f 2. WO, 8 9 f 3 . WO. 100

•08 §§83

1. W O , 9 0 2. W O , 91 3. W O .

109 §§ 83 Abs 3 110 §§ 8 4 - 8 9 1. 111 § § 9 0 - 9 9 1. 112 §§ 1 0 0 - 1 0 9

210

1. WO, 90 Abs 3 2. WO, 91 Abs 3 3. WO. WO, 9 1 - 9 6 2. WO, 9 2 - 9 7 3. WO. WO, 9 7 - 1 0 6 2. WO, 9 8 - 1 0 7 3. WO; vgl § 15 Rdn 29. 1. WO, 1 0 7 - 1 1 6 2. WO, 108-117 3. WO.

Die Wahlordnungen und die Aufgaben der Wahlvorstände

Vor § 9

differenzieren im Anschluß an das Gesetz auch hier zwischen den Fällen, in denen die Abberufung von sämtlichen wahlberechtigten Arbeitnehmern des Unternehmens oder von der Delegiertenversammlung zu beschließen ist. Zu den Einzelheiten des seltenen Verfahrens kann hier auf die Erläuterungen zu §23 1 1 3 verwiesen werden. 6. Die im dritten Teil der 2. und der 3. Wahlordnung enthaltenen 31 Sondervorschriften für Unternehmen mit Seebetrieben enthalten zunächst eine Vielzahl von Abweichungen bei technischen Einzelheiten, die durch die Eigenart der Seebetriebe bedingt sind. Hervorzuheben sind drei Hauptpunkte: Zunächst wiederholen die Wahlordnungen die bereits im Gesetz (§34) enthaltenen Sonderregeln, wonach die Seebetriebe an den Vorabstimmungen nach §§9 Abs 3, 10 Abs 2 und 15 Abs 3 regelmäßig nicht teilnehmen114 und wonach sie stets unmittelbar wählen, auch wenn in dem Unternehmen im übrigen mittelbare Wahl stattfindet. 115 Zum zweiten verlängern die Wahlordnungen wegen der Länge der Übermittlungswege die für den Ablauf der Wahl geltenden Fristen. Die gesamte Wahldauer wird in Unternehmen mit mehreren Betrieben auf 50 Wochen, in Konzernen und in den Fällen des §4 auf 56 Wochen ausgedehnt. 116 Entsprechend strecken sich die übrigen Fristen. Drittens ist in Seebetrieben kein Betriebswahlvorstand zu bestellen, vielmehr nimmt der Unternehmenswahlvorstand die Aufgaben des Betriebswahlvorstands wahr. 117 Die Regelung erklärt sich aus der Erwägung, daß ein Betriebswahlvorstand an Land errichtet werden müßte, da sich ein Seebetrieb nach § 34 Abs 1 aus der Gesamtheit der Seeschiffe eines Unternehmens zusammensetzt. Ein solcher Betriebswahlvorstand hätte aber keinen besseren Kontakt zu den sich auf den Schiffen befindlichen Wählern als der gleichfalls an Land gebildete Unternehmenswahlvorstand und wäre deshalb funktionslos. 118

§9 (1) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (§7 Abs 2) eines Unternehmens mit in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern werden durch Delegierte gewählt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschließen.

113 114 115 116 117 118

Vgl § 2 3 Rdn 4. Vgl § 3 4 Rdn 7. § 3 4 Abs 5; vgl § 3 4 Rdn 8. §§ 117 Abs 1 2. WO, 118 Abs 1 3. WO. §§ 117 Abs 3 2. WO, 118 Abs 3 3. WO. FittinglWlotzkel Wißmann Vor § 9 Rdn 70. 211

§9

Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

(2) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (§7 Abs 2) eines Unternehmens mit in der Regel nicht mehr als 8000 Arbeitnehmern werden in unmittelbarer Wahl gewählt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die Wahl durch Delegierte beschließen. (3) Zur Abstimmung darüber, ob die Wahl durch Delegierte oder unmittelbar erfolgen soll, bedarf es eines Antrages, der von einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens unterzeichnet sein muß. Die Abstimmung ist geheim. Ein Beschluß nach Absatz 1 oder 2 kann nur unter Beteiligung von mindestens der Hälfte der wahlberechtigten Arbeitnehmer und nur mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaßt werden. Schrifttum Philipp, Wahlmännerverfahren oder Urwahl, D B 1976, 2303; Rittner, Die Ermittlung der Arbeitnehmerzahl nach §9 MitbestG für schrumpfende Unternehmen, A G 1983, 99; Wlotzke, Zusammensetzung und Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, Z G R 1977, 355.

Übersicht Rdn

Rdn I. Vorbemerkungen 1. Gesetzesinhalt 2. Entstehungsgeschichte . . . II. Gesetzliches Wahlverfahren (Abs 1 - 2 )

1 2

III. Beschluß über die Art der Wahl (Abs 3) IV. Streitigkeiten

7 10

5

I. Vorbemerkungen 1

1. Die Grundsatzvorschrift des §9 enthält zwei für den Charakter und die Tragweite der von dem Gesetz gewährten Mitbestimmung bedeutsame Entscheidungen. Zum einen besagt sie, daß alle Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, auch die Vertreter von Gewerkschaften (§7 Abs 2), von den Arbeitnehmern des Unternehmens gewählt werden, den Gewerkschaften also, anders als nach §7 MitbestEG, kein Entsendungs-, sondern nur ein unverbindliches Vorschlagsrecht (§16) zukommt. Zum anderen bietet sie zwei Wahlverfahren an, die unmittelbare (Ur-)Wahl und die mittelbare Wahl duch Delegierte. Urwahl ist vorgesehen bei Unternehmen mit in der Regel nicht mehr als 8000 Arbeitnehmern. Bei einer höheren Zahl ist grundsätzlich das Delegierten verfahren anzuwenden. Das Gesetz 212

Die Wahlordnungen und die Aufgaben der Wahlvorstände

§9

erlaubt aber davon abzuweichen, dh bei Unternehmen mit bis zu 8000 Arbeitnehmern das Delegiertenverfahren oder bei Unternehmen mit mehr als 8000 Arbeitnehmern die Urwahl einzuführen, wenn die Arbeitnehmer des Unternehmens dies beschließen. Abs 3 regelt die Grundzüge der dazu erforderlichen Vorentscheidung der Arbeitnehmer. Die Verfahrensbestimmungen dazu finden sich in §§12-21 1. WO, 13-23 2. WO und 14-24 3. WO. 2. Beide in der Vorschrift enthaltenen Regelungen beruhen auf der 2 politischen Entscheidung zwischen kontroversen Ansprüchen der beteiligten Verbände. Die Gewerkschaften verlangten von Anfang an, die unternehmensexternen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht nur vorschlagen, sondern entsenden zu können, und führten dafür die Erfahrungen mit §7 MitbestEG, namentlich aber ihren rechtlichen Auftrag ins Treffen. Demgegenüber hatte aber schon die Mitbestimmungskommission empfohlen, ihnen nur ein Nominationsrecht zu gewähren, weil der Mitbestimmungsgedanke eine Legitimation aller Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer von Seiten der Belegschaft des Unternehmens selbst verlange. 1 §9 RegE schloß sich dem mit derselben Begründung an, 2 und auch während der Ausschußberatungen gelang es den Gewerkschaften nicht mehr, ihre Wünsche durchzusetzen. 3 Auch die im Gesetz vorgesehene Alternative zwischen Urwahl und 3 mittelbarer Wahl geht auf die Empfehlungen der Mitbestimmungskommission zurück, welche die Wahl im letzteren Fall allerdings einer aus allen Betriebsratsmitgliedern des Unternehmens gebildeten Wahlversammlung und nicht eigens dafür gewählten Delegierten anvertrauen wollte. 4 Im Gegensatz dazu sah §9 RegE allein die mittelbare Wahl vor mit der Begründung, die Urwahlen nach dem BetrVG 1952 hätten gezeigt, daß in größeren Unternehmen die Willensbildung in der Belegschaft außerordentlich erschwert sei. Die Bewerber für ein Aufsichtsratsamt seien oft den meisten Arbeitnehmern unbekannt geblieben, weshalb auch die Wahlbeteiligung gering gewesen und es zu Zufallsergebnissen gekommen sei. Indessen geriet diese Lösung während der Ausschußberatungen unter heftigen Beschuß. Es wurde eingewandt, nur die Urwahl genüge den demokratischen Prinzipien der Mitbestimmung. Das im Entwurf vorgesehene Delegiertenverfahren begünstige auf Kosten von Minderheiten einseitig die größ-

1 2 3 4

BTDrucks VI/334, V. 3. und V. 24. BTDrucks 7/2172, 22. Vgl Ausschußbericht BTDrucks 7/4845, 6. BTDrucks VI/334 aaO.

213

§9

Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

ten Arbeitnehmergruppen im Unternehmen, das heißt die im DGB zusammengefaßten Gewerkschaften. 5 Aus diesen Gründen wurden auch verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Entwurf erhoben. 6 Ähnliche Einwände richteten sich auch gegen die vom DGB favorisierte Wahl in einer Versammlung sämtlicher Betriebsratsmitglieder.7 4 Unter dem Eindruck dieser Kritik entschloß sich der BT-Ausschuß für Arbeit und Sozialordnung dann zu der in das Gesetz eingegangenen Lösung. Einen Antrag der CDU/CSU-Fraktion, in allen Unternehmen unabhängig von der Arbeitnehmerzahl die unmittelbare Wahl zur Regelwahl zu machen, lehnte die Ausschußmehrheit ab, weil in Großunternehmen die Wahl durch Delegierte transparenter sei und auch den in kleineren und mittleren Betrieben beschäftigten Arbeitnehmern einen wirksamen Einfluß gewähre.8 Auch im Bundestagsplenum konnte die Fraktion der CDU/CSU mit ihrem erneut gestellten Antrag 9 nicht durchdringen. 10 II. Gesetzliches Wahlverfahren (Abs 1 und 2) 5

Das vom Gesetz vorgesehene Verfahren zur Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ist nach Abs 1 und 2 verschieden je nachdem, ob das Unternehmen in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmer beschäftigt oder nicht. Im ersten Fall findet die Wahl durch Delegierte nach §§ 10-17 statt, im zweiten Fall die unmittelbare Wahl nach §18. Wer zu den Arbeitnehmern des Unternehmens gehört, richtet sich nach der Legaldefinition des §3." Ob die Zahl von mehr als 8000 Arbeitnehmern in der Regel erreicht wird, bestimmt sich nach den gleichen Grundsätzen wie bei § l. 1 2 Auf die Wahlberechti-

5

Vgl Hesse, Kern, Schleyer, Rodenstock auf dem Hearing des BTAusschusses für Arbeit und Sozialordnung am 7. 11. 1974, Prot Nr 55, 33ff; vgl auch Philipp DB 1976, 2304f. 6 Scholz, Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz 117; ders auf der Sitzung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung am 19. 12. 1974, Prot Nr 62, 73. 7 Vgl Prot Nr 55, 32. 8 BTDrucks 7/4845, 6. 9 BTDrucks 7/4887, 2. 10 Stenograf. Bericht des 7. Dt. Bundestag, 16021 ff. 11 Vgl dort Rdn 5 ff; ferner § 7 Rdn 9 ff. 12 Vgl § 1 Rdn 16f; kritisch dazu Rittner AG 1983, 104f, der §9 insoweit aus sich heraus auslegen will und für die Bestimmung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl auf die Unternehmensplanung für 1/2 bis 2 Jahre abstellt. Dieser Zeitraum erscheint indessen als zu lang.

214

Die Wahlordnungen und die Aufgaben der Wahlvorstände

§9

gung kommt es nicht an. In den Fällen der §§4 und 5 sind auch die Arbeitnehmer der K G bzw der abhängigen Unternehmen mitzuzählen. Als Stichtag ist in Anlehnung an §9 BetrVG der Tag anzusehen, an dem der Wahlvorstand die Bekanntmachung über die für das Unternehmen geltende gesetzliche Wahlart und über die Abstimmung nach §§12 Abs 1 und 2. 1. WO, 13 Abs 1 und 2 2. WO, 14 Abs 1 und 2 3. W O erläßt. Eine Vermehrung oder Verminderung der Arbeitnehmerzahl in der Zeit zwischen der Bekanntmachung und der Wahl selbst verändert daher das laufende Wahlverfahren nicht mehr, unbeschadet des Rechts der neu hinzugekommenen Arbeitnehmer, an der Wahl selbst teilzunehmen. 1 3 §9 enthält zwingendes Recht. Eine Abweichung von dem nach 6 Abs 1 oder 2 vorgeschriebenen Wahlverfahren ist daher nur zulässig, wenn die Arbeitnehmer des Unternehmens es im Verfahren nach Abs 3 beschließen. Ein Beschluß des Aufsichtsrats, des Vertretungsorgans oder der Betriebsräte genügt nicht. Vollends kann die Art der Wahl nicht in der Satzung festgelegt werden. III. Beschluß über die Art der Wahl (Abs 3) Abs 3 regelt die Grundzüge des Abstimmungsverfahrens über die Art 7 der Wahl. Eine Vorabstimmung ist nur dann einzuleiten, wenn ein Antrag gestellt wird, der von einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens unterzeichnet ist. Im Gegensatz zu Abs 1 und 2 kommt es hier auf die Wahlberechtigung an. 1 4 In den Fällen der §§4 und 5 sind auch die Arbeitnehmer der K G bzw der abhängigen Unternehmen mitzuzählen. Dagegen bleiben die in Seebetrieben beschäftigten Arbeitnehmer außer Betracht, da sie auch an der Abstimmung selbst nicht teilnehmen. 15 Der Antrag ist binnen einer Frist von zwei Wochen seit der Bekanntmachung des Wahlvorstands gemäß §§12 1. WO, 13 2. W O und 14 3. WO schriftlich beim zuständigen Wahlvorstand einzureichen. 16 Im Fall des Abs 1 kann der Antrag auch während der Amtsperiode bereits gewählter Delegierter gestellt werden. Hat er in diesem Fall Erfolg, so endet deren Amt vorzeitig. 17 Ist der Antrag gültig, so hat der Wahlvorstand nach näherer M a ß - 8 gäbe der §§14 1. WO, 15 2. WO, 16 3. W O ein Abstimmungsaus-

13 14 15 16 17

Ebenso FittinglWlotzkelWißmann § 9 Rdn 16. Vgl § 10 Rdn 18 f. § 34 Abs 4. §§ 13 Abs 3 1. WO, 14 Abs 3 2. WO, 15 Abs 3 3. WO. § 13 Abs 2 Nr 1; vgl § 13 Rdn 7. 215

§9

Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

schreiben zu erlassen und in den Betrieben des Unternehmens auszuhängen. Die Abstimmung soll innerhalb von zwei Wochen nach dem Erlaß des Ausschreibens stattfinden. 18 Sie ist geheim. 19 Ihre Durchführung ist in §§ 15ff 1. WO, 16ff 2. WO, 17ff 3. WO im einzelnen geregelt. Ein Beschluß kann nur gefaßt werden, wenn sich mindestens die Hälfte der wahlberechtigten Arbeitnehmer an der Abstimmung beteiligt.20 Beteiligung bedeutet Abgabe eines Stimmzettels, so daß auch Stimmenthaltungen und ungültige Stimmen mitzählen. 21 Unter den Voraussetzungen der §§17 1. WO, 18 2. WO und 19 3. WO ist schriftliche Stimmabgabe zulässig. Die Arbeitnehmer eines Seebetriebs scheiden auch hier aus. 22 Ein Beschluß bedarf nach Abs 3 Satz 3 der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Ungültige Stimmen 23 gelten als nicht abgegeben. 24 9 Die Entscheidung über die Art der Wahl kann nur einheitlich getroffen werden, auch wenn an der Wahl die Arbeitnehmer mehrerer Betriebe eines Unternehmens oder in den Fällen der §§4 und 5 mehrerer Unternehmen teilnehmen. Das Gesetz läßt nicht zu, daß die Arbeitnehmer eines Betriebes in unmittelbarer, die eines anderen Betriebes desselben Unternehmens in mittelbarer Wahl wählen. 25 Eine Ausnahme machen lediglich die Seebetriebe, die immer unmittelbar wählen. 26 Daher sind auch die Quoten nach Abs 3 Satz 3 auf sämtliche Arbeitnehmer eines Unternehmens, nicht nur eines Betriebes, in den Fällen der §§4 und 5 auf die Arbeitnehmer sämtlicher beteiligten Unternehmen zu beziehen. 27 Dagegen ist es zulässig, daß die Arbeitnehmer eines Unternehmens, das gemäß §5 an der Konzernmitbestimmung teilnimmt, den Aufsichtsrat der Konzernmutter in mittelbarer und den Aufsichtsrat ihres eigenen Unternehmens in unmittelbarer Wahl bestellen oder umgekehrt.

18

§§ 14 Abs 1 Satz 2 1. WO, 15 Abs 1 Satz 2 2. WO, 16 Abs 1 Satz 2 3. WO. 19 §9 Abs 3 Satz 2; über die Erfordernisse der geheimen Wahl vgl §10 Rdnll. 20 § 9 Abs 3 Satz 3. 21 FittinglWlotzkel Wißmann § 9 Rdn 36; HanaulUlmer § 9 Rdn 9. 22 § 34 Abs 4. 23 Vgl §§ 15 Abs 2 1. WO, 16 Abs 3 2. WO, 17 Abs 3 3. WO. 24 Vgl §§20 1. WO, 21 f 2. WO, 22 f 3. WO; FittinglWlotzkel Wißmann §9 Rdn 37, hM; aA GK-MitbestG/ Westerath § 9 Rdn 25. 25 Fittingl Wlotzkel Wißmann § 9 Rdn 46. 26 § 34 Abs 5. 2 ? §§ 22 2. WO, 23 3. WO.

216

§10

Wahl der Delegierten

IV. Streitigkeiten Streitigkeiten, die mit der Anwendung des §9 zusammenhängen, 10 betreffen die Wahl von Vertretern der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat und sind daher gemäß §2a Abs 1 Nr 3 ArbGG vor den Arbeitsgerichten im Beschlußverfahren anhängig zu machen. Sie können auch unabhängig von einer Anfechtung der Wahl geltend gemacht werden. 28

DRITTER UNTERABSCHNITT Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte §10 Wahl der Delegierten (1) In jedem Betrieb des Unternehmens wählen die Arbeiter (§3 Abs 2) und die Angestellten (§ 3 Abs 3) in getrennter Wahl, geheim und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl Delegierte. Auf Nebenbetriebe und Betriebsteile sind § 4 des Betriebsverfassungsgesetzes und nach § 3 Abs 1 Nr 3 des Betriebsverfassungsgesetzes in Tarifverträgen getroffene Regelungen über die Zuordnung von Betriebsteilen und Nebenbetrieben anzuwenden. (2) Abweichend von Absatz 1 werden die Delegierten in gemeinsamer Wahl gewählt, wenn die wahlberechtigten Arbeiter und Angestellten des Betriebs dies in getrennten, geheimen Abstimmungen beschließen. Beschlüsse nach Satz 1 können jeweils nur auf Antrag eines Zwanzigstels und unter Beteiligung von mindestens der Hälfte der wahlberechtigten Gruppenangehörigen sowie nur mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaßt werden. (3) Wahlberechtigt für die Wahl von Delegierten sind die Arbeitnehmer des Unternehmens, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. (4) Zu Delegierten wählbar sind die in Absatz 3 bezeichneten Arbeitnehmer, die die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 des Betriebsverfassungsgesetzes erfüllen. (5) Wird für einen Wahlgang nur ein Wahlvorschlag gemacht, so gelten die darin aufgeführten Arbeitnehmer in der angegebenen Reihenfolge als gewählt. § 11 Abs 2 ist anzuwenden.

28

Vgl § 22 Rdn 24; vgl BAG DB 1982, 546.

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§10

Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

§§ 3 Abs 1, 4 und 8 Betriebsverfassungsgesetz lauten: § 3 BetrVG Zustimmungsbedürftige Tarifverträge (1) Durch Tarifvertrag können bestimmt werden: 1. zusätzliche betriebsverfassungsrechtliche Vertretungen der Arbeitnehmer bestimmter Beschäftigungsarten oder Arbeitsbereiche (Arbeitsgruppen), wenn dies nach den Verhältnissen der vom Tarifvertrag erfaßten Betriebe der zweckmäßigeren Gestaltung der Zusammenarbeit des Betriebsrats mit den Arbeitnehmern dient; 2. die Errichtung einer anderen Vertretung der Arbeitnehmer für Betriebe, in denen wegen ihrer Eigenart der Errichtung von Betriebsräten besondere Schwierigkeiten entgegenstehen; 3. von § 4 abweichende Regelungen über die Zuordnung von Betriebsteilen und Nebenbetrieben, soweit dadurch die Bildung von Vertretungen der Arbeitnehmer erleichtert wird.

§ 4 BetrVG Nebenbetriebe und Betriebsteile Betriebsteile gelten als selbständige Betriebe, wenn sie die Voraussetzungen des § 1 erfüllen und 1. räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt oder 2. durch Aufgabenbereich und Organisation eigenständig sind. Soweit Nebenbetriebe die Voraussetzungen des §1 nicht erfüllen, sind sie dem Hauptbetrieb zuzuordnen.

§ 8 BetrVG Wählbarkeit (1) Wählbar sind alle Wahlberechtigten, die sechs Monate dem Betrieb angehören oder als in Heimarbeit Beschäftigte in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet haben. Auf diese sechsmonatige Betriebszugehörigkeit werden Zeiten angerechnet, in denen der Arbeitnehmer unmittelbar vorher einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns (§18 Abs 1 des Aktiengesetzes) angehört hat. Nicht wählbar ist, wer infolge strafgerichtlicher Verurteilung die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, nicht besitzt. (2) Besteht ein Betrieb weniger als sechs Monate, so sind abweichend von der Vorschrift in Absatz 1 über die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit diejenigen Arbeitnehmer wählbar, die bei der Einleitung der Betriebsratswahlen im Betrieb beschäftigt sind und die übrigen Voraussetzungen für die Wählbarkeit erfüllen.

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§10

Wahl der Delegierten

Schrifttum Hoechel, Das Wahlmännermodell im Mitbestimmungsgesetz 1976, 1983; Martens, Vertretungsorgan und Arbeitnehmerstatus in konzernabhängigen Gesellschaften, FS Hilger/Stumpf, 1983, 437ff.

Übersicht Rdn I. Vorbemerkungen 1. Gesetzesinhalt 1 2. Entstehungsgeschichte . . . 2 3. Zwingendes Recht 3 II. Wahlgrundsätze (Abs 1) 1. Wahl getrennt nach Betrieben 4 2. Nebenbetriebe und Betriebsteile 8 3. Geheime Wahl 11 4. Verhältniswahl 12 5. Wahlfreiheit und Wahlgleichheit 13 6. Delegierte mit Mehrfachmandat 14

Rdn III. Gruppenwahl und gemeinsame Wahl (Abs 1 und 2) 1. Gruppenwahl 2. Abstimmung 3. Gemeinsame Wahl IV. Aktives und passives Wahlrecht (Abs 3 und 4) 1. Wahlrecht 2. Wählbarkeit V.Wegfall der Wahl VI. Wahlvorgang VII. Streitigkeiten

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18 20 24 25 26

I. Vorbemerkungen 1. §10 regelt die Grundsätze für die Wahl der Delegierten. Nach 1 Abs 1 ist getrennt nach Betrieben zu wählen, wobei das Gesetz für die Zuordnung von Nebenbetrieben und Betriebsteilen auf §4 BetrVG und auf Tarifverträge verweist, die nach § 3 Abs 1 Nr 3 BetrVG zulässig sind. Ferner sieht Abs 1 die Gruppenwahl vor, dh Arbeiter und Angestellte - einschließlich leitende Angestellte - wählen die auf sie entfallenden Delegierten je in getrennten Wahlgängen. Nach Abs 2 ist statt dessen eine gemeinsame Wahl durchzuführen, wenn die beiden Gruppen dies in getrennten Abstimmungen übereinstimmend beschließen. Weiter besagt Abs 1, daß die Wahl geheim und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl erfolgt. Abs 3 und 4 regeln das aktive und passive Wahlrecht in Parallele zu §§ 7, 8 BetrVG. Abs 5 enthält eine § 6 Abs 2 Satz 3 MitbestEG nachgebildete Sondervorschrift für den Fall, daß für einen Wahlgang nur ein Wahlvorschlag eingereicht wird. Da sich in diesem Fall eine Wahl erübrigt, gelten vorbehaltlich des §11 Abs 2 die in dem Wahlvorschlag aufgeführten 219

§10

Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

Arbeitnehmer in der angegebenen Reihenfolge als gewählt. Einzelheiten über die Durchführung der Wahl sind §§56-79 1. WO, 61-86 2. WO, 62-87 3. WO zu entnehmen. 2 2. Die Vorschrift entspricht mit Ausnahme der Bestimmungen über die Gruppenwahl und redaktionellen Änderungen dem Regierungsentwurf. §10 RegE hatte generell und zwingend die gemeinsame Wahl der Delegierten in den Betrieben vorgeschrieben. Während der Ausschußberatungen wurde dagegen eingewandt, die Regelung bevorzuge die jeweils stärkste Gruppe im Betrieb auf Kosten der Minderheiten und sei deshalb mit dem demokratischen Anspruch des MitbestG nicht vereinbar.1 Unter dem Eindruck dieser Kritik beschloß der Ausschuß einstimmig, die Gruppenwahl als das vom Gesetz vorgesehene Regelverfahren einzuführen. 3 3. § 10 enthält zwingendes Recht. Das Wahlverfahren kann daher weder durch die Satzung des Unternehmens noch durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung abweichend vom Gesetz ausgestaltet werden. Namentlich kann die gemeinsame Wahl der Delegierten nur unter den Voraussetzungen und im Verfahren nach Abs 2 beschlossen werden. II. Wahlgrundsätze (Abs 1) 4

1. Nach Abs 1 sind in jedem Betrieb des Unternehmens, in dem mindestens 30 Arbeitnehmer beschäftigt sind,2 gesondert Delegierte zu bestellen. Daraus folgt auch, daß in jedem Betrieb eigene Kandidaten aufzustellen sind, deren Zahl sich nach § 11 Abs 1 berechnet. Innerhalb der einzelnen Betriebe ist gemäß § 11 Abs 2 - 4 der Gruppenproporz zu beachten. Erreicht eine Gruppe nicht die nach §11 Abs 2 und 3 erforderliche Stärke, so ist sie der Hauptniederlassung oder dem größten Betrieb des Unternehmens zuzurechnen.3 Nur die Arbeitnehmer des Betriebs sind ferner berechtigt, Wahlvorschläge einzureichen (§ 12). Die Aufgliederung des Wahlkörpers nach den Betrieben gilt auch für die Fälle der §§4 und 5, in denen die Delegierten daher ebenfalls getrennt nach Betrieben und nicht nach den beteiligten Unternehmen gewählt werden. Die Anknüpfung der Delegiertenwahl an die Betriebe fallt auf, weil die Mitbestimmung im Aufsichts-

1

2 3

Vgl die Äußerungen von Hesse, Kern, Paulsen, Schleyer und Rodenstock auf der Anhörung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung am 7. 11. 1974, Prot Nr 55, 32ff. Vgl § 11 Rdn 16. § 11 Rdn 15.

220

Wahl der Delegierten

§10

rat das Unternehmen betrifft und das MitbestG sich daher regelmäßig auf dieses bezieht. Auch bei der unmittelbaren Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gemäß § 18 spielt die Aufgliederung des Unternehmens in Betriebe nur eine verfahrenstechnische Rolle. Demgegenüber verlangt aber gerade der Zweck der mittelbaren Wahl, den Arbeitnehmern in Großunternehmen Gelegenheit zu verschaffen, ihnen bekannte und in ihrem engeren Arbeitsbereich verwurzelte Personen zu Delegierten zu berufen. Der Begriff des Betriebs ist im MitbestG nicht näher definiert, so 5 wenig wie im BetrVG. Aus der Verweisung auf §4 BetrVG ergibt sich jedoch, daß der Gesetzgeber den gleichen Begriff zugrunde gelegt hat wie dort. Es sind auch keine Gründe zu erkennen, die dazu veranlassen könnten, für das MitbestG einen anders gefaßten Begriff einzuführen. In der Praxis heißt dies, daß dieselben Abgrenzungen zugrundezulegen sind wie bei den Wahlen nach dem BetrVG. 4 Im Anschluß an die Judikatur und das Schrifttum zu § 1 BetrVG 5 kann der Betrieb als eine Summe von Mitarbeitern und Arbeitsmitteln bezeichnet werden, die zu einer einheitlichen, arbeitsteiligen Organisation im Dienst des Unternehmens zusammengefaßt sind. Bei kleineren, in sich nicht mehr untergliederten Unternehmen sind Betrieb und Unternehmen identisch, so daß eine begriffliche Unterscheidung nicht notwendig wäre. 6 Bei Großunternehmen findet sich dagegen regelmäßig eine mehr oder weniger weitgehende interne Dezentralisierung, die relativ selbständige Untereinheiten entstehen läßt, welche ein gewisses Eigenleben entfalten und als solche die Arbeitsbedingungen und den Horizont der einzelnen Arbeitnehmer prägen. In diesem Fall ist der Betrieb ein relativ verselbständigter Teil des Unternehmens.7 In der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur wird als 6 das einen Betrieb konstituierende Element regelmäßig die Einheit des arbeitstechnischen Zwecks im Gegensatz zum übergeordneten wirtschaftlichen Zweck des Unternehmens angesehen.8 Dieses Kriterium genügt jedoch nicht, weil es Fälle gibt, in denen ein als organisatorische Einheit erscheinender Unternehmensteil mehrere arbeitstech-

4 5

6 7

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FittinglWlotzkel Wißmann § 10 Rdn 6. Vgl die Nachweise bei FittinglKaiserlHeitherlEngels BetrVG §1 Rdn 53 ff; MünchArbR/Richardi §30 Rdn 5ff. Vgl MünchArbR/Ricßarrfi aaO Rdn 11. Vgl Th. Raiser, Das Unternehmen als Organisation 128; MünchArbR/ Richardi aaO Rdn 11. MünchArbR/Richardi aaO Rdn 6.

221

§10

Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

nisch verschiedene Zwecke verfolgt, ohne daß man daraus die Konsequenz gezogen und mehrere Betriebe angenommen hätte. 9 Richtiger ist es daher, statt auf die arbeitstechnische Unterscheidbarkeit auf den Organisationsplan und auf die tatsächliche Gliederung des Unternehmens abzustellen, für welche jene zwar ein wichtiges, aber nicht das allein maßgebliche Kriterium darstellt, neben dem vielmehr auch die räumlichen Gegebenheiten oder andere organisatorische Gesichtspunkte ins Gewicht fallen. Letztlich sollten regelmäßig Erwägungen der Effizienz und Zweckmäßigkeit den Ausschlag geben. Es besteht kein Anlaß, bei der rechtlichen Einteilung von den diesbezüglichen im Unternehmen selbst getroffenen Entscheidungen abzuweichen. 7 In jedem Fall erfordert der Betrieb eine auf eine gewisse Dauer angelegte Einrichtung, so daß nur vorübergehend zusammengestellte Einsatz- und Montagegruppen keinen Betrieb bilden. 10 Dagegen werden für längere Zeit bestehende Baustellen (zB Tunnelbau), Saisonbetriebe und Kampagnebetriebe regelmäßig als Betriebe im Rechtssinn angesehen. Nach § 34 Abs 1 gilt die Gesamtheit der Schiffe eines Unternehmens für die Anwendung des Gesetzes als ein Betrieb. Für weitere Einzelheiten ist auf die Kommentare zu §1 BetrVG zu verweisen. Ist ein Betrieb mehreren rechtlich selbständigen Unternehmen zuzuordnen,11 so sind die Arbeitnehmer in allen Unternehmen wahlberechtigt, denn nach Abs 3 kommt es auf die Zugehörigkeit zum Unternehmen an. 12 Es besteht aber auch kein zwingender Grund, bei der Berechnung der maßgeblichen Zahl von Arbeitnehmern anders zu verfahren. 13 8 2. Auf Nebenbetriebe und Betriebsteile sind nach Abs 1 Satz 2 §§4 und 3 Abs 1 Nr 3 BetrVG anzuwenden. Als Nebenbetriebe bezeichnet die hL und Rspr 14 Betriebe, die alle Merkmale des Begriffs erfüllen, namentlich eine gegenüber dem Ganzen des Unternehmens relativ verselbständigte Organisation aufweisen, die aber im Rahmen des Unternehmenszwecks ausgesprochene Hilfsfunktionen für einen anderen Betrieb erfüllen. Sie sind im Fall der §4, 1 BetrVG wie gewöhnliche Betriebe zu behandeln, es sei denn, sie erreichen nicht die Größe

9 10 11 12

13 14

Nachweise bei MünchArbR/ftic/wrrf; aaO Rdn 9. HL; vgl statt aller Löwisch § 1 BetrVG Rdn 3. Vgl dazu FittinglKaiserlHeitherlEngels BetrVG § 1 Rdn 75 ff. HA; vgl FittinglWlotzkelWißmann §10 Rdn 12f; Säcker, Wahlordnungen Rdn 213ff; HanaulUlmer § 10 Rdn 5. So aber Säcker, Wahlordnungen Rdn 215. Vgl Fittingl Kaiserl Heitherl Engels aaO § 4 Rdn 16.

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Wahl der Delegierten

§10

von mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind. Liegt ein solcher Ausnahmefall vor, sind sie dem Hauptbetrieb zuzuordnen, dh die in ihm beschäftigten Arbeitnehmer nehmen an den im Hauptbetrieb durchzuführenden Wahlen der Delegierten teil. Für das MitbestG kann die Verweisung auf §4 BetrVG in dieser Form nicht relevant werden, da gemäß § 11 Abs 1 und 4 in einem Betrieb schon dann keine selbständige Wahl mehr stattfindet, wenn er weniger als 30 wahlberechtigte Arbeitnehmer besitzt. 15 In diesem Fall würden nach § 11 Abs 3 die Arbeitnehmer im Betrieb der Hauptniederlassung mitwählen. Bei Nebenbetrieben empfiehlt sich statt dessen, die Verweisung des §10 Abs 1 Satz 2 auf §4 BetrVG dahin auszulegen, daß an die Stelle der Hauptniederlassung des Unternehmens der Hauptbetrieb tritt, dem der Nebenbetrieb zugeordnet ist. 16 Betriebsteile sind demgegenüber weitere Untergliederungen eines 9 Betriebs, die zwar die rechtlichen Merkmale des Betriebs nicht voll erfüllen, aber doch als ein relativ verselbständigter Teil erscheinen. 17 Auch hier wird man weniger auf einen unterschiedlichen arbeitstechnischen Zweck als auf die Ausdifferenzierung und Untergliederung der Organisation abzustellen haben. In Betriebsteilen finden regelmäßig schon aus begrifflichen Gründen keine gesonderten Wahlen statt. Nach §4 Abs 1 BetrVG iVm § 10 Abs 1 Satz 2 MitbestG gelten sie jedoch ausnahmsweise als selbständige Betriebe, wenn sie betriebsratsfahig sind und entweder räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt liegen oder durch Aufgabenbereich und Organisation eigenständig sind. 18 Wegen § 11 Abs 1 und 4 kommt auch diese Vorschrift für die Bestellung der Delegierten nur in Betracht, wenn in dem Betriebsteil mindestens 30 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt sind. Da in Ubergangsfallen die Abgrenzung zweifelhaft ist, gestattet § 3 10 Abs 1 Nr 3 BetrVG, die Zuordnung von Betriebsteilen und Nebenbetrieben durch Tarifvertrag festzulegen, soweit dadurch die Bildung von Vertretungen der Arbeitnehmer erleichtert wird. Sind derartige tarifvertragliche Regelungen getroffen, gelten sie auch für die der 15 16

17 18

Vgl § 11 Rdn 16. Ebenso GK-MitbestG/Ato//i